Lang/Weidmüller Genossenschaftsgesetz: Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften. Mit Erläuterungen zum Umwandlungsgesetz und zur Europäischen Genossenschaft [40., neu bearb. Aufl.] 9783110643015, 9783110642483

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Lang/Weidmüller Genossenschaftsgesetz De Gruyter Kommentar

Lang/Weidmüller

Genossenschaftsgesetz

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Mit Erläuterungen zum Umwandlungsgesetz und zur Europäischen Genossenschaft (SCE) Bearbeitet von: Dirk J. Lehnhoff, Jan Holthaus 40., neu bearbeitete Auflage

Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-064248-3 e-ISBN (PDF) 978-3-11-064301-5 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-064319-0 Library of Congress Control Number: 2021949767 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2022 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck: CPI books Gmbh, Leck www.degruyter.com

Vorwort zur 40. Auflage Rund 3 Jahre nach der letzten Auflage erscheint die vorliegende 40. Auflage. Seit der letzten Auflage hat es insgesamt sechs Gesetze gegeben, die auch Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes ändern. Umfangreichere Änderungen sind vor allem durch das Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) v. 3.6.2021 (BGBl. I S. 1534) sowie durch das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021 (BGBl. I S. 3338) erfolgt. Die Änderungen durch das DiRUG treten zwar erst mit Wirkung zum 1.8.2022 in Kraft. Gleichwohl haben sich die Autoren entschieden, diese Änderungen bereits zu berücksichtigen, um eine möglichst lange Aktualität der 40. Auflage zu gewährleisten. Entsprechendes gilt für die Klarstellung in § 43 durch das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) v. 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436). Diese Änderung tritt erst mit Wirkung zum 1.1.2024 in Kraft. Neben diesen Änderungen ist das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRuaCOVBekG oder COVMG), vor allem § 3 COVMG, in die bestehende Kommentierung eingearbeitet worden. Da das Gesetz noch mindestens bis Ende August 2022 gilt und das GenG vor allem in Bezug auf die virtuelle General-/Vertreterversammlung weiterentwickelt hat, war die Einarbeitung geboten. Die hierzu bereits frei verfügbare Sonderkommentierung ist aktualisiert und fortgeführt worden. Sie befindet sich an den Stellen, an denen die bestehenden Reglungen durch die Sonderregelungen modifiziert werden. Besonders ist auf die Ausführungen zur virtuellen General- und Vertreterversammlung bei § 43 ab Rdn. 114 ff. hinzuweisen. Die ersten praktischen Erfahrungen zu diesem neuen Format inklusive hierzu ergangener Rechtsprechung sind dort eingearbeitet worden. Wie immer erfolgte eine umfassende Aktualisierung des Kommentars um zwischenzeitlich veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur. Der Kommentar ist damit mindestens auf dem Stand August 2021. In eigener Sache danken die Autoren Frau RA’in Sina Papstein, die maßgeblich an der vorliegenden Kommentierung mitgearbeitet hat und ab der Folgeauflage zum Autorenteam gehören wird. Bonn, im November 2021

V https://doi.org/10.1515/9783110643015-201

Dirk J. Lehnhoff Jan Holthaus

Inhaltsübersicht Vorwort zur 40. Auflage V XVII Abkürzungsverzeichnis XXXI Literaturverzeichnis Einführung

1

Kommentar

35

I.

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschafts35 gesetz – GenG) 35 Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft 197 Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder 262 Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft 722 Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände 887 Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft 967 Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft 1007 Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder 1048 Abschnitt 8. Haftsumme 1052 Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften 1073 Abschnitt 10. Schlussvorschriften

II.

1093 Umwandlungsgesetz Erstes Buch. Möglichkeiten von Umwandlungen 1106 Zweites Buch. Verschmelzung 1257 Fünftes Buch. Formwechsel

1100

Anhang DGRV-Leitfaden „Mindestanforderungen an GV/VV“ Sachregister

VII

1273

1265

Inhaltsverzeichnis Vorwort zur 40. Auflage V XVII Abkürzungsverzeichnis XXXI Literaturverzeichnis Einführung

1

Kommentar

35

I.

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschafts35 gesetz – GenG)

Abschnitt 1 35 Errichtung der Genossenschaft 35 §1 Wesen der Genossenschaft 73 §2 Haftung für Verbindlichkeiten 76 §3 Firma der Genossenschaft 83 §4 Mindestzahl der Mitglieder 84 §5 Form der Satzung 88 §6 Mindestinhalt der Satzung 99 §7 Weiterer zwingender Satzungsinhalt 111 § 7a Mehrere Geschäftsanteile; Sacheinlagen 116 §8 Satzungsvorbehalt für einzelne Bestimmungen 126 § 8a Mindestkapital 129 §9 Vorstand; Aufsichtsrat 141 § 10 Genossenschaftsregister 146 § 11 Anmeldung der Genossenschaft 152 § 11a Prüfung durch das Gericht 155 § 12 Veröffentlichung der Satzung 157 § 13 Rechtszustand vor der Eintragung 161 § 14 Errichtung einer Zweigniederlassung 166 § 14a Bestehende Zweigniederlassung 166 § 15 Beitrittserklärung 176 § 15a Inhalt der Beitrittserklärung 178 § 15b Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen 180 § 16 Änderung der Satzung Abschnitt 2 197 Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder 197 § 17 Juristische Person; Formkaufmann 200 § 18 Rechtsverhältnis zwischen Genossenschaft und Mitgliedern 220 § 19 Gewinn- und Verlustverteilung 237 § 20 Ausschluss der Gewinnverteilung 239 § 21 Verbot der Verzinsung der Geschäftsguthaben 240 § 21a Ausnahme vom Verbot der Verzinsung 242 § 21b Mitgliederdarlehen § 22 Herabsetzung des Geschäftsanteils; Verbot der Auszahlung des Geschäftsgutha247 bens 256 § 22a Nachschusspflicht 257 § 22b Zerlegung des Geschäftsanteils 260 § 23 Haftung der Mitglieder IX

Inhaltsverzeichnis

Abschnitt 3 262 Verfassung der Genossenschaft 262 § 24 Vorstand 311 § 25 Vertretung, Zeichnung 322 § 25a Angaben auf Geschäftsbriefen 326 § 26 Vertretungsbefugnis des Vorstands 328 § 27 Beschränkung der Vertretungsbefugnis 344 § 28 Änderung des Vorstands und der Vertretungsbefugnis 349 § 29 Publizität des Genossenschaftsregisters 353 § 30 Mitgliederliste 357 § 31 Einsicht in die Mitgliederliste 359 § 32 Vorlage der Mitgliederliste beim Gericht 359 Vorbemerkungen Vor § 33 360 § 33 Buchführung; Jahresabschluss und Lagebericht 375 § 34 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder 418 § 35 Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 422 § 36 Aufsichtsrat 474 § 37 Unvereinbarkeit von Ämtern 483 § 38 Aufgaben des Aufsichtsrats 517 § 39 Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats 530 § 40 Vorläufige Amtsenthebung von Vorstandsmitgliedern 540 § 41 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder 560 § 42 Prokura; Handlungsvollmacht 567 § 43 Generalversammlung, Stimmrecht der Mitglieder 626 § 43a Vertreterversammlung 653 § 44 Einberufung der Generalversammlung 658 § 45 Einberufung auf Verlangen einer Minderheit 664 § 46 Form und Frist der Einberufung 674 § 47 Niederschrift 681 § 48 Zuständigkeit der Generalversammlung 695 § 49 Beschränkungen für Kredite 699 § 50 Bestimmung der Einzahlungen auf den Geschäftsanteil 700 § 51 Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung 721 § 52 Abschnitt 4 722 Prüfung und Prüfungsverbände 722 § 53 Pflichtprüfung 751 § 53a Vereinfachte Prüfung; Verordnungsermächtigung 757 § 54 Pflichtmitgliedschaft 772 § 54a Ausscheiden aus einem Prüfungsverband 777 § 55 Prüfung durch den Verband 795 § 56 Ruhen des Prüfungsrechts des Verbandes 800 § 57 Prüfungsverfahren 806 § 57a Prüfungsbegleitende Qualitätssicherung 808 § 58 Prüfungsbericht 818 § 59 Befassung der Generalversammlung 824 § 60 Einberufungsrecht des Prüfungsverbandes 826 § 61 Vergütung des Prüfungsverbandes 828 § 62 Verantwortlichkeit der Prüfungsorgane 843 § 63 Zuständigkeit für Verleihung des Prüfungsrechts 844 § 63a Verleihung des Prüfungsrechts X

Inhaltsverzeichnis

§ 63b § 63c § 63d § 63e § 63f § 63g § 63h § 64 § 64a § 64b § 64c

Rechtsform, Mitglieder und Zweck des Prüfungsverbandes 854 Satzung des Prüfungsverbandes 857 Einreichungen bei Gericht 859 Qualitätskontrolle für Prüfungsverbände 864 Prüfer für Qualitätskontrolle 867 Durchführung der Qualitätskontrolle 872 Inspektionen 875 Staatsaufsicht 879 Entziehung des Prüfungsrechts 882 Bestellung eines Prüfungsverbandes 885 Prüfung aufgelöster Genossenschaften

846

Abschnitt 5 887 Beendigung der Mitgliedschaft 887 Vor § 65 Vorbemerkungen 889 § 65 Kündigung des Mitglieds 898 § 66 Kündigung durch Gläubiger 901 § 66a Kündigung im Insolvenzverfahren 902 § 67 Beendigung der Mitgliedschaft wegen Aufgabe des Wohnsitzes 903 § 67a Außerordentliches Kündigungsrecht 907 § 67b Kündigung einzelner Geschäftsanteile 909 § 67c Kündigungsausschluss bei Wohnungsgenossenschaften 913 § 68 Ausschluss eines Mitglieds 936 § 69 Eintragung in die Mitgliederliste 937 §§ 70 bis 72 937 § 73 Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied 949 § 74 949 § 75 Fortdauer der Mitgliedschaft bei Auflösung der Genossenschaft 951 § 76 Übertragung des Geschäftsguthabens 958 § 77 Tod des Mitglieds § 77a Auflösung oder Erlöschen einer juristischen Person oder Personengesell965 schaft Abschnitt 6 967 Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft 967 § 78 Auflösung durch Beschluss der Generalversammlung 968 §§ 78a, 78b 968 § 79 Auflösung durch Zeitablauf 969 § 79a Fortsetzung der aufgelösten Genossenschaft 970 § 80 Auflösung durch das Gericht 971 § 81 Auflösung auf Antrag der obersten Landesbehörde 974 § 81a Auflösung bei Insolvenz 975 § 82 Eintragung der Auflösung 975 § 83 Bestellung und Abberufung der Liquidatoren 978 § 84 Anmeldung durch Liquidatoren 980 § 85 Zeichnung durch Liquidatoren 980 § 86 Publizität des Genossenschaftsregisters 981 § 87 Rechtsverhältnisse im Liquidationsstadium 984 § 87a Zahlungspflichten bei Überschuldung 988 § 87b Verbot der Erhöhung von Geschäftsanteil oder Haftsumme 988 § 88 Aufgaben der Liquidatoren

XI

Inhaltsverzeichnis

§ 88a Abtretbarkeit von Ansprüchen auf rückständige Einzahlungen und anteilige Fehlbe990 träge 991 § 89 Rechte und Pflichten der Liquidatoren 994 § 90 Voraussetzung für Vermögensverteilung 995 § 91 Verteilung des Vermögens 999 § 92 Unverteilbares Reinvermögen 999 § 93 Aufbewahrung von Unterlagen 1001 §§ 93a bis 93s 1001 Vorbemerkungen zu den §§ 94 bis 97 1001 § 94 Klage auf Nichtigerklärung 1003 § 95 Nichtigkeitsgründe; Heilung von Mängeln 1005 § 96 Verfahren bei Nichtigkeitsklage 1005 § 97 Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit Abschnitt 7 1007 Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder 1007 § 98 Eröffnung des Insolvenzverfahrens § 99 Zahlungsverbot bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung – zum 1.1.2021 ent1011 fallen 1018 § 100 Antragsrecht der Vorstandsmitglieder 1018 § 101 Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 1020 § 102 Eintragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 1021 § 102 in der Fassung durch das DiRUG ab 1.8.2022 1021 § 103 Gläubigerausschuss 1021 § 104 Berufung der Generalversammlung 1022 § 105 Nachschusspflicht der Mitglieder 1027 § 106 Vorschussberechnung 1029 § 107 Gerichtliche Erklärung über die Vorschussberechnung 1030 § 108 Erklärungstermin 1031 § 108a Abtretbarkeit von Ansprüchen der Genossenschaft 1032 § 109 Einziehung der Vorschüsse 1033 § 110 Hinterlegung oder Anlage der Vorschüsse 1033 § 111 Anfechtungsklage 1036 § 112 Verfahren bei Anfechtungsklage 1037 § 112a Vergleich über Nachschüsse 1038 § 113 Zusatzberechnung 1038 § 114 Nachschussberechnung 1040 § 115 Nachtragsverteilung 1042 § 115a Abschlagsverteilung der Nachschüsse 1043 § 115b Nachschusspflicht ausgeschiedener Mitglieder 1044 § 115c Beitragspflicht ausgeschiedener Mitglieder 1044 § 115d Einziehung und Erstattung von Nachschüssen 1044 § 115e Eigenverwaltung 1045 § 116 Insolvenzplan 1045 § 117 Fortsetzung der Genossenschaft 1046 § 118 Kündigung bei Fortsetzung der Genossenschaft Abschnitt 8 1048 Haftsumme § 119 Bestimmung der Haftsumme § 120 Herabsetzung der Haftsumme

1048 1049

XII

Inhaltsverzeichnis

§ 121 Haftsumme bei mehreren Geschäftsanteilen 1051 §§ 122–145

1050

Abschnitt 9 1052 Straf- und Bußgeldvorschriften 1052 § 146 1052 § 147 Falsche Angaben und unrichtige Darstellung 1057 § 148 Pflichtverletzung bei Verlust 1059 § 149 1059 § 150 Verletzung der Berichtspflicht 1063 § 151 Verletzung der Geheimhaltungspflicht 1067 § 151a Verletzung der Pflichten bei Abschlussprüfungen 1067 § 152 Bußgeldvorschriften 1071 § 153 Mitteilungen an die Abschlussprüferaufsichtsstelle 1072 § 154 Abschnitt 10 1073 Schlussvorschriften 1073 § 155 Altregister im Beitrittsgebiet 1073 § 156 Anwendbarkeit von Vorschriften über das Handelsregister 1078 § 157 Anmeldungen zum Genossenschaftsregister 1082 § 158 Ersatzweise Bekanntmachung 1083 § 159 1083 § 160 Zwangsgeldverfahren 1086 § 161 1086 § 162 Übergangsvorschrift für Wohnungsunternehmen 1086 § 163 Übergangsvorschrift für Mehrstimmrechte 1086 § 164 Übergangsregelung zur Beschränkung der Jahresabschlussprüfung 1087 § 165 1087 § 166 Übergangsregelung zum Berufsaufsichtsreformgesetz 1088 § 167 Übergangsvorschrift zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz § 168 Übergangsvorschrift zu dem Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen 1088 Dienst 1089 § 169 Übergangsvorschrift zum Abschlussprüfungsreformgesetz 1089 § 170 Übergangsregelung zum CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz 1090 § 171 Übergangsvorschrift zur Einführung der vereinfachten Prüfung § 172 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur weiteren Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie im Hinblick auf ein einheitliches elektronisches Format für 1090 Jahresfinanzberichte 1091 § 173 Übergangsvorschrift zum Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz § 174 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirt1091 schaft und im öffentlichen Dienst § 175 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtli1092 nie II.

XIII

Umwandlungsgesetz 1093 Einführung

1093

Inhaltsverzeichnis

Erstes Buch 1100 Möglichkeiten von Umwandlungen §1 Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen Zweites Buch Verschmelzung

1100

1106

Erster Teil Allgemeine Vorschriften

1106

Erster Abschnitt 1106 Möglichkeit der Verschmelzung 1106 §2 Arten der Verschmelzung §3 Verschmelzungsfähige Rechtsträger

1115

Zweiter Abschnitt 1119 Verschmelzung durch Aufnahme 1119 §4 Verschmelzungsvertrag 1120 §5 Inhalt des Verschmelzungsvertrags 1141 §6 Form des Verschmelzungsvertrags 1146 §7 Kündigung des Verschmelzungsvertrags 1147 §8 Verschmelzungsbericht 1152 §9 Prüfung der Verschmelzung 1154 § 10 Bestellung der Verschmelzungsprüfer 1155 § 11 Stellung und Verantwortlichkeit der Verschmelzungsprüfer 1156 § 12 Prüfungsbericht 1157 § 13 Beschlüsse über den Verschmelzungsvertrag § 14 Befristung und Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbe1161 schluss 1163 § 15 Verbesserung des Umtauschverhältnisses 1164 § 16 Anmeldung der Verschmelzung 1168 § 17 Anlagen der Anmeldung 1175 § 18 Firma oder Name des übernehmenden Rechtsträgers 1176 § 19 Eintragung und Bekanntmachung der Verschmelzung 1179 § 20 Wirkungen der Eintragung 1188 § 21 Wirkung auf gegenseitige Verträge 1189 § 22 Gläubigerschutz 1192 § 23 Schutz der Inhaber von Sonderrechten 1193 § 24 Wertansätze des übernehmenden Rechtsträgers § 25 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Rechtsträ1194 ger 1197 § 26 Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs § 27 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger des übernehmenden Rechtsträ1199 gers § 28 Unwirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines übertragenden Rechtsträ1200 gers 1201 § 29 Abfindungsangebot im Verschmelzungsvertrag 1202 § 30 Inhalt des Anspruchs auf Barabfindung und Prüfung der Barabfindung 1202 § 31 Annahme des Angebots 1203 § 32 Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss 1203 § 33 Anderweitige Veräußerung

XIV

Inhaltsverzeichnis

§ 34 § 35

Gerichtliche Nachprüfung der Abfindung 1203 Bezeichnung unbekannter Aktionäre; Ruhen des Stimmrechts

1205

Dritter Abschnitt 1206 Verschmelzung durch Neugründung 1206 § 36 Anzuwendende Vorschriften 1208 § 37 Inhalt des Verschmelzungsvertrags § 38 Anmeldung der Verschmelzung und des neuen Rechtsträgers

1208

Zweiter Teil Besondere Vorschriften

1210

Dritter Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften Erster Unterabschnitt 1210 Verschmelzung durch Aufnahme § 63 Vorbereitung der Hauptversammlung

1210

1210

Fünfter Abschnitt Verschmelzung unter Beteiligung eingetragener Genossenschaften

1212

Erster Unterabschnitt 1212 Verschmelzung durch Aufnahme 1212 § 79 Möglichkeit der Verschmelzung § 80 Inhalt des Verschmelzungsvertrags bei Aufnahme durch eine Genossen1213 schaft 1216 § 81 Gutachten des Prüfungsverbandes 1223 § 82 Vorbereitung der Generalversammlung 1227 § 83 Durchführung der Generalversammlung 1228 § 84 Beschluss der Generalversammlung 1229 § 85 Verbesserung des Umtauschverhältnisses 1231 § 86 Anlagen der Anmeldung 1231 § 87 Anteilstausch § 88 Geschäftsguthaben bei der Aufnahme von Kapitalgesellschaften und rechtsfähi1238 gen Vereinen 1240 § 89 Eintragung der Mitglieder in die Mitgliederliste; Benachrichtigung 1242 § 90 Ausschlagung durch einzelne Anteilsinhaber 1245 § 91 Form und Frist der Ausschlagung 1247 § 92 Eintragung der Ausschlagung in die Mitgliederliste 1247 § 93 Auseinandersetzung 1250 § 94 Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens 1251 § 95 Fortdauer der Nachschusspflicht Zweiter Unterabschnitt 1254 Verschmelzung durch Neugründung 1254 § 96 Anzuwendende Vorschriften § 97 Pflichten der Vertretungsorgane der übertragenden Rechtsträger 1255 § 98 Verschmelzungsbeschlüsse

XV

1254

Inhaltsverzeichnis

Fünftes Buch Formwechsel

1257

Erster Teil 1257 Allgemeine Vorschriften 1257 § 190 Allgemeiner Anwendungsbereich 1257 § 191 Einbezogene Rechtsträger Anhang DGRV-Leitfaden „Mindestanforderungen an GV/VV“ Sachregister

1265

1273

XVI

Abkürzungsverzeichnis a. A. AAB a. a. O. ABGB abl. ABl. Abs. Abschn. abw. AcP a. E. AEUV a. F. AfA AFG AG AGAGB AGG AgrarMSG AgrarMSV AIF AIFM AktG Alt. a. M. Amtl. Begr. AnfG Anh. AN Anl. Anm. AnwBl AO a.o. AöR AP APAG APAReG AR Arbeitgeber ArbG ArbGG ArchfG AReG ARS ARV Art. ARUG ASiG ASpG ATG aufgeh. Aufl.

anderer Ansicht; am Anfang Allgemeine Auftragsbedingungen am angegebenen Ort Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Ablehnend Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Abschnitt abweichend Archiv für die civilistische Praxis am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Absetzung für Abnutzung Arbeitsförderungsgesetz (Die) Aktiengesellschaft; Amtsgericht ArbeitgeberAllgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Gesetz zur Weiterentwicklung der Marktstruktur im Agrarbereich Agrarmarktstrukturverordnung Alternative Investmentfonds Alternative Investment Fund Manager Aktiengesetz Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Anfechtungsgesetz Anhang Arbeitnehmer Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung außerordentliche Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Abschlussprüferaufsichtsgesetz Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz Aufsichtsrat Der Arbeitgeber Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Archiv für Genossenschaftswesen Abschlussprüferreformgesetz Arbeitsrechtssammlung Auslandsreisekostenverordnung Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie Arbeitssicherheitsgesetz Altsparergesetz Altersteilzeitgesetz aufgehoben Auflage

XVII https://doi.org/10.1515/9783110643015-202

Abkürzungsverzeichnis

AuR ausf. AV AVfg. AVG AVR AWD Az. AZO AZR

Arbeit und Recht ausführlich Ausführungsverordnung Allgemeine Verfügung Angestelltenversicherungsgesetz Arbeitgeberverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken Außenwirtschaftsdienst Aktenzeichen Arbeitszeitordnung Ausländerzentralregister

BaFin BAG BAGE BAKred BankBilRLG BAnz. BARefG bAV BayBG BayObLG BayObLGZ BayVGH BB BBankG BBauBl. BBG Bd. BdF BdL BDSG Bearb. BeckBilkomm begr. Begr. Beil. Bek. BerlKommentar Beschl. Beschw. bestr. BetrR BetrVG BeurkG BewDV BewG BfG BFH BFuP BGB BGB-Gesellschaft BGBl. BGH BGHSt. BGHZ BI

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Bankbilanzrichtliniengesetz Bundesanzeiger Berufsaufsichtsreformgesetz betriebliche Altersversorgung Bayerisches Beamtengesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung der Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Betriebs-Berater Bundesbankgesetz Bundesbaublatt Bundesbeamtengesetz/Beitragsbemessungsgrenze Band Bundesminister der Finanzen Bank deutscher Länder Bundesdatenschutzgesetz Bearbeiter, Bearbeitung Beck’scher Bilanzkommentar begründet Begründung Beilage Bekanntmachung Berliner Kommentar Beschluss Beschwerde bestritten Der Betriebsrat Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Durchführungsverordnung zum Bewertungsgesetz Bewertungsgesetz Bank für Gemeinwirtschaft Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BankInformation

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

BilMoG BilReG BinnSchG BiRiLiG BKartA BKR BL BlfG BlGrdstBauWR BMF BMJ/BMJV BMWi BNotO BörsG BRAO BSG BSGE bspw. BStBl. BT-Drs. BR-Drs. Buchst. BUrlG BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVFG BVR BVR-ISG BWahlG BWGZ bzw.

Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bilanzrechtsreformgesetz Binnenschiffahrtsgesetz Bilanzrichtlinien-Gesetz Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank und Kapitalmarktrecht Blatt Blätter für Genossenschaftswesen Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Bundesministerium für Finanzen Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Bundesministerium für Wirtschaft und Energie Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundesrechtsanwaltsordnung Bundessozialgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksache Bundesratsdrucksache Buchstabe Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesvertriebenen- und Flüchtlingsgesetz Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. Institutssicherung GmbH Bundeswahlgesetz Die Gemeinde (BWGZ) beziehungsweise

CCACE

Co-ordinating Committee of the European Coopetive business sectors and the national cooperative Apex organisations Corporate Governance Kodex Allgemeiner Verband der landwirtschaftlichen Genossenschaften der Europäischen Union Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie Capital Requirements Directive

CGK COGECA COVMG CRD-IV Umsetzungsgesetz CRR-Institut CuR DAB DB DCGK DDR DDR-ZGB DepotG Der Aufsichtsrat ders. DFG DGRV DGWR

XIX

Capital Requirements Regulation- Institut Contracting und Recht Deutsches Architektenblatt Der Betrieb Deutscher Corporate Governance Kodex Deutsche Demokratische Republik Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik Depotgesetz Zeitschrift Der Aufsichtsrat derselbe Zeitschrift für Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e.V. Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis

d. h. d. i. dies. DIHK Diss. DJ DJZ D. landw. GenBl. DM DMBG DNotVZ DNotZ D&O-Versicherung DÖV DR DrittelbG DRiZ DRspr. DRV DRZ Drs. DStBl. DStR DStZ DVBl. DVO DVWGG DZ Bank DW DWiR DZWIR

das heißt das ist dieselbe Deutscher Industrie- und Handelskammertag Dissertation Deutsche Justiz Deutsche Juristenzeitung Deutsches landwirtschaftliches Genossenschaftsblatt Deutsche Mark DM-Bilanzgesetz Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift Directors and Officers Versicherung Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Drittelbeteiligungsgesetz Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtsprechung Deutscher Raiffeisenverband e.V. Deutsche Rechts-Zeitschrift Drucksache Deutsches Steuerblatt Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Verordnung zur Durchführung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes Deutsche-Zentral-Genossenschaftsbank AG Die Wohnungswirtschaft Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E EBA Ebd. EBO EDV EEG EG eG EGAktG EGBGB EGSCE

Entscheidung; Entwurf European Banking Authority (Europäische Bankenaufsichtsbehörde) ebenda Eisenbahn-Bau und Betriebsordnung Elektronische Datenverarbeitung Erneuerbare-Energien-Gesetz Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft eingetragene Genossenschaft Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht eingetragene Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht eingetragene Genossenschaft ohne Nachschusspflicht Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Ehrenamtsstärkungsgesetz

EGGVG EGHGB EGInsO eGmbH eGmuH eGoH EGStGB EhrenamtsstärkungsG/ EhrAmtsStG EHUG

Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister

XX

Abkürzungsverzeichnis

EigZulG eingef. Einl. einschl. EinSiG EK ELG Entsch. Entw. ErfK. Erl. EStG EStR ESUG etc. EU EuGH EuroBilG EuroEG EuZW eV/e.V. EWiR EWIV EZB

Eigenheimzulagengesetz eingefügt Einleitung einschließlich Einlagensicherungsgesetz Eingetragener Kaufmann Einkaufs- und Liefergenossenschaft Entscheidung Entwurf eines Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Erläuterung Einkommensteuergesetz Einkommensteuer-Richtlinien Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Euro-Bilanzgesetz Euro-Einführungsgesetz Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragener Verein Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäische Zentralbank

f. FamFG

folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zeitschrift für das gesamte Familienrecht fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Financial Accounting Standard Board Praxis der Freiwilligen Gerichtsparkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Finanzministerium Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb e.V., Köln Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds Fußnote Fachnachrichten Fachnormenausschuss Formblattverordnung Familie und Recht Finanzrundschau

FamRZ ff. FamFG FASB FGPrax FGG FGO FinDAG FinMin FiW FMStG Fn. FN FNA FormblattVO FuR FR G GBl. DDR GBO GbR GdW geänd. GebrMG GEBC

XXI

Gesetz Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen geändert Gebrauchsmustergesetz Europäische Vereinigung der Genossenschaftsbanken/Groupement des Bounques Couperatives

Abkürzungsverzeichnis

Geb.Verz. gem. GemO GenG Gen-HB Gen.m.b.H. GenReG GenRegGer GenRegV/ GenRegVO Gerichtsvollz. GewGen. GewO GewSt. GewStDV GewStG GewStR GF GG ggf. ggü. GKG GleichberG GmbH GmbHG GmbHR GNotKG GoS Grds. GrESt GrEStG GrStG GruchBeitr. GRUR GüKG GüKTV GV GVBl. GVG GVO GVR GWB GW GWW Bayern H. h. A. HabesR Habil.-Schrift Halbs. HandwO HansRZ HausratsVO HBeglG HBG

Gebührenverzeichnis gemäß Gemeindeordnung Genossenschaftsgesetz Genossenschaftshandbuch Genossenschaft mit beschränkter Haftung Genossenschaftsregister Genossenschaftsregistergericht Genossenschaftsregisterverordnung Gerichtsvollzieher Die Gewerbliche Genossenschaft Gewerbeordnung Gewerbesteuer Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung Gewerbesteuergesetz Gewerbesteuer-Richtlinien Genossenschaftsforum Grundgesetz gegebenenfalls gegenüber Gerichtskostengesetz Gleichberechtigungsgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gerichts- und Notarkostengesetz Grundsätze ordnungsmäßiger Speicherführung grundsätzlich Grunderwerbsteuer Grunderwerbsteuergesetz Grundsteuergesetz Gruchot’s Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Güterkraftverkehrsgesetz Verordnung über die Tarifüberwachung nach dem Güterkraftverkehrsgesetz Generalversammlung Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gruppenfreistellungverordnung Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gemeinnütziges Wohnungswesen Zeitschrift für das gemeinnützige Wohnungswesen in Bayern Heft herrschende Ansicht Handels- und Gesellschaftsrecht Habilitationsschrift Halbsatz Handwerksordnung Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schifffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen Hausratsverordnung Haushaltsbegleitgesetz Hypothekenbankgesetz

XXII

Abkürzungsverzeichnis

HDG/HdG HdWW herausg. HFR HGB HGrG hins. h. L. h. M. HRBerG HRefG HRegGebV HRegVfg HRR hrsg. Hrsg. HRV HWB

Handwörterbuch des Genossenschaftswesens Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft herausgegeben Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch Haushaltsgrundsätzegesetz hinsichtlich herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsrechtliches Bereinigungsgesetz Handelsrechtsreformgesetz Handelsregistergebührenverzeichnis Handelsregisterverfügung Höchstrichterliche Rechtsprechung herausgegeben Herausgeber Handelsregisterverordnung Handwörterbuch der Betriebswirtschaft

IAS IASB i. d. F. i. d. R. IDW IDW PS IDW VO i. e. S. IFRIC IFRS IHK IKS inkl. i.L. insb. InsO InstitutsVergV IPR IRU ISA i. S. d. i. S. v. i. V. m.

International Accounting Standards International Accounting Standards Board in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer IDW Prüfungsstandard IDW Verordnung im engeren Sinn International Financial Reporting Interpretations Committee International Financial Reporting Standards Industrie- und Handelskammer internes Kontrollsystem Inklusive in Liquidation insbesondere Insolvenzordnung Institutsvergütungsverordnung für Kreditinstitute Internationales Privatrecht Internationale Raiffeisen-Union International Standard on Auditing im Sinn des im Sinn von in Verbindung mit

JA JAbschl.WuV JB JFG

Juristische Arbeitsblätter Jahresabschluss Wirtschaft und Verwaltung Juristische Blätter Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Grundbuchsachen Justizministerialblatt Juristische Rundschau juris Praxis Report Bank und Kapitalmarktrecht juris Praxis Report Handels- und Gesellschaftsrecht juris Praxis Report Insolvenzrecht Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

JMBl. JR juris PR-BKR juris PR-HaGesR jurisPR-InsR JuS JW JZ

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

KAGB KAGG KapErhG KapStDV KartG KfH KG KGaA KGJ KG JFG Kj KK KleinsteG/ KleinstGen KMU KO KonsR KonTraG KoopEG KoR KostO KrediteG/Kredit-eG KSchG KStDV KStG KStR KTS KuT KVStDV KVStG KWG

Kapitalanlagegesetzbuch Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitalerhöhungsgesetz Kapitalertragsteuer-Durchführungsverordnung Kartellgesetz Kammer für Handelssachen Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts Kommentar zur Grundbuchordnung und Grundbuchverfügung Kalenderjahr Kölner Kommentar Kleinstgenossenschaft

LAG LDSG letzt. LG LM LöschG LPG LuftVG LwAnpG LZ LZB

Landesarbeitsgericht Landesdatenschutzgesetz letzter Landgericht Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Löschungsgesetz Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften Luftverkehrsgesetz Landwirtschaftsanpassungsgesetz Leipziger Zeitschrift Landeszentralbank

m. m. abl. Anm. MaBV MarkenG. MaRisk. MarktStrG MDR m. Hinw. MicroBilG MilchFettG MinBl. Mio.

mit mit ablehnender Anmerkung Makler- und Bauträgerverordnung Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen Mindestanforderungen an das Risikomanagement Marktstrukturgesetz Monatsschrift für Deutsches Recht mit Hinweisen Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz Milch- und Fettgesetz Ministerialblatt Million

Kleine und Mittlere Unternehmen Konkursordnung Konsumgenossenschaftliche Rundschau Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Kooperationsgesellschaft-Einführungsgesetz Konsumgenossenschaftliche Rundschau Kostenordnung Kreditgenossenschaft Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuer-Durchführungsverordnung Körperschaftsteuergesetz Körperschaftsteuer-Richtlinien Zeitschrift für Insolvenzrecht Konkurs- und Treuhandwesen Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung Kapitalverkehrsteuergesetz Kreditwesengesetz

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

MitB MitBestErgG MitbestG m. krit. Anm. MoMiG MontanMit-BestG MS MSchG MüKo MuSchG Mustersatzung

m. w. N. m. zust. Anm.

Die Mitbestimmung Mitbestimmungsergänzungsgesetz Mitbestimmungsgesetz mit kritischer Anmerkung Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Montanmitbestimmungsgesetz Mustersatzung (spartenübergreifend) Mieterschutzgesetz Münchener Kommentar Mutterschutzgesetz Mustersatzung (spartenübergreifend) für Volksbanken und Raiffeisenbanken, Agrargenossenschaften, gewerbliche- und Dienstleistungsgenossenschaften (ZGV MS) mit weiteren Nachweisen mit zustimmender Anmerkung

NB neugef. n. F. NJ NJW NJW-RR Nr. nrkr. NWB NZA NZG NZM

Neue Betriebswirtschaft neugefasst neue Fassung; neue Folge Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechung Nummer nicht rechtskräftig NWB – Steuer und Wirtschaftsrecht Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

o. Ä. OblG. österr. OGAW OGAW-V-UmsG. OGHZ

OWiG

oder Ähnliches Oberstes Landgericht Österreichisch Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere OGAW-V-Umsetzungsgesetz Sammlung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Besatzungszone in Zivilsachen offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Oberlandesgerichts Entscheidungen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Oberverwaltungsgericht Sammlung der Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Lüneburg und Münster Ordnungswidrigkeitengesetz

PatG PG PGH pr. PSD PSVaG PublG

Patentgesetz Produktivgenossenschaft Produktionsgenossenschaft des Handwerks Preußisch Post-Spar- und Darlehnsverein e.V. Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit Publizitätsgesetz

QM QS

Qualitätsmanagementsystem Qualitätssicherung

OHG/oHG OLG OLGE OLGRSpr./OLGR OLGZ OVG OVGE

XXV

Abkürzungsverzeichnis

RabattG RAG RaiffR RAO RBerG RdA RdErl. RdF RDG/ RechtsdienstleistungsG RdL Rdn. RechkredV. Recht RefE RegE RegGer. RegVBG RFH RG RGBl. RGJW RGSt. RGZ RHeimstG Richtl. RJA

Rabattgesetz Reichsarbeitsgericht Raiffeisen-Rundschau Reichsabgabenordnung Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Runderlass Reichsminister der Finanzen Rechtsdienstleistungsgesetz

RJM RLG RNotO ROHG Rpfleger RpflG Rspr. RStBl. RT-Drs. RV RVO RZG

Recht der Landwirtschaft Randnummer Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute Das Recht Referentenentwurf Regierungsentwurf Registergericht Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz Reichsfinanzhof Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgericht in Juristische Wochenschrift Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichsheimstättengesetz Richtlinie Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Reichsjustizministerium Reichsleistungsgesetz Reichsnotarordnung Reichsoberhandelsgericht Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtsprechung Reichssteuerblatt Reichstagsdrucksache Rentenversicherung Reichsversicherungsordnung Reichsgericht in Zivilsachen

s. S. s. a. SA SCE SCEAG SCEBG, SCE-BG SCE-VO SCE-VV ScheckG SchlHA SchwbG SE SEStGEG

siehe Satz; Seite siehe auch Sociedad Anónima; Société Anonyme (Aktiengesellschaft) Societas Cooperativa Europaea, Europäische Genossenschaft SCE-Ausführungsgesetz SCE-Beteiligungsgesetz Verordnung über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) Europäische Genossenschaft Vertreterversammlung Scheckgesetz Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schwerbehindertengesetz Societas Europaea, Europäische (Aktien-) Gesellschaft Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

SE-AG SE-VO SfQ SGG SignaturG SJZ SME sog. Sp. SpruchG StB StBauFG StBerG Stbg StGB StPO StVG SV-

Europäische Gesellschaft, Ausführungsgesetz Europäische Gesellschaft, Verordnung Satzung für Qualitätskontrolle Sozialgerichtsgesetz Signaturgesetz Süddeutsche Juristenzeitung Small and Middlesized enterprises so genannt Spalte Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren Der Steuerberater Städtebauförderungsgesetz Steuerberatungsgesetz Die Steuerberatung Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Straßenverkehrsgesetz Sozialversicherung/s-

TransPuG TV TVG Tz.

Transparenz- und Publizitätsgesetz Tarifvertrag/-verträge Tarifvertragsgesetz Textziffer

u. u. a. u. Ä. UFITA UG UGAL UMAG UmwG UmwBerG UmwStG Unterabs. unveröffentl. UR UrhG UrkStG Urt. UStG UStR usw. u. U. UWG

und und andere; unter anderem und Ähnliches Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umstellungsgesetz Union des Groupemants de Detaillants Indépedant de l’Europe Getzes zur Unternehmensintegrität und zur Modernisierung des Anfechtungsrechts Umwandlungsgesetz Umwandlungsbereinigungsgesetz Umwandlungssteuergesetz Unterabsatz Unveröffentlicht Umsatzsteuer-Rundschau Urheberrechtsgesetz Urkundensteuergesetz Urteil Umsatzsteuergesetz Umsatzsteuer-Rundschau und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. v. a. VAG VEB VermAnlG VermBG VermStDV VermStG VermStR VersR

von, vom vor allem Versicherungsaufsichtsgesetz Volkseigener Betrieb Vermögensanlagegesetz Vermögensbildungsgesetz Vermögensteuer-Durchführungsverordnung Vermögensteuergesetz Vermögensteuer-Richtlinien Zeitschrift für Versicherungsrecht

XXVII

Abkürzungsverzeichnis

vgl. VglO v. H. VO VO EG VO EU Vorl.Amtsenth. Vor./Vorb. VorstAG VV VVaG VwGO VwVfG

vergleiche Vergleichsordnung von Hundert Verordnung Einführungsgesetz Europäische Gemeinschaften, Verordnung Europäische Union, Verordnung vorläufige Amtsenthebung Vorbemerkung Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung Vertreterversammlung Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

WBA WbI WEG WG WGG WGGDV WGGDV Saar WGG-Erl. WGZ-Bank WI WiGBl. WiStG WM WoBauG WoBindG WoG WohnGen/WohneG WohnSCE WoPG WoPDV WoPR WP WPg/WPG WpHG WPK WPO WPOÄG WpPG WPrax WRP WuB WuDeG WuM WuW WuW/E WZG

Weitnauer/Boxberger/Anders Warenbetriebliche Information Wohnungseigentumsgesetz Wohnungswirtschaftliche Gesetzgebung; Wirtschaftsgüter Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz Verordnung zur Durchführung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes Verordnung zur Durchführung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes im Saarland Übereinstimmende Erlasse der Länder zum Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht WGZ BANK AG Westdeutsche Genossenschafts-Zentralbank Wohnungswirtschaftliche Informationen Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes Wirtschaftsstrafgesetz Wertpapier-Mitteilungen Wohnungsbaugesetz Wohnungsbindungsgesetz Wohnungswirtschaftliche Gesetzgebung Wohngenossenschaft/Wohnungsbaugenossenschaft europäische Wohngenossenschaft/Wohnungsbaugenossenschaft Wohnungsbau-Prämiengesetz Verordnung zur Durchführung des Wohnungsbau-Prämiengesetzes Wohnungsbau-Prämienrichtlinien Der Wirtschaftsprüfer Die Wirtschaftsprüfung Wertpapierhandelsgesetz Wirtschaftsprüferkammer Wirtschaftsprüferordnung Wirtschaftsprüferordnungs-Änderungsgesetz Wertpapierprospektgesetz Wirtschaft und Praxis Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Waren und Dienstleistungsgenossenschaften Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung Warenzeichengesetz

ZAkDR ZAP z. B. ZBB ZBH

Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für Handelsrecht

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

ZBR ZDK ZfA ZfBR ZfgG ZfhF ZfW ZGB ZGR ZGV ZHR Ziff. ZInsO ZIP ZMR ZPO z. T. zul. ZuschlagsVO zust. ZVG z.Zt.

XXIX

Zeitschrift für Beamtenrecht Zentralverband deutscher Konsumgenossenschaften e.V. Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für handelswissenschaftliche Forschung Zeitschrift für Wohnungswesen Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zentralverband Gewerblicher Verbundgruppen Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für das Gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung zum Teil zuletzt Zuschlagsverordnung zustimmend Zwangsversteigerungsgesetz zurzeit

Literaturverzeichnis Althanns/Buth/Leißl Aschermann Bachmann, E.

Bachmann, W. Baecker Bähre/Schneider Barth Batzer/Greipl/Täger Bauer Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumgartl Baums Bechthold/Bosch Beck’scher Bilanzkommentar Beck’sches Handbuch der Genossenschaft Beck’scher Onlinekommentar BGB, Bamberger/Roth/Hau/ Poseck (Hrsg.) Bereska

Berge/Philipowski Berliner Kommentar zum Genossenschaftsgesetz Beuthien ders. ders. u. a. (Hrsg.) ders./Dierkes/Wehrheim BGB-RGRK

Biener/Berneke Birck/Meyer Bodien/Nimtz (Hrsg.) Boettcher ders. (Hrsg.) ders. (Hrsg.) ders. (Hrsg.) Bohnenberg

Genossenschafts-Handbuch, Berlin, Loseblattwerk Die eingetragene Genossenschaft als Beteiligungsunternehmen, 1992 Die Ausschließung des Mitgliedes einer Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft durch Generalversammlungsbeschluss und die Anfechtung eines solchen Beschlusses im Klagewege, Diss., Erlangen 1912 Die innerbetriebliche Leistungsverrechnung im Kontenrahmen der Wohnungswirtschaft, Hamburg 1991 Grenzen der Vereinsautonomie im deutschen Sportverbandswesen, Diss., Berlin 1985 KWG-Kommentar, 3. Aufl., München 1986 Die Mitgliedschaft von Genossenschaften in Prüfungsverbänden, Diss., Freiburg/ Schweiz 1964 Stellung und Entwicklung der Zusammenschlussformen im Einzelhandel, München 1981 Genossenschafts-Handbuch, Berlin, Loseblattwerk Handelsgesetzbuch, 40. Aufl., München 2021 GmbH-Gesetz, 22. Aufl., München 2019 Die Funktion des Förderungsauftrages in § 1 Genossenschaftsgesetz, Diss., Nürnberg 1979 Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, Diss., Heidelberg 1981 Kartellgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 8. Aufl., München 2015 12. Aufl., München 2020 1. Aufl., München 2009 59. Edition, München 2021

Minderheitenschutz durch Klage in Genossenschaften, Kooperations- und genossenschaftliche Beiträge, Band 23, Institut für Genossenschaftswesen der Universität Münster, Diss., Münster 1990 Zinsrückvergütungen in Kreditgenossenschaften, Marburger Beiträge zum Genossenschaftswesen, Bd. 11, Marburg 1987 3. Aufl., Hamburg 2019 Genossenschaftsgesetz, 16. Aufl., München 2018 Die Vertreterversammlung eingetragener Genossenschaften (Schriften zur Kooperationsforschung B, Bd. 18), Tübingen 1984 Materialien zum Genossenschaftsgesetz, Göttingen 1989 ff. Die Genossenschaft, 1. Aufl., Berlin 2008 Das Bürgerliche Gesetzbuch, mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl., Berlin/New York 1975 ff. Bilanzrichtlinien-Gesetz, Düsseldorf 1986 Die Bankbilanz, 3. Aufl., Wiesbaden 1976 ff. Das Gesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen, Hamburg 1973 Wie zeitgemäß ist heute noch Raiffeisen? (Warenwirtschaftliche InformationsTagungen 1981/82 der Rheinischen Waren-Zentrale), Köln 1982 Autonomie und Verbunddisziplin in der Genossenschaftsorganisation, Schriften zur Kooperationsforschung B, Bd. 16, Tübingen 1982 Der Förderbericht in Kreditgenossenschaften, Schriften zur Kooperationsforschung B, Bd. 15, Tübingen 1982 Führungsprobleme in Genossenschaften, Tübingen 1977 Austritt und Ausschließung des Genossen einer eingetragenen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft in ihren rechtlichen Voraussetzungen und Wirkungen, Diss., Leipzig 1927

XXXI https://doi.org/10.1515/9783110643015-203

Literaturverzeichnis

Bokelmann Bonner Kommentar zum Grundgesetz Boos/Fischer/Schulte-Mattler Brazda, Dellinger, Rößl (Hrsg.) Brodmann Budzinski Bundesjustizministerium (Hrsg.) Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (Hrsg.) Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (Hrsg.) Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen (Hrsg.) Butzke Cario Dellinger (Hrsg.) Deumer DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e.V. und Deutscher Genossenschafts-Verlag eG (Hrsg.) ders. DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e.V. ders. ders. ders. ders. Dietrich Dötsch/Pung/Möhlenbrock Draheim Dülfer ders.

ders.

ders./Brixner

Das Recht der Firmen und Geschäftsbezeichnungen, 5. Aufl., Berlin 1999 Loseblattwerk, Heidelberg Kreditwesengesetz: KWG 5. Aufl., München 2016 Genossenschaften im Fokus einer neuen Wirtschaftspolitik, Teilband III, Wien Berlin 2013 Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2. Aufl., Berlin 1930 Wettbewerbsfreiheit und more economic approach, Marburger Volkswirtschaftliche Beiträge, Nr. 13, 2007 Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Referate und Materialien, Bd. 1–3, Bonn 1956 ff. Wohnungsgenossenschaften – Potenziale und Perspektiven (Bericht der Expertenkommission Wohnungsgenossenschaften), Berlin 2004 Betriebsorganisation der Volksbanken und Raiffeisenbanken, Wiesbaden, Loseblattwerk Kommentar zum Kontenrahmen der Wohnungswirtschaft, 8. Aufl., Hamburg 2010

Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl., Stuttgart 2011 Vom Sportverein zur Sport-eG, Diss., Nürnberg 2002 Genossenschaftsgesetz samt Nebengesetzen, 2. Aufl., Wien 2014 Das Recht der eingetragenen Genossenschaften, München/Leipzig 1912 Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, Wiesbaden, Loseblattwerk

Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften, Wiesbaden, Loseblattwerk Genossenschaftsrecht und Wirtschaftsrecht zwischen Tradition und Fortschritt Festschrift für Hans-Jürgen Schaffland, DGRV Schriftenreihe Sonderband, Wiesbaden 2008 Jahresabschluss der Kreditgenossenschaft, Wiesbaden, Loseblattwerk Verschmelzung – Ausgliederung, 4. Aufl., Wiesbaden 2021 Jahresabschluss der Waren-, Dienstleistungs- und Agrargenossenschaften, Wiesbaden, Loseblattwerk Zahlen und Fakten 2021 Die Rechtsstellung der genossenschaftlichen Prüfungsverbände im Bereich der Prüfung, Diss., Erlangen 1974 Die Körperschaftsteuer: KSt, Stuttgart, Loseblattwerk Die Genossenschaft als Unternehmungstyp, 2. Aufl., Göttingen 1955 Betriebswirtschaftliche Lehre der Kooperative, Göttingen 1984 Der Förderauftrag als Gegenstand von Geschäftsbericht und Pflichtprüfungen, Vortrags- und Diskussionsveranstaltung in Marburg am 25. Mai 1981, Marburger Beiträge zum Genossenschaftswesen, Bd. 3 Die „Unternehmenskultur“ der Genossenschaft – ein traditionsreiches Thema in neuer Aktualität, Vortrags und Diskussionsveranstaltung in Marburg am 2.10.1987 Zur Wirksamkeit der Aufsichtsratskontrolle bei eingetragenen Genossenschaften, Vortrags- und Diskussionsveranstaltung in Marburg am 8.7.1994 mit Referaten von Eberhard Dülfer und Jörg Brixner, Marburger Schriften zum Genossenschaftswesen, Heft 28

XXXII

Literaturverzeichnis

Engelhardt Erk Eschenburg Fandrich/Graef/Bloehs Faust Feuerborn dies. Fischer Fischer-Dieskau/Pergande/ Schwender Fischer/Helios Fitting Fissenewert (Hrsg.) Formularkommentar Handelsund Wirtschaftsrecht Frankenberger/Gschrey/Bauer Fricke

Allgemeine Ideengeschichte des Genossenschaftswesens, Darmstadt 1985 Pflichtmitgliedschaft und Aufnahme im genossenschaftlichen Prüfungswesen, Diss., Würzburg 1967 Ökonomische Theorie der genossenschaftlichen Zusammenarbeit, Diss., Tübingen 1971 Die Verschmelzung von Genossenschaften, 1. Aufl., Berlin 2004 Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Aufl., Frankfurt am Main 1977 Der Beteiligungsfonds und das genossenschaftliche Eigenkapital (Schriften zur Kooperationsforschung B, Bd. 8), Tübingen 1977 Die statuarische Mitgliederbindung aus genossenschaftsrechtlicher Sicht, Diss., Tübingen 1978 Strafgesetzbuch, 62. Aufl., München 2015 Wohnungsbaurecht, Essen, Loseblattwerk Die Vereinsbesteuerung in der Praxis, 6. Aufl., Köln 2008 Betriebsverfassungsgesetz, 27. Aufl., München 2014 Compliance für den Mittelstand, 1. Aufl., München 2013 21. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1973 ff.

Der Aufsichtsrat der Genossenschaft, 8. Aufl., Wiesbaden 2016 Die landwirtschaftliche Produktivgenossenschaft, Diss., Köln/Berlin/Bonn/ München 1976 Friebel Die Vorgesellschaft zu einer SCE, Diss., Baden-Baden 2010 Fritz Stellung und Aufgaben des genossenschaftlichen Vorstandes, 1. Aufl., Gelsenkirchen 1986 Geist Die finanzielle Beteiligung des Genossen an der eingetragenen Genossenschaft, Diss., Göttingen 1981 Genieser Das Recht der Ausschließung bei den Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Diss., Heidelberg 1953 Gesamtverband Gemeinnütziger Erläuterungen zum Jahresabschlussformblatt für Wohnungsunternehmen Wohnungs-unternehmen (eingetragene Genossenschaft), Hamburg 1973 (Hrsg.) Geschwandtner Genossenschaftsrecht, 1. Aufl., Baden-Baden 2007 ders. Staatliche Aufsicht über das genossenschaftliche Kreditwesen, Diss., Göttingen 2005 Geßler Zur zukünftigen Verfassung der Genossenschaft, in Festschrift für R. Reinhardt, Köln 1972 GdW Bundesverband der Erläuterungen zur Rechnungslegung der Wohnungsunternehmen, 2. Aufl., Wohnungs- und Immobilien- Hamburg 2011 unternehmen e.V. (Hrsg.) ders. Wohnungswirtschaftliche Daten und Trends 2019/2020 v. Gierke Das deutsche Genossenschaftsrecht, Berlin 1868 ff. Glenk Genossenschaftsrecht, 2. Aufl. München 2013 Götz Verbundbildung bei den Einkaufsgenossenschaften des Lebensmittelhandels und einzelgenossenschaftlicher Förderauftrag, Göttingen 1981 Goutier/Knopf/Tulloch (Hrsg.) Kommentar zum Umwandlungsrecht, 1. Aufl., Heidelberg 1996 Gräser Genossenschaft und Registergericht, 3. Aufl., Wiesbaden 2000 Gräser/Holthaus GV/VV Die Generalversammlung und die Vertreterversammlung der Genossenschaft, 11. Aufl., Wiesbaden 2021 Gräser/Holthaus Die Satzung der Kreditgenossenschaften, 5. Aufl., Wiesbaden 2020 Großfeld Genossenschaft und Eigentum. Zur Problematik des „wirtschaftlichen“ Eigentums der Genossen, Tübingen ders./Strümpel Genossenschaften-Kartell zwecks Mittelstandsempfehlung Grunewald Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, Habil.-Schrift, Köln/Berlin/Bonn/ München 1987 Grüneberg Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, 81. Aufl., München 2022

XXXIII

Literaturverzeichnis

Gutherz Hachenburg Hahn Hampel Hannig/Hanke (Hrsg.) Hauscka Heckt Hefermehl/Köhler/Bornkamm Henssler/Strohn (Hrsg.) Henzler ders. ders. ders. Hermes Heyder Hirtz Höhn ders. ders. ders. ders. Hoevels Hoffmann/Preu Homrighausen Horlitz Hueck Hüffer/Koch Hürter IDW (Hrsg.) Ihrig/Schäfer Immenga/Mestmäcker Jaeger Jäger/Großfeld Jahn Jenkis (Hrsg.) Kark Kiefersauer/Glaser Knapp Knieper/Jahrmarkt Kölner Kommentar zum Umwandlungsgesetz

Die Verwirklichung der Nachschusspflicht im Konkurse der eingetragenen Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht, Diss., Dresden 1933 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 8. Aufl., Berlin 1996 Die Unternehmensphilosophie einer Genossenschaftsbank (Schriften zur Kooperationsforschung B, Bd. 11), Tübingen 1980 Der Gleichheitsgrundsatz im deutschen Genossenschaftsrecht, Diss., Münster 1957 Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht, Hamburg 1982 Corporate Compliance, 2. Aufl. München 2010 Fusion von Primärgenossenschaften, Diss., Tübingen 1980 Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., München 2007 Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., München 2021 Die Genossenschaft, eine fördernde Betriebswirtschaft, Essen 1957 Der genossenschaftliche Grundauftrag (Veröffentlichungen der Deutschen Genossenschaftskasse, Bd. 8), Frankfurt am Main 1970 Prüfungsverbände, Hamburg 1956 Wege zum sozialen Frieden: Beiträge zur Mitbestimmung und sozialen Partnerschaft in der Wirtschaft, Stuttgart u. a., 1954 Die Erfassung von Nachfragewettbewerb im Handel, 1988 Die Entstehung und der Wandel von Kreditgenossenschaften, Göttingen 1966 Die Vorstandspflichten bei Verlust, Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einer Aktiengesellschaft, Diss., Düsseldorf 1966 Brevier für Aufsichtsräte von Genossenschaften, 2. Aufl., Bad Harzburg 1984 Führungsbrevier der Wirtschaft, 12. Aufl., Bad Harzburg 1986 Das Nein des Aufsichtsrats: ist der Vorstand einer Genossenschaft daran gebunden?, Bad Harzburg 1982 Wofür haftet der Aufsichtsrat einer Genossenschaft persönlich?, Bad Harzburg 1981 Wofür haftet der Vorstand einer Genossenschaftsbank persönlich?, Bad Harzburg 1979 Das Ausscheiden der Genossen aus der Genossenschaft, Diss., Emsdetten 1934 Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., München 2002 Wettbewerbswirkungen genossenschaftlicher Einkaufszusammenschlüsse, Diss., Göttingen 1980 Betrachtungen zur Verantwortung und Haftung des Aufsichtsrats, 2. Aufl., Essen 1989 Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, München 1958 Aktiengesetz, 15. Aufl., München 2021 Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft bei der eingetragenen Genossenschaft, Diss., Mayen 1931 WP Handbuch, 17. Aufl., Düsseldorf 2021 Rechte und Pflichten des Vorstands, 1. Aufl., Köln 2014 Wettbewerbsrecht, Bd. 2 GWB, 6. Aufl., München 2020 Insolvenzordnung, Berlin 2004 ff. Wohnungsbaugenossenschaften im Wettbewerb (Schriften zur Kooperationsforschung B, Bd. 14), Tübingen 1981 Wesen, Inhalt und Bedeutung des genossenschaftlichen Förderungsprinzips, Diss., Erlangen 1969 Kommentar zum Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht, Hamburg 1988 Compliance-Risikomanagement, 1. Aufl., München 2013 Grundstücksmiete, 10. Aufl., Berlin 1965 Die Revision im ländlichen Genossenschaftswesen, Diss., Berlin 1933 Zweigniederlassung, Zweigbüro, Filiale, Nebenbetrieb, Berlin 1972 1. Aufl., Köln 2009

XXXIV

Literaturverzeichnis

Kopp/Ramsauer Kopp/Schenke Korte/Schaffland Krafka/Willer/Kühn Krakenberger Krekeler u. a. (Hrsg.) Kühling/Buchner Kuhn Lademann Lademann, R. ders. Langen/Bunte Langguth Leffson Leisner Letschert, G. Letschert, R. Liebhart Lipfert Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann Lürig Lutter ders. (Hrsg.) Lutter/Hommelhoff Lutter/Krieger/Verse Mändle/Swoboda (Hrsg.) Mändle/Winter (Hrsg.) Marcus Michel Menzel Mestmäcker/Behrens (Hrsg.) Metz

ders. Meyer Meyer-Landrut/Miller/Niehus

XXXV

Verwaltungsverfahrensgesetz, 16. Aufl., München 2015 Verwaltungsgerichtsordnung, 21. Aufl., München 2015 Genossenschaftsgesetz (DGRV-Schriftenreihe, Bd. 40), 6. Aufl., Wiesbaden 2006 Registerrecht, 11. Aufl., München 2019 Reichsgesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, München 1932 Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Köln, Loseblattwerk Datenschutz-Grundverordnung, Bundesdatenschutzgesetz: DS-GVO/BDSG, 3. Aufl., München 2020 Das Nichtmitgliedergeschäft der Kreditgenossenschaften, Diss., Nürnberg 1984 Kommentar zum Körperschaftsteuergesetz (KStG), Loseblattwerk, München Machtverteilung zwischen Industrie und Handel. Eine empirische Untersuchung der Marktstrukturen in der Ernährungswirtschaft, Göttingen 1988 Nachfragemacht von Handelsunternehmen – Analyse der Begriffs-, Erklärungsund Rechtstatsachenprobleme, Göttingen 1986 Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 12. Aufl., Neuwied 2014 Grenzen der Pflichtmitgliedschaft bei Genossenschaften am Beispiel der Prüfungstätigkeit, Diss., Erlangen 1980 Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, 7. Aufl., Düsseldorf 1987 Gemeinnützige Wohnungsunternehmen – Firmenname und Wettbewerb, GdWSchriftenreihe Bd. 31, 1989 Die Produktivgenossenschaft, Diss., Wiesbaden-Biebrich 1950 Die genossenschaftliche Pflichtprüfung, 5. Aufl., Wiesbaden-Biebrich 1951 Rechtsgrundlagen der Willensbildung in der Generalversammlung der eingetragenen Genossenschaft, Diss., Würzburg 1970 Mitgliederförderndes Kooperations- und Konkurrenzmanagement in genossenschaftlichen Systemen, 2. Aufl., Göttingen 1988 Kartellrecht, 4. Aufl., München 2020

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Reischauer/Kleinhans Richardi (Hrsg.) Richter Ritter Rödder/Herlinghaus/ von Lishaut Rosenberg/Schwab/Gottwald

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XXXVI

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Welling Wenge

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Wöhe Wolf Zöller Zöllner

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XXXVIII

Einführung Übersicht I.

Einleitung

II.

Daten und Fakten, die Genossenschaften 3 heute 3 Banken Ländliche Waren- und Dienstleistungsgenossen4 schaften Gewerbliche Waren- und Dienstleistungsgenos5 senschaften 6 Konsumgenossenschaften 7 Wohnungsgenossenschaften

1. 2. 3. 4. 5. III. 1. 2.

1

Die Besteuerung der Genossenschaften 40 Allgemeines 41 Steuerpflichtige Genossenschaften 41 a) Körperschaftsteuer 41 b) Gewerbesteuer 41 c) Umsatzsteuer

3.

40

4.

Sonderregelungen für bestimmte land- und forst42 wirtschaftliche Genossenschaften 42 a) Geschäftsarten 42 b) Nutzungsgenossenschaften 42 c) Absatzgenossenschaften d) Dienst- oder Werkvertragsgenossenschaf42 ten 42 e) Beratungsgenossenschaften 43 Hinweise zu einzelnen Steuerfragen

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

V.

Mitbestimmung in der Europäischen Genossen64 schaft (SCE)/SCE-Beteiligungsgesetz

VI.

Übersicht zur Kommentierung der SCE-Verord65 nung

44

I. Einleitung Das deutsche Genossenschaftswesen, dessen Entstehung auf die Bestrebungen von Schulze- 1 Delitzsch und Raiffeisen zurückgeht, wurde durch das preußische Gesetz betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 27.3.1867 gesetzlich geregelt. Auf Antrag Schulze-Delitzschs wurde dieses Gesetz unter Vornahme einiger Änderungen und Ergänzungen am 4.7.1868 als Norddeutsches Bundesgesetz verkündet und schließlich 1871 bzw. 1873 durch Einführung in allen deutschen Ländern zu einem im ganzen Reich gültigen Gesetz erhoben. Das „Reichsgesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften“ vom 1.5.1889, das noch durch die Schrift Schulze-Delitzschs „Material zur Revision des Genossenschaftsgesetzes“ aus dem Jahre 1883 beeinflusst wurde, stellte eine der raschen Entwicklung des deutschen Genossenschaftswesens und den dadurch veränderten Bedürfnissen der genossenschaftlichen Praxis entsprechende Fortbildung des bestehenden Genossenschaftsrechts dar. Durch dieses Gesetz wurde vor allem die beschränkte Haftpflicht zugelassen, Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft von der Eintragung in die gerichtliche (Genossen-)Mitgliederliste abhängig gemacht, die gesetzliche Revision eingeführt, die Bildung von Zentralgenossenschaften ermöglicht und schließlich die Gewährung von Krediten durch Kreditgenossenschaften und die Warenabgabe durch Konsumvereine an Nichtmitglieder verboten. Nach Vornahme einiger Änderungen und Ergänzungen wurde der Text des Gesetzes am 20.5.1898 neu bekannt gemacht. In der Folgezeit wurde u. a. durch eine Novelle vom 1.7.1922 für größere Genossenschaften die Vertreterversammlung eingeführt und ein vereinfachtes Verfahren für die Verschmelzung von Genossenschaften geschaffen. Das Gesetz vom 18.5.1933 ermöglichte es, bei einem länger dauernden Konkurs die Nachschüsse der Genossen schon im Wege der Abschlagverteilung den Gläubigern zukommen zu lassen. Durch Gesetz vom 26.5.1933 wurde die Strafe für besonders schwere Fälle genossenschaftlicher Untreue wesentlich verschärft. Die Verordnung über die Bilanzierung von Genossenschaften vom 30.5.1933 regelte die Bilanzierung der eingetragenen Genossenschaften erschöpfend und trug dem Bedürfnis nach einer erhöhten Publizität Rechnung. 1 https://doi.org/10.1515/9783110643015-001

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Einf

Einführung

Das Gesetz vom 20.12.1933 bezweckte namentlich einen verstärkten Rechtsschutz der Mitglieder. Es ließ nur noch zwei genossenschaftliche Haftarten zu, nämlich die beschränkte und die unbeschränkte Haftpflicht. Durch die Beseitigung des Einzelangriffs der Gläubiger gegen die Mitglieder wurden zwar die Genossenschaften mit beschränkter und unbeschränkter Haftpflicht der Sache nach zu Genossenschaften mit beschränkter und unbeschränkter Nachschusspflicht, jedoch wurde ihre bisherige Haftartbezeichnung beibehalten. Das Gesetz führte ferner den Zwangsvergleich im Konkurs der Genossenschaft ein und gestattete den Abschluss von Vergleichen zwischen dem Konkursverwalter und den einzelnen Mitgliedern. Durch das Gesetz vom 30.10.1934 erfuhren die Vorschriften über das genossenschaftliche Prüfungswesen eine grundlegende Umgestaltung. Die Prüfungsfrist wurde für Genossenschaften von einer bestimmten Bilanzsumme ab auf ein Jahr verkürzt und allen Genossenschaften bei Vermeidung der Auflösung die Pflicht zum Anschluss an einen Prüfungsverband auferlegt. Die Pflichtmitgliedschaft wurde eingeführt, weil sich in den wirtschaftlichen Krisenjahren gezeigt hat, dass verbandsangehörige Genossenschaften infolge der Betreuung und Prüfung durch den Verband wesentlich besser die auftretenden Schwierigkeiten überwinden konnten als die verbandsfreien Genossenschaften. Als alleiniger Träger der Prüfung wurde nunmehr der Prüfungsverband bestimmt. Die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit des Prüfungsverbands und der Prüfer wurde eingehend geregelt und durch Schaffung des öffentlich bestellten genossenschaftlichen Wirtschaftsprüfers die Frage der persönlichen und sachlichen Qualifikation der Prüfer geklärt. Entsprechend seiner erhöhten Verantwortung gab die Novelle dem Prüfungsverband die Möglichkeit, die Beachtung der Prüfungsergebnisse und die Beseitigung der festgestellten Mängel durchzusetzen. Durch die Verordnung über die Prüfung der Jahresabschlüsse von Kreditinstituten vom 7.7.1937 wurde (zunächst nur in begrenztem Umfange) auch für Kreditinstitute in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft die Prüfung des Jahresabschlusses vorgeschrieben und durch die Novelle vom 13.4.1943 in Anlehnung an die Regelung im Aktiengesetz vom 30.1.1937 ein neues Verschmelzungsrecht geschaffen, um die Verschmelzung von Genossenschaften zu vereinfachen und zu erleichtern, ohne die Belange der Beteiligten zu beeinträchtigen. Inzwischen war bei der Akademie für Deutsches Recht 1936 ein Ausschuss für Genossenschaftsrecht gebildet worden, dem die Überprüfung des Deutschen Genossenschaftsrechts auf seine Reformbedürftigkeit übertragen wurde. Das Ergebnis seiner Untersuchungen wurde 1940 in einer Denkschrift „Das Recht der deutschen Genossenschaften“ veröffentlicht, doch hatte der Krieg die Zurückstellung der Reformpläne zur Folge. 2 Als nach dem Zusammenbruch im Zuge der staatlichen Neugestaltung die Gesetzgebungsbefugnis 1950 auf den Deutschen Bundestag übergegangen war, galt es zunächst, auch das Genossenschaftsrecht vor allem durch das handelsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 18.4.1950 von den kriegsbedingten Rechtsvorschriften zu befreien. Da die Verordnung über öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer im Genossenschaftswesen vom 7.7.1936 nach dem Kriege nicht mehr anwendbar war, weil die durch sie geschaffenen Einrichtungen weggefallen waren, erfolgte die erforderliche Neuordnung der Rechtsgrundlagen für die Stellung der Wirtschaftsprüfer im Genossenschaftswesen durch das Gesetz über Wirtschaftsprüfer im Genossenschaftswesen vom 17.7.1952. Die Zerstörung der Einheit und die Teilung Berlins in West- und Ostsektoren machte das Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften mit Sitz in Berlin vom 9.1.19511 erforderlich. Seither erfolgten folgende Änderungen des Genossenschaftsgesetzes: 1. Durch § 1 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Gesetzes betreffend die Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften und des Rabattgesetzes vom 21.7.1954 wurde § 8 Abs. 4, der den Konsumvereinen den Verkauf von Waren an Nichtmitglieder verbot, aufgehoben, nachdem seine Anwendung schon seit Kriegsende ausgesetzt worden war. Zugleich mit § 8 1 Verordnungsblatt für Berlin, Teil I Nr. 10 vom 22.2.1951 S. 249. Holthaus/Lehnhoff

2

I. Einleitung

2.

3.

4.

5.

Einf

Abs. 4 mussten folgerichtig auch die im Zusammenhang damit stehenden Vorschriften der §§ 31, 152 und 153 aufgehoben werden. Durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26.7.1957 wurde zwecks Vereinfachung des Kostenrechts eine Reihe kostenrechtlicher Vorschriften geändert und ergänzt. Aus systematischen Gründen ist bei dieser Gelegenheit durch Artikel XI § 4 Abs. 1 Nr. 2 der § 159 des Genossenschaftsgesetzes mit Wirkung vom 1.10.1957 aufgehoben und inhaltlich übereinstimmend als § 83 in die Kostenordnung vom 1.10.1957 übernommen worden. Im Zusammenhang mit der Neuregelung des Beurkundungsrechtes (Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969, BGBl. I S. 1513) wurden auch wichtige Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes geändert. Da Beurkundungen und Beglaubigungen aus Gründen der Vereinheitlichung des Beurkundungswesens grundsätzlich nur noch durch den Notar erfolgen, mussten auch alle Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes geändert werden, die z. B. eine unmittelbare Anmeldung zu Protokoll des Gerichtes zuließen. Es handelte sich um die Vorschriften der §§ 11 Abs. 3, 28 Abs. 2, 84 Abs. 3 und 157 Abs. 1 GenG. Allerdings kann gemäß § 63 BeurkG durch Landesgesetz die Zuständigkeit für die öffentliche Beglaubigung anderen Personen oder Stellen übertragen werden. Von dieser Ausnahmemöglichkeit wurde in mehreren Fällen durch die Länder Gebrauch gemacht.2 Schon bei der Erörterung des Problems der Beseitigung des § 8 Abs. 4 hatten mit den Genossenschaften in Wettbewerb stehende Wirtschaftskreise die Frage nach der Stellung der Genossenschaften im heutigen Wirtschaftsleben und insbesondere ihrer wettbewerblichen Stellung gegenüber dem Handel aufgeworfen. Nachdem auch in einer Bundestagsdebatte vom 10.12.1953 über die Aufhebung des Verbots des Nichtmitgliedergeschäfts der Konsumvereine diese grundsätzlichen Fragen zur Sprache gekommen waren, ersuchten Bundestag und Bundesrat die Bundesregierung im Sommer 1954, das geltende Genossenschaftsrecht zu überprüfen und die Vorarbeiten für eine Reform unverzüglich in Angriff zu nehmen. – Im Einvernehmen mit dem Bundeswirtschaftsminister und den anderen beteiligten Bundesministerien wurde daraufhin beim Bundesjustizministerium ein Sachverständigenausschuss aus Kreisen der Rechtswissenschaft, der Wirtschaftswissenschaft, der Genossenschaften, des Handels und des Handwerks gebildet, um die grundsätzlichen Fragen zu klären, bevor Entscheidungen über eine Änderung des Genossenschaftsgesetzes getroffen werden. Die Beratungen wurden im Juli 1958 abgeschlossen. Die Arbeiten des Sachverständigenausschusses wurden vom Bundesjustizministerium in 3 Bänden mit dem Titel: Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Referate und Materialien, veröffentlicht. Im Vorwort zum 1. Band stellt der damalige Bundesjustizminister Neumayer fest, dass sich das geltende Genossenschaftsgesetz als Rechtsgrundlage für die Genossenschaften voll bewährt hat. – Mit Datum vom 23.2.1962 hatte das Bundesjustizministerium den Referentenentwurf eines Genossenschaftsgesetzes der Öffentlichkeit vorgelegt und die Spitzenverbände der Wirtschaft, insbesondere die genossenschaftlichen Spitzenverbände, gebeten, zu dem Entwurf Stellung zu nehmen. Die genossenschaftlichen Spitzenverbände hatten den Referentenentwurf eingehend geprüft; in einer gemeinsamen Stellungnahme vom 29.3.1963 lehnten sie ihn ab. – In weiten Kreisen der betroffenen Wirtschaft bestand Einigkeit dahin, dass der damalige Referentenentwurf als Grundlage für ein künftiges Genossenschaftsgesetz nicht geeignet war. In der Folgezeit ergaben sich durch die Entwicklung der Wirtschaft und der Wettbewerbsverhältnisse neue Gesichtspunkte, die eine schwerpunktmäßige Modernisierung des Genossenschaftsrechts geboten, erscheinen ließen. Dies geschah durch das Gesetz zur Änderung

2 BeurkG v. 28.8.1969 BGBl. I S. 1513. 3

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8.

Einführung

des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 9.10.1973 (GenG-Novelle 1973),3 die zum 1.1.1974 in Kraft trat. – Sie bezweckte in erster Linie die Verbesserung des genossenschaftlichen Eigenkapitals sowie eine Stärkung der Geschäftsführung im genossenschaftlichen Unternehmen. In diesem Zusammenhang sind u. a. folgende Regelungen zu nennen: Die Satzung kann vorsehen, dass die Mitglieder im Konkurs der Genossenschaft Nachschüsse zur Konkursmasse nicht zu leisten haben; die Satzung kann bestimmen, dass die Geschäftsguthaben verzinst werden; die Satzung kann Mitgliedern für den Fall des Ausscheidens einen Anspruch auf Auszahlung eines Anteils an einem zu diesem Zweck zu bildenden Beteiligungsfonds einräumen; die Satzung kann festlegen, dass bei einer Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen eine Erhöhung der Haftsumme nicht eintritt; einzelne Geschäftsanteile können – unter Beibehaltung der Mitgliedschaft – gekündigt werden; der Vorstand leitet die Genossenschaft in eigener Verantwortung; die Vertretung der Genossenschaft kann durch die Satzung weitgehend frei gestaltet werden; den Genossenschaften wird die Möglichkeit gegeben, Prokura und Handlungsvollmacht zu erteilen; das Verbot, Kredite an Nichtmitglieder zu gewähren, ist im Genossenschaftsgesetz nicht mehr enthalten. Die Vierte EG-Richtlinie hatte die Vereinheitlichung verschiedener gesellschaftsrechtlicher Vorschriften, insbesondere des Rechnungswesens zum Ziel. Die Umsetzung der Richtlinie in den deutschen Rechtsbereich erfolgte durch das Bilanzrichtlinie-Gesetz vom 19.12.1985 (BGBl. I S. 2355). Durch dieses Gesetz wurden auch verschiedene Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes geändert, zum Teil erfolgten wesentliche Eingriffe in die bisherige Rechtsstruktur. Dies galt z. B. für die gesetzliche Regelung des Rechnungswesens (§ 33) und das Recht der genossenschaftlichen Pflichtprüfung (§§ 53 ff.). Aus Anlass der Gesetzesänderung wurden auch eine Bereinigung verschiedener überholter Vorschriften und eine Anpassung an die einheitlichen Begriffe des Handelsgesetzbuchs durchgeführt. Das Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz vom 20.12.19934 enthielt die für Genossenschaften bedeutsame Änderung, wonach die „Liste der Genossen“ nicht mehr vom Registergericht geführt wird, sondern in die Verantwortung der Genossenschaft selbst übertragen ist. Seitdem heißt diese Liste „Mitgliederliste“. Das Gesetz war auch Anlass, die schon lange umstrittene Vorschrift in § 43a GenG über die Pflicht zur Einführung der Vertreterversammlung zu ersetzen durch eine Regelung, die es jeder Genossenschaft überlässt, bei mehr als 1.500 Mitgliedern die Vertreterversammlung durch Satzungsänderung einzuführen. Dies bedeutet, dass die Genossenschaften mit größeren Mitgliederzahlen durch Änderung der Satzung wieder die Generalversammlung einführen können, um allen Mitgliedern die Möglichkeit zu geben, unmittelbar an der Gestaltung des Unternehmens mitzuwirken. Durch das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UwBerG) vom 28.10.19945 wurden die §§ 63e bis 63i und 93a bis 93s des Genossenschaftsgesetzes aufgehoben. Diese Änderung hatte zur Folge, dass die bisherigen Vorschriften über die Verschmelzung von Genossenschaften (§§ 93a bis 93s) und der genossenschaftlichen Prüfungsverbände (§§ 63e bis 63i) aus dem GenG inhaltlich in das neue Umwandlungsgesetz (Art. 1 des UwBerG) übernommen wurden. Aus diesem Anlass entsprach der Gesetzgeber einem Anliegen der Wirtschaft und der Genossenschaften, auch die Möglichkeit der Umwandlung von Kapitalgesellschaften in Genossenschaften vorzusehen, und darüber hinaus die genossenschaftlichen Unternehmen in die Regelungen betreffend die Spaltung (hier insbesondere die Ausgliederung), Vermögensübertragung und den Formwechsel einzubeziehen.

3 BGBl. I 1973 S. 1451. 4 BGBl. I S. 2182. 5 BGBl. I S. 3210. Holthaus/Lehnhoff

4

I. Einleitung

9.

10.

11. 12.

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Durch das Euro-Bilanzgesetz (EuroBilG) vom 14.12.20016 wurde auch für die genossenschaftlichen Prüfungsverbände die Verpflichtung eingeführt, sich einer externen Qualitätskontrolle (peer review) zu unterziehen (§§ 63e–g). Die Koordination und Aufsicht über die von Wirtschaftsprüfern, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Prüfungsverbänden durchgeführten Qualitätskontrollen liegt bei einer von der Wirtschaftsprüferkammer eingerichteten Kommission für Qualitätskontrolle. Insoweit wird erstmals die Unabhängigkeit der Prüfungsverbände von der Wirtschaftsprüferkammer aufgehoben. Darüber hinaus haben sich in den vergangenen Jahren weitere Gesetzesänderungen auf das Genossenschaftsrecht ausgewirkt, ohne dass dabei das Genossenschaftsgesetz selbst geändert worden wäre. Zu nennen sind insbesondere für den Bereich der genossenschaftlichen Pflichtprüfung (§§ 53 ff., § 340k HGB) das Bankbilanzrichtlinie-Gesetz (BankBilRLG) vom 30.11.1990,7 das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998,8 Art. 9 Abs. 1 des Kapitalgesellschaften- und Co Richtlinie-Gesetzes vom 24.2.20009 und das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG) vom 19.7.200210 sowie das Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKG) vom 15.12.2004.11 – Demgegenüber hat das Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReG) vom 4.12.200412 unmittelbare Auswirkungen auf das Genossenschaftsgesetz (§§ 48 Abs. 4, 53 Abs. 2 S. 2, 147 Abs. 2 Nr. 1, 160 Abs. 1 Satz 2). Von Bedeutung ist die Neufassung des § 340k Abs. 2 S. 3 HGB, der eine Prüfung der Kreditinstitute durch den Prüfungsverband nur dann ausschließt, wenn die Besorgnis der Befangenheit bei einem gesetzlichen Vertreter oder bei einem Angestellten des Prüfungsverbands vorliegt, der das Ergebnis der Prüfung beeinflussen kann. Das Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 22.7.199813 hat die Umwandlung von Partnerschaftsgesellschaften u. a. in Genossenschaften eröffnet. Das Gesetz zur Fortentwicklung der Berufsaufsicht über Abschlussprüfer in der Wirtschaftsprüferordnung (Abschlussprüferaufsichtsgesetz – APAG) vom 27.12.2004 hat die Zuständigkeit der nach § 63 zuständigen Aufsichtsbehörden auch im Qualitätskontrollverfahren nach §§ 57a Abs. 6, 57e Abs. 2 WPO a. F. berücksichtigt. Von grundlegender Bedeutung ist das am 18.8.200614 in Kraft getretene Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts (GenG-Novelle 2006). Die GenG-Novelle 2006 ist die umfassendste Überarbeitung seit der GenG-Novelle vom 9.10.1973. Es wurden Erleichterungen für Neugründungen und Kleinstgenossenschaften (eG mit nicht mehr als 20 Mitgliedern) geschaffen, u. a. die Mindestzahl auf drei abgesenkt, per Satzung sich auf ein Vorstandsmitglied zu beschränken und auf den Aufsichtsrat ganz zu verzichten. Für Unternehmergenossenschaften, deren Mitglieder mindestens zu ¾ Unternehmer im Sinne des § 14 BGB sein müssen, wurde das Mehrstimmrecht dergestalt ausgeweitet, dass ein Mitglied bis zu 10 % der in der Generalversammlung anwesenden Stimmen ausüben kann. Wie auch für die Europäische Genossenschaft (SCE) vorgesehen, kann die Satzung ein Mindestkapital vorsehen und die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens z. B. von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machen; beide

6 BGBl. I S. 3414. 7 BGBl. I S. 1570. 8 BGBl. I S. 786. 9 BGBl. I S. 161. 10 BGBl. I S. 2681. 11 BGBl. I S. 3408. 12 BGBl. I S. 3166. 13 BGBl. I S. 1878. 14 BGBl. I S. 1911. 5

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Regelungen führen dazu, dass auch bei Bilanzierung nach IAS 32 das Geschäftsguthaben Eigenkapital bleibt. Zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs notwendige Geldleistungen kann die Satzung nunmehr neben den bisherigen Geldleistungspflichten vorsehen. Die Rechte des Aufsichtsrats werden u. a. dadurch gestärkt, dass er nunmehr auch für die fristlose Abberufung und Kündigung des Dienstvertrags zuständig ist und er die Genossenschaft gegenüber dem Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertritt. Sowohl in den Vorstand als auch in den Aufsichtsrat können (gesetzliche und rechtsgeschäftliche) Vertreter von juristischen Personen gewählt werden, die Mitglied der Genossenschaft sind; sie müssen also nicht mehr selbst die Mitgliedschaft erwerben. Im Übrigen kann die Satzung auch die Zulassung investierender Mitglieder vorsehen. Die Prüfung des Jahresabschlusses gilt nicht mehr für Genossenschaften, deren Bilanzsumme 1 Mio. EUR nicht übersteigt oder deren Umsatzerlöse unter 2 Mio. EUR liegen. Art. 3 des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister vom 10.11.200615 führte zu Änderungen in den §§ 10, 11, 14, 16, 25a, 28, 29, 42, 48, 84, 156, 157, 160, 161 und § 14a wurde gestrichen. Art. 2 des Berufsaufsichtsreformgesetz16 vom 3.9.2007 änderte die §§ 63e, 63g. § 166 wurde neu eingefügt. Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)17 vom 23.10.2008 ist – soweit für die eG relevant (§§ 24, 25) – eingearbeitet worden. Durch Art. 77 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG)18 vom 17.12.2008 mussten Folgeänderungen in den §§ 10, 26, 32, 45, 51, 54a, 56, 63d, 64b, 80, 81. 81a, 83, 93, 155, 160, 161 vorgenommen werden. Das Ende 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG)19 vom 25.5.2009 ist, soweit es das Genossenschaftsgesetz betrifft (§§ 16, 20, 36, 38, 53 ff., 167), berücksichtigt worden. Durch Art. 8 des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.201320 wurden die §§ 66a, 67c in das GenG eingefügt. Durch Gesetz zur Verringerung der Abhängigkeit von Ratings vom 10.12.201421 wurden die Vorschriften §§ 22 Abs. 2 S. 2 und 120 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 neu geregelt. Es handelt sich um Regelungen zum Verlangen nach Sicherheitsleistung bei Herabsetzung des Geschäftsanteils und der Haftsumme, die bei den entsprechenden Vorschriften des GenG (§§ 22, 120) kommentiert sind. Das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.201522 führte zu Änderungen in den §§ 9 und 168. Die Richtlinie 2014/49/EU über Einlagensicherungssysteme ist grundlegend neu gefasst worden. Durch das am 3.7.2015 verabschiedete Einlagensicherungsgesetz (EinSiG) wurde diese Richtlinie in nationales Recht umgesetzt.23 Nach dem EinSiG ist jedes CRR-Kreditinsti-

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BGBl. I S. 2553. BGBl. I S. 2178. BGBl. I S. 2026. BGBl. I S. 2586. BGBl. I S. 1102. BGBl. I S. 2379. BGBl. I S. 2085. BGBl. I S. 642: Danach gibt es zukünftig eine Fixe Quote von 30 % für Aufsichtsräte von börsennotierten Unternehmen, die der paritätischen Mitbestimmung unterliegen; flexible Quoten mit Zielgrößen und Fristen gelten für alle eG, die drittelmitbestimmt sind (über 500 AN), dazu Rdn. 39a bzw. § 9 Rdn. 19a. 23 EinSiG v. 28.5.2015, BGBl. I S. 786. Holthaus/Lehnhoff

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tut im Sinne des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG, also grundsätzlich alle Volksbanken und Raiffeisenbanken, verpflichtet, seine Einlagen nach Maßgabe des EinSiG durch Zugehörigkeit zu einem gesetzlich anerkannten Einlagensicherungssystem zu sichern. Das EinSiG wurde durch den Aufbau eines sogenannten dualen Systems durch den BVR umgesetzt. Neben der bestehenden (rechtlich unselbständigen) Sicherungseinrichtung als zusätzliches freiwilliges System (ohne amtliche Anerkennung) tritt eine Institutssicherungs-GmbH (BVR-ISG). Ziel des BVR-Umsetzungsprojektes war der Erhalt der größtmöglichen Flexibilität in der bisherigen Form der Sicherungseinrichtung (BVR-SE), die zukünftig als zusätzliches freiwilliges System ohne amtliche Anerkennung fungiert. Daneben ist ein amtlich anerkanntes institutsbezogenes Sicherungssystem in der Rechtsform einer GmbH errichtet worden; Rechte und Pflichten des EinSiG treffen damit vollumfänglich nur die BVR-ISG. Hierzu bedurfte es einer Anerkennung durch die BaFin (§§ 2 Abs. 1 Nr. 2 EinSiG, 43 Abs. 1). Die BVR-ISG übernimmt zukünftig die Entschädigung der Einleger der dem System angehörigen Volksbanken und Raiffeisenbanken (CRR-Kreditinstitute) nach Maßgabe der §§ 5 bis 16 EinSiG und erfüllt die Voraussetzungen des Art. 113 Abs. 7 der EU-VO 575/2013 (CRR) und bietet durch eine angemessene Erstausstattung durch Übertragung der Finanzmittel aus dem bestehenden Sicherungsvermögen eine Gewähr für die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben; insbesondere erfüllt sie die neuen weitreichenden gesetzlichen Regelungen zu organisatorischen Strukturen und umfangreichen Aufsichts- und Prüfungsrechten; insgesamt also alle Voraussetzungen für eine Anerkennung durch die BaFin. – Beide Systeme (BVR-SE und BVR-ISG) sollen den angehörenden Instituten im Falle von wirtschaftlichen Schwierigkeiten Hilfe leisten können. Durch eine gegenüber der BVRISG abzugebende Beitritts- und Verpflichtungserklärung sind die Volksbanken und Raiffeisenbanken dem neuen anerkannten institutsbezogenen Sicherungssystem beigetreten. Eine Besonderheit der BVR-ISG liegt dabei darin, dass die der BVR-ISG angehörenden Institute auch dem BVR und der BVR-SE angeschlossen sein müssen. Umgekehrt müssen CRR-Kreditinstitute im Sinne von § 1 Absatz 3d S. 1 des Kreditwesengesetzes, die Mitglieder des BVR sind und der BVR-SE angeschlossen sind, zugleich der BVR-ISG angehören. – Die bekannte Ausgestaltung der Rechte und Pflichten der Beteiligten (BVR, BVR-SE, angeschlossene Institute und Prüfungsverbände) wurde im dualen System in der BVRISG und der BVR-SE – soweit rechtlich zulässig – beibehalten. Nach dem EinSiG ist ein anerkanntes institutsbezogenes Sicherungssystem verpflichtet, über angemessene Finanzmittel zu verfügen. Zu diesem Zweck wird ein Mittelbestand von 0,8 % der gedeckten Einlagen nach dem EinSiG bis Juli 2024 als Zielausstattung aufgebaut werden. Dieses Ziel soll durch jährliche Beitragszahlungen erreicht werden, deren Höhe auf Grundlage eines regelmäßig fortzuschreibenden Mittelaufbauplans bestimmt wird. Als Anfangsbestand ist ein Betrag von einer Mrd. Euro vorgesehen, der aus dem bestehenden Vermögen der BVR-SE auf die BVR-ISG übertragen wurde. 23. Das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG) v. 17.7.201524 setzt die RiLi 2013/34/EU in deutsches Recht um und hat keine unmittelbaren Änderungen von Vorschriften im GenG zur Folge. Die EU hat den Rechtsrahmen für die Rechnungslegung überarbeitet und will mit der Umsetzung der RiLi die bisher separaten Regelungsrahmen für die Rechnungslegung einzelner Unternehmen und im Konzern harmonisieren; damit soll auch die bürokratische Belastung von KMU verringert werden. Von besonderer Bedeutung für eG sind die bereits für sehr kleine Kapitalgesellschaften mit dem MicroBilG eingeführten Erleichterungen der Rechnungslegungsvorgaben, die damit auch auf Kleinst-eG erstreckt werden sollen. Dies sind insbesondere Änderungen der §§ 336 bis 339 HGB und betreffen Erleichterungen für Kleinst-eG (TEUR 350 Bilanzsumme, TEUR 700 Umsatzerlöse und/oder im Jahresdurchschnitt 10 Mitarbeiter) bzgl. der Rechnungslegung. Kleinst-eG wird mit § 336 Abs. 2 S. 3 HGB künftig das Recht eingeräumt, die Offenlegungspflichten hinsichtlich des 24 BGBl. I S. 1245. 7

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Jahresabschlusses auch durch Hinterlegung der Bilanz beim Betreiber des Bundesanzeigers zu erfüllen (§ 326 Abs. 2 HGB). Diese Änderung hat Auswirkungen auf die Mustersatzung von Kleinstgenossenschaften. Darüber hinaus ist die Relevanz im Ergebnis überschaubar, jedoch ist damit zu rechnen, dass für die Prüfungen nach § 53 Abs. 1 GenG bei diesen eG nicht mehr auf einen gewohnten Jahresabschluss zurückgegriffen werden kann. 24. Im Jahr 2014 wurde die europäische Abschlussprüferregulierung reformiert. Zum einen wurde mit der Richtlinie 2014/56/EU vom 16. April 2014 (Abschlussprüferrichtlinie)25 die 8. EG-Richtlinie neu gefasst. Weiter wurde eine unmittelbar anwendbare Verordnung (EU) Nr. 537/2014 vom 16. April 2014 über spezifische An-forderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüferverordnung)26 erlassen. Abschlussprüferrichtlinie und -verordnung sind am 17. Juni 2014 in Kraft getreten. Die Umsetzung der Abschlussprüferrichtlinie in nationales Recht musste bis spätestens 17. Juni 2016 erfolgen. Zu diesem Zeitpunkt sind auch die meisten Regelungen der unmittelbar geltenden Abschlussprüferverordnung anzuwenden. – Die nationale Umsetzung der EU-Abschlussprüferregulierung ist durch das Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Abschlussprüferrichtlinie sowie zur entsprechenden Ausführung der Vorgaben der Abschlussprüferverordnung (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) und durch das Gesetz zur Umsetzung der aufsichts- und berufsrechtlichen Regelungen der Abschlussprüferrichtlinie sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Abschlussprüferverordnung (Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz – APAReG) erfolgt. – Die Verordnung (EU) 537/2014 betrifft die Abschlussprüfung von sog. Unternehmen von öffentlichem Interesse, dies sind kapitalmarktorientierte Unternehmen, Banken und Versicherungen. Gem. Art. 2 Abs. 3 der Abschlussprüferverordnung kann ein Mitgliedstaat bestimmen, dass die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse in der Rechtsform der Genossenschaft, die nach einzelstaatlichen Regelungen Mitglied einer Prüfungsorganisation ohne Gewinnerzielungsabsicht sein müssen, vom Geltungsbereich der Abschlussprüferverordnung oder bestimmter Bestimmungen dieser Verordnung ausgenommen ist (Mitgliedstaatenwahlrecht). Dieses Mitgliedstaatenwahlrecht ist insbesondere im Hinblick auf die Besonderheiten der gesetzlichen Pflichtprüfung und der Staatsaufsicht ausgeübt worden. – Das APAReG27 vom 31.3.2016 enthält in Art. 7 Änderungen des GenG. Geändert wurden §§ 55 Abs. 4 (gestrichen), 56 Abs. 1 (neu gefasst), § 57a (neuer §), 63c Abs. 2, § 63e Abs. 1–4, § 63f Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 u. Abs. 3, § 63g Abs. 2–3, § 63h und § 64 Abs. 2 u. Abs. 3. Sonderuntersuchungen, die zukünftig Inspektionen genannt werden, sind auch zukünftig nur für kapitalmarktorientierte eG vorgesehen. Im Übrigen erfolgen Anpassungen an die geänderte WPO. Die Länderaufsicht über die genossenschaftlichen Prüfungsverbände bleibt ebenfalls erhalten, allerdings muss die Aufsichtsbehörde alle zehn Jahre eine Untersuchung durchführen, es sei denn, der Verband weist die freiwillige Qualitätskontrolle oder eine andere geeignete Organisationsuntersuchung nach. – Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG):28 Das AReG vom 10.5.2016 ändert insbesondere Vorschriften des HGB, GenG, AktG, PublG, SCE-AG. So wird § 319a HGB um CRRInstitute, Kredit eG, die der Capital Requirement Regulation (EU-VO) direkt unterliegen, 25 ABl. EU L 158/196 v. 27.5.2014. 26 ABl. EU L 158/77 v. 27.5.2014. 27 G. zur Umsetzung der aufsichts- und berufsrechtlichen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz – APAReG) vom 31.3.2016, BGBl. I S. 518 ff. 28 G. zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der RiLi 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von Holthaus/Lehnhoff

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erweitert; ebenso in § 324 HGB: Die Vorschriften zum Prüfungsausschuss gelten für alle CRR-Institute, der Gesamtaufsichtsrat kann aber die Aufgaben des Prüfungsausschusses übernehmen (vgl. dazu die Änderungen in § 38 Abs. 1a, § 36 Abs. 4; § 340k Abs. 2 HGB), Prüfung von Kredit eG durch den gesetzlichen Prüfungsverband, ist unverändert geblieben. Weitere Änderungen betreffen § 53 Abs. 2 und 3, § 54a Abs. 1, § 55 Abs. 2 u. 2a, § 57 Abs. 5, § 58 Abs. 2 bis 4, § 63b Abs. 1, § 151a, § 152 Abs. 1a bis Abs. 3, § 153 und § 169. 25. BMWi-Untersuchung zur „Kooperationsgesellschaft haftungsbeschränkt“: Das BMWi hat im Zuge der Diskussion um die mögliche Einführung einer prüfungs- und verbandsbefreiten Rechtsform für kleinste eG in das GenG die Studie „Potenziale und Hemmnisse von unternehmerischen Aktivitäten in der Rechtsform der Genossenschaft“ an das Seminar für Genossenschaftswesen der Universität Köln und der Kienbaum Management Consultants GmbH in Auftrag gegeben und in einer öffentlichen Diskussionsveranstaltung im Mai 2015 in Berlin erste Ergebnisse präsentiert.29 Danach sind von 2000 bis 2013 2.300 eG gegründet worden, davon 56 gen. Dorfläden. In eine Umfrage wurden 274 Genossenschaftsgründungen einbezogen, und zwar 150 junge eG, 2006–2013; 50 kleine eG, 2000–2006; 22 Dorfläden und 52 gen. Wohnprojekte. Die Ergebnisse sprechen für die hilfreiche und fundierte Unterstützung der gen. Prüfungsverbände im Gründungsprozess. 95 % der eG-Gründer sind mit der Rechtsform und 87 % mit ihrem Prüfungsverband zufrieden und 95 % finden die Beratung durch den Genossenschaftsverband hilfreich, 80 % sprechen sich gegen die Abschaffung der Pflichtprüfung aus. Ein vergleichbares Ergebnis gibt es bei den Wohnungsgenossenschaften. Insgesamt ist die Einschätzung der Gründer bezüglich der Belastungen der Pflichtmitgliedschaft und -prüfung durchweg positiv, sie sprechen sich gegen eine Änderung des Status quo aus. Es kann festgestellt werden, dass sowohl im Hinblick auf die allgemeine Zufriedenheit wie auch die überaus überschaubare Anzahl skeptischer Neugründer (nur 11 Dorfläden fordern die Abschaffung der Pflichtprüfung) keine Hemmnisse bei Neugründungen erkennbar sind, die eine eigenständige gesetzliche Regelung rechtfertigen könnten. 26. Durch Art. 10 des Gesetzes zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 11.4.201730 ist in § 38 Abs. 1b für den Aufsichtsrat die Verpflichtung aufgenommen worden, den gesonderten nichtfinanziellen Bericht (§ 289b HGB) zu prüfen, sofern er erstellt wurde. Nach der Übergangsvorschrift in § 170 ist diese Verpflichtung erstmals auf Lageberichte und Konzernlageberichte anzuwenden, die sich auf ein nach dem 31.12.2016 beginnendes Geschäftsjahr beziehen. In § 166 Abs. 2 ersetzt eine Übergangsregelung zum Berufsaufsichtsreformgesetz die bisherige Übergangsvorschrift zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz. Sie wurde durch Art. 24 Abs. 19 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) v. 23.6.201731 eingefügt. 27. Am 22.7.2017 ist das Gesetz zum Bürokratieabbau und zur Förderung der Transparenz bei Genossenschaften v. 17.7.201732 in Kraft getreten. Das Gesetz stellt seit 2006 mit insge-

öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) vom 10.5.2016, BGBl. I S. 1142 ff., im Wesentlichen in Kraft getreten am 17.6.2016 (näheres s. Art. 15 BGBl. I S. 1157). Die Änderungen des GenG regelt Art. 10 des Gesetzes (vgl. BGBl. I S. 1153–1154). 29 Diskussionsveranstaltung am 21.5.2015 in Berlin mit Teilnehmern des BMWi, BMJV sowie Vertretern der Beauftragten Univ. Köln und Kienbaum Consultants; die Studie ist abrufbar unter http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/ PDF/P-R/potenziale-und-hemmnisse-von-unternehmerischen-aktivitaeten-in-der-rechtsform-der-genossenschaft-en dbericht,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf; zuletzt abgerufen am 7.12.2020. 30 BGBl. I S. 802. 31 BGBl. I S. 1693. 32 BGBl. I S. 2434. 9

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samt 33 Änderungen die umfangreichste Überarbeitung des GenG dar und kann als „GenGNovelle 2017“ bezeichnet werden.33 Lange ist um das Gesetz gerungen worden. In drei Legislaturperioden hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, durch die Novelle Erleichterungen für kleine bürgergetragene Genossenschaften, wie z. B. Dorfläden, zu schaffen, vgl. hierzu auch die BMWi-Untersuchung zur „Kooperationsgesellschaft haftungsbeschränkt“ oben unter Nr. 27. Neben der Erleichterung für kleine bürgergetragene Genossenschaften sieht das Gesetz Regelungen zum Bürokratieabbau sowie Regelungen zur Förderung der Transparenz vor. Die Regelungen zum Bürokratieabbau waren überwiegend schon im Referentenentwurf des BMJ aus dem Jahr 2013 enthalten. Im Einzelnen handelt es sich hierbei um Änderungen in § 6 Nr. 4 u. 5 (Satzung kann für Bekanntmachungen der eG öffentlich zugängliche Informationsmedien, z. B. die Internetseite der eG, vorsehen), § 8 Abs. 2 Satz 2 (Ausschluss des Stimmrechts investierender Mitglieder), §§ 11 Abs. 2 Nr. 1, 15 Abs. 1 S. 4 (Unterzeichnung der Satzung von drei Gründungsmitgliedern ausreichend, die Übrigen werden durch eine Beitrittserklärung oder Unterzeichnung der Satzung Mitglied), § 15 Abs. 1 S. 2 (keine Aushändigung der Satzung bei Beitritt notwendig, wenn auf Internetseite der eG verfügbar und ein Ausdruck angeboten wird), § 21b (Mitgliederdarlehen), § 27 Abs. 1 S. 3 (bei eG mit nicht mehr als 20 Mitglieder können über die Satzung Weisungsrechte der GV an den VS vorgesehen werden), § 30 Abs. 3 (Erleichterungen bei der Aufbewahrung von Dokumenten zur Führung der Mitgliederliste), § 34 Abs. 1 S. 2 (Einführung der sog. Business Judgement Rule), § 34 Abs. 2 S. 3 (Haftungserleichterung für ehrenamtliche Organmitglieder), § 36 Abs. 5 (Entsenderecht in den Aufsichtsrat), § 43a Abs. 2 S. 2 (auch rechtsgeschäftliche Vertreter von juristischen Personen oder Personengesellschaften können als Vertreter in der VV gewählt werden), § 43a Abs. 6 (E-Mail-Adresse der gewählten Vertreter ausreichend, wenn auf Internetseite der eG zugänglich), § 46 Abs. 1 S. 3 (Benachrichtigung über Tagesordnung der VV kann in Textform erfolgen), § 47 Abs. 2 S. 1 (Protokoll der GV/VV muss – neben dem Vorsitzenden – nur noch von einem, nicht mehr allen, anwesenden Vorstandsmitglied unterschrieben werden), § 48 Abs. 3 S. 1 (auszulegende Unterlagen zur GV/VV können auf der Internetseite der eG zugänglich gemacht werden), § 53 Abs. 1 (Prüfung der Mitgliederliste ist nicht mehr hervorgehoben), § 53 Abs. 2 (Anhebung der Größenmerkmale für die Befreiung von der Jahresabschlussprüfung), §§ 53a, 171 (Einführung einer vereinfachten Prüfung und Übergangsvorschrift hierzu), § 59 (Streichung der Pflicht zur Einreichung der Prüfungsbescheinigung beim Genossenschaftsregister), §§ 59, 60 (Klarstellung, dass Beratung über den Prüfungsbericht in der GV/VV ausreichend) und § 65 Abs. 2 S. 3 (verlängerte Kündigungsfrist für Unternehmermitglieder zur Sicherung der Finanzierung des Anlagevermögens bei eG, bei denen mehr als drei Viertel der Mitglieder Unternehmer sind). Regelungen zur Förderung der Transparenz sind in § 15 Abs. 1 S. 3 (Vollmacht zur Abgabe der Beitrittserklärung bedarf der Schriftform), § 15a S. 3 (weitere in der Satzung bestimmte Einzahlungspflichten (z. B. Eintrittsgelder) oder Kündigungsfrist von mehr als einem Jahr müssen in der Beitrittserklärung ausdrücklich zur Kenntnis genommen werden), § 54 S. 2 (Pflicht zur Angabe des für die Prüfung zuständigen Prüfungsverbandes und Sitzes auf der Internetseite der eG), § 55 Abs. 4 (kein Wahlrecht der eG im Fall der Mitgliedschaft in mehreren Prüfungsverbänden), § 58 Abs. 1 S. 3 (Prüfungsbericht muss Stellung dazu nehmen, ob und wie eG Förderzweck erfüllt hat), § 62 Abs. 3 S. 2 (Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht gegenüber der BaFin wenn Anhaltspunkte für unzulässigen Förderzweck vorliegen), § 63d S. 2 u. 3 (Pflicht des Prüfungsverbandes, dem Registergericht die Nichteinhaltung der Prüfungspflicht mitzuteilen) und § 339 Abs. 3 HGB (Möglichkeit zur Erzwingung der zeitnahen Offenlegung des Jahresabschlusses durch ein Ordnungsgeldverfahren).

33 Zum weiteren Überblick über die Regelungen Ott Perspektive Praxis des DGRV 4/17, S. 2 ff.; Esser/Zabel ZIWP 2017, S. 23–30; Fein/Vielwerth DStR, S. 2017, 1881; Beuthien NZG 2017, S. 1247. Holthaus/Lehnhoff

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I. Einleitung

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Mangels Bedarfs bringt die GenG-Novelle 2017 für bestehende Genossenschaften aus Sicht des Gesetzgebers keine gravierenden Änderungen mit sich. Für den Gesetzgeber ist der Änderungsbedarf weitestgehend im Jahre 2006 erfüllt worden. Die Auswirkungen der kleinen GenGNovelle, insbesondere hinsichtlich der vereinfachten Prüfung, werden durch das BMJV nach ca. 5 Jahren evaluiert werden.34 Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird das Thema „Dorfläden“ noch einmal in den Fokus des Gesetzgebers rücken. 28. Neben der GenG-Novelle 2017 sind mehr oder weniger zufällig am selben Tag durch Art. 8 des Gesetzes zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften v. 17.7.201735 Änderungen in § 31 Abs. 2 und 156 erfolgt. Die Änderungen dienen der redaktionellen Anpassung der bisherigen Begrifflichkeiten an die in der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO, Verordnung (EU) 2016/679)36 verwandten Begrifflichkeiten. 29. Mit dem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz-, und Strafverfahrensrecht vom 27.3.202037 hat der Gesetzgeber mit einem umfangreichen Maßnahmenpaket versucht, die Belastungen und Einschränkungen durch das Coronavirus abzumildern. Art. 2 enthält das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG).38 Für Genossenschaften werden durch § 3 GesRGenRCOVMG temporäre Änderungen in den §§ 43 Abs. 7 S. 1 (virtuelle General-/Vertreterversammlung, § 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG), 46 Abs. 1 S. 1 (Einberufung der GV/VV, § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG), 48 Abs. 1 S. 1 (Feststellung des Jahresabschlusses, § 3 Abs. 3 GesRGenRCOVMG) vorgenommen, sowie die Möglichkeit geschaffen, Abschlagszahlungen auf Auseinandersetzungsguthaben und Dividenden zu leisten (§ 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG), die Fortsetzung der Amtszeit von Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats bis zur Bestellung eines Nachfolgers (§ 3 Abs. 5 GesRGenRCOVMG) vorgesehen und die Durchführung von virtuellen Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen ohne Regelungen in der Satzung bzw. Geschäftsordnung (§ 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG) ermöglicht. Die COVID-19- Sonderregeln sind bis einschließlich 31. August 2022 verlängert worden.39 Es bleibt abzuwarten, welche Regelungen dauerhaft in das GenG überführt werden. 30. Durch Art. 3 des Gesetzes zur weiteren Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie im Hinblick auf ein einheitliches elektronisches Format für Jahresfinanzberichte vom 12.8.202040 ist in § 53 Abs. 2 S. 2 eine redaktionelle Klarstellung und in § 53 ein neuer Abs. 4 ergänzt worden, der bei Genossenschaften, die WpHG-Inlandsemittenten sind und nicht von § 327a HGB erfasst sind, die Vorschriften des HGB über die Pflicht zur Vorlage und Prüfung der für Zwecke der Offenlegung erstellten Wiedergabe des Jahresabschlusses und des Lageberichts für entsprechend anwendbar erklärt.41 Mit § 172 ist eine 34 Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 23. 35 BGBl. I S. 2541 ff., Art. 8, S. 2543. 36 VO (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/ 436/EG (Datenschutz-Grundverordnung), Amtbl. der EU vom 4.5.2016 L 119/1. 37 BGBl. I. S. 569. 38 Durch Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) v. 20.10.2020 sowie durch Art. 11 Nr. 3 c) Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht v. 22.10.2020, BGBl. I. 3328, sind die Sonderregelungen des GesRGenRCOVMG bis zum 31.12.2021 verlängert worden. Eine Kommentierung der Sonderregelungen findet sich bei den jeweils betroffenen Regelungen. Für einen Überblick über sämtliche Regelungen siehe Holthaus/Lehnhoff ZfgG 2020, 114–132; Schulteis GWR 2020, 169 (170 ff.). 39 Art. 15 u. 16 Aufbauhilfegesetz 2021 v. 10.9.2021, BGBl. I S 4147. 40 BGBl. I. S. 1874. 41 BT-Drs. 19/17343, S. 24. 11

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Einführung

Übergangsvorschrift aufgenommen worden, die die Anwendbarkeit von § 53 in der ab dem 19.8.2020 geltenden Fassung für Jahresabschlüsse und Lageberichte betreffend Geschäftsjahre nach dem 31.12.2019 für anwendbar erklärt. Art. 17 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22.12.202042 führt zum Wegfall des § 99 (Zahlungsverbot bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung). Das Zahlungsverbot wird zukünftig einheitlich für alle juristischen Personen in § 15b Abs. 1 InsO geregelt. Ausgehend vom „Wirecard-Skandal“ soll die Bilanzkontrolle gestärkt und die Abschlussprüfung weiter reguliert werden. Art. 20 des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität vom 3.6.2021 (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG)43 sieht in diesem Zusammenhang Folgeänderungen in den §§ 36 Abs. 4, 38 Abs. 1a S. 3, 53 Abs. 3, 4, 55 Abs. 2 S. 5, 57 Abs. 5 S. 1, 58 Abs. 4 S. 1, 63e Abs. 1 S. 2, 150 Abs. 1, 2, 3, 151a, 152 Abs. 1a, 2, 3 u. eine neue Übergangsvorschrift in § 173 vor. Art. 12 des Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 7.8.202144 hat zu Ergänzungen in § 9 Abs. 3 u. 4 (Ergänzung einer Begründungspflicht bei einem Frauenanteil von Null), § 168 (redaktionelle Anpassung) und Neueinführung des § 174 (Übergangsvorschrift) geführt. Das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.202145 dienst der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1151 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht (ABl. L 186 vom 11.7.2019, S. 80) und führt durch Art. 6 zu Folgeänderungen des registerlichen Bekanntmachungswesens in § 4 der Genossenschaftsregisterverordnung und durch Art. 22 zu Änderungen in den §§ 12 Abs. 1 u. 2, 16 Abs. 5 S. 4, 22 Abs. 1, 28 S. 3, 29 Abs. 3, 42 Abs. 1 S. 3, 51 Abs. 5 S. 3, 53a Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 89 S. 3, 102, 156 u. 175. Da das Gesetz gemäß Art. 31 erst am 1. August 2022 in Kraft treten wird, ist der alte Gesetzestext in der Kommentierung noch beibehalten worden. Das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10.8.202146 ändert durch Art. 64 § 43 Abs. 4 S. 2 redaktionell. Das Gesetz tritt erst zum 1.1.2024 in Kraft.

II. Daten und Fakten, die Genossenschaften heute 1. Banken 3 Mit mehr als 18 Millionen Mitgliedern ist die genossenschaftliche Bankengruppe ein wichtiger Faktor in der deutschen Kreditwirtschaft. Im Mittelpunkt dieser Bankengruppe stehen die 841 vor Ort tätigen, rechtlich und wirtschaftlich selbständigen und damit eigenverantwortlich handelnden Volksbanken und Raiffeisenbanken, Sparda- und PSD-Banken. Dieser dezentrale Aufbau sorgt für Nähe zum heimischen Markt und ermöglicht eine flexible Geschäftspolitik und kurze Entscheidungswege. Rund 140.000 Mitarbeiter der Kreditgenossenschaften sind per 31.12.2019 für die Kunden der genossenschaftlichen Ortsbanken tätig. Ende 2019 erreichten die von diesen vergebenen Krediten ein Gesamtvolumen von über 625 Milliarden Euro, ihnen standen Einlagen (einschließlich Inhaberschuldverschreibungen) von mehr als 42 43 44 45 46

BGBl. I S. 3256. BGBl. I S. 1534. BGBl. I S. 3311. BGBl. I S. 3338. BGBl. I S. 3436.

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II. Daten und Fakten, die Genossenschaften heute

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745 Milliarden Euro gegenüber, davon mehr als rund 191 Milliarden Euro als Spareinlagen (inkl. Sparbriefe). Insgesamt lag die addierte Bilanzsumme dieser Genossenschaftsbanken Ende 2019 bei rund 985 Milliarden Euro. Grundlage einer soliden Geschäftspolitik ist neben einer jederzeit ausreichenden Liquidität eine gute Eigenkapitalausstattung. Den Kreditgenossenschaften ist es per 31.12.2019 gelungen, die Eigenmittel (insgesamt) mit einem Plus von 5,2 Prozent gegenüber dem Vorjahresende auf 106,9 Mrd. Euro zu steigern. Dass es den Genossenschaftsbanken gerade in den letzten Jahren nachhaltig gelungen ist, das Vertrauen der Mitglieder und Kunden in ihr Geschäftsmodell zu stärken, zeigt sich besonders an der stetigen Zunahme der Mitglieder von 16,2 Mio. in 2008 auf über 18,5 Mio. per Ende 2019.47 Um als mittelständische Bank die gesamte Finanzdienstleistungspalette anbieten zu können, arbeiten die Volksbanken und Raiffeisenbanken seit ihrer Gründung partnerschaftlich zusammen und gründeten bereits vor Jahrzehnten Spezialinstitute, mit deren Hilfe sie ihren Kunden einen kompletten Service rund ums Geld – Stichwort Allfinanzinstitute – bieten können (die sog. FinanzGruppe Volksbanken Raiffeisenbanken). Die DZ BANK AG Deutsche Zentral-Genossenschaftsbank steht mit ihren Tochtergesellschaften als Partner der Volksbanken und Raiffeisenbanken bereit, um beispielsweise im Aktivgeschäft nicht benötigte Mittel zu verschiedenen Fristen zu platzieren und ihren Refinanzierungsbedarf zu befriedigen. Darüber hinaus bildet sie für ihre Mitgliedsinstitute die unmittelbare Brücke zu den nationalen und internationalen Geld-, Kapital- und Devisenmärkten. Über eine bedarfsgerechte Infrastruktur ermöglicht sie ihren Mitgliedsbanken, ihre Kunden in allen Geschäftssparten kompetent zu beraten und das Wertpapier- und Auslandsgeschäft sowie den inländischen und weltweiten Zahlungsverkehr qualifiziert abzuwickeln. Im Realkreditgeschäft sind die DZ HYP AG und die Münchener Hypothekenbank eG im Verbund tätig. Die Bausparkasse Schwäbisch Hall AG – Bausparkasse der Volksbanken und Raiffeisenbanken – rundet als kundenstärkste deutsche Bausparkasse das Angebot im Bereich Hausund Wohneigentumsfinanzierung ab. Sie ist zugleich Europas größte Bausparkasse. Die Genossenschaftsbanken decken über die R+V Allgemeine Versicherung AG den kompletten Versicherungsbereich ab und bieten mit den Gesellschaften der Union Investment Gruppe den Kunden/ Mitgliedern der Volksbanken und Raiffeisenbanken Geldanlagemöglichkeiten. Die Leistungspalette wird komplettiert durch Vermögensverwaltungs-, Leasing- und Factoringgesellschaften. 841 selbstständige Kredit-eG, die DZ BANK-Gruppe, die Unternehmen der FinanzGruppe sowie verschiedene Sonderinstitute erreichen eine addierte Bilanzsumme von 1,38 Billionen Euro.48

2. Ländliche Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften Mit der Idee „Hilfe durch Selbsthilfe“ hat Friedrich Wilhelm Raiffeisen im Winter 1846/47 den 4 „Verein für Selbstbeschaffung von Brot und Früchten“ gegründet. Mit diesem Verein hat er den Grundstein gelegt für das ländliche Genossenschaftswesen. In der Folge hat er mit dem Heddesdorfer Darlehenskassen-Verein im Jahr 1864 die erste ländliche eG gegründet. Im Laufe der Jahre entstand eine Vielzahl von eG, die die Landwirtschaft mit den notwendigen Betriebsmitteln, z. B. Saatgut und Vieh sowie Agrartechnik, versorgten und gleichzeitig den Geldverkehr übernahmen. Hierbei handelte es sich um Kreditgenossenschaften mit Warengeschäft. Daneben gründeten sich zudem Bezugs- und Absatzgenossenschaften sowie Verwertungsgenossenschaften, z. B. für die Milchverarbeitung und die Weinbereitung.

47 www.bvr.de/Presse/Zahlen_Daten_Fakten, zuletzt abgerufen 7.12.2020. 48 Quelle: www.bvr.de/Presse/Zahlen_Daten_Fakten/Konsolidierter Jahresabschluss der genossenschaftlichen FinanzGruppe mit konsolidierter Bilanz Aktiva und Passiva. 13

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Einführung

Ende 2019 sind 1.984 Raiffeisen-Genossenschaften in Deutschland tätig mit einem jährlichen Umsatz von rund 65 Mrd. Euro und rund 111.407 Beschäftigten.49 Unterteilt nach Branchen sieht dies wie folgt aus: – 361 Genossenschaften im Bereich Warenwirtschaft. Die Bezugs- und Absatzgenossenschaften (einschließlich Umsatzerlösen der Tochterunternehmen und Beteiligungen der genossenschaftlichen Unternehmen) erzielten per 31.12.2019 mit rund 43.000 Mitarbeitern einen Umsatz von 37,5 Mrd. Euro. Zur Warenwirtschaft gehört die Aufnahme der Produkte der Landwirte, wie z. B. Getreide oder Ölsaaten, gleichzeitig die Versorgung mit Betriebsmitteln und der Betrieb von Baustoff- oder Raiffeisenmärkten. – 171 Molkereigenossenschaften mit einem Umsatz von 11,7 Mrd. Euro sind in der Milchbranche tätig. – 79 Vieh-, Fleisch- und Zuchtgenossenschaften mit einem Umsatz von 7,2 Mrd. Euro. – 82 Obst-, Gemüse- und Gartenbaugenossenschaften mit einem Umsatz von 3,5 Mrd. Euro sorgen für die Vermarktung der Mitgliederprodukte. – 150 Winzergenossenschaften mit einem Umsatz von 8 Mrd. Euro stellen hochqualitative deutsche Weine her und vermarkten sie. – 698 Agrargenossenschaften sind in der Urproduktion tätig und erwirtschaften einen Jahresumsatz von 1,7 Mrd. Euro. – 443 Übrige Genossenschaften mit einem Umsatz von 0,8 Mrd. Euro. Die ländlichen Warengenossenschaften werden auf Berliner und Brüsseler Ebene durch ihren Spitzenverband, den Deutschen Raiffeisenverband e. V. (DRV), Berlin, vertreten.

3. Gewerbliche Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften 5 Die Basis des genossenschaftlichen Ideenguts war der Selbstbehauptungswille kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU) gegenüber den in der Mitte des 19. Jahrhunderts erstarkenden Großbetrieben, insbesondere in Handwerk und Handel. 1.347 gewerbliche Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften (inklusive Zentralen) beweisen, dass die Grundidee der Genossenschaft aktuell geblieben ist. Neue eG werden in den Bereichen Gesundheit, Energie und Wasser bis hin zu eG, die kommunale Aufgaben übernehmen, gegründet (zu den 843 eG im Bereich der Erneuerbaren Energien mit etwa 200.000 Mitgliedern siehe § 1 Rdn. 88). Die Genossenschaften des Nahrungsmittel-Handels und -Handwerks BÄKO, EDEKA, REWE, SVG, ZEDACH und ZENTRAG bauen sich zweistufig aus Primär- und 7 überwiegend national tätigen Zentralgenossenschaften mit insgesamt 94 Mrd. Euro Zentralumsatz im Jahr 2017 auf; inklusive des Umsatzes der REWE und EDEKA Gruppe. Am 31.12.2019 bestanden insgesamt 1.347 gewerbliche Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften in Deutschland, davon 6 Zentralgenossenschaften mit insgesamt rund 102 Mrd. Euro Umsatz. Aufgeschlüsselt nach Branchen waren dies:50 – 70 eG des Nahrungs- und Genussmittelhandels (z. B. Tabakwarenhandel u. Getränkegroßhandel) mit einem Umsatz von 1 Mrd. Euro,51 – 134 eG des Konsumgüterhandels (z. B. Apotheker, Büro, Hausrat, Schuhe, Spielwaren, Textilien) mit 22 Mrd. Euro Umsatz, – 81 eG des Nahrungsmittelhandwerks (z. B. Bäcker, Fleischer) mit rund 3,6 Mrd. Euro Umsatz, – 72 eG des Nichtnahrungsmittelhandwerks (z. B. Bau- und Ausbaugewerbe) mit 2,9 Mrd. Euro Umsatz, – 321 eG sonstiger Branchen (z. B. Ärzte, Architekten, Steuerberater) mit 1,4 Mrd. Euro Umsatz, 49 2020 Zahlen und Fakten der Genossenschaften in Deutschland, Herausgeber DGRV, S. 11. 50 Zahlen und Fakten der Genossenschaften in Deutschland 2020, Herausgeber DGRV und GdW, S. 15. 51 Der Umsatz der EDEKA-Gruppe und der REWE-Gruppe ist bei den genossenschaftlichen Zentralen angegeben. Holthaus/Lehnhoff

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II. Daten und Fakten, die Genossenschaften heute

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314 Produktions- und sonstige Wirtschaftsgenossenschaften (z. B. Schlachthäuser) mit 9.410 Mio. Euro Umsatz, – 114 Verkehrsgenossenschaften (z. B. des Straßenverkehrs und der Binnenschiffer) mit 0,6 Mrd. Euro Umsatz und – 91 Produktivgenossenschaften (z. B. Friseur-, Baugenossenschaften usw.) mit 0,1 Mrd. Euro Umsatz. – 157 Wassergenossenschaften mit 0,006 Mio. Euro Umsatz. Die gewerblichen Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften werden als Spitzenverband durch den MITTELSTANDSVERBUND – ZGV, Berlin, vertreten.

4. Konsumgenossenschaften „Konsumvereine“ werden heute vielfach als Konsumgenossenschaften oder auch Verbraucher- 6 genossenschaften bezeichnet. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sich Endabnehmer (Konsumenten/Verbraucher) zusammenschließen, um gemeinsam das Unternehmen zu betreiben, bei dem sie Waren oder Dienstleistungen beziehen. Historisch lag ihr Schwerpunkt bei Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen. Hatten sie in der Weimarer Zeit eine Mitgliederzahl von über 4 Mio. erreicht, so wurden sie in der Nazizeit wegen ihrer Nähe zur Arbeiterbewegung entschieden bekämpft. Durch das Rabattgesetz (1933) und das Verbot der Annahme von Spareinlagen (1935) wurden ihnen die wirtschaftlichen Entwicklungsmöglichkeiten abgeschnitten, schließlich erfolgte die vollständige Auflösung der genossenschaftlichen Strukturen im Jahre 1941 und ihre Überführung in das sog. Gemeinschaftswerk der deutschen Arbeitsfront. Nach Kriegsende verlief die Entwicklung in Ost und West unterschiedlich. In der DDR nahmen die Konsumgenossenschaften zahlenmäßig einen großen Aufschwung. Schwerpunktmäßig auf dem Lande tätig, erreichten sie bei der Lebensmittelversorgung einen Anteil von rund 40 %, allerdings um den Preis der weitgehenden Einordnung in den staatlich kontrollierten Handel und – abgesehen von der Primärebene – der Verhinderung wirklicher genossenschaftlicher Demokratie. 1968 war ein Viertel der Bevölkerung Konsum-Mitglied. Es gelang dem Konsum, in großem Umfang ehrenamtliche Kräfte zu mobilisieren. Nach der Wende sind viele der ostdeutschen Konsumgenossenschaften in die Insolvenz gegangen, allerdings ist es einer beachtlichen Zahl gelungen, sich auf die neuen Bedingungen einzustellen und sich im Markt zu behaupten. In Westdeutschland ging es mit den Konsumgenossenschaften zunächst ebenfalls schnell aufwärts, allerdings ließen das 1954 wieder in Kraft gesetzte Rabattgesetz und das fortbestehende Verbot der Annahme von Spareinlagen in wachsendem Maße das Problem spürbar werden, dass es den Genossenschaften an Kapital mangelte, um dem sich verschärfenden Wettbewerb mit den großen Handelsketten standzuhalten. Dies führte schließlich dazu, dass die Rechtsform der eG von vielen Konsumgenossenschaften als Fessel empfunden wurde und sie sich in Verbraucheraktiengesellschaften umwandelten, die sich dann in der coop AG konzentrierten. Es zeigte sich jedoch, dass aus bereits kranken eG keine gesunden Aktiengesellschaften werden konnten. Die coop AG brach 1989 finanziell zusammen und wurde aufgelöst. Nicht alle eG waren dem Weg in die AG gefolgt, so dass von dem traditionellen Konsumgenossenschaftssektor Westdeutschlands heute etliche kleinere eG übriggeblieben sind sowie die weit über ihr Stammland hinaus tätige coop eG, die frühere coop Schleswig-Holstein eG, heute eine mit mehr als 80.000 Mitgliedern mitgliederstärkste deutsche eG. Neu gegründet wurden seit den achtziger Jahren Konsumgenossenschaften mit ökologischem Schwerpunkt, z. B. Stadt-Land-Genossenschaften oder für den Handel mit sauberem Strom, aber auch Dienstleistungsgenossenschaften für Freie Schulen, für die Betreuung von Behinderten oder für Carsharing oder für die Lieferung von Gas. Eine der bekanntesten neueren eG ist die „Tageszeitung“ (taz) eG in Berlin.

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Einführung

Die Konsumgenossenschaften werden vertreten vom Zentralverband deutscher Konsumgenossenschaften e.V. (ZDK) in Hamburg, der 386 eG mit deren 300.000 Mitgliedern betreut.

5. Wohnungsgenossenschaften 7 Am 31.12.2019 bestanden rund 1.800 Wohnungsgenossenschaften (ohne kirchliche Genossenschaften, im Folgenden: WohneG) in Deutschland. Sie verwalten ca. 2,2 Mio. Wohnungen. Die WohneG sind Mitglied in regionalen Prüfungsverbänden, die im GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e. V. in Berlin zusammengeschlossen sind. Neben dem Mietwohnungsbau errichten die WohneG Wohnungen zum Verkauf an Mitglieder. Seit den Anfangsjahren der WohneG (1862) wurden von den jeweiligen Ländern des Reiches steuerliche Vergünstigungen und Gebührenbefreiungen daran geknüpft, dass die WohneG in ihrer Satzung gemeinnützige Prinzipien festlegten, das heißt – sich in ihrer Mietpreisgestaltung „nicht am Gewinn, sondern am Kostendeckungsprinzip“ zu orientieren, – die Wohnungen in erster Linie an „breite Schichten der Bevölkerung“ zu vermieten, – auf Dividende ganz zu verzichten bzw. auf 4 oder 5 % zu begrenzen, – beim Ausscheiden eines Genossenschaftsmitgliedes und bei der Liquidation der Genossenschaft auf eine Beteiligung an den stillen Reserven zu verzichten.52 Für die WohneG prägend hat sich das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz vom 29.2.1940 erwiesen.53 60 Jahre lang, bis zur Aufhebung des Gesetzes zum 1.1.1990 waren fast alle WohneG in den alten Ländern durch einen einmaligen Anerkennungsbescheid der Landesbehörde verpflichtet, Wohnungen zu bauen, zu Kosten deckenden Mieten zu vermieten und weitere Auflagen hinsichtlich der Geschäftstätigkeit zu übernehmen. Hierfür erhielten sie die Befreiung von der Körperschafts- und Gewerbesteuer sowie weitere Vergünstigungen bei der Grunderwerbsteuer sowie den öffentlichen Gebühren. Die Einhaltung der Auflagen des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes wurde von den genossenschaftlichen Prüfungsverbänden geprüft. Für die Überwachung und insbesondere für Ausnahmegenehmigungen bei Abweichungen von dem im Gesetz festgelegten Geschäftskreis waren wohnungspolitisch orientierte oberste Landesbehörden zuständig. So gab es Mietnutzungsverträge nur nach staatlich genehmigten Mustern. Der Mietpreis richtete sich nach der Kostenmietenregelung, die der des sozialen Wohnungsbaus ähnelte. 1990 wurden mit der Aufhebung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes54 und der Wiedereinführung des GenG in den neuen Ländern55 die Bindungen hinsichtlich des Geschäftskreises und der Mietpreisgestaltung für die WohneG aufgehoben. Steuerliche Befreiungen erhalten weiter 77 % der WohneG,56 die so genannten Vermietungsgenossenschaften nach § 5 Nr. 10a) KStG.

52 Wohnungsgenossenschaften, Potenziale und Perspektiven, Bericht der Expertenkommission Wohnungsgenossenschaften; herausgegeben vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Wohnungswesen, Berlin, 2004 (zitiert: Expertenkommission Wohnungsgenossenschaften (2004), S. 115; Jenkis Kommentar zum Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht, Hamburg 1988, S. LXVII. 53 Hannig/Hanke Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht, Hamburg 1982; Jenkis a. a. O., S. 485 ff. 54 Steuerreformgesetz 1990 (BGBl. 1988 I S. 1093); Jenkis Kommentar zum Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht, S. 485 ff. 55 Gesetz über die In-Kraft-Tretung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der DDR vom 21.6.1990 (GBl. I Nr. 34 S. 357, 360); Verordnung zur Einführung des Genossenschaftsgesetzes vom 15.8.1990, DDR GBl. I Nr. 53 S. 1072. 56 Vgl. auch § 1 Rdn. 64. Holthaus/Lehnhoff

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III. Die Besteuerung der Genossenschaften

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Eine besondere Förderung erhielten die eigentumsorientierten WohneG durch Förderzulagen an ihre bis zum 1.1.2006 beigetretenen Mitglieder beim Erwerb der Genossenschaftsanteile, wenn in der Satzung ein modifiziertes Erwerbsrecht an der selbst genutzten Wohnung garantiert wurde. Diese Förderung wurde 2008 durch das sog. Wohn-Riester ersetzt. Hiernach kann der Erwerb weiterer Genossenschaftsanteile mittels eines Altersvorsorgevertrages nach dem Eigenheimrentengesetz gefördert werden.57 8–39 einstweilen frei

III. Die Besteuerung der Genossenschaften 1. Allgemeines Die eG ist Steuersubjekt sowohl der Körperschaftsteuer (KSt) (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KStG) als auch der Ge- 40 werbesteuer (GewSt) (§ 2 Abs. 2 S. 1 GewStG). Da eG und ihre Mitglieder verschiedene Steuersubjekte darstellen, sind z. B. Verluste nicht – wie bei Personenhandelsgesellschaften – unmittelbar den Mitgliedern zurechenbar. Demgegenüber werden Verträge zwischen der eG und ihren Mitgliedern steuerrechtlich anerkannt, während das Einkommensteuerrecht schuldrechtliche Beziehungen zwischen Personenhandelsgesellschaften und ihren Gesellschaftern weitgehend nicht anerkennt. Die Behandlung der eG als eigenes Steuerrechtssubjekt ist gerechtfertigt; die Gleichstellung mit den anderen juristischen Personen, so z. B. mit den Kapitalgesellschaften, darf allerdings nicht uneingeschränkt vorgenommen werden. Die tatsächliche Erscheinungsform einer eG ist derjenigen einer Kapitalgesellschaft nicht schlechthin vergleichbar. Angesichts der Besonderheiten der eG (so z. B. Festlegung des Unternehmenszwecks auf die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder und Verfolgung dieses Förderungszwecks mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs) hat der Steuergesetzgeber aus Gründen der Steuergerechtigkeit für die eG in einigen Bereichen Sonderbestimmungen getroffen (so z. B. die genossenschaftliche Rückvergütung in § 22 KStG). Soweit mithin die unterschiedlichen Rechtsformen unterschiedliche wirtschaftliche Wirkungen auslösen, muss das Steuerrecht diesen unterschiedlichen Wirkungen Rechnung tragen; anderenfalls würde es nicht Gleiches, sondern Ungleiches gleichbehandeln.

2. Steuerpflichtige Genossenschaften a) Körperschaftsteuer. Steuerpflichtige Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften i. S. d. § 1 41 Abs. 1 Nr. 2 KStG, die nicht zu den steuerbefreiten Körperschaften i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 10 oder 14 KStG gehören (bzw. die wegen steuerschädlicher Betätigung die Steuerfreiheit verlieren, vgl. die Neuregelung in § 5 Abs. 1 Nr. 10 Satz 5 KStG zu investierenden Mitgliedern) wie z. B. Einkaufs-, Kredit-, Waren-, Wohnungs- und Verbrauchergenossenschaften sind unbeschränkt steuerpflichtig; die Tarif-Körperschaftsteuer beträgt nach § 23 Abs. 1 KStG 15 v. H. des zu versteuernden Einkommens.

b) Gewerbesteuer. Soweit Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften nicht gem. § 3 Nr. 8, 14 oder 15 GewStG steuerbefreit sind, unterliegen sie auch der Gewerbesteuer. Grundlage für die Berechnung der Gewerbesteuer bildet der Gewerbeertrag (§§ 7–11 GewStG). Auf diesen wird eine Steuermesszahl (derzeit 3,5 %) angewandt (§ 11 Abs. 2 GewStG) und so die Höhe des Steuermessbetrags ermittelt. Das Betriebsstättenfinanzamt erlässt den Gewerbesteuermessbescheid gem. § 184 Abs. 1 AO. Soweit mehrere Betriebsstätten unterhalten werden oder die Verlegung der Be57 Eigentumsorientierte Wohnungsgenossenschaften: § 17 Eigenheimzulagengesetz vom 26.3.1997 (BGBl. I S. 734); Wohn-Riester: Hannig/Kegel, Altersvorsorge bei Wohnungsgenossenschaften durch weitere Geschäftsanteile, Festschrift für Schaffland 2008, S. 211 ff.; OFD Frankfurt Rundverfügung v. 30.7.2009 S 2222A-18-ST 218. 17

Holthaus/Lehnhoff

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Einführung

triebsstätten innerhalb des Steuerjahres erfolgt, erstellt das Betriebsstättenfinanzamt Zerlegungsbescheide gemäß § 188 AO. Das Betriebsstättenfinanzamt teilt der Gemeinde die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 184 Abs. 3 AO mit. Die Gemeinden wenden auf den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag ihren jeweiligen v. H.-Satz (Hebesatz) an, der aufgrund ihres Finanzbedarfs durch die Haushaltssatzung vorherbestimmt worden ist. Über die so erfolgte Steuerfestsetzung erhält der Steuerschuldner (§ 5 GewStG) von der Gemeinde den Gewerbesteuerbescheid als Folgebescheid zum Grundlagenbescheid, dem Gewerbesteuermessbescheid. Daneben gibt die Gemeinde dem Steuerpflichtigen auch den vom Finanzamt erstellten Grundlagenbescheid bekannt.

c) Umsatzsteuer. Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sind im umsatzsteuerrechtlichen Sinne Unternehmer, die eine gewerbliche Tätigkeit selbständig ausüben. Der Umsatzsteuer unterliegen demnach Lieferungen, sonstige Leistungen, der innergemeinschaftliche Erwerb sowie die Einfuhr.

3. Sonderregelungen für bestimmte land- und forstwirtschaftliche Genossenschaften 42 Land- und forstwirtschaftliche Nutzungs- und Verwertungsgenossenschaften, Dienstleistungsund Beratungsgenossenschaften sind unter bestimmten Voraussetzungen von der Körperschaftsteuer (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 14 KStG) und Gewerbesteuer (vgl. § 3 Nr. 8 GewStG sowie § 3 Nr. 14 Buchst. a) GewStG betr. landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften) befreit.

a) Geschäftsarten. Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass die eG ihren Geschäftsbetrieb auf Zweckgeschäfte ausschließlich mit ihren Mitgliedern beschränkt und dass sie – von steuerunschädlichen Hilfsgeschäften abgesehen – keine steuerschädlichen Nebengeschäfte betreibt. Nebengeschäfte gehören nicht zu den Aufgaben der eG. Der sich aus Nebengeschäften ergebende Gewinn ist gem. § 22 Abs. 1 Satz 4 KStG bei der Ermittlung der genossenschaftlichen Rückvergütung von dem aus dem Mitgliedergeschäft ermittelten Gewinn abzuziehen.58 Darüber hinaus muss es sich im land- und forstwirtschaftlichen Bereich um Nutzungs-, Absatz-, (Verwertungs-)Dienst- oder Werkvertrags- oder um Beratungsgenossenschaften handeln. b) Nutzungsgenossenschaften. Sie stellen ihren Mitgliedern Betriebseinrichtungen oder Betriebsgegenstände zur gemeinschaftlichen Benutzung zur Verfügung, z. B. Maschinen- und Trocknungsgenossenschaften. c) Absatzgenossenschaften. Absatz- oder Verwertungsgenossenschaften verkaufen die Erzeugnisse ihrer Mitglieder nach vorheriger Be- oder Verarbeitung, z. B. Molkerei-, Obst- und Gemüsegenossenschaften, Winzergenossenschaften.

d) Dienst- oder Werkvertragsgenossenschaften. Diese schließen Dienst- oder Werkverträge ab, um damit die Produktion von Erzeugnissen in den Betrieben der Mitglieder zu fördern, z. B. Betriebs-Hilfsdienste oder Mastgemeinschaften.

58 Vgl. auch BFH, Urt. v. 9.3.1988, BStBl. 1988 II, 592. Holthaus/Lehnhoff

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IV. Europäische Genossenschaft (SCE)

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e) Beratungsgenossenschaften. Diese Genossenschaften beraten ihre Mitglieder in Fragen der Produktion oder der Verwertung ihrer Erzeugnisse, z. B. Erzeugergemeinschaften, Schweinemastringe. Ländliche sowie gewerbliche Bezugsgenossenschaften (Einkaufsgenossenschaften) und Verbrauchergenossenschaften sowie andere Genossenschaftsarten können die Steuerbefreiung nicht in Anspruch nehmen. Voraussetzungen für die Steuerfreiheit der landwirtschaftlichen Nutzungs-, Verwertungs-, Dienstleistungs- und Beratungsgenossenschaften i. S. v. § 5 Abs. 1 Nr. 14 KStG und § 3 Nr. 8 GewStG im Einzelnen: Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sind nach § 5 Abs. 1 Nr. 14 KStG grundsätzlich von der Körperschaftsteuer befreit, soweit sich ihr Geschäftsbetrieb auf die dort genannten Tätigkeiten beschränkt und im Bereich der Land- und Forstwirtschaft liegt. Üben die Genossenschaften Tätigkeiten aus, die nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 14 KStG begünstigt sind, und betragen die Einnahmen aus diesen Tätigkeiten nicht mehr als 10 % der gesamten Einnahmen, sind die Genossenschaften mit den Gewinnen aus den nicht begünstigten Tätigkeiten partiell steuerpflichtig. Die nicht begünstigten Tätigkeiten bilden einen einheitlichen steuerpflichtigen Gewerbebetrieb. Hinsichtlich der begünstigten Tätigkeiten bleibt die Steuerfreiheit erhalten. Übersteigen die Einnahmen aus den nicht begünstigten Tätigkeiten in einem Veranlagungszeitraum 10 % der Gesamteinnahmen, entfällt die Steuerbefreiung für diesen Veranlagungszeitraum insgesamt, R 5.11 Abs. 1 KStR. Begünstigt sind nur Zweckgeschäfte mit Mitgliedern, Gegengeschäfte und Hilfsgeschäfte, die sich auf den nach § 5 Abs. 1 Nr. 14 KStG steuerfreien Geschäftsbereich beziehen (begünstigte Tätigkeiten), vgl. R 5.11 Abs. 8 S. 1. Die Einnahmen (Einnahmen einschließlich Umsatzsteuer) aus Zweckgeschäften mit Nichtmitgliedern und Nebengeschäften sind den Einnahmen aus nicht begünstigten Tätigkeiten zuzurechnen, R 5.11 Abs. 8 S. 2. KStR59

4. Hinweise zu einzelnen Steuerfragen Wegen einzelner Steuerfragen vergleiche: 43 – § 1 Rdn. 64, 66 Sonderfragen für Wohnungsgenossenschaften, insbesondere Vermietungsgenossenschaften; – § 7 Rdn. 22 (Eintrittsgelder), – § 19 Rdn. 25 ff. (Abzugsfähigkeit genossenschaftlicher Rückvergütungen), – § 43a Rdn. 67 (Frage verdeckter Gewinnausschüttungen bei Aufwendungsersatz an Mitglieder und Vertreter), – § 62 Rdn. 9 a. E. (Aussageverweigerungsrecht im Steuerverfahrensrecht), – § 91 Rdn. 17 ff. (Grundsätze der Besteuerung bei Liquidation).

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) Vorbemerkung: Die Europäische Genossenschaft (SCE = Societas Cooperativa Europaea) kann 44 seit dem 18. August 2006 genutzt werden. Die SCE-Verordnung60 ist unmittelbar geltendes Recht. Die zahlreichen Wahlrechte für den nationalen Gesetzgeber machten jedoch nationale Ausführungsbestimmungen notwendig.61 59 Zur Abgrenzung der Zweck-, Gegen- Hilfs- und Nebengeschäfte, R 5.11 Abs. 6 KStR. 60 VO Nr. 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft; vgl. auch Jannott/ Rode NZG 2019, 90 ff. 61 BGBl. I S. 1911. Zum Inhalt siehe im Kommentarteil jeweils am Ende der einzelnen Paragrafen; siehe auch Beck Gen-HB/Korte § 16 sowie Beuthien S. 1255 ff. 19

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In welchem Umfang diese neue Rechtsform für grenzüberschreitende Kooperationen in Deutschland gewählt würde, war damals bereits zweifelhaft, zumal die rechtliche Möglichkeit besteht und genutzt wird (z. B. Intersport eG), ausländische Mitglieder in die deutsche eG aufzunehmen.62 Im Laufe des Jahres 2011 feierte die SCE-VO bereits ihr fünfjähriges Bestehen. Art 79 der SCE-VO sieht vor, dass spätestens 5 Jahre nach Inkrafttreten der VO die Kommission dem europäischen Parlament und dem Rat einen Bericht über die Anwendung der VO sowie Vorschläge für Änderungen vorlegen musste. Eine externe Studie kam zu dem Ergebnis, dass bis Mai 2010 nur 17 SCE-Gründungen in den Mitgliedsstaaten erfolgt waren. Das Ergebnis einer öffentlichen Konsultation der Kommission in den Mitgliedsstaaten stellte diese im Februar 2012 in einem Bericht vor. Als Hemmnisse wurden die Komplexität (Rückverweisung), unklare Regelungen aber auch die mangelnde Bekanntheit genannt. Letztendlich erfolgten am SCE-Statut keine Änderungen, denn der Kampf um das SCE-Statut hatte gezeigt, wie mühselig eine Einigung mit einem Minimalkonsens war; vielmehr sollte verstärkt Werbung für die Rechtsform gemacht werden. Die Erfahrungen der letzten Jahre zeigen, dass die SCE auch ohne Änderungen am Statut langsam Fuß zu fassen scheint; so liegen in Deutschland erste praktische Erfahrungen mit der Umwandlung vor, die die Rechtsform in der Öffentlichkeit und bei den Behörden (z. B. GenReg) bekannter machen und das Gründungsverfahren aber auch die Akzeptanz der Societas Cooperativa Europaea sukzessive erleichtern werden. Vor diesem Hintergrund ist seit der 38. Auflage die Kommentierung der einzelnen Vorschriften der SCE-VO erweitert worden, insbesondere um die praktischen Erfahrungen bei der Umwandlung in eine deutsche SCE.181a Der Kommentar beschränkt sich an dieser Stelle auf eine Gesamtdarstellung auf der Basis der Verordnung und der deutschen Ausgestaltung. Bei der Kommentierung der §§ des GenG und UmwG sind jeweils am Ende einer Vorschrift – soweit vergleichbar – die diesbezüglichen Artikel der SCE-Verordnung bzw. des SCE-Ausführungsgesetzes und des SCE-Beteiligungsgesetzes in Kurzform erläutert, vgl. hierzu auch die Übersicht am Ende, Rdn. 65.63 Für die Nutzung der Mitgliedstaaten-Wahlrechte im Zusammenhang mit der Einführung des SCE-Ausführungsgesetz64 hat sich der Gesetzgeber für folgende Leitlinien entschieden: – Es geht nur um das Ausführungsgesetz zur SCE, nicht aber um eine Reform des deutschen Genossenschaftsgesetzes. Diese Diskussion muss unabhängig vom Ausführungsgesetz erfolgen. – Es ist nicht beabsichtigt, durch Regelungen des Ausführungsgesetzes „Wettbewerbsvorteile“ zugunsten der SCE und zu Lasten der eG zu schaffen. Es soll möglichst kein Anreiz geschaffen werden, dass sich eine eG in eine SCE umwandelt. – Hieraus folgt, dass Regelungen, z. B. Finanzierungsinstrumente, Mindestkapital, die der SCE unentziehbar zur Verfügung stehen, auch für die eG im GenG (zeitgleich) eröffnet werden. – Es soll bei der Nutzung von Optionen im Auge behalten werden, dass Gründungen in anderen Mitgliedstaaten möglich sind und diese SCE sich sodann in Deutschland niederlassen können (EU-Prinzip der Niederlassungsfreiheit). – Das Ausführungsgesetz zur SCE soll die charakteristischen Merkmale der eG beachten. 45 Die SCE hat eine lange Historie. Die ersten Entwürfe aus den Reihen der internationalen Genossenschaftsorganisationen (COGECA, EUROCOOP, UGAL) wurden Ende der 60er Jahre des letzten Jahrhunderts geschrieben. Zu einem Entwurf der Kommission kam es jedoch nicht. Dieser hatte dem Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) Vorrang eingeräumt. Erst Ende der 80er

62 Die Frage, ob die SCE die geeignete Rechtsform für die internationale Kooperation ist, hat Schmüser in Festschrift für Schaffland S. 219 ff. kritisch beleuchtet. 63 Zum Sonderfall der Vorgesellschaft zu einer SCE siehe die Diss. von Friebel „Die Vorgesellschaft zu einer SCE“ in Marburger Schriften zur genossenschaftlichen Kooperation, Band 109. 64 SCE-Ausführungsgesetz v. 14.8.2006, BGBl. I S. 1911, zuletzt geändert d. Art. 7 d G v. 5.6.2017, BGBl. I S. 1476. Holthaus/Lehnhoff

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Jahre legte die Kommission den Entwurf einer Verordnung über das Statut der SE65 vor. Daraufhin drängte der CCACE (früherer Zusammenschluss europäischer sektorieller Verbände, wie z. B. COGECA für landwirtschaftliche Genossenschaften, EACB für Genossenschaftsbanken und nationaler intersektorieller Verbände, wie z. B. DGRV) auf ein paralleles Vorgehen und forderte eine Verordnung für das Statut der SCE. Die deutschen Genossenschaftsverbände leisteten anfänglich Widerstand, weil sie eine nachfolgende Harmonisierung der nationalen Genossenschaftsgesetze befürchteten. Als sie jedoch feststellten, dass auch ohne sie an einem Vorschlag gearbeitet wurde, gaben sie ihren Widerstand auf. Als im CCACE noch über Eckdaten diskutiert wurde, erarbeiteten die deutschen Genossenschaftsverbände unter Federführung des DGRV im Jahr 1990 einen vollständigen Entwurf, übersetzten ihn ins Französische und legten ihn dem CCACE vor. Die EU-Kommission erarbeitete sodann einen Entwurf, dem u. a. der Vorschlag des CCACE als Vorlage diente. Die Arbeiten kamen jedoch erst zu einem erfolgreichen Abschluss, als bei dem Statut der SE im Jahr 1998 (Nizza) eine Einigung hinsichtlich der Arbeitnehmermitbestimmung erzielt wurde. Am 22.7.2003 nahm der Rat die Verordnung wie auch die Arbeitnehmerrichtlinie 2003/72/ EG66 an. Das Gesetzeswerk war nach nahezu einem halben Jahrhundert beendet. Es konnte auch nur deshalb erfolgreich beendet werden, weil den unterschiedlichen genossenschaftsrechtlichen Gegebenheiten in den Mitgliedstaaten dadurch Rechnung getragen wurde, dass zahlreiche Wahlrechte für die Mitgliedstaaten geschaffen wurden, um diesen die Möglichkeit zu verschaffen, eine Ausgestaltung der SCE-Vorschriften zu erreichen, die mit dem nationalen genossenschaftsrechtlichen Selbstverständnis übereinstimmt. Dem entspricht auch die Grundentscheidung der SCE-VO, das Recht für die nationale eG anzuwenden, wenn die SCE-VO keine Regelung getroffen hat. So kann die SCE mit Sitz in Deutschland weitgehend der deutschen eG angenähert werden, während die SCE mit Sitz z. B. in Portugal ein ganz anderes Aussehen haben kann. Im Extremfall könnten mehr als 25 unterschiedlich ausgestaltete SCE existieren – im Hinblick auf die vom EuGH bekräftigte Niederlassungsfreiheit sogar in Deutschland. Die SCE ersetzt nicht die eG, Gründer können juristische und natürliche Personen sein. 46 Die Gründung kann erfolgen durch Neugründung, Verschmelzung oder Umwandlung einer Genossenschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden ist und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der EU hat, wenn sie seit mindestens zwei Jahren eine Niederlassung oder Tochter in einem anderen Mitgliedsstaat hat. Sie ist also eine grenzüberschreitende Kooperationsform. Sie setzt zwingend voraus, dass – ihre Mitglieder ihren Sitz (Wohnsitz, Firmensitz) in mindestens zwei EU-Staaten haben und – (wichtiger noch,) die SCE eine echte grenzüberschreitende Tätigkeit ausübt. Diese liegt dann vor, wenn Mitgliedergeschäfte (z. B. Dienstleistungen, Handelsgeschäfte) in mindestens zwei Mitgliedstaaten erbracht werden und zwar in erheblichem Umfang. 47 Art. 2 SCE-VO regelt die Gründung durch eine der nachfolgenden Alternativen: – mindestens 5 natürliche Personen mit Wohnsitz in mindestens zwei Mitgliedsstaaten; – 5 Gründer, die entweder natürliche Personen oder juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts (i. S. d. Art. 2 Abs. 1 2. Spiegelstrich SCE-VO) sind und deren Wohnsitz bzw. Sitz in mindestens zwei Mitgliedsstaaten liegt; – ohne Mitwirkung natürlicher Personen genügen zwei Gründungsgesellschaften; im EUSprachgebrauch steht Gesellschaften als Oberbegriff für juristische Personen (des öffentlichen und privaten Rechts) und Gesellschaften; – durch mindestens zwei eG, die miteinander verschmelzen, und dem Recht mindestens zweier verschiedener Mitgliedsstaaten unterliegen, oder

65 ABl. Nr. L 199 vom 31.7.1985. 66 ABl. Nr. L 207, 25 ff. 21

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durch Umwandlung einer eG in eine SCE, wenn sie mindestens zwei Jahre eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Niederlassung oder Tochtergesellschaft hat. 48 Die SCE muss als Mindestkapital (Art. 3 Abs. 2 SCE-VO) Einzahlungen auf die Geschäftsanteile von mindestens 30.000,00 Euro bei der Gründung vorweisen. Zwar spricht Art. 3 Abs. 2 SCE-VO nur von Einzahlungen, gemeint sind jedoch die tatsächlich erbrachten Einzahlungen. Die Satzung kann einen höheren Betrag festsetzen. Zusätzlich muss in der Satzung ein Betrag festgesetzt werden, den das Grundkapital (Gesamtbetrag der Geschäftsguthaben aller Mitglieder) bei Rückzahlung ausscheidender Mitglieder nicht unterschreiten darf. Dieser Betrag darf nicht geringer sein als das Mindestkapital; er ist nach IAS 32 Eigenkapital. Dieser Mindestbetrag kann ein absoluter oder ein Prozentsatz sein. Erfolgen Kündigungen, die zu einem Unterschreiten des Grundkapitals führen, werden die Auszahlungsansprüche (nur) insoweit ausgesetzt, d. h. sie werden erst nach Ablauf des folgenden Geschäftsjahres berücksichtigt. Die Satzung muss klarstellen, ob im Falle des Unterschreitens alle Ansprüche in Relation gleichermaßen gekürzt werden, oder ob Kündigungen nach ihrem zeitlichen Eingang (Priorität) bedacht werden; der ersten Möglichkeit ist Vorrang einzuräumen, um einen Wettlauf kündigender Mitglieder zu vermeiden. Auf jeden Geschäftsanteil muss bei seiner Zeichnung mindestens ein Betrag von 25 % eingezahlt werden. Der Rest ist innerhalb von höchstens 5 Jahren einzuzahlen, die Satzung kann eine kürzere Frist vorsehen (Art. 4 Abs. 4 SCE-VO). Sacheinlagen auf Geschäftsanteile sind zulässig. Sie müssen zum Zeitpunkt der Zeichnung vollständig erbracht sein (Art. 4 Abs. 5 SCE-VO). Arbeits- oder Dienstleistungen dürfen nicht auf Geschäftsanteile verrechnet werden (Art. 4 Abs. 2 S. 2 SCE-VO). Die Satzung kann unterschiedliche Arten „Kategorien“ von Geschäftsanteilen vorsehen (Art. 4 Abs. 1 S. 3 SCE-VO). So kann zwischen nutzenden und nicht nutzenden (Investoren-)Mitgliedern, die in Art. 14 Abs. 2 SCE-VO vorgesehen sind, unterschieden werden, sofern das Recht des Sitzstaates der SCE dies zulässt. Jedes Mitglied muss grundsätzlich einen Geschäftsanteil zeichnen. Freiwillige Zeichnung weiterer Geschäftsanteile ist im Rahmen der Satzungsregelung zulässig. Die Satzung kann auch eine Verpflichtung zur Zeichnung weiterer Geschäftsanteile vorsehen, hierbei auch unterschiedliche Maßstäbe für nutzende und nicht nutzende Mitglieder vorsehen. Mit dem Erwerb weiterer Geschäftsanteile ist keine Erhöhung des Stimmrechts verbunden (hierzu Art. 59 Abs. 1 SCE-VO). Das Kapital (nach der SCE-VO das Grundkapital, d. h. der Gesamtbetrag der Geschäftsguthaben) kann durch vollständige oder teilweise Umwandlung der freien Rücklagen durch satzungsändernden Beschluss der GV erhöht werden. Die neuen Geschäftsanteile stehen den Mitgliedern in Relation ihrer bisherigen Beteiligung zu. Die GV kann nicht autonom beschließen, sondern nur auf Vorschlag des Vorstands – oder beim monistischen System (hierzu Art. 42 bis 44 SCEVO) des Verwaltungsorgans. 49 Die Satzung (Art. 5 SCE-VO) muss schriftlich erstellt und von den Gründungsmitgliedern unterzeichnet werden. Sie muss gem. Art. 5 Abs. 4 SCE-VO mindestens folgenden Inhalt haben: – die Firma der Genossenschaft mit dem voran- oder nachgestellten Zusatz „SCE“ sowie ggf. dem Zusatz „mit beschränkter Haftung“, – den Gegenstand der Genossenschaft, – die Namen der natürlichen Personen und die Firma der Gesellschaften, die Gründungsmitglieder der SCE sind, sowie bei letzteren Gesellschaftszweck und Sitz, – den Sitz der SCE, – die Bedingungen und Modalitäten für die Aufnahme, den Ausschluss und den Austritt der Mitglieder, – die Rechte und Pflichten der Mitglieder und ggf. die verschiedenen Gattungen von Mitgliedern sowie die Rechte und Pflichten jeder Gattung von Mitgliedern, – den Nennwert der Geschäftsanteile sowie das Grundkapital und die Angabe, dass dieses veränderlich ist, Holthaus/Lehnhoff

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die besonderen Vorschriften für den gegebenenfalls in die gesetzliche Rücklage einzustellenden Betrag der Entnahme aus den Überschüssen, – die Befugnisse und Zuständigkeiten der Mitglieder jedes Organs, – die Einzelheiten der Bestellung und der Abberufung der Mitglieder der Organe, – die Mehrheit- und Beschlussfähigkeitsregeln, – die Dauer des Bestehens der SCE, wenn diese begrenzt ist. Nach Art. 8 Abs. 1 SCE-VO unterliegt die SCE primär den Bestimmungen der SCE-VO. Hinsichtlich der Gründungsprüfung verweist Art. 5 Abs. 3 der SCE-VO zwingend auf die Regelungen im AktG. Dies ist jedoch kein Systembruch, da hier nur eine allgemeine Regelung aufgestellt ist. Zwar wird der Verweis nicht durch Art. 17 auf das nationale Recht verdrängt, da nach dieser Vorschrift für die Gründung einer SCE das für die eG geltende deutsche Recht Anwendung findet, aber eben nur, sofern die Bestimmung der VO keine Regelung enthält. Jedoch stellt Art. 71 i. V. m. Art. 5 Abs. 3 die speziellere Norm dar für die Mitgliedsstaaten, in denen eine besondere Prüfung vorgesehen ist. Da diese Vorschrift für eine SCE mit Sitz in Deutschland den Beitritt zu einem genossenschaftlichen Prüfungsverband vorsieht, dessen Rechte nach dem deutschen Genossenschaftsgesetz uneingeschränkt Anwendung finden, ist Sinn und Zweck der Vorschrift, auch eine Gründungsprüfung durchzuführen. Der Sitz wird durch die Satzung bestimmt und nicht durch den Ort der Tätigkeit oder die Geschäftsräume. Er muss nicht am Ort der Hauptverwaltung sein, jedoch in demselben Mitgliedstaat liegen. Für eine SCE mit Sitz in Deutschland ist Sitz der Ort der Registereintragung. Von Ausführungen zur Sitzverlegung (siehe hierzu ausführlich Art. 7) wird an dieser Stelle Abstand genommen. Die SCE erwirbt die Rechtspersönlichkeit mit Eintragung (Art. 18 Abs. 1 SCE-VO). Die Eintragung erfolgt im Genossenschaftsregister (nationales Wahlrecht). Zur Gründung durch Verschmelzung siehe Art. 19 bis 34, Gründung durch Umwandlung siehe Art. 35 SCE-VO. Die Verschmelzungsvorschriften entsprechen weitgehend denen des Umwandlungsgesetzes, bei Regelungslücken wird dieses als spezielleres Recht entsprechend angewendet, z. B. § 259 UmwG analog i. V. m. Art. 17 Abs. 1 u. Art. 35 Abs. 5 SCE-VO zum Prüfungsgutachten des gesetzlichen Prüfungsverbandes bei Umwandlung einer deutschen eG in eine SCE mit Sitz in Deutschland. Für die gegründete SCE gelten folgende Rechtsgrundlagen (Art. 8): – die Verordnung – sofern die Verordnung Satzungsregelungen erlaubt, diese – sofern die Verordnung Bereiche nicht oder nur teilweise regelt, die nationalen Vorschriften, die speziell für die SCE erlassen sind, also z. B. das SCE-Ausführungsgesetz oder das SCEBeteiligungsgesetz – das für die eG geltende GenG ggfs. i. V. m. ergänzenden anderen Rechtsquellen bei Regelungslücken – das für die Satzung einer eG geltende Recht. Nach Art. 9 ist die SCE wie eine eG zu behandeln, sofern die SCE-VO nichts anderes vorsieht. Zum Mitgliedschaftserwerb bedarf es der Zustimmung des Vorstands oder – beim monistischen System (Art. 42 SCE-VO) – des Verwaltungsorgans. Wird der Beitritt abgelehnt, kann der Bewerber Einspruch einlegen, über den die nächste GV beschließt (Art. 14 Abs. 1 SCE-VO). Die Satzung kann nicht nutzende (investierende) Mitglieder zulassen. Es ist die Zustimmung des hierfür in der Satzung vorgesehenen Organs erforderlich. Schweigt die Satzung, ist die GV oder das von ihr bestimmte Organ zuständig. Bei entsprechender Satzungsregelung sind Mitglieder zur Einzahlung von mehr als 25 % des Anteils bzw. zur Zeichnung weiterer Anteile verpflichtet (Art. 14 Abs. 3 SCE-VO). Die Beendigung (Art. 15 SCE-VO) entspricht dem Recht der eG. Hervorzuheben ist das in Abs. 2 enthaltene, § 67 vergleichbare außerordentliche Kündigungsrecht. Dies besteht u. a., wenn die Kündigungsfrist auf über 5 Jahre, z. B. auf 10 Jahre verlängert wird. Im Unterschied zum (Satzungs-)Recht der eG hat im Falle des Ausschlusses das Mitglied das Recht, die GV anzurufen. 23

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Die Auseinandersetzung entspricht weitgehend § 73, jedoch mit der Besonderheit, dass die Satzung die Auszahlung bis zu 3 Jahren nach dem Ausscheiden hinausschieben kann, vgl. Art. 16 Abs. 3 SCE-VO. Als Organe hat die SCE neben der GV entweder einen Vorstand und einen Aufsichtsrat (dualistisches System, Art. 37 bis 40, 45 bis 51 SCE-VO) oder ein Verwaltungsorgan (monistisches System, Art. 42 bis 44, 45 bis 51 SCE-VO). Wegen der gebotenen Gleichstellung mit der eG ist dem dualistischen System Vorrang einzuräumen. Die Vorschriften zum Leitungsorgan (Vorstand) entsprechen weitgehend den §§ 24 ff. Wie seit der Novelle 2006 bei der eG geht die SCE vom Grundsatz der Bestellung und Abberufung durch den Aufsichtsrat aus. Die GV wäre nur zuständig, wenn die Satzung dieses vorsieht. Die Satzung muss die Zahl der Mitglieder festlegen. Im Unterschied zur eG kann der Vorstand auch aus nur einem Mitglied bestehen. Dies wurde für die eG ebenfalls eröffnet, sofern es sich um Kleinstgenossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern handelt, § 24 Abs. 2 S. 3. Auch der Aufsichtsrat der SCE entspricht weitgehend der eG (dort § 36, 38, 39). Vom Wahlrecht nach Art. 39 Abs. 4 S. 2 SCE-VO wird dahin Gebrauch gemacht werden, dass grundsätzlich – wie bei der eG – der Aufsichtsrat aus mindestens drei Mitgliedern besteht. Existieren nicht nutzende (investierende) Mitglieder, dürfen diese höchstens ein Viertel der Mitglieder des Aufsichtsrats stellen. Die in Art. 40 SCE-VO enthaltenen Informationsrechte des Aufsichtsrats und Berichtspflichten des Vorstands entsprechen den üblichen Satzungsregelungen der eG. Beiden Systemen ist gemein, dass die Organmitglieder für einen in der Satzung festgelegten Zeitraum bestellt werden, der 6 Jahre nicht überschreiten darf (Art. 45 Abs. 1 SCE-VO). Wiederwahl ist zulässig (Art. 45 Abs. 2 SCE-VO). Von der in Art. 46 Abs. 1 SCE-VO enthaltenen Möglichkeit, dass auch juristische Personen und Gesellschaften Organmitglied sein können, kann nicht Gebrauch gemacht werden, da das deutsche GenG dem entgegensteht (Art. 46 Abs. 1 S. 1 letzter Halbsatz SCE-VO). Das Vertretungsrecht entspricht bei beiden Systemen § 25 und hinsichtlich der Satzungsbeschränkung § 27 Abs. 1 S. 2; die Verschwiegenheitspflicht (Art. 49 SCE-VO) entspricht § 34 Abs. 1 bzw. § 41 i. V. m. § 34 Abs. 1. Gleiches gilt für die Haftung (Art. 51 SCE-VO). Die Beschlussfähigkeit und die Beschlussfassung (Art. 50 SCE-V) entsprechenden Regelungen in den Mustersatzungen für eG. Auch die Regelungen zur Generalversammlung entsprechen weitgehend den §§ 43 ff. für die eG. Sie muss innerhalb von 6 Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres stattfinden, Art. 54 Abs. 1 S. 1 SCE-VO. Das Einberufungsrecht ist wie bei der eG ausgestaltet. Die Einberufung erfolgt schriftlich in jeglicher Form, also auch elektronisch. Dies gilt auch für das Minderheitenrecht (10 %). Die Satzung kann niedrigere Prozentsätze festsetzen. Stimmvollmachten sind zulässig. Die Satzung ist frei, wie viele Stimmvollmachten ein Bevollmächtigter höchstens ausüben darf. Die Satzung kann auch Abstimmung auf schriftlichem Wege oder in elektronischer Form vorsehen. Beides setzt voraus, dass eine GV zusammengetreten ist. Art. 58 Abs. 4 SCE-VO ist im Zusammenhang mit Art. 54 Abs. 1 zu sehen. Grundsätzlich hat jedes Mitglied eine Stimme, Art. 59 Abs. 1 SCE-VO. Mehrstimmrechte dürfen eingeräumt werden, jedoch höchstens 5 Stimmen oder 30 % der gesamten Stimmrechte – je nachdem, welche Zahl niedriger ist, Art. 59 Abs. 2 S. 2 SCE-VO. Voraussetzung ist ein Anknüpfen an den Umsatz der Beteiligung an der genossenschaftlichen Tätigkeit, nicht hingegen an die Höhe der Beteiligung. Die Höchstzahl der Mehrstimmrechte ist eindeutig, da Art. 59 Abs. 2 SCE-VO nicht von zusätzlichen Stimmen spricht, sondern dass einem Mitglied in Abweichung des Prinzips „ein Mitglied – eine Stimme“ nicht eine zusätzliche, sondern eine bestimmte Anzahl von Stimmen zugeteilt werden dürfen. Für Genossenschaftsbanken sieht Art. 59 Abs. 2 SCE-VO ein nationales Wahlrecht dergestalt vor, dass Mehrstimmrechte zum einen in Relation zu den Geschäftsanteilen zugeteilt werden können, höchstens jedoch 5 Stimmen je Mitglied oder 20 % der gesamten Stimmrechte – je nachdem, welche Zahl niedriger ist. Holthaus/Lehnhoff

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Ob nicht nutzende Mitglieder Mehrstimmrechte zugeteilt erhalten, wird dem nationalen Wahlrecht überlassen. Der Gesetzgeber hat hiervon keinen Gebrauch gemacht. Die in Art. 60 SCE-VO enthaltenen Informationsrechte entsprechen denen der Mustersatzungen für die eG. Sieht die Satzung einer SCE vor, dass auch nicht nutzende Mitglieder aufgenommen werden können, oder dass Mehrstimmrechte nach der Kapitalbeteiligung zugeteilt werden, müssen in die Satzung besondere Beschlussfähigkeitsvorschriften aufgenommen werden. Im Ausführungsgesetz (§ 30 Abs. 2 SCEAG) ist für diese Satzungsregelungen vorgesehen, dass die nicht nutzenden Mitglieder die nutzenden Mitglieder nicht überstimmen dürfen und Beschlüsse, die eine qualifizierte Mehrheit erfordern, durch nicht nutzende Mitglieder nicht verhindert werden können. Hinsichtlich der Mehrstimmrechte in Relation der gezeichneten Geschäftsanteile sollte sich die Satzung darauf beschränken, dass die GV nur beschlussfähig ist, wenn mindestens drei Mitglieder anwesend sind. Art. 62 SCE-VO über die Niederschrift entspricht § 47 GenG für die eG. Eine Besonderheit enthält Art. 63 SCE-VO. Ist die SCE in unterschiedlichen Sektoren oder ist sie in mehr als einer Gebietseinheit tätig oder hat sie mehrere Niederlassungen oder mehr als 500 Mitglieder, kann die Satzung Sektor- oder Sektionsversammlungen vorsehen, vgl. § 31 SCEAG. Diese Versammlungen sind den nach der Wahlordnung für die eG üblichen Bezirksversammlungen vergleichbar. In ihnen werden Vertreter gewählt, die die Vertreterversammlung der SCE bilden. Allerdings vertreten sie im Unterschied zur Vertreterversammlung der eG ihren Sektor bzw. ihre Sektion. In der darauffolgenden Versammlung haben sie über die Ergebnisse der Vertreterversammlung zu berichten. Nach Art. 63 Abs. 2 Satz 3 SCE-VO finden die Vorschriften über die Generalversammlung auf die Sektor- bzw. Sektionsversammlung Anwendung. Die Satzung einer SCE kann die Ausgabe von Wertpapieren (Inhaber-, Order-, oder Namenspapiere) und von Schuldverschreibungen vorsehen. Beide sind keine Geschäftsanteile. Deren Inhaber haben deshalb kein Stimmrecht. Sie können gezeichnet werden von Mitgliedern, aber auch von Dritten. Die Satzung (Art. 64 SCE-VO) kann, um die Attraktivität der Wertpapiere und Schuldverschreibungen zu steigern, besondere Vorteile vorsehen, z. B. eine höhere Verzinsung. Die Inhaber dieser Titel dürfen nach Art. 58 Abs. 2 SCE-VO an der GV mit Rede- und Antragsrecht, aber ohne Stimmrecht teilnehmen. Daneben kann die Satzung der SCE vorsehen, dass die Inhaber der Beteiligungstitel im Rahmen einer Sonderversammlung zusammentreten können, Art. 64 Abs. 4 SCE-VO. Die Sonderversammlung kann jedoch lediglich eine Stellungnahme abgeben, die vor der Beschlussfassung in der Generalversammlung dieser zur Kenntnis zu geben ist. Ob dieses zweckmäßig ist, wird davon abhängen, in welchem Umfang diese Beteiligungstitel gezeichnet werden. Die Verwendung des Betriebsergebnisses erfolgt ebenfalls ähnlich der nationalen eG. Wenn die Satzung der SCE keine Regeln enthält, gilt § 19 Abs. 1. Zwingend ist, dass die Satzung eine Regelung zur Bildung der gesetzlichen Rücklage enthält. Dieser Rücklage muss, solange der gesetzliche (Art. 3 Abs. 2 SCE-VO) Betrag von 30.000 Euro nicht erreicht worden ist, mindestens 15 % des Überschusses abzüglich etwaiger Verlustvorträge zugeführt werden (Art. 65 Abs. 2 SCE-VO). Ausscheidende Mitglieder haben (ähnlich § 73 Abs. 2 Satz 2) keinen Anspruch auf diese gesetzliche Rücklage, Art. 65 Abs. 3 SCE-VO. Nach Art. 66 SCE-VO kann die Satzung der SCE vorsehen, dass die Mitglieder eine genossenschaftliche Rückvergütung erhalten. Hier gilt nichts anderes als bei der eG (vgl. Erläuterung zu § 19 Rdn. 25 ff.). Der Restbetrag des Jahresüberschusses kann (und sollte) so verteilt werden, wie es die einschlägige Satzungsregelung in Anlehnung an die Satzungsregelungen der nationalen eG vorsehen. Die Erstellung des Jahresabschlusses erfolgt nach denselben Regelungen, wie sie für nationale eG durchzuführen ist. Es gelten also grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften des HGB und die ergänzenden Vorschriften für eG §§ 336 bis 339 HGB (Art. 68 SCE-VO). 25

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Für Kredit- oder Finanzinstitute gelten nach Art. 69 SCE-VO die besonderen Vorschriften für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute §§ 340 bis 340o HGB. Nach Art. 70, 71 SCE-VO unterliegt die SCE mit Sitz in Deutschland dem System der Pflichtmitgliedschaft und Pflichtprüfung durch genossenschaftliche Prüfungsverbände, wie nationale eG. Es gelten die §§ 53 ff. GenG. Dies gilt auch für im Ausland gegründete SCE, die ihren Sitz nachträglich nach Deutschland verlegen. 62 Nach Art. 72 SCE-VO gilt für die Auflösung, Zahlungsunfähigkeit, Zahlungseinstellung und ähnlicher Verfahren für die SCE mit Sitz in Deutschland das nationale Recht für die eG, mithin die §§ 78 bis 118 GenG. Die Übertragung des Reinvermögens erfolgt, wenn die Satzung der SCE nichts Abweichendes vorsieht, nach §§ 90, 91 GenG. 63 Die SCE mit Sitz in Deutschland kann die Umwandlung in eine nationale eG beschließen (Art. 76 SCE-VO). Allerdings darf der Umwandlungsbeschluss erst zwei Jahre nach Eintragung der SCE und nach Genehmigung der ersten beiden Jahresabschlüsse gefasst werden, im Einzelnen siehe Art. 76 Abs. 1 bis 6 SCE-VO.

V. Mitbestimmung in der Europäischen Genossenschaft (SCE)/SCEBeteiligungsgesetz 64 Die SCE-VO konnte erst nach jahrzehntelangen Verhandlungen in der Europäischen Union verabschiedet werden, da grundsätzliche Fragen der Mitbestimmung in der SCE nicht geklärt werden konnten. Erst nachdem über das Parallelprojekt der Europäischen Gesellschaft (SE) und deren Mitbestimmung Einigung erzielt worden war, konnte die SCE-VO 2003 verabschiedet werden. Die Mitbestimmung ist in Deutschland im Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in einer Europäischen Genossenschaft (SCE-Beteiligungsgesetz – SCEBG) vom 14.8.200667 geregelt, dass die europäische Beteiligungs-RiLi68 in deutsches Recht umsetzt. Die Vielfalt der Mitbestimmungssysteme in Europa Zwang zur Aufgabe der ursprünglichen Idee eines einheitlichen Europäischen Modells der Arbeitnehmerbeteiligung. Die Beteiligungs-RiLi gibt einen europaweiten Rechtsrahmen, der den Mitgliedstaaten eine einheitliche Grundstruktur für die Ausgestaltung der Beteiligung der Arbeitnehmer in der SCE vorgibt. Sie lehnt sich dabei eng an die Richtlinie 201/86/EG über Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft SE an. Die Gründung einer SCE führt grundsätzlich nicht zur Beseitigung oder zur Einschränkung der Arbeitnehmerbeteiligung. Erklärtes Ziel ist der Schutz der erworbenen Rechte der Arbeitnehmer durch das „Vorher-/Nachher“-Prinzip. Der bei den an der Gründung einer (einschließlich Umwandlung in eine) SCE beteiligten, juristischen und natürlichen Personen vorhandene Bestand an Beteiligungsrechten wird beibehalten. Der Arbeitnehmer soll sich grundsätzlich auch in der SCE wiederfinden, ohne dass die SCE den nationalen Vorschriften der Mitbestimmung in der Gesellschaft unterliegt. Die aufgrund ihres grenzüberschreitenden Charakters unterschiedlichen Rechtslagen unterschiedlicher Mitgliedstaaten, in denen die SCE Arbeitnehmer beschäftigt, müssen darüber hinaus berücksichtigt werden; z. B. unterschiedliche Betriebsverfassungsrechte in den EU-Staaten in denen die SCE tätig ist. Das Zusammenspiel der SCE-VO und (in Deutschland) des SCEBG bei der Gründung einer SCE mit Sitz in Deutschland ist (ebenso wie in den anderen Ländern) komplex, die Gründung ist aber durchführbar. Praxisnahe Verhandlungslösungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer (Beteiligungsvereinbarung zwischen Vorstand und besonderem Verhandlungsgremium der

67 SCE-Beteiligungsgesetz v. 14.8.2006, BGBl. I S. 1911; vgl. auch Gesetzesentwurf zur Einführung Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des GenG v. 23.3.2006 mit Begründung: BT-Drs. 16/1025, 11 ff., 62 ff. 68 RiLi 2003/72/EG des Rates vom 22.7.2003 zur Ergänzung des Status der Europäischen Genossenschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl. EU 2003 Nr. L 207 S. 25. Holthaus/Lehnhoff

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V. Mitbestimmung in der Europäischen Genossenschaft (SCE)/SCE-Beteiligungsgesetz

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Arbeitnehmer) sind einfacher umzusetzen und sollten Vorrang vor gesetzlich vorgeschriebenen Regelungen haben. Dies soll einen sinnvollen Ausgleich der in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Rechtslagen, zugleich eine sachgerechte Anpassung an die Bedürfnisse und Strukturen der zukünftigen SCE ermöglichen. Ist die Gründung einer SCE geplant, leitet die Unternehmensseite die erforderlichen Schritte ein, um mit der Arbeitnehmerseite über die Ausgestaltung der Arbeitnehmerbeteiligung in der geplanten SCE zu verhandeln. Hierzu gehört unter anderem die Information oder Identität, der an der Gründung beteiligten juristischen und natürlichen Personen und die Zahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer. Die SCE kann erst Rechtspersönlichkeit durch Eintragung erlangen, wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren über die Ausgestaltung der Beteiligung der Arbeitnehmer erfolgt ist (Art. 11 Abs. 2 SCE-VO). Die Verhandlungen werden vom Leitungs- oder Verwaltungsorgan der beteiligten juristischen oder natürlichen Person geführt, z. B. bei der Umwandlung einer deutschen eG in eine SCE durch den Vorstand der eG. Auf Arbeitnehmerseite ist ein besonderes Verhandlungsgremium zu errichten, in dem alle an der Gründung Beteiligten, einschließlich deren Tochtergesellschaften und betroffenen Betriebe repräsentiert sind. Der Inhalt der Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in den Organen der SCE und die Ausgestaltung des SCE-Betriebsrates kann von den Parteien grundsätzlich frei gestaltet werden; es ist ein europaweites Unterrichtungs- und Anhörungsverfahren zu gewährleisten (Art. 4 Abs. 2b) bis f) der Beteiligungs-RiLi, in Deutschland umgesetzt in § 21 SCEBG). Der SCE-Betriebsrat ist Vertretungsorgan der Arbeitnehmer in der SCE und nimmt weitgehend die gleichen Funktionen wie der nationale Betriebsrat wahr. Ob die Parteien neben dem Unterrichtungs- und Anhörungsverfahren eine Vereinbarung über die Mitbestimmung (Beteiligungsvereinbarung) in der SCE abschließen, ist ihnen freigestellt. In der Ausgestaltung der Mitbestimmungsvereinbarung gibt es keine Vorgaben. Es kann eine auf die Situation der geplanten SCE zugeschnittene Regelung getroffen werden, die neben bewährten Mitbestimmungssystemen ggf. Mischformen oder neue Konzepte und Verfahren zulässt. Um den Grundgedanken des Schutzes erworbener Rechte zu wahren, sind bei der Verringerung bestehender Mitbestimmungsrechte besondere Abstimmungsregelungen und Verhandlungsverfahren vorgesehen; Zwei-Drittel-Mehrheit gilt jedoch nur, wenn der Anteil der Arbeitnehmer im Mitbestimmungsrecht verringert wird. Die Verhandlungen können bis zu sechs Monate, im Falle eines einvernehmlichen Beschlusses auch bis zu einem Jahr dauern. Erfolgt keine Einigung, sind die Verhandlungen gescheitert und es kommt eine Auffangregelung, die bestimmte Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer enthält, zum Zuge (§§ 22 ff. SCEBG). Das Grundprinzip der Sicherung erworbener Rechte, was sich vor allem in den Vorgaben über Abstimmungspolitik und Schwellenwerte niederschlägt, gilt auch über die Gründungsphase der SCE hinaus. Im Fall struktureller Änderungen in einer bereits gegründeten SCE soll das „Vorher-/Nachher“ Prinzip sowohl für die SCE als auch für die von den strukturellen Änderungen betroffenen Gesellschaften gelten. In der Umsetzung der Richtlinie werden die Grundsätze und Begriffsbestimmungen, aber auch das Prinzip des Vorrangs der Verhandlungslösung des Abstimmungsverfahrens und der Auffangregelungen übernommen. In Bereichen, in denen die Richtlinie den nationalen Gesetzgebern Gestaltungsspielräume eröffnet, wird auf bestehende Arbeitnehmervertretungsstrukturen zurückgegriffen, dies gilt z. B. bei der Bestimmung des Verhandlungsgremiums. Das Wahlgremium für diese Arbeitnehmervertretung besteht aus den Arbeitnehmervertretern der betroffenen Betriebe. Die Größe des Wahlgremiums ist dabei auf 40 Mitglieder begrenzt. Das Grundprinzip der Sicherung erworbener Rechte nach Gründung einer SCE ist unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs von Vereinbarungen gewahrt, um so möglichst einvernehmliche, den Strukturänderungen entsprechende Ergebnisse erzielen zu können.

27

Holthaus/Lehnhoff

Einf

Einführung

VI. Übersicht zur Kommentierung der SCE-Verordnung 65 Norm der SCE-VO Kommentierung bei Kapitel I

Allgemeine Vorschriften

Artikel 1

Wesen der SCE

§ 1 Rdn. 110 § 2 Rdn. 11 § 3 Rdn. 23 § 17 Rdn. 8 § 18 Rdn. 54 § 43 Rdn. 138

Artikel 2

Gründung

§ 4 Rdn. 4

Artikel 3

Mindestkapital

§ 8a Rdn. 6 § 19 Rdn. 39 § 22 Rdn. 20 § 43 Rdn. 138 § 73 Rdn. 26

Artikel 4

Grundkapital der SCE

§ 2 Rdn. 11 § 7a Rdn. 17 § 22 Rdn. 20 § 43 Rdn. 138 § 76 Rdn. 20

Artikel 5

Satzung

§ 3 Rdn. 23 § 5 Rdn. 16 § 6 Rdn. 29 § 7 Rdn. 36 § 17 Rdn. 8 § 18 Rdn. 54 § 65 Rdn. 5 § 68 Rdn. 55

Artikel 6

Sitz

§ 6 Rdn. 29

Artikel 7

Verlegung des Sitzes

§ 6 Rdn. 29

Artikel 8

Maßgebendes Recht

§ 18 Rdn. 54 § 19 Rdn. 39 § 22 Rdn. 20 § 24 Rdn. 115 § 25a Rdn. 14 § 26 Rdn. 15 § 27 Rdn. 42 § 28 Rdn. 18 § 36 Rdn. 95 § 37 Rdn. 27 § 38 Rdn. 57 § 38 Rdn. 58 § 39 Rdn. 52 § 40 Rdn. 28 § 41 Rdn. 60 § 43 Rdn. 138 § 43 Rdn. 140 § 49 Rdn. 14 § 53 Rdn. 42 § 54 Rdn. 28 § 54a Rdn. 10

Holthaus/Lehnhoff

28

VI. Übersicht zur Kommentierung der SCE-Verordnung

Norm der SCE-VO

Einf

Kommentierung bei § 55 Rdn. 36 § 56 Rdn. 9 § 57 Rdn. 11 § 57a Rdn. 7 § 58 Rdn. 8 § 59 Rdn. 9 § 60 Rdn. 9 § 61 Rdn. 5 § 62 Rdn. 22 § 63 Rdn. 5 § 63a Rdn. 6 § 63d Rdn. 4 § 63e Rdn. 15 § 63f Rdn. 10 § 63g Rdn. 14 § 63h Rdn. 7 § 64 Rdn. 12 § 64a Rdn. 9 § 64b Rdn. 4 § 64c Rdn. 6 § 66a Rdn. 8 § 67c Rdn. 14

Artikel 9

Grundsatz der Nichtdiskriminierung

Artikel 10

Vorgeschriebene Angaben in Geschäftsdokumenten der SCE

§ 3 Rdn. 23

Artikel 11

Eintragung und Inhalt der Bekanntmachung

§ 11 Rdn. 20 § 13 Rdn. 10 § 157 Rdn. 13

Artikel 12

Publizität der Urkunden in den Mitgliedstaaten

§ 12 Rdn. 4

Artikel 13

Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union

Artikel 14

Erwerb der Mitgliedschaft

§ 8 Rdn. 18 § 15 Rdn. 24 § 43 Rdn. 138 § 69 Rdn. 4

Artikel 15

Verlust der Mitgliedschaft

§ 51 Rdn. 67 § 65 Rdn. 25 § 67a Rdn. 11 § 67b Rdn. 11 § 68 Rdn. 55 § 76 Rdn. 20 § 77 Rdn. 34 § 77a Rdn. 5

Artikel 16

Finanzielle Ansprüche der Mitglieder im Fall des Austritts oder des Ausschlusses

§ 8a Rdn. 6 § 65 Rdn. 25 § 73 Rdn. 26

Kapitel II

Gründung

Abschnitt 1

Allgemeines

Artikel 17

Bei der Gründung geltendes Recht

29

§ 11a Rdn. 6

Holthaus/Lehnhoff

Einf

Einführung

Norm der SCE-VO

Kommentierung bei

Artikel 18

Erwerb der Rechtspersönlichkeit

Abschnitt 2

Gründung durch Verschmelzung

Artikel 19

Verfahren der Gründung durch Verschmelzung

Artikel 20

Für Verschmelzungen maßgebendes Recht

Artikel 21

Gründe für einen Einspruch gegen die Verschmelzung

Artikel 22

Verschmelzungsbedingungen

Artikel 23

Erläuterung und Begründung des Verschmelzungsplans

Artikel 24

Bekanntmachung

Artikel 25

Informationsrechte

Artikel 26

Bericht der unabhängigen Sachverständigen

Artikel 27

Billigung des Verschmelzungsplans

Artikel 28

Für die Gründung durch Verschmelzung maßgebendes Recht

Artikel 29

Kontrolle der Verschmelzung

Artikel 30

Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Verschmelzung

Artikel 31

Eintragung der Verschmelzung

Artikel 31

Bekanntmachung

Artikel 33

Auswirkungen der Verschmelzung

Artikel 34

Rechtmäßigkeit der Verschmelzung

Abschnitt 3

Umwandlung einer bestehenden Genossenschaft in eine SCE

Artikel 35

Verfahren der Gründung durch Umwandlung

Kapital III

Aufbau der SCE

Artikel 36

Struktur der Organe

Abschnitt 1

Dualistisches System

Artikel 37

Aufgaben des Leitungsorgans und Bestellung seiner Mitglieder

§ 9 Rdn. 20 § 24 Rdn. 116 § 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27 § 43 Rdn. 138

Artikel 38

Vorsitz und Einberufung des Leitungsorgans

§ 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27

Artikel 39

Aufgaben und Bestellung des Aufsichtsorgans

§ 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27 § 38 Rdn. 56 § 43 Rdn. 138

Holthaus/Lehnhoff

§ 13 Rdn. 10

§ 51 Rdn. 67

Vorb UmwG Rdn. 17 ff.

§ 9 Rdn. 20 § 24 Rdn. 116 § 43 Rdn. 138

30

VI. Übersicht zur Kommentierung der SCE-Verordnung

Norm der SCE-VO

Kommentierung bei

Artikel 40

Informationsrechte

§ 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27 § 38 Rdn. 56 § 38 Rdn. 57

Artikel 41

Vorsitz und Einberufung des Aufsichtsorgans

§ 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27

Abschnitt 2

Monistisches System

Artikel 42

Aufgaben und Bestellung des Verwaltungsorgans

§ 9 Rdn. 20 § 24 Rdn. 117 § 25 Rdn. 24 § 43 Rdn. 138

Artikel 43

Sitzungen; Informationsrechte

§ 24 Rdn. 117

Artikel 44

Vorsitz und Einberufung des Verwaltungsorgans

§ 24 Rdn. 117

Abschnitt 3

Gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System

Artikel 45

Amtsdauer

§ 24 Rdn. 116 § 24 Rdn. 117 § 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27

Artikel 46

Voraussetzungen für die Mitgliedschaft

§ 24 Rdn. 116 § 24 Rdn. 117 § 24 Rdn. 118 § 24 Rdn. 119 § 37 Rdn. 27

Artikel 47

Vertretungsbefugnis und Haftung der SCE

§ 24 Rdn. 116 § 24 Rdn. 117 § 24 Rdn. 118 § 25 Rdn. 24 § 37 Rdn. 27

Artikel 48

Ermächtigungsbedürftige Geschäfte

§ 24 Rdn. 116 § 24 Rdn. 117 § 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27 § 43 Rdn. 138

Artikel 49

Vertraulichkeit

§ 24 Rdn. 116 § 24 Rdn. 117 § 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27

Artikel 50

Beschlussfassung der Organe

§ 24 Rdn. 116 § 24 Rdn. 117 § 24 Rdn. 118 § 37 Rdn. 27

Artikel 51

Haftung

§ 24 § 24 § 24 § 37

31

Einf

Rdn. 116 Rdn. 117 Rdn. 118 Rdn. 27

Holthaus/Lehnhoff

Einf

Einführung

Norm der SCE-VO

Kommentierung bei

Abschnitt 4

Generalversammlung

Artikel 52

Zuständigkeit

§ 43 Rdn. 138 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95 § 48 Rdn. 44 § 49 Rdn. 14

Artikel 53

Ablauf der Generalversammlung

§ 43 Rdn. 138 § 43 Rdn. 142 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95

Artikel 54

Einberufung der Generalversammlung

§ 43 Rdn. 138 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95 § 44 Rdn. 25 § 46 Rdn. 26

Artikel 55

Einberufung durch eine Minderheit der Mitglieder

§ 43 Rdn. 138 § 43a Rdn. 93 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95 § 45 Rdn. 22

Artikel 56

Form und Frist der Einberufung

§ 43 Rdn. 138 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95 § 46 Rdn. 26

Artikel 57

Aufnahme neuer Punkte in die Tagesordnung

§ 43 Rdn. 138 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95

Artikel 58

Teilnahme und Vertretung

§ 43 Rdn. 138 § 43 Rdn. 139 § 43 Rdn. 140 § 43 Rdn. 141 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95

Artikel 59

Stimmrecht

§ 8 Rdn. 18 § 43 Rdn. 138 § 43 Rdn. 140 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95

Artikel 60

Informationsrecht

§ 43 Rdn. 138 § 43 Rdn. 139 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95

Artikel 61

Beschlussfassung

§ 8 Rdn. 18 § 16 Rdn. 47 § 43 Rdn. 138 § 43 Rdn. 141 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95 § 46 Rdn. 26

Holthaus/Lehnhoff

32

VI. Übersicht zur Kommentierung der SCE-Verordnung

Norm der SCE-VO

Kommentierung bei

Artikel 62

Niederschrift

§ 43 Rdn. 138 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95 § 47 Rdn. 20

Artikel 63

Sektor- und Sektionsversammlungen

§ 43 Rdn. 138 § 43a Rdn. 91 § 43a Rdn. 92 § 43a Rdn. 94 § 43a Rdn. 95 § 43a Rdn. 96

Kapitel IV

Ausgabe von Wertpapieren mit besonderen Vorteilen

Artikel 64

Wertpapiere, die keine Geschäftsanteile sind, und Schuldverschreibungen mit besonderen Vorteilen

Kapitel V

Verwendung des Betriebsergebnisses

Artikel 65

Gesetzliche Rücklage

§ 19 Rdn. 39 § 43 Rdn. 138

Artikel 66

Rückvergütung

§ 19 Rdn. 39 § 20 Rdn. 6 § 43 Rdn. 138

Artikel 67

Verwendung des verfügbaren Ergebnisses

§ 19 Rdn. 39 § 20 Rdn. 6 § 43 Rdn. 138 § 48 Rdn. 44

Kapitel VI

Jahresabschluss und konsolidierter Abschluss

Artikel 68

Erstellung des Jahresabschlusses und des konsolidierten Abschlusses

Artikel 69

Abschluss von SCE der Kredit- oder Finanzbranche

Artikel 70

Pflichtprüfung

Artikel 71

Prüfungs- und Kontrollsystem

Kapitel VII

Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung

Artikel 72

Auflösung, Zahlungsunfähigkeit und ähnliche Verfahren

Artikel 73

Auflösung durch ein Gericht oder eine zuständige Verwaltungsbehör- § 6 Rdn. 29 de des Sitzstaates der SCE

Artikel 74

Bekanntmachung der Auflösung

Artikel 75

Übertragung des Reinvermögens

Artikel 76

Umwandlung in eine Genossenschaft

Kapitel VIII

Ergänzungs- und Übergangsbestimmungen

Artikel 77

Wirtschafts- und Währungsunion

Kapitel IX

Schlussbestimmungen

Artikel 78

Nationale Umsetzungsmaßnahmen

33

Einf

§ 43 Rdn. 140

§ 53 Rdn. 42 § 63b Rdn. 15

§ 78 Rdn. 6

Holthaus/Lehnhoff

Einf

Einführung

Norm der SCE-VO

Kommentierung bei

Artikel 79

Überprüfung der Verordnung

Artikel 80

Inkrafttreten

Holthaus/Lehnhoff

34

Kommentar I.

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz – GenG)

vom 1. Mai 1889 (RGBl. S. 55) in der Neufassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2230), zuletzt geändert durch Art. 67 PersonengesellschaftsrechtsmodernisierungsG (MoPeG) vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436).

Abschnitt 1 Errichtung der Genossenschaft § 1 Wesen der Genossenschaft (1) Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern (Genossenschaften), erwerben die Rechte einer „eingetragenen Genossenschaft“ nach Maßgabe dieses Gesetzes. (2) Eine Beteiligung an Gesellschaften und sonstigen Personenvereinigungen einschließlich der Körperschaften des öffentlichen Rechts ist zulässig, wenn sie 1. der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder der Genossenschaft oder deren sozialer oder kultureller Belange oder, 2. ohne den alleinigen oder überwiegenden Zweck der Genossenschaft zu bilden, gemeinnützigen Bestrebungen der Genossenschaft zu dienen bestimmt ist.

Übersicht Vorbemerkung

d)

1 2

e)

I. 1. 2.

Rechtsnatur der Genossenschaft 2 Allgemeines Genossenschaftliche Merkmale

II. 1. 2. 3. 4.

Die einzelnen gesetzlichen Merkmale 16 Gesellschaft Nicht geschlossene Mitgliederzahl Gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb 26 Förderzweck

III. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

41 Die Genossenschaftstypen 42 Kreditgenossenschaften 45 Einkaufsgenossenschaften 46 Absatzgenossenschaften 49 Produktivgenossenschaften 56 Konsumgenossenschaften 58 Werk- oder Nutzungsgenossenschaften 59 Wohnungsgenossenschaften 60 a) Förderzweck b) Umfang des Nutzungsanspruches (Mitglie61 dergeschäft) c) Nachwirkungen der Wohnungsgemeinnüt62 zigkeit (1940–1990)

5

f) 16 17

g) h)

18 i)

35 https://doi.org/10.1515/9783110643015-002

j) k)

Wohnungsgenossenschaften in den neuen Ländern 63 Vermietungsgenossenschaften (§ 5 Abs. 1 64 Nr. 10 KStG) „Genossenschaftliches Eigentum der Mit65 glieder“ Wohnungsgenossenschaften mit Sparein67 richtung Förderverhältnis der Wohnungsgenossenschaft zum Mitglied (Nutzungsver68 trag) Grundstückerwerb durch Zuwei69 sung Das genossenschaftliche Nutzungsverhält70 nis 71 Beispiele aa) Kündigung des Nutzungsverhältnisses durch die WohnGen bei Verlust 71 der Mitgliedschaft bb) Kündigung eines Nichtmitgliedes aus wichtigem Grund nach Beendigung 72 der Mitgliedschaft bei Tod cc) Ausnahme von der Gläubigerkündi73 gung gemäß § 66

Holthaus/Lehnhoff

§1

8.

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

dd) Kündigung der Mitgliedschaft wegen 74 Unterbelegung der Wohnung 75 ee) Kauf bricht nicht Miete ff) Verkauf von Genossenschaftswohnun76 gen an Dritte gg) Kündigung der Genossenschaftswohnung bei geplantem Abriss des Gebäu77 des l) Ehewohnung bei Scheidung; § 1568a 78 BGB 79 m) Mietpreis n) Modernisierung und Gleichbehandlungs81 grundsatz 82 o) Nichtmitglied als Untermieter 83 p) Hundehaltungsverbot q) Sonderregelung – Wohnungsbauprämien84 recht r) Vermögensbildung der Arbeitnehmer gem. Fünftes Vermögensbildungsgesetz – 85 5. VermBG 86 s) Gebührenbegünstigungen t) Bauträger- und Betreuungsge87 schäft 88 Andere Genossenschaftsarten

89

IV.

Entstehung durch Gründung

V. 1. 2.

90 Beteiligung (Abs. 2) 90 Begriff der Beteiligung 92 Bedeutung der Beteiligung

VI. 1.

94 Zulässigkeit der Beteiligung Beteiligung dient der Förderung der Mitglieder, 94 § 1 Abs. 2 Nr. 1 Beteiligung dient gemeinnützigen Bestrebun98 gen, § 1 Abs. 2 Nr. 2

2.

99

VII. Beteiligungsmöglichkeiten an der eG 100 1. Als stiller Gesellschafter 104 2. Als abhängiges Unternehmen VIII. Rechtsfolgen bei unzulässigen Beteiligun107 gen IX.

Kapitalanlagegesetzbuch und eG

X.

Europäische Genossenschaft (SCE)

108 110

Vorbemerkung 1 Mit der Einführung der Kurzbezeichnung „Genossenschaftsgesetz“ wird der bereits in einigen Gesetzen verwendeten und in der Praxis üblichen Terminologie entsprochen, zumal die bisherige Formulierung durch Erweiterung des Förderzwecks auf kulturelle und soziale Belange zu eng wurde. Seit Erlass des GenG 1889 wurde der Wortlaut des § 1 aus grundsätzlichen Erwägungen nicht geändert. Erst durch die Novelle 2006 wurde die Formulierung zeitgemäß gefasst, die Möglichkeit der Förderung auf soziale und kulturelle Belange erweitert und der Katalog der Genossenschaftstypen (§ 1 Abs. 1 S. 1 a. F.), da teilweise überholt, gestrichen.1

I. Rechtsnatur der Genossenschaft 1. Allgemeines 2 Der Begriff der Genossenschaft kann ökonomisch, soziologisch oder rechtlich gesehen werden. Entwicklungsgeschichtlich gesehen ist der Begriff der eG kein Rechtsbegriff, sondern eine Umschreibung wirtschaftlicher und soziologischer Sachverhalte.2 Die Trennung der eG in eine Vereinsstruktur als Träger des Unternehmens und das Unternehmen selbst hat in Anbetracht der betrieblichen Wirklichkeit nur noch theoretische und geschichtliche Bedeutung. Gleiches gilt für die These, der (ehrenamtliche) Vorstand sei zuständig für die strategischen Entscheidun-

1 Begründung BT-Drs. 16/1025 S. 24, 80. 2 Vgl. Paulick S. 3 ff.; Näheres Winter Genossenschaftswesen; vgl. Faust Geschichte der Genossenschaftsbewegung; v. Gierke Das deutsche Genossenschaftsrecht; Engelhardt Allgemeine Ideengeschichte des Genossenschaftsvereins; Dülfer Die Unternehmenskultur der Genossenschaft. Holthaus/Lehnhoff

36

Wesen der Genossenschaft

§1

gen, während das operative Geschäft einer Geschäftsführung in Weisungsabhängigkeit vom Vorstand obliege; dies widerspräche der Leitungsstruktur nach geltendem Recht (§ 27). Die eG ist eine zeitlose3 Unternehmensform, die ihren Grundauftrag der Mitgliederförderung unter sehr verschiedenen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Voraussetzungen erfüllen kann, sofern nur die Prinzipien der Selbsthilfe, Selbstverwaltung und Selbstverantwortung beachtet werden. Die Idee genossenschaftlicher Arbeit kann in einfachen wirtschaftlichen Strukturen Bedeutung haben, wie auch in hoch entwickelten Wirtschafts- und Gesellschaftssystemen. Grundlage ist die Verbindung von gesundem Eigennutz (Förderung der eigenen Interessen) mit dem Prinzip der Solidarität (Berücksichtigung der gleichgerichteten Interessen der anderen Mitglieder). Dieser zeitlose und rechtsformunabhängige Genossenschaftsbegriff meint jede Zusammenarbeit aus der Erkenntnis, dass andere gleiche Ziele haben, und dass diese Ziele durch gemeinsames Bemühen leichter und effizienter zu erreichen sind. Die eG gibt somit den organisatorischen Rahmen zur Verwirklichung von Synergie-Effekten für die Beteiligten. Eine solche Zusammenarbeit hat es gegeben, seit es Menschen gibt; sie wird in verschiedensten Formen auch in Zukunft unverzichtbar bleiben.4 Neben den positiv festgelegten gesetzlichen Merkmalen der eG wird ein „überpositiver Genossenschaftsbegriff“ anerkannt. Der gesetzliche Genossenschaftsbegriff stimmt in manchen Merkmalen mit dem überpositiven Begriff überein; dies gilt insbesondere für den Förderzweck. Aus dem überpositiven Genossenschaftsbegriff ergeben sich darüber hinaus aber die Grundsätze der Selbsthilfe, der Selbstverwaltung, der Selbstverantwortung, der grds. Identität von Mitglied und Kunde, von Träger und Nutzer.5 eG im Sinne des GenG können als Genossenschaften im engeren Sinne verstanden werden. Darunter fallen auch noch nicht eingetragene eG, sofern die Eintragung beabsichtigt ist (vgl. Erläuterungen zu § 23). Genossenschaften im weiteren Sinne sind dagegen genossenschaftliche Zusammenschlüsse als soziale oder wirtschaftliche Verbandsbildungen auf der Grundlage der Gleichberechtigung und der genossenschaftlichen Solidarität. Solche eG können in unterschiedlichen Rechtsformen, wie z. B. als Vereine oder BGB-Gesellschaften bestehen, dies deutet die Formulierung des § 1 an;6 sie können jedoch nur unter den Voraussetzungen des GenG in das Genossenschaftsregister eingetragen werden. Sie dürfen im Rechtsverkehr als „Genossenschaften“ auftreten, nicht aber als „eG“ oder „eingetragene Genossenschaften“. In der Literatur7 wird z. T. die Doppelnatur der eG als Personenvereinigung und Betriebswirtschaft sowie der genossenschaftliche Grundauftrag der Mitgliederförderung betont.8 Wie bei jeder wirtschaftlich tätigen Gesellschaft besteht auch zur eG eine zweifache Bezie- 3 hung: Als Kapitalgeber und als Kunde („Identitätsprinzip“). Bei der Kapitalgesellschaft sind Kapitalgeber und Kunden grundsätzlich verschiedene Personen mit gegensätzlichen Interessen. Bei der eG besteht dagegen zwischen beiden Positionen grundsätzlich Personenidentität mit dem einheitlichen Interesse der wirtschaftlichen Förderung. Diese Struktur bestimmt die einzelnen Regelungen des GenG; nach ihr sind besondere Fragestellungen zu beurteilen wie z. B. Förderzweck, die personale Struktur, die dogmatische Einordnung des Gewinns, die Ausschüttung einer Kapitaldividende, die Kapitalbeteiligung Dritter an der eG, die Ausgliederung des operativen Geschäftes, Inhalt und Umfang der Rechte und Pflichten der Mitglieder usw. Die Beziehung 3 4 5 6 7 8

Zur Genossenschaftsidee und wie es weitergehen könnte: Beuthien AG 2012, S. 867; ders. in ZRP 2019, S. 108. Vgl. den Überblick bei Cario Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 112 ff. m. w. N. Vgl. Winter S. 54 ff.; Patera/Zacherl in: HdG Sp. 744 ff.; Genossenschaftstheorie, Engelhardt in: HdG Sp. 812. Beuthien GenG § 1 Rdn. 1. Henzler Die Genossenschaft, S. 22. Wegen der Doppelnatur vgl. Draheim Die Genossenschaft als Unternehmenstyp. Zur betriebswirtschaftlichen Einordnung vgl. Dülfer Betriebswirtschaftslehre der Kooperative; Eschenburg Ökonomische Theorie der genossenschaftlichen Zusammenarbeit; Dülfer ZfgG 1981, 93 ff., der insbesondere Grundlagen der „Systemtheorie“ sowie Erkenntnisse der Verhaltens- und Motivationsforschung einbezieht. Wegen Fragen genossenschaftlicher „Zielsysteme“ vgl. Übersicht bei Dülfer in: HdG Spalte 1857. 37

Holthaus/Lehnhoff

§1

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

zum Kunden stellt bei der eG die „Primärbeziehung“ dar. Die Kapitalbeteiligung ist als „Sekundärbeziehung“ nur Mittel zum Zweck der Schaffung von Fördereinrichtungen (s. Rdn. 11). 4 Die Besonderheiten der genossenschaftlichen Rechtsform gebieten es, nur mit Zurückhaltung Analogien zum Recht der Kapitalgesellschaften, vor allem der Aktiengesellschaft, anzuwenden. Zweifelsfragen, die sich aus den Regelungen des GenG ergeben, sind aus der Rechtsnatur der eG, ihrem gesetzlichen Förderauftrag und den anerkannten genossenschaftlichen Grundsätzen zu klären; nur ausnahmsweise und ergänzend dazu kann eine entsprechende Anwendung vereins- oder aktienrechtlicher Vorschriften in Betracht kommen (vgl. Rdn. 9).

2. Genossenschaftliche Merkmale 5 Der Grundsatz der Selbsthilfe9 findet seinen Ausdruck in der Erwartung, dass die Beteiligung an der eG und die Zusammenarbeit mit ihr oder in ihr zur Befriedigung eigener (wirtschaftlicher) Bedürfnisse, insbesondere zum Nachteilsausgleich im Wettbewerb, beitragen wird. Genossenschaftliche Selbsthilfe bedeutet im Einzelnen – freiwilliger Zusammenschluss der Mitglieder, – Aufbringung der erforderlichen finanziellen Mittel durch die Mitglieder, – Bereitschaft, füreinander einzustehen („Einer für alle, alle für einen“). 6 Der genossenschaftliche Grundsatz der Selbstverwaltung folgt aus dem Grundsatz der Selbsthilfe. Er findet seine positive Ausgestaltung vor allem in § 43 Abs. 1: Die Mitglieder üben ihre Rechte im Hinblick auf die Gestaltung der eG in der GV aus. Die Selbstverwaltung der eG schließt es aus, dass die eG Weisungen Dritter unterworfen ist. Dies gilt z. B. auch im Verhältnis zum genossenschaftlichen Prüfungsverband, der beratend und betreuend tätig wird und auch im Prüfungsbereich lediglich Beanstandungen erheben kann mit entsprechenden Informationen und Mahnungen an die Genossenschaftsorgane.10 Das genossenschaftliche Prinzip der Selbstverantwortung folgt aus dem Grundsatz der 7 Selbstverwaltung. Im Mittelpunkt der Selbstverantwortung steht die Verpflichtung der Mitglieder, ggf. durch Leistung von Nachschüssen für die Verbindlichkeiten der eG einzustehen. Diese Verpflichtung wird in der Insolvenz der eG oder beim Ausscheiden einzelner Mitglieder im Falle der Überschuldung der eG aktuell (§ 73 Abs. 2). Auch die Regelung des § 87a ist Ausdruck der Selbstverantwortung der Mitglieder: Unter bestimmten Voraussetzungen haben die Mitglieder Nachzahlungen zu leisten, durch die die Insolvenz abgewendet werden soll. Diese zusätzlichen Zahlungen der Mitglieder werden im Fall der Insolvenz auf die Nachschusspflicht nicht angerechnet. 8 Der genossenschaftliche Grundsatz der Identität von Mitglied und Kunde ist unmittelbare Folge des Auftrags zur Förderung von Erwerb oder Wirtschaft. Dadurch kommt der dienende Charakter der eG zum Ausdruck. Die „genossenschaftliche Betriebswirtschaft“11 ist nicht Selbstzweck, sondern auf die Mitgliederwirtschaften ausgerichtet. Die Identität setzt voraus, dass die Mitglieder grundsätzlich in der Lage und bereit sind, die Einrichtung der eG in Anspruch zu nehmen. Nicht erforderlich ist, dass diese Kundenbeziehung tatsächlich zu jeder Zeit auch besteht. Von ihrer körperschaftlichen Struktur her ist die eG dem Verein (§§ 21 ff. BGB) verwandt, 9 Beuthien spricht vom Förderwirtschaftsverein, der gem. besonderem Recht dem subsidiär geltenden Vereinsrecht Rechtspersönlichkeit nicht durch Verleihung sondern durch Eintragung ins

9 Zu den genossenschaftlichen Grundsätzen vgl. Beuthien GenG § 1 Rdn. 37 ff. 10 Vgl. hierzu: Autonomie und Verbunddisziplin in der Genossenschaftsorganisation, mit Beiträgen von Metz, Bungenstock, Niclas und Homann. 11 Vgl. Fn. 8. Holthaus/Lehnhoff

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Genossenschaftsregister erlangt.12 Soweit nicht das Genossenschaftsrecht besondere Regelungen enthält oder sich rechtliche Interpretationen nicht aus der Rechtsnatur der eG ableiten lassen, können ergänzend die Vorschriften des Vereinsrechts herangezogen werden, soweit dies sachlich angemessen ist.13 Die eG ist eine Vereinigung mit besonderem Zweck. Diese Vereinigung kann nur dann eG im Sinne des Gesetzes sein, wenn ihre Satzung, ihre Struktur und Handlungsweise daraufhin ausgerichtet sind, die Mitglieder zu fördern. Dieser Zweck ist im Gesetz zwingend festgelegt; andere Hauptzwecke kann die eG nicht verfolgen (s. auch § 81). Aufgrund des Förderzwecks ist die eG auf ihre Mitglieder und vorwiegend personalistisch ausgerichtet (vgl. Rdn. 16). So orientiert sich z. B. das Stimmrecht in der GV nicht an der Höhe der Kapitalbeteiligung, sondern grundsätzlich an der persönlichen Mitgliedschaft.14 Durch Beschlüsse in der GV entscheiden die Mitglieder in allen grundlegenden Fragen der eG (vgl. Erl. zu § 43). Die eG hat kein festes Kapital; die Kapitalbeteiligung ist Mittel zum Zweck der wirtschaftlichen Mitgliederförderung. Entscheidend ist die Beziehung des Mitglieds als Kunde der eG und nicht die kapitalmäßige Beteiligung (s. Rdn. 3). Die Struktur der eG entspricht demokratischen Grundsätzen. Dies gilt für jede Form der Entscheidungsfindung in der eG sowie für die „Gewaltenteilung“ zwischen Vorstand (§ 27), Aufsichtsrat (§ 38) und GV (§ 43). Zwischen Mitglied und eG besteht ein besonderes Treueverhältnis (vgl. § 18 Rdn. 37 f.). Es ist Grundlage für die Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen. Für die Behandlung der Mitglieder durch die eG gilt der „Grundsatz der Gleichbehandlung aller Mitglieder“ (vgl. Erl. zu § 18 Rdn. 16 ff.). Die eG kann eine Mitgliedschaft nicht durch Kündigung beenden, sondern nur durch „Ausschluss“, wenn konkrete gesetzliche oder satzungsmäßige Ausschlusstatbestände erfüllt sind. Die eG besitzt Rechtsfähigkeit; sie ist „Kaufmann“ im Sinne des HGB (§ 17). Vor der Eintragung ist die gegründete eG eine „nicht eingetragene“ und damit nicht rechtsfähige eG. Auf diese „Vorgenossenschaft“ findet das Genossenschaftsrecht Anwendung, soweit dies nicht Rechtsfähigkeit und damit Eintragung voraussetzt (vgl. Erl. zu § 13). Der Gesetzgeber hat in verschiedenen Bereichen die Besonderheiten der genossenschaftlichen Unternehmensform anerkannt. Im Interesse der Mitglieder bestehen für eG Ausnahmeregelungen, wie z. B. in § 7 Abs. 1 Nr. 2 RechtsdienstleistungsG. Wenn eG (oder ihre Verbände) im Rahmen ihres durch die Satzung festgelegten Aufgabenbereichs ihre Mitglieder rechtlich beraten und betreuen, bedürfen sie dafür nicht der behördlichen Erlaubnis. Dieses „Genossenschaftsprivileg“ hat Bedeutung z. B. beim Forderungsinkasso, dem Dienstleistungsspektrum von gewerblichen eG oder auch bei den vielfältigen Rechtsfragen, die in Zusammenhang mit der Kredit- und Anlageberatung durch Genossenschaftsbanken entstehen können (s. zur Beratung durch Syndikusrechtsanwälte § 63b Rdn. 8).

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II. Die einzelnen gesetzlichen Merkmale 1. Gesellschaft Die eG wird in § 1 als Gesellschaft bezeichnet im Sinne eines Zusammenschlusses von Rechts- 16 trägern als natürliche Personen, juristische Personen oder Personengesellschaften. Sie ist aber nicht Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB, sondern hat – wie auch die Kapitalgesellschaft –

12 Beuthien GenG § 1 Rdn. 1. 13 Weber eG als Sonderverein S. 27 ff.; vgl. Müller GenG § 1. 14 Vgl. Beuthien GenG § 1 Rdn. 41; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 1 Rdn. 3. 39

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eine körperschaftliche Verfassung entsprechend dem Verein, losgelöst von der unmittelbaren Abhängigkeit von bestimmten Personen, die für eine Personengesellschaft kennzeichnend ist. Von der Kapitalgesellschaft unterscheidet sich die eG durch ihre personalistische Struktur. Bei ihr steht das Mitglied und dessen Förderung im Mittelpunkt.15 Diese personalistische Struktur hat demgemäß ihre Grundlage in dem auf die Person des Mitglieds ausgerichteten wirtschaftlichen Förderauftrag; die Kapitalbeteiligung ist nur Mittel zu diesem Zweck (s. Rdn. 3 und 11). Die eG ist damit ein durch Gesetz geschaffener besonderer Typus eines wirtschaftlichen Vereins, auf den analog Vereinsrecht angewandt werden kann.16

2. Nicht geschlossene Mitgliederzahl 17 Das Merkmal der nicht geschlossenen Mitgliederzahl hat zum Inhalt, dass die eG in ihrem Bestehen vom Eintritt und Ausscheiden der Mitglieder grundsätzlich unabhängig ist, im Gegensatz z. B. zu oHG und KG.17 Ein Wechsel im Mitgliederbestand kann auch nicht durch die Satzung ausgeschlossen werden. Die Satzung kann aber die Mitgliederzahl nach oben oder unten beschränken (wg. § 4 aber nicht unter drei). Ein Verstoß gegen diese satzungsmäßigen Grenzen berührt weder den Bestand der eG noch die rechtliche Wirksamkeit der Mitgliedschaften; es handelt sich aber um eine Pflichtwidrigkeit mit entsprechenden Folgen für die Frage der Verantwortung und Haftung der zuständigen Organmitglieder. Eine Unterschreitung der satzungsmäßigen Mindestzahl führt nur dann zur Auflösung, wenn dieser Zustand nicht alsbald durch Aufnahme neuer Mitglieder beseitigt wird. § 80 ist analog anzuwenden.18 Die Satzung kann die Aufnahme von bestimmten persönlichen und sachlichen Voraussetzungen abhängig machen (Näheres § 15).19 Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf die Aufnahme in die eG. Ein solcher Anspruch kann ausnahmsweise aufgrund gesetzlicher Vorschriften oder vertraglicher Vereinbarungen begründet sein (Näheres Einf. Rdn. 22, § 15 Rdn. 22 ff. und § 54 Rdn. 8 ff. für den Verband).

3. Gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb 18 Die eG ist weiter gekennzeichnet durch einen „gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ – eine auf Dauer angelegte Zusammenfassung sachlicher, personeller oder organisatorischer Mittel zur Erreichung des Unternehmenszwecks. Die Bedeutung des Merkmals „gemeinschaftlicher“ Geschäftsbetrieb ist umstritten.20 Nach der Entstehungsgeschichte soll es sich nur um eine Formulierungsfrage gehandelt haben gegenüber der zunächst vorgesehenen Fassung „genossenschaftlicher Geschäftsbetrieb“.21 Auch diese Bedeutung schließt aber nicht aus, dass die noch heute gültige Fassung ursprünglich auf eine unmittelbare Beteiligung der Mitglieder am gemeinschaftlichen genossenschaftlichen Betrieb hinweisen sollte.22 Im Laufe der Zeit haben sich die Genossenschaftsbetriebe gegenüber den Mitgliederbetrieben verselbstständigt. Unmittelbarer Träger des Betriebes ist die eG. Es kommt aber weiterhin zum Ausdruck, dass in diesem Betrieb gemeinschaftliche Förderinteressen der Mitglieder zu verwirklichen sind, dass die eG auch als selbst-

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RGZ 87, 408; 122, 253; 143, 296; 147, 257; Beuthien GenG § 1 Rdn. 3. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 5; Beuthien GenG § 1 Rdn. 2. So auch Müller GenG § 1 Rdn. 4. Zu eng Müller GenG § 1 Rdn. 7. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 6. Vgl. Müller GenG § 1 Rdn. 39. Parisius/Crüger/Citron Einleitung S. 13. Vgl. Winter S. 62.

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ständiges Unternehmen betriebliche Hilfs- und Ergänzungsfunktionen für die Mitglieder hat.23 Der Betrieb muss den Mitgliedern die Möglichkeit geben, seine Leistungen in Anspruch zu nehmen.24 Es gibt keine organisatorischen Mindestvoraussetzungen wie ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb oder einen bestimmten Geschäftsumfang.25 Zu Recht weist daher die Begründung zur Novelle 2006 auf die Notwendigkeit dieses Merkmals hin, wenn die eG soziale oder kulturelle Zwecke verfolgt.26 Die Vermittlung verbilligter Einkaufsmöglichkeiten genügt grundsätzlich der gesetzlichen 19 Bestimmung über den gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb, auch wenn die Lieferungen nicht über die eG erfolgen.27 Es genügt, wenn die wirtschaftlichen Vorteile des Genossenschaftsbetriebs in einer Senkung der innerbetrieblichen Kosten der Mitgliedsunternehmen bestehen.28 Auch das Halten von Beteiligungen (hierzu ausführlicher Rdn. 94–98) kann das Merkmal 20 des gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs erfüllen; dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen.29 Eine zu enge und formalistische Betrachtung ist mit Rücksicht auf veränderte Unternehmens- und Betriebsformen abzulehnen.30 Das Gesetz geht von einem eigenen Geschäftsbetrieb der eG als Begriffsmerkmal aus. Nach herkömmlicher Betrachtung ergaben sich dabei Bedenken gegen die Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile und noch mehr gegen die Verpachtung des gesamten Geschäftsbetriebs der eG allein zu dem Zweck, die Pachtzinsen als Unternehmensertrag an die Mitglieder zu verteilen; dies allein ist keine Förderleistung im Sinne von § 1 Abs. 1.31 Die Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile, vor allem auch des gesamten operativen Geschäftes bedarf daher als Ausnahme stets einer besonderen Rechtfertigung. Maßstab für die Zulässigkeit bleiben die Förderinteressen und Möglichkeiten der Mitglieder. Soweit eine Ausgliederung oder Betriebsverpachtung geeignet erscheint, den Förderinteressen der Mitglieder zu dienen, muss diesen Mitgliedern in der GV die Entscheidung vorbehalten bleiben, dies auch bei einer eG zu tun (vgl. a. Erl. zu § 16 und § 27). Im Übrigen ist die Zulässigkeit der Ausgliederung von Betriebsteilen an dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand zu messen und daran, ob diese geänderte Betriebsstruktur die Förderinteressen der Mitglieder nicht beeinträchtigt.32 Insoweit gelten vergleichbare Maßstäbe wie bei einer Beteiligung der eG (vgl. Rdn. 90 ff.). Bei Ausgliederung des gesamten operativen Geschäftsbetriebs kann die eG nur bestehen bleiben, wenn sie noch in der Lage ist, ihren gesetzlichen Zweck, nämlich die Förderung der Mitglieder, weiterhin, wenn auch mittelbar, zu erfüllen. Dies ist z. B. dann gewährleistet, wenn bestimmte Anlieferungspflichten der Mitglieder gegenüber der eG weiterbestehen und wenn zwischen eG und Betriebsgesellschaft eine Vereinbarung getroffen wird, nach der die Betriebsgesellschaft verpflichtet wird, die Anlieferungen der Genossenschaftsmitglieder anzunehmen.33 In Anbetracht der geänderten Strukturverhältnisse ist es grundsätzlich unbedenklich, wenn 21 z. B. mehrere eG, die sowohl das Bank- als auch das Warengeschäft betreiben, im Interesse ihrer Mitglieder das Warengeschäft ausgliedern und es auf eine gemeinschaftlich betriebene 23 24 25 26 27 28 29 30

Vgl. Henzler Die Genossenschaft, S. 25. Vgl. LG Aachen ZfgG 1972, 71 mit Anm. Schnorr von Carolsfeld; Parisius/Crüger/Citron § 1 Anm. 18. Beuthien GenG § 1 Rdn. 28. BT-Drs. 16/1025 S. 80. Vgl. OLG Naumburg BlfG 1905, 314; Parisius/Crüger/Citron § 1 Anm. 18. LG Aachen ZfgG 1972, 71. Vgl. BayObLG BB 1985, 426 = DB 1985, 749 = Rpfleger 1985, 117. Vgl. hierzu OLG Hamm Urt. v. 1.3.1972, Az. 8 U 245/71. Näher hierzu Beuthien Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, auch – mit engerer Auffassung Gaßner Rpfleger 1980, 409 ff.; Götz Verbundbildung bei den Einkaufsgenossenschaften des Lebensmittelhandels und einzelgenossenschaftlicher Förderauftrag. 31 So noch Pauli Typenbeschränkung, S. 90; Müller GenG § 1 Rdn. 37a; Gaßner Rpfleger 1980, 47 ff.; zutreffend abwägend dagegen Beuthien GenG § 1 Rdn. 34 zu „Pachtgenossenschaften“ und § 1 Rdn. 93 zu „Haltegenossenschaften“. 32 So im Ergebnis auch Linnemann in Festschrift für Schaffland, S. 277 ff. 33 OLG Hamm Urt. v. 1.3.1972, Az. 8 U 245/71. 41

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eG übertragen. Es handelt sich hierbei um einen „weitergeleiteten Förderauftrag“; die Förderung der Mitglieder kann betriebswirtschaftlich mit dieser Konstruktion u. U. besser erreicht werden als durch Fortführung des Warengeschäfts im Betrieb der einzelnen eG. Es muss sich um einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb handeln; dies gilt auch, wenn kulturelle oder soziale Ziele verfolgt werden.34 Zulässig war schon bisher die eG als Träger z. B. einer Schuleinrichtung; die wirtschaftliche Förderung besteht u. a. darin, dass durch die eG die wirtschaftlichen Voraussetzungen geschaffen werden, ein bestimmtes Bildungsziel zu erreichen.35 Der Genossenschaftsbetrieb kann grundsätzlich jede (wirtschaftliche) Tätigkeit zum Gegenstand haben. Eine reine Vermögensverwaltungsgenossenschaft und erst recht eine Dividendengenossenschaft36 sind unzulässig, da keine Mitgliederförderung betrieben wird. Daneben bestehen gesetzliche Ausnahmeregelungen, wonach bestimmte Tätigkeiten nicht in der Rechtsform der eG durchgeführt werden können, z. B. der Betrieb einer Bausparkasse (§ 2 Abs. 1 S. 1 Gesetz über Bausparkassen) und eines Versicherungsunternehmens (§ 8 Abs. 2 VAG). Der Geschäftsbetrieb der eG muss nicht den Charakter eines „Gewerbes“ haben; auch freiberuflich Tätige (z. B. Architekten) können sich zu einer eG zusammenschließen.37 Die eG haben das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) zu beachten. Ihnen sind nach § 2 RDG Rechtsdienstleistungen, einschl. der Inkassotätigkeit erlaubt (auch im Rahmen einer Tochtergesellschaft), soweit sie nicht von einer den normalen Aufgabenbereich übergeordneter Tätigkeit sind (Rdn. 43). Dann bedarf es allerdings einer juristisch qualifizierten Person (§ 7 RDG). Nach § 5 Abs. 1 RDG sind Rechtsberatungen erlaubt als Ergänzung zur Haupttätigkeit (Beispiel: Beratung bei Förderkrediten, generell Kreditberatung oder Beratung des Bankkunden in Sachen Vertrag zugunsten eines Dritten auf den Todesfall; Haus- und Wohnungsverwaltung). Die Übernahme von Testamentsvollstreckungen ist weniger Rechtsberatung als hauptsächlich Vermögensverwaltung, also wirtschaftliche Tätigkeit.38 Gemeinschaftlich muss der Geschäftsbetrieb in dem Sinne sein, dass die eG ein eigenes Unternehmen betreibt, dessen Träger die Mitglieder in ihrer Verkörperung durch die eG sein müssen.39 Aus dem Merkmal des gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs ist auch zu folgern, dass sich die Tätigkeit der eG grundsätzlich auf den Kreis der Mitglieder zu beschränken hat.40 Auch die Erfüllung eines sozialen oder kulturellen Förderzwecks dürfte in der Regel durch einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb erfolgen, zumal durch die Bejahung dieses Merkmals kein Urteil über die erwerbssteuerliche Behandlung abgegeben wird. Durch die Erweiterung des § 1 Abs. 1 auf soziale oder kulturelle Belange kommt dieser Frage aber keine gesonderte Bedeutung zu (vgl. Rdn. 34). Die Einstellung des Fördergeschäftsbetriebs berührt dann nicht notwendig die Existenz der eG als Förderunternehmen, wenn und solange die Wiederaufnahme des ursprünglichen oder eines neuen Förderbetriebs möglich ist.41

34 LG Tübingen, Beschl. v. 11.6.1980, Az. II HGR 1/79; KGJ 14, 43; Paulick S. 55. 35 Beispiel: Waldorfschule, LG Konstanz ZfgG 1975, 305 f. m. Anm. von Blomeyer a. a. O., S. 310 ff. Auch eine SporteG hat einen wirtschaftlichen Zweck, da es sich bei dem Sport um ein Wirtschaftsgut handelt, vgl. die Ausf. bei Cario Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 162 ff. 36 BGH WM 2009, 1229 = ZIP 2009, 1318; NJW-RR 2009, 1262 = DB 2009, 1457. 37 LG Aachen, ZfgG 1975, 306; Beuthien GenG § 1 Rdn. 28. 38 BGH NJW 2005, 969 = WM 2005, 412; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 43. 39 LG Aachen ZfgG 1972, 71; ähnlich Müller GenG § 1 Rdn. 44 mit der Begründung aus der Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 1. 40 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 41; wegen Nichtmitgliedergeschäft vgl. Erl. zu § 8. 41 Bay ObLG, a. a. O.; Beuthien Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund S. 42 ff. Holthaus/Lehnhoff

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4. Förderzweck42 Die eG kann nur einen zulässigen Zweck haben: Die Förderung der Mitglieder (genossenschaftli- 26 cher Grundauftrag, Förderauftrag).43 Seit der Novelle 2006 ist wie in der SCE (Art. 1 Abs. 3 SCE VO) neben der Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft auch die Förderung sozialer und kultureller Belange ausreichend (vgl. Erl. Rdn. 34). Unmittelbar aus dem Gesetz ergeben sich die Komponenten: Wirtschaftliche Förderung – Förderung der Mitglieder – Förderung durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb. Der Förderauftrag bezieht sich ausschließlich auf die Mitglieder der eG; Nichtmitglieder haben insoweit keinerlei Rechte. Der Förderzweck kann in besonderen Fällen z. B. bei Wohnungsgenossenschaften auch die Familie des Mitglieds einbeziehen.44 Unter Förderung von „Erwerb“ wird die Förderung von „Gewerbe“ bzw. – moderner ausge- 27 drückt – der beruflichen Lebenssphäre der Mitglieder, unter Förderung der „Wirtschaft“ die Förderung der privaten Hauswirtschaften der Mitglieder (privater Lebensbereich) verstanden.45 „Gewerbe“ ist nicht im engen Sinn von § 1 Abs. 2 HGB zu verstehen, zumal sich die Begriffe „Erwerb“ und „Wirtschaft“ überschneiden;46 gemeint ist vielmehr jede nachhaltige berufliche oder gewerbliche Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, wie § 2 UStG definiert.47 Als zu eng abzulehnen KG,48 wo übersehen wird, dass eine gemeinsame Kegelhalle für die Mitglieder wirtschaftliche Ersparnisse erreichen soll.49 Förderung im Sinne von § 1 verlangt nicht, dass die eG Leistungen an ihre Mitglieder entgeltlich weitergibt.50 Zweck der eG ist es, im weitesten Sinne für die Mitglieder ökonomische Leistungen zu erbringen. Für die Erwirtschaftung dieser Leistungen gelten bei eG keine Besonderheiten. Die eG erfüllt ihren Zweck (Förderauftrag), wenn sie – eine Leistung erwirtschaftet, – diese an die Mitglieder weitergibt, – den eigenen Betrieb absichert, um langfristig förderfähig zu bleiben.51 Der Markterfolg des Unternehmens eG bedeutet noch keine Erfüllung des Förderauftrags. Die 28 eG muss ihre Geschäfte vielmehr so anlegen und ihre Gewinne so verwenden, dass die Mitglie-

42 Literaturhinweise: Henzler Der genossenschaftliche Grundauftrag, Förderung der Mitglieder, Veröffentlichung der Deutschen Genossenschaftskasse Bd. 8, Frankfurt/M. 1970; Seuster in: HdG mit ausführlicher Literaturangabe; Jahn Wesen, Inhalt und Bedeutung des genossenschaftlichen Förderungsprinzips, Erlangen 1969; Westermann Zur Reform, Bd. 1 S. 86 ff.; Wagner ZfgG 1980, S. 295 ff.; zur aktuellen Problematik: Metz Rheinisches Genossenschaftsblatt 1980, S. 29 ff. und 71 ff.; zur Frage der „Operationalisierung“ (Berechenbarkeit und Nachweisbarkeit der Erfüllung) des Förderauftrags, zu „Förderplan“ und „Förderbericht“, insbesondere Boettcher ZfgG 1979, S. 198 ff.; Boettcher Der Förderbericht in Kreditgenossenschaften, 1982; Dülfer Der Förderungsauftrag als Gegenstand von Geschäftsbericht und Pflichtprüfungen; Patera ZfgG 1981, 212; S. Jäger ZfgG 1981, S. 241; Blümle Genossenschaftspolitik u. Förderauftrag, ZfgG 1981, S. 234; Engelhardt ZfgG 1981, S. 238; Zacherl ZfgG 1981, S. 227; Kuhn Gedanken zur Konzeption einer genossenschaftsadäquaten Geschäftspolitik der Kreditgenossenschaften, ZfgG 1986, S. 5 ff. Auch Luger Erfolgsentwicklung der eG; zu betriebswirtschaftlichen Aspekten: Dülfer Betriebswirtschaftslehre der Kooperative; Michel Die Fördergeschäftsbeziehung zwischen Genossenschaft und Mitglied, Marburger Schriften zum Genossenschaftswesen, Bd. 63, 1987; WM 1988, S. 1466 und ZfgG 1990, S. 221 m. zust. Anm. Hadding; Baumgartl Förderungsauftrag. 43 Ringle, Der genossenschaftliche Förderauftrag: Missverständnisse und Präzisierungsversuche ZfgG 2010, 176 ff. 44 OLG Karlsruhe ZfgG 1985, 198 ff. = NJW 1984, 2584. 45 Näheres Blomeyer ZfgG 1975, 310; Paulick S. 52, vgl. auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 1 Rdn. 13. 46 Blomeyer ZfgG 1975, S. 310. 47 Für Architektengenossenschaft LG Aachen, ZfgG 1975, 306; für Waldorfschule LG Konstanz, ZfgG 1975, 305 f. 48 Urt. des KG JW 1929, S. 1151. 49 Vgl. Blomeyer ZfgG 1975, S. 310. 50 BayObLG ZfgG 1987, 102 mit Anm. Hadding. 51 Vgl. Metz Förderauftrag, Rheinisches Genossenschaftsblatt 1980, S. 29 ff. u. 71 ff.; so auch BayObLG BB 1985, S. 426 = Rpfleger 1985, S. 117. 43

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der hiervon den größtmöglichen Nutzen haben.52 Daraus folgt auch die Einordnung des Gewinnes im genossenschaftlichen Unternehmen; er ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck der Erfüllung des Förderauftrags.53 Die Diskussion der Frage, ob die eG überhaupt Gewinne machen darf, geht zum Teil am Problem vorbei: Die eG muss ihren Geschäftsbetrieb soweit auf Gewinnerzielung ausrichten, als dies zur dauerhaften Sicherung des Förderunternehmens im Wettbewerb erforderlich ist. Grundsätzlich bedeutet dies, dass Gewinne nicht ausgeschüttet, sondern zur Stärkung des Eigenkapitals thesauriert werden oder im Rahmen der genossenschaftlichen Rückvergütung erst gar nicht entstehen sollten – unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit der Ausschüttung an die Mitglieder (vgl. Erl. zu § 19). Bei Genossenschaftsbanken gebieten die Regelungen des KWG eine in bestimmtem Umfang auf Gewinn ausgerichtete Geschäftspolitik, damit überhaupt das erforderliche Eigenkapital erwirtschaftet werden kann. Aber auch diese Politik hat sich am genossenschaftlichen Förderauftrag zu orientieren; der Gewinn darf auch hier nicht Selbstzweck werden, sondern muss Mittel zur Stärkung der eG bleiben. Die umfassende Interpretation des Förderauftrags schließt ein, dass die Förderung auch „mittelbar“ erfolgen kann, sofern dadurch den Mitgliedern wirtschaftliche Vorteile zukommen.54 Förderung wird erreicht durch Vermehrung der Einnahmen oder Verminderung der Aus29 gaben der Mitglieder;55 z. B. durch Schaffung oder Verbesserung von Arbeits- oder Absatzmöglichkeiten. Ausgaben werden vermindert z. B. durch (vorteilhafte) Beschaffung von Rohstoffen, Krediten, Dienstleistungen oder Produktionsmitteln. Es ist nicht erforderlich, dass die Förderung konkret allen Mitgliedern zugutekommt; sie muss lediglich allen Mitgliedern angeboten sein (Grundsatz der Gleichbehandlung, Erl. zu §§ 16 Rdn. 5, 18 Rdn. 16). Das einzelne Mitglied entscheidet selbst, welche Förderleistung es in Anspruch nehmen will. So hat auch das Registergericht nicht zu prüfen, ob der Zweck tatsächlich im Einzelfall erreicht wird.56 Der gesetzlich vorgegebene Zweck der eG setzt aber andererseits voraus, dass jedes Mitglied eine Förderbeziehung durch Teilnahme am Geschäftsbetrieb der eG ermöglicht. Ohne eine solche Kundenbeziehung verliert die Mitgliedschaft ihren Sinn, es sei denn, es handelt sich um eine investierende Mitgliedschaft i. S. d. § 8 Abs. 2. Dies muss vor allem dann gelten, wenn die Mitgliedschaft und die Einzahlung von Geschäftsguthaben im Hinblick auf die Dividende als Geldanlage missverstanden werden. Ein solcher Missbrauch der Mitgliedschaft muss der eG grundsätzlich das Recht geben, die Mitgliedschaft durch Ausschluss zu beenden (vgl. Erl. zu § 68). 30 Aus dem Förderauftrag folgt das unentziehbare Recht jedes Mitglieds, die Einrichtungen der eG zu nutzen.57 Diese grundsätzliche Rechtsposition bedeutet jedoch keinen Kontrahierungszwang; inwieweit die eG bestimmte Leistungen für die Mitglieder zur Verfügung hält, muss unter Berücksichtigung vor allem betriebswirtschaftlicher Gesichtspunkte – unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes – vom Vorstand entschieden und verantwortet werden (§§ 27, 34). Aus dem Förderauftrag folgt aber, dass die eG grundsätzlich verpflichtet ist, sich im Sinne der Mitgliederinteressen leistungsbereit zu halten. Eine Kreditgenossenschaft muss z. B. dafür Sorge tragen, dass sie stets in der Lage ist, den berechtigten Kreditwünschen der Mitglie-

52 Boettcher Wie zeitgemäß ist heute noch Raiffeisen?, Niederschrift der Vorträge von Erik Boettcher gehalten auf den Warenwirtschaftlichen Informations-Tagungen 81/82 der Rheinische-Waren-Zentrale eG am 1., 2., 3., 9., 10.12.1981, S. 24. 53 KG RJA 9, 241; KGJ 18, 27; Henzler Die Genossenschaft, S. 92, 94; Westermann Zur Reform, Bd. 2 S. 7 ff.; Diederichs Zur Reform, Bd. 2 S. 21 ff.; Grosse Zur Reform, Bd. 2 S. 47 ff.; Westermann Rückvergütung, S. 7. 54 Begrifflich zu eng: Baumgartl – Die Funktion des Förderungsauftrags –, der mittelbare Förderung darin sieht, dass Gewinne erwirtschaftet und verteilt werden; zutreffend Henzler Die Genossenschaft, S. 210; Westermann Zur Reform, Bd. 1 S. 89. 55 So auch BayObLG BB 1985, S. 426 = DB 1985, S. 749 = Rpfleger 1985, S. 117. 56 OLG 19, 339; KG BlfG 31, 809. 57 Paulick S. 190; Müller GenG § 18 Rdn. 29; vgl. § 11 Mustersatzung für Kreditgenossenschaften: „Jedes Mitglied hat das Recht, nach Maßgabe des Genossenschaftsgesetzes und der Satzung die Leistungen der eG in Anspruch zu nehmen.“. Holthaus/Lehnhoff

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der gerecht zu werden; eine Warengenossenschaft muss die entsprechenden Waren- und Dienstleistungen für die Mitglieder bereithalten, soweit dies betriebswirtschaftlich vertretbar ist. Falls die Satzung z. B. einer gemischtwirtschaftlichen Kreditgenossenschaft vorsieht, dass auch das Warengeschäft betrieben wird, so bleibt der Anspruch der Mitglieder auf Leistungen im Warenbereich dem Grunde nach bestehen, solange die Satzung nicht geändert wird. Verzicht auf das Warengeschäft bedarf der Satzungsänderung. Dies gilt als Grundsatz entsprechend stets dann, wenn durch eine Änderung der Tätigkeit der eG deren „Kernbereich“ berührt wird (hierzu Rdn. 97, § 16 Rdn. 3, § 27 Rdn. 19, 20, § 43 Rdn. 10). Die Aufgabe einzelner, nur beispielsweise in der Satzung genannter Unternehmensgegenstände liegt dagegen in der Entscheidung des Vorstands als Leitungsorgan.58 Der Fördergeschäftsbetrieb im Sinne von § 1 verlangt nicht, dass die eG Leistungen an ihre Mitglieder entgeltlich weitergibt.59 Bei der Ausübung des Rechts z. B. der Genossenschaftsbanken, im Rahmen der AGB die Geschäftsverbindung zu beenden, sind die Verpflichtungen aus dem Förderauftrag sowie die genossenschaftliche Treuepflicht (s. § 18) zu beachten. Dies gilt auch bei der Kündigung aus „wichtigem Grund“ für die Bewertung der Unzumutbarkeit. Eine Mitgliedschaft ohne Förderbeziehung ist auf Dauer ohne Sinn und rechtlich problematisch,60 es sei denn, es handelt sich um investierende Mitglieder (§ 8 Abs. 2). Die eG kann die Mitgliedschaft inaktiver (oder besser: nicht mehr nutzender) Mitglieder nicht kündigen. Denkbar ist jedoch, in der Satzung die Aufgabe der Förderbeziehung z. B. durch Geschäftsaufgabe oder Kündigung aller Konten als Beendigungsgrund wegen Wegfall der Mitgliedschaftsvoraussetzung festzulegen.61 Im gleichen Sinn kann ein Ausschlussgrund für Inaktive normiert werden. Für Angehörige des Vorstands und des Aufsichtsrats liegt die Rechtfertigung für eine Mitgliedschaft grundsätzlich in der Regelung des § 9 Abs. 2. Die Art der Förderung orientiert sich am Unternehmensgegenstand und an den Bedürfnissen der Mitglieder.62 Gegenstand des Unternehmens kann daher ein Betrieb zur Förderung gewerblicher,63 freiberuflicher, abhängiger oder sonstiger Tätigkeiten zur Deckung des Bedarfs der Mitglieder sein.64 Im Rahmen des gesetzlichen und satzungsmäßigen Förderauftrags ist die eG z. B. befugt, gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 3 UWG für ihre Mitglieder Unterlassungsklagen durchzuführen. Die eG gilt als „Verband“ im Sinne dieser Regelung. Durch die Novelle 2006 wurden als Förderzweck auch die sozialen65 und kulturellen Belange der Mitglieder eingeführt. Voraussetzung ist auch hier, dass dies durch einen gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb erfolgt (Rdn. 18). Ob dies als Hinwendung zur Tradition der in romanischen Ländern gepflegten „économie sociale“ gewertet werden kann,66 erscheint zweifelhaft. Wie die Beispiele belegen, die der Gesetzgeber für diese eG nennt: Schul-, Sport-, Medien-, Theater- und Museumsgenossenschaft, verbleibt es bei der Förderung der Mitglieder. Ob die genannten Zwecke in einem weit verstandenen Sinn bereits unter den Begriff der Förderung der privaten Wirtschaft der Mitglieder subsumiert werden können, ist nach dem Text des neuen Abs. 1 irrelevant. Die Begriffe „sozial“ und „kulturell“ sind weit auszulegen und dürften den gesamten ideellen Bereich der Mitgliederbelange abdecken.67 Beuthien stellt klar, dass die ge58 59 60 61 62

Wegen der Ausgliederung eines ganzen Betriebsteils bei der Aktiengesellschaft vgl. BGH DB 1982, 795. BayObLG DB 1985, S. 749 = BB 1985, S. 426 = Rpfleger 1985, S. 117. Vgl. Jahn S. 96 ff. Vgl. Vor § 65 Rdn. 3. BGH DB 1978, 151 = ZfgG 1978, S. 434; Gedanken dazu auch bei Lürig Unternehmenspolitik von Genossenschaftsbanken; zum Grundsätzlichen: Lipfert Mitgliederförderndes Kooperations- und Konkurrenzmanagement in genossenschaftlichen Systemen. 63 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.9.2017, Az. I-3 Wx 110/17, juris; LG Aachen ZfgG 1975, S. 306 mit Anm. Blomeyer. 64 Müller GenG § 1 Rdn. 20. 65 Sozialgenossenschaften, siehe Fehl ZfgG 2003, S. 237 f. und Seniorengenossenschaften, siehe Köstler ZfgG 2007, 257 ff. 66 So Keßler BB 2006, S. 561, 562. 67 Beuthien GenG § 1 Rdn. 15; ablehnend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 10. 45

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samte private, der materiellen und ideellen Daseinsvorsorge dienende Lebenswirtschaft, Förderobjekt ist.68 Durch die Erweiterung wird klargestellt, dass diese eG auch Mitglieder aufnehmen kann, die nur diese Belange unterstützen wollen, ohne die betriebenen Einrichtungen selbst zu nutzen; daraus wird geschlossen, dass diese eG gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO sein können.69 Damit wird deutlich, dass die eG hinsichtlich des Förderzwecks keine Unterschiede zur SCE aufweist (vgl. Art. 1 Abs. 3 SCE-VO). Voraussetzung bleibt aber der gemeinschaftliche Geschäftsbetrieb. Aufgrund des scheinbar grenzenlosen Begriffs „sozialer Belange“ kann die Förderleistung einer eG auch allein darin liegen, dass sie den Mitgliedern durch die Beteiligung an der Genossenschaft die Förderung regenerativer Energien ermöglicht. Ein Leistungsaustausch zwischen der eG und dem Mitglied im Sinn einer wirtschaftlichen Leistungsbeziehung verlangt § 1 Abs. 1 nicht (zur Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen Konstruktionen bei Energiegenossenschaften vgl. Rdn. 88a ff.). 35 Die Förderung gesellschaftlicher oder wirtschaftlicher Gruppierungen, z. B. der Verbraucher oder des Mittelstands, kann nicht Zweck der eG sein, soweit es sich nicht um Mitglieder handelt. Eine allgemeine Ausrichtung auf die Belange dieser Gruppen z. B. aus strukturpolitischen Gründen ist genossenschaftsrechtlich nicht relevant, aber zulässig. 36 Nach bisher herrschender Meinung kann nach deutschem Genossenschaftsrecht eine eG grundsätzlich nicht gemeinwirtschaftlich tätig sein.70 Das Mitglied der eG ist aktives Subjekt der Förderung; die Mitglieder bestimmen selbst durch die Satzung Art und Weise ihrer eigenen Förderung. Bei gemeinwirtschaftlichen Unternehmen sind die zu Fördernden passive Objekte der Förderung. Der Träger bestimmt allein über die Fördergruppe. Gemeinwirtschaftliche Nebenzwecke sind für die eG zulässig. Von der Gemeinwirtschaft zu unterscheiden ist allerdings der Begriff der Gemeinnützigkeit 37 im steuerrechtlichen Sinne. Auch eine eG kann „überwiegend gemeinnützige (drittnützige)“ Zwecke i. S. d. §§ 52, 55 AO verfolgen.71 Bezweifelt wird dies vereinzelt wegen der mitgliedernützigen Ausgestaltung der eG und wegen § 1 Abs. 2 Nr. 2: Wenn schon eine Beteiligung nicht gemeinnützigen Zwecken zu dienen bestimmt sein dürfe, müsse dies erst recht für die eG selbst gelten. Der Begriff der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit ist jedoch nicht mit dem Gemeinnützigkeitsbegriff des § 1 Abs. 2 Nr. 2 gleichzusetzen. Gemeinnützigkeit im steuerrechtlichen Sinne bedeutet gem. § 52 AO die selbstlose Förderung der Allgemeinheit. Demgegenüber bedeutet „gemeinnützig“ i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 2 lediglich drittnützig im Sinne von nicht mitgliedernützig. Eine Anerkennung von eG als gemeinnützig ist bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 52, 55 AO möglich, da die Mitgliedernützigkeit und die Förderung der Allgemeinheit sich nicht ausschließen. Eine eG kann der Allgemeinheit dadurch dienen, dass sie Einzelnen eine bestimmte Leistung anbietet. Bsp.: Assistenzgenossenschaften für Alte/Behinderte, Krankenhäuser, Schulen, Sportvereine, Umweltschutz.72 Hier üben eG Tätigkeiten aus, die im Interesse der Allgemeinheit liegen und die bspw. bei e.V. zur Anerkennung als gemeinnützig führen, wobei sich auch deren Tätigkeit auf einen abgegrenzten Personenkreis bzw. eine begrenzte Personenzahl bezieht. Auch eine „selbstlose“ Förderung der Allgemeinheit durch die eG ist jedenfalls dann gegeben, wenn die eG ihre Gewinne vollständig den gesetzlichen und freien Rücklagen zuführt. Die von eG erzielten Gewinne dienen ohnehin dazu, den Förderauftrag gegenüber den Mitgliedern effektiv und kostengünstig zu erfüllen. Schließlich kann auch die nach AO geforderte „Ausschließlichkeit“ gegeben sein, wenn in der Satzung festgelegt ist, dass nur die als gemeinnützig anerkannten Zwecke verfolgt werden dürfen. Helios/Strieder weisen darauf hin, dass das Nebenzweckpri68 69 70 71 72

Beuthien NZG 2008, 210, S. 213. Helios/Strieder DB 2005, S. 2795. So auch Beuthien GenG Einleitung Rdn. 2, § 1 Rdn. 9. A. A. Beuthien GenG § 1 Rdn. 9. Zur Umwandlung eines Golf-Clubs in eine eG vgl. Eisen Dialog 2003, 36, sowie – allgemeiner angelegt – Cario Vom Sportverein zur Sport-eG. Holthaus/Lehnhoff

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vileg übersehen wurde;73 auch werde verkannt, dass die §§ 51 ff. AO wirtschaftliche Aktivitäten nicht verbieten und auch die Mitglieder der eG Teil der Allgemeinheit seien, der neue Abs. 1 sei insoweit als Klarstellung zu verstehen.74 Der Inhalt des Förderauftrags der eG kann durch die Satzung eingegrenzt werden, z. B. 38 durch eine sog. „Mittelstandsklausel“ (Beispiel: Mitglied einer Taxigenossenschaft kann nur sein, wer nicht mehr als 3 Taxen betreibt). Dies folgt aus dem Grundsatz der Vereins- und Satzungsfreiheit. Für die Mitgliedschaft können in diesem Zusammenhang bestimmte Voraussetzungen aufgestellt werden.75 Die Zulässigkeit von Nichtmitgliedergeschäften durch die Satzung (§ 8 Abs. 1 Nr. 5) be- 39 stimmt sich nach den Förderinteressen der Mitglieder. Dies gilt sowohl für die Frage der Zulassung durch die Satzung als auch für die Durchführung einzelner Geschäfte mit Nichtmitgliedern, wenn die Satzung dies erlaubt.76 Das Geschäft mit Nichtmitgliedern kann zugelassen sein zur Auslastung freier Kapazitäten, zur Verbesserung der Position der eG am Markt, zu dem Zweck, neue Mitglieder zu gewinnen usw. Hauptzweck muss das Mitgliedergeschäft bleiben, nur wenn Drittkunden nicht als Mitglieder zu gewinnen sind, darf das Nichtmitgliedergeschäft ausnahmsweise überwiegen.77 Anspruch auf Mitgliedschaft in einer Elektrizitätsgenossenschaft besteht nicht, wenn die Belieferung auch an Nichtmitglieder erfolgt.78 Dem Vorrang der Mitgliederförderung entspricht es, dass Drittkunden nur dann gleich günstige Konditionen gewährt werden dürfen, wenn dies die Marktverhältnisse zwingend gebieten.79 Die eG darf keine anderen Zwecke als den Förderzweck verfolgen. Auch die Satzung kann 40 keinen anderen Unternehmenszweck festlegen. Eine Verletzung dieses Verbots kann die Auflösung gemäß § 81 zur Folge haben. Entscheidend ist aber nicht, ob der Förderzweck tatsächlich erreicht wird; es genügt, dass der genossenschaftliche Betrieb in seiner Struktur und Handlungsweise auf den gesetzlichen Grundauftrag ausgerichtet ist. Unerheblich ist es, ob die eG ein „Förderplus“ erwirtschaftet.80 Einzelne Geschäfte, die nicht der Förderung dienen, sind voll rechtswirksam.

III. Die Genossenschaftstypen Die bis 2006 in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 enthaltene Aufzählung typischer Genossenschaftsarten war 41 beispielhaft und nicht erschöpfend; die Begriffe gingen zurück auf die Zeit der Entstehung des Genossenschaftswesens in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Es fehlten dagegen Genossenschaftstypen, die in der heutigen Wirtschaft von Bedeutung sind (z. B. Verkehrsgenossenschaften, sonstige eG zur Vermittlung von Dienstleistungs- oder Produktionsaufträgen, genossenschaftliche Teilzahlungsbanken, Ärztegenossenschaften etc.) und die durch Erweiterung des Förderzwecks genannten Schul-, Sport-, Theater- und Museumsgenossenschaften. Hinzu kommen auch eG, die kommunale Aufgaben wie Energie- und Wasserversorgung oder den Betrieb eines Schwimmbades bezwecken.81 Der Gesetzgeber entschloss sich, diese Aufzählung wegen

73 74 75 76 77 78 79 80

Helios/Strieder DB 2005, 2795. Vgl. Fischer/Helios Vereinsbesteuerung, 5. Aufl., 25 ff. Vgl. Beuthien ZfgG 1978, 438; wegen Kartellrechtsfragen vgl. GenG § 1 Rdn. 143 ff. Westermann Zur Reform, Bd. 1 S. 95. Beuthien Festschrift für Schaffland, S. 73 ff. OLG Köln vom 22.5.1984, 9 U 262/83. Beuthien Festschrift für Schaffland a. a. O. Beuthien Festschrift für Schaffland a. a. O.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 9. 81 Wegen Mischformen im Unternehmensgegenstand: Westermann Zur Reform, Bd. 1 S. 93. 47

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ihrer nicht mehr vorhandenen Bedeutung im Gesetzestext zu streichen.82 Auf die Erläuterung zu den „klassischen Typen“ der eG soll nicht verzichtet werden:

1. Kreditgenossenschaften 42 „Vorschuss- und Kreditvereine“ werden heute allgemein als „Kreditgenossenschaften“ oder „Genossenschaftsbanken“ bezeichnet.83 Sie firmieren als Volksbanken, Raiffeisenbanken, Beamtenbanken, Sparda-Banken.84 Auch die Post-, Spar- und Darlehensvereine, die früher in der Rechtsform des Wirtschaftsvereins bestanden, wurden nach der Änderung des Umwandlungsrechts in die angemessene Rechtsform der eG umgewandelt und firmieren nun als PSD Banken. Die Kreditgenossenschaften sind Universalbanken, die ihre Tätigkeit auf die Bedürfnisse der Mitglieder ausrichten.85 Gegenstand des Unternehmens ist – nach näherer Bestimmung durch die Satzung – die Ausübung aller Bankgeschäfte im Sinne von § 1 KWG sowie darüber hinaus aller banküblichen Geschäfte. 43 Unter den Begriff „Kreditgenossenschaft“ fallen auch Spezialinstitute, wie Bürgschafts-, Haftungs- und Garantiegenossenschaften, bei denen Gegenstand des Unternehmens die Gewährung von Krediten durch Übernahme von Bürgschaften, Haftungen oder Garantien zugunsten der Mitglieder ist, nicht dagegen Wohnungsbaugenossenschaften mit Spareinrichtung (vgl. Erl. Rdn. 67). 44 Auf die Kreditgenossenschaften findet das Gesetz über das Kreditwesen (KWG) uneingeschränkt Anwendung.86 Grundsätzlich handelt es sich im Verhältnis zum GenG nicht um konkurrierende Regelungen; das GenG bestimmt die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse, während das KWG das Ziel verfolgt, die Ordnungsmäßigkeit der Bankgeschäfte einschließlich der staatlichen Aufsicht87 (BaFin) sicherzustellen. Insbesondere sind die Vorschriften zur Sicherung von Liquidität und Rentabilität der Bank nicht geeignet, den genossenschaftlichen Förderauftrag außer Kraft zu setzen. Wenn das Bankgeschäft in der Rechtsform der eG geführt wird, bleibt dieses Unternehmen an den Förderauftrag gebunden.88

2. Einkaufsgenossenschaften 45 „Rohstoffvereine“ bestehen heute als Einkaufsgenossenschaften mit Schwergewicht im gewerblichen Sektor (Handel und Handwerk). Gegenstand des Unternehmens ist der Einkauf von Rohstoffen, insbesondere von Handelswaren auf der Großhandelsstufe für die Mitglieder. Im Bereich landwirtschaftlicher eG ist die Einkaufsfunktion regelmäßig verbunden mit Absatz und Vermarktung der Erzeugnisse der Mitglieder. Die Entwicklung der modernen eG und die vielfältigen Bedürfnisse der Mitglieder in der Wettbewerbswirtschaft bringen es mit sich, dass reine Einkaufs- oder Absatzgenossenschaften nur selten bestehen; diese Haupttätigkeit ist zumindest mit Dienstleistungen wie Beratungen usw. verbunden, bis hin zur so genannten „Full-ServiceGenossenschaft“,89 die das gesamte Spektrum der den Mitgliedern dienlichen Hilfestellungen erbringt. Diese existieren im Gesundheitswesen, dort im Bereich der Apotheker, Ärzte und Kran82 BT-Drs. 16/1025, 80. 83 Näheres dazu: Lürig in: HdG, Kreditgenossenschaften, Sp. 1050 ff.; Baumann Die Volksbanken; Dieckhöner Genossenschafts-Lexikon S. 390. 84 Hierzu: Hahn Die Position der Sparda-Banken, ZfgG 1988, S. 176 ff. 85 Kuhn ZfgG 1986, S. 5 ff. 86 Müller GenG Anh. zu § 1 Rdn. 2. 87 Hierzu ausf. Beuthien GenG § 1 Rdn. 50. 88 Zur Anwendung des KWG auf Kreditgenossenschaften: Müller GenG Anhang zu § 1 Rdn. 3 ff. 89 Vgl. Olesch (Hrsg.) Kooperation im Wandel; Paulick S. 52; Westermann Zur Reform, S. 93. Holthaus/Lehnhoff

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kenhäuser. Die Mitglieder der Einkaufsgenossenschaften treten der eG im Geschäftsverkehr als Marktpartner gegenüber; sie sind grundsätzlich nicht verpflichtet, bei der eG zu kaufen. Aus dem gegenseitigen genossenschaftlichen Treueverhältnis kann jedoch für das Mitglied u. U. die grundsätzliche Verpflichtung folgen, auch das Angebot der eG zu prüfen. Erfüllung des genossenschaftlichen Förderauftrags bedeutet, den Mitgliedern langfristig und im Ganzen gesehen Angebote zu machen, die zumindest den Konditionen der Wettbewerber entsprechen. Im Rahmen ihrer satzungsmäßigen Aufgaben führen die Einkaufsgenossenschaften auch das Strecken- und Vermittlungsgeschäft für die Mitglieder durch. Beim Streckengeschäft wird die Ware über die eG beim Lieferanten bestellt, jedoch unmittelbar an das Mitglied geliefert. Beim Vermittlungsgeschäft tritt die eG lediglich als Vermittler auf, wobei die eG zum Teil zusätzliche Leistungen erbringt, wie die Übernahme des Delkredere (Bürgschaft) oder der Zentralregulierung. Mit der Zentralregulierung übernimmt die eG die Zahlungsabwicklung der Forderungen des Vertragslieferanten gegen die Mitglieder.

3. Absatzgenossenschaften Absatzgenossenschaften sind insbesondere die landwirtschaftlichen Warengenossenschaften, 46 die zum Teil nach Verarbeitung (Verwertungsgenossenschaften, Produktionsgenossenschaften) landwirtschaftliche Erzeugnisse ihrer Mitglieder an den Handel oder die Verbraucher verkaufen (z. B. Molkereigenossenschaften, Winzergenossenschaften, Viehverwertungs- und Eierverwertungsgenossenschaften usw.). Damit verbunden ist regelmäßig der Bezug landwirtschaftlicher Bedarfsartikel durch die Mitglieder, wie Düngemittel, Futtermittel, Saatgut, Schädlingsbekämpfungsmittel, Landmaschinen usw. Diese Genossenschaften firmieren daher als „Bezugs- und Absatzgenossenschaften“. Zu den „Verwertungsgenossenschaften“ zählen genossenschaftliche Unternehmen, die 47 Erzeugnisse ihrer Mitgliederbetriebe verarbeiten oder unverarbeitet auf gemeinschaftliche Rechnung verwerten, wie z. B. Molkereigenossenschaften, Vieh- und Fleischverwertungsgenossenschaften, Obst- und Gemüseverwertungsgenossenschaften, Fischerei- und Fischverwertungsgenossenschaften, Winzergenossenschaften, Brennereigenossenschaften usw.90 einstweilen frei 48

4. Produktivgenossenschaften Die91 Produktivgenossenschaft (PG), insbesondere die frühere in der ehemaligen DDR existie- 49 rende Rechtsform der Landwirtschaftlichen Produktivgenossenschaft (LPG), ist eine besondere Form der eG (hierzu die Vorauflagen unter § 1 Rdn. 51, 52). Das „Identitätsprinzip“ besteht in der Weise, dass die Mitglieder gleichzeitig Unternehmer und Mitarbeiter – Arbeitgeber und

90 hierzu Petersen Landwirtschaft im Zeichen der Marktwirtschaft – Herausforderungen und Chancen für die Genossenschaften, ZfgG 2011, S. 35. 91 Andreae/Niehues Produktivgenossenschaften als alternative Unternehmensform, dargestellt am Beispiel der Gerätewerk Matrei Gen. m.b.H., Tirol Österreich, ZfgG 1990, S. 166; Bakoniy Probleme der Leistungsmotivation in landwirtschaftlichen Produktivgenossenschaften, ZfgG 1988, S. 77; Beckmann Zur ökonomischen Theorie der Transformation von Produktivgenossenschaften, ZfgG 1993, S. 217; Bergemann/Steding Genossenschaftsregister – Gründung, Umwandlung und Auflösung von Genossenschaften, ZAP, Ausgabe Das Recht der neuen Bundesländer, 1992, S. 417; Betsch Kreditgenossenschaft als Mitarbeiterunternehmung, ZfgG 1974, S. 307; Beywl Produktivgenossenschaften in den neuen Bundesländern, ZfgG 1991, S. 37; Diederichs Zur Reform, Bd. 3 S. 369; Dülfer in Betriebswirtschaftslehre der Kooperative, Göttingen 1984; Hahn Die Entwicklung der Genossenschaftsorganisationen in den neuen Bundesländern, ZfgG 1991, S. 27; Henzler S. 189; Metz Die Produktivgenossenschaft in der Marktwirtschaft, DWiR 1991, S. 52; 49

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Arbeitnehmer – sind.92 Dieses Merkmal wird allgemein anerkannt. Der frühere Gesetzestext „Herstellung von Gegenständen zum Verkauf auf gemeinsame Rechnung“ meint gemeinsame Produktion in der Weise, dass die Mitglieder – alle Mitglieder – als unselbstständige Arbeitnehmer im Betrieb der eG beschäftigt sind. Die Förderleistung besteht in der Schaffung und Erhaltung des Arbeitsplatzes, der Vergütung für die geleistete Arbeit sowie der Teilnahme am Gewinn. Unter diesem Gesichtspunkt bestehen keine Bedenken, die Produktivgenossenschaft in den Begriff von § 1 einzuordnen – zumal die Teilnahme am Gewinn nicht die primäre Fördererwartung darstellt. Es handelt sich insoweit um eine „typische Produktivgenossenschaft“. Die PG ist geprägt durch die zweifache Bindung der Mitglieder als Gesellschafter und als Arbeitnehmer, es besteht eine gesellschaftsrechtliche und eine arbeitsrechtliche Beziehung. Die arbeitsrechtliche Beziehung hat ihre Grundlage in der Mitgliedschaft, sie ist Voraussetzung dafür, dass die PG Förderleistungen im Sinne ihres Unternehmensgegenstands erbringen kann.93 Ohne ein Arbeitsverhältnis verliert die Mitgliedschaft ihren Sinn. Die Arbeit in der PG steht im Mittelpunkt der Pflichten der Mitglieder. Bewährte Mitarbeiter sollten als Mitglieder gewonnen werden.94 Die Schwierigkeiten, die sich in der Praxis aus dem Widerspruch zwischen der gesellschaftsrechtlichen Gleichstellung und der arbeitsrechtlichen Ein- und Unterordnung in die Betriebshierarchie ergeben,95 machen es erforderlich, das Verhältnis der beiden Rechtsbereiche differenziert zu sehen: Genossenschaftsrechtliche Grundsätze, wie z. B. die Gleichbehandlung, können im Bereich des Arbeitsrechts keine Anwendung finden; bspw. ist eine unterschiedliche Vergütung – je nach Leistung – geboten. Anderseits erscheint es in Teilbereichen erforderlich, anzuerkennen, dass arbeitsrechtliche Sachverhalte nicht ohne Einfluss auf die Mitgliedschaft bleiben können: Die Mitgliedschaft in der PG hat ihre Rechtfertigung in dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Es erscheint daher gerechtfertigt, dass die Satzung das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Voraussetzung der Mitgliedschaft festlegt, und folgerichtig die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Ausschlussgrund definiert (Ausschluss, „wenn die Voraussetzungen für die Aufnahme weggefallen sind“). Im Falle der PG ist unter dem Gesichtspunkt der genossenschaftlichen Treuepflicht das möglicherweise existentielle Interesse der Betroffenen an der Mitgliedschaft zu beachten. Dies muss grundsätzlich auch schon bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses gelten, besonders dann, wenn die Satzung das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Bedingung für den Fortbestand der Mitgliedschaft definiert. Eine betriebsbedingte Kündigung muss im Interesse der Arbeitsfähigkeit der PG und damit ihrer Mitglieder grundsätzlich möglich sein.96 Beim Ausschluss sind in diesen Fällen alle schutzwürdigen Belange des Mitglieds zu beachten, wie die Dauer der Zugehörigkeit zur PG, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Arbeitsleistung sowie die Möglichkeit, anderweitig eine Beschäftigung zu finden. An die Erforderlichkeit der Kündigung sind beders. Die Agrargenossenschaft, eine Rechtsform in der Landwirtschaft, Neue Landwirtschaft, Briefe zum Agrarrecht, 1995, S. 74; Münkner Review of Interational Cooperation, Vol. 72 Nr. 31979; Pelzl Traditionelle und moderne Produktivgenossenschaften, finanzielle Existenzbedingungen und Möglichkeiten des Überlebens, ZfgG 1989, S. 260; Rönnebeck Genossenschaftslexikon, Wiesbaden 1992; ders. Zu Problemen der strukturellen Anpassung der landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften in Ostdeutschland, ZfgG 1991, S. 111; ders. Tendenzen der Entwicklung landwirtschaftlicher Produktionsgenossenschaften in den neuen Bundesländern, ZfgG 1991, S. 207; Schmitt Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften in Theorie und Praxis, ZfgG 1991, S. 279; Steding Die Produktivgenossenschaften im deutschen Genossenschaftsrecht. 92 Näher hierzu Dülfer HdG, Sp. 1356; OLG Düsseldorf Beschl. v. 29.9.2017, Az. I-3 Wx 110/17, juris. 93 Wegen der Rechtsstellung der Mitarbeiter in der früheren LPG und nach der Wiedervereinigung durch das Landwirtschaftsanpassungsgesetz: BAG DB 1995, 1519. 94 Wegen der Rechtsstellung der Mitarbeiter in der früheren LPG und nach der Wiedervereinigung durch das Landwirtschaftsanpassungsgesetz: BAG DB 1995, 1519. 95 Vgl. Dülfer HdG, Sp. 1368. 96 a. A. LG Berlin Urt. v. 17.10.1995, AZ. 35 O 26/95; es will die betriebsbedingte Kündigung bei PG ausschließen, dies offenbar in dem Bemühen, Ungerechtigkeiten beim Übergang früherer Produktionsgenossenschaften der DDR in die Marktwirtschaft und in das Rechtssystem der Bundesrepublik zu vermeiden – insoweit ein Sonderfall. Holthaus/Lehnhoff

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sonders strenge Maßstäbe anzulegen. Unangemessen und unzulässig wären Kündigung und Ausschluss grundsätzlich dann, wenn z. B. Mitglieder im Interesse einer Rücklagenbildung der PG auf mögliche Lohnanteile verzichtet haben. Die Einrichtung eines Beteiligungsfonds im Sinne von § 73 Abs. 3 könnte in diesen Fällen geeignet sein, ausscheidenden Mitgliedern einen gerechten Vermögensausgleich zu gewähren, vgl. auch Erl. zu § 65 und § 1 Rdn. 90. Für die genossenschaftliche Rückvergütung bei Produktivgenossenschaften gelten die allgemeinen Grundsätze:97 – Der aus den Erträgen der Mitglieder-Arbeitnehmer erwirtschaftete Überschuss kann im Wege der genossenschaftlichen Rückvergütung auf diese verteilt werden. – Der durch Nichtmitglieder-Arbeitnehmer erwirtschaftete Überschuss kann nicht als genossenschaftliche Rückvergütung ausgezahlt werden (vgl. Erl. zu § 19 Rdn. 23). Nach verbreiteter Auffassung hat die PG strukturelle Schwächen, die zu entscheidenden Nach- 50 teilen im Wettbewerb führen und längerfristig die Leistungsfähigkeit und Existenz dieser Unternehmen gefährden.98 Im theoretischen Ansatz – selbstbestimmte, eigenverantwortliche Arbeit – bleibt die PG zeitlos aktuell; die Probleme liegen in der praktischen Umsetzung. Es bestehen Schwierigkeiten bei der Willensbildung, bei unternehmerischen Entscheidungen, der Zuordnung von Risiko und Gewinn und vor allem wegen der Spannung zwischen arbeitsrechtlicher Einordnung als Mitarbeiter und gesellschaftsrechtlicher Gleichstellung als Mitglieder.99 Gerade der Grundsatz der genossenschaftlichen Gleichbehandlung kann in der Praxis zu Motivationsproblemen führen, da die rechtlich abgesicherte Stellung als Mitglied ein Hindernis bei der Durchsetzung arbeitsrechtlicher Sanktionen sein kann. Soweit die Leistungsmotivation der Mitarbeiter und eine optimale Organisation von Betrieb und Unternehmen der Produktivgenossenschaft gelingen, besteht die nahe liegende Gefahr der Abschottung gegen neue Bewerber um die Mitgliedschaft; die erforderlichen Arbeitskräfte werden als Arbeitnehmer ohne gesellschaftsrechtliche Beteiligung angestellt. In diesen Fällen hat sich die genossenschaftliche Unternehmensform erfolgreich erwiesen im Sinne einer wirtschaftlichen Förderung der Mitglieder. Ob sie als PG weiter bestehen kann, hängt dann u. a. von den rechtlichen und betrieblichen Rahmenbedingungen ab. 51–54 einstweilen frei Von den PG sind die „Produktionsgenossenschaften“ zu unterscheiden. Hier sind die Mit- 55 glieder nicht Arbeitnehmer im genossenschaftlichen Betrieb. Dieser stellt vielmehr für die Mitglieder Produkte her, z. B. aus Anlieferungen der Mitglieder. Aktuelle Formen sind z. B. Molkereigenossenschaften und Winzergenossenschaften. Denkbar ist auch die Ausgliederung bestimmter Teile des Mitgliederbetriebs auf die eG (Ziegeleien, Brauereien, Steinbrüche usw.). Die sog. Produktionsgenossenschaften der früheren DDR hatten dagegen Merkmale der PG.

5. Konsumgenossenschaften Die „Konsumvereine“ sind heute als Konsum- oder Verbrauchergenossenschaften tätig. Ge- 56 schäftsgegenstand dieser Zusammenschlüsse von Endverbrauchern ist die Versorgung der Mitglieder mit Waren und Dienstleistungen aller Art; ihr Schwerpunkt liegt im Lebensmitteleinzelhandel. Die Konsumgenossenschaften haben stark unter der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft gelitten. Zunächst wurde ihnen durch das „Gesetz über die Verbrauchergenossenschaften“ vom 21.5.1935 die Betreibung des Spareinlagengeschäftes untersagt; zahlreiche eG wurden auf staatlichen Druck hin aufgelöst. Durch Verordnung vom 18.2.1941 wurden alle Konsumgenossenschaften liquidiert und ihr Vermögen in die Deutsche Arbeitsfront überführt. Nach 1945 sind die neu ge97 BFH BB 2007, 1660; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 72. 98 Vgl. Dülfer HdG, Sp. 1356 ff.; Metz Die Produktivgenossenschaft in der Marktwirtschaft, DWiR 1991, 52 und Neue Landwirtschaft, Briefe zum Agrarrecht, 1995, S. 74. 99 Vgl. Dülfer HdG, Sp. 1368. 51

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gründeten Konsumgenossenschaften unter veränderten Wettbewerbsverhältnissen vom geschlossenen Mitgliedergeschäft zu offenen Ladengeschäften übergegangen. Die Konsumgenossenschaften unterliegen den allgemein für den Einzelhandel geltenden Vorschriften, und zwar auch dann, wenn sie ausschließlich Geschäfte mit ihren Mitgliedern tätigen. Das gilt nach herrschender Meinung für das Ladenschlussgesetz100 und für lebensmittelrechtliche Vorschriften.101 57 In den 70er Jahren sind zahlreiche Konsumgenossenschaften in Aktiengesellschaften umgewandelt worden, wobei die Erfahrungen mit der AG nicht positiv waren. Außerdem wurden durch Verschmelzungen einige Großgenossenschaften mit zum Teil mehr als 100.000 Mitgliedern geschaffen, so dass die Zahl der Konsumgenossenschaften stark zurückgegangen ist. Nach der Wende haben sich in der ehemaligen DDR einige Konsumgenossenschaften unter den neuen Wettbewerbsbedingungen behaupten können.102 In jüngerer Zeit sind neben traditionellen Konsumgenossenschaften neue Verbrauchergenossenschaften103 entstanden, die „alternative“ Produkte und Dienstleistungen (kleine bürgergetragene Genossenschaften) anbieten (z. B. die sog. Dorfgenossenschaften, Rdn. 88). Daneben sind auch Mischformen, sog. „Erzeuger-VerbraucherGemeinschaften“ entstanden, bei denen es sich je nach dem Schwergewicht ihrer Ausrichtung um Absatz- oder Verbrauchergenossenschaften handelt.

6. Werk- oder Nutzungsgenossenschaften 58 Die so genannten „Werk- oder Nutzungsgenossenschaften“ sind Unternehmen insbesondere im landwirtschaftlichen Bereich, die Betriebsgegenstände zur Benutzung durch die Mitglieder anschaffen und unterhalten. Beispiele: Maschinengenossenschaften für Mähdrescher, Traktoren, Getreidetrocknungsanlagen, außerdem Kalthausgenossenschaften, Elektrizitätsgenossenschaften u. a. Im gewerblichen Bereich können solche eG ihren Mitgliedern aufwändige Maschinen und Geräte zur Benutzung überlassen, wie z. B. Baugerüste, Baukräne usw.

7. Wohnungsgenossenschaften 59 Vor der Neufassung des § 1 durch die GenG-Novelle 2006 waren die WohnGen namentlich in § 1 Abs. 1 Nr. 7 (a. F.) als „Vereine zur Herstellung von Wohnungen“ bezeichnet. Diese Bezeichnung knüpfte an die Anfänge der Bauvereinsbewegung in der Mitte des 19. Jahrhunderts an. Die Bezeichnung war historisch bedingt und bedeutete keine abschließende rechtliche Definition. Die Rechtslage hat sich also durch die Aufhebung der namentlichen Bezeichnung im Gesetz nicht geändert. Eine „Wohnungsbaugenossenschaft“ muss hiernach nicht notwendig bauen; es genügt beispielsweise, dass die Wohnung beschafft wird. Die Wohnungsbaugenossenschaften fördern ihre Mitglieder unter der Firmenbezeichnung „Bauverein“, „Baugenossenschaft“, „Wohnungsgenossenschaft“ oder „Wohnungsbaugenossenschaft“ in erster Linie durch Überlassung von Wohnungen mittels eines Nutzungsvertrages, der dem Mietrecht (§§ 535 ff. BGB) entsprechen muss.104 In der neueren Literatur und Rechtsprechung hat sich die Bezeichnung Wohnungsgenossenschaft (WohnGen) durchgesetzt.105

100 a. A. Lecheler ZfgG 35, S. 296, der die Einbeziehung genossenschaftlicher Verteilungsstellen für verfassungswidrig hält. OLG Düsseldorf ZfgG 35, S. 291. Bösche ZfgG 2004, S. 3 ff. Die Änderungen der GenG-Novelle 2017 zielen auf diese Ausprägung der eG ab, vgl. Einf. Rdn. 2 Nr. 27. BGH NZM 2004, 25 ff.; zur Geschichte der Wohnungsgenossenschaften, siehe Einführung Rdn. 7. Beuthien GenG § 1 Rdn. 63; BerlKom/Keßler GenG § 1 Rdn. 59; Bericht Expertenkommission, Einführung S. 53.

101 102 103 104 105

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a) Förderzweck. Der Geschäftskreis WohnGen – und damit ihr Förderzweck – war bis 1990 60 in der alten BRD aufgrund des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts und in der DDR nach den entsprechenden Verordnungen in vorgeschriebenen Mustersatzungen zwingend festgelegt.106 Seit 1990 sind die WohnGen in Ost und West in der Gestaltung ihrer Satzung frei. Die überwiegende Zahl der WohnGen legt ihrer Satzung die Mustersatzung des GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V., Berlin, als des für WohnGen maßgeblichen Spitzenverbands zugrunde. Die Wohnungsversorgung der Mitglieder erfolgt in erster Linie durch Nutzungsverträge. Es kommen auch dingliche Dauerwohnrechte nach § 31 Wohnungseigentumsgesetz hinzu. Die Errichtung, Veräußerung und Betreuung von Eigentumswohnungen und Eigenheime sind weiter ein wichtiger Geschäftszweig.107 Nicht zuletzt um die Einhaltung der Steuerbefreiung als Vermietungsgenossenschaft (siehe Rdn. 64) zu sichern, gehen die WohnGen Beteiligungen an Tochtergesellschaften im Rahmen von § 1 Abs. 2 ein, z. B. für den Bau und die Veräußerung von Eigentumswohnungen oder die Vermietung gewerblicher Flächen. Die WohnGen fördern hierdurch mittelbar ihre Mitglieder. Die durch die Novelle 2006 in § 1 eingefügte Klarstellung, dass durch die eG auch „soziale und kulturelle Belange“ wahrgenommen werden können, ist für WohnGen eine Bestätigung traditioneller Förderzwecke neben dem Hauptzweck der Wohnungsversorgung. Die WohnGen übernehmen Altenbetreuung, betreiben Kindertagesstätten und Jugendtreffs, sie beteiligen sich aktiv am Stadtumbau und der Quartiersentwicklung. b) Umfang des Nutzungsanspruches (Mitgliedergeschäft). Soweit das Nichtmitgliederge- 61 schäft nicht in der Satzung ausdrücklich zugelassen ist, können die Einrichtungen der WohnGen nur durch das Mitglied persönlich genutzt werden. Im Übrigen bestimmen die entsprechenden Nutzungsverträge, die Satzungen und das für diese Verträge entscheidende Mietrecht (z. B. beim Untermieter siehe unten Rdn. 82), wie auch das Recht der Vermietungsgenossenschaft (unten Rdn. 64), welche weiteren Personen die Einrichtungen nutzen können. Dies sind in erster Linie die Familie, die Verwandten und Lebensgefährten des Mitglieds.108 c) Nachwirkungen der Wohnungsgemeinnützigkeit (1940–1990). Unter Geltung des 62 Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes (WG) und der Verordnung zur Durchführung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes (WGGDV)109 waren die Satzungen festgeschrieben. Obwohl es in den neunziger Jahren eine Reihe von Anlässen gab, die Satzung zu ändern (u. a. Umwandlungsbereinigungsgesetz von 1994, Euro-Einführungsgesetz von 1998), existieren weiterhin Satzungen, die wesentlich vom – bis 1990 zwingenden – Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht bestimmt sind. Auch wenn der Zwang zur Übernahme dieser Satzungsbestimmungen entfallen ist, gelten die in der Satzung verankerten gemeinnützigkeitsrechtlichen Bindungen nach Satzungsrecht weiter. Dies gilt insbesondere, soweit in den Satzungen die alte Bestimmung des § 13 WGGDV übernommen worden war, wonach der Preis für die Überlassung des Gebrauchs von Wohnungen „nur“ angemessen ist, „wenn er den Betrag nicht überschreitet, der zur Deckung der laufenden Aufwendungen nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung im Jahre der Bezugsfertigkeit notwendig ist“. Der Nutzer einer Genossenschaftswohnung

106 Hannig/Hanke Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht 1982 Hamburg; Jenkis Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht; Beuthien/Brockmeyer/Klose Materialien zum Genossenschaftsgesetz, Göttingen 1992, Kapitel II (Gesetze der DDR 1949–1989). 107 Vgl. Beuthien GenG § 1 Rdn. 63. 108 Vgl. Buth in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch 5200 B. Körperschaftsteuer Rdn. 35. 109 § 19 WGGDV, BGBl. 1969 I S. 2141. 53

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kann, gestützt auf eine entsprechende Satzungsbestimmung, den entsprechenden Nachweis der Kostenmiete fordern.110 Weitere Nachwirkungen kann die lange Zeit der Wohnungsgemeinnützigkeit (1940–1990) für die WohnGen in den alten Ländern haben, wenn sie weiterhin in ihrer Firma das Wort „gemeinnützig“ gebrauchen. Diese Firmenbezeichnung kann unter gewissen Umständen weiter beibehalten werden (vgl. Rdn. 11 zu § 3).

63 d) Wohnungsgenossenschaften in den neuen Ländern. Die aus den Arbeiterwohnungsgenossenschaften und den sog. umgebildeten gemeinnützigen WohnGen der DDR hervorgegangenen WohnGen sind inzwischen rechtlich als WohnGen des GenG anerkannt. Bestehende Belegungsbindungen aus den Überleitungsgesetzen sind ausgelaufen oder angesichts von Leerständen ohne Bedeutung. Die Rückzahlung alter Kredite aus DDR-Zeiten ist weitgehend abgeschlossen, ebenso die Zahlungs-, Veräußerungs- und Privatisierungsverpflichtungen des Altschuldenhilfegesetzes. Die Neuordnung der Eigentumsverhältnisse an Grund und Boden konnte ebenso überwiegend durchgeführt werden.111

64 e) Vermietungsgenossenschaften (§ 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG). Der Gegenstand des Unternehmens einer WohnGen kann faktisch weiterhin eingeschränkt sein, wenn die WohnGen eine so genannte Vermietungsgenossenschaft nach § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG ist. Diese WohnGen sind in der Gestaltung ihrer Satzung frei. Sie müssen aber faktisch den im Steuerrecht festgelegten Geschäftskreis – in erster Linie Vermietung – einhalten. Diese WohnGen sind partiell steuerbefreit. Es handelt sich um ca. 40 % der WohnGen in den alten Ländern. In den neuen Ländern sind es 50 %.112 Die Bezeichnung „Vermietungsgenossenschaft“ findet sich nicht im Gesetz. Der Begriff wird in den Einführungsschreiben des BdF113 verwendet und erläutert. Die Steuerfreiheit knüpft an den in § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG festgelegten Geschäftskreis an: – Herstellung oder Erwerb von Wohnungen oder Räumen in Wohnheimen, – die Überlassung der Wohnungen an Mitglieder (oder Ehegatten der Mitglieder), nicht jedoch an investierende Mitglieder i. S. d. § 8 Abs. 2 (§ 5 Abs. 1 Nr. 10 S. 5 KStG), aufgrund eines Mietvertrages oder eines genossenschaftlichen Nutzungsvertrages, – Herstellung, Erwerb oder das Betreiben von Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen im Zusammenhang mit den genannten Tätigkeiten, wenn sie überwiegend für Mitglieder bestimmt sind und der Betrieb durch die eG notwendig ist. Die Steuerbefreiung ist ausgeschlossen, wenn die Einnahmen der eG aus danach nicht begünstigten Tätigkeiten 10 % der gesamten Einnahmen übersteigen (§ 5 Abs. 1 Nr. 10 S. 2 KStG) oder die Überlassung von Wohnraum an investierende Mitglieder erfolgt. Die WohnGen sind dann insgesamt steuerpflichtig. Wenn die Einnahmen aus begünstigten Tätigkeiten 90 % oder mehr jährlich ausmachen, ist die eG insoweit steuerbefreit, hinsichtlich der Resteinnahmen steuerpflichtig. Es bietet sich deshalb die Ausgliederung der für die Steuerbefreiung schädlichen Geschäftsbereiche in Tochtergesellschaften an. Deren Erträge sind allerdings den steuerpflichtigen Einnahmen zu zurechnen.114 Die gesetzliche Steuerbefreiung als Vermietungsgenossenschaft gilt für jede WohnGen, die die Voraussetzungen erfüllt, unabhängig davon, ob die eG vor 1990 als gemeinnütziges Wohnungsunternehmen steuerbefreit war,115 oder ob es sich um eine 110 111 112 113

LG München Az. 14 S. 3214/97, zitiert bei Roth Die Wohnungsgenossenschaft, ZdWBay 2003, S. 223. vgl. auch Einf Rdn. 7. Expertenkommission Wohnungsgenossenschaften (2004) S. 198. BdF v. 22.11.1991 – IV B7 – S. 270 – 24/91 (BStBl. I, 1014) und vom 6.5.1991 – IV B7 – S. 2730 – 9/91 (BStBl. I S. 507). 114 Expertenkommission Wohnungsgenossenschaften (2004), S. 198. 115 BdF Einführungsschreiben v. 22.11.1991, BStBl. I, 1991, 1014, Rdn. 15. Holthaus/Lehnhoff

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neu gegründete eG handelt. Sie besteht auch für eG in den neuen Ländern.116 Die eG, die die Voraussetzung der Steuerbefreiung als Vermietungsgenossenschaft erfüllt (§ 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG), ist kraft Gesetzes steuerbefreit. Dies wird jährlich von den Finanzbehörden überprüft. Auch steuerbefreite Vermietungsgenossenschaften können genossenschaftliche Rückvergütungen als Betriebsausgaben bei den zu versteuernden Einkünften abziehen (siehe § 19 Rdn. 37).

f) „Genossenschaftliches Eigentum der Mitglieder“. Seit die Förderung von Eigentums- 65 wohnungen und Eigenheimen in der Wohnungspolitik (zuletzt Wohn-Riester – Einf. Rdn. 7) eine Rolle spielt, wird aus Sicht der WohnGen geltend gemacht, dass die Nutzung einer Genossenschaftswohnung durch ein Mitglied als ein zwischen Wohnungseigentum und Mietwohnung bestehender „dritter Weg“ einer besondere „Eigentumsförderung“ verdiene. Kern- und Ausgangspunkt der Auseinandersetzung ist die Eigenart der eG als rechtlich selbstständige Selbsthilfevereinigung ihrer Mitglieder, die „Gewaltenteilung“ zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und GV, letztlich das Verhältnis der Mitglieder in ihrer Gesamtheit als Träger des genossenschaftlichen Unternehmens und der daraus fließenden eigenständigen Teilhabe des einzelnen Mitglieds an der Willensbildung und Einflussnahme auf die Geschäftsführung (§ 27 Abs. 2 S. 2) sowie am Ergebnis des gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs und an dem förderwirtschaftlich gebundenen Vermögen der eG. Eigentumsrechtlich bleibt festzuhalten, dass Eigentümer des Grundstücks und der darauf 66 errichteten – vom Genossenschaftsmitglied benutzten – Wohnung allein die WohnGen bzw. bei verwalteten Wohnungen der jeweilige Hauseigentümer ist. Das Mitglied der Wohnungsgenossenschaft, das aufgrund eines Nutzungsvertrags eine Wohnung der eG bewohnt, kann sich allerdings in zweifacher Hinsicht auf die Eigentumsgarantie des Artikel 14 GG berufen: – Als Inhaber eines Geschäftsguthabens an der eG ist das Mitglied insoweit gegen Beeinträchtigungen, Veränderungen oder Verlusten des Geschäftsanteils durch die Eigentumsgarantie geschützt. – Hinsichtlich des Besitzes an der konkreten Wohnung kann sich das Mitglied wie ein Mieter ebenfalls auf die Eigentumsgarantie des Artikel 14 Abs. 1 GG117 berufen. Durch diese „Doppelstellung“ ist das Mitglied stärker als der Mieter verfassungsrechtlich geschützt. Dies zeigt sich beispielsweise beim Verkauf einer vom Mitglied genutzten Wohnung an Dritte. Es wird der Verlust der genossenschaftlichen Bindung der Wohnung als ein Sonderopfer gewertet, das Schadensersatzansprüche gegenüber der eG auslöst.118 g) Wohnungsgenossenschaften mit Spareinrichtung. Die Wohnungsgenossenschaften mit 67 Spareinrichtung gehen auf die Tradition der Spar- und Bauvereine im Ausgang des 19. Jahrhunderts zurück. 2016 bestanden bei 47 WohnGen Spareinrichtungen.119 Die jeweilige WohnGen betreibt eine Spareinrichtung, um „Spargelder“ oder „Einlagen gegen Namensschuldverschreibung“ der Mitglieder und ihrer Angehörigen entgegenzunehmen.120 Sie unterliegt der Genehmigung und ständigen Aufsicht nach KWG durch die BAFin. Um Namensschuldverschreibungen entgegennehmen zu können, bedarf es darüber hinaus einer gesonderten Erlaubnis der BaFin (erlaubnispflichtiges Betreiben des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG). Grundsätzlich ist den Spareinrichtungen der WohnGen nur das so genannte „Passivgeschäft“ (Einlagen, beschränkt auf die Entgegennahme von Spareinlagen, die 116 117 118 119

Dazu BdF-Schreiben v. 1.10.1993 – IV B27 – S. 2730 – 12/93, DB 1993, S. 2210. BVerfG WuM 1993, 377; WuM 2004, S. 80 ff.; im Einzelnen Schmidt/Futterer Mietrecht, § 573 Rdn. 43. LG Hannover Urt. v. 17.10.2003, Az. 9 O 5509/01; KG Berlin Mietrechtliche Mitteilungen 1999, S. 31 (207). Vgl. Vorwort in GdW Stellungnahme Konsultation 02/2016 der deutschen Bankenaufsicht GZ: BA 54-FR 22102016/0008 2016/0056411 MaRisk-Novelle 2016 – erster Entwurf Stand 18.2.2016 v. 7.4.2016. 120 Schaefers ZfgG 2004, S. 113 ff. 55

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Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Abs. 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes (AltZertG))121 erlaubt, während ihnen alle sonstigen Formen von Bankgeschäften untersagt sind, § 1 Abs. 29 Nr. 3 a)–c) KWG.122 Die Spareinrichtungen unterscheiden sich damit – auch aufsichtsrechtlich – von den Vollbanken, die sämtliche Bankgeschäfte inklusive der Kredit- und Darlehensvergabe in den verschiedenen Formen durchführen dürfen (siehe hierzu auch die Sonderregelungen in §§ 51a–51c KWG). Für WohnGen mit Spareinrichtung gelten die besonderen Anforderungen für Vorstandsmitglieder (§ 25c Abs. 1 KWG) unter Berücksichtigung der Besonderheiten bei WohnGen, dass Geschäftsleiter von WohnGen mit Spareinrichtung im Einzelfall die praktischen Kenntnisse in den entsprechenden Geschäften nach ihrer Bestellung erwerben können, wenn mindestens zwei Vorstandsmitglieder vorhanden sind, die die fachliche Eignung nach § 25c Abs. 1 KWG besitzen, und gesichert ist, dass diese bei allen Entscheidungen stets die Mehrheit der Stimmen innehaben, § 51c Abs. 2 KWG. Es ist ein angemessenes Eigenkapital nachzuweisen (§ 51a Abs. 1 S. 1 KWG i. V. m. der Verordnung über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung (Wohnungsunternehmen-Solvabilitätsverordnung)),123 ausreichende Liquidität muss gegeben sein (§ 51b Abs. 1 S. 1 KWG).124 Sie müssen ein Anfangskapital von mindestens 5.000.000,00 Euro haben, § 51c Abs. 5 KWG. Die WohnGen mit Spareinrichtung müssen dem seit 1974 beim GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V., Berlin, bestehenden Selbsthilfefonds zur Sicherung von Spareinlagen angehören.125

68 h) Förderverhältnis der Wohnungsgenossenschaft zum Mitglied (Nutzungsvertrag). Der Förderungsauftrag einer WohnGen richtet sich grundsätzlich auf die Nutzung einer Genossenschaftswohnung. Diesen Auftrag kann die eG durch Überlassung einer neu gebauten Wohnung oder einer Wohnung aus dem Bestand an eigenen oder ihr zur Verfügung stehenden Wohnungen erfüllen. Die WohnGen schließen mit dem Mitglied einen gesonderten Nutzungs- oder Dauernutzungsvertrag bzw. Kaufvertrag ab, sofern das Nutzungsverhältnis (körperschaftlich) nicht in der Satzung geregelt ist. Das Mitglied steht dann in einer „Doppelstellung“ zur Wohnungsgenossenschaft.126 Es gilt der schuldrechtlich abgeschlossene Nutzungsvertrag bzw. Kaufvertrag. Diese Doppelstellung ist unter Berücksichtigung der beiderseitigen körperschaftsrechtlichen Treuepflichten aus der Mitgliedschaft auszulegen, vgl. nachfolgende Rdn. 70.127

69 i) Grundstückerwerb durch Zuweisung. Spätestens seit Anfang der 1970er Jahre ist es auch bei WohnGen Praxis, die auf die Übertragung von Grundeigentum – z. B. Eigenheime, Eigentumswohnung – gerichteten Verträge notariell beurkunden zulassen (§ 311b BGB). Erst mit der Beurkundung entsteht der entsprechende Anspruch des Mitglieds. Die notarielle Beurkundung

121 Gesetz über die Zertifizierung von Altersvorsorge- und Basisrentenverträgen (Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz – AltZertG) v. 26.6.2001, BGBl. I S. 1310, 1322).

122 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG § 1 Rdn. 390. 123 Wohnungsunternehmen-Solvabilitätsverordnung vom 6.12.2013, BGBl. I S. 4238. 124 § 51b Abs. 2 KWG sieht die Ermächtigungsgrundlage für eine Liquiditätsverordnung (LiqV) vor. Eine eigene LiqV wurde nicht erlassen. Stattdessen gilt für WohnGen auch die LiqV für Finanzinstitute, Boos/Fischer/SchulteMattler/Konesny/Glaser KWG § 51b Rdn. 4; Liquiditätsverordnung (der BaFin) vom 14.12.2006, BGBl. I S. 3117. 125 Schaefers ZfgG 2004, S. 113 ff. 126 BerlKom/Keßler GenG § 1 Rdn. 65. 127 So für das Mietrecht BGH NZM 2004, 25; m. w. N. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 99. Holthaus/Lehnhoff

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ist Praxis, obwohl auch der mitgliedschaftliche Zuweisungsbeschluss als genossenschaftlicher Anspruch ohne Beurkundung rechtswirksam ist, wenn die Satzung eine allgemeine Überlassungspflicht vorsieht und der nach Satzung zulässige Zuweisungsbeschluss konkret die Bedingungen festlegt.128 In der Praxis hat sich dennoch eine notarielle Beurkundung durchgesetzt, weil Erwerber, Banken, Behörden und Notare dies zur Rechtssicherheit fordern.

j) Das genossenschaftliche Nutzungsverhältnis. Angesichts der Tatsache, dass über 10 % 70 des gesamten Mietwohnungsbestandes der Bundesrepublik Deutschland von Genossenschaftsmitgliedern genutzt wird, kommt der rechtlichen Bedeutung des genossenschaftlichen Nutzungsverhältnisses große Bedeutung zu. In der genossenschaftlichen Literatur und Rechtsprechung wird die Rechtsnatur des genossenschaftlichen Nutzungsverhältnisses an einer Wohnung unterschiedlich beurteilt: a) es wird die körperschaftliche Natur betont, b) es sei ein Nutzungs-(Miet-)vertrag besonderer Art,129 c) das Nutzungsverhältnis sei dem Mietrecht zu unterstellen.130 Nach Beuthien131 hat die eG ein Wahlrecht. – Zu a) Gestützt auf die ihr als Körperschaft zustehende Vereinigungsfreiheit kann sie das Nutzungsverhältnis in der Satzung und damit körperschaftsrechtlich regeln. Allerdings räumt auch Beuthien ein, dass selbst bei einer körperschaftlichen Regelung des Nutzungsverhältnisses in der Satzung die zwingenden Regeln des Mietrechts zumindest entsprechend anwendbar sind. Aus der Praxis sind solche körperschaftsrechtlichen Regelungen nicht bekannt. – Zu c) Die WohnGen kann das Nutzungsverhältnis aber auch schuldrechtlich regeln, dann ist es ein Mietvertrag, in den die Mitgliedschaft nur in einzelnen Bereichen (siehe unten Beispiele Rdn. 71) einwirkt. In der Praxis werden von den WohnGen Nutzungsverträge nach vom GdW empfohlenen Mustern132 abgeschlossen. Auch die Mustersatzung des GdW sieht den Abschluss solcher Verträge vor (MS 2017 § 15 Abs. 2). Letztlich ist bei der Beurteilung der Nutzungsverträge der ständigen Rechtsprechung des BGH133 zu folgen: – Das genossenschaftliche Nutzungsverhältnis ist „der Sache nach ein Mietvertrag“ und es gelten dementsprechend alle Bestimmungen des Mietrechts in den §§ 535 ff. BGB einschließlich des nunmehr auch im BGB integrierten Mietpreisrechts. Die vom GdW herausgegebenen Miet- und Nutzungsvertragsmuster, die von den Wohnungsgenossenschaften in der Regel verwandt werden, sind daher auch bei aller abweichenden Formulierung (Nutzer = Mieter) in erster Linie „der Sache nach“ Mietverträge. – Aber: Wenn auch der Ausgangspunkt einer Bewertung des genossenschaftlichen Nutzungsverhältnisses das Mietrecht sein muss, so darf die weitere Auslegung (zitiert nach BGH, NZM 2004, S. 25:) „den besonderen Charakter des genossenschaftlichen Mietverhältnisses nicht unberücksichtigt“ lassen. Das genossenschaftliche Mietverhältnis „wird geprägt durch die körperschaftliche Bindung zwischen der Genossenschaft und ihren Mitgliedern, den ge128 129 130 131 132

BGHZ 15, 177, 182; Beuthien GenG § 1 Rdn. 64 f. BGH, Urt. v. 10.9.2003, Az. VIII ZR 22/03, NZM 2004, S. 25. S. ebenda. Beuthien GenG § 1 Rdn. 66. Der GdW empfiehlt die Verträge, aber natürlich sind die WohnGen in der Gestaltung nach Aufhebung des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts 1990 frei. 133 BGH, Urt. v. 24.3.2010, Az. VIII ZR 177/09, NJW 2010, S. 1590 ff.; BGH, Urt. v. 14.10.2009, Az. VIII ZR 159/08, NJW-RR 2010, S. 226 f.; BGH, Urt. v. 10.9.2003, Az. VIII ZR 22/03, NZM 2004, S. 25; Beuthien GenG § 1 Rdn. 67; zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Nutzungsverhältnis: BGH NJW RR 2010, S. 226 ff.; MDR 2010, S. 76. 57

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meinsam durch das Statut festgelegten wirtschaftlichen Zweck des Zusammenschlusses (vgl. § 1, insbesondere dessen Abs. 1 Nr. 7) sowie die sich daraus ergebenden beiderseitigen Treuepflichten.134 Dementsprechend ist die Mitgliedschaft in einer WohnGen in erster Linie auf die Versorgung mit preisgünstigem Wohnraum gerichtet; sie verleiht dem Mitglied eine im Verhältnis zu außenstehenden Dritten bevorrechtigte Aussicht auf den Abschluss eines Mietvertrages (Dauernutzungsvertrages) zu günstigen Bedingungen.“135 Der BGH weist weiter darauf hin, dass eine Interessenabwägung erfolgen müsse: Die „Interessen der eG am bestimmungsgemäßen Einsatz ihres Wohnungsbestandes (Art. 14 GG) und das Interesse eines wohnungssuchenden Mitgliedes an der Erlangung einer preiswerten Genossenschaftswohnung“ seien „mit den Belangen des Nichtmitgliedes an der Beibehaltung seines vertrauten Wohnumfeldes“ abzuwägen. Durch die Einführung der sog. laufenden Aufwendungen („laufende Beiträge für Leistungen“) mit der Neufassung des § 16 Abs. 3 S. 2 durch die Novelle 2006 ist es nicht etwa möglich geworden, Nutzungsentgelte (oder Teile davon) per Satzung auf die Mitglieder umzulegen. Das Instrument der „laufenden Aufwendungen“ ist nur im Mitgliedsverhältnis einsetzbar (z. B. als Umlage für den Bau einer Geschäftsstelle). Nur wenn das Nutzungsverhältnis insgesamt in der Satzung als Mitgliederbeziehung festgelegt würde, könnten auch die Nutzungsentgelte als laufende Aufwendungen gelten. Aber auch in diesem Fall sind die zwingenden Regelungen des Mietrechts zu beachten.

k) Beispiele 71 aa) Kündigung des Nutzungsverhältnisses durch die WohnGen bei Verlust der Mitgliedschaft. Bei Beendigung der Mitgliedschaft ist damit nur dann die Beendigung des Mietverhältnisses verbunden, wenn dies ausdrücklich vereinbart ist. Andernfalls kann die WohnGen nur nach §§ 573, 577a BGB kündigen.136 Nach der oben zitierten BGH-Entscheidung137 ist ein „berechtigtes Interesse“ der WohnGen an der Kündigung einer Wohnung, also des Nutzungsvertrages gemäß § 573 BGB, dann gegeben, wenn das Mitglied rechtswirksam aus der eG, insbesondere aus wichtigem Grund, ausgeschlossen worden ist. Allerdings setze die Kündigung der Wohnung rechtlich voraus, dass auch ein akuter Wohnungsbedarf für Mitglieder bei der WohnGen bestehe.138 Das Urteil erging in einem Fall der Ausschließung des Mitglieds. Der BGH äußert sich zusätzlich – obwohl im Fall nicht zu entscheiden – auch zum Fall einer freiwilligen Kündigung durch das Mitglied oder sonstigen Beendigungsgründen. Auch dann sei grundsätzlich ein berechtigtes Interesse der eG an einer Kündigung der Wohnung gegeben, zumindest dann wenn – wie in der Praxis i. d. R. der Fall – Bedarf für die Überlassung der Wohnung an andere Mitglieder bestehe: „Ob bereits der Verlust der Mitgliedschaft in einer Wohnungsgenossenschaft in den genannten Fällen für sich allein ein im Sinne des § 564b Abs. 1 BGB a. F. berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses über eine Genossenschaftswohnung begründet – wogegen allerdings Bedenken bestehen –, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Zumindest dann, wenn die Wohnung für die Versorgung eines anderen Mitglieds der Genossenschaft benötigt wird, ist ein derartiges Interesse zu bejahen. In diesem Fall überwiegen die Interessen der Genossenschaft am bestimmungsgemäßen Einsatz ihres Wohnungsbestandes (Art. 14 GG) und das Interesse eines wohnungssuchenden Mitgliedes an der Erlangung einer preiswerten Genossenschaftswohnung die Belange des Nichtmitgliedes an der Beibehaltung sei134 Vgl. LG Freiburg, Urt. v. 1.7.2021, Az. 3 S 89/20 –, juris. 135 So BGH NZM 2004, S. 25 f. 136 LG Köln WuM 1991, S. 589; a. A. LG Nürnberg/Fürth WuM 1993, S. 280; AG München Urt. v. 16.11.1995, Az. 281 C 22304/95; Roth NZM 2000, S. 743. 137 BGH, Urt. v. 10.9.2003, Az. VIII ZR 22/03, NZM 2004, S. 25. 138 S. ebenda. Holthaus/Lehnhoff

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nes vertrauten Wohnumfeldes so sehr, daß letztere zurücktreten müssen.“139 Ein besonderer Bedarf ist aber zumindest dann entbehrlich, wenn das Mitglied ohne erkennbaren Grund kündigt, also willkürlich handelt. In diesem Fall sollte das besondere Interesse der WohnGen, die Wohnungen nur an Mitglieder zu vergeben, grundsätzlich dem Interesse des Nutzers, der zum reinen Mieter geworden ist, vorgehen. Die WohnGen sollte in diesem besonderen Fall zur Kündigung berechtigt sein.140 Keine Kündigung aus berechtigtem Interesse nach § 573 BGB wird anerkannt, wenn die WohnGen ein Gebäude erwirbt und bestehende Mietverträge übernimmt. Für die bisherigen Mieter überwiegt das Interesse am Behalten der Wohnung das Verfügungsinteresse der WohnGen. Der Mieter ist nicht zur Mitgliedschaft verpflichtet, weil er bei Abschluss seines Vertrages von der Notwendigkeit einer genossenschaftlichen Mitgliedschaft nichts ahnen konnte. Ihm kann nicht im Hinblick auf die fehlende Mitgliedschaft gekündigt werden. Wenn eine WohnGen nicht über Regelungen zur „richtigen“ Belegung und Vergabe ihrer Wohnungen verfügt und nach diesen verfährt, ist die Kündigung einer Genossenschaftswohnung wegen Fehlbelegung nach § 573 BGB nicht möglich.141

bb) Kündigung eines Nichtmitgliedes aus wichtigem Grund nach Beendigung der Mit- 72 gliedschaft bei Tod. Nach dem Tod eines Wohnungsnutzers besteht ein besonderes Eintrittsrecht für Haushaltsangehörige gemäß § 563 BGB in das Nutzungsverhältnis, obwohl die Mitgliedschaft des „Toten“ durch Erbrecht nicht auf dieselbe Person übertragen wird. Auch in diesem Fall stellt sich die Frage, inwieweit dem eintrittsberechtigten Nichtmitglied aus wichtigem Grund gemäß § 563 Abs. 4 BGB gekündigt werden kann, wenn er es ablehnt, die Mitgliedschaft zu erwerben. Immerhin hat sein Vorgänger die Wohnung nur zusammen mit der Mitgliedschaft und den hiermit verbundenen Rechten und Verpflichtungen genutzt.142 Nach den oben zitierten Grundsätzen des BGH-Urteils dürfte auch hier die fehlende Mitgliedschaft nur dann ein wichtiger Grund zur Kündigung sein, wenn ein besonderer Wohnungsbedarf der Mitglieder besteht.143 Es sollte aber dann auf den Nachweis des akuten Wohnbedarfs verzichtet werden können, wenn der Eintrittsberechtigte keine sachlichen Gründe geltend machen kann, also willkürlich den Erwerb der Mitgliedschaft ablehnt.

cc) Ausnahme von der Gläubigerkündigung gemäß § 66. Unter den Voraussetzungen des 73 § 67c ist die Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Gläubiger des Mitglieds bzw. durch den Insolvenzverwalter des Mitglieds nach § 66a ausgeschlossen. Zu den Voraussetzungen siehe die Erl. zu § 67c.

dd) Kündigung der Mitgliedschaft wegen Unterbelegung der Wohnung. Nach OLG Stutt- 74 gart kann eine WohnGen ein berechtigtes Interesse gemäß § 573 BGB an der Kündigung des Nutzungsvertrages mit einem Mitglied haben, wenn sie eine (auch nachträglich) erheblich unterbelegte Genossenschaftswohnung in der Absicht kündigt, sie an eine größere Familie mit entsprechendem Wohnbedarf zu vermieten.144 Entscheidend ist dabei, dass die Unterbelegung „erheblich“ ist und ein Fortsetzungsanspruch nach § 574a BGB nicht besteht. Auch hier ist aller139 140 141 142

S. ebenda, Rdn. 14 m. w. N. Roth NZM 2004, S. 129. LG Heidelberg, Urt. v. 25.11.2013, Az. 5 S 33/13, BeckRS 2013, 21404. Hierfür sprechen sich aus Lützenkirchen WuM 1994, 6 ff.; OLG Karlsruhe NJW 1984, 2584; BerlKom/Keßler GenG § 1, Rdn. 89. 143 BGH NZM 2004, 25. 144 OLG Stuttgart WuM 1991, 379. 59

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dings immer eine Einzelfallabwägung erforderlich. Diese lässt i. d. R. eine Kündigung zu, wenn dem Betroffenen eine ausreichend dimensionierte Ersatzwohnung zu vergleichbaren Bedingungen angeboten wird. Das OLG Karlsruhe allerdings hat im Fall eines Eigenheims, das im Wege der Erbfolge auf den neuen Nutzer gekommen ist, bei Auslegung des wichtigen Grundes gemäß § 563 Abs. 4 BGB dem Nutzungsinteresse des Mitglieds den Vorrang vor dem Vergabeinteresse der eG an mehrköpfige Familien gegeben.145 Die Kündigung wegen Unterbelegung wurde nicht zugelassen.

75 ee) Kauf bricht nicht Miete. Der Grundsatz des § 566 BGB: „Kauf bricht nicht Miete“ gilt bei Verkauf eines Genossenschaftsgrundstücks entsprechend für das Nutzungsverhältnis; der Erwerber tritt uneingeschränkt in die Rechte und Pflichten der eG ein.146 Das OLG Karlsruhe hat aber dennoch in einem Einzelfall einem privaten Eigentümer die Kündigung aus Eigenbedarf nach § 573 BGB zugestanden, obwohl die WohnGen – also der alte Eigentümer – dieses Recht nicht gehabt hätte.147 Das individuelle Kündigungsinteresse des neuen Eigentümers setzte sich durch.

76 ff) Verkauf von Genossenschaftswohnungen an Dritte. Beim Verkauf einer von einem Mitglied genutzten Wohnung an Dritte (z. B. an Investoren zur Modernisierung der Wohnung) entsteht ein Anspruch des betroffenen Mitglieds gegen die verkaufende WohnGen. Zwar bleibt das Nutzungsverhältnis mit dem neuen Eigentümer bestehen („Kauf bricht nicht Miete!“) ebenso wie das Mitglied nicht die Mitgliedschaft bei der eG verliert, dennoch bedeutet der Verlust der besonderen Doppelstellung des Mitglieds als Nutzer und Mitglied eine erhebliche Rechtseinbuße, wie das Urteil des OLG Karlsruhe (Rdn. 75) zeigt. Dem solchermaßen betroffenen Genossenschaftsmitglied steht ein Ausgleich zu: Ihm ist eine gleichwertige Genossenschaftswohnung zu verschaffen und es sind ihm Umzugskosten zu erstatten. Steht eine Ausgleichswohnung nicht zur Verfügung, ist der Wohnkostenmehraufwand auszugleichen.148 Gesondert zu prüfen ist die Zulässigkeit der Veräußerung größerer Wohnungsbestände durch die eG an Dritte ohne Zustimmung der GV. Sie ist unzulässig, wenn hierin eine Grundlagenentscheidung zu sehen ist.149

77 gg) Kündigung der Genossenschaftswohnung bei geplantem Abriss des Gebäudes. Einem Genossenschaftsmitglied kann aus „berechtigtem Interesse“ gemäß § 573 BGB gekündigt werden, wenn der ersatzlose Abriss des Gebäudes beabsichtigt wird. Eine solche Abrisskündigung ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Erhaltungsaufwand 10mal höher als die Einnahmen ist. Im Übrigen kann hierin keine Verwertungskündigung gesehen werden.150

78 l) Ehewohnung bei Scheidung; § 1568a BGB. Seit dem 1.9.2009 ist die Behandlung der Ehewohnung nach der Scheidung nicht mehr in der zum 1.9.2009 aufgehobenen Hausratsver-

145 OLG Karlsruhe WuM 1984, 43; nach LG Freiburg, Urt. v. 1.7.2021, Az. 3 S 89/20 –, juris, kann ein in der im Zeitpunkt der Kündigung geltenden Satzung einer Wohnungsgenossenschaft verankertes Zweitwohnungsverbot in Verbindung mit der genossenschaftlichen Treuepflicht die Berechtigung zur Kündigung des Nutzungsverhältnisses wegen überwiegendem berechtigtem Interesse der Genossenschaft gemäß § 573 Abs. 1 S. 1 BGB wegen Nutzung einer Zweitwohnung durch das Mitglied begründen. 146 Z. B. OLG Karlsruhe ZfgG 1988, 52. 147 OLG Karlsruhe WuM 1984, 43. 148 LG Hannover Urt. v. 17.10.2003, Az. 9 O 5509/01; KG Berlin Mietrechtliche Mitteilungen 1999, S. 31 (207). 149 Entsprechend der Holzmüller-Entscheidung BGH 83, 122; Gelatine-Urteile BGHZ 159, 30 ff.; WM 2004, 1085 ff.: Cario Zuständigkeiten der GV in Festschrift für Schaffland, S. 111 ff. 150 BGH Urt. v. 24.4.2004, Az. VIII ZR 188/03. Holthaus/Lehnhoff

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ordnung,151 sondern in § 1568a BGB geregelt, die verfahrensrechtlichen Regelungen sind nunmehr in §§ 200 ff. FamFG enthalten. Anstelle des früheren gerichtlichen Zuweisungsverfahrens tritt eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage.152 Da sich die Regelungen nicht grundlegend unterscheiden, sollte die bisherige Rechtsprechung zur HausratsVO weiter zutreffen. § 1568a BGB ist also auch zwingend für die Genossenschaftswohnung. Der Umstand, dass nur einer der geschiedenen Eheleute Mitglied der eG ist, ist im Rahmen der Billigkeitsgründe der neuen Bestimmung zu berücksichtigen. Auch der Ehegatte hat einen Anspruch nach § 1568a BGB.153 Ist der Berechtigte nicht bereit, der WohnGen beizutreten, so kann die eG die Wohnung zum nächstzulässigen Termin kündigen, jedenfalls dann, wenn die Mitgliedschaft willkürlich abgelehnt wird und die Wohnung für andere Mitglieder benötigt wird.154

m) Mietpreis. Das Mitglied kann keine Änderung des Nutzungsentgeltes bei bestehendem 79 Nutzungsvertrag aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, wenn die Nutzungsgebühr bei späteren Neuabschlüssen mit anderen Mitgliedern niedriger ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn geänderte Marktverhältnisse den Neuabschlüssen zugrunde gelegt werden müssen, also die Mietfestsetzung nicht willkürlich, sondern sachlich gerechtfertigt ist.155 Im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz kann eine Veränderung des Nutzungsentgelts verlangt werden, wenn die einzelnen Mitglieder ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt wurden. Nach der Rechtsprechung des BGH kann „die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch den Anspruch begründen, die benachteiligten Mitglieder so zu stellen, wie die bevorzugten Mitglieder gestellt worden sind oder einem bestimmten Mitglied gewährten Vorteil unter diesen und den benachteiligten Mitgliedern aufzuteilen“.156 Allerdings muss das Mietrecht dies auch zulassen – wie im Fall des zitierten BGH-Urteils das Recht des sozialen Wohnungsbaus gegeben ist. Die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB (keine Mieterhöhung über 20 %), kann auch zu- 80 gunsten einer WohnGen nicht überschritten werden; es handelt sich um zwingendes Mietrecht, das keiner Auslegung fähig ist. Beuthien will hier eine Ausnahme in dem Extremfall konstruieren: „Einzelne Mitglieder einer WohnGen seien nur bei angesichts gleicher Wohnwerte grober Mietverzerrung verpflichtet, einer die Kappungsgrenze maßvoll übersteigenden genossenschaftsinternen Mietangleichung zuzustimmen. Das gelte aber nur, wenn sich die überwältigende Mehrheit der durch die Kappungsgrenze begünstigten Mitglieder mit einer solchen Mieterhöhung einverstanden erklären“.157 Abgesehen davon, dass dieser Fall sehr selten praktisch wird, verkennt diese Ansicht den zwingenden Charakter des Mietrechts, der eine Umgehung nicht zulässt. Aus diesen Gründen ist auch eine aus dem Mietrecht begründete Mietminderung (§ 536 BGB) nicht unter Berufung auf die genossenschaftliche Treuepflicht ausgeschlossen.

n) Modernisierung und Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Verzicht auf die Geltendma- 81 chung von Verfahrens- oder Berechnungsfehlern ist bei zwingendem Mietrecht (z. B. Modernisierung § 559 BGB) nicht aus den Besonderheiten des genossenschaftlichen Treueverhältnisses 151 Hausratsverordnung aufgehoben durch Art. 2, § 1568a BGB neu durch Art. 1 Nr. 12 des G. vom 6.7.2009, BGBl. I 1696.

152 Blank WuM 2009, S. 555 ff. 153 BGH WuM 2010, S. 431; LG Heidelberg WuM 2014, S. 37; OLG Hamm ZfgG 1968, S. 219; BVerfG Beschl. v. 9.10.1991 NJW 1992, S. 106. 154 Drasdo NZM 2012, S. 594; Götz NZM 2010, S. 385; Blank FPR 2010, S. 547. 155 AG Dresden ZMR 2001, 714 für den gleichgelagerten Fall der Festlegung unterschiedlicher Pflichtanteile wegen veränderter Marktlage. 156 BGH ZfgG 1960, S. 351 = NJW 1960, 2191. 157 Beuthien Wohnungsgenossenschaften zwischen Tradition und Zukunft, S. 35. 61

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(z. B. genossenschaftliche Duldungspflicht) zu rechtfertigen.158 Umgekehrt kann sich das Mitglied nicht auf die genossenschaftliche Fürsorgepflicht der WohnGen berufen, wenn es einer nach Mietrecht berechtigten Erhöhung des Nutzungsentgelts wegen Modernisierung widersprechen will. Ein Nutzer, der als einziges Mitglied der WohnGen die Miete wegen der durch Modernisierungsarbeiten verursachten Beeinträchtigungen gemindert hat, hat keinen Anspruch aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes darauf, dass die WohnGen ihm gegenüber auf das nach – § 558 BGB berechtigte – Mieterhöhungsverlangen ebenso verzichtet wie gegenüber den anderen Nutzern, die ebenfalls zur Mietminderung berechtigt waren, darauf aber verzichtet haben.159 Gleiches soll gelten, wenn sich ein Nutzer als Einziger auf eine unwirksame Schönheitsreparaturklausel beruft und deshalb eine entsprechende Nutzungsentgelterhöhung bekommt.

82 o) Nichtmitglied als Untermieter. Als Zweckentfremdung ist es anzusehen, wenn das Mitglied seine Wohnung als Ganzes an ein Nichtmitglied untervermietet.160 Im Übrigen richtet sich die Untervermietung nach dem Nutzungsvertrag und dem Mietrecht (§§ 535 ff. BGB). Sie ist in der Regel auch deshalb zulässig, weil hier das Förderinteresse des Mitglieds den Vorrang vor den Interessen der WohnGen verdient.161

83 p) Hundehaltungsverbot. Der Gleichbehandlungsgrundsatz rechtfertigt nicht ein striktes Hundehaltungsverbot, wenn besondere Umstände beim Mitglied (Krankheit, kleiner Hund) für eine Hundehaltung sprechen.162

84 q) Sonderregelung – Wohnungsbauprämienrecht. Aufgrund des Wohnungsbau-Prämiengesetzes163 sind begünstigt: – Aufwendungen für den ersten Erwerb von Anteilen an Bau- und Wohnungsgenossenschaften. Das sind alle eG, deren Zweck auf den Bau und die Finanzierung sowie die Verwaltung oder die Veräußerung von Wohnungen oder auf die wohnungswirtschaftliche Betreuung gerichtet ist. Als Wohnungsbau gelten auch bauliche Maßnahmen des Mitglieds (Mieters) zur Modernisierung seiner Wohnung, – Beiträge aufgrund von Verträgen u. a. mit einer Wohnungsbaugenossenschaft nach Art von Wohnbau-Sparverträgen mit festgelegten Sparraten. Die Wohnungsbau-Prämie beträgt 8,8 % der Aufwendungen bis zu 512,00 Euro pro Jahr, bei Ehegatten 1.014,00 Euro pro Jahr. Die Einkommensgrenze beträgt 25.600,00 Euro zu versteuerndes Einkommen p.a. bzw. 51.200,00 Euro p.a. für Ehepaare.164

158 So auch Beuthien Wohnungsgenossenschaften zwischen Tradition und Zukunft, S. 48 f. 159 BGH NJW RR 2010, 226 ff.; MDR 2010, 76; LG Duisburg GW 1978, S. 600; Schönheitsreparaturklausel: AG Schöneberg Grundeigentum 2009, S. 1195. OLG Stuttgart NJW 1963, S. 497. Auch für Vermietungsgenossenschaften ist die Untervermietung an Nichtmitglieder steuerunschädlich. AG Hamburg WuM 2003, S. 558. Wohnungsbau-Prämiengesetz neugefasst BGBl. I 1997, S. 2678; zuletzt geändert durch Art. 9 d. G. v. 18.7.2014 (BGBl. I S. 1042). 164 Die genannten Einkommensgrenzen dienen der groben Orientierung, Stand 1/2017. In den Bruttolohn-Angaben sind z. B. die Pauschbeträge für Arbeitnehmer und Sonderausgaben ohne evtl. sonstige Freibeträge/Werbungskosten/andere Einkünfte berücksichtigt.

160 161 162 163

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r) Vermögensbildung der Arbeitnehmer gem. Fünftes Vermögensbildungsgesetz – 85 5. VermBG.165 Vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers können u. a. zur Begründung oder zum Erwerb eines Geschäftsguthabens bei einer eG angelegt werden, § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g) 1. Fall 5. VermBG. Ist die eG nicht der Arbeitgeber, so ist die Anlage gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g) 2. Fall 5. VermBG beschränkt auf eine eG, die – entweder ein Kreditinstitut oder eine Bau- oder Wohnungsgenossenschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Wohnungsbau-Prämiengesetzes ist, die zum Zeitpunkt der Begründung oder des Erwerbs des Geschäftsguthabens seit mindestens drei Jahren im Genossenschaftsregister ohne wesentliche Änderung ihres Unternehmensgegenstandes eingetragen und nicht aufgelöst ist oder – Sitz und Geschäftsleitung in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet hat und dort entweder am 1. Juli 1990 als Arbeiterwohnungsbaugenossenschaft, Gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft oder sonstige Wohnungsbaugenossenschaft bestanden oder einen nicht unwesentlichen Teil von Wohnungen aus dem Bestand einer solchen Bau- oder Wohnungsgenossenschaft erworben hat. Der Anspruch auf Arbeitnehmer-Sparzulagen gegenüber dem Arbeitgeber beträgt 20 % der Vermögensbildungsleistungen, höchstens 400,00 Euro p.a., § 13 Abs. 2 5. VermBG. Die Einkommensgrenze (zu versteuerndes Einkommen) liegt bei 20.000,00 Euro bzw. 40.000,00 Euro p.a. für Ehepaare, § 13 Abs. 1 Nr. 1 5. VermBG.

s) Gebührenbegünstigungen. Nach der Aufhebung des Gesetzes über Gebührenbefreiun- 86 gen beim Wohnungsbau mit Steuerreformgesetz 1990 sind Geschäfte der WohnGen nicht mehr von den Notargebühren befreit.

t) Bauträger- und Betreuungsgeschäft. Die eG bedürfen für das Bauträgergeschäft sowie für 87 die Betreuung von Bauvorhaben der Erlaubnis gem. § 34c GewO. Sie unterliegen den Vorschriften der MaBV.166 Die Zulassung der WohnGen für die Betreuung von Bauherren im Sozialen Wohnungsbau gem. § 37 II. WoBauG ist mit dem Wohnungsbauförderungsgesetz vom 1.1.2002 entfallen.

8. Andere Genossenschaftsarten Neben den in § 1 Abs. 1 genannten Typen haben sich verschiedene andere Genossenschaftsar- 88 ten im Rahmen des Genossenschaftsrechts entwickelt. Der Begriff „Unternehmergenossenschaft“ ist durch die GenG-Novelle 2006 geprägt worden. Eine Unternehmergenossenschaft ist eine eG, die zu mindestens drei Viertel Unternehmer i. S. d. § 14 BGB als Mitglieder hat. Die Frage, ob eine eG eine Unternehmergenossenschaft ist, ist im Falle des § 43 Abs. 3 für die Einräumung von Mehrstimmrechten sowie für die Verlängerung des Kündigungsrechts über fünf Jahre hinaus in § 65 Abs. 2 S. 3 entscheidend. § 14 BGB definiert Unternehmer als natürliche oder juristische Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften, die bei Abschluss der Rechtsgeschäfte in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handeln. Unternehmer sind daher natürliche oder juristische Personen, die am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbieten.167 Auch Freiberufler, berufsmäßige Betreuer,168 Handwerker und Landwirte sind Unternehmer, ebenso 165 166 167 168 63

5. VermBG vom 4.3.1994 (BGBl. I, 406). Makler- und BauträgerVO v. 7.11.1990 (BGBl. I S. 2479). BGH NJW 2006, S. 2250. BFH NJW 2005, S. 1006; BGH NJW 2006, S. 2252. Holthaus/Lehnhoff

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Kleingewerbetreibende, die nicht im Handelsregister eingetragen sind. Auf die Absicht einer Gewinnerzielung kommt es nicht an. Unternehmer sind auch Vermögensverwalter, Nachlassund Testamentsvollstrecker, die ein Unternehmen verwalten, gemeinnützige Vereine und Einrichtungen des öffentlichen Rechts (gemeindliche Eigenbetriebe, Schwimmbäder usw.), die gegen ein Entgelt Leistungen für den Bürger erbringen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Leistungsbeziehung ausschließlich öffentlich-rechtlich organisiert ist. Nebenberufliche unternehmerische Tätigkeit fällt ebenso unter § 14 BGB, nicht jedoch die Verwaltung und Anlage eines Vermögens, auch in Mietobjekte oder insbesondere die Tätigkeit natürlicher Personen als Verbraucher.169 Der Begriff Unternehmergenossenschaft wurde gebildet, um einen Typ von eG zu beschreiben, der anders ist als Verbrauchergenossenschaften oder genossenschaftliche Banken und Wohnungsgenossenschaften, die überwiegend von Privaten getragen werden und für die daher die Zulassung von Mehrstimmrechten und längeren Kündigungsfristen nicht erforderlich oder angemessen sind. Kleinstgenossenschaften sind eG mit nicht mehr als 20 Mitgliedern; für diese enthält das Gesetz Erleichterungen. So kann per Satzung auf einen Aufsichtsrat ganz verzichtet werden und als Vorstand kann ein Mitglied genügen. Wird auf den Aufsichtsrat verzichtet, sieht das Gesetz dort, wo dem Aufsichtsrat bestimmte Rechte und Pflichten zugeschrieben sind vor, dass diese durch einen von der GV zu wählenden Bevollmächtigten wahrgenommen werden. Durch die GenG-Novelle 2017170 neu aufgenommen wurde die Regelung, dass in der Satzung der Kleinstgenossenschaft der GV Weisungsrechte gegenüber dem Vorstand eingeräumt werden können, vgl. § 27 Abs. 1 S. 3. Verkehrsgenossenschaften sind eine Mischform aus Einkaufs- und Dienstleistungsbetrieben. Sie vermitteln Transportaufträge, übernehmen die Laderaumverteilung sowie die Frachtenabrechnung. Sie beliefern ihre Mitglieder mit Waren und Ausrüstungen, wie sie in den Transportbetrieben benötigt werden; die eG unterhalten Tankstellen oder Autohöfe. Die Verkehrsgenossenschaften bestehen in den Bereichen des Güterverkehrs auf der Straße, für die Binnenschifffahrt, für Taxiunternehmen usw. Architektengenossenschaften sind überwiegend Dienstleistungsbetriebe, in denen sich Architekten insbesondere für größere Aufträge auf Dauer zusammenschließen. Seit der GenG-Novelle 2006 sind in Deutschland rund 1.500 neue Genossenschaften gegründet worden. Die dezentrale Verbreitung erneuerbarer Energien, Qualitätssicherung in der Grundversorgung, die Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit für Selbständige und Freiberufler, aber auch Aufgaben wie selbstbestimmtes Wohnen im Alter, energetisches Sanieren von Wohnungsbeständen, kommunale Daseinsvorsorge oder ländliche Nahversorgung werden in der Rechtsform der eG wahrgenommen (sog. Infrastrukturgenossenschaften).171 Diese neuen Genossenschaften172 entstehen v. a. in den Bereichen – EDV (z. B. Denic eG, die Internetdomains vergibt), sowie eG, die gemeinsam als „software house“ Dienstleistungen erbringen, – Gesundheit (z. B. gemeinsamer Einkauf für Krankenhäuser, Arztpraxen, Dienstleistungen von Abrechnungen bis hin zu standespolitischen Aufgaben), – Übertragung von staatlichen Aufgaben auf Private (z. B. Wasserversorgung, Betrieb eines Schwimmbades)173 und – Unternehmensnachfolge (sog. EBO, employee buy out, wenn Mitarbeiter mit Hilfe der Rechtsform einer eG die Unternehmensnachfolge antreten),174 169 170 171 172 173

Grüneberg/Ellenberger § 14 Rdn. 2. Vgl. Einf Rdn. 2 Nr. 27, Übersicht über die wichtigsten Änderungen. Vgl. zum Begriff der Infrakstrukturgenossenschaft Kluth LKV 2017 337, 341. Vgl. Ott ZfgG 2010, 289; Glaser/Pissarius BWGZ 2015, 1242. Vgl. Eisen BI 2004, S. 72 ff.; Scholz in Festschrift für Schaffland S. 229 ff. spricht sich für die Nutzung der eG bei haushaltsnahen Dienstleistungen aus. 174 Hierzu Eisen BI 2003, S. 36 f. Holthaus/Lehnhoff

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Bauhandwerker, die in verschiedenen Gewerken tätig sind, leisten durch ihre eG gemeinsam den gesamten Hausbau, – Dorfläden, die die Nahversorgung verbessern und den Schwerpunkt auf regionale Produkte legen; Betreiber und Mitglieder sind Bürger und die Kommune; als Nebeneffekt schaffen sie einen kommunikativen Treffpunkt für die Bürger. Besondere Bedeutung haben die neuen eG im Bereich der erneuerbaren Energien durch die sog. „Energiewende“ erlangt. Privatpersonen und Unternehmen betreiben gemeinsam dezentrale Kraftwerke, mit denen aus erneuerbaren Energieressourcen Strom und Wärme erzeugt werden; Investitionsrisiko und Betreiber-Know-how werden mittels der eG gebündelt.175 Die Umsetzung der Energiewende hat zu einer Gründungswelle geführt. Auch wenn die Gründungswelle durch die Umgestaltung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG 2014) eingedämmt worden ist, stellt sich weiterhin die Frage, welche Konstruktionen mit dem Genossenschaftsgesetz, insbesondere mit § 1 vereinbar sind.176 Durch das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) sind zusätzliche rechtliche Unsicherheiten entstanden (vgl. Erl. zu Rdn. 108 f.). Besteht zwischen der Energie eG und dem Mitglied eine wirtschaftliche Leistungsbeziehung, erfolgt eine Förderung der Wirtschaft der Mitglieder. Dieser unproblematische Fall liegt vor, wenn z. B. zwischen der eG und dem Mitglied ein Energielieferungsvertrag besteht und/ oder dem Mitglied Vorteile vermittelt werden, z. B. durch die Weitergabe von Konditionen und/ oder die eG ihre Mitglieder in Fragen der Energieversorgung berät.177 Aber auch allein die Beteiligung der Mitglieder an der eG kann eine Förderung der sozialen Belange der Mitglieder darstellen, denn die eG fördert ihre Mitglieder bei deren Unterstützung von regenerativen Energien.178 Einen Leistungsaustausch fordert das Gesetz nicht. Auch diese eG müssen die übrigen geschriebenen und ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale des § 1 erfüllen. Eine zulässige Energie eG liegt jedenfalls dann vor, wenn ihre Satzung, ihre Struktur und Handlungsweise auf eine Förderung der Mitglieder (dienender Charakter) ausgerichtet sind. Diese Voraussetzung wird aus dem genossenschaftlichen Grundsatz der Identität von Mitglied und Kunde abgeleitet, vgl. Erl. zu Rdn. 8. Auch im Fall der Förderung von kulturellen und sozialen Belangen müssen die Mitglieder objektiv in der Lage und subjektiv bereit sein, durch die Genossenschaft gefördert zu werden. Da sich subjektive Tatbestandsmerkmale schwerlich nachweisen lassen, erst recht bei der Gründungsprüfung, müssen diese anhand von objektiven Merkmalen ermittelt werden.179 Ein objektives Merkmal zur Beurteilung, ob Mitglieder einer eG „förderbereit“ sind, ist die Mitgliederbezogenheit der eG, die sich auch im genossenschaftlichen Grundsatz der Selbstverwaltung widerspiegelt. Einer eG, bei der die Mitglieder keinen oder so gut wie keinen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb haben, fehlt es am notwendigen Mitgliedereinfluss und damit an der Mitgliederbezogenheit. Dann ist kein dienender Charakter der eG gegeben, denn in diesem Fall dienen nur die Mitglieder der eG (als Kapitalgeber). Folglich muss der Mitgliedereinfluss ausreichend sein.180 Soweit eine Energie eG selbst Anlagen betreibt, z. B. in ihrem Eigentum stehende Anlagen verpachtet oder über einen Dienstleistungsvertrag einen Dritten mit dem Betrieb der Anlagen beauftragt, ist ausreichender Mitgliedereinfluss gegeben. Beteiligt sich eine eG (Haltegenossenschaft)181 an einer anderen eG, müssen sich die Unternehmensgegenstände entsprechen, sofern der Förderzweck der Haltegenossenschaft allein darin liegt, ihren Mitgliedern die Förderung regenerativer Energien zu ermöglichen, vgl. 175 176 177 178 179 180 181 65

Althanns ZfBR-Beil. 2012, S. 36; Volz ZfgG 2011, S. 289; Glenk NWB 2014, S. 1874. vgl. zum Ganzen auch Beuthien GenG § 1 Rdn. 16a–k u. 76a. A. A. Beuthien GenG § 1 Rdn. 16c. A. A. Beuthien GenG § 1 Rdn. 16e-h, 76a. Zum Versuch eines empirischen Nachweises Volz ZfgG 2011, S. 289. Vgl. zum Einfluss einer Halte-eG in der Beteiligungsgesellschaft Beuthien GenG § 1 Rdn. 95. Zum Begriff Rdn. 96 a. E. Holthaus/Lehnhoff

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auch Erl. zu Rdn. 92 u. 96. Durch die entsprechenden Unternehmensgegenstände, an die die Vorstände gebunden sind, wird der notwendige Mitgliedereinfluss sichergestellt. Beteiligt sich die eG an Unternehmen anderer Rechtsform, muss die Beteiligung einem weitergeleiteten Förderauftrag entsprechen, z. B. indem in der Satzung der Beteiligungsgesellschaft eine Bindung an den Förderzweck der Haltegenossenschaft enthalten ist.182 Auch eine Bindung der Beteiligungsgesellschaft an den Förderzweck der Haltegenossenschaft durch schuldrechtlichen Vertag wäre denkbar. In diesen Konstellationen wird die Haltegenossenschaft zudem herrschenden Einfluss (51 % und mehr der Stimmen) haben. Minderheitenbeteiligungen (49 % und weniger der Stimmen) sichern nicht ohne weiteres den erforderlichen Einfluss. In diesen Fällen ist es erforderlich, dass die Mitglieder über ihre Organe ihren Einfluss in der Beteiligungsgesellschaft ausüben können.183 Denkbar sind z. B. statuarische Entsendungsrechte in die Geschäftsführung oder das Leitungsorgan bzw. den Aufsichtsrat der Beteiligungsgesellschaft.

IV. Entstehung durch Gründung 89 Die eG entsteht durch den Gründungsvorgang, also durch den Gründungsvertrag mit Unterzeichnung der Satzung durch mindestens 3 Gründungsmitglieder, vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1. Eine solche eG ist jedoch nicht rechtsfähig. Rechtsfähigkeit erlangt sie erst mit Eintragung in das Genossenschaftsregister (§§ 13, 17). Es besteht grundsätzlich keine Verpflichtung, die Rechtsfähigkeit durch Eintragung zu erwerben. Die Eintragung im Register ist nur erforderlich, wenn ein Gewerbebetrieb vorliegt.184 Zur Frage der Haftung bei einer Gründungsgenossenschaft s. § 13 Rdn. 8. Ohne Eintragung ist die eG eine „nicht rechtsfähige Genossenschaft“. Es gilt Genossenschaftsrecht, soweit die einzelnen Vorschriften nicht Rechtsfähigkeit oder Eintragung voraussetzen;185 Näheres zur Gründung s. Erl. zu § 13.

V. Beteiligung (Abs. 2) 1. Begriff der Beteiligung 90 Der Begriff der Beteiligung ist in § 271 Abs. 1 S. 1 HGB definiert. Danach sind Beteiligungen Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenen Unternehmen zu dienen. Dabei ist es unerheblich, ob die Anteile in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. Als Beteiligung gelten nach § 271 Abs. 1 S. 3 HGB im Zweifel Anteile an einem Unternehmen, dessen Nennbeträge insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten; auf die Berechnung ist § 16 Abs. 2 u. 4 des AktG entsprechend anzuwenden. 91 Die Bestimmung in S. 5 von § 271 Abs. 1 HGB, dass die Mitgliedschaft in einer eG nicht als Beteiligung im Sinne des HGB gilt, führt insbesondere für Kreditgenossenschaften dazu, dass diese für die Bilanzierung nicht als Beteiligung i. S. d. § 271 Abs. 1 S. 1 HGB gilt. Nur so kann vermieden werden, dass entsprechend der 4. EU-Richtlinie Kapitalgesellschaften ihre Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Genossenschaftsbanken, bei denen sie Mitglied sind, ge-

182 Beuthien GenG § 1 Rdn. 95. 183 Beuthien GenG § 1 Rdn. 95 lässt eine Minderheitsbeteiligung ausreichen, wenn sie sich als förderzweckdienlich erweist, aber gerade dies kann der Prüfer bei der Gründung einer „Energie-Halte-eG“ nicht beurteilen. 184 KGJ 21, 75. 185 BGHZ 20, 285; Müller GenG § 1 Rdn. 54; vgl. Erl. zu § 13. Holthaus/Lehnhoff

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sondert ausweisen müssen. Die Ausnahme gilt also lediglich für den Bereich des im HGB geregelten Rechnungswesens (Gesellschafts- und Steuerrecht bleiben unberührt); es handelt sich um eine Fiktion, da im Übrigen die Mitgliedschaft in einer eG nach der gesetzlichen Definition von § 271 Abs. 1 S. 1 HGB eine Beteiligung darstellt. Wegen des Begriffs „verbundene Unternehmen“ vgl. § 271 Abs. 2 HGB.

2. Bedeutung der Beteiligung Beteiligung an anderen Gesellschaften kann für die eG ein wichtiges Mittel zur Erfüllung ihrer 92 Förderaufgabe sein.186 Aus § 1 Abs. 2 folgt einerseits, dass sich die eG an anderen Gesellschaften, Personenvereinigungen und Körperschaften beteiligen darf, dass andererseits für diese Beteiligungen jedoch Grenzen gesetzt sind, die sich aus dem genossenschaftlichen Förderauftrag des § 1 Abs. 1 ergeben. Die Beteiligung ist nur zugelassen, wenn der Förderzweck der eG sie rechtfertigt. Diese Rechtfertigung sieht das Gesetz nur unter den in Abs. 2 alternativ genannten Voraussetzungen. Das Gesetz enthält eine rechtlich ungenaue, aber umfassende Beschreibung der Rechtsformen, an denen eine Beteiligung zugelassen sein kann. Die eG kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen Gesellschafter einer OHG, Komplementärin oder Kommanditistin einer KG sein, auch Komplementärin einer KGaA,187 sie kann Aktien oder GmbH-Anteile erwerben, sie kann Mitglied anderer eG sein oder auch Mitglied eines Idealvereins.188 Unter den gesetzlichen Voraussetzungen nach Abs. 2 ist auch eine Beteiligung an Körperschaften des öffentlichen Rechts zulässig.189 Die in der Praxis bedeutendsten Fälle der Beteiligung sind die Mitgliedschaften der Pri- 93 märgenossenschaften bei den Zentralgenossenschaften (s. Rdn. 95 ff.), die zum Teil auch als Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung bestehen.

VI. Zulässigkeit der Beteiligung 1. Beteiligung dient der Förderung der Mitglieder, § 1 Abs. 2 Nr. 1 Eine Beteiligung ist zunächst zugelassen, wenn sie der Förderung des Erwerbs, der Wirt- 94 schaft oder der sozialen oder kulturellen Belange der Genossenschaftsmitglieder zu dienen bestimmt ist in Bereichen, die mit dem Unternehmensgegenstand der eG sachlich verwandt sind.190 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn durch die Beteiligung eine unmittelbare Förderung der Mitglieder der eG erreicht werden soll, wie z. B. die Beteiligung an einem Betrieb zur Verarbeitung landwirtschaftlicher Produkte, um den Mitgliedern Absatzmöglichkeiten zu sichern. Es genügt aber u. U. auch eine mittelbare Förderung der Mitglieder (weitergeleiteter Förderauftrag), wenn die Beteiligung dem genossenschaftlichen Unternehmen selbst Vorteile bringt, die sich in verbesserten Fördermöglichkeiten auswirken können.191 Die Beteiligung der eG an genossenschaftlichen Zentralen ist grundsätzlich geeignet, 95 den wirtschaftlichen Förderinteressen der Mitglieder zu dienen. Es ist ein wichtiges Strukturelement des genossenschaftlichen Verbundes, dass Teilaufgaben von der Primärgenossen186 Welling Die Beteiligung der eingetragenen Genossenschaft nach geltendem und künftigem Recht, S. 7. 187 BGH NJW 1997, 1923 = ZIP 1997, 1027 = WM 1997, 1098 m. zust. Anm. Strieder/Habel; Strieder wies bereits vorher schon (DB 1996, 2065) und mit Habel (in BB 1995, 18) auf die Zulässigkeit hin.

188 So auch Müller GenG § 1 Rdn. 63. 189 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 138. 190 Vgl. Paulick „Zulässigkeit und Grenzen der Beteiligung eingetragener Genossenschaften an anderen Unternehmen in genossenschaftsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht“, in: Festschrift für Westermann 1977, S. 443. 191 Welling Fn. 176; m. w. N. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 140. 67

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schaft auf eine nachgelagerte zweite Stufe übertragen werden, wenn diese Aufgaben dort wirkungsvoller im Sinne der Mitgliederinteressen erfüllt werden können.192 Das Gesetz enthält keine Definition des Begriffs „Zentralgenossenschaft“. Es bestand in der Vergangenheit lediglich das Bedürfnis, einige Sachverhalte besonders zu regeln, wenn die Mitglieder einer eG „ganz oder überwiegend aus eingetragenen Genossenschaften“ bestehen. Dies gilt für die in § 43 Abs. 3 Nr. 3 enthaltenen Regelungen. Vereinfachend wird in diesen Fällen von „Zentralgenossenschaften“ gesprochen. Es handelt sich bei den genossenschaftlichen Zentralen (unabhängig von ihrer Rechtsform) um Unternehmen im genossenschaftlichen Verbund auf der regionalen oder Bundesebene, die von Primärgenossenschaften gegründet und von diesen getragen werden, um im überörtlichen Bereich die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder zu bündeln und wahrzunehmen (s. Erl. zu § 43 Rdn. 77 ff.). Zentralgenossenschaften bestehen für die einzelnen Sparten, z. B. für die Kreditgenossenschaften als genossenschaftliche Zentralbanken, für den gewerblichen und landwirtschaftlichen Warenbereich als Einkaufszentralen, Hauptgenossenschaften, Molkereizentralen, Vieh- und Fleischzentralen, Zentralkellereien, Rechenzentralen usw.193 Die Beteiligung ist zulässig, wenn sie die Eigenwirtschaft der Mitglieder zu fördern be96 stimmt ist oder deren soziale oder kulturelle Belange.194 Die Beteiligung muss nur nach Art und Umfang mit dem Zweck der Mitgliederförderung vereinbar sein.195 Es kann z. B. einer Kreditgenossenschaft nicht versagt werden, eine Streuung des Anlagevermögens durch Übernahme von Beteiligungen anzustreben, um auch in schwierigen Zeiten ihre Aufgabe erfüllen zu können.196 Die Übernahme von Anteilen in erster Linie zum Zweck der rentablen Kapitalanlage ist nur ausnahmsweise eine (zulässige) Beteiligung.197 Für die Frage der Zulässigkeit sind in diesem Fall die Einzelumstände entscheidend.198 Eine Beteiligung wird sich im Allgemeinen auf solche Bereiche beziehen, die mit dem Unternehmensgegenstand der eG in sachlichem Zusammenhang stehen.199 Zulässig ist darüber hinaus eine Beteiligung einer Kreditgenossenschaft an einer Warengenossenschaft, weil dies durchaus den Förderinteressen der Mitglieder dienen kann. Dies hat sich insbesondere bei Ausgliederung des Warengeschäfts aus einer gemischtwirtschaftlichen Kreditgenossenschaft bewährt. Zulässig ist auch z. B. die Beteiligung einer eG an einem Verein als Träger genossenschaftlicher Schulungseinrichtungen. Die Beteiligung einer Kreditgenossenschaft an einem Gastronomiebetrieb müsste dagegen durch besondere Interessen der Mitglieder gerechtfertigt sein. Für die Grenzziehung zwischen zulässiger und unzulässiger Beteiligung in diesen Fällen muss die „Richtung“ des Förderinteresses der Mitglieder ausschlaggebend bleiben. Wenn die Mitglieder eine Förderleistung wünschen, die aus bestimmten Gründen von der eG nicht oder nicht optimal erbracht werden kann, kann zur Befriedigung dieser Bedürfnisse eine Beteiligung eingegangen werden. Dies kann z. B. für die Beteiligung an einer Kfz-Leasing-Gesellschaft gelten. Im Vorfeld von Fusionen haben gewerbliche eG ihren Geschäftsbetrieb einem Gemeinschaftsunternehmen übertragen und ihren Förderauftrag nur noch durch die Beteiligung an diesem Unterneh-

192 Vgl. Winter Genossenschaftslexikon, 750. 193 Zur geschichtlichen Entwicklung und zu genossenschaftlichen Zentralbanken: Ottnad HdG, Sp. 1830 ff.; auch Heine Genossenschaftslexikon, 748; Götz Verbundbildung; zum Wesen und zur Rolle der Zentralgenossenschaften: Draheim Genossenschaftliche Zusammenschlüsse, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 1, 191 ff.; Reinhardt Zur Reform, Bd. 1, 241 ff. 194 Westermann Zur Reform, Bd. 1, 89. 195 Reinhardt Zur Reform, Bd. 1, 276. 196 Beuthien GenG § 1 Rdn. 91.; zweifelnd Paulick in: Festschrift für Westermann, S. 448. 197 Kritisch hierzu Beuthien GenG § 1 Rdn. 91. 198 Paulick S. 81, hält eine solche Beteiligung stets für unzulässig; ders. in: Festschrift Westermann, S. 448; Müller GenG § 1 Rdn. 60 hält sie für stets zulässig. 199 Vgl. Beuthien Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, Schriften zur Kooperationsforschung Bd. 10; Müller GenG § 1 Rdn. 60. Holthaus/Lehnhoff

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Wesen der Genossenschaft

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men erfüllt200 (so genannten „Haltegenossenschaften“ und „Pachtgenossenschaften“). Die Zulässigkeit einer Haltegenossenschaft ist auf die Frage zu reduzieren, ob die Beteiligung an der Geschäftsführungsgesellschaft der Erfüllung des Förderzwecks dient, sie ist nicht vom Umfang des Geschäftsbetriebs der eG abhängig.201 Über Beteiligungen entscheidet grundsätzlich der Vorstand im Rahmen seiner Leitungs- 97 kompetenz, soweit nicht die Satzung im Rahmen von § 27 Abs. 1 S. 2 andere Organe dafür vorsieht, oder die Beteiligung von so erheblicher Bedeutung ist, dass sie den „Kernbereich“ (vgl. § 1 Rdn. 31; § 43 Rdn. 10) der eG berührt und damit der Zustimmung der GV bedarf.

2. Beteiligung dient gemeinnützigen Bestrebungen, § 1 Abs. 2 Nr. 2 Die zweite Alternative einer zulässigen Beteiligung ist gegeben, wenn diese gemeinnützigen 98 Bestrebungen der eG zu dienen bestimmt ist. Der Begriff der Gemeinnützigkeit ist hier im weiteren Sinne zu verstehen. Gemeint sind vor allem Nebenzwecke des allgemeinen Interesses, soweit sie mit der hauptsächlichen Fördertätigkeit der eG in Beziehung stehen. Der steuerliche Begriff des § 52 Abs. 1 S. 1 AO gibt brauchbare Abgrenzungsmerkmale. Eine Körperschaft verfolgt gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern.“ In derartigen Fällen ist es nicht erforderlich, dass die Beteiligung der Förderung der Mitglieder zu dienen bestimmt ist.202 Allerdings darf dann diese Beteiligung nicht alleiniger oder überwiegender Zweck der eG sein (vgl. jedoch zur Frage, ob die eG selbst als gemeinnützig i. S. d. §§ 52, 55 AO anerkannt werden kann oben, Rdn. 37). Die Mustersatzungen der jeweiligen genossenschaftlichen Sparten sehen vor, dass sich die 98a eG an Unternehmen beteiligen kann (sog. Beteiligungsklausel).203 Die Beteiligungsklausel umfasst auch die Gründung von Tochtergesellschaften unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 1 Abs. 2. Die Satzungsregelung geht auf § 1 Abs. 2 („Eine Beteiligung … ist zulässig, wenn …“) zurück. Das GenG sieht keine Beteiligungshöchstgrenze vor, so dass auch 100 %-Beteiligungen zulässig sind. Das GenG enthält auch keine Vorgaben zu dem Entstehungsvorgang (Gründung einer Gesellschaft oder Erwerb aller Anteile an einer Gesellschaft).204

VII. Beteiligungsmöglichkeiten an der eG Eine Beteiligung an einer eG anders als durch den Erwerb der Mitgliedschaft war lange als 99 unmöglich und genossenschaftsfremd angesehen worden. Unter dem Druck des Marktes und in Anbetracht der insbesondere in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auftretenden Probleme, ausreichend Kapital von den Mitgliedern zu erhalten, wandelte sich die Rechtsauffassung. Inwieweit durch die Einführung der investierenden Mitglieder (§ 8 Abs. 2) die zwischenzeitlich für zulässig erachteten Beteiligungsarten noch Bedeutung erlangen und welche Rolle investierende Mitglieder haben werden, bleibt abzuwarten.

200 201 202 203 204

Beuthien Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund; ders. AG 1996, 349; ders. § 1 Rdn. 71. Umfangreiche Herleitung bei Beuthien GenG § 1 Rdn. 93; Linnemann in Festschrift für Schaffland S. 277 ff. Welling a. a. O. S. 13. Vgl. Gräser/Holthaus Die Satzung der Kreditgenossenschaften S. 19. A. A. konkrete Unterscheidung des Beteiligungserwerbs muss im Unternehmensgegenstand in der Satzung vorgenommen werden, Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 4, § 70 Rdn. 5; OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.12.2016, Az. 20 W 198/15 zur Auslegung und Wirksamkeit einer notariellen Vollmacht zur Unterzeichnung eines Gesellschaftsvertrags einer Ein-Personen-GmbH. 69

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

1. Als stiller Gesellschafter Eine Beteiligung als stiller Gesellschafter an der eG erschien wegen der Regelung über die Gewinnverwendung in § 19 i. V. m. § 18 S. 2 problematisch. Die früher strenge Auffassung, wonach damit eine Gewinnverteilung an Nichtmitglieder ausgeschlossen sei, wird aber zunehmend in Frage gestellt: Der Wortlaut des § 19 Abs. 1 S. 1 enthält eine zwingende Regelung nur für die Verwendung des sich aus dem Jahresabschluss ergebenden Gewinnes oder Verlustes. Wenn der Gewinnanspruch eines stillen Gesellschafters bei der eG als Schuldposten anerkannt wird, handelt es sich nicht um „Bilanzgewinn“ im Sinne des Gesetzes, sondern gerade um eine Position, die vom Bilanzgewinn abzuziehen ist. Folgerichtig sind stille Beteiligungen auch unter dem Gesichtspunkt der Körperschaftssteuer wie Fremdkapital zu werten mit der Folge, dass die Gewinnanteile bei der eG als Betriebsausgaben abzugsfähig sind. § 232 Abs. 1 HGB steht dem nicht entgegen. Ein weiterer Gesichtspunkt ist hier von Bedeutung: Die im Genossenschaftsrecht maßgebende Leitlinie ist der gesetzliche Auftrag der Mitgliederförderung. Danach ist auch die Frage der Zulässigkeit stiller Beteiligungen zu beurteilen: Da die stille Beteiligung zu einer Gewinnminderung zu Lasten der Mitglieder führt, muss zumindest die Erwartung begründet sein, dass dies durch verbesserte Förderleistungen ausgeglichen werde. Eine Stärkung der Kapitalbasis der eG infolge der Beteiligung dürfte grundsätzlich diese Voraussetzung erfüllen. Keine Bedenken bestehen gegen die stille Beteiligung einer eG an der Zentrale, wenn damit die Verbundleistungen gefördert werden sollen, zumal hier eine Gewinnerzielung nicht Zweck der Beteiligung ist. Entsprechendes könnte auch für eine betriebsorientierte Mitarbeiterbeteiligung gelten, jedenfalls in den Fällen, in denen eine Mitgliedschaft nicht in Betracht kommt. Die Zulässigkeit einer stillen Beteiligung wird auch aus § 48 Abs. 1 Satz 2 hergeleitet, wonach die GV/VV über die Verwendung des Jahresüberschusses zu beschließen habe.205 Diese Begründung kann nicht überzeugen, da auch die GV/VV an zwingende gesetzliche Vorschriften gebunden bleibt.206 Bei Würdigung der vorstehenden Überlegungen erscheinen die grundsätzlichen Bedenken gegen stille Beteiligungen an der eG ausgeräumt. Da stille Beteiligungen unmittelbare Auswirkungen auf die Gewinnerwartung der Mitglieder haben, muss die Grundsatzentscheidung über die Zulässigkeit solcher Beteiligungen vom Willen der Mitglieder getragen werden. Es ist ein Beschluss der GV/VV erforderlich, der den Vorstand ermächtigt, Beteiligungsverträge mit Dritten abzuschließen.207 Gemäß dem Grundgedanken von § 18 sollte besser eine entsprechende Regelung in die Satzung aufgenommen werden. 100 Gegen eine „atypische“ stille Beteiligung (Vermögensbeteiligung bzw. interne Rechte zur Geschäftsführung) bleiben die Bedenken bestehen: Es widerspräche unverzichtbaren Grundsätzen des Genossenschaftsrechts, wenn außenstehenden Personen unternehmerische Mitentscheidungsrechte eingeräumt würden. 101 Unter gleichen Gesichtspunkten ist ein partiarisches Darlehen an die eG zu beurteilen.208 Mitgliederdarlehen an die eG sind rechtlich problematisch, da es sich um das Betreiben 102 eines unerlaubten Bankgeschäfts (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG) handeln kann.209 Eine Ausnahme hiervon macht der durch die GenG-Novelle 2017210 neu eingeführte § 21b.

205 206 207 208

Vgl. Hadding ZIP 1984, 1302. § 19 i. V. m. § 18 S. 2. Vgl. Aschermann Die eingetragene Genossenschaft als Beteiligungsunternehmen, S. 54 ff., 75. Unterscheidung partiarisches Darlehen und stille Beteiligung: BGH WM 1965, 1052; BGH v. 10.10.1994, II ZR 32/94 – wenn gemeinsamer Zweck, dann stille Beteiligung, wenn jede Partei nur eigene Interessen verfolgt, dann partiarisches Darlehen. 209 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 307 ff.; sowie BaFin Merkblatt vom 11.3.2014 „Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts“. 210 Vgl. Einf. Rdn. 2 Nr. 28. Holthaus/Lehnhoff

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Wesen der Genossenschaft

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Auch die Ausgabe von Genussrechten durch eG wurde in Hinblick auf die Regelung in 103 §§ 19, 20 als problematisch angesehen, vgl. Ausführungen zu § 19 Rdn. 8a.

2. Als abhängiges Unternehmen Eine eG kann herrschendes Unternehmen i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG sein. Dies ergibt sich auch aus 104 § 1 Abs. 2 bzw. § 336 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 266 Abs. 2 A III Nr. 1 HGB, da es der eG gestattet ist, Anteile an verbundenen Unternehmen zu halten. Abhängiges Unternehmen i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG kann die eG nicht sein.211 105 Der Förderzweck der eG schließt grundsätzlich aus, dass die eG im Rahmen eines Konzerns 106 (tatsächlich ausgeübte einheitliche Leitung, § 18 AktG) einer Gesellschaft anderer Rechtsform untergeordnet ist, jedenfalls, wenn die herrschende Gesellschaft nicht an den gleichen Förderauftrag gebunden ist. Die eG kann wegen ihrer gesetzlichen Auftragsbindung (§ 1 Abs. 1) nicht abhängiges Unternehmen sein. Konzernweisungen des herrschenden Unternehmens könnten den Interessen der Mitglieder der abhängigen eG zuwiderlaufen. Die Geschäftspolitik der eG würde nicht mehr von den Mitgliederinteressen getragen. Erwägungen, dass die Geschäftspolitik zentral vom herrschenden Unternehmen unter Berücksichtigung der Mitgliederinteressen der abhängigen eG bestimmt wird, sind theoretisch denkbar, in der Praxis jedoch nicht darstellbar, weil kaum prüfbar.212 Bei der Frage, ob und inwieweit die eG einem Gleichordnungskonzern angehören kann, muss differenziert werden: Eine solche Bindung erscheint (nur) dann zulässig, wenn dadurch der Unternehmenszweck der eG, die Mitglieder zu fördern, sowie die Entscheidungsfreiheit der GV nicht beeinträchtigt werden.

VIII. Rechtsfolgen bei unzulässigen Beteiligungen Eine Beteiligung, die die Beschränkungen von § 1 Abs. 2 nicht beachtet, ist deswegen nicht 107 rechtsunwirksam. Es besteht die schuldrechtliche Verpflichtung der eG, d. h. der zuständigen Organmitglieder (grundsätzlich der Mitglieder des Vorstands, § 27 Abs. 1), die Beteiligung im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten rückgängig zu machen oder zu beenden. Führt eine unzulässige Beteiligung zu einem Schaden für die eG, kann dies Haftungsfolgen für Mitglieder des Vorstands (§ 34) oder des Aufsichtsrats (§ 41) haben.

IX. Kapitalanlagegesetzbuch und eG Die Regulierung systemisch relevanter Finanzinstitute wurde auf europäischer Ebene im Hin- 108 blick auf die Regulierung von Verwaltern alternativer Investmentfonds (AIFM) durch die AIFMRichtlinie 2011/61/EU213 umgesetzt. Durch die Richtlinie sind gemeinsame Anforderungen für die Zulassung von und die Aufsicht über Manager alternativer Investmentfonds festgelegt wor211 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 Rdn. 154; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 1 Rdn. 58; einschränkend m. w. N. Beuthien GenG § 1 Rdn. 110 ff. 212 So jedoch Beuthien GenG § 1 Rdn. 116 bzw. 138, der bei der Beherrschung über einen Unternehmensvertrag über eine entsprechende Anwendung von § 304 AktG sicherstellen will, dass sich das herrschende Unternehmen gegenüber den Mitgliedern der abhängigen eG dazu verpflichten muss, nicht nur den Förderzweck zu beachten, sondern ihnen auch angemessene Förderleistungen der satzungemäß vorgesehenen Art zur Verfügung zu stellen. Fehlt dies im Unternehmensvertrag soll er entsprechend § 304 Abs. 3 S. 1 AktG nichtig sein. 213 Richtlinie 2011/61/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds. – AIFM Richtlinie –, ABl. L 174 v. 1.7.2011. 71

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

den, um gemeinsame Standards im Umgang mit den damit verbundenen Risiken für Anleger und Märkte in der europäischen Union zu gewährleisten.214 Die AIFM-Richtlinie ist am 21. Juli 2011 in Kraft getreten und war bis zum 22. Juli 2013 in nationales Recht umzusetzen. Durch das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)215 ist die AIFM-Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden. Das KAGB trifft Regelungen für die Verwalter von Alternative Investmentfonds (AIF), die keine Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) im Sinne der OGAW-Richtlinie216 sind, § 1 Abs. 3 KAGB. Vor dem Hintergrund der verwaltungs- und strafrechtlichen Folgen müssen sich auch Genossenschaften mit der Frage auseinandersetzen, ob sie dem rechtsformneutral ausgestaltetem KAGB unterfallen. 109 Die BaFin war zunächst der Auffassung, dass der Anwendungsbereich des KAGB auch für eG nach ihrer „Art“ und Ausgestaltung im Einzelfall eröffnet sein kann.217 Von dieser Auffassung ist die BaFin in der aktuellen Version ihres Merkblatts vom 9. März 2015 abgerückt.218 Es heißt dort unter Ziffer II.3: „Genossenschaften i. S. d. GenG (eG) sind Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. Diese zwingende, im Genossenschaftsgesetz verankerte Ausrichtung auf einen besonderen Förderzweck, schließt eine im Vordergrund stehende, fondstypische reine Gewinnerzielungsabsicht aus. Regelungen in der Satzung einer Genossenschaft, die dieser Beteiligungen an anderen Unternehmen erlauben, sind daher in diesem Zusammenhang unbedenklich, da von solchen Satzungsbestimmungen nur im Rahmen der Vorgaben des Genossenschaftsgesetzes zum Förderzweck Gebrauch gemacht werden darf. Bei wertender Gesamtschau verfolgt demnach eine Genossenschaft nach § 1 Abs. 1 GenG regelmäßig keine festgelegte Anlagestrategie, sodass kein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB vorliegt. Die Einhaltung der besonderen Anforderungen des Genossenschaftsgesetzes, insbesondere des genossenschaftlichen Förderzwecks, unterliegt der regelmäßigen umfassenden Prüfung der Prüfungsverbände (§§ 53 bis 64c GenG).“

Darüber hinaus hat die BaFin im o. g. Auslegungsschreiben für sog. Bürgerenergieprojekte oder andere Unternehmen, die in Anlagen zur Herstellung von Energie investieren, klargestellt, dass diese dann nicht als Investmentvermögen i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB einzuordnen sind, wenn „keine festgelegte Anlagestrategie verfolgt wird, sodass bereits aus diesem Grund kein Investmentvermögen vorliegt“.219 Damit spricht viel dafür, dass eG aufgrund ihres zwingenden Förderauftrags generell nicht die Anforderungen an einen AIFM i. S. d. Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) AIFM-Richtlinie erfüllen.220 Vor diesem Hintergrund kommt der (dauernden) Prüfung des genossenschaftlichen Förderzwecks als ausgleichendem Korrektiv umso mehr Bedeutung zu, vgl. Erl. zu Rdn. 88a ff. bzw. zu § 53 Rdn. 17. Diese gesteigerte Verantwortung der Prüfungsverbände ist durch die GenG214 Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB-Komm. Einleitung, A. I. S. 1. 215 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) v. 4.7.2013, BGBl. I S. 1981. 216 Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1, zul. geänd. d. die Richtlinie 2014/91/EU, ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 186. 217 BaFin, Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Geschäftszeichen Q 31-Wp 2137-2013/0006 vom 14.6.2013, in der Fassung vom 10.12.2014, Ziffer II.3 Satz 2. 218 BaFin, Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Geschäftszeichen Q 31-Wp 2137-2013/0006 vom 14.6.2013, in der Fassung vom 9.3.2015, Ziffer II.3 Sätze 2 und 3. 219 BaFin, Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, Geschäftszeichen Q 31-Wp 2137-2013/0006 vom 14.6.2013, in der Fassung vom 9.3.2015, Ziffer II.7. 220 Diese Ansicht findet sich nun auch in der Gesetzesbegründung des RefE eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordination der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen (OGAW-V-Umsetzungsgesetz – OGAW-V-UmsG) vom 16.7.2015 S. 47 ausdrücklich wieder, vgl. Einf Rdn. 2a Nr. 5. Holthaus/Lehnhoff

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§2

Haftung für Verbindlichkeiten

Novelle 2017 in § 58 Abs. 1 S. 3 kodifiziert worden. Im Prüfungsbericht muss ausdrücklich Stellung dazu genommen werden, ob und auf welche Weise die Genossenschaft im Prüfungszeitraum einen zulässigen Förderzweck verfolgt hat.

X. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 1 Abs. 2 SCE-VO legt fest, dass die Mitgliederzahl und das Grundkapital der SCE veränderlich 110 sind. Art. 1 Abs. 3 SCE-VO definiert als Hauptzweck die Deckung des Bedarfs der Mitglieder und/ oder die Förderung der wirtschaftlichen und/oder sozialen Tätigkeit. Ebenso wird in Art. 1 Abs. 3 SCE-VO festgelegt, dass der Zweck der SCE auch in der Beteiligung einer anderen SCE oder einer nationalen eG liegen kann und dass die SCE ihre Tätigkeiten über Tochtergesellschaften ausüben darf.

§ 2 Haftung für Verbindlichkeiten Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haftet den Gläubigern nur das Vermögen der Genossenschaft.

Übersicht I. 1. 2. 3.

II.

Rechtsgeschichtliche Entwicklung der Haftungs1 und Nachschussverpflichtungen 2 die eG mit beschränkter Haftpflicht 3 die eG mit unbeschränkter Haftpflicht die eG mit unbeschränkter Nachschuss4 pflicht

III.

Regelungen der Nachschusspflicht durch die 9 Satzung

IV.

„Haftendes Eigenkapital“ nach KWG

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

10 11

Keine unmittelbare Haftung der Mitglieder für 6 Schulden der Genossenschaft

I. Rechtsgeschichtliche Entwicklung der Haftungs- und Nachschussverpflichtungen Die Haftpflicht der Mitglieder war als „Ergänzung“ des Eigenkapitals verstanden worden. Sie 1 erhöhte vor allem in der Zeit der Entstehung der eG trotz geringer Eigenkapitalausstattung die Kreditfähigkeit. Bis zum Gesetz vom 20.12.1933 bestanden drei Haftungstypen:

1. die eG mit beschränkter Haftpflicht Es bestand eine Zahlungspflicht der Mitglieder gegenüber der eG im Insolvenzfall bis zur Höhe 2 eines in der Satzung festgelegten Betrages; daneben bestand eine Haftung bis zur Höhe des satzungsmäßigen Haftungsbetrags auch unmittelbar gegenüber dem Gläubiger der eG;

2. die eG mit unbeschränkter Haftpflicht Die Mitglieder waren unbeschränkt zur Leistung von Nachschüssen in der Insolvenz verpflich- 3 tet; daneben bestand aber auch eine unmittelbare Haftung gegenüber den Gläubigern der eG; 73

Holthaus/Lehnhoff

§2

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

3. die eG mit unbeschränkter Nachschusspflicht 4 Die Mitglieder waren zur Zahlung der Beträge an die eG unbeschränkt und anteilig verpflichtet, soweit das zur Befriedigung der Gläubiger in der Insolvenz erforderlich war; eine unmittelbare Haftung gegenüber den Gläubigern der eG bestand nicht. 5 Das Gesetz vom 20.12.1933 hat auf die unmittelbare Haftung der Mitglieder gegenüber den Gläubigern der eG verzichtet. Eine beschränkte oder unbeschränkte „Haftpflicht“ gibt es von diesem Zeitpunkt an nicht mehr. An diesen Grundsätzen hat die GenG-Novelle 1973 nichts geändert. Der Wortlaut des § 2 bringt insoweit nur eine Klarstellung. In Verbindung mit § 6 Nr. 3 hat der Gesetzgeber den Wandel der Haftungsgrundsätze der eG zum Ausdruck gebracht. Die eG baut nicht mehr auf der persönlichen Eintrittspflicht der Mitglieder auf.1

II. Keine unmittelbare Haftung der Mitglieder für Schulden der Genossenschaft 6 Durch die Bestimmung des § 2, dass für die Verbindlichkeiten der eG den Gläubigern nur das Vermögen der eG haftet, kommt zum Ausdruck, dass eine Zahlungspflicht der Mitglieder gegenüber den Gläubigern der eG nicht besteht. Dieser Grundsatz gilt für alle im Gesetz vorgesehenen „Haftungsarten“; die „Haftung“ der Mitglieder besteht lediglich in einer Nachschusspflicht gegenüber der eG, sofern die Satzung dies nicht ausschließt (§ 6 Nr. 3). Diese Zahlungspflicht der Mitglieder entsteht gegenüber der eG, wenn und soweit deren Vermögen in der Insolvenz zur Befriedigung der Gläubigerforderungen nicht ausreicht. Der Satzung legt fest, ob diese Nachschusspflicht unbeschränkt, beschränkt oder ausgeschlossen ist, vgl. Rdn. 9. Eine entsprechende Zahlungspflicht als Nachschussleistung besteht auch außerhalb der Insolvenz beim Ausscheiden einzelner Mitglieder im Fall der Überschuldung der eG unter den Voraussetzungen des § 73 Abs. 2. 7 Im weitesten Sinne besteht das „Beteiligungsrisiko“ der Mitglieder aus folgenden Komponenten: – Verlust des Geschäftsguthabens durch Abschreibung zum Zwecke der Deckung von Verlusten, – Verlust des Anteils am Beteiligungsfonds, wenn nach § 73 Abs. 3 qua Satzung dieser gebildet und bedient worden ist, – Zahlungspflicht in Höhe rückständiger und fälliger Pflichteinzahlungen, – weitere Zahlungspflichten unter den Voraussetzungen des § 87a im Liquidationsstadium zur Abwendung der Insolvenz (bis zur Volleinzahlung des Geschäftsanteils – Abs. 1 bzw. zusätzlich bis zur Höhe des Gesamtbetrages der Geschäftsanteile des Mitgliedes – Abs. 2), – Zahlung von Nachschüssen im Rahmen der satzungsmäßigen Verpflichtung beim Ausscheiden einzelner Mitglieder unter den Voraussetzungen des § 73 Abs. 2; vgl. auch §§ 75, 76 Abs. 4, – Zahlung von Nachschüssen im Falle der Insolvenz der eG nach Maßgabe der Satzung gemäß den besonderen Vorschriften des GenG (§§ 105 ff.) und der Insolvenzordnung. Daneben können sich Inanspruchnahmen aus rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen ergeben, z. B. aus Bürgschaft, Schuldübernahme, Schuldbeitritt, Garantie o. ä. 8 Die Haftung des Genossenschaftsvermögens besteht für alle Verbindlichkeiten, unabhängig vom Rechtsgrund des Entstehens. In Betracht kommen Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, Ansprüche aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung oder sonstige Leistungspflichten beliebiger Art, soweit diese als Zahlungsansprüche bestehen oder in solche übergegangen sind. Die Haftung des Vermögens der eG besteht zu jeder Zeit; außerhalb der Insolvenz wird sie verwirklicht durch Zwangsvollstreckung, in der Insolvenz nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung. Zum Vermögen sind alle verwertbaren Gegenstände zu 1 Blomeyer ZfgG 1989, 102 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Haftung für Verbindlichkeiten

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rechnen, die sich im Eigentum der eG befinden oder an denen die eG verwertbare schuldrechtliche Ansprüche hat. Gläubiger der eG ist jede natürliche Person, juristische Person, sowie Personengesellschaft des Handels- und bürgerlichen Rechts, die aus irgendeinem Rechtsgrund einen Zahlungsanspruch gegen die eG hat. Die Haftung eines Mitglieds aus besonderem Verpflichtungsgrund (z. B. Bürgschaft, Schuldbeitritt) wird durch § 2 nicht ausgeschlossen. Das Prinzip der Durchgriffshaftung kann zwar theoretisch zu einer Inanspruchnahme der Mitglieder und/oder von Vorstand und Aufsichtsrat führen, wird in seiner Bedeutung aufgrund der hohen Voraussetzungen, die die Rechtsprechung für die Durchbrechung des „Regel-Ausnahme“ Prinzips entwickelt hat, oft überschätzt.2 Unabhängig von dem dogmatischen Streit zwischen Missbrauch-3 und Normanwendungstheorie4 unterscheidet die Rechtsprechung zwischen vier Fragenkreisen: Unterkapitalisierung, Vermögensvermischung, Konzernverhältnisse und Haftung aufgrund besonderem Verpflichtungsgrund.5 Unterkapitalisierung als Haftungsgrund hat vor allem Bedeutung bei der GmbH, wie im Übrigen alle andere Fallgruppen auch. Unterkapitalisierung liegt vor, wenn eine eG von vornherein mit derart unzureichendem Eigenkapital ausgestattet ist, dass sie nach Art und Umfang die Geschäftstätigkeit offensichtlich nicht ausüben können wird. Vor dem Hintergrund einer funktionierenden Gründungsprüfung dürfte dieser Fall bei eG nicht zum Tragen kommen. Eine Vermögensvermischung scheitert an den eindeutigen Regeln des GenG; Gleiches gilt für Abhängigkeit und Konzernverhältnisse, die zwischen Organen und/oder Mitglieder und eG nicht denkbar sind; auch die letzte Fallgruppe, die voraussetzt, dass die gesetzliche Trennung zwischen Organ und Mitglied einerseits und eG anderseits nicht durchhaltbar ist, scheidet sachverhaltsmäßig in der eG aus. In der Regel ist somit die Durchgriffshaftung in einer eG kaum denkbar. Hiervon zu trennen ist die Haftung der Organe6 und Haftungsfragen in Stadium der Gründung.7

III. Regelungen der Nachschusspflicht durch die Satzung Die Art der Nachschussverpflichtung wird gemäß § 6 Nr. 3 durch die Satzung bestimmt. 9 Es bestehen nach geltendem Recht drei Möglichkeiten einer Satzungsregelung: – Bei der unbeschränkten Nachschusspflicht sind die Mitglieder zur Zahlung anteiliger Nachschussbeträge ohne Beschränkung verpflichtet. – Bei beschränkter Nachschusspflicht sind die Mitglieder zur anteiligen Zahlung von Nachschüssen bis zur Höhe der in der Satzung festgelegten Haftsumme verpflichtet. – Bei der eG ohne Nachschusspflicht (zugelassen seit der GenG-Novelle 1973) entfällt jede Verpflichtung der Mitglieder zur Zahlung von Nachschüssen.

IV. „Haftendes Eigenkapital“ nach KWG Die Zuschlagsverordnung (BGBl. III, Gliederungsnummer 7610-2-6) wurde mit Wirkung zum 10 1.1.2014 aufgehoben. Allerdings sind ihre Regelungen bis zum 31.12.2021 weiter anzuwenden (§ 64r Abs. 17 KWG). In § 40 Abs. 2 der Mustersatzungen der Volksbanken und Raiffeisenbanken ist vorgesehen, dass die beschränkte Nachschusspflicht zum 1.1.2022 entfällt.

2 3 4 5 6 7 75

Vgl. Hüffer/Koch AktG § 1 Rdn. 15 ff. Serick Rechtsform und Realität, 203 f. Müller-Freienfels AcP 156, 522 ff. Hüffer/Koch AktG § 1 Rdn. 19–33. Vgl. Kommentierung zu § 34. Vgl. § 13 Rdn. 2 ff. Holthaus/Lehnhoff

§3

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 11 Gem. Art. 1 Abs. 5 SCE-VO ist die SCE eine juristische Person, für deren Verbindlichkeiten haftet daher nur das Gesellschaftsvermögen. Sofern in der Satzung der SCE (insoweit Satzungsautonomie) bei der Gründung (entgegen dem Wortlaut auch durch spätere Satzungsänderung möglich) nichts anderes vorgesehen ist, haftet ein Mitglied der SCE nur bis zur Höhe seines eingezahlten Geschäftsanteils (Art. 1 Abs. 2 S. 3 SCE-VO). Der Firma ist dann der Zusatz „SCE … m.b.H.“ oder „SCE … mit beschränkter Haftung“ hinzuzufügen. Es besteht also nach dem gesetzlichen Regelfall keine Nachschusspflicht der Mitglieder, diese haften nach dem Gesetzeswortlaut zwar nur mit dem „eingezahlten“ Geschäftsanteil. Entscheidend ist jedoch der einzuzahlende Geschäftsanteil, insoweit ist die deutsche Übersetzung ungenau.8 Die Summe der Geschäftsanteile bildet das veränderliche Grundkapital (vgl. Art. 4 Abs. 1 S. 1 SCE-VO).

§ 3 Firma der Genossenschaft 1

Die Firma der Genossenschaft muss, auch wenn sie nach § 22 des Handelsgesetzbuches oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, die Bezeichnung „eingetragene Genossenschaft“ oder die Abkürzung „eG“ enthalten. 2§ 30 des Handelsgesetzbuches gilt entsprechend.

Übersicht I.

Allgemeine Grundsätze des Firmenrechts

II.

Personen-, Sach-, Phantasiefirma

III. 1. 2. 3. 4.

9 Beispiele 9 Genossenschaftsbanken 10 Teilzahlungsbanken Wohnungsgenossenschaften Gewerbliche Genossenschaften

IV.

Bezeichnung „eingetragene Genossenschaft“ 13 oder „eG“

V.

Hinweis auf Haftungsverhältnisse

1

8

VI.

Firma einer Zweigniederlassung

15

17

VII. Änderung der Firma 19

VIII. Schutz der Firma

20

IX.

Unzulässige Firma

X.

Registerrecht

XI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

11 12

21 23

14

I. Allgemeine Grundsätze des Firmenrechts 1 Durch das Handelsreformgesetz1 wurden die bisher strengen Anforderungen an die Firmenbildung liberalisiert, durch die größere Wahlfreiheit erfolgte eine Angleichung an das Recht der EU.2 § 3 wurde neu gefasst und damit auch die Sach- und Phantasiefirma ebenso wie die Aufnahme von Personennamen auch von Mitgliedern in die Firma zugelassen. Durch die GenGNovelle 2006 wurde Abs. 2 gestrichen (vgl. Rdn. 14).

8 So auch Beuthien GenG Art. 1 SCE Rdn. 6. 1 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- u. Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und firmenrechtlicher Vorschriften v. 22.6.1998, BGBl. I 1474.

2 Begründung RegE BR-Drs. 340/97 S. 35 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Firma der Genossenschaft

§3

Gemäß § 17 Abs. 2 gelten eG grundsätzlich als „Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuches“. Somit finden insbesondere auch die handelsrechtlichen Vorschriften über die Handelsfirma Anwendung (§§ 17 ff. HGB). Die Firma ist der Name der eG, unter dem sie ihre Geschäfte betreibt, mit dem sie rechtsverbindlich unterzeichnet, unter dem sie klagen kann oder verklagt wird (§ 17 HGB).3 Die Firma hat mithin die Bedeutung, dieses Unternehmen als Träger von Rechten und Pflichten zu bezeichnen. Für die Firma gelten die handelsrechtlichen Grundsätze der Firmeneinheit, Firmenöffentlichkeit, Firmenwahrheit, Firmenunterscheidbarkeit. Der Grundsatz der Firmeneinheit bedeutet, dass für ein und dasselbe Unternehmen nur eine Firma geführt werden darf. Dies ergibt sich auch aus § 23 HGB: Die Firma kann nicht ohne das Handelsgeschäft, für welche sie geführt wird, veräußert werden. Ausnahmen vom Grundsatz der Firmeneinheit sind zugelassen für die Firma einer Zweigniederlassung (Rdn. 9, 15, 16; § 14 Rdn. 15 ff.). Der Grundsatz der Firmenöffentlichkeit findet seinen Ausdruck insbesondere in § 15 HGB bzw. § 29 in Verbindung mit § 6 Nr. 1: Die Firma ist in das Genossenschaftsregister einzutragen, das jeder einsehen kann. Nach dem Grundsatz der Firmenwahrheit (§ 18 Abs. 2 HGB) sind Firmenzusätze verboten, die geeignet sind, eine Täuschung über die Art oder den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen. Entscheidend ist die Sicht eines durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises bei verständiger Würdigung.4 Andere Zusätze, z. B. solche, die der Unterscheidung dienen, sind erlaubt. Rechtlich nicht zu beanstanden ist es, wenn z. B. auf den Briefbogen der zutreffenden Firmenbezeichnungen die Adressen von Zweigstellen beigefügt werden (Beispiel: „Volksbank A-Stadt eG“ und darunter die Anschriften verschiedener Zweigstellen an unterschiedlichen Orten ohne nähere Bezeichnung von Zweigstellen). Nach der Rechtsprechung des BGH ist es irreführend und damit unzulässig, geographische Firmenbestandteile zu benutzen, die auf eine örtliche oder regionale Bedeutung hinweisen, die dem Unternehmen tatsächlich nicht zukommt. Geografische Firmenbestandteile sind allgemein zur Irreführung geeignet, wenn sie auf eine größere Bedeutung oder eine Sonderstellung des Unternehmens in dem angegebenen Gebiet schließen lassen, die in Wirklichkeit nicht besteht. Ein Kleinbetrieb in einer Stadt mittlerer Größe darf einen Firmenzusatz führen, der auf den Ort der Niederlassung hinweist, wenn er der einzige Betrieb dieser Branche in dem betreffenden Ort ist.5 (Eine Firmenbezeichnung „Hamburger Volksbank eG“ setzt voraus, dass dieses Bankunternehmen in (ganz) Hamburg6 und eine Firma „Bayerische Bank“7 in Bayern eine hervorgehobene Marktbedeutung hat). Ist eine solche Firma irreführend und damit unzulässig, so kann gemäß § 8 UWG auf Unterlassung geklagt werden. Ähnliches gilt für die Verwendung von Begriffen wie deutsch, europäisch, international oder Institut, Zentrale, Treuhand und Bank.8 Aus dem Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit folgt, dass die Firma geeignet sein muss, das Unternehmen von bereits bestehenden und eingetragenen Firmen deutlich zu unterscheiden. Nach § 30 Abs. 1 HGB gilt diese Unterscheidungsfähigkeit grundsätzlich aber nur für Firmen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde; die Unterscheidbarkeit gleicher Firmen in unterschiedlichen Gemeinden ergibt sich ausreichend aus dem Hinweis auf den Sitz des Unternehmens, z. B. Volksbank Bonn eG (vgl. hierzu Rdn. 9). Bei der Frage der deutlichen Unterscheidbarkeit kommt es nicht nur auf den Vergleich der formalen Firmenbezeichnung an; von Bedeutung ist auch eine Wortähnlichkeit oder ein ähnliches Klangbild, was im Geschäftsverkehr 3 Zum Firmenrecht im Allgemeinen vgl. Baumbach/Hopt HGB §§ 17 ff.; Bokelmann Das Recht der Firmen- und Geschäftsbezeichnungen. 4 EuGH WRP 93, 233, 234, Nissan und WRP 95, 677, 678, Mars. 5 OLG Düsseldorf DB 1981, 85. 6 BGH GRUR 1968, 702. 7 BGH GRUR 1973, 486. 8 Vgl. Müller GenG § 3 Rdn. 29–48 f. 77

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§3

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

Verwechslungen nahelegen können.9 Der Grundsatz ausreichender Unterscheidbarkeit ist beachtet, wenn in einer Gemeinde eine Genossenschaftsbank mit der Firma „Volksbank X von 1897 eG“ besteht und eine andere Genossenschaftsbank am gleichen Ort umfirmiert in „Y Volksbank eG“.10 7 Zur Frage ausreichender Unterscheidbarkeit hat der BGH11 entschieden, dass die Firma „Volksbank eG“ lediglich ein Gattungsbegriff sei; die Bezeichnung weise keine namensmäßige Unterscheidungskraft auf. Für eine mögliche regionale Verkehrsgeltung seien im konkreten Fall keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen. Das firmenrechtliche „Freihaltebedürfnis“ schließe es aus, mit einem Gattungsbegriff den Geschäftsbereich für Mitbewerber zu sperren, die Geschäfte in gleicher Art betreiben wollen. Diese Rechtsprechung muss letztlich überzeugen. Sie kann aber nicht ausschließen, dass neue Sachverhalte zu einer anderen Beurteilung führen, wenn z. B. in einer ganzen Region nur eine „Volksbank eG“ oder „Raiffeisenbank eG“ tätig ist und im Geschäftsverkehr auch tatsächlich kein Zweifel aufkommt, um welches Institut es sich handelt. Gleiches gilt für „Vereinigte Volksbanken-Raiffeisenbanken eG“. Es ist rechtlich unbedenklich, in der Werbung z. B. nur den Begriff „Volksbank“ zu verwenden.

II. Personen-, Sach-, Phantasiefirma 8 Seit der Neufassung des § 3 können eG wie alle anderen Unternehmen Personen oder Phantasiefirmen führen und sind nicht mehr auf eine Sachfirma, d. h. die Entlehnung der Firma aus dem Unternehmensgegenstand beschränkt. Alle Buchstabenkombinationen und Ziffernfolgen12 sowie Kombinationen hieraus sind zulässig, soweit sie gem. § 18 HGB zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet ist und Unterscheidungskraft besitzen.13 Die erforderliche Kennzeichnungsfunktion wird jedoch nur bei lateinischen Buchstaben und arabischen und römischen Ziffern bejaht.14 Diese Liberalisierung entspricht bisherigem Handelsbrauch und steht im Einklang mit der europäischen Rechtslage.

III. Beispiele 1. Genossenschaftsbanken 9 Die Bezeichnung „Bank“ oder eine Bezeichnung, in der das Wort „Bank“ enthalten ist, dürfen gemäß § 39 Abs. 1 KWG nur Kreditinstitute führen, die eine Geschäftserlaubnis gemäß § 32 KWG besitzen. Die Bezeichnung „Volksbank“15 oder eine Bezeichnung, in der das Wort „Volksbank“ enthalten ist, dürfen neu nur Kreditgenossenschaften führen, die einem Prüfungsverband angeschlossen sind.16 Bestand eine Kreditgenossenschaft bereits am 1.1.1962 – dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen KWG vom 10.7.1961 – und besaß sie bereits eine Geschäftserlaubnis, so gilt gemäß § 61 KWG die Erlaubnis als auch nach dem neuen Gesetz erteilt. Eine solche Kreditgenossenschaft kann deshalb ohne weiteres die Bezeichnung „Bank“ oder „Volksbank“ weiterführen oder nach dem 1.1.1962 neu aufnehmen. Die Bezeichnung „Bank“ ohne konkretisierenden

9 Vgl. Schlegelberger/Hildebrandt Kommentar zum HGB § 30 HGB Anm. 6. 10 LG Krefeld ZfgG 1982, 303 mit Anm. Großfeld/Neumann = JZ 1981, 401. 11 WM 1992, 1643 = WuB II D. § 3 GenG 1.93 m. Anm. Schaffland = ZfgG 1995, 137 mit Anm. Roth. 12 A. A. Kögel Neues Firmenrecht und alte Zöpfe, BB 98, 1645, 1646. 13 RegE BR-Drs. 340/97, S. 36. 14 Beuthien GenG § 3 Rdn. 4. 15 Zur Schutzfähigkeit des Begriffs „Volksbank“ vgl. OLG Hamm, ZfgG 1986, 36 ff. 16 § 39 Abs. 2 KWG; LG Krefeld, JZ 1981, 401 = ZfgG 1982, 303. Holthaus/Lehnhoff

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Firma der Genossenschaft

§3

Zusatz ist firmenrechtlich nicht ausreichend.17 Die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 16.12.1988,18 wonach wegen Verwechslungsgefahr die Zweigniederlassung einer „Raiffeisenbank X eG“ nicht als „Volks- und Raiffeisenbank Y, Zweigniederlassung der Raiffeisenbank X eG“ firmieren könne, kann nicht überzeugen; sie ist zumindest durch den Zusammenschluss der beiden Bankgruppen überholt. Eintragungen in öffentliche Register – Genossenschaftsregister, Handelsregister – dürfen gemäß § 43 KWG für Unternehmungen, die erlaubnispflichtige Bankgeschäfte betreiben, von den Gerichten nur vorgenommen werden, wenn das Vorliegen der Erlaubnis nachgewiesen ist. Speziell für die Eintragung einer Firma, die Bezeichnung „Bank“ oder „Volksbank“ enthält, muss darüber hinaus dem Registerrecht der Nachweis geführt werden, dass die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 bzw. § 39 Abs. 2 KWG vorliegen.19

2. Teilzahlungsbanken Die Firmenbezeichnung „Kundenkredit“ ist eine schutzunfähige Typenbezeichnung und kann 10 deshalb von allen als Teilzahlungskredit gewährenden Gesellschaften in Anspruch genommen werden.20

3. Wohnungsgenossenschaften Das Recht der WohnGen, ihrer Firma die Bezeichnung gemeinnützig beizufügen, war den Wohn- 11 Gen durch das Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht von 1930 bis 1990 zugesichert.21 Die Fortführung dieser Bezeichnung gemeinnützig ist den ehemals gemeinnützigen WohnGen weiter zuzugestehen. Aus folgenden Gründen: In der Begründung zum SteuerreformG 1990 heißt es: „Auch nach Aufhebung des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts sind die bisherigen gemeinnützigen Wohnungsunternehmen nach Auffassung der Bundesregierung berechtigt, ihren bei Inkrafttreten dieses Gesetzes zulässigerweise geführten Firmennamen ohne Änderung fortzuführen. Dies dürfte auch dem namensrechtlichen Bestandsschutz, der sich in § 17 HGB widerspiegelt, folgen. Zum anderen reicht die Tradition und damit die Namensgebung vieler gemeinnütziger Wohnungsunternehmen weit in das letzte Jahrhundert zurück, als die Unternehmen sich in ihren Firmennamen bereits als gemeinnützig bezeichnet haben, ohne dass es ein Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht mit staatlichem Anerkennungsakt gab.“22 Leisner23 hat im Einzelnen nachgewiesen, dass dies insbesondere dann gelten muss, wenn die Wohnungsgenossenschaft die traditionellen Merkmale der Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen weiterhin in der Satzung verankere; das sind das Kostendeckungsprinzip bei der Mietpreisgestaltung, Dividendenverzicht und Wohnungsversorgung breiter Schichten der Bevölkerung. Diese Argumentation ist weiterhin schlüssig. Das ergibt sich auch aus einer Entscheidung des BGH24 aus dem Jahre 2003. Hiernach liegt irreführende Werbung gemäß § 3 UWG vor, wenn sich ein Wohnungsunternehmen als gemeinnützig bezeichne, dass diese Bezeichnung nur kurz17 18 19 20 21 22 23 24 79

Wegen Firma „Volksbank eG“ s. Rdn. 7. WuB 7.89, 895 m. krit. Anm. Aepfelbach. Gem. Runderlass des Bundesministers der Justiz vom 6.2.1963 (7200-2-34 130062). LG Frankental BlfG 1951, 226. §§ 22 WGG, 22 WGGDV, Jenkis Kommentar zum Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht, Hamburg 1988. BT-Drs. 11/2157 S. 211; BR-Drs. 100/88 S. 453. Leisner Gemeinnützige Wohnungsunternehmen-Firmenname und Wettbewerb, GdW-Schriften Nr. 31, 1989. BGH Urt. v. 27.2.2003, Az. I ZR 25/01; GRUR 2003, 448–450. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

fristig zu Recht geführt habe (es handelte sich um eine GmbH aus den neuen Bundesländern) und sich im Geschäftsgebaren und aufgrund seiner Satzung nicht besonders gemeinnützig verhalte. Im Umkehrschluss sind WohnGen, die sich auf eine lange gemeinnützige Tradition berufen können und die gemeinnützige Prinzipien in der Satzung festgelegt haben, weiterhin berechtigt, die Bezeichnung gemeinnützig im Namen zu führen.

4. Gewerbliche Genossenschaften 12 Die bisherige Rechtsprechung befasst sich überwiegend mit dem Problem der Sachfirma und geographischen Bestandteilen, sie kann nach dem Wegfall des zwingenden Bezugs zum Gegenstand des Unternehmens nur zu Fragen der Irreführung herangezogen werden. Eine Molkereigenossenschaft kann nicht mit einem Ortsnamen firmieren, wenn sie dort weder Firmensitz noch Niederlassung hat.25 Eine Konsumgenossenschaft kann nicht als „Kaufhaus Franken“ firmieren, wenn sie nur über kleine Filialen verfügt, die den Vergleich mit Warenhäusern nicht rechtfertigen.26 Die Bezeichnung „Großhandel“ ist zulässig, auch wenn der Betrieb nicht auf den Verkauf an Gewerbetreibende beschränkt ist.27 Eine „Beamtengenossenschaft“ muss von Beamten gegründet sein oder sich ausschließlich oder überwiegend an Beamte wenden.28

IV. Bezeichnung „eingetragene Genossenschaft“ oder „eG“ 13 Im Gegensatz zu früherem Recht führt jede eG – unabhängig von der Regelung der Nachschusspflicht – die Firmenbezeichnung „eingetragene Genossenschaft“; die Abkürzung „eG“ ist nunmehr ausdrücklich erlaubt, andere Abkürzungen für die Rechtsform sind verboten. Die Anpassung der Bezeichnung an das neue Recht nach 1973 bedarf keiner Satzungsänderung. Ein solcher Beschluss – mit entsprechender Anmeldung – ist jedoch erforderlich, wenn die Abkürzung „eG“ im Register eingetragen werden soll. Die Firmenbezeichnung steht üblicherweise (nicht zwingend) am Ende der Firma, sie muss aber gesondert stehen und darf nicht nur Bestandteil eines (Firmen-)Wortes sein, unzulässig also „eingetragene Malereinkaufsgenossenschaft“.29 Keine Bedenken bestehen, wenn im Schriftverkehr, z. B. auf Geschäftsbriefen (ausgenommen Rechnungen i. S. d. §§ 14, 14a UStG), auch im Verkehr mit dem Registerrecht, die abgekürzte Bezeichnung „eG“ oder „e.G.“ gebraucht wird, obwohl im Register der Zusatz „eingetragene Genossenschaft“ vermerkt ist.30

V. Hinweis auf Haftungsverhältnisse 14 Der bisherige Abs. 2, der durch GenG-Novelle 2006 aufgehoben wurde, verbot Firmenzusätze, die auf die Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen hinwiesen. Dadurch sollte vermieden werden, dass allein schon aus der Firma ungerechtfertigte Schlüsse auf die Vermögenslage der eG gezogen werden. Der Gesetzgeber sieht unter diesem Gesichtspunkt heute keine Rechtfertigung, einen Hinweis auf die Nachschusspflicht generell zu verbieten und verweist auf die ver25 26 27 28 29 30

KG RJA 5, 246. BayObLG BB 1960, 996, ZfgG 1962, 145 mit Anm. Reinhardt. OLG Hamm NJW 1963, 863; OLG Karlsruhe BB 1964, 573 f. BayObLG OLGZ 72, 391, ZfgG 1974, 352. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 3 Rdn. 10; Beuthien GenG § 3 Rdn. 6. So für das Aktienrecht KG KGJ 36, A 127; OLG Hamburg KGJ 39, A 302.

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Firma der Genossenschaft

§3

einsrechtliche Betätigungsfreiheit, die es gilt, nicht zu begrenzen.31 Es könne der Entscheidung der einzelnen eG überlassen werden, ob und in welcher Weise sie den Geschäftsverkehr über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Nachschusspflicht unterrichtet; die eG hat hierbei allerdings den Anforderungen zu entsprechen, die sich aus dem Firmen- und Wettbewerbsrecht ergeben.32

VI. Firma einer Zweigniederlassung Die eG kann – wie jede juristische Person – grundsätzlich nur eine Firma haben. Es ist jedoch 15 anerkannt, dass eine selbständige Zweigniederlassung (wegen des Begriffs der Zweigniederlassung vgl. § 14) der eG eine eigene Firma führen kann, die mit der Firma der eG nicht identisch sein muss (vgl. § 50 Abs. 3 HGB). Es muss aber erkennbar sein, dass es sich um die Firma einer Zweigniederlassung handelt. Diese Firma muss im Übrigen auch einen Hinweis auf die Firma der eG enthalten. Es ist üblich und zweckmäßig, dass in der Firma der Zweigniederlassung der geschäftliche Einzugsbereich im Verhältnis zur Hauptstelle zum Ausdruck kommt, z. B. Volksbank Bad Godesberg, Zweigniederlassung der Volksbank Bonn eG. Für die Firma der Zweigniederlassung gelten die allgemeinen firmenrechtlichen Grundsätze. Über die abweichende Firma einer Zweigniederlassung muss die GV/VV beschließen; es 16 bedarf einer Regelung in der Satzung.33 Das Gesetz spricht in § 3 und § 6 Nr. 1 zwar nur von der Firma der eG, auch handelt es sich bei der Errichtung einer Zweigniederlassung um einen Geschäftsführungsvorgang, für den im Rahmen des § 27 der Vorstand zuständig ist.34 Die Zweigniederlassung ist nicht rechtsfähig, ihre Firmenbezeichnung ist eine (Teil)Firma der eG, ihre Festlegung obliegt daher ausschließlich der GV/VV im Rahmen des Satzungszwangs des § 6 Nr. 1.35 Ob sich bei einer Unterlassung Rechtsfolgen ergeben, z. B. aus § 34, ist eine Frage des Verschuldens und des etwaigen Schadens im Einzelfall.

VII. Änderung der Firma Für die Änderung der Firma gelten die aus dem HGB abgeleiteten firmenrechtlichen Grundsätze. 17 Voraussetzung ist stets ein satzungsändernder Beschluss (§ 6 Nr. 1). Nach der Änderung des § 3 zwingt die Änderung oder Erweiterung des Gegenstands des Unternehmens nicht zu einer Änderung der Firma, es sei denn, die Firmierung ist jetzt irreführend geworden. Bei Sitzverlegung kann das Registergericht die Eintragung nicht deshalb ablehnen, weil es Bedenken gegen den aus dem bisherigen Sitz entlehnten Ortszusatz im Firmennamen hat. Solche Bedenken kann es nur nach der Eintragung im Verfahren nach § 395 FamFG geltend machen.36 Im Fall der Zusammenlegung zweier Gemeinden, in denen eG mit gleicher Firma bestehen 18 (z. B. „Raiffeisenbank eG“), entsteht grundsätzlich kein Anspruch auf Änderung der Firma. Auf die Dauer dürfte aber eine Bereinigung im Sinne einer eindeutigen Unterscheidbarkeit unumgänglich sein (z. B. Aufnahme eines Ortsteils in die Firma). Nach der Auflösung erhält die Firma den in § 85 Abs. 3 vorgeschriebenen Zusatz „in Liquidation“ oder „i.L.“.

31 So schon Beuthien GenG § 3 Rdn. 15; ders. Müssen Gen. über die Nachschusspflicht ihrer Mitglieder schweigen? ZRP 1999, 233 ff. BT-Drs. 16/1025 S. 81. BayObLG BB 1990, 1364 = ObLGZ 1990, 151. Beuthien GenG § 14 Rdn. 6; a. A. Müller GenG § 14 Rdn. 11. So auch KGJ 60, 64, 66 zur GmbH. OLG Oldenburg BB 1977, 12, die Entscheidung erging zur Vorgängernorm § 142 FGG.

32 33 34 35 36 81

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

VIII. Schutz der Firma 19 Die Firma als Name der eG ist nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen geschützt. Gemäß § 12 BGB kann die eG Beseitigung einer Namensbeeinträchtigung verlangen und ggf. auf Unterlassung klagen. § 37 Abs. 1 HGB sieht Ordnungsgeld vor, Abs. 2 gewährt Anspruch auf Unterlassung. Reine Buchstabenfolgen, wie z. B. „RLG“, genießen nicht Namensschutz,37 es sei denn, dass diese Verkehrsgeltung haben, wie z. B. „ADAC“, oder wenn sie einen eigenen Begriffsinhalt haben, z. B. „ABC-Fibel, Verlag eG“.38 Das Namensrecht wird als absolutes Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB verstanden.39 Eine Verletzung dieses Rechts kann zu einem Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB führen. Die gleiche Folge kann auch eine Beeinträchtigung des Namensrechts der eG als Eingriff in den „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ haben. Schließlich kann die eG bei Verletzung des Namensrechts gemäß § 8 Abs. 1 UWG Unterlassung verlangen, wenn jemand im geschäftlichen Verkehr zu Namensverwechslungen Anlass gibt. Dieser Unterlassungsanspruch besteht unter Umständen auch bei befugter Firmenführung durch einen anderen.40 Wegen des Schutzes von Marken und geschäftlichen Bezeichnungen vgl. insb. §§ 14, 15 MarkenG (Recht zum ausschließlichen Gebrauch der Marke bzw. des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Anspruch auf Unterlassung, Schadenersatz) und § 143 MarkenG (bei vorsätzlicher Verletzung – Freiheitsstrafe oder Geldstrafe).

IX. Unzulässige Firma 20 Eine Firma ist unzulässig, wenn sie gegen die firmenrechtlichen Grundsätze, gegen § 3 oder andere Rechtsnormen verstößt. Unzulässig ist z. B. die Firma „Bank“ als Gattungsbegriff; es bedarf eines individualisierenden Zusatzes.41 Die Bezeichnung „Raiffeisenbank eG“ oder „Volksbank eG“ ohne Hinweis z. B. auf den Sitz wäre nur dann unzulässig, wenn Verwechslungsgefahr mit Instituten im gleichen oder sich berührenden Geschäftsbereich besteht.42 Maßstab ist: „Wer eine Firma nennt oder hört, soll sich darunter nur dieses und kein anderes Unternehmen vorstellen“.43 Der Gebrauch einer Firma ist nach § 3 UWG unzulässig, wenn die Firma irreführend ist. Gem. § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB darf die Firma nicht über die geschäftlichen Verhältnisse täuschen, wobei aufgrund des unterschiedlichen Schutzniveaus in UWG und HGB eine divergierende Betrachtung in Kauf genommen wird.44 Dabei kommt der Verwendung geografischer Begriffe nicht unerhebliche Bedeutung zu.45 Der Vorstand der eG ist dafür verantwortlich, dass bei Beschlüssen über die Firma der eG das geltende Recht beachtet wird. Daneben hat vor der Eintragung der Firma das Genossenschaftsregister zu prüfen, ob es sich formal um eine zulässige Firma handelt und ob die allgemeinen Grundsätze des Firmenrechts beachtet sind. Ist die Eintragung einer unzulässigen Firma erfolgt, so ist diese Eintragung von Amts wegen zu löschen, §§ 395 FamFG. Die Löschung der Firma wegen firmenrechtlicher Unzulässigkeit muss nicht in jedem Fall zur Löschung der eG von Amts wegen führen.46 Löschung der eG mit Liquidation

37 38 39 40 41 42 43 44 45 46

Grüneberg/Ellenberger § 12 Rdn. 11. Müller GenG § 3 Rdn. 21. BGH LM Nr. 30 zu § 12 BGB. Müller GenG § 3 Rdn. 86 m. w. N. KGJ 37, 172. Vgl. OLG Hamm, BB 1961, 1026; s. Rdn. 17; aber BGH WM 1992, 1643. OLG Hamm Urt. v. 14.9.1977, Az. 15 W 259/77. Kögel Entwurf eines HRefG BB 1997, 793. BGH BB 1964, 240. Zu weitgehend Müller GenG § 3 Rdn. 77.

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Mindestzahl der Mitglieder

§4

erscheint nur geboten, wenn nicht unverzüglich die Voraussetzungen für die Eintragung einer zulässigen Firma geschaffen werden.

X. Registerrecht Die Zuständigkeit zur Registerführung, die Einrichtung und Führung des Registers regelt das 21 Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Das Verfahren für die Eintragung der Firma richtet sich nach der Verordnung über das Genossenschaftsregister in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober 2006 (GenRegV); in § 1 dieser Verordnung wird ergänzend auf die Handelsregisterverfügungen verwiesen. Danach gilt insbesondere Folgendes: Zur Vermeidung unzulässiger Eintragungen bei Eintragung neuer Firmen und von Firmen- 22 änderungen werden die Handelsregister durch die zuständigen Industrie- und Handelskammern unterstützt, § 23 HRV i. V. m. § 380 FamFG. Die Eintragungen im Genossenschaftsregister sind der Industrie- und Handelskammer mitzuteilen (§ 37 HRV), also die Ersteintragung der Firma unter Angabe der Geschäftsanschrift, jede Änderung der Firma, des Sitzes, der Zusammensetzung des Vorstands, die Auflösung sowie die Liquidatoren, die Löschung, die Verschmelzung und die Umwandlung.

XI. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 5 Abs. 4, erster Spiegelstrich SCE-VO, definiert als notwendigen Inhalt der Satzung der SCE 23 die Angabe der Firma mit dem voran- oder nachgestellten Zusatz „SCE“ sowie dem Zusatz „mit beschränkter Haftung“ für den Fall, dass die Mitglieder nur bis zur Höhe des eingezahlten Geschäftsanteils haften (Art. 1 Abs. 2 Satz 4 SCE-VO). Gleiches regelt Art. 10 Abs. 1 SCE-VO für die Firmierung und die Angabe in Geschäftsdokumenten der SCE.

§ 4 Mindestzahl der Mitglieder Die Zahl der Mitglieder muss mindestens 3 betragen. Durch die GenG-Novelle 2006 wurde einheitlich der Begriff des „Genossen“ durch „Mitglied“ 1 ersetzt. Während überwiegend diese bereits weitgehend gebräuchliche Bezeichnung wegen ihrer Ideologiefreiheit und der Abkehr von überholten Traditionen begrüßt wird, bedauert Beuthien dies als farblos.1 Die bis zur GenG-Novelle 2006 geltende Mindestzahl von 7 Mitgliedern, die nach § 56 BGB auch für den eingetragenen Verein gilt, erwies sich in der Praxis zunehmend als Gründungshemmnis für die genossenschaftliche Rechtsform, ohne dass es für diese Zahl einen sachlichen Grund gab. Bei der Gründung von landwirtschaftlichen, gewerblichen und Produktivgenossenschaften bestand ein Bedürfnis, die Mitgliederzahl zu senken. Um die eG attraktiv für eine Vielfalt von Unternehmensgegenständen zu machen und um zu vermeiden, dass zur Erreichung der Mindestgründerzahl Personen hinzugezogen werden müssen, die an der eG tatsächlich nicht interessiert sind, wurde durch die GenG-Novelle 2006 die Mindestzahl für die Gründung gleich wie für das Bestehen der eG (§ 80) auf 3 Mitglieder festgelegt.2 Die Mindestzahl ist Voraussetzung sowohl für die Gründung einer bis zur Eintragung noch nicht rechtsfähigen eG als auch für die Eintragung im Genossenschaftsregister. Eine gegründete Vorgenossenschaft (vgl. § 13 Rdn. 4 ff.) wie auch die bereits eingetragene eG

1 Beuthien GenG § 4 Rdn. 1. 2 BT-Drs. 16/1025, 81. 83

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§5

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

bestehen jedoch rechtswirksam, auch wenn die Mindestzahl nicht erreicht wurde.3 Nach der Neureglung in § 15 Abs. 1 S. 1 u. S. 4 können weitere Mitglieder die Mitgliedschaft statt durch Beitrittserklärung auch durch Unterzeichnung der Satzung erwerben; benötigt werden jedoch nur drei Unterschriften, vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1.4 Eine Zulassung zum Beitritt durch den Vorstand der Vor-eG ist bei Gründungsmitgliedern, die bereits in der Gründungsversammlung anwesend waren und für die Gründung gestimmt haben (echte Gründungsmitglieder), entbehrlich; anders bei Gründungsmitgliedern, die nach der Gründungsversammlung beitreten, hier hat der Vorstand der Vor-eG über die Zulassung des Beitritts zu entscheiden. Falls jedoch die gesetzliche Mindestzahl nicht unverzüglich erreicht wird, ist die eG gemäß § 80 aufzulösen.5 Die Mindestzahl von 3 Mitgliedern gilt unverändert nach Gründung bzw. Eintragung fort. 2 Eine nur vorübergehende Unterschreitung dieser Zahl ist unschädlich; sie löst nicht das Verfahren nach § 80 aus.6 Die in § 80 Abs. 1 genannte Frist von 6 Monaten für die Auflösung von Amts wegen gibt der eG Zeit, den Mangel zu beseitigen. Entsteht die eG aus einem Formwechsel oder als Neugründung im Rahmen einer Verschmel3 zung, gilt § 4 nicht (§ 197, § 36 Abs. 2 UmwG).7 Die Satzung kann eine Höchstzahl und eine höhere Mindestzahl für die Mitglieder festsetzen.8

Europäische Genossenschaft (SCE) 4 Gemäß Art. 2 Abs. 1, erster Spiegelstrich SCE-VO, kann eine SCE von mindestens fünf natürlichen Personen aus mindestens zwei Mitgliedstaaten ggf. zuzüglich juristischer Personen gegründet werden. Allerdings kann eine SCE auch durch Umwandlung einer eG eines Mitgliedstaats oder durch Verschmelzung zweier eG oder von zwei anderen Gesellschaften gegründet werden. Entscheidend ist, dass diese Unternehmen in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ansässig sind.

§ 5 Form der Satzung Die Satzung der Genossenschaft bedarf der schriftlichen Form.

Übersicht I.

Rechtsnatur der Satzung

1

II.

Schriftform

III.

Rechtswirksamkeit

IV.

Grundsätze für die Auslegung der Sat9 zung

4 7

V.

Anfechtbarkeit/Nichtigkeit der Satzung

VI.

Änderung der Satzung

11

15

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

16

3 4 5 6

A. A. AG Moers, Az. 6 C 161/84. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 5 Rdn. 6. Beuthien GenG § 4 Rdn. 1; Müller GenG § 4 Rdn. 3. Zu eng Müller GenG § 4 Rdn. 4; soweit bis 1990 für die WohnGen nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht eine andere Mindestzahl von den Anerkennungsbehörden festgelegt war, ist diese mit der Aufhebung des WGG entfallen, es sei denn, die andere Mindestzahl ist weiter im Statut verankert und noch nicht geändert. (siehe auch oben § 1 Rdn. 60, 62). 7 Beuthien WM 2003, 969. 8 Beuthien GenG § 1 Rdn. 6. Holthaus/Lehnhoff

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Rechtsnatur der Satzung

§5

I. Rechtsnatur der Satzung Die Satzung1 ist ein wesentlicher Teil des Gründungsvorgangs2 einer eG. Sie bringt den überein- 1 stimmenden Willen der Gründungsmitglieder zum Ausdruck und legt fest, welche Tätigkeit die eG ausübt und welche Struktur sie haben soll. Ihrer Rechtsnatur nach ist die Satzung ein Vertrag mit dem Ziel der Errichtung der eG und der Festlegung der Normen für ihre körperschaftliche Verfassung.3 Auf die Satzung sind daher zunächst die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts anzuwenden. Nach Errichtung der eG hat die körperschaftliche Natur der Satzung, die sich nun von den Gründern gelöst hat und ein selbständiges rechtliches Eigenleben führt, zur Folge, dass das Vertragsrecht nur noch sekundär zur Anwendung kommen kann.4 Auf solche gesellschaftlichen „Verträge“ findet keine Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB 2 Anwendung, § 310 Abs. 4 BGB.5 Dies gilt auch für Satzungsregelungen, die das Kunden- und Benutzungsverhältnis betreffen und als solche außerhalb der Satzung der Inhaltskontrolle unterlägen.6 § 242 BGB gilt auch für Satzungen; der Inhalt der Satzung hat sich an Grundsätzen von Treu und Glauben zu orientieren.7 Im Übrigen sind Satzungsbestimmungen nichtig, wenn sie gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) verstoßen.8 Das Gesetz enthält einen ausdrücklichen Anspruch der Mitglieder auf Aushändigung der 3 Satzung, allerdings ist es nach der GenG-Novelle 2017 ausreichend, wenn die Satzung im Internet unter der Adresse der eG abrufbar ist und dem Beitrittswilligen ein Ausdruck der Satzung angeboten wird, § 15 Abs. 1 S. 2. Ist der Beitretende in der Gründungsversammlung anwesend gewesen, ist das Angebot entbehrlich, da die Satzung in der Gründungsversammlung ausgelegen hat, beschlossen wurde und die Anwesenheit des Beitretenden in der Anwesenheitsliste dokumentiert ist. Auch aus der mitgliedschaftsrechtlichen Beziehung ergibt sich bereits ein Anspruch auf Aushändigung, da die Satzung Vertragscharakter hat, kann jeder Vertragspartner Aushändigung der vereinbarten Texte verlangen.

II. Schriftform Die Schriftform bestimmt sich nach den Vorschriften des BGB (§ 126 BGB). Unklar ist, ob auch 4 die elektronische Form (§ 126a BGB) ausreicht. § 126 Abs. 3 BGB ermöglicht diese Form, soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Der Hinweis in § 5 auf die Schriftform und damit auf § 126 BGB kann nicht als Ausschluss der Möglichkeit des § 126a BGB gewertet werden, da diese Regelung jüngeres Recht ist und kein Grund ersichtlich ist, die elektronische Form zu untersagen. Die Verwendung eines Faksimilestempels genügt nicht der Schriftform des § 126 BGB.9 Die Satzung muss nur von mindestens drei an der Gründung beteiligten Mitgliedern unterzeichnet werden (§ 11 Abs. 2 Nr. 1). Die übrigen („echten“) Gründungsmitglieder, die in der Ver1 Der veraltete Begriff des Statuts wurde durch Novelle 2006 durchgängig wie bei den übrigen Gesellschaftsarten durch den Begriff „Satzung“ ersetzt, BT-Drs. 16/1025, 25.

2 Die wesentlichen Informationen zur Gründung einer eG können auf der gemeinsamen Internetseite der regionalen Prüfungsverbände und des DGRV unter www.genossenschaften.de unter der Rubrik „Gründung“ abgerufen werden. 3 Vgl. BGHZ 13, 11; 21, 374; Müller GenG § 5 Rdn. 1 m. w. N. 4 BGHZ 21, 370, 373. 5 BGH DB 1988, 1265 = BB 1988, 1273 = NJW 1988, 1729; OLG Frankfurt DB 1977, 2181 = verkürzt – BB 1978, 926. 6 Vgl. BGH WM 88, 707, 708; ZfgG 89 136 m. Anm. Junker. 7 Vgl. BGH NJW 1988, 1729; unklar LG Frankfurt DB 1977, 2181; wie hier Althanns Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 5 Rdn. 4. 8 KG RPfleger 2012, 212; Althanns Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 5 Rdn. 4. 9 Grüneberg/Ellenberger § 126 Rdn. 8. 85

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

sammlung anwesend waren und nicht unterzeichnet haben, können entweder durch nachträgliche Unterzeichnung der Satzung (§ 15 Abs. 1 S. 4) oder durch schriftliche Beitrittserklärung nach § 15 Abs. 1 S. 1 die Mitgliedschaft erwerben, vgl. die Kommentierung bei § 15.10 Bei den echten Gründungsmitgliedern genügt der schriftliche Beitritt, eine Zulassung durch den Vorstand wäre hier bloße Förmelei. Für diese Willenserklärungen gelten die allgemeinen Vorschriften z. B. hinsichtlich der Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit, des Vertretungsrechts usw. Das elektronische Dokument (§ 126a BGB) muss eine elektronische Signatur aufweisen. 5 Ist die Satzung dem Gründungsprotokoll als Anlage beigefügt, so genügt die Unterzeichnung des Gründungsprotokolls.11 Als Unterzeichnung ist auch ausreichend, wenn die Zustimmungserklärungen schriftlich auf besonderem Blatt gesammelt und mit der Unterschrift der Satzung zu einer Urkunde verbunden werden.12 Die Unterzeichnung kann auch schon vor Fertigstellung des Satzungstextes als Blankounterschrift geleistet werden.13 Wer in der Absicht, einen noch zu formulierenden Text anzuerkennen, seine Unterschrift leistet, erklärt sich mit diesem Text einverstanden. Wegen der Außenwirkung einer Satzung ist es dabei grundsätzlich unerheblich, wenn der Text dann vom Willen des Unterzeichners abweicht. In Betracht kommt lediglich eine Anfechtung wegen Irrtums oder Täuschung, sofern diese Tatbestände erfüllt sind. 6 Sollen zwischen dem Zeitpunkt der Gründung und der Einreichung der Satzung beim Registergericht Änderungen vorgenommen werden, so gilt hierfür die gleiche Schriftform.14 Während für die Errichtung der Satzung die einfache Mehrheit genügt, ist für Änderungen der Gründungssatzung die in dieser Satzung vorgesehene Mehrheit, mindestens die gesetzliche Mehrheit (§ 16) erforderlich.15 Redaktionelle Änderungen, die den Regelungsinhalt nur klarstellen, nicht aber verändern, können vom Vorstand vorgenommen werden, wenn er hierzu in der Gründungsversammlung ermächtigt wurde, andernfalls ist ein satzungsändernder Beschluss erforderlich.

III. Rechtswirksamkeit 7 Mit der Unterzeichnung der Gründungssatzung in der Gründungsversammlung durch mindestens drei Gründungsmitglieder entsteht eine „nicht eingetragene Genossenschaft“ (Näheres Erl. zu § 13 Rdn. 4). Diese Satzungsurkunde ist gleichzeitig Grundlage für die Eintragung in das Genossenschaftsregister und damit eine der Voraussetzungen für die Erlangung der Rechtsfähigkeit. Das Entstehen der eG kann durch die Neuregelung in den §§ 11 Abs. 2 Nr. 1, 15 Abs. 1 S. 1 u. 4 (vgl. Rdn. 4) nicht mehr davon abhängig gemacht werden, dass noch weitere Personen die Satzung bis zur Eintragung unterzeichnen.16 8 Die Unterzeichner der Gründungssatzung – die Unterzeichnung kann auch nach der Gründungsversammlung noch durch die in der Gründungsversammlung anwesenden Mitglieder nachgeholt werden – und die nachträglich beitretenden Mitglieder nach § 15 Abs. 1 S. 1 sind zunächst, bis zur Eintragung, Mitglieder der nicht eingetragenen Genossenschaft.17 Ein Beitritt nach § 15 Abs. 1 S. 1 nach der Gründungsversammlung zur Vor-eG bedarf nicht der Zustim-

10 11 12 13

So auch Althanns Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 5 Rdn. 6, 11. RGZ 125; vgl. BlfG 29, 24 und 533. OLG Dresden JW 1934, 1737. BGHZ 40, 68; a. A. Althanns Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 5 Rdn. 10; Beuthien GenG § 5 Rdn. 2. 14 KGJ 25, 263. 15 Umstritten: Wie hier Beuthien GenG § 5 Rdn. 2; a. A. Althanns Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 5 Rdn. 12; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 5 Rdn. 2; für die AG: OLG Köln, Urt. v. 28.3.1995, Az. 2 Wx 13/95, WM 1996, 207 f. m. w. N. zur GmbH; Hüffer/Koch AktG § 41 Rdn. 7 u. § 179 Rdn. 2. 16 Kritisch Korte NZG 2017 S. 1249. 17 BGHZ 20, 285. Holthaus/Lehnhoff

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mung der übrigen Gründungsmitglieder; aber Zulassung durch das für den Beitritt zuständige Organ, im Regelfall den Vorstand. Hiervon ausgenommen sind Beitrittserklärungen von in der Gründungsversammlung anwesenden Mitgliedern, die nicht die Satzung unterzeichnet haben. Dies folgt aus der Neuregelung in § 15 Abs. 1 S. 1, die ausdrücklich nicht mehr auf den Zeitpunkt der Anmeldung abstellt.18

IV. Grundsätze für die Auslegung der Satzung Aus der Rechtsnatur der Satzung folgt, dass für die Auslegung die §§ 133, 157 BGB nur hilfsweise 9 herangezogen werden können.19 Die Auslegung nach Vertragsrecht findet dort ihre Grenze, wo die Satzung als körperschaftliche Verfassung die Anwendung von Vertragsregeln im Einzelfall ausschließt. Dies gilt stets dann, wenn die Satzung Rechtswirkungen hat, die über den Kreis der mitwirkenden Personen hinausgehen; insoweit gelten für die Auslegung die Grundsätze der Interpretation objektiver Rechtsnormen.20 Die Satzung ist mit Rücksicht auf ihren objektiven Regelungsinhalt und im Interesse später Beitretender in erster Linie aus ihrem Wortlaut zu interpretieren.21 Die Entstehungsgeschichte und die subjektiven Vorstellungen der Gründer können berücksichtigt werden, soweit sie für die Beteiligten objektiv feststellbar sind.22 Die Auslegung einer Satzung unterliegt auch der Nachprüfung durch ein Revisionsgericht 10 im Rahmen des § 549 ZPO, sofern der Geltungsbereich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinausgeht.23 Das Revisionsgericht kann Satzungsregelungen („Bestimmungen körperschaftlichen Inhalts“) frei nachprüfen,24 soweit sie nicht einen auf einen OLG-Bezirk beschränkten, nicht rechtsfähigen Verein betreffen. Es ist hier nicht nur an die Fälle zu denken, in denen Mitglieder der eG im Bereich mehrerer Berufungsgerichte ihren Sitz haben, sondern auch an übereinstimmende Formulierungen in Satzungen, die zum Beispiel auf einer einheitlichen Mustersatzung beruhen, die im gesamten Bundesgebiet gilt.

V. Anfechtbarkeit/Nichtigkeit der Satzung Für die Anfechtung gelten die allgemeinen Regeln des BGB. Nach herrschender Meinung sind 11 verschiedene Zeiträume zu beachten: a) Wenn die eG im Geschäftsverkehr noch nicht tätig geworden und auch noch nicht im Ge- 12 nossenschaftsregister eingetragen ist, können die Gründungsmitglieder ihre Willenserklärung nach den §§ 119 ff. BGB anfechten oder die gesetzlichen Nichtigkeitsgründe geltend machen. Der Gründer kann insoweit verlangen, dass die Eintragung unterbleibt, wenn ohne ihn die Zahl der Gründer unter 3 sinkt. Im Übrigen berührt die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Erklärung eines Gründers nicht die übrigen Erklärungen und den Bestand der eG. Die Zahl von drei wirksamen Gründungserklärungen bleibt aber Voraussetzung für den Bestand der eG und für die Eintragung. b) Im Zeitraum zwischen Aufnahme der Geschäftstätigkeit und der Eintragung gelten nach 13 herrschender Meinung für die Nichtigkeit und die Anfechtbarkeit die Regeln über die „faktische Gesellschaft“: Anfechtbarkeit und Nichtigkeit können jetzt nur noch als „Kündigung“

18 19 20 21 22 23 24 87

Vgl. Althanns Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 5 Rdn. 11. Vgl. zum Meinungsstand Beuthien GenG § 5 Rdn. 5. BGHZ 47, 172, 180. Im Ergebnis so auch Müller GenG § 5 Rdn. 25. RG HRR 1932, 1287. BGHZ 21, 370, 374. BGH Urt. v. 22.9.1987, ZfgG 1991, 64. Holthaus/Lehnhoff

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mit Wirkung für die Zukunft geltend gemacht werden.25 Dies gilt auch, wenn die Anfechtung vor der Aufnahme der Geschäfte erklärt worden ist. Für die Willenserklärung eines Minderjährigen als Gründer einer eG gelten aber auch in diesem Stadium die Schutzbestimmungen des BGB uneingeschränkt.26 Entsprechendes gilt auch im Falle der Fälschung einer Gründungserklärung sowie beim Fehlen jeder Vertretungsmacht. Mit der Eintragung entsteht die eG. Mängel im Gründungsvorgang können hierbei im Allgemeinen nicht mehr geltend gemacht werden. Dies gebieten das allgemeine Interesse und das Vertrauen in das öffentliche Register. Es ist grundsätzlich nur noch die Nichtigkeitsklage aus den Gründen der §§ 94 ff. zugelassen. Das Nichtigkeitsurteil führt aber nur zur Abwicklung nach den Vorschriften über die Auflösung der eG (§ 97). Bei besonders schwerwiegenden und eindeutigen Mängeln kann die Nichtigkeit der Willenserklärung bei der Gründung einer eG auch noch nach der Eintragung geltend gemacht werden. Dies gilt bei Willenserklärungen von Geschäftsunfähigen, von beschränkt Geschäftsfähigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, bei gefälschten Unterschriften und dann, wenn überhaupt keine Erklärung abgegeben worden ist oder wenn eine Vertretungsberechtigung überhaupt nicht vorlag.27 Auch in diesen Fällen berührt die Nichtigkeit der Willenserklärung aber nicht den Bestand der eG; verbleiben aber für die Gründung weniger als sieben rechtswirksame Gründungserklärungen, so ist die eG gemäß § 80 aufzulösen.

VI. Änderung der Satzung 15 Für Satzungsänderungen, die nach der Eintragung durchgeführt werden, gilt die Form des § 5 nicht; eine Unterzeichnung der Satzungsänderung durch alle Mitglieder ist nicht erforderlich. Näheres hierzu regelt § 16: Zuständig ist ausschließlich die GV, die Anmeldung zur Eintragung obliegt dem Vorstand § 16 Abs. 5 i. V. m. § 11 Abs. 1.

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 16 Die Schriftform der Satzung der SCE folgt aus Art. 5 Abs. 1 SCE-VO, die entweder als Gründungsurkunde oder in gesonderter Urkunde zu erstellen ist. Darüber hinaus ist die Schriftform in Art. 5 Abs. 2 SCE-VO festgelegt.

§ 6 Mindestinhalt der Satzung Die 1. 2. 3.

Satzung muss enthalten: die Firma und den Sitz der Genossenschaft; den Gegenstand des Unternehmens; Bestimmungen darüber, ob die Mitglieder für den Fall, dass die Gläubiger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Genossenschaft nicht befriedigt werden, Nachschüsse zur Insolvenzmasse unbeschränkt, beschränkt auf eine bestimmte Summe (Haftsumme) oder überhaupt nicht zu leisten haben; 4. Bestimmungen über die Form für die Einberufung der Generalversammlung der Mitglieder sowie für die Beurkundung ihrer Beschlüsse und über den Vorsitz in der Versammlung; die Einberufung der Generalversammlung muss durch unmittelbare Benachrichtigung sämtlicher Mitglieder in Textform oder durch Bekanntmachung in 25 BGHZ 13, 324; 26, 335; 44, 236; 55, 7; Müller GenG § 5 Rdn. 34. 26 BGHZ 17, 167. 27 Vgl. Müller GenG § 5 Rdn. 41. Holthaus/Lehnhoff

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Mindestinhalt der Satzung

5.

einem öffentlichen Blatt erfolgen; das Gericht kann hiervon Ausnahmen zulassen; die Bekanntmachung im Bundesanzeiger oder in einem anderen öffentlich zugänglichen elektronischen Informationsmedium genügt nicht; Bestimmungen über die Form der Bekanntmachungen der Genossenschaft sowie Bestimmungen der öffentlichen Blätter für Bekanntmachungen, deren Veröffentlichung in öffentlichen Blättern durch Gesetz oder Satzung vorgeschrieben ist; als öffentliches Blatt kann die Satzung öffentlich zugängliche elektronische Informationsmedien bezeichnen.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Bedeutung Mustersatzungen

II. 1. 2. 3.

6 Der Inhalt der Satzung 6 Firma und Sitz Gegenstand des Unternehmens Regelung der Nachschusspflicht

4. 5

11 15

5.

Form der Berufung der Generalversammlung, 20 Niederschrift, Versammlungsleitung, Ort 26 Form der Bekanntmachungen

III.

Folgen bei unvollständiger Satzung

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

28 29

I. Allgemeines 1. Bedeutung Die Satzung ist die wichtigste Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen Mitglied und eG. 1 Die Satzung ist wie das Vereinsstatut die „Verfassung“ der eG. Sie legt Zweck, Struktur, innere Organisation und die körperschaftlichen Rechtsverhältnisse zu den Mitgliedern fest. Über den Kreis der Mitglieder hinaus dient sie auch dem Schutz der Gläubiger der eG sowie der Allgemeinheit. Wesentliche Regelungen müssen daher in der Satzung und nicht in Nebenbestimmungen enthalten sein.1 Im Interesse der Mitglieder muss die Satzung eindeutig und verständlich formuliert sein;2 sonst kann die Eintragung verweigert werden. Das Gesetz verlangt insb. in den §§ 6 und 7 nur, dass in die Satzung eine Regelung aufge- 2 nommen wird; der konkrete Inhalt der Regelung bleibt dabei weitgehend der Satzung und damit der Beschlussfassung der GV überlassen. Dabei ist § 18 S. 2 zu beachten, wonach der Satzungsinhalt von den Bestimmungen des Gesetzes nur dann abweichen darf, wenn das Gesetz dies ausdrücklich für zulässig erklärt. Die GenG-Novellen 1973 und 2006 haben insoweit eine bedeutende Fortentwicklung gebracht, indem der Satzungsfreiheit ein größerer Spielraum eingeräumt wurde, z. B. 1973 bei der Regelung über die Nachschusspflicht in § 6 Nr. 3 und § 121 oder für die Vertretung durch den Vorstand in § 25 und 2006 durch die Optionen, investierende Mitglieder, Mindestkapital und Mehrstimmrechte einzuführen. Durch die GenG-Novelle 2017 hat der Gesetzgeber das Gesetz an nicht mehr aufzuhaltende Entwicklungen in der Praxis angepasst, in dem er klargestellt hat, dass Einladungen zur GV auch in Textform zulässig sind bzw. Bekanntmachungen mit Ausnahme über die Internetseite der eG erfolgen können. Aus der Formulierung „Die Satzung muss enthalten“ folgt, dass eine Satzung wesentliche 3 Mängel hat, wenn eine der in den §§ 6 oder 7 genannten Regelungsinhalte fehlt. Bezüglich Nichtigkeitsklage wegen wesentlicher Satzungsmängel vgl. § 94; wegen Heilung des Mangels durch

1 BGH ZfgG 1991, 91, 247, 251 m. Anm. Beuthien/Kießler. 2 OLG Stuttgart DB 1977, 1938. 89

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nachträgliche Satzungsänderung vgl. § 95. Neben dem Pflichtinhalt, §§ 6 und 7, befassen sich die §§ 8 und 8a mit weiteren, nicht zwingenden Bestimmungen, dem sog. Freiinhalt. 4 Neben den Bestimmungen des GenG über den Inhalt der Satzung bestehen noch andere gesetzliche Vorschriften, die für den Satzungsinhalt von eG entscheidend sind, so z. B. für Banken das KWG,3 für Erzeugergemeinschaften das Agrarmarktstrukturgesetz4 i. V. m. der Agrarmarktstrukturverordnung sowie das Bundeswaldgesetz.5 Als Sonderregelungen sind diese Gesetze auch gegenüber dem GenG zu beachten. Der Vorrang dieser Sonderregelungen findet allerdings dort seine Grenze, wo in Grundstrukturen der eG eingegriffen würde.6 Andere zusätzliche Regelungen können in die Satzung aufgenommen werden, soweit sie nach dem GenG und nach allgemeinem Recht zulässig sind.

2. Mustersatzungen 5 Die von Genossenschaftsverbänden ausgearbeiteten Mustersatzungen sind in der Praxis unverzichtbar, weil die Erfahrungen über lange Zeiträume zum Wohl der einzelnen eG ausgewertet werden. Die Satzungshoheit der GV/VV wird davon nicht berührt.7 Mustersatzungen sind als unverbindliche Empfehlungen kartellrechtlich irrelevant. Sie dienen der Rechtssicherheit und der Rechtseinheitlichkeit, wo dies im Interesse aller Beteiligten zweckmäßig erscheint.

II. Der Inhalt der Satzung 1. Firma und Sitz 6 Die Satzung muss den genauen Wortlaut der Firma der eG bestimmen. Regelungsbedürftiger Bestandteil der Firma ist auch der Zusatz „eingetragene Genossenschaft“ oder „eG“. Enthält die Satzung eine Regelung über eine unzulässige Firma, fehlt ein notwendiger Bestandteil der Satzung. Änderungen der Firma sind Satzungsänderungen. 7 Sitz der eG kann nur eine in der Bundesrepublik Deutschland gelegene Gemeinde sein. Wenn eine durch kommunale Neuordnung eingegliederte frühere Gemeinde nur noch unselbständiger Gemeindeteil ist, kann auch dieser Teil als Sitz eingetragen und beibehalten werden unter Bezeichnung der politischen Gemeinde, dem der Gemeindeteil zugehört.8 Der Sitz wird durch die Satzung bestimmt, nicht durch Lage der Geschäftsräume oder den Ort der Tätigkeit.9 Im Gegensatz zur früheren Auffassung wird es für erforderlich gehalten, dass die eG zu dem Ort des Sitzes eine konkrete juristische oder betriebliche Beziehung hat.10 Die in § 5 Abs. 2 AktG bzw. § 4a Abs. 2 GmbHG geregelten Bezugskriterien als allgemeiner Rechtsgedanke sind zwar entfallen, jedoch gebietet die Selbstverwaltung die Anknüpfung des Satzungssitzes an reale Gegebenheiten: Sitz ist der Ort, an dem sich ein Betrieb der Gesellschaft, die Geschäftsleitung oder die Verwaltung befindet.11 Rein fiktiver Sitz macht Satzung nichtig; Auflösung nach § 395 3 4 5 6

BGBl. I S. 2776. BGBl. I S. 3998. BGBl. I S. 1073. A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 6 Rdn. 1, Vorrang der Gesetze im Bereich ihrer Anwendbarkeit. 7 Zur Mustersatzung für WohnGen nach der Aufhebung des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts s. § 1 Rdn. 59, 62; § 3 Rdn. 11. 8 Vgl. BayObLG, Rpfleger 1976, 179. 9 Für GmbH BayObLG, DB 1981, 1128 = Rpfleger 1981, 308. 10 BayObLG a. a. O.; Beuthien GenG § 5 Rdn. 6; Müller GenG mit überzeugender Begründung zu § 6 Rdn. 7; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 6 Rdn. 5 mit Hinweis auf § 24 BGB. 11 Vgl. auch Scholz GmbHG, § 3 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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FamFG. Jedoch keine Amtsauflösung bei nachträglichem Auseinanderfallen von satzungsmäßigem und tatsächlichem Sitz eines Unternehmens.12 In der GenG-Novelle 2006 hat der Gesetzgeber den Gedanken nicht weiterverfolgt, ähnlich wie zu § 10 SCEAG an das Auseinanderfallen von satzungsgemäßem Sitz und tatsächlichem Ort der Hauptverwaltung ein Amtslöschungsverfahren anzuknüpfen; damit wurde die hier vertretene Auffassung bestätigt. Die eG kann grundsätzlich nur einen Sitz haben.13 Die Zulassung eines mehrfachen Sitzes würde unvertretbare Verwirrung in Hinblick auf registerrechtliche und prozessuale Zuständigkeiten zur Folge haben. Gefahren würden sich für die Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ergeben, vor allem in Hinblick auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit konstitutiver Eintragungen, z. B. bei Satzungsänderungen gemäß § 16 Abs. 6. Auch die Verschmelzung von eG rechtfertigt nicht die Beibehaltung eines Doppelsitzes.14 Die Verlegung des Sitzes bedarf einer Satzungsänderung. Die Verlegung der Verwaltung 8 oder des Betriebs allein bedeutet noch keine Sitzverlegung. Maßgeblich ist vielmehr die Bestimmung der Satzung; diese bedarf ggf. der Anpassung.15 Eine Sitzverlegung ist auch gegeben, wenn der Bezirk eines Registergerichts nicht verlassen wird, da der Begriff „Sitz“ sich nicht auf den Registergerichtsbezirk, sondern auf die politische Gemeinde bezieht. Die Satzungsänderung über die Sitzverlegung und damit die Sitzverlegung selbst wird erst mit Eintragung in das Register des bisherigen Sitzes wirksam; schließlich ist dieses Gericht zum Zeitpunkt der Eintragung noch allein zuständig. Mit der Eintragung erlischt seine Zuständigkeit, und die Zuständigkeit des Gerichts des neuen Sitzes wird begründet. Die Übernahme der Registerführung durch das neue Gericht ist dafür ohne Bedeutung. Eine förmliche Anmeldung zum Registergericht des neuen Sitzes i. S. v. § 11 ist nicht erforderlich; es genügen eine formlose Mitteilung und ein Antrag des Vorstands, die Registerführung zu übernehmen. Die Eintragungsunterlagen erhält das neue Registergericht vom bisherigen Gericht.16 Die materielle Prüfung der Voraussetzungen für die Eintragung, z. B. auch die firmenrechtlichen, hat das neue Registergericht zu prüfen. Eine Sitzverlegung ist auch möglich nach Auflösung der eG.17 Die Übernahme der Registerführung durch das neue Gericht ist dafür ohne Bedeutung. Kreditgenossenschaften haben gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 5 KWG eine Sitzverlegung der BaFin und der Deutschen Bundesbank anzuzeigen. Eine Verlegung des Sitzes ins Ausland kann nicht in das Genossenschaftsregister einge- 9 tragen werden.18 Der Sitzverlegungsbeschluss ist rechtlich ein Auflösungsbeschluss gemäß § 78 und hat die Auflösung der inländischen eG zur Folge,19 es sei denn, dass dort für die Erlangung der Rechtsfähigkeit der eG im Wesentlichen das gleiche Recht gilt oder dass die dortigen Voraussetzungen für die Erlangung der Rechtsfähigkeit erfüllt werden.20 Ausländische eG, die eine Zweigniederlassung mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland begründen, sind in das Handelsregister einzutragen. Der Sitz der eG begründet die Zuständigkeit des Registergerichts, § 10. Gemäß § 17 ZPO 10 bestimmt der Sitz den allgemeinen Gerichtsstand der eG. Gemäß § 22 ZPO ist dieser allgemeine Gerichtsstand der eG auch maßgeblich für Klagen der Mitglieder gegen die eG, der eG gegen ihre Mitglieder sowie der Mitglieder gegeneinander,21 soweit es um Fragen der mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen geht, z. B. Klagen auf Einzahlung rückständiger Pflichteinzahlungen; 12 BayObLG BB 1982, 576 = DB 1982, 894. 13 Beuthien GenG § 6 Rdn. 5. 14 BayObLG ZIP 1985, 929 = DB 1985, 128; a. A. BayOBLG NJW-RR 2001, 28 für Sparkassen u. LG Essen ZIP 01, 1632 zur AG. 15 BayObLG DB 1981, 1128; OLG Köln BB 1984, 1066. 16 KGJ 21, 265, 266. 17 Vgl. Erl. Zu § 87; zutreffend Müller GenG § 6 Rdn. 11. 18 OLG München ZIP 2007, 2124; OLG Brandenburg ZIP 2005, 289; BayObLG BB 2004, 570; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 6 Rdn. 10. 19 RGZ 7, 68; 88, 53; 107, 94 – für die AG. 20 KG JFG 4, 184; vgl. hierzu auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 6 Rdn. 10. 21 Auch ausgeschiedene Mitglieder, BfG 33, 715. 91

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nicht z. B. für Klagen gegen Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats aus unerlaubter Handlung.22 Maßgeblichkeit des Sitzes aber auch für Regressklagen gegen Organmitglieder gemäß §§ 34 und 41, weil diese Ansprüche auf der gesellschaftlichen Beziehung beruhen.

2. Gegenstand des Unternehmens 11 Der Unternehmensgegenstand ist nicht identisch mit dem „Zweck“ der eG, der für alle eG durch § 1 in gleicher Weise als „Förderzweck“ bestimmt ist. Der Förderzweck bedarf keiner Aufnahme in die Satzung;23 er ist bereits über den Firmenzusatz „eG“ Satzungsinhalt. Gegenstand des Unternehmens sind vielmehr alle Tätigkeiten, mit denen im Einzelfall der Förderzweck erreicht werden soll. Zur Klarstellung enthalten die Mustersatzungen in Wiederholung des § 1 den Förderzweck. Der Unternehmensgegenstand muss so bezeichnet werden, dass die Tätigkeit der eG in gemeinverständlicher Weise beschrieben ist.24 Die Umschreibung muss einerseits ausreichend konkret sein, darf andererseits aber nicht zu eng interpretiert werden. Für die Auslegung und Abgrenzung ist maßgebend, welche Tätigkeiten die Mitglieder von ihrer eG zur Erzielung der Förderleistungen erwarten.25 Falls staatliche Genehmigung erforderlich, muss diese dem Registergericht vor Eintragung nachgewiesen werden,26 so bei Bankgeschäften gem. § 43 Abs. 1 KWG. Bei Prüfung durch die Genehmigungsbehörde ist die konkret und erkennbar gewollte Tätigkeit maßgebend und nicht das auf Grund des Satzungstextes programmatisch Mögliche. In der Praxis wird ein Unternehmensgegenstand üblicherweise allgemein umschrieben und durch Beispiele ergänzt, die aber keinen abschließenden Charakter haben. Der Unternehmensgegenstand muss stets mit dem Förderauftrag im Einklang stehen. Einkaufsgenossenschaften können als Unternehmensgegenstand z. B. den „Betrieb eines Großhandelsunternehmens“ nennen. Eine allgemeine Bezeichnung wie „Betrieb von Handelsgeschäften aller Art“ reicht nicht.27 Geschäfte, die die eG außerhalb ihres Unternehmensgegenstands durchführt, sind wirksam. Der Vorstand haftet ggf. nach § 34. Satzungsmäßiger Gegenstand des genossenschaftlichen Unternehmens kann auch die – er12 laubnisfreie – Rechtsberatung der Mitglieder sein, soweit dies „im Rahmen des Aufgabenbereichs“ der eG liegt (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 RDG). Der Aufgabenbereich wird durch die Satzung als Gegenstand des Unternehmens bestimmt. So kann z. B. die Satzung einer Kreditgenossenschaft oder einer Handwerksgenossenschaft das Forderungsinkasso für die Mitglieder vorsehen. Dies bedarf keiner Erlaubnis nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz. Bei Kreditgenossenschaften ergeben sich die Anhaltspunkte für den Unternehmensgegenstand aus den Bestimmungen des KWG, insb. aus § 1. Es ist aber zulässig und üblich, darüber hinaus den Geschäftsbereich auszudehnen auf „bankübliche Geschäfte“ (s. Mustersatzungen der Kreditgenossenschaften). 13 Wohnungsgenossenschaften können den Gegenstand des Unternehmens frei bestimmen. Mit der Aufhebung des WGG durch das Steuerreformgesetz28 1990 ist die Verpflichtung einer ehemals gemeinnützigen eG entfallen, weiterhin gemeinnützigkeitsrechtliche Vorschriften in der Satzung zu verankern (s. dazu § 1 Rdn. 62). Das gilt auch für eine Vermietungsgenossenschaft. § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG greift nicht in die Satzungsfreiheit ein (s. dazu § 1 Rdn. 64). Für jeden Veranlagungsfreiraum ist gesondert zu prüfen, ob die Einnahmen aus nach dieser Vorschrift nicht begünstigten Tätigkeiten die 10 %-Grenze überschreiten.29 Eine sog. eigentumsori22 23 24 25 26 27 28 29

LG Berlin Raiffeisen-Rundschau 53, 150. A. A. Müller GenG § 6 Rdn. 16. KGJ 14, 47; 34, 151, 162; RGZ 62, 98. BGH BB 1981, 450. OLG Celle NJW 1964, 1964. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 6 Rdn. 12. BGBl. I S. 1093. Jost in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG, § 5 Rdn. 89.

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Mindestinhalt der Satzung

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entierte WohnGen, die den Mitgliedern eine steuerliche Begünstigung der Geschäftsanteile nach § 17 EigZulG ermöglichen will, muss in der Satzung eine besondere Erwerbsberechtigung für die selbst genutzte Wohnung einräumen. Besonderheiten ergeben sich für eine ehemals gemeinnützige WohnGen, die ihre bisherige Firma mit der Bezeichnung „gemeinnützig“ fortführt, s. dazu § 3 Rdn. 11. Wohnungsbaugenossenschaften mit Spareinrichtungen unterliegen ab 1.1.1995 in vollem Umfang den Bestimmungen des KWG. Sie bedürfen sowohl für den Betrieb einer Spareinrichtung als auch für die Vornahme von Bankgeschäften, die bislang als zu den einem Wohnungsunternehmen „eigentümlichen Geschäften“ gehörend, erlaubnisfrei waren, der Erlaubnis nach § 32 KWG (s. dazu § 1 Rdn. 67). Erst wenn diese Erlaubnis vorliegt, kann die Satzung diesen Geschäftskreis regeln. Die Änderung des Unternehmensgegenstands bzw. die Aufnahme neuer Geschäftszweige 14 bedingt nur dann eine Satzungsänderung, wenn sie von der bisherigen Formulierung nicht umfasst ist. Sie bedarf dann der ¾-Mehrheit (§ 16 Abs. 2 Nr. 1); bei wesentlichen Änderungen gewährt § 67a ein außerordentliches Kündigungsrecht. Die Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile bedarf – auch ohne Satzungsänderung – der Zustimmung der GV/VV.30 Beuthien fordert zu Unrecht bei der Ausgliederung eines wesentlichen Betriebsteils, wenn hierdurch der Charakter der eG maßgeblich verändert wird, eine Satzungsänderung, zumindest aber eine ¾-Mehrheit für den GV Beschluss.31 Ausgliederungen von einzelnen Betriebsteilen sind grundsätzlich jedoch, sofern es sich nicht um wesentliche Teile handelt, nach allg. Meinung Leitungsaufgaben des Vorstands32 i. S. v. § 27 Abs. 1, ohne dass es eines GV/VV-Beschlusses, erst recht keiner Satzungsänderung bedarf. Die Bezeichnung des Unternehmensgegenstands hat grundsätzlich nur satzungsrechtliche Bedeutung. Es kann daraus z. B. nicht auf Umfang oder Grenzen der Vertretungsmacht des Vorstands geschlossen werden. Es entstehen daraus auch nicht ohne weiteres klagbare Ansprüche der Mitglieder.

3. Regelung der Nachschusspflicht Ziffer 3 wurde eingefügt durch die GenG-Novelle 1973. Die Satzung der eG hat die Wahl zwischen 15 der unbeschränkten Nachschusspflicht, der auf eine Haftsumme beschränkten Nachschusspflicht und dem Ausschluss jeglicher Nachschusspflicht. Der Gesetzgeber wollte die Regelung der Haftung der freien Entscheidung der Mitglieder überlassen. Die Nachschusspflicht sei für die eG nicht wesentlich und für Geschäftsbeziehungen der eG mit Dritten ohne wirtschaftliche Bedeutung.33 Den Mitgliedern sollte stattdessen ein Anreiz gegeben werden, verstärkt Eigenkapital einzubringen.34 Die Nachschusspflicht bei Kreditgenossenschaften hat den wirtschaftlichen Sinn aufgrund des Wegfalls als bankaufsichtsrechtliches Eigenkapital verloren, vgl. Erl. zu § 22 Rdn. 5a. Im gewerblichen Bereich, insbesondere bei Handwerkergenossenschaften, wird die Nachschusspflicht als Nachteil der eG und Akquisitionshindernis für neue Mitglieder empfunden. Einen Nachteil für die genossenschaftlichen Gläubiger stellt der vollständige Ausschluss der Nachschusspflicht nicht dar, denn Sicherheit für die Gläubiger wird durch die Betreuungsprüfung gewährleistet.35 Bei Änderung der Haftform unter Verzicht auf Nachschüsse ist § 22a Abs. 1 zu beachten: 16 Gemäß § 22 Abs. 1 bis 3 ist der Beschluss der GV bei der Bekanntmachung durch das Gericht anzugeben; den Gläubigern ist Befriedigung oder Sicherheit zu gewähren. Im Übrigen besteht eine Weiterhaftung der Mitglieder gemäß § 22 Abs. 3. Dies gilt nicht, wenn gleichzeitig das Ei30 31 32 33 34 35 93

Für die AG BGHZ 83, 122; BGH DB 1982, 795. Beuthien GenG § 6 Rdn. 8; a. A. noch in der 39. Auflage. Beuthien GenG § 27 Rdn. 7. BT-Drs. 7/97 S. 17. Blomeyer Das Haftungskonzept des GenG, ZfgG 89, 102, 111. Beuthien GenG § 6 Rdn. 9. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

genkapital der eG durch Änderung der Genossenschaftsanteile mindestens in Höhe der wegfallenden Nachschusspflicht erhöht wird, da infolge des gleichbleibenden Haftungsvolumens der eG eine Beeinträchtigung der Gläubiger entfällt. Die Einschränkung der Nachschusspflicht hat bei Kreditgenossenschaften besondere Bedeutung: Nach § 10 Abs. 2 Satz 3 KWG i. V. m. § 1 ZuschlagsVO wird Genossenschaftsbanken 25 % der Haftsummen dem haftenden Eigenkapital hinzugerechnet (vgl. § 2 Rdn. 10). Die Zuschlagsverordnung erlischt mit Ablauf ihrer Auslauffrist zum 31.12.2021 (§ 64r Abs. 17 KWG). 17 Die unbeschränkte Nachschusspflicht besteht nur noch in besonderen Fällen; in Anbetracht der Entwicklung der Vermögensverhältnisse bei langjährig bestehenden eG ist eine so weitgehende Verpflichtung der Mitglieder im Allgemeinen nicht erforderlich. Die beschränkte Nachschusspflicht hat sich bei bestehenden eG weitgehend durchgesetzt und bewährt, bei Kreditgenossenschaften ist sie noch die Regel, bei gewerblichen eG wird sie bei Neugründungen i. d. R. nicht mehr festgelegt. Die Höhe der Haftsumme hängt ab von der Struktur und den Bedürfnissen der einzelnen eG, wegen der Mindesthöhe vgl. §§ 119, 121. 18 Der Verzicht auf jede Nachschusspflicht empfiehlt sich dort, wo die eG aus betriebswirtschaftlichen Gründen über ein möglichst hohes Eigenkapital verfügen muss. Hier könnte die Nachschusspflicht die Mitglieder davon abhalten, zusätzliche (freiwillige) Geschäftsanteile zu übernehmen und einzuzahlen. Für diese Fälle bietet sich aber die Sonderform des § 121 letzter Satz an: Die Satzung kann bestimmen, dass durch die Beteiligten mit weiteren Geschäftsanteilen eine Erhöhung der Haftsumme nicht eintritt. Bei der Satzungsregelung über die Nachschusspflicht ist es nicht erforderlich, sich an den genauen Wortlaut des § 6 Nr. 3 zu halten, zumal dieser Gesetzeswortlaut die Nachschusspflicht im Falle des § 73 Abs. 2 außer Acht lässt. In der Praxis weitgehend üblich und nicht zu beanstanden ist, z. B. für den Fall der beschränkten Nachschusspflicht, folgende Formulierung: „Die Nachschusspflicht der Mitglieder ist auf die Haftsumme beschränkt. Die Haftsumme für jeden Geschäftsanteil beträgt … Euro“.36 Enthält die Satzung keine gesetzlich vorgeschriebene Regelung zur Nachschusspflicht, ist 19 die Haftsumme nicht klar festgelegt oder niedriger als der Geschäftsanteil, ist fraglich, ob eine unbegrenzte Nachschusspflicht besteht.37 Dafür spricht der Schutz des Gläubigerinteresses. Diese Rechtsfolge scheint aber zu weitgehend und vernachlässigt den Schutz der Mitglieder, die auf ihr Wahlrecht hinsichtlich ihrer Haftung vertrauten. Unterstützt wird dieser Gedanke durch die gesetzliche Haftungsregelung des § 2, auch wenn dieser nur die Außenhaftung ausschließt. Hinzu kommt, dass keine andere Rechtsform die Verpflichtung kennt, im Insolvenzfall zur Masse nachzuschießen. Die Nachschusspflicht der GmbH setzt einen Gesellschafterbeschluss voraus und kann von den Gläubigern der GmbH nicht eingefordert werden (§§ 26–28 GmbHG).

4. Form der Berufung der Generalversammlung, Niederschrift, Versammlungsleitung, Ort 20 Wegen der Bedeutung der GV/VV als Forum für die Willensbildung der Mitglieder kommt der für die Berufung der Versammlung vorgesehenen Form und ihrer Bekanntmachung besondere Bedeutung zu. Aus diesem Grund ist zwingend vorgeschrieben, dass die Satzung diese Einberufungsform regelt. Die Berufung der GV/VV kann durch unmittelbare Benachrichtigung sämtlicher Mitglieder in Textform oder durch Bekanntmachung in einem öffentlichen Blatt erfolgen. Durch die GenG-Novelle 2017 wurde in § 6 Nr. 4 ausdrücklich klargestellt, dass für die Einladung Textform ausreicht, was nach vorheriger Rechtsauffassung bereits als zulässig erachtet wurde. Die Bekanntmachung im Bundesanzeiger und in einem öffentlich zugänglichen elektronischen Informationsmedium, z. B. auf der Internetseite der eG, genügt nicht für die Einberu36 Vgl. hierzu LG Darmstadt Beschl. v. 21.1.1975, 12 T 1/75. 37 So Beuthien GenG § 6 Rdn. 9, § 119 Rdn. 3; Müller GenG § 2 Rdn. 20; a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 6 Rdn. 9. Holthaus/Lehnhoff

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fung der GV/VV. Durch die Ausnahmevorschrift in § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG38 wird temporär bis zum Ende des Jahres 2021 die Einladung über das Internet ohne Satzungsgrundlage gestattet, obwohl erst durch die GenG-Novelle 201739 ausdrücklich klargestellt wurde, dass die Internetseite der eG als Einberufungsorgan nicht zulässig ist. Unklar ist, ob die Einberufung über das Internet nur für den Fall möglich ist, dass das ursprünglich in der Satzung vorgesehene öffentliche (Genossenschafts-)Blatt aufgrund der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie nicht mehr erscheint40 oder ob generell die Einberufung über die Internetseite der eG bis zum 1. September 2022 erfolgen kann. Der klare Gesetzeswortlaut spricht für eine voraussetzungslose Nutzungsmöglichkeit der erweiterten Einberufungsmöglichkeit. Es bleibt dennoch dabei, dass eine Einberufung nur über das Internet nicht mit den Interessen der Mitglieder und dem Interesse der eG an einer kostengünstigen Einberufungsform in Einklang zu bringen ist. Der geeignete Kompromiss stellt die Textform, z. B. mittels E-Mail dar.41 Wenn das Veröffentlichungsblatt nicht mehr erscheint, hat die Veröffentlichung in Anlehnung an § 158 Abs. 1 zu erfolgen, vgl. Erl. zu § 158.42 Da die Satzungen heute regelmäßig alternativ eine Veröffentlichung oder die unmittelbare Benachrichtigung vorsehen, dürfte dieser Frage kaum mehr Bedeutung zukommen. Soweit die Satzung kumulativ vorsieht, dass sowohl durch unmittelbare Benachrichtigung sämtlicher Mitglieder als auch durch Presseveröffentlichung zur GV/VV eingeladen wird, kann sich ein Mitglied nicht darauf berufen, die Pressemitteilung sei verspätet veröffentlicht, wenn die unmittelbare Einladung rechtzeitig zugegangen ist. Sollten Veröffentlichungen in zwei Tageszeitungen vorgesehen sein, so ist die verspätete Veröffentlichung in einer Tageszeitung unschädlich, sofern von der eG nachgewiesen wird, dass das Mitglied bereits rechtzeitig Kenntnis von der Einladung hatte. Das Veröffentlichungsblatt ist namentlich zu bezeichnen. Es genügt die Veröffentlichung 21 in einer Bilanzanzeigen-Beilage, wenn dieser Teil des in der Satzung genannten Blattes ist. Es können auch mehrere Blätter für die Bekanntmachung vorgesehen werden;43 eine Bezeichnung mehrerer Blätter für die wahlweise Bekanntmachung ist jedoch unzulässig.44 Unzulässig ist ebenfalls eine Regelung, dass die Bekanntmachung „in ortsüblicher Weise“ zu erfolgen habe, weil dann dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügt ist.45 Unbedenklich dagegen ist eine Regelung mit alternativer Einladung durch unmittelbare Benachrichtigung oder Veröffentlichung im Bekanntmachungsorgan (vgl. § 46 Rdn. 3). Dies entspricht praktischen Bedürfnissen und einer bewährten Handhabung in der Praxis.46 Das heißt nicht, dass einzelne Mitglieder unmittelbar, andere durch Veröffentlichung geladen werden können.47 Die eG könnte auch nur ein Bekanntmachungsorgan vorsehen. Es ist jedem Mitglied zuzumuten, das Bekanntmachungsorgan zu abonnieren, wenn es seine Kenntnis der Einladung sicherstellen will. Die unmittelbare Benachrichtigung ist dann ein zusätzlicher Weg. Eine Bekanntmachung im Internet scheidet aufgrund des jetzt durch die GenG-Novelle 2017 geänderten eindeutigen Wortlauts „öffentlich zugänglichen elektronischen Informationsmedium“ aus, zur Ausnahme aufgrund des § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG siehe Rdn. 20 zuvor. Dies heißt auch, dass eine Bekanntmachung auf der Internetseite einer Tageszeitung nicht ausreichend ist.48 Ob dies auch für eine elektronische 38 Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie vom 27.3.2020 (BGBl. I S. 569, 570). 39 BGBl. I 2017, S. 2434. 40 So Schmidt in Schmidt, COVID-19, § 8 Vereins- und Genossenschaftsrecht Rdn. 31. 41 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht d. Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs. 18/12998 S. 21. 42 Beuthien GenG § 6 Rdn. 10; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 6 Rdn. 11. 43 Hornung Rpfleger 1978, 46, 48. 44 OLG Stuttgart MDR 1978, 57. 45 Vgl. OLG Zweibrücken Rpfleger 1985, 31 – für e.V. 46 Zur Zulässigkeit KG JFG 18, 358; BlfG 1939, 32; a. A. Müller GenG § 6 Rdn. 26, dessen Begründung gegenüber der Entscheidung des KG aber nicht überzeugen kann. 47 Beuthien GenG § 6 Rdn. 10. 48 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 6 Rdn. 19. 95

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

Ausgabe einer Tageszeitung gelten soll, ist offen. Der Wortlaut „öffentliches Blatt“ spricht eher dagegen. Dafür spricht, dass auch der Bundesanzeiger als „öffentliches Blatt“ angesehen werden kann. Durch den Zusatz „papierhaften Ausgabe“ in § 28 Abs. 3 S. 1 der aktualisierten Mustersatzungen wird diese Frage in der Satzung gelöst. 22 Die Satzung muss Bestimmungen über die „Beurkundung“ der Beschlüsse der GV/VV enthalten. Dies ist nach wie vor geltendes Recht, obwohl § 47 seit der GenG-Novelle 1973 eine ausführliche Sonderregelung für die Ergebnisniederschrift enthält. Es ist ausreichend, aber als Mindestinhalt der Satzung auch erforderlich, wenn wegen der Ergebnisniederschrift auf § 47 verwiesen oder eine vergleichbare Regelung getroffen wird.49 „Beurkundung“ der Beschlüsse ist nicht als öffentliche Beurkundung i. S. d. Beurkundungsgesetzes zu verstehen; gemeint ist eine einfache Niederschrift (Protokoll). § 47 sieht u. a. vor, dass Art und Ergebnis der Abstimmung zu protokollieren sind. Nicht erforderlich ist dagegen, z. B. die Zahl der erschienenen Mitglieder festzuhalten, soweit die Beschlussfähigkeit der GV/VV davon unabhängig ist. Auch die Aufstellung einer Anwesenheitsliste ist nicht erforderlich, doch kann die Satzung dies vorsehen. Es gelten nach § 3 Abs. 1 S. 2 u. 3 GesRGenRCOVMG zusätzliche Anforderungen an die Niederschrift, vgl. hierzu § 47 Rdn. 19a ff. Die freiwillige Führung einer Anwesenheitsliste dient internen statistischen Zwecken der eG und gewährt den Mitgliedern kein Recht auf Einsicht. Die Herstellung der Ergebnisniederschrift muss nicht in der GV/VV erfolgen, falls die Satzung dies nicht ausdrücklich bestimmt, eine Verlesung ist nur erforderlich, wenn und soweit die Satzung dies vorschreibt. 23 § 47 ist grundsätzlich nur als Ordnungsvorschrift zu verstehen, deren Verletzung die Gültigkeit der Beschlüsse nicht berührt.50 Bei dieser Rechtslage sind keine Gründe erkennbar, warum eine Verletzung der in der Satzung enthaltenen Formvorschriften für die Ergebnisniederschrift zur Rechtsunwirksamkeit führen soll. Allerdings wird der Registerrichter auf die Einhaltung der satzungsmäßigen Formvorschriften zu achten haben. Die ordnungsgemäße Beurkundung kann zu einer erneuten Einreichung nachgeholt werden. Es bedarf nicht eines erneuten Beschlusses, falls dieser im Übrigen wirksam ist. Fehlt in der Satzung eine Regelung über die Beurkundung, ist die eG nicht einzutragen, Amtslöschung und Nichtigkeitsklage ist nicht zulässig (§ 95). Die Satzung muss weiterhin eine Regelung über den Vorsitz in der GV/VV enthalten (Ver24 sammlungsleitung). Das Gesetz verzichtet darauf, inhaltliche Bestimmungen für den Vorsitz festzulegen, so dass die inhaltliche Gestaltung der freien Satzungsregelung überlassen bleibt. Die meisten Satzungen sehen vor, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder sein Stellvertreter die GV/VV leitet. Sofern die GV durch den Vorstand einberufen wird – das Recht steht ihm nach § 44 Abs. 1 stets zu –, führt ein Mitglied des Vorstands den Vorsitz; wird die GV/VV vom Prüfungsverband einberufen, so führt gemäß § 60 Abs. 2 eine vom Verband bestimmte Person den Vorsitz. Soweit die Satzung dies nicht ausschließt, kann die GV/VV eine beliebige Person als Versammlungsleiter wählen. Dieser Vorsitzende muss nicht Mitglied der eG sein.51 Die andere Auffassung52 unter Hinweis auf den Grundsatz der Selbstverwaltung kann nicht überzeugen. Das Gesetz überlässt es gerade der Satzungsautonomie, den Vorsitz in der Versammlung zu bestimmen oder dies der GV/VV zu übertragen. In Verwirklichung der genossenschaftlichen Selbstverwaltung sollen die Mitglieder durch die Satzung weitgehend frei die Regelungen über den Vorsitz in ihrer Versammlung gestalten können; diese entspricht der Systematik des Gesetzes – § 18. Auch im Fall des § 60 Abs. 2 schreibt das Gesetz nicht vor, dass der Vorsitz nur einem Mitglied der eG übertragen werden kann. Gerade bei einer schwierigen Tagesordnung oder einem problematischen Verlauf der Versammlung kann es sinnvoll oder erforderlich sein, eine in Fragen der Versammlungsleitung besonders erfahrene Person zum Vorsitzenden zu wählen, z. B. 49 50 51 52

So auch Müller GenG § 6 Rdn. 32. A. A. Beuthien GenG § 6 Rdn. 11 und Müller GenG § 6 Rdn. 31. Vgl. Gräser GV/VV S. 50; für das Vereinsrecht RG JW 1909, 411. Beuthien GenG § 6 Rdn. 12, Müller GenG § 6 Rdn. 36; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 6 Rdn. 13, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 6 Rdn. 24. Holthaus/Lehnhoff

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Mindestinhalt der Satzung

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einen Vertreter des Prüfungsverbands, auch wenn dieser nicht Mitglied der eG ist. Ein solches Verfahren entspricht ständiger Praxis. Eine Ausdehnung des Grundsatzes der Selbstorganschaft über die vom GenG genannten Fälle (§ 9 Abs. 2) entspricht nicht dem heutigen Verständnis. Da die GV/VV grundsätzlich am Sitz der eG abgehalten werden muss,53 empfiehlt es sich, 25 durch entsprechende Regelung in der Satzung auch einen anderen Ort der GV/VV zuzulassen. Andernfalls fehlt es an einer ordnungsgemäßen Einberufung der GV/VV, mit der Folge, dass alle Beschlüsse anfechtbar sind.54

5. Form der Bekanntmachungen Die Satzung muss auch Bestimmungen über die Form der Bekanntmachungen der eG enthal- 26 ten sowie über die öffentlichen Blätter, in denen die Bekanntmachungen aufzunehmen sind. Bekanntmachungen i. S. v. § 6 Nr. 4 und 5 sind alle Mitteilungen der eG an die Mitglieder oder an die Öffentlichkeit, die den gesellschaftsrechtlichen Bereich betreffen und für die eine Veröffentlichung durch Gesetz oder Satzung vorgesehen ist,55 z. B. Einberufung der GV/VV gem. § 6 Nr. 4; Veröffentlichung des Jahresabschlusses gem. § 339 HGB. Sieht das Gesetz keine Veröffentlichung in den öffentlichen Blättern zwingend vor, ist die eG frei, in der Satzung die Form der Bekanntmachung festzulegen;56 ausreichend ist in diesen Fällen eine schriftliche Mitteilung z. B. auch in der Mitgliederzeitschrift, per E-Mail oder auf der Internetseite der eG. Mitteilungen, die sich auf den Kundenbereich beziehen, wie z. B. Geschäftsbedingungen, Konditionen, Werbemitteilungen sind keine Bekanntmachungen. Ebenso wenig Meldungen an das Registergericht oder Veröffentlichungen durch das Gericht. Für die Form der Bekanntmachung genügt z. B. folgende Satzungsregelung: „Die Bekanntmachungen der eG werden unter ihrer Firma in … veröffentlicht.“ Die gesetzliche Verpflichtung „Bekanntmachungen“ in einem „öffentlichen Blatt“ mitzuteilen, schließt z. B. aus, dass die Kandidatenliste zur Vertreterwahl als unmittelbare Benachrichtigung allen Mitgliedern zugeht, sofern die Wahlordnung eine „Bekanntmachung“ vorsieht. Öffentliche Blätter und damit als Bekanntmachungsorgane der eG geeignet sind alle regel- 27 mäßig erscheinenden Blätter, die vor allem den Mitgliedern zugänglich sind. Dem Interesse der Öffentlichkeit ist Genüge getan, wenn sonstige interessierte Personen die rechtliche und faktische Möglichkeit haben, das Blatt (entgeltlich) zu erwerben oder an für sie oder öffentlich zugänglichen Orten einzusehen. Auch Verbandszeitschriften oder eigene Blätter der eG kommen als „öffentliche Blätter“ in Betracht, wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es muss keine für den Geschäftsbereich oder die Gemeinde bestimmte Tageszeitung sein. Die Veröffentlichung hat grundsätzlich in deutscher Sprache zu geschehen. Allerdings dürften im Zuge der Vereinheitlichung des europäischen Wirtschaftsraumes auch Bekanntmachungen in anderen Sprachen zulässig sein, sofern dies sachlich geboten und den Mitgliedern zumutbar ist. Nicht zulässig wäre es, für die Veröffentlichungen wahlweise mehrere öffentliche Blätter zu nennen, um dem Vorstand jeweils die konkrete Auswahl zu überlassen. Dem Mitglied wäre es nicht zumutbar, mehrere Blätter ständig auf Bekanntmachungen der eG zu überprüfen (vgl. Rdn. 26).57 Durch die GenG-Novelle 2017 können fortan für Bekanntmachungen nach § 6 Nr. 5 öffentlich zugängliche Informationsmedien, wie z. B. die Internetseite der eG, genutzt werden. In der Satzung muss nicht die genaue Bezeichnung der Internetadresse (mit Unterseiten) angegeben werden, wenn die Internetdomain den Mitgliedern bekannt ist, weil diese z. B. regelmäßig auf den Geschäftsbriefen der eG angegeben wird. Die Benennung der Startseite ist in jedem Fall 53 54 55 56 57 97

RGZ 44, 9. BayObLG NJW 1959, 485. Insoweit klargestellt durch GenG-Novelle 2006, vgl. BT-Drs. 16/1025 S. 81. BT-Drs. 16/1025 S. 81. OLG Stuttgart ZfgG 1978, 449 = DB 1977, 1938 = Rpfleger 1978, 57 mit Bespr. Hartung. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

ausreichend, wenn das Mitglied mit geringem Aufwand die Bekanntmachungen finden kann.58 Etwas anderes kann in den Fällen gelten, in denen die eG über eine Vielzahl von verschiedenen Internetdomains verfügt oder die Internetseite so unstrukturiert ist, dass ein Auffinden der Bekanntmachungen einem im Umgang mit dem Internet durchschnittlich versierten Mitglied nur mit erheblichem Aufwand möglich ist.

III. Folgen bei unvollständiger Satzung 28 Wenn die Satzung einer eG die in den §§ 6, 7 oder 36 Abs. 1 S. 2 festgelegten Inhalte nicht hat, hindert dieser Mangel die Eintragung. Das Registergericht hat insoweit die Vollständigkeit der Satzung zu prüfen. Wenn dennoch Eintragung erfolgt, ist die eG als juristische Person rechtswirksam entstanden. Eine mit einem solchen wesentlichen Mangel behaftete eG kann jedoch gemäß §§ 397 S. 2, 395 FamFG von Amts wegen „als nichtig“ gelöscht werden unter den Voraussetzungen, unter denen nach den §§ 94 und 95 durch ein Mitglied, Vorstand oder Aufsichtsrat Nichtigkeitsklage erhoben werden kann. Diese Regelung erscheint zwar nicht folgerichtig, sie ergibt sich jedoch eindeutig aus dem geltenden Recht. De lege ferenda wäre es durchaus ausreichend, wenn das Registergericht die eG zur Behebung des Mangels anzuhalten hätte und wenn Löschung von Amts wegen erst dann zugelassen würde, wenn der Mangel innerhalb einer zu bestimmenden Frist nicht behoben würde. Das auf Nichtigkeit der eG lautende Urteil darf im Übrigen nur ergehen, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Mangel der Satzung nicht geheilt ist. Wird der Mangel nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung geheilt, kann immer noch Berufung eingelegt werden. Die Klage wäre dann in der Berufungsinstanz abzuweisen.

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) 29 Die – – –

Mindestangaben der SCE-Satzung sind in Art. 5 Abs. 4 der SCE-VO enthalten. Dies sind: die Firma der eG mit dem Zusatz SCE und der eventuellen Haftungsbeschränkung, der Gegenstand der eG, die Namen der natürlichen Personen bzw. Firma der Gesellschaften, die Gründungsmitglieder der SCE sind, – den Sitz der SCE, – die Bedingungen und Modalitäten für die Aufnahme, den Ausschluss und den Auszug der Mitglieder, – die Rechte und Pflichten der Mitglieder und ggf. die verschiedenen Gattungen von Mitgliedern sowie die Rechte und Pflichten jeder Gattung von Mitgliedern, – den Nennwert der Geschäftsanteile sowie das Grundkapital und die Angabe, dass dieses veränderlich ist, – die besonderen Vorschriften für den ebenfalls in die gesetzliche Rücklage einzustellenden Betrag der Entnahme aus dem Überschuss, – die Befugnisse und Zuständigkeiten der Mitglieder jedes Organs, – die Einzelheiten der Bestellung und der Abberufung der Mitglieder dieser Organe, – die Mehrheits- und Beschlussfähigkeitsregelungen, – die Dauer des Bestehens der SCE, wenn diese begrenzt ist. Gemäß Art. 6 SCE-VO muss der Sitz der SCE innerhalb der EU liegen und zwar in dem Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung der SCE befindet. Die Verlegung des Sitzes innerhalb

58 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 6 Rdn. 28; für die AG zu § 121 Abs. 3 Nr. 4 AktG: Kubis in Münchener Kommentar zum AktG § 121 Rdn. 69; Hüffer/Koch AktG § 121 Rdn. 10e; a. A. Spindler/Stilz AktG § 121 Rdn. 47. Holthaus/Lehnhoff

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Weiterer zwingender Satzungsinhalt

der EU führt gemäß Art. 7 Abs. 1 SCE-VO weder zur Auflösung der SCE noch zur Gründung einer neuen juristischen Person. An die Verlegung des Sitzes sind in Art. 7 Abs. 2 SCE-VO jedoch umfangreiche Voraussetzungen (Verlegungsplan), Eintragungs- und Informationspflichten geknüpft. § 10 SCEAG legt fest, dass bei Auseinanderfallen von Sitz und Verwaltung ein Amtslöschungsverfahren gemäß § 397 S. 2 FamFG durchgeführt werden muss (vgl. Art. 73 Abs. 3 und 4 SCE-VO). Wird innerhalb einer bestimmten Frist der Aufforderung nicht genügt, den vorschriftswidrigen Zustand zu beenden, hat das Gericht die SCE nach den § 395 i. V. m. § 393 Abs. 3 und 4 FamFG als nichtig zu löschen. Nähere Regelungen zum Gläubigerschutz bei Sitzverlegung enthält § 11 SCEAG in Anlehnung an § 22 UmwG.

§ 7 Weiterer zwingender Satzungsinhalt Die Satzung muss ferner bestimmen: 1. den Betrag, bis zu welchem sich die einzelnen Mitglieder mit Einlagen beteiligen können (Geschäftsanteil), sowie die Einzahlungen auf den Geschäftsanteil, zu welchen jedes Mitglied verpflichtet ist; diese müssen bis zu einem Gesamtbetrage von mindestens einem Zehntel des Geschäftsanteils nach Betrag und Zeit bestimmt sein; 2. die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, welche zur Deckung eines aus der Bilanz sich ergebenden Verlustes zu dienen hat, sowie die Art dieser Bildung, insbesondere den Teil des Jahresüberschusses, welcher in diese Rücklage einzustellen ist, und den Mindestbetrag der letzteren, bis zu dessen Erreichung die Einstellung zu erfolgen hat.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3.

2 Geschäftsanteil, Einzahlungen 2 Geschäftsanteil 5 Geschäftsguthaben Einzahlungspflichten auf Geschäftsan9 teile 19 Sonstige Leistungspflichten

4.

1

III.

Regelungen über Buchführung und Jahresab27 schluss

IV. 1. 2. 3.

29 Die Bildung von Rücklagen 29 Das Eigenkapital der eG 30 Gesetzliche Rücklage 35 Andere Rücklagen

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

36

I. Allgemeines Wie § 6 enthält auch § 7 Bestimmungen, die in jeder Satzung1 einer eG der Regelung bedürfen. 1 In gleicher Weise handelt es sich auch hier um zwingende Vorschriften wegen der Folgen unvollständiger oder fehlerhafter Satzungsregelungen (vgl. Erl. zu § 6 Rdn. 28.). Eine weitere zwingende Vorschrift über den Inhalt der Satzung befindet sich in § 36 Abs. 1 S. 2 (Regelung der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats). § 7 Nr. 2 der früheren Fassung – Grundsätze für die Aufstellung und Prüfung der Bilanz – wurde durch das Bilanzrichtlinie-Gesetz 1985 aufgehoben; Nr. 2 wurde neu gefasst: der Begriff „Reservefonds“ wurde ersetzt durch die Bezeichnung „gesetzliche Rücklage“. Der in die gesetzliche Rücklage einzustellende Betrag bemisst sich seitdem nach einem Teil des „Jahresüberschusses“, nach der alten Fassung nach einem Teil des „jährli-

1 Die Begriffe „Statut“ und „Genosse“ wurden durch die GenG-Novelle 2006 in „Satzung“ und „Mitglied“ umgeändert. 99

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§7

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

chen Reingewinns“. Das Agrarmarktstrukturgesetz verpflichtet Erzeugergemeinschaften, in der Satzung weitere Bestimmungen zu treffen, vgl. § 6 Rdn. 4.

II. Geschäftsanteil, Einzahlungen 1. Geschäftsanteil 2 Der Geschäftsanteil ist lediglich eine in der Satzung festzulegende abstrakte Beteiligungsgröße, die den Höchstbetrag einer Einlage bezeichnet – unabhängig von der Möglichkeit, mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass der Begriff des Geschäftsguthabens nicht in das System des Gesellschaftsrechts passt,2 erst recht nicht zum Geschäftsanteil der GmbH. Der Geschäftsanteil gibt nicht die tatsächliche Höhe der Kapitalbeteiligung eines Mitgliedes an und ist daher nicht zu bilanzieren. Die Formulierung des § 7 Nr. 1 ist missverständlich, da die Satzung nur die betragsmäßige Höhe eines Anteils festlegt. Die Höhe der Beteiligung eines Mitglieds ergibt sich dagegen aus der Summe der übernommenen Anteile. Dass § 7 weiterhin zwischen Anteil und Guthaben differenziert, erschwert das Verständnis weiter. 3 Die Satzung muss den Betrag des Geschäftsanteils in Euro festlegen; er muss für alle Mitglieder gleich sein.3 Sie können jedoch durch Festlegung einer Staffelbeteiligung zur Zeichnung weiterer Anteile in Abhängigkeit objektiver Kriterien, wie z. B. der Höhe des mit der eG getätigten Umsatzes, verpflichtet werden. Auch für die Notwendigkeit angestellter Manager, als Vorstände gem. § 9 Abs. 2 die Mitgliedschaft zu erwerben und Anteile zu zeichnen, bietet für eine differenzierende Beteiligungsverpflichtung eine praktikable Lösung. Ein Mindest- oder Höchstbetrag ist im Gesetz nicht bestimmt; der Geschäftsanteil sollte jedoch auf volle Euro lauten und mindestens 1,00 Euro betragen. Die Verpflichtung, wie bis 2001 gem. § 64 Abs. 2 DMBG den Anteil auf volle DM festzusetzen, ist durch Art. 3 § 7 EuroEG entfallen. Eine Verpflichtung, durch Satzungsänderung auf Euro umzustellen, besteht nicht; es gilt insoweit der amtliche Umrechnungskurs. Mit der Aufhebung des WGG ist bei WohnGen die Rechtsgrundlage für die Festlegung des Geschäftsanteils auf einen Mindestbetrag und seiner Einzahlung innerhalb von 3 Jahren nach Erwerb der Mitgliedschaft entfallen. Soweit die Anerkennungsbehörde einen höheren Betrag oder eine andere Einzahlungsfrist festgesetzt hatte, kann durch Satzungsänderung etwas anderes bestimmt werden. 4 Die Satzung kann die Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen zulassen oder eine solche Beteiligung zur Pflicht machen (§ 7a). Die Zerlegung des Geschäftsanteils bedarf gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 8 der qualifizierten Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen; Näheres regelt § 22b. Die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen ist im Gesetz nicht geregelt. Es besteht dafür in Zusammenhang mit der Erhöhung des Geschäftsanteils ein praktisches Bedürfnis. Rechtliche Bedenken dagegen bestehen nicht. § 67b, eingeführt durch GenG-Novelle 1973, lässt die Kündigung einzelner Geschäftsanteile zu.

2. Geschäftsguthaben 5 Das Geschäftsguthaben stellt den variablen Betrag dar, der tatsächlich auf den oder die Geschäftsanteile eingezahlt ist. Es kann sich dabei um unmittelbare Einzahlungen der Mitglieder handeln oder um Gutschriften aus Gewinnanteilen oder Rückvergütungen, ggf. vermindert um Verlustzuweisungen. Das Geschäftsguthaben ist Bestandteil des Eigenkapitals (hinsichtlich der Bilanzierung des Eigenkapitals und IAS/IFRS vgl. 8a Rdn. 3 ff.) der eG. Auf Grund der Verordnung (EU) Nr. 575/ 2 Beuthien GenG § 7 Rdn. 1. 3 RGZ 64, 193. Holthaus/Lehnhoff

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213 vom 26.6.20134 zählen Geschäftsguthaben nur dann zum harten Eigenkapital, wenn sie nicht auszahlbar sind, z. B. die Satzung einen Mindestbetrag enthält (EK aber dann auch nur insoweit) oder die Auszahlung von einer Entscheidung der eG abhängig gemacht wird. In der Praxis sehen die Satzungen der Kreditgenossenschaften vor, dass es zur Auszahlung nach einer Kündigung eines Beschlusses von Vorstand und Aufsichtsrat bedarf. Das Geschäftsguthaben vermindert sich, soweit es zur Deckung von Bilanzverlusten abgeschrieben wird. Das Geschäftsguthaben eines Mitglieds kann nicht höher sein als der Gesamtbetrag der von ihm gezeichneten Geschäftsanteile. Darüberhinausgehende Zuweisungen sind nicht Geschäftsguthaben und damit nicht Eigenkapital, sondern begründen eine Forderung des Mitglieds gegen die eG. Ein Aufpreis (Agio) über den Betrag der Geschäftsanteile hinaus wird nicht Geschäftsgut- 6 haben. Solche Zahlungen haben rechtlich den Charakter von Eintrittsgeld. Sie sind der Kapitalrücklage zuzuführen. Ein Nachlass bei der Übernahme von Geschäftsanteilen (Disagio) ist aufgrund der Regelung in § 22 Abs. 4 nicht möglich. Für eine z. B. steuerliche Bewertung der Geschäftsguthaben ist kein Raum. Die Beteiligung an einer eG hat personalen Charakter; der „innere Wert“ des Unternehmens kommt auch bei der Auseinandersetzung nicht zum Ausdruck. Aus der Sicht der eG und der Mitglieder sind Geschäftsguthaben jeweils zum Nominalbetrag anzusetzen. Bei Verwendung von Geschäftsguthaben zur Beseitigung von Verlusten vermindert sich entsprechend der Nominalbetrag der Geschäftsguthaben, nicht die Geschäftsanteile. Als wesentlicher Bestandteil des Eigenkapitals unterliegt das Geschäftsguthaben den allge- 7 meinen Grundsätzen der Kapitalerhaltung. Wegen Verpfändung, Abtretung und Pfändung des Geschäftsguthabens bzw. Auseinandersetzungsguthabens siehe § 22 Abs. 4. Das Geschäftsguthaben – nicht die Mitgliedschaft – kann gemäß § 76 übertragen werden. Eine Auszahlung des Geschäftsguthabens ist nicht zugelassen. Bei Herabsetzung des Geschäftsanteils, unter Beachtung des Gläubigerschutzes gemäß § 22 Abs. 2, ebenfalls bei einer Verschmelzung, handelt es sich hinsichtlich der freiwerdenden Beträge nicht um die Auszahlung von Geschäftsguthaben. Genossenschaftsrechtliche Gestaltungsformen gestatten keine hiervon abweichende Handhabung.5 Die Satzung kann nicht auf Dauer das Recht der Mitglieder ausschließen, den Geschäftsanteil voll einzuzahlen; sie kann jedoch bestimmen, dass festgesetzte Raten einzuhalten sind. Während einzelne Geschäftsanteile gekündigt werden können (§ 67b), ist eine Kündigung eines Teils der Geschäftsguthaben nicht möglich. Das Geschäftsguthaben kann einheitlich oder als Ganzes übertragen werden (§ 76). Diese rechtliche Gestaltung der Mitgliederbeteiligung führt bei eG, die förderaktiv sind und 8 keine oder nur geringe Dividende zahlen, zu der Schwierigkeit, ausreichend Eigenkapital von den Mitgliedern zu erhalten. Verstärkt wird dieses Problem durch den de lege lata nur zu Lasten der eG zu befriedigenden Wunsch nach einer Beteiligung der Mitglieder am inneren Wert der eG. Der Beteiligungsfonds des § 73 Abs. 3 führt im Falle des Ausscheidens zu einem Kapitalabfluss der eG. Eine Lösung kann die Übertragung des Geschäftsbetriebs auf eine Kapitalgesellschaft, die auch für dritte Investoren interessant ist, z. B. eine AG, und deren Hauptgesellschafter mit verbleibender Leitungsmacht die eG ist, sein.6 Die optionale Zulassung investierender Mitglieder ist eine weitere Möglichkeit in diese Richtung.

3. Einzahlungspflichten auf Geschäftsanteile Die Satzung muss bestimmen, welche Einzahlungspflichten für die Mitglieder in Bezug auf die 9 Geschäftsanteile bestehen. Als gesetzliche Mindestvoraussetzung ist nur erforderlich, dass hinsichtlich eines Zehntels des Geschäftsanteils festgelegt wird, welche Beträge zu welchen Zeitpunkten einzuzahlen sind. Über die Differenz von ⁹⁄₁₀ zum gesamten Geschäftsanteil muss die 4 ABl. L 176 vom 27.6.2013 S. 1 ff. 5 BVerwG GW 1985, 424 f. 6 Strieder Eigenkapitalbeschaffung bei genossenschaftlichen Unternehmen, ZfgG 2000, 201 ff. 101

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Satzung keine Regelung enthalten. Insoweit besteht dann keine weitere Einzahlungspflicht. Diese Zahlungspflichten sind dann von der GV durch Beschluss festzulegen (§§ 50, 87a). Grundsätzlich entsteht die Einzahlungspflicht mit Eintragung der Satzung, aus der sich die Regelung ergibt. Bei Gründung der eG kann die Verpflichtung jedoch bereits vor Eintragung der Satzung durch Satzungsvereinbarung entstehen.7 Diese Einzahlungen werden nach der Eintragung als Geschäftsguthaben auf die Einzahlungspflicht der Mitglieder angerechnet. Im Falle der Erhöhung des Geschäftsanteils gilt Entsprechendes; die zusätzliche Einzahlungspflicht kann sich unter steuerlichen Gesichtspunkten vor Eintragung der Satzungsänderung bereits aus dem satzungsändernden Beschluss ergeben.8 Es ist folgerichtig, diese Grundsätze auch auf Satzungsbeschlüsse zur Übernahme von Pflichtbeteiligungen anzuwenden. Bei der Übernahme mehrerer Geschäftsanteile im Rahmen einer Pflichtbeteiligung gilt die Regelungspflicht in Höhe von ⅒ für jeden einzelnen Geschäftsanteil. Das Gesetz spricht grundsätzlich vom „Geschäftsanteil“, auch wenn mehrere Geschäftsanteile gemeint sind. Die Regelung in § 7 Nr. 1 letzter Halbsatz soll sicherstellen, dass ein sich aus der Satzung ergebender Mindestbetrag an Geschäftsguthaben der eG auch tatsächlich zur Verfügung gestellt wird. Während für den Geschäftsanteil in der Satzung ein Betrag in Euro anzugeben ist, genügt für die Regelung der Einzahlungspflicht die Bezugnahme auf diesen Betrag, z. B. durch Angabe eines Prozentsatzes des Geschäftsanteils. Leistungen auf Geschäftsanteile mussten Bareinzahlungen sein. Mit der GenG-Novelle 2006 wurden Sacheinlagen für zulässig erklärt (vgl. § 7a Abs. 3). Hierzu ist eine Regelung in der Satzung erforderlich. Zulässig ist die Anweisung des Mitglieds an die eG, eine gegen die eG zustehende Geldforderung dem Geschäftsguthaben gutzuschreiben. Es handelt sich dabei nicht um eine verbotene Aufrechnung (vgl. § 22 Abs. 5). Im Rahmen des ⅒-Betrages kann die Satzung nicht bestimmen, dass die genossenschaftliche Rückvergütung auf den Geschäftsanteil einzuzahlen ist; soweit es sich um eine Einzahlung handelt, die über den ⅒-Betrag hinausgeht, ist aber eine solche Satzungsregelung möglich. Es dürfte sich auch nicht um einen Verstoß bei der Zumessung der Rückvergütung handeln – relative Gleichbehandlung genügt. Während der Geschäftsanteil für alle Mitglieder gleich hoch sein muss (absolute Gleichbehandlung), kann die Einzahlungspflicht gestaffelt sein, wenn dafür eine sachliche Begründung besteht (relative Gleichbehandlung). Es können unterschiedlich hohe Einzahlungspflichten für die einzelnen Mitglieder festgelegt werden, wenn die Differenzierung sachlich begründet ist (z. B. Umfang der Inanspruchnahme der eG), z. B. auch durch die Verpflichtung zur Gutschrift unterschiedlich hoher Rückvergütungsbeträge. Inzwischen hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass auch eine nachträgliche Differenzierung durch Satzungsänderung möglich ist.9 Ein solches Verfahren dürfte unproblematisch sein, wenn es dafür sachliche Gründe gibt, denen nicht durch unterschiedliche Pflichtbeteiligung (§ 7a) entsprochen werden kann. Eine gestaffelte Einzahlungspflicht kann z. B. unterscheiden zwischen aktiven Mitgliedern und solchen, die gemäß § 9 Mitglied sein müssen.10 Die Vorschrift gilt grundsätzlich für jeden Geschäftsanteil, bei freiwillig übernommenen Geschäftsanteilen vgl. aber § 15b. Sind mehrere Geschäftsanteile übernommen und wird nachträglich der Geschäftsanteil erhöht, so gilt die satzungsgemäße Einzahlungspflicht für jeden Geschäftsanteil entsprechend den erhöhten Beträgen. Die Satzung kann unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bestimmen, dass für die verschiedenen Geschäftsanteile eines Mitglieds unterschiedliche Einzahlungspflichten gelten. Im gesetzlich vorgegebenen Rahmen kann die Satzung eine Einzahlungsregelung enthalten, die den Bedürfnissen der jeweiligen eG entspricht. So ist auch die Einräumung von Ratenzahlung durch den Vorstand möglich, z. B. mit folgender Satzungsformulierung: „Der Geschäftsanteil ist sofort in voller Höhe einzuzahlen. Der Vorstand kann auf Antrag die Einzahlung in Raten 7 BGHZ 15, 66. 8 BFH 76, 808 = BStBl. III 1963, 294. 9 Beuthien GenG § 7 Rdn. 8, a. A. Müller GenG § 7 Rdn. 11 unter Verweis auf KG JFG 5, 279 = JW 1928, 1604. 10 Grds. zust. Beuthien GenG § 7 Rdn. 8; Müller GenG § 7 Rdn. 11. Holthaus/Lehnhoff

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zulassen. In diesem Fall sind auf den Geschäftsanteil sofort nach Eintragung im Genossenschaftsregister Euro … einzuzahlen. Vom Beginn des folgenden Monats/Quartals ab sind monatlich/vierteljährlich weitere Euro … einzuzahlen, bis der Geschäftsanteil erreicht ist“, so z. B. Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken.11 Solche Regelungen, wie z. B. die Einräumung von Ratenzahlungen, müssen stets eine Grundlage in der Satzung haben.12 Die Festlegung von Fälligkeit und Höhe der einzelnen Rate kann z. B. nicht dem Vorstand überlassen bleiben (vgl. auch § 50). Der Vorstand ist ohne Regelung in der Satzung nicht berechtigt, fällige Einzahlungen zu stunden. Nur ausnahmsweise kann unter Berücksichtigung der Interessen der eG und des jeweiligen Mitglieds eine solche Stundung gerechtfertigt sein, wenn die Durchsetzung der Einzahlungspflicht gegenüber dem Mitglied gegen die genossenschaftliche Treuepflicht verstoßen würde (vgl. Erl. zu §§ 18 Rdn. 37 ff.; 22 Rdn. 15). Dem Vorstand ist es nicht überlassen, die Höhe des Betrags zu bestimmen, die von Rückvergütungen oder vom Mitglied als Einzahlung einzubehalten sind. Dem gesetzlichen Erfordernis, in Höhe von ⅒ des Geschäftsanteils eine Einzahlungspflicht nach Höhe und Zeit zu regeln, ist aber nicht dadurch entsprochen, dass die Satzung lediglich vorsieht, dass die Einzahlungen allein durch Gutschrift der jeweiligen Rückvergütung erfolgen sollen. Ebenfalls nicht ausreichend wäre es, wenn zwar die Einzahlung von einem Zehntel des Geschäftsanteils nach Betrag und Zeit festgelegt ist, die Einzahlung des Restbetrags von neun Zehnteln aber von einer „Anforderung durch den Vorstand“ abhängig sein soll. Die Einzahlungsverpflichtung verjährt nach drei Jahren (§ 195 BGB). Versäumt der Vorstand geeignete Maßnahmen zur Beitreibung offener Zahlungen, macht er sich schadensersatzpflichtig. Die Satzung kann im Rahmen von § 7 bestimmen, dass auch bei Pflichtbeteiligungen (ent- 14 gegen § 15b Abs. 2) alle Geschäftsanteile voll eingezahlt sein müssen, bevor neue Beteiligungen zugelassen werden. Es ist zulässig und üblich, entsprechend § 19 Abs. 1 durch die Satzung zu bestimmen, dass bis zur vollen Einzahlung des Geschäftsanteils Gewinnanteile oder Rückvergütungen ganz oder teilweise dem Geschäftsguthabenkonto gutgeschrieben werden. Eine Gewinnauszahlung ist gesetzlich ausgeschlossen, bis ein durch Verlust abgeschriebenes Geschäftsguthaben wieder aufgefüllt ist (§ 19 Abs. 2). Einzahlungen auf den ersten Erwerb von Geschäftsanteilen sind bei WohnGen wohnungs- 15 bauprämienbegünstigt; darunter fallen auch Einzahlungen auf den durch Verlustabschreibung geminderten oder durch Beschluss der GV/VV erhöhten Geschäftsanteil sowie Eintrittsgelder (eingehend Abs. 2 R 5 WoPR 2002). Im Wege der Auslegung des geltenden Rechts ist eine Verwendung von Bausparmitteln zum Erwerb von Anteilen an Wohnungsbaugenossenschaften als prämien- und steuerunschädlich anzusehen, vorausgesetzt, dass die Bausparverträge bereits zugeteilt sind.13 Bei Bau- und WohnGen i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 WoPG, § 3 WoPDV ist das Eintrittsgeld prämienbegünstigt. Wird eine eG gegründet, z. B. im Zusammenhang mit der Übertragung des Vermögens eines Vereins, so können die Geschäftsguthaben der Mitglieder aus dem übernommenen Vermögen des Vereins als eingezahlt gutgeschrieben werden. § 22 Abs. 5 verbietet dem Mitglied die Aufrechnung von Forderungen gegen die eG mit Ein- 16 zahlungsansprüchen auf Geschäftsanteile. Eine Aufrechnung durch die eG ist zulässig, soweit dies tatsächlich zu einer entsprechenden Gutschrift auf dem Geschäftsguthabenkonto führt.14 Es handelt sich nicht um eine verbotene Aufrechnung, wenn das Mitglied die eG anweist, Geldforderungen gegen die eG dem Geschäftsguthabenkonto gutzuschreiben und diese Gutschrift tatsächlich erfolgt. Es wäre nicht sinnvoll, Barauszahlungen an das Mitglied zu verlangen, um diese Beträge dann wieder auf das Geschäftsguthabenkonto einzuzahlen. Werden Einzahlungen des Mitglieds entgegen der Satzung nicht Geschäftsanteilen gutgeschrieben, sondern z. B. als Eintrittsgelder verbucht, so hat das Mitglied tatsächlich kein Geschäftsguthaben und beim 11 Vgl. auch Gräser/Holthaus Die Satzung der Kreditgenossenschaften S. 137; Schulte/Zgaga Erläuterungen zur Satzung der gewerblichen eG, § 37. 12 BGH DB 2009, 1457. 13 BdF, Schr. v. 4.7.1995 – IV B 6 – S 1961 – 63/95. 14 Vgl. BGHZ 15, 52 zur GmbH. 103

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Ausscheiden keinen Auseinandersetzungsanspruch, unter Umständen aber Bereicherungs- oder Schadenersatzansprüche gegen die eG (über § 31 BGB). 17 Einzahlungsansprüche gegen die Mitglieder, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, sind Masseforderungen nach § 38 InsO, auch wenn sie erst nach Verfahrenseröffnung fällig geworden sind.15 In der Insolvenz des Mitglieds können Einzahlungsforderungen von der eG aber nicht mehr geltend gemacht werden, die erst nach Verfahrenseröffnung z. B. durch Erhöhung der Einzahlungspflichten begründet worden sind (§ 38 InsO). In der Insolvenz der eG endet grundsätzlich die Verpflichtung zur Leistung von Einzahlungen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig werden (wegen der Einzelheiten vgl. Erl. zu § 101). Einzahlungspflichten auf Geschäftsanteile enden mit der Beendigung der Mitgliedschaft, auch wenn zu diesem Zeitpunkt Ansprüche der eG aus rückständigen Pflichteinzahlungen bestanden haben. Rückständige Pflichteinzahlungen müssen aber von ausscheidenden Mitgliedern gezahlt werden, wenn die Geschäftsguthaben der Mitglieder zur Deckung von Bilanzverlusten herangezogen werden und die vorhandenen Guthaben der ausgeschiedenen Mitglieder dafür nicht ausreichen. Wegen wiederauflebender Zahlungspflichten bei Auflösung der eG vgl. § 75. Die Kündigung der Mitgliedschaft als solche berührt jedoch nicht fällige Einzahlungspflichten. Entsprechendes gilt für den Ausschluss. Allerdings kann die eG nach § 242 BGB verpflichtet sein, auf die Durchsetzung von Einzahlungsansprüchen in diesen Fällen zu verzichten. Entscheidend ist hier, ob Gläubigerinteressen verletzt werden. 18 Abschreibung des Geschäftsguthabens zur Deckung von Bilanzverlusten bedeutet nicht Herabsetzung des Geschäftsanteils. Grundsätzlich ist neben den Rücklagen nur das vorhandene Geschäftsguthaben zur Verlustdeckung heranzuziehen (vgl. § 19). Reichen die Geschäftsguthaben nicht aus, bleibt nur Verlustvortrag oder Erhöhung der Einzahlungen auf den Geschäftsanteil, ggf. Erhöhung des Geschäftsanteils selbst. Ist das Geschäftsguthaben infolge Abschreibungen ganz oder z. T. verloren, begründet dies für die Mitglieder keine neuen Einzahlungspflichten, soweit das Geschäftsguthaben durch Einzahlungen gebildet worden ist, vgl. auch Erl. zu § 19 Rdn. 22.16 Einzahlungen aus Rückvergütungen gelten wegen der Rechtsnatur der Rückvergütung als Einzahlung durch die Mitglieder; also grds. keine Auffüllungspflicht bei Abschreibung zur Verlustdeckung. Eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung abgeschriebener Geschäftsguthaben besteht jedoch, soweit die Geschäftsguthaben aus Gewinnzuschreibungen entstanden sind.17 Wird das Geschäftsguthaben nach § 76 übertragen, so erlöschen die Einzahlungspflichten des Veräußerers. Der Erwerber erfüllt seine eigene Einzahlungspflicht in Höhe des übernommenen Geschäftsguthabens. Soweit Geschäftsguthaben für einen oder mehrere Geschäftsanteile wegen Verlustdeckung nicht mehr vorhanden sind, bleiben die Geschäftsanteile nominell bestehen; dies kann Bedeutung haben für die mit jedem Geschäftsanteil verbundene Nachschusspflicht. Soweit Mitglieder über ihre Zahlungspflichten hinaus Einzahlungen auf Geschäftsanteile geleistet haben, stehen auch diese unbeschränkt zur Verlustdeckung zur Verfügung. 18a Die Einzahlungsansprüche verjähren in 10 Jahren (§ 22 Abs. 6). Von satzungsmäßigen Einzahlungspflichten kann nicht durch Einzelvereinbarung zwischen eG (Vorstand) und Mitglied abgewichen werden. Der Anspruch kann auch nicht durch die eG verwirkt werden, da die eG eine geschuldete Einzahlung nicht erlassen darf (§ 22 Abs. 4).

4. Sonstige Leistungspflichten 19 Die Mitglieder können durch die Satzung noch zu weiteren Leistungen verpflichtet werden; diese können in Geldleistungen, Sach- oder Dienstleistungen oder in sonstigen Leistungspflichten, wie z. B. Verpflichtungen zur Inanspruchnahme von Einrichtungen der eG bestehen. Das 15 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7 Rdn. 17; Beuthien GenG § 7 Rdn. 7. 16 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7 Rdn. 14 u. § 19 Rdn. 51. 17 RGZ 106, 403, 405; RGZ 68, 93. Holthaus/Lehnhoff

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geltende Recht enthält dafür aber klare Beschränkungen unter Beachtung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass die Pflichten aus einer Mitgliedschaft nicht gegen den Willen des einzelnen Mitglieds beliebig erweitert werden können. Kartellrechtliche Schranken z. B. bei Bezugs-, Abnahme-, und Andienungspflichten sind zu beachten. Sachleistungen, Dienstleistungen sowie Verpflichtungen zur Inanspruchnahme von Einrichtungen der eG können gemäß § 16 Abs. 3 mit qualifizierter Mehrheit von ⁹⁄₁₀ der abgegebenen Stimmen durch Satzungsänderung eingeführt werden. Zahlungspflichten gegenüber der eG aufgrund Satzungsbestimmungen sind in folgenden 20 Fällen möglich: – Einzahlungen auf Geschäftsanteile, – Zahlung des Fehlbetrags beim Ausscheiden gemäß der Nachschusspflicht (§ 73 Abs. 2), – Nachschusspflicht (§ 105), – weitere Einzahlungen zur Abwendung der Insolvenz (§ 87a), – Eintrittsgeld, – Konventionalstrafen, – periodische (z. B. monatliche) Beiträge für die Bereitstellung von Leistungen, § 16 Abs. 3 Satz 2. Eintrittsgeld kann als Bedingung des Eintritts in der Satzung festgelegt werden.18 Die Verpflich- 21 tung zur Zahlung muss nicht schon im Augenblick des Beitritts bestehen, sondern kann auch an künftige ungewisse Ereignisse geknüpft werden, z. B. Aufnahme der Milchlieferung. Eintrittsgelder können schon vor Beginn der Mitgliedschaft erhoben werden, wenn dafür eine Anspruchsgrundlage, Vertrag oder Satzung, besteht. Entsteht die Mitgliedschaft nicht, so entfällt die Geschäftsgrundlage für das Eintrittsgeld. Sieht die Satzung im Zusammenhang mit dem Beitritt zur eG z. B. „verlorene Baukostenzuschüsse“ vor, so haben diese den Charakter von Eintrittsgeldern. Werden solche Zuschüsse später verlangt, so kann dies nur auf der Grundlage einer Individualvereinbarung geschehen. Die Einführung eines Eintrittsgeldes durch Satzungsänderung bedarf der ¾-Mehrheit, es sei denn, die Satzung sieht andere Mehrheiten vor (§ 16 Abs. 4). Es kann vorgesehen werden, dass Eintrittsgelder nach Ausscheiden des Mitglieds zurückzuzahlen sind. Dies bedarf grundsätzlich einer Regelung in der Satzung. Falls Mitglieder durch Kündigung ausscheiden und dann wieder neu beitreten, wird das in der Satzung vorgesehene Eintrittsgeld erneut fällig. Das Eintrittsgeld kann unterschiedlich hoch sein, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist, z. B. bei Molkereigenossenschaften je nach Anzahl der Kühe oder Cent je Kilogramm gelieferter Milchmenge.19 Der Grundsatz der relativen Gleichbehandlung wird dadurch nicht verletzt. Neben diesem satzungsmäßigen Eintrittsgeld kann im Rahmen des Zulassungsverfahrens mit dem Bewerber vereinbart werden, dass die Aufnahme in die eG nur gegen Zahlung eines „Eintrittsgeldes“ erfolgt, auch wenn hierfür eine Beschlussfassung der GV/ VV vorgesehen ist.20 Dies folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, zumal ein Anspruch, ohne Vorbedingungen in eine eG aufgenommen zu werden, nicht besteht,21 es sei denn, er ergibt sich aus dem Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 GWB. Hat die Verpflichtung zur Zahlung eines Eintrittsgeldes ihre Grundlage in der Satzung, muss 22 zumindest eine Höchstgrenze festgelegt werden.22 Es empfiehlt sich, einen festen Betrag oder eine Staffel festzuschreiben. In diesem Rahmen kann dann die Frage, zu welchem Zeitpunkt 18 RGZ 62, 303; 135, 55; OLG Bamberg Urt. v. 3.12.1980, Az. 3 U 113/80; LG Lüneburg Urt. v. 15.7.2019, Az. 10 O 18/ 19 – unveröffentlicht; Müller GenG § 7 Rdn. 24; Paulick S. 197; Beuthien GenG § 7 Rdn. 14. 19 LG Lüneburg Urt. v. 15.7.2019, Az. 10 O 18/19. 20 LG Lüneburg Urt. v. 15.7.2019, Az. 10 O 18/19; a. A. Beuthien GenG § 15 Rdn. 22, der eine Satzungsgrundlage fordert; Müller GenG § 7 Rdn. 24. 21 OLG Bamberg BB 1982, 272 mit Anm. Ehlenz; Anm. Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1982, 233; LG Lüneburg Urt. v. 15.7.2019, Az. 10 O 18/19. 22 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7 Rdn. 30, die nur die Festlegung dem Grunde nach für erforderlich hält. 105

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welcher Teilbetrag zu leisten ist, der Beschlussfassung der GV/VV vorbehalten bleiben. Dies berücksichtigt den Grundsatz, dass Mitglieder und Beitrittswillige erkennen können, welche Höchstbelastungen auf sie zukommen können. Hat die eG eine relative oder überlegene Marktmacht (§ 20 Abs. 1 GWB) oder eine marktbeherrschende Stellung (§ 18 GWB), darf sie das Eintrittsgeld nicht so hoch festsetzen, dass es Interessenten vom Beitritt abhält, es wäre aus kartellrechtlichen Gründen nichtig.23 Das von den Mitgliedern gezahlte einmalige Eintrittsgeld kann als Mitgliederbeitrag nach § 8 Abs. 5 KStG für die eG steuerfrei sein. Voraussetzung hierfür ist, dass es aufgrund der Satzung erhoben wird, es die mitgliedschaftliche Sphäre betrifft und nicht Entgelt für eine konkrete Gegenleistung der Personenvereinigung ist.24 Das Eintrittsgeld wird in die Kapitalrücklage als freie Rücklage eingestellt (§ 272 Abs. 2 HGB). 23 Darüberhinausgehende Zahlungspflichten können ihre Grundlage nur in Einzelvereinbarungen haben. Dies gilt auch für die Verpflichtung, die Dividende dem Geschäftsguthabenkonto gutzuschreiben.25 Sie sind grundsätzlich nur als Entgelt für konkrete Leistungen der eG zulässig. Allgemeine Betriebskosten26 und entstehende Verluste können nicht aufgrund von Satzungsbestimmungen auf die Mitglieder verteilt werden.27 Insoweit ist es auch nicht zulässig, allgemeine Betriebskosten z. B. als später zu erhebende Eintrittsgelder zu deklarieren. Gleichmäßige wiederkehrende Zahlungspflichten sind möglich, wenn die Art der Leistung der eG dies rechtfertigt; z. B. Beiträge für Funkdienst einer Taxigenossenschaft ohne Rücksicht auf Inanspruchnahme.28 Diese Beiträge können gestaffelt sein, z. B. nach der Anzahl der betriebenen Taxen. Der Grundsatz der Zumutbarkeit ist zu beachten.29 Ein solcher pauschalierter Kostenbeitrag gehört zum Bereich der Kundenbeziehung, Rechtsgrundlage kann daher nicht die Satzung sein; enthält die Satzung z. B. die Regelung, dass Vorstand und Aufsichtsrat über die Höhe einer Kostenumlage beschließen, so ist dies lediglich eine interne Regelung der Zuständigkeit. Die Vereinbarung kommt durch Einzelzustimmung zustande, auch durch Unterwerfung unter eine Rahmenvereinbarung, in der künftige Änderungen bereits vorgesehen sind, z. B. Allgemeine Geschäftsbedingungen. Nur ausnahmsweise kann ein Beitrag zu solchen Betriebskosten seine Grundlage in der Satzung haben und zwar dann, wenn die Eigenart der genossenschaftlichen Leistung dies bedingt und die Existenz der eG anders nicht gesichert werden kann, weil dadurch auch die mitgliedschaftsrechtliche Beziehung jedes Einzelnen zur eG berührt wird (vgl. auch § 16 Abs. 2 Satz 2 zu sonstigen Beiträgen). 24 In der Satzung können grundsätzlich Konventionalstrafen vorgesehen werden.30 Es ist hier zwischen Vertragsstrafen i. S. v. §§ 339 ff. BGB und Vereinsstrafen zu unterscheiden. Vertragsstrafe gemäß § 339 BGB ist das Versprechen eines Schuldners gegenüber dem Gläubiger, für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, eine bestimmte Geldsumme als Strafe zu zahlen. Die Grenzziehung zwischen Vertragsstrafen und Vereinsstrafen ist nicht eindeutig möglich; die Aufnahme in die Satzung wird in aller Regel ein Indiz dafür sein, dass es sich um eine Vereinsstrafe handelt.31 Es ist aber auch denkbar, dass Vertragsstrafen in der Satzung geregelt werden, dann aber nur den Rechtscharakter von Einzelvereinbarungen, ggf. von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, haben. Vereinsstrafen verfolgen demgegenüber den Zweck, die Einhaltung mitgliedschaftlicher Pflichten zu sichern; sie beruhen 23 24 25 26 27 28 29 30

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7 Rdn. 31. BFH BStBl. 1964 III, 277 = BlfG 1965, 153. Zum Ausschüttungs-Rückholverfahren, siehe Erl. zu § 18. RGZ 62, 314. KG JFG 9, 146; OLG Rspr. 6, 193; 16, 108; OLG Braunschweig JW 1936, 1387. LG Nürnberg Urt. v. 7.10.1980, Az.5 O 6606/77. BGH Urt. v. 7.10.1980, KZR 25/79, BB 1981, 140. RGZ 38, 15; 47, 151; 68, 93; BGHZ 21, 370; 36, 114; BGH Beschl. v. 27.6.2017, Az. II ZR 5/16, NZG 2017 S. 1270; OLG Schleswig ZfgG 1969, 87. 31 So LG Hanau in WuB 1986, 1405 m. Anm. Aepfelbach. Holthaus/Lehnhoff

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nicht auf Vertrag, sondern auf der genossenschaftlichen Autonomie und der Unterwerfung der Mitglieder unter die Satzung.32 Die Vereinsstrafe muss unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes an konkrete Tatbestände gebunden sein. Sie ist keine Ermessensentscheidung, z. B. des Vorstands. Das Strafverfahren bedarf einer Regelung in der Satzung. Ein Verschulden ist nicht notwendig;33 auch rein objektive Gesichtspunkte können eine Vereinsstrafe rechtfertigen.34 Zulässig ist die Festlegung einer Strafe z. B. für den Fall, dass ein Mitglied seine satzungsmäßige Pflicht verletzt, bei Verpachtung den Pächter zu verpflichten, an die eG zu liefern oder bei ihr Mitglied zu werden. Eine in einer Milchlieferordnung enthaltene Vertragsstrafe ist wirksam, wenn sie hinreichend konkret hinsichtlich Verfahren und Höhe ist.35 Die Grundlagen für eine Verbandsstrafe müssen nur in ihren Grundzügen (z. B. hinsichtlich der Höchstgrenze) in der Satzung selbst geregelt sein. Weitere Details können auf ein Regelwerk unterhalb der Satzung gestützt werden.36 Vor der Festlegung der Vereinsstrafe ist dem Betroffenen grundsätzlich Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren (rechtliches Gehör). Dies folgt aus der Pflicht des Vereins zur ordnungsgemäßen Untersuchung eines Satzungsverstoßes und aus der Treuepflicht gegenüber den Mitgliedern.37 Die Gelegenheit zur Stellungnahme, die nach der Verhängung der Vereinsstrafe gewährt wird, ersetzt die fehlende vorherige Anhörung nicht. Die eG muss vor der Verhängung einer Vereinsstrafe darauf hinweisen, dass beabsichtigt ist, über eine solche Strafe zu beschließen. Hierbei sind die Strafmaßnahme und der die Strafe auslösende Sachverhalt zu benennen.38 Ob in besonderen Ausnahmefällen auf das rechtliche Gehör verzichtet werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls; so z. B. wenn eine vorherige Anhörung reine Formsache wäre. Die eG hat gegen das Mitglied keinen Anspruch auf Auskunft zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Vereinsstrafe.39 Auch nach Beendigung der Mitgliedschaft kann eine Vereinsstrafe noch beigetrieben werden, ansonsten könnte sich ein Mitglied einer rechtskräftig festgestellten Strafe durch Ausscheiden aus der eG entziehen. Da die gesellschaftsrechtliche Ordnungsmacht grundsätzlich mit dem Ausscheiden aus der eG endet, soll damit auch das Recht der eG, Vereinsstrafen zu verhängen, erlöschen.40 Es kann aber nicht im Belieben des Betroffenen liegen, sich durch Kündigung der Strafe zu entziehen. Gegen die Festsetzung von Konventionalstrafen ist der ordentliche Rechtsweg möglich, 25 sofern der genossenschaftsinterne Instanzenweg ausgeschöpft ist.41 Das Gericht kann sowohl die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens42 als auch den Inhalt der Entscheidung daraufhin überprüfen, ob er mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen übereinstimmt oder offenbar unbillig ist.43 Auch eine gerichtliche Nachprüfung von Tatsachenfeststellungen wird durch die Literatur und die Rspr. unter bestimmten Voraussetzungen für gerechtfertigt angesehen unter dem Gesichtspunkt, dass auch im Vereinsrecht niemand für Handlungen bestraft werden kann, die er gar nicht begangen hat.44 Das Gericht kann nur die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von Vereins-

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BGHZ 21, 373. BGHZ 29, 359. BGH NJW 1972, 1893. BGH Urt. v. 25.7.2013, Az. II ZR 116/11. BGH Beschl. v. 27.6.2017, Az. II ZR 5/16, NZG 2017 S. 1270. Vgl. BGHZ 29, 355; 55, 381; OLG Karlsruhe Az.: 15 U 159/84; Soergel/Hadding BGB § 25 Rdn. 46; Reinicke NJW 1975, 2049. 38 LG Heilbronn Beschl. v. 19.10.1981, Az. 5 S 181/81; LG Ravensburg Urt. v. 22.1.1981, Az. 3 O 1475/80. 39 BGH ZIP 2003, 343; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 271. 40 LG Oldenburg Urt. v. 6.4.1990, Az. 2 S 44/90 nicht veröffentl. 41 Vgl. BGHZ 13, 16. 42 BGHZ 29, 354. 43 BGHZ 13, 11; 21, 370; BGHZ 21, 373; OLG Oldenburg ZfgG 1989, 272. 44 BGH DB 1983, 2300; Beuthien Die richterliche Kontrolle von Vereinsstrafen und Vertragsstrafen, BB 1968, Beilage Nr. 12. 107

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strafen feststellen, sie aber nicht abändern.45 Eine Nachprüfung durch ordentliche Gerichte kann in der Satzung nur dadurch beschränkt werden, dass eine Schiedsgerichtsklausel festgelegt wird. 26 Sonstige Leistungspflichten der Mitglieder gegenüber der eG in Form von „Nebenleistungen“ bedürfen grundsätzlich einer ausdrücklichen Satzungsregelung.46 Solche Pflichten können in Anlieferungspflichten, Abnahmepflichten, Pflichten zur Vornahme bestimmter Handlungen usw. bestehen. Es genügt, wenn die Nebenleistungspflichten ihre Grundlage in der Satzung haben, die nähere Ausgestaltung kann z. B. dem Vorstand zur Regelung in den Geschäfts- und Lieferbedingungen überlassen bleiben, sofern die Satzung dies vorsieht. Da die satzungsmäßige Festlegung von weiteren Zahlungspflichten zulässig ist, kann in der Satzung der Erwerb eines Geschäftsanteils an die Zurverfügungstellung eines Nachrangdarlehns geknüpft werden (zur Auseinandersetzung § 73 Rdn. 25).47 Nebenleistungspflichten wie auch die Verpflichtungen im Rahmen des § 16 Abs. 3 müssen die Vorschriften des GWB beachten. Nebenleistungspflichten können ausnahmsweise gegen § 1 GWB verstoßen, wenn sie geeignet sind, eine Beschränkung des Wettbewerbs herbeizuführen.

III. Regelungen über Buchführung und Jahresabschluss 27 Die frühere Fassung von § 7 Nr. 2, wonach die Satzung Grundsätze für die Aufstellung und Prüfung der Bilanz enthalten musste, ist durch Bilanzrichtlinie-Gesetz 198548 weggefallen. Das Gesetz enthält nunmehr in § 33 grundsätzliche Regelungen zur Buchführung, zum Jahresabschluss und Lagebericht. Ergänzend gelten für die eG die Regelungen des 3. Abschnitts des HGB (§§ 336–339) über die Pflicht zur Aufstellung von Jahresabschluss und Lagebericht (§ 336 HGB), zur Bilanz (§ 337 HGB), zum Anhang (§ 338 HGB) und zur Offenlegung (§ 339 HGB). Es empfiehlt sich, auch ohne gesetzlichen Zwang Regelungen über die Prüfung des Jahres28 abschlusses in die Satzung aufzunehmen. Üblich sind Bestimmungen, die Aufgaben des Aufsichtsrats, wie Mitwirkung bei der Inventur in gewerblichen und ländlichen eG, Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts sowie Berichts- und Informationspflichten des Vorstands an den Aufsichtsrat betreffen.

IV. Die Bildung von Rücklagen 1. Das Eigenkapital der eG 29 Das Eigenkapital der eG setzt sich zusammen aus den Geschäftsguthaben der Mitglieder und den Rücklagen. Es hat grundsätzlich mit diesen beiden Komponenten Finanzierungs- und Haftungsfunktion. Die Geschäftsguthaben dienen der Mittelausstattung und der Sicherung der Gläubiger. Die Nachschusspflicht hat für genossenschaftliche Banken aufgrund der teilweisen Zurechnung zum haftenden Eigenkapital (§ 10 Abs. 2a KWG) eine besondere, jedoch bis zum 31.12.2021 auslaufende Bedeutung (§ 2 Rdn. 10), für gewerbliche eG spielt sie nur eine untergeordnete Rolle. Das Eigenkapital der eG ist variabel, jeder Beitritt neuer Mitglieder bringt zusätzlich Geschäftsguthaben; andererseits wird durch das Ausscheiden von Mitgliedern oder durch Kündigung einzelner Geschäftsanteile (§ 67b) das Eigenkapital vermindert. Zur EigenkapitalProblematik aus IFRS (IAS) vgl. § 8a, siehe auch § 2 Rdn. 10; § 7 Rdn. 5.

45 46 47 48

BGHZ 13, 14; OLG Karlsruhe a. a. O. Müller GenG § 7 Rdn. 29 ff. RGZ 47, 148, OLG Frankfurt DB 1977, 2181. BGBl. I. S. 2355.

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Weiterer zwingender Satzungsinhalt

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2. Gesetzliche Rücklage Die Satzung muss Bestimmungen enthalten über die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, die der Deckung von Bilanzverlusten zu dienen hat. Der Begriff der „gesetzlichen Rücklage“ ist im Gesetz allein durch die Zweckbindung (Deckung von Bilanzverlusten) und dadurch gekennzeichnet, dass die Satzung solche Rücklagen zwingend vorsehen muss. In Gesetzgebung und Satzungen haben sich die Begriffe für zwei unterschiedliche Arten von Rücklagen durchgesetzt: Die „gesetzliche Rücklage“ und „die anderen Rücklagen“. Begriffe wie „Spezialreservefonds“, „Betriebsrücklagen“, „Kapitalrücklagen“ oder „Freie Rücklagen“ sind Unterfälle der „anderen Rücklagen“, ebenso der „Beteiligungsfonds“ gemäß § 73 Abs. 3. Während die gesetzliche Rücklage zur Deckung des Bilanzverlusts dient, worüber die GV/VV zu bestimmen hat, stehen die anderen Rücklagen satzungsgemäß zur Verwendung durch Vorstand und Aufsichtsrat zur Verfügung. Das GenG enthält keine abschließende Regelung, wie die gesetzliche Rücklage zu bilden ist. Unter Anwendung der Begriffe in §§ 272 Abs. 2 und 3, 337 Abs. 2 HGB bestehen folgende Möglichkeiten: 1. Die gesetzliche Rücklage und die anderen Ergebnisrücklagen werden allein aus den Ergebnissen der Geschäftsjahre gebildet; daneben besteht ggf. eine „Kapitalrücklage“ gemäß § 272 Abs. 2 HGB als „andere Rücklage“ oder 2. eine bestehende „Kapitalrücklage“ wird durch die Satzung der Bindung als „gesetzliche Rücklage“ gemäß § 7 Nr. 2 unterworfen. In diesem Fall kann die gesetzliche Rücklage bestehen aus einer Ergebnisrücklage und einer Kapitalrücklage, die jeweils getrennt auszuweisen sind. Die Kapitalrücklage erlangt jeweils durch Widmung den Charakter einer gesetzlichen oder anderen Rücklage i. S. d. GenG. Die Satzung muss festlegen, welcher Teil des Jahresüberschusses in diese Rücklage einzustellen ist, sowie den Betrag, der als Mindestgröße zu erreichen ist, bevor Zuführungen aus dem Jahresüberschuss unterbleiben können. Ein gesetzlicher Mindestbetrag für die Zuweisung ist nicht vorgeschrieben; eine solche Vorschrift erscheint in Anbetracht der genossenschaftlichen Pflichtprüfung entbehrlich. Die Satzung muss nicht einen festen Geldbetrag nennen; im Hinblick auf die sich laufend verändernden Größenverhältnisse der Unternehmen hat es sich vielmehr bewährt, als Mindestbetrag einen bestimmten Prozentsatz des Jahresüberschusses, bei genossenschaftlichen Banken der Bilanzsumme, zu nennen.49 Die Rspr. hat solche Bezugsgrößen anerkannt.50 Auf die Festsetzung eines Mindestbetrages kann naturgemäß verzichtet werden, wenn die Satzung Zuweisung aller Überschüsse zur gesetzlichen Rücklage vorsieht oder die laufende Zuweisung eines Teils des Überschusses ohne Rücksicht auf die Höhe der Rücklage.51 Das Gesetz schreibt zwingend vor, dass sich die gesetzliche Rücklage ausschließlich aus dem Ergebnis speist, § 272 Abs. 3 HGB. Vorschriften über die Bildung der Rücklage können z. B. nicht zum Inhalt haben, dass lediglich Eintrittsgelder in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind,52 diese sind in die anderen (freien) Rücklagen, z. B. in die Kapitalrücklage einzustellen. Im Übrigen liegt es in der Verantwortung der zuständigen Organe, für eine ausreichende Dotierung der Rücklagen Sorge zu tragen. Es kann Aufgabe des Vorstands im Rahmen seiner Verantwortung, §§ 27, 34, sein, in der GV/VV darauf hinzuweisen, dass eine ausreichende Rücklagendotierung im Interesse der eG und damit langfristig im Interesse der Mitglieder unverzichtbar ist. Merkmal der gesetzlichen Rücklage ist ihre strenge Zweckbindung. Sie darf nur zur Deckung von Bilanzverlusten verwendet werden. Es können damit keine Wertberichtigungen oder Verluste ausgeglichen werden, die sich nicht aus dem Jahresabschluss ergeben. Die 49 Z. B. „die gesetzliche Rücklage wird gebildet durch eine jährliche Zuweisung von mindestens … % des Jahresüberschusses zuzüglich eines eventuellen Gewinnvortrags bzw. abzüglich eines eventuellen Verlustvortrags, solange die Rücklage … % der Bilanzsumme nicht erreicht“, so § 38 der Mustersatzung der Kreditgenossenschaften. 50 KGJ 15, 52. 51 KGJ 17, 21; Müller GenG § 7 Rdn. 69. 52 A. A. Müller GenG § 7 Rdn. 70 ohne Begründung. 109

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Satzung kann darüber hinaus bestimmen, unter welchen Voraussetzungen diese Rücklagen zur Verlustdeckung herangezogen werden; sie kann bestimmen, dass Teile des Verlustes bis zu einer bestimmten Höhe zunächst von den Geschäftsguthaben abzuschreiben oder auf neue Rechnung vorzutragen sind. Enthält die Satzung keine Regelung, kann die GV/VV über die Art der Beseitigung des Verlustes beschließen. Gewinn und Verlust sind voll auszuweisen, vgl. Erl. zu § 19 Rdn. 5 ff. Die Deckung von Bilanzverlusten fällt grundsätzlich in die ausschließliche Zuständigkeit der GV/VV, auch wenn § 48 im Wortlaut nicht ganz eindeutig ist.53 Die Zuständigkeit der GV/VV für die Beschlussfassung über den Jahresabschluss beinhaltet auch die Zuständigkeitsregelung für die Deckung von Bilanzverlusten insgesamt. Die Satzung kann aber z. B. Vorstand und Aufsichtsrat das Recht einräumen, Verluste durch Verwendung anderer Rücklagen zu beseitigen; die Genehmigung durch die GV/VV folgt aus der Zustimmung zum Jahresabschluss. 34 Wenn die gesetzliche Rücklage unter den satzungsmäßig festgelegten Betrag sinkt, weil die Mittel zur Verlustdeckung verbraucht wurden, ist die gesetzliche Rücklage im Rahmen der Satzung wieder aufzufüllen. Gewinne können ausgezahlt werden, denn es kann keinen Unterschied machen, ob die gesetzliche Rücklage noch nicht erreicht worden ist oder erreicht war und erneut aufgefüllt werden muss.54 Im Übrigen enthält § 19 Abs. 2 S. 2 eine Regelung für abgeschriebene Geschäftsguthaben und nicht für die gesetzliche Rücklage. Der in der Satzung enthaltene Mindestbetrag für die gesetzliche Rücklage kann durch Satzungsänderung vermindert oder heraufgesetzt werden. Es ist unerheblich, ob eine Herabsetzung zu einer faktischen Verminderung des Eigenkapitals führen kann.55 Werden der gesetzlichen Rücklage über die satzungsmäßigen Mindestbeträge hinaus Mittel zugeführt, so unterliegen auch diese uneingeschränkt der gesetzlichen Bindung hinsichtlich ihrer Verwendung.

3. Andere Rücklagen 35 Sie haben ihre Grundlage nicht im Gesetz, sondern in der Satzung. Hinsichtlich Bildung und Verwendung der anderen Rücklagen ist die Satzung grundsätzlich frei. Es ist üblich, auch für die Bildung dieser Rücklagen Regelungen vorzusehen, wie sie sich bei der gesetzlichen Rücklage bewährt haben. Falls die Satzung die Entscheidung über die Verwendung der anderen Rücklagen z. B. Vorstand und Aufsichtsrat überträgt, muss kein Jahresfehlbetrag ausgewiesen werden, wenn von der Option des § 268 Abs. 1 HGB Gebrauch gemacht wird; dies ändert nichts an der notwendigen in der Genehmigung des Jahresabschlusses liegenden Beschlussfassung über die Deckung des Fehlbetrags in der GV. Neben den Ergebnisrücklagen können auch „andere“, also nicht zweckgebundene „Kapitalrücklagen“ i. S. v. § 272 Abs. 2 HGB gebildet werden. Diesen Kapitalrücklagen können bei eG insbesondere Zahlungen zugewiesen werden, die Mitglieder (über die Geschäftsguthaben hinaus) in das Eigenkapital leisten. Zu denken ist hier z. B. an Eintrittsgelder, Vereinsstrafen usw.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 36 Zur SCE vgl. die abschließende Aufzählung in Art. 5 SCE-VO § 6 Rdn. 29.

53 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7 Rdn. 24 u. § 48 Rdn. 39 und wohl auch Müller GenG § 7 Rdn. 71; Näheres siehe Erl. zu §§ 19, 48. 54 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7 Rdn. 22. 55 So Beuthien GenG § 7 Rdn. 18; Müller GenG § 7 Rdn. 73. Holthaus/Lehnhoff

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§ 7a Mehrere Geschäftsanteile; Sacheinlagen (1)

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Die Satzung kann bestimmen, dass sich ein Mitglied mit mehr als einem Geschäftsanteil beteiligen darf. 2Die Satzung kann eine Höchstzahl festsetzen und weitere Voraussetzungen aufstellen. (2) 1Die Satzung kann auch bestimmen, dass die Mitglieder sich mit mehreren Geschäftsanteilen zu beteiligen haben (Pflichtbeteiligung). 2Die Pflichtbeteiligung muss für alle Mitglieder gleich sein oder sich nach dem Umfang der Inanspruchnahme von Einrichtungen oder anderen Leistungen der Genossenschaft durch die Mitglieder oder nach bestimmten wirtschaftlichen Merkmalen der Betriebe der Mitglieder richten. (3) Die Satzung kann Sacheinlagen als Einzahlung auf den Geschäftsanteil zulassen.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Freiwillige Beteiligung mit mehreren Geschäfts2 anteilen (Abs. 1)

III.

Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsantei8 len (Abs. 2)

IV.

Zusammenlegung von Geschäftsanteilen

V.

Zulässigkeit von Sacheinlagen, Abs. 3

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

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I. Allgemeines § 7a wurde durch die GenG-Novelle 1973 eingeführt.1 Er soll die Kapitalbeschaffung erleichtern. 1 Absatz 1 ersetzt die Bestimmung des früheren § 134, der nur für eG mit beschränkter Haftpflicht galt und dehnt den Geltungsbereich nunmehr auf alle eG aus. Abs. 2 regelt die bisher durch die Rechtsprechung2 und Literatur unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig erachtete Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen. § 7a verbessert die Möglichkeit der eG, Eigenkapital zu beschaffen, und kommt einem Bedürfnis vieler Mitglieder, „ihrer“ eG Kapital zur Verfügung zu stellen, entgegen, vgl. zu den Mitgliederdarlehen den durch GenG-Novelle 2017 neu eingeführten § 21b. Die Verpflichtung der Mitglieder zu weiterer Beteiligung lässt den Wunsch nach unterschiedlichen Stimmrechten entstehen, dem der Gesetzgeber mit der Zulassung von begrenzten Mehrstimmrechten entsprochen hat. Durch GenG-Novelle 2006 wurden Sacheinlagen als Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zugelassen (Abs. 3).

II. Freiwillige Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen (Abs. 1) Die freiwillige Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen (Abs. 1) ist nur zulässig, wenn die 2 Satzung dies vorsieht, § 7a Abs. 1 S. 1. Die Satzung kann nach § 7a Abs. 1 S. 2 eine Höchstzahl festsetzen und weitere Voraussetzungen aufstellen, sie muss es jedoch nicht. Die Höchstzahl muss für alle Mitglieder einheitlich sein. Es gilt der Grundsatz der absoluten Gleichbehandlung. Ist keine Höchstzahl in der Satzung enthalten, ist grundsätzlich die Übernahme weiterer Geschäftsanteile zahlenmäßig unbeschränkt möglich, soweit die Satzung eine Regelung nach Abs. 1 S. 1 vorsieht. Die Satzung kann weitere Voraussetzungen aufstellen, z. B. Anknüpfung an bestimmte Betriebsgröße oder Umsätze mit der eG, das Vorhandensein bestimmter Anbauflä1 Die Begriffe „Statut“ und „Genosse“ wurden durch GenG-Novelle 2006 in „Satzung“ und „Mitglied“ umgeändert. 2 BGHZ 56, 106. 111

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chen oder bzw. eines bestimmten Viehbestands.3 Wegen der sonstigen Voraussetzungen für die freiwillige Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen vgl. die Ausführungen zu § 15b. Über die Zulassung entscheidet grundsätzlich der Vorstand mit demselben Ermessensspielraum wie beim Beitritt zur eG, dies folgt aus § 15b Abs. 3. Stellt die Satzung Voraussetzungen für den Erwerb weiterer Geschäftsanteile auf, hat das Mitglied, das diese Voraussetzungen erfüllt, gleichwohl noch nicht einen Rechtsanspruch auf Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen. Lässt jedoch der Vorstand die Übernahme von weiteren Geschäftsanteilen zu, haben die Mitglieder, die sich nunmehr mit weiteren Geschäftsanteilen beteiligen möchten, hierauf einen Rechtsanspruch. Ein Anspruch auf Zulassung kann dem Zeichnungswilligen durch Vertrag eingeräumt werden.4 Durch die weiteren Geschäftsanteile werden keine weiteren Mitgliedschaften erworben,5 auch hat das Mitglied grundsätzlich nur eine Stimme. Freiwillige Geschäftsanteile können grundsätzlich gekündigt werden, ohne die Mitgliedschaft kündigen zu müssen (§ 67b). Einer Kündigung der Mitgliedschaft oder des größten Teils der Geschäftsanteile zur Unzeit kann u. U. die genossenschaftliche Treuepflicht entgegenstehen.6 Außerdem kann die Satzung vorsehen, dass auch bei Übernahme weiterer Geschäftsanteile bei eG mit beschränkter Nachschusspflicht keine Erhöhung der Haftsumme eintritt, § 121 S. 3. Nachträglich kann durch Satzungsänderung die Zulässigkeit der Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen ausgeweitet oder eingeschränkt, insbesondere kann die Höchstzahl verändert werden. Wird nachträglich die Höchstzahl herabgesetzt, bleiben die die Höchstzahl nunmehr überschreitenden Geschäftsanteile weiterhin wirksam übernommen; die entsprechenden Geschäftsguthaben bleiben Eigenkapital. Es besteht jedoch die schuldrechtliche Verpflichtung, diese Geschäftsanteile zu kündigen; die Gegenmeinung verkennt im Vergleich zur Herabsetzung des Betrages eines Geschäftsanteils den grundlegenden Unterschied zwischen Geschäftsanteil und Geschäftsguthaben.7 Die Erfüllung dieser Verpflichtung kann von der eG ggf. eingeklagt und nach § 894 ZPO vollstreckt werden. Sieht die Satzung eine Pflichtbeteiligung nach Abs. 2 S. 1 vor, jedoch keine ausdrückliche Erlaubnis nach Abs. 1 S. 1 weitere freiwillige Anteile zu zeichnen, kann nicht im Wege des ErstRecht-Schlusses auf die Zulässigkeit der Beteiligung mit freiwilligen Anteilen geschlossen werden.8 Freiwillige Anteile und Pflichtanteile sind voneinander zu trennen. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 7 (vgl. zuvor Rdn. 1) und der daraus resultierenden gesetzlichen Systematik der unterschiedlichen Absätze 1 und 2. Da es sich bei dem ersten Anteil (§ 7 Nr. 1) nicht um einen freiwilligen Anteil i. S. d. Abs. 1 S. 1 handelt und dieser bereits durch die Regelung in Abs. 2 S. 1 erfasst wird, kann ohne Satzungsregelung nach Abs. 1 S. 1 noch nicht einmal ein (freiwilliger) Anteil gezeichnet werden. Hinsichtlich der Geschäftsanteile sind die Mitglieder grds. gleich zu behandeln. Bei der Gewinn- und Verlustverteilung können die verschiedenen Geschäftsanteile eines Mitglieds jedoch unterschiedlich berücksichtigt werden.

III. Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen (Abs. 2) 8 Die GenG-Novelle 1973 räumte in Abs. 2 der Satzung ausdrücklich das Recht ein, eine gleichmäßige oder gestaffelte Pflichtbeteiligung vorzusehen. Diese Pflichtbeteiligung kann nachträglich durch Satzungsänderung eingeführt werden. Dies gilt bei allen eG, unabhängig davon, ob eine 3 4 5 6 7 8

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7a Rdn. 7; Beuthien GenG § 7a Rdn. 2. Beuthien GenG § 7a Rdn. 2. BGH BB 1978, 1134 = DB 1978, 1777 = ZfgG 1978, 442 mit zust. Anm. Hadding = WM 1978, 1005. Vgl. zur gen. Treuepflicht § 18 Rdn. 37 ff. Müller GenG § 7a Rdn. 17. A. A. noch bis zur 39. Auflage.

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Nachschusspflicht vorgesehen ist oder nicht. Eine Pflichtbeteiligung kann auch aufgrund einer Einzelvereinbarung mit Mitgliedern begründet werden. Maßstab und Bezugsgröße für die Pflichtbeteiligung überlässt das Gesetz weitgehend der Satzung. Soll eine gleichmäßige Pflichtbeteiligung eingeführt werden, muss die genaue Anzahl der zu zeichnenden Geschäftsanteile in die Satzung aufgenommen werden. Es kann auch eine sogenannte gestaffelte Pflichtbeteiligung eingeführt werden, die unter Beachtung des relativen Gleichbehandlungsgrundsatzes die Pflichtbeteiligung an den Umfang der Inanspruchnahme der Einrichtungen oder Leistungen der eG durch die Mitglieder oder an bestimmte wirtschaftliche Merkmale der Betriebe der Mitglieder anknüpfen kann. Die Staffel kann linear, aber auch degressiv oder progressiv ausgestaltet sein, je nachdem, was den praktischen Bedürfnissen der eG am ehesten entspricht. Die Pflichtstaffel kann an die gesamte Inanspruchnahme oder die von Teilbereichen anknüpfen. Für den Maßstab der „Inanspruchnahme der Einrichtungen oder Leistungen“ ist es unerheblich, ob sie freiwillig erfolgt oder auf Satzungsregelungen beruht. Als wirtschaftliche Merkmale können aufgegriffen werden der Gesamtumsatz des Mitglieds, der Umsatz mit der eG bzw. der Zentralgenossenschaft, die Anlieferungs- oder Absatzmenge, die landwirtschaftliche Nutzungsfläche, die Viehzahl, die Zahl der Mitarbeiter, die Quadratmeterzahl gewerblich genutzter Räume usw. Voraussetzung ist, dass diese Merkmale genossenschaftlichen Bezug haben. Es können auch verschiedene wirtschaftliche Merkmale für verschiedene Mitgliedsgruppen gewählt werden, sofern der Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt ist. Genossenschaftsfremde, nicht-förderwirtschaftliche Kriterien scheiden aus. Einkommenshöhe kann ausnahmsweise als wirtschaftliches Merkmal angesehen werden, und zwar, wenn das Mitglied keinen Betrieb, sondern nur eine private Haushaltung hat, wie dies z. B. bei Konsumgenossenschaften der Fall ist. Der Maßstab und die Bezugsgröße der Staffel müssen so konkret in die Satzung aufgenommen werden, dass anhand der Satzungsregelung jedes Mitglied ersehen kann, zu welcher Beteiligung es verpflichtet ist. Für die Einführung oder Erweiterung genügt nach § 16 Abs. 2 Ziff. 3 ¾-Mehrheit der abge- 9 gebenen Stimmen, soweit die Satzung keine strengeren Voraussetzungen aufstellt. Für Mitglieder, die diesem Beschluss widersprechen, ist gemäß § 67a i. V. m. § 16 Abs. 2 Ziff. 3 ein außerordentliches Kündigungsrecht vorgesehen. Nicht gefolgt werden kann Müller und Althanns,9 die mit dem Treuegebot die Begründung neuer Pflichten nur insoweit als vereinbar ansehen, als sie für das Mitglied bei dem Erwerb der Mitgliedschaft voraussehbar und zumutbar sind. Die Erweiterung darf nicht außerhalb der nach Art und Zuschnitt der eG zu erwartenden und einem Mitglied zumutbaren Größenordnung liegen.10 Grundsätzlich gilt: Jedes Mitglied muss mit nachträglichen Satzungsänderungen rechnen. Durch das Mindesterfordernis der ¾-Mehrheit (§ 16 Abs. 2 Ziff. 2) und durch das außerordentliche Kündigungsrecht des § 67a ist Minderheitenschutz sichergestellt. In keinem Fall tritt der Erwerb der weiteren Geschäftsanteile mit Wirksamwerden der Satzungsänderung von selbst ein.11 Die nachträgliche Einführung einer Pflichtbeteiligung kann so vorgenommen werden, dass zusätzlich zu den bisher übernommenen freiwilligen Anteilen oder Pflichtanteilen eine bestimmte Anzahl entsprechend der Staffel von Geschäftsanteilen übernommen werden muss. Andererseits können auch die bereits freiwillig übernommenen Geschäftsanteile angerechnet werden.12 Sagen Satzung oder GV/VV nichts Gegenteiliges, ist hiervon auszugehen. Sieht die Satzung vor, dass beim Mitgliedschaftserwerb eine Beteiligung mit mehr als einem 10 Geschäftsanteil erfolgen muss, beinhaltet die Beitrittserklärung die Übernahme der nach der Satzung erforderlichen Geschäftsanteile, da mit Anerkennung der Satzung durch den Beitretenden schlüssig erklärt wird, auch die erforderlichen Geschäftsanteile zu übernehmen. Werden mit der 9 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7a Rdn. 10; Müller GenG § 7a Rdn. 31 unter Berufung auf RGZ 119, 345; AG Hamburg MDR 1951, 169.

10 Vgl. BGH NJW 78, S. 2595. 11 BGH BB 1978, 1134 = ZfgG 1978, 442 m. zust. Anm. Hadding. 12 LG Freiburg ZfgG 1953, 329; LG Stuttgart ZfgG 1968, 501; Paulick S. 176; Müller GenG § 7a Rdn. 32; Beuthien GenG § 7a Rdn. 6; a. A. OLG Kiel DJ 1935, 1499. 113

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Beitrittserklärung ausdrücklich weniger Geschäftsanteile übernommen als von der Satzung gefordert wird, liegt insoweit eine wirksame, wenn auch nicht satzungsmäßige Beitrittserklärung vor.13 Müssen nach Erwerb der Mitgliedschaft Pflichtanteile übernommen werden, muss das Mitglied eine gesonderte Beteiligungserklärung nach § 15b abgeben. Eine Volleinzahlung dieser Geschäftsanteile ist nicht erforderlich (§ 15b Abs. 2); hinsichtlich der Einzahlungspflicht gilt die allgemeine Satzungsregelung; die Satzung kann auch vorsehen, dass der Vorstand die Beteiligung nur zulassen darf, wenn alle Pflichtanteile voll eingezahlt sind. Die Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach § 67b ist bei Pflichtanteilen nicht möglich. Ist eine gleichmäßige oder gestaffelte Pflichtbeteiligung bereits in der Gründungssatzung vorgesehen oder durch ordnungsmäßig zustande gekommenen satzungsändernden GV/VV-Beschluss festgelegt und durch Eintragung ins Genossenschaftsregister rechtswirksam geworden, kann gegen Mitglieder, die sich weigern, die satzungsmäßige Verpflichtung zu erfüllen, Klage nicht auf Zahlung, sondern nur auf Abgabe der nach § 15b erforderlichen Beteiligungserklärung erhoben werden; die Erklärung gilt dann nach § 894 ZPO mit der Rechtskraft des Urteils als abgegeben.14 Erst mit Eintragung entsteht die Beteiligung und damit der Einzahlungsanspruch. Die Erhöhung einer mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen ggf. verbundenen Nachschussverpflichtung tritt ebenfalls erst zu diesem Zeitpunkt ein.15 Die durch die Zulassung vollzogene Übernahme der Geschäftsanteile ist auch dann wirksam, wenn die zugrunde liegende Satzungsregelung über die Pflichtbeteiligung unwirksam ist,16 dies ist dann eine freiwillige Beteiligung mit der Folge, dass das Mitglied seine Rechte nach § 67b geltend machen kann. Gleiches gilt, wenn nach dem Berechnungsmaßstab nachträglich Pflichtanteile zu freiwilligen Geschäftsanteilen werden, z. B. durch Rückgang des Umsatzes. Hinsichtlich dieser nunmehr freiwilligen Geschäftsanteile wird jedoch keine Volleinzahlungspflicht ausgelöst; § 15b findet keine Anwendung, auch nicht analog. Hat ein Mitglied gekündigt, kann das Verlangen der eG auf Zeichnung der weiteren Pflichtanteile gegen Treu und Glauben verstoßen.17 Dies dürfte jedoch der Ausnahmefall und nicht der Regelfall sein,18 denn grundsätzlich hat das Mitglied bis zur Beendigung der Mitgliedschaft alle Rechte und Pflichten und damit auch die Pflicht zu erfüllen, die satzungsmäßig erforderlichen Geschäftsanteile zu zeichnen. Dies gilt insbesondere, wenn die eG die darauf zu leistenden Einzahlungen zur Stärkung oder Erhaltung ihrer Förderkraft benötigt. Nach Auflösung der eG ist die Eintragung weiterer Geschäftsanteile nicht zulässig.19 Es tritt auch keine Schadensersatzpflicht, etwa wegen Verzugs, an die Stelle der erloschenen Pflichten zur Übernahme weiterer Anteile.20 Bei zusätzlichen Zahlungen zur Abwendung der Insolvenz im Liquidationsstadium werden hingegen die pflichtwidrig nicht übernommenen Anteile berücksichtigt (vgl. § 87a Abs. 2 S. 5).

IV. Zusammenlegung von Geschäftsanteilen 15 Die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen ist im Gesetz nicht geregelt. Sie wird aber allgemein als zulässig erachtet.21 Zur Zerlegung von Geschäftsanteilen vgl. § 22b. Eine Zusammenle13 14 15 16 17 18

Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 7a Rdn. 8; Müller GenG § 7a Rdn. 33. RGZ 125, 202; OLG Hamm BB 1977, 812. BGH BB 1978, 1136 = ZfgG 1978, 447 m. zust. Anm. Hadding = DB 1978, 1777. RGZ 128, 38. LG Altona JW 1935, 723. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 7a Rdn. 8; Beuthien GenG § 7a Rdn. 6; a. A. Müller GenG § 7a Rdn. 36. 19 BGH BB 1978, 1134 = DB 1978, 1777 m. krit. Anm. Schaffland Genossenschaftsforum 10/78, 32 = ZfgG 1978, 442 m. Anm. Hadding sowie Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 7a Rdn. 8; vgl. auch § 87 Rdn. 7 ff. sowie § 119 Rdn. 6. 20 RGZ 117, 116; 125, 262; a. A. Müller GenG § 7a Rdn. 37. 21 Vgl. RGZ 119, 345; 121, 251; OLG Hamm ZfgG 1955, 239; LG Stuttgart BlfG 1964, 76 = BB 1964, 190. Holthaus/Lehnhoff

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gung von Geschäftsanteilen kann z. B. vorgenommen werden, um bei einer beabsichtigten Erhöhung der Geschäftsanteile diejenigen Mitglieder nicht zu sehr zu belasten, die bereits freiwillig mehrere Geschäftsanteile übernommen haben. Das Zusammenlegungsverhältnis kann beliebig gewählt werden. Sinnvoll erscheint ein Maßstab, der dem Verhältnis der Höhe des früheren Geschäftsanteils zu der Höhe des neuen Geschäftsanteils entspricht. Restbeträge, die sich bei der Zusammenlegung ergeben, sind auf volle Geschäftsanteile aufzurunden. Die fehlenden Beträge sind nach Maßgabe der Satzung einzuzahlen. Wenn dadurch unterschiedliche Zahlungspflichten der einzelnen Mitglieder entstehen, liegt darin kein Verstoß gegen den genossenschaftlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.22 Die Zusammenlegung hat unter den Voraussetzungen des § 22 erfolgen, wenn sie mit einer Herabsetzung des Geschäftsanteils und damit mit einer Herabsetzung der Gesamtbeteiligung und Gesamthaftung des einzelnen Mitglieds verbunden ist. Eine Zusammenlegung von Geschäftsanteilen, die mit einer Erhöhung des Geschäftsanteils verbunden ist, ist folglich ohne Beachtung des § 22 zulässig, sofern die Beteiligung und Haftung des einzelnen Mitglieds nicht gemindert wird.23

V. Zulässigkeit von Sacheinlagen, Abs. 3 In dem durch die GenG-Novelle 2006 eingeführten Abs. 3 wird klargestellt, dass die Mitglieder 16 Zahlungen auf die Geschäftsanteile auch in Form von Sacheinlagen leisten können, sofern die Satzung dies zulässt. Die Satzung muss nur die Sacheinlage zulassen, weitere Regelung zu deren Erbringung sind anders als bei der AG (§ 27 AktG) und der GmbH (§§ 4 und 5 GmbH) nicht erforderlich.24 Die überwiegende Auffassung in der genossenschaftlichen Literatur25 lehnt eine entsprechende Anwendung insbesondere von § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG ab, weil die nach § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG erforderliche Konkretisierung (Festsetzung des Gegenstands der Sacheinlage und Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht) im Hinblick auf die zwingende Mindestkapitalaufbringung, die es bei eG nicht gibt, erfolgt. Deshalb kann auf die Bestimmungen des AktG und des GmbHG nur bedingt zurückgegriffen werden.26 Eine Sacheinlage kann auch an Stelle der Pflichtbeteiligung geleistet werden, das Gesetz differenziert nicht zwischen freiwilliger und Pflichtbeteiligung. Als Sacheinlagen sollen nach der Gesetzbegründung27 nur Vermögensgegenstände zulässig sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar und vom Prüfungsverband bei der Gründung in der gutachtlichen Äußerung nach § 11 Abs. 1 Nr. 3, bei nachträglich geleisteten Sacheinlagen im Rahmen der Pflichtprüfung nach § 53 Abs. 1 begutachtet werden kann. Ein Sachgründungsbericht entsprechend § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG bzw. § 32 Abs. 2 AktG ist nicht erforderlich. Einlagefähige Vermögenswerte können insbesondere sein:28 Mobilien und Immobilien, beschränkt dingliche Rechte (insbesondere Grundpfandrechte, Nießbrauchrechte), beschränkt persönliche Dienstbarkeiten, obligatorische Nutzungsrechte, Forderungen des Einlegers gegen Dritte, aber auch gegen die eG, übertragbare Gesellschaftsbeteiligungen, Urheberrechte, Patentrechte, Lizenzrechte etc., übertragbare Gesellschaftsanteile, ein Kundenstamm, Konzessionen. Der Text des Abs. 3 lässt keinen Rückschluss darauf zu, ob Dienstleistungen auch als Sacheinlagen zulässig sind; der Gesetzgeber begründet dies mit der Unmöglichkeit der Prüfung.29 22 23 24 25

LG Stuttgart BlfG 1964, 76 = BB 1964, 190; Beuthien GenG § 22 Rdn. 5. RGZ 121, 251; KG JFG 2, 278; BayObLG JFG 2, 271; OLG Hamm ZfgG 1955, 239. Brämswig in Festschrift für Schaffland S. 33 ff. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 7a Rdn. 25; differenzierend Beuthien GenG § 7a Rdn. 8. 26 Nicht eindeutig: Bauer Genossenschafts-Handbuch § 7a Rdn. 16 bzw. 22. 27 BT-Drs. 16/1025 S. 81. 28 Bauer Genossenschafts-Handbuch § 7a Rdn. 20. 29 BT-Drs. 16/1025, S. 81; zulässig BerlKomm/Keßler GenG § 7a Rdn. 12 wenn Satzung kein Mindestkapital vorsieht. 115

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Allein die Tatsache, dass Dienstleistungen leichter zu Bewertungsproblemen als einlagefähige Gegenstände führen, reicht als Begründung nicht aus. § 27 Abs. 2 AktG definiert Sacheinlagen als Vermögensgegenstände, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist. Für die AG schließt § 27 Abs. 2 2. Halbsatz AktG die Verpflichtung zu Dienstleistungen als Sacheinlage aus. Dies ist nicht auf die eG zu übertragen, da bei der eG kein Mindestkapital gefordert ist und eine Gläubigerbenachteiligung nicht ersichtlich ist.30 Der BGH stellt für die AktG klar, dass dies dann gelte, wenn nicht die Dienstleistung als solche, sondern der stehengelassene Vergütungsanspruch als Eigenkapital verstanden wird.31 Beuthien hält Dienstleistungen zum objektiven Verkehrswert für zulässig und verweist auf § 706 Abs. 3 BGB.32 Im Interesse einer ausreichenden Eigenkapitalausstattung der eG im Gründungsstadium sowie des Gläubigerschutzes ist daher der herrschenden Meinung der Vorzug zu geben.33 Strittig ist jedoch die Behandlung von übertragbaren Dienstleistungsansprüchen gegenüber Dritten. Diese werden im Aktienrecht für einlagenunfähig gehalten.34 Tatsächlich dürften Streitigkeiten über die Bewertung dieser Dienstleistungen unvermeidlich sein.

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) 17 Gemäß Art. 4 Abs. 7 S. 1 SCE-VO ist in der Satzung die Mindestanzahl von Geschäftsanteilen, die zum Erwerb der Mitgliedschaft erforderlich sind, festzulegen. Die Satzung kann die Mitglieder zur Übernahme mehrerer Geschäftsanteile verpflichten. Grundsätzlich muss jedes Mitglied jedoch nur einen Geschäftsanteil übernehmen, Art. 4 Abs. 7 Satz 2 SCE-VO. Die Geschäftsanteile können auch ohne Übertragung der Mitgliedschaft an andere Mitglieder übertragen werden. Der wirtschaftliche Wert der Einlage muss feststellbar sein, Sacheinlagen müssen zum Zeitpunkt der Beteiligung vollständig erbracht sein (Art. 4 Abs. 5). Dienstleistungseinlagen sind nicht zulässig (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 SCE-VO). Die Bewertung des Einlagewertes erfolgt gem. Art. 4 Abs. 6 SCEVO nach § 27 AktG.

§ 8 Satzungsvorbehalt für einzelne Bestimmungen (1) Der Aufnahme in die Satzung bedürfen Bestimmungen, nach welchen: 1. die Genossenschaft auf eine bestimmte Zeit beschränkt wird; 2. Erwerb und Fortdauer der Mitgliedschaft an den Wohnsitz innerhalb eines bestimmten Bezirks geknüpft wird; 3. das Geschäftsjahr, insbesondere das erste, auf ein mit dem Kalenderjahr nicht zusammenfallendes Jahr oder auf eine kürzere Dauer als auf ein Jahr bemessen wird; 4. die Generalversammlung über bestimmte Gegenstände nicht mit einfacher, sondern mit einer größeren Mehrheit oder nach weiteren Erfordernissen beschließen kann; 5. die Ausdehnung des Geschäftsbetriebs auf Personen, welche nicht Mitglieder der Genossenschaft sind, zugelassen wird. (2) 1Die Satzung kann bestimmen, dass Personen, die für die Nutzung oder Produktion der Güter und die Nutzung oder Erbringung der Dienste der Genossenschaft nicht in Frage kommen, als investierende Mitglieder zugelassen werden können. 2Sie muss 30 31 32 33 34

Beuthien GenG § 7 Rdn. 6. BGH Urt. v. 1.2.2009, Az. II ZR 173/08. Beuthien GenG § 7 Rdn. 6. Brämswig in Festschrift für Schaffland S. 33 ff. Hüffer/Koch AktG § 27 Rdn. 30.

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durch geeignete Regelungen sicherstellen, dass investierende Mitglieder die anderen Mitglieder in keinem Fall überstimmen können und dass Beschlüsse der Generalversammlung, für die nach Gesetz oder Satzung eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen vorgeschrieben ist, durch investierende Mitglieder nicht verhindert werden können; zu diesem Zweck kann die Satzung das Stimmrecht investierender Mitglieder auch ganz ausschließen. 3Die Zulassung eines investierenden Mitglieds bedarf der Zustimmung der Generalversammlung; abweichend hiervon kann die Satzung die Zustimmung des Aufsichtsrats vorschreiben. 4Die Zahl der investierenden Mitglieder im Aufsichtsrat darf ein Viertel der Aufsichtsratsmitglieder nicht überschreiten.

Übersicht I.

Bedeutung

II.

Die einzelnen Fälle, die rechtswirksam nur in der Satzung geregelt werden können 2 (Abs. 1) 2 Genossenschaft auf Zeit 3 Mitgliedschaft abhängig vom Wohnsitz 5 Das Geschäftsjahr Qualifizierte Mehrheiten in der Generalversamm6 lung

1. 2. 3. 4.

1

8

5.

Das Nichtmitgliedergeschäft

III. 1. 2. 3. 4. 5.

13 Investierende Mitglieder (Abs. 2) 13 Zweck der Regelung 15 Begriff des investierenden Mitglieds 15a Doppelmitgliedschaft 16 Rechtsstellung investierender Mitglieder 17a Zulassung investierender Mitglieder

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

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I. Bedeutung Während die §§ 6 und 7 den zwingend notwendigen Satzungsinhalt festlegen, befasst sich § 8 mit 1 dem fakultativen Regelungsinhalt. Nach Auffassung des Gesetzgebers haben die in Abs. 1 und 2 genannten Fälle für die Mitglieder eine solche Bedeutung, dass eine verbindliche Regelung nur durch die Satzung möglich ist. Die Aufzählung ist nicht erschöpfend. Weitere mögliche Regelungsinhalte, die verbindlich nur durch Aufnahme in die Satzung normiert werden können, nennt das Gesetz an anderer Stelle: § 8a Mindestkapital, § 19 Abs. 2 Maßstab der Gewinnverteilung, § 20 gesetzliche Rücklage, § 21a Verzinsung, § 25 Vertretungsbefugnis des Vorstands, § 27 Abs. 1 Satz 2 Beschränkungen der Leitungsmacht des Vorstands, § 36 Abs. 1 Anzahl und Beschlussfähigkeit der Aufsichtsratsmitglieder, § 38 Abs. 3 weitere Obliegenheiten des Aufsichtsrats, § 43 Abs. 3 Satz 2 Mehrstimmrechte, § 43 Abs. 5 Satz 4 Voraussetzungen für Bevollmächtigte, § 43a Abs. 1 Einführung der VV, § 65 Abs. 2 Kündigungsfrist, § 68 Abs. 2 sonstige Ausschlussgründe, § 73 Abs. 4 Auszahlungsmodalitäten, § 76 Übertragung des Geschäftsguthabens, § 77 Fortsetzung der Mitgliedschaft durch Erben, § 78 Erfordernisse für Auflösung, § 87a Mehrheitserfordernisse für Einzahlungen auf Geschäftsguthaben, § 91 Abs. 3 Vermögensverteilung, § 121 Haftsummenausschluss. Die Satzungsautonomie (§ 18) erlaubt, weitere Regelungen in die Satzung aufzunehmen, soweit nicht gegen zwingendes Recht verstoßen wird. Die spartenbezogenen Mustersatzungen enthalten viele empfehlenswerte Regelungen.1 Andererseits kann in der Satzung auch festgelegt werden, dass bestimmte Sachverhalte, wenn sie geregelt werden sollen, einer Satzungsbestimmung bedürfen. Die Satzung sollte aber nicht überfrachtet werden, so bieten sich für Fragen der Kundenbeziehung AGB an. Abs. 2 wurde durch die GenG-Novelle 2006 eingeführt, um der eG die gleichen Optionen wie der SCE zu ermöglichen und ihr neue Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung zu eröffnen.

1 Vgl. Gräser/Holthaus Die Satzung der Kreditgenossenschaften. 117

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II. Die einzelnen Fälle, die rechtswirksam nur in der Satzung geregelt werden können (Abs. 1) 1. Genossenschaft auf Zeit 2 Für die eG auf Zeit dürfte es kaum ein Bedürfnis geben. Soll die eG nur auf eine bestimmte Dauer angelegt sein, muss der Endtermin bestimmt, zumindest bestimmbar in der Satzung festgelegt werden. Dies kann ein Datum oder ein bestimmtes Ereignis2 sein; „Erreichen des Förderzwecks“ ist jedoch zu unbestimmt.3 Nach Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit ist die eG aufgelöst, § 79; der Vorstand hat dies dem Genossenschaftsregister unverzüglich zur Eintragung anzumelden, § 78 Abs. 2. Es folgt dann die Liquidation. Fortsetzung ist möglich, wenn die GV/ VV dies beschließt, bevor mit der Vermögensverteilung begonnen worden ist, § 79a.

2. Mitgliedschaft abhängig vom Wohnsitz 3 Auch die Bindung der Mitgliedschaft an einen bestimmten Wohnsitz hat kaum mehr praktische Bedeutung. Der örtliche Bezirk braucht nicht konkret z. B. durch einen Gemeindenamen bezeichnet zu sein; es genügt jede klare Abgrenzung, die Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 67 ausschließt. Eine satzungsmäßige Bindung der Mitgliedschaft an einen bestimmten Wohnsitz hat nicht die Unwirksamkeit des Beitritts solcher Personen zur Folge, die nicht in dem Bezirk wohnen. Sie führt auch nicht automatisch zum Verlust der Mitgliedschaft, wenn der Wohnsitz aufgegeben wird. Die in § 67 Abs. 1 genannte Kündigung des Mitglieds bewirkt das Ausscheiden zum Ende des Geschäftsjahres, ohne dass es der Einhaltung einer Kündigungsfrist bedarf. Wenn eine Mitgliedschaft entgegen einer Satzungsbestimmung über den Wohnsitz begründet wird und diese Tatsache bei Abgabe der Beitrittserklärung bekannt war, würde eine Berufung auf § 67 grundsätzlich gegen Treu und Glauben verstoßen.4 4 Mit der Aufhebung des Wohnungsgemeinnützigkeitgesetzes im Jahre 1990 (s. Einf. Rdn. 7) ist die Beschränkung des Geschäftsbetriebs für WohnGen auf einen bestimmten Bezirk entfallen. Will eine ehemals gemeinnützige WohnGen den Bereich, in dem sie ihre Tätigkeit ausübt, erweitern oder einschränken, bedarf es einer Satzungsänderung (§ 16). Gemeinnützigkeitsrechtliche Vorschriften, nach denen die Mitglieder nicht überwiegend „Angehörige des Baugewerbes“ seien und diese keinen bestimmenden Einfluss auf die Führung der Geschäfte ausüben dürfen, sind ebenfalls aufgehoben. Satzungsmäßige Verankerungen bleiben bis zu ihrer Änderung im Innenverhältnis wirksam (s. § 1 Rdn. 62).

3. Das Geschäftsjahr 5 Das Geschäftsjahr hat Bedeutung für die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung und den Jahresabschluss, § 336 HGB. Ein Jahresabschluss zu einem Zeitpunkt, der nicht dem Geschäftsjahr entspricht, ist nicht möglich.5 Erforderlichenfalls bedarf es einer Satzungsregelung i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 3. Aus dem Gesetzeswortlaut ist im Gegenschluss zu folgern, dass es einer Regelung in der Satzung nicht bedarf, wenn das Geschäftsjahr mit dem Kalenderjahr zusammenfällt. Das erste Geschäftsjahr beginnt mit der Eintragung und endet, wenn nichts anderes geregelt wurde, mit dem Ende des Kalenderjahres. Eine Regelung durch die Satzung ist dann notwendig, wenn das Geschäftsjahr, insbesondere das erste, eine kürzere Dauer als 1 Jahr haben 2 3 4 5

Parisius/Crüger/Citron § 8 Anm. 2. Beuthien GenG § 8 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 2. So auch Müller GenG § 8 Rdn. 5. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 5.

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soll. Damit wird erreicht, dass für die künftigen Geschäftsjahre Beginn und Ende insbesondere unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten festgelegt werden können. Das Geschäftsjahr kann kürzer als 12 Monate, jedoch nicht länger als 12 Monate sein (§ 240 Abs. 2 S. 2 HGB). Nachträglich kann das Geschäftsjahr durch Satzungsänderung verkürzt, verlängert oder in einen anderen Zeitraum gelegt werden. Die Satzungsänderung hat keine rückwirkende Kraft und daher keinen Einfluss auf das laufende Geschäftsjahr; sie ist nur möglich für künftige Geschäftsjahre.6

4. Qualifizierte Mehrheiten in der Generalversammlung Bei Beschlussfassungen in der GV/VV gilt zunächst der Grundsatz des § 43 Abs. 2, wonach eine 6 „Mehrheit der abgegebenen Stimmen“, also einfache Stimmenmehrheit erforderlich ist. „Einfache Stimmenmehrheit“ bedeutet eine Stimmenzahl, die die Hälfte der gültig abgegebenen Stimmen übersteigt; bei der Beschlussfassung über nur einen Antrag ist dies identisch mit „absoluter Stimmenmehrheit“. „Relative Mehrheit“ ist demgemäß nur bei zwei oder mehr Anträgen oder Vorschlägen denkbar, z. B.: Die erste Abstimmungsalternative hat mehr Stimmen erhalten als jede der beiden anderen. Daneben schreibt das Gesetz für Einzelfälle größere, qualifizierte Mehrheiten vor, z. B. in § 16 Abs. 2 für bestimmte Satzungsänderungen eine Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen. § 8 Abs. 1 Nr. 4 meint daher nur die Fälle, in denen das Gesetz nicht zwingend eine qualifizierte Mehrheit vorschreibt. Die vom Gesetz vorgeschriebene qualifizierte Mehrheit kann von der Satzung nur im Rahmen von § 18 S. 2 durch noch weitere Anforderungen abweichen, soweit dies jeweils ausdrücklich zugelassen ist (z. B. in § 16 Abs. 2 letzter Satz). Eine Beschlussfassung durch geringere als „einfache Mehrheit“ ist in der GV/VV grundsätz- 7 lich ausgeschlossen (§ 43 Abs. 2). Soweit die Satzung aber geringere Mehrheiten zum Schutz von Minderheiten oder zur Sicherung einer demokratischen Meinungsbildung vorsieht, bestehen keine Bedenken; Beispiel: Eine Satzung sieht vor, dass die GV/VV mit ⅒ der abgegebenen Stimmen geheime Abstimmung verlangen kann. Es ist unzulässig, den Stimmen einzelner Mitglieder, z. B. der Stimme des Vorsitzenden, mehr Gewicht im Verhältnis zu den Stimmen anderer Mitglieder einzuräumen. Die Einräumung von Mehrstimmrechten, § 43 Abs. 3, bedeutet keinen Verstoß gegen diese Regelung. Im Übrigen kann die Satzung unbeschränkt höhere Qualifikationen oder sonstige Voraussetzungen für die Beschlussfassung enthalten, wie z. B. absolute Mehrheit, Einstimmigkeit in der Versammlung, Zustimmung aller Mitglieder, Anwesenheit einer Mindestzahl von Mitgliedern bei der Beschlussfassung, mehrmalige Abstimmung zum gleichen Beschlussgegenstand, evtl. mit unterschiedlichen Mehrheitsvoraussetzungen (Abs. 4). Als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz wäre es unzulässig, die Wirksamkeit eines Beschlusses abhängig zu machen z. B. von der Mehrheit in einer bestimmten Mitgliedergruppe.7 Zu den Besonderheiten bzgl. der investierenden Mitglieder vgl. Rdn. 13 ff.

5. Das Nichtmitgliedergeschäft Die besondere Bedeutung dieser Frage folgt aus dem Förderauftrag der eG. Da die eG den Zweck 8 hat, ihre Mitglieder zu fördern, können „Zweckgeschäfte“ mit Nichtmitgliedern ohne diese zulassende Satzungsregelung nur gerechtfertigt sein, wenn sie der Mitgliederförderung dienen oder zumindest diese nicht behindern.8 Unter diesen Gesichtspunkten kann das (ergänzende) Nichtmitgliedergeschäft gerechtfertigt sein zur Auslastung freier Kapazitäten, zur Verbesserung 6 KG JFG 23, 183; KG DR 42, 735. 7 So auch Müller GenG § 8 Rdn. 12. 8 Paulick S. 208; Westermann Rückvergütung, S. 7 u. ders. Zur Reform, Bd. 1, S. 95 ff.; zu „Das Nichtmitgliedergeschäft der Kreditgenossenschaften“ ausführlich auf der Grundlage empirischer Untersuchungen Kuhn Das Nichtmitgliedergeschäft bei Kreditgenossenschaften, Diss. 1984. 119

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der Stellung der eG am Markt, zum Zweck, neue Mitglieder zu gewinnen, zum Ausgleich kurzfristiger Umsatzschwankungen.9 Durch GenG-Novelle 1973 wurde das Verbot von Nichtmitgliederkrediten bei Kreditgenossenschaften aufgehoben. 9 Die Mitglieder sollen selbst entscheiden, ob sie eine Ausdehnung des Geschäfts auf Nichtmitglieder für zweckdienlich ansehen. Die Zulassung von Zweckgeschäften mit Nichtmitgliedern kann daher nur durch die Satzung erfolgen; Einschränkungen dieser allgemeinen Zulassung können in der Satzung z. B. einer Geschäftsordnung vorbehalten werden. Nicht rechtmäßig wäre es, wenn die Satzung Nichtmitgliedergeschäfte nicht vorsieht, Ausnahmen aber einer Geschäftsordnung vorbehalten will. Nach OLG Düsseldorf10 stellt die Zulassung der Geschäfte mit Nichtmitgliedern durch Satzungsänderung eine wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstands i. S. v. § 67a dar, die zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Zweckgeschäfte mit Nichtmitgliedern ohne satzungsmäßige Zulassung sind rechtswirksam; die Leitung der eG verstößt jedoch gegen eine zwingende gesetzliche Regelung und kann sich schadensersatzpflichtig machen. Die Ausdehnung des Geschäftsbetriebs auf Nichtmitglieder ist von der eG u. a. unter Gesichtspunkten der Mitgliederstruktur, Kapazitätsauslastung und der Eigenkapitalausstattung fortlaufend zu prüfen. Eine unbeschränkte Einbeziehung von Nichtmitgliedern in die Zweckgeschäfte kann dazu führen, dass ein Bedürfnis für den Beitritt zur eG nicht mehr zu erkennen ist, so dass der eG nicht mehr das erforderliche Eigenkapital (hier in Form von Geschäftsguthaben) zur Verfügung gestellt wird. 10 Gegengeschäfte, Hilfsgeschäfte, Notgeschäfte und grundsätzlich auch Ergänzungsgeschäfte werden von § 8 Abs. 1 Ziff. 5 nicht berührt; sie sind auch ohne Satzungsregelung zulässig.11 „Gegengeschäft“, z. B. der Verkauf von Getreide an eine Mühle (Nichtmitglied) durch eine landwirtschaftliche Absatzgenossenschaft; „Hilfsgeschäft“ – z. B. der Kauf des Betriebsgrundstücks, die Aufnahme von Darlehen usw.; „Notgeschäft“ – z. B. Verkauf verderblicher Ware an Nichtmitglieder.12 Ergänzungsgeschäfte können ohne satzungsmäßige Zulassung gerechtfertigt sein z. B. zur Auslastung ungenutzter Kapazitäten. Problematisch wäre jedoch die bewusste Schaffung solcher Kapazitäten zur Ausnutzung durch Nichtmitglieder; dies bedürfte einer Regelung in der Satzung gemäß § 8 Ziff. 5. Zu weit soll die Zulassung von Nichtmitgliedergeschäften gehen, um so günstigere Einkaufspreise zu erzielen.13 Auch wenn dies der Erfüllung des Förderauftrags dient, bedarf es zur Lösung dieses langfristigen, grundsätzlichen Problems eines Votums der Mitglieder durch Satzungsänderung. 11 Vermietungsgenossenschaften (s. o. § 1 Rdn. 64) müssen bei der Entscheidung über die Zulassung des ergänzenden Nichtmitgliedergeschäftes die Auswirkungen abwägen, die sich daraus für die Steuerbefreiung nach § 5 Abs. 1 Nr. 10 S. 2 KStG ergeben. Die Überlassung von Wohn- oder Gewerberaum sowie die Veräußerung von bebauten oder unbebauten Grundstücken oder von Wohnungs-/Teileigentum i. S. d. Wohnungseigentumsgesetzes gehört nicht zu den begünstigten Geschäften. Die Einnahmen hieraus fallen in den steuerpflichtigen Bereich. Überschreiten sie insgesamt die 10 %-Grenze, ist die eG voll steuerpflichtig, § 5 Abs. 1 Nr. 10 S. 2 KStG. Bei dem Umfang der nichtbegünstigten Geschäfte sollte umgekehrt geprüft werden, ob Tätigkeiten, die vorwiegend mit Nichtmitgliedern abgewickelt werden, nicht aus dem Geschäftskreis ausgelagert werden sollten, etwa auf eine – zu gründende – Tochtergesellschaft. Die Zulassung der Untervermietung an Nichtmitglieder oder der Abschluss des Nutzungsvertrags mit dem Ehepartner des Mitgliedes gehört zum Mitgliedergeschäft (s. § 1 Rdn. 64, 82); nicht jedoch die Vermietung an investierende Mitglieder i. S. d. Abs. 2 (§ 5 Abs. 1 Nr. 10 S. 5 KStG).

9 Vgl. Jahn S. 119 ff. 10 OLG Düsseldorf Urt. v. 21.6.1991, Az. 17 U 38/91. 11 Westermann Zur Reform, Bd. 1 S. 96. 12 Näheres zu den Begriffen: Weinerth HdG, Spalte 1289; zum Nichtmitgliedergeschäft: Westermann Zur Reform, Bd. 1, S. 95 ff.; Weippert Zur Reform, Bd. 1, S. 109 ff. 13 So Müller GenG § 8 Rdn. 15. Holthaus/Lehnhoff

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Der bisherige Abs. 3, der sich auf Abs. 1 Nr. 5 bezog, wurde durch GenG-Novelle 2006 aufge- 12 hoben; die Vorschrift ging ins Leere, da für den Erwerb der Mitgliedschaft die Zulassung durch die eG genügt.14

III. Investierende Mitglieder (Abs. 2) 1. Zweck der Regelung Der durch GenG-Novelle 2006 eingeführte Absatz 2 eröffnet den eG die Option, nach dem Vor- 13 bild der SCE-VO (Art. 14 Abs. 1) sog. investierende (nicht nutzende) Mitglieder zuzulassen; diese Regelung ist weder Schizophrenie noch Widersinn,15 zu Recht weist Beuthien darauf hin, dass der Förderauftrag weder durch die investierenden Mitglieder aufgehoben, noch durch sie in Frage gestellt wird.16 Damit werden eG der SCE gleichgestellt, für die § 4 SCEAG die Zulassung solcher investierender Mitglieder durch die Satzung einer deutschen SCE ermöglicht. Die Zulassung investierender Mitglieder sei eine Alternative, Schwierigkeiten zu vermeiden, die sich aus dem Grundsatz der Selbstorganschaft nach § 9 Abs. 2 Satz 1 bei der Besetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats mit geeigneten Personen ergeben können.17 Die Praxis hat dieses Problem in der Regel durch entsprechende Satzungsregelungen gelöst, die die Mitgliedschaft „Externer“ ermöglicht, sobald sie in den Aufsichtsrat oder Vorstand gewählt werden, vgl. § 9 Rdn. 13. Die Regelung soll die Möglichkeit der eG erweitern, neben Genussrechten, stillen Beteiligungen und nachrangigen Verbindlichkeiten außerhalb der Mitgliedschaft Eigenkapital zu generieren.18 Zwar wurde ohne größere Diskussion das Institut des investierenden Mitglieds in das Statut 14 der SCE aufgenommen, dessen Übernahme in das deutsche GenG hat jedoch zu erheblicher Kritik geführt.19 Die eG ist die einzige Rechtsform, die nur zu dem gesetzlich zugelassenen Zweck der Förderung der Mitglieder errichtet werden darf. Kennzeichnend ist die Identität zwischen Mitglied und Kunden. Verfolgt die eG andere als förderungswirtschaftliche Ziele, kann sie aufgelöst werden (§ 81 Abs. 1 Satz 2). Beuthien verweist zu Recht darauf, dass die eG dem Prinzip der Selbsthilfe verpflichtet ist und ohne staatliche Einflüsse als privatwirtschaftliches Gemeinschaftsunternehmen den Mitgliedern und nicht Dritten dienen soll.20 Die Kritik an den nicht nutzenden Mitgliedern weist er aber überzeugend mit dem Argument zurück, dass auch nicht mehr aktive Mitglieder, die demzufolge nicht mehr von der eG gefördert werden können, bei Wegfall der Beitrittsvoraussetzungen in der Regel nicht aus der eG ausgeschlossen werden oder die Satzung die Beendigung der Mitgliedschaft vorsieht.21 Saenger/Merkelbach meinen, der Zweck der naturalen Mitgliederförderung müsse hinter dem Ziel der Gewinnerwirtschaftung und Dividendenausschüttung zurücktreten. Verfolge man dieses Ziel, erhielten die nicht förderfähigen Mitglieder ausschließlich Dividende, und damit entginge ihnen der Gegenwert der naturalen Förderleistung.22 Diese Ansicht, in der Forderung nach schuldrechtlicher Lösung des Verteilungsproblems gipfelnd, verkennt, dass investierende Mitglieder nicht mehr als eine angemessene Kapitalrendite erwarten und unter diesen erkennbaren Bedingungen die investierende Mitgliedschaft erwerben.

14 15 16 17 18 19 20 21 22 121

BT-Drs. 16/1025 S. 82. Blomeyer S. 63; Cario ZfgG 2005, 151. Beuthien GenG § 8 Rdn. 15. BT-Drs. 16/1025 S. 81. Keßler BB 2006, 561 ff. Beuthien AG 2006, 57 ff.; Cario ZfgG 2005, 151 ff.; Ringle ZfgG 2003, 165 f.; Saenger/Merkelbach BB 2005, 566 ff. Beuthien GenG § 1 Rdn. 38; ders. AG 2006 S. 54. Beuthien AG 2006, S. 57. Saenger/Merkelbach BB 2005, 568. Holthaus/Lehnhoff

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2. Begriff des investierenden Mitglieds 15 Die Definition des Begriffs der investierenden Mitglieder stimmt mit Artikel 14 Abs. 1 Unterabs. 2 SCE-VO überein. Entscheidendes Merkmal ist danach, dass diese Personen für die Nutzung oder Produktion der Güter bzw. die Nutzung oder Erbringung der Dienste der eG nicht in Frage kommen und die Satzung die investierende Mitgliedschaft vorsieht.23 Dies sei nicht der Fall, wenn ein Mitglied z. B. nach Beendigung seiner Berufstätigkeit, die durch den Beitritt zur eG gefördert werden sollte, oder nach Aufgabe seiner Wohnung bei einer WohnGen seine Mitgliedschaft fortsetzt (nutzungsinaktives Mitglied); es bleibt dann weiterhin ordentliches Mitglied, da eine lediglich potentielle Förderbeziehung ausreicht.24 In Anbetracht der Schwierigkeit, die Förderfähigkeit festzustellen und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit über den Status des Mitglieds, ist der Auffassung des Gesetzgebers zuzustimmen.25 Hinzu kommt, dass anderenfalls Kreditgenossenschaften und WohnGen keine investierenden Mitglieder aufnehmen könnten, da von diesen eG alle gefördert werden können; damit würde diesen eG der Zugang zu diesen Kapitalmitteln verwehrt.26 Richtig ist, dass ein investierendes Mitglied, das später die Förderfähigkeit erlangt, investierendes Mitglied bleibt, da es nicht gegen seinen Willen, den es bei Eintritt erklärt hat, zum Förderobjekt gemacht werden kann.27 Nicht praxisgerecht ist die Auffassung, es komme auf die objektive Unmöglichkeit der Förderfähigkeit und nicht auf den subjektiven Willen des Beitretenden an.28 Dies würde bedeuten, dass z. B. Berufsfremde als investierende Mitglieder beitreten können, objektiv Förderfähige könnten nur ordentliche Mitglieder werden, müssen die Förderleistungen aber nicht in Anspruch nehmen. Die Praxis wird ideologiefrei davon ausgehen, dass es zwei Gruppen von Mitgliedern gibt, für deren Einordnung die Aussage des Beitretenden entscheidend ist, zumal es weder eine Kontrolle noch eine Sanktion gibt, wenn ein förderfähiges Mitglied als investierendes beitritt. Die entscheidende Frage ist, kann und will der Beitretende die eG nutzen. Abwegig ist die Auffassung, nur natürliche Personen dürften investierende Mitglieder werden,29 eine derartige Differenzierung sieht das GenG an keiner Stelle vor.

3. Doppelmitgliedschaft 15a Ein Mitglied kann zugleich investierendes und ordentliches Mitglied sein,30 hieraus ergeben sich zwei Mitgliedschaften der gleichen Person,31 ohne dass weitere Stimmrechte entstehen. Ausgehend vom Wortlaut des Gesetzes („… Personen, die für die Nutzung oder Produktion der Güter und die Nutzung oder Erbringung der Dienste der Genossenschaft nicht in Frage kommen, als investierende Mitglieder zugelassen werden können.“) wird die Möglichkeit der nutzenden und investierenden/nichtnutzenden Mitgliedschaft in einer Person, auch mit auf verschiedenen Mitgliedschaftsarten aufgeteilten Geschäftsanteilen, im Wege des Umkehrschlusses abgelehnt.32 Die Auslegung des Wortlauts des Gesetzes lässt auch einen anderen Schluss zu. 23 24 25 26 27

Vgl. Zabel NZG 2019, 813 (814). BT-Drs. 16/1025, 81; Zabel NZG 2019, 813 (814). Zustimmend Beuthien in Festschrift für Schaffland S. 73 ff. Beuthien GenG § 8 Rdn. 12: vgl. Zabel NZG 2019, 813 (815). Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 18; Beuthien in Festschrift für Schaffland S. 73 ff; Beuthien GenG § 8 Rdn. 12; Zabel NZG 2019, 813 (814); BerlKomm/Keßler GenG § 8 Rdn. 11; Zabel NZG 2019, 813 (814). 28 Kober ZfgG 2010, 40. 29 Schulze/Wiese fordern daher Klarstellung, ZfgG 2006, Fn. 87. 30 So Bauer Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 19 bis 2018; a. A. nachfolgend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 20. 31 Unklar insoweit Bauer a. a. O. 32 Beuthien GenG § 8 Rdn. 12; Kober ZfgG 2010 37 ff; Zabel NZG 2019, 813 (814). Holthaus/Lehnhoff

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Positiv geregelt wird nur die Möglichkeit, investierende Mitgliedschaften einzuführen. Wenn diese Möglichkeit nichtnutzenden Mitgliedern eröffnet wird, muss dies nicht zwingend bedeuten, dass sie nutzenden Mitgliedern nicht möglich ist. Unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Vorschrift – nämlich die Erweiterung der Möglichkeiten zur Eigenkapitalbeschaffung33 – soll ein möglichst weiter Adressatenkreis eröffnet werden. Die Möglichkeit zur Eigenkapitalbeschaffung über eine investierende Mitgliedschaft wäre nutzenden Mitgliedern damit nicht möglich. Es besteht kein ausdrückliches gesetzliches Verbot bzw. eine gesetzlich zwingende Notwendigkeit, die Möglichkeiten der nutzenden Mitglieder zu beschränken, weil eine Mitgliedschaft als nutzendes und nichtnutzendes Mitglied parallel bestehen kann. Ausschlaggebend ist der Wille des beitrittswilligen Mitglieds in der Beitrittserklärung nach § 15 Abs. 1 S. 1. Für diesen Fall können sich zwei Mitgliedschaften der gleichen Person ergeben, wenn ein Mitglied zusätzlich zur bestehenden Mitgliedschaft die investierende/nichtnutzende Mitgliedschaft oder umgekehrt erwerben möchte. Dem Erklärungswillen des Mitglieds, förderfähiges und aus Kapitalinteresse investierendes/nichtnutzendes Mitglied zu werden, könnte so entsprochen werden. Durch Ausschluss des Stimmrechts (§ 8 Abs. 2 S. 2 a. E.) wäre die doppelte Mitgliedschaft auch in der Praxis durchführbar. Das Mitglied ist dann in der Mitgliederliste sowohl als ordentliches als auch als investierendes zu führen. Beide Mitgliedschaften führen zu getrennten Geschäftsanteilen mit entsprechenden Guthaben. Dem steht die personalistische Ausgestaltung der eG nicht entgegen.34 Diese besagt nur, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung in der eG über die Mitgliedschaft getragen wird. Eine doppelte Mitgliedschaft kann z. B. auch durch Erbfall (umstr.) entstehen.35 Ebenso wie ein „fliegender“ Wechsel zwischen ordentlicher und investierender Mitgliedschaft nicht möglich ist,36 kann durch die Satzung nicht geregelt werden, dass sich z. B. bei Wegfall der objektiven Förderfähigkeit die Mitgliedschaft automatisch umwandelt. Es bedarf einer satzungsgemäßen Beendigung der alten und Erwerb einer neuen unter den jeweils in Gesetz und Satzung festgelegten Voraussetzungen.37 Dies kann auch im Wege der Geschäftsguthabenübertragung analog § 76 GenG erfolgen. Das Tatbestandsmerkmal „einem anderen“ bezieht in diesem Fall auf die Art der Mitgliedschaft.

4. Rechtsstellung investierender Mitglieder Zwar geht die Gesetzesbegründung ohne weiteres davon aus, dass investierende Mitglieder 16 grundsätzlich die gleiche Rechtsposition wie ordentliche Mitglieder haben,38 in der Literatur wird diese Aussage wiederholt;39 dies sagt jedoch nichts über den Umfang der notwendigen Differenzierung bzw. Beschränkung. Die Zulassung investierender Mitglieder bedeutet eine weitgehende Einschränkung des charakteristischen Merkmals der eG, deren ausschließlicher Zweck die Förderung ihrer Mitglieder ist. Hieraus müssen Konsequenzen für die Ausgestaltung der Rechte der investierenden Mitglieder gezogen werden. Um den Förderzweck nicht in Frage zu stellen, muss sichergestellt werden, dass die Entscheidungsbefugnis der GV/VV den zu fördernden Mitgliedern vorbehalten bleibt.40 Dem dient die mit § 30 Abs. 2 SCEAG übereinstimmende Vorschrift des Satzes 2, wonach die Satzung sicherzustellen hat, dass die zu fördernden Mitglieder nicht überstimmt und Beschlüsse, die nach Gesetz oder Satzung einer qualifizierten Mehr33 34 35 36 37

Vgl. BT-Drs. 16/1025, 52. So Kober ZfgG 2010, 44. Vgl. § 77 Rdn. 12; Schaffland Die Vererbung, S. 27 ff. Kober ZfgG 2010 S. 45. Beuthien GenG § 8 Rdn. 12 fordert nur eine Beitrittserklärung, keine vorherige Beendigung der ordentlichen Mitgliedschaft. 38 BT-Drs. 16/1025, 82. 39 Vgl. Saenger/Merkelbach DB 2005, 567. 40 BT-Drs. 16/1025, 81. 123

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

heit von ¾ der abgegebenen Stimmen bedürfen, von den investierenden Mitgliedern nicht verhindert werden können (vgl. auch § 43 Rdn. 80d). Die Beschränkung des Stimmrechts soll dagegen nicht in den Fällen bestehen, in denen die erforderliche Mehrheit für das Zustandekommen eines Beschlusses mit auf dem Votum der investierenden Mitglieder beruht.41 Dies ist ein Widerspruch, auch damit kann eine Entscheidung verhindert werden, nämlich die Ablehnung eines Beschlusses, der ansonsten durch die Sperrminorität von 25 % der förderfähigen (ordentlichen) Mitglieder getragen würde. Auf eine zusätzliche Aufnahme der durch die SCEVerordnung vorgeschriebenen 25 %-Grenze für die Stimmrechte der investierenden Mitglieder (Artikel 59 Abs. 3 SCE-VO) wurde verzichtet, da bereits mit der Regelung in Abs. 2 Satz 3 eine ausreichende Begrenzung des Stimmgewichts der investierenden Mitglieder erreicht wird.42 Die Umsetzung dieser Regelung in der Satzung ist schwierig, insbesondere, wenn der Einfluss der investierenden Mitglieder so wenig wie möglich und damit differenziert in Abhängigkeit von den jeweiligen Mehrheitserfordernissen eingeschränkt werden soll. Der völlige Stimmrechtsauschluss stellt dagegen die praktikablere Lösung dar. Dies wurde auch vor der GenG-Novelle 2017 von einigen eG bereits so praktiziert, da andere Satzungsregelungen sich insbesondere bei wechselnden Präsenzen in der GV/VV als unpraktisch erwiesen haben. Aus diesem Grund ist dies in § 8 Abs. 2 S. 2 a. E. durch die GenG-Novelle 2017 ausdrücklich klargestellt worden.43 Die Unklarheit um die Zulässigkeit des vollständigen Stimmrechtsausschlusses ist damit hinfällig. Um in den Satzungen die Dominanz der nutzenden Mitglieder im vom Gesetzgeber verlangten Umfang sicherzustellen, müssen für Beschlüsse, die mit ⁹⁄₁₀-Mehrheit zu fassen sind, die Stimmrechte aller investierenden Mitglieder auf 10 % beschränkt werden; dem folgen die Mustersatzungen, soweit das Stimmrecht nicht vollständig ausgeschlossen werden soll. Der Ausschluss des Stimmrechts dient sowohl der Vereinfachung der Abstimmungsverfahren als auch einer umfassenden, offenen Aufklärung der investierenden Mitglieder über ihre Einflussmöglichkeiten in der GV/VV. Das alleinige Investitionsinteresse berechtigt diese Mitglieder nicht, die Geschäftspolitik und damit förderungsrelevante Entscheidungen mitzubestimmen. Die optionale Einführung investierender Mitglieder ist bereits die Durchbrechung des genossenschaftlichen Prinzips, der satzungsgemäße Entzug des Stimmrechts nur dessen logische Folge. Letztlich handelt es sich bei der investierenden Mitgliedschaft ausschließlich um eine auf Kapitalinteressen gestützte Beteiligung; die Bezeichnung Mitgliedschaft wurde schon in der SCE nur gewählt, weil eine andere Beteiligungsmöglichkeit in einer personalistischen Gesellschaft nicht gesehen wurde. Dies zwingt aber dazu, diese Beteiligungsart auf das Wesentliche und allein Gewollte zurückzuführen. Die bisher allein zulässige Alternative war die stille Beteiligung oder der Genussschein/das Genussrecht, die ebenfalls nicht mit weitergehenden Mitgliedschaftsrechten ausgestaltet sind. Es bietet sich eine differenzierte (längere) Kündigungsfrist für investierende Mitglieder ebenso wie eine Mindestverzinsung oder verbesserte Dividendenregelung für diese Mitgliedergruppe an. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann hierin nicht gesehen werden, dies findet seine Rechtfertigung in dem besonderen Typus der investierenden Mitglieder.44 Die zusätzlichen Regelungen in Satz 3 über die jeweilige Zulassung des investierenden Mit17 glieds und in Satz 4 über die Begrenzung der Anzahl investierender Mitglieder im Aufsichtsrat wurden im Interesse einer im Wesentlichen einheitlichen Regelung für nationale eG und SCE aus Artikel 14 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 und Artikel 39 Abs. 3 SCE-VO übernommen. Es dürfte zulässig sein, durch Satzungsregelung den investierenden Mitgliedern das passive Wahlrecht zu nehmen.

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BT-Drs. 16/1025, 82. BT-Drs. 16/1025, 82. BT-Drs. 18/11506, 25. BT-Drs. 18/11506, 25.

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Satzungsvorbehalt für einzelne Bestimmungen

§8

5. Zulassung investierender Mitglieder Die für die Zulassung investierender Mitglieder notwendige Satzungsänderung bedarf nach § 16 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 eines qualifizierten Mehrheitsbeschlusses der GV. Anders als in § 15, der nur von der Zulassung des Mitglieds spricht und es der Satzung überlässt, abweichend vom Grundprinzip der Leitung durch den Vorstand der GV/VV oder dem Aufsichtsrat die Zulassung zu übertragen, ist gem. § 8 Abs. 2 Satz 2 die Zulassung jedes einzelnen Mitglieds durch den Vorstand an die Zustimmung der GV oder durch Satzungsregelung an deren Stelle des Aufsichtsrats erforderlich. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass die Zahl der investierenden Mitglieder auf ein zulässiges Maß beschränkt bleibt,45 denn das Gesetz sieht keine explizite zahlenmäßige Beschränkung vor. Eine pauschale (starre) Obergrenze, wie sie z. B. vom Bundesrat46 vorgeschlagen wird, überzeugt nicht. Es ist möglich von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der jeweils genossenschaftsspartenspezifischen Besonderheiten zu entscheiden, wann ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 bzw. ein offensichtlicher Missbrauch der investierenden Mitgliedschaft vorliegt, wenn der Gedanke des Förderauftrags durch die eG und den zuständigen Prüfungsverband „gelebt“ wird.47 Gleichwohl ist es empfehlenswert, in der Satzung bereits festzulegen, ob die investierenden Mitglieder eine bestimmte Anzahl oder ihre Geschäftsguthaben einen bestimmten Kapitalanteil nicht überschreiten dürfen. Daran anknüpfend kann durch Grundsatzbeschluss des Aufsichtsrats der Einzelzulassung durch den Vorstand pauschal zugestimmt werden.48 Investierende Mitglieder dürfen nur maximal ein Viertel der Mitglieder des Aufsichtsrats stellen. In einem mitbestimmten Aufsichtsrat gelten Besonderheiten. Es ist nur auf die von der GV/VV gewählten Mitglieder abzustellen.49 Der Aufsichtsrat kann so maximal bis zu einem Sechstel bzw. einem Achtel aus investierenden Mitgliedern bestehen. Da § 8 Abs. 2 letzter Satz eine Maximalregelung darstellt, ist das passive Wahlrecht von investierenden Mitgliedern in den Aufsichtsrat nicht zwingendes Recht im Sinne von § 18 (vgl. § 18 Rdn. 8), so dass auch ein Ausschluss des passiven Wahlrechts durch die Satzung möglich ist.50 Eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 2 S. 4 kommt nur für nebenamtliche Vorstandsmitglieder in Betracht, da nur bei diesen eine mit den (nebenamtlichen) Aufsichtsratsmitgliedern vergleichbare Interessenlage vorliegt.51 Wegen der Besonderheiten, die für die investierenden Mitglieder vor allem hinsichtlich ihres Stimmrechts gelten, ist es notwendig, diese Mitglieder in der Mitgliederliste als investierende Mitglieder zu kennzeichnen.52 Eine gesetzliche Regelung ist hierfür nicht erforderlich, da der Katalog in § 30 Abs. 2 nicht abschließend ist. Die Beitrittserklärung sollte ebenfalls einen entsprechenden Hinweis auf den Status des Mitglieds als „investierendes“ enthalten.53

45 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 24; BerlKomm/Keßler GenG § 8 Rdn. 15; Zabel NZG 2019, 813 (816). BR-Drs 500/20, S. 1. In diesem Sinn Zabel NZG 2019, 813 (819). A. A. Beuthien GenG § 8 Rdn. 12. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 28; Zabel NZG 2019, 813 (817). Zabel NZG 2019, 813 (817); nur bei besonderen sachlichen Gründen Beuthien GenG § 8 Rdn. 14; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 24; BerlKomm/Keßler GenG § 8 Rdn. 18. 51 Ohne Differenzierung Beuthien GenG § 8 Rdn. 14; BerlKomm/Keßler GenG § 8 Rdn. 18; Zabel NZG 2019, 813 (817); a. A. keine Beschränkung Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 27. 52 BT-Drs. 16/1025, S. 82. 53 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8 Rdn. 23; BerlKomm/Keßler GenG § 8 Rdn. 13; Zabel NZG 2019, 813 (816).

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§ 8a

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) 18 Gemäß Art. 61 Abs. 3 SCE-VO kann das Statut größere Mehrheiten oder andere Erfordernisse für Beschlüsse verlangen. Gemäß § 4 SCEAG wurde von der Möglichkeit, investierende Mitglieder zuzulassen, Art. 14 Abs. 1 Unterabsatz 2 SCE-VO Gebrauch gemacht. Die SCE kann durch entsprechende Satzungsregelung investierende Mitglieder zulassen. § 14 Abs. 2 SCE-VO definiert die investierenden Mitglieder als Personen, die für die Nutzung oder Produktion der Güter und die Nutzung oder Erbringung der Dienste der SCE nicht in Frage kommen. Der Erwerb der Mitgliedschaft bedarf der Zustimmung der GV oder der Zustimmung des Organs, dem von der GV durch die Satzung entsprechende Entscheidungsbefugnis übertragen wurde, Art. 14 Abs. 1 2. Unterabschnitt. Juristische Personen sind nutzende Mitglieder, wenn deren Mitglieder als natürliche Personen nutzende Mitglieder sind. Gemäß Art. 59 Abs. 3 SCE-VO sind die Stimmrechte investierender Mitglieder entsprechend dem Recht des Sitzstaats ausgestaltet. Allerdings dürfen nicht nutzenden Mitgliedern nicht mehr als 25 % der gesamten Stimmrechte zustehen. § 30 SCEAG legt fest, dass jedes investierende Mitglied eine Stimme hat. Die Satzung der SCE muss durch geeignete Regelungen sicherstellen, dass investierende Mitglieder die anderen Mitglieder in keinem Fall überstimmen können und dass Beschlüsse der GV, für die nach Gesetz oder Satzung eine Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen vorgeschrieben ist, durch investierende Mitglieder nicht verhindert werden können.

§ 8a Mindestkapital (1) In der Satzung kann ein Mindestkapital der Genossenschaft bestimmt werden, das durch die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens von Mitgliedern, die ausgeschieden sind oder einzelne Geschäftsanteile gekündigt haben, nicht unterschritten werden darf. (2) 1Bestimmt die Satzung ein Mindestkapital, ist die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ausgesetzt, solange durch die Auszahlung das Mindestkapital unterschritten würde. 2Das Nähere regelt die Satzung. 1 § 8a wurde durch die GenG-Novelle 2006 eingeführt. Damit wurde sowohl der Gleichklang mit Art. 3 der SCE-VO hergestellt als auch eine Möglichkeit geschaffen, das Problem, das durch die Vorschrift von IFRS, IAS 32 entstanden war (kündbare Geschäftsguthaben werden nicht als Eigenkapital im Sinne des IAS 32.18 (b) angesehen, vgl. Rdn. 3), zu lösen. 2 Im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften ist für eG nach geltendem Recht kein gesetzliches Mindestkapital vorgeschrieben, da wegen der erheblichen Unterschiede der Unternehmensgrößen bei eG ein einheitliches Mindestkapital nicht sachgerecht bestimmt werden könnte.1 Die personalistische Ausrichtung, der leichte Ein- und Austritt, d. h. die wechselnde Mitgliedschaften passen ebenfalls nicht zu einem festen Mindestkapital.2 Mit dem neuen § 8a soll jedoch in Anlehnung an die Regelung in Art. 3 der SCE-VO den eG die Möglichkeit gegeben werden, in der Satzung ein Mindestkapital festzusetzen, das nicht unterschritten werden darf. Wird in der Satzung ein Mindestkapital festgesetzt, folgt daraus keine entsprechende Einzahlungsverpflichtung, sondern nur ein Auszahlungsverbot bei Unterschreitung.3 Rechtliche Bedenken bestehen gegenüber § 8a nicht, zumal bei Neueinführung des Mindestkapitals den Mitgliedern ein Kündigungsrecht zusteht (§ 67a).4 Eine eG kann durch die Einführung eines solchen 1 2 3 4

BT-Drs. 16/1025. Vgl. Beuthien GenG § 8a Rdn. 3. Schulze/Wiese ZfgG 2006, 108, 123. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8a Rdn. 18.

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Mindestkapital

§ 8a

Mindesteigenkapitals ihre Kreditfähigkeit unter Umständen maßgeblich verbessern. Nach Abs. 1 bleibt es der Satzung überlassen, die Höhe des Mindestkapitals und die Art seiner Berechnung festzusetzen.5 Zwingendes Merkmal des Mindestkapitals ist nur, dass im Fall des Ausscheidens von Mitgliedern oder bei Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach § 67b das Geschäftsguthaben nicht zurückgezahlt werden darf, solange dadurch das Mindestkapital unterschritten würde. Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben ist danach aufschiebend bedingt, gleichwohl endet die Mitgliedschaft mit allen Rechten und Pflichten entsprechend den Fristen der Satzung.6 Die Satzungsänderung einer eG, mit der ein Mindestkapital eingeführt wird, erfasst auch die Auseinandersetzungsguthaben der Mitglieder, die die Mitgliedschaft gekündigt haben.7 Für nicht kapitalmarktorientierte eG dürfte auch in Anbetracht der zahlreichen mit dieser Vorschrift verbundenen Fragen8 eine freiwillige Einführung eines Mindestkapitals ebenso wie eine Regelung nach § 73 Abs. 4 nicht zu empfehlen sein. Ab Januar 2005 gilt aufgrund der sog. IAS-Verordnung9 für kapitalmarktorientierte Konzerne 3 die Verpflichtung, die IFRS (Internationale Financial Reporting Standards)10 anzuwenden. Ergänzend zu den IFRS sind die Standards des IFRIC (International Financial Reporting Interpretations Committee) als verbindliche Interpretation heranzuziehen. Entscheidend für die Frage der Bilanzierung des Eigenkapitals der Genossenschaften ist IAS 32, der die Aufnahme von Kapital aus Sicht des bilanzierenden Unternehmens als Emission von Finanzinstrumenten interpretiert. IAS 32 definiert ein Finanzinstrument, das den Inhaber zur Rückgabe an Emittenten gegen flüssige Mittel oder andere finanzielle Vermögenswerte berechtigt (kündbare Finanzinstrumente), als Verbindlichkeit. Dies ist dann der Fall, wenn der Inhaber aufgrund der rechtlichen Gestaltung bei Kündigung Rückzahlung verlangen kann. Da die eG dem ausgeschiedenen Mitglied das Geschäftsguthaben im Wege des Auseinandersetzungsanspruchs zurückzuzahlen hat, ist nach IAS/IFRS 32 das Geschäftsguthaben eine Verbindlichkeit und kein Eigenkapital.11 Nicht anerkannt als ausreichendes Kriterium wurde, dass das Geschäftsguthaben für laufende Verluste im Rahmen der Liquidation der eG haftet;12 anders ausgedrückt: Gemäß § 2 haftet für die Verbindlichkeit der Genossenschaft das Vermögen, das sich, abgesehen von Rücklagen und Reserven, aus den Geschäftsguthaben zusammensetzt. Die Auslegungsgrundsätze zu IFRS legen in IFRIC INTERPRETATION 2 Nr. 7 fest, dass Geschäftsguthaben Eigenkapital sind, wenn der eG das unabdingbare Recht zusteht, die Rückzahlung der Guthaben zu verweigern; ob die Auszahlung tatsächlich unterbleibt, ist hingegen unerheblich.13 Diesem Prinzip entspricht § 73 Abs. 4. Gem. IFRIC INTERPRETATION 2 Nr. 88 stellt das Geschäftsguthaben Eigenkapital dar, wenn eine gesetzliche oder statutarische Regelung durch Festlegung eines Mindestkapitals die Auszahlung bei dessen Unterschreitung verbietet. Der darüberhinausgehende Betrag der Geschäftsguthaben ist Fremdkapital (IFRIC INTERPRETATION 2 Nr. 9). Im Vorgriff auf diese Entwicklung wurde in der GenG-Novelle 2006 in § 8a die Möglichkeit geschaffen, ein Mindestkapital festzulegen. Da in § 8a Abs. 2 die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthaben solange ausgesetzt wird, wie durch die Auszahlung das Mindestkapital unterschritten würde, entfällt die Einstufung des Geschäftsguthabens als Verbindlichkeit zugunsten der Bilanzierung als Eigenkapital.14 Gleiches gilt, sofern von der Option des § 73 Abs. 4 Gebrauch gemacht wird. 2009 hat das nichtstaatliche IAS-Board die IFRS für SME veröffentlicht. Dieses Regelungswerk wird überwiegend abgelehnt, da es nur ungenügend auf die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen eingeht. Neben 5 BT-Drs. 16/1025, 82. 6 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8a Rdn. 25. 7 OLG Stuttgart, Urt. v. 6.6.2018, Az. 3 U 195/17, EWiR 2018, 747 m. Anm. Schulteis. 8 Bonow in Festschrift für Schaffland, S. 25. 9 § 315a Abs. 2 i. V. m. EU-VO 1606/2002 vom 16.6.2002; EU-VO 1725/2003, der EU-VO 2237/2004. 10 EU VO 1073/2005 vom 7.7.2005 ABl. L 175. 11 Kritisch hierzu Leuschner/Weller Wpg 2005, 266 ff. 12 Leuschner/Weller Wpg 2005, 261 ff. 13 VO (EG) Nr. 1073/2005 der Kommission v. 7.7.2005, ABl. L 175/3. 14 Vgl. Helios/Strieder DB 2005, 2797. 127

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§ 8a

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

der Kritik an der Legitimation des IAS-Boards, der mangelnden Einbindung von Experten aus dem Kreis der KMU und der Ungeeignetheit der „full IFRS“ als Ausgangsbasis für Rechnungslegung der KMU wird ein Bedürfnis an IFRS für SME bezweifelt.15 Es deutet sich an, dass die EU im Rahmen der Überarbeitung der einschlägigen Richtlinien die nationale (optionale) Anwendung von IFRS tolerieren wird. Eine alternative Bilanzierung neben dem HGB ist für Deutschland jedoch nicht zu erwarten. Hinsichtlich des Eigenkapitalausweises verbleibt es bei der Problematik der IAS 32. 2008 hat das IAS Board die Diskussion über eine Neufassung eröffnet, im Jahr 2010 jedoch wegen der Unvereinbarkeit der divergierenden Ansätze die gemeinsame Suche mit dem FASB bis auf Weiteres abgebrochen.16 Die Satzung kann als Mindestkapital eine bestimmte Summe nennen oder nur die Art der 4 Berechnung des Mindestkapitals regeln. Pragmatisch dürfte die Festsetzung eines Prozentsatzes nach dem Betrag der gezeichneten Geschäftsanteile oder des eingezahlten Geschäftsguthabens sein.17 Ein fester Betrag muss entweder angepasst werden, wenn sich die Mitgliederzahl erhöht oder die Möglichkeit, neu hinzukommende Geschäftsguthaben auch unter den Voraussetzungen der IFRS als Eigenkapital zu bilanzieren, wird vergeben; bei – saldiert – höherer Austrittsrate wird eine Herabsetzung notwendig, um die Auseinandersetzungsansprüche bedienen zu können. Die Anknüpfung an einen Prozentsatz des Gesamtbetrags aller Geschäftsguthaben zum Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres führt ohne jeweilige Satzungsänderung zu einem der Mitgliederentwicklung angepassten Mindestkapital. Es empfiehlt sich, die bisherige Mitgliederentwicklung, z. B. ein bisheriges Abschmelzen von jährlich bis zu 3 % der Geschäftsguthaben, dadurch zu berücksichtigen, dass das Mindestkapital auf 97 % der Summe der Geschäftsguthaben festgelegt wird. Das Mindestkapital ist dadurch keineswegs nur bestimmbar, sondern ergibt sich eindeutig – wie bisher – aus der Bilanz; der Gläubigerschutz bleibt unverändert. Bleibt die Mitgliederentwicklung in diesem Rahmen, können alle Auseinandersetzungsansprüche befriedigt werden, ohne dass das Mindestkapital unterschritten würde; zugleich ist eine optimal hohe Summe als Mindestkapital bilanzierungsfähig. Bei – saldiert – wachsender Mitgliederzahl wächst das Mindestkapital entsprechend, ohne dass es einer Satzungsänderung bedarf. Für eG mit einem hohen zu finanzierenden Anlagevermögen (z. B. WohnGen oder EnergieeG) bietet es sich an, die Berechnung an mit diesem Finanzbedarf korrespondierende Bilanzposten zu knüpfen. Beuthien fordert entgegen der Gesetzesbegründung einen betragsmäßig in der Satzung festgelegten Betrag und begründet dies mit dem Gläubigerschutz; dabei wird nicht berücksichtigt, dass sich auch in diesen Fällen das Mindestkapital aus der ebenso leicht wie die Satzung für den Gläubiger zugänglichen Bilanz ergibt, § 337 Abs. 1 HGB.18 Der Begriff „Mindestkapital“ ist nicht definiert. Gem. § 337 Abs. 1 Satz 6 HGB ist ein Mindestkapital gesondert anzugeben. Das Mindestkapital kann sich folglich nur auf den Passivposten „Eigenkapital“ beziehen. In § 272 HGB ist der Bilanzposten Eigenkapital das gezeichnete Kapital (Geschäftsguthaben) und die Kapital- und Ergebnisrücklagen sowie Vortrag aus Bilanzgewinn. Da Motiv und Anlass für diese Regelung der Erhalt der Geschäftsguthaben als personifiziertes Eigenkapital ist und unter Hinweis auf § 7 AktG und 5 Abs. 1 GmbHG, in denen der Mindestnennbetrag des Grundkapitals oder das Mindeststammkapital gemeint ist, meint § 8a die Geschäftsguthaben, wenn das Gesetz von Mindestkapital spricht.19 Nur diese Auslegung passt zur Rechtsfolge des Auszahlungsverbots beim Unterschreiten des Mindestkapitals. 15 Vgl. Fülbier/Gassen/Ott IFRS for European Small and Medium-Sized Entities? A Theoretical and Empirical Analysis, DB 2010, 1357. 16 Grundsätzlich zur IFRS Thematik Peemöller/Schmalz ZfgG 2007, 204 ff. 17 BT-Drs. 16/1025, 82. 18 a. A. Beuthien GenG § 8a Rdn. 3, der übersieht, dass das Mindestkapital nur optional und nicht zur Stärkung des Gläubigerschutzes eingeführt wurde; eher ablehnend auch Gschwandtner/Müller ZfgG, 2008, 125. 19 So im Ergebnis auch Bonow in Festschrift für Schaffland, S. 19 ff. Demzufolge ist in Umsetzung des § 8a für die Mustersatzungen folgender Text vorgeschlagen: Das Mindestkapital beträgt …% des Gesamtbetrages der Geschäftsguthaben zum Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres. Holthaus/Lehnhoff

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Vorstand; Aufsichtsrat

§9

Die Aussetzung der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nach § 73 Abs. 2 Satz 3 5 ist in Abs. 2 Satz 1 zwingend festgelegt. Der Satzung bleibt es nach Abs. 2 Satz 2 überlassen, die Modalitäten der Auszahlung, insbesondere wenn mehrere Mitglieder von der Aussetzung betroffen sind, zu regeln. Nicht empfehlenswert ist ein „Windhundverfahren“, d. h. die Auseinandersetzungsansprüche werden in der Reihenfolge des Kündigungseingangs erfüllt. Dies birgt zudem die Gefahr von Vorratskündigungen. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz gerecht wird die Regelung, die Auseinandersetzungsansprüche prozentual im Verhältnis des gekündigten zum auszahlungsfreien Betrag des Kapitals zu bedienen. Schweigt die Satzung, sind die Auseinandersetzungsguthaben nach der Reihenfolge des Kündigungseingangs zu bedienen. Beuthien knüpft an den Zeitpunkt des Ausscheidens an. Entsprechend dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind gleichberechtigte Ausscheidende anteilig zu bedienen.20 Bonow schlägt mit guten Gründen vor, das wegen Unterschreitens des Mindestkapitals von der Auszahlung ausgeschlossene Kapital in einen Unterposten zum Geschäftsguthaben als „Nach § 8a GenG ausgesetztes Auseinandersetzungsguthaben“ zu bilanzieren.21 Der Auszahlungsanspruch ist bis zum dem Zeitpunkt, zu dem das Mindestkapital wieder erreicht wird, lediglich ausgesetzt, aber verpfänd- und abtretbar.22 Mangels Mitgliedschaft ist der Anspruch weder verzinsbar noch mit einer Dividende zu bedienen. Beuthien hält daher § 160 Abs. 1 HGB für analog anwendbar mit der Folge, dass nach fünf Jahren der Auseinandersetzungsanspruch zwingend auszuzahlen ist.23

I. Europäische Genossenschaft (SCE) Gemäß Art. 3 Abs. 1 SCE-VO ist von der Europäischen Genossenschaft (SCE) ein Mindestkapi- 6 tal festzulegen. Das Mindestkapital muss mindestens 30.000,00 Euro betragen. Der in der Satzung festgelegte Betrag i. S. eines Mindestkapitals kann bei Rückzahlung der Geschäftsguthaben durch Ausscheiden der Mitglieder nicht unterschritten werden. Der Anspruch aus der SCE ausscheidender Mitglieder auf Rückzahlung ihrer Geschäftsguthaben ist so lange ausgesetzt (Art. 16 SCE-VO), solange diese Rückzahlung ein Absinken des Grundkapitals unter den vorgeschriebenen Mindestbetrag zur Folge hätte.

§ 9 Vorstand; Aufsichtsrat Die Genossenschaft muss einen Vorstand und einen Aufsichtsrat haben. 2Bei Genossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann durch Bestimmung in der Satzung auf einen Aufsichtsrat verzichtet werden. 3In diesem Fall nimmt die Generalversammlung die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats wahr, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist. (2) 1Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats müssen Mitglieder der Genossenschaft und natürliche Personen sein. 2Gehören der Genossenschaft eingetragene Genossenschaften als Mitglieder an, können deren Mitglieder, sofern sie natürliche Personen sind, in den Vorstand oder Aufsichtsrat berufen werden; gehören der Genossenschaft andere juristische Personen oder Personengesellschaften an, gilt dies für deren zur Vertretung befugte Personen. (3) 1Der Vorstand einer Genossenschaft, die der Mitbestimmung unterliegt, legt für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen fest. 2 Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungs(1)

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1

Beuthien GenG § 8a Rdn. 4. Bonow in Festschrift für Schaffland S. 25. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 8a Rdn. 24. Beuthien GenG § 8a Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

§9

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

ebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. 3 Legt der Vorstand für eine der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so hat er dies klar und verständlich zu begründen. 4Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. 5Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. 6Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. 7Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. (4) 1Ist bei einer Genossenschaft, die der Mitbestimmung unterliegt, ein Aufsichtsrat bestellt, legt dieser für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. 2 Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. 3Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er dies klar und verständlich zu begründen. 4Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. 5Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. 6Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. 7Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. II.

1. 2. 3. III.

Die Organe der Genossenschaft 1 Die notwendigen Organe der Genossenschaft 1 (Abs. 1) 8 Verzicht auf Aufsichtsrat (Abs. 1 S. 2) 9 Notbestellung (§ 85 AktG) 10 Weitere Organe

IV.

Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat müssen Mitglieder der Genossenschaft sein (Abs. 2 12 S. 1) 12 Bedeutung 14 Wahl von Nichtmitgliedern 17 Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat

3.

1. 2.

V.

Zielgrößen für den Frauenanteil in Vorstand, Aufsichtsrat und Führungsebenen (Abs. 3 u. 19a 4) Frauenanteil in den beiden Führungsebenen un19d terhalb des Vorstands (Abs. 3) Frauenanteil im Aufsichtsrat und Vorstand 19f (Abs. 4) Identische Regelungen für Vorstand und Aufsichtsrat (Abs. 3 19g S. 5–7, Abs. 4 S. 5–7) Europäische Genossenschaft (SCE)

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Ausnahmen vom Prinzip der Selbstorganschaft 18 (Abs. 2 S. 2)

I. Die Organe der Genossenschaft 1. Die notwendigen Organe der Genossenschaft (Abs. 1) 1 Jede eG muss drei Organe haben: einen Vorstand, dem die Geschäftsführung und gesetzliche Vertretung obliegt, „Leitung“ §§ 24–35, einen Aufsichtsrat als Überwachungsorgan, §§ 36–41 und die Generalversammlung (GV) als oberstes Willensorgan §§ 43 ff. Durch die Novelle zum GenG 1973 wurden Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten der Organe klar i. S. einer „Gewaltenteilung“ gegeneinander abgegrenzt. Ursprünglich waren für die eG nur zwei Organe zwingend vorgeschrieben, nämlich Vorstand und GV. Der durch die GenG-Novelle 2006 eingeführte Abs. 1 Satz 2 ermöglicht es eG mit sehr kleiner Mitgliederzahl, durch Bestimmung in der Satzung auf die Bildung eines Aufsichtsrats zu verzichten (Näheres Rdn. 8). Dies ist auch im Hinblick auf die Änderung des § 4 notwendig, nach dem eG mit nur drei Mitgliedern zugelassen werden. Die Absätze 3 und 4 sind durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Holthaus/Lehnhoff

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Vorstand; Aufsichtsrat

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Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (FüPoG)1 ergänzt worden. Durch das Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst2 sind in den Abs. 3 und 4 jeweils neue Sätze 2, 3 u. 4 aufgenommen worden. Die nachfolgenden Sätze haben sich entsprechend verschoben. Der Aufsichtsrat wurde aufgrund des Bedürfnisses der Praxis als notwendiges Organ erst durch Gesetz von 1889 eingeführt. Anders als bei der SCE können Vorstand und Aufsichtsrat nicht zum Board zusammengefasst werden; als solches können auch die in den Mustersatzungen vorgesehenen gemeinsamen Sitzungen von Vorstand und Aufsichtsrat nicht verstanden werden. Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat müssen natürliche Personen sein; juristische Personen sind zwar rechtsfähig, nicht jedoch handlungsfähig. Es bedarf der Bestellung natürlicher Personen als handelnde Organe.3 An die Stelle der GV tritt unter den Voraussetzungen des § 43a die Vertreterversammlung (VV). Die GV bedurfte keiner Regelung in § 9, da sie sich als Versammlung der Mitglieder aus der Struktur der eG von selbst versteht. Für die Bestellung von Vorstandsmitgliedern bei Kreditgenossenschaften und WohnGen 2 mit Spareinrichtung (vgl. Einf. Rdn. 7) sind die besonderen Vorschriften des KWG zu beachten, insbesondere der Begriff des Geschäftsleiters (§ 1 Abs. 2 KWG) sowie die Voraussetzungen der Versagung der erforderlichen Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften (§ 33 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4, 4a, 4b sowie Abs. 2 KWG). Die Bestellung eines Geschäftsleiters ist gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 KWG der BaFin zu melden, zusammen mit den Tatsachen, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit und der fachlichen Eignung wesentlich sind. Gemäß § 1 Abs. 2 KWG sind Geschäftsleiter natürliche Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung berufen sind. Geschäftsleiter i. S. v. § 1 Abs. 2 KWG sind alle Vorstandsmitglieder, auch wenn sie nur ehrenamtlich tätig sind, allerdings müssen sie die gleichen Anforderungen erfüllen wie die hauptamtlichen Vorstandsmitglieder.4 Entsprechendes gilt auch für stellvertretende Vorstandsmitglieder (Erl. zu § 35); dies ist folgerichtig im Hinblick auf § 27 und § 35. Der Begriff des Ehrenamts im Vorstand (vgl. § 24 Rdn. 31) hat seine Grundlage in der Rege- 3 lung von § 24 Abs. 3 S. 1, wonach Vorstandsmitglieder „besoldet oder unbesoldet“ sein können. Über die Kompetenz und Verantwortung im Leitungsorgan Vorstand sagt dies nichts. Die Diskussion um das Ehrenamt im Vorstand geht daher nicht um die Besoldung, sondern um die Frage, ob nicht ständig im Vorstand tätige und möglicherweise fachlich weniger qualifizierte Personen in der Leitungsverantwortung des genossenschaftlichen Unternehmens stehen können. Dies hat Bedeutung vor allem in Hinblick auf § 27 Abs. 1 S. 1 und § 34 Abs. 1 und 2, vgl. hierzu auch die Neuregelung durch die GenG-Novelle 2017 in § 34 Abs. 2 S. Kreditinstituten kann gem. § 33 Abs. 1 Nr. 5 KWG die Erlaubnis zum Betreiben des Bankge- 4 schäftes versagt oder aufgehoben werden, wenn nicht mindestens zwei Geschäftsleiter nicht nur ehrenamtlich für das Kreditinstitut tätig sind, sog. „Vier-Augen-Prinzip“. Um ein ehrenamtliches Vorstandsmitglied handelt es sich nach Auffassung der BaFin dann, wenn zur Kreditgenossenschaft keine dienstvertragliche Beziehung besteht, wenn keine Vergütung gezahlt wird und wenn keine tatsächliche Einbindung in die Leitung besteht, es also dem Vorstand der Kreditgenossenschaft nur nominell angehört. Anderenfalls handelt es sich um neben- oder hauptamtliche Vorstandsmitglieder, die von der BaFin nur dann als Geschäftsleiter anerkannt werden, wenn die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen i. S. v. § 33 Abs. 1 Nr. 4b KWG gegeben sind. Nach der bisherigen Auffassung der BaFin war das „Vier-Augen-Prinzip“ nicht erfüllt, wenn nicht mindestens zwei in der Leitung tätige Vorstandsmitglieder über die fachli-

1 2 3 4

Art. 17 d. G. v. 24.4.2015, BGBl. I S. 642. Art. 12 d. G. v. 7.8.2021, BGBl. I S. 3311. Vgl. zur organschaftlichen Vertretung Beuthien NJW 2005, 857. Reischauer/Kleinhans KWG § 1 Anm. 277; § 64.

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che Qualifikation gem. § 33 Abs. 1 Nr. 3 (jetzt Nr. 4) KWG verfügen.5 Das BVerwG6 stellte fest, dass die Frage des Vier-Augen-Prinzips und der fachlichen und persönlichen Eignung getrennt zu sehen sind. Mängel in der fachlichen Eignung rechtfertigen nicht die Anwendung von § 33 Abs. 1 Nr. 4 (jetzt Nr. 5) KWG. Diese Vorschrift schließe den nur ehrenamtlich tätigen, nicht aber den fachlich oder persönlich ungeeigneten Geschäftsleiter aus. Für das Vier-Augen-Prinzip des KWG sei auch nicht entscheidend, ob die Person besoldet oder unbesoldet arbeitet; es komme lediglich darauf an, ob das Vorstandsmitglied tatsächlich und rechtlich in die Leitungstätigkeit und Leitungsverantwortung eingebunden sei, damit der Zweck des Gesetzes der gegenseitigen Kontrolle und Vertretung erreicht werde. Nach Zurückverweisung durch das BVerwG hat das OVG Berlin7 entschieden, dass die Tätigkeit eines nicht hauptamtlichen Vorstandsmitglieds von täglich 1,5 bis 2 Stunden im vorliegenden Fall (eine sehr kleine Raiffeisenbank) genüge, um die Kriterien des Vier-Augen-Prinzips nach KWG zu erfüllen. Von der Entscheidung unberührt bleibt die Frage der Versagung oder der Aufhebung der Erlaubnis wegen fehlender fachlicher oder persönlicher Eignung. 5 Bei der Erörterung der Fragen wird nicht genügend beachtet, dass genossenschaftsrechtlich jedes Vorstandsmitglied in die Leitungsverantwortung eingebunden ist. Dies folgt zwingend aus § 27 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 34 Abs. 1, die keinen Unterschied zwischen hauptamtlichen und nichthauptamtlichen Vorstandsmitgliedern machen. Es bleibt die Frage, ob ehrenamtliche oder nebenamtliche Mitglieder des Leitungsorgans Vorstand in der Lage sind, den Anforderungen und ihrer Verantwortung zu entsprechen (§ 33 Abs. 1 Nr. 4 KWG) und ob sie bereit sind, die verschärfte Haftung zu tragen. 6 einstweilen frei 7 einstweilen frei

2. Verzicht auf Aufsichtsrat (Abs. 1 S. 2) 8 Abs. 1 S. 2 erlaubt es eG mit nur bis zu 20 Mitgliedern, auf den Aufsichtsrat als Organ zu verzichten. Durch die Änderung des § 4, demzufolge schon 3 Mitglieder für die Gründung einer eG ausreichen, ist es sachgerecht, bei Kleinstgenossenschaften mit bis zu 20 Mitgliedern auf den Aufsichtsrat als zwingendes Kontrollorgan zu verzichten.8 Korrespondierend hierzu ist es diesen eG auch zugebilligt, den Vorstand mit nur einer Person zu besetzen. Die Funktion des Aufsichtsrats kann in einer kleinen eG von der GV ausgeübt werden, zumal in diesen Fällen von einer eher engeren Beziehung zwischen Mitglied und eG ausgegangen werden kann. Durch die GenGNovelle 2017 wurde zusätzlich die Möglichkeit über die Satzung geschaffen, dass der Vorstand an Weisungen der GV gebunden ist, § 27 Abs. 1 S. 3. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, die Befugnisse eines Aufsichtsrats,9 nimmt bei Wahrnehmung der Option des § 9 Abs. 1 S 2 die GV wahr, sofern das Gesetz nicht etwas anderes vorschreibt, wie in folgenden Fällen: – die Pflicht zur Einberufung einer GV geht auf den Vorstand über, § 38 Abs. 2 i. V. m. § 44. – Nach § 39 Abs. 1 ist für die Vertretung der eG gegenüber dem Vorstand, – nach § 51 Abs. 3 ist zur Ausübung des Anfechtungsrecht, – nach § 57 Abs. 5 ist für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten anlässlich der Prüfung, – nach § 58 Abs. 3 ist zur Vorlage des Prüfungsberichtes ein Bevollmächtigter von der GV zu bestellen, der nicht Mitglied der eG sein muss.10 5 Vgl. Reischauer/Kleinhans KWG, § 33 Anm. 75. 6 ZfgG 1988, 232 m. Anm. Blomeyer ZfgG 1988, 164, hierzu Blomeyer Das Ehrenamt in der eG und im gen. Verbund, ZfgG 1988, 174. 7 ZfgG 1991, 149. 8 BT-Drs. 16/1025, 82. 9 So von Beuthien GenG § 9 Rdn. 5. 10 BT-Drs. 16/1025, 85. Holthaus/Lehnhoff

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Wird das 21. Mitglied aufgenommen und hat die eG keinen Aufsichtsrat, fehlt ein zwingend vorgeschriebenes Organ. Auch ohne Satzungsänderung ist die eG verpflichtet, unverzüglich eine GV/VV zur Wahl des Aufsichtsrats (zweckmäßigerweise mit Beschlussfassung über eine Änderung der Satzung) einzuberufen. Das Gesetz sieht keine Übergangsregelung vor, etwa dass die GV/VV und der im Amt Bevollmächtigte solange bleiben, bis die nächste GV/VV einen Aufsichtsrat wählt. Von diesen in diesem Zeitraum vorgenommene Handlungen und abgegebene Erklärungen sind unwirksam, da die gesetzliche Legitimation fehlt. Im Fall der Verletzung einer Sorgfaltspflicht bei Wahrnehmung einer üblicherweise dem Aufsichtsrat obliegenden Aufgabe durch ein Mitglied der eG kommt eine Haftung dieses Mitglieds entsprechend § 41 i. V. m. § 34 in Betracht.11 Die Haftung folgt jedoch nur aus ausdrücklich im Gesetz genannten Aufgaben des Aufsichtsrats, z. B. Teilnahme an der Prüfung, nicht jedoch aus generellen Obliegenheiten, wie Überwachung des Vorstands (§ 38). Obliegen die Aufgaben des Aufsichtsrats der GV/VV, haftet das Mitglied nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit aufgrund von Fehlverhalten in der GV/VV; insoweit wird das Mitglied nicht zum Organ.12 Ein Bevollmächtigter, der nicht Mitglied der eG ist, haftet bei Sorgfaltspflichtverletzungen nach den Vorschriften des BGB. Liegen die Voraussetzungen des MitbestG vor, gehen die spezielleren Normen des MitbestG vor und ein Verzicht auf den AR ist unzulässig, vgl. § 6 Abs. 1 MitbestG.

3. Notbestellung (§ 85 AktG) § 9 Abs. 1 verpflichtet die eG, im Rahmen der Zuständigkeiten dafür Sorge zu tragen, dass sie 9 durch einen Vorstand und Aufsichtsrat handlungsfähig ist. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung führt nicht zur Nichtigkeit der eG; dieser Fall ist nicht als Auflösungsgrund vorgesehen. Wenn die erforderlichen Organe nicht vorhanden oder nicht funktionsfähig besetzt sind, kann das Registergericht auf Antrag in dringenden Fällen bis zur Behebung des Mangels Personen als Mitglieder des Vorstands bestellen. Diese Regelungslücke ist nicht mehr durch § 29 BGB,13 – so noch die Vorauflage – sondern durch § 85 AktG analog zu schließen, weil es sich hierbei angesichts der strukturellen Ähnlichkeit von eG und AG um die speziellere und sachnähere Vorschrift handelt; daraus folgt nach §§ 3 Nr. 2, 17 Nr. 2 RpflG, 375 Nr. 3 FamFG die Zuständigkeit des Richters, vgl. auch § 24 Rdn. 42a14 Für die Notbestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats erscheint eine entsprechende Anwendung von § 29 BGB nur gerechtfertigt, wenn es sich ausnahmsweise um eine Bestellung zu Vertretungshandlungen handelt.15 Im Übrigen wäre für die Notbestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats § 104 AktG entsprechend anzuwenden. Eine solche Notbestellung dürfte nicht in Frage kommen, wenn nur die in der Satzung vorgesehene Zahl von Organmitgliedern fehlt. Auch vorübergehende Verhinderung rechtfertigt eine Notbestellung nur dann, wenn das Organ nicht handlungsfähig ist und eine Handlung erforderlich wird, um von der eG oder Dritten drohende Schäden abzuwenden.16 Antragsberechtigt ist jeder, dem durch den Mangel ein Nachteil droht. Sofern Schäden für die eG zu befürchten sind, ist jedes Mitglied antragsberechtigt.17 Personen, die entsprechend § 85 AktG oder § 104 AktG in den Vorstand oder Aufsichtsrat berufen werden, müssen – als Ausnahme von § 9 Abs. 2 – nicht Mitglieder der eG sein. 11 12 13 14

BT-Drs. 16/1025, 82. Vgl. Fiedler in Festschrift für Schaffland, S. 133 ff. So noch BGHZ 18, 337 = NJW 1955, 1917 und die Vorauflagen. OLG Stuttgart Beschl. v. 6.3.2019, Az. 8 W 49/19, NZG 2019 545; Schulteis GWR 2019, 207; Geissler GWR 2019, 178; für die analoge Anwendung von § 29 BGB Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 23; Beuthien GenG § 24 Rdn. 1, Müller GenG § 24 Rdn. 24. 15 KG RJA 15, 125. 16 OLG Hamburg HansRZ 1927, Bl. 264; Müller GenG § 9 Rdn. 2. 17 KG Recht 1907, Nr. 1278. 133

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4. Weitere Organe 10 Neben Vorstand, Aufsichtsrat und GV/VV kann die Satzung für die eG weitere Organe vorsehen, etwa einen Beirat, Genossenschaftsrat, besondere Ausschüsse oder einen besonderen Vertreter gemäß § 30 BGB. Dies folgt aus § 27 Abs. 2 S. 2. Diesen durch die Satzung eingesetzten Organen können aber keine Befugnisse übertragen werden, die den gesetzlichen Organen unentziehbar zustehen.18 Der rechtliche Rahmen und die Struktur der eG durch die im Gesetz vorgesehenen notwendigen Organe Vorstand, Aufsichtsrat und GV/VV haben sich bewährt. Zudem zeigen die Erfahrungen der Praxis, dass die Bildung zusätzlicher Organe nur unter besonderen Voraussetzungen zu empfehlen ist. Solche Organe müssen unter Gesichtspunkten der Effizienz und der oft nicht unbeträchtlichen zusätzlichen Kosten geboten sein. Es besteht tendenziell die Gefahr, dass Einwirkungen in den Kompetenzbereich vor allem der Unternehmensleitung und der allen Mitgliedern in der GV/VV vorbehaltenen Rechte geschehen, ohne dass damit eine klare Verantwortung begründet wird. Abzulehnen sind Versuche, außenstehenden Personen Einwirkungsmöglichkeiten auf die eG, insbesondere auf die Entscheidungen ihrer Organe einzuräumen.19 Solches wäre mit dem Grundsatz der genossenschaftlichen Selbstverwaltung nicht zu vereinbaren. Dem berechtigten Anliegen, für die eG auch den Sachverstand und die Erfahrung außenstehender Fachleute zu erschließen, kann durch Zuziehung von Beratern und nur beratenden Gremien entsprochen werden. Im Übrigen besteht bei Bedarf die Möglichkeit, dass diese Personen die Mitgliedschaft erwerben und dann z. B. in den Aufsichtsrat gewählt werden. 11 Dem Vorstand kann die gesetzliche Vertretung der eG nicht durch Übertragung auf ein satzungsmäßiges Organ entzogen werden (§ 24 Abs. 1); die dem Aufsichtsrat obliegenden Pflichten zur Überwachung der Geschäftsführung können nicht auf ein anderes Organ übertragen werden (§ 38 Abs. 4); sieht die Satzung den Verzicht auf einen Aufsichtsrat vor (§ 9 Abs. 1 Satz 2), ist von der GV ein Bevollmächtigter zu wählen, der die eG gegenüber dem Vorstand vertritt, ohne Organ der eG zu sein. Die GV darf als oberstes Willensbildungsorgan der eG nicht eingeschränkt werden, sie ist stets zuständig für Satzungsänderungen (§§ 16, 22 Abs. 1, 87a), Amtsenthebung des Vorstands in den Fällen der §§ 24 Abs. 3, 40, des Aufsichtsrats (§ 36 Abs. 3), für den Jahresabschluss, für die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 48 Abs. 1), für die Festsetzung von Einzahlungspflichten (§ 50), für die Bestimmung der Beschränkungen für Kredite (§ 49), für die Auflösung (§ 78), für die Bestellung von Liquidatoren (§ 83), für die Fortsetzung der aufgelösten Genossenschaft (§ 79a), für Maßnahmen nach dem UmwG.

II. Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat müssen Mitglieder der Genossenschaft sein (Abs. 2 S. 1) 1. Bedeutung 12 An dem Erfordernis des Abs. 2 Satz 1, dass nur Mitglieder der eG in den Vorstand und den Aufsichtsrat berufen werden dürfen (Selbstorganschaft), wurde durch GenG-Novelle 2006 festgehalten. Es handelt sich um ein strukturprägendes Element der eG, auf das nicht ohne zwingenden Grund verzichtet werden sollte. Die teilweise sich hieraus ergebenden Schwierigkeiten für die Berufung geeigneter Personen in Vorstand oder Aufsichtsrat stellen in der Praxis kein gravierendes Hindernis dar; durch entsprechende Satzungsregelung kann in gewerblichen eG diesen Personen die Mitgliedschaft ermöglicht werden, auch wenn sie ansonsten nicht die Voraussetzungen für die Mitgliedschaft erfüllen. Die Zulassung investierender Mitglieder (§ 8 Abs. 2) stellt eine weitere Möglichkeit dar, dieser Herausforderung zu begegnen. Ausdrücklich klargestellt ist, dass wie bei der AG und GmbH nur natürliche Personen in den Vorstand oder Aufsichtsrat 18 RGZ 73, 406; RG, JW 1910, 626. 19 S. z. B. Beuthien/Gätsch Vereinsautonomie und Satzungsrechte Dritter, ZHR 1992, 459, 478. Holthaus/Lehnhoff

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berufen werden können; dies gilt auch für die in Satz 2 geregelten Fälle.20 Der neu gefasste Satz 2 stimmt inhaltlich im Halbsatz 1 mit dem bisherigen Satz 2 überein. Er erfasst die Fälle, in denen einzelne oder sämtliche Mitglieder einer eG ihrerseits eG sind. Absatz 2 erweitert diese Regelung im Hinblick auf Mitglieder, bei denen es sich um eine andere juristische Person oder eine Personengesellschaft handelt. Ursprünglich sollten die Personen im Vorstand und Aufsichtsrat durch ihre Mitgliedschaft 13 in die unbeschränkte oder beschränkte Haftung für die eG eingebunden werden.21 Seit Verzicht auf die Haftung und Reduzierung auf eine in der Praxis stets beschränkte oder ausgeschlossene Nachschusspflicht ist dieser Gedanke in den Hintergrund getreten. Die Vorschrift hat aber nach wie vor ihre Rechtfertigung aus der besonderen Natur der eG als Vereinigung zur Förderung der Mitglieder. Die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sollten die Möglichkeit der typischen Förderbeziehung zur eG haben; sie verkörpern die genossenschaftliche „Basiserfahrung“ in den Organen der eG. Dies erscheint unverzichtbar für die Mitglieder des Vorstands als Leitungsorgan im Hinblick auf die Verfolgung des genossenschaftlichen Unternehmenszwecks. Zu Recht stellt Beuthien diesen Grundsatz in Frage und fordert dann mehr Satzungsautonomie, wenn andernfalls die professionelle Leitung der eG nicht mehr gewährleistet ist.22 Ratsam, aber nicht zwingend geboten23 kann es sein, diesen „externen“ Vorstand durch ein ehren- oder nebenamtliches Förder-Mitglied zu ergänzen, um den mit der Selbstorganschaft angestrebten Zweck zu erreichen. Je weiter sich die eG von den Unternehmen der Mitglieder verselbständigt, desto notwendiger wird eine Vorstandsqualifikation, die sich von der Ausbildung und den Kenntnissen der Mitglieder unterscheidet. Die Mitglieder des Aufsichtsrats haben die Aufgabe, die Mitgliederinteressen in ihrer Überwachungstätigkeit gegenüber dem Vorstand zu vertreten. Die Regelung ist auch bedeutsam in Anbetracht der Zugehörigkeit zum genossenschaftlichen Haftungsverband. Es ist insoweit unschädlich, wenn in bestimmten Fällen – z. B. bei hauptamtlichen Vorstandsmitgliedern von großen Handelsgenossenschaften – eine unmittelbare Förder- und Kundenbeziehung dieser Vorstandsmitglieder konkret nicht besteht.24 Wichtigstes Kriterium für die Bestellung zum Vorstand ist nicht die Mitgliedschaft, sondern die Qualifikation.25 Die eG wird durch das Prinzip der Selbstorganschaft nicht gehindert, sich externen Sachverstands in Vorstand und Aufsichtsrat zu bedienen; diese müssen nur die Mitgliedschaft erwerben, und dies muss satzungsmäßig möglich sein. § 9 Abs. 2 ist auf die Mitglieder weiterer Organe, die in der Satzung ihre Grundlage haben, entsprechend anzuwenden, jedenfalls, soweit es sich um entscheidungskompetente Gremien handelt. Die Begründung liegt in der vom Gesetzgeber gewollten Förderbeziehung. Gremien mit lediglich beratender Funktion unterliegen nicht der Bindung des § 9 Abs. 2.26

2. Wahl von Nichtmitgliedern Keine Bedenken bestehen gegen eine „Vorratswahl“ in dem Sinne, dass Personen in die Organe 14 gewählt werden, die zum Zeitpunkt der Wahl noch nicht Mitglieder sind.27 Dies widerspricht nicht dem Sinn der Regelung in § 9 Abs. 2, sofern die Tätigkeit im Organ erst nach Beginn der Mitgliedschaft aufgenommen wird.28 Durch Wegfall der gerichtlichen Mitgliederliste und Be20 21 22 23 24 25 26 27 28 135

BT-Drs. 16/1025, S. 82. Vgl. Neumann S. 20. Beuthien GenG § 9 Rdn. 13. So aber Beuthien GenG § 9 Rdn. 13. Kritisch Großfeld Das Ehrenamt in der eG und im gen. Verbund, ZfgG 1988, S. 263 (266). So auch Beuthien GenG § 9 Rdn. 13. So auch Müller GenG § 9 Rdn. 18. RGZ 144, 384; OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059. KG OLGRspr. 43, 323; BGH, RaiffR 1962, 17. Holthaus/Lehnhoff

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gründung der Mitgliedschaft allein durch Beitritts- und Annahmeerklärung hat die Frage in der Praxis an Bedeutung verloren. Die Annahme der Wahl wird regelmäßig als Beitrittsversprechen zur eG zu verstehen sein, dass im Klageweg erzwungen werden kann.29 In der Wahl zum Organmitglied liegt grundsätzlich die Zulassung als Mitglied gem. § 15 Abs. 1. Die eG kann dem Gewählten eine angemessene Beitrittsfrist setzen; Ablauf der Frist ohne Beitrittserklärung bedeutet grundsätzlich Widerruf der Zulassung zur eG (§ 15 Abs. 2) und Verlust der Anwartschaft auf die Organstellung.30 Organhandlungen eines Gewählten vor Erwerb der Mitgliedschaft sind fehlerhaft; Beschlüs15 se im Vorstand oder Aufsichtsrat sind unwirksam, soweit nicht feststeht, dass der Beschluss auch unabhängig von der Mitwirkung des Nichtmitglieds zustande gekommen ist.31 Bei Vertretungshandlungen liegt in diesen Fällen Vertretung ohne Vertretungsmacht vor (zu faktischen Vorstandsmitgliedern siehe § 24 Rdn. 66). Die Handlungen wirken unter dem Gesichtspunkt der Duldungsvollmacht oder Anscheinsvollmacht für oder gegen die eG, wenn der Außenstehende nicht die fehlende Mitgliedschaft kennt. Die Eintragung von Vorstandsmitgliedern im Genossenschaftsregister verstärkt diesen Rechtsschein. Handeln Nichtmitglieder als gewählte Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieder, so haften sie wie ordnungsgemäß bestellte Organmitglieder nach § 34 bzw. § 41.32 Auf sie finden die Gesichtspunkte der Entlastung Anwendung, sowie die 5jährige Verjährungsfrist nach §§ 34 Abs. 5 und 41. 16 Scheidet ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats aus der eG aus, so endet damit auch die Amtsstellung, nicht der Dienstvertrag, ohne dass es einer Abberufung oder Amtsniederlegung bedarf.33 Die Vorschrift, dass Mitglieder der Organe auch Mitglieder der eG sein müssen, gilt nicht für die Fälle von Notbestellungen,34 auch nicht für Arbeitsdirektoren nach § 30 Abs. 3 MitbestG und für Liquidatoren (§ 83).

3. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat 17 § 9 Abs. 2 gilt nicht für Aufsichtsratsmitglieder, die nach dem DrittelbG von den Arbeitnehmern gewählt werden, § 1 Abs. 3 DrittelbG. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 DrittelbG besteht der Aufsichtsrat einer eG zu ⅓ aus Vertretern der Arbeitnehmer, wenn die eG mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Satzung kann nur eine durch 3 teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. Der Aufsichtsrat muss mindestens einmal im Kalendervierteljahr einberufen werden. Darüber hinaus gilt auch für die eG das MitbestG, soweit die eG mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. In diesen Fällen besteht der Aufsichtsrat aus einer gleichen Zahl von Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.

III. Ausnahmen vom Prinzip der Selbstorganschaft (Abs. 2 S. 2) 18 Wenn die eG eingetragene Genossenschaften zu Mitgliedern hat, können Mitglieder der Mitgliedsgenossenschaften, sofern sie natürliche Personen sind, in den Vorstand oder Aufsichtsrat berufen werden, ohne dass sie persönlich die Mitgliedschaft erwerben müssen (§ 9 Abs. 2 S. 2). Dies gilt auch, wenn der eG im Übrigen natürliche Personen angehören. Ist das gewählte Organmitglied noch nicht Mitglied einer anderen Mitgliedsgenossenschaft, besteht lediglich ein Anwartschaftsrecht. Nach dem Wortlaut („… so können Mitglieder … in den Vorstand und Aufsichts29 30 31 32 33 34

RGZ 40, 46. Müller GenG § 9 Rdn. 10; Crüger BlfG 31, 331; RGZ 144, 384 = JW 1934, 2132. BGHZ 12, 327; Müller GenG § 9 Rdn. 11. RGZ 144, 394; 152, 273. BGH WM 1973, 782; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 9 Rdn. 11; Müller GenG § 9 Rdn. 13. Vgl. BGHZ 18, 334, 337.

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rat berufen werden“) bestehen keine Bedenken, wenn das Mandat für die laufende Amtsperiode bestehen bleibt, obwohl die Mitgliedschaft in der Mitgliedsgenossenschaft erloschen ist.35 Das Auslaufen der Amtszeit muss jedoch abzusehen sein; es besteht die Verpflichtung aller Beteiligten, für eine Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften des § 9 Abs. 2 unverzüglich Sorge zu tragen. Von einem absehbaren Ende ist jedenfalls nicht mehr auszugehen, wenn die Amtsperiode noch länger als ein halbes Jahr läuft. § 9 Abs. 2 S. 2 gilt nicht für genossenschaftlich strukturierte Zentralen in anderen Rechtsformen. Durch die GenG-Novelle 2006 wurde die Regelung für eG auf die Fälle erweitert, in denen 19 gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter von juristischen Personen (z. B. AG, GmbH, eV) oder Personengesellschaften, die bereits Mitglied der eG sind, in den Vorstand oder Aufsichtsrat gewählt werden. Da das Gesetz nur von juristischen Personen spricht, gilt Abs. 2 auch für solche des öffentlichen Rechts, wie Gemeinden, Kirchen, öffentliche Körperschaften etc. Um auch diesen Personen eine Berufung in die Organe der eG zu ermöglichen und damit auch eventuelle Schwierigkeiten der eG für die Besetzung ihrer Organe zu vermeiden, sollen die – gesetzlich oder rechtsgeschäftlich36 – zur Vertretung dieser Mitglieder befugten Personen als Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieder der eG berufen werden können, ohne dass sie ihrerseits die Mitgliedschaft erwerben müssen. Eine rechtsgeschäftliche Vollmacht sollte nicht nur allgemein zur Vertretung der juristischen Person, z. B. in der GV bevollmächtigen, sondern ausdrücklich zur Übernahme und Ausübung der Organfunktion. Für eine Erweiterung auf alle Mitglieder der juristischen Person bzw. auf alle Gesellschafter besteht dagegen kein Bedürfnis. Verlieren die Organmitglieder ihre Vertretungsberechtigung für die Mitgliedsgesellschaft (vgl. Rdn. 8), endet grundsätzlich automatisch ihr Amt in der eG.

IV. Zielgrößen für den Frauenanteil in Vorstand, Aufsichtsrat und Führungsebenen (Abs. 3 u. 4) Das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen 19a in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (FüPoG I) ist zum 1.5.2015 in Kraft getreten. Mit dem Gesetz ist für Aufsichtsräte von Unternehmen, die börsennotiert sind und der paritätischen Mitbestimmung unterliegen, eine starre Geschlechterquote von 30 % eingeführt worden. Die starre Quotenregelung greift damit bei Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien mit in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmern sowie bei Europäischen Aktiengesellschaften (SE), bei denen sich das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan aus derselben Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern zusammensetzt.37 Bei Nichterfüllung der Mindestquote ist die Wahl diesbezüglich als „quotenwidrig“ nichtig; die auf das unterrepräsentierte Geschlecht fallenden, nicht besetzten Plätze bleiben rechtlich „frei“, hier gilt also die Sanktion des „unbesetzten Postens“. Bei o. g. börsennotierten Unternehmen bleibt die „Aktionärsstruktur“ bezüglich der Geschlechter im Rahmen der 30 %-Quote immer unberücksichtigt. Neben der starren Quote sieht das Gesetz eine Verpflichtung zur Festsetzung von Zielgrö- 19b ßen für die eG vor, sog. flexible Quote.38 Durch das FüPoG I sind die Regelungen zur SCE (bis auf die Übergangsvorschrift in § 15 19c Abs. 2 und § 19 Abs. 2 SCE AG) unberührt geblieben. Die Gesetzesbegründung zum FüPoG I thematisierte die Anwendbarkeit der flexiblen Quote auf die SCE nicht. Dieses Versäumnis hat

35 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 9 Rdn. 17; Müller GenG § 9 Rdn. 15. 36 Kritisch hierzu: Beuthien GenG § 9 Rdn. 16, unter Verweis darauf, dass gesetzliche Vertretungsberechtigung für VV-Mitglieder notwendig ist, § 43 Abs. 2. 37 Vgl. für die börsennotierten und paritätisch mitbestimmten Gesellschaften Herb DB 2015, 964; Schulz/Ruf BB 2015, 1155; Fromholzer/Simons AG 2015, 457. 38 BGBl. I S. 642. 137

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum FüPoG II39 nachgeholt, so dass die Regelungen des Abs. 3 und 4 auch auf die SCE entsprechende Anwendung finden.

1. Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands (Abs. 3) 19d Der Vorstand einer eG, die der Mitbestimmung unterliegt (Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes (mehr als 2.000 Arbeitnehmer) bzw. des Drittelbeteiligungsgesetzes (mehr als 500 Arbeitnehmer) muss nach Abs. 3 S. 1 für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen festlegen. Eine Definition des Begriffs „beide Führungsebenen unterhalb des Vorstands“ enthält das Gesetz nicht. Die Regierungsbegründung stellt auf die tatsächlich im Unternehmen eingerichteten Hierarchieebenen (organisatorische Einheiten, die zueinander gleichberechtigt, aber einer gemeinsamen Führung untergeordnet sind) unterhalb des Vorstands ab.40 Der Vorstand hat bei der Festlegung Gestaltungsmöglichkeiten.41 Der Regelungszweck spricht dafür, dass die Zielgrößen für jede der beiden Führungsebenen gesondert (auch unterschiedlich hoch) festzulegen sind.42 § 9 Abs. 3 S. 2-4 sind durch das Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst43 eingefügt worden. S. 2 verlang, dass der angestrebte Frauenanteil beschrieben wird und bei Angaben in Prozent – was in der Praxis der Regelfall ist – vollen Personenzahlen entsprechen müssen. Hierdurch soll klargestellt werden, dass Zielgrößen, die in Prozentangaben festgelegt werden, umgerechnet auf die Größe der jeweiligen Führungsebene vollen Personenzahlen entsprechen müssen. Es ist nicht zulässig, den angestrebten Frauenanteil in Form einer Prozentangabe größer als Null festzulegen, die tatsächlich keine Frau als Führungskraft bedeutet (Beispiel: Bei einer Gesamtgröße der Führungsebene von 10 Personen wird die Zielgröße 5 % festgelegt).44 Die noch im Regierungsentwurf vorgesehene Verpflichtung, in der Zielgröße stets die angestrebte Anzahl weiblicher Führungskräfte anzugeben, ist im Gesetzgebungsverfahren entfallen. Maßgebliche Bezugsgröße für die Umrechenbarkeit der Prozentangabe in eine volle Personenzahl ist die Besetzung der Führungsebene, wie sie im Zeitpunkt der Festlegung der Zielgröße für das Ende des Festlegungszeitraums angenommen wird.45 Eine im Festlegungszeitpunkt zulässige Prozentangabe wird nicht dadurch nachträglich unzulässig, dass sich die Besetzungszahl anders entwickelt als angenommen und die Prozentangabe am Ende des Festlegungszeitraums keiner vollen Personenzahl mehr entspricht.46 19e § 9 Abs. 3 S. 3 führt für den Vorstand die zusätzliche (verschärfte) Pflicht ein, eine Begründung festzulegen, falls er Null als Zielgröße für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands festlegt. Es handelt sich dabei um Fälle, in denen der Vorstand für den folgenden Festlegungszeitraum (Abs. 3 S. 6) beschließt, dass künftig keine Frau auf diesen Ebenen eingeplant wird. Diese Zielgröße bleibt ausdrücklich zulässig, auch wenn sie vom Gesetzgeber als nicht mehr wünschenswert erachtet wird, weshalb für diesen Fall dem Vorstand eine Begründungspflicht auferlegt wird. Die Begründung der Zielgröße Null soll dem Ausnah39 Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, BT Drs. 19/26689 S. 49 letzter Absatz: „Die Begründungspflicht betrifft alle Unternehmensformen, die auch bislang schon vom FüPoG erfasst wurden, mithin … die Europäische Genossenschaft (SCE), … .“ 40 BT-Drs. 18/3784 S. 119. 41 M.w. N. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 9 Rdn. 24. 42 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 9 Rdn. 24; Fromholzer/Simons AG 2015, 475, 463 f.; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1160. 43 G. v. 7.8.2021, BGBl. I 2021, S. 3311, auch als FüPoG II bezeichnet. 44 BT-Drs 19/30515, S. 20. 45 BT-Drs 19/30515, S. 20. 46 BT-Drs 19/30515, S. 20. Holthaus/Lehnhoff

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Vorstand; Aufsichtsrat

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mecharakter der Zielgröße Null Rechnung tragen. Die Begründung soll erkennen lassen, welche Umstände der Vorstand gewürdigt und wie er sie gewichtet hat. Eine qualitative Anforderung an die Entscheidung ist damit nicht verbunden.47 Der Detailgrad der Begründung kann im Einzelfall variieren. Um die inhaltliche Plausibilität und Überzeugungskraft der Begründung zu erhöhen, dürften Ausführungen zu Personalstruktur, Personalstrategie, Maßnahmen zur Personalgewinnung, Beteiligung von Personalvertretern, insbesondere aus dem Bereich Gleichstellung, ebenso sinnvoll sein, wie eine Einordnung der Zielgröße Null in das Gesamtkonzept der Frauenförderung im Unternehmen. Entsprechende Angaben sind fakultativ und unterliegen nicht der Überprüfung durch die Ordnungsbehörde.48 In jedem Fall muss die Begründung so ausführlich sein, dass sie als Grundlage der Angaben nach § 336 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HGB bzw. § 340a Abs. 1b HGB i. V. m. § 289f Abs. 4 HGB eine Entscheidung für die Öffentlichkeit plausibel macht. Eine Begründung von 100-150 Wörtern sollte nach der Gesetzesbegründung im Regelfall ausreichen, um zugleich ausführlich wie auch klar und allgemein verständlich zu sein. Die Begründungspflicht berührt nicht den Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen oder die Einhaltung von Vertraulichkeitsvereinbarungen.49

2. Frauenanteil im Aufsichtsrat und Vorstand (Abs. 4) Ist bei einer eG, die der Mitbestimmung unterliegt (Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes 19f bzw. des Drittelbeteiligungsgesetzes), ein Aufsichtsrat bestellt (bei der eG dieser Größenordnung praktisch immer der Fall), muss dieser (Gesamtaufsichtsrat) für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen festlegen, § 9 Abs. 4 S. 1. Der eindeutige Wortlaut des Gesetzes („… ein Aufsichtsrat, legt dieser …“) spricht dafür, dass eine Aufteilung der Quote in Anteilseignerseite und Arbeitnehmerseite nicht gewollt ist.50 Auf fakultative Organe, wie z. B. einen Beirat, ist § 9 Abs. 4 nicht entsprechend anzuwenden, da es sich um eine abschließende Regelung handelt. Abs. 4 S. 2 spezifiziert die Pflicht des Aufsichtsrats zur Zielgrößensetzung für den Vorstand und den Aufsichtsrat spiegelbildlich zur Pflicht des Vorstands nach Abs. 3 S. 2, vgl. die Ausführungen unter Rdn. 19d-e. Abs. 4 S. 3 führt für den Aufsichtsrat die Pflicht ein, eine Begründung festzulegen, falls er Null als Zielgröße für den Frauenanteil im Aufsichtsrat oder im Vorstand festlegt. Es handelt sich dabei um Fälle, in denen der Aufsichtsrat für den folgenden Festlegungszeitraum nach Abs. 4 S. 6 feststellt, dass voraussichtlich keine Frau für den Aufsichtsrat oder den Vorstand gewonnen werden kann. Die Begründungspflicht zielt darauf ab, die Bereitschaft der Unternehmen zu erhöhen, auch für den Vorstand gewissenhaft zu prüfen, ob hier perspektivisch eine Frau berufen werden kann. Die Anforderungen an die Begründung nach Abs. 4 S. 3-4 sind identisch mit Abs. 3. S. 3-4, vgl. die Ausführungen unter Rdn. 19e. Wegen des Prinzips der Selbstorganschaft (§ 9 Abs. 2) spiegelt sich die Geschlechterverteilung in der Mitgliederstruktur der eG in der Praxis auch in der Besetzung der Organe Vorstand und Aufsichtsrat mit Frauen und Männern wider. Dies kann im Extremfall dazu führen, dass Positionen gar nicht mit weiblichen Mitgliedern besetzt werden können. In diesen Fällen empfiehlt es sich, die Zielgröße mit Null festzulegen und in der Begründung auf diese genossenschaftliche Besonderheit der Selbstorganschaft hinzuweisen.

47 48 49 50

Spindler, WM 2021, 817, 822 für die AG; Backhaus, AG 2021, S. 653, 658 für die KGaA. BT-Drs. 19/26689 S. 83. BT-Drs. 19/26689 S. 83. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 9 Rdn. 38; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1161. 139

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

3. Identische Regelungen für Vorstand und Aufsichtsrat (Abs. 3 S. 5–7, Abs. 4 S. 5–7) 19g In allen Fällen (Abs. 3 und Abs. 4) gilt: Liegt der Frauenanteil bei der Festlegung der Zielgrößen unter 30 %, dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Da das Gesetz keine Vorgaben enthält, dass die Zielgrößen überschritten werden müssen, ist es zulässig die Zielgrößen auf dem bereits vorhandenen Niveau festzusetzen, so dass bei einem Frauenanteil von 0 % und einer Gesamtzahl von 0 % eine Zielgröße von 0 % zulässig ist;51 zur Begründungspflicht, vgl. Rdn. 19e. Gleichzeitig sind nach Abs. 3 S. 6 und Abs. 4 S. 6 Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein; im Übrigen sind Vorstand und Aufsichtsrat bei der Gestaltung, in welchen Schritten und über welchen Zeitraum der Frauenanteil im Unternehmen erhöht werden soll, frei. § 168 schreibt vor, dass die Festsetzung der Zielgröße spätestens bis zum 30.9.2015 erfolgen musste. Die Frist zur erstmaligen Erreichung der festgesetzten Zielgröße durfte nicht länger als bis zum 20.6.2017 sein. § 174 legt fest, dass Abs. 3 und 4 erstmals auf die Festlegung von Zielgrößen ab dem 12.8.2021 Anwendung finden. Direkte Sanktionen bei Unterschreitung der festgesetzten Zielgrößen sieht § 9 Abs. 3 bzw. Abs. 4 nicht vor, jedoch ist im Lagebericht52 der eG, der zu veröffentlichen ist, erstmals zum Ende des Geschäftsjahres, das nach dem 30.9.2015 begann, also i. d. R. erstmals im Lagebericht zum 31.12.2016 – zu den Zielgrößen und Fristen und in den Folgejahren zum Stand der Umsetzung und der Erreichung der festgesetzten Zielgrößen – seitens des Vorstands der eG Stellung zu nehmen, § 336 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 bzw. § 340a Abs. 1b i. V. m. § 289f Abs. 4 HGB. Des Weiteren ist die Begründung nach Abs. 3 S. 2-4 u. Abs. 4 S. 2-4 Gegenstand der Berichts- und Veröffentlichungspflichten nach 336 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HGB bzw. § 340a Abs. 1b HGB i. V.m § 289f Abs. 4 HGB. Nach § 17 findet die Begründungspflicht erstmals auf die Festlegung von Zielgrößen nach dem 30. April 2021 Anwendung. Durch die drohende Sanktionierung nach § 334 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 3a und 4 i. V. m. S. 2 u. 3 HGB soll sichergestellt werden, dass eine Veröffentlichung stattfindet. Die Begründung hat im gleichen Beschluss des Vorstands/des Aufsichtsrats wie die Festlegung der Zielgröße zu erfolgen. Hat eine Aufsichtsratswahl die Nichterreichung der Zielgröße zur Folge, kann der Aufsichtsrat gleichwohl wirksam besetzt werden. Allerdings muss über die Gründe für das Nichterreichen transparent berichtet werden. Es findet weiterhin eine Kontrolle oder indirekte Sanktion über die Öffentlichkeit bei fehlender oder unzureichender Umsetzung der Frauenquote und deren Erreichung statt, vgl. zuvor Rdn. 19e. Die Regelungen zum temporären Widerruf der Organstellung (stay on board), wie sie z. B. für die AG in § 84 Abs. 3 AktG oder für GmbH in § 38 Abs. 3 GmbHG vorgesehen sind, finden keine entsprechende Anwendung auf die eG. Es fehlt an einer Regelungslücke.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 20 Gemäß Art. 36 Buchstabe b SCE-VO hat die SCE entweder ein Aufsichts- und ein Leitungsorgan – dualistisches System, Näheres Art. 37 ff. SCE-VO – oder ein Verwaltungsorgan – monistisches System, Näheres Art. 42 ff. SCE-VO. Die Funktionen der Organe im dualistischen Sys-

51 Herb DB 2015, 969; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 9 Rdn. 26; Fromholzer/Simons AG 2015, 475, 460; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1161; a. A. Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 902 f. 52 § 336 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 bzw. § 340a Abs. 1b HGB i. V. m. § 289f Abs. 4 HGB. Holthaus/Lehnhoff

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§ 10

Genossenschaftsregister

tem entsprechen im Wesentlichen der Leitungs- und Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands und der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats in der eG, vgl. §§ 12 ff. SCEAG. Im monistischen System wird zwischen Geschäftsführung und Geschäftsführungskontrolle nicht unterschieden (Art. 42 SCE-VO; §§ 17 ff. SCEAG). Eine mit der Selbstorganschaft (§ 9 Abs. 2) vergleichbare Regelung findet sich in der SCE nicht.; vgl. Rdn. 19c zur Anwendbarkeit der flexiblen Frauenquote auf die SCE.

§ 10 Genossenschaftsregister (1) Die Satzung sowie die Mitglieder des Vorstands sind in das Genossenschaftsregister bei dem Gericht einzutragen, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. (2) Andere Datensammlungen dürfen nicht unter Verwendung oder Beifügung der Bezeichnung „Genossenschaftsregister“ in den Verkehr gebracht werden.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2. 3. 4. 5.

3 Eintragung in das Register 3 Satzung 4 Vorstandsmitglieder 5 Gründungsmitglieder 6 Prokuristen Sonstige eintragungspflichtige Tatsachen

III.

Verfahren

IV.

Wirkung der Eintragung

V.

Das zuständige Gericht

VI.

8 10

Kosten

16

VII. Namensschutz „Genossenschaftsregis17 ter“

7

VIII. Transparenzregister nach dem Geldwäschege17a setz (GwG) 2017 17a 1. Allgemeines 2. Besondere Fallgestaltung bei Genossenschaf17b ten IX.

Europäische Genossenschaft (SCE)

18

14

I. Allgemeines Das Genossenschaftsregister ist eine besondere Form des Handelsregisters für die eG. Die Ein- 1 tragungen dienen der Rechtsklarheit in wichtigen Fragen der Struktur der eG und der Information für Mitglieder, Gläubiger und der Allgemeinheit. Ergänzend finden die Vorschriften über das Handelsregister, §§ 8 ff. HGB Anwendung. Das Genossenschaftsregister tritt für eG grundsätzlich an die Stelle des Handelsregisters. Für Antrag auf Verweisung eines Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen gilt daher § 98 GVG sinngemäß; Vorstandsmitglieder und Prokuristen einer eG können gem. § 109 Abs. 1 Nr. 3 GVG zu Handelsrichtern bestellt werden. Wegen des öffentlichen Glaubens des Genossenschaftsregisters vgl. Erl. zu § 29. Eintragungen in das Genossenschaftsregister sind seit Oktober 2004 nicht mehr kostenfrei,1 2 vgl. Erl. zu § 156.

1 § 1 i. V. m. Anlage Gebührenverzeichnis HRegGebV vom 30.9.2004, BGBl. I, 2562. 141

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§ 10

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

II. Eintragung in das Register 1. Satzung 3 Die2 Eintragung der Satzung erfolgt durch Aufnahme der Satzung gem. § 15 GenRegV. Die Urschrift der Satzung selbst ist zu den Registerakten zu nehmen, § 15 Abs. 5 GenRegV. Die Eintragung von Satzungsänderungen hat rechtsbegründenden Charakter, § 16 Abs. 6. Nicht eingetragene bzw. nicht in öffentlich beglaubigter Form eingereichte Satzungsänderungen (§ 6 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 u. 2 GenRegV) sind nicht rechtswirksam, vgl. auch Erl. zu § 157. Bei Textunterschieden ist der Inhalt des Registers maßgeblich.3 Die eingereichte Satzung wird gem. § 12 nur auszugsweise vom Gericht veröffentlicht.4

2. Vorstandsmitglieder 4 Die Vorstandsmitglieder (§ 24) sowie stellvertretende Vorstandsmitglieder (§ 35) sind unter Angabe von Vor- und Zunamen, Beruf, Wohnort und Vertretungsbefugnis in das Genossenschaftsregister einzutragen (§ 18 GenRegV). Einzutragen ist weiter die Art der Vertretungsbefugnis, die Änderung der Vertretungsbefugnis sowie die Beendigung der Organstellung. Eine eintragungspflichtige Beendigung der Vertretungsbefugnis liegt auch vor im Fall der vorläufigen Amtsenthebung von Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat im Rahmen von § 40 (§ 18 Abs. 1 GenRegV). Die Eintragung wirkt nur deklaratorisch; das Amt entsteht mit der Bestellung und endet mit den entsprechenden Beschlüssen bzw. Erklärungen (vgl. § 24 Rdn. 41, 68; Erl. zu § 29).

3. Gründungsmitglieder 5 Mitglieder der Gründungsgenossenschaft (s. § 13 Rdn. 2 ff.) sind nach Eintragung der eG in die gem. § 30 zuführende Mitgliederliste einzutragen.

4. Prokuristen 6 Auch Prokuristen sind in das Genossenschaftsregister einzutragen (§ 42 i. V. m. § 53 HGB und § 18 Abs. 2 GenRegV). Einzutragen sind Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Prokuristen.

5. Sonstige eintragungspflichtige Tatsachen 7 Nur die im GenG genannten Tatsachen können und müssen eingetragen werden: Gründung (§ 11); Zweigniederlassung (§ 14); Satzungsänderung (§ 16); Bestellung, Abberufung, Änderung bzw. Beendigung der Vertretungsbefugnis des Vorstands (§ 28); vorläufige Amtsenthebung des Vorstand durch den Aufsichtsrat (§ 40); Erteilung, Änderung und Erlöschen der Prokura (§ 42 Abs. 1 S. 2); Bestellung und Abberufung von Liquidatoren sowie Änderung und Beendigung ihrer Vertretungsbefugnis (§ 84); Regelung der Vertretung und Unterzeichnung durch die Liquida2 Die wesentlichen Informationen zur Gründung einer eG können auf der gemeinsamen Internetseite der regionalen Prüfungsverbände und des DGRV unter www.genossenschaften.de unter der Rubrik „Genossenschaftsgründung“ abgerufen werden. 3 Müller GenG § 10 Rdn. 4. 4 Über die Heilbarkeit rechtlich mangelhafter Registeranmeldungen vgl. Richert NJW 1958, 894. Holthaus/Lehnhoff

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toren (§ 85); Auflösung der Gen (§§ 78 ff.); Fortsetzung der aufgelösten Gen (§ 79a); Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 102); Verschmelzung (§§ 19 f. UmwG); Spaltung (§§ 130, 137 UmwG); Rechtsformwechsel (§ 198). Weitere Eintragungen sind nicht zulässig; Aufsichtsratsmitglieder können nicht eingetragen werden, vgl. Erl. zu § 157 Rdn. 10–11.5

III. Verfahren Die Registereintragung setzt einen Antrag des Vorstands oder eine formale Anmeldung i. S. v. 8 § 157 voraus (vgl. §§ 6, 7 GenRegV). Eine nach Meinung des Registergerichts unrichtige Anmeldung darf nicht vom Gericht korrigiert werden; das Gericht muss den Eintragungsantrag vielmehr ablehnen. Handelt es sich um einen behebbaren Mangel, kommt eine Zwischenverfügung in Betracht. Das Registergericht ist nicht befugt, unklare oder missverständliche Satzungsformulierungen zu beanstanden, wenn diese nur gesellschaftsinterne Bedeutung haben. Eine bloße Zweckmäßigkeitskontrolle der Bestimmungen der Satzung findet nicht statt.6 Vor Eintragung der Satzung hat das Registergericht gem. § 11a zu prüfen, ob die eG ordnungsmäßig errichtet und angemeldet ist. Nähere Vorschriften über diese Prüfung enthält auch § 15 GenRegV. Danach ist zu prüfen, ob die Satzung den Vorschriften des Gesetzes genügt, ob der in der Satzung bezeichnete Zweck der eG dem § 1 entspricht und ob nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen keine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger zu besorgen ist (Näheres zu § 11a). Soweit die Errichtung der eG von besonderen behördlichen Genehmigungen abhängig 9 ist, darf die Eintragung im Genossenschaftsregister erst nach Nachweis der Genehmigung erfolgen (vgl. z. B. § 43 KWG). Wird ohne die erforderliche Genehmigung eingetragen, berührt dies nicht das rechtswirksame Bestehen der eG. Die Löschung unzulässiger Eintragungen bestimmt sich nach den §§ 388 ff. (dort § 395) FamFG.

IV. Wirkung der Eintragung Durch die Eintragung der Satzung entsteht die eG als „eingetragene Genossenschaft“ (§ 13); sie 10 erlangt damit die Rechtsfähigkeit und gilt als Kaufmann i. S. d. HGB (§ 17). Die Eintragung der Vorstandsmitglieder (§ 18 Abs. 1 GenRegV) und der Prokuristen (§ 18 Abs. 2 GenRegV) hat dagegen nur rechtsbekundende (deklaratorische) Wirkung. Gleiches gilt für die Eintragung der Mitglieder in die Liste gemäß § 30. Mängel der Eintragung sind für den rechtlichen Bestand der eG grundsätzlich nicht, nur in besonders schwerwiegenden Fällen von Bedeutung. Die eG als juristische Person besteht nicht, wenn eine hinreichende Individualisierung aus 11 der Registereintragung nicht möglich ist. Fehlen Angaben z. B. über die Firma, den Sitz oder den Unternehmensgegenstand, so hindert dies allein noch nicht den rechtlichen Bestand der eG.7 Fehlen Angaben zu § 15 Abs. 3 Ziffern 1, 2, 3 und 5 GenRegV, so berühren diese Mängel grundsätzlich nicht den Bestand der eG. Offensichtliche Unrichtigkeiten der Eintragung können auf Antrag oder auch von Amts 12 wegen berichtigt werden, so z. B. Schreibfehler, § 24 GenRegV. Eine von der Urschrift der Satzung abweichende, unrichtige Eintragung kann ebenfalls auf Antrag oder von Amts wegen berichtigt werden. Gegen die Ablehnung eines Berichtigungsantrags ist Erinnerung nach § 11 RPflG

5 KG 44, 154, 155. 6 BayObLG DB 1985, 964; OLG Köln WM 1981, 1263; vgl. auch § 16 Rdn. 57 ff. 7 Zu weitgehend Müller GenG § 10 Rdn. 10. Beispiel: Eine eG ändert durch Satzungsänderung ihre Firma, die Änderung wird auch eingetragen; in dem anschließenden Rechtsstreit wird die neue Firma für unzulässig erklärt. Diese eG besteht rechtlich weiter; sie muss aber unverzüglich eine zulässige Firma einführen. 143

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gegeben, wenn es sich um eine Entscheidung des Rechtspflegers handelt; gegen die Entscheidung des Registerrichters ist die Beschwerde § 383 FamFG zulässig. 13 Die eG kann gem. §§ 397, 398 FamFG nur gelöscht werden, wenn ein Nichtigkeitsgrund nach §§ 94, 95 vorliegt. Löschung führt nicht zum Ende der Rechtsfähigkeit der eG, sondern zur Abwicklung nach Liquidationsgrundsätzen.8

V. Das zuständige Gericht 14 Für die Führung des Genossenschaftsregisters ist das Gericht zuständig, bei dem das Handelsregister geführt wird (§ 23a Abs. 2 GVG i.V.m. § 374 Nr. 2 FamFG); es ist im Allgemeinen das örtlich zuständige Amtsgericht (§ 377 FamFG). Nach § 376 Abs. 2 FamFG kann die Führung des Registers jedoch einem Amtsgericht für mehrere Amtsgerichtsbezirke übertragen werden. Das Register wird elektronisch (§ 8 EHUG) geführt. Das Registergericht ist insbesondere für folgende Tätigkeiten zuständig: 15 – Eintragungen in das Genossenschaftsregister, nämlich Satzung (§ 10), Satzungsänderung (§ 16), Vorstandsmitglieder (§§ 10, 28), Prokura (§ 42), Zweigniederlassung (§ 14), Auflösung (§§ 78 ff.), Liquidation (§§ 84, 85), Verfahren nach dem UmwG, Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 102), – Veröffentlichungen (§ 156), – Erteilung von Abschriften (§§ 156, 26 GenRegV; § 9 Abs. 2 HGB), – Gewährung von Einsicht (§§ 156, 9 Abs. 1 HGB), – Zwangsgeld (§ 160).

VI. Kosten 16 Durch VO vom 30.9.20049 wurden Eintragungen im Genossenschaftsregister kostenpflichtig. Der Gesetzgeber sah aufgrund der wirtschaftlichen Tätigkeit der eG keine Veranlassung mehr, die nicht mehr zeitgemäße Kostenfreiheit beizubehalten.10 Die Ersteintragung führt zu Gebühren in Höhe von 210,00 Euro, die Eintragung aufgrund einer Umwandlung (keine Ersteintragung) zu einer Gebühr in Höhe von 360,00 Euro (300,00 Euro bei Ersteintragung).11 Damit sind auch die Eintragung der Satzung, der Vorstandsmitglieder und deren Vertretungsbefugnis abgegolten. Zusätzliche Gebühren fallen nur für die Eintragung einer Zweigniederlassung und für die Eintragung einer Prokura an. Die Einsicht in das Genossenschaftsregister ist gebührenfrei.

VII. Namensschutz „Genossenschaftsregister“ 17 Durch das EHUG12 wurde mit Wirkung vom 1.1.2007 der Begriff „Genossenschaftsregister“ in Abs. 2 wie auch die Bezeichnung „Handelsregister“13 geschützt, um eine klare Unterscheidbarkeit zu anderen Datensammlungen zu erreichen. Diese Abgrenzung ist aufgrund des vermuteten Angebots privater, aus Sekundärquellen erstellter Firmenverzeichnissen mit Blick auf den Gutglaubensschutz der amtlichen Register notwendig. Neben dem Schutz aus § 5 Abs. 1 UWG führt die Regelung des Abs. 2 als marktverhaltensregelnde Vorschrift zu einer weiteren Schutznorm, 8 RGZ 148, 228. 9 HRegGebV vom 30.9.2004, BGBl. I, 2562 f., zuletzt geändert durch Art. 20 G. v. 24.4.2015 I 642. 10 BR-Drs. 580/04. 11 HRegGebV vom 30.9.2004, Anlage Geb. Verz. Nr. 3100 (3101), 3400 und 3401. 12 BGBl. I S. 2553. 13 BT-Drs. 16/960, 38. Holthaus/Lehnhoff

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ohne dass über die Frage einer Irreführung im Einzelfall gestritten werden kann. Eine Zuwiderhandlung verstößt zugleich gegen § 3 UWG.

VIII. Transparenzregister nach dem Geldwäschegesetz (GwG) 2017 1. Allgemeines Durch das Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie v. 23.6.2017 wurde das 17a Geldwäschegesetz 2008 durch das Geldwäschegesetz 201714 ersetzt und in wesentlichen Punkten geändert; insbesondere wurde ein elektronisches Transparenzregister geschaffen. Zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung soll bei Gesellschaften die Beteiligungstransparenz erhöht werden. Hierzu enthalten die §§ 18–26 GwG bußgeldbewehrte Vorgaben für die Einrichtung eines elektronischen Transparenzregisters zur Erfassung und Zugänglichmachung von Angaben über wirtschaftlich Berechtigte. Danach haben juristische Person des Privatrechts (u. a. AG, GmbH, UG (haftungsbeschränkt), eingetragene Vereine, eG, rechtsfähige Stiftungen, KG a. A., Europäische Aktiengesellschaft (SE)) und eingetragene Personengesellschaften wie z. B. OHG, KG, Partnergesellschaften die Angaben zu ihrem wirtschaftlich Berechtigten gem. § 3 GwG einzuholen, aufzubewahren, auf aktuellem Stand zu halten und der registerführenden Stelle unverzüglich elektronisch mitzuteilen. Der wirtschaftlich Berechtigte ist die natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle die Vereinigung steht. Da eG in der Regel mehr als vier Mitglieder (bzw. im Fall von Mehrstimmrechten mehr als neun) haben, ist regelmäßig kein wirtschaftlich Berechtigter ersichtlich, weil die Mitglieder in diesen Fällen unter dem gesetzlichen Quorum von 25 % der Stimmrechte bleiben. Daher ist bei eG im Regelfall keine natürliche Person vorhanden, die mehr als 25 % der Stimmrechte auf sich vereint. Nach § 20 Abs. 1 GwG i. V. m. § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG sind in diesem Fall alle „fiktiven“ wirtschaftlich Berechtigten in das Transparenzregister zu melden. Im Falle von eG ist dies der Vorstand als gesetzlicher Vertreter. Die nach § 19 Abs. 1 GwG geforderten Daten zum wirtschaftlich Berechtigten sind: Vorund Nachname, Geburtsdatum, Wohnort und Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses.

2. Besondere Fallgestaltung bei Genossenschaften Durch das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz15 ist das Transparenzregister zu 17b einem Vollregisterumgebaut worden. Bislang galten die gegenüber dem Transparenzregister bestehenden Mitteilungspflichten bei juristischen Personen (z. B. eG) und eingetragenen Personengesellschaften (z. B. oHG, oder KG) als erfüllt, wenn sich die erforderlichen Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten aus anderen öffentlichen Registern (z. B. dem Genossenschaftsregister) ergaben (sog. Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 GwG a. F.). Die Mitteilungsfiktion ist ersatzlos entfallen. Mitteilungen an das Transparenzregister müssen fortan unabhängig davon erfolgen, ob sich die erforderlichen Angaben bereits aus dem Genossenschaftsregister oder anderen öffentlichen Registern ergeben. Dies hat zur Folge, dass jegliche Veränderungen zu den wirtschaftlich Berechtigten dem Transparenzregister zur Eintragung mitteilen sind. Dies sollte bei Veränderungen im Vorstand in einem dementsprechender Prozess mitberücksichtigt werden.Europäische Genossenschaft (SCE)

14 Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG). 15 G. v. 25.6.2021, BGBl. I S. 2083. 145

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§ 11

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

IX. Europäische Genossenschaft (SCE) 18 § 3 SCEAG regelt, dass die SCE entsprechend den für Aktiengesellschaften geltenden Vorschriften in das Genossenschaftsregister einzutragen ist. Gemäß § 17 SCEAG sind im Falle eines monistischen Systems alle geschäftsführenden Direktoren zum Genossenschaftsregister anzumelden, § 18 GenRegV. Auf Anmeldungen zum Genossenschaftsregister, welche die SCE betreffen, sind die Absätze 1 bis 3 des § 6 GenRegV unter Berücksichtigung der §§ 3, 17, 22 Abs. 1 und des § 26 des SCE-Ausführungsgesetzes entsprechend anzuwenden, § 6 Abs. 4 GenRegV. Vgl. im Übrigen die Ausführungen bei § 28 Rdn. 18.

§ 11 Anmeldung der Genossenschaft (1) Der Vorstand hat die Genossenschaft bei dem Gericht zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. (2) Der Anmeldung sind beizufügen: 1. die Satzung, die von mindestens drei Mitgliedern unterzeichnet sein muss; 2. eine Abschrift der Urkunden über die Bestellung des Vorstands und des Aufsichtsrats; 3. die Bescheinigung eines Prüfungsverbandes, dass die Genossenschaft zum Beitritt zugelassen ist, sowie eine gutachtliche Äußerung des Prüfungsverbands, ob nach den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere der Vermögenslage der Genossenschaft, eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger der Genossenschaft zu besorgen ist. (3) In der Anmeldung ist ferner anzugeben, welche Vertretungsbefugnis die Vorstandsmitglieder haben. (4) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend. (5) (weggefallen)

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Der Anmeldung beizufügende Urkunden 5 (Abs. 2)

III.

1

IV.

Elektronische Form der Einreichung, § 12 Abs. 2 19 HGB (Abs. 4)

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

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Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder 18 (Abs. 3)

I. Allgemeines 1 Das Genossenschaftsrecht unterscheidet zwischen „Anmeldungen“ und „sonstigen Anzeigen und Erklärungen“ (im Einzelnen s. §§ 6, 7 GenRegV). § 11 regelt nur die Anmeldung der neugegründeten eG zum Zwecke der Eintragung im Genossenschaftsregister, um Rechtsfähigkeit zu erlangen. Die Vorschrift wurde durch die GenG-Novelle 2006 sprachlich neu gefasst. Die Anmeldungen im eigentlichen Sinn sind in § 6 der GenRegV abschließend aufgezählt. Gem. § 157 sind Anmeldungen einer Neugründung gem. § 11 Abs. 1 stets durch sämtliche Mitglieder des Vorstands, im Übrigen in vertretungsberechtiger Zahl in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Eine zu Unrecht vorgenommene Eintragung ist aber rechtswirksam. Es ist unschädlich, wenn Holthaus/Lehnhoff

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§ 11

z. B. entgegen einer Satzungsbestimmung kein Vorstandsvorsitzender gewählt worden ist.1 Mangel der vorgeschriebenen Form führt zur Unwirksamkeit der Anmeldung. Dies kann für den Bilanzstichtag bei Verschmelzungen maßgeblich sein. Die Mitwirkung eines Notars bei der Gründung ist nicht erforderlich (aber Abs. 4: Beglaubi- 2 gung der Unterschrift der Vorstandsmitglieder). Anmeldungen können nicht durch Bevollmächtigte vorgenommen werden. Der mitwirkende Notar ist im Rahmen des § 378 FamFG ermächtigt, den Eintragungsantrag zu stellen. Wegen Anmeldungen im Zusammenhang mit Zweigniederlassungen s. § 14. Die Rücknahme von Anmeldungen kann formlos bis zur erfolgten Eintragung erfolgen. Hinsichtlich der Gründungskosten ist § 26 Abs. 2 AktG (Satzungspublizität) nicht anwendbar, da keine Regelungslücke besteht. Den Interessen der Mitglieder und Gläubiger wird durch die gutachterliche Äußerung des Prüfungsverbands nach Abs. 2 Ziff. 3 Rechnung getragen. Die bestellten Vorstandsmitglieder sind gegenüber den Gründern zur Anmeldung verpflich- 3 tet, wenn nichts Anderes beschlossen wurde. Anmeldung kann erforderlichenfalls durch Klage erzwungen werden; unterlassene Anmeldung kann zu Ersatzansprüchen führen. Das Registergericht selbst kann Vorstandsmitglieder nicht zur Anmeldung zwingen. Bedarf der Unternehmensgegenstand einer eG behördlicher Genehmigung, kann das Regis- 4 tergericht die Eintragung von der Vorlage der Genehmigungsurkunde entgegen der bisherigen Rechtslage nicht mehr abhängig machen.2 Für Kreditgenossenschaften ist nach wie vor der Nachweis der Erlaubnis gem. § 32 KWG erforderlich (§ 43 KWG).

II. Der Anmeldung beizufügende Urkunden (Abs. 2) 1.

Die Gründungssatzung bedarf gem. § 5 der Schriftform und muss seit der GenG-Novelle 5 2017 nur noch von mindestens drei Gründungsmitgliedern unterzeichnet sein. Zuvor musste die Satzung von sämtlichen Gründungsmitgliedern unterzeichnet werden. In der Praxis kam es zu Verzögerungen, weil einzelne Mitglieder die Unterzeichnung versäumt hatten oder das Registergericht zum Zwecke der Prüfung ausdrücklich nachfragte, wie viele Gründungsmitglieder vorhanden sind.3 Wie im Vereinsrecht (§ 59 Abs. 3 BGB) ist es ausreichend, wenn mindestens drei (bei der Gründung des Vereins sollen es mindestens sieben sein) Gründungsmitglieder ihre Unterschrift unter der Satzung geleistet haben. Gründungsmitglieder, die die Satzung nicht unterschrieben haben, können durch nachträgliche Unterschrift unter die Satzung (§ 15 Abs. 1 S. 4) oder durch schriftliche Beitrittserklärung nach § 15 Abs. 1 S. 1 die Mitgliedschaft erwerben.4 In § 15 Abs. 1 ist der Wortlaut „Nach der Anmeldung der Satzung zum Genossenschaftsregister“ in „Die Mitgliedschaft wird“ geändert worden. Die Verpflichtung, eine Abschrift beizufügen, entfällt gem. EHUG mit Wirkung ab 1.1.2007; „Abschrift“ ist im weiteren Sinn zu verstehen, so z. B. auch als Durchschrift, Fotokopie usw.; sie bedarf keiner Beglaubigung (vgl. § 8 GenRegV). Die Vorschrift des § 11 Abs. 5 (Rückgabe der beglaubigten Abschrift der Satzung) ist durch Art. 3 Nr. 3 Buchst. c EHUG überflüssig geworden und somit entfallen. Die Satzung konnte vor der Änderung durch die GenG-Novelle 2017 auch von Mitgliedern 6 unterzeichnet werden, die nicht unmittelbar an der Gründungsversammlung teilgenommen haben.5 Aufgrund der Neuregelung in § 15 Abs. 1 S. 4 bedarf es dieser Möglichkeit nicht mehr. Als Unterzeichnung der Gründungssatzung ist auch ausreichend, wenn die Unter-

1 LG Stuttgart Urt. v. 24.10.1978, Az. 4 Kf H T 13/78. 2 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 11a Rdn. 14; die bisherige Rechtlage stütze sich auf eine Analogie zu § 8 Nr. 6 (alt) GmbHG, der durch das MoMiG gestrichen wurde.

3 BT-Drs. 18/11506, 25. 4 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 11 Rdn. 3. 5 OLG Hamburg OLGE 32, 123; Reinhardt ZfgG 1963, 257; vgl. Erl. zu § 5 Rdn. 8. 147

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

schrift auf einem gesonderten Blatt in der Absicht erteilt wird, der Gründungsgenossenschaft beizutreten, und dieses Blatt als Anlage zur Satzung eingereicht wird.6 Falls im Gründungsstadium bereits Beitrittserklärungen in der vorgeschriebenen schriftlichen Form (§§ 15, 15a) abgegeben werden, können diese in die nach § 30 zu führende Mitgliederliste eingetragen werden. Die Mitgliedschaft bei der eG entsteht in diesem Fall mit der Zulassung durch die eG. Eine Mitgliederliste (§ 30) ist nicht mehr einzureichen, seitdem sie nicht mehr vom Registergericht geführt wird. Bereits mit Unterzeichnung der Satzung in der Gründungsversammlung, nachträgliche Unterzeichnung der Satzung, wenn das Mitglied in der Gründungsversammlung anwesend war und für die Errichtung gestimmt hat, oder durch Beitrittserklärung gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 erwerben die Gründungsmitglieder, die in der Gründungsversammlung die Errichtung beschlossen haben, auch ohne Zulassung durch den Vorstand der Vor-eG die Mitgliedschaft in der Vorgenossenschaft (vgl. § 13 Rdn. 2 ff.). Die Mitglieder, die in der Gründungsversammlung nicht zugestimmt haben bzw. nicht anwesend waren, erwerben die Mitgliedschaft durch schriftliche Beitrittserklärung nach § 15 Abs. 1 S. 4 und Zulassung durch den Vorstand der Vor-eG. Wird jemand ohne Beitrittserklärung in die Mitgliederliste eingetragen, bewirkt diese fehlerhafte Eintragung keine rechtswirksame Mitgliedschaft. Die falsche Eintragung begründet lediglich dann eine widerlegbare Vermutung für die Richtigkeit der Eintragung, wenn diese nicht offensichtlich unrichtig ist; hierzu § 15. Über die Bestellung des ersten Vorstands und Aufsichtsrats enthält das Gesetz keine Regelung. Grundsätzlich finden jedoch auf die Gründungsgenossenschaft die Vorschriften des Genossenschaftsrechts und die Satzungsregelungen Anwendung, also auch die Vorschriften für die Bestellung der Organe (Einzelheiten vgl. Erl. zu § 13). Die Gründungsversammlung ist die erste GV. Für durchzuführende Wahlen gelten die dafür in der Gründungssatzung vorgesehenen Regelungen. Vorzulegen ist eine unbeglaubigte Abschrift des Protokolls über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, i. d. R. das Sitzungsprotokoll der Gründungsversammlung und die Bestellung der Mitglieder des Vorstands, i. d. R. das Protokoll der ersten Aufsichtsratssitzung, sofern der Vorstand, wie üblicherweise in der Satzung geregelt, vom Aufsichtsrat bestellt wird. Die satzungsmäßigen Bestimmungen über Wahl, Bestellung und Protokollierung sind zu beachten. Falls nach der Gründungsversammlung und vor der Anmeldung Änderungen im Vorstand oder Aufsichtsrat durchgeführt werden, müssen diese die beschlossene Gründungssatzung beachten; die Urkunden (Protokolle) sind der Anmeldung beizufügen. Die Einreichung unrichtiger Abschriften unterliegt der Strafvorschrift des § 147. Die Bescheinigung des Prüfungsverbands über die Zulassung der eG wurde eingefügt durch Gesetz vom 30.10.1934; die Gründungsprüfung beruht auf der GenG-Novelle 1973.7 Die Erklärungen des Prüfungsverbands sind grundsätzlich Voraussetzung für die Eintragung im Genossenschaftsregister; fehlende Mitgliedschaft beim Prüfungsverband führt zur Auflösung der eG (vgl. § 54). Die Zulassung zum Prüfungsverband wird regelmäßig auch vom Ergebnis der Gründungsprüfung abhängen.8 Beurteilungsmaßstab für die Gründungsprüfung und das Gutachten dürfen aber nicht die Interessen des Verbands sein; nach dem Gesetzeswortlaut ist allein darauf abzustellen, ob nach den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere der Vermögenslage der eG, eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger der eG zu besorgen ist. Gefährdung der Mitgliederbelange, z. B., wenn die Erlaubnis der BaFin nicht erteilt wird, weil die Gründungsgenossenschaft keiner Einlagensicherung angehört oder weil qualifizierte Geschäftsleiter fehlen. Die gutachterliche Äußerung des Prüfungsverbands dürfte im Allgemeinen Grundlage der Prüfung

6 Vgl. OLG Dresden JW 1934, 1737; Reinhardt a. a. O. 7 Dazu krit. Rittner in: Festschrift für Westermann, S. 497. 8 a. A. Beuthien NZG 2021, 500, der eine vorläufige Verbandsmitgliedschaft durch eine auflösend bedingte Aufnahmeerklärung des Prüfungsverbands annimmt, die bei Nichteintragung der eG zum Ausschluss aus dem Prüfungsverband führt, ohne dass es dazu einer Ausschließungserklärung bedarf. Holthaus/Lehnhoff

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5.

§ 11

durch das Gericht gem. § 11a sein. Eine Bedürfnisprüfung scheidet aus.9 Eine Vorgenossenschaft kann allein schon wegen fehlender Rechtsfähigkeit nicht Mitglied des Prüfungsverbands sein; auch die Bestellung eines Verbands durch das Gericht gem. § 64b kommt nicht in Betracht: Um die nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 erforderliche Verbandsbescheinigung zu erhalten, kann die Vorgenossenschaft bei der Aufsichtsbehörde um eine Auflage gem. § 64 Abs. 2 nachsuchen; bei Verbänden mit Monopolcharakter kann sich ein Anspruch aus dem Diskriminierungsverbot des GWB, § 20 Abs. 5 ergeben: Besteht bei monopolartiger Stellung des Verbands ein schwerwiegendes Aufnahmeinteresse seitens der eG, so kann darauf eine Aufnahmeklage gestützt werden.10 Der Begriff „gutachterliche Äußerung“ beinhaltet die Darstellung und das Abwägen der Gründe, die zu der Auffassung des Verbands geführt haben. An das Gründungsgutachten des Prüfungsverbands können keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Entscheidend sind die dem Verband zum Zeitpunkt der Prüfung bekannten oder ohne weiteres zugänglichen Tatsachen, so z. B. auch die allgemeine Wirtschaftslage oder erkennbare Tendenzen der wirtschaftlichen Entwicklung und ihre Auswirkungen auf die in der Gründung befindliche eG. Eine Fehleinschätzung künftiger Entwicklungen kann dem Verband nicht angelastet werden. Die Gründungsprüfung ist nur für die Gründungsgenossenschaft sowie das Registergericht bestimmt. Von der gutachtlichen Äußerung geht daher keinerlei Vertrauens- oder Rechtsscheinwirkung für den Rechtsverkehr aus. Die Haftung ist auf die analoge Anwendung von § 62 beschränkt.11 Das Gesetz enthält keine Angaben über die Gegenstände der Gründungsprüfung. Aus der Umschreibung des Prüfungsauftrags folgt jedoch, dass grundsätzlich alle persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zum Prüfungsgegenstand gehören, die die Belange der Mitglieder und der Gläubiger gefährden könnten.12 Prüfungsgegenstand sind daher sowohl die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse hinsichtlich der zu gründenden eG als auch die Verhältnisse bei den Genossenschaftsmitgliedern, soweit sich daraus negative Folgen für die Gründung ergeben könnten. Dies gilt z. B., wenn die Mitglieder offensichtlich nicht in der Lage sind, die erforderlichen Geschäftsguthaben einzuzahlen oder ihrer Nachschusspflicht, sofern in der Satzung festgelegt, nachzukommen. Entsprechendes gilt, wenn die Mitglieder strukturell nicht in der Lage sind, eine Förderbeziehung mit der eG zu begründen. Eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger wird z. B. dann zu besorgen sein, wenn die eG nicht mit dem erforderlichen Eigenkapital ausgestattet ist oder wenn die für die Leitung der eG vorgesehenen Personen offensichtlich nicht die fachlichen oder charakterlichen Qualitäten für diese Leitungsaufgabe haben. Entsprechendes gilt, wenn die eG nicht aus eigenen Mitteln existenzfähig ist, sondern sich hauptsächlich aus öffentlichen Beihilfen, Zuschüssen oder sonstigen Mitteln tragen kann. Die Notwendigkeit nur vorübergehender Unterstützung durch Dritte hindert dagegen nicht das Entstehen einer eG. Auch bei der Beurteilung der persönlichen Verhältnisse sind dem Verband enge Grenzen gezogen. Im Allgemeinen wird er nur objektiv feststellbare Tatsachen bewerten können, wie z. B. das Fehlen jeder Ausbildung oder Erfahrung im Hinblick auf die vorgesehene Tätigkeit. Formale Gesichtspunkte der „ordnungsmäßigen Errichtung“ der eG sind zwar lediglich für die gerichtliche Prüfung in § 11 Abs. 1 vorgesehen; aber auch der Prüfungsverband wird seine Gründungsprüfung auf die wesentlichen gesetzlichen Merkmale zu erstrecken haben, insbesondere auf den vorgesehenen Unternehmenszweck im Hinblick auf § 1 sowie auf die

9 Vgl. Bömcke ZfgG 1956, 233 unter b; Näheres zur Gründungsprüfung Selchert ZfgG 1980, 93. 10 BayObLG DB 1990, 2157; vgl. BGHZ 93, 151. 11 Beuthien NZG 2021, 500, 503 f. 12 Selchert ZfgG 1980, 95. 149

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zwingenden Vorschriften des Gesetzes über die Errichtung der eG, insbesondere §§ 2–9 und die Zulässigkeit der Firma.13 Das Gründungsgutachten des Prüfungsverbands soll u. a. anstelle einer Vorschrift über die Mindestkapitalausstattung die Interessen von Mitgliedern und Gläubigern schützen.14 Die Schlussfolgerungen des Gründungsgutachtens sollen auf festgestellten Tatsachen beruhen. Die Beurteilung ist zu begründen.15 Dies muss umso mehr für negative Schlussfolgerungen gelten, da Gründungsmitglieder grundsätzlich – falls die Voraussetzungen erfüllt sind – Anspruch auf Zulassung und Eintragung haben. Inhalt der Aussage hat nicht die Prognose einer positiven Entwicklung zu sein, sondern nach dem Gesetzeswortlaut ausschließlich die Sorge um eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger. Die materielle Gründungsprüfung stellt ein präventives Schutzsystem für die Beteiligten dar.16 Ein Drittschutz ergibt sich entsprechend § 62 Abs. 1 u. 2 nicht.17 Ein negatives Gutachten kann, auch ohne dass der Eintritt der Gefährdung mit Sicherheit zu erwarten ist, gerechtfertigt sein. Für die Gründungsgenossenschaft besteht insbesondere die Verpflichtung, über alle relativen Tatsachen und Absichten dem Verband lückenlose und detaillierte Information zu geben.18 Unabhängig von der Erstattung des Gutachtens ist der Verband verpflichtet, jeden Aufnahmeantrag einer Gründungsgenossenschaft ordnungsgemäß zu prüfen. Das Ergebnis des Gutachtens ist für die Frage der Zulassung zum Verband nicht bindend. Es besteht keine Aufnahmepflicht in Fällen, in denen andere Gründe den Verband veranlassen können, die Aufnahme einer eG abzulehnen. Ein negatives Gutachten hindert den Verband aber auch nicht zwingend an der Zulassung der Gründungsgenossenschaft.19 In Anbetracht der Pflichtmitgliedschaft ist der Verband bei der Entscheidung über die Aufnahme einer eG nicht frei, sondern muss nach pflichtgemäßem Ermessen prüfen, ob die Aufnahme sachlich gerechtfertigt und zumutbar ist.20 In Hinblick auf die Verbandsautonomie ist die Auffassung abzulehnen, dass der Verband unter allen Umständen zur Aufnahme der Gründungsgenossenschaft verpflichtet sei.21 Da die Zulassung zum Verband aber Eintragungsvoraussetzung ist, sind an eine Ablehnung der Mitgliedschaft im Rahmen der Ermessensentscheidung strenge Anforderungen zu stellen.22 Sachliche Gründe für die Ablehnung können sein – Gefährdung der Mitglieder oder Gläubiger (entsprechend § 11 Abs. 2 Ziff. 3), – Gefährdung wesentlicher Verbandsinteressen,23 – wenn die Satzung des Verbands der Aufnahme entgegensteht (z. B. fachlich gehört die eG einer anderen Gruppe an, oder sie hat ihren Sitz außerhalb des Verbandsgebiets), – wenn die Genossenschaft bereits rechtswirksam aus dem Verband ausgeschlossen worden ist.

13 14 15 16 17 18

Vgl. Bauer Genossenschafts-Handbuch § 11 Rdn. 9. Vgl. Beuthien NZG 2021, 500; Bömcke ZfgG 1956, 237; Selchert ZfgG 1980, 98. Tsibanoulis S. 335. Tsibanoulis S. 354. Beuthien NZG 2021 500, 504. Einzelheiten der Gründungsprüfung: Aschermann Genossenschaftliche Gründungsprüfung und Aufnahme in den Prüfungsvorstand, ZfgG 1987, 297; Tsibanoulis Die genossenschaftliche Gründungsprüfung; Rheinberg Zur Frage der Gründungsprüfungen bei Produktivgenossenschaften, ZfgG 1987, 38 ff. 19 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 11 Rdn. 12. 20 BGH NJW 1962, 1508; wegen Aufnahmeanspruch bei Verein mit Monopolstellung BGH BB 1959, 1272. 21 So aber Tsibanoulis S. 358 ff. 22 Zur Frage der Aufnahmepflicht: Bömcke GWW 1954, S. 265; von Caemmerer/Riebandt-Korfmacher Pflichtmitgliedschaft bei Prüfungsverbänden; Rechtsbehelfe gegen die Verweigerung der Aufnahme in einem Prüfungsverband, Referate und Materialien zur Reform des Genossenschaftsrechts, 3. Bd. 7, 23; Näheres Erl. zu § 54 Rdn. 9 ff. 23 BGH BB 1970, 224. Holthaus/Lehnhoff

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Lehnt der Verband die Aufnahme ab, so fehlt eine Voraussetzung für die Eintragung der 17 eG.24 Die eG kann im ordentlichen Rechtsweg vor den Zivilgerichten auf Zulassung klagen.25 Mit der Rechtskraft des Urteils, in dem der Zulassungsanspruch anerkannt wird, gilt die Zulassungserklärung als abgegeben.26 Die Aufsichtsbehörde kann gemäß § 64 Abs. 2 dem Prüfungsverband die Auflage erteilen, die eG als Mitglied zuzulassen. Kommt der Prüfungsverband der Auflage nicht nach, kann die Aufsichtsbehörde die Entziehung des Prüfungsrechts androhen und bei andauernder Weigerung des Verbands auch durchsetzen (§ 64a). Gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde ist der Verwaltungsgerichtsweg zugelassen. Für eine Vorgenossenschaft kann das Registergericht keinen Prüfungsverband nach § 64b bestellen, da die gesetzliche Regelung nur für eG gilt.27 Nach Aufhebung des WGG (s. Einf. Rdn. 7) gelten für die Verbandszugehörigkeit von WohnGen die allgemeinen Bestimmungen (§§ 53 ff.).

III. Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder (Abs. 3) Die Mitteilung über die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder wurde eingeführt mit 18 der GenG-Novelle 1973. § 25 lässt seit dieser Zeit unterschiedliche Regelungen für die gesetzliche Vertretung der eG zu. Im Allgemeinen enthält die Satzung der eG klare Bestimmungen über die gesetzliche Vertretung; insoweit dürfte es § 11 Abs. 3 entsprechen, bei der Anmeldung auf die konkrete Vertretungsregelung in der Satzung Bezug zu nehmen. Anzugeben ist nicht der Umfang der Vertretungsmacht, sondern die Art der Vertretung, Gesamt- oder Einzelvertretung.28 Während § 11 Abs. 3 die Anmeldung der Vertretungsbefugnis bei der Gründung regelt, ist die Änderung der gesetzlichen Vertretung gem. § 28 Abs. 1 beim Gericht anzumelden und vom Gericht bekannt zu machen. Die Folgen hinsichtlich des öffentlichen Glaubens der Eintragungen regelt § 29.

IV. Elektronische Form der Einreichung, § 12 Abs. 2 HGB (Abs. 4) Abs. 4 verweist auf § 12 Abs. 2 HGB. Danach sind Dokumente zum Register elektronisch einzurei- 19 chen. Ist eine Urschrift oder eine einfache Abschrift einzureichen oder ist für das Dokument die Schriftform bestimmt, genügt die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung; ist ein notariell beurkundetes Dokument oder eine öffentlich beglaubigte Abschrift einzureichen, so ist ein mit einem einfachen elektronischen Zeugnis (§ 39a des Beurkundungsgesetzes) versehenes Dokument zu übermitteln.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) Gemäß § 3 SCEAG i. V. m. Art. 11 Abs. 1 SCE-VO sind zur Eintragung in das Genossenschaftsre- 20 gister die §§ 36–39 AktG sowie der §§ 16–19, 36, 38, 198 und 199 UmwG anzuwenden. Zusätzlich ist bei der Anmeldung die Bescheinigung eines Prüfungsverbands i. S. d. § 54, dass die SCE zum Beitritt zugelassen ist, beizufügen. Darüber hinaus ist nach Art. 11 Abs. 2 SCE-VO Voraussetzung für die Eintragung, dass eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeit-

24 25 26 27 28 151

Beuthien GenG § 11 Rdn. 6; a. A. Tsibanoulis S. 358 ff. BGH NJW 1962, 1508. § 894 ZPO; vgl. OLG Hamburg WuW 1955, 394. BayObLG DB 1990, 2157 mit ausf. Begr. Vgl. BGH MDR 75, 209. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

nehmer gemäß Art. 4 der Richtlinie 2003/72/EG geschlossen oder ein Beschluss nach Art. 3 Abs. 6 der genannten Richtlinie gefasst worden ist oder die Verhandlungsfrist abgelaufen ist, ohne dass eine Vereinbarung zustande gekommen ist (vgl. Einführung Rdn. 64). Die Eintragung einer SCE erfolgt bei dem Gericht, in dessen Bezirk die SCE ihren Sitz hat, § 3 SCEAG i. V. m. Art. 11 Abs. 1 SCE-VO i. V. m. § 36 AktG, i. V. m. §§ 376, 377 FamFG. Vgl. im Übrigen die Ausführungen bei § 28 Rdn. 18.

§ 11a Prüfung durch das Gericht (1)

1

Das Gericht hat zu prüfen, ob die Genossenschaft ordnungsmäßig errichtet und angemeldet ist. 2Ist dies nicht der Fall, so hat es die Eintragung abzulehnen. (2) 1Das Gericht hat die Eintragung auch abzulehnen, wenn offenkundig oder aufgrund der gutachterlichen Äußerung des Prüfungsverbandes eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger der Genossenschaft zu besorgen ist. 2Gleiches gilt, wenn der Prüfungsverband erklärt, dass Sacheinlagen überbewertet worden sind. (3) Wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung der Satzung darf das Gericht die Eintragung nach Absatz 1 nur ablehnen, soweit diese Bestimmung, ihr Fehlen oder ihre Nichtigkeit 1. Tatsachen oder Rechtsverhältnisse betrifft, die nach den §§ 6 und 7 oder auf Grund anderer gesetzlicher Vorschriften in der Satzung bestimmt sein müssen oder die in das Genossenschaftsregister einzutragen oder von dem Gericht bekannt zu machen sind, 2. Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Genossenschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder 3. die Nichtigkeit der Satzung zur Folge hat.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Prüfung der formalen Ordnungsmäßigkeit von 2 Errichtung und Anmeldung

III.

1

Prüfung der Verhältnisse bei der eG

IV.

Die Entscheidung des Gerichts/Rechtsmit5 tel

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

6

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I. Allgemeines 1 Die durch die GenG-Novelle 1973 eingeführte und durch die GenG-Novelle 2006 neu gefasste Regelung schafft eine umfassende Prüfung der neu gegründeten eG durch das Registergericht. Wie Abs. 2 konkretisiert, dient dies vornehmlich dem Schutz der Mitglieder und Gläubiger der eG. § 11a dient der Konkretisierung der gerichtlichen Prüfungspflicht bei der Ersteintragung einer eG. Er bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Registergericht die Eintragung in das Genossenschaftsregister ablehnen darf oder muss. Der durch Art. 10 des Handelsrechtsreformgesetz1 1998 eingeführte Abs. 3 dient der Beschleunigung des Eintragungsverfahrens. Bis dahin führte jeder Verstoß auch nur einer Satzungsregelung gegen GenG oder eine andere Vorschrift

1 BGBl. I 1998 S. 1473. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung durch das Gericht

§ 11a

zur Ablehnung der Eintragung.2 Diese Regelung entspricht § 38 Abs. 4 AktG und § 9c Abs. 2 GmbHG. Auf spätere Satzungsänderungen ist § 11a nicht anzuwenden.

II. Prüfung der formalen Ordnungsmäßigkeit von Errichtung und Anmeldung Die Prüfung des Gerichts erstreckt sich auf alle wesentlichen rechtsformalen Voraussetzungen 2 bei der Errichtung der Genossenschaft; die Eintragung darf jedoch nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 3 abgelehnt werden. Mit Blick auf Abs. 3 ergeben sich folgende Prüfungspunkte: Gem. Abs. 3 Nr. 1 Alternative 1 ist der Mindestinhalt der Satzung, §§ 6 und 7 aber auch 36 Abs. 1 S. 2, zu überprüfen. Als einzutragende Tatsachen sind gem. Abs. 3 Nr. 1 2. Alternative die Bestellung des Vorstands (§ 10), ihrer Stellvertreter, die Vertretungsbefugnis (§ 11 Abs. 3), die Erteilung der Prokura (§ 42 Abs. 2 S. 2) und die Errichtung einer Zweigniederlassung (§ 14), die richtige Firmierung (§ 3) zu überprüfen. Der Katalog der bekannt zu machenden Tatsachen (Abs. 3 Nr. 1 3. Alternative) ergibt sich aus § 156 Abs. 2 S. 2. Gem. Abs. 3 Nr. 2 ist die Eintragung zu verweigern, wenn die Satzung Regelungen enthält, die gegen Gläubiger- oder öffentliches Interesse schützende Vorschriften verstoßen, z. B. wenn der Zweck der eG nicht mit § 1 übereinstimmt. Abs. 3 Nr. 3 zwingt zur Untersuchung, ob Satzungsregelungen zur Nichtigkeit der gesamten Satzung führen (§ 139 BGB). Eine Prüfung des materiellen Inhalts der Satzung, insbesondere hinsichtlich der Zweckmäßigkeit durch das Gericht, ist nicht zulässig.3 Eine Beanstandung durch das Gericht scheidet auch bei unklaren Formulierungen zumindest dann aus, wenn sich im Zusammenhang mit den übrigen Satzungsbestimmungen oder aus dem Gesetz eine klare Aussage ergibt.4 Fehlen notwendige Voraussetzungen oder stellt das Gericht Verfahrensmängel fest, ist die Eintragung abzulehnen ohne Rücksicht darauf, ob eine Eintragung zur Heilung der Mängel führen würde.5 Allerdings ist zu überprüfen, ob die Satzung ordnungsgemäß zustande gekommen ist,6 z. B. ob die Gründungsmitglieder ordnungsgemäß vertreten waren, dies gilt insbesondere für juristische Personen. Grundlage für die Prüfung der ordnungsgemäßen Anmeldung ist im Wesentlichen § 11; 3 zu prüfen ist die Einhaltung der Formvorschrift (§ 157), d. h. Unterzeichnung durch alle Vorstandsmitglieder in öffentlich beglaubigter Form, die Vollständigkeit der Urkunden (§ 11 Abs. 2), insbesondere Vorlage des Gründungsgutachtens, die Identität der Anmeldenden, die ordnungsgemäße Besetzung von Vorstand und Aufsichtsrat.7 Das Gericht hat nicht mehr zu prüfen (vgl. § 11 Rdn. 4), ob für den Betrieb der eG eine staatliche Genehmigung erforderlich ist (außer bei Bankgeschäften gem. § 43 Abs. 1 KWG);8 bei Fehlen der erforderlichen Genehmigung ist die Eintragung abzulehnen. Bestehen Zweifel, muss das Gericht von Amts wegen die Rechtslage klären. An die Rechtsauffassung der Genehmigungsbehörde ist das Gericht grundsätzlich nicht gebunden, wird ihr im Zweifel aber folgen.9 Das Gericht hat zukünftig nicht mehr zu prüfen, ob alle Gründungsmitglieder die Gründungssatzung unterzeichnet haben, es reicht, wenn dies durch drei Gründungsmitglieder erfolgte. 2 3 4 5 6 7 8 9

Hornung Rpfleger 1978, 46. So für GmbH mit überzeugender Begründung OLG Köln BB 1981, 1596. OLG Köln, a. a. O. So auch Müller GenG § 11a Rdn. 2. BT-Drs. 13/8444, S. 81, 77. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 11a Rdn. 15. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 11a Rdn. 14. Teilw. abl. Müller GenG § 11a Rdn. 3.

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§ 11a

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

III. Prüfung der Verhältnisse bei der eG 4 Die Eintragung ist gemäß Abs. 2 auch von der Prüfung der Lebensfähigkeit der eG abhängig. In der registergerichtlichen Praxis sind gelegentlich Probleme hinsichtlich der in § 11a Abs. 2 vorgesehenen Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der eG zu beobachten. Diese Vorschrift durchbricht den im Gesellschaftsrecht allgemein gültigen Grundsatz, dass das Registergericht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Gesellschaft (mit Ausnahme der Aufbringung des Haftkapitals bei den Kapitalgesellschaften) nicht zu prüfen hat. Die Durchbrechung wird dadurch gerechtfertigt, dass das Gesetz für die eG kein Mindesteigenkapital vorschreibt und zudem die Mitglieder nicht unmittelbar für Verbindlichkeiten der eG haften, was ein erhöhtes Gefährdungspotential für den Rechtsverkehr bedeutet. Berücksichtigt man, dass das Mindestkapital – GmbH 25.000,00 Euro, bzw. gemäß § 5a GmbHG 1 Euro pro Gesellschafter bei der UG haftungsbeschränkt, AktG 50.000,00 Euro – nur zur Hälfte eingezahlt sein muss und Sach-gründungen zulässig sind, überzeugt die Feststellung, dass hiermit ein erhöhtes Gefährdungspotential für den Rechtsverkehr zu verhindern ist, nicht mehr.10 Da das Registergericht nicht an der Entstehung einer juristischen Person mitwirken darf, die mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit Rechtsgüter oder sonstige schützenswerte Interessen Dritter verletzen wird, hat es eine entsprechende eigene Prüfungskompetenz. Die Prüfung hat jedoch an der gutachterlichen Äußerung des Prüfungsverbands gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 3 anzusetzen, da die vorausgegangene Prüfung des Prüfungsverbands eine ausreichende Gewähr für Gewissenhaftigkeit und Objektivität bietet; das Registergericht ist aber an die Beurteilung des Prüfungsverbands nicht gebunden. Um hier eine praxisorientierte Regelung zu schaffen, wurde die Formulierung des § 11a Abs. 2 durch GenG-Novelle 2006 dem § 38 Abs. 2 AktG angeglichen. Dieser bestimmt den Gründungs- und Prüfungsbericht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats bzw. des Gründungsprüfers als Ausgangspunkt für verschiedene Aspekte der materiellen Gründungsprüfung einer Aktiengesellschaft und konkretisiert damit den gerichtlichen Prüfungsumfang.11 Das Gericht kann sich bei seiner Entscheidung auf Erkenntnisse berufen, die ohne eigene Prüfung zuverlässig verwertbar sind. Hier kommt in erster Linie das Gutachten des Prüfungsverbands gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3 in Betracht. Mit einer eigenen Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Genossenschaft sowie deren Vermögenslage dürfte das Gericht regelmäßig überfordert sein. Eine Ablehnung der Eintragung gem. Abs. 2 ist daher nur zulässig, wenn konkrete Sachverhalte die Erwartung rechtfertigen, dass die eG wegen der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse zu einer Gefährdung der Interessen der Mitglieder und der Gläubiger führen würde. An das Gründungsgutachten des Verbands ist das Gericht zwar nicht gebunden; dieses Gründungsgutachten dient dem Gericht aber als Unterlage für eine eigene Meinungsbildung. Eigene Nachprüfungen – über das Gutachten des Prüfungsverbands hinaus – wird das Gericht nur anstellen, wenn das Gründungsgutachten des Verbands nicht zu einer endgültigen Meinungsbildung ausreicht. Der neue Satz 2 berücksichtigt, dass künftig nach § 7a Abs. 2 auch Sacheinlagen als Einzahlungen auf die Geschäftsanteile geleistet werden dürfen. Da die Sacheinlagen im Rahmen der Prüfung durch den Verband zu begutachten sind, erübrigen sich zusätzliche gesetzliche Regelungen insbesondere über die Bewertung.

IV. Die Entscheidung des Gerichts/Rechtsmittel 5 Wird dem Antrag der eG auf Eintragung entsprochen, so ist die Satzung auszugsweise zu veröffentlichen (§ 12); die eG erlangt als „eingetragene Genossenschaft“ Rechtsfähigkeit (§ 13). Erkennt das Gericht behebbare Mängel, wird es durch eine Zwischenverfügung der eG Gelegenheit 10 So aber zur alten Rechtslage Selchert ZfgG 1980, 93, 98 f. 11 BT-Drs. 16/1025 S. 86. Holthaus/Lehnhoff

154

§ 12

Veröffentlichung der Satzung

geben, die Mängel zu beheben. Wird die Eintragung abgelehnt, so hat der Vorstand der (nicht rechtsfähigen) eG das Rechtsmittel der einfachen Beschwerde (§§ 58 ff. FamFG). Mangelnde Rechtsfähigkeit steht dem nicht entgegen.12 Die gegenteilige Meinung, nur die Vorstände nicht aber die Vorgesellschaft sei beschwerdebefugt,13 ist abzulehnen, da nicht die anmeldenden Vorstände, sondern ausschließlich die Vorgenossenschaft beschwert ist. Mängel der Errichtung oder der Satzung können nur in einer neu einzuberufenden Versammlung der Gründungsmitglieder behoben werden, sofern der Vorstand nicht durch die Gründungsversammlung ermächtigt ist, redaktionelle Mängel der Satzung zu beheben. Löschung unzulässiger Eintragungen erfolgt von Amts wegen (§ 395 FamFG).

V. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 17 Abs. 1 verweist hinsichtlich der Gründung auf das für die eG geltende Recht des Sitzstaa- 6 tes, insoweit gelten für die Prüfung der deutschen SCE §§ 11 u. 11a.

§ 12 Veröffentlichung der Satzung (1) Die eingetragene Satzung ist von dem Gericht im Auszug zu veröffentlichen. (2) Die Veröffentlichung muss enthalten: 1. das Datum der Satzung, 2. die Firma und den Sitz der Genossenschaft, 3. den Gegenstand des Unternehmens, 4. die Mitglieder des Vorstands sowie deren Vertretungsbefugnis, 5. die Zeitdauer der Genossenschaft, falls diese auf eine bestimmte Zeit beschränkt ist. In der Fassung des DiRUG1 ab 1.8.2022 Die eingetragene Satzung ist von dem Gericht zu veröffentlichen.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Veröffentlichung

1 2

3

III.

Inhalt der Veröffentlichung

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

4

I. Allgemeines Die eG erlangt Rechtsfähigkeit durch Eintragung (§ 13), die Veröffentlichung dient allein dem 1 Zwecke, der interessierten Öffentlichkeit die wesentlichen Daten der Neugründung mitzuteilen. Die Pflicht zur Veröffentlichung obliegt allein dem Registergericht. Grundsätzlich besteht keine Ersatzpflicht für die vom Gericht zu Unrecht bewirkte Veröffentlichung.2 In den meisten Ländern bestehen Verwaltungserlasse, die die Gerichte verpflichten, bei Veröffentlichungen unnötige

12 BGH NJW 1992, 1824; NJW 1989, 295. 13 BayObLG DB 1974, 963 = ZfgG 1974, 343 mit ablehnender Anmerkung Schnorr von Carolsfeld; BayObLG ZfgG 1986, 68. 1 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I. S. 3338 2 KGJ 46, 292. 155

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§ 12

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

Kosten zu vermeiden. Durch Art. 24 Nr. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021 wird Abs. 2 zum 1.8.2022 entfallen.3

II. Veröffentlichung 2 Gem. § 156 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 10 HGB erfolgen Veröffentlichungen in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem und zwar in der zeitlichen Folge ihrer Eintragung und nach Tagen geordnet. § 9 Abs. 1 Satz 4 und 5 HGB geltend entsprechend (Möglichkeit einer gemeinsamen Internetplattform der Länder für Handelsregisterbekanntmachungen, vgl. www.handelsregisterbekanntmachungen.de). Nach Inkrafttreten des DiRUG zum 1.8.2022 bedarf es für eine Eintragung im Handelsregister nicht mehr einer separaten Bekanntmachung über das Bekanntmachungsportal (www.handelsregis terbekanntmachungen.de). Die Bereitstellung der Eintragung zum erstmaligen Abruf über das nach § 9 Abs. 1 HGB bestimmte Informations- und Kommunikationssystem, das gemeinsame Registerportal der Länder, reicht dann aus. An dem Begriff der Bekanntmachung wird festgehalten, allerdings ist hierunter die erstmalige Abrufbarkeit der Informationen über das gemeinsame Registerportal der Länder zu verstehen, § 10 Abs. 1 HGB in der Fassung des DiRUG. Daher müssen die Eintragungen und die der Einsicht unterliegenden Dokumente unverzüglich nach § 10 Abs. 2 HGB in der Fassung des DiRUG zum Abruf bereitgestellt werden. Die gerichtlich bekannt zu machenden Eintragungen sind in § 156 abschließend aufgezählt, vgl. die Erl. dort. Die Aufzählung wird durch das DiRUG entfallen.

III. Inhalt der Veröffentlichung 3 Das Gericht ist nicht berechtigt, bei der Veröffentlichung weiterzugehen als in Abs. 2 vorgesehen;4 die Beschränkung auf den kurzen Auszug dient der Kosteneinsparung.5 Zu veröffentlichen ist: – das Datum der Satzung (Abs. 2 Nr. 1), es entspricht dem Datum der eingereichten Urschrift; es dürfte im Allgemeinen der Tag der Gründungsversammlung sein, – die Firma und der Sitz der eG (Abs. 2 Nr. 2), – der Gegenstand des Unternehmens (Abs. 2 Nr. 3) ist vom Zweck (Förderzweck) zu unterscheiden. Unternehmensgegenstand sind vielmehr die geschäftlichen Maßnahmen und Einrichtungen, mit denen der Zweck erfüllt werden soll, wie z. B. „Durchführung von Bankgeschäften“, „Absatz der landwirtschaftlichen Erzeugnisse der Mitglieder“, „Großhandel mit allen für den Betrieb der Mitglieder erforderlichen Waren“ usw., – die Mitglieder des Vorstands sowie deren Vertretungsbefugnis (Abs. 2 Nr. 4). Zu veröffentlichen sind die Namen sämtlicher Vorstandsmitglieder, auch der stellvertretenden sowie deren in der Satzung geregelte Vertretungsbefugnis. Der Veröffentlichung des Vertretungsrechts kommt wegen des erweiterten § 25 Abs. 1 besondere Bedeutung zu, – die Zeitdauer der eG, falls diese auf eine bestimmte Zeit beschränkt ist (Abs. 2 Nr. 5). Eine derartige Befristung ist äußerst unüblich. Dabei sind die zu veröffentlichenden Satzungsbestimmungen wörtlich und nicht in abgekürzter Form zu bringen.6 Nr. 4 wurde eingefügt durch die GenG-Novelle 1973. Fehlerhafte Veröffentlichungen sind unter Beachtung von § 12 zu berichtigen. Die Veröffentlichung hat von Amts we-

3 4 5 6

BGBl. I. S. 3338. Müller GenG § 12 Rdn. 3. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 12 Rdn. 1. Müller GenG § 12 Rdn. 2.

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156

§ 13

Rechtszustand vor der Eintragung

gen zu erfolgen. Die eG ist grundsätzlich nicht Schuldner der Berichtigungskosten,7 es sei denn, sie hat die unrichtige Veröffentlichung selbst verursacht. Abs. 2 wird durch das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021 zum 1.8.2022 aufgehoben werden. Es erfolgt fortan eine vollständige Veröffentlichung der Satzung. Die Vorgaben des Abs. 2 werden damit entbehrlich.

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) Die Eintragung (Art. 17 Abs. 2) und die Löschung einer SCE wird gem. Art. 12 SCE-VO entspre- 4 chend dem für die eG geltenden Recht des Sitzstaates veröffentlicht. Somit gilt § 12.

§ 13 Rechtszustand vor der Eintragung Vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes hat die Genossenschaft die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft nicht.

Übersicht I.

Vorbemerkungen

1

II.

Die Gesellschaft zur Gründung einer Genossen2 schaft

III.

Die Vorgenossenschaft (nicht rechtsfähige Ge4 nossenschaft)

IV.

Verhältnis zwischen BGB-Gesellschaft – Vorgenossenschaft – eingetragene Genossen9 schaft

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

10

I. Vorbemerkungen § 13 stellt nur fest, dass die gegründete eG vor der Eintragung nicht die Rechte einer eingetrage- 1 nen Gesellschaft hat, sie ist nicht rechtsfähig, keine juristische Person und nicht Formkaufmann (§ 17 Abs. 2). Rechtsfähigkeit wird erst durch Eintragung erlangt (§ 17), der Rechtzustand bis zur Eintragung ist im GenG nicht geregelt, es gelten die allgemeinen Grundsätze. Insgesamt sind drei mögliche Stadien zu unterscheiden: – Zusammenschluss zur Gründung einer eG, – die Gründung der Genossenschaft durch Annahme einer Satzung, Vorgenossenschaft, – die Eintragung der gegründeten eG.

II. Die Gesellschaft zur Gründung einer Genossenschaft Zweck eines Zusammenschlusses von Personen kann es sein, eine eG zu gründen, allein hiervon 2 gehen noch keine gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten aus. Diese Vereinigung wird erst dann die Rechtsform einer BGB-Gesellschaft annehmen, wenn die Beteiligten den erklärten Willen haben, rechtsverbindlich an der Gründung einer eG mitzuwirken.1 Auf diese Gesellschaft, deren Zweck die Gründung einer eG ist, finden die §§ 705 ff. BGB Anwendung. Grundsätz7 KGJ 46, 292. 1 OLG Hamm BB 1992, 1081; Müller GenG § 13 Rdn. 3; Reinhardt ZfgG 1962, 255; OLG Hamm BB 1992, 1081. 157

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§ 13

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

lich können nur alle Gesellschafter gemeinsam für die Gesellschaft rechtsgeschäftlich tätig werden, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag z. B. Einzelvertretung einräumt. Durch Vertretungshandlungen wird der Zusammenschluss als BGB-Gesellschaft berechtigt und verpflichtet,2 die spätere eG nur, wenn ein Geschäft zu Gunsten Dritter abgeschlossen wurde.3 Auch eine Vertretung der eG durch die Vorgesellschaft als Vertreter ohne Vertretungsmacht ist denkbar; das Geschäft bedarf dann der Genehmigung durch die später entstandene eG;4 wird diese verweigert gilt § 179 BGB.5 Die Gesellschafter haften grundsätzlich unbeschränkt, es sei denn, sie treten ausdrücklich als GbR mit beschränkter Haftung auf. Auch der Hinweis auf eine Gründungsgenossenschaft verhindert nicht die Haftung der Vorgesellschaft.6 Betreibt diese Gründungsgesellschaft ein Handelsgewerbe wird sie zur OHG.7 Mit Erreichen des Gesellschaftszwecks – Gründung der eG – ist die BGB-Gesellschaft aufgelöst. Zu der Vorgenossenschaft (Rdn. 4 ff.) besteht keine Gesamtrechtsnachfolge; Vermögensgegenstände bedürfen der Übertragung.8 Ob für die Verpflichtung zur Gründung einer eG Schriftform erforderlich ist, ist nach den 3 Grundsätzen des Vorvertrags zu beurteilen. Danach ist Schriftform nur erforderlich, wenn die Formvorschrift für den endgültigen Vertrag den Zweck hat, vor einer übereilten Bindung zu warnen.9 Der Beitritt zur gegründeten und angemeldeten (§ 15 Abs. 1) eG bedarf gem. § 15 einer schriftlichen Erklärung. Diese Formvorschrift dürfte sowohl dem Schutz vor Übereilung als auch der Beweissicherung und damit der Rechtssicherheit dienen. Im Zweifel wird daher Schriftform für die Verpflichtung der Gründungsgesellschafter erforderlich sein.10

III. Die Vorgenossenschaft (nicht rechtsfähige Genossenschaft) 4 Für das Entstehen der nicht eingetragenen eG ist der Gründungswille entscheidend.11 Mit Errichtung der Satzung in schriftlicher Form12 und durch Beschluss in der Gründungsversammlung bringen die Beteiligten ihren Willen zum Ausdruck, der Vereinigung die körperschaftliche Verfassung einer eG zu geben. Es finden auf diese Vorgenossenschaft die Vorschriften des GenG Anwendung mit Ausnahme der Bestimmungen, die entweder durch spezielle Gründungsvorschriften ersetzt, mit dem Zweck der Vorgenossenschaft nicht vereinbar sind oder Rechtsfähigkeit voraussetzen. Genossenschaftsrecht gilt bei der Vorgenossenschaft sowohl im Innen- als im Außenverhältnis. Nur ergänzend – wenn sich aus dem Genossenschaftsrecht keine Lösung ableiten lässt – findet Vereins- und Gesellschaftsrecht Anwendung.13 5 Die Zuständigkeit der Organe richtet sich nach dem GenG; Entsprechendes gilt für die besonderen Haftungsvorschriften (§§ 34, 41). Ob Einzahlungen auf Geschäftsanteile schon bei der Vorgenossenschaft zu leisten sind, hängt von dem erklärten Willen der Gründungsmitglieder ab, soweit nicht die Gründungssatzung Näheres regelt. Wenn Zahlungen auf Geschäftsanteile vor der Eintragung vorgesehen sind und solche Zahlungen geleistet werden, wird der Leistende gegenüber der späteren eG frei. Die Einzahlungspflicht lebt nicht dadurch wieder auf, dass die Einzahlungen nach dem Willen der Gründer schon vor der Eintragung zur Aufnahme des Ge2 BGHZ 91, 148, 151; GmbHR 98, 613 ff. mit zust. Anm. K. Schmidt. 3 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 13 Rdn. 5. 4 Beuthien GenG § 13 Rdn. 3. 5 Siehe auch BGHZ 105, 283, 286. 6 Beuthien ZIP 1996, S. 305, 317. 7 BGHZ 91, S. 148, 151 zur GmbH. 8 OLG Hamm BB 1992, 1081; BGH 1984, 2164. 9 BGHZ 61, 48; Beuthien GenG § 12 Rdn. 2. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 13 Rdn. 3; so auch Müller GenG § 13 Rdn. 4, allerdings mit anderer Begründung. 11 BGHZ 20, 285. 12 BGHZ 91, S. 148, 150 f. 13 Dazu BGHZ 17, 385; 20, 281 = NJW 1956, 946; LG Berlin ZfgG 1963, 253; vgl. auch BayObLG DB 1990, 2157. Holthaus/Lehnhoff

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Rechtszustand vor der Eintragung

§ 13

schäftsbetriebs verwendet werden.14 Die Vorschriften der §§ 53 ff. über die Pflichtprüfung finden grundsätzlich erst nach Eintragung als eG Anwendung; dies folgt aus dem Sinnzusammenhang des § 11 Abs. 2 Nr. 3. Im Außenverhältnis richtet sich die Vertretungsberechtigung des Vorstands bereits nach 6 dem GenG. Inwieweit Vorstandsmitglieder schon Rechtsgeschäfte abschließen können, die über den Gründungszweck hinausgehen, richtet sich nach den in Zusammenhang mit der Gründung getroffenen Vereinbarungen.15 Die Vertretungsmacht des Vorstands der noch nicht eingetragenen eG soll sich auf Handlungen beschränken, die der Eintragung im Register dienen und darüber hinaus dem rechtlichen und faktischen Entstehen der eG sowie der für die Vorbereitung des Geschäftsbetriebs notwendigen Geschäfte.16 Nach zutreffender Auffassung von Beuthien führt dies zu Rechtsunsicherheit; aus der unbeschränkten Vertretungsmacht des Vorstands der eG schließt er auf eine fehlende Beschränkung bereits in der Vorgenossenschaft.17 Sofern die Verwaltung die Anmeldung des Gewerbes der Vorgenossenschaft ablehnt, setzt sie zu Unrecht eigene Verwaltungsmaßstäbe an die Stelle der zivilrechtlichen Vertretungsmacht.18 Bei der Vorgenossenschaft handelt es sich um eine nicht eingetragene, grundsätzlich nicht 7 rechtsfähige eG. Allerdings wird einer solchen „werdenden juristischen Person“ von der Rechtsprechung eine partielle, auf bestimmte Bereiche beschränkte Fähigkeit zuerkannt, nach außen als Träger von Rechten und Pflichten aufzutreten. Dies gilt dann, wenn im Gesetz vorgesehen ist, dass schon im Gründungsstadium bestimmte Rechte geltend gemacht werden.19 Beispiele: In bestimmten Fällen als Käufer,20 als Versicherungsnehmer21 oder als Kostenschuldner im Verfahrensrecht. Im Grundbuchverfahrensrecht kann die Gründungsgenossenschaft Beteiligte sein, ebenso im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit,22 sie ist konto- und parteifähig im Zivilprozess;23 eine Auflassungsvormerkung kann nicht eingetragen werden.24 Für die Haftung im Zeitraum zwischen Gründung und Eintragung ist Genossenschaftsrecht 8 maßgeblich.25 Beim Abschluss von Rechtsgeschäften im Namen einer Vorgenossenschaft kommt grundsätzlich der Wille zum Ausdruck, nur im Umfang der von den Gründern übernommenen Einlage-, Beitrags- und gegebenenfalls Nachschuss-pflichten haften zu wollen; entsprechend ist die Vertretungsmacht der Handelnden beschränkt.26 Die Gläubiger sind so zu stellen, als ob sie ein Rechtsgeschäft mit einer bereits eingetragenen, rechtsfähigen eG abgeschlossen hätten – aber auch nicht besser. Damit sind ihre schutzwürdigen Interessen ausreichend berücksichtigt.27 Eine unmittelbare Haftung der Mitglieder gegenüber den Gläubigern der Vorgenossenschaft besteht mithin nicht.28 Dagegen verweist Beuthien darauf, dass § 2 nur für die eingetragene eG die Haftung auf das Vermögen der eG beschränke, dies könne daher nicht zugleich für die Vorgenossenschaft gelten.29 14 Vgl. BGHZ 15, 66 = NJW 1954, 1844. 15 Etwas enger: BGHZ 17, 385; andererseits will Müller GenG § 13 Rdn. 12a unbeschränkt genossenschaftsrechtliches Vertretungsrecht anwenden. 16 BGHZ 80, S. 129, 139. 17 Beuthien GenG § 13 Rdn. 6 f.; ders. ZfgG 1996, 179 f. 18 BVerwG NJW 1993, 1346 f. 19 BayObLG DB 1990, 2158. 20 BGH DB 1987, 929. 21 BGH DB 1990, 273. 22 BGHZ 117, 323. 23 BGH Betr 1998, 302, 303. 24 Ausführlich BayObLG DB 1990, 2157; auch BGHZ 20, 281; 17, 385, 389; 80, 212, 214; vgl. auch Schnorr v. Carolsfeld Genossenschaften ohne Rechtsfähigkeit, ZfgG 1984, 45 ff. 25 So auch Beuthien GenG § 13 Rdn. 4. 26 BGHZ 65, 378, 382; 72, 45, 50; Beuthien ebd. 27 Vgl. BGHZ 53, 210, 217. 28 BGH NJW 2002, 824 zu Vorgenossenschaft; BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 zur GmbH. 29 Beuthien GenG § 13 Rdn. 6. 159

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§ 13

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

Die Vorgenossenschaft selbst haftet ihren Gläubigern entsprechend § 2 mit ihrem Vermögen. Es kann dabei dahinstehen, ob sich eine solche Haftung der noch nicht rechtsfähigen eG aus einer gesamthänderischen Bindung der Gründungsmitglieder ergibt oder aus der Annahme einer „rechtlich organisierten Gruppe“. Zum Vermögen gehören auch die Zahlungsansprüche gegen die Gründungsmitglieder, insbesondere Zahlungspflichten aus übernommenen Geschäftsanteilen sowie sich aus der Gründungssatzung ergebende Nachschussverpflichtungen. Darauf muss sich dann die Haftung der Vorgenossen beschränken. Die weitergehende Auffassung,30 die grundsätzlich zu einer persönlichen und unbeschränkten Haftung der Gründungsmitglieder für Schulden der Vorgenossenschaft führt, kann in dieser Allgemeinheit weder in der Begründung noch im Ergebnis überzeugen. Die rechtliche Beurteilung bedarf vielmehr einer weiteren Differenzierung vom Sachverhalt her. Eine persönliche unbeschränkte Haftung der Gründungsmitglieder wird sich nach den vereins- und gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (§ 54 Satz 1 BGB, §§ 714, 421 ff. BGB) dann ergeben, wenn ein Rechtsgeschäft erkennbar und gewollt mit den Gründern als Personengruppe – z. B. vertreten durch den Gründungsvorstand – abgeschlossen ist. Wenn dagegen ein Geschäftspartner eine Lieferbeziehung zu einer in Gründung befindlichen eG aufnimmt, so geht er von der rechtlichen Haftungslage einer eG entsprechend § 2 aus. Es sind keine Gründe erkennbar, die ihn besserstellen sollten, nur weil die eG noch nicht eingetragen wurde. Der Sachverhalt ist nicht mit der Gründungslage bei der GmbH zu vergleichen. Besteht ein weitergehendes Sicherungsbedürfnis, so kann durch Rechtsgeschäft (Bürgschaft oder Schuldübernahme) eine persönliche Verpflichtung der Gründer erreicht werden. Die Annahme einer unbeschränkten persönlichen Haftung der Gründer für Schulden der Vorgenossenschaft würde zu unzumutbaren und u. U. untragbaren Belastungen der Gründer führen und in der Praxis die Gründung einer eG unnötig erschweren; ein so weitgehender Gläubigerschutz ist nicht begründbar.31 Zusätzlich entstünden Probleme im Vertretungsrecht, die zu weiteren Unsicherheiten führen müssten. Die Mitglieder der Vorgenossenschaft haften dieser gegenüber bis zu Eintragung für den eingetretenen Verlust.32 Dieser Verlustdeckungsanspruch entsteht, wenn die Vorgenossenschaft nicht zur Eintragung kommt,33 unter der Voraussetzung, dass alle Mitglieder mit der Aufnahme der Geschäfte einverstanden waren; der BGH geht in Analogie zur GmbH von einer unbeschränkten Haftung aus.34 Nach Eintragung trifft sie eine Gründungsunterbilanzhaftung, d. h., sie müssen Zahlungen zum Ausgleich einer negativen Gründungsbilanz leisten.35 Ob daneben noch eine Haftung der Handelnden i. S. v. § 54 BGB und § 11 GmbHG nach § 179 BGB in Betracht kommt, ist nicht mehr umstritten.36 Gegen eine solche Haftung bestehen grundsätzliche, auch rechtspolitische Bedenken: Damit wären die Gläubiger einer Gründungsgenossenschaft erheblich bessergestellt als die Gläubiger einer bereits eingetragenen rechtsfähigen eG; das macht keinen Sinn. Diesem Gedanken ist der BGH37 gefolgt. Im Übrigen wäre die Haftung der Handelnden nach nun herrschender Auffassung auf eine „Differenzhaftung“ beschränkt.38 Der Begriff der „Handelnden“ ist eng zu fassen. Sie müssen zwar nicht dem Vorstand

30 Beuthien/Klose Haftung der Vorgenossenschaft, ZfgG 1996, 179 ff. 31 Dies erkennen im Grunde auch Beuthien/Klose a. a. O., S. 191. 32 Hierzu ausführlich Beuthien GenG § 13 Rdn. 8; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 13 Rdn. 15 ff. 33 BGH NJW 1997, 1507; Wiegand BB 1998, 1065. 34 BGH NJW 2002, 824, = BB 2002, 321 = DB 2001, 422 = DStR 2002, 556 mit Anm. Goette; BGHZ 80, 129. 35 BGHZ 105, 300 = BB 1989, 169 zur GmbH. 36 Keine Haftung, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 13 Rdn. 4 m. w. N. zur Rspr. 37 BGH ZIP 2004, 1909; NJW 2002, 824. 38 BGHZ 80, 129, 182. Holthaus/Lehnhoff

160

Errichtung einer Zweigniederlassung

§ 14

angehören, eine allgemeine Zustimmung zur Eröffnung des Geschäftsbetriebs begründet noch keine Haftung, auch nicht eine nachträgliche Genehmigung, weil die Ursächlichkeit zur Handlung fehlt. Zweck der Regelung als Schutzvorschrift: Dem Dritten überhaupt einen Schuldner zu geben und die Gründer zur Vorsicht zu mahnen.39

IV. Verhältnis zwischen BGB-Gesellschaft – Vorgenossenschaft – eingetragene Genossenschaft Die Gründungsgesellschaft ist als BGB-Gesellschaft nicht identisch mit der später zu gründen- 9 den und einzutragenden Genossenschaft. Die verschiedenen Stadien unterscheiden sich schon wesentlich im Zweck. Eine unmittelbare Berechtigung der späteren eG kann jedoch von der Gründungsgesellschaft durch Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) begründet werden. Rechte und Pflichten der Gründungsgesellschaft gehen nur durch Rechtsgeschäft auf die Vorgenossenschaft über.40 Im Verhältnis der nicht eingetragenen Vorgenossenschaft und der darauf folgenden eingetragenen eG findet Gesamtrechtsnachfolge statt.41 Übergang der Verbindlichkeit wird von der h. M. jedoch nur angenommen, soweit diese für die Eintragung und Einrichtung des Genossenschaftsbetriebs geboten waren.42 In allen anderen Fällen bedarf der Haftungsübergang der Genehmigung durch die eG.43 Mit dem Übergang der Schulden auf die eG oder mit der Übernahme werden die Gründer aus ihrer Haftung entlassen.44

V. Europäische Genossenschaft (SCE) Gemäß Art. 18 erwirbt die SCE ihre Rechtspersönlichkeit an dem Tag, an dem sie im Sitzstaat 10 das von diesem Staat nach Art. 11 Abs. 1 bezeichnete Register, in Deutschland das Genossenschaftsregister, eingetragen wird. Gemäß Art. 18 Abs. 2 haften die Mitglieder unbegrenzt und gesamtschuldnerisch für Rechtshandlungen, die vor dieser Eintragung von der Vor-SCE vorgenommen wurden, sofern die SCE diese Verpflichtungen nicht übernimmt. Die Vor-SCE ist nicht rechtsfähig.45

§ 14 Errichtung einer Zweigniederlassung (1)

1

Die Errichtung einer Zweigniederlassung ist vom Vorstand beim Gericht des Sitzes der Genossenschaft unter Angabe des Ortes der Zweigniederlassung und eines Zusatzes, falls der Firma der Zweigniederlassung ein solcher beigefügt wird, zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. 2In gleicher Weise sind spätere Änderungen der die Zweigniederlassung betreffenden einzutragenden Tatsachen anzumelden.

39 BGHZ 47, 25. 40 BGH NJW 1998, 1645, GmbHR 1998, 1081, mit Anm. Schmidt. 41 BGHZ 105, 300, 303 ff. zur GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 13 Rdn. 25; a. A. Beuthien GenG § 13 Rdn. 4. 42 BGHZ 17, 385, 391 NJW 1955, 1229; BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373. 43 BGH ZfgG 1960, 334 mit Anm. von Pohle; Fromm NJW 1962, 1656; Paulick S. 101; a. A. mit beachtlichen Gründen Müller GenG § 13 Rdn. 15. 44 BGHZ 20, 281; BGH ZIP 1981, 516. 45 Vgl. Friebel die Vorgesellschaft zu einer SCE, Marburger Schriften Bd. 109. 161

Holthaus/Lehnhoff

§ 14

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

(2) Das zuständige Gericht trägt die Zweigniederlassung auf dem Registerblatt des Sitzes unter Angabe des Ortes der Zweigniederlassung und des Zusatzes, falls der Firma der Zweigniederlassung ein solcher beigefügt ist, ein, es sei denn, die Zweigniederlassung ist offensichtlich nicht errichtet worden. (3) Die vorstehenden Vorschriften gelten sinngemäß für die Aufhebung einer Zweigniederlassung.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Begriff der Zweigniederlassung, Errichtung, Ver2 tretung

III.

Firma der Zweigniederlassung

IV.

Der Inhalt der gesetzlichen Regelung

1.

7

2. 3. 4. 5.

Anmeldung einer Zweigniederlassung 8 (Abs. 1) Prüfung durch das Gericht (Abs. 2) Aufhebung einer Zweigniederlassung 11 (Abs. 3) 12 Rechtsmittel 13 Kosten

9

8

I. Allgemeines 1 Die Änderung des § 14 geht auf das am 28.9.2006 verabschiedete Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG), zurück. Im Zuge der Neuordnung des Zweigniederlassungsrechts wurde § 13 HGB angepasst. Nach altem Recht war eine Zweigniederlassung bei dem Gericht der Hauptniederlassung anzumelden, dass daraufhin das Gericht der Zweigniederlassung unterrichtet (der aufgehobene § 14a enthielt hierzu Vorgaben), damit dort auch die eigentliche Eintragung erfolgen konnte. Das Recht der Zweigniederlassungen wurde dahingehend vereinfacht, dass die Eintragung ausschließlich beim Gericht des Sitzes zu erfolgen hat. Für alle Daten, die über Haupt- und Zweigniederlassung ohnehin zentral abgerufen werden können, sind disparate Registerführungen vermeidbar, zumal sie eher zu Abstimmungsschwierigkeiten zwischen den Gerichten führen. Zur vollständigen Realisierung des elektronischen Registers werden alle Eintragungen und Dokumente bei der Hauptniederlassung online ohne weiteres zugänglich sein (§ 9 HGB). Es ist daher sinnvoll, dass die Eintragung ausschließlich im Register des Sitzes erfolgt. Auf diese Weise werden Fehlerquellen vermieden und das Verfahren insgesamt beschleunigt und vereinfacht. Gleiches gilt gemäß Abs. 1 Satz 2 in Bezug auf die Anmeldung von Änderungen bzgl. bereits eingetragener Zweigniederlassungen und zwar hinsichtlich des Ortes der Zweigniederlassung oder des Zusatzes. Das Gericht des Sitzes prüft nur noch, ob die Zweigniederlassung errichtet ist. Eine firmenrechtliche Prüfung nach § 30 HGB ist nicht mehr vorgeschrieben. Stellt das zuständige Gericht fest, dass die Zweigniederlassung errichtet worden ist, trägt es die Zweigniederlassung in Spalte 2b des Registerblattes des Sitzes ein (§ 26 Nr. 2 GenRegV). Eine Bekanntmachung der Eintragung erfolgt gemäß § 156 i. V. m. § 10 Abs. 1 u. 2 HGB. Die Zweigniederlassung einer ausländischen eG kann in das Genossenschaftsregister eingetragen werden, auch wenn die §§ 13d ff. HGB nicht in das GenG übernommen worden sind, andernfalls läge ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) vor.1

1 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 14 Rdn. 3; Beuthien GenG § 14 Rdn. 9. Holthaus/Lehnhoff

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Errichtung einer Zweigniederlassung

§ 14

II. Begriff der Zweigniederlassung, Errichtung, Vertretung Die Zweigniederlassung ist ein gesetzlich geregelter Sonderfall gegenüber dem allgemeinen Be- 2 griff der „Zweigstelle“.2 Der Begriff ist nicht gesetzlich definiert. Die Zweigniederlassung ist rechtlich ein Teil der eG; sie ist als solche nicht rechtsfähig;3 sie kann gegenüber der eG keine eigenen Rechte und Pflichten haben.4 Für bestimmte Rechtsverhältnisse kann sich jedoch eine Zuständigkeit der Zweigniederlassung für die Durchführung und Abwicklung ergeben. Erfüllungsort ist in diesen Fällen der Sitz der Zweigniederlassung. Die Zweigniederlassung ist als solche grundsätzlich nicht partei- und prozessfähig.5 Gemäß § 21 ZPO können aber Klagen gegen die eG beim Gericht des Orts der Zweigniederlassung erhoben werden. Nach herrschender Meinung kann im Rahmen von § 15 Abs. 1 Buchst. b Grundbuchverfügung ein Recht im Grundbuch für die Zweigniederlassung eingetragen werden;6 das Recht erwirbt jedoch die eG als juristische Person; es genügt der Antrag, Firma und Ort der Zweigniederlassung einzutragen.7 Eine eG kann nicht Zweigniederlassung einer Zentralgenossenschaft sein.8 Die Zweigniederlassung einer AG kann aber z. B. die Mitgliedschaft bei einer eG – für die AG – erwerben. Der Betrieb der Zweigniederlassung muss räumlich vom Betrieb der Hauptniederlassung getrennt sein.9 Der Sitz der Zweigniederlassung kann sich jedoch in derselben politischen Gemeinde befinden wie die Hauptniederlassung;10 unter ausdrücklicher Aufgabe früherer Rechtsprechung des KG.11 Die Zweigniederlassung muss gegenüber der Hauptstelle eine organisatorische Selbständig- 3 keit besitzen, so dass bei Wegfall der Hauptniederlassung die Zweigniederlassung betrieblich fortbestehen könnte. Ein intern gesondertes Vermögen ist nicht Voraussetzung, wenn gemeinsames Vermögen aus organisatorischen Gründen geboten erscheint.12 Die Zweigniederlassung muss eine eigene Leitung haben mit wenigstens teilweise selbständiger Entscheidungskompetenz im Verhältnis zur Leitung der Hauptniederlassung.13 Es ist dabei unschädlich, wenn die Leitung der Zweigniederlassung im Innenverhältnis den Weisungen des Vorstands der eG unterliegt.14 Die Zweigniederlassung bleibt jedoch ein Teil des Unternehmens der eG; sie ist dieser nicht gleich-, sondern nachgeordnet. Der Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung muss im Wesentlichen mit dem Ge- 4 genstand des Betriebes der Hauptniederlassung gleich sein.15 Die Zweigniederlassung muss zwar nicht alle Geschäftsarten der Hauptniederlassung betreiben; die Durchführung allein von Hilfsgeschäften oder Abwicklungsgeschäften der Hauptniederlassung wäre jedoch nicht ausreichend.16 Ob eine eigene Buchführung unverzichtbares Merkmal der erforderlichen Selbständigkeit einer Zweigniederlassung ist, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt. Das LG Mainz17 hält eigene Buchführung nicht für erforderlich, da die Entwicklung zur Innenzentralisie2 Zu den verschiedenen Begriffen vgl. Knieper/Jahrmarkt Zweigniederlassung, Zweigbüro, Filiale, Nebenbetrieb, Berlin 1972.

3 BGHZ 10, 322. 4 Baumbach/Hopt HGB § 13 Rdn. 4. 5 Vgl. BGHZ 4, 62 = NJW 1952, 182. 6 M.w. N. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 14 Rdn. 5. 7 Näheres Woite NJW 1970, 548. 8 BlfG 15, 527. 9 Baumbach/Hopt HGB § 13 Rdn. 3. 10 KG JW 1929, 671. 11 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 14 Rdn. 4; Beuthien GenG § 14 Rdn. 2; Müller GenG § 14 Rdn. 3. 12 Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1960, 69. 13 Beuthien GenG § 14 Rdn. 2; Müller GenG § 14 Rdn. 4. 14 Baumbach/Hopt HGB § 13 Rdn. 3. 15 A. A. Müller GenG § 14 Rdn. 6. 16 Baumbach/Hopt HGB § 13 Rdn. 3. 17 LG Mainz ZfgG 1969, 265 = Rpfleger 1969, 20 = MDR 1969, 148; so auch Baumbach/Hopt HGB § 30 Rdn. 4. 163

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§ 14

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

rung, insbesondere durch elektronische Datenverarbeitung, die früheren Gesichtspunkte überholt habe. Demgegenüber vertritt das BayObLG18 unter Hinweis auf die damalige in Rechtsprechung und Literatur wohl herrschende Meinung die Auffassung, eine eigene Buch-, Kassen- und Kontenführung sei unverzichtbares Merkmal der Selbständigkeit einer Zweigniederlassung. Unter Berücksichtigung der Entwicklungen erscheint diese Auffassung nicht mehr zeitgemäß; es besteht eine sehr große Anzahl eingetragener Zweigniederlassungen, die z. B. aus betriebswirtschaftlichen Gründen keine selbständige Buchführung haben. Dies dürfte unbedenklich sein, soweit sonstige ausreichende Merkmale für die erforderliche Selbständigkeit sprechen. Der Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung muss auf Dauer angelegt sein. Eine nur vorübergehende Einrichtung erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Zweigniederlassung.19 Die Errichtung einer Zweigniederlassung fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vor5 stands, soweit die Satzung nichts anderes bestimmt, z. B. Mitwirkung des Aufsichtsrats; Entsprechendes gilt für die Auflösung. Es bedarf weder eines Beschlusses der GV/VV noch einer entsprechenden Satzungsregelung. Die Pflichtprüfung hat den Betrieb der Zweigniederlassung einzubeziehen. Für die Errichtung von Zweigniederlassungen, Depositenkassen, Agenturen, Annahme- und Zahlstellen jeder Art (Zweigstellen) bedürfen die dem KWG unterliegenden eG keiner besonderen Erlaubnis mehr; gemäß § 24 Abs. 1a Nr. 4 KWG genügt unverzügliche Anzeige an das BaFin und die Deutsche Bundesbank. Die gesetzliche Vertretung der Zweigniederlassung obliegt dem Vorstand als Vertretungs6 organ der eG. Die Erteilung einer Vollmacht ausschließlich für die Zweigniederlassung ist möglich; Entsprechendes gilt gemäß § 50 Abs. 3 HGB für die Prokura, soweit die Firma der Zweigniederlassung als solche zu erkennen ist. Der Leiter der Zweigniederlassung gilt im Rahmen von § 54 HGB als bevollmächtigt, alle Vertretungshandlungen vorzunehmen, die zum normalen Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung gehören.

III. Firma der Zweigniederlassung 7 Die Zweigniederlassung als solche ist mit ihrer Firma im Register des Sitzes der Genossenschaft einzutragen. Die Zweigniederlassung kann die einheitliche Firma der eG führen, sie kann jedoch auch eine eigene Firma haben. Diese Firma muss aber zum Ausdruck bringen, dass es sich um eine Zweigniederlassung handelt, und es muss erkennbar sein, welcher eG die Niederlassung zugeordnet ist.20 Für die Firma der Zweigniederlassung gelten im Übrigen die allgemeinen firmenrechtlichen Grundsätze, insbesondere auch § 3. Die eigene Firma der Zweigniederlassung muss eine Grundlage in der Satzung haben.21 § 6 Nr. 1 bestimmt, dass die Firma der „Genossenschaft“ in der Satzung geregelt sein muss; da es sich bei der Zweigniederlassung nicht um eine selbständige Genossenschaft handelt, verbleibt es bei dem Satzungszwang der eG.22 Die Firma der Zweigniederlassung ist nur dann gesondert in deren Register einzutragen, wenn sie nicht mit der Firma der eG (Hauptniederlassung) identisch ist; andernfalls trägt sie die einheitliche Firma der eG. Eine selbständige Zweigniederlassung als solche ist stets einzutragen. Eine unselbständige Zweigstelle ohne eigenes Firmenrecht kann unter der (abweichenden) Firma einer eingetragenen Zweigniederlassung auftreten, wenn sie dieser organisatorisch zugeordnet ist. Es wäre irreführend, wenn im Geschäftsbereich der Zweigniederlassung mit eigener Firma der hier möglicherweise unbekannte Name der Hauptstelle auftreten würde. 18 19 20 21 22

BB 1980, 335 = WM 1979, 1270. Baumbach/Hopt HGB § 13 Rdn. 3; Müller GenG § 14 Rdn. 5. BayObLG DB 1992, 1080. Bejahend BayObLG DB 1992, 1080 mit zahlr. Hinweisen; auch Rpfleger 1992, 163. Beuthien GenG § 14 Rdn. 5; Müller GenG § 14 Rdn. 5, a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 14 Rdn. 7 mit Verweis auf eine fehlende Rechtsgrundlage. Holthaus/Lehnhoff

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Errichtung einer Zweigniederlassung

§ 14

IV. Der Inhalt der gesetzlichen Regelung 1. Anmeldung einer Zweigniederlassung (Abs. 1) Die Anmeldung der Zweigniederlassung erfolgt zum Register des Sitzes der Genossenschaft (§ 10 8 Abs. 1 i. V. m. §§ 376, 377 FamFG). Es handelt sich um eine Anmeldung i. S. v. § 157; die Anmeldung hat durch Vorstandsmitglieder in nach der Satzung vertretungsberechtigter Zahl (in der Regel 2) in öffentlich beglaubigter Form und unverzüglich elektronisch zu erfolgen. Erforderlichenfalls kann das Gericht Zwangsgeld gemäß § 160 Abs. 1 festsetzen. Der Anmeldung muss keine beglaubigte Abschrift der Satzung mehr beigefügt werden, weil die Anmeldung beim Sitzgericht erfolgt und diese dort ohnehin vorhanden ist. Daraus ergeben sich für die Eintragung Firma und Sitz der eG. Bei der Anmeldung ist der Ort der Zweigniederlassung und eines Zusatzes, falls der Firma der Zweigniederlassung ein solcher beigefügt wird, anzugeben. Unterschriften der Vorstandsmitglieder, Liquidatoren und Prokuristen müssen nicht mehr eingereicht werden. Mangels Eintragung beim Gericht der Zweigniederlassung hat das Gericht der Hauptniederlassung das Gericht der Zweigniederlassung nicht mehr zu informieren.

2. Prüfung durch das Gericht (Abs. 2) Prüfungen im Zusammenhang mit der Erreichung einer Zweigniederlassung obliegen nur noch 9 dem Gericht der Hauptniederlassung, des Sitzes der eG (§ 10 i. V. m. §§ 376, 377 FamFG). Die formalen Gesichtspunkte der Anmeldung sind vom Gericht der Hauptniederlassung zu prüfen, ggf. durch Einholung gutachterlicher Äußerungen, z. B. der örtlichen IHK. Die Prüfung hat sich darauf zu beschränken, ob die Zweigniederlassung tatsächlich errichtet ist. An diese Tatsachenfeststellung dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden; glaubhafte Angaben bei der Anmeldung dürften im Allgemeinen genügen. Ergibt diese Prüfung keine Beanstandungen, so ist die Zweigniederlassung einzutragen. Auf die Prüfung der firmenrechtlichen Gesichtspunkte des § 30 HGB wurde im Rahmen der Änderungen durch das EHUG23 sowohl in § 14 als auch in § 13 HGB verzichtet, da diese Prüfung keine besondere Bedeutung habe.24 Auch könne, wenn am Ort der Zweigniederlassung bereits eine gleichnamige Firma existiere, zwar die Eintragung verwehrt werden, die Eröffnung eines „Büros“ unter der Firma der Hauptniederlassung könne jedoch nicht verhindert werden. Bei Verstößen gegen § 30 HGB, bleibt die Möglichkeit der Unterlassungsklage. Die Eintragung hat nur deklaratorische Bedeutung; die Zweigniederlassung entsteht, so- 10 bald der Geschäftsbetrieb dort eingerichtet ist und seine Tätigkeit aufgenommen hat. Formale Mängel der Anmeldung werden durch die Eintragung geheilt.

3. Aufhebung einer Zweigniederlassung (Abs. 3) Die sinngemäße Anwendung der Absätze 1–2 für den Fall der Aufhebung einer Zweigniederlas- 11 sung bedeutet, dass die Einstellung des Geschäftsbetriebs durch den Vorstand beim Registergericht der Hauptniederlassung anzumelden ist, dass die Anmeldung auf formale Mängel zu überprüfen hat. Auch die Löschung einer Zweigniederlassung im Register hat nur deklaratorische Bedeutung. Entscheidend ist die Weiterführung oder Einstellung des Geschäftsbetriebs der Zweigniederlassung. Das Registergericht kann die Anmeldung der Aufhebung durch Zwangsgeld erzwingen (§ 160), ggf. auch die Löschung von Amts wegen vornehmen (§ 393 FamFG). 23 So noch der Regierungsentwurf v. 15.3.2006 in Art. 3 Nr. 4 Buchtsb. a, BT-Drs. 16/960. 24 Vgl. BT-Drs. 16/781, S. 80; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 14 Rdn. 10. 165

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§ 14

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

4. Rechtsmittel 12 Gegen Maßnahmen des Rechtspflegers kann Beschwerde (§§ 58 ff. FamFG) eingelegt werden.

5. Kosten 13 Durch VO vom 30. September 200425 wurden Eintragungen im Genossenschaftsregister kostenpflichtig. Der Gesetzgeber sah aufgrund der wirtschaftlichen Tätigkeit der eG keine Veranlassung mehr, die nicht mehr zeitgemäße Kostenfreiheit beizubehalten.26 Die Eintragung beim Gericht, in dessen Bezirk die Zweigniederlassung errichtet oder verlegt worden ist, führt zu Gebühren in Höhe von 60,00 Euro (Anlage 1 Nr. 3200 HRegGebV), spätere Änderungen und die Aufhebung einer Zweigniederlassung kosten 110,00 Euro (Anlage 1 Nr. 3500 HRegGebV), Eintragungen ohne wirtschaftliche Bedeutung 30,00 Euro (Anlage 1 Nr. 3501 HRegGebV).

§ 14a Bestehende Zweigniederlassung (weggefallen durch Artikel 3 Nr. 5 EHUG vom 10.11.2006 – BGBl. I S. 2553)

§ 15 Beitrittserklärung (1)

1

Die Mitgliedschaft wird durch eine schriftliche, unbedingte Beitrittserklärung und die Zulassung des Beitritts durch die Genossenschaft erworben. 2Dem Antragsteller ist vor Abgabe seiner Beitrittserklärung eine Abschrift der Satzung in der jeweils geltenden Fassung zur Verfügung zu stellen; es reicht aus, wenn die Satzung im Internet unter der Adresse der Genossenschaft abrufbar ist und dem Antragsteller ein Ausdruck der Satzung angeboten wird. 3Eine Vollmacht zur Abgabe der Beitrittserklärung bedarf der Schriftform. 4Bei Gründungsmitgliedern kann die Mitgliedschaft statt durch Beitrittserklärung durch Unterzeichnung der Satzung erworben werden. (2) 1Das Mitglied ist unverzüglich in die Mitgliederliste einzutragen und hiervon unverzüglich zu benachrichtigen. 2Lehnt die Genossenschaft die Zulassung ab, hat sie dies dem Antragsteller unverzüglich unter Rückgabe seiner Beitrittserklärung mitzuteilen.

Übersicht I.

II.

Personenkreis, der der Genossenschaft beitreten 1 kann Personenkreis, der der eG nicht beitreten 5 kann

III.

Informationspflicht der eG (Abs. 1 S. 2)

IV.

Gesetzliche Voraussetzungen für den Bei7 tritt

1. 2. 3.

7 Die Beitrittserklärung Die Zulassung des Beitritts 18 Mitgliederliste

V.

Satzungsmäßige Voraussetzungen für den Er22 werb der Mitgliedschaft durch Beitritt

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

11

6 24

25 HRegGebV vom 30.9.2004. 26 BR-Drs. 580/04. Holthaus/Lehnhoff

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Beitrittserklärung

§ 15

I. Personenkreis, der der Genossenschaft beitreten kann Natürliche Personen können, unabhängig von ihrer Nationalität, der eG beitreten. Auch Geschäftsunfähige (§ 104 BGB) und beschränkt Geschäftsfähige (§ 106 BGB), vertreten durch ihre gesetzlichen Vertreter, können die Mitgliedschaft bei der eG durch Beitritt erwerben. Der Testamentsvollstrecker und der Nachlasspfleger können nicht für den Nachlass der eG beitreten,1 denn es lässt sich nicht mit Bestimmtheit erkennen, dass Vermögen oder bestimmte Haftpflichtige vorhanden sind.2 Juristische Personen können der eG beitreten. Dies gilt einmal für juristische Personen des Privatrechts, z. B. eingetragene Vereine, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften usw. Dies gilt weiterhin für juristische Personen des öffentlichen Rechts, z. B. Gemeinden, Verbandsgemeinden, Kreise, Kammern, Innungen usw. Im Zusammenhang mit dem Beitritt einer Gemeinde zu einer eG sind die einschlägigen Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnungen der Länder zu beachten. Grundsätzlich ist der Beitritt einer Gemeinde zu einer eG mit unbeschränkter Nachschusspflicht ausgeschlossen (vgl. z. B. Art. 92 Abs. 1 Nr. 3 BayGO; § 122 Abs. 1 Nr. 2 HGO; § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW). Der Beitritt einer Gemeinde zu einer eG mit beschränkter Nachschusspflicht oder ohne Nachschusspflicht ist dagegen grundsätzlich möglich (zu beachten sind jedoch die näheren Regelungen in den Gemeindeordnungen der Länder, z. B. in Art. 87 Abs. 3 BayGO, in § 122 HGO, in § 108 GO NRW). In Art. 87 Abs. 4 S. 3 BayGO und in § 108 Abs. 7 GO NRW ist im Übrigen ausdrücklich festgelegt, dass eine Gemeinde einen einzelnen Geschäftsanteil an einer Kreditgenossenschaft erwerben kann.3 Die oHG4 und die KG5 können – als Träger von Rechten (§ 124 HGB) – einer eG beitreten.6 Gleiches gilt für Partnerschaftsgesellschaften und Limited (nach engl. Recht). Gesellschaften mit Zweigniederlassungen können auch unter der Firma der Zweigniederlassung eingetragen werden. Mitglied wird gleichwohl die Gesellschaft, da die Zweigniederlassung selbst nicht rechtsfähig ist, vgl. Ausführungen zu § 14 Rdn. 2. Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts kann grundsätzlich Mitglied einer eG werden.7 Voraussetzung ist, dass es sich um eine BGB-Außengesellschaft handelt.8 Gründen Mitglieder der eG eine GbR, die ebenfalls die Mitgliedschaft erwirbt, endet die Mitgliedschaft der Einzelpersonen nicht automatisch. Die Grundsätze des Zusammenschlusses können auch bei Gewerbetreibenden nicht angewandt werden. Mitgliedschaftsfähig sind auch der nicht-rechtsfähige Verein und die nicht-eingetragene Genossenschaft, da auch diese im Rechtsverkehr als selbständige Träger von Rechten und Pflichten – und das mit höherem Organisationsgrad – auftreten, auch spricht § 30 Abs. 2 Nr. 1 von anderen Personenvereinigungen.9 Eine Erbengemeinschaft kann in der Regel nur beitreten, wenn sie (ausnahmsweise) auf Dauer angelegt ist.10 Eine

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Vgl. KG OLGRspr. 40, 200; Paulick S. 133; a. A. Müller GenG § 15 Rdn. 6. KGJ 52, 101; Beuthien GenG § 15 Rdn. 5. Vgl. hierzu LG Marburg ZfgG 1968, 232. BlfG 1935, 176. RGZ 87, 408. Vgl. auch Müller GenG § 15 Rdn. 12. BGH, NJW 1992, 499 = DB 1992, 468; ZfgG 1992, 179; so bereits BayObLG ZfgG 1992, 171, m. Anm. Hadding; LG Regensburg ZfgG 1991, 63 m. zust. Anm. Hadding = m. Anm. Schaffland in: BI 1992, 68; OLG Brandenburg, WM 2006, 2360; Müller GenG § 15 Rdn. 14; Schulte ZfgG 1987, 290 ff.; der Gesetzgeber setzt z. B. mit §§ 191, 202 UmwG nunmehr auch die Rechtsfähigkeit voraus; s. a. Timm NJW 1995, 3209 ff. 8 Zur Außengesellschaft vgl. Grüneberg/Sprau BGB § 705 Rdn. 33; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 5 listet die praktischen Fälle auf. 9 Müller GenG § 15 Rdn. 15. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 11; Müller GenG § 15 Rdn. 15; a. A. Beuthien GenG § 15 Rdn. 11. 167

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stille Gesellschaft kann als bloße Innengesellschaft nicht beitreten.11 Allerdings kann mit einer eG eine stille Gesellschaft begründet werden.12

II. Personenkreis, der der eG nicht beitreten kann 5 Der Insolvenzverwalter kann einer eG nicht mit Wirkung für den Gemeinschuldner beitreten.13 Eine aufgelöste juristische Person, oHG oder KG, kann einer eG nicht beitreten.14 Zwar ändert sich durch die Auflösung nicht die Rechtsnatur der betroffenen juristischen Person oder Personengesellschaft. Die juristische Person oder Personengesellschaft verfolgt nach ihrer Auflösung vielmehr nur einen anderen Zweck, nämlich den Liquidationszweck. Dies bedeutet, dass die aufgelöste juristische Person oder Personengesellschaft durchaus noch – mit dem geänderten Zweck zusammenhängende – Rechtsgeschäfte vornehmen kann. Sie kann jedoch nicht mehr durch Rechtsgeschäft, d. h. durch Beitritt, die Mitgliedschaft bei einer eG erwerben. Das kann aus § 77a S. 1 hergeleitet werden. Darin ist festgelegt, dass eine aufgelöste juristische Person, oHG oder KG, als Mitglied aus der eG ausscheidet. Der gesetzlichen Regelung würde es widersprechen, wenn eine aufgelöste juristische Person oder Personengesellschaft einer eG wieder beitreten könnte (vgl. hierzu auch § 77a).

III. Informationspflicht der eG (Abs. 1 S. 2) 6 Mit dem durch GenG-Novelle 2006 eingeführten Satz 2 in Abs. 1 wird die eG verpflichtet, einem Antragsteller die Satzung in der geltenden Fassung auszuhändigen oder zu übersenden, bevor dieser seine Beitrittserklärung gegenüber der eG abgibt. Damit soll sichergestellt werden, dass sich ein Bewerber um die Mitgliedschaft in einer eG vor seiner verbindlichen Entscheidung im Einzelnen darüber informieren kann, welche Rechte und insbesondere welche Pflichten sich für ihn nach der Satzung aus der Mitgliedschaft ergeben können. Dieses Informationsbedürfnis des Antragstellers sah der Gesetzgeber dadurch verstärkt, dass durch die 2006 eingeführten Regelungen in § 8a über das Mindestkapital und § 73 Abs. 4, durch den die Möglichkeit eröffnet wurde, durch die Satzung den Anspruch des ausscheidenden Mitglieds auf das Auseinandersetzungsguthaben von bestimmten Bedingungen abhängig zu machen.15 Wird gegen diese Verpflichtung seitens der eG verstoßen, ist die Beitrittserklärung anfechtbar.16 Nachträgliche Aushändigung heilt den Mangel, wenn nicht bereits unverzüglich angefochten wurde.17 Durch die GenG-Novelle 2017 wurde ausdrücklich klargestellt, dass zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „Zur Verfügung stellen“ sowohl Aushändigung als auch Veröffentlichung im Internet bedeutet. Der Gesetzgeber hat der stärkeren Verbreitung des Internets Rechnung getragen.18 Auch wenn das Gesetz zum Aushang in den Geschäftsräumen keine Klarstellung vorgenommen hat, dürfte auch diese Form der Zurverfügungstellung zulässig sein. Dem potenziellen Mitglied ist es zumutbar, die Geschäftsräume aufzusuchen oder die Information im Internet einzuholen (vgl. auch § 46 Abs. 1 Satz 2). Es empfiehlt sich, die vorherige Übergabe der Satzung bzw. der Möglichkeit eines Ausdrucks in der Beitrittserklärung bestätigen zu lassen. Ein Verstoß gegen die 11 12 13 14

Beuthien/Ernst ZHR 1992, 227 ff. Beuthien GenG § 15 Rdn. 12. Vgl. Müller GenG § 15 Rdn. 6; Paulick S. 133; s. im Übrigen Rdn. 2. Vgl. in diesem Zusammenhang: OLG Dresden, JFG 2, 270; Beuthien GenG § 15 Rdn. 6; Paulick S. 134; a. A. Müller GenG § 15 Rdn. 12. 15 BT-Drs. 16/1025 S. 90; Korte/Schaffland GenG S. 43. 16 A. A. Beuthien GenG § 15 Rdn. 16; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 17. 17 A. A. Beuthien GenG § 15 Rdn. 16. 18 BT-Drs. 18/11506, S. 25. Holthaus/Lehnhoff

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Beitrittserklärung

§ 15

Aufklärungspflicht führt zum Schadensersatzanspruch gegen die eG (§ 31 BGB)19 oder auch gegen den Vorstand, sofern er eine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten zu vertreten hat. Der Schaden ist nur zu ersetzen, wenn er bis zur nächstmöglichen Kündigung eingetreten ist. Auf mit der Mitgliedschaft verbundene Lasten, wie z. B. Eintrittsgelder, Einzahlungen auf den Geschäftsanteil, Nachschüsse, können Schadensersatzansprüche nur gerichtet sein,20 sofern keine Rückgewähransprüche (§ 73 Abs. 2 Satz 2) bestehen oder durch überwiegendes Mitverschulden ausgeschlossen sind (anderweitige Kenntnis von den Lasten, z. B. durch die Beitrittserklärung). Bei einer WohnGen führt die unterlassene Aufklärung über das Genossenschaftsmodell zum Schadensersatz nach § 249 Abs. 1 BGB mit der Folge der Kündigung und Verfahren nach § 73, hingegen nicht zur Anfechtung (Rdn. 10 a. E.).21

IV. Gesetzliche Voraussetzungen für den Beitritt 1. Die Beitrittserklärung Der Rechtsnatur nach ist die Beitrittserklärung eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklä- 7 rung.22 Der Inhalt der Beitrittserklärung richtet sich zunächst nach § 15a (vgl. die dortigen Erl.). Im Übrigen muss die eG, bei der die Mitgliedschaft erworben werden soll, bezeichnet werden.23 Sie muss alle Angaben enthalten, die zur Führung der Mitgliederliste erforderlich sind: Vorund Familienname des Beitretenden, ggfs. Firma müssen sich aus ihr ergeben; die Namen sind auszuschreiben. Die Angabe des Geburtsnamens einer Ehefrau oder eines Ehemannes (vgl. § 1355 BGB) ist nicht erforderlich.24 Ein Einzelkaufmann darf nicht seinen Firmennamen angeben (wegen der Rechtsfolgen eines Verstoßes vgl. Rdn. 29); auch er muss seinen Vor- und Familiennamen einsetzen. Die Berufsangabe ist nicht erforderlich und der Wohnort des Beitretenden ist anzugeben.25 Bei einer Handelsgesellschaft sind die Firma und der Sitz aufzunehmen.26 Eine Ortsangabe und ein Datum braucht die Beitrittserklärung nicht zu tragen.27 Der Inhalt der Beitrittserklärung sollte aus Gründen der Rechtssicherheit in deutscher Sprache abgefasst sein.28 Durch die GenG-Novelle 2017 wurde der Wortlaut von § 15 Abs. 1 S. 1 geändert und § 15 7a Abs. 1 S. 4 ergänzt. Als Folgeänderung zur Änderung des § 11 Abs. 2 Nr. 1 können Gründungsmitglieder fortan die Mitgliedschaft durch Unterzeichnung der Satzung (§ 15 Abs. 1 S. 4) oder durch Abgabe einer Beitrittserklärung (§ 15 Abs. 1 S. 1) erwerben.29 Gründungsmitglieder können also die Satzung auch noch nach der Gründungsversammlung „nachträglich“ unterzeichnen oder beitreten, s. dazu § 11 Rdn. 5 f. Rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Abgabe der Beitrittserklärung ist möglich. Die 8 Vollmacht bedarf abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Schriftform (§ 15 Abs. 1 S. 3). Handelt der Vertreter bei der Abgabe der Beitrittserklärung ohne Vertretungsmacht, kann der Vertretene

19 Beuthien GenG § 15 Rdn. 16; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 17, da dies einer Rückabwicklung gleichkäme. 20 A. A. Beuthien GenG § 15 Rdn. 16, der Ansprüche erst nach der Beendigung der Mitgliedschaft zulässt. 21 OLG Celle Urt. v. 4.6.2012, Az. 20 U 23/11. 22 RGZ 147, 257; Müller GenG § 15 Rdn. 16; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 19; Beuthien GenG § 15 Rdn. 14. 23 KG JFG 13, 101; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 19. 24 KGJ 41, 147. 25 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 19. 26 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 19. 27 KGJ 18, 35; KG JW 1935, 3642; LG Göttingen ZfgG 1952, 72; Müller GenG § 15 Rdn. 22. 28 Vgl. KGJ 39, 135; Müller GenG § 15 Rdn. 22; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 20; a. A. Beuthien GenG § 15 Rdn. 20. 29 BT-Drs. 18/11506 S. 25; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 12. 169

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

nachträglich zustimmen.30 Auch diese Zustimmung bedarf der Schriftform.31 Gesetzliche Vertretung bei der Abgabe der Beitrittserklärung findet u. a. bei Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen statt. Beschränkt Geschäftsfähige können die Beitrittserklärung auch selbst abgeben. In diesem Falle ist jedoch die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich; diese bedarf der Schriftform. Eine vormundschaftliche Genehmigung ist für den Beitritt eines Geschäftsunfähigen bzw. beschränkt Geschäftsfähigen nicht erforderlich. Ein beschränkt geschäftsfähiges bzw. geschäftsunfähiges Mitglied übernimmt nämlich mit einer Nachschusspflicht (vgl. § 6 Nr. 3) keine fremde Verbindlichkeit i. S. d. § 1822 Nr. 10 BGB, sondern eine eigene Verbindlichkeit.32 Dies gilt auch im Falle des Beitritts zu einer eG, deren Satzung die unbeschränkte Nachschusspflicht festlegt.33 Schriftform nach § 126 BGB (auch in elektronischer Form nach § 126a BGB, vgl. § 126 Abs. 3 9 BGB) ist für die Beitrittserklärung vorgeschrieben (aus Gründen der Beweissicherung) und um dem Beitretenden die Bedeutung seiner Erklärung zu verdeutlichen. Dieser Schutz wird durch Abs. 1 S. 3 im Fall der Bevollmächtigung ausgedehnt.34 Schriftform bedeutet, dass die Beitrittserklärung in einer – auch die in § 15 festgelegten Erklärungen enthaltenden – Urkunde niedergelegt sein muss, die mit der Erklärung räumlich abschließt.35 Bei Beitrittserklärungen in Form von Durchschreibesätzen genügt auch eine original gezeichnete Durchschrift, da es auf die Unterschrift ankommt. Der Einzelkaufmann darf nur mit seinem bürgerlichen Namen, nicht mit seiner Firma unterschreiben.36 Für die Unterschrift genügt im Zweifel der ausgeschriebene Familienname.37 Die Unterschrift kann auch von einem Vertreter des Beitretenden geleistet werden. Der Vertreter kann mit seinem eigenen Namen aber auch mit dem Namen des Vertretenen unterschreiben.38 10 Eine Bedingung darf der Beitrittserklärung nicht hinzugefügt werden. Geschieht dies dennoch, so ist die Beitrittserklärung unwirksam.39 Lässt der Vorstand die Mitgliedschaft zu, so entsteht mit der hierauf folgenden Eintragung in die Mitgliederliste eine wirksame Mitgliedschaft. Eine vertragliche Verpflichtung zur Abgabe einer Beitrittserklärung bedarf derselben Form wie die Beitrittserklärung, d. h. sie muss alle Erfordernisse des § 15a erfüllen. Es kann hieraus auf Abgabe der Beitrittserklärung geklagt werden (vgl. zur Klagemöglichkeit § 7a Rdn. 12). Andererseits entsteht ein Rechtsanspruch auf Beitritt. Die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit einer Beitrittserklärung kann bis zur Zulassung des Beitritts nach den allgemeinen Vorschriften des BGB geltend gemacht werden.40 Nach erfolgter Zulassung und Beginn der Mitgliedschaft finden die Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt zu einem Verband Anwendung, vgl. Rdn. 19.41 Z. B. kann ein beschränkt Geschäftsfähiger darauf hinweisen, dass er die Beitrittserklärung ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters abgegeben habe; so kann weiterhin die Beitrittserklärung z. B. wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung angefochten werden. Der Beitritt zu einer eG stellt keinen Abschluss eines Vertrages über entgeltliche Leistungen im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB dar, denn es handelt sich um ein organisationsrechtliches, auf die Begrün-

30 Vgl. Müller GenG § 15 Rdn. 17; Philipowski BlfG 1964, 229. 31 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 21. 32 BGHZ 41, 71 = NJW 1964, 766; Müller GenG § 15 Rdn. 4 m. w. N.; Grüneberg/Götz § 1822 Rdn. 22; Paulick FamRZ 1964, 205; Rehbinder NJW 1964, 1132. 33 OLG Hamm NJW 1966, 1971; Müller GenG § 15 Rdn. 4. 34 Vgl. BT-Drs. 18/12998 S. 21. 35 Vgl. Müller GenG § 15 Rdn. 18; Grüneberg/Heinrichs BGB § 126 Rdn. 5. 36 Vgl. KGJ 13, 51; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 19; a. A. Beuthien GenG § 15 Rdn. 20; Müller GenG § 15 Rdn. 18. 37 Beuthien GenG § 15 Rdn. 20; Müller GenG § 15 Rdn. 18. 38 Müller GenG § 15 Rdn. 19; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 21. 39 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 22; Paulick S. 137. 40 Vgl. RGZ 147, 270; Müller GenG § 15 Rdn. 24. 41 OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, Rdn. 83, juris; Henssler/Strohn GesR/Geibel GenG § 15 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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dung der Mitgliedschaft gerichtetes Rechtsgeschäft.42 Hieraus folgt, dass die Verbraucherschutzvorschriften, insbesondere das Widerrufsrecht, grundsätzlich nicht zur Anwendung gelangen. Etwas anderes gilt ausnahmsweise in den Fällen, in denen der Beitritt vorrangig der Anlage von Kapital und/oder Steuerzwecken dient43 oder es sich um Umgehungsgeschäfte handelt.44 Der Widerruf des Darlehens führt in diesen Fällen zweifelhafter Förderzweckbeziehung zur Beendigung der Mitgliedschaft für die Zukunft, also Anspruch auf Auseinandersetzung (hierzu Erl. zu § 73). Nichtigkeit des Beitritts liegt z. B. vor, wenn die Beitrittserklärung eine Ratenzahlung vorsieht ohne dass diese gem. § 7 Nr. 1 in der Satzung geregelt war.45 Ist die Nichtigkeit weder durch Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) noch wegen Sittenwidrigkeit begründet (§ 138 BGB), ist die Mitgliedschaft nach den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts zu einem Verband ex nunc durch außerordentliche Kündigung nach § 73 abzuwickeln.46 Eine Legitimationsprüfung, wie sie für Kreditinstitute, z. B. bei der Kontoeröffnung vorge- 10a schrieben ist, verlangt das GenG für den Beitritt zu einer eG nicht. Wurde allerdings eine Legitimationsprüfung unterlassen und stellt sich die geleistete Unterschrift als Fälschung heraus, ist die Mitgliedschaft als nichtig anzusehen und kann auch nicht über die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts für die Vergangenheit geheilt werden, vgl. Rdn. 20. Aus diesem Grund ist eine Legitimationsprüfung grundsätzlich empfehlenswert. Auf eine Legitimationsprüfung kann verzichtet werden, wenn ein Vertreter der eG bei Unterzeichnung durch den Beitretenden anwesend war und damit die Eigenhändigkeit der Unterschrift beobachtet hat. Darüber hinaus, in den Fällen, in denen es wiederholt zu Unterschriftsleistungen kommt und eine Erstprüfung stattgefunden hat, z. B. bei der Zeichnung weiterer Anteile. Für den Vertretungsfall gelten die Voraussetzungen entsprechend.

2. Die Zulassung des Beitritts Das zuständige Organ für die Zulassung kann durch die Satzung bestimmt werden.47 Die Mus- 11 tersatzungen bestimmen regelmäßig die Zuständigkeit des Vorstands. Die Zuständigkeit kann auch z. B. dem Aufsichtsrat oder der GV übertragen werden. Auch die Ausgestaltung als zustimmungspflichtiges Geschäft des Aufsichtsrats (vgl. Rdn. 22) bzw. der GV bei eG mit geringer Mitgliederanzahl ist zulässig. Legt die Satzung die Zuständigkeit nicht fest, ist der Vorstand zuständig; dies folgt aus § 27 Abs. 1 S. 1. Er kann die Zuständigkeit auch delegieren, z. B. auf den Zweigstellenleiter bei eG mit großer Mitgliederzahl, oder auf ein Vorstandsmitglied.48 Eine Form ist für die Zulassung nicht vorgeschrieben. Deshalb kann die Zulassung auch 12 durch konkludentes Verhalten erfolgen.49 Eine stillschweigende Zulassung liegt darin, dass der für die Zulassung zuständige Vorstand durch Entgegennahme der Beitrittserklärung bzw. – bei postalischem Zugang der Beitrittserklärung – durch Einzug von Einzahlungsraten bzw. eines etwaigen Eintrittsgeldes seinen Zulassungswillen bekundet.50 Schlüssiges Verhalten ist in der Eintragung in die Mitgliederliste, in der Benachrichtigung des Mitgliedes über die Eintragung, in der Entgegennahme von Zahlungen und der Wahrnehmung von Mitgliederrechten und Pflich-

42 43 44 45 46 47

BGH NJW 2011, 2198. BGH WM 2008, 1026; BGH WM 2004, 2491; BGH, WM 2001, 1464; zu § 358 Abs. 3 BGH, NJW 2011, 2198. OLG Celle ZIP 1996, 1874. BGHZ 153, 214/221; ZIP 2008, 1018. Vgl. hierzu Beuthien GenG § 15 Rdn. 23. Vgl. Müller GenG § 15 Rdn. 34; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 23; Paulick S. 139. 48 Schaffland NJW 1994, 503. 49 Vgl. m. w. N. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 23. 50 Vgl. auch OLG Köln Urt. v. 30.4.1993, Az. 4 U 29/92 – unveröffentl., zum alten Recht konkludente Zulassung durch Einreichung der Beitrittserklärung. 171

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ten zu sehen.51 Die Zulassung bezieht sich nicht auf eine konkrete Beitrittserklärung im Sinne ihrer rechtlichen Prüfung, sondern auf die Person des Beitretenden. Der Beitritt bedarf der Zulassung, nicht die Beitrittserklärung.52 Wird die Zulassung verweigert, kann der Vorstand erneut über die Zulassung beschließen, sofern der Ablehnungsbeschluss noch keine Außenwirkung erworben hat. Die einmal erklärte Zulassung genügt auch, wenn eine vorher nichtige Beitrittserklärung nach der Zulassung (durch Neuvornahme) geheilt wird. 13 Ein Anspruch auf Zulassung des Beitritts ist regelmäßig nicht gegeben,53 es sei denn, die Satzung enthält eine entsprechende eindeutige Bestimmung.54 Für die Aufnahmefähigkeit von Personen enthält das Gesetz keine ausdrücklichen Regelungen; dennoch müssen gesetzesimmanente Grundsätze Beachtung finden: Die Aufnahme ist nur gerechtfertigt, wenn u. a. eine dem Unternehmensgegenstand entsprechende Förderbeziehung möglich und gewollt ist. Die Satzung kann hierfür nähere Kriterien aufstellen. Letztlich ist der Vorstand bei seiner Entscheidung an das Wohl der eG gebunden.55 Die Entscheidung über die Zulassung erfolgt deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen; das Interesse der eG an der Mitgliedschaft ist maßgebend. Ggfs. sind die Interessen der eG auf Mitgliedschaft des Antragstellers abzuwägen gegenüber den (berechtigten) Interessen einzelner Mitglieder, dass der Antragsteller nicht Mitglied wird. Dies gilt auch dann, wenn die Satzung den Beitritt von der Erfüllung persönlicher oder sachlicher Voraussetzungen abhängig macht; die Voraussetzungen haben regelmäßig nur die Bedeutung, dass keine anderen Personen zum Beitritt zugelassen werden können, nicht jedoch die Bedeutung, dass diejenigen, die die Voraussetzungen erfüllen, einen Anspruch auf Zulassung des Beitritts haben.56 Sind mit dem Beitritt Nachteile für die eG zu befürchten oder ist anzunehmen, dass der Beitretende seinen wirtschaftlichen Pflichten nicht nachkommt, ist die Zulassung zu verweigern. Die Zulassung kann von der Erhebung eines Eintrittsgeldes abhängig gemacht werden, ohne dass dies in der Satzung vorgesehen sein muss.57 Das Genossenschaftsgesetz sieht für die Entscheidungsfreiheit bei der Aufnahme und den 14 Ausschluss von Mitgliedern keine Beschränkungen vor. Unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten kann § 1 GWB berührt sein, wenn die Nichtaufnahme oder der Ausschluss der Beschränkung des Wettbewerbs der Mitglieder dient. Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrerer Unternehmen Zulässig ist grundsätzlich eine Satzungsbestimmung, die die Beteiligung eines Mitglieds an einem Konkurrenzunternehmen oder dem Betrieb eines eigenen, zur eG in Wettbewerb stehenden Geschäfts als Ausschließungsgrund festsetzt (Verbot der Doppelmitgliedschaft), vgl. Rdn. 23.58 Der EuGH59 hat das Verbot der Doppelmitgliedschaft in der Satzung einer dänischen Genossenschaft für kartellrechtskonform erklärt. Selbst wenn eine eG eine marktbeherrschende Stellung innehat, folgt hieraus nicht zwangsnotwendig ein Aufnahmezwang. Es kann ausreichen, wenn das potenzielle Mitglied die genossenschaftlichen Einrichtungen in Anspruch nehmen kann, ohne Mitglied zu sein, um die Diskriminierung auszugleichen.60 Eine besondere Rechtsprechung hat sich hinsichtlich der Mitgliedschaft in Taxi-Genossenschaften ergeben, da Taxi-Genossenschaften oft marktbeherr51 OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 11.2.2005, Az. 1 U 113/04, ZfgG 2006, 297. 52 OLG Köln Urt. v. 30.4.1993, Az. 4 U 29/92 – unveröffentl. 53 BGH BB 1961, 10; OLG Köln ZfgG 1966, 314 m. Anm. Schulz ZfgG 1967, 121; vgl. Müller GenG § 1 Rdn. 11; § 15 Rdn. 35; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 24; Paulick S. 140. 54 RGZ 47, 79; Müller GenG § 15 Rdn. 38; Beuthien GenG § 15 Rdn. 30. 55 RGZ 119, 106. 56 Vgl. BGHZ 33, 259; Müller GenG § 15 Rdn. 36; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 25. 57 OLG Bamberg BB 1982, 272 m. zust. Anm. Ehlenz; a. A. Beuthien GenG § 15 Rdn. 27. 58 BGH, Urt. v. 22.5.1958, Az. II ZR 316/56, BGHZ 27, 297-305. 59 EuGH Slg. 1994, I-5641, 5672 ff. 60 So für eine Molkereigenossenschaft BGHZ 33, 259, NJW 61, 172; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Bauer Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 29; auch § 1 Rdn. 187, 188. Holthaus/Lehnhoff

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schend sind oder sogar Monopolstellungen innehaben. Eine relevante Marktmacht wird z. B. dann bejaht, wenn innerhalb des Wirkungskreises einer Taxi-Zentrale nur noch eine weitere Funkvermittlung besteht.61 Auch hier kommt es nur zu einem Anschlussrecht, nicht zu einem Recht auf Mitgliedschaft. Kartellrechtlich irrelevant ist in der Regel die Erhebung eines Eintrittsgeldes als Aufnahmevoraussetzung, da hierin ein Ausgleich der vorhandenen Investitionen und keine unbillige Behinderung gesehen wird.62 Eine Satzungsbestimmung einer Taxigenossenschaft, nach der sog. Mischunternehmer (Betriebe mit Taxen und Mietwagen), nicht Mitglied der Genossenschaft sein können, ist nach §§ 1 GWB, 134 BGB nichtig.63 Eine Satzungsbestimmung einer Taxigenossenschaft, die es ihren Mitgliedern untersagt, während eines von der eG vermittelten Fahrauftrags ihre Positionsdaten an Wettbewerber (Betreiberin einer Taxi-App) zu übermittelten oder auf ihren Fahrzeugen für diese zu werben, stellen eine unzulässige Behinderung des Wettbewerbs dar.64 Ein Anspruch auf Zulassung des Beitritts kann sich auch daraus ergeben, dass die Nichtzu- 15 lassung sich als eine sittenwidrige Schädigung i. S. d. § 826 BGB darstellt.65 Die Nichtzulassung des Beitritts ist auch dann als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn dem Interesse der eG an der Verweigerung der Zulassung übergeordnete allgemeine Interessen entgegenstehen.66 Eine Rechtspflicht zur Aufnahme kann durch den Gleichbehandlungsgrundsatz – mit Hinblick auf das ausscheidende Mitglied – gegeben sein, so z. B. Zustimmungspflicht zur Übertragung des Geschäftsguthabens, wenn im gleichen Zeitraum Neubeitritte zugelassen werden.67 Auch hat u. U. ein Mitglied einen Anspruch darauf, dass ein Dritter zusätzlich aufgenommen wird. Andererseits kann sich in Ausnahmefällen ein Anspruch des Mitglieds auf Nichtzulassung ergeben, wenn die Zulassung rechtsmissbräuchlich wäre (Beispiel: eine eG mit wenigen Mitgliedern und hohem Eigenkapital hat 17 Jahre kein Mitglied aufgenommen, die Zulassung weiterer würde im Falle der Auflösung den Verteilungsanspruch erheblich mindern).68 Wird über die Beitrittserklärung nicht entschieden, berechtigt dies den Beitretenden nach 16 Ablauf eines bestimmten Zeitraums zum Widerruf seiner Beitrittserklärung. Wie lang dieser Zeitraum sein muss, hängt von dem wirtschaftlichen Gewicht der Mitgliedschaft für den Beitretenden ab. Dies wird z. B. bei einer Wohnungsbaugenossenschaft ein kürzerer Zeitraum (z. B. 2 Monate) sein als bei einer Kreditgenossenschaft. Zwischen der eG und dem Beitrittswilligen kann ein Anspruch auf Zulassung des Beitritts 17 durch Vertrag begründet werden.69 Auch aus einem Vertrag, der zwischen der eG und einem Dritten abgeschlossen ist, kann sich ein Anspruch des Beitrittswilligen auf Zulassung seines Beitritts ergeben70 oder aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes z. B. für die Erben oder den überlebenden Ehegatten des verstorbenen Mitglieds.71 Dies ist namentlich im Zusammenhang mit Nutzungsverträgen der eG der Fall,72 in denen dem Erben eines Mitglieds oder seinen im Haushalt lebenden Abkömmlingen im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter (§§ 328 ff. BGB) ein Anspruch auf Zulassung des Beitritts eingeräumt wird. Nur schwerwiegende Gründe können dann die Verweigerung der Aufnahme rechtfertigen.73 Klage auf Aufnahme in die eG ist erst 61 OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.1984, Az. 6 U 51/84, ZfgG 1986, S. 44; BGH, Beschl. v. 28.7.1977, Az. KVR 2/77. m. Anm. Beuthien ZfgG 1978, 433; BGH, Beschl. v. 10.11.1992, Az. KVR 26/91, BGHZ 120, 161–176. 62 OLG Bamberg, Urt. v. 7.1.1981, Az. 3 U 113/80, BB 1982, 272 m. Anm. Ehlenz. 63 BGH, Beschl. v. 15.4.1986, Az. KVR 1/85. 64 OLG Nürnberg, Urt. v. 22.1.2016, Az. 1 U 907/14, MMR 2016, 455. 65 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Bauer Genossenschaft-Handbuch § 15 Rdn. 30. 66 Vgl. Müller GenG § 15 Rdn. 40; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1960, 67. 67 LG Lüneburg Urt. v. 13.2.1981, Az. 8 O 524/80; Baecker/Hinz/Müller/Schaffland BI 1989, 208. 68 LG Potsdam, Az. 52 021/13, unveröffentl. 69 RGZ 47, 82; OLG Bamberg BB 1982, 272; OLG Köln Urt. v. 30.4.1993, Az. 4 U 29/92, unveröffentl. 70 OLG Köln GW 1965, 384; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 26. 71 BGH GW 1964, 257; OLG Celle ZfgG 1965, 49 m. Anm. Schulz. 72 Beuthien GenG § 15 Rdn. 30; Müller GenG § 1 Rdn. 14, § 15 Rdn. 41 m. w. N. 73 LG Frankfurt ZfgG 1969, 174. 173

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

zulässig, wenn zuvor ein in der Satzung der eG vorgesehenes genossenschaftsinternes Beschwerdeverfahren durchlaufen wurde.74

3. Mitgliederliste 18 Vor der Eintragung ist zu prüfen, ob die Beitrittserklärung die vorgeschriebene Verpflichtungserklärung (§ 15a) enthält, die Unterschrift des Beitretenden oder seines Vertreters trägt und unbedingt ist. Die Eintragung darf nicht unter der Firma eines Einzelkaufmanns erfolgen.75 Erfolgt die Zulassung unter der Firma des Einzelkaufmanns, so wird derjenige Mitglied der eG, der bei Abgabe der Beitrittserklärung Inhaber der Einzelfirma war.76 Die Zulassung darf nicht mehr erfolgen, wenn der zum Beitritt Zugelassene stirbt77 oder wenn die eG aufgelöst ist.78 Unerheblich ist es, ob die Beitrittserklärung bereits vor der Auflösung der eG bei der eG eingereicht war.79 Erfolgt die Zulassung gleichwohl, so wird eine Mitgliedschaft nicht erworben.80 Durch die Zulassung wird die Mitgliedschaft bei der eG erworben und zwar vom Tage der Zulassung an. Da die Eintragung nur noch deklaratorische Wirkung hat, kann diese auch noch nachträglich erfolgen. 19 Nach der Zulassung kann das Mitglied die Nichtigkeit der Beitrittserklärung insbesondere wegen Scheinabgabe (§ 117 BGB), Nichternstlichkeit (§ 118 BGB), Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) sowie die Anfechtbarkeit der Beitrittserklärung wegen Irrtums (§ 119 BGB), arglistiger Täuschung (§ 123 BGB), Drohung (§ 123 BGB) grundsätzlich nicht mehr geltend machen, sofern das Mitglied der eG überhaupt beitreten wollte und dies in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise (§§ 15, 15a) getan hat.81 Es gelten die Grundsätze der Rechtsprechung zum fehlerhaften Beitritt. Dies muss auch für die Formnichtigkeit nach § 125 BGB gelten, weil in Fällen, in denen der Beitretende den Rechtsschein seines Beitritts in zurechenbarer Weise veranlasst hat, der Beitritt zugelassen worden und in Vollzug gesetzt worden ist, eine Geltendmachung der Nichtigkeit für die Vergangenheit zu den gleichen untragbaren Ergebnissen für die eG führen würde, wie in den zuvor genannten Fällen.82 Nach diesen Grundsätzen ist ein fehlerhafter Beitritt für die Vergangenheit gleichwohl wirksam – und zwar auch ohne Eintragung in die Mitgliederliste. Die Wirkungen des fehlerhaften Beitritts können nur mit Wirkung für die Zukunft beseitigt werden. Hierbei müssen jedoch genossenschaftliche Besonderheiten berücksichtigt werden – also Kündigungserklärung unter Einhaltung der satzungsmäßigen Kündigungsfrist. Auch kann sich das Mitglied nicht auf den Einwand der Arglist berufen, s. auch Rdn. 6.83

74 Müller GenG § 15 Rdn. 43. 75 KGJ 13, 51; Beuthien GenG § 15 Rdn. 4; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 19; a. A. Müller GenG § 15 Rdn. 18. 76 BlfG 1928, 836; DNotV 1930, 218. 77 Paulick S. 143. 78 BGH DB 1978, S 1777 = BB 1978, 1134 m. krit. Anm. Schaffland Genossenschaftsforum 10/1978, 32 = ZfgG 1978, 442 m. Anm. Hadding; RGZ 50, 130; OLG Hamburg NJW 1957, 225. 79 OLG Hamburg NJW 1957, 225. 80 Vgl. für den Fall des Versterbens: Paulick S. 143; vgl. für den Fall der Auflösung: RGZ 50, 130; Paulick S. 143; a. A. Müller GenG § 15 Rdn. 54. 81 BGH Urt. v. 11.3.1976, Az. II ZR 127/74, WM 1976, 475 f. zur Anfechtbarkeit m. zust. Anm. Paulick ZfgG 1978, 69 ff.; Paulick S. 137/138. 82 Vgl. OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, Rdn. 83, juris; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 36; Henssler/Strohn GesR/Geibel GenG § 15 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 15 Rdn. 12; a. A. Bauer Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 31; Beuthien GenG § 15 Rdn. 24 mit Verweis auf RGZ 97, 307 (309) u. 137, 74 (76), die hierzu keine ausdrücklichen Aussagen enthalten. 83 RGZ 68, 349; 88, 190; BGHZ 63, 347; BGH WM 1976, 475; Beuthien GenG § 15 Rdn. 26. Holthaus/Lehnhoff

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Trotz der Zulassung wird die Mitgliedschaft namentlich nicht erworben, wenn eine Beitritts- 20 erklärung des Zugelassenen – z. B. bei fehlendem Erklärungsbewusstsein oder Fälschung seiner Unterschrift – überhaupt nicht vorliegt, wenn die Beitrittserklärung von einem Geschäftsunfähigen oder von einem beschränkt Geschäftsfähigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abgegeben wurde,84 wenn die Beitrittserklärung bedingt war,85 wenn die Beitrittserklärung vor der Zulassung wirksam angefochten wurde. Den Nichterwerb der Mitgliedschaft trotz Zulassung muss derjenige beweisen, der sich darauf beruft. Wenn die Beitrittserklärung den Inhaltsvorschriften des § 15a nicht entspricht, ist die Lehre vom fehlerhaften Beitritt zu einem Verband anwendbar.86 Nach Zulassung des Beitritts hat der Vorstand (oder eine von ihm beauftragte Person) das 21 neue Mitglied in die Mitgliederliste einzutragen (§ 30 Abs. 2). Die Eintragung wirkt nicht konstitutiv, sondern hat nur deklaratorische Bedeutung. Das Mitglied ist über die erfolgte Eintragung unverzüglich zu benachrichtigen. Sofern die Satzung keine bestimmte Form der Benachrichtigung vorsieht, hat der Vorstand alle technischen Möglichkeiten zur Wahl. In der seitens des Mitglieds nicht verzichtbaren Benachrichtigung sind alle eingetragenen Daten aufzuführen.87 Ist ein Mitglied fälschlicherweise in der Rubrik der investierenden Mitglieder aufgenommen worden oder umgekehrt, hat es einen Berichtigungsanspruch, sofern die eG nicht von sich aus korrigiert. Die „Qualität“ der Mitgliedschaft und deren Konsequenzen, z. B. für die Stimmrechte, hängen nicht von der Eintragung ab (nur deklaratorische Wirkung).

V. Satzungsmäßige Voraussetzungen für den Erwerb der Mitgliedschaft durch Beitritt Die Satzung kann persönliche oder sachliche Voraussetzungen für den Erwerb der Mitglied- 22 schaft aufstellen. Hier kommt namentlich die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Beruf oder die Ausübung eines bestimmten Gewerbes, die Leistung eines Beitrittsgeldes oder etwa die Zustimmung des Aufsichtsrats in Betracht. Zum Teil werden die satzungsmäßigen Voraussetzungen für den Erwerb der Mitgliedschaft in der Satzung als Voraussetzungen formuliert, unter denen das zuständige Organ – regelmäßig der Vorstand, aber auch Aufsichtsrat und GV alleine oder zustimmend sind denkbar (vgl. Rdn. 11) – den Beitritt zulassen darf. Eine Verletzung satzungsmäßiger Voraussetzungen für den Erwerb der Mitgliedschaft hat 23 nach erfolgter Zulassung keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Beitritts. Die Mitgliedschaft erlischt nicht, wenn die satzungsmäßigen Voraussetzungen bei dem Mitglied nachträglich fortfallen. Die Satzung kann jedoch den Mangel oder den Fortfall der satzungsmäßigen Voraussetzungen als Ausschließungsgrund nach § 68 festsetzen.

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) Der Erwerb der Mitgliedschaft ist nach Art. 14 SCE-VO geregelt. Er bedarf der Zustimmung des 24 Leitungs- oder Verwaltungsorgans. Gegen eine Ablehnung kann in der GV Einspruch eingelegt werden. Gemäß Art. 14 Abs. 4 SCE-VO ist eine Mitgliederliste zu führen, in der alle Vorgänge, die die Mitgliedschaft betreffen, einzutragen sind.

84 Müller GenG § 15 Rdn. 29, Paulick S. 138. 85 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15 Rdn. 22. 86 Vgl. Henssler/Strohn GesR/Geibel GenG § 15a Rdn. 1; a. A. noch die Vorauflage; RGZ 97, 307; RGZ 137, 73; Beuthien GenG § 15 Rdn. 24. 87 BT-Drs. 12/5553 S. 110. 175

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§ 15a

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

§ 15a Inhalt der Beitrittserklärung 1 Die Beitrittserklärung muss die ausdrückliche Verpflichtung des Mitglieds enthalten, die nach Gesetz und Satzung geschuldeten Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zu leisten. 2 Bestimmt die Satzung, dass die Mitglieder unbeschränkt oder beschränkt auf eine Haftsumme Nachschüsse zu leisten haben, so muss die Beitrittserklärung ferner die ausdrückliche Verpflichtung enthalten, die zur Befriedigung der Gläubiger erforderlichen Nachschüsse unbeschränkt oder bis zu der in der Satzung bestimmten Haftsumme zu zahlen. 3Bestimmt die Satzung weitere Zahlungspflichten oder eine Kündigungsfrist von mehr als einem Jahr, so muss dies in der Beitrittserklärung ausdrücklich zur Kenntnis genommen werden.

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift, die durch die GenG-Novelle 1973 eingefügt und durch die GenG-Novelle 2006 sprachlich angepasst wurde, ersetzt die früheren §§ 120, 131a und trägt § 6 Nr. 3 Rechnung, nach der die Satzung der eG vorsehen kann, dass die Mitglieder Nachschüsse zur Insolvenzmasse nicht zu leisten haben.1 Durch die GenG-Novelle 2017 ist Satz 3 ergänzt worden. Die Ergänzung geht auf Beanstandungen von Verbraucherschützern zurück. In Einzelfällen sind Mitglieder von eG bei ihrem Beitritt nicht ausreichend über Eintrittsgelder oder längere Kündigungsfristen informiert worden.2

II. Verpflichtungserklärungen 2 Die ausdrückliche Verpflichtung des Beitretenden, die nach Gesetz und Satzung geschuldeten Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zu leisten, muss in der Beitrittserklärung enthalten, also in ihren Text aufgenommen sein. Die „nach Gesetz“ geschuldeten Einzahlungen können sich z. B. nach § 87a in Verbindung mit dem erforderlichen Beschluss der GV/VV ergeben. Ist gem. Satzung eine Sacheinlage möglich, bedarf es keiner Konkretisierung der Sacheinlage in der Beitrittserklärung. Über die Einbringung der Sacheinlage sollte eine gesonderte Vereinbarung abgeschlossen werden. 3 Die ausdrückliche Verpflichtung des Beitretenden, die zur Befriedigung der Gläubiger erforderlichen Nachschüsse unbeschränkt oder bis zu der in der Satzung bestimmten Haftsumme zu zahlen, muss in der Beitrittserklärung enthalten, also in ihren Text aufgenommen sein, wenn die Satzung eine unbeschränkte oder eine – auf die Haftsumme – beschränkte Nachschusspflicht vorsieht. 4 Die vorgenannten Verpflichtungserklärungen müssen der gesetzlichen Vorschrift inhaltlich genügen, brauchen aber nicht unbedingt dem Wortlaut des Gesetzes zu entsprechen.3 Es reicht nicht aus, wenn die Verpflichtungserklärung nur dahin geht, „gegebenenfalls Nachschüsse nach Maßgabe des Gesetzes zu leisten“.4 Nicht erforderlich ist es, dass die Verpflichtungserklärungen die Beträge der Einzahlungs- bzw. Nachschusspflicht angeben.5 Eine derartige Notwendigkeit kann dem § 15a nicht entnommen werden; es genügt, dass das Mitglied die Satzung anerkannt hat, in der die Beiträge enthalten sind; im Übrigen ist es grundsätzlich nicht möglich, z. B. die sich unter Umständen einmal nach § 87a Abs. 1 ergebende Zahlungsverpflichtung schon jetzt in der Verpflichtungserklärung betragsmäßig zu nennen.

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Zum Verhältnis des § 15a zu den bisherigen §§ 120, 131a vgl. Müller GenG § 15a Rdn. 1. BT-Drs. 18/12998, S. 21. KG JW 1935, 2067, 2068. KG JW 1935, 2067. Beuthien GenG § 15a Rdn. 2; OLG Hamburg DB 2008, 1738; OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 11.2.2005, ZfgG 2006, 296; a. A. Müller GenG § 15a Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Inhalt der Beitrittserklärung

§ 15a

Nach S. 3 muss auf weitere Zahlungspflichten bzw. längere Kündigungsfristen als ein Jahr 4a ausdrücklich in der Beitrittserklärung hingewiesen werden. Dies dient dem Mitgliederschutz, vgl. Rdn. 1. Weitere Zahlungspflichten sind nur solche, die nicht auf den oder die gezeichneten Geschäftsanteile zu leisten sind. Dies betrifft Eintrittsgelder bzw. laufende Beiträge für Leistungen, welche die Genossenschaft den Mitgliedern erbringt oder zur Verfügung stellt (§ 16 Abs. 3 S. 2).6 Umsatzabhängige Pflichtbeteiligungen fallen nicht unter die Regelung in S. 3, da es sich hierbei um Einzahlungen auf den Geschäftsanteil handelt. Betragsmäßige Angaben sind nicht erforderlich, aber aus Gründen der Transparenz gegenüber dem Mitglied empfehlenswert. Eine längere Kündigungsfrist als ein Jahr bezieht sich nur auf die in der Satzung zahlenmäßig (2 Jahre, 3 Jahre etc. zum Geschäftsjahresende) festgelegte Kündigungsfrist, vgl. § 65 Abs. 2 S. 1 und S. 2. Nicht erfasst sind Fälle, in denen der eG die Kündigung mindestens 12 Monate (oder kürzer) vor Schluss des Geschäftsjahres zugehen muss (Vorfrist), so dass es bei Versäumnis des Kündigungsstichtags faktisch zu einer längeren Kündigungsfrist kommen kann. Andererseits darf es durch eine übermäßige Ausdehnung der Vorfrist nicht zu einer Aushöhlung der Regelung in S. 3 kommen, so dass eine Vorfrist von max. 12 Monaten als zulässig erachtet wird.

III. Verstoß gegen § 15a Sind die erforderlichen Verpflichtungserklärungen in der Beitrittserklärung nicht enthalten oder genügen die Verpflichtungserklärungen inhaltlich nicht der gesetzlichen Vorschrift, so ist die Beitrittserklärung unwirksam.7 Die eG muss – wenn die Beitrittserklärung dem § 15a nicht entspricht und mithin unwirksam ist – die Zulassung des Beitritts und die Eintragung in die Mitgliederliste ablehnen. Erfolgt die Zulassung, obwohl die Beitrittserklärung dem § 15a nicht entspricht, also unwirksam ist, so entsteht keine wirksame Mitgliedschaft. Die Zulassung und die Eintragung begründet jedoch eine Vermutung, dass der Beitretende Mitglied ist; er hat daher die Beweislast dafür, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den Mitgliedschaftserwerb gefehlt haben.8 Die Unwirksamkeit der – dem § 15a nicht entsprechenden – Beitrittserklärung und die Unwirksamkeit der gleichwohl in die Mitgliederliste eingetragenen Mitgliedschaft werden nicht dadurch geheilt, dass der Eingetragene sich – unter Umständen über einen langen Zeitraum – wie ein Mitglied verhält. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der – dem § 15a nicht entsprechenden – Beitrittserklärung und auf die Unwirksamkeit der gleichwohl zugelassenen Mitgliedschaft verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Es verstößt folglich auch nicht gegen Treu und Glauben, sich auf das Fehlen einer Verpflichtung zu Zahlungen (z. B. auf einen Geschäftsanteil) zu berufen. Es besteht keine Verpflichtung, eine neue und dem § 15a entsprechende Beitrittserklärung abzugeben, wenn die zunächst abgegebene Beitrittserklärung wegen eines Verstoßes gegen § 15a unwirksam ist.9 Ausnahmsweise kann sich aus Vertrag oder unter dem Gesichtspunkt der genossenschaftlichen Treuepflicht eine derartige Verpflichtung ergeben, z. B. wenn eine Vielzahl von Beitrittserklärungen unwirksam sind und dadurch der Bestand der eG gefährdet ist oder wesentliche Nachteile für die übrigen Genossenschaftsmitglieder zu befürchten sind; nicht unberücksichtigt bleiben darf die Tatsache, dass die Mitglieder seinerzeit ordnungsgemäße Erklärungen unterzeichnet hätten, wenn sie die Fehlerhaftigkeit ihrer Erklärungen gekannt hätten. Zwar bestand rechtlich keine Mitgliedschaft, aber faktisch; dies rechtfertigt diese Ausdehnung der aus der Mitgliedschaft abgeleiteten Treuepflicht auch auf diese faktischen Mitglieder.10 6 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15a Rdn. 5. 7 RGZ 97, 307; 137, 73; KG JW 1935, 2067. 8 BayObLG NJW 1958, 672 = ZfgG 1961, 446 m. Anm. Schnorr von Carolsfeld. 9 RGZ 97, 307; 137, 73. 10 A. A. mit beachtlichen Gründen Beuthien GenG § 15a Rdn. 3. 177

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§ 15b

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

§ 15b Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen (1)

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Zur Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen bedarf es einer schriftlichen und unbedingten Beitrittserklärung. 2Für deren Inhalt gilt § 15a entsprechend. (2) Die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen darf, außer bei einer Pflichtbeteiligung, nicht zugelassen werden, bevor alle Geschäftsanteile des Mitglieds, bis auf den zuletzt neu übernommenen, voll eingezahlt sind. (3) 1Die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen wird mit der Beitrittserklärung nach Absatz 1 und der Zulassung durch die Genossenschaft wirksam. 2§ 15 Abs. 2 gilt entsprechend.

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift, die durch die GenG-Novelle 1973 eingefügt wurde, ersetzt die früheren §§ 136, 137. Sie enthält die einzelnen Voraussetzungen der Übernahme eines weiteren Geschäftsanteils für den Fall, dass die Satzung der eG die Möglichkeit und/oder die Verpflichtung zu einer Mehrfachbeteiligung (vgl. die Erl. zu § 7a) vorsieht. Aus der Vorschrift ergibt sich, dass sich die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen nach denselben Grundsätzen vollzieht, die auch für den Beitritt zur eG maßgeblich sind. Es kann deshalb zunächst einmal grundsätzlich auf die Erl. zu § 15 und zu § 15a verwiesen werden.

II. Beteiligungserklärung 2 Nach § 15b Abs. 1 bedarf es zur Übernahme eines weiteren Geschäftsanteils einer „Beitrittserklärung“. Dies bedeutet nicht, dass die Erklärung auf den Erwerb einer weiteren Mitgliedschaft gerichtet ist.1 Die Erklärung geht vielmehr dahin, eine weitere vermögensmäßige Beteiligung an der eG zu erhalten.2 Deshalb ist es zulässig, entgegen dem Wortlaut des Gesetzes von „Beteiligungserklärung“ zu sprechen, denn entscheidend ist, was erklärt wird und nicht, wie die Erklärung bezeichnet wird. 3 Die Beteiligungserklärung kann für einen weiteren Geschäftsanteil oder gleichzeitig für mehrere weitere Geschäftsanteile abgegeben werden.3 Die Erklärung der Übernahme eines weiteren Geschäftsanteils oder mehrerer weiterer Geschäftsanteile kann mit der Beitrittserklärung verbunden werden.4 Sie kann auch durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden. Auch eine umfassende Vollmacht, „weitere Beteiligungserklärungen abzugeben“ ist denkbar und bei eG mit einer gestaffelten Pflichtbeteiligung zweckmäßig. Auch die eG kann bevollmächtigt werden; sie sollte hierbei vom Verbot des In-Sich-Geschäfts (§ 181 BGB) befreit werden. Die Beteiligungserklärung muss den Vorschriften des § 15a entsprechen. Dies bedeutet, dass 4 in ihr die Verpflichtung erklärt werden muss, die – durch die Übernahme des weiteren Geschäftsanteils oder der weiteren Geschäftsanteile – zusätzlich geschuldeten Einzahlungen und Nachschüsse zu erbringen. Die Verpflichtungserklärung zur Leistung von Nachschüssen ist nicht abzugeben, wenn in der Satzung der betreffenden eG die Nachschusspflicht ausgeschlossen ist oder wenn die Satzung der eG nach § 121 bestimmt, dass durch die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen eine Erhöhung der Haftsumme nicht eintritt. Sind die nach § 15a erforderlichen Verpflichtungserklärungen in der Beteiligungserklärung 5 nicht enthalten oder genügen die Verpflichtungserklärungen inhaltlich nicht der gesetzlichen 1 2 3 4

BGH BB 1978, 1134 = DB 1978, 1777 = WM 1978, 1005 = ZfgG 1978, 442. Müller GenG § 15b Rdn. 2. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15b Rdn. 2; Müller GenG § 15b Rdn. 3. KG BlfG 1927, 784 gegen KGJ, 121.

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Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen

§ 15b

Vorschrift, so ist die Beteiligungserklärung unwirksam (vgl. unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beteiligungserklärung rechtlich wie die Beitrittserklärung zu behandeln ist).5 Ist jedoch die Beteiligungserklärung unwirksam, so kann eine wirksame Übernahme eines weiteren Geschäftsanteils oder mehrerer weiterer Geschäftsanteile auch dann nicht eintreten, wenn die weitere Beteiligung zugelassen wird.6 Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung, neue fehlerfreie Beteiligungserklärungen abzu- 6 geben. Diese Verpflichtung kann sich ausnahmsweise aus Vertrag oder aus der genossenschaftlichen Treuepflicht ergeben. Dies gilt umso mehr bei einer Person, die nicht erstmals der eG beitritt, sondern auf der Grundlage ihrer bestehenden Mitgliedschaft(-spflichten) ihre Beteiligung ausweitet. Jemand, der bereits Mitglied ist, muss seine Rechte und Pflichten kennen, insbesondere, wenn er jahrelang in der eG mitgewirkt hat.

III. Zulassung der weiteren Beteiligung Das zuständige Organ für die Zulassung der weiteren Beteiligung kann durch die Satzung bestimmt werden. Die Satzung bestimmt regelmäßig – wie auch bei der Zulassung des Beitritts – die Zuständigkeit des Vorstands. Über die Zulassung der weiteren Beteiligung entscheidet das zuständige Organ – unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Mitglieder durch die eG – grundsätzlich nach freiem Ermessen. Die Zulassung kann also auf einen Teil der beantragten Geschäftsanteile oder nur auf den mit dem Beitritt verbundenen ersten Geschäftsanteil beschränkt werden.7 Ein Anspruch auf Zulassung der weiteren Beteiligung ist regelmäßig nicht gegeben. Die Satzung kann allerdings einen derartigen Anspruch ausdrücklich einräumen. Wenn die Satzung bestimmte persönliche oder sachliche Voraussetzungen für den Erwerb weiterer Geschäftsanteile aufstellt, ist damit einem Mitglied regelmäßig noch kein Anspruch auf Zulassung der weiteren Beteiligung bei Vorliegen der satzungsmäßigen Voraussetzungen zuerkannt. Diese satzungsmäßigen Voraussetzungen sind im Allgemeinen dahin zu verstehen, dass eine Zulassung bei ihrem Fehlen nicht erfolgen darf, ohne dass bei ihrem Vorliegen die Zulassung erfolgen muss. Voraussetzung für die Zulassung einer freiwilligen weiteren Beteiligung ist, dass alle freiwilligen Geschäftsanteile des Mitglieds, bis auf den zuletzt neu übernommenen, voll eingezahlt sind. Erfolgt trotzdem die Zulassung, ist die Beteiligung wirksam und das Mitglied ist grundsätzlich zur Zahlung der geschuldeten Einlagen verpflichtet. Der Sinn dieser Regelung ist es, zu verhindern, dass Gläubiger der eG über deren finanzielle Grundlage getäuscht werden.8 Der zuletzt neu übernommene Geschäftsanteil ist derjenige, auf den sich die Beteiligungserklärung bezieht. Dies bedeutet, dass alle bereits vorhandenen freiwillig übernommenen Geschäftsanteile des Mitgliedes voll eingezahlt sein müssen. Übernimmt ein Mitglied gleichzeitig mehrere weitere Geschäftsanteile, müssen die bereits vorhandenen und die neu übernommenen Geschäftsanteile bis auf einen – nämlich den letzten der neuen – voll eingezahlt sein. Hat z. B. ein Mitglied 2 Geschäftsanteile erworben und übernimmt es nunmehr gleichzeitig 3 weitere Geschäftsanteile, müssen 4 Geschäftsanteile eingezahlt sein; der 5. Geschäftsanteil kann – im Rahmen der Satzung – z. B. in Raten eingezahlt werden.9 Ein Anwendungsfall des § 15b Abs. 2 ist nicht gegeben, wenn ein Mitglied mehrere Geschäftsanteile freiwillig übernommen hat und dann – durch entsprechende Satzungsänderung – der Geschäftsanteil erhöht wird, was zunächst einmal zu Folge hat, dass nunmehr alle übernommenen Geschäftsanteile nicht voll eingezahlt sind. Denn im Zeitpunkt der Erhöhung 5 6 7 8 9

Paulick S. 175; RGZ 97, 307; 137, 73; Müller GenG § 15a Rdn. 3 f., § 15 Rdn. 28. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 15b Rdn. 4; Paulick S. 187. A. A. Müller GenG § 7a Rdn. 9. Vgl. RGZ 115, 148; LG Aachen, Urt. v. 1.9.2020, Az. 10 O 172/20, BeckRS 2020, 39153. A. A. Müller GenG § 15b Rdn. 6.

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des Geschäftsanteils sind die weiteren Geschäftsanteile bereits übernommen, und § 15b Abs. 2 regelt nur den Fall, dass weitere Geschäftsanteile erst noch übernommen werden. Wird neben dem Geschäftsanteil zusätzlich die Pflichteinzahlung erhöht, so gilt dieses für alle übernommenen Geschäftsanteile. 11 Die Volleinzahlungspflicht für vorangehende Geschäftsanteile besteht nicht für Pflichtanteile. Diese kann aufgrund einer entsprechenden Satzungsregelung oder aufgrund einer Einzelvereinbarung bestehen. In diesem Fall ist die Gleichbehandlung zu beachten. Wenn eine Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen besteht und nunmehr ein weiterer Geschäftsanteil oder mehrere weitere Geschäftsanteile freiwillig übernommen werden, so ist die Volleinzahlung der vorhergehenden Pflichtanteile der ratio legis dieser Vorschrift entsprechend Voraussetzung für die Zulassung der weiteren freiwilligen Beteiligung. Sieht die Satzung einer eG eine Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen vor, so braucht die Zulassung mit weiteren Pflichtanteilen nicht davon abhängig gemacht zu werden, dass alle vorhergehenden Pflichtanteile voll eingezahlt sind. Es bleibt der Satzung der eG überlassen, die Modalitäten für die Einzahlungen auf diese Geschäftsanteile zu regeln. Es ist z. B. möglich, Ratenzahlung für alle Pflichtanteile vorzusehen. 12 Die weiteren Geschäftsanteile werden nach Maßgabe des § 30 in die Mitgliederliste eingetragen. Der erste Geschäftsanteil wird also nicht in die Mitgliederliste eingetragen. Mit der Zulassung wird die weitere Beteiligung wirksam. Dies gilt nach den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts auch dann, wenn die Vorschrift, dass alle Geschäftsanteile des Mitglieds, bis auf den zuletzt übernommenen, voll eingezahlt sein müssen (§ 15b Abs. 2), nicht erfüllt ist. Die nicht erbrachten Einzahlungen sind fällige, rückständige Pflichteinzahlungen. In der Insolvenz besteht gegen die säumigen Mitglieder ein Einzahlungsanspruch. Die Zulassung der weiteren Beteiligung darf nicht mehr erfolgen, wenn die eG aufgelöst ist.10 Erfolgt die Zulassung gleichwohl, so wird eine weitere Beteiligung nicht erworben.11 13 Trotz der Zulassung wird die weitere Beteiligung nicht wirksam, wenn die Beteiligungserklärung unwirksam ist. Die Beteiligungserklärung ist z. B. unwirksam, wenn sie von einem Geschäftsunfähigen oder von einem beschränkt Geschäftsfähigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abgegeben wurde, wenn sie den Vorschriften des § 15a nicht entspricht, wenn sie bedingt war oder vor der Zulassung wirksam angefochten wurde. Das Nichtwirksamwerden der weiteren Beteiligung trotz Zulassung muss beweisen, wer sich darauf beruft.

§ 16 Änderung der Satzung (1) Eine Änderung der Satzung oder die Fortsetzung einer auf bestimmte Zeit beschränkten Genossenschaft kann nur durch die Generalversammlung beschlossen werden. (2) 1Für folgende Änderungen der Satzung bedarf es einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst: 1. Änderung des Gegenstandes des Unternehmens, 2. Erhöhung des Geschäftsanteils, 3. Einführung oder Erweiterung einer Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen, 4. Einführung oder Erweiterung der Verpflichtung der Mitglieder zur Leistung von Nachschüssen, 5. Verlängerung der Kündigungsfrist auf eine längere Frist als zwei Jahre, 6. Einführung oder Erweiterung der Beteiligung ausscheidender Mitglieder an der Ergebnisrücklage nach § 73 Abs. 3, 10 Vgl. zum alten Recht, abgestellt auf die Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung RGZ 117, 118; BGH BB 1978, 1134 = DB 1978, 1777 = WM 1978, 1005 = ZfgG 1978, 442. 11 RGZ 117, 116. Holthaus/Lehnhoff

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Änderung der Satzung

7. 8. 9. 10.

(3)

(4)

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(5) (6)

Einführung oder Erweiterung von Mehrstimmrechten, Zerlegung von Geschäftsanteilen, Einführung oder Erhöhung eines Mindestkapitals, Einschränkung des Anspruchs des Mitglieds nach § 73 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, 11. Einführung der Möglichkeit nach § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2, investierende Mitglieder zuzulassen. 2 Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. 1 Zu einer Änderung der Satzung, durch die eine Verpflichtung der Mitglieder zur Inanspruchnahme von Einrichtungen oder anderen Leistungen der Genossenschaft oder zur Leistung von Sachen oder Diensten eingeführt oder erweitert wird, bedarf es einer Mehrheit, die mindestens neun Zehntel der abgegebenen Stimmen umfasst. 2 Zu einer Änderung der Satzung, durch die eine Verpflichtung der Mitglieder zur Zahlung laufender Beiträge für Leistungen, welche die Genossenschaft den Mitgliedern erbringt oder zur Verfügung stellt, eingeführt oder erweitert wird, bedarf es einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. 3Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Zu sonstigen Änderungen der Satzung bedarf es einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst, sofern nicht die Satzung andere Erfordernisse aufstellt. 1 Auf die Anmeldung und Eintragung des Beschlusses finden die Vorschriften des § 11 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass der Anmeldung der Beschluss nur in Abschrift beizufügen ist. 2Der Anmeldung ist der vollständige Wortlaut der Satzung beizufügen; er muss mit der Erklärung des Vorstands versehen sein, dass die geänderten Bestimmungen der Satzung mit dem Beschluss über die Satzungsänderung und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Register eingereichten vollständigen Wortlaut der Satzung übereinstimmen. 3Ist bei Satzungsänderungen der vollständige Wortlaut der Satzung bisher nicht eingereicht worden, so hat der Vorstand zu erklären, dass der eingereichte Wortlaut der Satzung mit dem zuletzt zum Register eingereichten vollständigen Wortlaut der Satzung und allen seither beschlossenen Änderungen übereinstimmt. 4Die Veröffentlichung des Beschlusses findet nur insoweit statt, als derselbe eine der in § 12 Abs. 2 bezeichneten Bestimmung zum Gegenstand hat. In der Fassung des DiRUG1 ab 1.8.2022 (…). Die Veröffentlichung des Beschlusses findet nur insoweit statt, als derselbe eine der in § 12 Abs. 2 bezeichneten Bestimmung zum Gegenstand hat. Der Beschluss hat keine rechtliche Wirkung, bevor er in das Genossenschaftsregister des Sitzes der Genossenschaft eingetragen ist.

Übersicht I. 1. 2. 3.

II.

Bedeutung der Vorschrift 1 1 Zuständigkeit der Generalversammlung Satzungsänderungen, Inhalt und Gren2 zen Fortsetzung einer auf bestimmte Zeit beschränk7 ten Genossenschaft

1. 2. 3.

Mehrheitsverhältnisse 8 Die einzelnen Fälle von § 16 Abs. 2 24 Weitere Erfordernisse

III.

⁹⁄₁₀-Mehrheit in besonderen Fällen (§ 16 25 Abs. 3)

12

Für Satzungsänderungen erforderliche Mehrhei8 ten

1 Art. 22 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I, S. 3338. 181

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§ 16

Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

IV.

Sonstige Satzungsänderungen, einfache sat28 zungsändernde Mehrheit (§ 16 Abs. 4)

V. 1.

Eintragung ins Genossenschaftsregister 31 Das Verfahren (§ 16 Abs. 5)

31

2. 3.

Wirkung der Eintragung (§ 16 Abs. 6) 43 Kosten

VI.

Fehlerhafte Satzungsänderungen

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

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44 47

I. Bedeutung der Vorschrift 1. Zuständigkeit der Generalversammlung 1 Die Satzung ist die „Verfassung“ der eG. Sie ist – neben dem GenG – die wichtigste Rechtsgrundlage (§ 18). Der Vorstand kann die eG nicht rechtswirksam verpflichten in Bereichen, die der Entscheidung der GV/VV vorbehalten sind. Dies gilt z. B. für Zusagen, die Satzung werde in bestimmter Weise geändert (§ 16 Abs. 1), bestimmte Personen würden in den Aufsichtsrat gewählt (§ 36 Abs. 1) oder für einen Verzicht auf Regressansprüche gegen Organmitglieder (§ 39 Abs. 1). Die Beschlussfassung über die Satzung ist daher der GV/VV als dem „Parlament der eG“ vorbehalten. Dies ist zwingendes Recht und kann weder durch die Satzung selbst noch dadurch geändert werden, dass die GV/VV z. B. ihre Zuständigkeit delegiert.2 Beschlüsse über den Satzungsinhalt können auch nicht von der Zustimmung z. B. des Vorstands oder Aufsichtsrats oder des Prüfungsverbands abhängig gemacht werden.3 Als Grundlage der körperschaftlichen Verfassung ist die Satzung nach objektiven Gesichtspunkten des Wortlauts auszulegen; Umstände außerhalb des Textes wie Entstehungsgeschichte usw. scheiden grundsätzlich aus.4 Dies kann aber nicht bedeuten, dass bei objektiver Unklarheit nicht auch sonstige Umstände der Interpretation dienen können; es müssen vielmehr die Grundsätze gelten, wie sie für die Nutzung von Gesetzesmaterialien anerkannt sind.

2. Satzungsänderungen, Inhalt und Grenzen 2 § 16 meint alle Fälle der Satzungsänderung im weiteren Sinne, also auch die Ergänzung oder Aufhebung der bisherigen Satzungsbestimmungen. Auch rein sprachliche Änderungen sind Satzungsänderungen, sofern es sich nicht lediglich z. B. um Korrekturen von offensichtlichen Schreibfehlern handelt, die für den Satzungsinhalt keine Bedeutung haben.5 Gleiches gilt für die Berichtigung grammatikalischer Fehler und Fehlern der Zeichensetzung, diese kann der Vorstand korrigieren.6 Der Vorstand ist hingegen nicht berechtigt, Unklarheiten durch eine bessere Fassung zu korrigieren.7 Der Satzungstext muss klar und verständlich formuliert sein, sonst kann die Eintragung abgelehnt werden. Auch für die Einführung einer insgesamt neuen Satzung gilt § 16. Solche Änderungen werden in der Praxis oft im Zusammenhang mit der Neufassung von Mustersatzungen durchgeführt. 3 Regelungen der Satzung dürfen nicht willkürlich sein und nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen. Dies gilt vor allem dann, wenn Mitgliederrechte, z. B. Einsichtsrechte, einge-

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KGJ 15, 19; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 1; Beuthien GenG § 16 Rdn. 6. KG OLG Rspr. 44, 237. BGH WM 1983, 334; OLG Düsseldorf Urt. v. 21.6.1991, Az. 17 U 38/91. BayObLG Urt. v. 5.10.1978, Az. 1 Z 104/78. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 4. OLG Stuttgart DB 1977, 1938.

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Änderung der Satzung

§ 16

schränkt werden sollen.8 Ein Verstoß hiergegen macht den Beschluss in der Regel nur anfechtbar.9 Eine Satzungsänderung findet ihre Grenze stets in zwingenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere im Förderzweck des § 1. Insoweit ist eine Änderung des Förderzwecks der eG durch die Satzung nicht möglich, denn dieser ist nach § 1 zwingend durch das Gesetz vorgegeben.10 Möglich ist aber eine Änderung z. B. des gesamten Unternehmensgegenstands, nämlich der unternehmerischen und betrieblichen Mittel zur Erreichung des Förderzwecks. Durch Satzungsänderung kann beispielsweise festgelegt werden, dass eine bisherige gemischtwirtschaftliche eG das Warengeschäft aufgibt.11 Die Zustimmung aller Mitglieder zur Änderung des Gegenstands in Anwendung von § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB ist auch bei weitestgehender Änderung nicht erforderlich. Zweckänderung eines eV ist die Änderung der Leitidee.12 Leitidee der eG ist der in § 1 festgelegte Förderzweck, der durch die Satzung nicht verändert werden kann. Im Übrigen verbieten die Regelungen des § 16 einen Rückgriff auf § 33 BGB. Das Schutzinteresse der Mitglieder wird durch das außerordentliche Kündigungsrecht, § 67a Abs. 1, gewahrt. Die Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile (genossenschaftlicher Kernbereich) bedarf – auch ohne Satzungsänderung – der Zustimmung der GV/VV (§ 1 Rdn. 97, § 43 Rdn. 10).13 Dies gilt für alle grundlegenden Entscheidungen, die durch die Außenvertretungsmacht des Vorstands so tief in die Mitgliederrechte eingreifen, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen (§ 1 Rdn. 31, 97; § 16 Rdn. 3; § 27 Rdn. 19, 20; § 43 Rdn. 10).14 Wird z. B. das Warengeschäft aufgegeben, so muss die Satzung entsprechend geändert werden; andernfalls bliebe der Förderanspruch aus Warenlieferungen der Mitglieder dem Grund nach bestehen. Wird das Warengeschäft neu aufgenommen, bedarf dies ebenfalls einer Grundlage in der Satzung. Nach Auflösung der eG ist eine Satzungsänderung noch möglich, sofern diese nicht dem 4 Zweck der Liquidation widerspricht15 (vgl. § 87a wegen zusätzlicher Zahlungspflichten nach Auflösung und § 87b, wonach Geschäftsanteile und Haftsumme nicht mehr erhöht werden können). Ob nach Auflösung noch der Sitz verlegt werden kann, hängt davon ab, ob dies der Liquidation dient.16 Bei der Vorgenossenschaft (Erl. zu § 13) gilt § 16 nicht, eine Satzungsänderung bedarf der Zustimmung aller Gründungsmitglieder, die auch von allen unterzeichnet werden muss.17 Bei jeder Satzungsänderung ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Mitglieder zu 5 beachten18 (zum Gleichbehandlungsgrundsatz Erl. zu § 18 Rdn. 16 ff.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz hat zum Inhalt, dass jedes Mitglied bei gleichen Voraussetzungen die gleichen Rechte und Pflichten haben muss.19 Es ist zu unterscheiden zwischen Fällen, in denen die Mitglieder absolut gleich zu behandeln sind, wie z. B. Höhe des Geschäftsanteils, der Haftsumme, der grundsätzlichen Einzahlungspflichten – soweit nicht im Rahmen der Satzung Ratenzahlung gewährt wird – bei der Kündigung usw., und Sachverhalten, bei denen die Gleichbehandlung nur relativ sein kann. Hier müssen unterschiedliche Voraussetzungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Zu denken wäre z. B. an die Einführung einer gestaffelten Pflichtbeteiligung (§ 7a Abs. 2); nicht aber eine Staffelung, die die Höhe der Pflichtbeteiligung für bestimmte Gruppen 8 BGHZ 65, 15, 18. 9 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 13. 10 Missverständlich Müller GenG § 16 Rdn. 1 meint eher den Unternehmensgegenstand. 11 Vgl. KGJ 44, 347. 12 Grüneberg/Ellenberger § 33 Rdn. 3. 13 Vgl. für AG: BGH DB 1982, 795. 14 BGH DB 1982, 796. 15 RGZ 121, 253. 16 BlfG 1934, 712; a. A. KGJ 15, 35. 17 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 6. 18 LG Stuttgart ZfgG 1964, 501 mit Anm. Schnorr von Carolsfeld; Müller GenG § 16 Rdn. 32. 19 RGZ 135, 58. 183

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von Mitgliedern nicht nach dem Umfang der in Anspruch genommenen Leistungen (§ 7a Abs. 2) bestimmt. Erhöhung des Geschäftsanteils mit gleichzeitiger Zusammenlegung von 2 Geschäftsanteilen verstößt nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, auch wenn die Auswirkungen für diejenigen Mitglieder unterschiedlich sind, die nur einen Geschäftsanteil haben.20 Satzungsbestimmungen über unterschiedliche Aufnahmebedingungen sind zulässig, der Gleichbehandlungsgrundsatz hat nur für Mitglieder, nicht aber gegenüber Bewerbern Gültigkeit, zumal grundsätzlich kein Anspruch auf Aufnahme in die eG besteht. Eine unterschiedliche Regelung der Gewinnbeteiligung ist, soweit sachlich begründet, zulässig, z. B. Beschränkung der Dividende auf den ersten Geschäftsanteil oder freiwillig übernommene weitere Geschäftsanteile.21 Eine ungleiche Behandlung der Mitglieder ist durch Regelungen in der Gründungssatzung zulässig; sie bindet Mitglieder, die einer eG beitreten, deren Satzung eine Ungleichbehandlung rechtswirksam vorsieht. Im Übrigen ist sie wirksam, wenn alle betroffenen Mitglieder zustimmen. In diesem Fall wird eine Individualvereinbarung zum bindenden Inhalt der Satzung. 6 Satzungsänderungen haben die Grenzen der genossenschaftlichen Duldungspflicht zu beachten. Im Rahmen dieser Grenzen können zusätzliche Pflichten für die Mitglieder begründet und vorhandene Rechte beschränkt werden. Das Mitglied hat solche Belastungen nur dann zu dulden, wenn es bei seinem Eintritt in die eG damit rechnen musste und die Verpflichtung zu keiner unzumutbaren Belastung führt.22 Für Änderungen über die Duldungspflicht hinaus bedarf dies der Zustimmung aller betroffenen Mitglieder.23 Sonderfälle als Beispiele: Wird durch Satzungsänderung die Höchstzahl für die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen herabgesetzt, bleiben zu viel übernommene Geschäftsanteile bestehen, die entsprechenden Geschäftsguthaben bleiben Eigenkapital; es besteht aber eine Verpflichtung zur Verminderung der Zahl durch Kündigung (vgl. § 7a Rdn. 5). Wird durch Satzungsänderung die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder herabgesetzt, bleiben wirksam bestellte Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich im Amt bis zum Ablauf ihrer Wahlperiode, es sei denn, dass die Satzungsänderung gleichzeitig den Willen der GV/VV erkennen lässt, bestimmte Aufsichtsratsmitglieder abzuberufen (vgl. § 36 Rdn. 46). Im Übrigen gilt die Satzungsänderung nur für die Neubestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Ist im Dienstvertrag mit einem hauptamtlichen Vorstandsmitglied vorgesehen, dass nach Ablauf der hauptamtlichen Tätigkeit eine Bestellung zum ehrenamtlichen Vorstandsmitglied erfolgen soll, lässt die Satzung aber ehrenamtliche Vorstandsmitglieder nicht zu, wird eine Bestellung unwirksam. Ansprüche aus dem Dienstvertrag reduzieren sich auf Schadensersatzgesichtspunkte.

3. Fortsetzung einer auf bestimmte Zeit beschränkten Genossenschaft 7 Durch Satzung kann festgelegt sein, dass die eG nur für eine bestimmte Zeit bestehen soll (§ 8 Abs. 1 Nr. 1). Der Ablauf dieser bestimmten Zeit hat automatisch die Auflösung der eG zur Folge ohne Beschlussfassung durch die GV/VV (§ 79). Die Fortsetzung einer solchen eG bedarf dagegen stets eines Beschlusses der GV/VV. Sie ist denkbar durch satzungsändernden Beschluss vor Ablauf der Zeit, also vor Auflösung der eG und auch nach Eintritt des Zeitablaufs, also im Stadium der Liquidation (§ 79a). Auch in diesem Fall wird es erforderlich sein, die zeitliche Begrenzung in der Satzung anzupassen oder darauf zu verzichten. Die Beschlussfassung über die Fortsetzung einer auf bestimmte Zeit bestehenden eG bedarf zwingend der Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen (§ 79a Abs. 1). 20 21 22 23

LG Stuttgart ZfgG 1964, 501 m. Anm. Schnorr von Carolsfeld. A. A. Paulick S. 153; Müller GenG § 16 Rdn. 32. RGZ 119, 339. RGZ 124; 188; 140, 247.

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II. Für Satzungsänderungen erforderliche Mehrheiten 1. Mehrheitsverhältnisse Im Vereins- und Gesellschaftsrecht ist eine möglichst übereinstimmende Willensbildung erforderlich. Andererseits können wichtige Entscheidungen nicht immer davon abhängig gemacht werden, dass alle Mitglieder zustimmen. Die genossenschaftliche Duldungspflicht unterwirft daher grundsätzlich auch die bei der Abstimmung unterlegene Minderheit den rechtswirksam gefassten Beschlüssen. Im Normalfall genügt zur Meinungsbildung in der GV/VV die einfache Mehrheit (§ 43 Abs. 2). Bei Beschlüssen, die sich für Mitglieder besonders belastend auswirken können oder für die eG von besonderer Tragweite sind, schreibt das Gesetz qualifizierte Mehrheiten vor. Maßgeblich für die Berechnung ist die Zahl der abgegebenen Stimmen. Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen werden nicht berücksichtigt. Diese Auslegung wird allein dem Zweck der gesetzlichen Regelung, wonach die Entscheidungen von bestimmten Mehrheiten der Mitglieder getragen sein sollen und dieser Wille erkennbar festgestellt werden muss, gerecht. Wer sich der Stimme enthält, will weder mit Ja und ebenso wenig mit Nein stimmen. Diese Berechnung dient deshalb auch der Sicherheit bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses; es sollte vor jedem einzelnen Abstimmungsvorgang die Anzahl der anwesenden, stimmberechtigten Mitglieder festgestellt werden. Die Frage der Beschlussfähigkeit ist im Gesetz nicht geregelt. Nach allgemeinen Grundsätzen müssen jedoch in der GV/VV mindestens 3 Mitglieder zur Beschlussfassung körperlich (nicht vertreten) anwesend sein.24 Diese Mitglieder können auch dem Vorstand oder Aufsichtsrat angehören.25 Die Satzung kann jedoch die Beschlussfähigkeit von weiteren Voraussetzungen abhängig machen (z. B. für den Fall der Umwandlung oder Auflösung der eG). Über das Verfahren bei der Beschlussfassung in der GV/VV enthält das Gesetz keine Bestimmungen; es bleibt somit weitgehend der Satzung überlassen, vorzusehen, inwieweit Abstimmungen und Wahlen geheim oder offen durchgeführt werden.26 Die Satzung kann z. B. regeln, dass Vorstand, Aufsichtsrat oder eine Minderheit von 10 % der Stimmen verlangen können, dass Abstimmungen oder Wahlen geheim durchgeführt werden. Im Übrigen hat der Versammlungsleiter ausreichende Befugnisse, um die Abstimmung ordnungsgemäß durchzuführen und zu klaren Ergebnissen zu gelangen (Näheres Erl. zu § 43 Rdn. 87 ff.). Grundsätzlich kann über den gesamten Satzungsentwurf einheitlich Beschluss gefasst werden; auf Antrag auch einzelner Mitglieder muss über einzelne Vorschläge jedoch gesondert beraten und Beschluss gefasst werden.

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2. Die einzelnen Fälle von § 16 Abs. 2 Die Aufzählung in Abs. 2 ist nicht abschließend. Auch in den Fällen der §§ 36 Abs. 3, 78 Abs. 1 12 und 79a Abs. 1, bedürfen die Beschlüsse einer Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen; zusätzlich auch die Beschlüsse nach dem Umwandlungsgesetz für Verschmelzung (§ 84 UmwG), Spaltung (§ 147 i. V. m. § 125, 84) und Formwechsel (§ 262 UmwG). Der Katalog von Satzungsänderungen, die nach Absatz 2 Satz 1 einer qualifizierten Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen bedürfen, wird in den Nummern 9 bis 11 um die Beschlüsse nach § 8a zur Einführung eines Mindestkapitals oder dessen Erhöhung, die Einschränkung des Rückzahlungsanspruchs, der dem Mitglied nach seinem Ausscheiden oder nach Kündigung einzelner Geschäftsanteile (§ 67b) nach § 73 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 zusteht, sowie die Einführung der Mög24 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 14. 25 Gräser GV/VV S. 52. 26 Näheres Gräser GV/VV S. 66. 185

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lichkeit nach § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2, investierende Mitglieder zuzulassen, erweitert. Wegen der erheblichen Bedeutung dieser Beschlüsse für die Mitglieder wird auch insoweit eine qualifizierte Mehrheit gesetzlich vorgeschrieben; weitere Erfordernisse kann die Satzung aufstellen (Satz 2). Die übrigen Änderungen des Absatzes 2 betreffen sprachliche Anpassungen. Mit der Neufassung des Satzes 2 wird klargestellt, dass die Satzung auch größere Mehrheitserfordernisse bestimmen kann. Die folgenden in Abs. 2 genannten satzungsändernden Beschlüsse bedürfen zur Wirksamkeit einer Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen, soweit die Satzung nicht noch strengere Voraussetzungen vorsieht: 13 Nr. 1. Änderung des Gegenstands des Unternehmens. Der „Gegenstand des Unternehmens“ umschreibt in der Satzung die Mittel, mit denen der Förderzweck erfüllt werden soll. Durch Satzungsänderung kann jeder beliebige Unternehmensgegenstand neu eingeführt oder der bisherige abgeändert werden. Dadurch kann in zulässigem Rahmen auch der Charakter der eG völlig verändert werden. Die Grenze ist der gesetzlich gegebene Förderzweck.27 § 33 Abs. 1 S. 2 BGB – Zweckänderung – findet keine Anwendung. Durch Satzungsänderung kann der Unternehmensgegenstand neu formuliert werden, ohne dass damit notwendigerweise eine Änderung des tatsächlichen Geschäftsbetriebs verbunden ist. Grundsätzlich können die Mitglieder von der eG aber erwarten, dass die in der Satzung festgelegten Leistungen auch tatsächlich erbracht werden. Neubezeichnung des Unternehmensgegenstands ohne Änderung des materiellen Inhalts bedarf nur der Mehrheit gemäß Abs. 4, d. h., die Satzung kann für solche Änderungen geringere Mehrheiten als ¾ der abgegebenen Stimmen vorsehen.28 Änderung der Firma ist nicht Änderung des Unternehmensgegenstands; auch hier genügt satzungsändernde Mehrheit gemäß Abs. 4. 14 Nr. 2. Die Erhöhung des Geschäftsanteils bedarf ebenfalls mindestens der ¾-Mehrheit, nicht aber die Erhöhung der Einzahlungspflichten auf den Geschäftsanteil oder die Verkürzung von Einzahlungsfristen; hier genügt die Mehrheit nach Abs. 4. Auch für den erhöhten Geschäftsanteil muss ein bestimmter Betrag festgesetzt werden; er muss für alle Mitglieder gleich sein. Der Beschluss kann den Zeitpunkt beliebig festsetzen, in dem die Erhöhung eintreten soll; es kann auch eine zeitliche Staffelung in der Weise vorgenommen werden, dass z. B. mit Beginn eines jeden Geschäftsjahres sich der Geschäftsanteil um einen bestimmten Betrag erhöht. Wegen des außerordentlichen Kündigungsrechts vgl. § 67a. 15 Nr. 3. Die Einführung oder Erweiterung einer Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen kann seit der GenG-Novelle 1973 mit satzungsänderndem Beschluss und ¾Mehrheit durchgeführt werden. Dies gilt sowohl für die gleichmäßige wie auch für die gestaffelte Pflichtbeteiligung. Das Gesetz gibt insoweit einen Rahmen für die genossenschaftliche Duldungspflicht; als Korrektiv ist ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 67a vorgesehen. Zusätzlich findet die Pflichtbeteiligung ihre Grenze dort, wo die Größenordnung schlechthin wirtschaftlich nicht vertretbar und für die Mitglieder unzumutbar wäre.29 Trifft das nicht zu, ist der Beschluss auch nicht treuwidrig, zumal wenn er den ausdrücklichen Hinweis enthält, dass in wirtschaftlichen Härtefällen den Mitgliedern Ratenzahlung gewährt wird. Die eG ist verpflichtet, für eine ausreichende Ausstattung mit Eigenkapital zu sorgen.30 Nach Auflösung der eG entfällt die Verpflichtung zur Übernahme von Geschäftsanteilen, auch wenn die Satzung dies vorsieht.31 Eine bisherige „Sollbestimmung“ für die Übernahme weiterer Geschäftsanteile bedeutet grundsätzlich eine Rechtspflicht; eine Neufassung als „Mussvorschrift“ bedeutet daher 27 KGJ 44, 347. 28 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 19; Beuthien GenG § 16 Rdn. 8; Müller GenG § 16 Rdn. 18; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 16 Rdn. 9. 29 BGH BB 1978, 1134 = ZfgG 1978, 442 m. Anm. Hadding; auch Müller GenG § 16 Rdn. 20; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 31; Beuthien GenG § 16 Rdn. 13; vgl. auch BGHZ 56, 106. 30 AG Mannheim Urt. v. 11.4.1995, Az. 6 C 348/95. 31 BGH ZfgG 1978, 442. Holthaus/Lehnhoff

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keine Einführung oder Erweiterung der Pflichtbeteiligung.32 Entsprechendes gilt bei einer Änderung der Bezugsgröße, ohne dass dadurch die Beteiligungspflichten tatsächlich geändert werden. Für eine Änderung der Pflichtbeteiligung, die zu geringeren Beteiligungspflichten führt, wie auch für die Aufhebung genügt die satzungsändernde Mehrheit von § 16 Abs. 4. Dies ist keine Verminderung des Eigenkapitals; ein besonderer Gläubigerschutz ist nicht erforderlich. Nr. 4. Einführung oder Erweiterung der Verpflichtung zur Leistung von Nachschüs- 16 sen. Abs. 2 Nr. 4 fasst die vor der GenG-Novelle 1973 bestehende Regelung zusammen und ergänzt sie, so dass die Einführung einer Nachschusspflicht, die Erhöhung der Haftsumme und die Umwandlung in eine strengere Haftnorm mindestens der ¾-Mehrheit bedürfen. Auch hier wird den überstimmten Mitgliedern ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 67a eingeräumt. Jede dieser Arten der Erweiterung der Nachschusspflicht kann nur bis zum Zeitpunkt der Auflösung der eG beschlossen werden (vgl. dazu Sonderregelung in § 87a zur Abwendung der Insolvenz im Liquidationsstadium). Auch die Erweiterung der Nachschusspflicht findet ihre Grenze an vertretbaren wirtschaftlichen Erwägungen und der Zumutbarkeit.33 Wird der Geschäftsanteil über den in der Satzung festgelegten Betrag der Haftsumme erhöht, erhöht sich damit gemäß § 119 auch die Haftsumme entsprechend. Der Beschluss muss dahin interpretiert werden, dass diese mit der Erhöhung notwendig verbundenen Änderungen gewollt sind. Die erforderliche ¾-Mehrheit folgt aus Abs. 2 Nr. 2. Die Herabsetzung der Nachschusspflicht muss die Grenze von § 119 berücksichtigen; die Herabsetzung sowie der Verzicht auf jede Nachschusspflicht sind mit satzungsändernder Mehrheit (Abs. 4) unter Beachtung von § 22 Abs. 1 bis 3 möglich. Nr. 5. Verlängerung der Kündigungsfrist über 2 Jahre. Die Kündigungsfrist für die Mit- 17 gliedschaft beträgt gemäß § 65 Abs. 2 mindestens 3 Monate, höchstens 10 Jahre. Wird die Frist durch Satzungsänderung auf über 2 Jahre verlängert, bedarf dies der ¾-Mehrheit. Nach dem Sinn der Schutzvorschrift muss dies auch dann gelten, wenn die Frist bereits länger als 2 Jahre betragen hat, durch satzungsändernden Beschluss aber weiter verlängert wird.34 Bei längerer als zweijähriger Kündigungsfrist haben die Mitglieder außerdem stets die Möglichkeit eines vorzeitigen Ausscheidens (§ 65 Abs. 2); anlässlich der Satzungsänderung gewährt § 67a ein außerordentliches Kündigungsrecht. Die in § 65 Abs. 2 Satz 3 aufgenommene Möglichkeit, durch Satzungsänderung eine Kündigungsfrist von mehr als fünf Jahren bis zu einer Höchstfrist von zehn Jahren zu bestimmen, braucht in dem Katalog des Absatzes 2 nicht zusätzlich berücksichtigt zu werden, da dieser Fall bereits von Nummer 5 des Katalogs erfasst wird. Diese Vorschrift kommt immer dann zur Anwendung, wenn die Satzungsänderung eine Verlängerung der Kündigungsfrist beinhaltet, und die nach der Änderung maßgebliche Kündigungsfrist mehr als zwei Jahre beträgt. Es ist ohne Bedeutung, ob bereits vor der Satzungsänderung die Kündigungsfrist den Zeitraum von zwei Jahren überstieg. Nr. 6. Einführung oder Erweiterung eines Beteiligungsfonds. Die Möglichkeit der Betei- 18 ligung ausscheidender Mitglieder an den Rücklagen der eG wurde mit GenG-Novelle 1973 im Rahmen des § 73 Abs. 3 eingeführt. Eine solche Beteiligung ist nach dem klaren Wortlaut von § 73 Abs. 3 nur möglich, „an einer zu diesem Zweck aus dem Jahresüberschuss zu bildenden Ergebnisrücklage“; eine Beteiligung an gesetzlichen oder anderen freiwilligen Rücklagen der eG ist ausgeschlossen, sie kann auch nicht durch die Satzung eingeräumt werden. Durch Bilanzrichtlinie-Gesetz wurden in § 73 Abs. 3 die Worte „an einem zu diesem Zweck zu bildenden anderen Reservefonds“ ersetzt durch „an einer zu diesem Zweck aus dem Jahresüberschuss zu bildenden anderen Ergebnisrücklage“. Damit ist auch klargestellt, dass der Beteiligungsfonds nur aus dem Jahresergebnis, nicht aber aus dem Vermögen der eG gebildet werden kann. Auch ehemals gemeinnützige WohnGen können die Beteiligung ausscheidender Mitglieder gem. § 73 Abs. 3 vorsehen. Das dürfte jedoch nicht gelten für eine eG, die in ihrer Firma die Bezeichnung 32 LG Göttingen ZfgG 1971, 396 m. Anm. Nitschke/Ebenroth. 33 RG JW 1910, 40; Müller GenG § 16 Rdn. 21. 34 Müller GenG § 16 Rdn. 22. 187

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als „gemeinnützig“ fortführt. ¾-Mehrheit ist auch erforderlich, wenn bei einem bereits eingeführten Beteiligungsfonds die Beteiligung „erweitert“ werden soll. Dies kann z. B. durch höhere Zuweisungen durch Satzungsänderung zum Fonds und damit erhöhten Ansprüchen ausscheidender Mitglieder erfolgen. Für die Herabsetzung der Beteiligung oder für einen Verzicht genügt dagegen die satzungsändernde Mehrheit nach Abs. 4. Die Zustimmung aller Mitglieder, denen Beteiligungsansprüche eingeräumt waren, ist nicht erforderlich. Sobald Ansprüche durch Ausscheiden fällig geworden sind, können sie allerdings nicht mehr durch Mehrheitsbeschluss entzogen werden, sondern nur durch Zustimmung der Betroffenen. 19 Nr. 7. Einführung oder Erweiterung von Mehrstimmrechten. Als Ausnahme vom genossenschaftlichen Grundsatz „eine Person, eine Stimme“ kann die Satzung im Rahmen von § 43 Abs. 3 Mehrstimmrechte gewähren (s. Erl. zu § 43). Wie durch GenG-Novelle 1973 eingeführt können einem Mitglied bis zu drei Stimmen eingeräumt werden; seit der GenG-Novelle 2006 können eG, deren Mitglieder zu mehr als ¾ Unternehmer im Sinne des § 14 BGB sind, unbegrenzt Mehrstimmrechte einräumen. Die Mehrstimmrechte können jedoch vom einzelnen Mitglied nur bis zu einem Zehntel der anwesenden Stimmen ausgeübt werden. Die Einzelheiten, wie Staffelung der Mehrstimmen und Stimmausübung regelt die Satzung. Jede Einführung oder Erweiterung dieser Mehrstimmrechte bedarf der ¾-Mehrheit; für die Einschränkung oder die Abschaffung von Mehrstimmrechten ist eine Satzungsänderung mit den Mehrheiten von Abs. 4 ausreichend. § 43 Abs. 3 letzter Satz stellt klar, dass bei einer solchen Entziehung bestehender Mehrstimmrechte die Zustimmung der betroffenen Mitglieder nicht erforderlich ist. 20 Nr. 8. Zerlegung der Geschäftsanteile. Die GenG-Novelle 1973 hat ein vereinfachtes Verfahren für die Zerlegung der Geschäftsanteile eingeführt (wegen des Begriffs der Zerlegung vgl. Erl. zu § 22b); nach früherem Recht war u. a. ein Gutachten des Prüfungsverbands erforderlich. Nunmehr genügt für die Satzungsänderung ¾-Mehrheit. Es können nur alle Geschäftsanteile zerlegt werden. Mit der Zerlegung der Geschäftsanteile muss nicht ein satzungsändernder Beschluss über die Zerlegung der Haftsumme verbunden sein. Bestimmt die Satzung z. B., dass mit jedem Geschäftsanteil eine bestimmte Haftsumme verbunden war, so würde nunmehr für jeden einzelnen zerlegten und verminderten Geschäftsanteil die bisherige Haftsumme weiter bestehen bleiben. Es kann auch beschlossen werden, dass die gesamte Haftsumme dem ersten Geschäftsanteil gemäß § 121 zugeordnet wird. Für die Verteilung des Geschäftsguthabens bei Zerlegung enthält das Gesetz ebenfalls keine Regelung. Es dürfte daher im Rahmen der Satzungsfreiheit (§ 18) zulässig sein, wenn die Satzung die Verteilung des Guthabens regelt.35 Fehlt diese Regelung, ist das Geschäftsguthaben in der Reihenfolge auf die ersten Geschäftsanteile voll anzurechnen; nur so kann dem Gedanken von § 15b Abs. 2 entsprochen werden (Näheres § 22 Rdn. 13).36 Falls eine in der Satzung vorgesehene Höchstzahl von Geschäftsanteilen (§ 7a Abs. 1) nach der Zerlegung nicht ausreicht, ist die Satzung gleichzeitig entsprechend anzupassen. Geschieht dies nicht, sind die Geschäftsanteile dennoch wirksam übernommen. Dies erscheint aus Gründen des Gläubigerschutzes geboten. Soweit mehrere Geschäftsanteile nach der Zerlegung nicht voll eingezahlt sind, ist dies unschädlich. Es gelten die satzungsmäßigen Einzahlungsverpflichtungen. Eine Versicherung des Vorstands über die Einzahlung gemäß § 15b Abs. 3 ist nicht Voraussetzung für die Eintragung der Zerlegung (§ 22b Abs. 2). 21 Nr. 9. Einführung und Veränderung des Mindestkapitals. Der durch GenG-Novelle 2006 eingeführte § 8a ermöglicht die Festlegung eines Mindestkapitals, um dadurch auch nach IAS bzw. IFRS bilanzierenden eG die Möglichkeit das Geschäftsguthaben oder wesentliche Teile davon als Eigenkapital zu bilanzieren. Das Mindestkapital kann in einer bestimmten Summe oder als Prozentsatz des Geschäftsguthabens festgelegt werden. Letzteres ermöglicht ein der Mitgliederentwicklung flexibel sich anpassendes Mindestkapital, ohne dass es einer öfteren ggf. sogar jährlichen Anpassung durch erneute Satzungsänderung bedarf (vgl. Erläuterung zu § 8a).

35 So auch Müller GenG § 16 Rdn. 25. 36 A. A. Müller GenG § 16 Rdn. 25, der in diesem Fall nur gleichmäßige Verteilung zulassen will; Paulick S. 178. Holthaus/Lehnhoff

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Nr. 10. Einschränkung des Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsgut- 22 habens. Wird ein Mindestkapital eingeführt, ist die Auszahlung des Auseinandersetzungsanspruchs zwingend so lange ausgeschlossen, wie hierdurch das Mindestkapital unterschritten würde, § 8a; die Satzung kann hierzu jedoch die Modalitäten regeln. Denkbar sind Anknüpfung der Auszahlung an die Reihenfolge der Kündigungen oder eine prozentuale Auszahlung, soweit möglich zur Befriedigung der Ansprüche eines Jahres, d. h. eines Fälligkeitstermins. Daneben eröffnet § 73 Abs. 2 Satz 2 auch ohne Einführung eines Mindestkapitals, Modalitäten zur Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens zu treffen. Bereits hierdurch kann sowohl die Kreditfähigkeit der eG gesteigert oder den Bilanzierungsanforderungen nach IFRS (IAS 32) Rechnung getragen werden.37 Im Liquidationsstadium kann diese Änderung nicht mehr beschlossen werden. Nr. 11. Zulassung investierender Mitglieder. Durch die GenG-Novelle 2006 wurde die Mög- 23 lichkeit geschaffen, investierende Mitglieder aufzunehmen (vgl. § 8 Abs. 2). Dies erfolgte in Anlehnung an die SCE, Art. 14 Abs. 1 SCE-VO, § 4 SCEAG (vgl. § 8 Rdn. 13–17). Diese Option muss durch entsprechende Satzungsregelung umgesetzt werden. Hierbei können weitere Anforderungen an investierende Mitglieder festgelegt werden. Denkbar ist auch, die Anzahl der investierenden Mitglieder oder das von ihnen gehaltene Kapital zu beschränken, um bereits auf diese Weise den Einfluss dieser Mitgliedergruppe einzugrenzen. Zu denken ist auch an andere Kündigungsfristen und Dividendenregelungen für diese Mitgliedergruppe. In jedem Fall ist durch entsprechende Satzungsregelungen das Stimmrecht der investierenden Mitglieder so zu regeln, dass die Entscheidungen der förderfähigen Mitglieder nicht dominiert werden, vgl. § 8 Abs. 2.

3. Weitere Erfordernisse Mit dem Wort „weitere“ wird in § 16 Abs. 2 letzter Satz klargestellt, dass die für die besonderen 24 Fälle dieses Absatzes vorgesehene ¾-Mehrheit durch die Satzung noch verschärft werden kann. So kann die Satzung auch für diese Fälle z. B. ⁹⁄₁₀-Mehrheit vorsehen oder wiederholte Beschlussfassung in verschiedenen GV oder festlegen, dass eine bestimmte Mitgliederzahl oder Bruchteile der Zahl der Gesamtmitglieder bei der Abstimmung anwesend sein muss. Falls Einstimmigkeit vorgesehen ist, sollte klargestellt werden, ob sich diese auf die abgegebenen Stimmen, die anwesenden Mitglieder oder auf alle Mitglieder bezieht. Für die Einführung besonderer Qualifikationen (Mehrheitsverhältnisse) für Satzungsänderungen genügt satzungsändernde Mehrheit. Die Klausel, dass bestimmte Regelungen der Satzung überhaupt nicht geändert werden können, bedarf der Zustimmung aller Mitglieder; neu beitretende Mitglieder sind dieser Klausel unterworfen.38 Für die Aufhebung einer zusätzlichen Qualifikation genügt auch grundsätzlich satzungsändernde Mehrheit, soweit die Satzung nicht ausdrücklich etwas anderes dafür bestimmt. Die Satzung kann z. B. aber bestimmen, dass die Änderung der besonderen Qualifikation auch nur wieder unter diesen gleichen Voraussetzungen (mit gleichen Mehrheiten) möglich ist. Bei eingeführter VV ist diese grundsätzlich für alle Beschlüsse zuständig; die Qualifikation „Zustimmung aller Mitglieder“ bedeutet dann „Zustimmung aller Vertreter“. Diese Rechtslage ist unbefriedigend, zumal wenn die Satzung z. B. die Auflösung einer eG an die Zustimmung aller Mitglieder binden wollte. Es erscheint richtig, der Gesamtheit der Mitglieder elementare Rechte, wie z. B. die Wiedereinführung der GV anstelle der VV (hierzu § 43a Rdn. 81 ff.), einzuräumen.

37 Vgl. zur Problematik IAS 32, IFRS § 8a Rdn. 3. 38 Umstr. wie hier Müller GenG § 16 Rdn. 9; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 5 m. w. N. 189

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III. ⁹⁄₁₀-Mehrheit in besonderen Fällen (§ 16 Abs. 3) 25 Durch GenG-Novelle 1973 wurde zugelassen, durch Satzung eine Verpflichtung zur Inanspruchnahme der Einrichtungen oder anderer Leistungen der eG oder die Leistung von Sachen oder Diensten an die eG zu regeln. Um die „Einführung“ oder „Erweiterung“ von Nebenleistungspflichten handelt es sich dann, wenn die Neuregelung in der Satzung zusätzliche Verpflichtungen oder Belastungen für die Mitglieder bedeutet. Entscheidend dabei ist allerdings nicht, dass sich auch der wirtschaftliche Wert der Leistungen erhöht. Vom Sinn der Regelung her ist Abs. 3 auch auf die Einführung sonstiger Nebenpflichten anzuwenden, soweit diese für die Mitglieder von vergleichbarer Bedeutung sind wie die Pflicht zur Inanspruchnahme der eG oder zur Leistung von Sachen und Diensten.39 Abs. 3 regelt nur das Verfahren; ob ein derartiger Beschluss materiell zulässig ist, setzt sachliche Zweckmäßigkeit und wirtschaftliche Zumutbarkeit voraus, sonst ist der Beschluss anfechtbar (zur Duldungspflicht § 18 Rdn. 49 ff.; zur Treuepflicht § 18 Rdn. 37–48).40 Wegen der Bedeutung solcher Bestimmungen für die einzelnen Mitglieder ist die besonders qualifizierte Mehrheit von ⁹⁄₁₀ erforderlich; bis zur Einführung dieser Vorschrift wurde von der Rspr. die Zustimmung aller Mitglieder gefordert.41 Auch hierfür kann die Satzung zusätzliche Erschwerungen vorsehen, wie z. B. Einstimmigkeit. Mitglieder, die dem Beschluss widersprechen, werden durch ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 67a geschützt. Die bisherige Rechtsprechung zur Einführung solcher Nebenleistungspflichten42 ist durch die gesetzliche Regelung überholt. Grundlage der in Abs. 3 vorgesehenen Pflichten ist die gegenseitige gesellschaftliche Treue26 pflicht; das Mitglied kann nicht nur Vorteile in Anspruch nehmen, ohne auch die Interessen des genossenschaftlichen Unternehmens zu beachten. Ein Mitglied kann sich zum Beispiel seiner Ablieferungspflicht nicht dadurch entziehen, dass es seinen Betrieb verpachtet. Dies wäre ein Verstoß gegen die Ablieferungspflicht; das Mitglied muss dafür Sorge tragen, dass der Pächter die Mitgliedschaft erwirbt und der Ablieferungspflicht nachkommt; andernfalls bleibt die Erfüllungspflicht des Mitglieds als Verpächter bestehen; gegebenenfalls Umwandlung in Schadensersatzansprüche. Diese können auch pauschaliert als Vereins- oder Vertragsstrafe gegeben sein,43 siehe auch § 7 Rdn. 24. 27 In Absatz 3 wird mit dem Satz 2 einem berechtigten Anliegen der genossenschaftlichen Praxis entsprochen. Die finanziellen Verpflichtungen der Mitglieder, die ihre Grundlage im Mitgliedschaftsverhältnis haben, sind im GenG abschließend geregelt. Es handelt sich in erster Linie um die Pflicht zur Leistung von Einzahlungen auf den Geschäftsanteil und zur Übernahme einer Pflichtbeteiligung (§ 7 Nr. 1, § 7a Abs. 2). Durch die Satzung können zusätzliche Verpflichtungen nur begründet werden, soweit das Gesetz eine entsprechende Ermächtigung enthält (§ 18 Satz 2). In Rechtsprechung und Schrifttum war unter Rückgriff auf das allgemeine Vereinsrecht lediglich anerkannt, dass trotz bis 2006 fehlender gesetzlicher Regelung die Satzung die Zahlung von Eintrittsgeldern und von Vertragsstrafen vorsehen kann (§ 7 Rdn. 21 ff.). In der genossenschaftlichen Praxis hat sich seit längerem das Bedürfnis ergeben, der eG zu ermöglichen, besondere Einrichtungen oder andere Leistungen, die sie ihren Mitgliedern im Fördergeschäftsverkehr zur Verfügung stellt, nicht nur durch eine höhere Kapitalausstattung durch Einzahlungen auf die Geschäftsanteile, sondern auch durch laufende Beiträge ihrer Mitglieder zu finanzieren. Beispielhaft ist die Finanzierung einer Geschäftsstelle, einer Telefonzentrale bei einer Taxigenossenschaft sowie von Vorhaltekosten bei einer Krankenhausgenossenschaft zu nennen.

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Ebenso Müller GenG § 16 Rdn. 28. OLG München Urt. v. 10.10.2012, Az. 20 U 1063/12, nicht veröffentl. BGH NJW 1960, 1858, 1859 m. w. N. Z. B. BGH NJW 1960, 1858. BGH, Beschl. v. 27.6.2017, Az. II ZR 5/16, NZG 2017, S. 1270.

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Mit dem Absatz 3 Satz 2 wird den eG eine entsprechende Satzungsautonomie eingeräumt und gleichzeitig klargestellt, dass für die Erhebung von Beiträgen bei den Mitgliedern eine Ermächtigung in der Satzung erforderlich ist. Voraussetzung für deren Zulässigkeit ist, dass die zu vergütende Leistung der Fördergeschäftsbeziehung zwischen der eG und ihren Mitgliedern dient und allen Mitgliedern zugutekommt; dabei kann bereits die Bereitstellung einer Einrichtung eine Leistung der eG darstellen, die jedem Mitglied zufließt. Diese Beiträge dürfen nicht zur Deckung eines Verlustes eingefordert werden. Die Formulierung stellt klar, dass keine Gegenleistung der eG erforderlich ist, sondern auch die Mitglieder, die die Leistungen der eG nicht in Anspruch nehmen, zur Zahlung der durch Satzung eingeführten laufenden Beträge verpflichtet sind.44 Hieraus folgt, dass diesen Leistungen kein Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne zugrunde liegt, mithin keine Mehrwertsteuer anfällt. Da eine solche Beitragspflicht ein Weniger gegenüber den Verpflichtungen nach Satz 1 zum Abschluss von Förderrechtsgeschäften darstellt und sachlich eher den Zahlungsverpflichtungen nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 entspricht, erscheint das Erfordernis einer ¾-Mehrheit für die Satzungsänderung ausreichend. Die jeweilige Höhe der zu zahlenden Beträge muss nicht in der Satzung festgelegt werden. Das Gesetz spricht nur davon, dass die Satzung die Zahlungsverpflichtung festlegen muss, d. h. der Anspruch ist dem Grunde, nicht aber der Höhe nach festzulegen.45 So kann die Satzung festlegen, dass und in welchem Rahmen Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats die konkrete Höhe des jeweiligen Beitrags bestimmen kann. Unbenommen bleibt das Recht des Vorstandes, bei entsprechender Geschäftslage auf den Abruf festgelegter Beiträge zu verzichten. Auch kann die Satzung die Beitragspflicht auf die Mitglieder beschränken, die die Leistungen der eG in Anspruch nehmen. Der bisherige Satz 2, wonach die Satzung weitere Erfordernisse aufstellen kann, gilt sowohl für Satz 1 als auch für den neuen Satz 2; wie in Absatz 2 Satz 2 wird klargestellt, dass auch größere Mehrheitserfordernisse bestimmt werden können.

IV. Sonstige Satzungsänderungen, einfache satzungsändernde Mehrheit (§ 16 Abs. 4) Aus Abs. 4 folgt, dass grundsätzlich für Satzungsänderungen ¾-Mehrheit erforderlich ist, dass 28 aber die Satzung auch strengere oder weniger strenge Anforderungen stellen kann (Ausnahmen aber z. B. Abs. 2 und 3). Enthält die Satzung keine Regelung der Mehrheitsverhältnisse für Satzungsänderungen, ist die ¾-Mehrheit erforderlich. Eine geringere als die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen (z. B. Stimmengleichheit soll genügen) kann für Satzungsänderungen aber nicht vorgesehen werden. Dies folgt schon daraus, dass gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 4 und § 43 Abs. 2 für Beschlüsse der GV/VV stets mindestens einfache Mehrheit erforderlich ist. Die Satzung kann auch für einfache Satzungsänderungen grundsätzlich jede beliebige zusätzliche Verschärfung vorsehen, wie z. B. Einstimmigkeit, Teilnahme einer Mindestzahl von Mitgliedern usw. 29 einstweilen frei Im Gesellschaftsrecht gilt der Grundsatz, dass satzungsmäßige Erschwerungen für Sat- 30 zungsänderungen nur in der erschwerten Form beseitigt werden können.46 Sonderrechte unterliegen grundsätzlich nicht der Beschlussfassung durch die GV/VV (Näheres Erl. zu § 18).47 44 BT-Drs. 16/1025 S. 84. 45 OLG München Urt. v. 10.10.2012, Az. 20 U 1063, 12, nicht veröffentl.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 62; Beuthien GenG § 16 Rdn. 24; a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 16 Rdn. 20. 46 A. A. LG Stuttgart ZfgG 1972, 297, wonach dieser Grundsatz nicht für eG gelten soll. Diese Begründung kann nicht überzeugen; s. krit. Anm. Kraft ZfgG 1972, 300; offen gelassen von BGH WM 2013, 37. 47 RGZ 140, 247. 191

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V. Eintragung ins Genossenschaftsregister 1. Das Verfahren (§ 16 Abs. 5) 31 Die Anmeldung der Satzungsänderung erfolgt durch den Vorstand (so viele Mitglieder des Vorstands wie durch Satzung zur gesetzlichen Vertretung bestimmt) elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (§ 157). Die gemäß Abs. 5 beizufügende Abschrift bedarf keiner Beglaubigung, § 8 GenRegV. Wird eine Neufassung der ganzen Satzung eingereicht, so braucht der Eintragungsantrag die Änderungen nicht einzeln zu bezeichnen.48 Durch den zukünftigen Wegfall des § 12 Abs. 2 zum 1.8.2022 dürfte auch bei Änderung der Firma und des Sitzes der eG, des Unternehmensgegenstands, von Mitgliedern des Vorstands und deren Vertretungsbefugnis sowie der Dauer der eG weiterhin eine schlagwortartige Angabe der Änderungen in der Anmeldung (auch bei Neufassung der ganzen Satzung) erforderlich sein, weil mit dem Wegfall keine materielle Änderung der Anmeldevoraussetzungen verbunden sein sollte und andernfalls eine Prüfung durch das Registergericht erschwert würde (siehe Rdn. 34). Bei sonstigen Änderungen genügt ein Hinweis auf die beigefügte Versammlungsniederschrift.49 Durch BilMoG50 wurde Abs. 5 Satz 2 eingefügt, demgemäß jeweils die gesamte Satzung einzureichen ist. Mit dieser Ergänzung soll sichergestellt werden, dass stets der vollständige Wortlaut der Satzung in konsolidierter Fassung beim Genossenschaftsregister vorliegt und dort elektronisch abrufbar ist. Da das GenG eine § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG, § 181 Abs. 1 S. 2 AktG entsprechende Vorschrift vorher nicht enthielt, ist es nicht immer möglich, den vollständigen Wortlaut der Satzung durch Abruf eines einzigen Dokuments zu erhalten. Da eine Änderung der Satzung bei eG nicht der notariellen Beurkundung bedarf, hat der Vorstand anstelle des Notars die Vollständigkeit und Richtigkeit des Wortlauts bei der Anmeldung zu bescheinigen. Die Bescheinigung hat sich, sofern eine komplette Neufassung der Satzung nicht beschlossen worden ist, übergangsweise auch auf die Übereinstimmung mit früheren Satzungsänderungen zu beziehen, bei denen eine Neufassung der gesamten Satzung nicht eingereicht worden ist. Die Vorlage des Protokollbuchs oder anderer Originalprotokolle kann regelmäßig nicht verlangt werden.51 Anmeldung der Satzungsänderung zum Gericht der Zweigniederlassung ist nicht mehr erforderlich (§ 14). Bei Satzungsänderungen – gleich welchen Umfangs – ist die Beifügung eines Verzeichnisses nach § 47 Abs. 3 nur dann erforderlich, wenn eine der dort genannten Änderungen beschlossen worden ist. 32 Im Beschluss kann für die Anmeldung zum Genossenschaftsregister auch ein späterer Termin bestimmt werden; die Anmeldung kann auch von einer Bedingung abhängig gemacht werden oder der Zeitpunkt in das Ermessen von Vorstand und Aufsichtsrat gestellt werden. Der Vorstand ist zur unverzüglichen Anmeldung verpflichtet, wenn die GV/VV nichts anderes beschließt oder wenn ausnahmsweise sonstige wichtige Gründe die Verzögerung der Anmeldung oder die Nichtanmeldung rechtfertigen (z. B. Wirksamkeitsmängel). Eine bedingte Satzungsänderung selbst ist nicht eintragungsfähig;52 es kann jedoch die Bestimmung eingetragen werden, dass die Satzungsänderung erst von einem bestimmten Zeitpunkt an wirksam sein soll.53 Kommt der Vorstand nach der Beschlussfassung der GV/VV zu der Überzeugung, dass die 33 Satzungsänderung aus Rechtsgründen nicht eingetragen werden kann (z. B. wegen Verstoßes gegen geltendes Recht), kann die Verpflichtung zur Anmeldung entfallen; ggf. ist die GV erneut einzuberufen, um den Mangel zu beseitigen. Anfechtbarkeit allein berührt grundsätzlich nicht

48 GWW 1980, S. 41 ff. 49 Zur Rechtslage vor Wegfall des § 12 Abs. 2: OLG Nürnberg, NJW-RR 2012, 1183 zum e.V.; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 76 m. w. N. 50 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) v. 25.5.2009, BGBl. I S. 1102. 51 OLG Dresden BlfG 1936, 188. 52 BayObLG JW 1933, 125; LG Frankenthal BlfG 1934, 27. 53 BGHZ 20, 144, 147; Beuthien GenG § 16 Rdn. 32. Holthaus/Lehnhoff

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Änderung der Satzung

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die Verpflichtung zur Anmeldung. Eine begründete und sicher zu erwartende Anfechtung kann aber unter Umständen eine Zurückstellung der Anmeldung rechtfertigen. Vor der Eintragung hat das Registergericht zu prüfen, ob die Anmeldung in der vorgeschriebenen Form erfolgt und ob der Beschluss mit dem Gesetz und der Satzung vereinbar ist.54 Dagegen hat es nicht von sich aus zu prüfen, ob die Vorschriften über die Berufung und die Beschlussfassung beachtet worden sind55 und ob die erforderliche Mehrheit zustande gekommen ist.56 Das Kammergericht57 bejaht allerdings die Pflicht zur Prüfung der Beschlussfähigkeit.58 Es kann nicht Sache des Registergerichts sein, die Verletzung von Ordnungsvorschriften zu rügen; dafür räumt § 51 ein Anfechtungsrecht der Mitglieder ein. Falls die Satzung Zustimmung aller Mitglieder für Änderungen verlangt, muss diese aber auf Verlangen des Registergerichts nachgewiesen werden.59 Das Gericht darf unklare oder missverständliche Satzungsregelungen, die nur gesellschaftsinterne Bedeutung haben, nicht beanstanden; eine Zweckmäßigkeitskontrolle findet nicht statt.60 Erkennt das Gericht einen Mangel, der zur Nichtigkeit führt, muss es die Eintragung ablehnen.61 Im Zusammenhang mit der Eintragung einer Satzungsänderung kann das Registergericht den gesamten Satzungsinhalt prüfen; es können dabei auch früher eingetragene Regelungen beanstandet werden.62 Nach Ablauf der Anfechtungsfrist muss ein anfechtbarer Beschluss eingetragen werden, wenn Anfechtungsklage nicht erhoben ist.63 Innerhalb der Anfechtungsfrist wird es von den Umständen des Einzelfalls abhängen, ob der Registerrichter dem Eintragungsantrag stattzugeben hat oder nicht. Die Anfechtbarkeit von Beschlüssen hat auf die Eintragung keine Wirkung, insbesondere hat sie keinen Suspensiveffekt. Gegen eine Zurückweisung des Eintragungsantrags soll dem Vorstand – nicht der eG! – ein Beschwerderecht zustehen. Dies wird damit begründet, dass die Verpflichtung zur Anmeldung ausdrücklich dem Vorstand auferlegt ist – § 16 Abs. 5 i. V. m. § 11 Abs. 1 (näher hierzu § 157 Rdn. 3).64 Bei Satzungsänderungen wirkt die Eintragung konstitutiv, in diesem Fall meldet die eG an.65 Die dem KWG unterliegenden eG (Kreditgenossenschaften) haben gemäß § 24 KWG Satzungsänderungen wie die Änderung der Firma, Kapitalveränderungen, die in öffentliche Register eingetragen werden müssen, Sitzverlegung, Errichtung, Verlegung oder Schließung einer Zweigstelle der BaFin und der Deutschen Bundesbank anzuzeigen Diese Fälle werden bei eG im Wesentlichen durch die Satzung geregelt. Kapitalveränderungen, die durch Beitritt oder Ausscheiden von Mitgliedern entstehen, sind aber nicht anzeigepflichtig; WohnGen mit Spareinrichtung (oben § 1 Rdn. 67) unterliegen seit dem 1.1.1995 dem KWG. Ein Verstoß gegen diese Anmeldepflichten, die dem Vorstand obliegen, berührt nicht die Rechtswirksamkeit eingetragener Satzungsänderungen.66

54 55 56 57 58 59 60 61

RGZ 140, 180. KGJ 14, 43; 41, 153. LG Torgau BlfG 1931, 580. JW 1935, 715. Zu weitgehend auch Müller GenG § 16 Rdn. 38. RGZ 76, 170; OLG Rspr. 32, 129. BayObLG DB 1985, 964 = WM 1986, 672; OLG Köln Rpfleger 1981, 405 = WM 1981, 1263. RGZ 140, 180 f.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 82; Beuthien GenG § 16 Rdn. 34. 62 BayObLG WM 1979, 115; GWW 1980, 41; vgl. BayObLGZ 1975, 435, 438; OLG Düsseldorf Rpfleger 1978, 253 = DNotZ 1978, 564; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 84; einschränkend Beuthien GenG § 16 Rdn. 34. 63 KG BlfG 1917, 8. 64 BayObLG Beschl. v. 3.7.1986, ZfgG 1990, 68 mit Anm. Brehm. 65 BGHZ 105, 327 f. = NJW 1989, 295 – GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 16 Rdn. 92. 66 Ebenso Müller GenG § 16 Rdn. 35. 193

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2. Wirkung der Eintragung (§ 16 Abs. 6) 38 Gemäß § 16 Abs. 6 erlangt eine Satzungsänderung erst mit der Eintragung ins Genossenschaftsregister rechtliche Wirkung. Voraussetzung ist, dass ein gültiger Beschluss der GV/VV vorliegt. Mängel des Beschlusses werden durch die Eintragung allein nicht geheilt.67 Dennoch können Eintragungen ohne gültige Beschlüsse bestimmte Wirkungen haben, wie z. B. Haftung der Mitglieder nach Eintragung der Anteilserhöhung,68 jedoch nicht, wenn überhaupt kein Beschluss vorliegt;69 in diesem Fall hat Löschung schon nach § 398 FamFG zu erfolgen.70 Sonst Löschung nach § 23 GenRegV; nach § 398 FamFG nur, wenn der Inhalt des Beschlusses zwingende Normen verletzt und gerade seine Beseitigung durch das öffentliche Interesse geboten ist. Eine Satzungsänderung dahin, dass die eG Bankgeschäfte aufnehmen will, ist erst eintragungsfähig, wenn die erforderliche Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde nachgewiesen ist.71 Sonstige Regelungen, die als Bestandteil der Satzung deklariert werden (z. B. eine „Milchlieferungsordnung“), bedürfen der Eintragung im Genossenschaftsregister.72 39 Vor der Eintragung im Register hat der Beschluss auch im Innenverhältnis zwischen Mitgliedern und eG keine rechtliche Wirkung.73 Dies gilt auch für Satzungsänderungen, deren Inhalt auch außerhalb der Satzung durch einfachen Beschluss der GV/VV hätte festgelegt werden können.74 Satzungsänderungen haben keine rückwirkende Kraft, da sie erst mit der Eintragung im Register rechtswirksam sind; dies gilt auch für die Beziehungen zwischen der eG und ihren Mitgliedern.75 Auch die GV/VV kann dem Beschluss keine rückwirkende Kraft verleihen; es sei denn die Satzungsregelung hat keine Außenwirkung, beeinträchtigt insbesondere nicht die Gläubigerrechte.76 Die Verlängerung der Kündigungsfrist betrifft nicht mehr solche Mitglieder, die vor Eintragung des Beschlusses in das Register gekündigt haben.77 40 Wird der Wahlmodus für Vorstandsmitglieder geändert, so bedarf es keiner Neuwahl für die im Amt befindlichen Vorstandsmitglieder; das geänderte Verfahren kann erst mit Eintragung angewendet werden. Werden Satzungsbestimmungen über die zeitliche Dauer eines Organamts geändert, so gilt die Neuregelung von der Eintragung der Satzungsänderung an, und zwar auch für Organmitglieder, bei denen zuvor andere Regelungen gegolten haben. Organmitglieder haben grundsätzlich keinen Anspruch darauf, eine bestimmte Zeit im Amt zu bleiben. Für den Vorstand folgt dies aus § 24 Abs. 3 Satz 2, für den Aufsichtsrat aus § 36 Abs. 3. Das Amt erlischt, wenn vorher keine ordnungsmäßige Beendigung auf andere Weise herbeigeführt wird, nach Ablauf der in der Satzung bestimmten Frist von selbst.78 Eine Satzungsänderung findet ihre Wirksamkeitsgrenze aber dort, wo bereits schutzwürdige persönliche Rechtspositionen gegeben sind, z. B. vertragliche Gehaltsansprüche. Für diese – wie z. B. für dienstvertragliche Vereinbarungen – gelten die allgemeinen gesetzlichen Regelungen, z. B. der Beendigung durch Kündigung. Ein die Haftsumme herabsetzender Beschluss hat vor der Eintragung keine Wirkung.79 Durch Satzungsänderung neu eingeführte oder geänderte Ausschlussgründe sind nur anwendbar, wenn der Tatbestand nach der Eintragung erfüllt wurde.80 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80

RG JW 1931, 2982; RGZ 140, 178. RGZ 85, 314; 120, 37. RGZ 125, 150 = BlfG 1929, 710. KG DJZ 1929, 108 = BlfG 1929, 25. OLG München JFG 17, 53 = BlfG 1938, 295. LG Essen ZfgG 1955, 239. BGHZ 20, 144; OLG Nürnberg ZfgG 1960, 350. LG Essen RdL 1950, 113; Müller GenG § 16 Rdn. 46. BGHZ 20, 144. Beuthien GenG § 16 Rdn. 38. Paulick S. 184. LG Berlin GWW 1956, 431. OLG Düsseldorf NJW 1950, 826. Müller GenG § 16 Rdn. 46.

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Durch Satzungsänderung können – im Rahmen der Duldungspflicht (s. § 18 Rdn. 45) – neue 41 Pflichten für die Mitglieder mit Wirkung für die Zukunft eingeführt werden. Eine andere Auffassung hätte zur Folge, dass die Entwicklung der eG blockiert wäre. Es können auch neue Ausschließungstatbestände definiert werden, die mit Eintragung der Satzungsänderung verbindlich sind. Diese können auch zum Inhalt haben, dass bei Fehlen neu festgelegter Voraussetzungen für den Erwerb der Mitgliedschaft ein Ausschließungsgrund gegeben ist. Hierbei ist aber auf die berechtigten Interessen der betroffenen Mitglieder die gebotene Rücksicht zu nehmen; die Gründe müssen sachlich gerechtfertigt und dürfen nicht willkürlich sein.81 Durch den zukünftigen Wegfall von § 16 Abs. 5 S. 4 (Verweis auf die nach § 12 Abs. 2 be- 42 zeichneten Gegenstände) wird nach § 156 i. V. m. §§ 9, 10 Abs. 1, 2 HGB in der Fassung des DiRUG82 jede Satzungsänderung zu veröffentlichen sein.

3. Kosten Durch VO vom 30. September 200483 wurden Eintragungen im Genossenschaftsregister kosten- 43 pflichtig. Der Gesetzgeber sah aufgrund der wirtschaftlichen Tätigkeit der eG keine Veranlassung mehr, die nicht mehr zeitgemäße Kostenfreiheit beizubehalten.84 Die Eintragung führt zu Gebühren in Höhe von 110,00 Euro.85

VI. Fehlerhafte Satzungsänderungen Die Frage der Rechtswirksamkeit der Satzung sowie deren Auslegung ist nach den für Willenser- 44 klärungen und Verträge bestehenden Vorschriften zu beurteilen (s. Erl. zu § 5). Für die Anfechtbarkeit der satzungsändernden Beschlüsse gilt die Sonderregelung von § 51 (s. Erl. dort). Für die Nichtigkeit von Beschlüssen enthält das GenG keine Regelungen; die §§ 241 ff. AktG sind nach herrschender Meinung entsprechend anzuwenden.86 Soweit sich aus diesen Gründen keine Nichtigkeitsfolge ergibt, führen Mängel bei der Satzungsänderung nur zur Anfechtbarkeit (Näheres Erl. zu § 51). Wenn das Registergericht im Rahmen seiner Prüfung feststellt, dass Beschlüsse über die 45 Satzungsänderungen unwirksam sind, ist die Eintragung abzulehnen. Ist der Mangel heilbar, hat das Gericht durch Zwischenverfügung eine Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen. Stellt das Registergericht Anfechtbarkeit fest, so ist jedenfalls die Eintragung vorzunehmen, wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist, ohne dass Klage erhoben wurde.87 Nach § 11 Abs. 1 RpflG i. V. m. §§ 58 ff. FamFG ist gegen die Eintragung bzw. die Ablehnung der Rechtsbehelf der Beschwerde gegeben. Wenn der Rechtspfleger ihr nicht abhilft, legt er sie dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vor (§ 68 Abs. 1 FamFG). Zuständig für die Entscheidung ist das Oberlandesgericht (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG). Unwirksame Satzungsänderungen können gemäß § 398 FamFG von Amts wegen gelöscht 46 werden, wenn der Inhalt gegen zwingende Gesetzesvorschriften verstößt und die Löschung im öffentlichen Interesse liegt. Das Interesse der Gläubiger der eG oder auch der Genossenschafts-

81 82 83 84 85 86 87 195

Korte/Schaffland GenG S. 49. Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I, S. 3338. Handelsregistergebührenverordnung-HRegGebV vom 30.9.2004, BGBl. I, 2562 f. BR-Drs. 580/04. Handelsregistergebührenverordnung-HregGebV, Geb. Verz. Nr. 3500. BGH BB 1978, 629 = DB 1978, 978 m. zust. Anm. Schaffland DB 1978, 1266 = WM 1978, 423. LG Wuppertal ZfgG 1965, 297 m. Anm. Pleyer; einschränkend KG BlfG 1917, 7; Müller GenG § 16 Rdn. 41. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 1. Errichtung der Genossenschaft

mitglieder dürfte stets das öffentliche Interesse begründen.88 Löschung von Amts wegen auch, wenn die Satzungsänderung gem. § 138 BGB gegen die guten Sitten verstößt.89

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 47 Gemäß Art. 61 Abs. 4 SCE-VO ist eine GV, die über eine Satzungsänderung beschließen soll, nur dann beschlussfähig, wenn die anwesenden bzw. vertretenen Mitglieder bei der ersten Einberufung mindestens die Hälfte der Gesamtzahl der zum Zeitpunkt der Einberufung eingetragenen Mitglieder ausmachen. Bei der zweiten Einberufung mit derselben Tagesordnung ist keine Beschlussfähigkeitsvoraussetzung zu beachten. Der Beschluss selbst ist mit einer Mehrheit von ⅔ der gültig abgegebenen Stimmen zu fassen. Hinsichtlich der Mehrstimmrechte und der Stimmrechte investierender Mitglieder gelten der eG vergleichbare Regelungen, §§ 29, 30 SCEAG.

88 Vgl. RG JW 1935, 921; RGZ 119, 97. 89 RGZ 131, 141. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 2 Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder § 17 Juristische Person; Formkaufmann (1) Die eingetragene Genossenschaft als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2) Genossenschaften gelten als Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuches.

Übersicht I.

Rechtsfähigkeit der Genossenschaft

1

II.

Haftung der eG für Organe und andere Perso2 nen

III.

Strafrechtliche Verantwortlichkeit der eG

IV.

Parteifähigkeit der eG

V.

Kaufmannseigenschaft der eG

VI.

Kammer für Handelssachen

7 7a

VII. Unternehmensrechtliche Verfahren

7b

VIII. Europäische Genossenschaft (SCE)

8

5

6

I. Rechtsfähigkeit der Genossenschaft Die eG ist eine juristische Person. Sie ist rechtsfähig ab Eintragung im Genossenschaftsregister; 1 damit kann sie Trägerin eigener Rechte und Pflichten sein, soweit diese nicht nur natürlichen Personen zustehen können. Sie kann z. B. Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken und beweglichen Sachen erwerben; sie ist parteifähig i. S. d. § 50 Abs. 1 ZPO (vgl. dazu unten Rdn. 6), aktiv und passiv wechselfähig; sie ist aktiv scheckfähig, passiv scheckfähig jedoch nur dann, wenn sie Kreditinstitut i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG ist (vgl. Art. 3, 54 ScheckG); sie kann als Testamentsvollstreckerin eingesetzt und zur Nachlassverwalterin sowie zur Nachlasspflegerin bestellt werden;1 sie kann Erbe sein; sie kann Liquidator, nicht jedoch Insolvenzverwalter und nicht Prozessbevollmächtigter nach § 79 ZPO2 sein, auch nicht Vormund (§§ 1773 ff. BGB) oder Betreuer (§§ 1869 ff. BGB); sie kann Mitglied einer anderen eG und Gesellschafterin einer oHG oder KG sein; sie kann sich an einer AG oder GmbH beteiligen. Sie kann, da sie keine natürliche Person ist, nicht Urheberin im Sinne des UrhG sein und auch nicht Erfinderin i. S. d. PatG, jedoch Rechtsinhaberin gewerblicher Schutzrechte (Patent-, Marken-, Gebrauchs-, Geschmacksmusterrechte). Sie ist im Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG Grundrechtsträgerin; es gelten insb. Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1, 9 Abs. 1, 10, 12 Abs. 1, 13, 14 Abs. 1, 17, 19 Abs. 4 GG. Im Rahmen des Förderauftrags hat sie das Recht auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG). Insoweit verfügt sie auch über eine zivil- und strafrechtlich geschützte Ehre. Es gelten §§ 823 Abs. 2 BGB, 185 ff. StGB.3 Die Rechtsfähigkeit erlischt nicht mit der Auflösung sondern erst mit Beendigung der Liquidation (sog. Vollbeendigung; Erl. zu § 87 u. § 93 Rdn. 1), im Fall der Vermögenslosigkeit mit Löschung der eG im Genossenschaftsregister (Erl. zu § 81a).

1 Vgl. Müller GenG § 17 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 17 Rdn. 5 ff. 2 Zöller/Vollkommer ZPO § 79 Rdn. 6–9; a. A. Beuthien GenG § 17 Rdn. 2. 3 Beuthien GenG § 17 Rdn. 1. 197 https://doi.org/10.1515/9783110643015-003

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§ 17

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

II. Haftung der eG für Organe und andere Personen 2 Nach § 31 BGB – der auch für eG gilt4 – haftet die eG für den Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer durch das GenG (z. B. § 24 Abs. 1 S. 2, § 39 u. § 89) oder die Satzung berufener Vertreter (ein besonderer Vertreter nach § 30 BGB) durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.5 § 31 BGB ist keine haftungsbegründende, sondern eine haftungsverweisende Vorschrift.6 Zur Anwendbarkeit von § 31a BGB siehe Rdn. 4a. Begeht das Vorstandsmitglied der eG bei rechtsgeschäftlicher Betätigung innerhalb des all3 gemeinen Rahmens seines Wirkungskreises eine unerlaubte Handlung, so wird die Verantwortlichkeit der eG nicht dadurch ausgeschlossen, dass für sie eine Gesamtvertretung besteht. Der Schutzzweck der Gesamtvertretung wird durch eine deliktische Einstandspflicht der eG auch dann nicht vereitelt, wenn die unerlaubte Handlung in der Vortäuschung rechtlicher Verbindlichkeit einer von dem Vorstandsmitglied allein abgegebenen Willenserklärung besteht.7 Allerdings eröffnet ein mitwirkendes Verschulden des Geschädigten ggf. eine Schadensteilung (§ 254 BGB). Haftet das Vorstandsmitglied bloß als Vertreter ohne Vertretungsmacht dem Dritten allein nach § 179 BGB, führt dies nicht entsprechend § 31 BGB auch zu einer Haftung der eG. Gleiches gilt bei Pflichtverletzungen bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo), wenn die Pflichtverletzung allein im Handeln ohne (oder insoweit ohne) Vertretungsmacht steht.8 Keine Haftung nach § 31 BGB für Zweigstellenleiter.9 Für Handlungen von Prokuristen, Bevollmächtigten, Angestellten, Gehilfen die nicht zu 4 dem in § 31 BGB umschriebenen Personenkreis gehören, haftet die eG nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 278, 831 BGB.10 Haftungsbeschränkungen sind also möglich. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist ein Haftungsausschluss jedoch nur für normale Fahrlässigkeit zulässig, nicht für grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz, vgl. gesetzliche Wertung in § 309 Nr. 7 BGB.11 Die Haftungserleichterung des § 31a BGB für im Wesentlichen unentgeltlich tätige Vorstän4a de des eingetragenen Vereins gilt nicht – auch nicht analog – für nebenamtliche Vorstandsmitglieder von eG; s. hierzu § 34 Rdn. 161.

III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der eG 5 Strafrechtlich ist die eG grundsätzlich mangels Schuldfähigkeit nicht verantwortlich,12 sondern nur die handelnden Personen. Jedoch können gegen die eG über die Zurechnungsnormen nach §§ 30, 130 OWiG Geldbußen verhängt werden wegen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten ihrer Vorstandsmitglieder, die diese dadurch begangen haben, dass sie Pflichten, die die eG treffen, 4 BGH BB 1959, 57. 5 BGHZ 1998, 148; BGH NJW 1959, 379; BGH ZfgG 1960, 50 m. krit. Anm. Schnorr von Carolsfeld; BGH GW 1960, 23; OLG Köln GW 1964, 395; Paulick S. 227. 6 BGH NJW 1987, 1193. 7 BGHZ 98, 148 = WM 1986, 1104 m. Anm. Aepfelbach WuB II D. § 25 GenG 1.87 = NJW 1986, 941 = DB 1986, 2275 = BB 1986, 1944 = ZIP 1986, 1179 = ZfgG 1988, 287 m. Anm. Hadding. 8 Hadding ZfgG 1988, 294. 9 A. A. OLG Nürnberg WuB II D § 30 BGB 1.88 m. Anm. Aepfelbach, das einen Zweigstellenleiter wegen seiner Vertretungsbefugnisse nach außen einem verfassungsmäßig berufenen besonderen Vertreter im Sinne der §§ 30, 31 BGB gleichsetzte; würde diese Entscheidung konsequent fortgeführt, müsste sie für alle Mitarbeiter der Bank mit Vertretungsbefugnis gelten, was nicht im Einklang mit dem in §§ 30, 31 BGB angesprochenen Personenkreis stehen würde. 10 Vgl. Müller GenG § 17 Rdn. 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 17 Rdn. 16; Paulick S. 227. 11 Gilt auch im Verkehr zwischen Unternehmern, vgl. Grüneberg/Grüneberg § 309 Rdn. 55. 12 Vgl. Tröndle/Fischer StGB, Vor § 1 Rdn. 34. Holthaus/Lehnhoff

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Juristische Person; Formkaufmann

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verletzt haben, oder durch die die eG bereichert worden ist oder bereichert werden sollte. Für Kreditgenossenschaften gilt dies nach § 59 KWG auch dann, wenn die Straftat oder Ordnungswidrigkeit durch einen Geschäftsleiter begangen wurde, der nicht Vorstandsmitglied ist. Im Übrigen können Geldbußen im Rahmen des GWB und des WiStG gegen die eG festgesetzt werden.

IV. Parteifähigkeit der eG Die eG ist grundsätzlich in jedem Verfahren parteifähig. Sie kann also vor Gericht klagen und 6 verklagt werden.13 In einem Verfahren wird die eG grundsätzlich gem. § 24 Abs. 1 durch den Vorstand vertreten; im Liquidationsstadium durch den/die Liquidator/en. Eine Ersatzzustellung an den Aufsichtsrat im Geschäftslokal der eG ist nicht zulässig.14 Hat die eG keinen Vorstand (Führungslosigkeit), wird sie für den Fall, dass ihr ggü. Willenserklärungen abzugeben sind, durch den Aufsichtsrat vertreten (§ 24 Abs. 1 S. 2). Ein Vorstandsmitglied, welches befristet auf Zeit gewählt worden ist, kann auch nach Ablauf der Amtszeit die eG (z. B. in einem Insolvenzverfahren) über die Grundsätze der faktischen Geschäftsführung vertreten.15 Bei Rechtsstreitigkeiten zwischen der eG und Vorstandsmitgliedern ist gem. § 39 Abs. 1 der Aufsichtsrat ermächtigt, die eG zu vertreten. In Prozessen gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats wird die eG gem. § 39 Abs. 3 durch Bevollmächtigte vertreten, welche in der GV/VV gewählt werden.

V. Kaufmannseigenschaft der eG Die eG ist gem. § 17 Abs. 2 Formkaufmann. Auf sie finden die Regelungen des HGB über 7 Kaufleute auch dann Anwendung, wenn sie kein Handelsgewerbe betreibt.16 Insbesondere gelten: – die Vorschriften der §§ 17 ff. HGB über die Firma, soweit nicht in § 3 eine besondere Regelung getroffen ist, – die Vorschriften der §§ 48 ff. HGB über die Prokura und die Handlungsvollmacht, soweit nicht § 42 Abweichendes regelt, – die Vorschriften der §§ 238 ff. HGB über die Führung von Handelsbüchern unter Berücksichtigung des § 33, – die allgemeinen Vorschriften und Auslegungsregeln der §§ 343 bis 372 HGB, die Vorschriften über das Kontokorrentverhältnis der §§ 355 ff. HGB, – die Vorschriften über den Handelskauf der §§ 373 bis 381 HGB, – die Vorschrift des § 350 HGB über die Formfreiheit einer Bürgschaft, eines Schuldversprechens und eines Schuldanerkenntnisses, – die Vorschriften des §§ 352 f. HGB über kaufmännische Zinsen, – die Vorschrift des § 362 HGB über die Folgen des Schweigens eines Kaufmanns auf Anträge, – die Vorschrift des kaufmännischen Pfandrechts nach § 368 HGB, – die Vorschriften der §§ 366 f. HGB über den gutgläubigen Erwerb von beweglichen Sachen und gewisser Wertpapiere. Für Kaufleute geltende Vorschriften anderer Gesetze als des HGB werden durch § 17 Abs. 2 auf die eG nur anwendbar, wenn sich die betreffenden Vorschriften gerade auf den Kaufmann i. S. d. HGB beziehen. Die Unternehmereigenschaft einer WohneG bei Abschluss eines Gasversorgungsvertrages folgt bereits aus ihrer Rechtsform als eG (§ 17 Abs. 2) mit der Folge, dass die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB greift. Dass diese Gaslieferungen für ihre Genossenschaftswohnungen 13 14 15 16 199

Beuthien GenG § 17 Rdn. 2 m. w. N. OLG Nürnberg DB 1982, 166. AG Hannover Urt. v. 9.8.2019, Az. 903 IN 381/18, ZInsO 2018, 1982. Vgl. BGH CuR 2014, S. 135. Holthaus/Lehnhoff

§ 18

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

bezieht und die Kosten „1 : 1“ an die Wohnungsmieter weitergibt, ist dabei unerheblich.17 Ob und wann auch die (noch) nicht eingetragene eG Kaufmann ist, beurteilt sich nach § 1 HGB.18

VI. Kammer für Handelssachen 7a Gemäß § 98 Abs. 1 S. 1 GVG ist eine Klage, die bei der Zivilkammer des Landgerichts anhängig ist, auf Antrag des Beklagten an die Kammer für Handelssachen zu verweisen, wenn eine Handelssache i. S. d. § 95 GVG vorliegt, vgl. auch § 24 Rdn. 13.

VII. Unternehmensrechtliche Verfahren 7b Das FamFG19 regelt in § 375 FamFG die sog. Unternehmensrechtlichen Verfahren, für eG sind dies gem. § 375 Nr. 7 FamFG die nach § 45 Abs. 3 (vgl. dazu § 45 Rdn. 14) und den §§ 64b, 83 Abs. 3, 4 und 5 sowie § 93 zu erledigenden Aufgaben (vgl. dazu § 45 Rdn. 14; § 64b Rdn. 1 a. E.; § 83 Rdn. 7; § 93 Rdn. 6; zur Zuständigkeit des Amtsgerichts für die Führung des GenReg vgl. § 10 Rdn. 14 f.). Örtlich zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die eG ihren Sitz hat (§ 377 FamFG).20 Davon zu unterscheiden ist die besondere Zuständigkeit des Landgerichts, in dessen Bezirk die eG ihren Sitz hat, bei Anfechtungsklagen gem. § 51 Abs. 3 S. 3; vgl. § 51 Rdn. 51 ff.

VIII. Europäische Genossenschaft (SCE) 8 Art. 1 Abs. 5 SCE-VO regelt die Rechtsfähigkeit der SCE; als juristische Person kann sie – ebenso wie die eG – Träger von Rechten und Pflichten sein. Eine SCE mit Sitz in Deutschland führt eine Firma und ist Formkaufmann, die obigen Ausführungen zur eG gelten entsprechend. Zur Firma: vgl. § 5 Abs. 4 SCE-VO und oben § 3 Rdn. 23.

§ 18 Rechtsverhältnis zwischen Genossenschaft und Mitgliedern 1

Das Rechtsverhältnis der Genossenschaft und ihrer Mitglieder richtet sich zunächst nach der Satzung. 2Diese darf von den Bestimmungen dieses Gesetzes nur insoweit abweichen, als dies ausdrücklich für zulässig erklärt ist.

Übersicht I.

Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen der 1 eG und den Mitgliedern

3. 4.

Recht auf Gleichbehandlung 26 Sonderrechte

II. 1. 2.

6 Rechte der Mitglieder 6 Organschaftsrechte 11 Vermögensrechte

III.

Pflichten der Mitglieder

16

30

17 BGH CuR 2014, S. 135. 18 Beuthien GenG § 17 Rdn. 4. 19 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) v 17.12.2008, BGBl. I S. 2586. 20 Zur Löschung fehlerhafter Beschlüsse/Satzungsänderungen von Amts wegen gem. § 398 FamFG, vgl. § 16 Rdn. 46. Holthaus/Lehnhoff

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§ 18

Rechtsverhältnis zwischen Genossenschaft und Mitgliedern

1. 2. 3.

Leistungs-, Bezugs- und sonstige Pflich30 ten 35 Geldleistungspflichten Grundsätze der gesellschaftsrechtlichen Treue37 pflicht

4. 5.

Besonderheiten der genossenschaftlichen Treue38 pflicht 49 Genossenschaftliche Duldungspflicht

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

54

I. Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen der eG und den Mitgliedern Die Mitgliedschaft in einer eG ist ein personenrechtliches1 Rechtsverhältnis und als solches 1 Grundlage der Rechte und Pflichten zwischen dem einzelnen Mitglied und der eG. Sie begründet keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Mitgliedern. Die Mitgliedschaft ist kein subjektives Recht, sie kann somit nicht unter dem Gesichtspunkt von § 242 BGB verwirkt werden.2 Der Verwirkung können nur die aus der Mitgliedschaft folgenden Rechte unterliegen. Die Mitgliedschaft als solche kann nicht übertragen und nicht gepfändet oder verpfändet werden. Übertragbar sind nur einzelne aus der Mitgliedschaft folgende Vermögensrechte, wie z. B. der Anspruch auf Gewinn oder auf das Auseinandersetzungsguthaben (§ 73) und kraft besonderer Regelung in § 76 das Geschäftsguthaben. Auch für den Übergang der Mitgliedschaft im Todesfall enthält das Gesetz in § 77 eine Sonderregelung. Die Mitgliedschaftsrechte sind grundsätzlich persönlich auszuüben, soweit nicht das Gesetz eine Vertretung gestattet, wie z. B. bei der Stimmabgabe in § 43 Abs. 4 und 5. Die Satzung ist das Grundgesetz der eG. Ihre Regelungen binden auch die GV/VV. Die 2 Wirkung der Satzung geht somit weiter als die Bindungswirkung von einfachen Beschlüssen der GV/VV, die grundsätzlich durch neue Beschlüsse aufgehoben werden können. Auch ein qualifizierter Beschluss, der z. B. mit einer satzungsändernden Mehrheit gefasst wird, kann die Satzung nicht außer Kraft setzten, solange nicht die Satzung selbst geändert und durch Eintragung im Genossenschaftsregister wirksam geworden ist (vgl. § 16 Abs. 6); zu Besonderheit der sog. satzungsdurchbrechenden Beschlüsse vgl. § 43 Rdn. 63. Das Rechtsverhältnis zwischen der eG und den Mitgliedern richtet sich zunächst nach 3 der Satzung (Grundsatz der Satzungsautonomie). Gleichwohl kommt der Satzung nur eine subsidiäre Bedeutung zu. Sie kann das Rechtsverhältnis zwischen der eG und ihren Mitgliedern nur insoweit regeln (z. B. Eintrittsgelder, Vertragsstrafen usw.), als das GenG selbst keine zwingende Regelung enthält oder eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Regelung ausdrücklich zulässt (Vorrang des Gesetzes, § 18 S. 2).3 Das GenG ist somit weitgehend „zwingendes Recht“. Rechtspolitisch begründet wird dies mit dem besonderen Schutzinteresse der Mitglieder: Während der Gesetzgeber ursprünglich davon ausging, dass die Mitglieder der eG wegen fehlender Erfahrungen in unternehmerischen und rechtlichen Fragen eines besonderen Schutzes bedürfen, haben sich die eG heute durchweg zu größeren Unternehmenseinheiten mit hohen Mitgliederzahlen entwickelt, die es dem einzelnen Mitglied kaum mehr möglich machen, die Vorgänge im Unternehmen zu durchschauen und zu beurteilen. Das Gesetz legt daher zwingend den rechtlichen Rahmen fest, um die Interessen der Mitglieder abzusichern; das Gesetz enthält die erforderlichen Bestimmungen zum Schutz der Förderinteressen der Gesamtheit der Mitglieder gegenüber Außenstehenden, gegenüber Einzelinteressen anderer Mitglieder, einflussreichen Gruppeninteressen und schließlich auch gegenüber der Unternehmensleitung. Die Satzungsautonomie, d. h. die Freiheit der Mitglieder, die Organisation der eG selbst zu bestimmen, ist weitgehend dem Vorrang des Gesetzes gewichen. Diese Satzungsstrenge steht wiederum im Konflikt mit dem Grundsatz der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 I GG). Der Gesetzgeber hat sowohl 1 Kritisch Beuthien AG 2002, 266, 272. 2 BGH NJW 1995, 33; vgl. auch Beuthien GenG § 18 Rdn. 7; s. auch Vor § 65 Rdn. 4. 3 Vgl. Beuthien GenG § 18 Rdn. 1; Müller GenG § 18 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 1; Paulick S. 104. 201

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Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

eine Typenvielfalt von Vereinigungsformen zur Verfügung zu stellen als auch bei deren Ausgestaltung die Selbstbestimmung der Gesellschafter weitestgehend zu wahren.4 Soweit der Gesetzesrahmen zwingend ist, muss er geeignet, erforderlich und angemessen sein,5 notfalls ist durch teleologische Reduktion ein Widerspruch zu lösen.6 Auf dieser Basis wird die Praxis jedoch nicht in der Lage sein, notwendige, aber an der Grenze des Gesetzesvorbehalts des § 18 S. 2 stehende weitergehende Satzungsregelungen zu treffen, dafür fehlt die notwendige Rechtssicherheit als Entscheidungsbasis. Der enge Rahmen, den § 18 S. 2 den eG lässt, sollte de lege ferenda überdacht werden, um die Attraktivität der Rechtform durch eine flexible Anpassung der Satzungsregeln an technische und wirtschaftliche Entwicklungen zu ermöglichen. Der Freiraum für Satzungsregelungen ist darüber hinaus in allen Fällen begrenzt durch die anerkannten genossenschaftsrechtlichen und genossenschaftlichen Grundsätze wie Selbstverwaltung und Gleichbehandlung der Mitglieder. So wäre es z. B. ungeachtet § 24 Abs. 2 Satz 2 problematisch, durch Satzungsbestimmung die Bestellung von Vorstandsmitgliedern einem Dritten zu überlassen; es sei denn, zu diesem Dritten bestünden besondere Beziehungen. Dies wäre dann kein intolerabler Eingriff in den Grundsatz der genossenschaftlichen Selbstverwaltung, wenn z. B. die Mitglieder zugleich Mitglieder des „Dritten“ wären, der das Bestimmungsrecht hält. Die Satzung kann auch nicht bestimmen, dass nur bestimmte Mitglieder Förderansprüche haben (Verbot der „Selektion“). Zwar ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die eG als körperschaftlich strukturierte Rechtsform weitgehend durch zwingendes Recht geprägt ist. Dies schließt nicht aus, dass im Einzelfall der Regelungsbereich der Normen des GenG zu prüfen ist. Im GenG nicht ausdrücklich vorgesehene Regelungen können daher zulässig sein, wenn sie der besonderen Interessenlage des konkreten Falles gerecht werden, wie dies z. B. der BGH für die Einführung einer Beitragspflicht in der Satzung festgestellt hat.7 Überzeugend ist insoweit auch nicht die Ansicht, dass die abschließende Regelung der Kündigungsgründe in §§ 65 ff. zugleich weitere Beendigungsgründe der Mitgliedschaft (neben dem Ausschluss § 68) ausschließt (vgl. Vor § 65 Rdn. 2). Die abschließende Regelung des GenG bezieht sich nur auf die Kündigung und den Ausschluss, das Gesetz schweigt aber zu anderen die Mitgliedschaft beendenden Satzungsregelungen.8 Ebenso schließt die Bezeichnung „investierendes Mitglied“ nicht aus, dass diesem Mitglied aufgrund der besonderen Art der Mitgliedschaft das Stimmrecht durch Satzungsregelung genommen werden kann (vgl. § 8 Rdn. 16). Auch können Regelungen ohne gesetzliche oder satzungsmäßige Ermächtigung getroffen werden, wenn es sich um regelfreie Räume handelt oder dies vom Selbstorganisationsrecht eines jeden Organs gedeckt ist, z. B. die Einsetzung von Ausschüssen durch den Aufsichtsrat (§ 38 Rdn. 41, s. auch § 24 Rdn. 48). 4 Satzungsmäßige Abweichungen von den Vorschriften des GenG lässt das Gesetz ausdrücklich zu in: – § 16 Abs. 2 bis 4 (größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bei satzungsändernden Beschlüssen), – § 19 Abs. 2 (Verteilung von Gewinn und Verlust), – § 20 (Ausschluss der Gewinnverteilung, Einstellung in Rücklagen), – § 21a Abs. 1 (Verzinsung der Geschäftsguthaben, Ausnahme von § 21), – § 24 Abs. 2 (Zahl und Art der Bestellung der Vorstandsmitglieder), – § 25 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 1 (Ausgestaltung der gesetzlichen Vertretung), – § 27 Abs. 1 S. 2 (Beschränkungen der Leitungsbefugnis des Vorstands), – § 27 Abs. 1 S. 3 (Weisungsbefugnis der GV bei KleinsteG), – § 30 Abs. 2 S. 2 (Weitere erforderliche Angaben in der Mitgliederliste), – § 36 Abs. 1 S. 1 (Zahl der Aufsichtsratsmitglieder), 4 5 6 7 8

BerfGE 50, 290 ff., NJW 2001, 2617. Beuthien GenG § 18 Rdn. 4. BVerfG NJW 1973, 1226. BGHZ 103, 219 ff. Schulte in Festschrift für Schaffland, S. 103 ff.; so ab 15. Aufl. Beuthien GenG § 65 Rdn. 1.

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– – – – –

§ 36 Abs. 5 (Entsenderecht in den Aufsichtsrat), § 38 Abs. 3 (weitere Aufgaben des Aufsichtsrats), § 39 Abs. 1 S. 3 (Prozessführung gegenüber Vorstand), § 39 Abs. 2 S. 1 (Regelungen hinsichtlich der Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder), § 43 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 und 5 (Mehrheitserfordernisse bei Beschlussfassungen der GV, Gewährung von Mehrstimmrechten, Regelungen hinsichtlich der Stimmvollmacht), – § 43a Abs. 1 S. 1 (VV bei mehr als 1.500 Mitgliedern), – § 43a Abs. 1 S. 2 (Zuweisung Beschlüsse an GV bei bestehender VV), – § 44 Abs. 1 (Einberufung der GV), – § 45 Abs. 1 und 2 (Rechte der Minderheit), – § 46 Abs. 1 und 2 (Form der Einberufung der GV), – § 65 Abs. 2 (Festsetzung der Kündigungsfrist), – § 68 Abs. 1 S. 1 (Festsetzung von Ausschließungsgründen), – § 73 Abs. 2 und 3 (Beteiligung ausgeschiedener Mitglieder am Verlust und an den Ergebnisrücklagen), – § 73 Abs. 4 (Voraussetzungen, Modalitäten und Frist für die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens), – § 76 Abs. 1 Satz 2 (Ausschluss oder Erschwerung der Übertragung des Geschäftsguthabens), – § 77 Abs. 2 (Fortsetzung der Mitgliedschaft durch den/die Erben), – § 78 Abs. 1 S. 2 (Mehrheitserfordernisse für die Auflösung der eG), – § 79a Abs. 1 (Mehrheitserfordernisse für die Fortsetzung der aufgelösten eG), – § 83 Abs. 1 (Bestimmung der Liquidatoren), – § 85 Abs. 1 (Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis der Liquidatoren), – § 87a Abs. 2 und 3 (Einzahlungen auf die Geschäftsanteile bei Überschuldung im Liquidationsstadium und Erfordernisse an Beschlüsse), – § 91 Abs. 3 (Vermögensverteilung nach Auflösung der eG), – § 92 (Verwendung des unverteilbaren Vermögens), – § 93 (Verwahrung der Bücher und Schriften der aufgelösten eG), – § 105 Abs. 1 und 2 (Nachschusspflicht der Mitglieder in der Insolvenz der eG), § 119 (Bestimmung der Haftsumme), – § 121 (Bestimmung der Haftsumme bei mehreren Geschäftsanteilen), – § 84 S. 2 UmwG (Mehrheitserfordernisse für den Verschmelzungsbeschluss). Für das Rechtsverhältnis zwischen der eG und ihren Mitgliedern sind – neben den Bestimmun- 5 gen in der Satzung und den Vorschriften im GenG – noch die folgenden – von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten – Grundsätze als spezielle Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) maßgebend: – der Grundsatz der Gleichbehandlung der Mitglieder durch die eG, – der Grundsatz der genossenschaftlichen Treuepflicht der Mitglieder gegenüber der eG und der eG gegenüber den Mitgliedern, – der Grundsatz der genossenschaftlichen Duldungspflicht der Mitglieder. Eine ehemals gemeinnützige WohneG bleibt im Innenverhältnis bis zur Änderung ihrer Satzung (§ 16) an die dort verankerten gemeinnützigkeitsrechtlichen Beschränkungen gebunden. Die Aufgabe der gemeinnützigen Zweckbindung ändert nicht den Gegenstand des Unternehmens. Entscheidet sich die eG nach Aufhebung des WGG, ihren Förderauftrag nach den traditionellen Grundsätzen des Wohnungswesens zu verwirklichen, so bleibt es ihr überlassen, die näheren Bestimmungen darüber in der Satzung zu treffen. Die Satzung einer Vermietungsgenossenschaft braucht nicht auf die nach § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG begünstigten Geschäfte beschränkt zu werden (siehe oben § 1 Rdn. 64). Zur Problematik der Anforderungen an die Satzung einer „eigentumsorientierten eG“ (siehe oben § 1 Rdn. 66).

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II. Rechte der Mitglieder 1. Organschaftsrechte 6 Die Mitglieder bzw. Vertreter gem. § 43a haben das Recht, an der Gestaltung der GV/VV mitzuwirken. Dieses Recht beinhaltet das Recht auf Teilnahme an der GV/VV, das Recht zur Stellung von Anträgen zur Tagesordnung oder zur Geschäftsordnung, das Recht auf Abgabe von Meinungsäußerungen zu den Punkten der Tagesordnung, das Recht auf Teilnahme an den Abstimmungen und Wahlen der GV/VV (vgl. Erl. zu § 43 u. § 43a). 7 Das Recht auf Mitwirkung an der Gestaltung der GV/VV entfällt grundsätzlich nur dann, wenn der Vorstand den Ausschlussbeschluss an das Mitglied abgesandt hat (vgl. § 68 Abs. 2 S. 2; zum Ersatzvertreter vgl. § 43a Rdn. 54) oder wenn die VV an die Stelle der GV getreten ist.9 Wenn die VV an die Stelle der GV tritt, haben die Mitglieder statt des bisherigen Rechts auf Mitwirkung an der Gestaltung der GV nunmehr das Recht, an der Wahl zur VV teilzunehmen, § 43a Abs. 3. Die Mitglieder, die natürliche Personen und unbeschränkt geschäftsfähig sind, haben nach 8 dem Genossenschaftsrecht grundsätzlich auch das passive Wahlrecht für alle Organe (Vorstand, Aufsichtsrat, VV) der eG. Damit ist klargestellt, dass die Mitglieder, die juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften sind, dieses passive Wahlrecht nicht haben. Das passive Wahlrecht für den Vorstand und für den Aufsichtsrat kann weiterhin durch die Satzung eingeschränkt werden.10 So kann die Satzung z. B. bestimmen, dass nur derjenige in den Vorstand oder in den Aufsichtsrat gewählt werden kann, der ein bestimmtes Mindestalter erreicht hat oder während einer bestimmten Dauer Mitglied der eG ist11 oder eine bestimmte berufliche Ausbildung hat. Das passive Wahlrecht für die VV kann durch eine Satzungsbestimmung außer für investierende Mitglieder – nicht eingeschränkt werden, weil die Wählbarkeit zum Vertreter zwingend in § 43a festgelegt ist.12 Die Mitglieder haben das Recht, nach Maßgabe des § 45 die Einberufung der GV sowie die 9 Ankündigung bestimmter Gegenstände zur Beschlussfassung in der GV zu verlangen (vgl. Erl. zu § 45). Die Rechte der Mitglieder nach Maßgabe des § 45 bleiben auch dann erhalten, wenn an die Stelle der GV die VV tritt. Die Mitglieder haben weiterhin das Recht, einen Beschluss der GV nach Maßgabe des § 51 anzufechten (vgl. Erl. zu § 51). Sie haben ferner das Recht, nach Maßgabe von § 83 Abs. 3, 4 die Ernennung oder Abberufung von Liquidatoren durch das Registergericht zu verlangen (vgl. Erl. zu § 83). Die Mitglieder haben grundsätzlich das Recht, sich umfassend über die Angelegenheiten 10 der eG zu informieren. § 46 Abs. 1 S. 3 verpflichtet die eG, die Tagesordnung der VV durch Veröffentlichung in den bestimmten Blättern bekanntzumachen oder im Internet zu veröffentlichen bzw. den Mitgliedern zuzusenden. In § 47 Abs. 4 wird ihnen ausdrücklich das Recht auf Einsichtnahme in die Niederschrift der GV und VV (vgl. Erl. zu § 47), in § 48 Abs. 2 auf Einsichtnahme in den Jahresabschluss eingeräumt (vgl. Erl. zu § 48). Gem. § 59 Abs. 1 S. 2 haben sie das Recht auf Einsichtnahme in das zusammengefasste Prüfungsergebnis. § 31 Abs. 1 gibt den Mitgliedern das Recht, die bei der eG geführte Mitgliederliste beliebig einzusehen; Dritte müssen 9 Vgl. auch die Erl. zu §§ 43, 43a und im Zusammenhang mit den gesamten vorstehenden Ausführungen: Müller GenG § 18 Rdn. 25, der im Übrigen unzutreffend der Meinung ist, dass das Recht auf Mitwirkung an der Gestaltung der GV nur durch die Einführung der VV entzogen werden kann; er übersieht den Fall des § 68 Abs. 2 (früher geregelt in § 68 Abs. 4). 10 Vgl. hinsichtlich des Vorstands: Beuthien GenG § 24 Rdn. 7; Müller GenG § 18 Rdn. 26; und hinsichtlich des Aufsichtsrats: Müller GenG § 18 Rdn. 26. 11 Vgl. die näheren Erl. zu § 24 (Vorstand) und zu § 36 (Aufsichtsrat); Beuthien GenG § 24 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 36, die dies ausdrücklich jedoch nur hinsichtlich der Wählbarkeit zum Vorstandsmitglied sagen. 12 Wie hier jetzt auch Müller GenG § 18 Rdn. 26 a. E. Holthaus/Lehnhoff

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dazu ein berechtigtes Interesse darlegen. Die Mitglieder haben auch das Recht, von der eG eine Abschrift/Ablichtung der sie betreffenden Eintragungen aus der Liste der Mitglieder (§ 30) und gegebenenfalls der Liste der Vertreter (§ 43a) zu verlangen. Ob und inwieweit den Mitgliedern ein allgemeines Auskunftsrecht über die Angelegenheiten der eG zusteht, ist im GenG selbst nicht geregelt. Angesichts der personalistischen Struktur der eG und unter Berücksichtigung der Bedeutung, die der Person des Mitglieds zukommt, ist jedoch ein Auskunftsrecht der Mitglieder jedenfalls in dem Umfang anzuerkennen, in dem nach § 131 AktG die Aktionäre ein Auskunftsrecht haben.13 Danach kann jedenfalls ein Mitglied in der GV Auskunft über die Angelegenheit der eG verlangen, in jedem Fall dann, wenn und soweit diese zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist. Der Vorstand darf die Auskunft jedoch z. B. verweigern, soweit ihre Erteilung nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der eG einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AktG). Unter diesem Gesichtspunkt hat z. B. der Vorstand einer KrediteG ein Auskunftsverweigerungsrecht hinsichtlich der Bildung und insbesondere der Auflösung stiller Reserven.14 Der Vorstand darf die Auskunft weiterhin z. B. verweigern, wenn er sich durch die Erteilung der Auskunft strafbar machen (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 AktG) oder soweit er eine gesetzliche (z. B. datenschutzrechtliche), satzungsmäßige oder vertragliche Geheimhaltungspflicht (z. B. das Bankgeheimnis) verletzen würde, wenn die Verlesung von Schriftstücken nach Meinung der Teilnehmer zu einer unzumutbaren Verlängerung der GV führen würde,15 soweit das Auskunftsverlangen die geschäftlichen Verhältnisse eines Mitglieds oder dessen Einkommen betrifft.16 Wegen weitergehender Fragen zum Auskunftsrecht der Mitglieder vgl. die Erl. zu § 43.

2. Vermögensrechte Die Mitglieder haben das Recht, die Einrichtungen und den Geschäftsbetrieb der eG in An- 11 spruch zu nehmen.17 Korrespondierend hierzu können die Mitglieder durch die Satzung verpflichtet werden, die finanziellen Beiträge für die Aufrechterhaltung des Förderbetriebs sicherzustellen (vgl. Rdn. 35). Da der Zweck der eG, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder zu fördern, nur durch Benutzung der genossenschaftlichen Einrichtungen verwirklicht werden kann, kann deren Inanspruchnahme durch die Satzung der eG nicht ausgeschlossen werden. Die Satzung kann nur Art und Umfang der Benutzung der genossenschaftlichen Einrichtungen regeln.18 In den Rechtsbeziehungen zwischen der eG und den Mitgliedern ist zwischen dem gesell- 12 schaftsrechtlichen Bereich und dem Kundenbereich zu unterscheiden. Während der gesellschaftsrechtliche Bereich vor allem seine Grundlage in der Satzung hat, gelten für den Kundenbereich die Leistungs- und Lieferverträge, regelmäßig zusammengefasst in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Letztlich kann aber nicht entscheidend sein, wo die Regelungen enthalten sind; maßgeblich muss vielmehr bleiben, ob es sich inhaltlich um den gesellschaftlichen oder um den Kundenbereich – z. B. eine Lieferbeziehung – handelt. Sowenig es zulässig sein kann, der Satzung zugehörende Teile verbindlich z. B. in Geschäftsbedingungen zu regeln und sie somit der GV/VV zu entziehen, genauso wenig können Vereinbarungen aus dem Kundenbereich Satzungscharakter allein dadurch erhalten, dass sie in die Satzung aufgenommen werden. 13 Vgl. in diesem Zusammenhang: Beuthien GenG § 43 Rdn. 18; Paulick S. 190, 244; zum Umfang Gräser GV/VV S. 84 ff.

14 Vgl. im Einzelnen: OLG Frankfurt DB 1981, 1036 ff. 15 Vgl. OLG Hamburg BB 1968, 1096. 16 Vgl. im Zusammenhang mit den vorstehenden Möglichkeiten der Auskunftsverweigerung auch: Gräser GV/VV S. 84 ff. 17 Vgl. Erl. zu § 1; Müller GenG § 18 Rdn. 29; Paulick S. 190 f.; einschränkend Beuthien GenG § 18 Rdn. 10. 18 Vgl. Paulick S. 190. 205

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Daher nicht überzeugend OLG Karlsruhe,19 wonach in der Satzung enthaltene Zahlungspflichten (aus dem Kundenbereich) nur durch Satzungsänderung erweitert werden können.20 Die Gestaltungsbeschränkungen der AGB gelten für die Regelungen der Kundenbeziehung, finden im gesellschaftsrechtlichen Rahmen aber keine Anwendung (§ 305 BGB). Auch Rechtsverhältnisse, die besondere Leistungs- und Benutzungspflichten der Mitglieder zum Gegenstand haben, unterliegen dann nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, wenn sie unmittelbar auf der Satzung beruhen, mitgliedschaftsrechtlicher Natur und der Verwirklichung des Förderzwecks der eG zu dienen bestimmt sind.21 Die Mitglieder haben das Recht, sich bis zur Höhe der übernommenen Geschäftsanteile 13 finanziell an der eG zu beteiligen.22 Dies bedeutet, dass die Mitglieder das Recht haben, übernommene Geschäftsanteile einzuzahlen; auch die Satzung kann nichts anderes bestimmen. Dies folgt aus dem Wesen der Beteiligung und auch daraus, dass ansonsten ein Recht der Mitglieder gemäß § 73 Abs. 3 verhindert werden könnte. Aus § 19 Abs. 1 ergibt sich das grundsätzliche Recht der Mitglieder auf Beteiligung am Ge14 winn der eG. Die Satzung kann jedoch bestimmen, dass der Gewinn nicht verteilt, sondern den Rücklagen zugeschrieben wird (vgl. § 20). Im Übrigen erhalten die Mitglieder aber erst dann ein einklagbares Recht auf Zuteilung des auf sie entfallenden Anteils am Gewinn der eG, wenn die GV/VV den Gewinnverteilungsbeschluss nach § 48 Abs. 1 gefasst hat.23 Die Mitglieder haben das Recht, nach ihrem Ausscheiden aus der eG die Auszahlung des 15 Auseinandersetzungsguthabens nach Maßgabe des § 73 zu verlangen (vgl. dazu und wegen etwaiger Rechte der Mitglieder nach § 73 Abs. 3 die Erl. zu § 73). Dies gilt entsprechend auch im Fall der Kündigung eines Geschäftsanteils gemäß § 67b.24 Bei Auflösung der eG haben die Mitglieder das Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös nach Maßgabe des § 91. Dieses Recht kann jedoch durch die Satzung ausgeschlossen oder abweichend vom Gesetz, das eine Verteilung nach Köpfen vorsieht (§ 91 Abs. 2), geregelt werden (§ 91 Abs. 3).

3. Recht auf Gleichbehandlung 16 Das Recht der Mitglieder auf Gleichbehandlung durch die eG bedeutet zunächst einmal, dass alle Mitglieder von der eG die Gewährung gleicher Rechte und die Auferlegung lediglich gleicher Pflichten verlangen können.25 Der genossenschaftliche Gleichbehandlungsgrundsatz hat seine Grundlage im Wesen der eG als Fördergemeinschaft der Mitglieder und in der gegenseitigen Treuepflicht.26 Nichtmitglieder haben keinen Anspruch auf Gleichbehandlung, grundsätzlich auch nicht unter Gesichtspunkten des GWB.27 Eine Elektrizitäts eG ist z. B. nicht verpflichtet, aus Gründen der

19 ZfgG 1996, 222. 20 Kritische Anm. dazu Hadding ZfgG 1996, 223 ff.; vgl. zum Wahlrecht der eG zur Ausgestaltung der Lieferbeziehung zum Mitglied durch Satzung oder schuldrechtlichen Vertrag: BGH Beschl. v. 27.7.2017 Az. I ZB 93/16, BeckRS 2017, 134687, vgl. auch § 18 Rdn. 31. 21 BGH DB 1988, 1265 = BB 1988, 1273 = NJW 1988, 1728 = ZfgG 1989, 136 m. Anm. Junker. 22 Beuthien GenG § 18 Rdn. 10; Müller GenG § 18 Rdn. 30; Geist S. 14. 23 Beuthien GenG § 18 Rdn. 10 § 19 Anm. 1; Müller GenG § 18 Rdn. 32, § 19 Rdn. 9; Paulick S. 192; vgl. im Übrigen die Erl. zu den §§ 19, 48. 24 Vgl. Geist S. 15. 25 Großfeld/Aldejohann Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Genossenschaftsrecht, BB 1987, 2377; Müller GenG § 18 Rdn. 34; Paulick ZfgG 1962, 70; Beuthien Wohnungsgenossenschaften zwischen Tradition und Zukunft, S. 6, 16, 19– 22, 26. 26 Feuerborn Die statuarische Mitgliederbindung aus genossenschaftsrechtlicher Sicht; Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht; Hampel Der Gleichbehandlungsgrundsatz im deutschen Genossenschaftsrecht. 27 LG Köln Urt. v. 28.9.1983, Az. 4 O 27/83. Holthaus/Lehnhoff

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Gleichbehandlung eine Rückvergütung auch an Nichtmitglieder zu gewähren.28 Das Gebot der Gleichbehandlung schützt jedoch die Hinterbliebenen des verstorbenen Mitglieds einer WohneG, die gem. § 563a BGB in das Nutzungsverhältnis einer dem Verstorbenen überlassenen Genossenschaftswohnung eintreten und die Zulassung des Beitritts zur eG beantragen. Auch der Inhalt des Gleichbehandlungsgrundsatzes unterliegt Anpassungszwängen. Während im ursprünglichen System der „Einheitspreise“ die leistungsstarken Mitglieder durch zusätzliche Umsätze und damit geringere Kosten die leistungsschwachen gefördert haben, muss im Wettbewerb die Gleichbehandlung neu interpretiert werden im Sinne eines Systems der „Leistungspreise“; unterschiedliche Umsätze und damit Stückkosten müssen berücksichtigt werden.29 Das Recht der Mitglieder auf Gleichbehandlung durch die eG besteht absolut hinsichtlich 17 der Höhe des Geschäftsanteils (§ 7), einer satzungsmäßig festgelegten Höchstzahl der freiwillig übernehmbaren Geschäftsanteile (§ 7a), der Höhe der Haftsumme (§ 6), des Rechtes zur Kündigung der Mitgliedschaft gemäß § 65 Abs. 1, des Rechtes zur Kündigung freiwillig übernommener Geschäftsanteile (§ 67b), der Frist für die Kündigung der Mitgliedschaft und der Frist für die Kündigung freiwillig übernommener Geschäftsanteile.30 Müller31 nimmt im Übrigen an, dass das Recht der Mitglieder auf Gleichbehandlung durch die eG auch nach der GenG-Novelle 1973 noch absolut beim Stimmrecht in der GV/VV gegeben sei. Diese Auffassung trifft angesichts der nunmehr bestehenden Möglichkeit, durch eine entsprechende Satzungsbestimmung Mehrstimmrechte zu gewähren (§ 43 Abs. 3), nicht mehr zu.32 Das Recht der Mitglieder auf Gleichbehandlung durch die eG besteht im Übrigen nur im 18 Sinne eines Rechts auf relative Gleichbehandlung. Dies bedeutet, dass jedes Mitglied bei gleichen Voraussetzungen das Recht auf Gewährung gleicher Rechte und auf Auferlegung lediglich gleicher Pflichten hat, und dass bei ungleichen Voraussetzungen eine sachlich angemessene Differenzierung der Rechte und Pflichten der Mitglieder gerechtfertigt ist; Ungleiches wird nach seiner Eigenart behandelt.33 Das Gleichbehandlungsgebot erfordert keine exakte mathematische Gleichbehandlung aller Mitglieder, es räumt vielmehr einen Ermessensspielraum ein, der seine Schranken im Ermessensmissbrauch findet.34 Das Recht der Mitglieder auf relative Gleichbehandlung durch die eG besteht einmal hinsichtlich der Beziehungen, die sich zwischen der eG und den Mitgliedern aus der Mitgliedschaft ergeben, und weiterhin auch hinsichtlich der Rechte und Pflichten, die sich für die einzelnen Mitglieder aus der Inanspruchnahme der genossenschaftlichen Einrichtungen, also im Kundenverhältnis, ergeben.35 Lässt etwa der Vorstand die freiwillige Übernahme von z. B. 10 Geschäftsanteilen ganz allgemein zu, hat ein Mitglied, das sich nunmehr entsprechend beteiligen möchte, das Recht, mit dieser weiteren Beteiligung gleichermaßen zugelassen zu werden, soweit nicht neue Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen. Besonderheiten, die unterschiedliche Voraussetzungen bedeuten, sind auch hierbei unter 19 dem Gesichtspunkt der relativen Gleichbehandlung zu berücksichtigen, so z. B. bei der Über28 OLG Köln Urt. v. 22.5.1984, Az. 9 U 262/83, ZfgG 1989, 217. 29 Jäger Der Genossenschaftsbegriff in Politik und Wirtschaft, ZfgG 1991, 2 ff., 15; Münkner Strukturfragen der deutschen Genossenschaften, Teil II, Veröffentlichungen der DG-Bank, Bd. 17. 30 Zum gen. Gleichbehandlungsgebot vgl. Beuthien GenG § 18 Rdn. 60 f.; Paulick S. 193; Liebhart S. 112/113; Paulick ZfgG 1962, 70. 31 Müller GenG § 18 Rdn. 34. 32 Vgl. auch die Anm. v. Riebandt-Korfmacher und Höffken zu dem Urteil des LG Hamburg v. 27.6.1980 in GWW 1980, 547, 548. 33 BGH Lindenmaier/Möhring BGB, § 39 Nr. 2; RGZ 135, 58; BGH NJW 1960, 2142; OLG Hamburg WuW 1977, 647; Müller GenG § 18 Rdn. 34; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 29; Paulick S. 193; ders. ZfgG 1962, 69 f., in Anm. zu BGH NJW 1960, 2142; LG Hamburg GWW 1980, 547 m. zust. Anm. RiebandtKorfmacher/Höffken; Siegel ZfgG 1969, 129; Anm. Westermann zu BGH ZfgG 1971, 299 f. 34 LG Kassel Urt. v. 12.7.1973, GW Bay. 1974, 119 = ZfgG 1975, 1156. 35 BGH NJW 1960, 2142 f.; BGH ZMR 1966, 372 f.; BGH ZfgG 1971, 297, 299 m. Anm. Westermann; Paulick ZfgG 1962, 69, 71; Siegel ZfgG 1969, 128 f.; BGH ZfgG 1971, 299 f. 207

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nahme von Geschäftsanteilen im Rahmen des 4. und 5. Vermögensbildungsgesetzes.36 Der Vorstand der eG ist jedoch nicht daran gehindert, in Zukunft allgemein z. B. eine niedrigere Anzahl von Geschäftsanteilen zuzulassen. Dagegen verstößt bei WohnGen eine unterschiedliche Pflichtbeteiligung/Staffelbeteiligung für Alt- und Neumitglieder nach dem Zeitpunkt des Beitritts oder der Zuteilung von Wohn- oder Gewerberaum gegen die gebotene Gleichbehandlung. Ein Mitglied hat weiterhin das Recht, in der eG zu verbleiben, also nicht gem. § 68 aus der eG ausgeschlossen zu werden, wenn andere Mitglieder bei gleichen oder vergleichbaren Handlungen oder Unterlassungen nicht ausgeschlossen wurden.37 Eine unterschiedliche Behandlung im Sinne der „relativen Gleichbehandlung“ darf aber 20 nicht willkürlich, sie muss – auch bei der Gestaltung der Konditionen – stets sachlich gerechtfertigt sein.38 Die genossenschaftliche Rückvergütung (vgl. Erl. zu § 19) progressiv zu staffeln, ist zulässig, wenn sie sich nach der Höhe der Warenbezüge richtet.39 In der Satzung kann auch festgelegt werden, dass die noch im Erwerbsleben stehenden Mitglieder eine genossenschaftliche Rückvergütung und die nicht mehr im Erwerbsleben stehenden Mitglieder, die mit der eG Umsätze nicht mehr tätigen, eine Dividende erhalten. Unterschiedliche Dividende ist möglich; die Satzung kann z. B. bestimmen, dass nur Gründungsmitglieder eine Dividende erhalten; dies kann im Hinblick auf die Kapitalaufbringung und das besondere Gründungsrisiko gerechtfertigt sein. 21 Auch in der Kundenbeziehung ist die eG an den Grundsatz der – relativen – Gleichbehandlung gebunden. Es ist zulässig, dass den Mitgliedern je nach der Menge der abgelieferten oder gekauften Waren unterschiedliche Preise gewährt oder berechnet werden; dies ist gerechtfertigt, weil der eG beim Umsatz der kleineren Warenmengen relativ höhere Betriebskosten erwachsen als bei der Annahme oder Lieferung größerer Partien. Unterschiedliche Kreditkonditionen sind z. B. je nach der Qualität der Kreditsicherheiten oder je nach der Bonität der jeweiligen Kreditschuldner zulässig. Sonderkonditionen an Mitarbeiter der eG, die gleichzeitig Mitglieder der eG sind, sind zulässig, weil Anknüpfungspunkt für solche Sonderkonditionen nicht das Mitgliedschaftsverhältnis ist, sondern das Arbeitsverhältnis und die sich daraus ergebende Fürsorgestellung des Arbeitgebers.40 Demgegenüber hält es der BGH für unzulässig, Mitgliedern, die ihre Mitgliedschaft gekündigt haben, ungünstigere Lieferkonditionen zu geben.41 Prämien, die an zurückliegende Umsätze mit dem Mitglied anknüpfen, jedoch auf Fortsetzung der Lieferbeziehung in der Zukunft bezogen sind, sind keine Rückvergütungen, sondern Förderprämien, von deren Bezug die eG ausgeschiedene Mitglieder ausschließen kann, ohne gegen die Gleichbehandlung zu verstoßen.42 22 Das Recht der Mitglieder auf Gleichbehandlung durch die eG bindet alle Organe (Vorstand, Aufsichtsrat und GV/VV der eG).43 Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt als genossenschaftliches Prinzip auch für Regelungen in der Satzung. Entgegen der bisher wohl herrschenden Meinung44 muss unter Anerkennung unverzichtbarer genossenschaftlicher Grundsätze auch für die 36 5. VermBG neugefasst durch Bek. v. 4.3.1994, BGBl. I 406, zuletzt geändert durch Art. 8 d. G. v. 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1679). 37 BGH BB 1970, 1153 = NJW 1970, 1917 = WM 1970, 1026 = ZfgG, 1971, 297 m. Anm. Westermann. 38 LG Stuttgart, BB 1964, 190. 39 Müller GenG § 18 Rdn. 34; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 32, die jedoch zutreffend darauf hinweisen, dass einer derartigen Staffelung steuerliche Gründe entgegenstehen, weil Voraussetzung für die steuerliche Abzugsfähigkeit der genossenschaftlichen Rückvergütung die Zugrundelegung eines einheitlichen Prozentsatzes für alle Mitglieder ist; Paulick S. 193. 40 Zu unterschiedlichen Bedingungen für die Überlassung einer Genossenschaftswohnung LG Hamburg GWW 1980, 547; oben § 1 Rdn. 79 ff. 41 BGH ZfgG 1984, 156 m. zu Recht krit. Anm. Schultz S. 157. 42 LG Augsburg ZfgG 1982, 62 m. Anm. Schultz. 43 Müller GenG § 18 Rdn. 35; Paulick ZfgG 1962, 69, 72; Siegel ZfgG 1969, 130, 134; BGH GWW 1982, 532 betr. gespaltenen Dividendensatz bei einer AG. 44 RGZ 62, 303; Paulick § 18 I 2e. Holthaus/Lehnhoff

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Gründungssatzung Gleichbehandlung der Mitglieder gefordert werden.45 Eine Verletzung des Rechts der Mitglieder auf relative Gleichbehandlung durch die eG ist z. B. gegeben, wenn die eG Mitgliedern, die Organmitglieder (Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder oder Vertreter) sind, allein wegen ihrer Organstellung Sonderkonditionen etwa beim Einkauf oder bei Kreditgewährungen einräumt. Eine Verletzung des Rechts der Mitglieder auf relative Gleichbehandlung durch die eG liegt dagegen z. B. nicht vor, wenn der Geschäftsanteil und die Haftsumme erhöht, gleichzeitig jeweils zwei Geschäftsanteile zu einem Geschäftsanteil zusammengelegt werden und die Mitglieder, die in diesem Zeitpunkt eine ungerade Anzahl von Geschäftsanteilen haben, Nachzahlungen leisten müssen, um auf volle Geschäftsanteile zu kommen.46 Denn die hier gegebene ungleiche finanzielle Belastung der einzelnen Mitglieder ergibt sich aus der im hier interessierenden Zeitpunkt bestehenden unterschiedlichen Beteiligung der Mitglieder an der eG. Die unterschiedliche Auswirkung der Erhöhung und Zusammenlegung beruht also auf einem sachlichen Kriterium. Nach § 51 ist ein Beschluss der GV/VV anfechtbar, der das Recht der Mitglieder auf relative 23 Gleichbehandlung durch die eG verletzt.47 Vor der – aufgrund einer solchen Anfechtung erfolgenden – Nichtigkeitserklärung des Beschlusses kann die in ihm enthaltene Verletzung des Rechtes der Mitglieder auf relative Gleichbehandlung durch die eG von niemandem geltend gemacht werden. Wird der Beschluss mit Erfolg angefochten, so ist er auch für diejenigen nicht verbindlich, die ihm zugestimmt haben.48 Bei einem Beschluss oder sonstigen Rechtsakt des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der das Recht der Mitglieder auf relative Gleichbehandlung durch die eG verletzt, kommt einmal die Unwirksamkeit der jeweiligen Maßnahme,49 zum anderen aber auch in Betracht, die benachteiligten Mitglieder so zu stellen, wie die bevorzugten Mitglieder gestellt worden sind. Die Verletzung des Rechts der Mitglieder auf relative Gleichbehandlung durch die eG be- 24 rechtigt die eG grundsätzlich, den bevorzugten Mitgliedern die eingeräumten Vorteile wieder zu entziehen. Ist es allerdings unbillig oder z. B. im Hinblick auf die §§ 814, 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, den bevorzugten Mitgliedern den gegenwärtigen Vorteil wieder zu nehmen, so können die benachteiligten Mitglieder einen Anspruch darauf haben, dieselben Vorteile wie die bevorzugten Mitglieder zu erhalten.50 Auf diese Weise kann die eG unter Umständen in die Lage kommen, die Ungleichbehandlung aus ihren eigenen Mitteln neutralisieren zu müssen. Dies kann sich wegen der wirtschaftlichen Lage der eG oder auch deshalb verbieten, weil sonst wieder andere Mitglieder benachteiligt werden müssten. In diesem Falle51 kann es geboten sein, den nur einzelnen Mitgliedern gewährten Vorteil unter diesen und den benachteiligten Mitgliedern aufzuteilen. Eine derartige Aufteilung ist aber jedenfalls dann nicht möglich, wenn der Vorteil den bevorzugten Mitgliedern aus Billigkeitsgründen oder z. B. im Hinblick auf die §§ 814, 818 Abs. 3 BGB auch nicht teilweise wieder entzogen werden kann.52 Es kann vielmehr nur aufgrund der im Einzelfall vorgenommenen Interessenwertung und unter Berücksichtigung der gegenseitigen Treuepflicht entschieden werden, ob es den benachteiligten Mitgliedern zugemutet werden kann, die Folgen der Ungleichbehandlung ganz oder teilweise hinzunehmen.

45 Beuthien GenG § 18 Rdn. 60. 46 LG Stuttgart ZfgG 1964, 501 m. im Ergebnis zust. Anm. Schnorr von Carolsfeld. 47 RGZ 118, 67; BGH NJW 1960, 2142, 2143; Anm. Paulick ZfgG 1962, 69, 72; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 42.

48 RGZ 90, 403; Paulick zu dem Urt. d. BGH v. 11.7.1960, ZfgG 1962, 69, 72. 49 BGH NJW 1960, 2142, 2143; LG Weiden und AG Tirschenreuth ZfgG 1968, 103 m. Anm. Schnorr von Carolsfeld; Anm. Westermann zu dem Urteil des BGH v. 6./7.7.1970, ZfgG 1971, 299, 300. 50 BGH NJW 1991, 550; vgl. BGH NJW 1960, 2142, 2143; BGH WM 1972, 931 im Zusammenhang mit den Gesellschaftern einer GmbH. 51 BGH NJW 1960, 2142, 2143. 52 Anm. Paulick zu dem Urt. d. BGH v. 11.7.1960, ZfgG 1962, 69, 73. 209

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Von dem Recht der Mitglieder auf absolute Gleichbehandlung durch die eG kann nur mit Zustimmung aller Mitglieder abgewichen werden. Verzicht auf relative Gleichbehandlung durch das betroffene Mitglied ist möglich, soweit nicht das Gesetz zwingend Gleichbehandlung verlangt.53 Ob Unterzeichnung der Gründungssatzung Zustimmung zur Ungleichbehandlung bedeutet, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Entsprechendes gilt für die Frage, ob Mitglieder durch ihren Beitritt einer in der Satzung festgelegten Ungleichbehandlung zustimmen. Soweit Ungleichbehandlung durch die Satzung überhaupt erlaubt ist, muss im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass die Beitrittserklärung Zustimmung zur gültigen Satzung bedeutet.54 Ungleiche Behandlung kann schließlich auch durch eine nachträgliche Satzungsänderung festgelegt werden, wenn alle davon betroffenen Mitglieder zustimmen. Ein solcher Verzicht gilt dann – soweit zulässig – auch für die Mitglieder, die der eG nach der die Ungleichbehandlung enthaltenden Satzungsänderung beigetreten sind.

4. Sonderrechte 26 Im GenG findet sich der Begriff „Sonderrechte“ nicht. Der Begriff „Sonderrechte“ wird jedoch in § 35 BGB angesprochen. Die Vorschrift findet auch Anwendung auf eG.55 Sonderrechte sind durch die Satzung gewährte, aus der Mitgliedschaft abgeleitete und grundsätzlich ohne Zustimmung der betroffenen Mitglieder unentziehbare Vorzugsrechte, durch die einzelne Mitglieder oder einzelne Gruppen von Mitgliedern in zulässiger Ausnahme von dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Mitglieder vor den anderen Mitgliedern bevorrechtigt sind.56 Als Sonderrecht kann z. B. in Frage kommen: die Zuerkennung der Mitgliedschaft im Vorstand für eine bestimmte Dauer oder auf Lebenszeit57 oder das Recht, Vorstandsmitglieder zu bestellen.58 Keine Sonderrechte sind z. B. die folgenden – weil allen Mitgliedern gleichermaßen zuste27 henden – Rechte: das Mitgliedschaftsrecht selbst, das Recht auf Gleichbehandlung; gem. § 43 Abs. 3 eingeräumte Mehrstimmrechte sind ebenfalls keine Sonderrechte, weil Mehrstimmrechte ohne Zustimmung der betroffenen Mitglieder durch eine Satzungsänderung wieder aufgehoben werden können (vgl. § 43 Abs. 3 letzter S.), während es für ein Sonderrecht bezeichnend ist, dass es grundsätzlich ohne Zustimmung des Berechtigten nicht entzogen werden kann. So sind eingeräumte „entziehbare“ Sonderrechte zwar möglich,59 aber keine Rechte nach § 35 BGB.60 Keine Sonderrechte sind diejenigen schuldrechtlichen Ansprüche, die sich aus dem Mitgliedschaftsrecht entwickelt haben und nunmehr von der Mitgliedschaft lösbar bzw. losgelöst sind. Hierher gehören z. B. der Anspruch des Mitglieds auf Auszahlung der Dividenden, die die GV gem. § 48 Abs. 1 beschlossen hat, und der Anspruch des ausgeschiedenen Mitglieds auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nach Maßgabe des § 73. 28 Sonderrechte können nur durch die Satzung begründet werden.61 Sie können in der Gründungssatzung enthalten sein. Ist dies nicht der Fall, so bedarf es – zur wirksamen Einräumung eines Sonderrechtes an ein Mitglied oder an eine Mitgliedergruppe – einer Satzungsänderung, die der Zustimmung auch aller zurückgesetzten Mitglieder bedarf.62 53 54 55 56

Beuthien GenG § 18 Rdn. 60; Müller GenG § 18 Rdn. 37. RGZ 62, 308; Beuthien GenG § 18 Rdn. 60; Müller GenG § 18 Rdn. 37. Beuthien GenG § 18 Rdn. 28; Müller GenG § 18 Rdn. 40; Paulick S. 192. BGH NJW 1969, 131; BGH MDR 1970, 913; BGHZ 63, 14/19; Anm. Müller zu dem Urteil des KG v. 11.7.1980, ZfgG 1981, 336, 340, 341. 57 Vgl. in diesem Zusammenhang auch: BGH, WM 1981, 438 zum Recht eines GmbH-Gesellschafters auf Geschäftsführung. 58 Soergel/Schultze-v. Lassaulx § 35 Rdn. 13. 59 Müller GenG § 18 Rdn. 47a; Hackenberg GmbHG § 5 Rdn. 65. 60 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 156. 61 BGH MDR 1970, 913; BGHZ 63, 14/19; Müller GenG § 18 Rdn. 41. 62 Beuthien GenG § 18 Rdn. 28. Holthaus/Lehnhoff

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Die Beeinträchtigung eines Sonderrechts durch ein Organ der eG ist wirksam grundsätzlich 29 nur mit Zustimmung der betroffenen Mitglieder. Ist die Zustimmung der betroffenen Mitglieder nicht erteilt, so ist die jeweilige beeinträchtigende Rechtsmaßnahme zunächst schwebend unwirksam und wird erst dann endgültig unwirksam, wenn die betroffenen Mitglieder endgültig ihre nachträgliche Zustimmung verweigern.63 Soweit durch eine – ohne Zustimmung der betroffenen Mitglieder vorgenommene – schuldhafte Beeinträchtigung eines Sonderrechts den Inhabern dieses Rechts ein Schaden entstanden ist, können diese gegenüber der eG einen Schadenersatzanspruch geltend machen.

III. Pflichten der Mitglieder 1. Leistungs-, Bezugs- und sonstige Pflichten Die Mitglieder sind – wenn die Satzung dies festlegt – verpflichtet, der eG bestimmte Leistungen zu erbringen oder bestimmte Leistungen von der eG zu beziehen. Hierunter fallen vor allem die im Bereich des landwirtschaftlichen Genossenschaftswesens anzutreffenden Lieferungs- und Bezugspflichten, nach denen die Mitglieder gehalten sind, ihre Erzeugnisse oder einen Teil ihrer Erzeugnisse der eG zur Verfügung zu stellen bzw. z. B. ihren Bedarf an Düngemitteln, Saatgut usw. bei der eG zu decken. Die Verpflichtung der Mitglieder, der eG bestimmte Leistungen zu erbringen oder bestimmte Leistungen von der eG zu beziehen, kann in der ursprünglichen Satzung festgelegt sein oder durch Satzungsänderung begründet werden. Die Satzungsänderung kann nur mit der in § 16 Abs. 3 bestimmten Beschlussmehrheit herbeigeführt werden (vgl. im Einzelnen die Erl. zu § 16). Die Satzung muss nur dem Grunde nach die Verpflichtung der Mitglieder enthalten, der eG bestimmte Leistungen zu erbringen oder bestimmte Leistungen von der eG zu beziehen.64 Die nähere Ausgestaltung der Verpflichtung der Mitglieder kann z. B. in Lieferungs- und Bezugsordnungen erfolgen, für deren Erlass in der Satzung die Zuständigkeit des Vorstands, des Aufsichtsrats oder der GV begründet werden kann. Darüber hinaus kann die nähere Ausgestaltung der Leistungs- und Bezugspflicht auch durch vertragliche Abmachungen erfolgen.65 Geschieht dieses mit vorformulierten Bestimmungen, sind die Gestaltungsbeschränkungen der §§ 307 ff. BGB zu beachten. Für die Abwicklung einer satzungsmäßig festgelegten Leistungs- und Bezugspflicht der Mitglieder gelten auch dann schuldrechtliche Bestimmungen entsprechend, wenn die nähere Ausgestaltung einer solchen Pflicht durch die zuständigen Organe der eG in einer Lieferungs- oder Bezugsordnung erfolgt ist. So gelten entsprechend die §§ 241 bis 304 BGB, soweit sich aus dem körperschaftsrechtlichen Gehalt der Verpflichtung der Mitglieder keine Abweichungen ergeben. Die Satzung kann nicht nur Leistungs- und Bezugspflichten, sondern auch sonstige Pflichten der Mitglieder festlegen. So können die Mitglieder z. B. zur Übernahme bestimmter Tätigkeiten im genossenschaftlichen Betrieb, zur Ausführung oder Unterlassung bestimmter Handlungen, zur Teilnahme an der GV und zu periodischen Zahlungen verpflichtet werden. Die Verletzung einer in der Satzung festgelegten Leistungs-, Bezugs- oder sonstigen Pflicht der Mitglieder kann zur Schadensersatzpflicht des Mitglieds führen. Die Verletzung einer solchen Verpflichtung kann auch zum Ausschluss des Mitglieds führen, wenn die Pflichtverletzung in der Satzung als Ausschlussgrund vorgesehen ist. Dies ist in den Satzungen auch regelmäßig der Fall. Darin ist z. B. festgelegt, dass ein Mitglied aus der eG ausgeschlossen werden kann, wenn es trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung den satzungsmäßigen oder sonstigen der eG gegenüber bestehenden Verpflichtungen nicht nachkommt. Die in der Satzung festgelegten 63 Beuthien GenG § 18 Rdn. 29; Müller GenG § 18 Rdn. 43 ff.; KG ZfgG 1981, 336 mit Anm. Müller. 64 RGZ 47, 146, 154; BGH Beschl. 27.6.2017, Az. II ZR 5/16, NZG 2017, 1270; Krakenberger § 7 Rdn. 2d; Beuthien GenG § 18 Rdn. 10 ff.; Müller GenG § 7 Rdn. 30, § 18 Rdn. 13; Paulick S. 196. 65 BGH Beschl. v. 27.7.2017, Az. I ZB 93/16, BeckRS 2017, 134687; vgl. auch oben Fn. 20. 211

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Leistungs-, Bezugs- und sonstigen Pflichten der Mitglieder beginnen bzw. enden mit dem Beginn bzw. der Beendigung der Mitgliedschaft in der eG. Waren im Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft – sich aus den vorgenannten Pflichten ergebende – einzelne Leistungspflichten bereits fällig, so bleiben diese grundsätzlich bestehen.66 34 Pflichten der Mitglieder, z. B. Lieferungspflichten, können auch individualrechtlich begründet werden. Die derart begründeten Pflichten der Mitglieder bestehen dann jedoch außerhalb des Mitgliedschaftsverhältnisses und richten sich in ihrer Abwicklung nach rein bürgerlichrechtlichen Regeln.67 Diese Pflichten erlöschen weder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver34a mögen des Mitglieds noch über das Vermögen der eG noch durch Auflösung der eG.68 Das Mitglied muss also liefern, sein Gegenanspruch auf Vergütung ist ein Anspruch gegen die Masse gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Diese sind gem. § 53 InsO wie die Kosten des Insolvenzverfahrens vorweg zu befriedigen.

2. Geldleistungspflichten 35 Die Geldleistungspflichten der Mitglieder, die ihre Grundlage im Gesellschaftsrecht haben, sind im GenG nach h. M. abschließend geregelt.69 Sie bestehen in der Pflicht zur Leistung von Einzahlungen auf den Geschäftsanteil (§ 7 Ziff. 1), die Pflicht zur Deckung eines Fehlbetrags beim Ausscheiden aus der eG (§ 73 Abs. 2), die Pflicht zur Leistung weiterer Zahlungen (§ 87a Abs. 2), die Pflicht zur Leistung von Nachschüssen im Fall der Insolvenz der eG (§ 105), die Pflicht zur Entrichtung satzungsmäßig vorgesehener Eintrittsgelder70 und Vertragsstrafen. Durch die GenGNovelle 2006 wurde klargestellt, dass die Mitglieder zur Zahlung von (z. B. monatlichen) Leistungen durch die Satzung verpflichtet werden können (§ 16 Abs. 3 S. 2). Voraussetzung für diese Beiträge ist,71 dass sie zur Finanzierung der Fördergeschäftsbeziehung zwischen der eG und den Mitgliedern dienen und allen Mitgliedern zugutekommen (Näheres § 16 Rdn. 26 u. 27). 36 Unabhängig von den vorgenannten Geldleistungspflichten sind die Mitglieder selbstverständlich verpflichtet, der eG, die im Geschäftsverkehr mit den Mitgliedern Leistungen erbringt, ein Entgelt zu zahlen. Dabei ist es unerheblich, ob die Leistungen der eG auf der Grundlage des kooperationsrechtlichen Verhältnisses oder im Rahmen eines individualrechtlichen Vertrags abgewickelt werden. Ebenso ist es zulässig, dass aufgrund von besonderen Vereinbarungen zwischen der eG und Mitgliedern von diesen die Verpflichtung zur Gewährung z. B. eines Darlehens oder zur Zeichnung weiterer Geschäftsanteile übernommen wird,72 z. B. für Baukostenzuschüsse. Diese können zur Stärkung der Leistungsfähigkeit des genossenschaftlichen Förderbetriebs sinnvoll sein. Rechtsgrundlage bleibt in jedem Fall eine Individualvereinbarung; satzungsändernde Mehrheitsbeschlüsse sind für Mitglieder, die nicht zugestimmt haben, unverbindlich. Aufnahme in die Satzung kann insoweit nur deklaratorische Bedeutung haben. Umlagen zur Deckung von Verlusten sind unzulässig, eine solche Satzungsregelung wäre unwirksam, weil die Regelungen zur Nachschusspflicht insoweit eine abschließende Regelung darstellen.

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Müller GenG § 7 Rdn. 51. BGH NJW 1960, 1858 f. mit Anm. Paulick ZfgG 1961, 80 f. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 296 f. Beuthien GenG § 18 Rdn. 35. Vgl. zur Zulässigkeit der Erhebung eines Eintrittsgeldes durch den Vorstand bei fehlender Regelung in der Satzung OLG Bamberg BB 1982, 272 m. zust. Anm. Ehlenz. 71 GesetzE v. 23.3.2006, BT-Drs. 16/1025 S. 84; beispielhaft werden in der Gesetzesbegründung die Finanzierung einer Geschäftsstelle, einer Telefonzentrale bei einer Taxi-eG sowie Vorhaltekosten bei einer Krankenhaus-eG genannt. 72 LG Hamburg GW 1980, 557. Holthaus/Lehnhoff

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3. Grundsätze der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht Die Zugehörigkeit zu einer Gesellschaft begründet eine gegenseitige gesellschaftsrechtliche 37 Treuepflicht. Sie ist eine Folge der mitgliedschaftlichen Rechtsbeziehung und Ausdruck einer allgemeinen Loyalitätspflicht auf der Grundlage von § 242 BGB.73 Im Gesellschaftsrecht verdichtet sich die Treuepflicht zu konkreten Verhaltensnormen, zur Verpflichtung, die Interessen der Gemeinschaft zu beachten und zu fördern und alles zu unterlassen, was für die Gesellschaft schädlich ist – soweit nicht ausnahmsweise übergeordnete allgemeine oder persönliche Interessen entgegenstehen.74 Die Treuepflicht gebietet, die Belange der Gesellschaft zu beachten und verbietet, die Gesellschaft durch rücksichtslose Verfolgung eigener Interessen zu schädigen.75 Die Treuepflicht hat auch Wirkungen im Verhältnis der Gesellschafter zueinander. Sie gebietet der Mehrheit, bei formal zulässigen Einflussnahmen auf die Interessen aller Mitglieder Rücksicht zu nehmen.76 Inhalt und Umfang der Treuepflicht bestimmen sich nach der jeweiligen Art und Aufgabe der Vereinigung. Je personalistischer eine Gesellschaft ausgerichtet ist, umso stärker sind die Wirkungen der Treuepflicht ausgeprägt.77 Treuewidriges Verhalten ist rechtswidrig und kann unmittelbare Rechtsfolgen auslösen: – Anspruch auf Unterlassung, – Verpflichtung zu positivem Verhalten, – Verpflichtung zum Schadensersatz, – Ausschluss aus der Gesellschaft, – Anfechtungsklage bei Beschlüssen.

4. Besonderheiten der genossenschaftlichen Treuepflicht Auszugehen ist von der in Rechtsprechung und Literatur einheitlichen Auffassung, dass die 38 Treuepflicht bei personalistisch orientierten Gesellschaften besonders ausgeprägt ist. Die Rechts- und Unternehmensform der eG ist gekennzeichnet durch ihre auf die Person der Mitglieder und ihre wirtschaftlichen Interessen ausgerichtete Struktur.78 Der gesetzlich zwingend vorgeschriebene Unternehmenszweck der Mitgliederförderung (§ 1 Abs. 1) stellt die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder in den Mittelpunkt der Tätigkeit und ist Maßstab für die Unternehmenspolitik. Diese Zielrichtung gibt auch den Pflichten der Mitglieder im gemeinsamen Unternehmen einen besonderen Inhalt. Aus der Treuepflicht folgt das Gebot für die Mitglieder einer eG, ihr Verhalten – soweit zumutbar – an den wirtschaftlichen Förderinteressen der Gesamtheit aller Mitglieder zu orientieren und alles zu unterlassen, was diesen Interessen schaden könnte. Insofern haben sie gegenüber dem allgemeinen Geschäftsverhalten ein größeres Maß an Sorgfalt aufzuwenden.79 Hierzu zählt insbesondere die Verschwiegenheitspflicht über Angelegenheiten der eG. Die Ausübung aller Mitgliedschaftsrechte steht unter dem genossenschaftlichen Treuege- 39 bot. Dies muss nicht zuletzt auch für die Mitwirkungsrechte gelten, z. B. bei der Ausübung des Stimmrechts, bei der Bestimmung eines Stimmrechtsbevollmächtigten, bei Wahrnehmung des Auskunftsrechts und bei Teilnahme an Wahlen. Die Treuepflicht führt nicht dazu, dass die Mit73 74 75 76 77 78 79

K. Schmidt Gesellschaftsrecht 481 ff. BGHZ 65, 15; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 482. BGH WM 1978, 1205; BGH WM 1986, 1348. BGHZ 65, 15 = BB 1975, 1450; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 483; a. A. Beuthien GenG § 18 Rdn. 36. BGH WM 1978, 1205; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 485. Beuthien GenG § 18 Rdn. 43 f.; Müller GenG § 18 Rdn. 7; Paulick S. 199. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 88; vgl. auch Beuthien GenG § 18 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 18 Rdn. 5a. 213

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glieder an der GV teilnehmen müssen, anders vom Grundsatz her für die Vertreter bei der VV.80 Die Umsetzung der genossenschaftlichen Grundsätze bedingt gegenseitiges Vertrauen. Selbstverwaltung und Selbstverantwortung finden ihren Ausdruck u. a. in dem Recht, die Mitglieder des Aufsichtsrats zu wählen. Dieses vom Vertrauen der Mitglieder getragene Kontrollorgan bestellt regelmäßig den Vorstand, das Organ, dem gemäß § 27 Abs. 1 alle Maßnahmen der Unternehmensleitung anvertraut sind. Entscheidender Inhalt der genossenschaftlichen Treuepflicht ist es, alles zu tun, was geeignet ist, das gegenseitige Vertrauen zu stärken und alles zu unterlassen, was das Vertrauen beschädigen könnte. 40 Das Treugebot bestimmt damit auch die Leitlinien für die Rechtfertigung von Kritik gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat: Kritik z. B. an der Geschäftspolitik oder Geschäftsführung ist gerechtfertigt, wenn sie in den zuständigen Gremien vorgetragen wird, in der Form ausgewogen und nach sorgfältiger Prüfung inhaltlich durch Tatsachen zu belegen ist. Kritik ist nicht rechtmäßig, wenn eigennützige Motive zu unsachlichen Urteilen führen, die geeignet sind, das Vertrauen zu den Organmitgliedern zu stören. Dies muss vor allem dann gelten, wenn durch gezielte und umfassende Maßnahmen außerhalb der zuständigen Gremien versucht wird, Einfluss auf die Mehrheitsbildung in der eG zu gewinnen. Bei Beachtung dieser Grundsätze müssen Bedenken bestehen, wenn sich Mitglieder der eG in einer eigenen Gruppe organisieren, um eine „Gegenmacht“ zum Vorstand aufzubauen mit dem erklärten Ziel, unmittelbar auf die Entscheidungen der Leitungs- und Kontrollgremien einzuwirken und in deren Verantwortungsbereiche einzugreifen (hierzu auch Rdn. 42). 41 Unter Berücksichtigung der Treuepflicht können sich Pflichten der Mitglieder zur aktiven Tätigkeit in der eG oder für die eG ergeben. So sind die Mitglieder verpflichtet, eine entgegen Gesetz und Satzung erhaltene Dividende zurückzuzahlen. Dies gilt auch für eine (wegen Falschberechnung) unberechtigt erhaltene Rückvergütung. Aus der Treuepflicht ergibt sich auch die Verpflichtung der Mitglieder zur Inanspruchnahme der genossenschaftlichen Einrichtungen und zur Teilnahme am genossenschaftlichen Geschäftsverkehr. Diese Verpflichtung ist – da sie keine ausdrückliche Grundlage in der Satzung hat und sich allein aus der Treuepflicht der Mitglieder ergibt – in dem Sinne zu verstehen, dass die Mitglieder zu einer Zusammenarbeit mit der eG im Rahmen der Zumutbarkeit (diese kann z. B. bei nicht mehr aktiv tätigen Mitgliedern eine Rolle spielen) verpflichtet sind. So sollten z. B. die Mitglieder einer Einkaufsgenossenschaft die von ihnen benötigten Waren und Güter weitestgehend bei der eG einkaufen; ein Mitglied einer Bezugsgenossenschaft verhält sich insbesondere unsolidarisch; wenn es ohne Grund die benötigten Waren beim Wettbewerber kauft, obwohl es diese zu vergleichbaren Konditionen bei der eG kaufen könnte.81 Es wird dem Mitglied auch zugemutet werden können, nicht immer zu günstigsten Konditionen einkaufen zu können, wenn die Vorteile der Mitgliedschaft in einer Gesamtabwägung überwiegen. Darüber hinaus sollten zu hohe Verkaufspreise über die genossenschaftliche Rückvergütung ausgeglichen werden. Die Verpflichtung, Bezüge bei Vertragslieferanten im Rahmen der Zentralregulierung ausschließlich über die eG abzurechnen, ist nicht nur genossenschaftsrechtlich geboten, sondern auch kartellrechtlich zulässig.82 Der Ausschluss wegen nur sporadischer Nutzung der Genossenschaftswohnung kann angemessen sein. Die Treuepflicht ist auch die Grundlage für die Feststellung des BGH, wonach Mitgliedern die grundsätzliche Verpflichtung obliegt, die Leistungen der eG in Anspruch zu nehmen und Bindungen einzugehen, die nicht den Beschränkungen der §§ 305 ff. BGB unterliegen.83 Aus der Ablieferungspflicht der Trauben folgt nach OLG Zweibrücken auch die Schadensersatzpflicht und Vertragsstrafe bei Verkauf aller Anbauflä-

80 Zur Teilnahmepflicht an der VV s. § 43a Rdn. 64, so auch Beuthien GenG § 43a Rdn. 5, Müller GenG § 43a Rdn. 42 f.

81 Beuthien GenG § 18 Rdn. 46, Müller GenG § 18 Rdn. 17. 82 Schulte Kartellrechtliche Fragen der Verbundgruppen, S. 37 f. 83 BGH DB 1988, 1265. Holthaus/Lehnhoff

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chen an ein Nichtmitglied der Winzergenossenschaft, ohne allerdings auf kartellrechtliche Fragen einzugehen.84 Kein Verstoß gegen die Treuepflicht liegt vor, wenn Mitglieder „streiken“, z. B. ihren Anlie- 41a ferpflichten (Milch, Weintrauben) nicht nachkommen. Erforderlich ist eine Mehrheit, die zu einer diesbezüglichen Satzungsänderung notwendig wäre. Zweckmäßig wäre eine a.o. GV/VV oder – unter Verzicht auf Frist- und Formvorschriften – eine Zusammenkunft der Mitglieder zwecks Meinungsbildung herbeizuführen. Aus der Treuepflicht folgt die Verpflichtung der Mitglieder, der eG Umstände mitzuteilen, 42 durch die der eG Schaden droht.85 Hat ein Mitglied z. B. Kenntnis davon erhalten, dass etwa ein Angestellter der eG diese bestiehlt oder Unterschlagungen (z. B. durch „private“ Warenverkäufe der eG) begeht, so hat das Mitglied die eG darüber zu benachrichtigen.86 Aufgrund der Treuepflicht sind die Mitglieder gehalten, eine den Geschäftsbetrieb der eG schädigende Konkurrenz zu unterlassen.87 So kann sich z. B. ein Mitglied einer landwirtschaftlichen Absatzgenossenschaft nicht an einer Wettbewerbsaktion beteiligen, die sich gegen die eG richtet. Problematisch sind Boykottaktionen der Mitglieder gegenüber der eG (z. B. Verweigerung der Milchanlieferung). Ein Mitglied einer Einkaufsgenossenschaft kann nicht zugleich Mitglied einer gleichartigen Kooperation sein.88 Die Treuepflicht hat zur Folge, dass die Mitglieder grundsätzlich Handlungen unterlassen müssen, die der eG vermeidbare Kosten verursachen (z. B. Rundschreiben an die Mitglieder).89 Die Bildung von Gruppen und Zusammenschlüssen innerhalb der eG ist grundsätzlich zulässig,90 sie ist jedoch unzulässig, wenn dadurch Druck auf den Vorstand ausgeübt werden soll, um bessere Konditionen zu erzwingen oder das Aushandeln solcher Konditionen mit den Lieferanten an der eG vorbei bezweckt wird (hierzu auch Rdn. 40). In besonderen Fällen müssen die Mitglieder mit Rücksicht auf die Solidargemeinschaft da- 43 rauf verzichten, an sich begründete Ansprüche (z. B. Stundung) gegen die eG geltend zu machen, wenn dadurch die Existenz der eG (z. B. wegen Zahlungsunfähigkeit) gefährdet wäre.91 Auch soll es einem Mitglied unter Umständen verwehrt sein, seinen Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens geltend zu machen, jedenfalls wenn es durch eigene Kündigung ausgeschieden ist.92 Die Treuepflicht soll es einem Mitglied einer WohnGen verbieten, sich auf Verwirkung wegen verspäteter Geltendmachung von Heizkosten zu berufen93 und andererseits gebieten, einer Vollumlage und Abrechnung der Betriebskosten zuzustimmen, wenn ihm keine wesentlichen Nachteile erwachsen. Die Treuepflicht schließt das Recht des Mitglieds einer WohneG nicht aus, im Falle von Mängeln der Mietsache eine Mietminderung vorzunehmen.94 Bedenklich ist die weitergehende Meinung,95 nach der sich die Unzulässigkeit der Ausübung formaler Rechtsbefugnisse im Regelfall aus der Treuepflicht ergibt. In der Rechtsbeziehung zwischen der eG und ihren Mitgliedern kann die Ausübung der vom Gesetz zur Verfügung gestellten Rechtsbefugnisse nicht regelmäßig, sondern nur unter besonderen Umständen unzu84 85 86 87 88

OLG Zweibrücken Urt. v. 28.6.2002, Az. 4 U 69/00. Müller GenG § 18 Rdn. 15; Paulick S. 199. OLG Frankfurt ZfgG 1963, 156 m. Anm. Welling. Müller GenG § 18 Rdn. 18; Paulick S. 199. Schulte Kartellrechtliche Fragen der Verbundgruppen, S. 39; differenzierend Beuthien GenG § 18 Rdn. 48 unter Verweis auf § 16 Abs. 3 S. 1, s. § 16 Rdn. 25 ff. 89 AG Nürnberg Urt. v. 29.5.1992, Az. 15 C 8711/91. 90 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 88; Beuthien GenG § 18 Rdn. 50. 91 OLG Koblenz Urt. v. 3.2.1984, Az. 8 U 258/83. 92 AG Gegenbach BlfG 1937, 207; krit. zu dieser Entscheidung: Beuthien GenG § 18 Rdn. 50; Müller GenG § 18 Rdn. 19. 93 AG Starnberg ZfgG 1982, 139 m. Anm. Hadding. A. A. oben § 1 Rdn. 81. 94 LG Dresden WuM 1998, 216; AG Köln WuM 1995, 312; Bauer Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 18 Rdn. 88. 95 Müller GenG § 18 Rdn. 19 f. m. w. N. 215

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lässig sein.96 Dies gilt z. B. für die rechtsmissbräuchliche Wahrnehmung der Minderheitenrechte des § 45 (vgl. § 45 Rdn. 3). Die Treuepflicht kann u. U. der Entscheidungsfreiheit der Mitglieder bei Stimmabgabe in der GV/VV Grenzen setzen (sonst ggf. rechtsmissbräuchliches Verhalten): So gebietet die Treuepflicht nach Auffassung des BGH, der Abberufung eines Geschäftsführers einer GmbH zuzustimmen, wenn wegen wichtiger Gründe die Beibehaltung in der Organstellung nicht mehr zumutbar ist.97 In der Praxis wird dies jedoch selten in Betracht kommen, bei geheimer Abstimmung auch gar nicht feststellbar.98 Auch kann die Pflicht entstehen, einer dringend notwendigen Satzungsänderung zuzustimmen, wenn dies dem Mitglied unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist.99 Nicht hingegen besteht die Pflicht, ein Ehrenamt in der eG zu übernehmen.100 Die Verletzung der genossenschaftlichen Treuepflicht kann zur Schadensersatzpflicht des 44 Mitglieds führen;101 sie kann auch zum Ausschluss des Mitglieds führen, wenn die Pflichtverletzung in der Satzung konkret oder allgemein als Ausschlussgrund vorgesehen ist. Die genossenschaftliche Treuepflicht ist wechselseitig, obliegt also auch der eG gegenüber 45 ihren Mitgliedern.102 Diese Treuepflicht ist z. B. bei WohneG bedeutsam im Zusammenhang mit der Entscheidung über das Eintrittsrecht von Familienangehörigen eines verstorbenen Mitglieds in das Nutzungsverhältnis und ihre Aufnahme in die eG.103 Eine WohnGen, die ihren Mitgliedern anbietet, von einer Mieterhöhung für eine bestimmte Dauer abzusehen, sofern Modernisierungsmaßnahmen ohne Ausübung des Mietminderungsrechts geduldet werden, kann gegenüber einem die Miete mindernden Mitglied gleichwohl eine Mieterhöhung geltend machen.104 Sie verpflichtet die eG, dem ausgeschlossenen Mitglied im innergenossenschaftlichen Verfahren sowohl erster Instanz als auch einer höheren Instanz ausreichendes rechtliches Gehör zu gewähren. Die Unterlassung eines Hinweises auf Rechtsbehelfe und Fristen kann die eG hindern, sich auf Fristablauf zu berufen.105 Irrtümlich fehlerhafte Angaben bei Abschluss eines Nutzungsvertrags über Nichtbestehen der Preisbindung kann die eG zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichten.106 Aus der genossenschaftlichen Förderbeziehung (§ 1) folgt eine besondere genossenschaftliche Treuepflicht der eG gegenüber ihren Mitgliedern. Diese Treuepflicht ist inhaltlich und in den Folgen nicht gleichzusetzen mit der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht.107 Schließlich können sich aus der Tätigkeit und personalen Beziehungen einer eG für die Mitglieder Abhängigkeiten ergeben, die für die Mitglieder existentielle Bedeutung haben – z. B. bei WohneG, Liefergenossenschaften oder auch Produktivgenossenschaften mit der zusätzlichen arbeitsrechtlichen Bindung. Faktoren wie die Dauer der Mitgliedschaft und die Intensität der Förderbeziehung haben Auswirkungen auf die Treuepflicht.108 Hat ein Mitglied ältere oder

96 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 88; Paulick S. 200 f.; AG Köln Urt. v. 20.5.1994, Az. 214 C 92/94, WuM 1995, 312 betr. das Recht auf Minderung der Nutzungsgebühr; a. A. Lützenkirchen WuM 1995, 423, die Treuepflicht könne höhere Anforderungen an die Erheblichkeit eines Mangels § 537 BGB gebieten. 97 BGH U v 19.11.1990 II ZR 88/89; ZIP 1991, 23; BGH GmbHR 1993, 581. 98 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 92; Timm WM 1991, 485 f. 99 BGH ZIP 1987, 914; BGH WM 1986, 1349 = ZIP 1986, 1383 – jeweils zur GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 88. 100 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 88; a. A. Beuthien GenG § 18 Rdn. 57. 101 OLG Frankfurt ZfgG 1963, 156 m. Anm. Welling. 102 BGHZ 27, 297, 305 = NJW 1958, 1633; Westermann ZfgG 1971, 301. 103 OLG Karlsruhe RE v. 23.12.1983, NJW 1994, 2584 = GW 1985, 571; LG Köln WM 1994, 23; AG Bielefeld WM 1994, 22. 104 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 88. 105 BGH NJW 1960, 2143. 106 AG Osnabrück WM 1995, 309. 107 Dies verkennt der BGH in: DB 1996, 1273, wo er ohne jede Begründung aus dem Aktien- und GmbH-Recht herleitet, dass die Treuepflicht auch bei der eG nicht zu den „tragenden Strukturprinzipien“ gehöre. 108 BGHZ 27, 297, 305 = NJW 1958, 1633; BGHZ 31, 37, 42. Holthaus/Lehnhoff

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bessere Rechte, hat die eG diese zu erfüllen (Rdn. 26). Die Treuepflicht hat die Verpflichtung der eG zum Inhalt, bei allen Maßnahmen auf die Belange der Mitglieder Rücksicht zu nehmen, soweit dies im Rahmen der Aufgabe der eG zumutbar ist. Die Treuepflicht begründet bestimmte Verhaltenspflichten, kann aber auch zur Entstehung von Ansprüchen führen. So kann z. B. bei WohneG die langjährige Nutzung einer Wohnung einen Anspruch auf Erwerb begründen, wenn die Satzung dies als Möglichkeit vorsieht.109 Die eG ist verpflichtet, nicht zu Vertretern gewählte Mitglieder über wesentliche Entscheidungen der VV zu unterrichten (§ 43a Rdn. 75). Aus dem Treuegebot ist die eG verpflichtet, auszuschließenden Mitgliedern rechtliches Gehör zu gewähren.110 Die Treuepflicht gebietet die alsbaldige Geltendmachung von Ausschlussrechten.111 Eine Einkaufsgenossenschaft kann treuewidrig handeln, wenn sie gegen den Willen und die Interessen der Mitglieder z. B. durch „Regiebetriebe“ auf derselben Handelsstufe schädliche Konkurrenz betreibt.112 Entscheidend kommt es hierbei aber auf die Gesamtschau der Wettbewerbssituation an. Zu berücksichtigen ist die Stärkung der Gruppe und damit die Verbesserung, zumindest der Erhalt der Fördermöglichkeit. Ist das konkurrierende Geschäft in der Satzung zugelassen, ist keine Kollision mit der Treuepflicht gegeben.113 Die Treuepflicht besteht nur gegenüber Mitgliedern; unter besonderen Voraus-setzungen 46 kann sie jedoch Wirkung zugunsten Dritter haben. So kann der Aufnahmeanspruch eines Dritten114 gegeben sein, wenn dieser das Unternehmen des Mitglieds übernimmt, und in seiner Person keine satzungsgemäßen Hinderungsgründe liegen. Beispiel: Vater ist Mitglied und verpachtet seinen Betrieb an den Sohn; u. U. Anspruch des Vaters auf Aufnahme des Sohnes in die eG; oder: Mitglieder schließen sich mit einem Dritten zusammen, um konkurrenzfähig zu sein; sie können unter Umständen Aufnahme des Dritten als Mitglied verlangen. Umstritten ist, ob und unter welchen Umständen die eG Treueprämien an die Mitglieder 47 gewähren darf.115 Die Entscheidungen können nicht überzeugen. Treueprämien könnten nur dann bedenklich sein, wenn sie in extremen Fällen im Ergebnis die Kündigungsrechte der Mitglieder beschränken. Nicht überzeugen kann es, wenn der BGH einem Unternehmen vorschreiben will, wie es seine Preise zu berechnen habe, um zu untersagen, dass Liefertreue auch als Wert einer Leistung beurteilt wird. Dafür ist eine rechtliche Grundlage nicht erkennbar. Die Gewährung einer Treueprämie unterliegt dem Gebot der genossenschaftlichen Gleichbehandlung. Eine in den Regelungen über die Treueprämie enthaltene Differenzierung ist aber gerechtfertigt, wenn sie die unterschiedlichen Sachverhalte im Sinne einer „relativen Gleichbehandlung“. Kartellrechtlich bedenklich können derartige Treueprämien nur sein, wenn sie einer wirtschaftlichen Bezugsbindung gleichkommen116 und eine Bezugsbindung nicht durch Art. 81 Abs. 3 bzw. § 3 GWB gedeckt ist. Eine Treuepflicht der Mitglieder untereinander wird z. B. unter dem Gesichtspunkt der Soli- 48 dargemeinschaft geltend gemacht zur Begründung: – eines berechtigten Interesses der eG an der Beendigung des Nutzungsverhältnisses zwecks gerechterer Verteilung des Wohnungsbestandes (vgl. auch die Beispiele in § 1 Rdn. 74 ff.),117

109 110 111 112 113 114

BGHZ 31, 37. BGH DB 1996, 1273. BGHZ 27, 297; Beuthien GenG § 18 Rdn. 31. Götz Verbundbildung, S. 189. Beuthien GenG § 18 Rdn. 59. Zu eng Beuthien GenG § 18 Rdn. 59, der nur einen Anspruch des Mitglieds zugunsten des Aufzunehmenden bejaht. 115 Grundsätzlich ablehnend dazu BGH ZfgG 1984, 156; BGH BB 1991, 644 = DStR 1991, 289 mit Anm. Beuthien; EWiR § 18 GenG 1/91 – Beuthien ZfgG 1992, 159. 116 BKartA, BT-Drs. 13/7900, S. 35 ff.; Schulte Kartellrechtliche Fragen der Verbundgruppen, S. 51 f. 117 OLG Stuttgart WM 1991, 379 = ZfgG 1993, 248 m. krit. Anm. Riebandt-Korfmacher; LG München ZfW Bay. 1987, 388. 217

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einer Zustimmungspflicht des Mitglieds zur strukturellen Änderung der Nutzungsgebühr,118 eines Verzichts auf die Einhaltung mietrechtlicher Schutzvorschriften als Ausnahmefall,119 Duldung einer den Zusammenbruch der eG verhindernden Sanierungsmaßnahme, Mitgliedern, denen ein Schaden durch treuwidriges Verhalten anderer entsteht, haben gegen diese einen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 ff. BGB.120

5. Genossenschaftliche Duldungspflicht 49 Die genossenschaftliche Duldungspflicht bedeutet einmal, dass ein Mitglied die Rechtsakte hinnehmen muss, die im gesellschaftsrechtlichen Bereich mit dem Willen der Mehrheit der Mitglieder gesetzt worden sind und durch die insbesondere Geldleistungspflichten, aber auch sonstige Pflichten und Rechtsverhältnisse verändert werden. Sie bedeutet weiterhin, dass ein Mitglied die Rechtsakte hinnehmen muss, die auf der Grundlage einer gesetzlichen Vorschrift oder einer Satzungsbestimmung durch ein Organ der eG erlassen werden. Die Duldungspflicht besteht nur im gesellschaftsrechtlichen Bereich, nicht in der Kundenbeziehung. Die auf Grund von § 16 Abs. 2 und 3 gefassten Beschlüsse (s. nachfolgende Beispiele) müssen mit der Duldungspflicht vereinbar sein.121 50 Beispiele für die genossenschaftliche Duldungspflicht sind: die Erhöhung des Geschäftsanteils (§ 16 Abs. 2 Ziff. 2), die Erhöhung der Haftsumme (§ 16 Abs. 2 Ziff. 4), die Einführung oder Erweiterung einer Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 2 Ziff. 3), die Einführung oder Erweiterung einer Verpflichtung der Mitglieder zur Inanspruchnahme von Einrichtungen oder anderen Leistungen der eG oder zur Leistung von Sachen oder Diensten (§ 16 Abs. 3), die Aufstellung eines von der gesetzlichen Grundregelung abweichenden Maßstabes für die Gewinn- und Verlustverteilung (§ 19 Abs. 2), die Ausschließung der Gewinnverteilung durch die Satzung (§ 20), die satzungsmäßige Festsetzung einer längeren als der gesetzlichen Kündigungsfrist (§ 65 Abs. 2 Satz 2), die Aufstellung einer Lieferungs- oder Bezugsordnung durch den Vorstand oder den Aufsichtsrat aufgrund einer entsprechenden satzungsmäßigen Ermächtigung, bei WohneG die Duldung von Modernisierungsmaßnahmen.122 51 Der Schutzgedanke, insbesondere der Minderheitenschutz, erfordert eine Begrenzung der Duldungspflicht. Die Grenze ergibt sich zunächst dadurch, dass ein Mitglied einen Eingriff nur dann hinnehmen muss, wenn das GenG diesen Eingriff überhaupt zulässt (z. B. eine Mehrheitsentscheidung in der GV/VV). Einen Eingriff lässt das GenG z. B. nicht zu bei den Mitgliedschaftsrechten in der GV (§§ 43, 48), den Minderheitsrechten (§ 45), dem Recht auf Einsicht in das Protokoll (§ 47 Abs. 4), dem Anfechtungsrecht (§ 51), dem Kündigungsrecht (§ 65) usw. Satzungsänderungen haben dort eine Grenze, wo ein Mitglied beim Eintritt in die eG – auch unter Berücksichtigung möglicher Veränderungen – mit solchen Regelungen nicht zu rechnen brauchte. Eine Anpassung der Satzung und der Struktur der eG an sich ändernde Verhältnisse muss ein Mitglied hinnehmen. Der unentziehbare Schutz liegt in der Möglichkeit, die eG zu verlassen. 52 Bei Geldleistungspflichten ergibt sich dadurch eine Grenze der Duldungspflicht, dass die Mitglieder nur zu solchen Geldleistungen verpflichtet werden können, die in den beschränkten Katalog der nach dem GenG zulässigen finanziellen Leistungspflichten fallen. Weitere Geldleistungspflichten der Mitglieder können weder durch die ursprüngliche Satzung begründet noch durch eine Satzungsänderung auferlegt werden.123 So kann satzungsmäßig nicht festgelegt wer118 119 120 121 122 123

Schulz ZdW Bay. 1995, 63. Beuthien ZfgG 1992; bedenklich s. § 1 Rdn. 79. BGH ZIP 1995, 827 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 94. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 18 Rdn. 113; Müller GenG § 18 Rdn. 60. LG Duisburg GW 1978, 600; s. aber § 1 Rdn. 71 ff. RGZ 62, 303; Müller GenG § 18 Rdn. 8, 57; Paulick S. 197.

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den, dass die Mitglieder zur Deckung von Verlusten im Wege einer Umlage herangezogen werden;124 das schließt die Berücksichtigung bei der Kalkulation des Entgelts für Leistungen der eG nicht aus.125 Eine allgemeine Kostenbeteiligung durch die Satzung ist zulässig, wenn die Eigenart der genossenschaftlichen Leistung nur so sinnvoll zu vergüten ist und ohne eine solche Kostenbeteiligung der Mitglieder die Existenz der eG gefährdet erscheint. Dies kann z. B. für die Kostenbeteiligung zur Aufrechterhaltung einer Funkzentrale bei einer Taxigenossenschaft gelten. Es muss aber eine bestimmte Beziehung zu einem Leistungsverhältnis gewahrt bleiben.126 muss. Diese Problematik wurde durch die GenG-Novelle 2006 in § 16 Abs. 3 S. 2 klargestellt (vgl. § 16 Rdn. 27). Eine Grenze der Duldungspflicht ist auch gegeben, wenn die Begründung neuer oder die 53 Ausweitung bestehender Lieferungs-, Bezugs- und sonstiger Pflichten sowie von Geldleistungspflichten namentlich auch im Hinblick auf den Förderungszweck der eG unzumutbar ist.127 So kann z. B. das Ausmaß der Erhöhung des Geschäftsanteils oder der Haftsumme derart sein, dass eine Deckung durch die Duldungspflicht nicht mehr gegeben ist.128 Unzulässig ist es, die Zahlung von Prämien davon abhängig zu machen, dass die Mitglieder sich verpflichten, die ausschließliche Lieferung über die Beendigung der Mitgliedschaft hinaus fortzusetzen.129 Eine Grenze der Duldungspflicht ist auch bei einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gegeben.130 Eine solche Verletzung brauchen die betroffenen Mitglieder nicht hinzunehmen. Beschlüsse, welche die Duldungspflicht der Mitglieder überschreiten, haben gegenüber den Betroffenen keine Bindungswirkung; zur Abgrenzung zwischen anfechtbaren und nichtigen Beschlüssen vgl. § 51 Rdn. 1 ff.

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) Auch das Rechtsverhältnis der SCE und ihrer Mitglieder richtet sich nach der Satzung (zum Min- 54 destinhalt vgl. Art. 5 Abs. 4 SCE-VO). Die SCE-VO (auch „Statut“ oder „europäisches Genossenschaftsstatut“ genannt) gilt gemäß Art. 249 Abs. 2 EG-Vertrag unmittelbar in allen Mitgliedsstaaten der EU (vgl. auch Art. 1 Abs. 1 SCE-VO). Die SCE unterliegt immer den besonderen Bestimmungen der SCE-VO (Art. 8 Abs. 1 Ziff. a) SCE-VO). Dieser schreibt eine Art Gesetzespyramide vor. Zunächst ist zu prüfen, ob spezielle Vorschriften der SCE-VO eine abschließende Regelung treffen; sieht die SCE-VO eine Öffnungsklausel, also SCE-Satzungsautonomie gem. Art. 8 Abs. 1 Ziff. b) SCE-VO vor, kann eine danach zulässige SCE-Satzungsregelung (zwingendes) nationales Recht verdrängen.131 Europäisches Recht verdrängt also zunächst einzelstaatliches Recht, wobei Ziff. b) die Satzungsautonomie vergleichbar § 18 Satz 2 stark einschränkt (Prinzip der Satzungsstrenge). Nur soweit das SCE-Statut (oder eine darauf basierende SCE-Satzungsregelung) keine Regelung trifft, gilt in nachfolgender Reihenfolge: zunächst einzelstaatliches SCE-Recht (Art. 8 Abs. 1 Ziff. c) Fall i)), dann GenR (Fall ii), bei Regelungslücken ggfs. i. V.m ergänzenden anderen nationalen Vorschriften) und sodann einzelstaatliches Satzungsrecht (Fall iii)).132 Art. 8 Abs. 2 SCEVO stellt nur klar, dass besondere einzelstaatliche Vorschriften, wie z. B. das KWG für eine deutsche Kredit-SCE, durch die Regelung der SCE-VO unberührt bleiben.

124 125 126 127 128 129 130 131 132 219

Müller GenG § 7 Rdn. 58, § 18 Rdn. 8; Paulick S. 97. S. Schultz in der Besprechung des BGH-Urteils ZfgG 1980, 191. LG Bonn Urt. v. 21.10.1986, Az. 17 O 248/86. Müller GenG § 18 Rdn. 60, 61. AG Hamburg MDR 1951, 169; Paulick S. 204. BGH NJW-RR 1991, 550. Paulick S. 204. Beuthien GenG Art. 8 Rdn. 1. Greda in Dellinger, SCE Rdn. 7. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

Für eine SCE mit Sitz in Deutschland gilt das SCE-AG133 sowie hinsichtlich der Arbeitnehmerbeteiligung das SCE-BG.134

§ 19 Gewinn- und Verlustverteilung 1 Der bei Feststellung des Jahresabschlusses für die Mitglieder sich ergebende Gewinn oder Verlust des Geschäftsjahres ist auf diese zu verteilen. 2Die Verteilung geschieht für das erste Geschäftsjahr nach dem Verhältnis ihrer auf den Geschäftsanteil geleisteten Einzahlungen, für jedes folgende nach dem Verhältnis ihrer durch die Zuschreibung von Gewinn oder die Abschreibung von Verlust zum Schluss des vorhergegangenen Geschäftsjahres ermittelten Geschäftsguthaben. 3Die Zuschreibung des Gewinns erfolgt so lange, als nicht der Geschäftsanteil erreicht ist. (2) 1Die Satzung kann einen anderen Maßstab für die Verteilung von Gewinn und Verlust aufstellen und bestimmen, inwieweit der Gewinn vor Erreichung des Geschäftsanteils an die Mitglieder auszuzahlen ist. 2Bis zur Wiederergänzung eines durch Verlust verminderten Guthabens findet eine Auszahlung des Gewinns nicht statt.

(1)

GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (…) (4) Der Vorstand einer Genossenschaft kann mit Zustimmung des Aufsichtsrats nach pflichtgemäßem Ermessen eine Abschlagszahlung auf eine zu erwartende Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens eines ausgeschiedenen Mitgliedes oder eine an ein Mitglied zu erwartende Dividendenzahlung leisten; § 59 Absatz 2 des Aktiengesetzes gilt entsprechend. (…)

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3.

6 Gewinnverteilung 6 Adressatenkreis 11 Generalversammlungsbeschluss Abschlagszahlungen auf Auseinandersetzungsguthaben und Dividenden, § 3 Abs. 4 11a GesRGenRCOVMG a) Abschlagszahlungen auf Auseinanderset11d zungsguthaben b) Abschlagszahlungen auf Dividen11e den c) Genossenschaftliche Rückvergü11g tung 11h d) Anwendung auf die SCE 12 Verteilungsmaßstab

4.

1

5. 6.

Verdeckte Gewinnausschüttungen 18a Kreditgenossenschaften

III. 1. 2. 3. 4.

18b Verlustverteilung 18b Allgemeines 19 Adressatenkreis 20 Verteilungsmaßstab 22 Wiederauffüllung

IV. 1. 2.

23 Rückvergütungen Preisnachlässe (Skonti, Rabatte, Boni 24 etc.) Genossenschaftliche Rückvergütung

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

18

25 39

133 SCE-AG v. 14.8.2006 (BGBl. I S. 1911). 134 SCE-BG v. 18.8.2006 (BGBl. I S. 1917). 1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Holthaus/Lehnhoff

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I. Allgemeines Der Irrtum, eine eG dürfe als förderungswirtschaftliches Unternehmen keinen Gewinn erzielen, sollte aufgeklärt sein. Die eG darf zwar nicht auf Gewinnmaximierung ausgerichtet sein. Erforderlich ist die Gewinnerzielung jedoch zur dauerhaften wirtschaftlichen Sicherung der eG, Finanzierung notwendiger Investitionen, Deckung der Rücklagen und angemessener Beteiligung der Mitglieder am Unternehmenswachstum sowie als Entgelt für deren eingesetztes Kapital.2 § 19 gilt für die Gewinn- und Verlustverteilung während des Bestehens der eG. Nach ihrer Auflösung ist § 91 maßgebend: eine Verteilung des Vermögens unter den einzelnen Mitgliedern ist vor der Vollbeendigung ausgeschlossen. Nach § 48 Abs. 1 beschließt die GV/VV über die Verteilung des gesamten Jahresüberschusses, insbesondere wie viel von dem in der Bilanz ausgewiesenen Gewinn oder Verlust auf die Mitglieder zu verteilen ist (vgl. die Erl. zu § 48). Dies ist zwingendes Recht. Solange die Satzung im Rahmen des § 19 Abs. 2 keine Regelung über die Gewinn- und Verlustverteilung enthält, gilt Abs. 1. Die GV/VV kann eine andere Verteilung nur bei entsprechender Satzungsbestimmung vornehmen. Es genügt, wenn die Satzung den allgemeinen Maßstab festsetzt. Die konkrete Höhe – in der Regel ein Prozentsatz des jeweiligen Geschäftsguthabens – wird sodann durch die GV/VV als Dividende festgesetzt. Die Satzung kann aber auch bestimmen, dass der Gewinn nicht verteilt, sondern den gesetzlichen oder anderen Rücklagen zugeschrieben wird (§ 20). Nach alledem kann die GV/VV den Gewinn (Jahresüberschuss) ganz oder jeweils teilweise – auf neue Rechnung vortragen, – in die gesetzliche Rücklage einstellen, – in andere Ergebnisrücklagen (§ 337 Abs. 2 Nr. 2 HGB) einstellen, – entsprechend den Satzungsvorschriften als Dividende den Geschäftsguthaben zuweisen oder an die Mitglieder verteilen. Jahresüberschuss ist der Überschuss der Erträge über die Aufwendungen in der Jahresbilanz (vgl. § 266 Abs. 3 A. Eigenkapital V. Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag HGB, § 275 Abs. 2 Ziff. 19 HGB); bei der Beschlussfassung über den Jahresüberschuss werden auch Gewinn- und Verlustvorträge berücksichtigt, da in dem Beschluss, Gewinn oder Verlust auf neue Rechnung vorzutragen, der konkludente Vorbehalt liegt, über die Verwendung insoweit im kommenden Jahr zu beschließen – und zwar unter Berücksichtigung der einschlägigen Satzungsregelungen. Jahresfehlbetrag ist der Überschuss der Aufwendungen über die Erträge in der Jahresbilanz; hinsichtlich eines bestehenden Gewinn- oder Verlustvortrags gilt das vorstehend zum Jahresüberschuss Gesagte. Der Gewinn, der auf die Mitglieder verteilt werden kann (Bilanzgewinn), ist der Jahresüberschuss – zuzüglich eines evtl. bestehenden Gewinnvortrags aus dem Vorjahr, – abzüglich eines evtl. bestehenden Verlustvortrags aus dem Vorjahr, – abzüglich von Rücklagenzuführungen aufgrund von Satzungsregelungen, – zuzüglich evtl. Rücklagenauflösungen. Dieser Bilanzgewinn kann nach § 48 Abs. 1 ebenfalls den Rücklagen zugeführt werden; er kann aber auch an die Mitglieder verteilt bzw. auf neue Rechnung vorgetragen werden (vgl. § 43 der Mustersatzungen). Der Verlust, der auf die Mitglieder verteilt werden kann (Bilanzverlust), ist der Jahresfehlbetrag – zuzüglich eines evtl. bestehenden Verlustvortrags aus dem Vorjahr, – abzüglich eines evtl. bestehenden Gewinnvortrags aus dem Vorjahr,

Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Die Kommentierung des Abs. 4 findet sich unter den Rdn. 11a–1h. 2 Beuthien GenG § 19 Rdn. 4. 221

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abzüglich evtl. Rücklagenauflösungen (Rücklagenzuführungen aufgrund Satzungsregelungen setzen begrifflich einen Jahresüberschuss, ggf., soweit dieses die Satzung vorsieht, unter Berücksichtigung von Gewinn- bzw. Verlustvorträgen aus dem Vorjahr, voraus). Dieser Verlust kann nach § 48 Abs. 1 ebenfalls durch Rücklagenauflösungen gedeckt, er kann aber auch auf neue Rechnung vorgetragen oder an die Mitglieder verteilt werden (vgl. § 44 der Mustersatzungen).

II. Gewinnverteilung 1. Adressatenkreis 6 Bis zur Erreichung des satzungsmäßigen Mindestbestands der gesetzlichen Rücklage (§ 7 Nr. 2) ist die GV/VV insoweit in ihrer Entscheidung gebunden, als zunächst der in der Satzung vorgesehene Teil des Gewinns der gesetzlichen Rücklage zugeschrieben werden muss. Ist nach der Satzung ein weiterer Teil des Gewinns einer anderen (freiwilligen) Ergebnisrücklage (vgl. § 39 der Mustersatzungen) zuzuführen, so ist die GV/VV auch insoweit in der Gewinnverteilung beschränkt. Den restlichen Gewinn kann die GV/VV, soweit die Satzung dies zulässt, nach ihrem Ermessen verwenden, ihn auf die Mitglieder verteilen, ebenfalls der gesetzlichen bzw. einer anderen Rücklage zuschreiben oder auf neue Rechnung vortragen, wenn sie z. B. zur Deckung für einen bereits abzusehenden Verlust Vorsorge treffen will. 7 Bei Verteilung auf die Mitglieder sind alle zu berücksichtigen, die bis zum Ablauf des Geschäftsjahres, für das der Gewinn verteilt wird, Mitglied der eG waren;3 es ist unbeachtlich, ob ein Mitglied zu diesem Zeitpunkt aus der eG infolge einer Kündigung oder eines Ausschlusses ausscheidet. Sieht die Satzung keine abweichende Regelung vor, erhalten jedoch die im abgelaufenen Geschäftsjahr beigetretenen Mitglieder keine Dividende, da nach § 19 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. das Geschäftsguthaben am Schluss des dem abgelaufenen Geschäftsjahr vorhergegangenen Geschäftsjahres der Berechnungsmaßstab ist (zum Sonderfall der Geschäftsguthabenübertragung siehe § 76 Rdn. 17). Eine Differenzierung gegenüber investierenden Mitgliedern ist zulässig und sinnvoll; sie sollte in der Satzung festgelegt werden z. B. in Form einer Mindestdividende, vgl. Rdn. 16. Die zulässige Gewinnverwendung zur Rückerstattung abgeschriebener Geschäftsguthaben ist weder ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz im Hinblick auf die Mitglieder, die erst nach der Verlustdeckung der eG beitraten, noch bezüglich der Mitglieder, die zwischenzeitlich ausgeschieden sind.4 8 Eine Gewinnzuweisung an Dritte (z. B. im Rahmen eines Gewinnpoolungsvertrags) ist unzulässig, sie widerspricht zwar nicht dem genossenschaftlichen Förderauftrag, §§ 19, 20 (und § 91 für den Fall der Liquidation) regeln jedoch die Gewinn- und Verlustverteilung abschließend.5 8a Ob die Vereinbarkeit der Ausgabe von Genussrechten oder Genussscheinen (verbriefte Form des Genussrechts) mit genossenschaftlichen Grundsätzen, insbesondere mit § 19 Abs. 1 vereinbar ist, ist in der Literatur umstritten.6 Eine Ausgabe wird aufgrund der zwingenden Regelung der Gewinn- und Verlustverteilung in § 19 Abs. 1 S. 2 (der Gewinn ist unter den Mitgliedern zu verteilen) als unzulässig angesehen. Dem wird zu Recht entgegengehalten, dass Genussrech3 Vgl. in diesem Zusammenhang Parisius/Crüger/Citron § 76 Anm. 18. 4 Weidmüller BlfG 1937, 755. 5 Müller GenG § 19 Rdn. 2a; a. A. Schudt „Der Genussschein als genossenschaftliches Finanzierungsinstrument“, Reinhardt in: Festschrift für Westermann 1974, 473.

6 Für die Zulässigkeit Althanns in Althanns/Buth/Leißl, Genossenschafts-Handbuch § 7 Rdn. 40 u. § 19 Rdn. 10 m. w. N.; Beuthien GenG § 19 Rdn. 28; a. A. Müller GenG § 19 Rdn. 2a; Pöhlmann in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 19 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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te nicht aus dem gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 zu verteilendem Gewinn bedient werden. Der vorgeschriebenen Gewinnverteilung der GV/VV an die Mitglieder unterliegt nur der im Jahresabschluss ausgewiesene Gewinn. Der Gedanke der Vorwegzuweisung wird für vermögenswirksame Leistungen durch § 2 Abs. 5 5. VermBG zum Ausdruck gebracht. Zudem wird die Ausgabe von Genussrechten für Kredit eG im KWG ausdrücklich als haftendes Eigenkapital zugelassen. Hieraus ergibt sich, dass zumindest bei fester Verzinsung unabhängig vom Betriebsergebnis die Ausgabe von Genussrechten zulässig sein muss. Handelsrechtlich wird das Genussrechtskapital als bilanzielles Eigenkapital anerkannt, wenn es nachrangig ist, erfolgsabhängig ausgestaltet ist, am Verlust bis zur vollen Höhe teilnimmt und die Kapitalüberlassung für einen längeren Zeitraum (z. B. mindestens 5 Jahre und zwei Jahre Mindestkündigungsfrist) erfolgt.7 Gleiches gilt für die stille Beteiligung. Zulässig sind Vereinbarungen im Rahmen von Anstellungsverträgen, die eine Gewinnbetei- 9 ligung vorsehen. Die Auszahlungen sind gewinnmindernde Betriebsausgaben.8 Gleiches gilt für Vereinbarungen mit Dritten, den Gewinn aus einem gemeinsamen Geschäft zu teilen. Die eG verteilt nicht einen Teil ihres Bilanzgewinns, sondern jeder Vertragspartner erhält einen Anteil am Überschuss aus einem Geschäft.9 Die Satzung einer ehemals gemeinnützigen eG (insbesondere WohnGen) kann frei bestim- 10 men, in welcher Weise der Gewinn zu verwenden und zu verteilen ist (§ 20 i. V. m. § 7 Nr. 2). In der Praxis wird der auszuschüttende Gewinnanteil so bemessen, dass die eG ihre Aufgaben im Rahmen ihrer Zweckbestimmung dauerhaft erfüllen und ausreichende Rücklagen bilden kann.

2. Generalversammlungsbeschluss Voraussetzung für die Verteilung ist gemäß § 48 Abs. 1 ein Beschluss der GV/VV über den Jahres- 11 abschluss und die Gewinnverteilung (Verwendung des Jahresüberschusses, § 48 Abs. 1 S. 2). Der Anspruch auf Feststellung des auf die Mitglieder entfallenden Gewinns, also des zur Verteilung kommenden Betrags, ist kein einklagbares Sonderrecht (vgl. Erl. zu § 18 Rdn. 14) des einzelnen Mitglieds. Ein Rechtsanspruch auf die Dividende entsteht erst durch den Gewinnverteilungsbeschluss der GV/VV (§ 48),10 er verjährt sodann in 3 Jahren, § 195 BGB. Auch bei diesem Anspruch handelt es sich, da er frei übertragbar ist, um kein Sonderrecht, sondern um ein von der Mitgliedschaft lösbares Gläubigerrecht.11 War der Jahresabschluss unrichtig, so dass tatsächlich kein auf die Mitglieder zu verteilender Gewinn vorlag, können die Dividendenzahlungen nach § 812 BGB12 und aufgrund der mitgliedschaftsrechtlichen Pflichten (Treuepflicht) zurückverlangt werden. Abschlagsdividenden vor Feststellung des Jahresabschlusses sind (mit Unterschied zur gewinnorientierten AG oder GmbH) wegen § 1 grundsätzlich unzulässig.13 Auch die GV/VV kann diese nicht beschließen.14

7 Vgl. Verlautbarungen IDW Hauptfachausschuss (HFA) 1/1994: Zur Behandlung von Genussrechten im Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften (Ergänzung 1998) Abschnitt 2.2.1.

8 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 19 Rdn. 3. 9 Müller GenG § 19 Rdn. 2a. 10 Vgl. zur GmbH RG JW 1916, 409 m. krit. Anm. Hachenburg. 11 RGZ 87, 387. 12 Ableitend aus der Treuepflicht Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 19 Rdn. 25; Beuthien GenG § 19 Rdn. 8. 13 RG DJZ 36, Sp. 1309; KGJ 36, 142; BGH NJW 1960, 1859; Beuthien GenG § 19 Rdn. 5. 14 Müller GenG § 19 Rdn. 9 f. 223

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3. Abschlagszahlungen auf Auseinandersetzungsguthaben und Dividenden, § 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG 11a In § 3 Abs. 4 1. Halbs. GesRGenRCOVMG15 wird dem Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis einschließlich 31.8.202216 das Recht eingeräumt, nach pflichtgemäßem Ermessen eine Abschlagszahlung auf eine zu erwartende Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens eines ausgeschiedenen Mitglieds oder eine an ein Mitglied zu erwartende Dividendenzahlung zu leisten. Darüber hinaus wird im 2. Halbs. von § 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG die Regelung des § 59 Abs. 2 AktG für entsprechend anwendbar erklärt. Die Regelung fügt sich in das „Baukastensystem“ der übrigen Regelungen des § 3 GesRGenRCOVMG ein. Ausgehend von der Möglichkeit zur Durchführung einer virtuellen GV/VV (§ 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG) bzw. der Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat (§ 3 Abs. 3 GesRGenRCOVMG), stellt die Möglichkeit der Abschlagszahlung auf das Auseinandersetzungsguthaben oder auf eine zu erwartende Dividende eine weitere Möglichkeit zum Umgang mit den Auswirkungen der COVID19-Pandemie dar. Nach der Gesetzesbegründung17 können die Abschlagszahlungen dazu genutzt werden, Liquiditätsengpässe bei Mitgliedern bzw. ausgeschiedenen Mitgliedern abzumildern. Derartige Abschlagszahlungen können ebenfalls für die eG positiv sein, weil durch die Vermeidung einer angespannten Liquidität des Mitglieds Auswirkungen auf den förderwirtschaftlichen Geschäftsverkehr zwischen Mitglied und eG vermieden werden können.18 Es handelt sich bei der Entscheidung, ob Abschlagszahlungen gewährt werden, um eine 11b Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands, die der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf. Die Zustimmung hat durch einen Beschluss des gesamten Vorstands und Aufsichtsrats (jeweils in getrennter Abstimmung) zu erfolgen. Eine Delegation auf einen Ausschuss des Aufsichtsrats ist unzulässig.19 Die gemeinsame Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat wird mit der Bekanntgabe des Beschlusses wirksam.20 § 59 Abs. 2 AktG sieht vor, dass der Vorstand einen Abschlag nur zahlen darf, wenn ein 11c vorläufiger Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresüberschuss ergibt. Als Abschlag darf höchstens die Hälfte des Betrags gezahlt werden, der von dem Jahresüberschuss nach Abzug der Beträge verbleibt, die nach Gesetz oder Satzung in Gewinnrücklagen einzustellen sind. Außerdem darf der Abschlag nicht die Hälfte des vorjährigen Bilanzgewinns übersteigen. Ein vorläufiger Jahresabschluss heißt, dass Prüfung und Feststellung entbehrlich sind, ebenso Anhang und Lagebericht.21 Der Jahresüberschuss ergibt sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung, §§ 336 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 275 Abs. 2 Nr. 17 HGB. Ein Gewinnvortrag aus dem Vorjahr und Entnahmen aus den Ergebnisrücklagen dürfen nur berücksichtigt werden, sofern der vorläufige Abschluss mit dem endgültigen Abschluss identisch ist.22 Der Höhe nach beschränkt sich der Betrag, der insgesamt für zulässige Abschlagszahlungen zur Verfügung steht (Auseinandersetzungsguthaben und/oder Dividende), auf erstens (§ 59 Abs. 2 S. 2 AktG) die Hälfte des Jahresüberschusses abzüglich der Dotierung der Rücklagen (§§ 337 Abs. 2 HGB) und zweitens kumulativ (§ 59 Abs. 2 S. 3 AktG) auf die Hälfte des vorjährigen Bilanzgewinns.23 15 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungsund Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. § 3 GesRGenRCOVMG enthält spezifische Vorschriften für Genossenschaften, vgl. Einf Rdn. 2 Nr. 29. 16 Durch Art. 15 AufbauhilfeG 2021 v. 10.9.2021, BGBl. I. S. 4147 sind die COVID-Sonderregelungen bis einschließlich 31.8.2022 verlängert worden. 17 BT-Drs. 19/18110, S. 29. 18 Schultheiß GWR 2020, 169 (172). 19 MüKoAktG/Bayer, AktG § 59 Rdn. 10. 20 MüKoAktG/Bayer, AktG § 59 Rdn. 9. 21 Hüffer/Koch AktG § 59 Rdn. 3 m. w. N. 22 Vgl. MüKoAktG/Bayer, AktG § 59 Rdn. 8 m. w. N. 23 Vgl. Hüffer/Koch AktG § 59 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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a) Abschlagszahlungen auf Auseinandersetzungsguthaben. Abschlagszahlungen auf das 11d Auseinandersetzungsguthaben kommen nur in Betracht, sofern nicht von der Möglichkeit nach § 3 Abs. 3 GesRGenRCOVMG (Festellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat) Gebrauch gemacht wird. Mit Feststellung des Jahresabschlusses (durch den Aufsichtsrat) ist die Voraussetzung des § 73 Abs. 2 S. 1 erfüllt und der Vorstand kann die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens veranlassen. § 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG geht in diesem Fall ins Leere. Zur Vermeidung von Verzugszinsen (siehe § 73 Rdn. 3f) aufgrund der verspäteten Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens kann sich sowohl die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat als auch eine Abschlagszahlung anbieten, denn sofern der „Topf“, aus dem die Abschlagszahlung gespeist werden soll, ausreichend (unter Beachtung der Regelungen des § 59 Abs. 2 AktG, siehe Rdn. 11c zuvor) gefüllt ist, kann auch eine vollständige Auszahlung auf das zu erwartende Auseinandersetzungsguthaben erfolgen; der Begriff „Abschlag“ kann dem nicht entgegenstehen, denn ein überraschender Eigenkapitalabfluss kann aufgrund des Ausweises in der Bilanz (§ 337 Abs. 1 S. 2 HGB) nicht erfolgen.24 b) Abschlagszahlungen auf Dividenden. Neben der Abschlagszahlung auf das Auseinander- 11e setzungsguthaben kann auch eine Abschlagszahlung auf eine zu erwartende Dividende unter den in Rdn. 11c dargelegten Voraussetzungen erfolgen. Die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat ändert nichts daran, dass zur Verwendung des Jahresüberschusses weiterhin ein Beschluss der GV/VV notwendig ist, § 48 Abs. 1 S. 2, so dass ein größerer Anwendungsbereich als bei der Abschlagszahlung auf das Auseinandersetzungsguthaben eröffnet sein dürfte. Fraglich ist, ob eine Abschlagszahlung auch dann noch vorgenommen werden kann, wenn 11f der Jahresabschluss festgestellt worden ist, weil es dann am Tatbestandsmerkmal „vorläufig“ des § 59 Abs. 2 S. 1 AktG fehlt. Die Regelung des § 59 AktG enthält eine Lockerung der Kompetenz- und Verfahrensregelung des § 58 AktG (Verwendung des Jahresüberschusses). Ein vorläufiger Jahresabschluss wird benötigt, um einerseits hinreichend sicher zu sein, dass im abgelaufenen Geschäftsjahr ein Jahresüberschuss erwirtschaftet worden ist, andererseits wird für die Abschlagszahlung kein vollständiger, geprüfter bzw. ggfs. festgestellter Jahresabschluss verlangt, da die Abschlagszahlung möglichst zeitnah nach Beendigung des Geschäftsjahres möglich sein soll. Dem Erst-Recht-Schluss folgend, muss eine Abschlagszahlung auch noch nach Feststellung des Jahresabschlusses möglich sein, insbesondere deshalb, weil zwischen der Feststellung und der Beschlussfassung über den Jahresüberschuss ein beträchtlicher Zeitraum liegen kann und es der gesetzlichen Intention, Liquidität zu Verfügung zu stellen, nicht gerecht würde, wenn eine frühzeitige Feststellung des Jahresüberschusses durch den Aufsichtsrat eine Abschlagszahlung ausschließen würde.25

c) Genossenschaftliche Rückvergütung. Die genossenschaftliche Rückvergütung (siehe aus- 11g führlich Rdn. 25 ff (32)) ist von der Regelung in § 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG nicht umfasst. Eine genossenschaftliche Rückvergütung ist dann auszuzahlen, wenn der Anspruch fällig ist. Eine Aufstellung oder Feststellung des Jahresabschlusses bzw. ein Beschluss über den Jahresüberschuss der GV/VV ist nicht erforderlich. Sofern jahrelang die genossenschaftliche Rückvergütung erst nach Beendigung der GV/VV des nächsten Jahres ausgezahlt worden ist, ergibt sich aus dieser Handhabung konkludent, dass die Fälligkeit erst zu diesem Zeitpunkt eintreten soll, siehe

24 Vgl. zur Ermessensausübung im Rahmen des Dividendenabschlags Schultheiß GWR 2020, 169 (172). 25 a. A. MüKoAktG/Bayer, AktG § 59 Rdn. 8, allerdings liegt im Fall der endgültigen Feststellung durch den Aufsichtsrat und der Hauptversammlung im Regelfall kein längerer Zeitraum, da der Vorstand unverzüglich nach Eingang des Berichts des Aufsichtsrats die Hauptversammlung einzuberufen hat, § 175 Abs. 1 S. 1 AktG. Insoweit sind die vorliegenden Fälle nicht vergleichbar. 225

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Rdn. 33.26 Wenn hiervon abgewichen werden soll, sollte im Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat zur genossenschaftlichen Rückvergütung ausdrücklich klargestellt werden, wann die Auszahlung an die Mitglieder erfolgen soll. Der Beschluss wird mit der Bekanntgabe an die Mitglieder wirksam.

11h d) Anwendung auf die SCE. In der SCE-VO ist – genauso wie bei der eG nach dem GenG – eine § 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG vergleichbare Regelung nicht enthalten, so dass eine § 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG entgegenstehende Regelungen der Verordnung nicht ersichtlich sind, mithin eine entsprechende Anwendung auf die SCE in Betracht kommt.

4. Verteilungsmaßstab 12 Die Vorschriften über die Maßgeblichkeit der Höhe der Geschäftsguthaben am Schluss des vorhergegangenen Geschäftsjahres beruht auf der Erwägung, dass die im abgelaufenen Geschäftsjahr geleisteten Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zur Erzielung des durch die Geschäftsführung des ganzen Jahres entstandenen Gewinns in der Regel nicht beigetragen haben und bezweckt zu verhüten, dass bei günstigem Geschäftsergebnis das einzelne Mitglied noch unmittelbar vor dem Schluss des Geschäftsjahres seine Einzahlungen nur zu dem Zweck erhöht, um hierdurch seinen Anteil am Gewinn zu vermehren. Die im abgelaufenen Geschäftsjahr geleisteten Einzahlungen bleiben also bei der Gewinnverteilung unberücksichtigt. Die in diesem Geschäftsjahr beigetretenen Mitglieder nehmen deshalb an der Gewinnverteilung nicht teil. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch für die Verlustverteilung. Nach dem in § 19 Abs. 1 vorgesehenen Maßstab, d. h. nach der Höhe der Geschäftsguthaben (Kapitaldividende), verteilen insbesondere die Kreditgenossenschaften ihren Gewinn, soweit er nicht den Rücklagen zugeführt wird. Bei mehreren Geschäftsanteilen erfolgt die Verteilung nicht auf die einzelnen Geschäftsanteile. Das Gesetz geht von der grundsätzlichen Einheit des Geschäftsguthabens aus, wie dies im Wortlaut des § 76 zum Ausdruck kommt. 13 Es ist nach § 19 Abs. 2 der Satzung überlassen, die Verteilung nach dem Verhältnis der zum Schluss des abgelaufenen Geschäftsjahres oder zu einem anderen Zeitpunkt ermittelten Geschäftsguthaben vorzusehen. Die Satzung kann nicht die GV/VV oder ein anderes Organ ermächtigen, die Gewinnverteilung zu regeln, weil dies eine Umgehung des § 19 Abs. 1 bedeutet. Insbesondere erfüllt eine generelle Ermächtigung, von Jahr zu Jahr von der GV/VV über die Verteilung zu entscheiden, nicht den „anderen Maßstab“ des § 19 Abs. 2.27 Etwas anderes gilt, wenn die Satzung alternative bzw. kumulative Verteilungsmaßstäbe vorsieht, z. B. die Verteilung nach dem Verhältnis der Geschäftsguthaben oder nach dem Verhältnis des Umsatzes. Dabei muss die satzungsmäßige Bestimmung immer am Wesen der eG und am genossenschaftlichen Förderzweck gemessen werden. Hierdurch wird der GV/VV die Möglichkeit eingeräumt, im Rahmen der Satzungsvorgaben (Maßstab) über die Verteilung zu entscheiden. Eine unzulässige generelle Ermächtigung liegt in diesem Fall nicht vor.28 Maßstab der Gewinnverteilung in Abs. 1 ist „das Geschäftsguthaben zum Schluss des vorhergegangenen Geschäftsjahres“. Ein hiervon abweichender Zeitpunkt ist stets ein „anderer Maßstab“ im Sinne dieser Vorschrift. Dies entspricht der ratio legis, denjenigen zu belohnen, der für einen bestimmten Zeitraum der eG Eigenkapital zur Verfügung gestellt hat.29 In der Praxis kommt oft eine Satzungsregelung vor, der zufolge bei der Gewinnverteilung die im abgelaufenen Geschäftsjahr auf den Geschäftsanteil geleisteten Einzahlungen vom ersten Tag des auf 26 27 28 29

Vgl. auch Schultheiß GWR 2020, 169 (172). OLG Köln Urt. v. 30.4.1993, Az. 4 U 39/92 – unveröffentlicht; Beuthien GenG § 19 Rdn. 8. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 19 Rdn. 18. BayObLG ZfgG 1990, 151 m. Anm. Roth; a. A. LG Augsburg Beschl. v. 24.2.1986, Az. 2 HK T 3682/85.

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die Einzahlung folgenden Kalendervierteljahres oder vom Tag der Einzahlung an zu berücksichtigen sind. Bei Verschmelzungen ist das Geschäftsguthaben bei der übertragenden eG mit zu berücksichtigen (Gleichbehandlungsgrundsatz). Es empfiehlt sich, in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen, dass die Mitglieder der übertragenden eG ab dem 1.1. eines Geschäftsjahres (bei abweichendem Geschäftsjahr entsprechend anderer Zeitpunkt), in dem die Verschmelzung wirksam wird, einen Anspruch auf Dividende haben, sofern die GV der übernehmenden eG eine Dividendenzahlung beschließt. Eine Auszahlung des Gewinns an das Mitglied vor Volleinzahlung des Geschäftsanteils 14 bzw. der Geschäftsanteile bedarf nach Abs. 2 S. 1 einer ausdrücklichen Regelung in der Satzung. Keine Auszahlung erfolgt, wenn die Satzung lediglich regelt, dass auf den Geschäftsanteil nur ein bestimmter Prozentsatz einzuzahlen ist (also keine Volleinzahlungspflicht vorgesehen ist) und das Mitglied diese Einzahlungspflicht erfüllt hat. Der in § 19 Abs. 2 zugelassene satzungsmäßige andere Maßstab für die Gewinnverteilung 15 kann der Umfang der Inanspruchnahme der eG durch die Mitglieder sein, z. B. der Umfang des Einkaufs der Mitglieder bei der Einkaufsgenossenschaft, des Verkaufs der Mitglieder an die Absatzgenossenschaft, der Lohnzahlung der Produktivgenossenschaft an die Mitglieder oder im Fall von Zentralgenossenschaften die Anzahl der Mitglieder, die die jeweilige Mitglieds-(Regional) Genossenschaft hat.30 Jedes Mitglied erhält dann einen in Prozenten seines Umsatzes mit der eG bemessenen Gewinnanteil bzw. den Prozentsatz vom Gewinnanteil, der dem Verhältnis der Anzahl der Mitglieder der Regionalgenossenschaft zu den Gesamtmitgliedern aller Regionalgenossenschaften entspricht. Diese Art der Gewinnverteilung, die in der Praxis selten ist, weil vielfach an deren Stelle die genossenschaftliche Rückvergütung tritt, wird Umsatz- oder Leistungsdividende genannt. Da es sich bei der Umsatz- oder Leistungsdividende ebenso wie bei der Kapitaldividende um einen Gewinnanteil handelt, beschließt die GV/VV nach § 48 Abs. 1 aufgrund des Jahresergebnisses über dessen Höhe. Ein Rechtsanspruch der Mitglieder auf diesen Gewinnanteil entsteht deshalb erst aufgrund des Gewinnverteilungsbeschlusses der GV/VV. Hingegen stellt die Heranziehung der steuerlichen Merkmale der einzelnen Mitglieder keinen sachlichen Grund für eine entsprechende unterschiedliche Behandlung der Mitglieder dar.31 Grundsätzlich ist der Gewinn auf alle Mitglieder zu verteilen. Eine Satzungsregelung, dass 16 der zu verteilende Gewinn nur auf bestimmte Mitgliedergruppen verteilt wird, ist grundsätzlich unzulässig (Ausnahme: Zustimmung aller Mitglieder). Es kann allenfalls als zulässig angesehen werden, in der Satzung festzulegen, dass die nicht mehr im Erwerbsleben stehenden Mitglieder Dividende und die noch im Erwerbsleben stehenden Mitglieder genossenschaftliche Rückvergütung erhalten. Eine solche Regelung kann durchaus sachgerecht sein und verstößt dann nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Mitglieder.32 Fraglich ist, ob investierende Mitglieder den inaktiven gleichgestellt werden müssen, denn sie verbindet ebenso nur noch Kapitalinteressen und keine Förderbeziehung zur eG. Bei der Dividende könnte durch die Satzung, soweit es sachgerecht ist, auch zwischen den einzelnen Umsätzen unterschieden werden, z. B. für den Einkaufsumsatz eine andere Dividende als für den Verkaufsumsatz gelten. Auch kann es zulässig sein, verschiedenen Mitgliedergruppen eine unterschiedliche Dividende zu gewähren. Denkbar ist eine höhere Dividende oder eine (Mindest-)Verzinsung für investierende Mitglieder. Die Geschäftsguthaben investierender Mitglieder können mit freiwilligen Geschäftsanteilen nicht gleichgestellt werden, da freiwillige Anteile auch aufgrund der Förderbeziehung gehalten werden. Nicht zulässig ist es hingegen, verbleibenden Mitgliedern eine höhere Dividende als ausscheidenden Mitgliedern zu zahlen. Sind die Geschäftsguthaben der Mitglieder zur Verlustdeckung abgeschrieben worden unter Beibehaltung der Höhe der Geschäftsanteile, so kann die Satzung bestimmen, dass Dividende nur an bisherige Mitglieder zur Auffüllung der abgeschriebenen Geschäftsguthaben gezahlt 30 KGJ 36, 142; RGZ 140, 331; JFG 21, 141. 31 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 19 Rdn. 17. 32 So im Ergebnis auch Müller GenG § 19 Rdn. 6. 227

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wird, nicht aber an neu beitretende Mitglieder. Dies rechtfertigt sich entsprechend den Gesichtspunkten zum Eintrittsgeld: Die Mitglieder, die zur Sanierung der eG beigetragen haben, können aus künftigen Gewinnen Vorteile vor den anderen Mitgliedern haben, die in eine sanierte eG eingetreten sind.33 Denkbar ist es auch, dass die Dividende nach der Höhe der Geschäftsguthaben progressiv gestaffelt wird bzw. dass eine Dividende nur für Geschäftsguthaben auf weitere Geschäftsanteile gewährt wird (um einen Anreiz für die Einzahlung weiterer Beträge zu geben), sofern dies sachgerecht und mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar ist. Unter denselben Voraussetzungen ist auch eine degressive Staffel zulässig, z. B. um einem zu starken Zufluss von Geschäftsguthaben entgegenzuwirken. Es ist allerdings stets eine entsprechende Satzungsregelung erforderlich. Bei Ausgliederung des Geschäftsbetriebs auf eine Tochtergesellschaft kann die eG für die Verteilung ihres Gewinns auf die Mitglieder deren Umsatz mit der Tochtergesellschaft in der Satzung vorsehen. Gleiches gilt bei Auslagerung des Geschäftsbetriebs mehrerer eG auf eine gemeinsame Gesellschaft.34 Eine Zuschreibung des Gewinns über den Betrag des Geschäftsanteils bzw. des Gesamtbe17 trages der Geschäftsanteile hinaus ist ausgeschlossen, weil der Geschäftsanteil den satzungsmäßigen Höchstbetrag der statthaften Mitgliedereinlagen darstellt (§ 7). Das Geschäftsguthaben kann nicht höher sein als die Summe der übernommenen Geschäftsanteile. Allerdings kann der überschießende Betrag der eG z. B. als Mitgliederdarlehen überlassen werden, sofern die besonderen Voraussetzungen erfüllt sind und insb. kein unzulässiges Einlagengeschäft vorliegt. Soweit nach § 19 Abs. 1 S. 3 die Dividende dem Geschäftsguthaben zugeschrieben werden muss, ist sie nur mit dem Geschäftsguthaben pfändbar und nach § 76 abtretbar.35 Besteht ein Auszahlungsanspruch auf die Dividende, ist dieser selbständig abtretbar, pfändbar und verpfändbar.36

5. Verdeckte Gewinnausschüttungen 18 Sitzungsgelder für die Teilnahme an der VV sind keine verdeckten Gewinnausschüttungen. Die VV dient einerseits den Interessen der Mitglieder; andererseits dient sie auch entscheidend den Interessen der eG selbst, weil der Geschäftsablauf durch die Tätigkeiten der VV wesentlich gefördert wird. Wägt man diese Vorteile gegeneinander ab, so überwiegt das Interesse der eG.37 Die eG zahlt daher den Auslagenersatz nicht in erster Linie im Interesse der Mitglieder, sondern in ihrem eigenen Interesse und wendet durch die Erfüllung des Auslagenersatzanspruchs den Vertretern keinen Vorteil zu. Aufwendungen der eG in ihrem spezifischen Interessenbereich an die Mitglieder im Rahmen des Geschäftsablaufs sind generell Betriebsausgaben und keine verdeckte Gewinnausschüttung, wenn das Eigeninteresse der eG und nicht das Förderinteresse der Mitglieder diese Aufwendungen verursacht. Entscheidend ist also, ob Leistungen an die Mitglieder aus betrieblichen Gründen oder mit Rücksicht auf das Mitgliedschaftsverhältnis gewährt werden. Aufwendungen für eine Mitgliederzeitschrift, die nicht nur allen Mitgliedern, sondern jedem Interessenten zugänglich gemacht werden, sind Betriebsausgaben, da sie überwiegend der Akquisition und der Vorbereitung von Geschäftsabschlüssen dienen. Vermittelt die eG Vertragsabschlüsse ihrer Mitglieder mit Dritten und ver33 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 19 Rdn. 17 mit dem Hinweis, die neuen Mitglieder hätten mit ihrem Geschäftsguthaben ebenfalls zur Gewinnerzielung beigetragen; verkennend, dass Gewinne nicht aus Geschäftsguthaben, sondern aus Geschäften erzielt werden, deren Wurzeln ggf. vor dem Beitritt liegen. 34 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 19 Rdn. 19. 35 Müller GenG § 19 Rdn. 9. 36 RGZ 87, 386; zur Frage, wem die Dividende im Falle der Übertragung des Geschäftsguthabens zusteht, vgl. ausführlicher § 76 Rdn. 17. 37 BFH BStBl. 1984 II, 273. Holthaus/Lehnhoff

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zichtet sie hierbei auf die Abschlussprovision, so kann dies eine verdeckte Gewinnausschüttung sein. Verzichtet die eG jedoch auch bei anderen Kunden auf die Abschlussprovision, so liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht vor. Die Aushändigung eines Mitgliederausweises ist bereits wegen des geringen Betrags keine messbare Vorteilszuwendung. Bei Informationsveranstaltungen für Mitglieder überwiegt die betriebliche Sphäre. Kosten für die Unterrichtung der Mitglieder bzw. für das Werben neuer Mitglieder sind Betriebsausgaben. Im Rahmen der Zentralregulierung weitergeleitete Lieferantenboni sind keine verdeckten Gewinne, wenn sie zivilrechtlich als durchlaufende Posten ausgestaltet sind.

6. Kreditgenossenschaften Hat eine Kreditgenossenschaft kein den gesetzlichen Anforderungen genügendes Eigenkapital 18a oder sind deren Mittel nicht so angelegt, dass diese die Anforderungen des § 11 KWG an die Liquidität erfüllen, kann die BaFin die Gewinnausschüttung untersagen oder einschränken (§ 45 Abs. 1 S. 3 i. V. m. Abs. 2 S. 1 Nr. 1 KWG), es sei denn, der Mangel wird innerhalb einer von der BaFin zu bestimmenden Frist behoben. Zuwiderlaufende Beschlüsse der GV/VV wären nichtig. War vor der Anordnung der Beschluss wirksam gefasst, führt die Anordnung zu einem Ausschüttungsverbot. Eine Ausschüttung vor der Anordnung bleibt wirksam.38

III. Verlustverteilung 1. Allgemeines Die §§ 19 und 20 sind im Zusammenspiel mit § 48 Abs. 1 zu sehen.39 Eine Verlustdeckung durch 18b Heranziehung von Geschäftsguthaben wird in der Praxis nur die ultima ratio sein, da sie dem Image der eG schadet und Mitglieder zur sofortigen Kündigung bewegen kann. Solange noch Rücklagen vorhanden sind, wird der Vorstand bei der Aufstellung des Jahresabschlusses schon aus geschäftspolitischen Erwägungen diese (soweit möglich und in Absprache mit dem genossenschaftlichen Prüfungsverband) vorrangig zur Verlustdeckung heranziehen.40 Verlust nach § 19 ist nämlich nicht der gesamte Jahres(bilanz)-fehlbetrag, sondern nur der Teil dieses Betrages, der laut dem Gewinnverwendungsbeschluss der GV/VV (nach Entnahme aus den Rücklagen und Verrechnung eines evtl. Gewinnvortrages) durch Abschreibung der Geschäftsguthaben der Mitglieder gedeckt werden soll.41

2. Adressatenkreis Ein sich aus dem Jahresabschluss ergebender Verlust kann mittels GV/VV-Verlustdeckungsbe- 19 schluss beseitigt oder auf neue Rechnung vorgetragen werden.42 Hinsichtlich der Verlustdeckung hat die GV/VV das unentziehbare Recht, die Geschäftsguthaben (§ 19) oder die gesetzliche Rücklage (§ 7 Nr. 2) heranzuziehen. Hinsichtlich der anderen Ergebnisrücklagen (vgl. § 337 38 Zum Vorstehenden Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 19 Rdn. 30 f. 39 Beuthien GenG § 19 Rdn. 2. 40 Beachte jedoch die strengen Eigenkapitalvorschriften für Finanzdienstleistungsunternehmen, also auch eG durch die Regelungen infolge Art. 25 bis 380 ff. Verordnung (EU) Nr. 575/2013 bzw. § 10 Abs. 3 und 4 KWG. Bei Kreditgenossenschaften wird dies regelmäßig mit einer Sanierung über die Sicherungseinrichtung des BVR bzw. der EinsiG-GmbH verbunden sein. 41 Beuthien GenG § 19 Rdn. 10. 42 Hinsichtlich der verschiedenen Möglichkeiten vgl. ausführlich § 48 Rdn. 14, 15. 229

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Abs. 2 Nr. 2 HGB i. V. m. § 266 Abs. 3 Abschnitt A. III. Ziff. 4 HGB) enthält das Gesetz keine Regelung; es gilt dann nach § 18 Gestaltungsfreiheit für die Satzung. Sofern die Satzung nichts bestimmt entscheidet über deren Verwendung der Vorstand.43 Die GV/VV ist frei in ihrer Entscheidung, welchen Weg sie wählt. Sie kann jedoch keine „Umlage“ auf die Mitglieder (also Zahlung durch diese) beschließen. Die Gründe für die eingetretenen Verluste sind ohne Bedeutung.44 Stets ist für die Behandlung von Verlusten ein GV/VV-Beschluss erforderlich, vgl. ausführlicher § 48 Rdn. 17 ff.

3. Verteilungsmaßstab 20 Grundsätzlich erfolgt die Verlustverteilung nach dem Verhältnis der Geschäftsguthaben am Schluss des dem abgelaufenen Geschäftsjahr vorhergegangenen Geschäftsjahres (Abs. 1). Die im abgelaufenen Geschäftsjahr beigetretenen Mitglieder nehmen deshalb an der Verlustverteilung grundsätzlich nicht teil. Die Satzung kann einen anderen Verteilungsmaßstab – auch abweichend vom Gewinnverteilungsmaßstab – vorsehen. Stets ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten; auch muss der Beschluss mit dem Wesen der eG vereinbar sein.45 Reichen aber unter Berücksichtigung dieses Verteilungsmaßstabs die Geschäftsguthaben zur Verlustdeckung nicht aus, so können auch noch nach demselben Verteilungsmaßstab die Geschäftsguthaben des abgelaufenen Geschäftsjahres herangezogen werden.46 Für die Abschreibung von Geschäftsguthaben empfiehlt es sich, in der Satzung eine Regelung aufzunehmen, nach der dies nach dem Verhältnis der Haftsummen bzw. Geschäftsanteile bei Beginn des Geschäftsjahres, in dem der Verlust entstanden ist, zu geschehen hat. So wird eine Gleichbehandlung mit den Ausgeschiedenen erreicht, bei denen ein Verlustvortrag ebenfalls das Auseinandersetzungsguthaben im entsprechenden Umfang mindert. 21 Die Beteiligung eines Mitglieds am Verlust kann nur in der Weise erfolgen, dass der Verlustanteil von einem tatsächlich vorhandenen Geschäftsguthaben abgeschrieben wird, wobei ein Negativsaldo nicht entstehen kann.47 Die Abtretung des Auseinandersetzungsanspruchs mindert nicht die Heranziehung des Geschäftsguthabens zur Verlustdeckung. Ist in der Satzung eine einheitliche Bezugsgröße für die Heranziehung der Geschäftsguthaben zur Verlustdeckung vorgesehen (z. B. Haftsumme, Geschäftsanteil) und hat ein Mitglied lediglich ein Geschäftsguthaben, das nicht ausreicht, um den entsprechend der Satzung zu übernehmenden Verlustanteil zu decken, so können sich hierauf die übrigen Mitglieder nicht berufen, um nur den entsprechend geringeren Verlustanteil zu übernehmen (analoge Anwendung des § 105 Abs. 3). Aus Sinn und Zweck dieser Vorschrift folgt, dass nicht nur das tatsächlich vorhandene Geschäftsguthaben herangezogen werden kann, sondern auch die rückständigen, fälligen Pflichteinzahlungen eingefordert werden müssen. Hierdurch wird das bei der Verteilung des Verlustes nach dem Verhältnis der Geschäftsguthaben drohende Ergebnis, dass die mit den Einzahlungen säumigen Mitglieder nur mit ihren geringeren Geschäftsguthaben herangezogen werden können, wenigstens teilweise vermieden.48 Gleiches gilt hinsichtlich nicht übernommener Pflichtanteile. Die Satzung kann rechtlich bedenkenfrei vorsehen, dass im Falle eines nicht ausreichenden Geschäftsguthabens einzelner Mitglieder dieser nicht ge43 Beuthien GenG § 7a Rdn. 19. 44 LG Braunschweig Urt. v. 9.3.1978, Az. 7 S. 285/77. 45 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 19 Rdn. 44; Beuthien GenG § 19 Rdn. 11; Müller GenG § 19 Rdn. 17. 46 KG BlfG 1933, 792. 47 LG Braunschweig Urt. v. 9.3.1978, Az. 7 S. 285/77; Beuthien GenG § 19 Rdn. 13; Müller GenG § 19 Rdn. 18; Paulick S. 291. 48 Allg. M. OLG Jena BlfG 1930, 64; KG BlfG 1930, 80 und 272; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 19 Rdn. 49; Beuthien GenG § 19 Rdn. 13; Müller GenG § 19 Rdn. 16; Paulick S. 291. Holthaus/Lehnhoff

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deckte Teil des Verlustes von den übrigen Mitgliedern zu übernehmen ist. Diese Forderungen gehören zum Vermögen der eG; sie vermeiden ggf. den Tatbestand der Überschuldung. Die Belastung mit der rückständigen Pflichteinzahlung erfolgt auf einem anderen Konto des Mitglieds und nicht auf dem Geschäftsguthabenkonto (kein Negativsaldo). Hat ein Mitglied nur ein Geschäftsguthabenkonto, so ist ein Sonderkonto einzurichten. Spätere Einzahlungen werden diesem anderen Konto und nicht dem Geschäftsguthabenkonto gutgeschrieben; sie bleiben auch bei der Auseinandersetzung nach § 73 außer Betracht. Gegebenenfalls sind auch die Folgen der §§ 33 Abs. 3, 98 zu beachten.

4. Wiederauffüllung Im Falle der Verlustabschreibung besteht grundsätzlich keine Verpflichtung – auch nicht 22 durch entsprechende Satzungsregelung – zur Wiederauffüllung des Geschäftsguthabens durch erneute Einzahlung. Möglich ist aber, im Wege der Änderung der Satzung eine Erhöhung des Geschäftsanteils und Einführung oder Erweiterung einer Pflichtbeteiligung oder durch einfachen Beschluss der GV/VV die Soforteinzahlung ausstehender, noch nicht fälliger Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zu beschließen.49 Jedoch muss nunmehr der Gewinnanteil dem Geschäftsanteil bis zur Volleinzahlung wieder gutgeschrieben werden, nicht hingegen eine genossenschaftliche Rückvergütung. Ist die Abschreibung auf ein aus der Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen entstandenes Geschäftsguthaben erfolgt, so muss die Zuschreibung des Gewinns erfolgen, bis das gesamte Geschäftsguthaben wieder erreicht ist; die Satzung kann nichts Abweichendes regeln. Die Einzahlungspflicht lebt jedoch auf, soweit Geschäftsguthabenanteile zur Verlustdeckung herangezogen worden sind, die aus der Gutschrift von Gewinnanteilen resultieren,50 da die Gewinngutschrift im Hinblick auf die Pflichteinzahlung keine Leistung an Erfüllung statt ist; anders jedoch, soweit es sich um die Gutschrift genossenschaftlicher Rückvergütungen handelt. Wurden die Geschäftsguthaben zur Verlustdeckung voll herangezogen und hat die eG in den Folgejahren Gewinn, würde die Gewinnverteilung nach dem gesetzlichen Maßstab, zu dem nicht sachgerechten Ergebnis führen, dass neu eingetretene Mitglieder mit demzufolge vorhandenem Geschäftsguthaben Dividenden erhielten. Es empfiehlt sich, im Fall des Abschreibens der Geschäftsguthaben den Verteilungsmaßstab für zukünftige Gewinne so zu regeln, dass sie zuerst zum Auffüllen der abgeschriebenen Geschäftsguthaben genutzt werden.

IV. Rückvergütungen Von der Gewinnverteilung durch Beschluss der GV nach §§ 19, 48 ist die genossenschaftliche 23 Rückvergütung, oftmals auch als Warenrückvergütung bezeichnet, als besondere Form der Überschussverteilung zu unterscheiden. Diese ist wiederum von Preisnachlässen (Skonti, Rabatte, Boni, etc.) abzugrenzen.

1. Preisnachlässe (Skonti, Rabatte, Boni etc.) Kennzeichen der Preisnachlässe ist, dass sie allen Abnehmern (Kunden) der eG gewährt werden, 24 ohne Rücksicht darauf, ob sie Mitglieder oder Nichtmitglieder der eG sind. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der Preisnachlass bereits vor Abschluss des Rechtsgeschäfts vereinbart wird, während die genossenschaftliche Rückvergütung erst nach Ablauf des Wirtschaftsjah49 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 19 Rdn. 53. 50 So im Ergebnis RGZ 68, 93; 106, 403; Müller GenG § 19 Rdn. 7, 8; Beuthien GenG § 19 Rdn. 9. 231

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res beschlossen wird.51 Umsatzsteuerlich handelt es sich bei den Preisnachlässen um eine Minderung des steuerlichen Entgelts (§ 17 Abs. 1 UStG). Entgeltminderungen liegen vor, wenn der Leistungsempfänger (Kunde) bei der Zahlung Beträge in Abzug bringt (z. B. Skonti, Rabatte, Boni etc.) oder wenn dem Leistungsempfänger (Kunden) bereits gezahlte Beträge zurückgezahlt werden, ohne dass dafür eine gesonderte Leistung erbracht wird (z. B. Jahresbonusabrechnung). Ertragsteuerlich sind diese gewährten Preisnachlässe Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG); sie wirken sich gewinnmindernd aus und verringern sowohl die Körperschaft- und Gewerbesteuer.

2. Genossenschaftliche Rückvergütung 25 Die genossenschaftliche Rückvergütung stellt eine besondere Form der Überschussverteilung an die Genossenschaftsmitglieder dar und ist nicht als Gewinnverteilung im Sinne von § 19 Abs. 1 anzusehen. § 22 Abs. 2 KStG regelt die genossenschaftliche Rückvergütung nicht konstitutiv, sondern setzt die genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit voraus.52 In vollem Umfang steuerpflichtige eG können bei der Ermittlung ihres steuerpflichtigen Einkommens unter bestimmten Voraussetzungen genossenschaftliche Rückvergütungen als Betriebsausgaben abziehen (§ 22 KStG). Hierfür gelten folgende Grundsätze: Bei der genossenschaftlichen Rückvergütung handelt es sich um eine dem Wesen der eG eigentümliche Art der Verteilung desjenigen Überschusses, der im Geschäftsverkehr (keine Rückvergütung ohne Mitgliederumsatz!) mit den Mitgliedern der eG erzielt wurde. Dem Wesen der eG entspricht es, nicht gewinnorientiert zu kalkulieren, sondern entsprechend dem Förderauftrag aktive Konditionenpolitik zu betreiben. Die genossenschaftliche Rückvergütung ist nur dann als abziehbare Betriebsausgabe zu behandeln, wenn sie nach der Höhe des Umsatzes bemessen und allen Mitgliedern in gleichen Hundertsätzen des Umsatzes gewährt wird. Eine Abstufung nach der Art der umgesetzten Waren (Warengruppen) oder nach der Höhe des Umsatzes mit den einzelnen Mitgliedern (Umsatzgruppen) ist nicht zulässig. Eine Unterscheidung nach einzelnen Geschäftssparten (Betriebsabteilungen z. B. Bezugsgeschäft, Absatzgeschäft, Kreditgeschäft, Produktion mit gewisser Bedeutung im Verhältnis zum Gesamtunternehmen) nach unterschiedlichen Hundertsätzen des Umsatzes ist zulässig. Dabei ist zunächst in der Weise zu verfahren, dass der im Gesamtbetrieb erzielte Überschuss gemäß § 22 Abs. 1 KStG im Verhältnis der Mitgliederumsätze zu den Nichtmitgliederumsätzen aufgeteilt wird. Bei der Ermittlung dieses Verhältnisses scheiden Neben-, Hilfs- und Gegengeschäfte aus.53 Die genossenschaftliche Rückvergütung ist weder in § 19 geregelt, noch wird sie von dieser 26 Vorschrift erfasst; sie ist auch sonst im GenG nicht definiert. Sie hat sich vielmehr schon sehr früh in der Praxis entwickelt und dürfte erstmalig in der Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts v. 14.10.189754 behandelt worden sein. Durch BFH-Urt. v. 10.12.197555 wurde die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung (§ 35 KStDV a. F.) zur genossenschaftlichen Rückvergütung bejaht. Prämien, die zwar an zurückliegende Umsatzgeschäfte zwischen eG und Mitglied anknüpfen, jedoch auf deren Fortsetzung im folgenden Geschäftsjahr bezogen sind, sind im Hinblick auf die angestrebte weitere Bindung keine Rück- bzw. Nachvergütungen, sondern Förderungsprämien, von deren Bezug die eG ausgeschiedene Mitglieder daher ausschließen kann, ohne gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Mitglieder zu verstoßen.56 27 Die genossenschaftliche Rückvergütung steht in keiner Verbindung mit dem für eine einzelne Ware gezahlten Preis; infolgedessen ist sie preisrechtlich keine Preisrückgewähr. Die Gewährung einer genossenschaftlichen Rückvergütung enthält weder einen Verstoß gegen das inzwischen auf51 52 53 54 55 56

Vgl. R 70 Abs. 2 S. 3 KStR. Vgl. BStBl. II 1976, 351, Tz. 12; Beuthien GenG § 19 Rdn. 14. Zur Definition und Abgrenzung siehe R 20 Abs, 6 Ziffer 1–4 KStR. Entscheidungen in Staatssteuersachen Bd. 6, 385. BStBl. II 1976, 351. LG Augsburg m. Anm. Schultz ZfgG 1982, 62.

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gehobene Rabattgesetz noch gegen eine etwa vorhandene Preisbindung. Die Gewährung einer genossenschaftlichen Rückvergütung folgt aus dem Förderauftrag der eG. Aus dem Förderauftrag folgt u. a. das Ziel, den Mitgliedern die Waren zum höchstmöglichen Preis abzukaufen bzw. zum geringstmöglichen Preis zu verkaufen, soweit betriebswirtschaftlich vertretbar. Dem Erreichen dieses Ziels dient die genossenschaftliche Rückvergütung. Sie bedeutet eine pauschale, nachträgliche Anpassung der zwischen eG und Mitgliedern vereinbarten Preise. Bei der Abgrenzung, ob eine Maßnahme als genossenschaftliche Rückvergütung anzusehen ist oder als allgemeine Überschussverteilung, kommt es nicht auf die zeitliche Abfolge zwischen Preisänderung und Leistungserbringung an. Entscheidend ist, dass ein Bezug zu Geschäften bzw. Leistungen des Mitglieds besteht und damit unter Berücksichtigung weiterer Erkenntnisse eine Art mitgliederbezogene „Nachkalkulation“ mit Auszahlung der „Ersparnis“ bzw. eine Korrektur der Leistungsentgelte erfolgt.57 Auf diese Förderung haben die Mitglieder einen Rechtsanspruch, zu dessen Erscheinungsformen der Anspruch auf Gewährung von Rückvergütung gehört. Der Anspruch auf Rückvergütung ist damit gesellschaftsrechtlicher Natur.58 Die eG kann statt einer Rückvergütung Nachzahlungen für Lieferungen oder Leistungen und Rückzahlungen von Unkostenbeiträgen gewähren. Diese Zahlungen sind körperschaftssteuerlich (Rdn. 34) der Rückvergütung gleichgestellt (§ 22 Abs. 2 S. 2 KStG); umsatzsteuerlich (Rdn. 35) handelt es sich um eine nachträgliche Erhöhung des steuerlichen Entgelts (§ 17 Abs. 1 UStG). Die Höhe der auf das einzelne Mitglied entfallenden genossenschaftlichen Rückvergütung 28 richtet sich nicht nach der Zahl der von diesem Mitglied gezeichneten Geschäftsanteile oder nach der Höhe seiner Einzahlungen auf den Geschäftsanteil bzw. die Geschäftsanteile, sondern ausschließlich nach der Höhe des von ihm mit der eG getätigten Umsatzes. Ausnahmsweise dürfen für bestimmte Geschäftssparten, z. B. Bezugs-, Absatz- oder Leistungsgeschäfte, unterschiedliche Prozentsätze angewendet werden, wobei allerdings sichergestellt sein muss, dass alle Mitglieder, die Umsätze mit der eG getätigt haben, eine Rückvergütung erhalten. Innerhalb der Geschäftssparte muss stets derselbe Rückvergütungssatz angewendet werden, wobei zwischen Lager- und Streckengeschäft differenziert werden kann, da hierdurch jeweils unterschiedliche Renditen erwirtschaftet werden können. Für Rückvergütungen im Kreditgeschäft darf diese nicht auf einzelne Kreditarten beschränkt werden. Der insgesamt ermittelte Höchstbetrag des rückvergütungsfähigen Überschusses muss in einem angemessenen Verhältnis auf die einzelnen Geschäftssparten, in denen verschieden hohe Rückvergütungen gewährt werden, verteilt werden. Es ist grundsätzlich nicht zulässig, für jede einzelne Geschäftssparte den rückvergütungsfähigen Überschuss zu ermitteln. Mitglieder mit geringen Umsätzen (Bagatellfälle) von der Rückvergütung auszuschließen, würde den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen; dies auch deshalb, weil im Sparverkehr und bei Kontoüberziehungen ebenfalls Kleinstbeträge gutgeschrieben werden.59 Bei Bezugsgenossenschaften, Einkaufsgenossenschaften60 und Verbrauchergenossenschaf- 29 ten (Konsumgenossenschaften) muss zur Feststellung des im Mitgliedergeschäft erwirtschafteten Betrages der Überschuss im Verhältnis des Mitgliederumsatzes zum Nichtmitgliederumsatz (jeweils Zweckgeschäfte) aufgeteilt werden.61 Bei Nutzungs- und Dienstleistungsgenossenschaften 57 BFH Urt. v. 28.10.2015, Az. I R 10/13, BFHE nn. 58 Zum Vorstehenden siehe BGH BlfG 1964, 21 = NJW 1964, 352 m. zust. Anm. Schubert; Trescher BB 1959, 100; Schopp 74 ff.; Schubert BB 1959, 225; Menzel DB 1959, 509; zur genossenschaftlichen Rückvergütung im Spannungsfeld von Wettbewerb und vertikaler Preisbindung Michalski BB-Beilage 2/1983; vgl. hierzu auch BGH NJW 1979, 1411 = LM § 17 GWB Nr. 7 m. Anm. Michalski ZfgG 1982, 291. 59 Philipowski in: Berge/Philipowski S. 36. 60 Zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung genossenschaftlicher Rückvergütungen bei Einkaufs- und Zentralregulierungsgenossenschaften, L’habitant, UR 2017, 369–375. 61 A. A. Müller GenG § 19 Rdn. 21b, der die Umsätze aus dem Nichtmitgliedergeschäft für auf die Mitglieder verteilungsfähig ansieht. 233

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gilt dies entsprechend für die zweckgeschäftlichen Umsätze (Nutzungs- oder Leistungsentgelte). Bei Absatz- und Verwertungsgenossenschaften muss der Überschuss im Verhältnis des Wareneinkaufs bei den Mitgliedern zum Wareneinkauf bei den Nichtmitgliedern (auch hier jeweils Zweckgeschäfte) aufgeteilt werden. Zur Abgrenzung von Milchgeldnachzahlung und Rückvergütung bei Molkereigenossenschaften hat der BFH klarstellend entschieden, dass es auf das von der eG beabsichtigte Ziel entweder einer gewollten Überschussverteilung (dann Rückvergütung) oder auf die Gewährung eines angemessenen Milchpreises (dann Milchgeldnachzahlung) ankommt.62 Bei Bezugs- und Absatzgenossenschaften ist der Überschuss im Verhältnis der Summe aus dem Bezugsgeschäftsumsatz mit den Mitgliedern und dem Wareneinkauf bei Mitgliedern im Absatzgeschäft zur Summe aus dem Bezugsgeschäftsumsatz mit den Nichtmitgliedern und dem Wareneinkauf bei Nichtmitgliedern im Absatzgeschäft aufzuteilen. Die Umsätze bzw. Einkäufe aus Hilfsgeschäften und aus Nebengeschäften dürfen bei der Ermittlung des Höchstbetrages, bis zu dem der Überschuss rückvergütungsfähig (aus dem Mitgliedergeschäft erwirtschaftet) ist, nicht mitberücksichtigt werden. Der so prozentual nach dem Verhältnis lediglich der Zweckgeschäftsumsätze mit Mitgliedern zu den Zweckgeschäftsumsätzen mit Nichtmitgliedern ermittelte Teil des Überschusses ist der Höchstbetrag, bis zu dem die eG Rückvergütungen als steuerlich abziehbare Betriebsausgaben an ihre Mitglieder ausschütten darf. Überschüsse aus dem Geldgeschäft dürfen grundsätzlich nicht als Rückvergütung auf den Warenumsatz verwendet werden. Eine genossenschaftliche Rückvergütung gibt es nicht nur bei Warengenossenschaften, Absatzgenossenschaften, Produktionsgenossenschaften und Dienstleistungsgenossenschaften, sondern es kann sie auch – in der Praxis selten – bei Kreditgenossenschaften geben (z. B. Zinsrückvergütungen auf Sollzinsen an Mitglieder). Das Zweckgeschäft einer Produktivgenossenschaft und damit die Mitgliederförderung besteht in der Zahlung eines möglichst günstigen Lohnes aus den Erträgen des gemeinschaftlichen Unternehmens. Ist deshalb bei vorsichtiger Kalkulation das Leistungsentgelt für die Beschäftigten so bemessen, dass sich nach dem Jahresabschluss ein Überschuss nach Bildung angemessener betrieblicher Rücklagen ergibt, sind auch hier die Voraussetzungen einer genossenschaftlichen Rückvergütung gegeben. Die eG hat die Verpflichtung, nicht benötigte, im Mitgliedergeschäft erwirtschaftete Überschüsse den Mitgliedern zugutekommen zu lassen. einstweilen frei Die Vorschrift des § 48, wonach die Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Gewinnverwendung zur ausschließlichen Zuständigkeit der GV/VV gehört, bezieht sich nicht auf die genossenschaftliche Rückvergütung. Zuständig für die Beschlussfassung ist der Vorstand, wenn die Satzung nicht Abweichendes, z. B. Zustimmung des Aufsichtsrats vorsieht. Hingegen handelt es sich bei Überschüssen aus dem Nichtmitgliedergeschäft um Gewinne, auf die §§ 19, 48 anzuwenden sind. Die Satzung kann bestimmen, dass der Überschuss aus dem Mitgliedergeschäft oder ein bestimmter bzw. bestimmbarer Teil dieses Überschusses als Rückvergütung an die Mitglieder ausgeschüttet werden muss. In diesem Fall ist ein Rechtsanspruch der einzelnen Mitglieder gegen die eG auf Rückvergütung bereits dem Grunde nach mit Ablauf der Rechnungsperiode, für die der Überschuss aus dem Mitgliedergeschäft zu ermitteln ist, also in der Regel mit Ablauf des Geschäftsjahres, entstanden. In der Praxis haben die eG in ihren Satzungen festgelegt, dass der Beschluss über die Ausschüttung (also auch über den Anspruch dem Grunde nach) und die Höhe einer genossenschaftlichen Rückvergütung in die Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat fällt. Dies ist genossenschaftsrechtlich nicht zu beanstanden. Bislang ungeklärt ist, ob es neben der genossenschaftlichen Rückvergütung, die zum Betriebsausgabenabzug nach § 22 KStG berechtigt, auch eine genossenschaftliche Rückvergütung gibt, bei der ein Betriebsausgabenabzug versagt wird, es sich aber trotzdem um eine gesellschaftsrechtlich zulässige Form der genossenschaftlichen Rückvergütung handelt, die folglich dem Regelungsbereich des § 19 entzogen ist. Da § 22 KStG keine abschließende Regelung dar62 BFH BStBl. 1964, III S. 211. Holthaus/Lehnhoff

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Gewinn- und Verlustverteilung

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stellt, ist ein Auseinanderfallen grundsätzlich denkbar.63 Wenn Handelsbilanz und Steuerbilanz auseinanderfallen, kann ein Ergebnis aus Mitgliedergeschäften zur Verfügung stehen, dass die nach § 22 KStG abzugsfähigen Betriebsausgaben übersteigt. Sofern dieses Ergebnis verteilt werden soll, stellt sich die Frage, wer zuständig ist (Vorstand ((mit Aufsichtsrat)) oder GV/VV). Gegen das Auseinanderfallen spricht, dass sich die genossenschaftliche Rückvergütung historisch betrachtet nicht isoliert von der Regelung in § 22 KStG entwickelt hat, denn der Betriebsausgabenabzug ist gerade das Charakteristikum dieses Instruments. Hieraus folgt, dass eine Abgrenzung zwischen den ungeschriebenen gesellschaftsrechtlichen/genossenschaftsrechtlichen Merkmalen und den gesetzlich kodifizierten in § 22 KStG nur schwer möglich ist. Sofern keine eindeutige Abgrenzung möglich ist, muss § 19 Abs. 2 Satz 1 Anwendung finden, denn es handelt sich dann um eine sonstige Art der Überschussverteilung mit der Folge, dass auch die GV/VV für die Verteilung zuständig ist. Die Mitglieder haben keinen Rechtsanspruch darauf, dass eine Rückvergütung beschlos- 33 sen wird. Ein Rechtsanspruch entsteht jedoch dann, wenn Vorstand und Aufsichtsrat die Höhe der genossenschaftlichen Rückvergütung vor dem Bewertungsstichtag festgesetzt und den Mitgliedern noch vor diesem Zeitpunkt bekannt gegeben haben. Es genügt die Festsetzung und Bekanntgabe eines bestimmten Prozentsatzes des Umsatzes. Es ist unschädlich, wenn die GV/ VV erst nach dem Bewertungsstichtag die konkrete Höhe beschließt.64 Dadurch ist der Rechtsanspruch der Mitglieder gegen die eG aus § 1 der Höhe nach konkretisiert worden. In diesem Beschluss kann auch ausdrücklich der Zeitpunkt der Fälligkeit geregelt werden (nächste GV/VV, sofortige Fälligkeit o. Ä.). Wenn nichts zur Fälligkeit gesagt ist, gilt § 271 Abs. 1 BGB. Im Zweifel ist die Leistung sofort fällig. Sofortige Fälligkeit tritt dann nicht ein, wenn sich aus den Umständen etwas anderes ergibt. Wenn eine eG, ohne etwas ausdrücklich zur Fälligkeit zu sagen, jahrelang die Rückvergütung erst nach Beendigung der GV/VV des nächsten Jahres ausgezahlt hat, ergibt sich aus diesen Umständen, dass die Fälligkeit erst zu diesem Zeitpunkt eintreten soll. Gleichwohl empfiehlt sich aus Gründen der Rechtsklarheit, dass der Beschluss des Vorstands (sowie des Aufsichtsrats) auch ausdrücklich etwas zum Zeitpunkt der Fälligkeit sagen sollte. Daraus folgt vermögenssteuerlich, dass die Mitglieder, wenn der Anspruch auf Rückvergütung zu ihrem Betriebsvermögen gehört, diesen Anspruch bei der Ermittlung ihres Betriebsvermögens erklären müssen. Dementsprechend kann die eG die beschlossene und bekannt gegebene Rückvergütung bei der Abgabe ihrer Vermögenserklärung als Schuldposten ansetzen. Ertragsteuerlich wird die genossenschaftliche Rückvergütung als abzugsfähige Betriebs- 34 ausgabe anerkannt, wenn die Voraussetzungen des § 22 KStG und des Abschnitts 70 Abs. 4 ff. KStR vorliegen, d. h. dass die Rückvergütungen bezahlt sind. Hierzu bedarf es des Abflusses des geschuldeten Betrags bei der eG und des Zuflusses beim Mitglied. Dies ist nach Abschnitt 70 Abs. 4 KStR bei Gutschriften dann als erfüllt anzusehen, wenn das Mitglied über den gutgeschriebenen Betrag jederzeit nach eigenem Ermessen verfügen kann, was z. B. bei einer Aufrechnung mit Ansprüchen der eG durch das Mitglied oder bei jeweils gesondert abgeschlossenen Darlehensverträgen mit den Mitgliedern angenommen werden kann; bei Gutschriften auf nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile gilt dies nur dann, wenn das Mitglied dadurch von einer sonst bestehenden Verpflichtung zur Einzahlung befreit wird. Es genügt, wenn diese Einzahlungsverpflichtung dem Grunde nach besteht, nicht erforderlich ist, dass die Einzahlungspflicht bereits fällig ist. Eine Verpflichtung zur Volleinzahlung des Geschäftsanteils besteht bereits dem Grunde nach, wenn die Satzung vorsieht: „Auf den Geschäftsanteil sind mindestens 10 % einzuzahlen, über weitere Einzahlungen entscheidet die GV gem. § 50 GenG.“ Gleiches gilt bei folgender Satzungsregelung: „Auf den Geschäftsanteil sind mindestens 10 % einzuzahlen. Bis zur Volleinzahlung werden die dem Mitglied von der eG gewährten Rückvergütungen, Kapitaldividenden und sonstigen Vergütungen auf das Geschäftsguthabenkonto gutgeschrieben.“ Hinsichtlich der satzungsmäßigen Einzahlungsverpflichtungen vgl. 63 Vgl. Abschnitt 70 Abs. 13 KStR. 64 BFM BStBl. II 1989, 186 = BB 1989, 416; Erlass des Nds. FinMin, BB 1990, 909. 235

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§ 19

35

36 37

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Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

ausführlicher die Erl. zu § 7, 50. Die Rückvergütung muss grundsätzlich innerhalb von 12 Monaten nach dem Ende des Wirtschaftsjahres an die Mitglieder ausgezahlt oder ihnen, wie vorstehend dargelegt, gutgeschrieben worden sein. Umsatzsteuerlich ist die genossenschaftliche Rückvergütung als Entgeltsminderung i. S. v. § 17 Abs. 1 UStG zu qualifizieren. Das Mitgliedschaftsverhältnis ist mehrschichtig und in seinen für die genossenschaftliche Rückvergütung maßgebenden Beziehungen auch ein umsatzsteuerliches Leistungsaustauschverhältnis. Umsatzsteuerrechtlich ist die Gegenleistung das Entgelt, das durch die Leistung als gewollt, erwartet oder erwartbar ausgelöst wird, so dass die rechtzeitig erbrachten Leistungen innerlich verknüpft sind.65 einstweilen frei Die Rückvergütung kann ein Anreiz sein, der eG beizutreten und den Umsatz mit ihr zu steigern. Die eG darf deshalb von ihr nur in einer Weise Gebrauch machen, die im Einklang mit § 3 UWG steht; der Grundsatz der Gleichheit der wettbewerblichen Bedingungen ist zu beachten.66 Zur Frage der genossenschaftliche Rückvergütung bei WohnGen z. B. auf die Jahresmiete der den Mitgliedern überlassenen Wohnungen vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 2 KStG.67 Wurde aufgrund einer unrichtigen Bilanz eine Rückvergütung gezahlt, obwohl tatsächlich kein Überschuss vorhanden war, sind die Empfänger zur Rückzahlung nach § 812 BGB und aufgrund ihrer Mitgliedschaftspflichten verpflichtet. Ergeben sich nachträglich, z. B. aufgrund einer Betriebsprüfung, Mehrüberschüsse, können diese als Rückvergütung bezogen auf das Jahr der Überschusserzielung und die damaligen Umsätze ausgeschüttet werden.68 Allerdings sind hierbei die Obergrenzen für die genossenschaftliche Rückvergütung zu beachten, zur Begründung vgl. Rdn. 32a.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 39 Das Kapitel V. der SCE-VO regelt in den Art. 65 bis 67 die „Verwendung des Betriebsergebnisses der SCE. Die SCE-Satzung regelt gemäß Art. 65 SCE-VO – vorbehaltlich zwingender Vorschriften des Mitgliedstaats – die Verwendung des Jahresüberschusses (SCE-Satzungsautonomie). Sie muss hierbei die Bildung einer gesetzlichen Rücklage vorsehen (Art. 65 Abs. 2 SCE-VO), der – solange sie nicht den Betrag des eingezahlten Mindestkapitals gemäß Art. 3 Abs. 2 SCE-VO erreicht hat – mindestens 15 % des Jahresüberschusses (abzüglich etwaiger Verlustvorträge) zugewiesen werden müssen. Ausscheidende Mitglieder haben gemäß Art. 65 Abs. 3 SCE-VO keinen Anspruch auf diese Rücklage; diese Regelung entspricht also § 73 Abs. 2 S. 3. Anders als in § 73 Abs. 3 kann die SCESatzung keine abweichende Regelung, also Teilhabe an den stillen Reserven beim Ausscheiden, vorsehen. Langfristige Stärkung und damit Unterstützung des Förderauftrags wie auch Gläubigerschutzaspekte sind damit bei der SCE besonders stark ausgeprägt. Die Rückvergütung regelt Art. 66 der SCE-Verordnung, die SCE-Satzung kann vorsehen, dass die Mitglieder eine Rückvergütung entsprechend dem Umfang der von der SCE mit ihnen getätigten Geschäfte erhalten. Gemäß Art. 67 SCE-VO kann nach Auszahlung einer genossenschaftlichen Rückvergütung gem. Art. 66 das verfügbare Ergebnis zu einem weiteren Gewinnvortrag mit der Einstellung in eine gesetzliche und satzungsgemäße Rücklage oder für die Verzinsung der Geschäftsguthaben

65 BFH Urt. v. 7.5.1981, BStBl. 1981 II, 495 sowie Urt. v. 25.11.1986, BStBl. 1987 II, 228; zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung genossenschaftlicher Rückvergütungen bei Einkaufs- und Zentralregulierungsgenossenschaften, L’habitant, UR 2017, 369–375. 66 BGH NJW 1964, 352. 67 Vgl. KStR R 70 Abs. 9; OFD Hannover v. 7.5.1991, DStR 46/91, 1528. 68 FG München WPg 1965, 293. Holthaus/Lehnhoff

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§ 20

Ausschluss der Gewinnverteilung

verwendet werden. Gemäß Art. 67 Abs. 3 SCE-VO kann die Satzung die Verteilung dieses Gewinns auch ganz ausschließen. Im Übrigen gelten die obigen Ausführungen insbesondere zu den steuerlichen Voraussetzung einer abzugsfähigen Rückvergütung einer in Deutschland ansässigen SCE entsprechend; Art. 8 Abs. 2 SCE-VO lässt besondere Vorschriften bzw. Beschränkungen für die von der SCE ausgeübte Geschäftstätigkeit unberührt.

§ 20 Ausschluss der Gewinnverteilung 1

Die Satzung kann bestimmen, dass der Gewinn nicht verteilt, sondern der gesetzlichen Rücklage und anderen Ergebnisrücklagen zugeschrieben wird. 2Die Satzung kann ferner bestimmen, dass der Vorstand einen Teil des Jahresüberschusses, höchstens jedoch die Hälfte, in die Ergebnisrücklagen einstellen kann.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Vollständiger Ausschluss

III.

Teilausschluss

IV.

Ermächtigung des Vorstands zur Rücklagendo4 tierung

2

5

V.

Sonderfragen

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

6

3

I. Allgemeines Während § 19 die Gewinn- (und Verlust-)verteilung auf die Mitglieder regelt, kann die Satzung 1 nach § 20 vorsehen, dass der Gewinn nicht verteilt wird. Dies kann insbesondere der Eigenkapitalbildung förderlich sein. Durch § 20 wird deutlich, dass die Gewinnausschüttung nicht der Zweck des genossenschaftlichen Unternehmens ist. Durch BilMoG1 wurde Satz 2 eingefügt, der die Streichung des § 253 Abs. 4 HGB, der die Bildung versteuerter Wertberichtigungen und damit stiller Reserven ermöglichte, kompensieren soll.2 Bestehende versteuerte Wertberichtigungen können – sofern keine Zweckänderung erfolgt – noch beibehalten werden, wurden sie jedoch (teilweise) aufgelöst, können sie insoweit nicht mehr neu gebildet werden, vgl. Art 67 Abs. 4 EGHGB.3

II. Vollständiger Ausschluss Der Ausschluss der Gewinnverteilung kann auch im Wege der Satzungsänderung (§ 16 Abs. 4) 2 eingeführt und wieder aufgehoben werden; der Grundsatz der Gleichheit aller Mitglieder (§ 18) ist zu beachten. Bei vollständigem Ausschluss der Gewinnverteilung und Zuschreibung zur gesetzlichen Rücklage ist die Festsetzung des Mindestbetrags der gesetzlichen Rücklage (§ 7 Nr. 2)

1 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts – Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) BGBl. I 2009, 1102 ff. 2 BT-Drs. 16/12407 S. 203. 3 Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch (EGHGB) i. d. F. d Art. 2 Nr. 1 G. v. 4.12.2004 BGBl. I 3166 m. W. v. 10.12.2004. 237

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§ 20

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

nicht notwendig.4 Wird der Ausschluss der Gewinnverteilung nachträglich wieder aufgehoben, muss gleichzeitig nach § 7 Nr. 2 in der Satzung der Mindestbetrag und die Mindestdotierung der gesetzlichen Rücklage festgesetzt werden.

III. Teilausschluss 3 Wenn es möglich ist, die Gewinnverteilung in der Satzung vollständig auszuschließen und den Gewinn der gesetzlichen Rücklage zuzuschreiben, ist auch eine nicht so weitgehende Satzungsregelung zulässig; durch § 20 ist nicht die Zuweisung eines Teils des Jahresüberschusses an die anderen Ergebnisrücklagen ausgeschlossen.5 Aus § 20 ergibt sich auch, dass die Satzung einen Höchstsatz – auch einen Prozentsatz – für die Gewinnverteilung vorschreiben kann.6

IV. Ermächtigung des Vorstands zur Rücklagendotierung 4 Die Bilanzierungsregelungen zu den Wertansätzen in § 253 Absatz 4 (alt) HGB boten die Möglichkeit, versteuerte stille Reserven zu bilden. Diese Regelung diente der Bilanzglättung und war ein probates Mittel, Rücklagen für zukünftige Investitionen anzusparen. Diese „Rücklagenbildung“ ging nicht durch die Generalversammlung, da es sich nicht um eine Gewinnverwendung handelte. Das BilMoG hat diese Möglichkeit der Bildung stiller Reserven aufgehoben, mit Satz 2 einen Teil dieser Gestaltungsfähigkeit wieder in die Hand des Vorstandes der Genossenschaften gelegt. Damit sollte zugleich durch eine Angleichung an die Gestaltungsmöglichkeiten des AktG die Attraktivität der Rechtsform der eG verbessert werden. Wenn in der Satzung diese Ermächtigung genutzt wird, kann in der Folgezeit der Vorstand bei Aufstellung des Jahresabschlusses bis zur Hälfte den Jahresüberschuss direkt in die Ergebnisrücklagen einstellen. Er handelt damit in seiner alleinigen durch die Satzung eingeräumten Kompetenz, eines weiteren Umsetzungsbeschlusses bedarf es nicht. Sofern die Satzung nichts dazu sagt, kann der Vorstand entscheiden, ob die gesetzlichen oder die anderen Ergebnisrücklagen bedient werden. Auch die Höhe der Zuweisung bleibt in der Entscheidung des Vorstandes, jedoch nur bis zur Hälfte des Jahresüberschusses. Im Rahmen der Satzungsautonomie dürfte es durch § 27 Abs. 1 gedeckt sein, die Zustimmung des AR in der Satzung festzuschreiben. Diese Rücklage ist als satzungsgemäße Gewinnverwendung der Beschlussfassung durch die Generalversammlung entzogen. Nach wie vor muss die Generalversammlung zwar den gesamten Jahresabschluss genehmigen. Sie kann den Jahresabschluss hinsichtlich der Vorabzuweisung des Gewinns nicht verändern; ein solcher Beschluss widerspräche Satzungsrecht und wäre nichtig.7 In dem Fall, in dem der Vorstand einen Teil des Jahresüberschusses in die Rücklagen einstellt, sollte von der Möglichkeit des § 268 HGB Gebrauch gemacht werden, bei der Aufstellung der Bilanz bereits diesen Teil der Gewinnverwendung als Ergebnisrücklage zu bilanzieren. Nur der sich dann noch ergebende Bilanzgewinn steht zur Disposition der Generalversammlung. Hierzu haben Vorstand und Aufsichtsrat die Möglichkeit, sowohl Ausschüttung an die Mitglieder (Dividende) als auch gänzlich oder zu einem gewissen Teil Einstellung in die Ergebnisrücklagen vorzuschlagen. Die Satzung regelt wie bisher die Frage, wer über die Verwendung der Rücklage (Vorstand oder Vorstand und Aufsichtsrat) beschließen kann.

4 5 6 7

KGJ 17, 16; Parisius/Crüger/Citron Anm. zu § 20; Beuthien GenG § 20 Rdn. 2. KG OLG 32, 130. LG Halle Urt. v. 25.11.2014, Az. 8 O 48/14; OLG Dresden Urt. v. 26.2.2001, Az. 2 U 2766/00. Beuthien GenG § 20 Rdn. 1.

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Verbot der Verzinsung der Geschäftsguthaben

§ 21

V. Sonderfragen Bei einer Satzungsbestimmung nach § 20 S. 1 kann trotzdem eine genossenschaftliche Rückver- 5 gütung beschlossen werden,8 da es sich bei der Rückvergütung nicht um die Verteilung des Gewinns handelt. Rücklagen können in Geschäftsguthaben umgewandelt werden. Nach § 2 Abs. 5 des 5. VermBG9 steht der Ausschluss der Gewinnverteilung der Anlage vermögensbildender Leistungen bei eG im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. f, i–l, Abs. 2 S. 1, 4 und 5 sowie Abs. 4 5. VermBG nicht entgegen, da der Ausschluss der Gewinnverteilung im Interesse der Anleger liegt.

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) Gemäß § 67 Abs. 2 SCE-VO kann die Verteilung des Restbetrages des verfügbaren Ergebnisses 6 nach Einstellung in die gesetzliche Rücklage und nach Anrechnung rückvergüteter Beträge (Art. 66 SCE-VO) und entsprechender Berücksichtigung von Gewinn- oder Verlustvorträgen durch die Generalversammlung erfolgen. Die Satzung kann gem. Art. 67 Abs. 3 SCE-VO die Verteilung auch ganz ausschließen. Dieser weitgehende Eingriff in die Mitgliederrechte ist nur mit Zustimmung der Mitglieder in der Gründungs- bzw. Umwandlungsurkunde möglich, später nur noch mit Zustimmung aller Mitglieder.10

§ 21 Verbot der Verzinsung der Geschäftsguthaben (1) Für das Geschäftsguthaben werden vorbehaltlich des § 21a Zinsen von bestimmter Höhe nicht vergütet, auch wenn das Mitglied Einzahlungen in höheren als den geschuldeten Beträgen geleistet hat. (2) Auch können Mitglieder, welche mehr als die geschuldeten Einzahlungen geleistet haben, im Falle eines Verlustes andere Mitglieder nicht aus dem Grunde in Anspruch nehmen, dass von letzteren nur diese Einzahlungen geleistet sind.

I. Allgemeines Zu unterscheiden sind Dividenden und Zinsen. Dividenden werden aus den erzielten Gewin- 1 nen gezahlt (vgl. Erl. zu § 19); sie setzten einen GV/VV-Beschluss nach § 48 voraus. Zinsen sind unabhängig vom Betriebsergebnis zu zahlen, ohne dass es eines GV/VV-Beschlusses bedarf.

II. Zinsverbot Nach § 21 Abs. 1 ist es grundsätzlich unzulässig, Zinsen auf das Geschäftsguthaben zu gewäh- 2 ren. Es ist jedoch statthaft, die Geschäftsguthaben nach dem durch die GenG-Novelle 1973 eingefügten § 21a zu verzinsen (vgl. die dortigen Erl.) bzw. den Jahresüberschuss als Kapitaldividende nach dem Verhältnis der Geschäftsguthaben oder einem anderen statutarischen Verteilungs-

8 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 21 Rdn. 8; Müller GenG § 20 Rdn. 3. 9 Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Fünftes Vermögensbildungsgesetz – 5. VermBG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 4.3.1994 (BGBl. I S. 406.

10 Ähnlich auch Beuthien GenG Art. 67 SCE-VO Rdn. 7. 239

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§ 21a

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

maßstab1 zu verteilen. Unter Einzahlungen sind hier nur Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zu verstehen. Sonstige Zahlungen (z. B. Einlagen, Darlehen, Vorauszahlungen) können verzinst werden. Es ist auch unzulässig, für die Einzahlungen einen Bonus aus den Ersparnissen zu zahlen, die die eG dadurch hat, dass sie keine Zinsen für Kredite aufbringen muss.2 Das Zinsverbot ist unabhängig davon, ob das Geschäftsguthaben aus Pflicht- oder freiwilligen Anteilen besteht. Auf die konkrete Bezeichnung der Verzinsung kommt es nicht an, verboten ist jede Vergütung für das eingezahlte Kapital. Unter das Verbot fallen alle Leistungen der eG, die als Entgelt für das Geschäftsguthaben gedacht sind.

III. Rückgriffsverbot 3 Das Verbot des § 21 Abs. 2 ist zwingend. Die Zulassung des Rückgriffs hätte zur Folge, dass die in Anspruch genommenen Mitglieder schon während bestehender eG aufgrund der freiwilligen Leistungen anderer Mitglieder zu höheren Leistungen gezwungen würden, als ihnen die Satzung auferlegt.

§ 21a Ausnahme vom Verbot der Verzinsung Die Satzung kann bestimmen, dass die Geschäftsguthaben verzinst werden. 2Bestimmt die Satzung keinen festen Zinssatz, muss sie einen Mindestsatz festsetzen. 3 Die Zinsen berechnen sich nach dem Stand der Geschäftsguthaben am Schluss des vorhergegangenen Geschäftsjahres. 4Sie sind spätestens sechs Monate nach Schluss des Geschäftsjahres auszuzahlen, für das sie gewährt wurden. (2) Ist in der Bilanz der Genossenschaft für ein Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag oder ein Verlustvortrag ausgewiesen, der ganz oder teilweise durch die Ergebnisrücklagen, einen Jahresüberschuss und einen Gewinnvortrag nicht gedeckt ist, so dürfen in Höhe des nicht gedeckten Betrages Zinsen für dieses Geschäftsjahr nicht gezahlt werden. (1)

1

I. Allgemeines 1 § 21a wurde durch die GenG-Novelle 1973 eingefügt, sie sollte den Erwerb der Mitgliedschaft in einer eG attraktiver machen und zwar unabhängig von einer durch die GV erst zu beschließenden Dividende. Die Vorschrift lässt es – in Abweichung von § 21 – zu, dass die Geschäftsguthaben verzinst werden, allerdings nur, wenn durch die zu zahlenden Zinsen das Gesellschaftskapital nicht angegriffen wird. Diese Verzinsung ist im übrigen Gesellschaftsrecht unbekannt. Von dieser „Verzinsung“ ist die Zahlung einer Dividende zu unterscheiden; die Dividende wird nur aus den erzielten Gewinnen gezahlt.

II. Satzungsmäßiger Zinsanspruch 2 Die Geschäftsguthaben werden nicht kraft Gesetzes verzinst. Eine Verzinsung des Geschäftsguthabens setzt vielmehr voraus, dass die Satzung dies vorsieht. Dabei dürfte es z. B. zulässig sein, in der Satzung festzulegen, dass die nicht mehr im Erwerbsleben stehenden Mitglieder eine Verzinsung und die noch im Erwerbsleben stehenden Mitglieder eine genossenschaftliche Rück1 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 21 Rdn. 4. 2 Müller GenG § 21 Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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Ausnahme vom Verbot der Verzinsung

§ 21a

vergütung erhalten. Dies ist kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (siehe hierzu Erl. zu § 18 Rdn. 16 ff.). Wenn und soweit die Satzung eine Verzinsung der Geschäftsguthaben vorsieht, muss sie gleichzeitig den Zinssatz festlegen. Dies kann ein fester Zinssatz oder ein Mindestzinssatz sein. Der Zinssatz kann wie folgt ausgestaltet werden: Als fester Zinssatz kommt beispielsweise 4 % p.a. in Betracht oder auch ein „gleitender Zinssatz“, z. B. 2 Prozentpunkte p.a. über oder unter dem Basiszinssatz. Auch eine satzungsmäßige Staffelung des Zinssatzes ist unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zulässig. Falls die Satzung einen Mindestzinssatz enthält, kann sie im Übrigen die Bestimmung des Zinssatzes dem Vorstand überlassen.1 Auch kann die Satzung für die Verzinsung besondere sachliche Voraussetzungen aufstellen, z. B. dass ein entsprechender Gewinn erzielt wird. Dies folgt daraus, dass die eG sogar ganz von der Verzinsung Abstand nehmen kann. Die Verzinsung hätte dann den Charakter einer Dividendengarantie. Die Einführung, Änderung und Aufhebung einer Verzinsungsregelung sind Satzungsänderungen (§ 16 Abs. 4, 6). Für sie gelten die entsprechenden satzungsmäßigen Mehrheiten. Die Zustimmung aller Mitglieder ist nicht erforderlich, da es sich um keine Sonderrechte, sondern um satzungsgemäß begründete allgemeine Mitgliedschaftsrechte handelt. Für die Berechnung der Zinsen ist – entsprechend § 19 Abs. 1 S. 2 a. E. – der Stand der Geschäftsguthaben am Schluss des Geschäftsjahres maßgebend, das dem Jahr vorhergeht, für das die Zinsen gezahlt werden. Diese Bemessungsgrundlage ist zwingend. Die Satzung kann weder einen anderen Zeitpunkt noch einen höheren oder einen niedrigeren Stand der Geschäftsguthaben vorsehen.2 Zinsen werden nicht mit dem Schluss des Geschäftsjahres fällig, für das sie gewährt werden. Sie werden vielmehr erst mit Genehmigung des Jahresabschlusses (§ 48) für das betreffende Geschäftsjahr fällig. Denn erst im Zeitpunkt der Genehmigung des Jahresabschlusses steht fest, ob und inwieweit Zinsen zu zahlen sind.3 Dies folgt aus § 21a Abs. 2. Danach entfällt nämlich die Zahlung von Zinsen, soweit sie wegen in der Jahresbilanz ausgewiesener Verluste nur zu Lasten bestimmter Teile des Eigenkapitals der eG möglich wäre. Von in der Jahresbilanz ausgewiesenen Verlusten kann jedoch erst gesprochen werden, wenn die Jahresbilanz genehmigt worden ist. Wird diese Bilanz erst nach Ablauf von 6 Monaten seit dem Schluss des Geschäftsjahres genehmigt, so muss die eG – in entsprechender Anwendung der §§ 284 ff. BGB – „Verzugszinsen“ auf die Zinsen entrichten, und zwar für die Zeit seit Ablauf der 6 Monate bis zur Auszahlung der Zinsen. Einer unmittelbaren Anwendung der §§ 284 ff. BGB steht entgegen, dass die Zinsen erst mit Genehmigung des Jahresabschlusses fällig werden. Andererseits soll eine verspätete Genehmigung des Jahresabschlusses nicht zu Lasten der Mitglieder gehen. Deshalb bestimmt § 21a Abs. 1 S. 4, dass die Zinsen spätestens 6 Monate nach Schluss des Geschäftsjahres auszuzahlen sind, für das sie gewährt werden. Der Verpflichtung zur Zahlung von „Verzugszinsen“ zu diesem Zinsanspruch steht das Zinseszinsverbot des § 289 BGB nicht entgegen.

3

4

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III. Wegfall des Zinsanspruchs Nach § 21a Abs. 2 dürfen Zinsen auf die Geschäftsguthaben nicht gezahlt werden, soweit das 8 wegen eingetretener Verluste nur zu Lasten der nach § 7 Nr. 2 zu bildenden gesetzlichen Rücklage oder der Geschäftsguthaben möglich wäre.4 Diese Regelung dient dem Schutz der Gläubiger. 1 2 3 4

Vgl. BT-Drs. 7/97 S. 21. A. A. für den niedrigeren Stand Müller GenG § 21a Rdn. 4. Beuthien GenG § 21a Rdn. 4; Müller GenG § 21a Rdn. 4. BT-Drs. 7/97 S. 21.

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§ 21b

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

Dagegen müssen die anderen Ergebnisrücklagen nach § 73 Abs. 3 erforderlichenfalls in Anspruch genommen werden, um eine in der Satzung vorgesehene Verpflichtung zur Verzinsung der Geschäftsguthaben zu erfüllen. 9 Ob Abs. 2 einer Zinszahlung – ganz oder teilweise – entgegensteht, ergibt sich aus der Jahresbilanz. Da das Mitglied – im Unterschied zur Dividende – bereits zum Schluss des Geschäftsjahres aufgrund der Satzungsregelung einen Anspruch auf die Verzinsung des Geschäftsguthabens hat, handelt es sich um Verbindlichkeiten der eG. Diese sind unter den sonstigen Verbindlichkeiten auszuweisen. In der Gewinn- und Verlustrechnung müssten sie als zinsähnliche Aufwendungen ausgewiesen werden. Besteht ein nach Abs. 2 ungedeckter Verlust, wird insoweit der Zinsanspruch bei Mitgliedern gekürzt und gilt als erloschen. Die Zinszahlung kann auch nicht bei späterer Gelegenheit nachgeholt werden. 10 Aus dem Sinn der Regelung des § 21a Abs. 2 ergibt sich, dass die Zinsen – obwohl sie im Gesetz als solche bezeichnet werden – ihrem Charakter nach Gewinnausschüttung in Höhe der Verzinsung der Geschäftsguthaben sind. Dementsprechend handelt es sich bei der Verzinsung von Geschäftsguthaben sowohl handels- als auch steuerrechtlich um eine Gewinnverwendung. Bei WohneG, die sich nach Aufhebung des WGG in der Firma weiterhin als „gemeinnützig“ bezeichnen, dürfen etwaige Zinsen zusammen mit sämtlichen anderen Ausschüttungen den Betrag von 4 % des Geschäftsguthabens nicht übersteigen. 11 Die rechtlich gegebene Möglichkeit der Verzinsung der Geschäftsguthaben führt zu wirtschaftlich nicht vertretbaren Ergebnissen, wenn sie neben der Dividende (bzw. neben der genossenschaftlichen Rückvergütung) und einer angemessenen Rücklagenpolitik gewährt wird.

§ 21b Mitgliederdarlehen (1) Zum Zweck der Finanzierung oder Modernisierung von zu ihrem Anlagevermögen gehörenden Gegenständen kann eine Genossenschaft, auch wenn sie über keine Erlaubnis zum Betreiben des Einlagengeschäfts nach dem Kreditwesengesetz verfügt, Darlehen ihrer Mitglieder entgegennehmen, wenn 1. im Darlehensvertrag vereinbart ist, dass das Darlehen zweckgebunden nur zugunsten eines konkreten Investitionsvorhabens der Genossenschaft in ihr Anlagevermögen verwendet werden darf, 2. die Darlehenssumme beim jeweiligen Mitglied, sofern es kein Unternehmer ist, 25 000 Euro nicht übersteigt, 3. der Gesamtbetrag sämtlicher von Genossenschaftsmitgliedern zu dem in Nummer 1 genannten Zweck gewährten Darlehen 2,5 Millionen Euro nicht übersteigt und 4. der vereinbarte jährliche Sollzinssatz den höheren der folgenden beiden Werte nicht übersteigt: a) 1,5 Prozent, b) die marktübliche Emissionsrendite für Anlagen am Kapitalmarkt in Hypothekenpfandbriefen mit gleicher Laufzeit. (2) Der Vorstand der Genossenschaft hat dafür zu sorgen, dass den Mitgliedern der Genossenschaft vor Vertragsschluss die wesentlichen Informationen über das Investitionsvorhaben sowie mögliche Risiken aus der Darlehensgewährung zur Verfügung gestellt werden. (3) 1Der Vorstand hat während der gesamten Laufzeit des Darlehens die Einhaltung der Zweckbindung sicherzustellen. 2Eine Änderung der Zweckbindung zugunsten eines anderen zulässigen Investitionsvorhabens der Genossenschaft ist nur gestattet, wenn das jeweilige Mitglied der Änderung schriftlich zustimmt, nachdem es die wesentlichen Informationen über das andere Investitionsvorhaben erhalten hat.

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§ 21b

Mitgliederdarlehen

(4) 1Das Mitglied ist an seine Willenserklärung, die auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtet ist, nicht mehr gebunden, wenn es sie fristgerecht in Textform gegenüber der Genossenschaft widerrufen hat. 2Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. 3Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. 4Sie beginnt mit Vertragsschluss, wenn der Vertrag einen deutlichen Hinweis auf das Widerrufsrecht enthält, sonst zu dem Zeitpunkt, zu dem das Mitglied einen solchen Hinweis in Textform erhält. 5Ist der Beginn der Widerrufsfrist streitig, so trifft die Beweislast die Genossenschaft. 6Das Widerrufsrecht erlischt spätestens zwölf Monate nach dem Vertragsschluss. 7Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. 8Im Fall des Widerrufs ist der empfangene Darlehensbetrag unverzüglich zurückzugewähren. 9Für den Zeitraum zwischen der Auszahlung des Darlehensbetrages des Mitglieds an die Genossenschaft und der Rückzahlung an das Mitglied hat die Genossenschaft den vereinbarten Sollzinssatz zu zahlen.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Ausnahmetatbestand zum KWG (Abs. 1)

III.

1. 2. 3. 4.

5.

Maximaler Sollzinssatz (Abs. 1 Nr. 4)

IV.

Informationspflichten (Abs. 2)

Voraussetzungen für Mitgliederdarlehen 4 (Abs. 1)

V.

Überwachung der Zweckbestimmung 11 (Abs. 3)

5 Mitgliedschaft (Abs. 1) 6 Zweckgebundenheit (Abs. 1 Nr. 1) Höhe der Darlehenssumme (Abs. 1 Nr. 2) 8 Gesamtdarlehensbetrag (Abs. 1 Nr. 3)

VI.

Widerrufsrecht (Abs. 4)

2

7

9

10

13

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

14

I. Allgemeines § 21b ist durch die GenG-Novelle 2017 neu in das GenG aufgenommen worden und dient der 1 Umsetzung der Vorgabe des Koalitionsvertrags (S. 17) der 18. Legislaturperiode.1 Hiernach sollte der eG die Möglichkeit der Finanzierung von Investitionen durch Mitgliederdarlehen wiedereröffnet werden. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG definiert die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums von fremden Geldern (Einlagengeschäft) als Bankgeschäft, das nach § 32 KWG erlaubnispflichtig ist. Die langjährige Verwaltungspraxis der BaFin sah, zurückgehend auf ein Schreiben des ehemaligen Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (BAKred)2 für eG, vor, dass ein Einlagengeschäft bei eG dann nicht vorliegt, wenn die Darlehen nur von Genossenschaftsmitgliedern gegeben werden und die Gelder zur Finanzierung eines einmaligen und konkret festgelegten Zweckes verwendet werden. Da nähere Angaben zur genauen Ausgestaltung der Darlehensverträge fehlten bzw. die Ausnahme auf eine Verwaltungspraxis aus dem Jahre 1976 zurückging, bestand in der Praxis Rechtsunsicherheit, ob und in welchen Fällen die BaFin die Ausnahme vom Einlagengeschäft als erfüllt ansehen würde. Dies führte dazu, dass bei erforderlichen Mitgliederfinanzierungen bei eG ohne Banklizenz auf Nachrangdarlehen ausgewichen wurde.3 Ohne rechtliche Betreuung ist der Ein1 www.cdu.de/sites/default/files/media/dokumente/koalitionsvertrag.pdf. 2 Schreiben des ehemaligen Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (BAKred) vom 30. September 1976 – I 2 – 173 120/76 – Pk.

3 Vgl. BT-Drs. 18/11506 S. 25. 243

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§ 21b

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

satz von Nachrangdarlehen kaum denkbar. Vor diesem Hintergrund bestand für kleine eG ein Bedürfnis, einfache Darlehensverträge mit den Mitgliedern abschließen zu können, ohne gegen die Vorschriften des KWG zu verstoßen. Mit § 21b soll dieses Ziel erreicht werden. Mit Einführung der neuen Regelung in § 21b dürfte ein Festhalten an der bestehenden Verwaltungspraxis der BaFin nicht mehr möglich sein. Allerdings dürften die bis zum Inkrafttreten des § 21b auf der Grundlage o. g. Ausnahmeregelung von der BaFin anerkannten erlaubnisfreien Mitgliederdarlehen aus Bestandsschutzgesichtspunkten weiterhin zulässig sein, da § 21b nicht auf Altfälle ausgedehnt wird und auch keine Übergangsregelung enthält.

II. Ausnahmetatbestand zum KWG (Abs. 1) 2 Nach dem Wortlaut von Abs. 1 wird das (genossenschaftliche) Mitgliederdarlehen von der Erlaubnispflicht nach §§ 32 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 1 S. 1 u. S. 2 Nr. 1 KWG ausgenommen. Damit entfällt eine Erlaubnispflicht für die Hereinnahme von Mitgliedergeldern, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1–3 erfüllt sind. Eine ausdrückliche Regelung, dass eine generelle Ausnahme vom Anwendungsbereich des KWG erfolgt, kann dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnommen werden, mit der Folge, dass Mitgliederdarlehen, die nicht entsprechend den Vorgaben des § 21b ausgestaltet sind, sämtlichen Sanktionen des KWG, z. B. § 37 KWG (Einschreiten gegen unerlaubte oder verbotene Geschäfte) oder § 54 KWG (Handeln ohne Erlaubnis), unterliegen. § 21b erfasst nur zweckgebundene, nicht nachrangige Darlehen, die Einlagengeschäfte 3 i. S. d. KWG sind. Zweckgebundene Nachrangdarlehen fallen unter das VermAnlG, nicht unter das KWG bzw. § 21b, auch wenn sie im Übrigen die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. Es handelt sich bei § 21b um eine spezielle rechtsformspezifische Ausnahmevorschrift zum KWG, die dem VermAnlG im Rang nicht vorgeht, deren Regelungsbereiche sich durch das Vorhandensein einer Nachrangvereinbarung in der Regel nicht überschneiden und hierdurch abgrenzen lassen, vgl. § 1 Abs. 2 a. E. VermAnlG.4 Hieraus folgt auch, dass andere MitgliederFinanzierungsformen, insbesondere über Nachrangdarlehen i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG, weiterhin neben § 21b zulässig und möglich sind.5 Der Gesetzesbegründung lässt sich ausdrücklich entnehmen, dass bei Überschreiten der in Abs. 1 Nr. 3 festgesetzten 2,5 Mio.-EuroGrenze ein darüber hinaus bestehender Finanzierungsbedarf auf andere Weise gedeckt werden kann.6

III. Voraussetzungen für Mitgliederdarlehen (Abs. 1) 4 Abs. 1 stellt einen eng begrenzten Ausnahmetatbestand dar. Folgende Tatbestandsvoraussetzungen qualifizieren (kumulativ) ein Darlehen zum Mitgliederdarlehen nach § 21b:

1. Mitgliedschaft (Abs. 1) 5 Darlehen können der eG nur von Mitgliedern gewährt werden. Die Mitgliedschaft in der einlagenhereinnehmenden eG ist zwingende Tatbestandsvoraussetzung. So können beispielsweise Gelder von zur Vertretung berechtigten Personen nach § 9 Abs. 2 nicht als Mitgliederdarlehen angenommen werden. Auch die Mitgliederdarlehen unterfallen dem Darlehensrecht des BGB 4 A. A. Bode NZG 2018, 287–292 (290) m. Verweis auf Veith BKR 2016, 184 (190) für Darlehensteilforderungen. Darlehen nach § 21b sollen auch unter § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG fallen, mit der Folge, dass der Vorstand nach § 2 Abs. 2 S. 2 VermAnlG zu informieren hätte. Gerade diese Informationspflicht sieht Abs. 2 vor, vgl. Rdn. 10. 5 Ebenda, S. 288. 6 BT-Drs. 18/11506 S. 26. Holthaus/Lehnhoff

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Mitgliederdarlehen

§ 21b

(§§ 488–490).7 Insoweit gelten keine Besonderheiten. Die Vorschriften für Verbraucherdarlehen finden keine Anwendung, da Darlehensnehmer eine Genossenschaft ist. In den Darlehensbedingungen sollte für den Fall der Beendigung der Mitgliedschaft ein Sonderkündigungsrecht der eG aufgenommen werden.

2. Zweckgebundenheit (Abs. 1 Nr. 1) Das Darlehen muss zweckgebunden ausgestaltet sein. Als zulässige Finanzierungszwecke sieht 6 das Gesetz die Finanzierung, (Neuanschaffung) oder Modernisierung (Instandsetzung, Erhaltung, Erweiterung, etc.) von zur eG gehörendem Anlagevermögen vor. Eine Finanzierung von Anlagevermögen von Tochtergesellschaften der eG ist nicht zulässig.8 Der Gesetzgeber hat sich bei der Ausgestaltung an o. g. Schreiben der BAKred orientiert.9 Hieraus folgt die weitere Voraussetzung in Abs. 1 Nr. 1, dass das Darlehen nur zugunsten eines konkreten Investitionsvorhabens der eG verwendet werden darf. Im Schreiben der BAKred heißt es „bestimmten einmaligen Zweck“. Eine Zweckbeschreibung, die allgemein den Gesetzestext wiedergibt, genügt der gesetzlichen Anforderung nicht. Die weiteren Voraussetzungen in den Nr. 2–4 gehen über die Verwaltungspraxis der BAKred hinaus.

3. Höhe der Darlehenssumme (Abs. 1 Nr. 2) Nach Nr. 2 wird die individuelle Darlehnssumme pro Mitglied bei Verbrauchern auf eine maxi- 7 male Summe in Höhe von 25 TEUR begrenzt. Die Definition des Verbrauchers bzw. Unternehmers richtet sich nach § 13 bzw. 14 BGB. Zur Abgrenzung wird auf die hierzu ergangene Rechtsprechung verwiesen.10 Die Beschränkung dient vornehmlich dem Schutz des Verbrauchers vor etwaigen Ausfallrisiken und führt i. V. m. Nr. 4 dazu, dass seitens der eG nur begrenzte Anlageanreize gegenüber Verbrauchern geschaffen werden sollen.

4. Gesamtdarlehensbetrag (Abs. 1 Nr. 3) Der Gesamtbetrag sämtlicher Mitgliedereinlagen (Verbraucher und Unternehmer) zum Zweck 8 von konkreten Investitionsvorhaben nach Nr. 1, also das maximale Finanzierungsvolumen aller Mitglieder, darf 2,5 Mio. Euro nicht übersteigen. Unterschiedliche Investitionsvorhaben der eG sind zusammenzurechnen. Die Höchstgrenze orientiert sich an den Grenzen für Schwarmfinanzierungen sowie für soziale, gemeinnützige oder religionsgemeinschaftliche Projekte nach den §§ 2a bis 2c des VermAnlG. Eine Änderung der Grenzen nach dem VermAnlG soll eine Überprüfung der Grenzen in Nr. 3 u. 4 zur Folge haben.11 Ein über die in Nr. 3 festgesetzte Grenze hinausgehender Finanzierungsbedarf kann auf andere Weise gedeckt werden,12 vgl. zum Verhältnis zu anderen Finanzierungsformen Rdn. 3.

7 Bode NZG 2018, 287–292 (290). 8 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 21b Rdn. 6. 9 BT-Drs. 18/11506 S. 25. 10 Vgl. m. w. N. Grüneberg/Ellenberger § 13 Rdn. 3. 11 BT-Drs. 18/11506 S. 26. 12 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 21b Rdn. 30. 245

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§ 21b

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

5. Maximaler Sollzinssatz (Abs. 1 Nr. 4) 9 Nr. 4 sieht eine Begrenzung des maximalen Sollzinssatzes vor. Dieser darf den höheren Wert von 1,5 Prozent p.a. oder die marktübliche Emissionsrendite für Anlagen am Kapitalmarkt in Hypothekenpfandbriefen mit gleicher Laufzeit nicht übersteigen. Eine Verzinsung von 1,5 Prozent p.a. ist immer zulässig. Aktuelle Emissionsrenditen für Hypothekenpfandbriefe können z. B. auf der Internetseite der Deutschen Bundesbank entnommen werden. Wie bei Nr. 3 gehen die Grenzen in Nr. 4 auf die Grenzen in §§ 2b bis 2c VermAnlG zurück und unterliegen bei einer Änderung ebenfalls der Überprüfung.

IV. Informationspflichten (Abs. 2) 10 Abs. 2 sieht eine vorvertragliche Informationspflicht des Vorstands vor. Den Mitgliedern der eG müssen vor dem Vertragsschluss die wesentlichen Informationen des Investitionsvorhabens zur Verfügung gestellt und über mögliche Risiken aus der Darlehensgewährung informiert werden. Die Begriffe „wesentlichen Informationen“ und „mögliche Risiken“ werden durch das GenG nicht näher definiert. Der Begriff „wesentliche Informationen“ findet sich identisch in § 2 Abs. 2 S. 2 VermAnlG wieder. Auch hier muss der Vorstand den Mitgliedern der eG vor Vertragsschluss die wesentlichen Informationen über die Vermögensanlage zur Verfügung stellen. Der Gesetzesbegründung zum Kleinanlegerschutzgesetz v. 3.7.201513 lässt sich entnehmen, dass mit wesentlichen Informationen insbesondere die mit der Vermögensanlage verbundenen Risiken gemeint sind.14 Insoweit sind die Pflichten des Vorstands nach Abs. 2 und nach § 2 Abs. 2 S. 2 VermAnlG deckungsgleich.15 Die vorvertraglichen Informationen können den Mitgliedern durch projektbezogene Informationen (Art der Investition, Höhe des Investitionsvolumens, Art (Mittel/Tragfähigkeit) der Finanzierung, verfolgte Ziele der Investition und Rentabilität sowie Ausfallrisiko und Vertragslaufzeit) seitens der eG zur Verfügung gestellt werden, z. B. durch den Hinweis, dass die Unterlagen für ein Projekt in den Geschäftsräumen der eG zur Einsichtnahme durch die Mitglieder ausliegen.16 Auch mündliche Erläuterungen in der GV/VV sind grundsätzlich ausreichend, wenn sie im Protokoll der GV/VV entsprechend protokolliert werden.17 Gesteigerte Anforderungen an die wesentlichen Informationen sind nicht zu stellen, da andernfalls kleine eG nicht in der Lage sein dürften, die vorvertraglichen Informationen ohne rechtliche Beratung zu erfüllen. Die Mitgliederdarlehen nach § 21b wären kein „einfaches Finanzierungsmittel“ mehr.

V. Überwachung der Zweckbestimmung (Abs. 3) 11 Nach Abs. 3 S. 1 hat der Vorstand im Rahmen seiner Geschäftsführung während der gesamten Laufzeit des Darlehens die Zweckbindung nach Abs. 1 Nr. 1 sicherzustellen. Dass die eingesammelten Mitgliedereinlagen zweckgerecht verwendet werden, hat der zuständige Prüfungsverband im Rahmen der Ordnungsmäßigkeitsprüfung nach § 53 zu überwachen.18 Neben der Ein-

13 BGBl. I. S. 1114. 14 Vgl. BT-Drs. 18/3994 S. 40. 15 Kann sich an den Vermögensanlage-Informationsblättern orientieren, muss es aber nicht Bode NZG 2018, 287– 292 (292). 16 BT-Drs. 18/3994 S. 40. 17 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 21b Rdn. 22. 18 BT-Drs. 18/11506 S. 26. Holthaus/Lehnhoff

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Herabsetzung des Geschäftsanteils; Verbot der Auszahlung des Geschäftsguthabens

§ 22

haltung der Zweckbindung unterliegen auch die Einhaltung der übrigen Voraussetzungen des § 21b der Kontrolle durch den Prüfungsverband.19 Eine Änderung der Zweckbindung zugunsten eines anderen Investitionsvorhabens der eG 12 ist nach Abs. 3 S. 2 nur mit schriftlicher Zustimmung des betroffenen Mitglieds und vorheriger Zurverfügungstellung der vorvertraglichen Informationen nach Abs. 2 über das neue Investitionsvorhaben möglich. Eine Änderung kann erforderlich werden, wenn z. B. das Darlehen nicht vollständig für das Investitionsvorhaben benötigt wird.

VI. Widerrufsrecht (Abs. 4) Abs. 4 enthält Regelungen zu einem eigenständigen Widerrufsrecht, dessen Ausgestaltung 13 sich an § 2d VermAnlG orientiert und sich sowohl an Verbraucher (§ 13 BGB) als auch Unternehmer (§ 14 BGB) richtet.20 Das Widerrufsrecht soll dem Mitglied eine Überlegungsfrist einräumen. Die Frist beträgt nach Abs. 4 S. 3 14 Tage. Sie beginnt nach Abs. 4 S. 4 mit Vertragsschluss, wenn der Vertrag einen deutlichen Hinweis (Fettdruck oder Umrahmung) auf das Widerrufsrecht enthält, sonst zu dem Zeitpunkt, zu dem das Mitglied einen solchen Hinweis in Textform erhält. Das Widerrufsrecht erlischt spätestens zwölf Monate nach dem Vertragsschluss. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Im Fall des Widerrufs ist der empfangene Darlehensbetrag durch die eG unverzüglich zurückzugewähren. Für den Zeitraum zwischen der Auszahlung des Darlehensbetrages des Mitglieds an die eG und der Rückzahlung an das Mitglied hat die eG den im Darlehensvertrag vereinbarten Sollzinssatz zu zahlen.

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) Nach Art. 64 SCE-VO kann die Satzung einer SCE die Ausgabe von Wertpapieren, die keine Ge- 14 schäftsanteile sind, und von Schuldverschreibungen vorsehen, deren Inhaber kein Stimmrecht haben. Diese können von Mitgliedern oder von außenstehenden Personen gezeichnet werden. Art. 64 SCE-VO enthält keine abschließende Regelung der SCE-Finanzierung. Neben den in Art. 64 SCE-VO genannten Finanzierungsmitteln der SCE kann eine SCE auch Mitgliederdarlehen ausgeben. Da diese durch die GenG-Novelle 2017 in das GenG eingeführt worden sind, gilt über Art. 8 Abs. 1 Ziff. b) ii) SCE-VO auch § 21b.

§ 22 Herabsetzung des Geschäftsanteils; Verbot der Auszahlung des Geschäftsguthabens (1) Werden der Geschäftsanteil oder die auf ihn zu leistenden Einzahlungen herabgesetzt oder die für die Einzahlung festgesetzten Fristen verlängert, so ist der wesentliche Inhalt des Beschlusses der Generalversammlung durch das Gericht bei der Bekanntmachung der Eintragung in das Genossenschaftsregister anzugeben. In der Fassung des DiRUG1 ab 1.8.2022 (1) Werden der Geschäftsanteil oder die auf ihn zu leistenden Einzahlungen herabgesetzt oder die für die Einzahlung festgesetzten Fristen verlängert, so ist der wesentliche Inhalt des Beschlusses der Generalversammlung durch das Gericht in einer Bekanntmachung zu der Eintragung in das Genossenschaftsregister anzugeben. 19 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 21b Rdn. 28. 20 BT-Drs. 18/11506 S. 26. 1 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I S. 3338. 247

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§ 22

(2)

(3)

(4)

(5) (6)

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

1

Den Gläubigern der Genossenschaft ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung bei der Genossenschaft zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. 2In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen. 3Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Fall der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht wird. Mitglieder, die zur Zeit der Eintragung des Beschlusses der Genossenschaft angehörten, können sich auf die Änderung erst berufen, wenn die Bekanntmachung erfolgt ist und die Gläubiger, die sich rechtzeitig gemeldet haben, wegen der erhobenen Ansprüche befriedigt oder sichergestellt sind. 1 Das Geschäftsguthaben eines Mitglieds darf, solange es nicht ausgeschieden ist, von der Genossenschaft nicht ausgezahlt oder im geschäftlichen Betriebe zum Pfand genommen, eine geschuldete Einzahlung darf nicht erlassen werden. 2Die Genossenschaft darf den Mitgliedern keinen Kredit zum Zweck der Leistung von Einzahlungen auf den Geschäftsanteil gewähren. Gegen eine geschuldete Einzahlung kann das Mitglied nicht aufrechnen. 1 Der Anspruch der Genossenschaft auf Leistung von Einzahlungen auf den Geschäftsanteil verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. 2Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Genossenschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Inhalt des Abs. 1

III.

Sicherheitsleistung (Abs. 2)

IV.

Wirkung gegenüber den Mitgliedern 6 (Abs. 3)

V.

1 2

Die Regelung des Abs. 4

1. 2. 3. 4.

7 Auszahlungsverbot 10 Verpfändungsverbot 15 Erlassverbot 16 Kreditgewährungsverbot

VI.

Aufrechnungsverbot (Abs. 5)

4

7

18 19

VII. Verjährung des Einzahlungsanspruchs VIII. Europäische Genossenschaft (SCE)

20

I. Allgemeines 1 Die vorliegende Fassung des § 22 beruht auf Art. 1 der aufgrund von § 6 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 18.4.1950 in Kraft gebliebenen Dritten Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiet des Genossenschaftsrechts vom 13.4.19432 und auf der GenG-Novelle 1973; sie dient der Erhaltung des Kapitals in der eG und dem Gläubigerschutz. Abs. 6 wurde durch Gesetz zur Anpassung der Verjährungsvorschriften eingefügt.3 Abs. 2 Satz 3 ist im Rahmen des Gesetzes zur Verringerung der Abhängigkeit von Ratings vom 10.12.2014 geändert worden.4 Der Wortlaut des Abs. 1 wird durch Art. 22 Nr. 4 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG)5 2 3 4 5

RGBl. I S. 251. BGBl. I S. 3214. G. v. 10.12.2014, BGBl. I S. 2085. G. v. 5.7.2021, BGBl. I S. 3338.

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Herabsetzung des Geschäftsanteils; Verbot d. Ausz. d. Geschäftsguthabens

§ 22

an die Änderung des registerlichen Bekanntmachungswesens in § 10 HGB in der Fassung des DiRUG zum 1.8.2022 angepasst. Die Eintragungen in das Handelsregister nach § 10 Abs. 1 HGB in der Fassung des DiRUG sowie Registerbekanntmachungen nach § 10 Abs. 3 in der Fassung des DiRUG werden dann durch ihre erstmalige Abrufbarkeit über das nach § 9 Abs. 1 HGB in der Fassung des DiRUG bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationssystem bekannt gemacht werden.

II. Inhalt des Abs. 1 Die Herabsetzung des Geschäftsanteils oder der auf ihn zu leistenden Einzahlungen oder die 2 Verlängerung der für die Einzahlungen in der Satzung festgesetzten Fristen (§ 22 Abs. 1) sind Satzungsänderungen (§ 16 Abs. 4 u. 6), für die die entsprechenden satzungsmäßigen Mehrheitserfordernisse gelten. Die Herabsetzung ist keine Zerlegung von Geschäftsanteilen (vgl. § 22b). Die Änderung bzw. Aufhebung einer Pflichtbeteiligung (§ 7a Abs. 2) führt nicht zur Anwendung der Gläubigerschutzvorschriften des § 22. Der wesentliche Inhalt der satzungsändernden Beschlüsse nach § 22 Abs. 1 ist durch das Registergericht – in einer Bekanntmachung zur Eintragungen in das Genossenschaftsregister (§ 156) – anzugeben. In dieser Bekanntmachung hat das Registergericht auch den Gläubigeraufruf nach § 22 Abs. 2 vorzunehmen. 3 einstweilen frei

III. Sicherheitsleistung (Abs. 2) Den Gläubigern, die sich innerhalb von 6 Monaten nach der Bekanntmachung melden, ist Si- 4 cherheit zu leisten. In welcher Höhe diese Sicherheit zu leisten ist, ist noch nicht abschließend geklärt.6 In Anlehnung an § 22 UmwG wird vertreten, dass den Genossenschaftsgläubigern grundsätzlich Sicherheit in Höhe ihrer zur Zeit der Haftsummenherabsetzung bestehenden Ansprüche einschließlich der Nebenforderungen zu leisten ist.7 Demgegenüber vertritt die Rechtsprechung8 im Fall von Dauerschuldverhältnissen die Meinung, dass die Höhe der Sicherheitsleistung auf das konkret zu bestimmende Sicherungsinteresse des Gläubigers zu begrenzen ist, in dem die wirtschaftliche Lage des Schuldners und seine Entwicklung mitberücksichtigt wird.9 Hierfür spricht auch, dass die nach § 105 Abs. 1 zu leistenden Nachschüsse quotal auf die Insolvenzgläubiger verteilt werden, da sie zur verteilenden Insolvenzmasse gehören. Der Sicherungsanteil bestimmt sich nach dem Verhältnis der einzelnen Forderungen zu dem Betrag, um den die Gesamthaftsumme gemindert ist.10 Darüber hinaus erfordert es der Schutzzweck von § 22 Abs. 2 nicht, dass sämtliche Forderungen in voller Höhe erfüllt werden, also ungesicherte zu gesicherten Gläubigern werden. Dies spricht dafür, dass den Gläubigern Sicherheit nicht in voller Höher ihrer Forderungen zu leisten ist, sondern nur in Höhe ihrer Haftsummenverminderung.11 Abs. 2 ist eine selbständige, einklagbare Anspruchsgrundlage. Die Sicherheitsleistung selbst richtet sich nach §§ 232 ff. BGB. Üblicherweise wird ein Pfandrecht bestellt oder ein Bürge gestellt. Wegen Sicherheitsleistung im Zusammenhang mit Verschmelzungen vgl. § 22 UmwG. Die eG kann anstelle der Sicherheitsleistung einen noch nicht fälligen Anspruch ausnahmsweise dann erfüllen, wenn dies aus besonderen Gründen gerechtfertigt ist (z. B. hoher Kostenaufwand

6 Vgl. m. w. N. Beuthien NZG 2016, 409, 410. 7 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 23; Müller GenG § 22 Rdn. 18. 8 BGH Urt. v. 18.3.1996, Az. II ZR 299/94, NJW 1996, 1539. 9 Ausdrücklich nicht nur für den Fall von Dauerschuldverhältnissen, Beuthien NZG 2016, 409, 411. 10 Beuthien NZG 2016, 409, 411. 11 Überzeugend Beuthien NZG 2016, 409, 411. 249

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Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

durch Sicherheitsleistung, kurz bevorstehende Fälligkeit). Grundsätzlich kann jedoch der Gläubiger die Annahme der Leistung vor dem Zeitpunkt der Erfüllbarkeit ablehnen.12 5 Gläubiger ist nur derjenige, dessen Forderung zum Zeitpunkt der Eintragung der Satzungsänderung bereits begründet war. Unbeachtlich ist es, ob die Forderung bedingt, befristet oder von einer Gegenleistung abhängig ist. Es kommen Forderungen jeglicher Art in Betracht – vertragliche und außervertragliche Geldleistungs-, Sachleistungs- und Unterlassungsansprüche. Die Forderung darf allerdings nicht fällig sein, da sonst der Gläubiger bereits Erfüllung verlangen kann und keiner Sicherheit bedarf. 5a Das Recht auf Sicherheitsleistung wird durch Satz 3 in Abs. 2 eingeschränkt. Das Recht besteht nicht mehr, wenn Gläubiger der eG im Fall der Insolvenz der eG ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. Die Vorschrift dient vornehmlich Kreditgenossenschaften.13 Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz) wurde die Anerkennung von Haftsummenzuschlägen als Ergänzungskapital beim bankenaufsichtsrechtlichen Eigenkapital von Kreditgenossenschaften zeitlich befristet. Um den Kreditgenossenschaften die Herabsetzung der Haftsumme zu erleichtern, ist Satz 3 zur Klarstellung ergänzt worden. Auch vor der Klarstellung bestand nach überwiegender Auffassung dann kein Anspruch auf Sicherheitsleistung, wenn der Gläubiger bereits vorher anderweitig ausreichend abgesichert ist.14 Denn in diesem Fall setzt sich der Gläubiger dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aus. Vor diesem Hintergrund ist die Ergänzung in Anlehnung an die Regelung in § 225 Abs. 1 Satz 3 AktG und § 22 Abs. 2 UmwG formuliert worden. Eine Schlechterstellung der Gläubiger geht aus oben genannten Gründen mit der Ergänzung nicht einher.15

IV. Wirkung gegenüber den Mitgliedern (Abs. 3) 6 Mitglieder, die im Zeitpunkt der Eintragung des Beschlusses, z. B. über die Herabsetzung des Geschäftsanteils, der eG angehörten, können sich auf die Änderung erst berufen, wenn der Gläubigeraufruf erfolgt ist und die Gläubiger, die sich rechtzeitig gemeldet haben, wegen der erhobenen Ansprüche befriedigt oder sichergestellt sind (§ 22 Abs. 3). Für sie gilt als Zeitpunkt der Wirksamkeit also nicht die Eintragung im Genossenschaftsregister, sondern im Allgemeinen der Ablauf der 6-Monats-Frist nach Bekanntmachung der erfolgten Satzungsänderung. Durch diese Regelung wird den Belangen der Gläubiger, die im Hinblick auf die Änderung eine Beeinträchtigung ihrer Rechte befürchten, ausreichend Rechnung getragen. Bis zur Bekanntmachung und Befriedigung bzw. Sicherstellung der Gläubiger muss die eG (der Vorstand) auf Einzahlung bis zur Höhe des bisherigen Betrages im Interesse der Gläubiger bestehen:16 Eine Zurückzahlung des über die Einzahlungspflicht vorhandenen Geschäftsguthabens ist – auch nach Bekanntmachung und Befriedigung der Gläubiger – gemäß § 22 Abs. 4 S. 1 ausgeschlossen. Bei vorzeitiger Rückzahlung haften die Mitglieder nach Bereicherungsgrundsätzen, aber auch gesellschaftsrechtlich (und damit ohne die Möglichkeit des Wegfalls der Bereicherung), da es sich hier um Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaft handelt; die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haften (der eG) nach §§ 34, 41, den Gläubigern hingegen nicht, da § 22 Abs. 2, 3 kein Schutzge12 Müller GenG § 22 Rdn. 20. 13 Zu den weiteren möglichen Deckungsmassen vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 20. 14 Vgl. m. w. N. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 21. 15 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 20. 16 Vgl. RGZ 140, 197; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 30. Holthaus/Lehnhoff

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Herabsetzung des Geschäftsanteils; Verbot d. Ausz. d. Geschäftsguthabens

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setz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist.17 Die kapitalherabsetzenden Beschlüsse werden mit Eintragung dieser Satzungsänderungen in das Genossenschaftsregister wirksam. Für neue Mitglieder, deren Beitrittserklärung nach diesem Zeitpunkt zugelassen werden, gelten die neuen Einzahlungspflichten, da die Satzungsänderung grundsätzlich mit der Eintragung ins Register wirksam wird.

V. Die Regelung des Abs. 4 1. Auszahlungsverbot Nach § 22 Abs. 4 darf das Geschäftsguthaben (zum Begriff vgl. die Erl. zu § 7) nicht ausgezahlt 7 werden, solange das Mitglied noch nicht ausgeschieden ist. Diese Vorschrift ist lex specialis gegenüber den allgemeinen Regeln des BGB. Sie dient der Kapitalerhaltung. Nach dem Ausscheiden hat das Mitglied einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben (vgl. im Einzelnen die Erl. zu § 73). Unter dieses Verbot fallen auch verdeckte Auszahlungen, z. B. wenn ein Mitglied für seine Leistungen Entgelte erhält, die den Wert seiner Leistungen erheblich übersteigen.18 Da nach Herabsetzung des Geschäftsanteils unter den Voraussetzungen der Absätze 1–3 ein höherer Guthabenbetrag kein „Geschäftsguthaben“ mehr ist, steht § 22 Abs. 4 S. 1 der Auszahlung dieses überschießenden Betrages jedoch nicht entgegen.19 Dieser Anspruch des Gläubigers ist selbständig abtretbar, pfändbar und verpfändbar. Auszahlung jedoch nur, wenn das Geschäftsguthaben höher ist als der Gesamtbetrag der übernommenen Geschäftsanteile. Es kann aber die Satzung dahin geändert werden, dass ein weiterer Geschäftsanteil zu diesem Zweck übernommen werden muss; § 16 Abs. 2 wäre dann zu beachten. Auch können die Beträge der eG als Darlehen verbleiben. Kein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot, wenn andere Ergebnisrücklagen aufgelöst und 8 an die Mitglieder verteilt werden, z. B. im Wege einer Rückvergütung oder Dividendenzahlung.20 Gleiches gilt erst recht bei Auflösung anderer Rücklagen zur Einzahlung auf Geschäftsguthaben bzw. wenn aus dem sonstigen Vermögen der eG Geschäftsanteile aufgefüllt werden. Entscheidend ist, dass der eG das Vermögen erhalten bleibt, das der Summe aller Geschäftsguthaben entspricht. Hierbei kommt es auf die bilanzmäßige Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva an. Verboten sind mithin Auszahlungen im Falle der Unterdeckung, wenn das Aktivvermögen das Fremdkapital (zuzüglich Rückstellungen) und die Summe der Geschäftsguthaben nicht mehr deckt.21 Der Auszahlung steht die Aufrechnung mit dem Geschäftsguthaben gleich. Auch die Aufrechnung darf deshalb erst nach dem Ausscheiden des Mitglieds und der nach § 73 vorgenommenen Auseinandersetzung erfolgen.22 Auch kann durch Einzelvereinbarung oder durch Satzungsregelung die Aufrechnung ausgeschlossen werden.23 Werden Pflichteinzahlungen herabgesetzt, dürfen die bereits geleisteten (höheren) „Pflicht- 9 einzahlungen“ nicht zurückgezahlt werden wegen Abs. 4: das Geschäftsguthaben generell darf nicht ausbezahlt werden. Auszahlungen entgegen Abs. 4 haben das Wiederaufleben des Einzahlungsanspruchs zur Folge, unabhängig davon, ob es sich um Einzahlungsansprüche aufgrund der Satzung oder des Vertrags handelt; die ausgezahlten Beträge müssen als rückständige, fälli17 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 31. 18 BGH WM 1996, 116; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 38; Müller GenG § 22 Rdn. 34 ff. 19 RGZ 140, 197; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 35; Müller GenG § 22 Rdn. 26; BGH WM 1996, 116; Müller GenG § 22 Rdn. 34 ff. 20 Beuthien GenG § 22 Rdn. 8; Müller GenG § 22 Rdn. 33. 21 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 37. 22 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 45; so bereits Weidmüller BlfG 1930, 128. 23 BlfG 1916, 576. 251

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Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

ge Pflichteinzahlungen bilanziert werden; bei freiwilligen Einzahlungen besteht hingegen nur ein Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB) mit der Möglichkeit des Wegfalls der Bereicherung.24 Die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haften nach § 34 Abs. 3 bzw. § 41. Die Vorschriften für Kapitalgesellschaften § 31 Abs. 2 GmbHG, § 62 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 AktG gelten nicht analog für Abs. 4,25 da im Unterschied zur GmbH und AG die eG kein festes Stammkapital hat. Dies gilt unverändert, auch wenn für die eG gem. § 8a ein Mindestkapital in der Satzung festgelegt wurde.

2. Verpfändungsverbot 10 Die Bestimmung, dass das Geschäftsguthaben vor dem Ausscheiden des Mitglieds von der eG nicht zum Pfand genommen werden darf, ist gegen die sogenannte Guthabenbeleihung gerichtet. Verboten ist die vertragsmäßige Verpfändung an die eG in ihrem geschäftlichen Betriebe, da hierin aus der Sicht der Gläubiger u. U. nichts anderes als eine versteckte Rückzahlung des Geschäftsguthabens liegen kann.26 Die Formulierung „im geschäftlichen Betrieb“ wurde gewählt, um sicherzustellen, dass der eG die Möglichkeit verbleibt, das Guthaben im außergeschäftlichen Betrieb sich verpfänden27 oder gerichtlich pfänden zu lassen. Zum Geschäftsbetrieb gehören im Zweifel (§ 343 HGB) alle Geschäfte, die sich, wenn auch nur mittelbar, auf ihre geschäftliche Betätigung beziehen oder damit in einem auch nur entfernten weiteren Zusammenhang stehen. Es genügt, wenn sie dem Interesse des Betriebes, seinem Zweck, die Substanz zu erhalten und mit ihm Gewinne zu machen, dienen sollen.28 Der Verpfändung ist die Sicherungsübertragung gleichzustellen.29 Die verbotswidrige Pfändung bzw. Sicherungsabtretung des Geschäftsguthabens an die eG ist unwirksam.30 Dies gilt sowohl hinsichtlich der Sicherungsabtretung als auch der Abtretung als Verfügungsgeschäft.31 11 Das Verpfändungsverbot gilt nur für Geschäftsguthaben, nicht für Auseinandersetzungsguthaben. Eine Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens an die eG – auch durch AGB der eG32 – ist also möglich,33 und zwar auch bereits während bestehender Mitgliedschaft, da schon mit dem Beitritt zur eG der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben als ein künftiger, aufschiebend bedingter Anspruch entstanden ist (hierzu und zum Streitstand § 73 Rdn. 2) und derartige Ansprüche verpfändet werden können (§§ 1273, 1204 Abs. 2 BGB). Deshalb gehen AGBPfandrechte der genossenschaftlichen Kreditinstitute (z. B. Nr. 14 AGB der Banken), die bereits mit Abschluss des Bankvertrags entstehen, anderen Pfändungen grundsätzlich vor. Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes stehen dem nicht entgegen, die Regelungen des GenG dienen nicht dem Schutz der Gläubiger des Mitglieds.34 Auch führt die Verpfändung bzw. die Sicherungsabtretung nicht zu einer Minderung des Eigenkapitals, dieses bleibt den Gläubigern als

24 § 818 Abs. 3 BGB; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 47; Müller GenG § 22 Rdn. 40; Beuthien GenG § 22 Rdn. 8, die auch insoweit einen aus dem Mitgliedschaftsverhältnis sich ergebenden Rückforderungsanspruch annehmen. 25 A. A. Beuthien GenG § 22 Rdn. 11; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 47. 26 Parisius/Crüger/Citron § 22 Anm. 9. 27 A. A. Müller GenG § 22 Rdn. 43. 28 BGH NJW 1960, 1852; Riebandt-Korfmacher ZfgG 1992, 55 ff. 29 Paulick S. 182. 30 Paulick S. 182; a. A. OLG Hamm JW 1935, 1581; vgl. auch BlfG 1935, 245. 31 OLG Hamburg ZfgG 1992, 55 ff. m. Anm. Riebandt-Korfmacher. 32 OLGZ 6, 193. 33 OLG Braunschweig WM 1997, 487; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 66, Lehnhoff in Festschrift für Schaffland S. 49; a. A. Müller GenG § 22 Rdn. 43b, § 73 Rdn. 23 unter Berufung auf § 22 Abs. 4, der nicht zwischen Geschäftsguthaben und Auseinandersetzungsguthaben unterscheidet. 34 Lehnhoff in Festschrift für Schaffland, S. 55 f. Holthaus/Lehnhoff

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Herabsetzung des Geschäftsanteils; Verbot d. Ausz. d. Geschäftsguthabens

§ 22

Haftungsobjekt erhalten.35 Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben kann auch abgetreten werden.36 Vgl. in diesem Zusammenhang auch § 10 der Mustersatzungen. Diese Regelung ist als Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens anzusehen.37 Dies hindert jedoch nicht, das Geschäftsguthaben zur Verlustdeckung nach § 19 heranzuziehen.38 Eine Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens durch die eG nach § 66 (lex specialis) ist ebenfalls kein Verstoß gegen § 22 Abs. 4. Die Verpfändung bzw. Abtretung des Auseinandersetzungsanspruchs ist in der Insolvenz des Mitglieds nicht insolvenzfest, wenn die Entstehung des Anspruchs von rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten abhängt, z. B. Ausscheiden aufgrund eines Ausschließungsbeschlusses des Vorstands oder durch Kündigung seitens des Insolvenzverwalters.39 Auch ist die Verpfändung des Geschäftsguthabens seitens des Mitglieds an einen Dritten 12 (die Übertragung ist in § 76 geregelt) unzulässig. Dies folgt aus dem Sinn von § 22 Abs. 4 i. V. m. § 66: Auch Dritten steht für eine Verpfändung nur das Auseinandersetzungsguthaben zur Verfügung. Jedoch kann eine „Verpfändung des Geschäftsguthabens“ in eine Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens umgedeutet werden; Verwertung also erst nach Beendigung der Mitgliedschaft. Wird eine Abtretung oder Verpfändung des Geschäftsanteils vereinbart, so kann dies, wenn es dem Parteiwillen entspricht (§§ 133, 157 BGB), in eine Abtretung bzw. Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens umgedeutet werden. Kollidiert eine Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens an einen Dritten mit einer 13 Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens z. B. aufgrund von AGB, so entscheidet auch hier die Priorität der Verpfändung. Aufgrund dieser Überlegungen dürfte der Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens an Dritte kaum eine praktische Bedeutung zukommen, zumal eine Vereinbarung zwischen dem Mitglied und der eG, dass das Auseinandersetzungsguthaben nicht abgetreten werden kann, zulässig ist40 und ein satzungsmäßiges Abtretungsverbot – wie in der Praxis üblich – als vertragliches Verbot i. S. v. § 399 BGB zu verstehen ist.41 Wegen der Pfändung des Auseinandersetzungsanspruchs durch die eG oder einen Dritten vgl. § 66. Soweit Genussrechtskapital Eigenkapitalcharakter hat, ist dieses ebenfalls nicht verpfändbar (Abs. 4 analog). Allerdings ist die Verpfändung des Rückzahlungsanspruchs analog der Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens zulässig. Der Anspruch der eG auf Einzahlungen ist nach h. M. weder verpfändbar, noch unterliegt er 14 der Pfändung, er ist auch nicht abtretbar.42 Hinsichtlich der Pfändbarkeit übersieht Müller,43 dass § 22 Abs. 4 dem gemeinsamen Interesse aller Gläubiger dient – gleichmäßige Befriedigung – und nicht den einzelnen Gläubiger schützen soll, der als erster zugreift. Das Reichsgericht44 hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Einzahlungspflicht im denkbar weitesten Umfang der genossenschaftlichen Selbstverwaltung überlassen ist. Wie eng die Einzahlungspflicht nicht nur hinsichtlich ihres Entstehens, sondern auch wegen ihres Fortbestandes mit dem Mitgliedschaftsverhältnis verknüpft ist, zeigt sich auch darin, dass sie bezüglich der noch nicht fälligen Raten mit der 35 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschaft-Handbuch § 22 Rdn. 66; Lehnhoff in Festschrift für Schaffland S. 49, 58. 36 LG Köln ZfgG 1971, 304; LG Kassel ZfgG 1981, 68 m. zust. Anm. Kuchinke; Müller GenG § 73 Rdn. 14 ff.; a. A. Baur in seiner Anm. zu LG Köln ZfgG 1971, 304, 308 ff. 37 BGH ZIP 2009, 380 = WM 2009, 416 = DB 2009, 389; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschaft-Handbuch § 22 Rdn. 67. 38 OLG Brandenburg ZIP 2003, 1498 = WM 2003, 1472. 39 BGH ZIP 2009, 380 = WM 2009, 416 = DB 2009, 389; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22 Rdn. 68. 40 LG Freiburg BlfG 1937, 476. 41 LG Köln ZfgG 1971, 68 m. teils zust., teils krit. Anm. Baur. 42 H. M.: RGZ 135, 55; Beuthien GenG § 22 Rdn. 7; a. A. KG JW 1929, 1403; Brehm in Stein/Jonas ZPO Buch IV, § 851 Rdn. 13; ausführlich Wertenbruch in Festschrift für Theodor Baums zum siebzigsten Geburtstag Bd. II, 1413, 1428. 43 Müller GenG § 22 Rdn. 62. 44 RGZ 135, 55. 253

Holthaus/Lehnhoff

§ 22

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

Insolvenzeröffnung gegen die eG schlechthin erlischt.45 Bei der von Müller vertretenen Auffassung könnte der Gläubiger dann ggf. Einzahlungsansprüche pfänden, obwohl die eG noch andere Vermögenswerte hat. Unbilligkeiten, die bei der hier vertretenen Auffassung etwa daraus resultieren könnten, dass der Vorstand die geschuldeten Einzahlungsbeträge nicht einzieht,46 könnte in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung zum § 69 a. F. durch einen Schadensersatzanspruch gegen die Vorstandsmitglieder begegnet werden.

3. Erlassverbot 15 Das Erlassverbot gilt nicht nur im Zusammenhang mit einer Herabsetzung des Geschäftsanteils, sondern für alle Einzahlungen. Es dient in erster Linie der Kapitalbildung. Ein ausdrücklicher oder stillschweigender Erlass (§ 397 BGB) einer geschuldeten Einzahlung ist im Interesse des Gläubigerschutzes ebenfalls nicht zulässig. Zulässig ist aber ein Nachlass im Vergleichswege (§ 779 BGB) zur Abwendung eines drohenden Verlustes47 sowie die Zustimmung zu einem Zwangsvergleich im Insolvenzverfahren eines Mitglieds. Ein Stundungsverbot enthält das GenG nicht.48 Dieses ergibt sich jedoch regelmäßig aus der Satzung. Der Vorstand darf Ratenzahlungen und Stundungen nur in dem Rahmen gewähren, den die Satzung zulässt. Sieht die Satzung die Möglichkeit vor, auf Antrag Ratenzahlungen zu gewähren, kann dieser Antrag auch noch nach der wirksamen Beteiligung und damit nach bereits eingetretener Fälligkeit der Einzahlungsverpflichtung gestellt werden; in diesem Fall ist die Gewährung der Ratenzahlung eine Stundung. Darüber hinaus dürfen Stundungen grundsätzlich nicht gewährt werden, es sei denn, dass die Durchsetzung fälliger Ansprüche gegenüber dem Mitglied ausnahmsweise gegen die genossenschaftliche Treuepflicht verstoßen würde.49 Eine satzungsmäßige Regelung oder Vereinbarung, dass die eG einen bestimmten Prozentsatz der zu leistenden Einzahlungen aus ihren Mitteln erbringt, ist ebenfalls kein Erlass, da die Einzahlungspflicht des Mitglieds (wenn auch durch einen Dritten, die eG, und zwar zu Lasten ihrer Erträge) erfüllt wird. Für eine über den insoweit klaren Wortlaut von § 22 Abs. 4 hinausgehende wirtschaftliche Betrachtung ist kein Raum.50 Mithin ist das Anzahlungsverfahren bei der Beteiligung nach dem 5. VermBG kein Verstoß gegen das Erlassverbot.

4. Kreditgewährungsverbot 16 Der durch GenG-Novelle 1973 in § 22 Abs. 4 eingefügte Satz 2 untersagt es der eG, Mitgliedern Kredit zum Zweck der Leistung von Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zu gewähren. Zu dieser Vorschrift wird in der Amtlichen Begründung51 u. a. ausgeführt „Mit dieser Kreditgewährung zur Erfüllung der Einzahlungspflicht bringt die eG das Eigenkapital, das der Sicherung nicht immer risikofreier Geschäfte der eG dienen soll, wenigstens vorschussweise aus ihren eigenen Mitteln auf. Da eine solche Kreditgewährung dem Sinn und Zweck der genossenschaftlichen Beitragspflicht widerspricht, soll sie künftig untersagt sein.“

45 RGZ 135, 55 unter Berufung auf RGZ 73, 410. 46 So Müllers Begründung, a. a. O. 47 RGZ 79, 271 für GmbH; Parisius/Crüger/Citron § 22 Anm. 7; Beuthien GenG § 22 Rdn. 8; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 22 Rdn. 11; Müller GenG § 22 Rdn. 45: nur bei zweifelhafter Rechtslage. 48 RGZ 135, 55; KG BlfG 1933, 36; vgl. auch JW 1933, 2109. 49 Vgl. Pleyer ZfgG 1983, 277; Müller GenG § 22 Rdn. 51; Beuthien GenG § 22 Rdn. 8. 50 A. A. Müller GenG § 22 Rdn. 45, der verkennt, dass in dem genannten Fall tatsächlich Mittel dem Eigenkapital der eG zufließen. 51 BT-Drs. 7/97 v. 5.2.1973. Holthaus/Lehnhoff

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Herabsetzung des Geschäftsanteils; Verbot d. Ausz. d. Geschäftsguthabens

§ 22

Der Kreditvertrag ist, soweit Abs. 4 S. 2 einschlägig ist, nach § 134 BGB nichtig; § 139 BGB 17 gilt. Vorstandsmitglieder, die gegen Abs. 4 Satz 2 verstoßen, machen sich schadensersatzpflichtig (§ 34 Abs. 3 Ziff. 5). Auch hat der Prüfungsverband diese Verstöße zu beanstanden. Das Interesse des Gläubigerschutzes gebietet es, die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen und die entgegen § 22 Abs. 4 Satz 2 erfolgte Einzahlung auf die Geschäftsanteile als wirksam anzusehen.52 Abs. 4 Satz 2 gilt, der ratio legis folgend, auch bei Kreditierung der Übertragung nach § 76. Auch eine Leistung an Erfüllung statt, z. B. eine Sachleistung, ist nicht möglich, da auch in diesem Fall die Einzahlungspflicht erlöschen würde, ohne dass die geschuldete Geldleistung erbracht worden wäre.

VI. Aufrechnungsverbot (Abs. 5) Das Aufrechnungsverbot in § 22 Abs. 5 gilt auch im Liquidationsverfahren bzw. im Insolvenzver- 18 fahren. Verboten ist aber immer nur die einseitige Aufrechnung durch das Mitglied.53 Es ist hierbei unbeachtlich, auf welchem Rechtsgrund die Forderung des Mitglieds beruht. Auch eine Pfändung des Einzahlungsanspruchs der eG durch das schuldende Mitglied ist wegen desselben wirtschaftlichen Ergebnisses unzulässig.54 Gleiches gilt für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts.55 Auch ein u. U. (§ 19 Abs. 2) bestehender Dividendenauszahlungsanspruch kann nicht zur Aufrechnung gestellt werden. Einseitige Aufrechnung seitens der eG ist dagegen grundsätzlich zulässig, ebenso wie die vertragsmäßige Aufrechnung, sofern die Forderung des Mitglieds fällig und vollwertig ist,56 mithin die eG den vollen wirtschaftlichen Wert der Einzahlung erlangt.57 Es ist keine unzulässige Aufrechnung, wenn das Mitglied die eG anweist, eine fällige Forderung gegen die eG dem Geschäftsguthabenkonto gutzuschreiben und wenn diese Gutschrift sodann erfolgt.

VII. Verjährung des Einzahlungsanspruchs Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde die Regelverjährungsfrist von 30 Jahren 19 auf drei Jahre verkürzt. Für die Kapitalaufbringung im Genossenschaftsrecht passt diese Frist ebenso wenig wie im Aktien- und GmbH-Recht. Nach dem Vorbild der §§ 54 Abs. 4 S. 1 AktG, 19 Abs. 6 S. 1 GmbHG verjährt gemäß § 22 Abs. 6 S. 1, eingeführt durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts,58 der Anspruch der Genossenschaft in zehn Jahren ab Fälligkeit; mit dem Eröffnungsbeschluss des Insolvenzgerichts tritt eine Ablaufhemmung von sechs Monaten ein (§§ 22 Abs. 6 S. 2, 54 Abs. 4 S. 2 AktG, 19 Abs. 6 S. 2 GmbHG). Damit ist im GenG geregelt, dass der Anspruch der eG auf Zahlungen auf den Geschäftsanteil erst in zehn Jahren von seiner Entstehung an verjährt. Es gehört zu den Sorgfaltspflichten des Vorstands, auf die Verjährungsfristen zu achten; unterlässt er entsprechende Beitreibungsmaßnahmen, kann er sich gegenüber der eG haftbar machen. 52 Vgl. zum Vorrang des Gläubigerschutzes RGZ 115, 148; Schultze-von Lassaulx ZfgG 1966, 332, 341; so im Ergebnis auch Müller GenG § 22 Rdn. 47; so jetzt ausdrücklich BGH, ZIP 1983, 282 = NJW 1983, 1420 = ZfgG 1983, 274 m. zust. Anm. Pleyer, der der eG in diesem Fall aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz der vorschussweise geleisteten Zahlung auf die Geschäftsanteile einräumt; widersprüchlich Müller GenG § 22 Rdn. 47. 53 LG Aachen ZfgG 1972, 766 ff. 54 KG JW 1930, 3779. 55 RGZ 83, 268; Müller GenG § 22 Rdn. 53. 56 RG JW 1930, 2686; OLG Stettin JW 1932, 3189; RGZ 148, 225 = JW 1935, 2719. 57 Beuthien GenG § 22 Rdn. 14. 58 BGBl. I S. 3214. 255

Holthaus/Lehnhoff

§ 22a

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

VIII. Europäische Genossenschaft (SCE) 20 Der Nennwert der Geschäftsanteile kann gemäß Art. 4 Abs. 10 SCE-VO durch Zerlegung der bestehenden Anteile herabgesetzt werden. Damit kann das Grundkapital, das grundsätzlich variabel ist (vgl. Art. 3 Abs. 5 SCE-VO), durch satzungsändernden Beschluss herabgesetzt werden. Dabei darf das Mindestkapital i. S. d. Art. 3 Abs. 2 SCE-VO (30.000,00 Euro) nicht unterschritten werden. Anders als gemäß § 22 Abs. 4 darf eine kreditgenossenschaftliche SCE Geschäftsanteile ihrer Mitglieder im laufenden Fördergeschäftsverkehr zum Pfand nehmen, vgl. Art. 4 Abs. 12 zweiter Unterabsatz. Die Art und Weise der Pfandverwertung richtet sich nach dem einzelstaatlichen Recht (Art. 8 Abs. 1 Buchstabe c) SCE-VO, also nach §§ 1273 ff. BGB).

§ 22a Nachschusspflicht (1) Wird die Verpflichtung der Mitglieder, Nachschüsse zur Insolvenzmasse zu leisten, auf eine Haftsumme beschränkt oder aufgehoben, so gilt § 22 Abs. 1 bis 3 sinngemäß. (2) Die Einführung oder Erweiterung der Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen wirkt nicht gegenüber Mitgliedern, die bei Wirksamwerden der Änderung der Satzung bereits aus der Genossenschaft ausgeschieden waren.

I. Allgemeines 1 § 22a wurde durch GenG-Novelle 1973 eingefügt. Die Vorschrift knüpft an die §§ 143, 145 an, die durch die Novelle 1973 aufgehoben wurden. Sie regelt den Schutz der Gläubiger und bereits ausgeschiedener Mitglieder bei Änderung der Bestimmungen der Satzung über die Nachschusspflicht. Erfasst wird von dieser Vorschrift jede Beschränkung oder vollständige Aufhebung der Nachschusspflicht – auch die „Umwandlung“ einer eingetragenen eG mit unbeschränkter Nachschusspflicht in eine eG ohne Nachschusspflicht – mit Ausnahme der nachträglichen Herabsetzung der Haftsumme; für diese gilt § 120.

II. Beschränkung oder Aufhebung der Nachschusspflicht 2 Zur nachträglichen Beschränkung oder Aufhebung der Nachschusspflicht ist eine entsprechende Satzungsänderung erforderlich (§§ 6 Nr. 3, 16 Abs. 4). Wird die Satzung einer eG dahin geändert, dass die bisher unbeschränkte Nachschusspflicht auf eine Haftsumme beschränkt wird, so ist weiterhin eine Satzungsänderung notwendig, durch die die Haftsumme festgesetzt wird (§§ 6 Nr. 3, 119, 16 Abs. 5). Nach Auflösung der eG ist – da mit dem Wesen der Liquidation nicht vereinbar – eine Beschränkung oder Aufhebung der Nachschusspflicht unzulässig.1 Wird die Nachschusspflicht durch eine Änderung der Satzung auf eine Haftsumme be3 schränkt oder ganz aufgehoben, werden die Gläubigerschutzvorschriften des § 22 Abs. 1 bis 3 sinngemäß angewendet.2 Das bedeutet u. a.: für Mitglieder, die nach Eintragung des Beschlusses in das Register, aber noch vor Ablauf der 6-Monats-Frist nach der Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts des Beschlusses aus der eG ausscheiden, gelten im Interesse der Gläubiger weiterhin die alten Nachschussregelungen; nach § 73 Abs. 2 S. 3 haben sie ggf. Nachschüsse unbeschränkt oder bis zur Höhe der alten Haftsumme zu leisten. Wird nach dem Ausscheiden

1 Beuthien GenG § 22a Rdn. 3; Müller GenG § 22a Rdn. 2. 2 Müller GenG § 22a Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

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Zerlegung des Geschäftsanteils

§ 22b

des Mitglieds die Nachschusspflicht herabgesetzt oder aufgehoben, gilt ebenfalls § 73 Abs. 2 S. 3. Es sind ggf. Nachschüsse im bisherigen Umfang zu leisten.3 Die Gläubigereigenschaft muss vor Bekanntmachung der Eintragung der Satzungsänderung bestanden haben (Gutglaubensschutz an die Richtigkeit des Registers), es sei denn, der Erwerb der Forderung erfolgt nach Eintragung in Kenntnis der Satzungsänderung.4

III. Einführung oder Erweiterung der Nachschusspflicht Zur Einführung oder Erweiterung der Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen (Abs. 2) ist 4 ebenfalls eine entsprechende Satzungsänderung erforderlich (§§ 6 Nr. 3, 16 Abs. 2 Nr. 4). Es kann u. U. das außerordentliche Kündigungsrecht des § 67a ausgeübt werden. Unzulässig ist es, einzelne Mitgliedergruppen satzungsmäßig von der Nachschusspflicht freizustellen und andere nicht. Dies würde ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sein und praktisch für diese Gruppen zu einer eG ohne Nachschusspflicht führen, während es im Übrigen bei einer eG mit beschränkter Nachschusspflicht verbleiben würde. Wer bei Eintragung einer Änderung der Satzung, die die Einführung oder Erweiterung der 5 Nachschusspflicht vorsieht, bereits aus der eG ausgeschieden war, kann nicht in Anwendung der §§ 75, 76 Abs. 4 (und § 115b in der Insolvenz der eG) zu den erhöhten Leistungen herangezogen werden, die sich aus der Satzungsänderung ergeben. Vielmehr bleibt das Mitglied in Anwendung der genannten Vorschriften nur zu den Leistungen verpflichtet, die vor der Satzungsänderung und vor seinem Ausscheiden nach den damals geltenden Satzungsregelungen von ihm hätten gefordert werden können. Wer gekündigt hat, aber noch nicht ausgeschieden war, muss die Änderung gegen sich gelten lassen. Er kann jedoch wegen der weitergehenden Wirkung zusätzlich noch unter den Voraussetzungen des § 67a außerordentlich kündigen. Dies ist eine vertretbare Besserstellung des kündigenden Mitglieds gegenüber dem ausgeschlossenen Mitglied, das nach § 68 Abs. 4 nicht an der GV teilnehmen kann.5

§ 22b Zerlegung des Geschäftsanteils Der Geschäftsanteil kann in mehrere Geschäftsanteile zerlegt werden. 2Die Zerlegung und eine ihr entsprechende Herabsetzung der Einzahlungen gelten nicht als Herabsetzung des Geschäftsanteils oder der Einzahlungen. (2) 1Mit der Eintragung des Beschlusses über die Zerlegung des Geschäftsanteils sind die Mitglieder mit der Zahl von Geschäftsanteilen beteiligt, die sich aus der Zerlegung ergibt. 2§ 15b Abs. 3 ist nicht anzuwenden. Die Mitgliederliste ist unverzüglich zu berichtigen.

(1)

1

I. Allgemeines § 22b wurde durch GenG-Novelle 1973 eingefügt und vereinfacht den bisherigen § 133a, der 1 durch diese Novelle gleichzeitig aufgehoben wurde. Zerlegung ist die Umwandlung eines Geschäftsanteils in mehrere selbständige Geschäftsanteile, die in ihrem Gesamtbetrag die Höhe des bisherigen Geschäftsanteils erreichen. § 22b lässt die Zerlegung bei jeder eG zu. Die Zerlegung ist besonders für solche eG von Bedeutung, die ihren Geschäftsanteil so sehr erhöht haben, z. B. aus Sanierungsgründen, dass die Gewinnung neuer Mitglieder erschwert wurde. Es ist 3 Müller GenG § 22a Rdn. 12. 4 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22a Rdn. 7. 5 Beuthien GenG § 22a Rdn. 4. 257

Holthaus/Lehnhoff

§ 22b

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

unerheblich, ob in der Satzung eine unbeschränkte, eine beschränkte oder keine Nachschusspflicht der Mitglieder vorgesehen ist. Nach dem früheren § 133a war die Zerlegung des Geschäftsanteils nur bei der eG mit beschränkter Haftung möglich. Im Liquidationsstadium ist die Zerlegung wegen ihres Motivs, neue Mitglieder zu gewinnen, ausgeschlossen, da in diesem Stadium der Beitritt und der Erwerb von Geschäftsanteilen ausgeschlossen ist (§ 87 Rdn. 11).

II. Verfahren 2 Die Zerlegung des Geschäftsanteils ist eine Satzungsänderung, über die die GV/VV mit der in § 16 Abs. 2 vorgesehenen Mehrheit entscheidet. Nach § 16 Abs. 2 bedarf der Zerlegungsbeschluss einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst; die Satzung kann noch weitere Erfordernisse, d. h. noch weitere Erschwernisse, vorsehen. Die Zerlegung kann mit der Erhöhung oder Herabsetzung des Geschäftsanteils verbunden werden. Dies ist dann erforderlich, wenn die neu geschaffenen Geschäftsanteile einen Betrag erhalten sollen, der nicht durch Teilung des Betrags des bisherigen Geschäftsanteils erreicht werden kann. Die Erhöhung kann sowohl vor als auch nach der Zerlegung erfolgen. Satzungsbestimmungen, die sich auf die Beschlussfassung über die Herabsetzung des Geschäftsanteils und die Herabsetzung der Einzahlungspflicht auf den Geschäftsanteil beziehen, finden im Zusammenhang mit der Zerlegung des Geschäftsanteils und einer entsprechenden Herabsetzung der Einzahlungspflicht keine Anwendung; denn nach § 22b Abs. 1 S. 2 gelten die Zerlegung des Geschäftsanteils und eine entsprechende Herabsetzung der Einzahlungspflicht nicht als Herabsetzung des Geschäftsanteils und der Einzahlungspflicht. Ein besonderer Schutz der Gläubiger – wie in § 22 – ist mithin nicht erforderlich. 3 In der Satzung kann vorgesehen werden, dass ein Gutachten des zuständigen Prüfungsverbands einzuholen ist, ob die Zerlegung mit den Interessen der Mitglieder vereinbar ist. Geschäftsanteil und Haftsumme (§ 6 Nr. 3) müssen nicht gleichzeitig und im gleichen Verhältnis zerlegt werden. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass die Zerlegung des Geschäftsanteils auch bei der eG mit unbeschränkter Nachschusspflicht und bei der eG ohne Nachschusspflicht möglich ist. Diese beiden Genossenschaftstypen kennen jedoch keine Haftsumme. Bei Zerlegung des Geschäftsanteils ist gleichwohl auf die Haftsumme zu achten, und zwar dann, wenn die Haftsumme – wie früher gesetzlich vorgeschrieben und heute in der Satzung weiterhin üblich – an die Geschäftsanteile gekoppelt ist. („Die Haftsumme für jeden Geschäftsanteil beträgt EUR …“). Hier würde eine Zerlegung des Geschäftsanteils zu einer Vervielfachung der Haftsumme führen. Aus diesem Grunde empfiehlt sich, bei einer Koppelung auch für die Berechnung der Haftsumme einen entsprechend niedrigeren Betrag einzusetzen. Dies ist keine Herabsetzung der Haftsumme mit der Folge des § 120, sondern nur eine Herabsetzung des Maßstabs für die Berechnung der konkreten Haftsumme.1 Eine Gläubigerbenachteiligung tritt nicht ein. 4 Mit der Eintragung des Beschlusses über die Zerlegung des Geschäftsanteils in das Genossenschaftsregister (§§ 16 Abs. 5, 156; §§ 6, 16 GenRegV) sind die Mitglieder mit der Anzahl von Geschäftsanteilen beteiligt, die sich aus der Zerlegung ergibt. Die Vorschriften über die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen finden also keine Anwendung (vgl. §§ 22b Abs. 2 S. 2, 15b Abs. 3, 15 Abs. 2 bis 4). Für eine Beteiligungserklärung nach § 15b, für eine Zulassung nach § 15 Abs. 2 sowie für eine Benachrichtigung durch den Vorstand ist demnach kein Raum. 5 Wenn die Zerlegung des Geschäftsanteils dazu führt, dass ein Mitglied die in der Satzung vorgesehene Höchstzahl der Geschäftsanteile überschreitet, so ist mit der Zerlegung eine Satzungsänderung nach § 16 Abs. 4 zu verbinden, durch die die Höchstzahl der übernehmbaren Geschäftsanteile entsprechend erhöht wird.2 Unterbleibt versehentlich eine Erhöhung oder ein 1 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22b Rdn. 25; Müller GenG § 22b Rdn. 5. 2 BlfG 1934, 324; LG Kempten JW 1934, 2873; BayObLG HRR 1935 Ziff. 248. Holthaus/Lehnhoff

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Zerlegung des Geschäftsanteils

§ 22b

Verzicht auf die Höchstzahl, so ist eine Beteiligung unter Überschreiten der statutarischen Höchstzahl im Interesse des Gläubigerschutzes trotzdem wirksam.3 Nach §§ 16 Abs. 4, 7a Abs. 1 S. 2 ist auch eine Satzungsänderung dahin möglich, dass eine Festsetzung der Höchstzahl der übernehmbaren Geschäftsanteile entfällt und nur noch bestimmt wird, dass ein Mitglied sich mit mehr als einem Geschäftsanteil beteiligen darf. Legt die Satzung eine Mindestbeteiligung fest, werden durch die Zerlegung die über die Pflichtanteile hinausgehenden Anteile zu freiwilligen Anteilen. Diese können gekündigt werden, ohne dass dies als Kapitalherabsetzung zu werten ist. Das Festhalten an der Zahl der Pflichtanteile ist insoweit durch § 22b gedeckt. Auch eine entsprechend dem zerlegten Geschäftsanteil herabgesetzte Einzahlungspflicht 6 gilt nicht als eine Herabsetzung i. S. d. § 22. Erfolgt diese nicht, gelten die bisherigen Einzahlungspflichten weiter. Wird im Zusammenhang mit der Zerlegung zusätzlich eine Erhöhung, Herabsetzung oder Zusammenlegung von Geschäftsanteilen beschlossen, hat eine Nichtigkeit des letztgenannten Beschlusses wegen des engen Sachzusammenhangs gemäß § 139 BGB die Nichtigkeit des Zerlegungsbeschlusses zur Folge, da kein Beschluss ohne den anderen gefasst worden wäre.4

III. Geschäftsguthaben Das Gesetz regelt nicht die Verteilung des vorhandenen Geschäftsguthabens auf die mehreren 7 durch die Zerlegung erworbenen Geschäftsanteile. Es empfiehlt sich eine Regelung durch den Zerlegungsbeschluss oder einen gesonderten GV/VV-Beschluss, wobei gleichmäßige Anrechnung möglich ist oder auch Anrechnung des Guthabens auf die ersten Geschäftsanteile.5 Paulick hält die gleichmäßige Verteilung des Geschäftsguthabens auf die neuen Geschäftsanteile für allein zulässig.6 Diese Auslegung findet jedoch im Gesetz keine Stütze und ist unter Berücksichtigung zum Teil abweichender Interessen der Praxis abzulehnen. Für den Fall, dass der GV/ VV-Beschluss zur Anrechnung des Geschäftsguthabens nichts aussagt, muss entsprechend dem Grundgedanken des § 15b Abs. 2 zunächst eine Verteilung auf alle Geschäftsanteile, soweit Pflichteinzahlungen abzudecken sind, und sodann eine Anrechnung auf die ersten freiwilligen Geschäftsanteile erfolgen, um so möglichst alle Einzahlungspflichten zu erfassen.7 Abzulehnen ist die gleichmäßige Verteilung auf die neuen Geschäftsanteile. Reicht das Geschäftsguthaben nicht aus, um die Pflichteinzahlungen abzudecken, scheitert daran die Zerlegung der Geschäftsanteile und die Verteilung des Geschäftsguthabens nicht. Da die Zerlegung zu einer Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen führt, ohne dass eine Beteiligungserklärung abgegeben wurde, ist insoweit eine gesetzliche Pflicht zur Volleinzahlung der Geschäftsanteile (bis auf einen) nicht entstanden. Die weiteren Geschäftsanteile sind insoweit wie Pflichtanteile zu bewerten (§ 15b Abs. 2 analog); für sie gelten die Einzahlungspflichten der Satzung. Nicht notwendig ist es, dass die Verteilung nur zulässig ist, wenn zumindest die Pflichtanteile abgedeckt sind.8 Nicht zulässig ist es, unter Berücksichtigung dieses Rechtsgedankens und des Grundsatzes der Rechtsklarheit festzulegen, dass das einzelne Mitglied selbst die Verteilung des Geschäftsguthabens auf die einzelnen Geschäftsanteile bestimmt.9 Auch können mit dem Zerlegungsbeschluss weitere Einzahlungen nach § 50 beschlossen werden, wenn die Satzung weitere Einzahlungen in die Entscheidung der GV/VV gestellt hat. Auf eine nachfolgende Übertragung des Geschäftsgutha-

3 4 5 6 7 8 9

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22b Rdn. 12; Müller GenG § 22b Rdn. 7. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 22b Rdn. 7; Müller GenG § 22b Rdn. 9. BlfG 1934, 324; Müller GenG § 22b Rdn. 5. Paulick S. 178. Beuthien GenG § 22b Rdn. 6; a. A. Paulick S. 178; Müller GenG § 16 Rdn. 25. a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 22b Rdn. 5. So aber Müller GenG § 22b Rdn. 5.

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Holthaus/Lehnhoff

§ 23

Abschnitt 2. Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder

bens hat die Zerlegung des Geschäftsanteils keinen Einfluss, da nicht die Geschäftsanteile übertragen werden, sondern das Geschäftsguthaben.

§ 23 Haftung der Mitglieder (1) Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haften die Mitglieder nach Maßgabe dieses Gesetzes. (2) Wer in die Genossenschaft eintritt, haftet auch für die vor seinem Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten. (3) Vereinbarungen, die gegen die vorstehenden Absätze verstoßen, sind unwirksam.

I. Haftung der Mitglieder als „Nachschusspflicht“ (Abs. 1) 1 Abs. 1 enthält lediglich einen Verweis auf die sonstigen Haftungsregelungen des GenG, insbesondere auf § 2. Dies bedeutet, dass den Gläubigern der eG nur deren Vermögen unmittelbar haftet; die Mitglieder sind gemäß den §§ 105 ff. lediglich zur Leistung von Nachschüssen der eG gegenüber verpflichtet, soweit nicht die Satzung jegliche Nachschusspflicht ausschließt. Diese Nachschusspflicht besteht in der Insolvenz und beim Ausscheiden einzelner Mitglieder unter der Voraussetzung des § 73 Abs. 2. Der Sonderfall von § 87a berührt nicht die gesetzliche „Haftung“ der Mitglieder; diese Zahlungspflichten beruhen vielmehr auf besonderen Beschlüssen der GV im Liquidationsstadium.

II. Haftung für schon bestehende Verbindlichkeiten (Abs. 2) 2 Aus den Vorschriften der §§ 105 ff. folgt bereits, dass es für die Nachschusspflicht der Mitglieder allein darauf ankommt, wie die Vermögenslage der eG zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. Wer zu diesem Zeitpunkt Mitglied der eG ist, wird in die Nachschussberechnung einbezogen. Es ist dabei unerheblich, ob die Verbindlichkeiten der eG vor dem Eintritt dieses Mitglieds entstanden sind oder erst danach, damit wird ein Streit mit den Gläubigern über den Zeitpunkt, zu dem einzelne Verbindlichkeiten entstanden sind, vermieden. Entsprechendes gilt für die Fälle gem. § 73 Abs. 2. Die Haftung ausgeschiedener Mitglieder besteht jedoch gemäß den §§ 115b ff. weiter für Mitglieder, die innerhalb der letzten 18 Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschieden sind.

III. Nichtigkeit von Verträgen, die die Haftung beschränken (Abs. 3) 3 Abs. 3 wurde durch die GenG-Novelle 2006 sprachlich neu gefasst. Die Nachschusspflicht der Mitglieder dient der Sicherung der Gläubiger der eG; sie muss daher der Disposition vor allem der Mitglieder als Haftende entzogen sein. Dies gilt zunächst für Vereinbarungen zwischen Mitgliedern und eG, nach denen die Mitglieder von der Haftung im Innenverhältnis freigestellt werden sollen. 4 Ein Gläubiger kann nicht rechtswirksam auf die Nachschussverpflichtung von Mitgliedern verzichten. Dies folgt schon daraus, dass es sich um Ansprüche der eG gegen das Mitglied handelt und nicht um eigene Ansprüche des Gläubigers. Keine Bedenken bestehen allerdings, wenn ein Gläubiger der eG auf seine Forderung gegen diese insoweit verzichtet, als Nachschüsse zur Befriedigung in Anspruch genommen werden müssten. Der sog. „Haftsummenverzicht“ der Gläubiger im Liquidationsvergleich der eG ist zulässig, da es sich dabei rechtlich nicht um einen Verzicht auf die Haftsumme, sondern um eine Ermäßigung der Forderungen der VergleichsgläuHolthaus/Lehnhoff

260

Haftung der Mitglieder

§ 23

biger handelt, die auch für den Insolvenzausfall Gültigkeit haben soll.1 Vergleiche über Nachschüsse sind mit Zustimmung des Gläubigerausschusses jetzt ausdrücklich zugelassen (§ 112a). Verpflichtet sich ein Mitglied der eG gegenüber einem anderen Mitglied, diesem die Auf- 5 wendungen wegen einer Inanspruchnahme aus Haftpflicht zu ersetzen, berührt dies nicht die gesellschaftsrechtliche Ebene und ist daher zulässig.2 Daneben ist auch ein Schuldbeitritt oder eine befreiende Schuldübernahme nur mit Zustimmung aller begünstigten Gläubiger möglich.3

1 LG Hamburg KuT 1933, 12; BlfG 1933, 81. 2 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 23 Rdn. 11; Beuthien GenG § 23 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 23 Rdn. 7; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 23 Rdn. 3.

3 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 23 Rdn. 10; Beuthien GenG § 23 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 23 Rdn. 7. 261

Holthaus/Lehnhoff

Abschnitt 3 Verfassung der Genossenschaft § 24 Vorstand (1)

1

Die Genossenschaft wird durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertreten. 2Hat eine Genossenschaft keinen Vorstand (Führungslosigkeit), wird die Genossenschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch den Aufsichtsrat vertreten. (2) 1Der Vorstand besteht aus zwei Personen und wird von der Generalversammlung gewählt und abberufen. 2Die Satzung kann eine höhere Personenzahl sowie eine andere Art der Bestellung und Abberufung bestimmen. 3Bei Genossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann die Satzung bestimmen, dass der Vorstand aus einer Person besteht. (3) 1Die Mitglieder des Vorstands können besoldet oder unbesoldet sein. 2Ihre Bestellung ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (…) (5) 1Ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft bleibt auch nach Ablauf seiner Amtszeit bis zur Bestellung seines Nachfolgers im Amt. 2Die Anzahl der Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft darf weniger als die durch Gesetz oder Satzung bestimmte Mindestzahl betragen. (…)

Übersicht I.

Der Vorstand als gesetzliches Vertretungsor1 gan

2. 3.

Persönliche Voraussetzungen Art der Tätigkeit im Vorstand

II. 1. 1a.

14 Zusammensetzung 14 Zahl Ausnahme gemäß § 3 Abs. 5 S. 2 15a GesRGenRCOVMG

III.

Begründung der Organstellung

IV.

Das Anstellungsverhältnis

16 28 37 43

1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Die Kommentierung zu § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG betreffend den Vorstand findet sich für die eG unter den Rdn. 15a, zu § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG unter Rdn. 68a und für die SCE für beide Vorschriften unter Rdn. 119. Holthaus/Lehnhoff https://doi.org/10.1515/9783110643015-004

262

Vorstand

1. 2. 3.

Abgrenzung Bestellung – Anstellung 44 47 Auftrag 48 Dienstvertrag a) Zuständigkeit für den Abschluss; 48 Frist 50 b) Anzuwendende Vorschriften c) Lohnsteuer- und sozialversicherungsrecht59–60 liche Behandlung 63 d) Rechte und Pflichten

V.

Faktisches Vorstandsmitglied

66

67 Beendigung des Vorstandsamts 68 Ablauf der Amtsdauer Verbleib im Amt gemäß § 3 Abs. 5 S. 1 68a GesRGenRCOVMG 69 2. Tod 3a. Widerruf der Bestellung (im Zusammenhang mit 70 der Kündigung) 71 3b. Widerruf durch fristgemäße Kündigung

VI. 1. 1a.

§ 24

3c.

Fristloser Widerruf ohne außerordentliche Kün73 digung 3d. Fristloser Widerruf mit außerordentlicher Kündi75 gung 4a. Amtsniederlegung/Verhältnis zur außerordentliche Kündigung durch das Vorstandsmit92 glied 4b. Verpflichtung zur Amtsniederlegung aus Treue99a pflicht 5. Ausscheiden aus der Genossenschaft aufgrund 100 Kündigung 101 6. Ausschluss aus der Genossenschaft 101a 7. Fusion 102 8. Auflösung der Genossenschaft 103 9. Insolvenz der Genossenschaft 104 10. Rechte der BaFin 105a 11. Einköpfiger Vorstand VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

115

I. Der Vorstand als gesetzliches Vertretungsorgan Der Vorstand ist der gesetzliche Vertreter der eG. Zur Art der Vertretung vgl. § 25, zu ihrer 1 Wirkung und zur Vertretungsbefugnis des Vorstands vgl. § 26, zum Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung (Geschäftsführung und Vertretung), der begrifflich und gesetzessystematisch zu Beginn der Regelungen über den Vorstand einzuordnen wäre, vgl. § 27. Änderungen erfolgten durch die GenG-Novelle 2006.2 Die eG wird gerichtlich3 und außergerichtlich durch die jeweils vertretungsberechtigten 2 Vorstandsmitglieder vertreten; der Vorstand ist das geschäftsführende Organ der eG (vgl. Erl. zu § 25).4 Die dabei für die eG abgegebenen und entgegengenommenen Willenserklärungen wirken unmittelbar für und gegen die eG (§ 164 BGB). Dies können Willenserklärungen jeder Art sein. Das Gleiche gilt für Realakte, Wissenserklärungen, Zustellungen, Ladungen etc. Die eG haftet für zum Schadensersatz verpflichtende Handlungen der Vorstandsmitglieder, die diese in Ausführung ihrer Tätigkeit für die eG begangen haben.5 Dies gilt auch dann, wenn ein gesamtvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied allein gehandelt hat.6 Nur bei der Anmeldung einer neu gegründeten eG zum Genossenschaftsregister müssen 3 sämtliche Vorstandsmitglieder (auch die stellvertretenden, § 35) mitwirken (§ 157); hierzu zählen auch bereits bestellte, aber noch nicht eingetragene Vorstandsmitglieder, sofern sich diese bereits im Amt befinden (vgl. Rdn. 41); das Vorstandsamt beginnt mit dem bei der Wahl bestimmten Zeitpunkt, die Eintragung selbst hat nur deklaratorische Bedeutung. Für alle sonstigen Anmeldungen genügt die Mitwirkung so vieler Vorstandsmitglieder, wie satzungsgemäß zur gesetzlichen Vertretung notwendig sind, i. d. R. also zwei. 2 BGBl. I S. 1911; zu den Änderungen Beuthien NZG 2008, 210 ff.; Schaffland/Korte NZG 2006, 253; Beck Gen-HB/ Gätsch § 5 Rdn. 1. 3 Auch bei Klagen von Mitgliedern wegen der Organzugehörigkeit, BGH DB 1997, 153. 4 Gegenüber dem Vorstand wird die eG gerichtlich und außergerichtlich – z. B. beim Abschluss von Verträgen mit dem Vorstand – durch den Aufsichtsrat vertreten (vgl. § 39 Abs. 1 S. 1). 5 BGH NJW 1986, 2941 = ZIP 1986, 1179 = WM 1986, 1104 = ZfgG 1988, 287 m. Anm. Hadding; Bauer GenossenschaftsHandbuch § 24 Rdn. 8. 6 BGH a. a. O.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 9; Beuthien GenG § 26 Rdn. 5. 263

Holthaus/Lehnhoff

§ 24

4

5

6 7

8

9

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

In Prozessen ist die eG selbst Partei, nicht der Vorstand. Er hat jedoch die Befugnisse und Pflichten einer Partei.7 Vorstandsmitglieder in der nach der Satzung vertretungsberechtigten Zahl (§ 25) sind namentlich in die Klageschrift (§§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 1 ZPO) sowie ins Urteil (§ 313 ZPO) aufzunehmen. Der Sollvorschrift des § 130 Nr. 1 ZPO wird bei gesetzlicher Vertretung der eG durch ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen8 genügt, wenn in der Klageschrift zum Ausdruck gebracht wird, dass die eG durch das Vorstandsmitglied und den Prokuristen vertreten wird. In einem Rechtsstreit, in dem ein Vorstandsmitglied nach Widerruf seiner Bestellung und fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages die Unwirksamkeit der Kündigung sowie Rechte aus dem Anstellungsvertrag geltend macht, wird die eG durch den Aufsichtsrat und nicht durch den Vorstand vertreten.9 Andernfalls – so nach altem Recht – könnte eine unbefangene Vertretung der eG in Frage gestellt sein, wenn Vorstandsmitglieder mit einem bisherigen Vorstandskollegen prozessieren müssten, mit dem sie bei Unwirksamkeit des Widerrufs oder der Kündigung wieder zusammenarbeiten sollen (hierzu Erl. zu § 39 Rdn. 9 ff.).10 einstweilen frei Bei Klagen von Mitgliedern, die nicht dem Vorstand angehören, gegen die eG auf Feststellung, dass bestimmte Mitglieder dem Vorstand weiter angehören, vertritt der Vorstand die eG,11 da die Vertretung der eG grds. ausschließlich dem Vorstand obliegt,12 keine Prozessführung ggü. anderen Vorstandsmitgliedern vorliegt und die Gefahr der Interessenkollision nicht gegeben ist. Die an die eG zu bewirkenden Zustellungen erfolgen an den Vorstand (§ 170 Abs. 1 ZPO); eine Zustellung an die eG selbst ist unwirksam (§ 170 Abs. 1 S. 2 ZPO), da sie nicht prozessfähig ist. Bei einem mehrgliedrigen Vorstand und Gesamtvertretung genügt die Zustellung an ein Vorstandsmitglied (§ 170 Abs. 2 u. 3 ZPO). Wird die eG im Einzelfall durch 2 Organe vertreten13 müssen Zustellungen und Erklärungen jeweils an ein Mitglied beider Organe erfolgen.14 Hat die eG keinen Vorstand (Führungslosigkeit), erfolgt nach Abs. 1 S. 2 die Abgabe von Willenserklärungen und die Zustellung von Schriftstücken an den Aufsichtsrat, der Zugang bei einem Aufsichtsratsmitglied genügt.15 Hat eine eG mit nicht mehr als 20 Mitgliedern in der Satzung auf einen Aufsichtsrat verzichtet (§ 9 Abs. 1 S. 2), tritt an dessen Stelle die GV (§ 9 Abs. 1 S. 3), der Zugang muss in der GV, also nach Eröffnung und vor Schließung der GV, erfolgen, ansonsten kommt im Falle der Klage gegen die eG nur die Bestellung eines Prozesspflegers in Betracht.16 Die Vorstandsmitglieder können in Prozessen der eG nicht Zeugen sein.17 Sie können nur im Wege des Beweises durch Parteivernehmung vernommen werden.18 Dies gilt auch für (stellvertretende) Vorstandsmitglieder, die den Prozess nicht als Vertreter der eG führen. Aus dem Vorstand ausgeschiedene Mitglieder können als Zeugen über Angelegenheiten vernommen werden, die in ihre Amtszeit fallen.19 Sie haben jedoch auf Grund ihrer Verschwiegenheitspflicht 7 Thomas/Putzo ZPO, § 51 Anm. III, 4a. 8 Satzungsregelung erforderlich, § 25 Abs. 2. 9 BGH DB 2004, 245 zur GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat; BGH DB 1997, 1916 – Sparkasse. 10 BGH WM 1996, 2235 m. w. N.; BGH DB 1997, 1455. 11 BGH DB 1997, 153. 12 Beuthien GenG § 39 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 1. 13 Z. B. Vorstand und Aufsichtsrat im Falle der Anfechtungsklage, § 51 Abs. 3 S. 2. 14 BGH NJW 1960, 1007. 15 § 24 Abs. 1 S. 2 eingeführt durch MoMiG v. 23.10.2008, BGBl. I S. 2026 (Sinn und Zweck: keine Zugangsvereitelung durch Rücktritt/Abberufung aller Vorstandsmitglieder). 16 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 8: Außerhalb GV/VV nur Prozesspfleger gem. § 57 ZPO möglich; Zustellung an einzelnes Mitglied lässt § 25 Abs. 1 S. 3 nicht zu; ebenso keine öffentliche Zustellung möglich, vgl. Zöller/Schultzky ZPO § 185 Rdn. 2. 17 RGZ 46, 318. 18 § 455 Abs. 1 ZPO; RGZ 46, 318. 19 OLG Koblenz DB 1987, 1036 = ZIP 1987, 637 zur GmbH und AG; Beuthien GenG § 24 Rdn. 5; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn 12. Holthaus/Lehnhoff

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Vorstand

§ 24

(§ 34 Abs. 1 S. 2) ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO.20 Sie können von der Verschwiegenheitspflicht befreit werden (§ 385 Abs. 2 ZPO). Obliegt dem Vorstand nicht die Prozessvertretung,21 können die Vorstandsmitglieder als Zeugen vernommen werden.22 Gleiches gilt bei Vertretung der eG durch den Insolvenzverwalter, die Verfügungsbefugnis geht gem. § 80 Abs. 1 InsO auf ihn über.23 Ein Prokurist kann als Zeuge vernommen werden, selbst wenn in der Satzung festgelegt ist, dass ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit ihm die eG gesetzlich vertreten kann, weil der Prokurist auch dann nicht gesetzlicher Vertreter der eG ist. Ein Recht auf Zeugnisverweigerung im Zivilprozess ergibt sich aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO,24 insb. zur Wahrung des Bankgeheimnisses.25 Die eG kann das Vorstandsmitglied gem. § 385 Abs. 2 ZPO von der Schweigepflicht entbinden. Eidesstattliche Versicherungen der eG26 haben alle Vorstandsmitglieder27 abzugeben, die im Zeitpunkt der Versicherung dem Vorstand angehören. Bei Wechselprotesten genügt in der Regel Protest bei dem Angestellten, der mit dem Kassenverkehr beauftragt ist.28 Mitglieder des Vorstands einer eG können nach § 109 Abs. 1 Ziff. 3 GVG zu Handelsrichtern bestellt werden.29

10

11 12 13

II. Zusammensetzung 1. Zahl Der Vorstand muss aus mindestens zwei Mitgliedern bestehen, eine höhere Mitgliederzahl kann 14 durch die Satzung festgesetzt werden (§ 24 Abs. 2 S. 1). Ständige stellvertretende Vorstandsmitglieder i. S. d. § 35 zählen mit.30 Die Satzung kann die Zahl der Vorstandsmitglieder auch durch Höchst- und Mindestzahlen31 oder durch eine Höchstzahl32 oder durch eine Mindestzahl33 festsetzen.34 Das für die Bestellung zuständige Organ (§ 24 Abs. 2 S. 1 GV, sofern nicht qua Satzung der Aufsichtsrat, § 24 Abs. 2 S. 2) legt dann die konkrete Zahl fest. Existiert nur noch ein Vorstandsmitglied, ist der Vorstand nicht mehr funktionsfähig,35 auch nicht, wenn er (z. B. für den Abschluss bestimmter Geschäfte) Einzelvertretungsmacht hat, auch nicht, wenn ein Prokurist existiert, der gemeinsam mit einem (diesem) Vorstandsmitglied vertretungsberechtigt ist (vgl. generell § 42 Rdn. 5), seine Willenserklärungen bedürfen nach § 177 BGB der Zustimmung des (später) bestellten Vorstandsmitglieds, der Aufsichtsrat kann ggf. nach § 37 Abs. 1 S. 2 vorgehen und ein Aufsichtsratsmitglied für einen im Voraus begrenzten Zeitraum zum Stellvertreter eines 20 21 22 23

OLG Koblenz ebd.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 12. So z. B. möglich in den Fällen des § 39 Abs. 1 und 3. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 11; Müller GenG § 25 Rdn. 35. RG LZ 14, 776; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 11; Beuthien GenG § 24 Rdn. 5. 24 OLG Koblenz DB 1987, 1036 = ZIP 1987, 637 zur GmbH und AG. 25 Vgl. § 30a Abgabenordnung; Ehlers BB 1979, 1602; Söhn NJW 1980, 1430; Sichtermann S. 33 f. 26 Z. B. nach § 294 ZPO (Glaubhaftmachung einer Parteibehauptung), § 284 Abs. 3 AO. 27 Auch die stellvertretenden, § 35. 28 Vgl. RGZ 24, 86 sowie RGZ 53, 227. 29 Schmidt MDR 1975, 636. 30 A. A. Beuthien GenG § 24 Rdn. 6; vgl. hierzu unten § 35 Rdn. 2. 31 Z. B. „2 bis 4“. 32 Z. B. „höchstens 4“. 33 „mindestens 2“. 34 KGJ 34, 175; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 27. 35 BGH BB 2002, 165 = ZIP 2002, 172; BGH ZIP 2002, 216 jeweils zur AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 19; vgl. auch § 25 Rdn. 3; a. A. Müller GenG § 24 Rdn. 23. 265

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§ 24

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

verhinderten Vorstands bestellen. Prokuren und Handlungsvollmachten bleiben weiterhin wirksam. Bei einer eG mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann die Satzung vorsehen, dass der Vorstand nur aus einer Person besteht. Hat die eG später mehr als 20 Mitglieder, muss ein weiteres Vorstandsmitglied bestellt werden, das Gesetz geht nun der Satzung vor, diese muss geändert werden.36 Der „Einzelvorstand“ ist dann kein Organvorstand mehr, seine Vertretungsmacht erlischt; Dritte werden nach § 29 geschützt (s. die dortigen Erl.) Das weitere Vorstandsmitglied kann schon vorher „auf Vorrat“ oder mit sofortiger Wirkung gewählt werden.37 In den Fällen, in denen gesetzlich eine bestimmte Zahl von Geschäftsleitern vorgesehen ist (z. B. § 33 Abs. 1 Nr. 5 KWG, mindestens zwei Geschäftsleiter, die nicht nur ehrenamtlich für das Institut tätig sind) oder auf Grund mitbestimmungsrechtlicher Regelungen ein Arbeitsdirektor zu bestellen ist (§ 33 Abs. 1 MitbestG), muss der Vorstand mindestens zwei Mitglieder haben.38 Wird die durch die Satzung vorgeschriebene Zahl von Vorstandsmitgliedern unterschritten, 15 kann der Restvorstand weiterhin Willenserklärungen abgeben, wenn noch so viele Vorstandsmitglieder vorhanden sind, wie zur satzungsgemäßen Vertretung erforderlich sind.39 Auch kann der Restvorstand Rechtsakte vornehmen, die zwingend dem Gesamtvorstand obliegen, z. B. die Erstanmeldung einer gegründeten eG zum Genossenschaftsregister, was allerdings der Ausnahmefall sein dürfte. Zur zeitnahen Ergänzung ist das für die Bestellung zuständige Organ verpflichtet. Wird die durch die Satzung vorgeschriebene Höchstzahl überschritten, ist bei Bestellung durch die GV/VV die Wahl anfechtbar. Für das Überschreiten ist die zeitliche Reihenfolge der jeweiligen Wahl des Vorstandsmitglieds entscheidend, bei einer gleichzeitigen en bloc-Wahl mehrerer Vorstandsmitglieder ist die Wahl aller so gewählten Vorstandsmitglieder anfechtbar.40 Ist der Aufsichtsrat für die Bestellung zuständig und wird die Zahl überschritten ist die Wahl wirksam, der Aufsichtsrat ist aber zum Widerruf verpflichtet.41

1a. Ausnahme gemäß § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG 15a § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG ordnet an, dass die Anzahl der Mitglieder des Vorstands unter die gesetzliche oder satzungsmäßige Anzahl herabsinken kann. Diese Ausnahme soll nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022.42 Die gesetzliche Anordnung bezweckt – wie § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG, siehe Rdn. 68a – die Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der eG (§ 9 Abs. 1 S. 1). Für den Fall, dass trotz Verlängerung der Amtszeit gemäß § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG, siehe Rdn. 68a, Mitglieder des Vorstands ausscheiden, z. B. weil sie versterben oder aus gesundheitlichen Gründen ihr Amt nicht fortführen können, ist ein Herabsinken unter die satzungsmäßige bzw. gesetzliche Anzahl nach § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG unschädlich. Die Regelung greift nicht, wenn das Amt vor Ablauf der regulären Amtszeit endet, zum Beispiel wenn Vorstandsmitglieder vor Ablauf ihrer Amtszeit ihr Amt von sich aus niederlegen43 oder vor Ablauf ihrer Amtszeit nach § 40 vorläufig des Amtes 36 BGHZ 149, 158 = NJW 2002, 1128; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 15, 16 und 17. 37 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 15, 16 und 17. 38 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 28. 39 BGHZ 149, 161 = NJW 2002, 1128 f. – AG; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 27; Müller GenG § 24 Rdn. 23; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 24 Rdn. 6; Beuthien GenG § 24 Rdn. 6. 40 Zum Vorstehenden Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 27. 41 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24. Rdn. 28; Beuthien GenG § 24 Rdn. 6; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 24 Rdn. 6. 42 siehe Rdn. 1. 43 In der Gesetzesbegründung BT-Drs. 19/18110, S. 29 heißt es: „… nach Ablauf ihrer Amtszeit bis zur Bestellung des Nachfolgers im Amt. Ist dies, z. B. aus gesundheitlichen Gründen, nicht möglich,…“; weiter geht Zabel NZG 2021,77: „Der Vorstand muss handlungsfähig bleiben und gerichtliche Notbestellungen müssen möglichst vermieden werden, egal aus welchem Grund die Zahl der Vorstandsmitglieder unter die gesetzliche Mindestzahl von zwei Personen sinkt.“ Holthaus/Lehnhoff

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enthoben werden.44 In Zeiten der COVID-19-Pandemie dürfte eine Amtsniederlegung ohnehin nur unter strengen Voraussetzungen möglich sein.45 Die Vorschrift gilt nicht, wenn der Vorstand nur aus einer Person besteht, § 24 Abs. 2 S. 3, und auch dieses Mitglied ausscheidet.46 Gleiches gilt für den Fall des § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KWG.47 Liegen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG vor, können die verbliebenen Vorstandsmitglieder/das verbliebene Vorstandsmitglied die eG auch dann gemäß § 25 vertreten, wenn die für die Vertretung nach Gesetz bzw. Satzung vorgesehene Anzahl von Vorstandsmitgliedern unterschritten wird.48 Ein anderes Verständnis würde der Intention der Regelung – Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der eG – widersprechen.49

2. Persönliche Voraussetzungen Die Mitglieder des Vorstands müssen natürliche Personen sein. Dies folgt aus der Natur des 16 Vorstandsamts; juristische Personen sind nicht handlungsfähig; sie bedürfen zum Handeln natürlicher Personen.50 Die natürlichen Personen müssen voll geschäftsfähig sein (vgl. für das Amt des Vertreters § 43a Rdn. 21), diese muss nicht bereits bei der Wahl, sondern beim Amtsantritt gegeben sein, Wahl zu diesem künftigen Zeitpunkt ist wirksam. Außerdem müssen die Mitglieder des Vorstands Mitglieder der eG sein (Prinzip der Selbstorganschaft, § 9 Abs. 2 S. 1). Dies muss nicht bereits bei der Wahl/Bestellung gegeben sein. Es genügt, wenn die Vorstandsmitglieder während ihrer Amtsführung Mitglieder der eG sind.51 Zu den Ausnahmen vom Prinzip der Selbstorganschaft siehe Rdn. 19. Wenn der eG einzelne eG als Mitglieder angehören, können Mitglieder dieser Mitgliedsge- 17 nossenschaft52 Vorstandsmitglieder werden, ohne persönlich die Mitgliedschaft bei ihr erwerben zu müssen (Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 2 „… können deren Mitglieder …“). Diese bleiben – auch wenn sie nicht mehr Mitglied der Mitglieds-eG sind – bis zum (zeitnahen) Ablauf der Amtsperiode im Amt (vgl. dazu § 9 Rdn. 18), weil der Wortlaut des § 9 Abs. 2 auf den Zeitpunkt der Bestellung abstellt; nach Sinn und Zweck der Vorschrift endet ihr Mandat in der eG automatisch bei nicht zeitnahem Auslaufen der Amtsperiode.53 Ein zeitnahes Ablaufen liegt jedenfalls nicht vor, wenn die Amtsperiode noch länger als ein halbes Jahr läuft. Gehören der eG andere juristische Personen oder Personengesellschaften an, können deren gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vertreter Vorstandsmitglieder werden, bei einer Gemeinde also der für die Belange zuständige Abteilungsleiter, bei einem Unternehmen der Prokurist, der für die Geschäftsbeziehung mit der eG zuständig ist. Für den Wegfall des Amts während der Mandatsperiode gilt das zuvor gesagt (s. auch § 43a Rdn. 21).54 18 einstweilen frei

44 A. A. Zabel NZG 2021,77. 45 Vgl. zur Amtsniederlegung aus wichtigem Grund § 24 Rdn. 92; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 41. 46 Zabel NZG 2021,77. 47 Schultheis GWR 2020, 169 (172 f.); Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 41. 48 A. A. OLG Naumburg Beschl. v. 6.11.2020, Az. 5 Wx 9/20, BeckRS 2020, 31220; wie hier Schulteis EWiR 2021, 201. 49 Zabel NZG 2021,77, der allerdings den Anwendungsbereich von § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG weiter fasst. 50 Vgl. die Besonderheit gemäß Art. 46 Abs. 1 der SCE-VO: Satzung der SCE kann in bestimmten Mitgliedsstaaten vorsehen, dass auch eine juristische Person oder Gesellschaft Organmitglied sein kann – gilt für SCE mit Sitz in Deutschland nicht, siehe dazu unten § 24 Rdn. 115 f.) hierzu auch Schulze/Wiese NZG 2006, 108 ff. (119). 51 RGZ 144, 384; vgl. auch Erl. zu § 9, Beuthien GenG § 9 Rdn. 8 mit zutreffender Begründung. 52 Nicht nur deren Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder; hierzu auch Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 39. 53 A. A. Beuthien GenG § 9 Rdn. 16, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 9 Rdn. 17. 54 S. auch a. A. Korte/Schaffland GenG S. 29; Beuthien GenG § 9 Rdn. 16. 267

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Notvorstände nach § 85 AktG analog (siehe Rdn. 42a)55 und der Arbeitsdirektor nach § 33 Abs. 3 MitbestG56 brauchen ebenfalls nicht die Mitgliedschaft in der eG zu erwerben. Gleiches gilt für Liquidatoren (§ 83).57 Notvorstände müssen jedoch die in der Satzung für Vorstandsmitglieder etwa vorgeschriebenen Qualifikationen haben.58 Vorstandsmitglieder dürfen nicht zugleich Mitglieder des Aufsichtsrats sein (§ 37). Aufsichtsratsmitglieder dürfen nur für einen im Voraus begrenzten Zeitraum zu Stellvertretern von verhinderten Vorstandsmitgliedern bestellt werden (§ 37 Abs. 1 S. 2; vgl. die dortigen Erl.). Verwandtschaftliche Beziehungen zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern beschränken zwar nicht die Wählbarkeit,59 jedoch stellt sich immer die Frage, ob eine unabhängige und unbefangene Amtsausübung möglich ist. Das AGG ist zu beachten, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg betrifft, § 6 Abs. 3 AGG.60 Auch Bundesbeamte bedürfen grundsätzlich für jede Nebentätigkeit, also auch für die als Mitglied des Vorstands einer eG, der Genehmigung ihrer Dienstaufsichtsbehörde, falls es sich nicht um eine unentgeltliche Tätigkeit handelt. Ähnliche Vorschriften enthalten auch die Beamtengesetze der Länder. Wird ein Beamter unter Verletzung dieser Vorschriften in ein Vorstandsamt berufen, so ist die Bestellung selbst wirksam; allenfalls Disziplinarmaßnahmen könnten die Folge sein.61 Besonderheiten gelten für Notare. Diese müssen die Genehmigung ihrer Aufsichtsbehörde einholen, wenn sie in den Vorstand gewählt werden (§ 8 Abs. 3 S. 1 Nr. BNotO). Nach § 16 Abs. 1 BNotO i. V. m. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BeurkG62 ist der Notar als Mitglied des Vorstands einer eG von der Urkundstätigkeit ausgeschlossen, wenn die eG an dem zu beurkundenden Vorgang beteiligt ist. Ein Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter kann grds. nicht Mitglied des Vorstands einer eG sein. Die dem Vorstand obliegende verantwortliche Leitung eines gewerblichen Betriebs stellt eine gewerbliche Tätigkeit dar, die mit dem Beruf des Steuerberaters oder Steuerbevollmächtigten nicht vereinbar ist (§ 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG). Im Einzelfall kann eine gewerbliche Tätigkeit als Vorstandsmitglied einer Kredit eG durch eine Ausnahmegenehmigung nach § 57 Abs. 4 Nr. 1 Halbs. 2 StBerG erlaubt sein, wenn eine abstrakte Gefahr der Beeinträchtigung der Erfüllung der Berufspflichten im konkreten Fall widerlegt ist.63 Gleiches gilt für einen Wirtschaftsprüfer nach § 43a Abs. 3 Nr. 1 WPO. Erfolgt die Bestellung gleichwohl, ist sie wirksam, die berufliche Zulassung würde zurückgenommen. Anderes gilt für einen Rechtsanwalt. Die Tätigkeit im Vorstand einer eG ist seit der Neufassung des § 7 Nr. 8 BRAO64 mit dem Status eines Rechtsanwalts vereinbar. Ein Grundsatz, dass anwaltliche und erwerbswirtschaftliche Tätigkeit sich ausschließen, kommt in der BRAO nicht zum Ausdruck.65 Die Berufsausübungsregeln des

55 Zur Rechtsgrundlage und Zuständigkeit des Gerichts (Richtervorbehalt) OLG Stuttgart Beschl. v. 6.3.2019, Az. 8 W 49/19, NZG 2019, 545. 56 Bei eG mit mehr als 2.000 Mitarbeitern. 57 Wegen § 87 Abs. 1 gilt 1. Abschnitt und damit § 9 nicht; s. dazu § 83 Rdn. 1. 58 BayObLG NJW 1981, 995 = DB 1980, 2435; Müller GenG § 24 Rdn. 31. 59 Es sei denn, die Satzung sieht dieses vor. 60 BGBl. I 2006, 1897; für den GF einer GmbH vgl. BGH Urt. v. 23.4.2012, Az. II ZR 163/10; ErfK/Schlachter § 6 AGG Rdn. 6. 61 Parisius/Crüger/Citron § 24 Anm. 5. 62 Beurkundungsgesetz v. 28.8.1969, BGBl. I S. 1513. 63 OVG Münster Urt. 15.5.2017, Az. 4 A 2197/13, – juris, nachgehend BVerwG Beschl. v. 11.7.2018, Az. 10 B 16.17, BeckRS 2018, 18049. 64 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) in der im BGBl. 1959 Teil III, Gliederungsnummer 303-8, veröffentl. berein. Fassung. 65 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 59. Holthaus/Lehnhoff

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§ 46 BRAO sind aber zu beachten und vorrangig anwendbar.66 Auch die Tätigkeit als ehrenamtliches Vorstandsmitglied richtet sich nach § 46 BRAO. § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 und 3 AktG, die die Wählbarkeit in den Vorstand einer AG bei Verurtei- 23a lung wegen Insolvenzverschleppung, einer Straftat nach §§ 283–283d StGB usw. (Nr. 3) bzw. wegen Untersagung der Ausübung eines Berufs, Berufszweigs, Gewerbe oder Gewerbezweigs (Nr. 2) für eine bestimmte Zeit einschränken, können nicht analog auf die eG angewandt werden, da diese Vorschriften speziell für Kapitalgesellschaften erlassen wurden, wegen der durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit verbietet sich eine analoge Anwendung.67 Bei WohnGen sind die Vorschriften des WGG mit dessen Aufhebung zum 1.1.1990 über die 24 Unabhängigkeit vom Baugewerbe und damit über die Zusammensetzung des Vorstands entfallen. Ein Verstoß gegen die Beschränkungen der Satzung berührt weder die Gültigkeit der Wahl noch die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, verletzt aber die Sorgfaltspflicht (§§ 34, 41).68 Geschäftsleiter einer Kreditgenossenschaft müssen nach § 25c Abs. 1 S. 1 KWG für die 24a Leitung eines Instituts fachlich geeignet und zuverlässig sein und der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ausreichend Zeit widmen.69 Die fachliche Eignung setzt voraus, dass die Geschäftsleiter in ausreichendem Maß theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie Leitungserfahrung haben (§ 25c Abs. 1 S. 2 KWG). Das Vorliegen der fachlichen Eignung ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einem Institut von vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird (§ 25c Abs. 1 S. 3 KWG). Mandatsbegrenzungen ergeben sich aus § 25c Abs. 2 KWG. Konkretisiert werden die Anforderungen insbesondere durch das Merkblatt der BaFin zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB vom 4.1.2016 in seiner dritten Auflage, Stand 29.12.202070 (BaFin-Merkblatt GL 2020). Das BaFin-Merkblatt GL 2020 stellt die einheitlichen Anforderungen an Geschäftsleiter dar, die Teil des Prozesses der europäischen Harmonisierung von aufsichtsrechtlichen Vorschriften sind, siehe BaFin-Merkblatt GL 2020 S. 1. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz) vom 28.8.201371 und dem Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.201472 wurden die europäischen Regelungen in das KWG übernommen. Die gemeinsamen Leitlinien der Europäischen Bankaufsichtsbehörde (EBA) und der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) zur Bewertung der Eignung von Mitgliedern des Leitungsorgans und Inhabern von Schlüsselfunktionen73 sowie die Leitlinien der EBA zur internen Governance74 werden in dem Merkblatt GL 2020 ebenfalls berücksichtigt, soweit die BaFin diese in ihre Verwaltungspraxis übernimmt, siehe S. 1 des BaFin-Merkblatts GL 2020. Zu den Anzeigepflichten im Zusammenhang mit der Bestellung eines Geschäftsleiters, § 24 Abs. 1 Nr. 1 KWG, führt das Merkblatt ebenfalls aus (zu den Anzeigepflichten nach § 24 KWG siehe auch Rdn. 42a). Zu den Voraussetzungen des § 25c Abs. 2 KWG (Mandatsbegrenzungen) siehe auch die Interpretationshilfe des BVR.75

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BVerfG NJW 1993, 317 = BVerfGE 87, 287, vgl. auch BVerfG AnwBl 2002, 182. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 34 m. w. N. Siehe dazu oben § 1 Rdn. 59 ff.; dazu auch BGH GW 1955, 27; BVerwG GW 1959, 27 zum bisherigen Recht. Zu den Anforderungen an Vorstandsmitglieder einer Kreditgenossenschaft Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 45 ff. 70 https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_geschaeftsleiter_KWG_ZAG_ KAGB.html. 71 BGBl. I S. 3395. 72 BGBl. I S. 934. 73 EBA/GL/2017/12. 74 EBA/GL/2017/11. 75 Interpretationshilfe zu § 25c Abs. 2 KWG, Stand 4.5.2020. 269

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Erfüllt eine Person nicht die gesetzlich vorgeschriebenen oder die vorstehenden persönlichen Voraussetzungen,76 ist die Wahl bzw. die Bestellung gemäß § 134 BGB nichtig.77 Entfällt später eine gesetzliche oder eine der vorstehenden persönlichen Wahlvoraussetzungen, endet grundsätzlich das Vorstandsamt.78 Wird Nichtigkeitsklage erhoben, wird die eG durch den Aufsichtsrat vertreten, vgl. § 39 Rdn. 11. Wird ein Vorstandsmitglied einer Kreditgenossenschaft gewählt bzw. bestellt, das nicht die Qualifikationen nach § 25c KWG besitzt, ist dies genossenschaftsrechtlich wirksam,79 die BaFin kann aber die nachfolgend beschriebenen Maßnahmen ergreifen. Erfüllen Vorstandsmitglieder z. B. nicht (mehr) die Anforderungen der §§ 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KWG (persönliche Zuverlässigkeit), des § 33 Abs. 1 Nr. 4 KWG (fachliche Eignung eines Geschäftsleiters),80 des § 33 Abs. 1 Nr. 4a KWG (ausreichende Zeit für die Tätigkeit) oder des § 33 Abs. 1 Nr. 4b i. V. m. § 25c Abs. 2 KWG (Begrenzung der Leitungs- und Aufsichtsmandate)81 so kann die BaFin die Aufhebung der Erlaubnis (§ 35 Abs. 2 Nr. 3 KWG) aber auch die Abberufung des verantwortlichen Geschäftsleiters/Vorstands der eG durch das zuständige Organ verlangen (§ 36 Abs. 1 i. V. m. § 35 Abs. 2 Nr. 3 u. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 8 bzw. Abs. 2 Nr. 1 bis 3 KWG).82 Kommt die eG dem Abberufungsverlangen nicht nach, kann die BaFin dem Aufsichtsrat zur Durchsetzung ein Zwangsgeld androhen und im Falle der Nichtbeachtung auch festsetzen und vollstrecken.83 Abberufungsverlangen und Tätigkeitsverbot kann die BaFin getrennt voneinander oder – soweit erforderlich – auch gleichzeitig ergreifen.84 Für die Wählbarkeit können bestimmte statutarische Voraussetzungen aufgestellt wer26 den. Diese müssen im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Grundsatz der Wahlfreiheit sachgerecht und für alle Mitglieder gleich sein, z. B. ein bestimmtes Lebensalter, eine bestimmte Mitgliedschaftsdauer, das Vorhandensein bestimmter fachlicher Qualifikationen.85 Der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Grundsatz der Wahlfreiheit setzen aber voraus, dass diese für alle Mitglieder gleich und angemessen sind.86 Ein Verstoß gegen das AGG liegt hierin nicht.87 § 10 S. 3 Nr. 5 AGG erlaubt eine Vereinbarung, die Beendigung des Anstellungsvertrags und damit auch der Organstellung an das Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalter zu knüpfen.88 Das AGG gilt nicht für ehrenamtliche Vorstandsmitglieder, da ihre Tätigkeit keine Erwerbstätigkeit ist (Aufwandsentschädigungen und geringfügige Vergütungen – hierzu Rdn. 31 – sind keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit). Denkbar ist z. B. eine Bestimmung, dass Vorstandsmitglieder, die nicht hauptamtlich tätig sind, aktiv tätige selbstständige Gewerbetreibende bzw. aktiv tätige Landwirte sein sollen. Eine Beschränkung der Wählbarkeit auf deutsche Staatsangehörige bzw. auf ethnische oder religiöse Voraussetzungen würde gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsver25

76 Abgesehen von den beamtenrechtlichen Regelungen sowie von § 25c KWG. 77 BayObLG BB 1982, 1508 = DB 1982, 2129 – GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 39 ff. 78 BGH NJW 1991, 2566; BayObLG BB 1982, 1509 = DB 1982, 2129 jeweils zur GmbH; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 41; Müller GenG § 24 Rdn. 33. 79 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 52 m. w. N. 80 Hierzu Berberich in Festschrift für Schaffland S. 169. 81 Vgl. die Beschränkungen gem. § 25c Abs. 2 KWG; weitere Einschränkungen insbesondere bei CRR-Instituten von erheblicher Bedeutung: CRR-Institute = Bilanzsumme der letzten drei Geschäftsjahre über A 15 Mrd., systemrelevant oder der Aufsicht der EZB unterliegend. 82 Näheres vgl. Rdn. 104, siehe auch § 36 Rdn. 79a. 83 § 17 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) v. 22.4.2002 (BGBl. I S. 1310); Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 328–330, vgl. dazu unten Rdn. 104. 84 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 329. 85 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 35 ff. 86 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 35. 87 BGH ZIP 2012, 1291 = WM 2012, 1300 = DB 2012, 1499 = BB 2012, 2078 = NZA 2012, 797; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 37. 88 BGH ZIP 2012, 1291 = WM 2012, 1300 = DB 2012, 1499 = BB 2012, 2078 = NZA 2012, 797. Holthaus/Lehnhoff

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bot und auch gegen das AGG verstoßen.89 Unabhängig davon bleibt es dem Aufsichtsrat bzw. der GV90 unbenommen, die Vorstandsmitglieder nur aus einem bestimmten, eng umgrenzten Personenkreis auszuwählen. Eine derartige Empfehlung könnte auch in die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat aufgenommen werden. Eine zulässige Satzungsbestimmung wäre, dass ein ausgeschiedenes Aufsichtsratsmitglied nur nach Ablauf einer bestimmten „Wartefrist“ in den Vorstand gewählt werden kann, dass bei einer WohnGen nur in den Vorstand gewählt werden kann, wer Nutzer des Wohnungsbestands der eG ist, dass Vorstandsmitglieder nicht Angehörige der Bau- und Immobilienbranche oder eines Baufinanzierungsinstituts sein dürfen.91 Die Nichtbeachtung einer satzungsmäßigen Voraussetzung macht die Bestellung zum Vor- 27 standsmitglied nicht nichtig.92 Andererseits wird dann jedoch in der Regel ein wichtiger Grund für die Abberufung eines Vorstandsmitglieds und wohl auch für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags vorliegen (zur Unterscheidung s. u. Rdn. 44–46: Abgrenzung Bestellung – Anstellung). Darüber hinaus dürfte mit Müller93 in diesen Fällen eine Pflicht zum Widerruf zu bejahen sein, darüber hinaus mit Althanns94 auch eine Pflicht des Vorstandsmitglieds auf Grund seiner Treuepflicht gegenüber der eG, sein Amt niederzulegen. Ob die Organstellung jedoch auch dann widerrufen werden muss, wenn der spätere Wegfall von satzungsmäßigen Eignungsvoraussetzungen ausnahmsweise nicht zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsverhältnisses berechtigt, dürfte jedoch zweifelhaft sein.

3. Art der Tätigkeit im Vorstand 28 Zu unterscheiden sind: – hauptamtliche, – nebenamtliche, – ehrenamtliche, Vorstandsmitglieder (wegen des Begriffes vgl. auch § 9 Rdn. 4). Außerdem gibt es stellvertretende Vorstandsmitglieder (vgl. die Erl. zu § 35). Hauptamtli- 29 che Vorstandsmitglieder sind ausschließlich oder nahezu ausschließlich für die eG und grundsätzlich gegen Entgelt tätig. Dies kann in einem festen Gehalt und in einem Anteil am Jahresgewinn (Tantieme) bestehen. Die Höhe der Vergütung sollte in Anlehnung an § 87 AktG festgelegt werden;95 das VorstAG gilt für die eG nicht (Rdn. 48), der Aufsichtsrat hat bei der Bemessung im Dienstvertrag ohnehin die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsorgans zu beachten; bei Kredite G sind die Vorschriften der InstitutsvergV96 zu beachten. Bei der Frage der Angemessenheit kommt den Vergleichs- und Erfahrungswerten der genossenschaftlichen Prüfungsverbände große Bedeutung zu. Dass die Vergütung nicht unangemessen hoch sein darf, folgt bereits aus der Vermögensbetreuungspflicht des Aufsichtsrats97 (Näheres vgl. Rdn. 48 ff.).

89 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 38; a. A. Müller GenG § 24 Rdn. 31. 90 Zur Zuständigkeit für die Wahl/Bestellung vgl. Rdn. 37 ff. 91 BerlKomm/Keßler § 24 Rdn. 10; zu weiteren zulässigen Beschränkungen nicht nur für WohnGen: vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 36. § 84 Rdn. 19; vgl. auch Müller GenG § 24 Rdn. 32. § 24 Rdn. 32, 33. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 44. Vgl. ausführlich Müller GenG § 24 Rdn. 44 ff; Bauer Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 73; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 24 Rdn. 7; Mentz in Festschrift für Schaffland S. 196. 96 Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (Institutsvergütungsverordnung – InstitutsVergV) vom 16.12.2013, BGBl. I 4270. 97 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 138.

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Nebenamtliche Vorstandsmitglieder üben einen anderen Hauptberuf aus und arbeiten nur zeitweise für die eG, allerdings regelmäßig ebenfalls gegen Entgelt. Insoweit sind sie wie hauptamtliche Vorstandsmitglieder zu behandeln. Bei dem KWG unterliegenden eG gilt das Vier-Augen-Prinzip, dort kann eine nebenamtliche Tätigkeit nur ausnahmsweise ausreichend sein, wenn der Geschäftsleiter (hierzu Rdn. 35) faktisch in der Lage ist, eigenverantwortlich tätig zu sein, bestimmenden Einfluss auf die laufenden Bankgeschäfte zu nehmen und den anderen Geschäftsleiter hinreichend zu kontrollieren, vertreten und entlasten.98 § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 4a KWG hebt nunmehr besonders hervor, dass keine Tatsachen vorliegen dürfen, aus denen sich ergibt, dass ein nebenamtliches Vorstandsmitglied nicht über die zur Wahrnehmung seiner Aufgaben ausreichende Zeit verfügt, andernfalls kann keine Bestellung erfolgen bzw. eine erfolgte Bestellung ist zu widerrufen (§ 36 Abs. 1 KWG). 31 Ehrenamtliche Vorstandsmitglieder erhalten dagegen grundsätzlich kein Entgelt, sondern in der Regel eine Aufwandsentschädigung (§ 670 BGB). Diese kann auch in Form einer Pauschale gezahlt werden. Sie umfasst im Zweifel nur den Ersatz der besonderen Ausgaben, die die Vorstandstätigkeit mit sich bringt. Hierzu zählen z. B. Fahrtkosten, Repräsentationskosten etc. Nicht hierzu zählen die Entschädigung für geleistete Arbeit und entgangenen Arbeitsverdienst.99 Die ehrenamtliche Tätigkeit im Vorstand – und in jedem Fall im Aufsichtsrat – bedeutet ein unverzichtbares Wesensmerkmal der eG als Ausdruck „mitgliedschaftlicher Basiserfahrung“; dieses Wesensmerkmal hat auch in § 9 Abs. 2 seinen Niederschlag gefunden. Für die Erstattung von Auslagenersatz an ehrenamtliche Vorstandsmitglieder ist der Vorstand zuständig. Bei der Festsetzung einer pauschalen Aufwandsentschädigung durch den Vorstand ist aus Gründen der Interessenkollision bzw. Unabhängigkeit Zurückhaltung geboten, jedoch dürfte die Festsetzung maßvoller Pauschalen durch den Vorstand zulässig sein; im Zweifel ist ein Beschluss des Aufsichtsrats als Rechtsgrundlage herbeizuführen. Für die Festsetzung eines Entgelts und damit für den Abschluss eines Dienstvertrags siehe Rdn. 48, immer Zuständigkeit des Aufsichtsrats (vgl. auch Erl. zu § 39). Im Innenverhältnis sind die entsprechenden Satzungsregelungen zu beachten. Sehen diese vor, dass entgeltliche Dienstverträge nur mit den hauptamtlichen Vorstandsmitgliedern abgeschlossen werden, ist eine Entgeltzahlung an nicht hauptamtliche Vorstandsmitglieder unzulässig. Ehrenamtliche Vorstandsmitglieder einer Kreditgenossenschaft sind auch Geschäftsleiter der eG i. S. d. § 1 Abs. 2 KWG, müssen aber dann nicht die strengen Anforderungen wie hauptamtliche Leiter an die fachliche Eignung erfüllen, wenn zwei voll qualifizierte hauptamtliche Geschäftsleiter vorhanden sind; so fordert es § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KWG, denn auch ihnen obliegt die Geschäftsführung und sonstige Vertretung der eG.100 Sie unterliegen aber ebenfalls den Anforderungen an die Zuverlässigkeit (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 KWG). 32 Die Berufung ehrenamtlicher Vorstandsmitglieder hat sich daran zu orientieren, ob die vorhandenen Kenntnisse und Erfahrungen ausreichen, der eigenverantwortlichen Leitung der eG (§ 27) und den Sorgfaltspflichten eines Vorstandsmitglieds (§ 34) gerecht zu werden.101 Soll ein Mitarbeiter unter Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses ehrenamtliches Vorstandsmitglied werden, muss er wegen seiner Arbeitstätigkeit die Vorstandseignung nach dem KWG erfüllen, da eine Trennung der Angestelltentätigkeit von der Vorstandstätigkeit nicht möglich ist.102 33 Ehrenmitglieder sind keine Vorstandsmitglieder.103 Sie müssen nicht in der Satzung vorgesehen sein. Sie werden durch das Organ ernannt, das nach der Satzung für die Bestellung der

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98 BVerwG WM 1988, 695 = NJW-RR 1988, 816 = ZIP 1988, 493. 99 RG BlfG 1936, 682. 100 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 53 m. w. N. 101 Zum genossenschaftlichen Ehrenamt vgl. BVerwG, ZfgG 1988, 164 m. zust. Anm. Blomeyer; Großfeld ZfgG 1979, 222; ders. ZfgG 1988, 263; Mändle Bayr. Raiffeisenblatt 1986, 410 ff., wegen Haftung der Ehrenamtlichen vgl. § 34 Rdn. 6 ff.; Reischauer/Kleinhans KWG § 33 Rdn. 24. 102 Reischauer/Kleinhans KWG § 33 Rdn. 64. 103 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 72; Beuthien GenG § 24 Rdn. 16; Lenenbach ZfgG 2002, 24, 29 f. Holthaus/Lehnhoff

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ehrenamtlichen Vorstandsmitglieder – wenn keine vorgesehen sind – für die Ernennung der hauptamtlichen zuständig ist.104 Bei der Ernennung (keine Wahl) muss klargestellt werden, dass es sich lediglich um einen Titel105 handelt, der keinerlei Rechte (Pflichten aber insb. im Hinblick auf die besondere Verschwiegenheit) begründet. Eine Vertretungshandlung für die eG – außer im Falle der Vollmacht – scheidet aus. Bei Vorstandssitzungen haben sie kein Stimmrecht; allenfalls ein Teilnahmerecht als jederzeit ausschließbarer Gast.106 Werden sie gleichwohl tätig, finden ggf. die Grundsätze für das faktische Vorstandsmitglied Anwendung (Rdn. 66). Der Vorstandsvorsitzende oder Vorstandssprecher107 wird vom Vorstand selbst be- 34 stimmt,108 es sei denn, die Satzung regelt Abweichendes.109 Er ist primus inter pares, hat also keine umfassendere Kompetenz als die anderen Vorstandsmitglieder. Er beruft die Vorstandssitzungen ein, bereitet sie vor und leitet sie. Er repräsentiert die eG nach außen und nach innen. Bzgl. Vorsitz im Aufsichtsrat vgl. § 36 Rdn. 49 ff. Zu unterscheiden ist des Weiteren zwischen Geschäftsleitern und Geschäftsführern – ins- 35 besondere im Hinblick auf das KWG. Geschäftsleiter i. S. d. KWG sind bei einer eG natürliche Personen, die nach Gesetz oder Satzung zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts in der Rechtsform einer eG berufen sind (vgl. § 1 Abs. 2 KWG und die vorstehenden Erl.), dies sind bei Kreditgenossenschaften grundsätzlich mindestens zwei hauptamtliche Vorstandsmitglieder110 mit Bankleiterqualifikation. Geschäftsführer gehören nicht dem Vorstand an. Geschäftsleiter ist der Geschäftsführer aber dann, wenn kein hauptamtliches Vorstandsmitglied bestellt ist.111 Geschäftsführer (Rendanten) von Kreditgenossenschaften112 sind jedenfalls dann Geschäftsleiter i. S. v. § 1 Abs. 2 S. 1 KWG, wenn ihnen für den Geschäftsbetrieb und die Vertretung der eG eine umfassende Vollmacht erteilt worden ist; ihre Geschäftsleitereigenschaft hängt nicht von einer Regelung in der Satzung ab.113 Bei Produktivgenossenschaften kann die Einordnung der Vorstandsmitglieder als haupt-, 36 neben- oder ehrenamtlich Schwierigkeiten bereiten. Es empfiehlt sich, bei der Bestellung unmissverständlich zu regeln, ob ein Vorstandsmitglied aufgrund eines Dienstvertrags hauptamtlich oder als Angestellter (Arbeitsvertrag) im Vorstand nur ehren- oder nebenamtlich tätig ist.

III. Begründung der Organstellung Oberbegriff ist die Bestellung. Das GenG geht von der Wahl durch die GV/VV aus.114 Für die 37 Wahl genügt, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, eine einfache Stimmenmehrheit. Der zu Wählende kann als Mitglied in der GV/VV mitstimmen, sich also selbst wählen.115 Die Wahl gilt als auf unbestimmte Zeit erfolgt, wenn die Satzung oder die GV nicht etwas Anderes bestim104 Wie hier: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 72; Aufsichtsrats: Lenenbach ZfgG 2002, 24 (33 f.). 105 Z. B. Ehrenmitglied des Vorstands, teilweise werden auch Ehrenvorstandsvorsitzende anderes gilt. 106 Zur rechtlichen Bedeutung der Ernennung zum Ehrenmitglied vgl. Braunbehrens BB Ehrenämtern im Aktien- und GmbH-Recht vgl. Lutter ZIP 1984, 645 ff. 107 Im Gesetz nicht vorgesehen, in der Praxis jedoch vorkommend. 108 Also keine Analogie zu § 84 Abs. 2 AktG. 109 § 18 Abs. 2 der Mustersatzung: Bestimmung durch den Aufsichtsrat. 110 Reischauer/Kleinhans KWG § 1 Rdn. 277 u. 278. 111 Wegen des Begriffs Geschäftsleiter vgl. Reischauer/Kleinhans KWG, § 1 271 ff. 112 Hier: ein Prokurist i. S. v. § 42 GenG. 113 BVerwGE 36, 282. 114 Bei eG, die dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen, ist nach § 31 Abs. 2 MitbestG für stands allein der Aufsichtsrat zuständig. 115 RG JW 1936, 2311 = BlfG 1936, 526. 273

a. A. Zuständigkeit des benannt, für die nichts 1981, 2100; generell zu

die Bestellung des Vor-

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men. Wiederwahl nach Ablauf der Amtsperiode ist zulässig, wenn sie nicht durch die Satzung ausgeschlossen ist. Die Amtszeit kann für die einzelnen Organmitglieder116 unterschiedlich bemessen werden. Die Satzung kann eine andere Art der Bestellung der Mitglieder des Vorstands festsetzen, z. B. Wahl durch den Aufsichtsrat oder Ernennung durch einen Dritten.117 Zulässig ist eine derartige Satzungsbestimmung bei rein formaler Betrachtung wegen § 24 Abs. 2 S. 2, Beispiele sind: ein genossenschaftlicher Beirat bestellt den Vorstand;118 der Vorstand ergänzt sich selbst119 oder die Bestellung erfolgt sogar durch einen Dritten.120 Letzteres ist nach heutigem Genossenschaftsverständnis unter Beachtung des Grundsatzes der Selbstverwaltung bedenklich. In der genossenschaftlichen Praxis ist die Bestellung der hauptamtlichen Mitglieder des Vorstands durch den Aufsichtsrat, der nicht hauptamtlichen durch die GV/VV üblich. Als von der GV/ VV zur Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands gewähltes Organ (§ 36 Abs. 1) ist der Aufsichtsrat das Vertrauensgremium der GV/VV und auch aus diesem Grunde zur Wahl des Vorstands besonders geeignet. Der Vorstand hat im Übrigen keinen Anspruch darauf, dass die Bestellung neuer oder weiterer Mitglieder seiner Zustimmung bedarf. Gleichwohl dürfte eine vorherige Abstimmung sinnvoll und – bei Bestellung durch den Aufsichtsrat – Ausprägung der Sorgfaltspflichten nach § 41 sein. Vertraglich gegebene Zusagen an vorhandene Vorstandsmitglieder sind zu beachten. Aufgrund vertraglicher Vereinbarungen kann ein Anspruch begründet werden, zum Vorstandsmitglied bestellt zu werden. Auf Seiten der eG kann diese Verpflichtung nur durch den Aufsichtsrat begründet werden, wenn dieser nach der Satzung für die Bestellung zuständig ist (vgl. auch Rdn. 53). Die Bestellung bedarf der Annahme des Gewählten, da mit der Organstellung nicht nur Rechte, sondern gleichermaßen Pflichten verbunden sind.121 Es ist gesetzlich nicht erforderlich, dass der zu Bestellende in der Aufsichtsratssitzung anwesend ist, in der über die Bestellung entschieden wird.122 Das Amt beginnt mit dem in den Beschluss123 aufgenommenen Zeitpunkt. Dies kann auch ein in der Zukunft liegender Zeitpunkt sein, zum Beispiel der Zeitpunkt der vollständigen Entlastung für die Vorstandstätigkeit bei einer Fusion wegen § 37 Abs. 2, da erst in der (nächsten ordentlichen) GV/VV die Entlastung eines Vorstands bis zur Eintragung der Verschmelzung erfolgen soll (vgl. dazu § 37 Rdn. 24); der Gewählte ist dann noch nicht Vorstandsmitglied; § 157 gilt für ihn nicht. Der Vorstand kann nur für die eG im Ganzen, nicht für einzelne Zweigniederlassungen bestellt werden. Es gibt also keine sogenannten Filialvorstände.124 Die Bestellung von Notvorständen (siehe auch Rdn. 19) ist im GenG nicht geregelt. Diese Regelungslücke ist nicht mehr durch § 29 BGB125 – so noch die Vorauflage, – sondern durch § 85 AktG analog zu schließen, weil es sich hierbei angesichts der strukturellen Ähnlichkeit von eG und AG um die speziellere und sachnähere Vorschrift handelt; daraus folgt nach

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Z. B. ehrenamtliche und hauptamtliche. Hierzu Voormann ZfgG 1984, 248. Beuthien GenG § 24 Rdn. 10. Kooptation; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 78; Beuthien GenG § 24 Rdn. 10; Müller GenG § 24 Rdn. 27. 120 Zulässig: Beuthien GenG § 24 Rdn. 10; Beuthien/Gätsch ZHR 1993, 507; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 80. 121 H. M. vgl. Müller GenG § 24 Rdn. 29 m. w. N. 122 OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059. 123 Ggf. mit dem in den Anstellungsvertrag. 124 RGZ 22, 707. 125 So noch BGHZ 18, 337 = NJW 1955, 1917 und die Vorauflagen. Holthaus/Lehnhoff

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§§ 3 Nr. 2, 17 Nr. 2 RpflG, 375 Nr. 3 FamFG die Zuständigkeit des Richters.126 Für den Antrag auf Bestellung des Notvorstands ist das Amtsgericht sachlich zuständig, § 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 4 GVG i. V. m. 375 Nr. 3 FamFG.127 Örtlich zuständig ist grundsätzlich das Amtsgericht am Sitz der eG, §§ 14, 376, 377 FamFG, allerdings ermöglicht § 376 Abs. 2 FamFG landesrechtliche Abweichungen von dieser Regelung der örtlichen Zuständigkeit.128 Antragsberechtigt ist, wer ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der Bestellung hat, dies kann beim Aufsichtsrat, aber auch bei einem verbliebenen Vorstandsmitglied und Mitgliedern der Genossenschaft der Fall sein.129 Im Bestellungsverfahren sind die Mitglieder des Aufsichtsrats sowie etwaige andere Vorstandsmitglieder zu hören; die gerichtliche Bestellung kommt in der Regel nicht in Betracht, wenn Streit über die Wirksamkeit der satzungsmäßigen Bestellung besteht.130 Dem KWG unterliegende eG haben umfangreiche Anzeigepflichten gem. § 24 KWG. So ist z. B. unverzüglich die Absicht der Bestellung eines Geschäftsleiters und die Absicht der Ermächtigung einer Person zur Einzelvertretung des Instituts in dessen gesamtem Geschäftsbereich, der BaFin und der zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank anzuzeigen und zwar jeweils unter Angabe der Tatsachen, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit, der fachlichen Eignung und der ausreichenden zeitlichen Verfügbarkeit für die Wahrnehmung der jeweiligen Aufgaben wesentlich sind (siehe auch Rdn. 24a). Ebenso ist später deren Vollzug der Bestellung sowie auch die Aufgabe oder die Änderung einer solchen Absicht anzeigepflichtig (§ 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KWG); zu den weiteren unverzüglichen Anzeigepflichten des § 24 Abs. 1 S. 1 vgl. dort Ziff. 1. bis 18.

IV. Das Anstellungsverhältnis Zur Begründung des Anstellungsverhältnisses, den Rechten und Pflichten der Organmitglie- 43 der, der Haftung, der Beendigung des Anstellungsverhältnisses hat Fleck131 ausführlich Stellung genommen. Die Bestellung von Vorstandsmitgliedern ist gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden: von Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl (§ 157 Halbs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 1 u. 2 S. 4 GenRegV) und elektronisch in öffentlich beglaubigter Form. Die Eintragung hat lediglich deklaratorische Bedeutung, deshalb kann das neue Vorstandsmitglied mitwirken.

1. Abgrenzung Bestellung – Anstellung Es ist rechtlich zu trennen zwischen der Organstellung und dem Anstellungsverhältnis.132 Die 44 Bestellung zum Vorstandsmitglied ist der einseitige körperschaftliche nach außen gerichtete Rechtsakt, durch den einer Person die Organstellung als Vorstandsmitglied sowohl im Verhält-

126 OLG Stuttgart Beschl. v. 6.3.2019, Az. 8 W 49/19, NZG 2019 545; Schulteis GWR 2019, 207; Geissler GWR 2019, 178; für die analoge Anwendung von § 29 BGB Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 23; Beuthien GenG § 24 Rdn. 1, Müller GenG § 24 Rdn. 24. 127 Hüffer/Koch AktG § 85 Rdn. 4. 128 MüKo/Spindler AktG § 85 Rdn. 11. 129 Schulteis GWR 2019, 207. 130 Hierzu OLG Frankfurt/Main AG 2008, 419. 131 Das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in der Rechtsprechung des BGH WM-Sonderbeilage Nr. 3 zu WM-Nr. 41/1981 und WM 1985, 677; zur Kündigung siehe Rdn. 70 ff. 132 BGH WM 2002, 2508 = NJW 2003, 351 = ZIP 2003, 28 – zur GmbH. 275

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nis nach außen gegenüber Dritten als auch im Verhältnis nach innen gegenüber der Gesellschaft verliehen wird.133 45 Demgegenüber ist der Anstellungsvertrag ein zweiseitiger schuldrechtlicher Vertrag. Er regelt die Beziehungen zwischen dem Vorstandsmitglied und der eG wie z. B. Gehalt, konkrete Dienstobliegenheiten etc., also die Rechte und Pflichten des Vorstandsmitglieds, die sich nicht bereits aus seiner Organstellung ergeben. Dieses Anstellungsverhältnis kann ein Dienstvertrag oder Auftrag sein, je nachdem, ob das Vorstandsmitglied besoldet oder unbesoldet tätig ist.134 Wenn auch Bestellung und Anstellung verschiedene, voneinander unabhängige Rechtsver46 hältnisse sind,135 bestehen zwischen ihnen Zusammenhänge, die zu tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen aufeinander führen können.136 Das Anstellungsverhältnis wird nur wegen der organschaftlichen Bestellung geschlossen. Der Anstellungsvertrag ist nachrangig, d. h. der Anstellungsvertrag kann nicht die Kraft Gesetz und Satzung ausgestaltete Organstellung verändern.137

2. Auftrag 47 Wird das Vorstandsmitglied nicht entgeltlich tätig (ehrenamtlich), finden die Vorschriften des BGB für den Auftrag (§§ 662 ff. BGB) Anwendung. Der Auftrag kann vom Auftraggeber jederzeit widerrufen, vom Beauftragten ohne wichtigen Grund nur so gekündigt werden, dass der Auftraggeber für die Geschäftsbesorgung anderweitig Sorge treffen kann.138 Der Auftrag kann befristet oder unbefristet ausgestaltet sein; auch er kann nicht die Kraft Gesetz und Satzung ausgestaltete Organstellung verändern.

3. Dienstvertrag 48 a) Zuständigkeit für den Abschluss; Frist. Zum Abschluss des Dienstvertrags, also zur Vertretung der eG im Außenverhältnis, ist nach § 39 Abs. 1 der (Gesamt-)Aufsichtsrat ermächtigt, unabhängig davon, ob GV/VV oder Aufsichtsrat für die Vorstandsbestellung zuständig sind. Ist nach der Satzung bei Kleinst-eG (§ 9 Abs. 1 S. 2) kein Aufsichtsrat zu bilden, wird die eG durch einen von der GV gewählten Bevollmächtigten vertreten (§ 39 Abs. 1 S. 2).139 Die ausschließliche Zuständigkeit liegt beim Aufsichtsrat, um Interessenkollisionen zu vermeiden, die übrigen Vorstandsmitglieder sind nicht zum Abschluss des Dienstvertrages mit dem neu bestellten Vorstandsmitglied befugt; dies entspricht dem gesetzgeberischen Anliegen, das § 39 wie § 112 AktG zugrunde liegt, auch dann, wenn die Besorgung einer Interessenkollision tatsächlich nicht feststellbar ist.140 Wegen des Zusammenhangs zwischen Bestellung und Anstellung (Rdn. 46) liegt jedoch die Entscheidung im Innenverhältnis, ob ein Vertrag mit einem Vorstandsmitglied geschlossen wird, d. h. eine Anstellung erfolgt, bei der GV (§ 24 Abs. 2 S. 1) bzw. bei dem nach der Satzung zuständigen Organ (in vielen Fällen der Aufsichtsrat, Rdn. 53). 133 BGHZ 3, 92. 134 BGH ZIP 2010, 1288 = BB 2010, 2571 = DB 2010, 1518 – zur GmbH; RG JW 1936, 2312 = BlfG 1936, 717; Beck GenHB/Gätsch § 5 Rdn. 50; Beuthien GenG § 24 Rdn. 17. 135 BGH LM Nr. 5 zu § 75 AktG; Nr. 3 zu § 46 GmbHG; BGHZ 79, 41 = WM 1981, 30 = BB 1981, 197 = DB 1981, 308; Müller GenG § 24 Rdn. 35; Schaffland GF 4/1978, 40; Neumann S. 72 m. w. N. 136 BGH DB 1973, 1010; BGHZ 79, 41 = WM 1981, 30 = DB 1981, 308 = BB 1981, 197; Neumann S. 90. 137 BGH ZIP 2010, 1288 = BB 2010, 2571 = DB 2010, 1518 – zur GmbH. 138 Zur Beendigung s. § 671 BGB (Widerruf; Kündigung), vgl. auch Rdn. 86. 139 Beck Gen-HB § 5 Rdn. 51. 140 So die Rspr., BGH ZIP 1995; s. a. Rdn. 75, 92; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 110; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs § 39 Rdn. 1; Beuthien GenG § 39 Rdn. 1: Es genügt die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision. Holthaus/Lehnhoff

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Ist jedoch durch die Satzung die Bestellung und Anstellung dem Aufsichtsrat übertragen, besteht die Befugnis der GV/VV nicht mehr (§ 27 Abs. 1 S. 2). Hat der Aufsichtsrat einem aus seiner Mitte gebildeten Ausschuss – der mindestens drei Mitglieder haben muss, da nur so eine sachgerechte kollegiale Meinungsbildung gewährleistet ist141 – die Regelung des Anstellungsverhältnisses der Vorstandsmitglieder übertragen, so darf dieser Ausschuss nicht durch einen verfrühten Abschluss eines Dienstvertrags einer Entscheidung des übergeordneten Gesamtorgans über den organschaftlichen Akt, die Bestellung, vorgreifen.142 Zu beachten ist jedoch stets auch die einschlägige Satzungsvorschrift. Soweit die Satzung vorsieht, dass namens der eG der Aufsichtsrat, vertreten durch seinen Vorsitzenden, bei der Umsetzung des Aufsichtsratsbeschlusses Dienstverträge mit hauptamtlichen Vorstandsmitgliedern abschließt, kann einem Ausschuss nicht mehr der Abschluss eines Dienstvertrags, sondern nur dessen Vorbereitung übertragen werden. Gleiches gilt, wenn die Satzung schweigt. Eine Delegierung auf einen Ausschuss143 ist also nur möglich, wenn die Satzung eine diesbezügliche Ermächtigung enthält.144 Sieht mithin die Satzung (zusätzlich zur vorzitierten Regelung) vor, dass der Aufsichtsrat zur Erfüllung seiner Pflichten Ausschüsse bilden kann,145 kann die Anstellung delegiert werden. Nicht hingegen die Organbestellung, da dieser Beschluss seinem Wesen nach nur vom Gesamtaufsichtsrat gefasst werden kann. Die Delegierung sowohl des Vertragsabschlusses als auch der Gehaltsbemessung (hierzu Rdn. 51) ist auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) weiterhin zulässig, da § 87 Abs. 1 S. 2 und 3 AktG ausschließlich für börsennotierte Gesellschaften und damit nicht, auch nicht analog, für die eG gilt.146 Es handelt sich hier um keine der Analogie zugängliche planwidrige Regelungslücke. Hierfür spricht auch der Wortlaut des § 39 Abs. 1: die Vertretung der eG gegenüber den Vorstandsmitgliedern obliegt dem Aufsichtsrat. Hierfür spricht des Weiteren das Selbstorganisationsrecht eines jeden Organs, hier des Aufsichtsrats, Ausschüsse nach pflichtgemäßem Ermessen einzusetzen. § 18 S. 2 steht dem nicht entgegen. Im GenG nicht ausdrücklich vorgesehene Regelungen können auch ohne gesetzliche Ermächtigung in der Satzung oder ohne Satzungsermächtigung im Rahmen des Selbstorganisationsrechts getroffen werden. Zudem sah der Gesetzgeber Handlungsbedarf (nur) bei börsennotierten AGs, da die Jahresabschlussprüfung die Angemessenheit der Vorstandsbezüge bei diesen AGs nicht einbezieht. Dieses ist jedoch bei der genossenschaftlichen Pflichtprüfung der Fall: im Rahmen der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung und der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Tätigkeit des Aufsichtsrats (hierzu § 53 Rdn. 15) erfolgt auch die Prüfung der Angemessenheit der Vorstandsvergütung. Hierfür spricht des Weiteren die auch für alle Kredit eG geltende Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV) vom 16. Dezember 2013,147 es hätte ihrer nicht bedurft, wenn es sich hinsichtlich der Zuständigkeit um einen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz handeln würde, der in § 87 Abs. 1 S. 2 und 3 AktG lediglich seinen positivrechtlichen Niederschlag gefunden hätte (hierzu auch § 38 Rdn. 41). In keinem Fall ist eine Delegierung auf ein Aufsichtsratsmitglied, z. B. den Vorsitzenden, zulässig.148 Auch die Satzung kann nicht vorsehen, dass der Aufsichtsrat ein Mitglied, z. B. den

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BGHZ 65, 190 = NJW 1976, 145 = WM 1975, 1237; vgl. auch § 38 Rdn. 48. BGHZ 79, 41 = WM 1981, 30 = DB 1981, 308 = BB 1981, 197. Nicht jedoch auf ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied, OLG Stuttgart BB 1992, 1669. So wohl auch BGHZ 79, 41 = DB 1981, 308 = WM 1981, 30 = BB 1981, 197; a. A. Fleck WM-Beilage Nr. 3/81 zu WM-Nr. 41/1981, 4, der es unter Berufung auf BGH WM 1973, 639 allenfalls für zulässig erachtet, wenn der Aufsichtsrat nach Beschlussfassung zur Ausführung den Vorsitzenden oder ein anderes Mitglied ermächtigt. 145 § 22 Abs. 2 der Mustersatzungen für gewerbliche und ländliche eG. 146 BT-Drs. 16/13433 S. 16; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 136 und § 36 Rdn. 218; Holthaus Perspektive, Praxis des DGRV 2/2010; Scholderer NZG 2011, 529 ff.; a. A. mit nicht überzeugender Begründung Beuthien NZA 2010, 333; Beuthien GenG § 39 Rdn. 2. 147 Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (Institutsvergütungsverordnung – InstitutsVergV) v. 16.12.2013, BGBl. I S. 4270; hierzu auch Heuchemer/Kloft WM 2010, 2241. 148 OLG Stuttgart BB 1992, 1669; vgl. in diesem Zusammenhang § 38 Rdn. 39. 277

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Vorsitzenden, beauftragen kann, den Inhalt des Dienstvertrags mit einem Vorstandsmitglied im Innenverhältnis verbindlich festzulegen, dies würde dem Vier-Augen-Prinzip widersprechen.149 49 Der Dienstvertrag kann unter Vereinbarung bestimmter Kündigungsfristen unbefristet ausgestaltet sein (hierzu Rdn. 71). Er kann auch befristet sein, z. B. jeweils auf fünf Jahre. Es kann vereinbart sein, dass der befristete Vertrag sich um eine bestimmte Zeit verlängert, wenn er nicht bis zu einem bestimmten Termin gekündigt wird. Bei versehentlicher nicht rechtzeitiger Kündigung (zur Kündigung s. Rdn. 70 ff.) ist eine (u. U. nicht gewünschte) Verlängerung des Dienstvertrags die Folge. Diese Folge wird vermieden bei einer Regelung, dass der Dienstvertrag nach Ablauf der vereinbarten Frist endet, wenn er nicht bis zu diesem Termin einvernehmlich verlängert worden ist. Denkbar ist auch eine Vereinbarung, dass eine Kündigung nur aus wichtigem Grund möglich ist; hiervon sollte jedoch nur in besonderen Ausnahmefällen Gebrauch gemacht werden.150

50 b) Anzuwendende Vorschriften. Wird das Mitglied entgeltlich tätig (haupt- oder nebenamtlich), gelten die Vorschriften über den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB). Der Dienstvertrag ist ein zweiseitiger schuldrechtlicher Vertrag. Er regelt die Beziehungen zwischen dem Vorstandsmitglied und der eG, insb. die Rechte und Pflichten, soweit sie sich nicht bereits aus der Organstellung ergeben, wie z. B. konkrete Dienstobliegenheiten, Urlaub, Gehalt. Die Laufzeit des Dienstvertrags sollte nicht länger sein als der Bestellungszeitraum zum Vorstandsmitglied.151 Die laut § 197 DDR-ZGB begründeten Dienstverhältnisse bestehen seit 3.10.1990 als freie Dienstverhältnisse nach § 611 BGB fort;152 das Rechtsverhältnis als Arbeitnehmer wurde in ein der Organstellung zugrunde liegendes Dienstverhältnis mit Arbeitgeberfunktionen umgewandelt. Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis gilt nicht, es wurde beendet. 51 Gehalt ist eine nach Zeitabschnitten153 bemessene Vergütung für aufgrund vertraglicher Vereinbarung erbrachte Dienste. Hierzu können auch Spesen, Tantiemen154 und Naturalvergütungen zählen, nicht jedoch Gratifikationen. Die Höhe des Gehalts sowie der Einmalzahlungen155 sollte in Anlehnung an § 87 AktG festgelegt werden.156 Für Kredit eG sind zudem die aufsichtsrechtlichen Anforderungen der BaFin zu beachten.157 Dies bedeutet insbesondere, dass die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds, zu seinen Leistungen158 und zur Lage der eG stehen müssen. § 1 GenG ist zu beachten. Dies 149 OLG Stuttgart BB 1992, 1669; vgl. zum Außenverhältnis auch § 39 Rdn. 6. 150 Z. B. lange Dienstzeit bei einer eG und verbleibende Dienstzeit bis zum Renteneintritt überschaubar, vgl. auch § 41 Rdn. 27. 151 Zu weitgehend BerlKomm/Keßler § 24 Rdn. 24 und ihm folgend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 130: „darf nicht“. 152 BAG NZA 1995, 571. 153 Üblicherweise nach Monaten. 154 Einen Anspruch eines AG-Vorstandes auf Zahlung variabler Vergütung aus einer Dienstvertragsklausel zur Bewilligung von Sonderleistungen durch den Aufsichtsrat nach billigem Ermessen verneint BGH Urt. v. 24.9.2019, Az. II ZR 192/18, NZG 2020, 64. 155 BGH NJW 2006, 522 = WM 2006, 276 = ZIO 2006, 323 = DB 2006, 323 – „Mannesmann-Urteil“. 156 Vgl. zur entsprechenden Anwendung des § 87 Abs. 2 AktG auf die GmbH BGH WM 1992, 1407; OLG Köln ZIP 2009, 36 und NZG 2008, 637; OLG Naumburg GmbHR 2004, 423; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 24 Rdn. 134; ausführlich Müller GenG § 24 Rdn. 44 ff.; zur Angemessenheit des Gehalts unter strafrechtlichen Gesichtspunkten des früheren § 146 GenG RGSt 62, 358; RG JW 1933, 2954 und JW 1934, 1288 = Recht 1934, 402. 157 Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (Institutsvergütungsverordnung – InstitutsVergV) vom 16.12.2013 BGBl. I 4270; BaFin: Auslegungshilfe zur InstitutsVergV v. 15.2.2018. 158 Dies bringt § 87 Abs. 1 S. 1 AktG, neu gefasst durch das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009 (BGBl. I S. 2509), klarstellend zum Ausdruck. Holthaus/Lehnhoff

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ergibt sich auch aus der Vermögensbetreuungspflicht des Aufsichtsrats und der Treuepflicht des Vorstandsmitglieds. Tantiemen sollten gegenüber dem Jahresgehalt den geringeren Teil ausmachen und sie dürfen keine Risikoanreize enthalten. Eine unangemessen hohe Vergütung kann (trotz Entlastung) zur Rückzahlung verpflichten.159 Steht in der Satzung, dass das Bestellungsorgan (z. B. der Aufsichtsrat) eine angemessene Vergütung festzusetzen hat, liegt die Gewährung einer unangemessen hohen Vergütung außerhalb der Kompetenz. Ist sie ohne Rechtsgrund gezahlt, ist sie zurückzuzahlen, ihre Entgegennahme ist eine Verletzung von Vorstandspflichten.160 Auch kann die Vergütung wegen des aus der Mitgliedschaft resultierenden Treuegebots und in analoger Anwendung des § 87 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 1 AktG gemindert werden, wenn eine wesentliche Verschlechterung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der eG eingetreten ist; näheres dazu unten Rdn. 65a.161 Gleiches gilt vor allem in der Insolvenz der eG. Aufsichtsratsmitglieder haften ggf. nach §§ 41, 34 für den entstandenen Schaden, Strafbarkeit ggf. nach § 266 StGB.162 Die Angabe der Gesamtbezüge kann nach § 286 Abs. 4 HGB unterbleiben, wenn sich daraus Rückschlüsse auf die Bezüge einzelner Vorstandsmitglieder ziehen lassen würden.163 Ein genauer Rückschluss ist nicht nötig, es genügt ein Rückschluss auf die Größenordnung. Soweit es um Bezüge ausgeschiedener Vorstandsmitglieder geht,164 ist für deren Änderung grds. das für den Dienstvertrag nach Gesetz oder Satzung zuständige Organ, in der Praxis regelmäßig der Aufsichtsrat zuständig (zum Grundsatz Rdn. 92). Aufwendungen sind alle Vermögensopfer mit Ausnahme der eigenen Arbeitszeit und Ar- 52 beitskraft.165 Sie sind grds. zu ersetzen. Angemessene Repräsentationskosten können bereits durch das Gehalt mit abgegolten sein, es sollte eine vertragliche Regelung erfolgen,166 ebenso bei Aufwendungsersatz in Form einer Pauschale.167 Ersetzt die eG dem Vorstandsmitglied z. B. den Beitrag für die Mitgliedschaft in einem Golfclub, fließt ihm ein (lohnsteuerpflichtiger) geldwerter Vorteil aus dem Dienstvertrag zu.168 Fahrtkosten sind als Aufwendungen nach § 670 BGB zu ersetzen;169 sie werden im Allgemeinen kraft dienstvertraglicher Regelung gesondert erstattet. Die Erstattung von Schmier- oder Bestechungsgeldern kann selbst dann nicht verlangt werden, wenn durch sie ein Vermögensvorteil für die eG herbeigeführt wurde.170 Beiträge zur D&O-Versicherung (vgl. § 34 Rdn. 164) für Vorstandsmitglieder stellen keine 52a steuerpflichtigen Einkünfte dar, – wenn es sich bei der D&O-Versicherung um eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung handelt, die in erster Linie der Absicherung der eG gegen Schadenersatzforderungen Dritter gegenüber der eG dient, die ihren Grund in dem Tätigwerden oder Untätig bleiben des Vorstands haben; – der Vorstand als Ganzes versichert ist und nicht einzelne Personen;

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BGH ZIP 1988, 706 – eV; a. A. Beck Gen-HB § 5 Rdn. 53. BGH ZIP 1988, 706; zur Rückzahlung überhöhter Vorstandsgehälter, s. Brandes ZIP 2013, 1107. Vgl. Koch WM 2010, 49 ff. BGH NJW 2006, 522 = WM 2006, 276 = ZIP 2006, 323 = DB 2006, 323 – „Mannesmann-Urteil“. Datenschutzrechtliches Recht auf informationelle Selbstbestimmung mit Verfassungsrang; Schaffland/Wiltfang BDSG, § 1 Rdn. 1 ff. 164 Z. B. Pensionsansprüche. 165 BGH ZIP 1988, 707. 166 BAG NJW 1963, 1221. 167 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 177: Steuerlich gehört eine derartige Pauschale zu den Einkünften aus selbständiger Tätigkeit. 168 FG Niedersachsen Urt. v. 25.5.2009 Az. 11 K 72/08. 169 BGH ZIP 1988, 707; a. A. Müller GenG § 24 Rdn. 57. 170 BGH NJW 1965, 294; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 184; Müller GenG § 24 Rdn. 57. 279

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Basis der Prämienkalkulation nicht individuelle Merkmale der Vorstandsmitglieder sind, sondern Betriebsdaten der eG und dabei die Versicherungssummen deutlich höher sind als typischerweise Privatvermögen; – der Versicherungsanspruch der eG und nicht einer einzelnen Person zusteht. Sind diese Merkmale erfüllt, ist von einem überwiegend eigenbetrieblichen Interesse der eG auszugehen, so dass beim versicherten Vorstandsmitglied ein Zufluss von Einkommen nicht vorliegt.171 Das Vorstandsmitglied kann gemäß § 675 i. V. m. § 670 BGB auch Erstattung von Schäden verlangen, die es in Ausübung seiner Vorstandstätigkeit erlitten hat. So kann es etwa den durch einen unverschuldeten Unfall während der Ausübung seiner Vorstandstätigkeit erlittenen Schaden ersetzt verlangen, soweit es nicht von einem Dritten, z. B. einer Versicherung oder dem Schädiger, Ersatz verlangen kann. Soweit dem Vorstandsmitglied an der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden vorzuwerfen ist, kann ihm dies die eG entsprechend § 254 BGB entgegenhalten. Im Übrigen gelten die §§ 844, 845 BGB entsprechend.172 Erfolgt die Bestellung durch den Aufsichtsrat, stellt der Abschluss des Dienstvertrags oftmals auch die Bestellung zum Vorstandsmitglied dar. Andererseits kann in der vorbehaltlosen Tätigkeitsaufnahme des Bestellten der stillschweigende Abschluss eines Dienstvertrags mit angemessener Vergütung liegen. Auch kann schon in der Bestellung und deren Annahme der Abschluss eines Dienstvertrags liegen,173 wobei eine angemessene Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistungen des Vorstandsmitglieds den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind (§ 612 Abs. 1 BGB); erforderlich ist jedoch ein diesbezüglicher Wille der GV/VV oder des Aufsichtsrats. Diese Frage könnte aktuell werden z. B. im Zusammenhang mit der Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand nach § 37. Im Übrigen erlangt das Vorstandsmitglied durch den Bestellungsakt einen Anspruch auf den Abschluss eines Anstellungsvertrags mit angemessenen Bedingungen, vgl. hierzu auch Rdn. 39.174 Die Heranziehung der in öffentlichen Betrieben gezahlten Beträge als Maßstab für die Angemessenheit bei WohnGen ist mit der Aufhebung des WGG entfallen. Sie hat sich als wenig geeignet erwiesen.175 Sie kann auch bei einer eG, die die Firmenbezeichnung „gemeinnützig“ fortführt, nicht als Wesensmerkmal angesehen werden. Grenzen setzen die Grundsätze ordnungsmäßiger Geschäftsführung sowie der besondere Sorgfaltsmaßstab für die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats.176 Vorstandsmitglieder sind ungeachtet des Dienstvertrags grundsätzlich keine Arbeitnehmer, weil die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber fehlt (§ 27 Abs. 1 S. 1 – eigenverantwortliche Leitung).177 Es gelten aber arbeitsrechtliche Grundsätze (s. Rdn. 57). Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften sind nicht anwendbar, so z. B. das Kündigungsschutzgesetz (§ 14 Abs. 1 Ziff. 1 KSchG), das Arbeitszeitgesetz (§ 3 i. V. m. § 2 Abs. 2 ArbZG), für Schwerbehinderte das Sozialgesetzbuch (SGB) IX,178 das Drittelbeteiligungsgesetz sowie das Arbeitsgerichtsgesetz (§ 5 Abs. 1 171 Erlass betr. lohn- u. einkommensteuerrechtliche Behandlung der Beiträge zu Directors & Officers-Versicherungen (D&O-Versicherung) v. 25.12002 (FinMin Niedersachsen S 2332-161-35, S 2245-21-31 2, DStR 2002 S. 678); Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 178; nach dem FG München Urt. v. 5.8.2002, Az. 7 K 5726/00, BeckRS 2002, 21011999, sollen die Beiträge zur D&O-Versicherung nicht dadurch zu steuerpflichtigen Einkünften werden, dass den Arbeitnehmern ausdrücklich und eindeutig ein eigener Anspruch auf die Versicherungsleistungen eingeräumt wird. 172 Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 180 m. w. N. 173 Wie hier Beuthien GenG § 24 Rdn. 14; a. A. Müller GenG § 24 Rdn. 37. 174 Müller GenG § 24 Rdn. 38; Beuthien GenG § 24 Rdn. 14. 175 S. Pohl in: Jenkis, WGG § 12 Rdn. 19. 176 §§ 34, 41 dazu auch BGH = LM 1955, Bl. 523, Nr. 1 zu § 39 GenG = DB 1954, 496. 177 BAG ZIP 2006, 821 und 1692; BAG ZIP 1988, 91; BGH ZIP 1986, 797; BGH WM 1978, 319. 178 Gem. § 75 Abs. 3 SGB IX wird ein schwerbehinderter Vorstand einer eG auf einen Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen angerechnet. Holthaus/Lehnhoff

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S. 3 ArbGG, zur Zuständigkeit ausführlich Rdn. 55a), da es sich um Ansprüche aus einem weisungsunabhängigen Dienstverhältnis handelt.179 Mit Aufhebung des AngestelltenkündigungsfristenG 1993180 sind die Fristen des § 622 Abs. 1 u. 2 BGB entsprechend anzuwenden;181 zur Kündigung generell Rdn. 70 ff.182 Von den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ist das sozialrechtliche Normengefüge zu trennen (siehe dazu Rdn. 60a). Die Vertragspartner können vereinbaren, dass arbeitsrechtliche Regeln gelten sollen,183 z. B. die materiellen Regeln des Kündigungsschutzgesetzes, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Geltung des Bundesurlaubsgesetzes, Geltung eines Tarifvertrags.184 Diese Vereinbarungen dürfen die nach Gesetz und Satzung ausgestaltete Organstellung nicht verändern (Rdn. 46). Fehlt eine Kündigungsfrist, gilt § 622 BGB entsprechend; auch gilt die an die Dauer der Beschäftigung gekoppelte verlängerte Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB.185 Hierbei ist es unerheblich, ob die eG mehr als 10 Mitarbeiter hat, wenn im Vertrag zum Ausdruck kommt, dass der Kündigungsschutz „wie bei Arbeitnehmern“ gelten soll.186 Für ihre Ansprüche aus dem Dienstverhältnis sind nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig,187 und zwar auch dann, wenn die Klage nach Beendigung des Vorstandsamts erhoben wird.188 Zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte: Eine vielfach zitierte neuere Entscheidungen des 55a BAG vom 22.10.2014 zum Rechtsweg (Arbeitsgerichte oder ordentliche Gerichte) bei einem GmbH-Geschäftsführer, in der es um Zahlungsansprüche, also Vergütung, Überstunden u. Weihnachtsgeld ging, sieht die Fiktion („ … als Arbeitnehmer gelten nicht … Personen … die zur Vertretung der juristischen Person … berufen sind“) des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, nach der für Ansprüche nicht die Arbeitsgerichte sondern die ordentlichen Gerichte zuständig sind, dann nicht mehr als gegeben an, wenn die Organstellung nach der Abberufung während der bereits rechtshängigen Klage endet.189 Das BAG gibt dort seine bisherige Rechtsprechung ausdrücklich auf zu der Frage, ob es zur Anwendung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auf den Zeitpunkt der Klagezustellung ankommt (so bisher) oder nachträgliche zuständigkeitsbegründende Umstände auch dann zu berücksichtigen sind, wenn ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch nicht abberufener Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen wird (so die neue Entscheidung).190 Bei der Argumentation des BAG wird Sinn und Zweck der Norm, die Organe von juristischen Personen dem Arbeitgeberlager zuordnet, unterlaufen. Die BAG-Entscheidung v. 22.10.2014 greift für Kündigungsrechtsstreitigkeiten mit Vorstandsmitgliedern der eG aus folgenden Gründen nicht: Das BAG hat zur Zuständigkeit in Abhängigkeit von der Anspruchsnorm (arbeitsrechtlich/nicht arbeitsrechtlich) drei Fallgruppen entwickelt ((1) entweder/oder, (2) sowohl/als auch und (3) nur arbeitsrechtlich aus § 2 ArbGG, auch sic-non genannt)191 Im Streitfall handelte es sich um die dritte Fallgruppe. In dieser Fallgruppe reicht die bloße Rechtsbehauptung des Klägers, es handele sich um einen Fall von § 2 ArbGG, aus, um die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte zu begründen. Da Kündi179 LG Amberg Urt. v. 19.4.1984, Az. 1 O 1144/83; sowie OLG Frankfurt Urt. v. 26.5.1977, Az. 9 U 59/76. 180 Art. 7 des KFristenG v. 7.10.1993, BGBl. I 1668. 181 ErfK/Müller-Glöge § 622 BGB Rdn. 7 m.w.N; gegen Anwendung des § 622 BGB und für Anwendung des § 621 BGB bei Geschäftsführerdienstverträgen: BAG Urt. v. 11.6.2020, Az. 2 AZR 374/19, NJW 2020, 2824. Vgl. BAG DB 1986, 2132; Müller GenG § 24 Rdn. 40; vgl. auch Rdn. 59; zur Kündigung generell Rdn. 70 ff. BGH ZIP 2010, 1288 oder BB 2010, 2571 = DB 2010, 1518 – GmbH. BGH a. a. O. BAG DB 1986, 2132; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 127 m. w. N.; gegen Anwendung des § 622 BGB und für Anwendung des § 621 BGB bei Geschäftsführerdienstverträgen einer GmbH: BAG Urt. v. 11.6.2020, Az. 2 AZR 374/19, NJW 2020, 2824. 186 BGH Urt. v. 10.5.2010, Az. II ZR 70/09. 187 BAG ZIP 2006, 1692. 188 BAG ZIP 1988, 91; OLG Frankfurt JW 1928, 2163; BAG v. 21.2.1974, Az. 2 AZR 289/73; vgl. aber BAG ZIP 88, 91. 189 BAG, Beschl. v. 22.10.2014, Az. 10 AZB 46/14, NJW 2015, 570. 190 Ebenda, Urteils-Tz. 26; ebenso für den e.V.: BAG Beschl. v. 8.9.2015, Az. 9 AZB 21/15, NJW 2015, 3469. 191 Vgl. BAG Urt. v. 24.4.1996, Az. 5 AZB 25/95, NJW 1996, 2948 zur dritten „sic-non“ Fallgruppe.

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gungsstreitigkeiten in die zweite Fallgruppe fallen, in der ein Anspruch sowohl auf eine arbeitsrechtliche oder nichtarbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden kann, reicht die bloße Rechtsbehauptung des Klägers hier nicht aus; denn die streitentscheidende Norm ist § 626 BGB, der sowohl auf Arbeitnehmer (Arbeitsvertrag) als auch auf freie Dienstverpflichtete anwendbar ist. Bei einer wertenden Gesamtschau ist, auch dann wenn die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG wegen Beendigung der Organstellung nicht mehr greifen sollte, der Anstellungsvertrag mit Vorstandsmitgliedern von eG kein Arbeitsvertrag sondern ein freier Dienstvertrag, sodass für Kündigungsrechtsstreitigkeiten auch zukünftig die Zivilgerichte zuständig sind.192 Zur InstitutsVergV:193 § 25a Abs. 1 Nr. 6, Abs. 5 KWG ergänzt das Risikomanagement für 55b Kreditinstitute um Anforderungen an ein angemessenes, transparentes und auf eine nachhaltige Entwicklung des Unternehmens ausgerichtetes Vergütungssystem für Geschäftsleiter und Mitarbeiter. Neben § 25a KWG sind insb. folgende Normen für die Regulierung der Vergütung von Geschäftsleitern (Vorständen) sowie Mitarbeitern von Bedeutung: § 25d Abs. 5–7 und 12 KWG, § 10i Abs. 3 S. 3 Nr. 2 KWG sowie § 45 Abs. 2 S. 1 Nr. 5a und 6 KWG. Die Einzelheiten sind seit 2010 in der Institutsvergütungsverordnung – InstitutsVergV geregelt; mit der dritten Neufassung sind ab 4.8.2017 wesentliche Änderungen in Kraft getreten,194 die durch eine aktualisierte Auslegungshilfe (Stand 15.2.2018) der BaFin ergänzt worden ist.195 Der Arbeitgeberverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. (AVR) hat zu der InstitutsVergV eine Verbundinterpretation vom 26. Juli 2018 herausgegeben. Die Änderungen im Jahr 2017 betrafen u. a. die Verpflichtung zur noch klareren Abgrenzung zwischen fixen und variablen Vergütungsbestandteilen und dienten der Umsetzung der seit 1.1.2017 geltenden Leitlinien der EBA.196 Es folgten redaktionelle Anpassungen im Jahr 2019. Mit der dritten Verordnung zur Änderung der InstitutsVergV wurden mit Wirkung ab dem 25.9.2021 im Wesentlichen die vergütungsbezogenen Neuerungen der Capital Requirements Regulation (CRD V) umgesetzt. Die InstitutsVergV unterscheidet zwischen – Allgemeinen Anforderungen an Vergütungssysteme (gültig für alle Institute), §§ 3–16 InstitutsVergV und – Besonderen Anforderungen, die grundsätzlich nur von sog. bedeutenden Instituten im Sinne des § 1 Abs. 3c KWG zu beachten sind, §§ 18–26 InstitutsVergV (zur Anwendung auf nicht bedeutende CRR-Institute siehe § 1 Abs. 3 S. 2 InstitutsVergV) Die InstitutsVergV gilt für sämtliche Mitarbeiter einer Kredit eG, die Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern fällt nicht darunter, Mitglieder dieses Organs dürfen nicht variabel vergütet werden (§ 25d Abs. 5 S. 4 KWG). Nach § 5 Abs. 1 InstitutsVergV ist ein Vergütungssystem angemessen ausgestaltet, wenn 1. Anreize, unverhältnismäßig hohe Risiken einzugehen, vermieden werden und 2. das Vergütungssystem nicht der Überwachungsfunktion der Kontrolleinheiten zuwiderläuft und 3. es die Verbraucherrechte und- interessen berücksichtigt und 4. Mitarbeiter nicht daran hindert, ihre Verpflichtung bei der Erbringung von Beratungsleistungen bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen einzuhalten (§ 511 BGB). und 5. die Vergütung der für die Prüfung der Kreditwürdigkeit zuständigen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nicht von der Zahl oder dem Anteil der genehmigten Anträge auf Abschluss eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrags gemäß 192 So im Ergebnis auch Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 120 a. E. 193 Überblick von Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 140–153. 194 Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (InstitutsVergV) v. 16.12.2013 (erlassen auf Grund des § 25a Abs. 6 KWG, G. v. 28.8.2013, BGBl. I S. 3395), BGBl. I S. 4270. 195 Am 18.92020 veröffentliche die BaFin ein Update für die Auslegungshilfe zur InstitutsVergV. Dabei handelt es sich nicht um eine konsultierte finale Neufassung, sondern um ein Dokument in Bearbeitung. 196 European Banking Authority (Europäische Bankenaufsichtsbehörde) Leitlinien für eine solide Vergütungspolitik, basierend auf Art. 74 III und Art. 75 II 2 der RL 2013/36/EU u. Angaben gem. Art. 450 der VO (EU) Nr. 575/201; vgl. dazu Löw/Glück BKR 2016, 265. Holthaus/Lehnhoff

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§ 491 Abs. 3 BGB abhängt und 6. das Vergütungssystem geschlechtsneutral ist. Für die Ausgestaltung bezüglich des Vorstands ist der Aufsichtsrat, bezüglich der Mitarbeiter ist der Vorstand zuständig. Der Aufsichtsrat muss bei der Festsetzung der Vergütung Folgendes berücksichtigen: – Die Gesamtvergütung muss in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der eG stehen und darf die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen (vgl. § 10 Abs. 1 InstitutsVergV); – variable Vergütungen sollen eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben und für außerordentliche Entwicklungen soll eine Begrenzungsmöglichkeit vereinbart werden (vgl. § 10 Abs. 2 InstitutsVergV); – die fixe und die variable Vergütung sollen in einem angemessenen Verhältnis zueinanderstehen, vgl. § 6 Abs. 1 InstitutsVergV, nach Abs. 2 muss das Institut eine angemessene Obergrenze für die variable Vergütung im Verhältnis zur fixen Vergütung festlegen; soweit anwendbar, ist § 25a Abs. 5 KWG zu beachten. Die Vergütung muss sich an der Unternehmensstrategie ausrichten und auch die Unternehmenskultur berücksichtigen, § 4 S. 2 InstitutsVergV.197 Darüber hinaus ist auf § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 6 KWG zu verweisen. Danach beinhaltet ein angemessenes und umfassendes Risikomanagementsystem u. a. auch angemessene, transparente und auf eine nachhaltige Entwicklung des Instituts ausgerichtete Vergütungssysteme für Geschäftsleiter und Mitarbeiter. Die Vergütung muss abschließend im schriftlichen Anstellungsvertrag enthalten sein, spätere Änderungen ebenfalls (§ 10 Abs. 4 InstitutsVergV); dies gilt entsprechend auch für geldwerte Vorteile. Sonderabsprachen außerhalb des Vertrags sind nicht zulässig; auf deren Basis gewährte Vorteile müssen zurückgezahlt werden, ggf. können auch Schadensersatzansprüche gegen die Aufsichtsratsmitglieder bestehen, z. B. wenn die Rückforderung nicht erfolgen kann. Gemäß §§ 20 Abs. 6, 18 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 und 2 InstitutsVergV ist ein Institut zur Rückforderung einer bereits ausgezahlten variablen Vergütung auf Grund einer entsprechenden vertraglichen Regelung verpflichtet; hierbei handelt es sich um eine begriffliche Erfassung des sog. „Claw-Backs“.198 Diese Verpflichtung gilt nach § 1 Abs. 3 S. 1 InstitutsVergV für bedeutende Institute im Sinne des § 1 Abs. 3c KWG (dazu § 36 Rdn. 15c) und für CRR-Kreditinstitute, die nicht bedeutend im Sinne des § 1 Abs. 3c KWG sind, unter den in § 1 Abs. 3 S. 2 InstitutsVergV dargestellten Voraussetzungen. Seit199 der Änderung des AktG durch die zweite Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II)200 muss das von Aufsichtsräten börsennotierter AG festzulegende Vergütungssystem Angaben über „Claw-Back-Klauseln“ enthalten, § 87a Abs. 1 S. 2 Nr. 6 AktG. Gemäß § 120a AktG hat die Hauptversammlung über das Vergütungssystem abzustimmen. Damit hat das Thema „Claw-Back“ auch außerhalb des Bankensektors an Bedeutung gewonnen. Es ist zulässig, dass ein Mitglied des Vorstands neben seiner Anstellung als solches noch 56 in einem besonderen Angestelltenverhältnis zur eG steht, da ein Verbot in dieser Richtung nur für Aufsichtsratsmitglieder besteht (§ 37 Abs. 1 S. 1). Insoweit würden die arbeitsrechtlichen Vorschriften wiederum gelten. Es wird aber davon auszugehen sein, dass grundsätzlich jede Tätigkeit, die ein Mitglied des Vorstands für die eG ausübt, unter das Vorstandsamt fällt, wenn

197 Die Praxisrelevanz dieser Regelung dürfte fraglich sein, so auch Rubner/Raible NZG 2017, 1052 f. 198 Schockenhoff/Nußbaum, AG 2018, 813; dort wird auch ausführlich zu den Arten von Claw-Back-Klauseln und deren Zulässigkeit Stellung genommen. 199 Zur Zulässigkeit von Claw-Back-Regelungen nach der InstitutsVergV Thum, NZA 2017, 1577, umfassender Überblick zu „Claw-Back-Klauseln“ bei Seyfarth, WM 2019, 521 und WM 2019, 569. 200 Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) v. 12.12.2019, BGBl. 2019 Teil I S. 2637 zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre (ABl. L 132 vom 20.5.2017, S. 1). 283

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sich nicht aus einer Vereinbarung201 oder aus besonderen Umständen etwas anderes ergibt. Insbesondere bei kleineren eG kann Folgendes von Bedeutung werden: wird ein Arbeitnehmer ohne schriftliche Vereinbarung zum Vorstandsmitglied bestellt, wird das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht wirksam aufgehoben oder durch ein „Vorstands-Arbeitsverhältnis“ abgelöst. Nach einer Abberufung kann bei Streitigkeiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem Arbeitsgericht geklagt werden, da diese Rechtsstreitigkeit ein von der Organstellung klar zu trennendes weiteres Rechtsverhältnis betrifft. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, nach der Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person keine Arbeitnehmer sind, greift in diesem Fall nicht.202 Arbeitsrechtliche Grundsätze können in gewissem Umfang auch für Vorstandsmitglieder entsprechend gelten, obwohl deren Dienstverhältnis kein Arbeitsverhältnis ist, weil die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber fehlt.203 Hierzu zählen die Treue- und Fürsorgepflichten des Dienstherrn, wie sie gegenüber Arbeitnehmern gelten. Anwendbar sind auch die Regelungen, die für die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers gelten. Ein Anspruch auf Altersversorgung besteht nur bei entsprechender Zusage, zuständig ist der Aufsichtsrat, wenn er diese nicht einem Ausschuss übertragen hat. Insoweit gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung.204 In ganz seltenen Ausnahmefällen kann sich ein Anspruch auch ohne ausdrückliche Zusage ergeben.205 Dabei kann von Bedeutung sein, dass anderen Vorstandsmitgliedern derselben eG eine Altersversorgung zugestanden wurde.206 Nach dem 5. Vermögensbildungsgesetz in der Fassung der Neubekanntmachung vom 4.3.1994207 haben Vorstandsmitglieder von eG nicht die Möglichkeit, die Vergünstigungen des Vermögensbildungsgesetzes in Anspruch zu nehmen. Dies gilt nicht für einen Angestellten der eG, der zeitweilig zugleich ehrenamtliches Vorstandsmitglied ist, soweit ein klar abgrenzbares und von der Organstellung unabhängiges Arbeitsverhältnis zur eG bestehen bleibt.208 Die Gehaltsansprüche aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind keine bevorrechtigten, sondern einfache Insolvenzforderungen im Sinne der §§ 38, 108 Abs. 3 InsO. Die Gehaltsansprüche unterliegen wie Arbeitseinkommen dem Pfändungsschutz nach §§ 850 ff. ZPO.209 Die Tätigkeit als Vorstandsmitglied ist keine selbständige unternehmerische Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG, Umsatzsteuer fällt mithin nicht an.

59–60 c) Lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung. Die Einkünfte aus der Tätigkeit als haupt- und nebenamtliches Vorstandsmitglied sind lohnsteuerpflichtig (zur geringfügigen Beschäftigung siehe Rdn. 61a). Ehrenamtliche Vorstandsmitglieder erhalten in der Regel eine pauschale Aufwandsentschädigung (§ 670 BGB, siehe Rdn. 31). Soweit diese nicht auf eine Erstattung tatsächlich angefallener Kosten abstellt, sondern auch den zeitlichen Ausfall vergüten soll, besteht grundsätzlich Lohnsteuerpflicht (zur geringfügigen Beschäftigung siehe Rdn. 61a). Die Steuerbefreiung des § 3 Nr. 12 EStG greift nicht, da diese nur für Aufwandsentschädigungen aus öffentlichen Kassen gilt. Auch die Möglichkeit steuerfreier Entschädigungen in Höhe von bis zu 3.000 Euro nach § 3 Nr. 26 EStG besteht nicht, da diese nur für nebenberufli201 202 203 204 205 206 207 208 209

Z. B. bei Produktivgenossenschaften. Zum Vorstehenden LAG Berlin-Brandenburg Urt. v. 20.1.2010, Az. 7 Ta 2656/09. BAG ZIP 2006, 821 und 1692. Vgl. die Definition des persönl. Geltungsbereichs in § 17 BetrAVG. Vgl. Müller GenG § 24 Rdn. 41. So bereits RGZ 169, 303. BGBl. I, 409. Vgl. Erlass des Niedersächsischen Finanzministers vom 2.7.1979, BB 1979, 1131. BGH NJW 1978, 756 = WM 1978, 113 f. – zur AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 155. Holthaus/Lehnhoff

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che Ehrenämter im Falle öffentlich-rechtlicher oder gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Institutionen gewährt werden können. Pauschale Aufwandsentschädigungen, soweit sie der Höhe nach angemessen sind, sind als Betriebsausgaben der eG abzugsfähig. Die konkrete Angemessenheit ist im Einzelfall zu prüfen. Eine Pauschalversteuerung gemäß § 37b EStG ist nicht zulässig, da diese nur bei Sachzuwendungen, aber nicht bei Geldzuwendungen in Betracht kommt. Voraussetzung der Sozialversicherungspflicht ist das Vorliegen einer (abhängigen) Be- 60a schäftigung, § 7 Abs. 1 SGB IV. Hiernach ist die Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Eine selbstständige, nicht sozialversicherungspflichtige Tätigkeit ist durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.210 Die Tätigkeit als Vorstandsmitglied einer Genossenschaft ist grundsätzlich eine abhängige Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV.211 Dies gilt jedenfalls für hauptund nebenamtliche Vorstandsmitglieder, die üblicherweise in den Betrieb der Genossenschaft eingegliedert sind212 (zu den ehrenamtlichen Vorstandsmitgliedern siehe Rdn. 62). Haupt- und nebenamtliche Vorstandsmitglieder sind daher – vorbehaltlich der Besonder- 61 heiten einer geringfügigen Beschäftigung, siehe Rdn. 61a – grundsätzlich versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 1 Ziff. 1 SGB VI),213 in der Arbeitslosenversicherung (§ 25 Abs. 1 SGB III),214 in der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V)215 und Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Ziff. 1 SGB XI).216 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII besteht für haupt- und nebenamtliche Vorstandsmitglieder Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung.217 Wenn die Vergütung des nebenamtlichen Vorstandsmitglieds innerhalb der Grenze für ge- 61a ringfügig entlohnte Beschäftigte (sog. Minijob: ab 1.1.2013: 450,00 Euro monatlich, § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV) liegt, kann die eG von der Pauschalierungsmöglichkeit Gebrauch machen. Die Pauschalierung erfolgt in Höhe von 30 % der Vergütung. Sie entfällt mit 15 % auf die Rentenversicherung, mit 13 % auf die Krankenversicherung und mit 2 % auf die pauschale Steuer. Die pauschale Steuer ist an die Minijob-Zentrale der Deutschen Rentenversicherung KnappschaftBahn-See abzuführen. Die pauschalen Krankenversicherungsbeiträge fallen allerdings nicht an, wenn das Vorstandsmitglied privat krankenversichert ist. Die 2 %-Pauschsteuer ist jedoch nur dann möglich, wenn der Arbeitgeber Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung zahlt. Kommt die Pauschsteuer nicht in Betracht, weil keine Pauschalbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten sind, kann die eG die Steuer für ein geringfügig entlohntes Beschäftigungsverhältnis mit 20 % pauschal versteuern. Solidaritätszuschlag und ggfs. Kirchensteuer kommen hinzu. 210 Vgl. z. B. BSG Urt. v. 28.9.2011, Az. B 12 R 17/09 R m. w. N., BeckRS 2012, 67108. 211 Vgl. LSG Sachsen-Anhalt Urt. v. 26.1.2017, Az. L 3 R 135/15, BeckRS 2017, 120533; LSG Baden-Württemberg Urt. v. 11.10.2006, Az. L 5 KR 5117/04, BeckRS 2007, 41204.

212 näher Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn 186. 213 BSG NJW 1974, 207 ff. und BB 1973, 802; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 186, 187; Müller GenG § 24 Rdn. 42; a. A. Bösche NZS 2004, 466; für Vorstandsmitglieder einer AG gilt wegen § 1 S. 4 SGB VI keine Rentenversicherungspflicht. 214 Sozialgericht Darmstadt ZfgG 1988, 124 m. Anm. Behr; BSG DB 1991, 1736; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn 191; a. A. Bösche NZS 2004, 466; für Vorstandsmitglieder einer AG gilt wegen § 27 Abs. 1 Ziff. 5 SGB III keine Arbeitslosenversicherungspflicht. 215 BSG DB 1991, 1736; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn 188, 189; a. A. Bösche NZS 2004. 216 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn 190. 217 BSGE 16, 73 = ZfgG 1963, 84; Beuthien GenG § 24 Rdn. 17; Scheibner DZWIR 2002, 244; a. A. Bösche NZS 2004, 466; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1963, 85. 285

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Soweit das geringfügige Beschäftigungsverhältnis nach dem 31.12.2012 neu begründet wird oder eine Anhebung der Vergütung aus vor dem 1.1.2013 bestehenden geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen auf über 400,00 Euro bis max. 450,00 Euro erfolgt, besteht die Versicherungspflicht in der Rentenversicherung. Das nebenamtlich tätige Vorstandsmitglied kann jedoch auf die Rentenversicherungspflicht verzichten. Der Verzicht ist schriftlich gegenüber der eG zu erklären und kann formularlos erfolgen. Die Verzichtserklärung ist mit dem Eingangsdatum zu versehen und zu den Lohnunterlagen zu nehmen, vgl. § 6 Abs. 1b S. 1 SGB VI. Soweit das Vorstandsmitglied keine Befreiung beantragt, führt die eG wie bisher 15 % Rentenversicherungsbeitrag ab und das Vorstandsmitglied muss die Differenz zum Beitragssatz an die gesetzliche Rentenversicherung von derzeit 3,6 % (Stand 2018 Beitragssatz gesetzliche Rentenversicherung um 0,1 auf 18,6 % gesenkt) tragen. Das Vorstandsmitglied muss bereits pauschal versteuerte Bezüge nicht in seiner privaten Einkommensteuererklärung angeben, da mit der pauschal erhobenen Steuer die steuerlichen Pflichten abgegolten sind. Wenn die monatliche Vergütung den Betrag von 450,00 Euro übersteigt, tritt von dem Tag des Überschreitens an volle Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht ein, siehe zuvor. 62 Ehrenamtliche Vorstandsmitglieder, die – wie in der Praxis üblich – reine Organtätigkeit ausüben und dabei nicht in den Organisationsablauf der eG eingebunden sind und keinem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der eG unterliegen, sind nicht im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV abhängig beschäftigt und damit nicht sozialversicherungspflichtig in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie der Kranken- und Pflegeversicherung.218 Allerdings soll der Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung auch für ehrenamtlich tätige Vorstandsmitglieder greifen.219 Angesichts der nach wie vor bestehenden Unsicherheiten des sozialversicherungsrechtlichen Status eines ehrenamtlichen Vorstandsmitglieds sollte im Einzelfall geprüft werden, ob ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a SGB IV in Betracht kommt.

63 d) Rechte und Pflichten. Es ist zu unterscheiden zwischen den Rechten und Pflichten aus der Organstellung und denen aus dem Anstellungsverhältnis. Bzgl. der Rechte und Pflichten aus der Organstellung vgl. die Erl. zu §§ 27, 34. 64 Zu den Rechten, die sich aus dem Anstellungsvertrag und den evtl. zusätzlich getroffenen Vereinbarungen ergeben, zählt in erster Linie der Anspruch auf das Gehalt und sonstige vermögenswerten Leistungen (Rdn. 50–58). Daneben steht dem Vorstandsmitglied ein Urlaubsanspruch zu. Außerdem hat ein hauptamtliches Vorstandsmitglied nach Beendigung seiner Tätigkeit einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses gemäß § 630 BGB.220 Für die Erteilung eines Zeugnisses ist jeweils das Organ verantwortlich, das für den Abschluss des Anstellungsvertrags zuständig ist. Des Weiteren hat das Vorstandsmitglied einen Anspruch auf Aufwendungsersatz. Neben den Pflichten aus der Organstellung221 können zusätzliche Pflichten aus dem Anstel65 lungsverhältnis erwachsen. Nach §§ 675, 666 BGB ist jedes Vorstandsmitglied gegenüber der eG verpflichtet, alle erforderlichen Auskünfte zu geben. Nach § 667 BGB hat das Vorstandsmitglied die Pflicht, der eG alles herauszugeben, was es in Ausführung der Geschäftsführung erlangt

218 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn 230; vgl. BSG Urt. v. 16.8.2017, Az. B 12 KR 14/16 R, BeckRS 2017, 130604 (die Argumente sind grundsätzlich auch auf eine eG übertragbar).

219 BSGE 16, 73 = ZfgG 1963, 84; Beuthien GenG § 24 Rdn. 17; Scheibner DZWIR 2002, 244; a. A. Bösche NZS 2004, 466; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1963, 85, mit Bedenken Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn 230. 220 BGHZ 49, 30. 221 Geschäftsführungs-, ggf. Organisations- und Überwachungspflichten, vgl. Erl. zu §§ 27, 34. Holthaus/Lehnhoff

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hat, z. B. Briefe, Urkunden und sonstige Akten, die sich auf die eG beziehen.222 Hierzu zählen auch Schmiergelder223 und Akten, die sich das Vorstandsmitglied aus Abschriften bzw. Briefen und Urkunden der eG zusammengestellt hat.224 Nicht hierzu zählen Privatbriefe, die das Vorstandsmitglied über eine Angelegenheit der eG mit Dritten gewechselt hat.225 Daneben können besondere Pflichten im Rahmen des Anstellungsvertrags vereinbart werden.226 Aus der Treuepflicht ist abzuleiten, dass das Vorstandsmitglied in allen die eG berührenden Angelegenheiten deren Wohl und das der Mitglieder und nicht den eigenen Nutzen im Auge haben darf.227 Es darf und muss daher Erwerbschancen, wie ein Provisionsangebot, nicht für sich, sondern nur für die eG nutzen und hat ihr, wenn es hiergegen verstößt, einen dadurch entgangenen Vorteil zu ersetzen.228 Aus der Treuepflicht folgt, dass das Vorstandsmitglied für die Dauer des Bestehens des Dienstverhältnisses der eG in deren Geschäftsgebiet keinen Wettbewerb machen darf, weder direkt noch indirekt.229 Ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot für ein ausgeschiedenes Mitglied ist in den Grenzen von § 138 BGB i. V. m. Art. 2 und 12 GG zulässig.230 Eine Nebentätigkeit kann von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. Wird die ordnungsgemäße Ausübung der Vorstandstätigkeit durch die Nebentätigkeit nicht erheblich beeinträchtigt, ist die Zustimmung durch den Aufsichtsrat zu erteilen. Bei gravierender Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse resultiert aus der Treue- 65a pflicht des Vorstandsmitglieds gegenüber der eG die Verpflichtung, einer angemessenen Minderung seiner Gesamtbezüge zuzustimmen. Die wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse muss jedoch dazu führen, dass die Vergütung in keinem angemessenen Verhältnis zur Lage der Genossenschaft steht.231 Insoweit kann der Rechtsgedanke des § 87 Abs. 2 AktG herangezogen werden.232 Der BGH hat in der genannten Entscheidung vom 27.10.2015 verschiedene Kriterien hervorgehoben, die der AR vor einer Entscheidung zu prüfen hat. Der Umfang der Verschlechterung der Lage der eG gegenüber dem Zeitpunkt der Vereinbarung muss berücksichtigt werden, außerdem in welchem Grad die Verschlechterung vom Vorstandsmitglied zu vertreten ist oder ob sie sogar durch pflichtwidriges Verhalten herbeigeführt wurde; ebenso sind die persönlichen Verhältnisse des Vorstandsmitglieds zu berücksichtigen233 (zur Vergütungsherabsetzung durch den Insolvenzverwalter vgl. Rdn. 103). Denkbar auch eine Änderungskündigung, also Kündigung des bestehenden Dienstvertrages und gleichzeitig Angebot zum Abschluss eines neuen Dienstvertrages mit der geänderten angemessenen Vergütung.

V. Faktisches Vorstandsmitglied Für nicht wirksam bestellte oder nach Ablauf der Amtszeit weiterhin tätige Vorstandsmitglie- 66 der gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie für ordnungsgemäß bestellte Mitglieder. Willens222 BGH WM 1963, 161 zur GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 174. Vgl. hierzu Müller GenG § 24 Rdn. 60–62. 223 BGH JZ 1963, 509; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 196 m. w. N.; Müller GenG § 24 Rdn. 61. 224 RGZ 105, 395. 225 RG Recht 1914 Nr. 193. 226 Z. B. die Verpflichtung, keine Börsen- oder Spekulationsgeschäfte durchzuführen, Nebenbeschäftigungen nur mit Zustimmung der eG auszuüben. 227 BGH WM 1967, 679; 1977, 361. 228 BGH WM 1983, 498; Fleck WM 1985, 678; Müller GenG § 24 Rdn. 59. 229 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 198. 230 OLG Nürnberg Urt. v. 25.11.2009, Az. 12 U 681/09, BGH DB 1984, 1717; OLG Hamm GmbHR 1988, 344; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 199 und 200. 231 Vgl. BGH Urt. v. 27.10.2015 II ZR 296/14, ZIP 2016,310 zur insolvenzreifen AG. 232 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 139. 233 Vgl. ausführlicher Althanns in Althanns/Buth/Leißl, Genossenschaftshandbuch, Rdn. 139. 287

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erklärungen faktischer Vorstandsmitglieder sind im Außenverhältnis wirksam (§ 29); wirksam sind auch die Erklärungen im Innenverhältnis (insb. Vorstandsbeschlüsse). Diese Personen unterliegen aufgrund der tatsächlich ausgeübten Organstellung den gesetzlichen Pflichten eines ordentlichen Vorstandsmitglieds.234 Hat das Vorstandsmitglied seine Tätigkeit aber auf der Grundlage des nichtigen Anstellungsvertrags aufgenommen und geschah dies mit Wissen des für den Vertragsabschluss zuständigen Organs oder auch nur eines Organmitglieds, ist diese Vereinbarung so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam.235 Ihm stehen für die Dauer seiner Beschäftigung Bezüge in der versprochenen und nicht bloß in angemessener Höhe zu.236 Diese Grundsätze gelten insb. für die Sorgfalts-, Verschwiegenheits- und Haftungspflichten des § 34. Das faktische Vorstandsmitglied trifft außerdem die steuerrechtliche Haftung237 sowie die insolvenzstrafrechtliche Organhaftung.238 Auch § 14 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 StGB und § 9 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 OWiG finden auf faktische Vorstandsmitglieder Anwendung. Wird mit der Nichtigkeitsklage die Nichtigkeit ihrer Bestellung geltend gemacht, vertreten nicht sie die eG, sondern diejenigen, die im Falle des Obsiegens der eG als deren Vorstandsmitglieder anzusehen sind.239 Wegen fehlender rechtlicher Zugehörigkeit zum Vorstand sind diese Beschlüsse bei Mitwirkung des faktischen Vorstandsmitglieds jedoch anfechtbar, allerdings nur, wenn seine Stimme oder seine Argumente für das Ergebnis auschlaggebend waren.240 Die Mitglieder des Aufsichtsrats haften bei Duldung einer faktischen Vorstandsmitgliedschaft nach § 41 i. V. m. § 34.241 Ob jemand faktisch wie ein Vorstandsmitglied handelt, richtet sich nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens. Entscheidend ist, dass er die Geschicke der eG – über die interne Einwirkung auf den Vorstand hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis maßgeblich in die Hand genommen hat.242 Die Stellung als faktisches Vorstandsmitglied kann jederzeit durch Amtsniederlegung oder seitens der eG vom Aufsichtsrat (§ 39) widerrufen werden.243

VI. Beendigung des Vorstandsamts 67 Die – – – – –

Beendigung der Vorstandseigenschaft kann erfolgen durch Ablauf der Amtsdauer, Tod, Widerruf der Bestellung, Amtsniederlegung, Ausscheiden aus der eG aufgrund Kündigung,

234 BGHZ 41, 287; 47, 343; BGH BB 2005, 1867 zur GmbH. 235 Faktisches Dienstverhältnis: BGH WM 2005, 1706 = ZIP 2005, 1550 – zur GmbH; BGH WM 2005, 1606 = ZIP 2005, 1414 – zur GmbH; BGH WM 1995, 614 = WuB II F. § 114 HGB 1.95 m. Anm. Butzke; vgl. BGHZ 41, 282, 287 f. = WM 1964, 610, 65, 190, 194 = WM 1975, 1237; WM 1973, 506; so bereits auch BAG DB 1958, 1275; auch LG Amberg Urt. v. 19.4.1984, Az. 10 1144/83. 236 BGH WM 1995, 614 = WuB II F. § 114 HGB 1.95; BGHZ 41, 282, 289 f. = WM 1964, 610; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 96. 237 BGHZ 41, 287 zu §§ 103, 109 AO a. F. = § 69 i. V. m. § 34 AO; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 24 Rdn. 94. 238 BGH WM 2005, 1706 = ZIP 2005, 1550; BGH WM 2005, 1606 = ZIP 2005, 1414 und BGH WM 2005, 2394 jeweils zur GmbH; BGHSt. 3, 35; 21, 104; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 94; das AG Hannover Urt. v. 9.8.2019, Az. 903 IN 381/18, ZInsO 2018, 1982, bejaht analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 S. 1 InsO bei faktischer Geschäftsführungstätigkeit des Vorstands. 239 BGH NJW 1981, 1041. 240 Für Unwirksamkeit in diesem Falle Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 93. 241 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 95. 242 BGH BB 2005, 1869 = ZIP 2005, 1550; BGH BB 2005, 1867 jeweils zur GmbH; BGHZ 150, 69 f.; BGHZ 104, 48. 243 BGHZ 47, 431, 343; Müller GenG § 24 Rdn. 30. Holthaus/Lehnhoff

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Ausschluss aus der eG, Auflösung der eG, im Zusammenhang mit der Insolvenz der eG (zum Verbleib im Amt nach Ablauf der Amtsdauer gemäß § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG siehe Rdn. 68a, zu den Rechten der BaFin bei Kreditgenossenschaften siehe Rdn. 104, 105).

1. Ablauf der Amtsdauer Erfolgt die Bestellung für eine bestimmte Zeit, z. B. 5 Jahre oder das Ausscheiden mit Ablauf 68 des Kalenderjahres oder des Monats, in dem das gesetzliche Regelrenteneintrittsalter gemäß Altersgrenzenanpassungsgesetz244 erreicht wird, was kein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG (Alter) wäre,245 siehe auch Rdn. 26, endet mit Ablauf der Amtsdauer nicht nur die Vorstandseigenschaft, sondern in aller Regel auch das Anstellungsverhältnis. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Beendigung der Organstellung mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses gekoppelt ist. Ausnahmen sind jedoch denkbar. So kann in der Satzung z. B. vorgesehen werden, dass ausscheidende Mitglieder im Amt bleiben, bis die Beendigung ihrer Vertretungsbefugnis oder die Neuwahl eines Nachfolgers ins Genossenschaftsregister eingetragen ist, ohne dass der Dienstvertrag verlängert wird.246 Umgekehrt ist auch eine Vereinbarung zulässig, aus dem Amt auszuscheiden, aber den Anstellungsvertrag weiterlaufen zu lassen, z. B. um den Nachfolger einzuarbeiten.247 Enthält die Satzung eine Regelung zur Amtsdauer,248 und wird diese verlängert, gilt die neue Regelung grundsätzlich auch für die im Amt befindlichen Vorstandsmitglieder.249 Wird eine unbefristete Amtsdauer durch die Satzung z. B. auf 3 Jahre befristet, bleiben die gegenwärtig im Amt befindlichen Vorstandsmitglieder nur noch 3 Jahre im Amt.250 Wird ein in der Satzung enthaltenes Höchstalter herabgesetzt, liegt hierin gleichzeitig der Widerruf der Organstellung der Vorstandsmitglieder, deren Alter über der neuen Grenze liegt, wenn der GV/VVBeschluss eindeutig auch von diesem Willen getragen wurde.251

1a. Verbleib im Amt gemäß § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG bestimmt, dass Mitglieder des Vorstands auch nach Ablauf ihrer 68a Amtszeit bis zur Bestellung eines Nachfolgers im Amt bleiben. Die Regelung soll nach derzeitiger Rechtslage bis 31.8.2022 gelten. Die gesetzliche Bestimmung bezweckt – im Zusammenspiel mit § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG (Rdn. 15a) die Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der eG (§ 9 Abs. 1 S. 1). Soweit die Bestellung der Vorstandsmitglieder von der GV/VV abhängt (§ 24 Abs. 2 S. 1) und diese aufgrund von Versammlungsverboten nicht stattfinden kann und eine virtuelle GV/VV auch nicht in Betracht kommt, verbliebe nur der Weg über die Notbestel-

244 245 246 247 248 249 250

BGBl. 2007 Teil I, S. 554 zul. geändert durch Art. 20 HBeglG 2011 v. 9.12.2010, BGBl. I, S. 1885. EuGH Urt. v. 12.10.2010, Az. C-45/09 (Rosenbladt – Oellerking für eine tarifvertragliche Regelung). Missverständlich Müller GenG § 24 Rdn. 64. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 239. So üblicherweise für nicht hauptamtliche Vorstandsmitglieder. A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 92. Argument aus § 24 Abs. 3; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 92; a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 24 Rdn. 20; a. A. Müller GenG § 24 Rdn. 64. 251 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 92; a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 24 Rdn. 20. 289

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lung entsprechend § 85 AktG (Rdn. 42a). Dies soll mit der Regelung verhindert werden, indem das Gesetz die Fortdauer des Amts auch nach Ablauf eines festen Zeitraums anordnet.252

2. Tod 69 Mit dem Tod enden sowohl Vorstandsamt als auch das Anstellungsverhältnis.

3a. Widerruf der Bestellung (im Zusammenhang mit der Kündigung) 70 Die Satzung kann nicht den Widerruf vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig machen. Die Satzung kann aber vorsehen, dass bei Vorliegen bestimmter sachlicher Voraussetzungen das zuständige Organ eine Abberufung vorzunehmen hat. Dies folgt im Umkehrschluss daraus, dass die Satzung auch sachliche Voraussetzungen für die Wählbarkeit aufstellen kann.253 In der Kündigung des Dienstverhältnisses liegt grundsätzlich der Widerruf der Bestellung. Hinsichtlich des Widerrufs der Bestellung ist deshalb in den Satzungen in der Regel vorgesehen, dass die Beendigung des Anstellungsverhältnisses die Aufhebung der Organstellung zur Folge hat.254 Ausnahmen sind jedoch denkbar. So endet der Dienstvertrag, aber nicht die Organstellung, wenn ein hauptamtliches Vorstandsmitglied zum ehrenamtlichen wird. Andererseits endet die Organstellung mit der fristlosen Abberufung, der Dienstvertrag jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 626 BGB. Das ordentliche Kündigungsrecht kann bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze vertraglich ausgeschlossen werden, was zu einem Dienstvertrag bis zum Ende der Lebenszeit führt; dies ist vom Grundsatz her nicht empfehlenswert, allenfalls zur Aufrundung von Amtsperioden bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze.255 Zu unterscheiden sind zwei Fälle: der Widerruf, der durch fristgemäße Kündigung im Rahmen des Dienstvertrags erfolgt (Rdn. 71) und der fristlose Widerruf nach § 24 Abs. 3 (Rdn. 73).

3b. Widerruf durch fristgemäße Kündigung 71 Die fristgemäße Kündigung kann nach der Satzung z. B. dem Aufsichtsrat übertragen werden.256 Nach der Neufassung des § 39 wirkt dieses nur noch deklaratorisch.257 Dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn die Satzung den Aufsichtsrat für den Abschluss von Verträgen mit dem Vorstand für zuständig erklärt.258 Es gilt die im Vertrag vereinbarte Kündigungsfrist (hierzu Rdn. 49). Diese darf in entsprechender Anwendung des § 622 Abs. 5 BGB vier Wochen nicht unterschreiten. Fehlt eine in den Grenzen von § 622 Abs. 4 bis 6 grundsätzlich mögliche Individualvereinbarung, gilt § 622 BGB entsprechend, somit auch die verlängerten Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB.259 Die fristgemäße Kündigung beendet – wenn die Organstellung auf dem 252 253 254 255

BT-Drs. 19/18110, S. 29. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 247. Kritisch hierzu Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 57. Bei einer Vertragslaufzeit über 5 Jahre oder auf Lebenszeit, kann es von dem Dienstverpflichteten (nicht der eG) nach Ablauf von 5 Jahren mit einer Frist von 6 Monaten gekündigt werden, § 624 BGB. 256 RAG JW 1933, 2721; OLG Stuttgart DB 2003, 932 – die Revision wurde vom BGH mit Beschluss vom 21.3.2005 Az. II ZR 96/03 zurückgewiesen; KG Berlin ZfgG 1997, 140 m. Anm. Schiemann; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 257. 257 Vgl. Beck Gen-HB § 5 Rdn. 57. 258 BGH BB 1974, 14 = MDR 1974, 24 = LM § 24 GenG Nr. 4; Müller GenG § 24 Rdn. 75; Neumann S. 77. 259 BGH NJW 1999, 23; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 127 m.w.N; gegen Anwendung des § 622 BGB und für Anwendung des § 621 BGB bei Geschäftsführerdienstverträgen bei der GmbH: BAG Urt. v. 11.6.2020, Az. 2 AZR 374/19, NJW 2020, 2824. Holthaus/Lehnhoff

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Dienstvertrag beruht – sowohl das Dienstverhältnis als auch die Organstellung.260 Gleiches gilt für die Abberufung aus dem Amt, wenn sie erkennbar der Ausdruck eines Vertrauensverlustes ist, der die Rechtsbeziehungen zu dem Entlassenen in ihrer Gesamtheit belastet.261 Beruht die Organstellung nicht auf dem Dienstvertrag, so braucht der Ablauf dieses Vertrags in Verbindung mit der Erklärung, ihn nicht verlängern zu wollen, nicht ohne weiteres auch die Beendigung der Organstellung herbeizuführen.262 Der Aufsichtsrat darf jedoch nicht durch eine solche Kündigung in das Abberufungsrecht der GV/VV, falls diese im konkreten Fall für die Bestellung und Abberufung zuständig ist, eingreifen, indem er einer noch laufenden Bestellung den Boden entzieht.263 Hat der Aufsichtsrat einem aus seiner Mitte gebildeten Ausschuss die Regelung des Anstellungsverhältnisses der Vorstandsmitglieder übertragen (vgl. Rdn. 48), darf dieser Ausschuss nicht durch die vorzeitige Kündigung des Anstellungsvertrags einer Entscheidung des übergeordneten Gesamtorgans über den Widerruf vorgreifen.264 Ebenso wenig kann er wirksam durch einen Vertrag mit einem Vorstandsmitglied einverständlich die Beendigung des Vorstandsamts herbeiführen, auch nicht in Verbindung mit einer Bereinigung des Anstellungsverhältnisses.265 Sieht die Satzung vor, dass für die Kündigung der Aufsichtsrat, vertreten durch seinen Vorsitzenden zuständig ist, kann der Aufsichtsrat diese Befugnis nur delegieren, wenn in der Satzung eine entsprechende Ermächtigung enthalten ist, z. B. dass der Aufsichtsrat zur Erfüllung seiner Satzungsaufgaben aus seiner Mitte Ausschüsse (mit Entscheidungsbefugnis) bilden kann.266 Bei fristgemäßer Kündigung endet das Amt grundsätzlich zum Zeitpunkt der Beendigung 72 des Dienstvertrags. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das Vorstandsmitglied berechtigt und verpflichtet, die Dienstobliegenheiten wahrzunehmen (vgl. aber auch Rdn. 92 ff.). Der Aufsichtsrat kann trotz erklärter Kündigung nach § 40 (vorläufige Amtsenthebung) vorgehen, auch wenn die GV/ VV für die Abberufung zuständig ist. Ist der Aufsichtsrat nach der Satzung für die Abberufung generell zuständig, kann er vorzeitig das Amt beenden. Nach dem Gesetz ist für die Abberufung grds. die GV/VV zuständig (§ 24 Abs. 2 S. 1). Es kann aber auch ein anderes Organ durch die Satzung für zuständig erklärt werden (§ 24 Abs. 2 S. 2). In der Praxis ist, wenn nicht die GV zuständig sein soll, von der Zuständigkeit des Aufsichtsrats auszugehen. Deshalb wird in den folgenden Erläuterungen nur der Aufsichtsrat als Alternative genannt.

3c. Fristloser Widerruf ohne außerordentliche Kündigung Der fristlose Widerruf der Organstellung nach § 24 Abs. 3 S. 2 ist jederzeit ohne vorherige Anhö- 73 rung des betroffenen Vorstandsmitglieds und ohne Angabe von Gründen zulässig.267 Die Begründung folgt aus der weitgehend uneingeschränkten Leitungsmacht des Vorstands gem. § 27: Diese setzt uneingeschränktes Vertrauen der Mitglieder der eG voraus. Schon Zweifel an der zweckentsprechenden Ausübung der Leitungsmacht müssen der GV/VV und dem Aufsichtsrat, wenn dieser nach der Satzung für die Abberufung zuständig ist, die Möglichkeit geben, das Amt zu beenden – ohne konkretes Fehlverhalten beweisen zu müssen. Die persönlichen Belange der 260 RGZ 115, 351; 144, 384; BGH BB 1961, 803 = DB 1961, 978; BGHZ 79, 41 = DB 1981, 308 = WM 1981, 30 = BB 1981, 197 ff.; BGH NJW 1987, 254 = WM 1986, 1411 = AG 1987, 19; OLG Stuttgart DB 2003, 932. 261 BGH NJW 1973, 1122 ff. = DB 1973, 1010 ff. 262 BGH DB 1981, 2375. 263 BGH WM 1973, 1320. 264 BGHZ 79, 41 = NJW 1981, 757; BGHZ 89, 48 = WM 1983, 1378 = WM 1981, 30 = BB 1981, 197 = DB 1981, 308. 265 BGHZ 79, 41 = NJW 1981, 757 = WM 1981, 30 = BB 1981, 197 ff. = DB 1981, 308. 266 Vgl. auch Rdn. 48; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 259, m. Rechtsprechungsnachweisen; a. A. Beuthien GenG § 39 Rdn. 2. 267 Fleck WM 1985, 680. 291

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Vorstandsmitglieder sind durch § 24 Abs. 3 S. 2 zweiter Halbsatz ausreichend geschützt („[…] unbeschadet der Entschädigungsansprüche […]“); Ansprüche aus dem Dienstvertrag werden also durch den Widerruf der Organstellung aus oben genannten Gründen nicht berührt (zur Mehrheit Rdn. 87). Bei dieser Entscheidung der eG handelt es sich nicht um eine vereinsrechtliche Entscheidung, sondern um eine einseitige Willensentschließung, die auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nach dem Ermessen der eG erfolgen kann, weil ein Vorstandsmitglied kein Recht auf Fortbestand seiner Organstellung besitzt.268 Auch der Einwand des treuwidrigen Verhaltens der eG soll ausgeschlossen sein.269 § 24 Abs. 3 überlagert hier vertragliche Ansprüche; problematisch ist die Rspr., da Anhörung nach Treu und Glauben geboten ist, wenn es um die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses geht (vgl. hierzu Rdn. 77), jedenfalls besteht kein Anspruch auf rechtliches Gehör bei fristlosem Widerruf ohne außerordentliche Kündigung. 74 Ein Beschluss über den Widerruf der Bestellung als Vorstandsmitglied setzt eine ordnungsgemäße Ankündigung in der Tagesordnung der GV/VV voraus (näher dazu § 46), bzw. in der Einladung zur Aufsichtsratssitzung, falls diese qua Satzung für die Abberufung zuständig ist, was sich vor allem für größere eG anbietet, da der Aufsichtsrat schneller als eine erst einzuberufende GV/VV handeln kann.270

3d. Fristloser Widerruf mit außerordentlicher Kündigung 75 Von dem fristlosen Widerruf der Organstellung nach § 24 Abs. 3 ist die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags nach § 626 BGB zu unterscheiden. Für sie ist wegen des regelmäßig vorliegenden engen Zusammenhangs mit dem Widerruf der Organstellung stets die GV/VV zuständig,271 es sei denn, der Aufsichtsrat ist nach der Satzung für die Abberufung generell zuständig; mit der Novelle 2006 hat der Gesetzgeber auch für die Zuständigkeit der außerordentlichen Kündigung durch § 24 Abs. 2 S. 2 Satzungsfreiheit geschaffen272 (vgl. § 39 Rdn. 6, näher § 40 Rdn. 12). Ein solcher Zusammenhang fehlt nicht bereits deshalb, da die Kündigung dem Erlöschen der Organstellung273 nachfolgt.274 Der Zusammenhang besteht auch dann, wenn nach Beendigung der Organstellung zunächst der Dienstvertrag fortbesteht; auch in diesem Fall ist nach der abstrakten Befangenheitstheorie des BGH (Rdn. 92) eine Kündigung nicht durch den (restlichen) Vorstand auszusprechen.275 Die fristlose Kündigung durch die GV/VV kann auch nicht von der Zustimmung eines Dritten (etwa des Genossenschaftsverbands) abhängig gemacht werden.276 Er kann jedoch vor oder nach Widerruf durch die GV/VV, wenn diese nach der Satzung oder bei deren Schweigen zuständig ist, ordentlich kündigen. Es handelt sich bei der Abberufung und der Kündigung grundsätzlich um zwei unterschiedliche Erklärungen; dies muss bei der Tagesordnung und Beschlussfassung der GV/VV bzw. des Aufsichtsrats berücksichtigt wer268 Vgl. BGH ZIP 2004, 461 = GmbHR 2004, 57 – GmbH; BGH NJW 1960, 1861 = DB 1960, 915; OLG Bamberg Urt. v. 14.12.1983, Az. 3 U 43/85; Beuthien GenG § 24 Rdn. 24 und § 40 Rdn. 4; Müller GenG § 24 Rdn. 74; vgl. auch Schaffland DB 1978, 1773. 269 BGH ZIP 2004, 461 = GmbHR 2004, 57; missverständlich Pöhlmann/Fandrich/Bloehs § 24 GenG Rdn. 42: „[…] bedarf es hierfür keines besonderen Grundes […]“. 270 Amtl. Begr. BT-Drs. 16/1005 S. 85. 271 BAG NJW 1978, 723 = WM 1978, 766 = BB 1978, 499 mit Anm. Schaffland; BGH DB 1974, 37 = BB 1974, 14 = NJW 1974, 278 = AG 1974, 79 = ZfgG 1974, 170; OLG Köln DB 1994, 471; Müller GenG § 24 Rdn. 68a; zur Mehrheit vgl. Rdn. 87. 272 BT-Drs. 26/1025, S. 85; BGH Urt. v. 2.7.2019, Az. II ZR 155/18, NZG 2019, 1023; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 272a. 273 Z. B. fristlose Kündigung als Antwort auf eine unberechtigte Amtsniederlegung; hierzu Rdn. 97; vgl. auch Rdn. 92. 274 BGH WM 1978, 319. 275 Schmitz AG 1994, 152. 276 BGHZ 32, 122 = WM 1960, 428; BGHZ 60, 333 = WM 1973, 639. Holthaus/Lehnhoff

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den. Im Widerrufsbeschluss der GV/VV bzw. des Aufsichtsrats, falls dieser nach der Satzung zuständig ist, liegt – entsprechend dem Grundsatz des § 133 BGB – im Zweifel auch die a.o. Kündigung. Eine Kündigung durch die eG setzt deshalb eine sorgfältige Abwägung gemäß § 626 Abs. 1 76 BGB voraus,277 in der namentlich die Schwere von Verfehlungen, deren Folgen für die eG und der durch sie bewirkte Vertrauensverlust, Größe des Verschuldens und Grad einer Wiederholungsgefahr, andererseits Länge der Dienstzeit, etwaige Verdienste um das Unternehmen, soziale Folgen für das Vorstandsmitglied – wie insbesondere der etwaige Verlust einer Pension – Lebensalter und Möglichkeit einer anderweitigen Existenz zu berücksichtigen sind.278 In Ausnahmefällen kann es der eG deshalb trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes zuzumuten sein, das Dienstverhältnis noch kurze Zeit, z. B. bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist, fortzusetzen.279 Gleiches gilt, wenn ein Vorstandsmitglied sich lange Zeit bewährt hat und die Amtszeit sich ohnehin ihrem Ende nähert.280 Besonders strenge Anforderungen sind an den Kündigungsgrund zu stellen, wenn eine Kündigung für das Vorstandsmitglied diffamierenden Charakter hat.281 Im Allgemeinen sollte das Vorstandsmitglied angehört werden, es sei denn, es wurde im 77 Zusammenhang mit der vorläufigen Amtsenthebung bereits gehört. Die Rechtsprechung282 hält auch bei der fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses des Vorstandsmitglieds einer eG einen Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich nicht für erforderlich; etwas anderes gilt bei einer Verdachtskündigung, s. dazu auch Rdn. 77 a. E. u. Rdn. 79.283 Nach überwiegender Meinung ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Anhörung des Betroffenen vor der fristlosen Kündigung in der Regel geboten und auch schon aus prozesstaktischen Gründen empfehlenswert (Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Arbeitsrecht).284 Insbesondere da die erforderliche Abwägung der Interessen in aller Regel nur dann sorgfältig erfolgen kann, wenn das Vorstandsmitglied sich zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung hat äußern können. Auch muss jedenfalls bei Verdacht einer strafbaren Handlung dem Vorstandsmitglied die Möglichkeit gegeben werden, einen Rechtsanwalt – als Gast – zur Sitzung mitzubringen; diesem ist in angemessenem Umfang ein Recht zur Stellungnahme einzuräumen.285 Hat das Vorstandsmitglied sich vor der Sitzung bereits schriftlich geäußert, besteht sein Teilnahmerecht neben dem Recht, einen Rechtsanwalt mitzubringen trotzdem fort. Unterlassen des rechtlichen Gehörs führt nicht zu Unwirksamkeit und auch nicht zur Anfechtbarkeit der Kündigung, sondern allenfalls zu Schadensersatzansprüchen.286 Anders ist dies nach ständiger Rechtsprechung bei der Verdachtskündigung.287 Auch und gerade bei einem Vorstandsmitglied kann der bloße Verdacht einer strafbaren Handlung (bei Vorsatztaten eher als bei Fahrlässigkeitsdelikten oder Ordnungs-

277 BGH WM 1984, 1120; BGH WM 1968, 1325; BAG NJW 1979, 239. 278 BGH WM 1966, 968; 1968, 1347 u. 1352; 1969, 158; 1970, 1397; 1975, 761; 1976, 77 sowie Fleck WM-Sonderbeilage Nr. 3 zu WM Nr. 41/1981 S. 12. 279 Vgl. BGH WM 1975, 761. 280 Vgl. hierzu BGH WM 1976, 79; BGH WM 19775, 161; BGHZ 20, 249; BGH WM 1962, 811; 1968, 1347. 281 BGH WM 1962, 811. 282 BGH NJW 1960, 1861 = DB 1960, 915; DB 1973, 1010 = NJW 1973, 1122; NJW 1984, 2689 = WM 1984, 1120 = DB 1984, 182 = ZfgG 1987, 94; offen gelassen vom OLG Bamberg Urt. v. 14.12.1985, Az. 3 U 43/85. 283 BAG Urt. v. 11.4.1985, Az. 2 AZR 239/84, NJW 1986, 3159, 3161; BAG Urt. v. 4.10.1990, Az. 2 AZR 201/90, NJW 1991, 2307; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 295. 284 Beuthien GenG § 24 Rdn. 34; Müller GenG § 24 Rdn. 74; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 24 Rdn. 295; Schaffland DB 1978, 1773. 285 LG Magdeburg Urt. v. 7.12.2001, Az. 5 O 3255/01. 286 BGH NJW 1973, 1122 = DB 1973, 1010; Müller GenG § 24 Rdn. 74; Schaffland DB 1978, 1773; a. A. Beuthien GenG § 24 Rdn. 34: Anfechtbarkeit. 287 Anhörung erforderlich, Beuthien GenG § 24 Rdn. 35; zum Grundsatz BAG Urt. v. 23.6.2009, Az. 2 AZR 474/07, übertragbar auf Vorstand einer eG. 293

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widrigkeiten) eine Kündigung begründen, wenn dieser der Schwere nach ausreichend ist, das Vertrauen in die Redlichkeit des Vorstandsmitglieds nachhaltig zu beeinträchtigen.288 78 Die im Arbeitsrecht geltenden Grundsätze, wann eine Abmahnung vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung erforderlich ist, gelten auch für Vorstandsmitglieder; demnach i. d. R. nicht erforderlich bei (gravierenden) Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich, da ein einmal geschwundenes Vertrauen auch durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann,289 aber erforderlich z. B. bei Mängeln oder Pflichtverstößen im Leistungsbereich.290 Eine Abmahnung ist demnach nicht in jedem Falle eine zwingende Voraussetzung für eine Kündigung.291 Eine Abmahnung kann nur vom gesamten Aufsichtsrat bzw. aufgrund eines wirksamen Beschlusses dieses Gremiums ausgesprochen werden. Wird ein Verhalten gerügt, ohne dass Rechtsfolgen für die Zukunft angedroht werden, sofern das Verhalten nicht geändert wird, liegt hierin keine Abmahnung, aber eine Ermahnung. Wird (z. B. bei gravierenden Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich) keine fristlose Kündigung, sondern lediglich eine Abmahnung oder Ermahnung (milderes Mittel im Verhältnis zur Abmahnung) ausgesprochen, dann erlischt dadurch das Kündigungsrecht, bezogen auf diesen Sachverhalt, nicht jedoch wenn später weitere belastende Tatsachen bekannt werden.292 § 314 Abs. 2 S. 1 BGB gilt wegen Abs. 2 S. 2 i. V. mit § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht, da die Arbeitgeberfunktion eines Vorstandsmitglieds ein besonderer Umstand im Sinne dieser Vorschrift ist293 und § 626 BGB gegenüber § 314 BGB lex specialis ist.294 Sie ist in jedem Fall entbehrlich, wenn das Vorstandsmitglied wegen der Verstöße bereits mehrmals vom Aufsichtsrat ermahnt oder sogar bereits abgemahnt worden ist; Voraussetzung ist jedoch, dass Ermahnung und/oder Abmahnung aus den gleichen Pflichtenkreis stammen.295 Nach § 626 BGB ist eine fristlose Kündigung nur aus wichtigem Grund zulässig.296 79 Schon eine einmalige, verhältnismäßig geringfügige Verfehlung kann je nach Schwere des Vorwurfs genügen.297 Eine Abmahnung ist bei erheblichem Vertrauensbruch entbehrlich,298 da ein einmal geschwundenes Vertrauen auch durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann;299 insbesondere der Verdacht einer strafbaren oder pflichtwidrigen Handlung kann

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Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 282. OLG Köln Urt. v. 26.11.1993, Az. 19 U 93/93, DB 1994, 471 f. m. w. N. OLG Köln DB 1994, 471; a. A. Beuthien GenG § 24 Rdn. 29. BGH WM 2007, 1613 = ZIP 2007, 1566; BGH WM 2001, 2118 = ZIP 2001, 1957; BGH NJW 2000, 1638 = DB 2000, 964 = BB 2000, 844; BGH DB 2001, 2438, jeweils zur GmbH. 292 OLG Köln ZfgG 1996, 141 m. Anm. Ferneding. 293 BGH Beschl. v. 2.7.2007, Az. II ZR 71/06, WM 2007, 1613 = ZIP 2007, 1566. 294 So auch Beuthien GenG § 24 Rdn. 29; BT-Drs. 14/6040, S. 177. 295 BGH AG 1998, 519. 296 Z. B. Täuschung bei den Anstellungsverhandlungen, Arbeitsverweigerung, vorsätzliche Schlechterfüllung, Treuepflichtverletzungen, eigenmächtige Überziehung des Jahresurlaubs um 10 Tage, schwerwiegende Verstöße gegen Satzung, Geschäftsordnung und GV-Beschlüsse, Ausschließung aus der eG, strafbare Handlungen, die in der Regel unstreitig oder nachweisbar sein müssen; vgl. auch Beuthien GenG § 24 Rdn. 25, der zwischen schwerwiegenden Verfehlungen im Leistungsbereich (Arbeitsverweigerung, vorsätzliche oder wiederholte grob fahrlässige Schlechterfüllung), Vertrauensbereich (Verdacht strafbarer Handlungen etc.), Betriebsbereich (insbes. innerhalb der eG-Organe) und Unternehmensbereich (z. B. wirtschaftlicher Niedergang) unterscheidet; vgl. auch Paschen in Festschrift für Schaffland S. 203 ff. insbesondere S. 209; Zu den Einzelfällen vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 280 ff., wichtiger Grund: Rdn. 280 u. kein wichtiger Grund: Rdn. 281. 297 OLG Köln DB 1994, 471, zur eigenmächtigen Verbuchung von Spesenvorschüssen als Darlehen; OLG Celle 27.1.2010 zur Erstattung von 205 Euro für den Kauf eines Bürosessels, obwohl der tatsächliche Kaufpreis nur 30 Euro betragen hatte. 298 BGH NJW-RR 2002, 173 zur GmbH; OLG Saarbrücken WM 2006, 2364; OLG Köln ebd.; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 293. 299 OLG Köln ebd., Grüneberg/Weidenkaff § 626 Rdn. 18; Schaub Arbeitsrechtshandbuch, § 132 Rdn. 23–24; a. A. Schumacher-Mohr DB 2002, 1607 f.; offengelassen von Korte in Anm. z. OLG Saarbrücken WuB IV A., § 626 BGB 1.07. Holthaus/Lehnhoff

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genügen.300 Der Verdacht muss sich jedoch auf Tatsachen gründen und so schwer wiegen, dass ein vernünftiger Dienstherr durchaus Misstrauen gegen die Zuverlässigkeit des Dienstpflichtigen schöpfen muss. Ist infolge eines begründeten Verdachts das Vertrauensverhältnis zerstört, ist dem Dienstherrn in der Regel die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nach Treu und Glauben nicht zumutbar;301 die Beweislast liegt bei der eG. Allerdings muss die eG vorher alles zur Aufklärung des Verdachts Zumutbare getan haben – hierzu gehört auch die Anhörung des zu Kündigenden.302 Auch hier besteht die Pflicht zur sorgfältigen Interessenabwägung.303 Rechtfertigungsgründe für das gerügte (und im Prozess bewiesene) Verhalten hat das gekündigte Vorstandsmitglied substantiiert darzulegen, die eG muss die Gründe widerlegen.304 Wichtige Gründe können Verfehlungen im Zusammenhang mit einer geplanten Fusion, illoyales Verhalten, Mängel in der Geschäftsführung, Organisations- und Informationspflichtverletzungen sein.305 Wichtiger Grund können auch wiederholte und erhebliche Verstöße gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit innerhalb des Vorstands und gegenüber dem Aufsichtsrat sein,306 auch ein Zerwürfnis zwischen den Vorstandsmitgliedern, das eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich macht, wobei das Vorstandsmitglied nicht notwendigerweise schuldhaft zum Zerwürfnis beigetragen haben muss.307 Ein wichtiger Grund ist bei Sicherheiten das Verschweigen ihrer nicht vorliegenden Werthaltigkeit sowie die sich negativ entwickelte Beziehung zur Hausbank der eG.308 Gleiches gilt, bei Weigerung, ein den Vorstand bindenden Beschluss der GV/VV umzusetzen309 bzw. bei unberechtigter Niederlegung des Vorstandsamts310 sowie bei mehrfacher erheblicher Kompetenzüberschreitung.311 Bei Bankleitern sollte bereits eine einmalige erhebliche Überschreitung genügen. Die Nichteinführung eines „Risikomanagementverfahrens“ kann ebenfalls ein wichtiger Grund sein.312 Die unbefugte Inanspruchnahme von Betriebsmitteln und Personal der eG und nur ausnahmsweise die dauernde Arbeitsunfähigkeit, wenn eine vertragliche Beendigungsmöglichkeit in zumutbarer Zeit nicht gegeben ist und die finanzielle Belastung für die eG unzumutbar wird,313 sind genauso wichtige Gründe. Droht oder weigert sich ein Vorstandsmitglied – z. B. im Rahmen von Trennungsverhandlungen mit dem Aufsichtsrat – an Beschlüssen oder Unterschriften, die der Gesamtheit des Vorstands bedürfen, mitzuwirken, so kann dies je nach Sachverhaltsgestaltung und Interessenabwägung ebenfalls ein entscheidender Grund sein.314

300 BGH LM Nr. 8 zu § 626 BGB; BAG BB 1955, 543; RG JW 1937, 1146, Nr. 5. 301 BGH NJW 2003, 432; BGH LM Nr. 8 zu § 626 BGB. 302 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 282; Beuthien GenG § 24 Rdn. 26; zur Anhörung im Übrigen vgl. Rdn. 77. 303 BGH NJW 1960, 1861. 304 BGH NJW 2003, 432; BGH NJW-RR 1995, 670 f.; BAG NJW 1988, 438; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 279. 305 OLG Saarbrücken WM 2006, 2364 = WuB IV A, § 626, BGB 1.07 m. Anm. Korte. 306 BerlKomm/Keßler § 24 Rdn. 87. 307 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 280, 5. Spiegelstrich; OLG München Urt. v. 28.4.2016, Az. 23 U 2314/15, NJW-Spezial 2016, 432 zur AG; OLG Stuttgart Urt. v. 19.11.2012, Az. 14 U 10/12, NJW-Spezial 2013, 240 zur GmbH. 308 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 280, 3. Spiegelstrich; vgl. auch OLG Celle AG 2008, 711. 309 OLG Celle ZIP 2004, 1266 – GmbH. 310 OLG Celle a. a. O. 311 BGH WM 2001, 2119 – GmbH. 312 OLG Celle AG 2008, 711, das jedoch im zu entscheidenden Fall den wichtigen Grund verneinte, da dem Vorstand alle ermittelbaren Informationen bekannt waren und er zur alleinigen Entscheidung über den Vertragsabschluss befugt war. 313 Müller GenG § 24 Rdn. 72. 314 So überzeugend Paschen in Festschrift für Schaffland S. 209. 295

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Bei Verdacht, dass ein Vorstandsmitglied einer Kredit eG Vermögensdelikte – im außerdienstlichen Bereich – begangen hat, werden die Interessen der eG eher vorrangig sein.315 Ein Vorstandsmitglied, das den begründeten Verdacht unkorrekter und die Kredit eG schädigender Handlungen aufkommen lässt, ist für eine Bank, die in hohem Maße auf das Vertrauen der Mitglieder und Kunden angewiesen ist, untragbar; dies gilt umso mehr, wenn die Verdachtsmomente in der örtlichen Presse wiedergegeben werden.316 Sollte sich in der Folgezeit der Verdacht als unbegründet herausstellen, ist das Vorstandsmitglied – wenn keine Neubestellung erfolgt (hierzu Rdn. 88, 97) – in die Rechte einzusetzen, die ihm im Falle einer ordentlichen Kündigung zugestanden hätten. Auch Täuschungen des Aufsichtsrats, des Kreditausschusses und anderer Vorstandsmitglieder sind Verfehlungen, die eine Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen.317 Bei Vorstandsmitgliedern genügt in der Regel auch unverschuldete Schlechtleistung von erheblichem Umfang. Bei fachlichem Versagen ist zu prüfen, ob der eG die Weiterbeschäftigung des Vorstandsmitglieds (hierzu auch Rdn. 88) mit eingeschränkten Leitungsaufgaben zuzumuten ist. Dies hängt davon ab, inwieweit die Fehlleistungen die Vertrauensbasis zwischen den Parteien zerrüttet haben. Gegen die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung mit eingeschränktem Aufgabenbereich kann die auf die Dauer dadurch erwachsende Kostenbelastung sprechen.318 Auch der Vertrauensverlust insbesondere gegenüber der Mehrheit der Mitglieder ist als solcher ein wichtiger Grund.319 Ein Verstoß gegen den Förderauftrag kann ebenfalls ein elementarer Grund sein.320 Insb. darf der Vorstand keine unangemessenen Risiken – vor allem nicht im Kreditgeschäft – eingehen. Riskante Kreditgeschäfte mit der Folge eines erheblichen Wertberichtigungsbedarfs können eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Ein wichtiger Grund ist auch ein Abberufungsverlangen der BaFin, wenn mit der Schließung der eG gerechnet werden muss (hierzu auch Rdn. 104).321 Ebenso die Erklärung des Vorstands, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Überschuldung zu stellen, wenn diese nicht gegeben ist; die eG hat im Prozess über die Wirksamkeit der Kündigung zu beweisen, dass sie nicht überschuldet ist.322 Zu den wichtigen Gründen vgl. auch § 40 Rdn. 16. Wichtige Gründe, die zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, können vertraglich vereinbart werden.323 Im Anstellungsvertrag kann z. B. festgehalten werden, dass alle die Beendigung der Organstellung rechtfertigenden Gründe zugleich wichtige i. S. d. § 626 BGB sein sollen; eine außerordentliche Kündigung ist dann unter Wahrung der nicht abdingbaren Mindestfrist des § 626 Abs. 1 S. 2 BGB zulässig und wirksam.324 Hingegen ist es nicht möglich, vertraglich vorzusehen, dass nur verschuldete wichtige Gründe genügen; denn § 626 BGB ist nicht zu Lasten des Kündigungsberechtigten einschränkbar.325 Das Nachschieben von Kündigungsgründen (vgl. auch Rdn. 81) ist grundsätzlich nur zulässig, wenn die GV/VV – bzw. der Aufsichtsrat im Falle seiner satzungsmäßigen Zuständigkeit – auch in Kenntnis dieser Gründe den Beschluss gefasst und entschieden hat, die Kündigung auch hierauf zu stützen.326 In jedem Fall muss die GV/VV bzw. der Aufsichtsrat den konkreten Kündigungsgrund beraten und in Form eines eigenständigen Beschlusses billigen;327 dies gilt insb. bei von der GV gewählten 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 326

BGH WM 1956, 865; vgl. auch Moritz NJW 1978, 402. LG Flensburg Urt. v. 16.1.1987, Az. 3 O 348/86. Vgl. OLG Düsseldorf DB 1983, 1036. BGH NJW 1984, 2689 = WM 1984, 1120 = DB 1984, 1820 = ZfgG 1987, 94 m. Anm. Hadding. RG BlfG 1933, 194. Vgl. zur Sorgfaltspflicht von Vorstandsmitgliedern im Aktienrecht Hüffer/Koch AktG § 93 Rdn. 6 ff. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 280, 24. Spiegelstrich. BGH DB 2007, 794. BGH ZIP 1988, 1389. BGH ZIP 1981, 858 = NJW 1981, 2748. BGH WM 1975, 761; Henssler in MüKo BGB § 626 Rdn. 56 ff. m. w. N. BGHZ 60, 633 = WM 1973, 639; WM 1982, 797; 1984, 29 und 1120; Fleck WM 1985, 681 m. w. N.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 291. 327 BGH DB 1973, 1010. Holthaus/Lehnhoff

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Vorstandsmitgliedern hinsichtlich einer vorangegangenen vorläufigen Amtsenthebung nach § 40: Die GV/VV muss in dem Bewusstsein beschließen, auch gegen die Suspendierung durch den Aufsichtsrat entscheiden zu können. Auf verfristete Gründe (Ablauf der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB) kann eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht mehr gestützt werden328 (hingegen jedoch eine ordentliche Kündigung). Diese Gründe können aber bei der Gesamtabwägung unterstützend für eine außerordentliche Kündigung herangezogen werden, wenn sie mit einem später bekannt gewordenen nicht verfristeten Tatbestand in einem inneren Zusammenhang stehen.329 Bei der Beurteilung, ob ein außerordentliches Kündigungsrecht gegeben ist, oder ob die eG 80 auf die ordentliche Kündigung zu verweisen ist, muss ggf. zugunsten der eG berücksichtigt werden, dass – bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung des Pensionsvertrags – die eG unzumutbare Versorgungsleistungen zu erbringen hat, wenn sie ordentlich kündigt (hierzu Rdn. 84). Dies kann zu ggf. untragbaren Belastungen für die eG führen, was für eine außerordentliche Kündigung sprechen könnte. Die Vereinbarung einer Abfindungszahlung oder eines Übergangsgeldes auch für den Fall einer fristlosen Kündigung ist nach §§ 134, 626 Abs. 1 BGB – bei Fortbestand des Dienstvertrags im Übrigen – nichtig, da sie das Recht zur fristlosen Kündigung unzumutbar einschränkt.330 Etwas anderes kann bei geringfügigen Abfindungsbeträgen gelten. Für die fristlose Kündigung können nur solche Gründe maßgeblich sein, die der GV/VV 81 bzw. dem Aufsichtsrat, falls er nach der Satzung auch für die fristlose Kündigung zuständig ist, bei der Beschlussfassung bekannt und somit für die Entscheidungsfindung maßgeblich waren.331 Eine außerordentliche Kündigung kann nicht mit Tatbeständen begründet werden, für die dem Vorstand Entlastung erteilt wurde (§ 48 Rdn. 27, 32, siehe auch Rdn. 79 a. E.). Die außerordentliche Kündigung muss innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlan- 82 gung von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erklärt werden (instruktiv die Fristen z. B. im Urteil des OLG Köln v. 26.11.1993)332 und dem zu Kündigenden zugehen.333 Eine Zugangsvereitlung durch das Vorstandsmitglied mit der Folge einer Zugangsfiktion liegt vor, wenn ihm das Kündigungsschreiben von einem Boten übergeben wird, er es überfliegt und sodann die Annahme verweigert.334 Für den Fristbeginn ist positive und sichere Kenntnis der Tatsachen nötig, die den wichtigen Grund ausmachen.335 Sofern noch Nachforschungen erforderlich sind, um diese Kenntnis zu erlangen, beginnt die Frist noch nicht.336 Hierbei ist grds. abzustellen auf die Kenntniserlangung durch die GV/VV337 – bzw. im Falle seiner satzungsmäßigen Zuständigkeit durch den Aufsichtsrat – und dort auf die Behandlung des konkreten Tagesordnungspunkts, was insb. bei Unterbrechungen von Bedeutung sein kann.338 Zur GV/VV bzw. zur Aufsichtsratssitzung, in der über die fristlose Kündigung beschlossen werden soll, kann nicht wirksam mit der Mitteilung des Tagesordnungspunkts „Vorstandsangelegenheiten“ eingeladen werden; ein so gefasster Beschluss ist nichtig.339 Kenntnis erhält die GV/VV bzw. der Aufsichts328 329 330 331 332

Zur die Zweiwochenfrist in Lauf setzenden Kenntnis siehe BGH Urt. v. 2.7.2019, Az. II ZR 155/18, NZG 2019, 1023. BGH WM 2001, 2119 f. – GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 292. BGH Urt. v. 17.3.2008, Az. II ZR 239/06; s. auch Rdn. 91. BGH NJW 1973, 1122. OLG Köln Urt. v. 26.11.1993, Az. 19 U 93/93, DB 1994, 471: Kenntnis des ARV u. Prüfungsverbandes am 28.2.1992, vorl. Amtsenth. 28.2.1992, GV 23.3.1992, Kündigung mit Schreiben v. 23.3.1992, Übergabe durch Boten am 23.3.1992, Zustellung durch Gerichtsvollzieher am 26.3.1992. 333 BAG DB 1978, 1405. 334 Instruktiv der Sachverhalt im Urteil des OLG Köln v. 26.11.1993, Az. 19 U 93/93, s. o. 335 BAG ZfgG 1979, 172. 336 Zum Beginn der Ausschlussfrist bei Dauertatbeständen vgl. Gerauer BB 1988, 2032. 337 BGH DB 2007, 794; BAG DB 1978, 353 = BB 1978, 499 = NJW 1978, 723 = WM 1978, 766 = GF 4/1978 S. 40 m. zust. Anm. Schaffland = ZfgG 1979, 168 m. insoweit zust. Anm. Schnorr von Carolsfeld; OLG Köln DB 1994, 471. 338 Wiesner BB 1981, 1540; Schaffland BB 1978, 501. 339 BGH DB 2000, 1959. 297

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rat erst in der Versammlung bzw. Sitzung, von da an beginnt die Zwei-Wochen-Frist.340 Auch die Kenntnis aller Genossenschaftsmitglieder genügt nicht, da nur die GV/VV bzw. der Aufsichtsrat beschließen kann und diese die gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen – bei einem Aufsichtsrat ggf. die in seiner Geschäftsordnung enthaltenen – Einladungsfristen beachten müssen.341 Auf die Kenntnisse einer Minderheit der Mitglieder, die die Einberufung der GV/VV verlangen könnte, kommt es für den Fristbeginn ebenfalls nicht an.342 Gleiches gilt für die Kenntnis einzelner Aufsichtsratsmitglieder, falls der Aufsichtsrat für die Abberufung generell zuständig sein sollte. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist noch möglich, wenn diese Gründe schon bei Erklärung der Kündigung vorlagen, dem Aufsichtsrat aber in voller Tragweite nicht früher als zwei Wochen vorher bekannt waren.343 Die eG muss sich jedoch so behandeln lassen, als ob die GV/VV – wenn diese für die fristlo83 se Kündigung zuständig ist – bereits informiert wäre, sofern der Aufsichtsrat diese nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft, nachdem er selbst jene Kenntnis erlangt hat.344 Gleiches gilt, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende Kenntnis erhält und er den Aufsichtsrat nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft.345 Der Aufsichtsrat verzögert jedoch die Einberufung der GV/VV dann nicht unangemessen, wenn er zunächst den Versuch macht, in angemessen kurzer Zeit eine einvernehmliche Trennung (hierzu Rdn. 93 ff.) der eG von dem zu kündigenden Vorstandsmitglied zu erreichen.346 Der Aufsichtsrat dürfte je nach Fallgestaltung demnach noch eine Verhandlungsfrist von einigen Wochen haben.347 In der Praxis geht man von ca. 6 Wochen aus.348 Die Unterlassung der Einberufung der GV/VV setzt sodann die 2-Wochen-Frist in Gang, und zwar zu dem Zeitpunkt, zu dem bei ordnungsgemäßem Verhalten die GV/VV stattgefunden hätte. Ist der Aufsichtsrat für die fristlose Kündigung zuständig, kommt es demgegenüber nicht auf die Kenntnis eines Aufsichtsratsmitglieds an, da dieses kein Organ ist. Hingegen genügt die Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden.349 84 Die Einhaltung der in der Praxis (zu) kurzen 2-Wochen-Frist des § 626 BGB zwischen Beschlussfassung und Zugang der Kündigungserklärung hat oft eine große wirtschaftliche Bedeutung, da die Nichtbeachtung zu erheblichen finanziellen Belastungen (Zahlungen bis zum Vertragsende ggfs. ohne gewünschte Gegenleistung) für die eG führen kann; formale Aspekte (vertragliche Schriftformvereinbarung, ggfs. Nachweis der Vollmacht) werden von Rechtsberatern akribisch geprüft und müssen unbedingt eingehalten werden. Zu unterscheiden ist, ob das betroffene Vorstandsmitglied beim Beschluss anwesend ist oder nicht, welche Formvorschriften der Dienstvertrag enthält, ob nach der Satzung der Aufsichtsrat (gesetzl. Regelfall) oder die GV/ VV zuständig ist und wie und ob der Aufsichtsratsvorsitzende, der i. d. R. die Kündigungszustellung veranlasst, ermächtigt ist. 84a einstweilen frei 340 BGH DB 2007, 794 = WM 2007, 693 = ZIP 2007, 674 f. = NZG 2007, 396 ff.; OLG Saarbrücken WuB IV A. § 626 BGB 1.07 m. Anm. Korte; Beck Gen-HB § 5 Rdn. 56.

341 Vgl. auch OLG Düsseldorf DB 1983, 1036. 342 BGH DB 2007, 794; BGH NJW 1984, 2689 = WM 1984, 1120 = ZIP 1984, 949 = DB 1984, 1820 = ZfgG 1987, 94 m. Anm. Hadding; vgl. auch § 40 Rdn. 17. 343 LG München I Urt. v. 19.2.2015, Az. 5 HK O 830/13, AG 2015, 717 (zur AG); missverständlich hierzu Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 275; BGHZ 157, 151 (157 f.) = NJW 2004, 1528 (1529). 344 § 40 Rdn. 18; BGH DB 2007, 794; BGHZ 139, 92 – GmbH; BGH NJW 1984, 2689 = WM 1984, 1120 = ZIP 1984, 949 = DB 1984, 1820; Grumann/Gillmann DB 2003, 770; a. A. Müller GenG § 24 Rdn. 73a. 345 BGH ZIP 1998, 1269 – GmbH. 346 BGH NJW 1984, 2689 = WM 1984, 1120 = DB 1984, 1820 LM Nr. 28 zu § 626 BGB = ZfgG 1987, 94 m. Anm. Hadding; BAGE 29, 164 ff.; vgl. auch § 40 Rdn. 17. 347 So auch OLG Köln DB 1994, 471 – im konkreten Fall 2 Wochen. 348 Carspecken in Festschrift für Schaffland S. 130. 349 BGHZ 139, 92 f. = ZIP 1998, 1270; OLG Köln, DB 1994, 471 f.: OLG München ZIP 2005, 1781; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 2377; OLG Jena NZG 1999, 1069 – jeweils zur AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 290. Holthaus/Lehnhoff

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84b Bei Anwesenheit des betroffenen Vorstandsmitglieds gilt: Die Kündigung des Dienstvertrages wird grds. mit Verkündung des Beschlusses (im Aufsichtsrat bzw. in der GV/VV) sofort wirksam,350 ohne dass es noch einer zusätzlichen Erklärung bedarf. Dies setzt voraus, dass sich aus der Verkündung des Beschlusses für den Betroffenen eindeutig erkennbar die Tragweite für die Beendigung der Amtsstellung und des Dienstvertrags ergibt. Allein aus Beweisgründen empfiehlt sich die (zusätzliche) Übergabe bzw. Zustellung einer schriftlichen Kündigung.351 § 623 BGB ordnet zwingend die Schriftform für die Kündigung von Arbeitsverträgen an; dieser gilt aber nicht, da es sich nicht um einen Arbeitsvertrag handelt352 (zum Sonderfall eines Angestellten der eG, der zum Vorstandsmitglied bestellt wird, Rdn. 85). Oft enthält aber der Dienstvertrag die Schriftformklausel für die Kündigung durch die eG oder beide Vertragspartner, diese muss dann beachtet werden.353 Die Kündigungserklärung kann auch in der Sitzung formgerecht erstellt und übergeben werden. Bei Zuständigkeit des Aufsichtsrats hat es sich in der Praxis bewährt, die Kündigung von allen beschlussfassenden Aufsichtsratsmitgliedern unterzeichnen und sich die Aushändigung einer Zweitschrift vom Vorstandsmitglied bestätigen zu lassen bzw. die Übergabe mit Ort und Zeitpunkt zu dokumentieren. Bei Zuständigkeit der GV/VV gilt das Vorstehende sinngemäß; auch hier sollte in dem Kündigungsschreiben auf die Anwesenheit des Vorstandsmitglieds, Ort und Zeitpunkt der Versammlung sowie das Beschlussergebnis zu den Tagesordnungspunkten „Fristlose Kündigung des …“ (ggfs.: sowie „Sofortige Beendigung der Organstellung des …“) verwiesen werden. Hier wird i. d. R. der Aufsichtsratsvorsitzende die Kündigung unterzeichnen und auch darauf vermerken, dass die GV/VV ihn ermächtigt hat, die Kündigung (z. B. zwecks Einhaltung der Formvorschriften) zuzustellen (ins Beschlussprotokoll aufnehmen). 84c Bei Abwesenheit des Kündigungsempfängers gilt: Die beschlossene Kündigung muss dem Vorstandsmitglied – wie der Widerruf der Bestellung –, um wirksam zu werden, gem. § 39 Abs. 1 S. 1 vom Aufsichtsrat (laut Alternative B § 18 der Mustersatzungen für Volksbanken und Raiffeisenbanken vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, s. u.) unverzüglich mitgeteilt werden,354 ohne dass dem Aufsichtsrat – im Falle der Beschlussfassung durch die GV/VV – ein Ermessensspielraum bezüglich des Zeitpunkts oder der inhaltlichen Ausgestaltung verbleibt.355 Nach LG Flensburg356 ist nur erforderlich, dass das Vorstandsmitglied von der Entscheidung in Kenntnis gesetzt wird, was durch ein einfaches Schreiben, unterzeichnet vom Aufsichtsratsvorsitzenden, geschehen kann. Damit ist die Kündigungserklärung als Rechtsgestaltungsakt bereits mit dem Beschluss wirksam; zusätzlich muss eine Mitteilung über die Kündigung noch innerhalb der 2-Wochen-Frist gem. § 130 BGB dem zu Kündigenden zugehen.357 In der Praxis hat sich bei räumlicher Nähe auch die Überbringung des Kündigungsschreibens durch einen Boten mittels Einwurf in den Briefkasten bzw. Übergabe an das Vorstandsmitglied bewährt, der Bote sollte ein Protokoll über den genauen Zustellzeitpunkt und auch darüber fertigen, welche Urkunden (Datum, Inhalt) er wem und wohin überbracht hat, er sollte auch den Inhalt des überbringenden Briefes kennen. Der Zugang kann gem. § 132 Abs. 1 BGB durch formgerechte Zustellung durch den Gerichtsvollzieher ersetzt werden. Der Zugang ist nicht nur an den Adressaten, sondern auch an eine empfangsbereite Person 350 OLG Köln ZfgG 1996, 146 m. Anm. Ferneding; Schaffland BB 1978, 501. 351 BGH BB 2003 1579 – GmbH; BGH DB 1961, 803. 352 Grüneberg/Weidenkaff § 623 Rdn. 1; Richardi/Annuß NJW 2000, 1231; ErfK/Müller-Glöge § 623 BGB Rdn. 2: differenzierend beim GmbH-Geschäftsführer, anwendbar „wenn im ArbV stehend“. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 300; Schockenhoff/Topf DB 2005, 539. BGH DB 1973, 1010; Schaffland BB 1978, 1774. BGH ZfgG 1961, 467. Urt. v. 16.1.1987, Az.3 O 348/86. BAG NJW 1978, 2168; Grüneberg/Weidenkaff § 626 Rdn. 20/21.

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möglich. Denkbar ist auch eine Ersatzzustellung durch z. B. in der Wohnung angetroffene Bewohner (§ 178 Abs. 1 ZPO) oder durch Einlegen in den Briefkasten (§ 180 ZPO), hilfsweise durch Niederlegung gem. § 181 ZPO möglich; dann ist jedoch eine ordnungsgemäße Beurkundung erforderlich, dass weder der Empfänger noch eine empfangsbereite Person angetroffen wurden und auch keine Zustellung nach § 180 ZPO möglich war.358 Für die Wirksamkeit der Kündigung bedarf es an sich nicht der Beifügung des Beschlusses bzw. des Auszugs aus der Sitzungsniederschrift der GV/VV bzw. ggf. des Aufsichtsrats, jedoch kann der zu Kündigende in diesem Fall, sofern man eine entsprechende Anwendung des § 174 BGB (bei Erklärungen durch den Aufsichtsratsvorsitzenden) annimmt,359 die Kündigung unverzüglich zurückweisen. § 174 BGB ist auf gesetzliche Vertreter nicht anwendbar,360 auch nicht auf organschaftliche Vertreter.361 Handelt also der Aufsichtsrat (als Organ) und vollzieht die Entscheidung gemeinschaftlich, gilt § 174 BGB nicht. In der Praxis wird aber häufig der Aufsichtsratsvorsitzende für den Aufsichtsrat tätig und es wird teilweise eine analoge Anwendung von § 174 BGB bejaht.362 Die Vorschrift steht im 5. Titel (Vertretung u. Vollmacht) und ist eine Sondervorschrift für die rechtsgeschäftliche Stellvertretung. Im Gegensatz zum Aufsichtsratsvorsitzenden formuliert der Stellvertreter eine eigene Erklärung im Namen des Vertretenen (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB), während der Aufsichtsratsvorsitzende die Entscheidung des zuständigen Organs übermittelt. Es ist seine typische Aufgabe, derartige Beschlüsse weiterzugeben, er ist daher erklärungsvertretungsberechtigt qua Amt.363 Zumindest für den Fall der Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Kündigung und einer entsprechenden Regelung in der Satzung (so § 18 Abs. 2 S. 3 Alternative B der Mustersatzungen für Volksbanken und Raiffeisenbanken) oder dem zu Kündigenden bekannten Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat, dass die Erklärungen des Aufsichtsrats durch dessen Vorsitzenden bzw. Stellvertreter abgegeben werden, ist für eine analoge Anwendung von § 174 S. 1 kein Raum, oder die Zurückweisung ist wegen Kenntnis des Kündigungsempfängers (bei Geschäftsordnung ggfs. zu beweisen) gem. § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen.364 Fehlt hingegen eine entsprechende Satzungsbestimmung oder dem Kündigungsempfänger bekannte Bestimmung in der Geschäftsordnung, muss der Aufsichtsratsvorsitzende sich bis zur abschließenden Klärung der Rechtsfrage vorsorglich ermächtigen lassen oder eine Ausfertigung des Aufsichtsratsbeschlusses (= unterzeichnetes Teilprotokoll – Original!) beifügen. Im Falle der Zuständigkeit der GV/VV für die außerordentliche Kündigung (sog. Alternative A der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken) wird der Aufsichtsratsvorsitzende ebenfalls aus Gründen der Vorsicht einen im Original unterzeichneten Protokollauszug beifügen, aus dem sich zusätzlich seine Ermächtigung zur Übermittlung ergeben sollte.365 Der Gehaltsanspruch endet (bei fristloser Kündigung ohne Auslauffrist) mit Zugang der Mit84d teilung.366 Wird nur die Organstellung widerrufen, bleibt der Anstellungsvertrag bestehen (§ 24 Abs. 3 S. 2), er wandelt sich nicht in einen Arbeitsvertrag um.367 Unerheblich ist, ob die Mittei-

358 OLG Hamm Urt. v. 4.12.1991, Az. 8 U 262/89, ZfgG 1994, 284. 359 So OLG Düsseldorf Urt. v. 17.11.2003, Az. 15 U 225/02 zur AktG und einer Kündigung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, der laut Satzung nicht ermächtigt war (= DB 2004, 920); so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 302. 360 Grüneberg/Ellenberger § 174 Rdn. 4; m. w. N. BAG NZA 2008, 471 Tz. 26. 361 Grüneberg/Ellenberger § 174 Rdn. 4; m. w. N. BGH NJW 2002, 1194. 362 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 298–302. 363 Bednarz NZG 2005, 418–425, Ablehnung einer entsprechenden Anwendung u. a. unter Verweis auf BGH Urt. v. 6.4.1964, Az. II ZR 75/62, BGHZ 41, 282. 364 So auch OLG Düsseldorf Urt. v. 17.11.2003, Az. 15 U 225/02. 365 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 299. 366 OLG Köln ZfgG 1996, 146 m. Anm. Ferneding. 367 BGH WM 2003, 1779 = ZIP 2003, 1662; BGH NJW 2000, 1685. Holthaus/Lehnhoff

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lung die Kündigungsgründe enthält; die Gründe sind allerdings auf Verlangen mitzuteilen.368 Kommt der Wille, das Anstellungsverhältnis auf jeden Fall zu lösen, in der Kündigung selbst zum Ausdruck, ist die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche zulässig.369 Gegen den Willen zur ordentlichen Kündigung kann jedoch sprechen, dass die dadurch ausgelösten Gehalts-, Abfindungs- und Pensionsansprüche die eG schwerer belasten würden als bei Kündigung aus wichtigem Grund.370 Es ist auch denkbar, vorsorglich neben der außerordentlichen eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Zur außerordentlichen Entlassung von Vorstandsmitgliedern gibt es eine ausführliche Übersicht über die Rechtsprechung des BGH von Fleck.371 Ein etwaiger Rechtsstreit gehört in die Zuständigkeit der Zivilgerichte und nicht der Arbeitsgerichte,372 dies gilt jedenfalls bei Kündigung von Dienstverträgen nach wie vor, näheres und zu den vom BAG entwickelten Fallgruppen Rdn. 55a. Dies gilt auch bei Kündigung nach vorläufiger Amtsenthebung. Wird ein Arbeitnehmer einer eG in leitender Position zum Vorstandsmitglied bestellt, ist bei 85 nicht klaren und eindeutigen vertraglichen Vereinbarungen – jedenfalls bis zum Inkrafttreten des § 623 BGB, der zwingend für die Kündigung von Arbeitsverträgen (nicht Dienstverträgen, vgl. dazu Rdn. 84b) die Schriftform vorsieht – von der Vermutung auszugehen, dass mit Abschluss des Dienstvertrags das ursprüngliche Arbeitsverhältnis als Arbeitnehmer konkludent aufgehoben wurde und grundsätzlich sein Ende gefunden hat.373 Einem Arbeitnehmer in einer leitenden Position muss regelmäßig klar sein, dass – wenn nichts anderes ausdrücklich vereinbart ist – er mit dem Abschluss eines Vorstandsvertrags seinen sozialen Besitzstand aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis aufgibt.374 Auch bei einer nur geringen Anhebung der Bezüge gegenüber dem früheren Gehalt ist davon auszugehen, dass neben dem Vorstandsvertrag nicht noch der alte Anstellungsvertrag ruhend fortbestehen soll.375 Wird hingegen ein Angestellter einer eG zum Vorstandsmitglied bestellt, ohne dass sich an den Vertragsbedingungen im Übrigen etwas ändert, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das bisherige Arbeitsverhältnis suspendiert und nicht endgültig beendet ist.376 Wird der Angestellte bei einer derartigen Vertragsgestaltung als Vorstandsmitglied abberufen, wird das Arbeitsverhältnis hierdurch wieder auf seinen ursprünglichen Inhalt zurückgeführt. Wird ihm erst nach der Abberufung gekündigt, ist für die Entscheidung über seine hiergegen erhobene Klage das Gericht für Arbeitssachen zuständig.377 Diese Entscheidungen sind zu weitgehend. Ihnen kann nur gefolgt werden, wenn die Kündigung nicht mehr in einem inneren Zusammenhang mit der Abberufung stand, sich also an das Vorstands-Dienstverhältnis noch ein weiteres in einer untergeordneten Funktion anschloss.378 Zu Recht wird daher in der Literatur in Frage gestellt, ob die Vorschrift des § 623 BGB nach 86 dem Schutzzweck der Norm überhaupt gelten müssen,379 wenn ein Arbeitnehmer zum Vorstand bestellt wird, oder ob nicht eine teleologische Reduktion zumindest in den Fällen erfolgen muss, 368 Grüneberg/Weidenkaff § 626 Rdn. 32; § 626 Abs. 2 S. 3. 369 BGHZ 20, 249 = WM 1956, 633; WM 1985, 567; vgl. auch OLG Frankfurt Urt. v. 26.5.1977, Az. 9 U 59/76; weitergehend Müller GenG § 24 Rdn. 68a, der regelmäßig eine Umdeutung vornimmt.

370 BGH Urt. v. 10.5.1982, Az. II ZR 258/81; WM 1956, 1182; Fleck WM 1985, 680; vgl. auch Rdn. 80. 371 WM-Sonderbeilage Nr. 3 zu WM Nr. 41/1981, 9 ff.; WM 1985, 677 sowie Schaffland DB 1978, 1773, zu den zu beachtenden Fristen BAG DB 1978, 353 = BB 1978, 499 mit zust. Anm. Schaffland; sowie Wiesner BB 1981, 1533. BAG ZIP 1988, 91; LAG Hamm Beschl. v. 25.11.1992, Az. 9 Ta 174/92. BAG NJW 2003, 918; BAG NJW 2000, 3732. BAG NJW 2003, 918. BAG NJW 2000, 3732. BAG ZIP 2007, 1917 = DB 2007, 2093; BAG ZIP 2006, 821 und 1692; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 205 anders jedoch bei Umwandlung eines Arbeitsverhältnisses nach § 197 DDR-ZGB in ein freies Dienstverhältnis, Rdn. 50. 377 So BAG ZIP 1988, 91; ZIP 1986, 797 = DB 1986, 1474 zur GmbH im Anschluss an BAGE 24, 383 = AP Nr. 4 zu § 626 BGB. 378 Vgl. auch Rdn. 92. 379 So aber BAG ZIP 2007, 1927 = DB 2007, 2093.

372 373 374 375 376

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dass sich die Stellung des Angestellten aufgrund des Abschlusses des Dienstvertrags verbessert hat; sehr streitig.380 Die GV/VV ist für die Abberufung (und Wahl) ehrenamtlicher Vorstandsmitglieder zuständig (§ 24 Abs. 2 S. 1). Sie ist nur dann nicht zuständig, wenn die Satzung hierfür die Zuständigkeit des Aufsichtsrats vorsieht. In der Sitzung genügt – wenn die Satzung nichts anderes bestimmt – die einfache Mehrheit für die Abberufung. In der Annahme eines Misstrauensvotums gegen den Vorstand kann bereits ein Widerruf der Bestellung liegen.381 Stets ist jedoch erforderlich, dass der Tagesordnungspunkt ordnungsgemäß angekündigt ist. Ein Verstoß hiergegen führt zur Anfechtbarkeit nach § 51. Ein wichtiger Grund braucht für den Widerruf der Bestellung – anders jedoch bei der fristlosen Kündigung des Dienstvertrags (§ 626 BGB) – nicht vorzuliegen. Die Organstellung ist beendet, wenn auch in diesem Fall der Dienstvertrag weiterbesteht. Klagt der Abberufene erfolgreich gegen die fristlose Kündigung, hat er kein Recht auf Wiedereinstellung als Vorstandsmitglied.382 Der Abberufene kann jedoch gehalten sein, sich mit dem Angebot einer angemessenen anderen Beschäftigung zufrieden zu geben, wenn er eine sofortige Kündigung auch des Dienstvertrags vermeiden will.383 Der Widerruf der Bestellung lässt den Gehaltsanspruch384 grundsätzlich unberührt, es sei denn, es liegt zugleich eine wirksame Kündigung des Dienstvertrags vor, die den Gehaltsanspruch sofort zum Erlöschen bringt. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht.385 Der Widerruf der Bestellung gibt dem Vorstandsmitglied das Recht zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrags mit der Folge, dass er seine Vergütungsansprüche verliert.386 Für die Frage, ob im Falle einer fristlosen Kündigung ein Versorgungsanspruch entfällt, sind zunächst die vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigen, ferner die Bestimmungen des Gesetzes über die Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz 1974 – BetrAVG).387 Für den Fall, dass unverfallbare Anwartschaften entstanden sind, entfallen diese nur ausnahmsweise nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften und bei Erreichen der Altersgrenze.388 Pflichtverletzungen können den Versorgungsanspruch nur noch dann ausschließen, wenn sie besonders schwer wiegen, insb. wenn sie einen auf andere Weise nicht wiedergutzumachenden Schaden angerichtet haben,389 mithin sich die vom Berechtigten erbrachte Betriebstreue im Rückblick als wertlos darstellt.390 Der Versorgungsanspruch einer noch nicht unverfallbaren Ruhegeldzusage ist nach § 242 BGB widerrufbar, wenn der Begünstigte sich über Jahre hinweg pflichtwidrig verhalten und dem Dienstherrn einen schweren, die Existenz bedrohenden Schaden zugefügt hat.391 Scheidet ein Vorstandsmitglied vor Erreichen des Pensionsalters aus, und ist noch keine gesetzliche Unverfallbarkeit eingetreten und hierzu auch vertraglich nichts vereinbart, fällt für die Versorgungszusage die Geschäftsgrundlage weg.392 Ein noch nicht unverfallbarer Ruhegeldanspruch kann auch widerrufen werden, wenn die BaFin

380 381 382 383 384

So Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 208 m. w. N. zum Streitstand. OLG Köln BlfG 1934, 241. BGHZ 8, 843 = NJW 1953, 740; vgl. den Wortlaut des § 24 Abs. 3; vgl. auch § 40 Rdn. 24. BGH WM 1966, 968; WM 1978, 319. Der Ausdruck des Gesetzes „Entschädigungsansprüche“ ist ungenau, denn es handelt sich um Ansprüche aus bestehenden Verträgen. 385 BGH NJW 2003, 351 = WM 2002, 2508 = ZIP 2003, 28 = BB 2002, 2629 – GmbH. 386 BGH a. a. O. 387 Betriebsrentengesetz v. 19.12.1974 (BGBl. I S. 3610). 388 Vgl. im Einzelnen die Vorschriften des BetrAVG. 389 BGH DB 1981, 1971. 390 BAG Urt. v. 8.5.1990, Az. 3 AZR 152/88; LG Traunstein Urt. v. 12.7.1991, Az. 60579/88. 391 BGH DStR 1993, 1189; vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 172–174. 392 BGH BB 1993, 679. Holthaus/Lehnhoff

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ein Tätigkeitsverbot ausspricht (Rdn. 105).393 Zur Betrieblichen Altersversorgung, insb. Versorgungszusagen, siehe Fleck.394 Mit einem Mitglied des Vorstands kann im Anstellungsvertrag nicht vereinbart werden, dass 91 ihm nach seiner fristlosen Entlassung das volle Gehalt weitergezahlt werden soll. Es wäre eine unzulässige Einschränkung des a.o. Kündigungsrechts im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, wenn eine Abfindung für den Fall der Kündigung aus wichtigem Grund vereinbart wird mit der Folge der Nichtigkeit nach § 134 BGB.395 Eine solche Vereinbarung darf aber nicht den Anreiz zu ungetreuem oder vorsätzlich schädigendem Verhalten bieten und kann daher nicht für den Fall der Kündigung aus derartigen Gründen getroffen werden.396

4a. Amtsniederlegung/Verhältnis zur außerordentliche Kündigung durch das Vorstandsmitglied Das Vorstandsmitglied kann sein Amt niederlegen (z. B. im Rahmen einer Freistellung durch 92 den Aufsichtsrat, um letzte Unsicherheit an einer Haftung zu beheben)397 und/oder seinen Dienstvertrag aus wichtigem Grund außerordentlich kündigen. Es kann seine Organstellung in Verbindung mit einer ordentlichen Kündigung seines Dienstvertrags aufgeben oder sein Amt – ggf. auch unter Aufrechterhaltung seines Dienstverhältnisses398 – aus wichtigem Grund sofort niederlegen. Dies würde bedeuten, dass eine Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund unwirksam wäre, was unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheint. Nach BGH399 ist deshalb auch eine ohne wichtigen Grund erklärte Amtsniederlegung wirksam (vgl. auch Rdn. 97). Das Gehalt kann dann ggf. herabgesetzt werden,400 soweit bestimmte Gehaltsanteile eindeutig wegen der Bestellung zum Vorstandsmitglied gezahlt worden sind. Es handelt sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Satzung kann vorsehen, dass die Amtsniederlegung erst wirksam werden soll mit Löschung im Genossenschaftsregister. Als wichtiger Grund i. S. d. § 626 BGB kommen z. B. in Betracht: – Nichtzahlung oder wiederholter Zahlungsverzug der Vergütung, – dauernde Arbeitsunfähigkeit, – Gefährdung der Gesundheit oder Pflegebedürftigkeit einer nahestehenden Person, – Verfeindung mit anderen Vorstandsmitgliedern, die zukünftige vertrauensvolle Zusammenarbeit unmöglich macht, – unzulässige Eingriffe des Aufsichtsrats in die Leitung der eG, – Widerruf der Bestellung zum Vorstand nach § 24 Abs. 3 S. 2 GenG, – bei von der GV/VV gewählten Vorstandsmitgliedern: Vertrauensentzug durch den Aufsichtsrat, der insb. darin zu sehen ist, dass er eine Suspendierung nach § 40 beabsichtigt, – Erhebung schwerer Vorwürfe durch die GV oder den Aufsichtsrat, die dem Vorstandsmitglied die Fortsetzung des Dienstvertrages unzumutbar macht,401

393 394 395 396 397 398

OLG München Urt. v. 13.5.1992, Az. 3 U 5234/91 (= DStR 1993, 1189). Fleck, WM-Sonderbeilage 3 zu WM Nr. 41/1981, 14 ff. und WM 1985, 681. BGH WM 2008, 1021 – eG; BGH WM 2000, 1698 = ZIP 2000, 1442 – GmbH; s. auch Rdn. 80. BGHZ 8, 348 [367] = NJW 1953, 740. Paschen in Festschrift für Schaffland S. 208. BGH NJW 1978, 1435 – WM 1978, 319 GmbH; DB 1978, 878; BGH BGHZ 78, 82 – GmbH = NJW 1980, 2415 = WM 1980, 1117; BGH WM 1984, 533; zur rechtsmissbräuchlichen oder zur Unzeit erklärten Amtsniederlegung KhatibSahick/Bögner BB 1997, 1161. 399 BGHZ 121, 258 = NJW 1993, 1198 = BB 1993, 675 = DB 1993, 830; Grobys BB 2002, 2292. 400 OLG Nürnberg Urt. v. 17.5.1988, Az. 1 U 4030/87. 401 BGH GmbHR 1992, 301; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 308, 4. Spiegelstrich. 303

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Verweigerung der Entlastung durch die GV/VV ohne sachlichen Grund,402 Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der eG, bei Verschmelzung: Nichtbestellung des Vorstandsmitglieds der übertragenden eG durch die übernehmende eG,403 – Abrechnung nicht dienstlich veranlasster Spesen.404 Auch kann ein Vorstandsmitglied sein Amt im Einvernehmen mit der eG niederlegen. Rechtsdogmatisch handelt es sich um einen Aufhebungsvertrag, der sowohl die Organstellung als auch das Dienstverhältnis beendet;405 dieser wird auf Seiten der eG von dem nach der Satzung zur Bestellung befugten Organ geschlossen (hierzu auch Rdn. 93), vgl. im Übrigen § 39 Rdn. 11 ff. Ehrenamtliche Vorstandsmitglieder können jederzeit ihr Amt niederlegen, es sei denn, dies erfolgt zur Unzeit.406 Nach den im Jahr 2006 grundlegend aktualisierten Mustersatzungen ist der Aufsichtsrat für den Abschluss von Aufhebungsvereinbarungen zuständig.407 Die meisten eG werden auf Empfehlung ihres Prüfungsverbandes die Satzungen an die Änderungen durch die GenG-Novelle 2006 angepasst haben; s. Rdn. 93a. Die GenG-Novelle 2017 erfordert keine grundlegenden Änderungen der Mustersatzungen, so dass die Änderungen bei Gelegenheit umgesetzt werden können. 93 Auch schon vorher galt aber der Grundsatz,408 dass die Zuständigkeit für einen außerprozessualen Aufhebungsvertrag stets bei dem Organ liegt, das laut Satzung für die Bestellung und Anstellung zuständig ist.409 Dies verkannte die ältere Rechtsprechung vor Inkrafttreten der GenG-Novelle 2006, wenn sie unter Berufung auf BGHZ 79, 41 = DB 1981, 308 die Auffassung vertrat, die GV müsse auch bei einem vergleichsweisen Ausscheiden das letzte Wort haben.410 Dieser Meinungsstreit ist durch die durch GenG-Novelle 2006 erfolgte Klarstellung des § 24 93a Abs. 2 S. 2, dass die Satzung auch eine andere Art der Abberufung vorsehen kann, also der Aufsichtsrat für die fristlose Kündigung des Dienstvertrags und die sofortige und endgültige Abberufung zuständig sein kann, beendet worden.411 Je größer eine eG und je professioneller ihr Aufsichtsrat ist, umso eher ist es sachgerecht, diesem diese umfassende Zuständigkeit einzuräumen, mit Ausnahme der zwingend der GV/VV zugeschriebenen Entlastung und des damit verbundenen Verzichts auf Schadensersatzansprüche (§ 48 Rdn. 27). Bei eG mit engem regionalem Bezug wird die alte Rechtslage den praktischen Gegebenheiten eher gerecht.412 Genehmigt die GV/VV – im Falle ihrer Zuständigkeit – eine ihr vorgelegte Aufhebungsvereinbarung nicht, kann sie bei Vorliegen eines wichtigen Grundes immer noch unter Beachtung der 2-Wochen-Frist des § 626 BGB außerordentlich kündigen; zu beachten ist hier jedoch eine ordnungsgemäße Ankündigung des Tagesordnungspunktes, wenn dies (hilfsweise) in derselben GV/VV geschehen soll, was in der Praxis aus Gründen der Einhaltung der Frist des § 626 BG kaum anders denkbar ist. – – –

402 BerlKomm/Keßler § 24 Rdn. 91, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 308, 6. Spiegelstrich.

403 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 38, 7. Spiegelstrich. 404 BGH Urt. v. 2.7.2019, Az. II ZR 155/18, NZG 2019, 1023. 405 A. A. Müller GenG § 24 Rdn. 75a, der einen Aufhebungsvertrag nur hinsichtlich des Dienstverhältnisses für zulässig ansieht.

406 Zur Kündigung des Auftragsverhältnisses vgl. Rdn. 99. 407 Vgl. z. B. MS 12/2006 für Volksbanken und Raiffeisenbanken, Alternative A § 18 Abs. 4 S. 2: Der Aufsichtsrat, vertreten durch den ARV und Alternative B. § 18 Abs. 2 S. 2: ebenso. 408 Vgl. Rdn. 93 der 37. Auflage. 409 Müller GenG § 24 Rdn. 84; Hadding ZfgG 1987, 102; Aepfelbach BI 1/86 50; Carspecken in Festschrift für Schaffland S. 123 ff.; Paschen in Festschrift für Schaffland S. 203 ff. 410 BGH NJW 1984, 2689 = DB 1984, 1820 = WM 1984, 1120 = ZfgG 1987, 94; OLG Hamm NZG 1998, 588; OLG Hamm Urt. v. 18.4.1986, Az. 8 U 11/86; LG Detmold Urt. v. 19.11.1985, Az. 90 367/85. 411 Hierzu ausführlich Carspecken in Festschrift für Schaffland S. 123 ff.; vgl. auch Paschen in Festschrift für Schaffland S. 206. 412 Carspecken in Festschrift für Schaffland S. 132. Holthaus/Lehnhoff

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Stellt der Aufsichtsrat dem ausscheidungswilligen Vorstandsmitglied „eine dem Selbstverständnis des Hauses entsprechend faire Aufhebung des Vertragsverhältnisses mit glänzendem Zeugnis“ in Aussicht, so liegt darin nicht die verschlüsselte Zusage einer finanziellen Aufhebungsregelung im abzuschließenden Aufhebungsvertrag, wenn er derjenige ist, der vorzeitig aus dem Anstellungsvertrag drängt und die eG eigentlich am Verbleiben des Vorstandsmitglieds interessiert ist. Vereinbart der Aufsichtsrat eine unangemessen hohe Abfindung, wobei ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zusteht,413 da es sich um eine unternehmerische Gestaltungsaufgabe handelt, liegt darin eine treuwidrige Schädigung der eG mit der Folge des § 41 und einer eventuellen Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB.414 Das mündliche Angebot des Vorstandsmitglieds zur Vertragsaufhebung an ein einzelnes anwesendes Mitglied eines mehrköpfigen Aufsichtsrats ist kein Angebot unter Anwesenden i. S. d. § 147 Abs. 1 BGB, das nur sofort angenommen werden könnte. Eine mit einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied vereinbarte Aufhebung des Vertrags ist schwebend unwirksam und kann gem. § 177 Abs. 1 BGB durch Genehmigung des Gesamtaufsichtsrats Gültigkeit erlangen. Beschließt der Aufsichtsrat im Hinblick auf das zwischen einem seiner Mitglieder und dem Vorstandsmitglied vereinbarte Ausscheiden die Abberufung, so liegt darin die durch Auslegung des Beschlusses zu ermittelnde Genehmigung des schwebend unwirksamen Aufhebungsvertrags. Bestreitet das Vorstandsmitglied vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats, dass es zu einer Aufhebungsabsprache gekommen sei, so liegt darin nicht der Widerruf des schwebend unwirksamen Aufhebungsvertrags nach § 178 BGB, da die Erklärung nicht erkennen lässt, dass der Vertrag wegen Vertretungsmangel nicht gelten soll.415 Für schuldhaft verursachten Schaden ist ein Vorstandsmitglied ersatzpflichtig (hierzu § 34 94 Rdn. 108 ff.). Für einen Regressverzicht im Zusammenhang mit dem Aufhebungsvertrag ist hingegen nicht der Aufsichtsrat, sondern stets die GV/VV zuständig.416 Um der Gefahr der gesamten Vertragsaufhebung nach § 139 BGB (Teilnichtigkeit führt im Zweifel zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts) zu entgehen, sollte in einen Aufhebungsvertrag deshalb stets eine salvatorische Klausel eingebaut werden. Auch möglich ist eine vorläufige einvernehmliche Suspendierung von der Amtsfüh- 95 rungspflicht.417 Damit wird das Vorstandsamt noch nicht beendet, die Amtsführungspflichten werden jedoch vorläufig aufgehoben. Es besteht dann zwar – wegen der Einvernehmlichkeit der Maßnahme – keine Pflicht zur unverzüglichen Einberufung einer a.o. GV/VV,418 falls diese für die Abberufung zuständig ist. Es handelt sich aber gleichwohl um eine eintragungspflichtige Tatsache. Dies folgt aus dem Motiv des § 18 Abs. 1 S. 2 GenRegV,419 dass aus dem Genossenschaftsregister stets ersichtlich sein soll, wer zur Vertretung der eG befugt ist. § 18 Abs. 1 S. 2 GenRegV ist daher – obwohl dort nur der Fall des § 40 geregelt ist – entsprechend anzuwenden. Bei einem aus zwei Personen bestehenden Vorstand einer Kreditgenossenschaft löst die Suspendierung die Anzeigepflicht an die BaFin aus, da das Vier-Augen-Prinzip nicht mehr erfüllt ist. Es muss ein weiterer Geschäftsleiter – ggf. nach § 37 – bestellt werden.

413 Zur Angemessenheit vgl. Liebers/Hoefs ZIP 2004, 100 f.; zur grundsätzlichen Problematik der Freistellung von Vorstandsmitgliedern Paschen in Festschrift für Schaffland S. 203 ff.

414 BGH WM 2006, 276 = NJW 2006, 522 = DB 2006, 323 = ZIP 2006, 323 – „Mannesmann-Urteil“. 415 OLG Frankfurt BB 1995, 2440. 416 § 48 Rdn. 19; OLG Hamm Urt. v. 18.4.1986, Az. 8 U 11/86; LG Detmold Urt. v. 19.11.1985, Az. 9 O 367/85; LG Düsseldorf DB 1994, 828.

417 Im Unterschied zur einseitigen Suspendierung nach § 40. 418 Im Unterschied zur Suspendierung nach § 40. 419 § 18 Abs. 1 S. 2 GenRegV, Genossenschaftsregisterverordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 16.10.2006 (BGBl. I S. 2268): „Als Ende der Vertretungsbefugnis gilt auch eine vorläufige Enthebung durch den Aufsichtsrat.“. 305

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Auch zulässig ist eine vorläufige einvernehmliche Suspendierung von der Dienstleistungspflicht – unter Beibehaltung der Organstellung.420 Da aus dem fortbestehenden Anstellungsvertrag Dienstleistungspflichten und -rechte fortbestehen, dürfte dies außerhalb des Verfahrens nach § 40 jedoch nur im Ausnahmefall zulässig sein. Weil die Organstellung nicht berührt wird, ist eine Eintragung in das Genossenschaftsregister nicht erforderlich. Die aus wichtigem Grund erklärte Amtsniederlegung ist auch dann sofort wirksam, wenn 97 über die objektive Berechtigung dieser Gründe gestritten wird,421 also das Nichtvorliegen nicht offensichtlich war, unbeschadet einer etwaigen Haftung wegen Verletzung des Anstellungsvertrags.422 Wird die Amtsniederlegung für unrechtmäßig erklärt, lebt die Organstellung nicht wieder auf. Die eG kann das Vorstandsmitglied förmlich wiederbestellen, wenn sie auf seine Organstellung noch Wert legt.423 Zuständig für die Wiederbestellung ist das nach der Satzung zuständige Organ. Die eG kann wegen einer unrechtmäßigen Amtsniederlegung u. U. auch fristlos kündigen, zu den Voraussetzungen und zur Zuständigkeit s. Rdn. 75 ff. Bei Anstellungsverträgen auf unbestimmte Dauer kann das hauptamtliche Vorstands98 mitglied unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Frist kündigen (zur Frist siehe Rdn. 55, 71). Die Kündigung enthält auch die Amtsniederlegung zu dem Zeitpunkt, zu dem das Anstellungsverhältnis endet. Ein Vorstandsmitglied, das die außerordentliche Kündigung seines Anstellungsvertrags erklärt und seine Tätigkeit für die eG eingestellt hat, kann sich später nicht mehr darauf berufen, dass sein Anstellungsvertrag mangels Wirksamkeit der Kündigung fortbesteht.424 Dies liegt im berechtigten Interesse der eG, die auf die Einstellung eines Nachfolgers angewiesen ist und deshalb Vertrauensschutz gegenüber einem nachträglichen Sinneswandel des faktisch Ausgeschiedenen für sich in Anspruch nehmen darf.425 Liegt ein Auftragsverhältnis mit einem ehrenamtlichen Vorstandsmitglied vor, kann die 99 Kündigung jederzeit erfolgen, begründet aber, wenn sie zur Unzeit ohne wichtigen Grund erfolgt, ggf. eine Schadensersatzpflicht gegenüber der eG nach § 671 BGB.426 Als wichtige Gründe kommen in Betracht Krankheit, Wegzug aus dem Geschäftsgebiet der eG, berufliche Überlastung, Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Vorstands oder mit dem Aufsichtsrat. An den wichtigen Grund sind bei ehrenamtlichen Vorstandsmitgliedern keine hohen Anforderungen zu stellen.427 96

4b. Verpflichtung zur Amtsniederlegung aus Treuepflicht 99a Eine Verpflichtung zur Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied kann sich aus der genossenschaftlichen Treuepflicht ergeben. Denkbare Fallkonstellation ist, dass aufgrund der persönlichen (wirtschaftlichen/finanziellen) Verhältnisse nicht mehr gewährleistet ist, dass das Vorstandsmitglied sein Amt unabhängig und unbefangen ausüben kann. Oft wird diese Verpflichtung einhergehen mit Umständen, die die BaFin auch zu einem Abberufungsverlangen gem. § 36 KWG (z. B. wegen Unzuverlässigkeit, fehlender Eignung) berechtigt, dazu unten Rdn. 104 f. Hierher gehören (auch) Fälle, bei denen die Schwelle zur Eingriffsbefugnis der BaFin noch nicht erreicht. Ist das

420 LG Frankfurt/Main Urt. v. 10.12.2002, Az. 2/10 O 363/02; Frankfurt Urt. v. 19.3.2004, Az. 6 O 115/04; LG Augsburg Urt. v. 25.3.2004, Az. 2 O 883/04; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 24 Rdn. 28.

421 BGH WM 1984, 533; Fleck WM-Sonderbeilage 3/1981, 10. 422 Wegen der Abwägung der Interessen des Vorstandsmitglieds mit den Belangen der eG, die durch den unvermittelten Rücktritt eines Vorstandsmitglieds beeinträchtigt sein können, vgl. ausführlich BGHZ 78, 82 – GmbH NJW 1980, 2415 = WM 1980, 1117. 423 BGHZ 78, 82 – GmbH NJW 1980, 2417 = WM 1980, 1117. 424 BGH BB 2000, 8. 425 BGH a. a. O. 426 Siehe die bei Neumann S. 98 gegebenen zahlreichen Literaturhinweise. 427 Zur Amtsniederlegung und fristlosen Kündigung durch das Vorstandsmitglied s. oben Rdn. 92. Holthaus/Lehnhoff

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Vorstandsmitglied beispielsweise Kreditnehmer der eG und haben sich dessen wirtschaftliche Verhältnisse so sehr verschlechtert, dass der Kredit voll ausfallgefährdet ist, ist das Vorstandsmitglied verpflichtet, zurückzutreten.428 In diesen Fällen ist die Eignung als Geschäftsleiter einer Kredit eG oft nicht mehr gegeben (vgl. § 35 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 33 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 25 c Abs. 1, § 36 Abs. 1 KWG). Die BaFin geht bei den Anforderungen an Geschäftsleiter davon aus, dass z. B. ein Interessenkonflikt dann vorliegt, wenn der Geschäftsleiter ausfallgefährdeter Kreditnehmer des zu überwachenden Instituts ist.429

5. Ausscheiden aus der Genossenschaft aufgrund Kündigung Die Beendigung der Mitgliedschaft in der eG führt zum Erlöschen der Organstellung. Die Be- 100 endigung der Mitgliedschaft in einer Mitgliedsgenossenschaft bzw. die Beendigung der Rechtsstellung eines gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreters einer juristischen Person oder Personengesellschaft führt wegen § 9 Abs. 2, der auf den Zeitpunkt der Berufung abstellt, nicht zur Beendigung der Organstellung, das Mandat kann für die laufende Amtsperiode bestehen bleiben (vgl. § 9 Rdn. 18).

6. Ausschluss aus der Genossenschaft Wird ein Vorstandsmitglied aus der eG ausgeschlossen, ist das Vorstandsamt bereits von der 101 Absendung des Ausschließungsbeschlusses an erloschen (§ 68 Abs. 2 S. 2). Nach der Mustersatzung für WohnGen kann ein Vorstandsmitglied erst ausgeschlossen werden, wenn die GV den Widerruf der Bestellung beschlossen hat.430 Ein aus der eG ausgeschlossenes Mitglied des Vorstands hat nach Feststellung der Unwirksamkeit des Ausschlusses unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Wiedereinstellung als Vorstandsmitglied.431 Seine Wiedereinstellung in dieser Eigenschaft setzt seine Wiederwahl voraus.432 Mit der Ausschließung aus einer Mitgliedsgenossenschaft oder der Beendigung der Rechtsstellung eines gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreters einer juristischen Person oder Personengesellschaft erlischt das Vorstandsamt bei der anderen eG allerdings noch nicht (Rdn. 100).

7. Fusion Das Amt der Vorstandsmitglieder der übertragenden eG endet mit Wirksamwerden der Fusion. 101a Der Dienstvertrag der Vorstandsmitglieder bleibt bestehen. Die übernehmende eG tritt als Rechtsnachfolger in alle Rechte und Pflichten, also auch den Dienstvertrag, Pensionsverträge etc. ein, s. § 20 UmwG Rdn. 14. Der Dienstvertrag wandelt sich nicht ohne weiteres mit dem Verlust der Organstellung infolge einer Fusion in ein Arbeitsverhältnis um.433 Bleibt der Dienstvertrag mit seinem bisherigen Inhalt als freies Dienstverhältnis bei Weiterbeschäftigung als stellvertretendes Vorstandsmitglied bestehen, sind hierauf im Fall fristloser Kündigung weder die Kündigungsschutzvorschriften über die Einhaltung einer Klagefrist, noch die Vorschriften 428 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 24 Rdn. 327. 429 Vgl. BaFin „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ vom 4.1.2016, II. 3. S. 20; zu der vergleichbaren Problematik bei Aufsichtsratsmitgliedern siehe unten § 36 Rdn. 84a. Mustersatzung §§ 11 Abs. 7, 35 Buchst. h). Neumann m. zahlreichen Nachw. auf Rspr. und Literatur, S. 98. BGHZ § 8, 843 = NJW 1953, 740. BGH Urt. v. 10.1.2000, Az. II ZR 251/98, DB 2000, 813 = WM 2000, 573 Sparkasse; so auch Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 352.

430 431 432 433

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§ 24

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

des Drittelbeteiligungsgesetzes über die Mitwirkung des Betriebsrats anwendbar.434 Die übernehmende eG kann aber vereinbaren, dass das (ehemalige) Vorstandsmitglied als Arbeitnehmer (Prokurist, Bereichsleiter, Zweigstellenleiter) beschäftigt wird, mit der Folge, dass das freie Dienstverhältnis sich in ein Arbeitsverhältnis umwandelt.435 Erfolgt eine Eingliederung in den Betrieb der übernehmenden eG wie ein (leitender) Angestellter – auch faktisch möglich – gelten aber die Bestimmungen des KSchG, vgl. § 20 Rdn. 14 UmwG.

8. Auflösung der Genossenschaft 102 Durch die Auflösung der eG wird die Vorstandsstellung beendet. Die Liquidation erfolgt durch die bisherigen Vorstandsmitglieder als Liquidatoren, soweit nicht durch die Satzung, durch GV-Beschluss oder durch das Gericht andere Personen zu Liquidatoren bestellt werden. Der Dienstvertrag bleibt hiervon grundsätzlich unberührt, die Rechte und Pflichten richten sich vorrangig nach den §§ 78–97, insb. § 89, vgl. den dortigen Verweis auf den Dritten (Verfassung der eG) und Vierten Abschnitt (Prüfung und Prüfungsverbände). Die Liquidatoren haben damit grundsätzlich die Rechte und Pflichten eines Vorstands und Gesetz, Satzung sowie Geschäftsordnung zu beachten.

9. Insolvenz der Genossenschaft 103 In der Insolvenz der eG endet das Vorstandsamt nicht; gemäß § 101 wird die eG durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst. Allerdings ist nur der Insolvenzverwalter zur Vertretung der eG und zur Verwaltung der Insolvenzmasse befugt (§ 80 Abs. 1 InsO). Der Dienstvertrag besteht gem. § 108 Abs. 1 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort, Vergütungsansprüche sind Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, rückständige Vergütungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind einfache Insolvenzforderungen i. S. d. § 108 Abs. 3 InsO. Der Dienstvertrag kann gem. § 113 Abs. 1 InsO durch den Insolvenzverwalter unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (drei Monate zum Monatsende), soweit der Dienstvertrag keine kürzere Frist vorsieht, gekündigt werden; längere vertragliche Kündigungsfristen sind unbeachtlich.436 Nach Kündigung hat das Vorstandsmitglied das Recht zur Amtsniederlegung aus wichtigem Grund. Der Insolvenzverwalter kann auch die Vergütung herabsetzen.437 Er kann die Vorstandsmitglieder aber nicht aus dem Amt abberufen; dieses Recht verbleibt der GV/VV bzw. dem Aufsichtsrat, wenn er qua Satzung das Abberufungsrecht hat.

10. Rechte der BaFin 104 Gemäß § 36 KWG hat die BaFin in den dort genannten Fällen438 das Recht, die Abberufung von Geschäftsleitern zu verlangen, wenn Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Kreditinstituts gegenüber seinen Gläubigern besteht oder wenn Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Unzuverlässigkeit des Geschäftsleiters oder die fehlende fachliche Leistung ergibt, die

434 435 436 437 438

BGH DB 2000, 813. BAG AP Nr. 19 zu § 5 ArbGG 1953. BAG Urt. v. 16.6.1999, Az. 4 AZR 191/98, BAGE 92,41 = NJW 2000, 972. § 101 Rdn. 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 348. Verweis auf § 35 Abs. 2 Nr. 3 (Tatsachen, die Versagung der Erlaubnis nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 8, Abs. 1a oder Abs. 2 Nr. 1 bis 3 rechtfertigen), Nr. 4 (Gefahr für Erfüllung der Verpflichtungen ggü. Gläubigern, insb. für Sicherheit der anvertrauten Vermögenswerte) und Nr. 6 (nachhaltiger Verstoß gegen Bestimmungen des KWG, GwG, WpHG, VO (EU) 2015/847). Holthaus/Lehnhoff

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Vorstand

§ 24

zur Leitung eines Kreditinstituts erforderlich ist.439 Adressat ist der Vorstand (vgl. auch § 36 Rdn. 79a), der Aufsichtsrat, wenn er für die Abberufung zuständig ist. Die BaFin kann die Abberufung eines Geschäftsleiters auch verlangen, wenn dieser vorsätzlich oder leichtfertig gegen das KWG, gegen Durchführungsverordnungen zum KWG, der in § 36 Abs. 2 KWG genannten EUVO und sonstigen dort genannten Gesetze440 oder gegen Anordnungen der BaFin verstößt und trotz Verwarnung durch die BaFin dieses Verhalten fortsetzt.441 Dieses Abberufungsverlangen führt nicht zur Beendigung der Vorstandsstellung, sondern verpflichtet nur die eG, die erforderlichen Schritte zum Widerruf der Bestellung vorzunehmen. Allerdings ist die eG zur fristlosen Kündigung mit der Folge des Erlöschens der Organstellung berechtigt und zwar sofort und nicht erst ab Bestandskraft des Abberufungsverlangens, da Widerspruch und Anfechtungsklage gemäß § 49 KWG keine aufschiebende Wirkung haben. Das Abberufungsverlangen ist jedoch nicht stets ein Grund zur fristlosen Kündigung nach § 626 BGB, vielmehr hat das Kreditinstitut insbesondere zu prüfen, ob das Abberufungsverlangen gerechtfertigt ist. Eine fristlose Kündigung kann grundsätzlich nicht allein mit dem durch die BaFin ausgesprochenen Vertrauensverlust begründet werden.442 Durch das Abberufungsverlangen wird klargestellt, dass der Betreffende für die Dauer der Untersagung auch im Außenverhältnis nicht mehr vertretungsbefugt ist und folglich auch keine Geschäftsleiterfunktionen wahrnehmen kann. Dies hat zur Folge, dass diese Aufhebung der Vertretungsbefugnis durch die verbleibenden Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden ist. Wenn von einer Tätigkeitsuntersagung sämtliche Geschäftsleiter einer eG betroffen sein sollten, ist der analog § 85 AktG in besonderen Fällen zu bestellende Notvorstand (siehe Rdn. 42a)443 für die Wahrnehmung dieser Pflichten verantwortlich, nicht aber die BaFin. Bei Kredit eG mit Warengeschäft berührt die Untersagung der Geschäftsführung und Vertretung auch das Warengeschäft.444 Dies hat seine Ursachen darin, dass die Vertretungsmacht des Vorstands in ihrer Außenwirkung nicht beschränkbar ist. Es ist auch nicht auszuschließen, dass im Einzelfall gerade das Geschäftsgebaren im Warengeschäft erhebliche Risiken für die eG mit sich bringt; es können dort sogar die Gründe für die Untersagung liegen.445 Daneben kann die BaFin nach § 36 Abs. 1 KWG in den Fällen des § 35 Abs. 2 Nr. 3, 4 und 6 105 KWG, statt die Erlaubnis aufzuheben, Geschäftsleitern die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen. Zwar wird durch diese Untersagung das Vorstandsamt nicht beendet, für die Dauer der Untersagung ist jedoch der Geschäftsleiter von der Geschäftsführung und Vertretung des Kreditinstituts ausgeschlossen. Die Untersagung wirkt auch gesellschaftsrechtlich. Die Untersagung ist grundsätzlich ein Grund zur fristlosen Kündigung, vgl. zur eigenständigen Prüfung der eG zuvor beim Abberufungsverlangen. Für ehrenamtliche Vorstände oben Rdn. 31.446

439 Hierzu vgl. Berberich in Festschrift für Schaffland S. 169. 440 Aufgeführt werden: Gesetz über Bausparkassen, Depotgesetz, Kapitalanlagegesetzbuch, Pfandbriefgesetz, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, Wertpapierhandelsgesetzes und die zur Durchführung dieser Gesetze erlassenen Verordnungen sowie Verordnung (EU) Nr. 575/2013, Nr. 648/2012, Nr. 596/2014, Nr. 600/2014, Nr. 909/2014, 2015/2365, Nr. 2016/1011. 441 § 36 Abs. 2 KWG. 442 OLG Frankfurt Urt. v. 26.5.1977, Az. 9 U 59/76, mit der Begründung, bei den Verfügungen der BaFin handele es sich allein um Präventivmaßnahmen, nicht aber um eine umfassende Würdigung der Interessen auch des Betroffenen, wie sie nach § 626 BGB vorgeschrieben sei; es seien durchaus Fälle denkbar, in denen ein Abberufungsverlangen der BaFin nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen könne; OLG Brandenburg Urt. v. 23.8.2005, Az. 6 U 132/ 04; m. w. N. Reischauer/Kleinhans KWG § 36 Rdn. 51. 443 Zu den Voraussetzungen s. Hüffer/Koch AktG § 85 Rdn. 2,3. 444 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 330. 445 Näheres vgl. Reischauer/Kleinhans KWG Erl. zu § 36. 446 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 53. 309

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§ 24

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

11. Einköpfiger Vorstand 105a Bei Kleinst-eG (mit nicht mehr als 20 Mitgliedern) kann die Satzung bestimmen, dass der Vorstand aus einer Person besteht.447 In diesem Fall wird in der Praxis zusätzlich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, durch eine Satzungsregelung auf den Aufsichtsrat zu verzichten (§ 9 Abs. 1 S. 2 und 3). Es gelten dann die vorstehenden zur GV/VV gemachten Ausführungen (z. B. bez. der 2-Wochen-Frist zur fristlosen Kündigung, insb. Rdn. 82). Bei Kreditgenossenschaft ist ein einköpfiger Vorstand wegen § 33 Abs. 1 Nr. 5 KWG nicht denkbar (mind. zwei Geschäftsleiter mit entsprechender Qualifikation erforderlich),448 siehe dazu oben Rdn. 41. Zum (fakultativen) Weisungsrecht der GV qua Satzung in Kleinst-eG und dieser Neuregelung durch die GenGNovelle 2017 in § 27 Abs. 1 S. 3 vgl. § 27 Rdn. 22a u. § 25 Rdn. 10a. 106–114 einstweilen frei

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 115 Welches Recht für eine SCE Anwendung findet, regelt Art. 8 SCE-VO (Verordnung (EG) NR. 1435/ 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft – SCE-VO)449 generell für alle Mitgliedsstaaten. Die SCE mit Sitz in Deutschland unterliegt danach in erster Linie gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. a SCE-VO den Vorschriften der SCE-VO und – sofern die SCE-VO dies ausdrücklich zulässt – den Bestimmungen der Satzung der SCE (SCE-Satzungsöffnungsklausel) (Art. 8 Abs. 1 Buchst. b). Enthält die SCE-VO keine Regelungen, gelten die Rechtsvorschriften, die der nationale Gesetzgeber erlassen hat, in Deutschland ist dies das SCE-Ausführungsgesetz (SCEAG).450 Enthält das deutsche SCEAG keine Sonderregelungen, wird auf das GenG (Art. 8 Abs. 1 Buchst. c lit. ii) zurückgegriffen. In diesem Fall kann dann ggfs. auch auf die gemäß GenG-Ermächtigung (GenG-Öffnungsklausel) erlassenen Satzungsregelungen der eG zurückgegriffen werden. 116 Der Aufbau der SCE ist in den Art. 36 ff. der SCE-VO geregelt. Gem. Art. 36 hat eine SCE eine Generalversammlung und (Alt. 1: Dualistisches System, da zwei „separate“ Organe) ein Aufsichtsorgan sowie ein Leitungsorgan oder (Alt. 2: Monistisches System, da nur ein Geschäftsführungsorgan) ein Verwaltungsorgan entsprechend der in der Satzung gewählten Form. Die SCE mit Sitz in Deutschland kann daher zwischen einem dualistischen System (Vorstand und Aufsichtsrat) und einem monistischen System (ein Verwaltungsorgan) wählen. Die Ausgestaltung des dualistischen Systems (Art. 37–41 und Art. 45–51 SCE-VO) ist ausgerichtet an den Vorschriften, die im Genossenschaftsgesetz für den Vorstand und den Aufsichtsrat gelten. Der Aufbau der SCE ist in §§ 12–16 SCEAG geregelt. § 14 SCEAG regelt die Zahl der Mitglieder des Leitungsorgans. Der Vorstand muss aus mindestens zwei Personen bestehen; die Satzung kann eine höhere Zahl vorsehen (§ 14 SCEAG). 117 Beim monistischen System (Art. 42–44 und Art. 45–51 SCE-VO, §§ 17–27 SCEAG) ist ein Verwaltungsrat zu wählen, der aus mindestens 5 Personen, bei einer SCE, die nicht mehr als 20 Mitglieder hat, aus mindestens 3 Personen besteht (§ 19 Abs. 1 S. 1 SCEAG). Die konkrete Anzahl von Verwaltungsratsmitgliedern (z. B. „mind. 5, höchstens 9“, oder „9“ oder „mind. 5“) bestimmt die SCE-Satzung (SCE-Satzungsautonomie: Art. 42 Abs. 1 S. 1 SCE-VO). Der Verwaltungsrat bestellt einen oder mehrere geschäftsführende Direktoren (§ 22 Abs. 1 S. 1 SCEAG); zu diesen können auch Mitglieder des Verwaltungsrats (auch der Verwaltungsratsvorsitzende)451 bestellt werden (§ 22 Abs. 1 S. 2 SECAG), sofern die Mehrheit des Verwaltungsrats weiterhin aus nicht 447 448 449 450 451

Vgl. Begründung zu § 46 KWG in BT-Drs. VIII/4631 Nr. 17; Korte/Schaffland GenG S. 63. Vgl. Reischauer-Kleinhans KWG § 33 Anm. 72. Amtsblatt der Europäischen Union v. 18.8.2003 L 207/1. BGBl. I 2006, S. 1911. Was zu einer starken Position mit weitreichenden Machtbefugnissen führen würde, so Schulze/Wiese ZfgG 2006, 108, 120. Holthaus/Lehnhoff

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Vertretung, Zeichnung

§ 25

geschäftsführenden Mitgliedern besteht (§ 22 Abs. 1 S. 2 SCEAG), mithin die aufsichtführenden Verwaltungsratsmitglieder die Mehrheit im Verwaltungsrat innehaben. Geschäftsführende Direktoren können jederzeit durch Beschluss des Verwaltungsrats mit einfacher Mehrheit abberufen werden, sofern die Satzung nichts anderes regelt. Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften (§ 22 Abs. 4 SCEAG); sie haben dem Verwaltungsrat jederzeit auf dessen Verlangen über die Angelegenheiten der SCE zu berichten (Abs. 5). Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der geschäftsführenden Direktoren gilt § 34 des GenG entsprechend (Abs. 6). Liegen die Voraussetzung des Drittelbeteiligungsgesetzes oder des Mitbestimmungsgesetzes vor, gelten diese Gesetze für den Verwaltungsrat. Beim dualistischen System gelten Art. 37–41 und Art. 45–51 SCE-VO sowie ergänzend die 118 §§ 12–16 SCEAG zum Vorstand (§§ 12–14) und Aufsichtsrat (§§ 15–16). Nach Art. 37 Abs. 2 SCE-VO werden die Mitglieder des Leitungsorgans vom Aufsichtsrat bestellt und abberufen. Die Satzung kann jedoch festlegen, dass die Mitglieder des Leitungsorgans von der GV/VV gewählt und abberufen werden (§ 12 SCEAG). Nach Art. 38 Abs. 1 SCE-VO wählt das Leitungsorgan aus seiner Mitte einen Vorsitzenden, näheres regelt die Satzung der SCE, z. B. wie das Leitungsorgan aus seiner Mitte einen Vorsitzenden wählt. Dieser beruft das Leitungsorgan nach Maßgabe der Satzung oder auf Antrag eines Mitglieds ein (Art. 38 Abs. 2 SCE-VO). Der Antrag muss die Gründe für die Einberufung enthalten. Wird dem Antrag nicht innerhalb von 15 Tagen entsprochen, kann das Leitungsorgan vom Antragsteller einberufen werden. Entsprechend der Rechtslage in einigen EU-Mitgliedstaaten sieht Art. 46 Abs. 1 der SCE-VO 119 vor, dass die Satzung der SCE bestimmen kann, dass auch eine juristische Person oder Gesellschaft Organmitglied sein kann; zur Ausübung der Organtätigkeit im Leitungsorgan (Vorstand) ist dann eine natürliche Person als Vertreter zu bestellen (Art. 46 Abs. 1 S. 2 SCE-VO); für diese gelten die Rechte und Pflichten als wenn sie persönlich Mitglied dieses Organs wären.452 Art. 46 Abs. 1 SCE-VO findet bei einer eG mit Sitz in Deutschland wegen § 24 Abs. 2 S. 1 keine Anwendung, da nach dem insoweit eindeutigen Verordnungstext das Recht des Mitgliedsstaates für eG maßgeblich ist (s. oben § 24 Rdn. 16). Da entgegenstehende Regelungen der SCE-VO sind nicht ersichtlich sind, finden die Ausnahmeregelungen des § 3 Abs. 5 GesRGenRCOVMG (Rdn. 15a, 68a) auf die Mitglieder des Leitungsorgans der SCE entsprechende Anwendung.

§ 25 Vertretung, Zeichnung (1)

1

Die Mitglieder des Vorstands sind nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Genossenschaft befugt. 2Die Satzung kann Abweichendes bestimmen. 3Ist eine Willenserklärung gegenüber der Genossenschaft abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Vorstandsmitglied oder im Fall des § 24 Abs. 1 Satz 2 gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied. (2) 1Die Satzung kann auch bestimmen, dass einzelne Vorstandsmitglieder allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Genossenschaft befugt sind. 2 Absatz 1 Satz 3 gilt in diesen Fällen sinngemäß. (3) 1Zur Gesamtvertretung befugte Vorstandsmitglieder können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. 2Dies gilt sinngemäß, falls ein einzelnes Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Genossenschaft befugt ist.

452 Hierzu auch Schulze/Wiese NZG 2006, 108, 119. 311

Holthaus/Lehnhoff

§ 25

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (…) (5) 1Ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft bleibt auch nach Ablauf seiner Amtszeit bis zur Bestellung seines Nachfolgers im Amt. 2Die Anzahl der Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft darf weniger als die durch Gesetz oder Satzung bestimmte Mindestzahl betragen. (…)

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1.

2 Gesetzliche Vertretung (Abs. 1 u. 2) 2 Aktivvertretung a) Echte Gesamtvertretung (Abs. 1 S. 1) b) Unechte Gesamtvertretung (Abs. 1 5 S. 2) c) Gemischte Gesamtvertretung 8 (Abs. 2) 10 d) Einzelvertretung (Abs. 2) e) ges. Vertretung und Weisungsrecht der 10a GV f) Auswirkungen von § 3 Abs. 5 S. 2 10b GesRGenRCOVMG

11

2. 3.

Passivvertretung (Abs. 1 S. 3) 12 Haftung

III.

Ermächtigung (Abs. 3)

IV.

Kenntnis; Kennen müssen; Willensmän17 gel

V.

Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB)

VI.

Zeichnung (Abs. 4) – aufgehoben

13

2

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

20 23 24

I. Allgemeines 1 § 25 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst und zuletzt geändert durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008.2 Die Neufassung modernisiert die Vorschriften über die Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder3 und die Form der Zeichnung durch den Vorstand.4 Zur Beschränkung der Leitungsbefugnis s. § 27 Rdn. 12 ff., insb. Rdn. 19; zu den Grenzen der Vertretungsmacht § 43 Rdn. 3. 1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Die Kommentierung zu § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG betreffend den Vorstand findet sich für die eG unter den Rdn. 10b und für die SCE unter Rdn 24. 2 BGBl. I 2008, 2026, seit 1.11.2008 in Kraft. 3 Also das Außenverhältnis; zur Beschlussfassung – im Innenverhältnis vgl. die Erl. zu § 27; dort insb. Rdn. 5 und 28 ff. 4 Vgl. im Übrigen § 42 zur rechtsgeschäftlichen Vertretung. Holthaus/Lehnhoff

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Vertretung, Zeichnung

§ 25

II. Gesetzliche Vertretung (Abs. 1 u. 2) 1. Aktivvertretung a) Echte Gesamtvertretung (Abs. 1 S. 1). Die Mitglieder des Vorstands sind nur gemeinsam 2 zur Vertretung der eG befugt,5 sofern die Satzung nichts anderes bestimmt. Nach diesem Grundsatz ist es also erforderlich, dass sämtliche Vorstandsmitglieder6 gemeinsam handeln, um eine für die eG verbindliche Willenserklärung abzugeben. Es ist allerdings nicht notwendig, dass sich jedes Vorstandsmitglied unmittelbar an der Abgabe einer Willenserklärung beteiligt. So genügt es etwa, wenn ein Gesamtvertreter verhandelt, die anderen zuhören und nicht widersprechen. Es ist auch nicht notwendig, dass die Gesamtvertreter gleichzeitig handeln. Es genügt, wenn die anderen Vorstandsmitglieder dem von einem einzelnen Vorstandsmitglied vorgenommenen Rechtsgeschäft zustimmen, d. h. einwilligen oder genehmigen.7 Einwilligung (vorherige Zustimmung) und Genehmigung (nachträgliche Zustimmung) können ausdrücklich oder stillschweigend,8 auch durch schlüssiges Verhalten, erklärt werden.9 Der Zustimmende muss nicht alle Einzelheiten des Geschäfts kennen.10 Die Zustimmung kann sowohl gegenüber dem handelnden Vorstandsmitglied11 als auch nachträglich gegenüber dem Vertragspartner als Genehmigung nach § 177 S. 1 BGB erklärt werden.12 Bis zur Genehmigung ist der Vertrag schwebend unwirksam.13 Bei interner Zustimmung genügt es, dass der in Gesamtvertretung Handelnde nur einmal unterschreibt, wenn sein Wille, auch für den anderen zustimmenden Gesamtvertreter zu handeln, erkennbar, z. B. durch den Zusatz „i. V.“, hervortritt.14 Die Genehmigung setzt voraus, dass der einzelne Gesamtvertreter, der gehandelt hat, mit dem von ihm abgeschlossenen Geschäft zur Zeit der Genehmigung selbst noch einverstanden ist.15 Eine Genehmigung von Vorstandsmitgliedern liegt u. a. vor, wenn der Vertragspartner eine Willenserklärung der eG, die ihm gegenüber nur von einem Vorstandsmitglied abgegeben wurde, bestätigt und die anderen Vorstandsmitglieder es unterlassen, dieser Bestätigung zu widersprechen oder sie überhaupt zu beantworten.16 Weiß der Geschäftspartner, dass das handelnde Vorstandsmitglied keine Einzelvertretungsbefugnis hat,17 kann er aus dem Schweigen der eG nichts herleiten.18 Schließt der Vorstand mit Dritten Verträge, obwohl zur Vertretung der eG nach § 39 oder der Satzung der Aufsichtsrat berufen war, führt dies nicht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB, sondern zur Anwendbarkeit der §§ 177 ff. BGB.19 Ist bei echter Gesamtvertretung ein Vorstandsmitglied z. B. wegen Krankheit oder Urlaub 3 vorübergehend verhindert, kann in dieser Zeit eine gesetzliche Vertretung nicht stattfinden. Eine diesbezügliche Satzungsregelung wäre unzulässig.20 Es besteht nur die Möglichkeit der Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht (Rdn. 13 ff.). Eine automatische Erweiterung der

5 Echte Gesamtvertretung; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 16. 6 Auch die stellvertretenden, § 35 und die dortigen Erl. 7 Beuthien GenG § 25 Rdn. 3. 8 Vgl. BGH WM 1959, 881. 9 BGH ZIP 1988, 370. 10 BGH WM 1959, 881; Beuthien GenG § 25 Rdn. 3. 11 Interne Mitwirkung als vorherige Zustimmung nach Abs. 3 (vgl. unten). 12 Externe Mitwirkung; vgl. RGZ 101, 341; 112, 221; RG BlfG 1933, 404; RG HRR 1942, 424; Müller GenG § 25 Rdn. 12. 13 Grüneberg/Ellenberger § 177 Rdn. 5. 14 BGH Urt. v. 4.11.2009, Az. XII ZR 86/07 – AG. 15 RG DR 1942, 1159. 16 Wirkung des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, vgl. BGHZ 7, 190; NJW 1964, 1951. 17 § 29 gilt. 18 BGH NJW 1965, 965. 19 OLG Celle AG 2003, 433 – nachträgliche Zustimmung. 20 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 25 Rdn. 4; Müller GenG § 25 Rdn. 5, 8. 313

Holthaus/Lehnhoff

§ 25

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Vertretungsbefugnis tritt nicht ein,21 auch eine diesbezügliche Satzungsregelung wäre unzulässig.22 Existiert – z. B. bei einem aus zwei Personen bestehenden Vorstand (vgl. hierzu auch Rdn. 13 und § 27 Rdn. 32) – nur noch ein Vorstandsmitglied, behält dieses zwar seine Organstellung. Der Vorstand ist jedoch nicht mehr funktionsfähig. Einzelvertretungsbefugnis setzt die Existenz von mindestens zwei Vorstandsmitgliedern voraus (§ 24 Abs. 2). Der Vorstand müsste ggf. nach § 37 Abs. 1 durch den Aufsichtsrat oder nach § 85 AktG analog durch das Gericht (siehe § 24 Rdn. 42a) ergänzt werden. 4 Die eG kann zu ihrem Schutz die Notwendigkeit der Gesamtvertretung geltend machen,23 vorausgesetzt, dass nicht durch vorangegangenes Handeln (wie Anscheinsvollmacht) oder Dulden der übrigen Vorstandsmitglieder (wie Duldungsvollmacht)24 der Rechtsschein einer dauernden Alleinvertretung durch ein Vorstandsmitglied25 verursacht worden ist; dann Rechtsscheinhaftung. Dieser Rechtsschein ist nur unter engen Voraussetzungen gegeben:26 (a) Es muss durch das Verhalten vertretungsberechtigter Vorstandsmitglieder – das Verhalten des ermächtigungslos Handelnden genügt also nicht27 – bei dem Geschäftspartner der irrige Eindruck entstanden sein, das alleinhandelnde Vorstandsmitglied sei ermächtigt, die eG als Einzelvertreter zu vertreten; der Geschäftspartner durfte sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte darauf verlassen, dass sein Eindruck richtig war. (b) Das oder die übergangene(n) Vorstandsmitglied(er) muss/müssen bei pflichtgemäßer Sorgfalt in der Lage gewesen sein, das eigenmächtige Verhalten des alleinhandelnden Gesamtvertreters zu erkennen und zu verhindern. (c) Der hervorgerufene Rechtsschein muss für ein bestimmtes Handeln des Geschäftspartners ursächlich gewesen sein. Die eG verstößt nicht gegen die guten Sitten, wenn sie sich auf den Grundsatz der Gesamtvertretung beruft, um die Rechtsgültigkeit eines ihr ungünstigen Geschäfts zu bestreiten.28 Allerdings haftet die eG nach § 31 BGB analog für das deliktische Handeln von Vorstandsmitgliedern, die unter Nichtbeachtung der Gesamtvertretungsregelungen tätig werden; die eG kann sich insoweit nicht auf die Notwendigkeit der Gesamtvertretung berufen, da es sich hier um unterschiedliche Regelungsbereiche handelt.29 Eine Haftung der eG aus §§ 179, 31 BGB für ein ohne Vertretungsmacht handelndes Vorstandsmitglied scheidet aus, da dies den besonderen Schutzzweck der Regelungen zur Gesamtvertretung unterliefe.30

5 b) Unechte Gesamtvertretung (Abs. 1 S. 2). Abweichungen von der Gesamtvertretung kann die Satzung vorsehen. Zulässig ist z. B. eine Satzungsbestimmung, nach der nicht alle Vorstandsmitglieder, sondern jeweils zwei Vorstandsmitglieder zur Vertretung der eG erforderlich

21 RGZ 103, 417; BGHZ 34, 29; Müller GenG § 25 Rdn. 5. 22 Müller GenG § 25 Rdn. 5, 8; a. A. RGZ 103, 418, vgl. im Übrigen Rdn. 13–16. 23 NJW 1986, 2951 = BGH WM 1986, 1104 = DB 1986, 2275 = BB 1986, 1944 = WuB II D. § 25 GenG 1.87 m. Anm. Aepfelbach = ZfgG 1988, 287 m. zust. Anm. Hadding. 24 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch; so differenzierend § 25 Rdn. 72–78: Anscheinsvollmacht, Rdn. 82: Duldungsvollmacht. 25 Vgl. ausführlich OLG Schleswig-Holstein ZfgG 1977, 271; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 25 Rdn. 72 ff. 26 Vgl. BGH BB 1976, 902 sowie OLG Schleswig-Holstein ZfgG 1977, 271; wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 25 Rdn. 73–77. 27 LG Hamburg ZfgG 1956, 151. 28 OLG Königsberg BlfG 1935, 88; Rdn. 2 a. E. 29 BGHZ 98, 148 = NJW 1986, 2951 = WM 1986, 1104 = ZIP 1986, 1179 = DB 1986, 2275 = BB 1986, 1944 = WuB II D. § 25 GenG, 1.87 m. Anm. Aepfelbach. 30 BGH Urt. v. 8.7.1986, VI ZR 47/85 Rdn. 17 zur eG, NJW 1986, 2941; Beuthien GenG § 26 Rdn. 5. Holthaus/Lehnhoff

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sind. Diese sogenannte unechte Gesamtvertretung31 hat sich in der Praxis zum Regelfall entwickelt. Unzulässig wäre allerdings eine Satzungsregelung, nach der ein Vorstandsmitglied von der gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen ist.32 Damit würde ihm nämlich die Stellung eines verantwortlichen Vorstandsmitglieds genommen. Es ist ebenfalls unzulässig, nur für bestimmte Fälle die unechte Gesamtvertretung vorzusehen.33 Die Satzung kann ferner bestimmen, dass jeweils bestimmte Vorstandsmitglieder gemein- 6 sam die eG vertreten können, z. B. A nur zusammen mit B und C nur zusammen mit D. oder jedes Vorstandsmitglied zusammen mit dem Vorsitzenden oder seinem Stellvertreter. Es ist auch möglich, dass bestimmte Vorstandsmitglieder gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied, andere dagegen nur gemeinsam mit zwei oder noch mehr Vorstandsmitgliedern die eG vertreten können. Es kann also bestimmt werden, dass die eG entweder durch A und B oder durch C, D und E gemeinsam vertreten wird oder auch abstrakter: B jeweils mit einem weiteren, C, D und E jeweils mit zwei weiteren Vorstandsmitgliedern.34 Verstößt ein Vorstandsmitglied gegen die Gesamtvertretungsregelungen, kann sich die eG 7 grds. im rechtsgeschäftlichen Bereich hierauf berufen, nicht jedoch im deliktischen Bereich (vgl. ausführlich Rdn. 4).

c) Gemischte Gesamtvertretung (Abs. 2). In der Satzung kann festgelegt werden, dass ein- 8 zelne Vorstandsmitglieder nur gemeinsam mit einem Prokuristen zur gesetzlichen Vertretung35 befugt sind. Die Möglichkeit der gemeinsamen Vertretung der eG durch ein Vorstandsmitglied und einen Prokuristen darf nicht dazu führen, dass eine gesetzliche Vertretung der eG ohne Mitwirkung eines Prokuristen unmöglich wird. Es kann also nicht bestimmt werden, dass bei Vorhandensein mehrerer Vorstandsmitglieder die eG ausschließlich durch jeweils ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen gesetzlich vertreten wird. Es muss mithin (daneben) immer die Möglichkeit bestehen, dass der Vorstand ohne den Prokuristen tätig wird. Wenn ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen die Vertretungsmacht ausübt, liegt eine an die Mitwirkung eines Prokuristen gebundene Ausübung der gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstandsmitglieds vor. Nur das Vorstandsmitglied, nicht der Prokurist, der gemeinsam mit jenem die gesetzliche Vertretung ausübt, ist gesetzlicher Vertreter.36 Allerdings weitet sich die übliche aus § 49 HGB sich ergebende Vertretungsmacht des Prokuristen auf die des Vorstands aus. Verpflichtet das Gesetz oder die Satzung den Vorstand als solchen zu einer Handlung nach außen, z. B. Einladung der GV/VV, Erteilung von Prokura, so genügt es bei dieser Satzungsausgestaltung, wenn ein Vorstandsmitglied zusammen mit dem Prokuristen tätig wird.37 Dies gilt jedoch nicht für Erklärungen, die ausschließlich allen Vorstandsmitgliedern gemeinsam vorbehalten sind, z. B. Anmeldungen einer neuen eG zum Genossenschaftsregister, vgl. § 157. Unterzeichnung des Jahresabschlusses – er ist von den zu seiner Aufstellung verpflichteten Personen, also allen Vorstandsmitglieder, zu unterzeichnen (§ 245 HGB) oder Stellung eines Insolvenzantrags, zu der jedes Vorstandsmitglied berechtigt und ggfs. auch verpflichtet ist, §§ 15 Abs. 1 S. 1, § 15a InsO; nach § 15 Abs. 1 S. 1 InsO ist auch jedes Mitglied des

31 Nach Beuthien GenG § 25 Rdn. 5 „statutarisch abweichend geregelte Gesamtvertretung“. 32 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 19; Beuthien GenG § 25 Rdn. 5; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 25 Rdn. 5. 33 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 24; Müller GenG § 25 Rdn. 7, 9; Beuthien GenG § 25 Rdn. 5. 34 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 21. 35 Gemischte Gesamtvertretung; nach Müller GenG § 25 Rdn. 10 und Beuthien GenG § 25 Rdn. 7, vgl. dort aber auch Rdn. 8 „unechte“ Gesamtvertretung. 36 § 42 Rdn. 3, 11; BGHZ 13, 61, 64; vgl. 62, 170; BayObLG DB 1973, 1340. 37 Differenzierend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 30; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 25 Rdn. 7. 315

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Aufsichtsrats berechtigt, vgl. auch § 99 Rdn. 2.38 Eine satzungsmäßige Beteiligung des Prokuristen verwässerte die Verantwortungsbereiche: Nach § 27 leitet der Vorstand die eG unter eigener Verantwortung; an dieser gesetzlichen Leitungsverantwortung39 nimmt der Prokurist nicht teil.40 Die Haftung des Prokuristen richtet sich nach §§ 611 ff. BGB bzw. seinem Dienstvertrag, nicht nach § 34. 9 Von dieser Art der gesetzlichen Gesamtvertretung ist die rechtsgeschäftliche Gesamtvertretung durch einen Prokuristen in Gemeinschaft mit einem Vorstandsmitglied zu unterscheiden, deren Umfang sich ausschließlich nach § 42 i. V. m. §§ 48 ff. HGB richtet (vgl. im Einzelnen Erl. zu § 42). Sieht die Satzung die in Rdn. 8 behandelte Ausgestaltung der gesetzlichen Vertretung vor, hat jede Prokuraerteilung, die an die Mitwirkung eines Vorstandsmitglieds gebunden ist, aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit den Umfang der gesetzlichen Vertretungsmacht. Sieht die Satzung diese Ausgestaltung nicht vor – was in der Praxis die Regel ist –, hat jede derartige Prokuraerteilung den handelsrechtlichen Umfang.41

10 d) Einzelvertretung (Abs. 2). In der Satzung kann weiterhin bestimmt werden, dass alle Vorstandsmitglieder oder einzelne von ihnen Einzelvertretungsbefugnis haben. In der Praxis wird jedoch hiervon kaum Gebrauch gemacht. Bei Kleinst-eG (eG mit nicht mehr als 20 Mitgliedern; § 9 Abs. 1 S. 2) kann die Satzung bestimmen, dass der Vorstand aus einer Person besteht.42 Von dieser sachgerechten Erleichterung sollte die Satzung Gebrauch machen. Sie steigert die Attraktivität der genossenschaftlichen Rechtsform für Unternehmensgründungen. Nicht möglich ist es, die gesetzliche Einzelvertretung auf bestimmte Fälle zu beschränken. Der Vorsitzende des Vorstands ist nicht kraft Amtes zur Einzelvertretung ermächtigt. Es bedürfte stets einer entsprechenden Satzungsregelung, bzw. hinsichtlich einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsbefugnis einer entsprechenden Vollmacht (Rdn. 14).

10a e) ges. Vertretung und Weisungsrecht der GV. Mit der GenG-Novelle 2017 wurde mit dem neu eingefügten S. 3 in § 27 Abs. 1 die Möglichkeit geschaffen, dass die Satzung bei Kleinst-eG mit nicht mehr als 20 Mitgliedern (vgl. § 9 Abs. 1 S. 2) der GV ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand einräumen kann. Dadurch wird die gesetzliche Vertretungsmacht des Vorstands aber nicht eingeschränkt. Verstößt der Vorstand im Aussenverhältnis (bei im Übrigen ordnungsgemäßer Vertretung, auch die Kleinst-eG kann mehr als ein Vorstandsmitglied oder einen Prokuristen haben) gegen eine zulässige Weisung der GV – zur Gesamtproblematik vgl. § 27 Rdn. 22a – ist das Rechtsgeschäft gleichwohl wirksam, zur Neuregelung und Problematik der Verlagerung von Geschäftsführungsentscheidungen, vgl. § 27 Rdn. 22a.

10b f) Auswirkungen von § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG. Liegen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG vor (siehe § 24 Rdn. 15a), können die verbliebenen Vorstandsmitglieder/das verbliebene Vorstandsmitglied die eG auch dann gemäß § 25 GenG vertreten, wenn die für die Vertretung nach Gesetz bzw. Satzung vorgesehene Anzahl von Vorstandsmitgliedern unterschritten wird.43 Ein anderes Verständnis würde der Intention der Regelung – Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der eG – widersprechen.44 38 39 40 41 42 43 44

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 30. Mit den Folgen des § 34. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 27. LG Frankenthal Rpfleger 1975, 137. Korte/Schaffland GenG S. 63. A. A. OLG Naumburg Beschl. v. 6.11.2020, Az. 5 Wx 9/20, BeckRS 2020, 31220. Zabel NZG 2021,77, der allerdings den Anwendungsbereich von § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG weiter fasst.

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2. Passivvertretung (Abs. 1 S. 3) Wenn eine Willenserklärung gegenüber der eG abgegeben wird, genügt die Abgabe gegenüber 11 einem Vorstandsmitglied.45 Das ist z. B. der Fall bei der Abgabe von Kündigungserklärungen, Mängelrügen usw. gegenüber der eG. Wenn die eG durch ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen gesetzlich vertreten wird, genügt auch die Abgabe einer Willenserklärung gegenüber dem Prokuristen.46 Die Satzung kann nicht von dieser Regelung abweichen und z. B. bestimmen, dass die Abgabe von Willenserklärungen immer gegenüber einer vertretungsberechtigten Anzahl von Mitgliedern des Vorstands der eG erklärt werden muss. Wird die eG gegebenenfalls durch zwei Organe vertreten,47 muss eine Erklärung oder Zustellung je einem Mitglied beider Organe zugehen.48 Hat die eG keinen Vorstand (Führungslosigkeit, § 24 Abs. 1 S. 1), genügt die Abgabe gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied, also nicht gegenüber dem Gesamtaufsichtsrat (Abs. 1 S. 3 2. Alternative, eingefügt durch das MoMiG vom 23.10.2008 – BGBl. I S. 2026).

3. Haftung Für ein Verschulden im vertraglichen wie im deliktischen Bereich in Ausübung der Vorstandstä- 12 tigkeit haftet die eG nach § 31 BGB;49 § 31 BGB setzt nicht voraus, dass das Vorstandsmitglied sich in den Grenzen seiner Vertretungsmacht gehalten hat; den Vertragspartner kann jedoch ein Mitverschulden treffen.50 Keine Haftung für Zweigstellenleiter nach § 31 BGB.51

III. Ermächtigung (Abs. 3) Es ist nach § 25 Abs. 3 S. 1 zulässig, dass zur Gesamtvertretung befugte Vorstandsmitglieder 13 einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften „ermächtigen“;52 dies gilt entsprechend bei gemischter Gesamtvertretung (§ 25 Abs. 3 S. 2).53 Die Erteilung einer Generalvollmacht ist allerdings nach dem Wortlaut des Abs. 3 nicht möglich.54 Sie liefe letztlich auf eine Einzelvertretung hinaus, deren Einführung nach Abs. 2 der Satzung vorbehalten ist. Eine Ermächtigung zur Vornahme sämtlicher Geschäfte eines bestimmten Geschäftsbereichs oder bis zu einer bestimmten Wertgrenze ist ebenfalls unwirksam.55 Besteht der Vorstand aus zwei Personen und ist ein Vorstandsmitglied verhindert, so ist eine rechtsgeschäftliche Vertretung unter Mitwirkung des verbleibenden Vorstandsmitglieds – abgesehen von den Fällen, in denen eine gesetzliche Vertretung erforder45 46 47 48 49

Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 16. § 25 Abs. 2 S. 2. Vgl. z. B. § 51. BGH NJW 1960, 1007. s. Rdn. 4 und Erl. zu § 26 Rdn. 7 sowie § 17; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 9 m. w. N.; Beuthien GenG § 26 Rdn. 5. 50 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 9. a. E. 51 A. A. OLG Nürnberg WuB II D § 30 BGB m. Anm. Aepfelbach, das einen Zweigstellenleiter wegen seiner Vertretungsbefugnis einem besonderen Vertreter nach §§ 30, 31 BGB gleichsetzte; in Konsequenz müsste dies dann für alle Bevollmächtigten gelten. 52 Gesetzliche Vertretung, BGHZ 64, 72 = NJW 1975, 1118 = BB 1975, 535 m. abl. Anm. Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1986, 82; Beuthien GenG § 25 Rdn. 11; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 36 m. w. N.; a. A. Müller GenG § 25 Rdn. 16 m. ausführlicher Darstellung des Meinungsstreits. 53 Zur dogmatischen Einordnung vgl. Beuthien GenG § 25 Rdn. 11: haftungsrechtlich uninteressant; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschaft-Handbuch § 25 Rdn. 37 ff. 54 BGHZ 34, 30. 55 Beuthien GenG § 25 Rdn. 14. 317

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lich ist – auch dadurch möglich, dass das verbleibende Vorstandsmitglied mit einem Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten die eG vertritt. Im Übrigen kann u. U. für diesen Zeitraum der Vorstand nach § 37 ergänzt werden. Bei der Erteilung der Ermächtigung kann das zu bevollmächtigende Vorstandsmitglied selbst mitwirken.56 Das zu ermächtigende Vorstandsmitglied muss an seiner eigenen Ermächtigung mitwirken, wenn der Vorstand nur aus zwei Mitgliedern besteht und das weitere Mitglied allein nicht vertretungsbefugt ist.57 Die Befugnis zur Erteilung der Ermächtigung besteht auch in dem Fall, dass ein einzelnes Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der eG befugt ist. Es kann also das einzelne Vorstandsmitglied oder der Prokurist zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigt werden.58 Eine Ermächtigung nach § 25 Abs. 3 S. 1 ermöglicht auch die Wahl eines Vorstandsmitglieds zum Geschäftsführer der Tochter-GmbH einer eG durch ein anderes Vorstandsmitglied als Gesellschaftervertreter; dies stellt keine Umgehung des § 181 BGB dar.59 Die Ermächtigung bedarf keiner besonderen Form. Durch die Ermächtigung erhält das 14 Vorstandsmitglied vom Gesamtvorstand in vertretungsberechtigter Zahl die Erlaubnis, ein ihm sonst alleine nicht zustehendes Recht selbst im eigenen Namen auszuüben; sie ist von der Vollmacht abzugrenzen, bei der der Bevollmächtigte im fremden Namen auftritt.60 Sie kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden. Sie kann in der Geschäftsordnung vorgesehen sein. Eine von der eG erteilte Vollmacht an ein Vorstandsmitglied ist in eine Einzelermächtigung durch die die Vollmacht unterzeichnenden Vorstandsmitglieder umzudeuten. Denkbar ist auch eine Duldungsvollmacht,61 z. B. dass ein Vorstandsmitglied einen Kredit zusagt, während das andere Vorstandsmitglied in Kenntnis der Zusage schweigt. Dem zusagenden Vorstandsmitglied wird die Ermächtigung wie folgt erteilt: das zusagende Vorstandsmitglied durch positives Tun, das schweigende Vorstandsmitglied durch Duldung. Die Ermächtigung ist jederzeit widerruflich, auch gegen den Willen des Ermächtigten. Sie kann auch von Vorstandsmitgliedern widerrufen werden, die nicht an der Ermächtigung mitgewirkt haben,62 da andernfalls nach dem Ausscheiden der Ermächtigenden aus dem Vorstand ein Widerruf nicht mehr möglich wäre.63 Die Ermächtigung erlischt nicht, wenn der Ermächtigende aus dem Vorstandsamt ausscheidet. Obwohl die Ermächtigung Teil der gesetzlichen Vertretung ist, sind die für Vollmachten geltenden Grundsätze anwendbar (§ 42 Rdn. 4 ff.); vgl. z. B. nachfolgend Rdn. 16a. 15 Auch gelten die Grundsätze zur Anscheinsvollmacht, wenn der Rechtsschein der Einzelvertretungsmacht von einer zur Gesamtvertretung genügenden Anzahl von Vorstandsmitgliedern ausgelöst wurde, wobei der aufgrund des Rechtsscheins allein Handelnde mitgerechnet wird (s. auch Rdn. 4).64

56 RGZ 80, 180; OLG Bamberg Beschl. v. 25.3.2020, Az. 4 W 21/20, NZG 2020, 749; Müller GenG § 25 Rdn. 17; a. A. Beuthien GenG § 25 Rdn. 11. 57 OLG Bamberg, Beschl. v. 25.3.2020, Az. 4 W 21/20, NZG 2020, 749. 58 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 36; a. A. Beuthien GenG § 25 Rdn. 12. 59 OLG Karlsruhe Beschl. v. 27.8.2021 Az. 1 W 56/21 (Wx). 60 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 36 m. ausführlichen Literaturund Rechtsprechungsnachweisen. 61 Vgl. BGH ZIP 1988, 370 = NJW 1988, 1200 – GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 82; Müller GenG § 25 Rdn. 21. 62 Müller GenG § 25 Rdn. 20; a. A. Beuthien GenG § 25 Rdn. 12. 63 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 59. 64 Vgl. BGH NJW 1988, 1200 = ZIP 1988, 370 – GmbH; BGH WM 1976, 503; RGZ 123, 288; LG Hamburg ZfgG 1956, 151; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 62; Beuthien GenG § 25 Rdn. 16; a. A. Müller GenG § 25 Rdn. 22, der einen durch ein Vorstandsmitglied verursachten Rechtsschein genügen lässt. Holthaus/Lehnhoff

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Die eG haftet für das ermächtigte Vorstandsmitglied trotzdem weiterhin nach § 31 BGB, vgl. 16 Rdn. 12.65 Daneben können im Rahmen der handelsrechtlichen Vorschriften66 auch Vollmachten an Dritte erteilt werden.67 Die Ermächtigung ist zwar keine Vollmacht, steht dieser aber so nahe, dass die Anwendbar- 16a keit der §§ 182 ff. BGB und des § 174 BGB gerechtfertigt ist.68 Bei Ausspruch einer Kündigung durch einen Gesamtvertreter kann daher der Kündigungsempfänger die Erklärung unverzüglich zurückweisen, wenn der Ermächtigte der Kündigung keinen Original-Nachweis der Ermächtigung – ähnlich einer Original-Vollmachtsurkunde – beigefügt hat (s. auch § 42 Rdn. 8 für den Prokuristen mit weiteren Beispielen).69

IV. Kenntnis; Kennen müssen; Willensmängel Die eG muss sich auch die Kenntnis rechtserheblicher Tatsachen zurechnen lassen, wenn eine 17 zur Gesamtvertretung berechtigte Person diese Kenntnis hat,70 z. B. unbeantwortet gebliebenes Bestätigungsschreiben, das ein Vorstandsmitglied zur Kenntnis genommen hat. Das gilt auch, wenn das Vorstandsmitglied nicht an dem Abschluss des Rechtsgeschäfts mitgewirkt hat; eine Zurechnung erfolgt auch dann noch, wenn das Vorstandsmitglied nach Kenntniserlangung aus dem Organ ausgeschieden ist.71 Andernfalls könnte sich eine eG bzw. juristische Person, anders als natürliche Personen, durch Wechsel der Organträger von der Haftung befreien. Ist das Vorstandsmitglied aber bereits vor dem Zeitpunkt, auf den das Gesetz bzgl. der Kenntnis abstellt, ausgeschieden, ist die Kenntnis der eG nicht zuzurechnen.72 Ebenso hindert die Kenntnis eines Vorstandsmitglieds einen gutgläubigen Erwerb der eG.73 Dies gilt selbst dann, wenn dieses „bösgläubige“ Vorstandsmitglied am Geschäftsabschluss selbst nicht beteiligt war. Gleiches gilt, wo „Kennen müssen“ schadet.74 Der eG gegenüber kann bereits angefochten werden, wenn ein Gesamtvertreter arglistig getäuscht hat. Die Strafantragsfrist nach § 77b StGB beginnt allerdings erst zu laufen, wenn die für die Vertretung erforderliche Zahl von Vorstandsmitgliedern Kenntnis von der Straftat hat.75 Bei (echter und unechter, wie auch gemischter) Gesamtvertretung ist seitens der eG eine 18 Anfechtung bereits möglich, wenn in der Person eines Gesamtvertreters, der an der Abgabe der Willenserklärung beteiligt war, ein Willensmangel im Sinne der §§ 119, 123 BGB vorliegt.76 Die Anfechtung wird vom Vorstand entsprechend der satzungsmäßigen Ausgestaltung der gesetzli-

65 66 67 68 69

Vgl. Müller GenG § 25 Rdn. 23 mit ausführlicher Begründung. Insb. § 54 HGB. Hierzu § 42 Rdn. 18 ff. Grüneberg/Ellenberger § 167 BGB Rdn. 13. BAG Urt. v. 18.12.1980, Az. 2 AZR 980/78, NJW 1981, 2374: analoge Anwendung des § 174 BGB; LAG Köln Urt. v. 4.5.2002, Az. 4 Sa 1285/01: ja bei wechsels. Bevollmächtigung von zwei GmbH-GF; Beuthien GenG § 25 Rdn. 13; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 41. 70 BGHZ 109, 327, 331 = NJW 1990, 975; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 69; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 26. 71 BGH Urt. v. 8.12.1989, Az. V ZR 246/87 = NJW 1990, 975 unter Verweis auf BGH Urt. v. 23.10.1958, Az. II ZR 127/ 57: genereller Grundsatz für alle jur. Personen, gilt auch für bereits ausgeschiedene Organmitglieder; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 69. 72 BGH NJW 1990, 975; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 69; Beuthien GenG § 25 Rdn. 20; Müller GenG § 25 Rdn. 32. 73 BGHZ 20, 149. 74 Vgl. z. B. § 932 Abs. 2 BGB. 75 RGSt 47, 339; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 69. 76 Müller GenG § 25 Rdn. 33 m. w. N.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 70; Beuthien GenG § 25 Rdn. 20. 319

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chen Vertretung erklärt; aber auch das irrende Vorstandsmitglied kann allein anfechten,77 auch Abs. 3 gilt. Aus Rechtssicherheitsgründen sollte neben dem irrenden Vorstandsmitglied der Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl anfechten. Haben zur Gesamtvertretung befugte Vorstandsmitglieder dem Handeln eines anderen Vorstandsmitglieds zugestimmt, können sie bei Vorliegen eines Anfechtungstatbestands nach §§ 119, 123 BGB anfechten mit der Folge, dass das mit dem Vertragspartner geschlossene Rechtsgeschäft nichtig wird. 19 Besteht der Willensmangel in der Geschäftsunfähigkeit eines Vorstandsmitglieds, so ist die Willenserklärung der eG zuerst einmal nichtig. Die Erklärung des Geschäftsunfähigen kann jedoch (bei unechter, gemischter bzw. Einzelvertretung) von Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl „genehmigt“, d. h. als eigene übernommen werden. Ein Vertrag kann in diesem Falle auch durch Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben zustande kommen (vgl. oben Rdn. 2). Voraussetzung ist jedoch, dass die Geschäftsunfähigkeit den „genehmigenden“ Vorstandsmitgliedern erkennbar war.78

V. Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) 20 Das Verbot des Insichgeschäfts (Selbstkontrahieren) nach § 181 BGB gilt auch für Vorstandsmitglieder. Ein Vorstandsmitglied kann im Namen der eG nur dann mit sich selbst (§ 181 1. Alt BGB) oder als Vertreter eines Dritten79 (§ 181 2. Alt. BGB) ein Rechtsgeschäft abschließen, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht oder wenn es dem Vorstandsmitglied gestattet ist. Ob Vorstandsmitglieder vom Verbot nach § 181 1. Alt BGB befreit werden können, da nach § 39 Abs. 1 grundsätzlich der Aufsichtsrat die Genossenschaft gerichtlich und außergerichtlich vertritt, ist umstritten.80 Die Gestattung vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 1. Alt BGB) und der Mehrfachvertretung (§ 181 2. Alt. BGB) kann in der Satzung erfolgen.81 Auch kann die GV/VV der eG dies gestatten.82 Der Aufsichtsrat kann nur die Gestattung für ein einzelnes Rechtsgeschäft erklären,83 die generelle Gestattung nur, wenn er nach der Satzung hierfür ausdrücklich für zuständig erklärt worden ist.84 Das für die Bestellung der Vorstandsmitglieder zuständige Organ kann die Gestattung nicht ohne Satzungsermächtigung vornehmen, da die generelle Erweiterung der organschaftlichen Vertretungsmacht ein Grundlagengeschäft ist.85 21 Im Übrigen können das nach § 181 BGB an der Vertretung gehinderte Vorstandsmitglied und ein anderes gesamtvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied dies zur Alleinvertretung ermächtigen, sofern die Satzung dem nicht entgegensteht.86

77 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 70; Müller GenG § 25 Rdn. 33. 78 § 78 Rdn. 24; zu weitgehend OLG Hamm NJW 1967, 1041 m. krit. Anm. Prost, der rechtsgeschäftliche Erklärungen der eG auch dann für verbindlich hält, wenn einer von mehreren Unterzeichnern der Erklärung unerkennbar geschäftsunfähig ist. 79 Z. B. als Geschäftsführer einer GmbH-Tochter der eG. 80 Vgl. BGH Urt. v. 28.2.2005, Az. II ZR 220/03, NZG 2005, 560; nicht möglich: Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 18; zulässig mit Rechtsgrundlage in der Satzung: Beuthien GenG § 24 Rdn. 4; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 25 Rdn. 14. 81 Kock-Schwarz in Festschrift für Schaffland S. 189 ff.; die Satzungsregelung könnte lauten: „Der Aufsichtsrat kann einzelne oder alle Vorstandsmitglieder von den Beschränkungen des § 181 Alternative 2 BGB befreien, ihnen also die Befugnis erteilen, bei allen Rechtshandlungen, welche die Genossenschaft mit oder gegenüber Dritten vornimmt, zugleich als Vertreter Dritter zu handeln.“; hierzu auch Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 18. 82 Zu § 181 1. Alt. BGB, Beuthien GenG § 24 Rdn. 4; Kock-Schwarz in Festschrift für Schaffland S. 189 ff. 83 So aber Müller unter Berufung auf § 39 GenG in § 26 Rdn. 18. 84 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 18; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 25 Rdn. 14. 85 Aufgabe der Ansicht in der 38. Auflage; so zutreffend Beuthien GenG § 24 Rdn. 4; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 25 Rdn. 14. 86 BGHZ 64, 72 = NJW 1975, 1117 = BB 1975, 535; OLG Celle SJZ 1948, 13; a. A. Müller GenG § 26 Rdn. 14 m. w. N. Holthaus/Lehnhoff

320

Vertretung, Zeichnung

§ 25

Gegen das Verbot des Selbstkontrahierens abgeschlossene Rechtsgeschäfte können durch 22 Genehmigung seitens der eG, die durch die GV/VV87 oder nach der hier vertretenen Auffassung unter den genannten Voraussetzungen durch den Aufsichtsrat zu erteilen ist, nachträglich wirksam werden (§ 177 BGB).

VI. Zeichnung (Abs. 4) – aufgehoben § 25 Abs. 4 a. F. schrieb vor, wie die Mitglieder des Vorstands für die eG zeichnen. Sie zeichnen, 23 indem sie der (gedruckten, gestempelten oder maschinengeschriebenen) Firma der eG oder der Benennung des Vorstands ihre Namensunterschrift beifügen. Zur Benennung des Vorstands genügt es, wenn das im Einzelfall verwandte Schriftstück die Bezeichnung „Der Vorstand“ enthält. § 25 Abs. 4 a. F. hatte nur die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift, die den Nachweis erleichtern soll, dass der Vorstand die Erklärung der eG abgegeben hat;88 ihre Nichtbeachtung hatte deshalb nicht die Ungültigkeit der Erklärung zur Folge.89 Diese Vorschrift ist mit Inkrafttreten des MoMiG vom 23.10.200890 aufgehoben worden.

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) Die Vertretungsregelung der SCE ist der des GenG nachgebildet. Die Vertretungsbefugnis und 24 Haftung der SCE ist für das monistische und dualistische System vom Grundsatz her in Art. 47 SCE-VO geregelt. Sowohl im monistischen System (Verweis in Art. 47 auf Art. 42 SCE-VO) wie auch im dualistischen System mit Vorstand und Aufsichtsorgan (Verweis in Art. 47 auf Art. 37 SCE-VO) gilt grundsätzlich echte Gesamtvertretung. Bei einer SCE mit Sitz in Deutschland sieht das SCEAG vor, dass die SCE bei einer SCE mit dualistischem System mindestens zwei Vorstände haben muss (§ 14 SCEAG), die die SCE gesetzlich vertreten. Beim monistischen System (§§ 17 ff. SCEAG) vertreten die geschäftsführenden Direktoren, die der Verwaltungsrat bestellt, die SCE (§ 23 Abs. 1 S. 1 SCEAG). Für das Leitungsorgan beim dualistischen System gilt demzufolge § 25. Beim monistischen System gilt bei mehreren geschäftsführenden Direktoren echte Gesamtvertretung; die Satzung kann Abweichendes bestimmen (§ 23 Abs. 2 S. 1 SCEAG: „wenn die Satzung nichts Abweichendes bestimmt“). Die Satzung kann auch bestimmen, dass einzelne geschäftsführende Direktoren allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der SCE befugt sind (§ 23 Abs. 3 S. 1 SCEAG). Auch besteht wie in § 25 Abs. 3 die Möglichkeit der Einzelermächtigung von zur Gesamtvertretung befugten geschäftsführenden Direktoren (§ 23 Abs. 4 SCEAG). Bei Abgabe einer Willenserklärung gegenüber der SCE genügt die Abgabe gegenüber einem geschäftsführenden Direktor (§ 23 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 S. 2 SCEAG). Die geschäftsführenden Direktoren zeichnen wie bei der eG. Da entgegenstehende Regelungen der SCE-VO nicht ersichtlich sind, finden die Ausnahmeregelungen des § 3 Abs. 5 GesRGenRCOVMG (siehe § 24, Rdn. 15a, 68a) auf die Mitglieder des Leitungsorgans der SCE entsprechend Anwendung. Gleiches gilt für die Auswirkungen dieser Vorschrift auf die Vertretungsbefugnis (Rdn. 10b).

87 88 89 90 321

So RGZ 89, 375. RGZ 83, 124; 119, 115; Beuthien GenG § 25 Rdn. 18. KGJ 21, 105; 33, 156. Art. 19 Nr. 3 des MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I S 2026). Holthaus/Lehnhoff

§ 25a

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

§ 25a Angaben auf Geschäftsbriefen (1) Auf allen Geschäftsbriefen gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Genossenschaft, das Registergericht des Sitzes der Genossenschaft und die Nummer, unter der die Genossenschaft in das Genossenschaftsregister eingetragen ist, sowie alle Vorstandsmitglieder und, sofern der Aufsichtsrat einen Vorsitzenden hat, dieser mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. (2) Der Angaben nach Absatz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. (3) 1Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Absatzes 1. 2Absatz 2 ist auf sie nicht anzuwenden.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Die erforderlichen Angaben (Abs. 1 u. 2)

III.

Geschäftsbriefe

IV.

Keine Angaben erforderlich (Abs. 2)

V.

Bestellscheine

VI. 2

7

Zweigniederlassungen

VII. Zwangsgeld VIII. Zivilrecht

8

IX.

12

13 13a

Europäische Genossenschaft (SCE)

14

11

I. Allgemeines 1 § 25a wurde durch GenG-Novelle 1973 eingefügt. Die Vorschrift ist an § 80 AktG und § 35a GmbHG angelehnt und bezweckt den Rechtsverkehr mit der eG zu erleichtern.1 Die im AktG und GmbHG enthaltenen Angabepflichten werden auf die eG ausgedehnt, weil diese ebenso wie Unternehmen anderer Rechtsform am Geschäftsverkehr teilnimmt und daher bei ihr das gleiche Bedürfnis für die Angaben auf den Geschäftsbriefen vorliegt.

II. Die erforderlichen Angaben (Abs. 1 u. 2) 2 Auf allen Geschäftsbriefen, die an einem bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen angegeben werden: – die Rechtsform der eG, im Falle der Liquidation (§ 85 Abs. 3) oder der Insolvenz2 ein hierauf hinweisender Zusatz, – der Sitz der eG (§ 6 Nr. 1), da sich nach ihm der allgemeine Gerichtsstand richtet, die Angabe also die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen gegen die eG erleichtert, – das Registergericht des Sitzes der eG (§ 156 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 9 HGB), 1 LG Heidelberg GmbHR 1997, 446; LG Berlin DB 1991, 1510 = WM 1991, 1615 – jeweils zur GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 2.

2 Baumbach/Hueck GmbHG § 35a Rdn. 6 zur GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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Angaben auf Geschäftsbriefen

§ 25a

–

die Nummer, unter der die eG in das Genossenschaftsregister eingetragen ist (§ 156 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 9 HGB), dadurch soll die Einsichtnahme für Dritte, die jederzeit gestattet ist, erleichtert werden, – alle Vorstandsmitglieder (auch stellvertretende Vorstandsmitglieder i. S. d. § 35, s. u. Rdn. 4) und der Aufsichtsratsvorsitzende mit mindestens einem ausgeschriebenen, die Identität klarstellenden Vornamen und dem Familiennamen; im Falle der Liquidation gilt dies für alle Liquidatoren, im Falle der Insolvenz ist neben den Vorstandsmitgliedern der Insolvenzverwalter entsprechend anzugeben. Diese Angaben müssen auf allen Geschäftsbriefen einheitlich und übereinstimmend sein. Dies gilt insb. für gesonderte Geschäftsbriefe von Filialen, wobei filialbezogene Zusätze zulässig sind. Zu den Vorstandsmitgliedern gehören auch ihre Stellvertreter.3 Um Missverständnissen vorzubeugen, ist es ratsam, sie als solche zu bezeichnen,4 auch wenn der Stellvertreterzusatz nicht eintragungsfähig ist.5 Zusätzliche Angaben, wie z. B. Sprecher, Vorsitzender des Vorstands, stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender, können aufgenommen werden, müssen jedoch nicht. Gleiches gilt für Telefon-Nr., Telefax-Nr., E-Mail-Adresse, Hinweis auf Internetauftritt, Bankverbindung, Geschäftsführer, wenn er nicht dem Vorstand angehört. § 25a enthält keine Regelung, aus der sich ergibt, dass die Angaben in einer bestimmten Anordnung auf den Vordrucken enthalten sein müssen. Es besteht also völlige Gestaltungsfreiheit, wie die Angaben auf den Geschäftsbriefen verteilt werden. Bei der Erfüllung der Angabepflichten macht es keinen Unterschied, ob diese – wie es in der Regel der Fall sein wird – auf den Schriftstücken vorgedruckt sind oder ob sie maschinell oder handschriftlich niedergeschrieben oder durch Stempelaufdruck eingefügt bzw. korrigiert werden (z. B. beim Ausscheiden/Neueintritt eines Vorstandsmitglieds);6 sie müssen nur eindeutig erkennbar sein. § 25a verbietet nicht, weitere Angaben auf den Geschäftsbrief aufzunehmen; denkbar wäre z. B. der Name eines Ehrenvorsitzenden des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats unter Hinzufügung dieser Bezeichnung.

3 4

5

6

III. Geschäftsbriefe Der Begriff des Geschäftsbriefs ist nicht ganz eindeutig. Bei engster Auslegung könnte auf den 7 Ausdruck „Brief“ das Schwergewicht gelegt und die Vorschrift nur auf „Geschäftsbogen“ bezogen werden. Eine solche Auslegung wäre unrichtig. Der Begriff ist weit auszulegen, wie sich explizit auch aus dem Gesetz über das elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) in der vom 10.11.20067 geltenden Fassung „gleich in welcher Form“ ergibt.8 Dem Sinn und Zweck der Vorschrift, im schriftlichen Geschäftsverkehr dem Adressaten alle notwendigen Basisinformationen über den Absender zu geben, entspricht es, unter einem Geschäftsbrief jede geschäftliche Mitteilung zu verstehen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet ist. Hierzu zählen auch Übermittlungen per Telefax, Postkarten, nicht hingegen Rechnungen, Quittungen, Lieferscheine, Versandanzeigen,9 wenn diese im Rahmen 3 § 35 und die dortigen Erl. 4 Zum Meinungsstand s. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 8 (wie hier, nicht zwingend); a. A. BerlKomm/Keßler § 25a Rdn. 3, Hüffer/Koch AktG, § 80 Rdn. 3.

5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 8; BGH NJW 1998, 1071 zur GmbH. 6 Schaffland Raiffeisen-Rundschau 1973, 481 ff.; Schaffland BB 1980, 1501; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 22; Beuthien GenG § 25a Rdn. 2.

7 BGBl. I 2553. 8 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 13; BT-Drs. 16/960, S. 52: „Auch die h. M. zu § 25a geht davon aus, dass der Begriff „Geschäftsbriefe“ nicht nur die klassischen Geschäftsbriefe auf Papierbögen umfasst, sondern auch Geschäftsbriefe per Telefax, Postkarte, E-Mail etc…“. 9 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 14,15; Beuthien GenG § 25a Rdn. 3; Müller GenG § 25a Rdn. 6. 323

Holthaus/Lehnhoff

§ 25a

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

einer bestehenden Geschäftsverbindung (Ausnahme nach § 25a Abs. 2) versandt werden (Rdn. 8–10). Da die Angaben in den Geschäftsbriefen enthalten sein müssen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, brauchen Werbeschriften, Geschäftsrundschreiben, Anzeigen, Preislisten usw. die Angaben nicht zu enthalten, es sei denn, dass sie persönlich adressiert sind, z. B. die Preisliste selbst die Anrede des Empfängers enthält.10 Auch E-Mails sind Geschäftsbriefe im Sinne dieser Vorschrift.11 Die E-Mail, beim Empfänger ausgedruckt, ist das Original, in diesem Zusammenhang ist auf die „Textform“ in § 126b BGB hinzuweisen; diese Form erfüllt die einfache E-Mail (ohne qualifizierte elektronische Signatur). Damit hat der Gesetzgeber anerkannt, dass E-Mails eine dauerhafte schriftliche Funktion zukommt. Demgegenüber sind Telegramme und Fernschreiben keine Geschäftsbriefe, weil der Empfänger kein Original bzw. keine Ablichtung des Originals erhält.12 Briefe rein persönlichen Inhalts, z. B. Glückwunschoder Kondolenzschreiben, sind keine Geschäftsbriefe.13 Schreiben an einen nicht individuell adressierten Empfängerkreis, z. B. „An alle Haushalte 7a der PLZ …“ sind nicht an einen „bestimmten Empfänger“ gerichtet. Gleiches gilt für internen Schriftverkehr der eG, z. B. zwischen einzelnen Mitarbeitern, einzelnen Abteilungen, einzelnen Filialen sowie mit Tochtergesellschaften, zwischen den Organen bzw. den Organmitgliedern, der eG und den Mitarbeitern bezüglich des Arbeitsverhältnisses und nicht des Kundenverhältnisses; Gleiches gilt bezüglich der eG und ihren Mitgliedern.14

IV. Keine Angaben erforderlich (Abs. 2) 8 Abs. 2 befreit von der Angabepflicht nach Abs. 1 alle Mitteilungen oder Berichte, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden. Eine Geschäftsverbindung zwischen zwei Personen besteht nicht erst dann, wenn zwischen ihnen bereits ein Geschäft geschlossen und abgewickelt ist und nun ein neues eingegangen wird. Das Bestehen einer Geschäftsverbindung setzt auch nicht voraus, dass schon ein Vertrag zwischen ihnen zustande gekommen ist, um dessen Abwicklung es sich nunmehr handelt. Es ist nur notwendig, dass in der Korrespondenz mit einem Geschäftspartner die Angaben einmal gemacht worden sind.15 Praktisch bedeutet das, dass die formularmäßigen Mitteilungen ohne die Angaben nach Abs. 1 in allen Fällen verwendet werden dürfen, in denen nicht gerade die eG mit dieser Mitteilung ihrerseits erstmalig an den Empfänger herantritt. Für ein solches erstes Herantreten sind auch Formblätter meist nicht üblich. Gleiches gilt für den internen Schriftverkehr.16 9 Wann die Verwendung eines Vordrucks „üblich“ ist, lässt sich nicht allgemein sagen. Abzustellen ist auf die einschlägigen Handelsbräuche und die Verkehrssitte.17 Es kommt jeweils auf den Einzelfall, die Branche, den Inhalt und den Zweck des Vordrucks an. Der textliche Vordruck des Formblatts muss bis auf wenige Angaben vollständig sein. Die hand- oder maschinenschriftlichen Einfügungen in den Vordruck müssen sich daher auf die sich auf den einzelnen Ge-

10 Schaffland BB 1980, 1501 ff.; Kreplin BB 1969, 1112 ff. 11 Schmittmann/Ahrens DB 2002, 1038 mit überzeugender Begründung; s. dazu die Gesetzesbegründung BT-Drs. 16/960, S. 52. oben Rdn. 7. 12 Beuthien GenG § 25a Rdn. 3; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 15. 13 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 14. 14 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 17; Beuthien GenG § 25a Rdn. 3. 15 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 20; Beuthien GenG § 25a Rdn. 4; Müller GenG § 25 Rdn. 7; Einmahl AG 1969, 136; Kreplin BB 1969, 1112 ff.; im Ergebnis wohl ebenso Schaffland BB 1980, 1501 ff. 16 Müller GenG § 25a Rdn. 8. 17 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 18; Beuthien GenG § 25a Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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Angaben auf Geschäftsbriefen

§ 25a

schäftsvorfall beziehenden besonderen Angaben beschränken. Derartige besondere Angaben sind z. B. die Art der Leistung, die Warengattung, die Stückzahl, der Preis oder Gegenwert und die Lieferzeit. Auch elektronische Formblätter, die z. B. in Form einer elektronischen Maske bloß ausgefüllt werden müssen, können die Voraussetzungen des § 25a Abs. 2 erfüllen, denn auch sie erfüllen mittlerweile zunehmend den Zweck, die Abwicklung des Geschäftsverkehrs durch die Verwendung von Formularen zu vereinfachen. Danach brauchen u. a. folgende Vordrucke die nach § 25a erforderlichen Angaben nicht zu 10 enthalten: Angebote, Auftragsbestätigungen, Versandankündigungen, Lieferscheine, Empfangsscheine, Rechnungen, Kontoauszüge, Gutschriftsaufgaben, Belastungsaufgaben; weiterhin gehören in den Kreis der üblichen Vordrucke: Mahnungen auf Abnahme, Mitteilungen über Wechselrückruf sowie alle üblichen Formblätter im Bankverkehr.18 Ferner besteht die Angabepflicht nicht bei regelmäßigen Berichten an Behörden und andere Stellen,19 soweit die Vordrucke bis auf die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben ausformuliert sind.

V. Bestellscheine Nach § 25a Abs. 3 gelten Bestellscheine als Geschäftsbriefe i. S. d. Abs. 1. Sie müssen also die 11 in Abs. 1 genannten Angaben enthalten. Abs. 2 ist auf sie nicht anzuwenden. Diese Vorschrift war erforderlich, weil das Gesetz offensichtlich davon ausgeht, dass Bestellscheine formularmäßig verwendet werden und hier das Informationsinteresse der Lieferanten an einer reibungslosen Vertragsabwicklung besonders ausgeprägt ist.20

VI. Zweigniederlassungen Zweigniederlassungen brauchen keine weiteren Angaben zu machen, als sie für die eG als 12 solche gefordert werden. Im Übrigen bleibt es ihnen unbenommen, weitere freiwillige Angaben, z. B. die jeweilige Zweigniederlassung betreffend,21 zu machen.

VII. Zwangsgeld Gemäß § 160 ist die Erfüllung der Gebote des § 25a mittels Androhung und Festsetzung von 13 Zwangsgeld durch das RegGer. erzwingbar; die Mitglieder des Vorstands sind vom RegGer. zur Einhaltung der in § 160 genannten Vorschriften (u. a. § 25a) anzuhalten.

VIII. Zivilrecht § 25a ist eine bloße Ordnungsvorschrift und keine Formvorschrift im Sinne der §§ 125, 126 BGB, 13a eine Nichtbeachtung hat mithin nicht die Nichtigkeit der Willenserklärung zur Folge. Allerdings können die Grundsätze der Rechtsscheinhaftung greifen,22 z. B. bei unrichtiger Angabe der Vorstandsmitglieder; auch kann die eG gegebenenfalls aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2BGB)haftensowieauchaus§ 823Abs. 2BGB,da§ 25aeinSchutzgesetzimSinnedieserVorschrift

18 19 20 21 22 325

Vgl. ausführlich Schaffland BB 1980, 1503. Z. B. an den zuständigen Prüfungsverband. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 21; Beuthien GenG § 25a Rdn. 4. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 5. LG Heidelberg GmbHR 1997, 446. Holthaus/Lehnhoff

§ 26

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

ist.23 Die Verletzung von Angabepflichten führt grundsätzlich nicht zu einem Verstoß gegen § 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), da § 25a bloße Ordnungsvorschrift ist.24

IX. Europäische Genossenschaft (SCE) 14 § 25 SCEAG regelt die „Angabe auf Geschäftsbriefen“ für eine SCE mit Sitz in Deutschland und entspricht § 25a. Die Vorschrift steht im Unterabschnitt für die SCE mit monistischem System, eine entsprechende Vorschrift für die SCE mit Vorstand und Aufsichtsrat (dualistisches System) fehlt. Jedoch gilt § 25a Abs. 1 entsprechend auch für die SCE mit dualistischem System (Art. 8 Abs. 1 Ziff. c) ii). Nach § 25 Abs. 2 SCEAG (bzw. gem. Art. 8 Abs. 1 Ziff. c) ii) gilt § 25a Abs. 2 und 3 ebenfalls entsprechend.

§ 26 Vertretungsbefugnis des Vorstands (1) Die Genossenschaft wird durch die von dem Vorstand in ihrem Namen geschlossenen Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet; es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Genossenschaft geschlossen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, dass es nach dem Willen der Vertragschließenden für die Genossenschaft geschlossen werden sollte. (2) Zur Legitimation des Vorstands Behörden gegenüber genügt eine Bescheinigung des Registergerichts, dass die darin zu bezeichnenden Personen als Mitglieder des Vorstands in das Genossenschaftsregister eingetragen sind.

Übersicht I.

Rechtswirkungen der Vorstandshandlungen 1 (Abs. 1)

II.

Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB)

8

III.

Legitimation gegenüber Behörden 10 (Abs. 2)

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

15

I. Rechtswirkungen der Vorstandshandlungen (Abs. 1) 1 Die Regelung des Abs. 1 ist inhaltlich identisch mit § 164 BGB. Der Vorstand ist der gesetzliche Vertreter der eG. Daraus ergibt sich, dass ein vom Vorstand im Namen der eG abgeschlossenes Rechtsgeschäft für und gegen die eG wirkt. 2 Die Vorstandsmitglieder werden jedoch persönlich berechtigt und verpflichtet, wenn ihr Wille, im Namen der eG zu handeln, nicht erkennbar ist (§ 164 Abs. 2 BGB). 3 Für und gegen die eG wirkt das gesamte Verhalten des Vorstands, das im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Rechtsgeschäfts steht. Die eG muss sich die Kenntnis rechtserheblicher Tatsachen einzelner Vorstandsmitglieder zurechnen lassen. Ihr gegenüber kann bereits angefochten werden, wenn eines von mehreren Vorstandsmitgliedern den Vertragspartner arglistig getäuscht oder arglistig einen Mangel i. S. d. § 463 BGB verschwiegen hat (vgl. auch § 25 Rdn. 11). Umstritten ist, wer anfechten muss; aus Rechtssicherheitsgründen sollten das irrende Vorstandsmitglied und der Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl anfechten. 23 Unbestritten, LG Detmold WM 1990, 1872 = GmbHR 1991, 23; in der Literatur statt vieler: Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 26, 28. 24 Vgl. m. w. N. zur GmbH: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25a Rdn. 29. Holthaus/Lehnhoff

326

Vertretungsbefugnis des Vorstands

§ 26

Neben den rechtsgeschäftlichen Erklärungen wirken auch Rechtshandlungen mit rechtsgeschäftsähnlichem Charakter für und gegen die eG, z. B. Mahnungen, Fristsetzungen, Mitteilungen und Anzeigen, Angaben in Steuerangelegenheiten, insb. Steuererklärungen, sowie Anträge, Inanspruchnahme gebührenpflichtiger Leistungen für die eG. Gleiches gilt bei Realakten, z. B. Übergabe des unmittelbaren Besitzes (tatsächliche Sachherrschaft). Die Rechtsgültigkeit der Vorstandshandlungen wird nicht durch Eintragung des Vorstandsmitglieds im Genossenschaftsregister bedingt;1 die Eintragung hat nur deklaratorische Bedeutung (vgl. im Übrigen die Ausführungen zu § 29). Andererseits kann die eG Rechtshandlungen eingetragener Vorstandsmitglieder nicht aus dem Grunde anfechten, weil die Wahl nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Auch ist es nicht möglich, dass die eG sich darauf beruft, Vorstandsmitglieder seien nicht mehr im Amt gewesen, sofern sie noch im Genossenschaftsregister eingetragen sind und der Vertragspartner die Beendigung der Vertretungsbefugnis nicht kannte (vgl. im Einzelnen die Ausführungen zu § 29 Abs. 1). Der Wille, im Namen der eG zu handeln, kann ausdrücklich erklärt werden oder sich aus den Umständen ergeben. Er muss jedenfalls für den Vertragspartner erkennbar zum Ausdruck gekommen sein.2 War für den Vertragspartner ein Vertretungswille erkennbar, ist der nicht in Erscheinung getretene wahre Wille des Vorstandsmitglieds, für sich selbst zu handeln, ohne rechtliche Bedeutung.3 War der Vertretungswille nicht erkennbar, werden die Vorstandsmitglieder persönlich berechtigt und verpflichtet4 (bei gemischter Gesamtvertretung – hierzu § 25 Rdn. 8 – gilt dies auch für einen Prokuristen, es sei denn, es liegt ein „Geschäft für den, den es angeht“ vor).5 Hierzu zählen die unternehmensbezogenen Rechtsgeschäfte, bei denen der Wille der Vertragspartner dahin geht, dass der Inhaber, die eG, Vertragspartner werden soll.6 Für ein Verschulden im vertraglichen wie im deliktischen Bereich in Ausübung der Vorstandstätigkeit haftet die eG nach § 31 BGB.7 Für ein Verschulden, das nicht in Ausübung und Erfüllung der Vorstandsbefugnisse eintritt, sondern der persönlichen, privaten Sphäre des Vorstandsmitglieds zugerechnet werden muss, haftet dieses Vorstandsmitglied persönlich (vgl. Erl. zu § 17 und § 25 Rdn. 12).

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II. Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) Das Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB gilt auch für die Vorstandsmitglieder einer eG. 8 Grundsätzlich kann ein Vorstandsmitglied nicht im Namen der eG mit sich im eigenen Namen oder mit sich als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft abschließen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn ihm der Vertretene (die eG) dies gestattet oder wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Nach § 25 Abs. 3 können zur Gesamtvertretung befugte Vorstandsmitglieder einzelne von 9 ihnen zur Vornahme eines Geschäfts mit dem betreffenden Vorstandsmitglied als Privatperson wirksam ermächtigen; § 181 BGB steht dem nicht entgegen.8

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RGZ 9, 90. BGH NJW 1995, 44; Grüneberg/Ellenberger § 164 Rdn. 2. BGH NJW 1961, 2253; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 26 Rdn. 8. Beuthien GenG § 26 Rdn. 1. Zur Wirkung von Vertretungsverhandlungen des Vorstands für und gegen die eG, zum (fehlenden) Vertretungswillen vgl. ausführlich die Kommentarliteratur zu § 164 BGB bei Grüneberg/Ellenberger § 164 Rdn. 1 ff. 6 BGH NJW 1998, 2897; BGH NJW 1996, 1054; BGH NJW 1995, 43. 7 BGH NJW 1986, 2941 = ZIP 1986, 1179 = WM 1986, 1104 = BB 1986, 1944 = DB 1986, 2275 = ZfgG 1988, 287 m. Anm. Hadding; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 9; Beuthien GenG § 26 Rdn. 5. 8 BGHZ 64, 72 = NJW 1975, 1117 = BB 1975, 535; zum Verbot bzw. zur Zulässigkeit des Selbstkontrahierens vgl. im Übrigen ausführlicher § 25 Rdn. 20 ff.; Kock-Schwarz in Festschrift für Schaffland S. 189 ff., sowie die Kommentarliteratur zu § 181 BGB. 327

Holthaus/Lehnhoff

§ 27

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

III. Legitimation gegenüber Behörden (Abs. 2) 10 Die Bescheinigung nach Abs. 2 muss vom Registergericht (§ 10 Abs. 1) ausgestellt sein; zu den Behörden i. S. d. Abs. 2 gehören auch Gerichte, Rdn. 12. Auf die Ausstellung einer Bescheinigung besteht ein Rechtsanspruch.9 Die Bescheinigung hat nur deklaratorische, nicht jedoch konstitutive Wirkung hinsichtlich 11 der Vertretungsbefugnis der in ihr aufgeführten Personen.10 Soweit Personen aufgeführt sind, die nicht (mehr) Vorstandsmitglied sind, richtet sich die Wirkung ihrer Vertretungshandlungen nach § 29 analog (vgl. die dortigen Ausführungen). Die eG muss mithin nachweisen, dass der Behörde der unrichtige Inhalt der Bescheinigung bekannt war; Bestreiten der Richtigkeit genügt.11 Eine Bescheinigung nach Abs. 2 genügt gegenüber allen mit staatlichen Hoheitsaufgaben 12 betrauten öffentlichen Stellen, einschließlich der Gerichte. Die Bescheinigung braucht nicht neuesten Datums zu sein.12 Andererseits sollte auch keine 13 Bescheinigung verwendet werden, die bereits einige Jahre alt ist. Im Allgemeinen bedarf es in der Praxis einer derartigen Bescheinigung nicht. Erst, wenn 14 eine öffentliche Stelle eine Bescheinigung nach Abs. 2 verlangt, werden die vorstehenden Ausführungen von Bedeutung sein. Die Behörde kann ein Vorstandsmitglied als gesetzlichen Vertreter zurückweisen, wenn keine Bescheinigung vorgelegt wird;13 dies entspricht dem Sinn und Zweck des Abs. 2. Die Bescheinigung wirkt nur zu Gunsten der Vorstandsmitglieder, nicht hingegen zu ihren Lasten, was von Bedeutung sein kann, wenn sie ihre Vorstandseigenschaft bestreiten.

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) 15 Beim dualistischen System einer SCE mit Sitz in Deutschland hat diese einen Vorstand und Aufsichtsrat, beim monistischen System (ein Leitungsorgan mit geschäftsführenden Direktoren) vertreten die geschäftsführenden Direktoren die SCE gerichtlich und außergerichtlich (§ 23 Abs. 1 SCEAG). Für beide Organisationstypen einer SCE findet § 26 über § 23 Abs. 1 SCEAG bzw. Art. 8 Abs. 1 Ziff. 1 c) ii) SCE-VO Anwendung.

§ 27 Beschränkung der Vertretungsbefugnis Der Vorstand hat die Genossenschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. 2Er hat dabei die Beschränkungen zu beachten, die durch die Satzung festgesetzt worden sind. 3Bei Genossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann die Satzung vorsehen, dass der Vorstand an Weisungen der Generalversammlung gebunden ist. (2) 1Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis des Vorstands, die Genossenschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. 2Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Vertretung sich nur auf bestimmte Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder nur unter bestimmten Umständen oder für eine bestimmte Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll oder dass die Zustimmung der Generalversamm(1)

1

9 § 156 GenG i. V. m. § 9 Abs. 3 HGB; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 26 Rdn. 12. 10 § 172 BGB gilt nicht. 11 Müller GenG § 26 Rdn. 35. 12 KG JW 1938, 1834; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 26 Rdn. 13; Beuthien GenG § 26 Rdn. 7. 13 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 26 Rdn. 11; a. A. Müller GenG § 26 Rdn. 35; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 26 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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§ 27

Beschränkung der Vertretungsbefugnis

lung, des Aufsichtsrats oder eines anderen Organs der Genossenschaft für einzelne Geschäfte erforderlich ist. GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (…) (6) Sitzungen des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft sowie gemeinsame Sitzungen des Vorstands und des Aufsichtsrats können auch ohne Grundlage in der Satzung oder in der Geschäftsordnung im Umlaufverfahren in Textform oder als Telefon- oder Videokonferenz durchgeführt werden.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 2a.

4 Leitungsverantwortung 4 Inhalt 12 Beschränkungen Weisungen der Generalversammlung, Abs. 1 22a S. 3 23 Geschäftsverteilung, Delegierung 27 Ehrenamtliche Mitglieder im Vorstand 28 Willensbildung und Beschlussmängel

3. 4. 5.

1

5a. 6.

Erleichterungen für Vorstandssitzungen nach 33b § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG 34 Verstöße gegen Beschränkungen

III.

Unwirksamkeit von Beschränkungen im Außen35 verhältnis (Abs. 2)

IV.

Weitere Organe

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

40 42

I. Allgemeines § 27 Abs. 1 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst und durch GenG-Novelle 2006 ergänzt; 1 die Leitungsmacht des Vorstands wurde verstärkt; bisher war die GV auch in Geschäftsführungsangelegenheiten oberstes Organ, da der Vorstand die durch Satzung oder Beschluss festgelegten Beschränkungen zu beachten hatte. Die Vorschrift übernimmt den Grundsatz des § 76 Abs. 1 AktG. Sie legt fest, dass der Vorstand die eG zu leiten hat und für die Leitung die alleinige Verantwortung trägt. Durch GenG-Novelle 2017 wurde Abs. 1 S. 3 eingefügt.2 Die Neuregelung (Bindung des Vorstands an Weisungen der GV) geht bei Kleinst-eG bis zu 20 Mitglieder (vgl. § 9 1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Die Kommentierung zu § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG betreffend den Vorstand findet sich unter Rdn. 33b, für den Vorstand der SCE unter Rdn. 43. 2 G. zum Bürokratieabbau und zur Förderung der Transparenz bei Genossenschaften vom 17.7.2017, BGBl. I 2434, in Kraft getreten am 22.7.2017. 329

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§ 27

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Abs. 1 S. 2) auf den Rechtszustand vor 1973 zurück; vgl. die ähnliche Regelung (Beschränkungen im Gesellschaftsvertrag) in § 37 Abs. 1 GmbHG.3 Bei Kleinst-eG, die nach ihrer Satzung nur ein Vorstandsmitglied bestellt haben, besteht der Vorstand aus dieser Person. Sie bestimmt weiterhin, welche Beschränkungen der Vorstand bei dieser eigenverantwortlichen Leitung zu beachten hat. Im Übrigen ist diese Vorschrift stets im Zusammenhang mit § 34 zu sehen (vgl. die dortigen Erl.). 2 § 27 gilt für hauptamtliche wie für neben- und ehrenamtliche Vorstandsmitglieder; sie sind grundsätzlich in gleicher Weise in die Leitungsverantwortung (strategische und operative Entscheidungen) eingebunden. Unzulässig ist, Personen nicht zur Geschäftsführung, sondern nur als eine Art „Vertrauensmänner“ in den Vorstand zu berufen.4 Eine intern unterschiedliche Ausgestaltung der Leitungsbefugnis der Vorstandsmitglieder kann sich aus einem Geschäftsverteilungsplan ergeben (Rdn. 23–26).5 Auf den Geschäftsführer, der nicht dem Vorstand angehört, ist § 27 grds. nicht anwendbar. Er hat die Politik des Leitungsorgans Vorstand und die täglichen Geschäfte durchzuführen; ihn trifft nicht die Haftung nach § 34 (§ 34 Rdn. 9). Die Leitungsverantwortung besteht grds. während der gesamten Amtszeit; für das fakti3 sche Vorstandsmitglied vgl. § 24 Rdn. 66. Sie besteht nicht mehr nach Suspendierung (hierzu Erl. zu § 40) bzw. einvernehmlicher Aufhebung (hierzu § 24 Rdn. 92 ff.). Hinsichtlich der Unterzeichnung des Jahresabschlusses vgl. § 33 Rdn. 25.

II. Leitungsverantwortung 1. Inhalt 4 Unter Leitung der eG ist die begriffliche Zusammenfassung dessen zu verstehen, was man allgemein im Gesellschaftsrecht unter Geschäftsführung einerseits und gesetzlicher Vertretung andererseits versteht. Geschäftsführung ist jede Handlung, die das Innenverhältnis betrifft; Vertretung bedeutet Handlung für die eG im Außenverhältnis gegenüber Dritten (vgl. auch § 34 Rdn. 12).6 Zur Geschäftsführung zählen alle (selbst einfachste)7 Rechtshandlungen und tatsächli5 chen Handlungen, die der Verwirklichung des Unternehmensgegenstands und der Erfüllung des Förderauftrags (§ 1 Abs. 1) dienen.8 Dies gilt sowohl für die Kundenbeziehung zu den Mitgliedern und Dritten9 als auch für die Mitgliedsbeziehung.10 Zur Geschäftsführung gehören nicht – die Gestaltung der Verfassung (Satzung) und der Organisation (Bestellung und Abberufung der Organe) der eG; es handelt sich hier um Voraussetzungen der Geschäftsführung, die dieser also vorausgehen,11 – die Geschäftsführungskontrolle durch den Aufsichtsrat; diese folgt begrifflich der Geschäftsführung nach. 6 Grundsätzlich steht die Geschäftsführung dem Organ als Ganzem zu (Gesamtgeschäftsführung), also Mitwirkung aller und Einstimmigkeit.12 Satzung und/oder Geschäftsordnung des 3 Ausführlich zu den Weisungen der GV Rdn. 22a. 4 Abzulehnen Müller GenG § 34 Rdn. 25. 5 Wegen der dann bestehenden Sorgfaltspflichten vgl. Erl. zu § 34. 6 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 8, 9. 7 Müller GenG § 24 Rdn. 10. 8 Cario in Festschrift für Schaffland S. 117; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 6. 9 Z. B. Entscheidungen über Vertragsabschlüsse und -durchführungen. 10 Zulassung von Beitritts-, Beteiligungserklärungen, Vorbereitung der GV, Durchführung von Ausschlussverfahren etc.

11 Beuthien GenG § 24 Rdn. 2; Müller GenG § 24 Rdn. 10. 12 Müller GenG § 24 Rdn. 15; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 13; Fleischer ZIP 2003, 2; Großfeld/Schulte ZfgG 1985, 188. Holthaus/Lehnhoff

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Beschränkung der Vertretungsbefugnis

§ 27

Vorstands können andere Mehrheiten vorsehen (meist einfache Mehrheit). Der Vorstand kann auch eine Geschäftsverteilung vornehmen (Selbstorganisationsrecht eines jeden Organs, vgl. hierzu Rdn. 23 ff.). Hinsichtlich der Vertretung gilt Gesamtvertretung, Abweichungen sind nach § 25 möglich, zweckmäßig und üblich. Die Vertretung ist die Umsetzung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen von innen nach außen in Willenserklärungen oder sonstigen rechtserheblichen Willensäußerungen im Rechtsverkehr mit Mitgliedern und Dritten. Die Beschlussfassung z. B. über den Einkauf von Rohstoffen, die Aufnahme oder Gewährung eines Kredits, die Ausarbeitung von langfristigen Planungen auf den Gebieten der Produktion, der Finanzierung, der Organisation sind Akte der Geschäftsführung. Die Vertragsabschlüsse mit Dritten in solchen Fällen sind Vertretungsverhandlungen im Außenverhältnis. Zur Leitungsaufgabe im betriebswirtschaftlichen Sinne gehören insb. Formulierung der 7 Unternehmensziele, Planung, Entscheidung, Durchführung der Entscheidungen, Kontrollen, Auswahl und Ausbildung der Mitarbeiter, Information der Mitarbeiter und Mitglieder, sowie insb. die Einführung und Durchführung eines unternehmensgerechten Führungssystems, wobei von Delegierungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht werden sollte (vgl. hierzu Rdn. 23–26 und ausführlich Erl. zu § 34). Hierzu zählt auch, für ein angemessenes Risikomanagement (hierzu auch § 24 Rdn. 55a) und Risikocontrolling zu sorgen und deren Befolgung zu prüfen (Frühwarnsystem); siehe die spezielle bankenaufsichtsrechtliche Regelung der MaRisk und die Verlautbarungen der BaFin für Kredit eG.13 Um die Leitungsaufgabe erfüllen zu können, hat der Vorstand die Pflicht, sich mit dem 8 Inhalt des GenG, der Satzung und der Geschäftsordnungen für Vorstand und Aufsichtsrat sowie seines Dienstvertrages vertraut zu machen und die darin für ihn enthaltenen Aufgaben zu erfüllen. Hierzu zählen u. a.: auf die pünktliche Einzahlung der Geschäftsanteile zu achten,14 die Kredithöchstgrenzen (§ 49) einzuhalten,15 sich im Rahmen des durch die Satzung gezogenen Aufgabenkreises zu halten16 sowie die Aufgaben zu erfüllen, die das Gesetz zwingend dem Vorstand zur Ausführung zuweist;17 generell die Aufgaben zu erfüllen, die in §§ 16, 17 der Mustersatzungen enthalten sind.18 Die Leitungsverantwortung des Vorstands umfasst die Leitung der eG und die Leitung des 9 durch die eG betriebenen Unternehmens.19 Zu diesem Zweck ist die Geschäftsführungsbefugnis grundsätzlich unbeschränkt, vgl. Rdn. 4 zuvor. Grenzen sind der Förderzweck, der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand, satzungsmäßige Beschränkungen nach § 27 Abs. 1 S. 2 sowie satzungsähnliche Grundlagengeschäfte;20 zur Ausnahme, Beschränkungen der Weisungsfreiheit gem. § 27 Abs. 1 S. 3 bei Kleinst-eG, s. Rdn. 22a. Dies bedeutet, dass der Vorstand in diesem Rahmen unter Berücksichtigung des Sorgfaltsmaßstabs des § 34 Abs. 1 S. 1 die Geschäfte der eG eigenverantwortlich führen darf und muss.

13 Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk, Rundschreiben 09/2017 (BA) der BaFin vom 27.10.2017 an alle Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute in der Bundesrepublik Deutschland. 14 RGZ 163, 200 = BlfG 1940, 127. 15 RG BlfG 1939, 281; BGH DB 2004, 534. 16 RG JW 1938, 2019 = BlfG 1938, 470. 17 Vgl. §§ 33, 44 Abs. 1, 59 Abs. 1, 99 Abs. 1 sowie die Anmeldungen – § 157 – gemäß §§ 14 Abs. 1 S. 1, 78 Abs. 2, 79a Abs. 5; bei Kreditgenossenschaften zählen hierzu auch Entscheidungen gemäß §§ 13, 15 KWG. 18 Zur Aufgabe der kurz-, mittel- und langfristigen Unternehmensplanung; s. Seuster Genossenschaftsforum 1984, 544 ff.; zur Unternehmenspolitik von Genossenschaftsbanken, Lürig Hamburger Schriften zum Genossenschaftswesen, Heft 4; s. Lipfert Mitgliedförderndes Kooperations- und Konkurrenzmanagement in genossenschaftlichen Systemen, passim. 19 Beuthien GenG § 27 Rdn. 3. 20 Beuthien GenG § 27 Rdn. 5 ff. 331

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§ 27

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Indem das GenG dem Vorstand die eigenverantwortliche Leitung der eG überträgt, gibt es ihm selbstständige Entscheidungsbefugnis.21 Diese selbständige Entscheidungsbefugnis ist vom Grundsatz her unentziehbar. Sie kann weder ganz noch teilweise einem anderen Organ, z. B. einem Genossenschaftsrat, übertragen werden.22 Sie bestimmt das Verhältnis des Vorstands zum Aufsichtsrat und zur GV/VV. Der Vorstand hat nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, die eG eigenverantwortlich 11 zu leiten. Deshalb muss der Vorstand alle wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen selbst treffen und darf sie nicht Angestellten der eG oder einem anderen Organ23 oder gar Dritten übertragen. So trifft z. B. die aus § 34 abzuleitende Verpflichtung, der GV/VV zu den einzelnen Tagesordnungspunkten Vorschläge zur Beschlussfassung zu unterbreiten, den Gesamtvorstand als Leitungsaufgabe.24 Allerdings kann der Vorstand im Einzelfall sich dahingehend selbst binden, dass er seine Entscheidung von der Zustimmung eines anderen Organs abhängig macht.25 Dies geschieht z. B. hinsichtlich der Kreditgewährung durch § 10 der Mustergeschäftsordnung des Vorstands26 für Kreditgenossenschaften. Unzulässig wäre es jedoch, wenn er generell sein Handeln von der Zustimmung eines anderen Organs bzw. eines Dritten abhängig machen würde, da es dann an einer eigenverantwortlichen Leitung fehlen würde.27 Gleiches gilt, wenn der Vorstand dem Aufsichtsrat ein generelles Teilnahmerecht an allen Vorstandssitzungen einräumen würde (hierzu auch § 38 Rdn. 4). Dieses Verhalten wäre im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt des § 34 zu würdigen.28 Die GV/VV und der Aufsichtsrat können auch von sich aus dem Vorstand Vorschläge zu Geschäftsführungsmaßnahmen unterbreiten bzw. sich gegen geplante Maßnahmen aussprechen, diese bleiben unverbindlich, wenn sie nicht im Rahmen einer satzungsmäßigen Beschränkung erfolgen (Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung). Ein Nichtbeachten hat auch keine Haftungsfolgen, Haftung nur, wenn der Tatbestand des § 34 Abs. 2 S. 1 erfüllt ist.29 Der Vorstand darf aber bestimmte Tätigkeiten auslagern, sofern er die Oberhoheit und das Rückholrecht behält.30

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2. Beschränkungen 12 Der Vorstand hat bei der eigenverantwortlichen Leitung der eG die Beschränkungen zu beachten, die durch die Satzung festgesetzt worden sind.31 Da nach der hier vertretenen Auffassung unter Leitung der eG eine zusammenfassende begriffliche Bestimmung dessen verstanden wird, was man im Gesellschaftsrecht unter Geschäftsführung einerseits und Vertretung andererseits versteht, bedeutet § 27 Abs. 1 S. 2, dass der Vorstand die satzungsmäßigen Beschränkungen bei seiner Geschäftsführung und bei der Vertretung der eG beachten muss. Die besonderen Fälle 21 Vgl. auch Geßler in Festschrift für Reinhardt 1972, 242. 22 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 6; Beuthien GenG § 27 Rdn. 7; Westermann in Festschrift für Reinhard 1972, 359, 362; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1973, 16; vgl. jedoch auch Rdn. 13. 23 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 10; Beuthien GenG § 27 Rdn. 3, 7. 24 Vgl. BGH NJW 2002, 1122 zur positiv-rechtlichen Regelung des § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG. 25 Z. B. des Aufsichtsrats; a. A. Beuthien GenG § 27 Rdn. 7, was im Ergebnis jedoch keine praktische Bedeutung hat, da der Vorstand gebunden oder freiwillig die Meinung des Aufsichtsrats übernehmen wird, alles andere wäre eine Desavouierung des Aufsichtsrats. 26 Geschäftsordnung für den Vorstand von Volksbanken und Raiffeisenbanken, herausgegeben vom DG VERLAG. 27 Müller GenG § 27 Rdn. 6, 20; Beuthien ZfgG 1975, 184; Merle AG 1979, 265 ff. 28 Vgl. die dortigen Erl., insb. die dort gegebenen Rechtsprechungshinweise u. a. zum Verstoß gegen die Leitungspflicht. 29 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 8. 30 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 10; s. auch § 25b KWG; vgl. im Einzelnen MüKo/Spindler AktG § 76 Rdn. 18 ff. 31 Zur Gesamtproblematik vgl. ausführlich Beuthien ZfgG 1975, 180 ff.; Beuthien/Gätsch ZHR 1993, 510 f. Holthaus/Lehnhoff

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Beschränkung der Vertretungsbefugnis

§ 27

der Beschränkungen müssen im Einzelnen ausdrücklich und konkret in der Satzung aufgeführt werden (hierzu auch Rdn. 16);32 nicht zulässig ist es z. B., dass die Satzung generell bestimmt, der Vorstand sei an Einzelanweisungen des Aufsichtsrats oder der GV/VV gebunden;33 auch nicht eine Satzungsermächtigung, nach der der Aufsichtsrat die zustimmungspflichten Geschäfte generell in einer Geschäftsordnung festlegen kann.34 Zu unbestimmt wäre eine Regelung, dass „zu allen Geschäften von besonderer Bedeutung“ die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich sein soll.35 Unzulässig wäre eine Satzungsbeschränkung, dass der Vorstand die Milchanlieferungsordnung, die Traubenanlieferungsordnung o. Ä. zu beachten hat, da diese durch einfachen Beschluss der GV/VV geändert werden können und auch keine Eintragung ins Genossenschaftsregister erfolgt.36 Bestimmt genug hingegen wäre eine Regelung, dass zur Feststellung der Richtlinien der allgemeinen Geschäftspolitik (z. B. Grundsätze über Abschreibungsund Finanzierungspolitik, Preispolitik, Lagerhaltung, Warensortiment) die Zustimmung des Aufsichtsrats oder der GV/VV vorliegen muss.37 Beschränkungen sind stets negativer Natur; die Satzung kann dem Vorstand keine Verhaltensweise positiv vorschreiben.38 Erst recht kann nicht der Aufsichtsrat einen Zustimmungskatalog beschließen, § 111 Abs. 4 S. 2 AktG findet auf die eG keine Anwendung.39 Diese Beschränkungen wirken nur im Innenverhältnis, Vertretungshandlungen unter Missachtung der Beschränkungen sind wirksam (Rdn. 35 ff.), können aber zur Abberufung aus dem Amt führen; Schadensersatzansprüche entstehen nur, wenn die Voraussetzungen des § 34 gegeben sind (Rdn. 34).40 Die Beschränkungen dürfen jedoch nicht so weit gehen, dass dadurch der Grundsatz der 13 Leitung der eG in eigener Verantwortung ausgehöhlt wird.41 Sie müssen die für den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb erforderliche Geschäftsführungsbefugnis unberührt lassen.42 Es dürfte sich empfehlen, für besonders wichtige Geschäfte43 in der Satzung vorzusehen, dass eine gemeinsame Beratung von Vorstand und Aufsichtsrat sowie eine getrennte Beschlussfassung in beiden Organen erforderlich sind.44 Der Aufsichtsrat übt insoweit keine vorweggenommene 32 Cario in Festschrift für Schaffland S. 117. 33 H. M.; vgl. Begründung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages – BT-Drs. 7/659, S. 4; Geßler in Festschrift für Reinhardt, 1972, 237 ff.; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1973, 7, 15 ff.; Schulz NJW 1974, 163; Hornung Rpfleger 1974, 45; Hofmann Der langfristige Kredit, 1976, 771 ff.; Schaffland GenG mit einführender Erläuterung, S. 24 sowie Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 21 und Beuthien ZfgG 1975, 185 sowie Beuthien GenG § 27 Rdn. 9 jeweils mit überzeugender Begründung; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 27 Rdn. 7; a. A. Müller GenG § 24 Rdn. 2, § 27 Rdn. 1, 6; Westermann in Festschrift für Reinhardt, 1972, 363 und ZfgG 1973, 339 f., s. a. die ausführlichen Literaturhinweise bei Neumann S. 145 Fn. 72, 73. 34 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 21; BerlKomm/Keßler § 27 Abs. 1 Rdn. 11. 35 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 21; so auch Lutter/Krieger/Verse Rdn. 118. 36 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 29: zweifelhaft; Geßler in Festschrift für Reinhardt S. 244. 37 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 21; Beuthien GenG § 27 Rdn. 11. 38 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 23; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 11; BerlKomm/Keßler § 27 Abs. 1 Rdn. 3. 39 Beuthien GenG § 27 Rdn. 11: „… die Satzung oder der Aufsichtsrat …“; keine Anwendung der zweiten Fallgruppe auf eG; Cario in Festschrift für Schaffland S. 118. 40 Hierzu RGZ 85, 140; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 27; Beuthien ZfgG 1975, 194. 41 § 38 Rdn. 31; Müller GenG § 27 Rdn. 6; Schaffland GenG mit einführender Erläuterung S. 24; offen gelassen durch Beuthien/Gätsch ZHR 1993, 511, die sich jedoch gegen unbegrenzte Satzungsbeschränkungen aussprechen; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 27 Rdn. 7; wie hier auch Cario in Festschrift für Schaffland S. 117. 42 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 25 Rdn. 22. 43 Z. B. Errichtung und Schließung von Zweigniederlassungen, Erwerb, Bebauung, Belastung und Veräußerung von Grundstücken, Erwerb und Aufgabe von dauernden Beteiligungen; vgl. auch Beuthien GenG § 27 Rdn. 11. 44 Vgl. bei Wohnungsgenossenschaften: MS 2017, § 28. 333

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§ 27

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Überwachung aus, sondern nimmt an der Leitung der eG teil, nicht anders, als wenn die Satzung45 die Zustimmung eines Beirats vorsieht.46 Ein Beirat, dem über die Satzung Zustimmungsbefugnisse eingeräumt wird, soll nicht zwingend mit Genossenschaftsmitgliedern besetzt sein dürfen,47 dies ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der genossenschaftlichen Selbstverwaltung bei einem Beirat mit beschließender und nicht nur beratender Funktion48 nicht unbedenklich. Allerdings kann der Beirat nicht allein – unter Entzug der Zuständigkeit des Vorstands insoweit – zuständig sein.49 Vorstand und Aufsichtsrat dürfen bei der Meinungsbildung nicht zu einem Organ zusammengezogen werden;50 in den gemeinschaftlichen Sitzungen darf nicht gemeinschaftlich abgestimmt werden, weil sonst der Aufsichtsrat wegen seiner größeren Mitgliederzahl den Vorstand überstimmen könnte;51 bei gemeinsamer offener Abstimmung kann auch eine Beeinflussung nicht ausgeschlossen werden, z. B. wenn der Aufsichtsrat bereits einstimmig votiert und der Vorstand bei der Abstimmung noch zögert. Ein Verstoß führt zur Unwirksamkeit gemeinsam gefasster Beschlüsse,52 es sei denn, sie wurden einstimmig gefasst53 und eine Beeinflussung kann ausgeschlossen werden. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2b) Agrarmarktstrukturgesetz – AgrarMSG i. V. m. § 3 Nr. 4b) cc) Agrarmarktstrukturverordnung – AgrarMSV54 muss die Satzung für Erzeugergemeinschaften in der Rechtsform der eG u. a. Regelungen zur sachgerechten Ausübung der Aufgaben bestimmen. Die Grenze der zulässigen Einschränkungen für die Leitungskompetenz des Vorstands ist dort zu ziehen, wo die eigenverantwortliche Leitung berührt würde, wo also die Beschränkung eine Weisungsgebundenheit zur Folge hätte. Hinsichtlich der Prozessführung gegenüber Vorstandsmitgliedern geht § 39 Abs. 1 S. 1 nunmehr davon aus, dass diese grundsätzlich beim Aufsichtsrat liegt, wenn die Satzung nicht vorsieht, dass über die Führung von Prozessen die GV/VV beschließen muss, § 39 Abs. 1 S. 3. So kann die Satzung z. B. bestimmen, dass eine Beschlussfassung der GV/VV z. B. erforderlich ist – bei Prozessen gegen amtierende und ehemalige Vorstandsmitglieder, – bei Prozessen nur gegen amtierende Vorstandsmitglieder (Beschlussfassung/Zuständigkeit des Aufsichtsrats nur bei ehemaligen Vorstandsmitgliedern), – oder differenzierend nach Art der Streitigkeit: z. B. Prozesse wegen der Organstellung oder aus der Mitglieder-/Kundenbeziehung bei Prozessen gegen amtierende und ehemalige Vorstandsmitglieder, – auch bei Passivprozessen55 von amtierende und/oder ehemaligen Vorstandsmitgliedern gegen die eG.56

45 Beschließender Beirat nur mit Satzungsgrundlage: so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch, § 27 Rdn. 20, 21. 46 Vgl. Neumann S. 175; dies übersieht Höhn Das Nein des Aufsichtsrats, S. 72 ff. 47 Beuthien/Gätsch ZHR 1993, 507, 510. 48 Anders beim Beirat mit nur beratender Funktion. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 27 Rdn. 6 ff. (insb. Rdn. 7). 49 Müller GenG § 27 Rdn. 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 11 u. 20: nur Bindung an Zustimmung zulässig; Voormann ZfgG 1984, 235, 259; a. A. Beuthien/Gätsch ZHR 1993, 511; zu den Möglichkeiten und Grenzen der Kompetenzverlagerung s. a. Thümmel DB 1995, 2461. 50 Anders jedoch bei einer SCE, die das monistische (Board-)System in ihrer Satzung vorgesehen hat. 51 RGZ 73, 402. 52 OLG Schleswig ZfgG 1969, 87. 53 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 26; a. A. OLG Schleswig a. a. O. 54 Gesetz zur Weiterentwicklung der Marktstruktur im Agrarbereich (Agrarmarktstrukturgesetz – AgrarMSG) v. 20.4.2013 (BGBl. I S. 917) sowie Verordnung zur Weiterentwicklung der Marktstruktur im Agrarbereich (Agrarmarktstrukturverordnung – AgrarMSV) v. 15.11.2013 (BGBl. I S. 3998). 55 Wortlaut des § 39 Abs. 1 S. 3 „gegen“ ist wegen gleicher Interessenlage auf Passivprozesse (Vorstandsmitglied gegen eG) auszuweiten; so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 35; a. A. Beuthien GenG § 39 Rdn. 8. 56 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 35. Holthaus/Lehnhoff

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Beschränkung der Vertretungsbefugnis

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In der Praxis sind Geschäftsordnungen üblich.57 Sie sind keine Beschränkungen i. S. d. Abs. 1 14 S. 2. Sie ergänzen das GenG und die Satzung. Sie regeln insb. die Art und Weise, wie Entscheidungen zustande kommen sollen. Sie enthalten u. a. Bestimmungen über die Einberufung der Sitzungen, Sitzungsleitung sowie Regelungen hinsichtlich der Planung und Organisation, des Rechnungswesens der eG. Die Geschäftsordnung gibt sich grundsätzlich der Vorstand selbst (Selbstorganisationsrecht).58 Wegen der im Grundsatz gleichberechtigten eigenverantwortlichen Tätigkeit aller Vorstandsmitglieder ist hierfür Einstimmigkeit erforderlich, da Mehrheitsentscheidungen einem Weisungsrecht gegenüber anderen Vorstandsmitgliedern gleichkämen. Insoweit enthält § 77 Abs. 2 S. 3 AktG einen allgemeinen Rechtsgedanken. Auch die Satzung kann nichts Anderes regeln (vgl. im Übrigen Rdn. 29). Sie bleibt in Kraft, wenn ein neues Vorstandsmitglied bestellt wird, nur spätere Änderungen oder Aufhebungen bedürfen auch seiner Zustimmung. Ihm verbleibt nur die Möglichkeit der Amtsniederlegung, in der Regel stimmt er jedoch ausdrücklich oder stillschweigend zu. Auch die Satzung kann nicht festlegen, dass die Geschäftsordnung für den Vorstand der 15 Beschlussfassung durch die GV/VV bedarf. Denn nach dem Grundsatz des § 27 Abs. 1 S. 1 ist der Vorstand berechtigt und verpflichtet, die eG in eigener Verantwortung zu leiten, und in diesen Zuständigkeitsbereich kann – wie sich aus den §§ 27, 38, 43 ergibt – ein anderes Organ grundsätzlich nicht eingreifen, es sei denn, die Beschränkungen sind in der Satzung unmittelbar enthalten.59 Da die Aufstellung einer Geschäftsordnung für den Vorstand zur eigenverantwortlichen Leitung der eG gehört, kann die GV/VV dafür jedoch nicht zuständig sein. Auch einen Geschäftsverteilungsplan kann weder die GV/VV noch der Aufsichtsrat beschließen. Der Aufsichtsrat kann jedoch über die Ausgestaltung des Dienstvertrags Einfluss nehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 27 Abs. 1 S. 2. Darin ist festgelegt, dass der Vor- 16 stand die Beschränkungen zu beachten hat, die in der Satzung enthalten sind. Unzulässig wäre eine Blankoermächtigung in der Satzung, die die GV/VV oder den Aufsichtsrat ermächtigt, für den Vorstand eine Geschäftsordnung zu erlassen, in der sodann einzelne Beschränkungen der eigenverantwortlichen Leitung enthalten wären. Dies wäre allenfalls zulässig, wenn die Beschränkungen in ihren Grundzügen in der Satzung enthalten wären und in der Geschäftsordnung nur die Konkretisierung erfolgen würde, denn die Beschränkungen müssen unmittelbar in der Satzung enthalten sein. Je allgemeiner der Satzungswortlaut ist, desto weniger ist der Vorstand auf die Vorstellungen festgeschrieben, welche die Mitglieder bei der Aufstellung der Satzung hatten. Es gehört zur Leitungsverantwortung, sich zur Erfüllung des Förderauftrags auf die sich verändernden Marktverhältnisse einstellen zu können. So darf der Vorstand einer Viehverwertungsgenossenschaft neben der Schlachtung auch die Fleischverarbeitung aufnehmen, ohne dass es einer Satzungsänderung bedarf;60 Eine Änderung des Unternehmensgegenstandes wäre jedoch unzulässig (s. Rdn. 19).

57 So z. B. die Mustergeschäftsordnung DG VERLAG für den Vorstand von Volksbanken und Raiffeisenbanken. 58 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 40; BerlKomm/Keßler § 27 Abs. 1 Rdn. 21; a. A. Beuthien GenG § 27 Rdn. 17 – GV/VV. 59 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 21; Schaffland GenG mit einführender Erläuterung, S. 24; so wohl auch Geßler in Festschrift f. Reinhardt, 1972, 245; a. A. Müller GenG § 27 Rdn. 8, 10, der es für zulässig erachtet, dass aufgrund einer entsprechenden Ermächtigung in der Satzung der Aufsichtsrat vorschreiben kann, dass bestimmte Geschäftsführungshandlungen den Weisungen der GV unterliegen, auch könne die GV eine Geschäftsverteilung beschließen; vermittelnd Beuthien ZfgG 1975, 180 ff., der die Geschäftsordnung als Organisationsmaßnahme wertet, die in die Zuständigkeit der GV falle und hiervon die Geschäftsanweisung als Akt der Geschäftsführung unterscheidet, die er nur dann als wirksam erachtet, wenn sie mit satzungsändernder Mehrheit von der GV beschlossen und in das Genossenschaftsregister eingetragen worden ist, also „ein lediglich drucktechnisch ausgegliederter Teil des Statuts“; so im Ergebnis auch Neumann S. 129 ff., 153 mit ausführlicher Darstellung des Streitstands in der Literatur; vgl. hierzu auch Weber S. 152 ff. sowie Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs § 27 Rdn. 7, 8; a. A. Beuthien GenG § 27 Rdn. 17 und Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 33. 60 Beuthien GenG § 27 Rdn. 6. 335

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Das Inkrafttreten der vom Vorstand aufgestellten Geschäftsordnung kann jedoch – durch eine entsprechende Satzungsbestimmung61 – an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden werden.62 Dies ergibt sich nicht aus § 27 Abs. 1, 2, sondern aus § 38, der § 27 Abs. 1 S. 1 überlagert. Denn nach § 38 ist der Aufsichtsrat berechtigt und verpflichtet, den Vorstand ordnungsgemäß zu überwachen. Eine ordnungsgemäße Überwachung kann aber vielfach nur dadurch sinnvoll erfolgen, dass sie nicht erst nachträglich, sondern vor bzw. bei der Erledigung einer Geschäftsführungsangelegenheit vorgenommen wird. So wird häufig für bestimmte Fälle im Kreditgeschäft die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats als Maßnahme der Aufsicht vorgesehen. Eine solche vorgezogene Überwachung ist auch im Zusammenhang mit der Aufstellung einer Geschäftsordnung für den Vorstand – also einer der Grundlagen für das vom Aufsichtsrat zu überwachende Handeln des Vorstands – sachgerecht. Bedarf die Aufstellung der Geschäftsordnung der Zustimmung, gilt dies auch für deren Aufhebung oder Änderung.63 18 Verweigert der Aufsichtsrat seine in der Satzung vorgesehene Zustimmung, ist keine Geschäftsordnung wirksam zustande gekommen. Der Vorstand hat sich dann anhand der ggf. unbestrittenen Geschäftsordnungsregelungen, letztlich an dem Grundsatz des § 34 Abs. 1 S. 1 zu orientieren. Sind die vom Vorstand vorgeschlagenen Regelungen sachgerecht, ist die Geschäftsführung ordnungsgemäß; und dann muss der Aufsichtsrat in Wahrnehmung seiner Sorgfaltspflichten zustimmen, vgl. § 34 Rdn. 141 ff. und § 41 Rdn. 5 ff. 19 Wegen gesetzlicher Beschränkungen der Leitungsbefugnis des Vorstands vgl. z. B. §§ 39, 49 oder fakultativ gem. § 27 Abs. 1 S. 3 i. V. m. einer Satzungsregelung bei Kleinst-eG; s. a. Rdn. 3 u. 9 sowie 22a. Im Übrigen ergeben sich Beschränkungen für den Vorstand aus dem Förderauftrag und dem (satzungsmäßigen) Unternehmensgegenstand.64 Aus dem Grundsatz der Selbstverwaltung und Selbstverantwortung der Mitglieder folgt, dass bei allen Entscheidungen, die die Existenz der eG nachhaltig beeinflussen können, eine Entscheidung der GV/VV herbeizuführen ist, dies gilt insb. dann, wenn eine Entscheidung den Kernbereich der Unternehmenstätigkeit berührt, den wesentlichen Betriebszweig – es genügt auch der Kern wesentlicher Teilbereiche – betrifft und die Unternehmensstruktur von Grund auf ändert.65 Das gilt bei einer WohnGen entspr. dem Rechtsgedanken aus §§ 179a, 293 AktG; 16 Abs. 2; §§ 82, 13, 84 UmwG für die Veräußerung eines wesentlichen Teils des die Grundlage des gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs bildenden Wohnungsbestands. Ein solches, in den Kernbereich der eG eingreifendes, Grundlagengeschäft fällt in die ausschließliche Zuständigkeit der GV/VV. Es liegt außerhalb der Leitungs- und Vertretungsbefugnis des Vorstands; Verpflichtungs- wie Erfüllungsgeschäft sind gleichwohl wirksam (s. a. Rdn. 35; § 43 Rdn. 9, 10, 11).66 Der Vorstand kann die eG rechtswirksam verpflichten in Bereichen, die der freien Entschei20 dung der GV/VV vorbehalten sind. Dies gilt z. B. für die Ausgliederung wesentlicher Bereiche des Geschäftsbetriebs, „Kernbereich“ (§ 43 Rdn. 10; § 16 Rdn. 3). Entsprechendes gilt für Zusagen, die Satzung werde in bestimmter Weise geändert (§ 16 Abs. 1), bestimmte Personen würden in den Aufsichtsrat gewählt (§ 36 Abs. 1) oder für einen Verzicht auf Regressansprüche gegen Organmitglieder (§ 39 Abs. 1). 17

61 § 16 Abs. 2 Buchst. b) der Mustersatzungen: „Einvernehmen“ i. S. v. Zustimmung; Entsprechend die Eingangsformel der Geschäftsordnung für den Vorstand von Volksbanken und Raiffeisenbanken, herausgegeben vom DG VERLAG: „Gem. § 16 Abs. 2 Buchst. B der Satzung gibt sich der Vorstand im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat diese Geschäftsordnung.“. 62 Beuthien GenG § 27 Rdn. 17. 63 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschaft-Handbuch § 27 Rdn. 42. 64 Vgl. RGZ 115, 249; Beuthien GenG § 27 Rdn. 5; Fritz S. 118 ff.; Neumann S. 113 ff. sowie Beuthien in DGRV-Vorstandsveranstaltung 1981 für gehobene Kräfte aus dem Prüfungsdienst, S. 25 f. 65 Vgl. Erl. zu § 43 Rdn. 9 ff.; BGH NJW 1982, 1703 = DB 1982, 795; OLG Karlsruhe AG 2003, 388; LG Duisburg AG 2003, 390 – jeweils zur AG; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 27 Rdn. 6; Beuthien GenG § 27 Rdn. 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 17 m. w. N. 66 Str. ebenso Beuthien Gutachten v. 27.6.1994 für den GdW; einschränkend BGHZ 83, 122 = DB 1982, 795; s. a. Rdn. 35, § 43 Rdn. 9, 10, 11. Holthaus/Lehnhoff

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Auch in Anstellungsverträgen können Beschränkungen enthalten sein. Dies ist ebenfalls 21 kein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 S. 2, da sich diese Vorschrift an den Gesamtvorstand wendet, dessen allumfassende Zuständigkeit durch Verträge mit den einzelnen Vorstandsmitgliedern nicht beschränkt wird.67 Unechte Gesamtvertretung (zum Begriff § 25 Rdn. 5, 6) stellt sich nicht als eine Beschrän- 22 kung des Umfangs der gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands dar. Die Möglichkeit, unechte Gesamtvertretung oder gar Einzelvertretung vorzusehen, ergibt sich aus § 25. Eine derartige Ausgestaltung ist insb. keine Beschränkung i. S. d. § 27 Abs. 1 S. 2. Sie wirkt, da aus dem Genossenschaftsregister ersichtlich, gegen Dritte.68 Unproblematisch ist es hingegen, wenn der Vorstand einen Vertrag vorbehaltlich der Zustimmung des AR (oder der GV/VV) schließt, da es sich um eine echte aufschiebende Bedingung handelt (§ 158 BGB).69

2a. Weisungen der Generalversammlung, Abs. 1 S. 3 Die Vorschrift wurde durch die GenG-Novelle 2017 eingeführt, s. o. Rdn. 1. Sie ermöglicht es 22a Kleinst-eG mit nicht mehr als 20 Mitgliedern, in der Satzung vorzusehen, dass die grundsätzliche Weisungsfreiheit des Vorstands in Geschäftsführungsangelegenheiten qua Satzung eingeschränkt werden kann und der Vorstand an Weisungen der GV gebunden ist. Dadurch wird einem Bedürfnis der Praxis Rechnung getragen sowie der in der genossenschaftlichen Literatur geäußerten Kritik, dass der Gesetzgeber 1973, als er § 27 Abs. 1 an das AktG anpasste, rechtspolitisch über das Ziel hinausgeschossen sei.70 Künftig wird den Kleinstgenossenschaften insoweit Satzungsfreiheit gewährt, „…als sie zu dem bis 1973 geltenden Zustand zurückkehren können, aber nicht müssen, wonach die GV auch in Geschäftsführungsangelegenheiten oberstes Organ ist.“71 Die Gesetzesbegründung könnte in der Form missverstanden werden, dass die Weisungsgebundenheit in allen Angelegenheiten festgeschrieben werden muss. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sollte jedoch eine Satzungsfreiheit eingeräumt werden, die den praktischen Bedürfnissen der jeweiligen Kleinst-eG entspricht. Daher kann die Satzung das Weisungsrecht auch auf bestimmte Bereiche oder Geschäftsführungsmaßnahmen, die konkret in der Satzung zu bezeichnen sind, beschränken.72 Ob die Regelung tatsächlich Entscheidungsprozesse beschleunigt, bleibt fraglich, im Zweifel wird der Vorstand die Weisungsbefugnis der GV weit auslegen. Setzt sich der Vorstand nämlich über eine Weisung der GV hinweg, bleibt sein Handeln nach Außen wirksam (Weisung betrifft nur Innenverhältnis berührt aber nicht die Vertretungsbefugnis), er macht sich jedoch schadenersatzpflichtig (§ 34).73 Überschreitet eine Kleinst-eG die Grenze von 20 Mitgliedern wird die Satzungsbestimmung gegenstandslos.

3. Geschäftsverteilung, Delegierung Von der Beschränkung i. S. d. § 27 Abs. 1 S. 2 ist die zulässige Geschäftsverteilung durch den 23 Vorstand auf einzelne Vorstandsmitglieder zu unterscheiden. Hierfür spricht insb. bei Vorstän67 Zur Problematik der Einschränkung der Leitungsmacht des Vorstands einer AG durch schuldrechtliche Vereinbarungen mit Dritten siehe OLG Brandenburg Urt. v. 29.8.2018, Az. 7 U 73/14, BeckRS 2018, 35276. 68 RGZ 85, 140 f.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 31; Beuthien GenG § 27 Rdn. 21; Müller GenG § 27 Rdn. 11. 69 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 30. 70 BT-Drs 18/11506, S. 27. 71 Vgl. ebenda, S. 27. 72 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 27 Rdn. 12. 73 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 27 Rdn. 30. 337

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den mit mehr als einem hauptamtlichen Vorstandsmitglied ein praktisches Bedürfnis. Auch können über die Verteilung der Geschäfte ehrenamtliche Vorstandsmitglieder in angemessener Weise bei der Aufgabenzuweisung berücksichtigt werden. Die Zuständigkeit und Verantwortlichkeit des Vorstands in seiner Gesamtheit bleibt davon unberührt.74 Er kann jederzeit eine neue Verteilung vornehmen oder sich die Geschäftsführung in diesem Bereich insgesamt vorbehalten, auch jederzeit einzelne Aufgaben oder Geschäftsbereiche wieder an sich ziehen (vgl. im Übrigen Rdn. 26 u. 28). Auch bei einer Ressortteilung hat kein Vorstandsmitglied ein Weisungsrecht gegenüber anderen; deshalb kann auch keinem Vorstandsmitglied eine Richtlinienkompetenz eingeräumt werden, da die Beachtung festgelegter Richtlinien einem Weisungsrecht gleichkäme. Auch kann kein Vorstandsmitglied von der Richtlinienkompetenz ausgeschlossen werden. Denkbar ist allenfalls, dass die stellvertretenden Vorstandsmitglieder (Erl. zu § 35) die von den ordentlichen Vorstandsmitgliedern festgelegten Richtlinien zu beachten haben.75 Auch ist möglich, Funktionen auf einen Ausschuss, bestehend aus Vorstandsmitgliedern, zu delegieren. Ein gemeinsamer Ausschuss von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern kann jedoch wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung nur beratende Funktion haben. 24 einstweilen frei 25 Neben der Möglichkeit, die Geschäfte im Rahmen eines Geschäftsverteilungsplans einzelnen Vorstandsmitgliedern vorrangig zu übertragen, kann der Vorstand zur Durchführung der Geschäfte dritte Personen hinzuziehen.76 Geschieht dies in Form von allgemeinen Führungsrichtlinien, die die Verantwortung und Pflichten der Mitarbeiter regeln und die äußere Ordnung des Betriebs und das Verhalten der Mitarbeiter betreffen, so sind diese gleichwohl nicht mitbestimmungspflichtig i. S. des Drittelbeteiligungsgesetzes.77 Die Möglichkeit der Delegierung findet jedoch dort ihre Grenze, wo es sich um Entscheidungen über Fragen der allgemeinen Geschäftspolitik und über Fragen grundsätzlicher Art, wie z. B. auf dem Gebiet der Produktion, der Finanzierung, der Organisation handelt (Leitungsverantwortung).78 Generell werden alle grundsätzlichen Geschäfte vom Vorstand selbst beschlossen werden müssen. Eine Delegierung dieser Entscheidungen z. B. auf Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte dürfte mit § 27 Abs. 1 nicht im Einklang stehen.79 26 Im Falle der Geschäftsverteilung bzw. der Delegierung bestimmter Aufgabenbereiche übernimmt zwar der Einzelne die Sachverantwortung (Handlungsverantwortung); die Leitungsverantwortung verbleibt jedoch stets beim Gesamtvorstand (vgl. im Einzelnen § 34 Rdn. 26 ff.). Ihn trifft insoweit eine Überwachungspflicht (zum Outsourcing s. Rdn. 11 a. E.).80 Der Vorstand hat die Überwachung selbst durchzuführen unter Zuhilfenahme geeigneter Personen (z. B. Innenrevisoren). Zur Kontrolle durch den Aufsichtsrat vgl. Erl. zu § 38, zur Einschaltung der internen Revision insoweit vgl. § 38 Rdn. 10, siehe auch die Dienstanweisungen für die interne Revision von Kredit eGbzw. von Waren-eG. Zur Überwachung gehört auch, dass sich der Vorstand in Vorstandssitzungen regelmäßig über alle Vorkommnisse in den Bereichen informiert, für die einzelne Vorstandsmitglieder zuständig sind.81 Diesem Informationsrecht entspricht auf Seiten des geschäftsführenden Vorstandsmitglieds eine Pflicht zur Information des Gesamtvorstands über Geschäftsvorfälle, die von besonderer Bedeutung sind bzw. die nach dem erklärten oder zu vermutenden Willen auch nur 74 Neumann S. 121. 75 Zur Geschäftsverteilung im Vorstand vgl. Meyer S. 152 ff.; zur Ausgestaltung von Geschäftsverteilungsplänen vgl. Lindauer Bank-Information 9/80, S. 22 ff.; vgl. auch Höhn Vorstand, S. 42. 76 Delegierung, s. hierzu a. § 34 Rdn. 30 ff.; Müller GenG § 24 Rdn. 12. 77 BAG Beschl. v. 23.10.1984, Az. 1 ABR 2/83. 78 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 9; BerlKomm/Keßler § 27 Abs. 1 Rdn. 2, 20; Großfeld/Schulte ZfgG 1985, 189 f. 79 Zur Delegierung im Allgemeinen vgl. Höhn Vorstand, S. 26 ff.; zu den Grenzen der Geschäftsverteilung Neumann S. 122 ff. 80 Hierzu auch Müller GenG § 24 Rdn. 14. 81 Vgl. im Übrigen ausführlich § 34 und die dortigen Erl., sowie Höhn Vorstand, S. 133 ff.; Großfeld/Schulte ZfgG 1985, 187 ff. Holthaus/Lehnhoff

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eines Vorstandskollegen mitgeteilt werden sollen.82 Unzulässig ist es, ein Vorstandsmitglied (z. B. als Ressortleiter) durch Geschäftsordnungsregelung oder Vorstandsbeschluss einem anderen Vorstandsmitglied (z. B. dem Vorsitzenden) weisungsgebunden unterzuordnen.

4. Ehrenamtliche Mitglieder im Vorstand § 24 Abs. 3 S. 1 stellt lediglich fest, dass die Mitglieder des Vorstands besoldet oder unbesoldet 27 sein können (wegen der Begriffe siehe § 24 Rdn. 28 ff.). Die Beteiligung hauptamtlicher Vorstandsmitglieder kann gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben83 oder wegen des Umfangs oder Gegenstandes des Geschäftsbetriebs die einzig angemessene Organisation des Vertretungs- und Geschäftsführungsorgans sein; ist diese Notwendigkeit nicht gegeben, z. B. bei kleineren eG oder Kleinst-eG gem. § 9 Abs. 1 S. 1,84 darf der Vorstand auch rein ehrenamtlich besetzt sein.85 Diese Unterscheidung berührt grundsätzlich nicht die Leitungsverantwortung aller Mitglieder des Vorstands im Rahmen von § 27 Abs. 1 und auch nicht die Verantwortung für Sorgfaltspflichtverletzungen im Rahmen von § 34. Zum verringerten Sorgfaltsmaßstab von ehrenamtlichen Vorstandsmitgliedern aufgrund des § 34 Abs. 2 S. 3 (Übernahme des Rechtsgedankens des § 31a Abs. 1 S. 1 BGB durch GenG-Novelle 2017), vgl. § 34 Rdn. 95d f. Dies bedeutet, dass auch nicht besoldete, also ehrenamtliche Mitglieder des Vorstands grundsätzlich allen gesetzlichen Vorschriften über die Pflichten und Rechte, über die Verantwortung sowie die Haftung der Vorstandsmitglieder unterworfen sind.86 Wenn bei der Beurteilung der Sorgfalt jedoch zugunsten der ehren- oder ggfs. auch nebenamtlich tätigen Vorstandsmitglieder87 künftig ein flexibler, zugleich aber reduzierter Maßstab (welcher?) besteht, soll dies im Ergebnis auch zu einer anderen Haftung führen;88 zur Rechtssystematik und Auslegung s. § 34 Rdn. 95d f. Ehrenamtlich tätig ist auch, wer zwar nominell zur Leitung der eG berufen ist, aber von der Wahrnehmung der Leitungsfunktion durch besondere Rechtsvorschriften, Geschäftsordnung oder Einzelvereinbarung ausgeschlossen ist.89 Auch ehrenamtliche oder nebenamtliche Vorstandsmitglieder tragen zusammen mit den hauptamtlich tätigen Vorstandsmitgliedern die Leitungsverantwortung.90 Ihre Tätigkeit kann daher nicht gleichgesetzt werden mit der Aufsichtsfunktion von Mitgliedern des Aufsichtsrats. Sie erfüllen wichtige Aufgaben für die eG, die weder hauptamtliche Vorstandsmitglieder noch der Aufsichtsrat generell ebenso effizient wahrnehmen können.91 Sie haben – im Rahmen bestehender Geschäftsverteilungspläne oder Geschäftsordnungen – mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Leiters einer eG (§ 34 Abs. 1) die Gesamtverantwortung mitzutragen.92 Sie haben das Recht und ggf. die Pflicht, sich über alle wesentlichen Geschäftsvorfälle in der eG zu informieren und an allen wesentlichen Entscheidungen beteiligt zu sein. Die Tatsache, dass sie im Allgemeinen von der konkreten Geschäftsführungstätigkeit und damit von der Zuweisung bestimmter Leitungsbereiche befreit sind, bedeutet eine Verlage82 Neumann S. 122. 83 Nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KWG müssen Kredit eG mindestens zwei hauptamtliche Vorstandsmitglieder („Geschäftsleiter, die nicht nur ehrenamtlich tätig sind“) haben. 84 So die Begründung zur GenG-Novelle 2017, BT-Drs 18/11506, S. 27: „Eine solche Satzungsreglung (Anm.: Weisungsrecht der GV an den Vorstand) kann sich insb. für eG mit geringer Mitgliederzahl anbieten, bei denen die Mitglieder gleichberechtigt agieren wollen und sich der Vorstand im Wesentlichen nur als Vertreter nach außen versteht.“. 85 Mentz in Festschrift für Schaffland S. 197. 86 Mentz in Festschrift für Schaffland S. 199; wegen der Begriffe vgl. § 24 Rdn. 28 ff. 87 Vgl. Begründung BT-Drs. 18/11506, S. 28. 88 Vgl. ebenda. 89 BVerwG ZfgG 1988, 232. 90 Mentz in Festschrift für Schaffland S. 197. 91 Mentz in Festschrift für Schaffland S. 202. 92 Fritz S. 132, 133, der darauf hinweist, dass sie eben nicht nur eine Überwacherfunktion ausüben. 339

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rung der Primärverantwortung in diesen Bereichen auf die Geschäftsführer bzw. geschäftsführenden Ressortleiter (s. a. Erl. zu § 34). In diesen Fällen dürfen und müssen die ehrenamtlichen Vorstandsmitglieder die Geschäftsführung anders und intensiver überwachen als der Aufsichtsrat.93 Die Mitunterzeichnung einer Erklärung der eG nach außen (z. B. eines Kreditvertrags) bedeutet grds. auch die Mitverantwortung für den Inhalt der Erklärung. Mit zunehmenden zu beachtenden gesetzlichen Pflichten kommt der ausreichenden und regelmäßigen Schulung der ehrenamtlichen Vorstände (und Aufsichtsräte, dazu unten) gesteigerte Bedeutung zu.

5. Willensbildung und Beschlussmängel 28 Der Vorstand fasst seine Beschlüsse grds. in Vorstandssitzungen.94 Eine Beschlussfassung ist jedoch einvernehmlich im schriftlichen Umlaufverfahren per E-Mail oder auch telefonisch möglich, da das Gesetz keine Form vorschreibt.95 Es sind alle bestellten und nicht wirksam ausgeschiedenen Vorstandsmitglieder zu laden, soweit kein ausdrücklicher Ladungsverzicht vorliegt. Beschlüsse sind entweder wirksam oder unwirksam (so auch § 36 Rdn. 70 beim Aufsichtsrat), eine entsprechende Anwendung von § 51 scheidet aus,96 es gelten die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze; schwere Verfahrensmängel (fehlende Beschlussfähigkeit, keine Zuständigkeit, keine erforderliche Mehrheit, Verstoß gegen zwingende gesetzliche oder statutarische Vorschriften) führen daher zur Nichtigkeit.97 Mängel bei der Ladung führen nur dann zur Unwirksamkeit, wenn sie das Ergebnis hätten beeinflussen können, z. B. nicht bei Nichteinladung eines Vorstandsmitglieds, wenn die fehlende Abstimmung für das Ergebnis nicht ursächlich war.98 Die Satzung oder Geschäftsordnung kann eine Beschlussfähigkeitsregel vorsehen, in der Regel ist dies die Mitwirkung von mehr als der Hälfte der Vorstandsmitglieder (vgl. die Mustersatzungen). Der Aufsichtsrat hat nur ein Recht, an den Vorstandssitzungen teilzunehmen, soweit die Satzung ihm dieses einräumt. Unwirksame Vorstandsbeschlüsse sind im Außenverhältnis wirksam, wenn der Vorstand ordnungsgemäß vertreten ist.99 Abstimmungen haben grundsätzlich im Hinblick auf die persönliche Verantwortung der Vorstandsmitglieder (§ 34 Abs. 2) offen zu erfolgen.100 Stimmenthaltungen sind nur in Ausnahmefällen denkbar; dies ergibt sich aus § 34 Abs. 1 S. 1. Vorstandsmitglieder haben kein Stimmrecht (vgl. entsprechend § 43 Abs. 6 und § 34 BGB), wenn es um eigene Interessen geht;101 sie haben auch kein Recht auf Teilnahme an der Beratung, wenn der Vorstand unbefangen beraten muss, jedoch sollten sie angehört werden, wenn die Satzung dies nicht ohnehin vorschreibt.102 In diesen Fällen entscheidet der Sitzungsleiter, auf Antrag eines – auch des befangenen Vorstandsmitglieds – der Gesamtvorstand.103

93 94 95 96 97

Mentz in Festschrift für Schaffland S. 200. Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 30; bei Kleinst-eG mit nur einem Vorstandsmitglied entfällt dies naturgemäß. BGH WM 1960, 1249; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 46. unklar Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 30. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 59, 61 u. zum Aufsichtsrat § 36 Rdn. 217, Einzelfälle, Rdn. 218 m. w. N. 98 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 60 4. Spiegelstrich. 99 Zu eng OLG Schleswig NJW 1960, 1862, das die Auffassung vertritt, die Mitgliederversammlung eines Vereins könne keine gültigen Beschlüsse fassen, wenn der Vorstand, der die Einberufung beschlossen habe, nicht ordnungsgemäß geladen sei; vgl. auch § 44 Rdn. 11. 100 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 52. 101 Vgl. zu dem ähnlich gelagerten Problem bei der Beschlussfassung in der GV § 43 Rdn. 96 ff. 102 Vgl. § 19 Abs. 3 S. 2 bzw. 4 S. 2 der Mustersatzungen; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 50. 103 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 50, 51. Holthaus/Lehnhoff

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Beschränkung der Vertretungsbefugnis

§ 27

Beschlüsse bedürfen grundsätzlich der Einstimmigkeit (Grundsatz der gemeinsamen Geschäftsführung). Abweichende Regelungen in der Satzung oder Geschäftsordnung für den Vorstand sind zulässig,104 so z. B. Vollmachterteilung an ein anderes Mitglied oder schriftliche Stimmabgabe eines in der Sitzung nicht oder nicht mehr anwesenden Mitglieds. Praktischen Bedürfnissen entsprechend wird in den Satzungen in der Regel eine einfache Mehrheit für ausreichend gehalten. Bei Stimmengleichheit ist ein Beschluss nicht zustande gekommen. Um eine solche Patt-Situation zu verhindern, wäre es denkbar, dass in der Satzung oder in der Geschäftsordnung vorgesehen wird, dass die Stimme eines bestimmten Organmitglieds, z. B. des Vorstandsvorsitzenden, den Ausschlag gibt,105 wenn auch im Allgemeinen in der Praxis hierfür kein Bedürfnis bestehen dürfte.106 Dieser Stichentscheid ist jedoch dort unzulässig, wo ein Vorstand nur aus zwei Vorstandsmitgliedern besteht, da er hier auf ein Alleinentscheidungsrecht eines Vorstandsmitglieds hinauslaufen würde.107 Unzulässig ist es, in der Satzung oder Geschäftsordnung vorzusehen, dass bestimmten Vorstandsmitgliedern, z. B. dem Vorstandsvorsitzenden, ein Alleinentscheidungsrecht auch gegen die Stimmen der übrigen Vorstandsmitglieder eingeräumt wird,108 da dies gegen das Gebot der Verantwortlichkeit aller Vorstandsmitglieder verstoßen würde. Andererseits könnte durch die Satzung oder die Geschäftsordnung bestimmten Vorstandsmitgliedern ein Vetorecht gegen Entscheidungen der Mehrheit eingeräumt werden.109 Für eine derartige Regelung besteht jedoch im genossenschaftlichen Bereich kein praktisches Bedürfnis, sie wäre im Hinblick auf die im Grundsatz gleiche Verantwortung und Haftung der Vorstandsmitglieder auch bedenklich. In einer der Mitbestimmung unterliegenden eG ist es mit Rücksicht auf die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors unzulässig, dem Vorstandsvorsitzenden ein allgemeines Vetorecht einzuräumen.110 Ist bei einem Vorstand, der aus zwei Personen besteht, ein Vorstandsmitglied verhindert – z. B. infolge Krankheit oder Urlaub –, ist eine Beschlussfähigkeit des Vorstands nicht mehr gegeben. Das verbleibende Mitglied könnte allerdings die täglich zu treffenden Entscheidungen grundsätzlich ohne vorherige Beschlussfassung fällen und ausführen. Das verhinderte Vorstandsmitglied könnte später genehmigen oder nach § 25 Abs. 3 das verbleibende Mitglied zur Vornahme bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen, nicht jedoch – wegen § 25 Abs. 3 S. 1 – Generalvollmacht erteilen (hierzu auch § 25 Rdn. 3). Wegen der Verantwortlichkeit und Haftung verhinderter Vorstandsmitglieder vgl. Erl. zu § 34. Es verbleibt die Möglichkeit, den Vorstand für diesen Zeitraum nach § 37 Abs. 1 S. 1 zu ergänzen. Existiert ein Geschäftsverteilungsplan, ist das einzelne Vorstandsmitglied berechtigt und verpflichtet, die gewöhnlichen Entscheidungen seines Ressorts allein zu treffen und auszuführen. Es besteht jedoch eine regelmäßige Berichtspflicht gegenüber dem Gesamtvorstand in Vorstandssitzungen, da die Gesamtverantwortung des Vorstands als Kontrollverantwortung bestehen bleibt (vgl. Rdn. 23, 26 sowie § 34 Rdn. 26 ff.).111 Dem entspricht ein Informationsanspruch der übrigen Vorstandsmitglieder. Ein Vorstandsbeschluss ist erst wirksam, wenn das Beschlussergebnis festgestellt worden ist, eine Verkündung ist nicht notwendig, die Protokollierung entspricht dem Grundsatz einer 104 So für die AG ausdrücklich § 77 Abs. 1 S. 2 AktG; so für die eG Beuthien GenG § 27 Rdn. 4 a. E.; Müller GenG § 24 Rdn. 16; Neumann S. 119.

105 So BGHZ 89, 59 = NJW 1984, 733 – GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 54; Parisius/Crüger/Citron § 25 Anm. 3; Neumann S. 120. 106 Im Übrigen nicht unbedenklich im Hinblick auf das aus § 24 Abs. 1 sich ergebende Kollegialsystem und die im Grundsatz gleiche Verantwortung und Haftung der Vorstandsmitglieder. 107 OLG Karlsruhe AG 2001, 94 – AG; OLG Hamburg AG 1985, 251 – AG; Neumann S. 120. 108 Paulick in Festschrift für Draheim S. 223; Neumann S. 119. 109 OLG Karlsruhe AG 2001, 94 – AG; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 55; sowie Müller GenG § 24 Rdn. 16; Neumann S. 119. 110 BGH NJW 1984, 733 – GmbH, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 55. 111 Müller GenG § 24 Rdn. 19; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 27 Rdn. 9. 341

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ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführung,112 eine Unterlassung nimmt dem Beschluss nicht seine Wirksamkeit.113

5a. Erleichterungen für Vorstandssitzungen nach § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG 33b Ohne statutarische Regelung bzw. Regelungen in der Geschäftsordnung ermöglicht § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG, dass Sitzungen des Vorstands sowie gemeinsame Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen im Umlaufverfahren in Textform oder als Telefon- oder Videokonferenz durchgeführt werden können. Ggfs. entgegenstehende Satzungs- bzw. Geschäftsordnungsregelungen sollen aufgrund der gesetzlichen Spezialregelung – nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022 – unbeachtlich sein.114 Die Regelung hat auf den ersten Blick einen geringeren Anwendungsbereich, da die Mustersatzungen üblicherweise bereits eine schriftliche Beschlussfassung ohne Einberufung einer Sitzung oder im Wege von Fernkommunikationsmedien vorsehen, wenn niemand diesem Verfahren widerspricht.115 Die Widerspruchsmöglichkeit wird durch die gesetzliche Regelung zeitweise ausgeschlossen. Auf den zweiten Blick stellt das Gesetz das Umlaufverfahren in Textform und Telefon- oder Videokonferenzen der Präsenzsitzung gleich.116 Für das Umlaufverfahren in Textform ist fraglich, ob dies gewollt ist, denn im Gegensatz zur Telefonoder Videokonferenz bietet das Umlaufverfahren in Textform in der Regel keine 2-Wege-Kommunikation, weshalb nach den Regelungen in den Mustersatzungen auch nur einzelne Beschlüsse auf diesem Weg gefasst werden können und niemand diesem Verfahren widersprechen darf. Gerade dort, wo eine Beratung zwingend vorgesehen ist, z. B. bei der Sitzung nach § 58 Abs. 4 S. 1 (Beratung über das Ergebnis der gesetzlichen Prüfung), dürfte eine Durchführung im schriftlichen Umlaufverfahren aus praktischen Gründen ausscheiden, auch wenn dieses Verfahren als vollwertige Organsitzung gelten sollte.117

6. Verstöße gegen Beschränkungen 34 Ein Verstoß gegen Satzungsregelungen (insb. Satzungsbeschränkungen) kann als Verstoß gegen Sorgfaltspflichten Schadensersatzansprüche der eG nach § 34 zur Folge haben.118 Dies gilt auch bei Verstößen gegen Regelungen der Geschäftsordnung. Andererseits kann in Ausnahmefällen die Leitungsverantwortung gebieten, bei Wahrnehmung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer eG, im Interesse der eG ein Geschäft durchzuführen, für das die satzungsmäßig erforderliche Mitwirkung des Aufsichtsrats nicht vorliegt.119 Für Beschlussmängel enthält das Gesetz keine dem § 51 vergleichbare Vorschrift, Anfechtbarkeit gibt es nicht. Es gelten die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze. Verstöße gegen zwingende gesetzliche oder satzungsmäßige Bestimmungen führen zur Nichtigkeit, auf die sich jeder berufen kann.120

112 113 114 115 116 117 118 119

Vgl. Mustersatzungen § 19 Abs. 2 bzw. 3. Zum Vorstehenden Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 57, 58. BT-Drs. 19/18110, S. 29. Vgl. z. B. § 25 Abs. 3 der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken. Schultheis GWR 2020, 169 (173). So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 44. BGH WM 1962, 101. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 27 Rdn. 12; weitergehend Höhn Das Nein des Aufsichtsrats, S. 85, der stets dem Vorstand dieses Recht einräumt. 120 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 59, 60. Holthaus/Lehnhoff

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Beschränkung der Vertretungsbefugnis

§ 27

III. Unwirksamkeit von Beschränkungen im Außenverhältnis (Abs. 2) Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis des Vorstands, die eG zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. Die Vertretungsbefugnis des Vorstands ist also gegenüber Dritten unbeschränkbar. Die vom Vorstand geschlossenen Rechtsgeschäfte sind auch bei Missachtung von Beschränkungen grundsätzlich wirksam (vgl. Rdn. 31). Auch die Satzung der eG kann Beschränkungen der Vertretungsmacht des Vorstands – mit Wirkung gegenüber Dritten – nicht einführen. Allerdings unterliegt die Vertretungsmacht des Vorstands – auch mit Wirkung gegenüber Dritten – gesetzlichen Beschränkungen. So bedarf z. B. bei einer Verschmelzung durch Übernahme der Verschmelzungsvertrag der Genehmigung durch die GV/VV beider eG; er wird erst mit dieser Genehmigung rechtsverbindlich (§§ 13, 84 UmwG), vgl. § 13 UmwG Rdn. 1. Gleiches gilt für den Abschluss von Unternehmensverträgen (§§ 291 ff. AktG).121 Auch kann der Vorstand einen Vertrag „vorbehaltlich der Zustimmung des Aufsichtsrats“ abschließen, dies ist eine zulässige aufschiebende Bedingung nach § 158 BGB, siehe dazu bereits oben Rdn. 22.122 Weil die Vertretungsbefugnis des Vorstands – mit Wirkung gegenüber Dritten – unbeschränkbar ist, ist die Kenntnis eines Dritten von internen Beschränkungen grundsätzlich ohne Bedeutung. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nach § 242 BGB, wenn sich Vorstandsmitglieder bewusst zum Nachteil der eG über Beschränkungen hinwegsetzen und der Geschäftspartner dieses erkannte oder unschwer hätte erkennen müssen, weil sich dem Dritten der Missbrauch sofort ohne weitere Nachforschungen hätte aufdrängen müssen.123 Das Gleiche gilt, wenn ein Dritter in sittenwidriger Weise mit dem Vorstand zum Nachteil der eG zusammengewirkt hat (sog. Kollusion).124 Derartige Vertretungshandlungen sind schwebend unwirksam, Vorstandsmitglieder in nach der Satzung vertretungsberechtigter Zahl können genehmigen, bei Versagung der Genehmigung wird das Geschäft nichtig. Keine Eigenhaftung der handelnden Vorstandsmitglieder, da der Dritte den Missbrauch der Vollmacht erkennen konnte.125 Mitglieder stehen im Rahmen ihres Mitgliedschaftsverhältnisses oder auch ihres Organverhältnisses der eG nicht als Dritte gegenüber; sie können sich insoweit nicht auf Abs. 2 berufen. Dies gilt z. B. hinsichtlich der Gewährung einer über den Auslagenersatz hinausgehenden Aufsichtsratsvergütung, ohne dass die in der Satzung vorgesehene Beschlussfassung der GV/VV126 vorliegt. Dies gilt generell hinsichtlich der Bestellung und des Anstellungsverhältnisses von Organmitgliedern. Schließen Genossenschaftsmitglieder, die auch Vorstandsmitglied sind, jedoch im Geschäftsbetrieb der eG mit ihr Rechtsgeschäfte ab, gelten sie als Dritte, weil solche Rechtsgeschäfte keine internen Angelegenheiten der eG sind.127 Dies gilt auch, wenn mit einem Mitglied ein Dienstvertrag geschlossen oder ihm Prokura erteilt wird. Dritter ist dementsprechend auch der Angestellte der eG bezüglich des mit ihm abgeschlossenen Dienstvertrags;128 er bleibt es auch hinsichtlich dieses früher abgeschlossenen Vertrags, wenn er später Mitglied des Vorstands der eG wird.129 einstweilen frei

121 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 32. 122 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 30. 123 Unbestritten: BGH WM 1997, 1570; BGH WM 1996, 116; BGH NJW 1995, 251 m. w. N.; BGH WM 66, 491; BGHZ 50, 114; Müller GenG § 27 Rdn. 15 f. m. w. N.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 35. 124 Vgl. BGH WM 1988, 1381; BGH NJW 1966, 1911; so bereits RGZ 57, 388; 58, 536; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 34. 125 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 35; BerlKomm/Keßler §§ 25, 26, 27 Rdn. 10. 126 § 22 Abs. 7 S. 2 der Mustersatzungen der ländlichen und gewerblichen eG. 127 RGZ 4, 72. 128 RAG JW 1935, 1357 = BlfG 1935, 338. 129 BAG NJW 1955, 1574 = ZfgG 1955, 392 Nr. 92. 343

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IV. Weitere Organe 40 Aus dem Wortlaut in § 27 Abs. 2 S. 2 „oder eines anderen Organs“ ergibt sich, dass die eG außer Vorstand, Aufsichtsrat und GV/VV noch andere Organe haben kann, z. B. einen Beirat, einen Genossenschaftsrat oder einen besonderen Vertreter nach § 30 BGB. Erforderlich ist jedoch stets eine entsprechende Satzungsregelung. Auch bei fehlender Satzungsbestimmung ist eine eG, die einen besonderen Vertreter hätte ausweisen müssen, so zu behandeln, als habe sie diesen nach § 30 BGB bestellt.130 Diesen weiteren Organen können jedoch nur in engen Grenzen Teile der den gesetzlichen Organen zustehenden Aufgaben zugewiesen werden,131 vgl. Rdn. 13 zum Beirat. Für die Zahlung von Aufwandsentschädigungen und ggf. die Festsetzung einer entspre41 chenden Pauschale (z. B. Sitzungsgeld) ist der Vorstand zuständig.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 42 Für die SCE mit Sitz in Deutschland mit dualistischem System (Vorstand und Aufsichtsrat) gilt § 27 GenG über Art. 8 Abs. 1 C) II) SCE-VO. Beim monistischen System einer SCE in Deutschland leitet der (nach dem Drittelbeteiligungsgesetz bzw. dem Mitbestimmungsgesetz mit Arbeitnehmern zu einem Drittel bzw. zur Hälfte mitbestimmte) Verwaltungsrat die SCE und bestimmt die Grundlinien ihrer Tätigkeit und überwacht deren Umsetzung, § 18 Abs. 1 SCEAG. Nach § 22 Abs. 2 SCEAG führen die geschäftsführenden Direktoren die Geschäfte der SCE gemeinschaftlich (und vertreten diese gerichtlich und außergerichtlich, § 23 Abs. 1 SCEAG, s. o. § 26 zur SCE). Über die Satzung oder eine vom Verwaltungsrat erlassene Geschäftsordnung kann abweichend von der Gesamtgeschäftsführung eine Geschäftsverteilung/Delegierung geregelt werden (§ 22 Abs. 2 S. 2 SCEAG). Allerdings können gesetzlich dem Verwaltungsrat zugewiesene Aufgaben nicht auf die geschäftsführenden Direktoren übertragen werden (§ 22 Abs. 2 S. 3 SCEAG). 43 Eine entsprechende Anwendung von § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG (siehe Rdn. 33b) auf die SCE ist möglich. Weder Art. 38 SCE-VO (Leitungsorgan) noch Art. 41 SCE-VO regeln Näheres zu den Organsitzungen. Die Beschlussfassung der Organe wird in Art. 50 SCE-VO geregelt. Auch an dieser Stelle finden sich keine Regelungen, die in Widerspruch zu § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG stehen.

§ 28 Änderung des Vorstands und der Vertretungsbefugnis 1

Jede Änderung des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds hat der Vorstand zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. 2Der Anmeldung sind die Urkunden über die Änderung in Urschrift oder Abschrift beizufügen. 3Die Eintragung ist vom Gericht bekannt zu machen. In der Fassung des DiRUG1 ab dem 1.8.2022 1 Jede Änderung des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds hat der Vorstand zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. 2Der Anmeldung sind die Urkunden über die Änderung in Urschrift oder Abschrift beizufügen.

130 BGH DB 1977, 2135. 131 Vgl. Voormann ZfgG 1984, 237 ff.; zu den Möglichkeiten und Grenzen der Kompetenzverlagerung Thümmel DB 1995, 2461.

1 Art. 22 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I S. 3338. Holthaus/Lehnhoff

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§ 28

Änderung des Vorstands und der Vertretungsbefugnis

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Änderung des Vorstands

III.

Änderung der Vertretungsbefugnis

3

10

IV.

Verfahren

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

18

8

I. Allgemeines § 28 ist durch GenG-Novelle 73 neu gefasst worden. Die Neufassung lehnt sich an § 81 Abs. 1 1 und 2 AktG an.2 S. 3 wird durch das DiRUG3 zum 1.8.2022 entfallen, da über § 156 § 10 HGB in der Fassung des DiRUG (Bekanntmachung der Eintragungen) angewendet wird. Das Genossenschaftsregister soll im Interesse Dritter, die mit der eG in Verbindung treten, 2 jederzeit über die Vorstandsmitglieder und ihre Vertretungsbefugnis Auskunft geben, damit ergänzt die Vorschrift die §§ 10 Abs. 1 und 11 Abs. 3. Das liegt zugleich im Interesse der eG. § 28 sieht vor, dass jede Änderung des Vorstands und der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds aus dem Genossenschaftsregister ersichtlich wird, indem es den Vorstand zu den entsprechenden Anmeldungen verpflichtet. Eine Nichtbeachtung dieser Pflicht kann zu Verhängung eines Zwangsgeldes führen (Rdn. 15).

II. Änderung des Vorstands In erster Linie ist unter Änderung des Vorstands eine Änderung in der Zusammensetzung des 3 Vorstands zu verstehen.4 Die Wiederwahl eines Vorstandsmitglieds oder die Verlängerung seiner Amtszeit bedarf deshalb nicht der Anmeldung, es sei denn die Amtszeit ist im Register eingetragen. Wird jemand nicht sofort, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt zum Vorstandsmitglied bestellt, so hindert das nicht die Anmeldung und Eintragung (zum Zeitpunkt der Anmeldung Rdn. 10). Es ist aber der Zeitpunkt des künftigen Amtsantritts zu vermerken.5 Voraussetzung ist, dass es sich um einen überschaubaren Zeitraum handelt.6 Ist das Ausscheiden aus dem Vorstandsamt bereits zeitlich fixiert, kann dies bereits zu einem früheren Zeitpunkt unter Angabe des genauen Beendigungstermins eingetragen werden.7 War ein Vorstandsmitglied bisher als stellvertretendes Vorstandsmitglied im Genossen- 4 schaftsregister eingetragen und wird dieses nunmehr zum ordentlichen Vorstandsmitglied, ändert sich nicht die Zusammensetzung des Vorstands an sich; dem Willen des § 28 entspricht es jedoch, diese Änderung der Wertigkeit des Vorstandsmitglieds als Änderung des Vorstands anzumelden.8 Neueintragungen von Stellvertretern sollten nicht mehr erfolgen, weil Missverständnisse über das tatsächliche Bestehen einer Vertretungsbefugnis hervorgerufen werden

2 3 4 5

Beuthien GenG § 28 Rdn. 1. Art. 22 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I S. 3338. KGJ 29, 214. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 5, 1. Spiegelstrich; Müller GenG § 28 Rdn. 9; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 28 Rdn. 5. 6 Nach Frels AG 1967, 229 höchstens ein Jahr. 7 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 5, 3. Spiegelstrich; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 28 Rdn. 5. 8 Müller GenG § 28 Rdn. 2; Parisius/Crüger/Citron § 28 Anm. 1; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 7, 5. Spiegelstrich und Beuthien GenG § 28 Rdn. 2 – jeweils unter Berufung auf BGH NJW 1998, 1071. 345

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§ 28

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

könnten;9 teilweise wird vertreten,10 der Stellvertreterzusatz sei nicht eintragungsfähig, da die Vertretungsmacht im Außenverhältnis nicht beschränkt werden könne. Dem ist nicht zu folgen, da mit der Einschränkung „stellvertretendes Vorstandsmitglied“ keine Beschränkung erfolgt, vielmehr regelt das Gesetz die Stellung des stellvertretenden Vorstandsmitglieds eindeutig in § 35 mit Verweis auf die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder, der Rechtsverkehr wird also durch diese Eintragung nur über eine gesetzlich mögliche Regelung informiert. 5 Auch die vorläufige Suspendierung durch den Aufsichtsrat nach § 40 ist anmeldepflichtig,11 jedoch nur die Tatsache selbst, nicht ihre Gründe; zur einvernehmlichen vorläufigen Suspendierung vgl. § 24 Rdn. 95 und 96. Die Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand nach § 37 Abs. 1 S. 2 sowie die Beendigung der Amtszeit eines nach § 37 Abs. 1 S. 2 in den Vorstand entsandten Aufsichtsratsmitglieds sind ebenfalls anzumelden.12 Obwohl ein späterer Wechsel in den persönlichen Verhältnissen des einzelnen Vor6 standsmitglieds keine Änderung des Vorstands ist, muss die Anmeldung nach § 18 Abs. 1 GenRegV den Familiennamen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort enthalten. Spätere Änderungen des Wohnorts sind zwar nicht eintragungspflichtig, aber eintragungsfähig; stellt die eG einen Antrag, muss das Registergericht diese Änderung eintragen.13 Unter Änderung des Vorstands ist nicht ein späterer Wechsel in den persönlichen Verhält7 nissen (z. B. Beruf, Wohnort) des einzelnen Vorstandsmitglieds zu verstehen. Hierunter fällt jedoch eine (aufgrund einer Adoption oder Heirat) eingetretene Namensänderung eines Vorstandsmitglieds, da sich mit der Namensänderung die Unterschriftenzeichnung, die dem Registergericht eingereicht werden muss, ändert.14 Nicht anmeldepflichtig ist eine Änderung der Ressortverteilung im Vorstand, da dies die Geschäftsverteilung und nicht die Vertretungsmacht betrifft. Gleiches gilt für die Ernennung und Abberufung eines Vorsitzenden oder Sprechers, es sei denn mit dieser Funktion ist eine besondere Vertretungsbefugnis verbunden (siehe auch Rdn. 9).15

III. Änderung der Vertretungsbefugnis 8 Unter Änderung der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds ist die Änderung der Art der Ausübung der Vertretung zu verstehen, also Einzel- oder Gesamtvertretung und die möglichen Abwandlungen (vgl. im Einzelnen die Ausführungen zu § 25). Die Vertretungsbefugnis muss auch dann angemeldet werden, wenn die gesetzliche Regelung eingreift, d. h. wenn echte Gesamtvertretung besteht, das Genossenschaftsregister soll unmittelbar Auskunft geben, ohne das Gesetz oder die Satzung heranziehen zu müssen.16 Einzutragen ist grundsätzlich die generelle (abstrakte) Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder, also das Vertretungssystem: echte

9 BGH NJW 1998, 1071 zur GmbH; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 28 Rdn. 2. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 7, 5. Spiegelstrich unter Verweis auf BGH Urt. v. 10.11.1997, Az. II ZB 6/97 = NJW 1998, 1071; a. A. OLG Düsseldorf Urt. v. 28.2.1969, Az. 3 W 39/69, NJW 1969, 1259 und OLG Stuttgart Urt. v. 15.7.1960, Az. 8 W 143/60, NJW 1960, 2150 zum stellv. Geschäftsführer einer GmbH. 11 § 18 Abs. 1 GenRegV; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 5, 5. Spiegelstrich. 12 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 5, 4. Spiegelstrich; Beuthien GenG § 28 Rdn. 2, 3; Müller GenG § 28 Rdn. 2, 4. 13 KG Urt. v. 9.2.1905, Az. 1. Y. 7/05; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 5, 6. Spiegelstrich, 7, 1. Spiegelstrich. 14 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 5, 6. Spiegelstrich; Beuthien GenG § 28 Rdn. 2; Müller GenG § 28 Rdn. 3. 15 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 7, 3., 4. Spiegelstrich. 16 OLG Naumburg ZfgG 1996, 61 m. Anm. Reichold; OLG Köln BB 1970, 594 m. Anm. Gustavus. Holthaus/Lehnhoff

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Änderung des Vorstands und der Vertretungsbefugnis

§ 28

Gesamtvertretung, unechte Gesamtvertretung, gemischte Gesamtvertretung, Einzelvertretung.17 Wenn allerdings diese Angaben im Einzelfall nicht genügen, weil einzelne Vorstandsmitglieder eine von der allgemein angegebenen Vertretungsbefugnis abweichende konkrete Befugnis haben (vgl. die Beispiele in den Ausführungen zu § 25), so ist diese abweichende Befugnis personenbezogen anzumelden.18 Anmeldepflicht besteht nicht, wenn zur Gesamtvertretung befugte Vorstandsmitglieder ein- 9 zelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Darin liegt keine Änderung der Vertretungsbefugnis im Sinne dieser Vorschrift.19 Änderungen in der Verteilung der Geschäfte mit Änderung der Bezeichnung (z. B. erstes Vorstandsmitglied, Vorstandsvorsitzender etc.) erfordern keine Anmeldung.20

IV. Verfahren Die Anmeldung hat durch den Vorstand zu erfolgen, nur im Fall des § 11 Abs. 1 (Anmeldung 10 der neu gegründeten eG) müssen alle Vorstandsmitglieder (einschließlich Stellvertreter) anmelden, sonst reicht vertretungsberechtigte Anzahl; vgl. § 157, dort auch zur Form der Anmeldung. Eine Zeichnung der Unterschrift ist seit Einführung des elektronischen Genossenschaftsregisters nicht mehr notwendig; sie wäre sogar schädlich, da sie für jedermann verfügbar wäre, vgl. auch § 6 Abs. 2 Nr. 4 GenRegV. Existiert nur ein Vorstandsmitglied, kann dieses allein nicht die Anmeldung vornehmen, da das Gesetz einen Vorstand, bestehend aus zwei Personen, vorsieht,21 es sei denn, es handelt sich um eine Kleinst-eG (§ 24 Abs. 2 S. 3). Neu bestellte Vorstandsmitglieder können mitwirken, da sie bereits im Amt sind und die Eintragung nur deklaratorisch wirkt (Rdn. 17). Ausgeschiedene Vorstandsmitglieder wirken, da sie nicht mehr im Amt sind, bei der Anmeldung ihres Ausscheidens nicht mit.22 Sie können allerdings beim Registergericht anregen, dass die Vorstandsmitglieder, nicht die eG, durch Festsetzung von Zwangsgeld nach § 160 angehalten werden, das Ausscheiden anzumelden. Daneben steht ihnen ein Klageanspruch gegen die eG auf Anmeldung ihres Ausscheidens zu; mit Rechtskraft des obsiegenden Urteils gelten die zur Anmeldung erforderlichen Erklärungen nach § 894 ZPO als abgegeben. Das Ausscheiden wird eingetragen, wenn das mit dem Rechtskraftvermerk versehene Urteil formlos beim Registergericht eingereicht worden ist. Auch neu bestellten Vorstandsmitgliedern bzw. wenn sich die Vertretungsbefugnis von Vorstandsmitgliedern ändert steht dieser Klageanspruch zu.23 Die Anmeldung eines neuen Vorstandsmitglieds sollte zeitnah mit seinem Amtsbeginn er- 11 folgen, beim Ausscheiden eine unverzügliche Anmeldung. Der Anmeldung sind die Urkunden über die Änderung in Urschrift oder Abschrift beizufügen. Urkunden über die Änderung sind im Allgemeinen Auszüge aus den betreffenden Protokollen. Urkunden über Vorstandswahlen durch die GV/VV brauchen nur das Wahlergebnis, nicht auch die Art der Wahl und der Einberufung der Versammlung zu enthalten.24 Im Übrigen genügt eine einfache/unbeglaubigte Abschrift des Protokolls, vgl. § 8 GenRegV.25 Bei Tod ist eine Abschrift der Sterbeurkunde beizufügen, bei Beendigung der Organstellung durch Beendigung des 17 BGH WM 2007, 1372 = ZIP 2007, 1367; OLG Dresden GmbHR 2005, 1310; OLG Hamm NJW 1972, 1763 = DB 1972, 914; OLG Frankfurt BB 1970, 370 m. Anm. Gustavus; OLG Köln BB 1970, 594 mit Anm. Gustavus; Geßler DB 1970, 627; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 11. 18 OLG Hamm DB 1972, 914 = NJW 1972, 1763; Groß Rpfleger 1970, 156; Geßler DB 1970, 627; Hornung Rpfleger 1974, 50, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 11; Beuthien GenG § 28 Rdn. 4. 19 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 12. 20 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 13. 21 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 24. 22 OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 479; OLG Hamm OLGZ 1988, 411 = GmbHR 1989, 35. 23 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 20. 24 KGJ 34, 200. 25 KGJ 35 A 157. 347

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Anstellungsvertrags die entsprechende Kündigung (und den Anstellungsvertrag, um die Einhaltung der Kündigungsfrist prüfen zu können) oder die Aufhebungsvereinbarung. Erfolgt die Bestellung des Vorstands durch den Aufsichtsrat, hat das Registergericht nicht zu prüfen, ob die in der Bestellungsurkunde als Aufsichtsratsmitglieder bezeichneten Personen wirklich dem Aufsichtsrat angehören.26 Die Urkunde (Protokoll über die Aufsichtsratssitzung) muss die an der Bestellung beteiligten Aufsichtsratsmitglieder sowie den Ablauf und das Ergebnis des Bestellungsakts eindeutig angeben. Gleiches gilt bei Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand nach § 37 Abs. 1.27 Die Annahme der Wahl ist nicht zu prüfen, sie liegt in der Anmeldung. Bei der Anmeldung des Ausscheidens sind ebenfalls die entsprechenden Urkunden beizufügen.28 Bei Ausscheiden infolge Beendigung der Mitgliedschaft sind ebenfalls Urkunden beizufügen, da die Mitgliederliste von der eG geführt wird. Das Gericht hat die angemeldeten Tatsachen grds. nicht nachzuprüfen. Hegt hingegen das Gericht begründete Zweifel an der Wirksamkeit der angemeldeten Änderung, hat es Ermittlungen von Amts wegen anzustellen. Das Registergericht der Hauptniederlassung hat die angemeldeten Tatsachen einzutragen. Eine Weitergabe an die Gerichte der Zweigniederlassungen erfolgt nicht, § 14a ist durch das EHUG vom 10.11.200629 weggefallen. Die Eintragung ist vom Gericht bekanntzumachen. Die Bekanntmachung erfolgt in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem (www.unternehmensregister.de), soweit die öffentliche Bekanntmachung einer Eintragung in das Genossenschaftsregister vorgeschrieben ist, ist sie zu veranlassen, sobald die Eintragung bewirkt ist und ohne dass eine andere Eintragung abgewartet werden darf (§ 4 GenRegV).30 Nach dem DiRUG wird die Bekanntmachung zukünftig durch ihre erstmalige Abrufbarkeit über das nach § 9 Abs. 1 HGB bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationssystem erfolgen, § 156 i. V. m. § 10 Abs. 1 HGB in der Fassung des DiRUG. Jede Eintragung oder Ablehnung einer Eintragung in das Genossenschaftsregister ist dem Vorstand oder den Liquidatoren bekannt zu geben, dies kann durch Benachrichtigung durch einfache Postsendung erfolgen (§ 3 GenRegV); zur SCE s. u. Rdn. 18. Werden die Anmeldungen nicht innerhalb des in § 18 Abs. 1 GenRegV festgelegten Zeitraums („unverzüglich“) vorgenommen, kann der Vorstand nach § 160 GenG vom Registergericht durch die Festsetzung von Zwangsgeld angehalten werden, seinen Anmeldepflichten zu genügen, die Vorschrift gilt für Prokuristen entsprechend (§ 18 Abs. 2 GenRegV). Die dem KWG unterliegenden eG haben u. a. nach § 24 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 KWG die Absicht der Bestellung, den Vollzug, die Aufgabe oder die Änderung einer solchen Absicht und das Ausscheiden von Geschäftsleitern sowie die Entziehung der Befugnis zur Einzelvertretung der Kredit eG,31 der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen. Gleiches gilt für kommissarische Geschäftsleiter und Liquidatoren, z. B. nach § 37 Abs. 1 S. 2 in den Vorstand delegierte Personen.32 Bei Neubestellung sind in allen o. g. Fällen die vorgesehenen Angaben über die fachliche Eignung und die Zuverlässigkeit zu machen, vgl. § 24 Abs. 1 Ziff. 1 KWG. Die Eintragung hat keine konstitutive, nur deklaratorische Wirkung. Die Vertretungsmacht entsteht mit Berufung (Einigung mit dem Aufsichtsrat bzw. ggf. Annahme der Wahl) und

26 KGJ 18, 36. 27 BayObLG ZIP 2003, 2361 = Rpfleger 2004, 51. 28 Bei Ausscheiden durch Tod eine Abschrift der Sterbeurkunde; bei Abberufung bzw. Suspendierung eine Abschrift des Protokolls über die entsprechende Beschlussfassung. 29 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v. 10.11.2006 BGBl. I, S. 2553. 30 Vgl. § 156 Abs. 1 GenG i. V. m. § 4 GenRegV. 31 Zum Begriff vgl. Reischauer/Kleinhans KWG § 1 Rdn. 271 ff. 32 Reischauer/Kleinhans KWG § 24 Rdn. 67. Holthaus/Lehnhoff

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Publizität des Genossenschaftsregisters

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erlischt mit der Abberufung. Die Eintragung entwickelt mithin lediglich Publizitätswirkung.33 Eine Änderung der Vertretungsmacht im Wege der Satzungsänderung wirkt jedoch – wegen der Sondervorschrift des § 16 Abs. 6 – konstitutiv, da der Beschluss in diesem Fall erst Wirkung mit der Eintragung im GenR entfaltet.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) Beim dualistischen System gilt § 28 für die SCE mit Sitz in Deutschland über Art. 8 Abs. 1 S. 1 c) 18 iii) SCE-VO, beim monistischen System ist die in § 28 enthaltene Regelung für die geschäftsführenden Direktoren in §§ 26 und 17 Abs. 2 SCEAG übernommen worden, dieses Gesetz gilt gem. Art. 8 Abs. 1 S. 1 c) i) SCO-VO als dem nationalen GenR vorrangige nationale Ausführungsvorschriften für die SCE mit Sitz in Deutschland. In der Anmeldung haben die geschäftsführenden Direktoren zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach der SCE-VO entgegenstehen und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Entsprechend diesen Vorschriften regelt § 18 GenRegV für die SCE in Deutschland, dass die Bestellung von Mitgliedern des Leitungsorgans (Vorstand) oder geschäftsführenden Direktoren und deren Stellvertretern, ihre Vertretungsbefugnis sowie die Beendigung oder Änderung der Vertretungsbefugnis (§§ 17 Abs. 1 bis 3, 23 Abs. 1 bis 3 und 26 SCEAG) unverzüglich zum GenReg anzumelden ist. Gleiches gilt für eine vorläufige Amtsenthebung durch den Aufsichtsrat (§ 40). Die Vorstandsmitglieder bzw. geschäftsführenden Direktoren und ihre Stellvertreter sind mit Familiennamen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort einzutragen. Jede Eintragung oder Ablehnung einer Eintragung in das Genossenschaftsregister ist bei einer SCE mit Sitz in Deutschland dem Leitungsorgan, dem SCE-Vorstand beim dualistischen System oder den geschäftsführenden Direktoren beim monistischen System bekannt zu geben, dies kann durch Benachrichtigung durch einfache Postsendung erfolgen (§ 3 GenRegV). Die Erstanmeldung einer SCE richtet sich nach § 17 Abs. 2 GenRegV. Diese hat durch alle Gründer, Mitglieder des Vorstands bzw. Mitglieder des Verwaltungsrats und alle geschäftsführenden Direktoren zu erfolgen. Auf den Geschäftsbriefen der SCE sind bei der SCE mit monistischem System alle geschäftsführenden Direktoren sowie der Vorsitzende des Verwaltungsrats anzugeben (§ 25 SCEAG).

§ 29 Publizität des Genossenschaftsregisters (1) Solange eine Änderung des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen und bekannt gemacht ist, kann sie von der Genossenschaft einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, dass sie diesem bekannt war. (2) 1Ist die Änderung eingetragen und bekannt gemacht worden, so muss ein Dritter sie gegen sich gelten lassen. 2Dies gilt nicht bei Rechtshandlungen, die innerhalb von fünfzehn Tagen nach der Bekanntmachung vorgenommen werden, sofern der Dritte beweist, dass er die Änderung weder kannte noch kennen musste. (3) Ist die Änderung unrichtig bekannt gemacht, so kann sich ein Dritter auf die Bekanntmachung der Änderung berufen, es sei denn, dass er die Unrichtigkeit kannte. In der Fassung des DiRUG1 ab 1.8.2022 (3) Ist die Änderung unrichtig eingetragen, so kann sich ein Dritter auf die Eintragung der Änderung berufen, es sei denn, dass er die Unrichtigkeit kannte. 33 Vgl. auch § 15 HGB, öffentlicher Rechtsschein bez. Richtigkeit der Eintragung. 1 Art. 22 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I, S. 3338. 349

Holthaus/Lehnhoff

§ 29

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Negative Publizität (Abs. 1)

III.

Positive Publizität (Abs. 2)

IV.

Unrichtige Bekanntmachung (Abs. 3)

V.

Zweigniederlassung (Abs. 4 – weggefal13 len)

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

5 14

9 12

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift dient zusammen mit § 28 der Erleichterung des Rechtsverkehrs. § 29 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst. Die Neufassung lehnt sich an § 15 HGB an, der durch das Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.8.19692 geändert und ergänzt wurde. Der Wortlaut des Abs. 3 wird durch das DiRUG3 zum 1.8.2022 aufgrund der Änderung des Bekanntmachungswesens an den ebenfalls geänderten § 15 Abs. 3 HGB in der Fassung des DiRUG angepasst. Der Geltungsbereich erfasst nicht wie § 15 HGB alle einzutragenden Tatsachen, sondern nur die einzutragenden Änderungen des Vorstands und der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds (vgl. jedoch Rdn. 2). Hierzu zählen nicht nur Änderungen aufgrund von Satzungsänderungen, sondern auch aufgrund gesetzlicher Neuregelungen.4 2 Hinsichtlich der anderen Eintragungen in das Genossenschaftsregister gelten die Grundsätze des § 15 HGB entsprechend.5 In jedem Fall kann eine unrichtige Eintragung zu einer Haftung nach den Grundsätzen des Rechtsscheins führen.6 3 § 29 gilt gem. Verweis in § 86 auch für die Bestellung und Abberufung von Liquidatoren sowie für die Ausgestaltung und Änderung ihrer Vertretungsmacht; gem. Verweis in § 42 Abs. 1 S. 3 ebenso für die Bestellung zum Prokuristen, für den Widerruf der Prokura und die Änderung seiner Vertretungsbefugnis. 4 Dritter i. S. dieser Vorschrift ist jeder, der im Geschäftsverkehr nicht unmittelbar von der Eintragung betroffen ist. Unmittelbar betroffen ist das Vorstandsmitglied selbst. Nicht unmittelbar betroffen sind die übrigen Mitglieder der eG sowie die Geschäftspartner der eG; dies ist für die geschäftliche Beziehung zwischen Mitglied/Drittem und eG von Bedeutung. Über den Geschäftsverkehr hinaus gilt § 29 aber auch hinsichtlich des Prozessverkehrs,7 sowie für Bereicherungs- und deliktische Ansprüche, die mit dem Geschäftsverkehr in Zusammenhang stehen, denn auch hier kann das Verhalten des Dritten durch die Eintragungen im Genossenschaftsregister beeinflusst werden.8

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BGBl. I, 1146. Art. 22 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I, S. 3338. OLG Naumburg ZfgG 1996, 61 m. Anm. Reichold. Wie hier RGZ 125, 150; so auch im Ergebnis Müller GenG § 30 Rdn. 34; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 6 und Beuthien GenG § 29 Rdn. 3, die darauf hinweisen, dass bei einer analogen Anwendung der Grundsätze des § 15 HGB die Regelungen des § 42 Abs. 1 S. 3 überflüssig gewesen wäre, der zu Folge § 29 für die Eintragung des Prokuristen ausdrücklich für analog anwendbar erklärt wurde. Dies war jedoch deshalb erforderlich, weil § 29 sich im Abschnitt Vorstand befindet; a. A. auch Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs § 29 Rdn. 1; offen gelassen von BGHZ 132, 353 = ZIP 1996, 1146 = WM 1996, 1221 = ZfgG 1998, 162. 6 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 6 a. E., 28 ff.; Beuthien GenG, § 29 Rdn. 3, 29. 7 Vgl. BGH NJW 1979, 42. 8 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 9; Beuthien GenG § 29 Rdn. 12; Müller GenG § 29 Rdn. 7. Holthaus/Lehnhoff

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Publizität des Genossenschaftsregisters

§ 29

II. Negative Publizität (Abs. 1) Abs. 1 regelt die Folgen der Nichtbekanntmachung. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass sich die eG – gegenüber Dritten – erst dann auf eine Änderung des Vorstands9 berufen kann, wenn zusätzlich die Offenlegung der Änderung – d. h. die Eintragung in das Genossenschaftsregister und die Bekanntmachung durch das Registergericht – erfolgt ist. Deshalb muss die eG etwa einen Vertrag, den ausgeschiedene Vorstandsmitglieder mit einem Dritten abgeschlossen haben, gegen sich gelten lassen, wenn das Ausscheiden – im Zeitpunkt des Vertragsschlusses – noch nicht eingetragen oder zwar eingetragen, aber noch nicht bekannt gemacht worden ist (vgl. jedoch Rdn. 7). Der Rechtsverkehr soll sich auf das Schweigen des Genossenschaftsregisters verlassen können. Abs. 1 gilt auch, wenn die Bestellung zum Vorstandsmitglied/Prokuristen/Liquidator widerrufen wird, ohne dass es überhaupt zur Eintragung der Bestellung kam, vgl. dazu das Beispiel bei Althanns/Buth/Leißl.10 Abs. 1 verlangt nicht, dass der Dritte in das Genossenschaftsregister Einsicht genommen hat; er kann sich unabhängig davon auf die Nichtbekanntmachung berufen.11 Auch ist unerheblich, ob das Unterbleiben der Eintragung und der Bekanntmachung der eG zurechenbar ist; der Rechtsschein ist allein maßgebend.12 Die eG kann sich – gegenüber einem Dritten – jedoch dann auf eine nicht eingetragene und bekannt gemachte Änderung des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds berufen, wenn sie beweist, dass der Dritte die Änderung – im Zeitpunkt z. B. des Vertragsschlusses – positiv kannte, z. B. durch Rundschreiben der eG, durch persönliche, telefonische oder schriftliche Mitteilung; Kennen müssen reicht nicht, auch wenn die Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht. Hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts ist darauf abzustellen, ob der rechtsgeschäftliche Tatbestand13 vor oder nach der Bekanntmachung der eingetragenen Änderung liegt.14 Es kommt also entgegen dem Wortlaut des Abs. 1 nicht auf den Zeitpunkt des „Entgegensetzens“ des Einwands an.15 Der Dritte hat ein Wahlrecht: er kann sich auf die Nichteintragung berufen, aber auch die wahre Rechtslage nutzen.16

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III. Positive Publizität (Abs. 2) Abs. 2 regelt die Folgen einer richtigen Bekanntmachung. Abs. 2 S. 1 enthält lediglich die Klar- 9 stellung, dass sich die eG – gegenüber Dritten – auf eine Änderung des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds berufen kann, wenn zusätzlich die Bekanntmachung der Änderung erfolgt ist. Aus Abs. 2 S. 2 ergibt sich, dass sich die eG – gegenüber Dritten – selbst auf eine eingetrage- 10 ne und bekannt gemachte Änderung nicht berufen kann, wenn eine Rechtshandlung – z. B. ein Vertragsschluss – innerhalb von 15 Tagen nach Bekanntmachung der Änderung vorgenommen 9 Vgl. § 28. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 16 (Beispiel); BGHZ 116, 44 = NJW 1992, 507; BGH NJW 1983, 2258 = ZIP 1983, 822; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 15 m. w. N.; Beuthien GenG § 29 Rdn. 6; Müller GenG § 29 Rdn. 10. 11 OLG Naumburg ZfgG 1996, 61 m. Anm. Reichold; OLG Frankfurt BB 1972, 333; Müller GenG § 29 Rdn. 6; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 11; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 29 Rdn. 3; Beuthien GenG § 29 Rdn. 11. 12 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 14; Beuthien GenG § 29 Rdn. 7; Baumbach/Hopt HGB § 15 Rdn. 6. 13 Z. B. der Abschluss eines Vertrags. 14 Müller GenG § 29 Rdn. 8. 15 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 13. 16 BGH WM 1990, 638 m. w. N. 351

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

wird und der Dritte nachweist, dass er dabei die Änderung, z. B. das Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds, – trotz der erfolgten Bekanntmachung – nicht kannte und auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht kennen konnte. Dieser Nachweis dürfte selten zu führen sein. Es besteht für jeden, der mit einer eG in geschäftlichen Beziehungen steht, eine weitgehende Erkundigungspflicht.17 Grundsätzlich kann von einem Teilnehmer am kaufmännischen Geschäftsverkehr verlangt werden, dass er diesbezügliche Bekanntmachungen liest. Dies gilt uneingeschränkt für Kaufleute. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann die Berufung auf Abs. 2 rechtsmissbräuchlich sein, z. B., wenn die eG auf Grund der AGB des Geschäftspartners die Pflicht hat, diesem eine Änderung der Verhältnisse, z. B. Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds, mitzuteilen. 11 Für den Beginn der Frist gilt § 187 BGB; der Tag der Bekanntmachung ist nicht mitzurechnen. Die Frist endet nach § 188 BGB mit Ablauf des 15. Tages.

IV. Unrichtige Bekanntmachung (Abs. 3) 12 Abs. 3 regelt die Folgen einer unrichtigen Bekanntmachung bzw. zukünftig, in der Fassung des DiRUG, einer unrichtigen Eintragung. Ist eine Änderung des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds unrichtig bekanntgemacht bzw. zukünftig eingetragen worden, kann sich ein Dritter auf die unrichtige Bekanntmachung bzw. Eintragung der Änderung berufen. So kann sich z. B. ein Dritter – gegenüber der eG – auf eine Bekanntmachung bzw. zukünftig Eintragung berufen, nach der X und Y neue Vorstandsmitglieder der eG sind, obwohl X und Y in Wirklichkeit aus dem Vorstand der eG ausgeschieden sind. Deshalb muss die eG einen Vertrag, den die tatsächlich ausgeschiedenen Vorstandsmitglieder mit dem Dritten abgeschlossen haben, gegen sich gelten lassen. Unerheblich ist, auf wessen Verhalten die Abweichung der Bekanntmachung bzw. Eintragung von der tatsächlichen vorgenommenen Änderung zurückzuführen ist. Ein Dritter kann sich – gegenüber der eG – jedoch dann auf eine unrichtige Bekanntmachung bzw. Eintragung nicht berufen, wenn die eG beweist, dass der Dritte die Unrichtigkeit der Bekanntmachung bzw. Eintragung positiv kannte. Ansonsten hat auch hier der Dritte ein Wahlrecht, er kann sich auch hier auf die für ihn günstigere Rechtslage berufen.18

V. Zweigniederlassung (Abs. 4 – weggefallen) 13 Aus Abs. 4 a. F. ergab sich, dass es für den Geschäftsverkehr mit einer in das Genossenschaftsregister eingetragenen Zweigniederlassung (Abs. 3) auf die Eintragungen im Genossenschaftsregister der Zweigniederlassung ankam. Diese Vorschrift ist weggefallen durch das EHUG vom 10.11.2006.19

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) 14 Da die SCE mit Sitz in Deutschland in das Genossenschaftsregister eingetragen wird, gilt § 29 auch für sie. Die Leitungsorgane haben nämlich nach §§ 27, 17 Abs. 2 SCEAG alle eintragungspflichtigen Tatsachen unverzüglich zum GenReg anzumelden (vgl. § 28 Rdn. 18).

17 Müller GenG § 29 Rdn. 18. 18 BGH WM 1990, 638; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 29 Rdn. 26. 19 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister – EHUG vom 10.11.2006, BGBl. I, S. 2553. Holthaus/Lehnhoff

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Mitgliederliste

§ 30

§ 30 Mitgliederliste (1) Der Vorstand ist verpflichtet, die Mitgliederliste zu führen. (2) 1In die Mitgliederliste ist jedes Mitglied der Genossenschaft mit folgenden Angaben einzutragen: 1. Familienname, Vornamen und Anschrift, bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften Firma und Anschrift, bei anderen Personenvereinigungen Bezeichnung und Anschrift der Vereinigung oder Familiennamen, Vornamen und Anschriften ihrer Mitglieder, 2. Zahl der von ihm übernommenen weiteren Geschäftsanteile, 3. Ausscheiden aus der Genossenschaft. 2 Die Satzung kann regeln, mit welchen weiteren erforderlichen Angaben jedes Mitglied eingetragen wird. 3Der Zeitpunkt, zu dem der Beitritt, eine Veränderung der Zahl weiterer Geschäftsanteile oder das Ausscheiden wirksam wird oder geworden ist, ist anzugeben. (3) 1Die Unterlagen, aufgrund deren die Eintragung des Beitritts, der Veränderung der Zahl weiterer Geschäftsanteile oder des Ausscheidens in die Mitgliederliste erfolgt, sind drei Jahre aufzubewahren. 2Die Frist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem das Mitglied aus der Genossenschaft ausgeschieden ist. 3Im Übrigen gelten für die Aufbewahrung der Unterlagen die Regelungen für Handelsbriefe in § 257 des Handelsgesetzbuchs.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Angaben (Abs. 2)

III.

Aufbewahrungspflichten (Abs. 3)

5

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IV.

Zwangsgeld

V.

Öffentlicher Glaube

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11

I. Allgemeines Die Vorschrift wurde durch das Registerverfahrensbeschleunigungs-Gesetz RegVBG vom 1 20.12.19931 mit einem neuen Inhalt versehen;2 durch die GenG-Novelle 2017 wurden die Anforderungen an die Führung der Mitgliederliste für die eG vereinfacht; vgl. Überblick Rdn. 4a. Während vor Inkrafttreten des RegVBG Ende 1993 der Vorstand ein Verzeichnis der Mitglieder führen musste und dieses in Übereinstimmung mit der registergerichtlich geführten Liste zu halten hatte, ist diese Verpflichtung bereits Ende 1993 entfallen. Seither wird die Mitgliederliste nur noch von der eG geführt, was zu der beabsichtigten Entlastung der Registergerichte beigetragen hat. Nach Auffassung des Gesetzgebers3 stand der mit der Führung der Mitgliederliste verbundene Aufwand in keinem angemessenen Verhältnis zum Nutzen. Allerdings hat seither die Eintragung keine materielle Wirkung mehr, sondern es wird – wie 2 im Vereinsrecht – lediglich auf die erforderliche Erklärung des Mitglieds und der Annahme

1 Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren – RegVBG – v. 20.12.1993 BGBl. I 2182, in Kraft getreten am 26.12.1993.

2 Hierzu ausführlich Schaffland NJW 1994, 503. 3 Amtl. Begr. BT-Drs. 12/5553 dort zu Abschn. VII. 353

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§ 30

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

durch die eG abgestellt.4 Gleichwohl ist § 30 ein Schutzgesetz zu Gunsten der Mitglieder – nicht aber der Gläubiger der eG bzw. der Gläubiger eines Mitglieds – im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.5 3 Es steht der eG frei, die Mitgliederliste mittels EDV oder in herkömmlicher Weise auf Papier zu führen,6 ggf. auch elektronisch zu archivieren (Rdn. 11). Zwar verpflichtet Abs. 1 den Vorstand, die Mitgliederliste zu führen. Da Normadressat die 4 eG, vertreten durch den Vorstand, ist, entspricht es dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung (§ 27 Abs. 1 und die dortigen Erl.), dass der Vorstand die Erfüllung dieser Verpflichtung auf Mitarbeiter, aber auch auf Dritte delegieren kann (Outsourcing). Er hat dann aber Überwachungspflichten (hierzu § 27 Rdn. 25 u. 26) und beim Outsourcing ein Weisungs-7 und Rückholrecht.8 Die Benachrichtigungen über die Eintragungen in der Mitgliederliste müssen in diesem Fall im Namen der eG abgegeben werden. Die Mitgliederliste muss am Sitz der eG vorhanden sein, da sie „bei der eG“ eingesehen werden kann (§ 31 Abs. 1 S. 1). Überblick über die Änderungen durch die GenG-Novelle 2017: Durch die Änderung des 4a § 30 Abs. 2 S. 3 wird die Dokumentationspflicht zum Zeitpunkt der Eintragung in der Mitgliederliste auf besonders wichtige Eintragungen (Beitritt, Veränderung der Zahl weiterer Geschäftsanteile und Ausscheiden) beschränkt (vgl. Rdn. 7). Darüber hinaus kann die Satzung zukünftig frei bestimmen, mit welchen zusätzlichen, für die Bedürfnisse der eG erforderlichen Angaben jedes Mitglied in die Mitgliederliste eingetragen wird (Abs. 2 S. 2) vgl. Rdn. 10b. Der Zeitpunkt der Wirksamkeit sowie die die Eintragung begründenden Tatsachen sind in diesen Fällen, wie z. B. Anschriftenänderungen oder Namensänderungen, nicht mehr zwingend zu dokumentieren. Durch die Regelung in Abs. 3 werden in vielen Fällen die Aufbewahrungsfristen für eG verkürzt (Abs. 3 S. 1) und es wird zu den Aufbewahrungsfristen „im Übrigen“ in Abs. 3 S. 3 auf die Regelungen für Handelsbriefe in § 257 HGB verwiesen, vgl. dazu Rdn. 11.

II. Angaben (Abs. 2) 5 Fortgeltung der bisherigen Regelung (Mindestangaben): Bei eG, die keine (oder noch keine) Satzungsregelung zu den (zusätzlichen) Angaben in der Mitgliederliste beschließen wollen, ist keine Satzungsänderung erforderlich; Abs. 2 S. 1 regelt, dass die bisher gesetzlich vorgesehenen Angaben einzutragen sind, sofern die Satzung keine Regelung trifft.9 Die mangels Satzungsregelung einzutragenden Mindestangaben stimmen weitgehend überein mit den Angaben vor der 1993 noch registergerichtlich geführten Liste. Zusätzlich ist seinerzeit jedoch noch die Anschrift aufgenommen worden. Gleiches gilt für juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften und Personenvereinigungen.10 Die eG, die ihre Satzung unverändert lassen, müssen deshalb Vorsorge treffen, dass Anschriftenänderungen erfasst werden. Nach § 12c) der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken sind die Mitglieder verpflichtet, Anschriftenänderungen mitzuteilen. Aus der Mitgliederliste muss sich auch künftig stets der aktuelle Mitgliederbestand ergeben, also müssen alle eG Mitglieder mit ihrem Namen bzw. mit sonstigen Identifikationsmerkmalen (z. B. Zusätze bei Allerweltsnamen, Firma), eintragen. Daneben muss die Liste auch aktuelle Angaben zur Erreichbarkeit der Mitglieder, z. B. für die Einladung zur GV/VV oder damit Mitglieder andere Mitglieder zur Vorbereitung eines Mitgliederbehrens anschreiben können,

4 § 15 Rdn. 18; Amtl. Begr. BT-Drs. Abschn. III 3. 5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 7; Beuthien GenG § 30 Rdn. 2. 6 Amtl. Begr. VII 6. 7 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 6; Beuthien GenG § 30 Rdn. 2. 8 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 30 Rdn. 1. 9 Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 27. 10 BGB-Gesellschaften und nicht eingetragene Vereine, auch nicht eingetragene eG und Erbengemeinschaften, aber nur bei Erwerb der Mitgliedschaft im Wege der Erbfolge nach § 77; hierzu § 15 Rd. 6. Holthaus/Lehnhoff

354

Mitgliederliste

§ 30

enthalten.11 Daher besteht auch ein Anspruch eG gegen das einzelne Mitglied auf Nennung der aktuellen Anschrift.12 Seit 1993 nicht mehr vorgesehen ist die Angabe des Berufs und der bisherigen laufenden Nummer, unter der das Mitglied eingetragen wurde. Es bleibt der eG unbenommen, diese Angaben zusätzlich aufzunehmen, da es sich bei den Angaben in Abs. 2 S. 1 um Mindestangaben handelt. Zusätzlich ist der Zeitpunkt, zu dem die Eintragung wirksam wird,13 einzutragen. Dies gilt nach Abs. 2 S. 3, geändert durch die GenG-Novelle 2017, zukünftig nur zwingend für den Beitritt, die Veränderung der Zahl weiterer Geschäftsanteile oder das Ausscheiden. In sonstigen Fällen (z. B. Adressänderung infolge Umzugs, Firmensitzverlegung, Namensänderung aufgrund Eheschließung) muss also der Zeitpunkt der Wirksamkeit nicht mehr zwingend eingetragen werden.14 Auch wenn § 30 Abs. 2 S. 2 seit der GenG-Novelle 2017 es nicht mehr vorschreibt, müssen auch zukünftig die die Eintragung begründenden Tatsachen angegeben werden, da ansonsten die Eintragungen nicht verständlich wären.15 Auch kann der Tag der Eintragung vermerkt werden. Zwingend ist dies jedoch nicht, Kostengründe könnten dagegensprechen. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der einzutragenden Tatsache ergibt sich aus der jeweils anzuwendenden Vorschrift des GenG oder UmwG.16 Bei Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen werden nur diese weiteren Geschäftsanteile, nicht der erste, der mit dem Mitgliedschaftserwerb verbunden ist, eingetragen. Aus Kostengründen dürfte es vertretbar sein, beendete Mitgliedschaften bzw. gekündigte Geschäftsanteile nach Ablauf der Aufbewahrungspflichten (vgl. dazu Rdn. 11 f.) nicht nur zu röten, sondern körperlich zu löschen. Gleiches dürfte hinsichtlich der Dokumentation gelten, wann weitere Geschäftsanteile übernommen wurden. Einzutragen sind auch die Mitglieder der Vorgenossenschaft.17 In einer gesonderten Rubrik sollten auch zukünftig immer die investierenden Mitglieder eingetragen werden, um ihre Stimmrechte und sonstigen Rechte gesondert zuordnen zu können.18 Welche weiteren Angaben für die eG notwendig oder sinnvoll sind, kann die Satzung – insb. unter Einhaltung datenschutzrechtlicher Grenzen, vgl. dazu nachfolgend Rdn. 10c – frei bestimmen (Satzungsautonomie), § 30 Abs. 2 S. 2. Dies kann z. B. die Unternehmereigenschaft im Hinblick auf §§ 43 Abs. 3 Nr. 2, 65 Abs. 2 S. 3 oder die bereits unter Rdn. 10a erwähnte Eigenschaft als investierendes Mitglied i. S. d. § 8 Abs. 2 sein; ebenso z. B. Beruf, Familienstand, Geburtsdatum.19 Das Verarbeiten (Art. 4 Nr. 2 Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO)) von Daten in der Mitgliederliste ist, da es sich um gesetzlich erforderliche Angaben handelt, datenschutzrechtlich unbedenklich, vgl. Art. 6 Abs. 1 Buchst. c) DS-GVO. Die Zulässigkeit der Speicherung, insbesondere weiterer freiwilliger Angaben (vgl. Rdn. 10b), ist ebenfalls nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. f) DSGVO zulässig, da bei vernünftiger Erwartungshaltung des betroffenen Mitglieds bzw. die Abseh-

11 Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 27; OLG München Urt. v. 14.10.2015, Az. 7 U 995/15, NZG 2016, 71. 12 Vgl. ebenda. 13 Bisher z. B. Tag der Zulassung, Tag des Ausscheidens, bei Vererbung der Mitgliedschaft der Todestag des verstorbenen Mitglieds, bei Verschmelzung der Tag der Eintragung in das Genossenschaftsregister der übernehmenden eG, § 86 UmwG. 14 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 19. 15 Z. B. Beitrittserklärung, Beteiligungserklärung, Kündigung, Ausschluss, Verschmelzung, Erlöschen; so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 21. 16 Ausführlich Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 20. 17 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 4; a. A. Beuthien GenG § 30 Rdn. 2. 18 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 22. 19 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 18. 355

Holthaus/Lehnhoff

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§ 30

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

barkeit (Branchenüblichkeit) der Verarbeitung20 das Mitglied davon ausgehen kann, dass die Daten zur Mitgliederverwaltung benötigt werden. So ist z. B. ein Geburtsdatum zur Feststellung der Geschäftsfähigkeit notwendig; dies gilt auch für alle qua Satzung zusätzlich eingeführten Eintragungen.21

III. Aufbewahrungspflichten (Abs. 3) 11 Seit Inkrafttreten der GenG-Novelle 2017 sind gem. § 30 Abs. 3 S. 1 zwingend nur noch die dort erwähnten besonders wichtigen Unterlagen (Eintragung des Beitritts, Veränderung der Zahl weiterer Geschäftsanteile oder Ausscheiden)22 drei Jahre aufzubewahren. Die Frist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem das Mitglied aus der eG ausgeschieden ist. Damit müssen diese Unterlagen ggf. über die gesetzliche Verjährungsfrist hinaus aufbewahrt werden, da die Frist während bestehender Mitgliedschaft nicht zu laufen beginnt. Für die sonstigen den Eintragungen zugrundeliegenden Unterlagen gelten nach Abs. 3 S. 3 die Regelungen für Handelsbriefe in § 257 HGB; die Aufbewahrungsfrist beträgt demnach 6 Jahre (§ 257 Abs. 4 HGB) und beginnt mit Schluss des Geschäftsjahres, in dem die eG die Unterlagen empfangen hat. Hier beginnt die Frist nicht erst nach dem Ausscheiden des Mitglieds, was in der Praxis in vielen Fällen zu einer Erleichterung führen dürfte.23 11a Eine besondere Aufbewahrungsform sah das Gesetz vor der GenG-Novelle 2017 nicht vor. Es wurde auf die Regelung in § 8a Abs. 3 HGB abgestellt. Durch den Verweis auf § 257 HGB in Abs. 3 S. 3 gelten nun ausdrücklich die Vorschriften zur Aufbewahrung (und Archivierung) von Handelsbriefen, vgl. hierzu § 33 Rdn. 17 ff.

IV. Zwangsgeld 12 Das Registergericht kann die Vorstandsmitglieder24 durch Festsetzung von Zwangsgeld zum ordnungsgemäßen Führen der Mitgliederliste anhalten (§ 160), wenn das Gericht z. B. über § 32 entsprechenden Handlungsbedarf sieht. Im Übrigen sind falsche Eintragungen in die Mitgliederliste nach § 147 Abs. 2 Nr. 1 strafbar. Die ordnungsgemäße Führung der Mitgliederliste ist durch den Prüfungsverband zu prü13 fen.25 Die Prüfung der Mitgliederliste ist nach wie vor ein Teil der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung; sie ist aber nicht mehr der zentrale Punkt. Durch die Streichung der Wörter „einschließlich der Führung der Mitgliederliste“ in § 53 Abs. 1 S. 1 wird die Prüfung der Mitgliederliste als ausdrücklicher Gegenstand der Pflichtprüfung abgeschafft; vgl. dazu § 53 Rdn. 16 u. 24.

20 Vgl. Erwägungsgrund 47 S. 1, 2. Hs. der DS-GVO: „dabei sind die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person, die auf ihrer Beziehung zu dem Verantwortlichen beruhen, zu berücksichtigen“ bzw. S. 3: „wobei auch zu prüfen ist, ob eine betroffene Person zum Zeitpunkt der Erhebung der personenbezogenen Daten und angesichts der Umstände, unter denen sie erfolgt, vernünftigerweise absehen kann, dass möglicherweise eine Verarbeitung für diesen Zweck erfolgen wird.“. 21 Kühling/Buchner, DS-GVO, Art. 6 Rdn. 99. 22 Nach früherer Rechtslage galt diese Verpflichtung für sämtliche Unterlagen, die allen Eintragungen in die Mitgliederliste zugrunde lagen, insb. Beitrittserklärungen, Kündigungen, Geschäftsguthabenübertragungen, Ausschließungsbeschlüsse, Verschmelzungsbeschlüsse. 23 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 30 Rdn. 26. 24 Nicht den Vorstand!. 25 Siehe den klarstellenden Wortlaut des § 53. Holthaus/Lehnhoff

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Einsicht in die Mitgliederliste

§ 31

V. Öffentlicher Glaube Die Mitgliederliste genießt nicht den öffentlichen Glauben wie öffentliche Register.26 Es wird 14 also nicht vermutet, dass die Eintragungen auch der tatsächlichen Lage entsprechen. Da nach § 31 Mitglieder und Dritte Einsicht nehmen können, der Prüfungsverband die ordnungsgemäße Führung der Mitgliederliste prüft und das Registergericht ggf. Zwangsgelder festsetzen kann, ist sie jedoch mit einem Quasi-Rechtsschein ausgestattet (s. zum fehlerhaften Beitritt § 15 Rdn. 19). Aufgrund des Quasi-Rechtsscheins hat das einzelne Mitglied einen Anspruch gegen die eG auf Berichtigung falscher (deklaratorischer) Eintragungen.27

§ 31 Einsicht in die Mitgliederliste (1)

1

Die Mitgliederliste kann von jedem Mitglied sowie von einem Dritten, der ein berechtigtes Interesse darlegt, bei der Genossenschaft eingesehen werden. 2Abschriften aus der Mitgliederliste sind dem Mitglied hinsichtlich der ihn betreffenden Eintragungen auf Verlangen zu erteilen. (2) 1Der Dritte darf die übermittelten Daten nur für den Zweck speichern und nutzen, zu dessen Erfüllung sie ihm übermittelt werden; eine Speicherung und Nutzung für andere Zwecke ist nur zulässig, soweit die Daten auch dafür hätten übermittelt werden dürfen. 2Ist der Empfänger eine nichtöffentliche Stelle, hat die Genossenschaft ihn darauf hinzuweisen; eine Speicherung und Nutzung für andere Zwecke bedarf in diesem Fall der Zustimmung der Genossenschaft.

I. Allgemeines Diese Vorschrift ist durch das Registerverfahrensbeschleunigungs-Gesetz (RegVBG) vom 1 20.12.19931 neu eingeführt worden. In der Vergangenheit konnte die registergerichtlich geführte Liste von jedem eingesehen werden, ohne dass ein berechtigtes Interesse bestand. Dies wurde zuletzt als Nachteil gegenüber Mitbewerbern in anderen Rechtsformen angesehen, deren Gesellschafterbestand nicht jedem zugänglich war.2 Durch das Gesetz zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften vom 17.7.20173 wurde in Abs. 2 S. 1 u. 2 die Begriffe „verarbeiten“ und „Verarbeitung“ redaktionell an die Begrifflichkeiten der DS-GVO4 durch die Begriffe „speichern“ und „Speicherung“ angepasst.5

II. Einsichtnahme durch Mitglieder Mitglieder haben ein uneingeschränktes Einsichtsrecht, damit diese sich über den Mitgliederbe- 2 stand der eG umfassend informieren können.6 Datenschutzrechtliche Belange stehen dem nicht entgegen, vgl. § 30 Rdn. 10c. Auch kann ein Mitglied ohne Begründung Abschriften hinsichtlich

26 Z. B. § 29 GenG, § 15 HGB. 27 OLG Naumburg Urt. v. 12.12.2019, Az. 1 U 125/19 (Hs), Beck RS 2019, 40244. 1 BGBl. I 1993, S. 2182. 2 BT-Drs. 12/5553, S. 111. 3 BGBl. I S. 2541. 4 Vgl. Art. 4 Nr. 2 Verordnung (EU) 2016/679 v. 27.4.2016. 5 BT-Drs. 18/12611, S. 76. 6 BT-Drs. ebenda. 357

Holthaus/Lehnhoff

§ 31

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

der ihn betreffenden Eintragungen auf seine Kosten7 verlangen, eine Abschrift der Anschriften aller Mitglieder jedoch nur, wenn hierfür ein rechtfertigender Anlass dargelegt wird, z. B. eine außerordentliche Generalversammlung einzuberufen oder eine eigene Liste für die Wahl zur VV aufzustellen.8 Diese Voraussetzung ergibt sich aus Satz 1, an den Satz 2 anschließt. Zwar spricht die Amtl. Begr.9 davon, dass in diesen Fällen eine Abschrift der gesamten Mitgliederliste verlangt werden könnte. Hinsichtlich der weiteren Anteile oder der die Eintragung begründenden Tatsachen würde es jedoch stets an einem rechtfertigenden Grund fehlen.10 Bei begründetem Verdacht eines Datenmissbrauchs ist Herausgabe an einen Treuhänder geboten. Die eG kann nur die der Auskunft direkt zurechenbaren Kosten verlangen, also in erster Linie die Kosten des mit der Auskunft verbundenen Zeitaufwands eines Mitarbeiters (Gehaltsteil einschließlich Sozialabgaben); eine Pauschale bietet sich aus Zweckmäßigkeitsgründen an, wenn die eG nicht aus Kulanz auf Kostenerstattung ganz verzichtet, was sich aus heutiger Sicht (zumeist elektronisch geführte Mitgliederliste) empfiehlt.

III. Einsichtnahme durch Dritte 3 Dritte haben nur ein Einsichtsrecht, kein Recht auf Abschrift.11 Dritte müssen ein berechtigtes Interesse darlegen.12 Ein reines Informationsinteresse genügt nicht, es muss durch sachliche Gründe gedeckt sein.13 Kein sachlicher Grund kann daraus hergeleitet werden, dass eine am Ende des Sterbegeschäftsjahrs ausgeschiedene Erbin vorträgt, es bestünden Anhaltspunkte in der Mitgliederliste für ein Recht auf Aufnahme in die eG. Die Erbin hat auch kein Recht, die ordnungsgemäße Führung der Liste zu überprüfen.14 Der Umfang der Einsichtnahme ist vom dargelegten Interesse, insb. vom vorgetragenen 4 sachlichen Grund abhängig. Es müssen Gründe vorgetragen werden, die über ein allgemeines Informationsinteresse hinausgehen und die Verfolgung schutzunwürdiger oder gar unzulässiger Zwecke ausgeschlossen erscheinen lassen.15 In aller Regel dürfte das Einsichtsrecht auf die einzelne Eintragung eines Mitglieds beschränkt sein. Die Einsichtnahme kann sich auch lediglich auf bestimmte eingetragene Tatsachen hinsichtlich der Mitgliedschaft eines bestimmten Mitglieds erstrecken.16 Hat der Dritte ein Einsichtsrecht, erstreckt sich dieses auch auf die der Eintragung zugrunde liegenden Unterlagen. Der Dritte darf die übermittelten Daten – auch in die Datei eingesehen zu haben, genügt – 5 nur für den Zweck speichern oder nutzen,17 zu dessen Erfüllung sie ihm übermittelt wurden bzw. ihm die Einsichtnahme gestattet wurde (enge Zweckverbindung). Eine Speicherung und Übermittlung bzw. Nutzung für andere Zwecke ist nur zulässig, soweit die Daten auch für diese Zwecke hätten übermittelt werden dürfen. Hierbei ist nicht abzustellen auf Art. 6 Abs. 1 7 Amtl. Begr. a. a. O.; a. A. Beuthien GenG § 31 Rdn. 4: kostenlos. 8 BT-Drs. 12/5553, S. 112; BGH, WM 2010, 2361 – eV; BGH ZIP 2010, 37 – GbR; KG NZG 2005, 93, LG Frankfurt NZG 2009, 986 – jeweils zur Publikums-KG; Schaffland NJW 1994, 504; vgl. auch § 45 Rdn. 5; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 31 Rdn. 1; siehe auch BGH Urt. v. 23.4.2013, A. II ZR 161/11, mit welchem der PSVaG zur Herausgabe seiner Mitgliederliste verurteilt worden ist (auf der Basis vereinsrechtlicher Grundsätze). 9 BT-Drs. 16/1025, S. 85 und 16/1524, S. 9. 10 A. A. Beuthien GenG § 31 Rdn. 4, der eine vollständige Listenabschrift gegen Erstattung der Mehrkosten zubilligt und auf BT-Drs. 12/5553, S. 111 verweist. 11 BT-Drs. 12/5553 S. 112. 12 Ähnlich der Einsichtnahme in das Grundbuch; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 31 Rdn. 2. 13 Z. B. der Gläubiger eines Mitglieds, der nach § 66 die Mitgliedschaft kündigen will; so amtl. Begr. BT-Drs. VII 7. 14 LG Heilbronn Urt. v. 28.1.2002, Az. 5 S. 159/01 m. Anm. Förstner-Reichstein; Beuthien GenG § 31 Rdn. 3 unter Hinweis auf AG Schwäbisch Hall NZG 2001, 813, der Vorinstanz zu LG Heilbronn. 15 AG Schwäbisch Hall NZG 2001, 813. 16 Amtl. Begr. a. a. O. 17 Zum Begriff der Speicherung siehe Art. 4 Nr. 2 DS-GVO. Holthaus/Lehnhoff

358

Vorbemerkungen

Vor § 33

Buchst. f) DS-GVO, sondern es muss das in Abs. 1 angesprochene berechtigte Interesse – dies ist ein gesteigertes gegenüber Art. 6 Abs. 1 Buchst. f) DS-GVO – vorliegen, insoweit ist § 31 lex specialis zur DS-GVO. Auf diese Zweckbindung hat ihn die eG, wenn der Dritte keine öffentliche Stelle ist, hinzu- 6 weisen.18 Sonstige Speicherung und Nutzung bedarf der Zustimmung der eG. Eine Zuwiderhandlung ist nach Art. 83 Abs. 5 DS-GVO, § 41 Abs. 1 BDSG (neu)19 ordnungswidrig und unter den Voraussetzungen des Art. 84 DS-GVO, § 42 BDSG (neu) strafbar. Auf diese Rechtsfolgen sollte die eG bei der Weitergabe (oder Einsichtnahme) den Dritten hinweisen. Der Hinweis ist formfrei, er kann schriftlich oder mündlich gegeben werden. Wird eine Abschrift erteilt, sollte der Hinweis dort oder im Begleitschreiben vorgesehen werden.

§ 32 Vorlage der Mitgliederliste beim Gericht Der Vorstand hat dem Registergericht auf dessen Verlangen eine Abschrift der Mitgliederliste unverzüglich einzureichen. Diese Vorschrift wurde ebenfalls eingefügt durch das Registerverfahrensbeschleunigungs-Gesetz (RegVBG) vom 20.12.1993.1 Die Abschrift kann auch als EDV-Ausdruck zur Verfügung gestellt bzw. per E-Mail2 dem Registergericht zugesandt werden. Die Unterlagen, auf Grund derer die Eintragung erfolgte, sind dem Registergericht nur dann zuzuleiten, wenn dieses es verlangt. Das Gericht benötigt die Mitgliederliste insbesondere für die Prüfung, ob der Vorstand seiner Verpflichtung nach § 30 nachkommt, ob die Mindestmitgliederzahl unterschritten, eine VV eingeführt werden durfte,3 ob einer Minderheit die Ermächtigung nach § 45 Abs. 3 (s. die dortigen Erläuterungen), eine GV/VV einzuberufen bzw. Tagesordnungspunkte anzukündigen, zu erteilen ist. Die Vorschrift entspricht § 72 BGB. Der Prüfungsverband hat die ordnungsgemäße Führung der Liste zu prüfen, deren Prüfung steht aber seit der Änderung des § 53 Abs. 1 S. 1 durch die GenG-Novelle 2017 nicht mehr im Fokus, es ist zukünftig eine mehr risikoorientierte und stichprobenartige bzw. turnusmäßige Prüfung möglich; vgl. § 30 Rdn. 13 u bei § 53. Wird die Abschrift nicht unverzüglich erteilt, kann das Registergericht nach § 160 ein Zwangsgeld festsetzen. In diese dem Registergericht ausgehändigte Mitgliederliste haben weder Mitglieder noch Dritte ein Einsichtsrecht. Für diese stellt § 31 – Anspruch gegen die eG – eine abschließende Regelung dar.4

1

2

3 4

Vorbemerkungen Vor § 33 § 33 Abs. 1 enthält nur noch den Grundsatz, dass der Vorstand Träger der Buchführungspflicht 1 ist. Abs. 2 enthält die frühere Regelung des § 33h, Abs. 3 die des § 33i. Die früher in §§ 33a–33g enthaltenen Rechnungslegungsvorschriften sind durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz1 in das HGB übernommen worden (§§ 264–289, 330, 336–339 HGB). 18 Z. B. durch entsprechendes Formular oder durch einen Aufdruck bei schriftlicher Übermittlung der Daten. 19 BDSG neu: Art. 1 Gesetz zur Anpassung des Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 (Datenschutz-Anpassungs- und -Umsetzungsgesetz EU – DSAnpUG-EU) vom 30.6.2017. 1 Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz – RegVBG – v. 20.12.1993, BGBl. I 2182. 2 Entsprechende Vertraulichkeit bei der Übermittlung ist selbstredend zu gewährleisten. 3 Im Zusammenhang mit der Prüfung ordnungsgemäß gefasster Satzungsänderungsbeschlüsse. 4 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 32 Rdn. 1. 1 Bilanzrichtlinien-Gesetz v. 19.12.1985, BGBl. I 2355. 359

Holthaus/Lehnhoff

§ 33

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Für eG gelten die für alle Kaufleute und damit auch für eG aufgestellten allgemeinen Vorschriften der §§ 238–263 HGB. Ergänzend gelten die Sondervorschriften der §§ 336–339 HGB. 3 Durch die Verweisung in § 336 Abs. 2 HGB werden auch die folgenden Vorschriften entsprechend auf den Jahresabschluss und den Lagebericht angewandt, wenn in dem Abschnitt „Ergänzende Vorschriften für eingetragene Genossenschaften“ nichts anderes bestimmt ist: § 264 Abs. 1 S. 4 Halbsatz 1, Abs. 1a, 2 HGB, §§ 265–289e HGB mit Ausnahme von §§ 277 Abs. 3 S. 1 (gesonderter Ausweis außerplanmäßiger Abschreibungen) und 285 Nr. 17 HGB (Angabe des Honorars für den Abschlussprüfer); § 289f Abs. 4 HGB ist nach Maßgabe des § 9 Abs. 3 und 4 anzuwenden. Gemäß § 336 Abs. 2 S. 3 HGB dürfen eG, die die Merkmale für Kleinstkapitalgesellschaften nach § 267a Abs. 1 HGB erfüllen (Kleinstgenossenschaften), auch die Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften nach näherer Maßgabe des § 337 Abs. 4 HGB und § 338 Abs. 4 HGB anwenden. Zusätzlich gelten für Kreditinstitute und damit auch für Kreditgenossenschaften und WohnGen mit Spareinrichtungen §§ 340 bis 340o HGB. § 336 Abs. 3 HGB regelt, dass § 330 Abs. 1 HGB (Erlass von Rechtsverordnungen) für eG entsprechend anwendbar ist. Davon wurde bei WohnGen2 und KreditG3 Gebrauch gemacht. § 339 Abs. 3 S. 1 HGB wurde durch die GenG-Novelle 20174 eingefügt. Unter Verweis auf die §§ 335, 335a HGB ist jetzt auch ein Ordnungsgeldverfahren gegen die Vorstandsmitglieder der eG möglich, wenn diese der Pflicht zur Offenlegung der Jahresabschlussunterlagen nicht nachkommen; allerdings setzt die Vorschrift einen Antrag des an der Offenlegung interessierten Personenkreises voraus; dies sind insb. Gläubiger, Mitglieder der eG, der Prüfungsverband der eG und deren Arbeitnehmer.

2

§ 33 Buchführung; Jahresabschluss und Lagebericht (1)

1

Der Vorstand hat dafür zu sorgen, dass die erforderlichen Bücher der Genossenschaft ordnungsgemäß geführt werden. 2Der Jahresabschluss und der Lagebericht sind unverzüglich nach ihrer Aufstellung dem Aufsichtsrat und mit dessen Bemerkungen der Generalversammlung vorzulegen. (2) Mit einer Verletzung der Vorschriften über die Gliederung der Bilanz und der Gewinnund Verlustrechnung sowie mit einer Nichtbeachtung von Formblättern kann, wenn hierdurch die Klarheit des Jahresabschlusses nur unwesentlich beeinträchtigt wird, eine Anfechtung nicht begründet werden. (3) Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen, dass ein Verlust besteht, der durch die Hälfte des Gesamtbetrags der Geschäftsguthaben und die Rücklagen nicht gedeckt ist, so hat der Vorstand unverzüglich die Generalversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen.

Übersicht I. II.

Allgemeines

1

Buchführung (Abs. 1)

2

1. 2. 3.

Zuständigkeit Grundsätze Sonderfälle

2 6 15

2 Verordnung über Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses von Wohnungsunternehmen (JAbschlWUV) v. 29.5.2009, BGBl. I, S. 1102.

3 Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (KreditinstitutsRechnungslegungsverordnung – RechKredV), v. 28.8.2013, BGBl. I, S. 3395.

4 BGBl. I. 2017, 2434; vgl. auch BT-Drs. 18/11506, S. 34. Holthaus/Lehnhoff

360

§ 33

Buchführung; Jahresabschluss und Lagebericht

III.

Aufbewahrungspflichten

IV. 1. 2.

23 Jahresabschluss, Lagebericht 23 Allgemeines 29 Jahresabschluss 30 a) Bilanz b) Gewinn- und Verlustrechnung 41 Anhang 42 Lagebericht

3. 4.

17

40

V.

Beschränkung der Bilanzanfechtung 43 (Abs. 2)

VI.

Einberufung der GV/VV bei Verlust 46 (Abs. 3) 46 Allgemeines 47 Verlustfeststellung 53 Rechtsfolgen

1. 2. 3.

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

58

I. Allgemeines § 33 enthält nur noch den Grundsatz der Buchführungspflicht. Die Rechnungslegungsvorschrif- 1 ten ergeben sich in erster Linie aus dem HGB (vgl. Vorbemerkungen vor § 33).

II. Buchführung (Abs. 1) 1. Zuständigkeit Zur Buchführung verpflichtet ist nach Abs. 1 der Vorstand als Organ. Jedes Vorstandsmitglied, 2 auch das stellvertretende und ehrenamtliche, muss da-für sorgen, dass die erforderlichen Bücher geführt werden. Von dieser Pflicht können weder Satzung noch ein Beschluss der GV/VV oder des Aufsichtsrats noch der Anstellungsvertrag entbinden. Erforderlich sind die Bücher, die notwendig sind, um die im Geschäftsbetrieb der eG getätigten Geschäfte sowie die Vermögenslage der eG nachvollziehbar festzuhalten (hierzu Rdn. 6 ff.). Der Vorstand muss dafür Sorge tragen, dass ordnungsgemäß Buch geführt wird, d. h. unter 3 Beachtung der handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (hierzu Rdn. 6 ff.). In den Büchern sind die Handelsgeschäfte der eG (sowie die Vermögenslage) nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen (§ 238 Abs. 1 S. 1 HGB). Der Vorstand braucht die Bücher jedoch nicht selbst zu führen, sondern kann diese Aufgaben delegieren.1 Er hat dann eine ständige Aufsichtspflicht. Allerdings braucht er auch diese nicht persönlich durchzuführen.2 Jedoch besteht für jedes Vorstandsmitglied die Pflicht, stichprobenartig zu überprüfen, ob die persönlichen und sachlichen Einrichtungen für die Durchführung und Überwachung der ordnungsmäßigen Buchführung vorhanden sind.3 Unterlässt ein Vorstandsmitglied dieses über eine längere Zeit, verletzt es fahrlässig seine sich aus § 33 Abs. 1 ergebenden Pflichten4 und macht sich der eG ggü. gem. § 34 Abs. 2 schadenersatzpflichtig (vgl. Rdn. 5). Hat jedoch der Vorstand einem Vorstandsmitglied diese Aufgaben zugewiesen, können die übrigen Vorstandsmitglieder davon ausgehen, dass das zuständige Vorstandsmitglied seinen Pflichten nachkommt; liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass das zuständige Vorstandsmitglied seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt, hat wiederum jedes Vorstandsmitglied auf die Erfüllung dieser Pflichten hinzuwirken bzw. sie ggf. vorzunehmen.5 1 BGH NJW 1986, 55; Beuthien GenG § 33 Rdn. 9; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 4. Müller GenG § 33 Rdn. 3. Beuthien GenG § 33 Rdn. 9; vgl. hierzu auch Müller GenG § 33 Rdn. 3. BGH NJW 1986, 54. Zur Geschäftsverteilung bzw. Delegierung vgl. § 27 Rdn. 23–26, dazu auch Beuthien GenG § 33 Rdn. 9; zur Haftung bei Arbeitsteilung vgl. § 34 Rdn. 26 ff.

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder besteht bei Verletzung der Buchführungspflichten nach § 283b StGB; Strafverschärfung nach § 283 Abs. 1 Nr. 5, 6 und 7 StGB (Bankrott) im Falle der Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit. 5 § 33 Abs. 1 ist für die Mitglieder und Gläubiger der eG kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Nach § 34 Abs. 4 S. 1 entfällt die Schadensersatzpflicht ggü. der eG, wenn das Verhalten des Vorstands auf einem gesetzmäßigen Beschluss der GV beruht. Der Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Jahresüberschusses/Deckung eines Jahresfehlbetrags (§ 48 Abs. 1) ist jedoch nicht gesetzmäßig, wenn beim Aufstellen des Jahresabschlusses gegen zwingende Bilanzierungsvorschriften verstoßen worden ist.

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2. Grundsätze 6 Inhalt der Buchführungspflicht (§§ 238–263 HGB) ist, sämtliche durch die Geschäftstätigkeit ausgelösten Geld- und Güterbewegungen einzeln, und zwar vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet (§ 239 Abs. 2 HGB) so aufzuzeichnen, dass ihr Inhalt erkennbar wird und dass über ihre Auswirkung auf die Vermögenslage und den finanziellen Betriebserfolg Rechenschaft gegeben werden kann;6 die Zusammenhänge der einzelnen Buchführungsvorgänge sind klar darzustellen.7 Die Buchführung muss so beschaffen sein, dass jeder sachverständige Dritte – also nicht ein Privatmann, aber andererseits auch nicht nur Wirtschaftsprüfer8 – in die Lage versetzt wird, innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage der eG zu erhalten (§ 238 Abs. 1 S. 2 HGB). 7 Um diese ordnungsmäßige Buchführung sicherzustellen, sind die erforderlichen Bücher zu führen. Art und Anzahl der zu führenden Bücher sind nicht vorgeschrieben, sie hängen von der Gegebenheit im Einzelfall ab unter Berücksichtigung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung.9 Lediglich zur äußeren Form der Bücher hat der Gesetzgeber einige Regelungen erlassen. Zu den kaufmännischen Buchführungssystemen gehören in jedem Fall Grund-, Hauptund Nebenbücher (Hilfsbücher). Handelsbuch ist auch das Verwahrungsbuch nach § 14 DepotG, nicht hingegen das Tagebuch des Handelsmaklers nach § 100 HGB und das Aktienregister nach § 67 AktG. Lose Zettel bilden jedoch niemals ein Handelsbuch.10 8 Die Anforderungen an die Buchführung ergeben sich aus § 238 und § 239 HGB. Die Geschäftsvorfälle müssen sich in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen (§ 238 Abs. 1 S. 3 HGB). Der Vorstand hat sich einer lebenden Sprache zu bedienen (§ 239 Abs. 1 S. 1 HGB); bei Abkürzungen, Symbolen etc. muss im Einzelfall deren Bedeutung eindeutig festliegen (§ 239 Abs. 1 S. 2 HGB). Die Eintragungen dürfen später nicht derart verändert werden, dass der ursprüngliche Inhalt nicht mehr feststellbar ist;11 Veränderungen müssen erkennen lassen, ob sie ursprünglich oder später erfolgt sind, dies ist insbesondere bei der EDV-mäßigen Buchführung wichtig (§ 239 Abs. 3 S. 2 HGB). Ein bestimmtes Buchführungssystem ist nicht vorgeschrieben, soweit nur die Vollständig9 keit gewährleistet ist. Nach § 239 Abs. 4 HGB sind als Arten der Buchführung auch die LoseblattBuchführung und andere Buchführungsformen (z. B. auf Datenträgern) zulässig, soweit diese den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entsprechen. einstweilen frei 10/11

6 Müller GenG § 33 Rdn. 4; vgl. auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 3. 7 Müller GenG § 33 Rdn. 4. 8 Baumbach/Hopt HGB, § 238 Rdn. 15. 9 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 3. 10 RGStR 50, 131. 11 § 239 Abs. 3 HGB. Holthaus/Lehnhoff

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Buchführung; Jahresabschluss und Lagebericht

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Die Buchführung mittels automatisierter (elektronischer) Datenverarbeitung (EDV) ist 12 Standard. Generell gilt, dass die gespeicherten Daten während der Dauer der Aufbewahrungsfrist verfügbar sind, jederzeit in angemessener Frist lesbar gemacht werden können und mit den Originalunterlagen inhaltlich über-einstimmen, wenn sie lesbar gemacht werden.12 Die maßgebenden handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung sind im Laufe des fortschreitenden elektronischen Einzugs in die Buchhaltung zunächst durch die Grundsätze ordnungsmäßiger Speicherbuchführung (GoS) geregelt worden; 1995 durch die Grundsätze ordnungsmäßiger DV-gestützter Buchführungssysteme (GoBS) und 2015 durch die Grundsätze zur ordnungsmäßigen Führung und Aufbewahrung von Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen in elektronischer Form sowie zum Datenzugriff (GoBD);13 die GoBD treten seit dem 1.1.2015 an die Stelle der bisherigen BMF-Schreiben.14 Dies sind als Erlasse des BMF steuerliche Regelungen zur Buchführung. Neben den handelsrechtlichen Vorschriften sind die Grundsätze ordnungsmäßiger Buch- 13 führung (GoB) zu berücksichtigen,15 die im weiteren Sinne auch die Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung umfassen. Ihrer Rechtsnatur nach sind sie ergänzende, vom Gesetz erwähnte,16 wandelbare Richtlinien, die zwar nicht ausformuliert existieren, die jedoch Gesetzeskraft besitzen. Sie gelten dort, wo Gesetzesvorschriften keine oder keine abschließende Regelung treffen, wie z. B. hinsichtlich des Zeitpunkts der Bilanzierung, der Bilanzierung schwebender Geschäfte, sowie überall dort, wo ein Beurteilungsspielraum besteht, z. B. bei den im Rahmen der Bewertung erforderlichen Schätzungen.17 Im Einzelfall müssen sie aus dem Sinn und Zweck der Rechnungslegung ermittelt werden. Auch die Internationalen Rechnungslegungsgrundsätze (International Financial Reporting Standards – IFRS) können Anhaltspunkte bei der Ermittlung der GoB und bei der Auslegung des Gesetzes bieten. Der EuGH vertritt die Auffassung, dass die dem deutschen Handelsbilanzrecht zu Grunde liegenden EG-Richtlinien auch unter Berücksichtigung der IFRS auszulegen sind.18 Die GoB konkretisieren sich u. a. in steuerrechtlichen Vorschriften, weil Bilanzsteuerrecht 14 in gleicher Weise wie das Handelsrecht an die GoB gebunden ist; die GoB gelten stets einheitlich für Handelsrecht und Steuerrecht. Eine ordnungsmäßige Buchführung ist u. a. notwendig zur Ermittlung des steuerpflichtigen Gewinns (§ 5 Abs. 1 S. 1 EStG i. V. m. §§ 7 ff. KStG). Insoweit sei insb. auf Abschn. R 5.2. der Einkommensteuer-Richtlinien verwiesen. Aber auch die §§ 140–148 AO; §§ 4 ff. EStG; § 22 UStG; §§ 63–68 UStDV enthalten Vorschriften über die Buchführungspflichten.

3. Sonderfälle Im Rahmen des Depot-Geschäfts haben Kreditgenossenschaften nach § 14 DepotG19 das in die- 15 ser Vorschrift vorgeschriebene Verwahrungsbuch zu führen. Die Richtlinien für die Depot-Prüfung enthalten nähere Bestimmungen über die Depotbuchprüfung.

12 Vgl. z. B. § 239 Abs. 4 HGB, § 147 Abs. 2 AO sowie Abschn. 29 Abs. 5 EStR. 13 GoS: BMF v. 5.7.1978, BStBl. I, S. 250; GoBS: BMF v. 7.11.1995, BStBl. I, S. 738; GoBD: BMF v. 14.11.2014, BStBl. I, S. 1450. 14 GoBD: BMF v. 14.11.2014, S. 1450 ff., Tz. 183. 15 Hierzu WP-Handbuch 2017, Kapitel F, Rdn. 3 f. 16 Z. B. in § 243 Abs. 1 HGB und in § 264 Abs. 2 HGB i. V. m. § 336 Abs. 2 HGB. 17 WP-Handbuch 2017, Kapitel F, Rdn. 6. 18 EuGH DB 2003, 181, einschränkend wohl BFH DB 2005, 311 = WPg 2005, 236; zur Rechnungslegung nach IFRS im Einzelnen WP-Handbuch Band 2017, Kapitel K. 19 Depotgesetz i. d. F. d. Bekanntm. v. 11.1.1995 (BGBl. I S. 34). 363

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WohneG haben die Bilanz abweichend von § 266 Abs. 2, 3, § 336 Abs. 2 S. 1 HGB nach dem Formblatt (Muster) der Verordnung über Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses von Wohnungsunternehmen20 aufzustellen.

III. Aufbewahrungspflichten 17 Aufzubewahren sind zehn Jahre Handelsbücher, Eröffnungsbilanzen, Jahresabschlüsse, Konzernabschlüsse, Inventare, Bilanzen, Lageberichte, Konzernlageberichte, Buchungsbelege sowie die zu ihrem Verständnis erforderlichen Arbeitsanweisungen und sonstigen Organisationsunterlagen (§ 257 Abs. 1 Nr. 1 und 4 i. V. m. Abs. 4 HGB). Aufzubewahren sind sechs Jahre die empfangenen Handelsbriefe, Kopien oder sonstige 18 Wiedergaben (z. B. Scan-Kopien) der abgesandten Handelsbriefe (§ 257 Abs. 1 Nr. 2 u. 3 i. V. m. Abs. 4 HGB). Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die letzte 19 Eintragung in das Handelsbuch gemacht, das Inventar aufgestellt, die Eröffnungsbilanz oder der Jahresabschluss (ggfs. einschließlich Konzernabschluss) festgestellt, der Handelsbrief empfangen oder abgesandt oder der Buchungsbeleg entstanden ist (§ 257 Abs. 5 HGB). Mit Ausnahme der Eröffnungsbilanzen, Jahres- und Konzernabschlüsse, die im Original zu 20 verwahren sind, können alle Unterlagen als Wiedergabe auf Datenträgern aufbewahrt werden, wenn dies den GoB/GoBD entspricht und die Vollständigkeit sichergestellt ist. Die Wiedergaben oder die Daten müssen mit den empfangenen Handelsbriefen und den Buchungsbelegen wegen der Beweisfunktion bildlich übereinstimmen. Andere Unterlagen müssen inhaltlich vollständig wiedergegeben werden, wenn sie – in angemessener Frist (§ 257 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB) – lesbar gemacht werden.21 Allerdings kann u. U. die Erstellung eines graphologischen Gutachtens Schwierigkeiten bereiten. Aus diesem Grunde empfiehlt es sich, über Vorgänge von besonderer Bedeutung die Originalunterlagen aufzubewahren, wenn ein Beweis mittels Originalurkunde notwendig ist.22 Optische Speicherverfahren (Scannen) sind nach der GoBD zu beurteilen (Rdn. 12, 21 20).23 Die gleichen Fristen und Grundsätze gelten auch hinsichtlich der steuerlichen Aufbe22 wahrungspflichten (§ 147 Abs. 1 u. 3 AO), wobei hier auch sämtliche sonstige Unterlagen, soweit sie für die Besteuerung relevant sind, erfasst werden, welche ebenfalls 6 Jahre aufzubewahren sind. Die handels- und steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten richten sich an die eG als 22a Rechtsperson und sind in erster Linie von deren vertretungsberechtigtem Organ, dem Vorstand, wahrzunehmen.24 Sollten im Einzelfall Dokumente aus der Sphäre des Aufsichtsrats für die Erfüllung dieser Aufbewahrungspflichten relevant sein, ist auch der Aufsichtsrat gehalten, die der eG obliegenden Aufbewahrungspflichten zu erfüllen25 (näher § 36 Rdn. 77b, 77c).

20 § 1 Abs. 1 Verordnung über Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses von Wohnungsunternehmen v. 22. September 1970 (BGBl. I S. 1334). 21 Vgl. im Einzelnen auch die GoBD, BMF 14.11.2014, BStBl. I, S. 1450, Tz. 145. 22 BeckBilKomm/Winkeljohann/Lewe HGB § 239 Rdn. 40. 23 Vgl. BMF 14.11.2014, BStBl. I, S. 1450, Tz 139, Elster/Johrden Stbg 2014, 300; zum sog. dokumentenersetzenden Scannen s Scharpenberg DB 2014, M5. 24 So für die AG Holle, AG 2019, 777. 25 Für die AG Holle, AG 2019, 777. Holthaus/Lehnhoff

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Buchführung; Jahresabschluss und Lagebericht

§ 33

IV. Jahresabschluss, Lagebericht 1. Allgemeines Jede eG hat beim Beginn ihrer Tätigkeit eine Eröffnungsbilanz nach Maßgabe des § 242 Abs. 1 23 HGB sowie ein Eröffnungsinventar (§ 240 Abs. 1 HGB) aufzustellen. Für jedes Geschäftsjahr (nicht Kalenderjahr) ist danach ein Jahresabschluss (vgl. hierzu Rdn. 29), der um einen Anhang (§ 242 i. V. m. § 336 Abs. 1 HGB) zu ergänzen ist, sowie einen Lagebericht (§ 336 Abs. 1 HGB) und ein Inventar (§ 240 Abs. 3 HGB) im Interesse des Mitglieder- und Gläubigerschutzes zu erstellen. Kleine eG brauchen einen Lagebericht nicht aufzustellen, §§ 336 Abs. 2 S. 1 erster Halbs., 264 Abs. 1 S. 4 erster Halbs. HGB. eG, die die in § 267a Abs. 1 HGB genannten Kriterien erfüllen. Kleinstgenossenschaften,26 dürfen die Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften nach näherer Maßgabe der §§ 337 Abs. 4, 338 Abs. 4 HGB anwenden, § 336 Abs. 2 S. 3 HGB. Erleichterungen, die das HGB für kleine und mittelgroße Kapitalgesellschaften vorsieht, können nach § 336 Abs. 2 HGB auch für kleine und mittelgroße eG angewendet werden. Die im HGB für kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1) vorgesehenen besonderen Regelungen gelten für Kleinstgenossenschaften entsprechend, soweit nichts anderes geregelt ist. Kredit eG dürfen keine Erleichterungen in Anspruch nehmen, da Kreditinstitute die für große Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften anzuwenden haben (§ 340a Abs. 1 S. 1 HGB). Zuständig ist der Vorstand als Organ. Der Vorstand kann sich nicht nur der Mithilfe Dritter insb. von Mitarbeitern bei der technischen Erstellung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts bedienen, sondern kann die Erstellung auch einzelnen Vorstandsmitgliedern übertragen.27 Im letztgenannten Fall müssen jedoch Jahresabschluss und Lagebericht vom Gesamtvorstand gebilligt werden, da es auch um die Festlegung der Bewertungs- und Abschreibungsmethoden, um außerplanmäßige Wertberichtigungen etc. geht.28 Hinsichtlich der Mehrheitsverhältnisse bei der Beschlussfassung vgl. im Einzelnen § 27 Rdn. 27–31. Gleiches gilt für den Lagebericht. Der Jahresabschluss und der Lagebericht sind binnen einer Frist von fünf Monaten nach 24 Ablauf eines Geschäftsjahrs für dieses aufzustellen (§ 336 Abs. 1 S. 2 HGB). Nach ihrer Aufstellung – sie haben den Charakter von Entwürfen – sind sie unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern dem Aufsichtsrat und mit dessen (schriftlichen) Bemerkungen (Rdn. 28) der GV vorzulegen (§ 33 Abs. 1 S. 2). Das Registergericht kann den Vorstand hierzu durch Zwangsgeld anhalten (§ 160 Abs. 1 S. 2; vgl. die Komm. bei § 160). Kein schuldhaftes Zögern liegt vor, wenn die unverzügliche Vorlage an den Aufsichtsrat und sodann an die GV zwar nicht unmittelbar nach Aufstellung, aber noch vor Ablauf von sechs Monaten nach dem Ende des Geschäftsjahrs erfolgt; dies ergibt sich aus § 48 Abs. 1 S. 3. Nach § 245 S. 1 HGB ist der von der GV/VV festgestellte (Rdn. 28) Jahresabschluss auf dem 25 Original von allen, vgl. § 245 S. 2 HGB, (auch den stellvertretenden u. ehrenamtlichen) Vorstandsmitgliedern, die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung im Amt sind, eigenhändig unter Abgabe des Datums zu unterzeichnen. Mit der Unterzeichnung des Jahresabschlusses dokumentiert und übernimmt der Vorstand die Verantwortung für die Richtigkeit und Vollständigkeit des unterschriebenen Jahresabschlusses.29 Die Unterzeichnung muss den gesamten Jahresabschluss erfassen, also Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung sowie den Anhang. Die Unterzeichnung des

26 eG, die mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten: 1. A 350.000,00 Bilanzsumme; 2. A 700.000,00 Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; 3. im Jahresdurchschnitt zehn Arbeitnehmer. 27 Müller GenG § 33 Rdn. 50. 28 Vgl. Müller GenG § 33 Rdn. 50. 29 MüKoHGB/Ballwieser HGB § 245 Rdn. 1. 365

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Lageberichts (§ 289 HGB) ist zwar nicht gesetzlich vorgeschrieben,30 dürfte sich jedoch empfehlen. Gleiches gilt für das Inventar, für das § 240 HGB ebenfalls keine Unterzeichnung verlangt.31 26 Vorstandsmitglieder, die gegen den Jahresabschluss gestimmt haben, haben ihn gleichwohl zu unterzeichnen,32 sonst begehen sie eine Ordnungswidrigkeit nach § 334 Abs. 1 Nr. 1a HGB.33 Gleiches gilt für verhinderte Vorstandsmitglieder, es sei denn, dass diese durch höhere Gewalt (z. B. Krankheit) nicht in der Lage sind, an der Aufstellung des Jahresabschlusses mitzuwirken.34 Suspendierte und nicht mehr im Amt befindliche Vorstandsmitglieder haben kein Recht auf Mitwirkung bei der Aufstellung und Unterzeichnung des Jahresabschlusses.35 Wollen Vorstandsmitglieder den Jahresabschluss nicht billigen, bleibt ihnen nur die Möglichkeit des Rücktritts aus dem Amt. Hinsichtlich der verhinderten Vorstandsmitglieder ist es jedoch vertretbar, dass bei der Veröffentlichung ihr Name aufgenommen wird. 27 Eine unterlassene Unterzeichnung des Jahresabschlusses ist für die Wirksamkeit der Feststellung des Jahresabschlusses nach § 48 ohne Bedeutung, da er bereits mit der Feststellung durch die GV/VV wirksam geworden ist.36 28 Sind Jahresabschluss und Lagebericht erstellt, ist folgendes Verfahren zu beachten: Sie sind dem Aufsichtsrat unverzüglich zur Überprüfung und Stellungnahme zuzuleiten (§ 38 Abs. 1 S. 3). Die Bemerkungen des Aufsichtsrats brauchen nicht von sämtlichen Mitgliedern des Aufsichtsrats unterzeichnet zu werden, vielmehr genügt in der Regel Unterzeichnung durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats.37 Sodann ist der Jahresabschluss zusammen mit der Stellungnahme des Aufsichtsrats der GV/VV zwecks Beschlussfassung vorzulegen, die Beschlussfassung ist die endgültige Feststellung. Hinsichtlich des Verfahrens bei der Beschlussfassung durch die GV/VV vgl. § 48 und die dortigen Erläuterungen.

2. Jahresabschluss 29 Der Jahresabschluss (§ 336 Abs. 1 i. V. m. § 242 Abs. 3 HGB; für Kreditgenossenschaften gilt § 340a i. V. m. § 264 Abs. 1 HGB) besteht aus – der (Jahres)Bilanz (§§ 266 ff. HGB) – der Gewinn- und Verlustrechnung (§§ 275 ff. HGB) – dem Anhang (§ 336 Abs. 1 S. 1 HGB, § 264 Abs. 1 HGB, §§ 284 ff. HGB und § 242 HGB). Der Jahresabschluss muss in deutscher Sprache und in Euro aufgestellt werden (§ 244 HGB). Der Anhang bildet mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit (§ 336 Abs. 1 HGB). Der Jahresabschluss wird ergänzt durch den Lagebericht (§ 336 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 289 HGB; zur Ausnahme s. Rdn. 42).

30 a) Bilanz. Für die Durchführung der Inventur sind folgende Verfahren zulässig, vgl. auch Ausführungen bei § 38 Rdn. 18a: – Stichtagsinventur (§ 240 Abs. 2 HGB), vor- oder nachverlagert (§ 241 Abs. 3 HGB), – permanente Inventur (§ 241 Abs. 2 HGB), 30 31 32 33 34 35 36

a. A. Strieder DB 1998, 1679. Vgl. auch Biener DB 1977, 533. Müller GenG § 33 Rdn. 55. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 11. Anders (vertretungsberechtigte Anzahl) bei Anmeldungen zum Genossenschaftsregister, vgl. § 157 Rdn. 3. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 11. Vgl. dazu auch OLG Karlsruhe WM 1987, 536; OLG Frankfurt BB 1989, 395; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 11; Müller GenG § 33 Rdn. 60. 37 Eisinger JW 1973, 725 m. zust. Anm. Schröder; vgl. auch AG Karlsruhe BlfG 1937, 416. Holthaus/Lehnhoff

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– Festwertverfahren (§ 240 Abs. 3 HGB), – Gruppenbewertung (§ 240 Abs. 4 HGB) und – Stichprobeninventur (§ 241 Abs. 1 HGB). Für vertretbare WG des Vorratsvermögens kann die Durchschnittsbewertung angewandt werden, wenn die Anschaffungskosten wegen Schwankungen der Einkaufspreise im Laufe des Wirtschaftsjahres und wegen Vermischung dieser Wirtschaftsgüter bei der Lagerhaltung im Einzelnen nicht mehr einwandfrei festgestellt werden können und deshalb ein Mittelwert errechnet werden muss (R 6.8 Abs. 3 S. 3 EStR). Statt der jährlichen körperlichen Bestandsaufnahme zum Bilanzstichtag (Stichtagsin- 31 ventur) kann fortlaufende Festhaltung der Zu- und Abgänge im Laufe des Jahres anhand von Lagerbüchern (Lagerkarteien) erfolgen (permanente Inventur, § 241 Abs. 2 HGB); auch in diesem Fall muss in jedem Jahr mindestens einmal eine körperliche Bestandsaufnahme erfolgen, die nicht für alle Bestände zum gleichen Zeitpunkt stattzufinden braucht. Auch kann der Bestand der Vermögensgegenstände nach Art, Menge und Wert mit Hilfe anerkannt mathematisch-statistischer Methoden aufgrund von Stichproben ermittelt werden (§ 241 Abs. 1). Eine vor- oder nachverlagerte Inventur mit wertmäßigem Fort- oder Rückrechnen ist ebenfalls möglich.38 Die Gruppenbewertung39 (§ 240 Abs. 4 HGB) ist ein zur Ermittlung der Anschaffungsund Herstellungskosten in der Praxis verbreitetes Vereinfachungsverfahren. Sie erfolgt, indem gleichartige (nicht gleiche) Vermögensgegenstände des Vorratsvermögens sowie andere bewegliche Vermögensgegenstände zusammengefasst als Gruppe mit dem gewogenen Durchschnittswert angesetzt werden. Gleichartig sind artgleiche Gegenstände (nach h. M. Güter gleicher Warengattung) oder funktionsgleiche Gegenstände (Güter mit gleichem Verwendungszweck). Steuerrechtlich ist die Gruppenbewertung neben dem Vorratsvermögen (R 6.8 Abs. 4 EStR) auch auf Wirtschaftsgüter des beweglichen Anlagevermögens anzuwenden (R 5.4 Abs. 2 S. 3 EStR). Die Bilanz ist eine Zusammenstellung des aus dem Inventar sich ergebenden Stands der 32 Aktiven und Passiven mit Feststellung des aus ihrem Vergleich sich ergebenden Resultats (Vermögensübersicht). In der Bilanz findet die Gesamtheit aller im Unternehmen eingesetzten Werte in zweifacher Weise ihren rechnerischen Ausdruck – als Vermögen bzw. als Kapital.40 Das Vermögen stellt als Gesamtheit aller im Unternehmen eingesetzten Wirtschaftsgüter und Geldmittel die Aktiven dar. Das Kapital bildet als Summe aller von der eG und ihren Mitgliedern (Eigenkapital) und von Dritten (Fremdkapital) der eG überlassenen Mittel die Passiven. Zum Inhalt der Bilanz vgl. § 336 Abs. 1 i. V. m. §§ 264–274 sowie § 337 HGB. Die Jahresbilanz der eG ist Vermögensbilanz, gleichzeitig aber auch Gewinnermittlungs-(Gewinnverteilungs-)Bilanz. Reine Vermögensbilanzen dienen der Feststellung der tatsächlichen Vermögenswerte am Stichtag ohne Rücksicht auf etwaige frühere Bilanzen; hierher gehören die Eröffnungsbilanz, die bei Eintragung der eG aufzustellen ist (Rdn. 39) und die Liquidationseröffnungsbilanz (§ 89 und die dortigen Erl.). Aus der Handelsbilanz wird die Steuerbilanz abgeleitet (Maßgeblichkeit der Handelsbilanz 33 für die Steuerbilanz, § 5 Abs. 1 S. 1 2. Halbs. EStG). In ihr wird das Vermögen angesetzt, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist (§ 5 Abs. 1 S. 1 EStG), es sei denn, im Rahmen der Ausübung eines steuerlichen Wahlrechts wird oder wurde ein anderer Ansatz gewählt. Jede ordnungsgemäße Einzelbewertung in der Handelsbilanz ist grundsätzlich auch für die Steuerbilanz maßgebend, allerdings nur, soweit sie mit den steuerrechtlichen Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften (z. B. § 5 Abs. 2–6 i. V. m. §§ 6, 7 EStG) in

38 Vgl. im Einzelnen WP-Handbuch 2019, Kapitel F, Rdn. 10. 39 WP Handbuch 2019, Kapitel F, Rdn. 10. 40 Wöhe S. 29. 367

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Einklang steht.41 Voraussetzung für die Maßgeblichkeit der Handelsbilanz ist, dass deren Ansätze richtig und nicht fehlerhaft sind.42 Die Bedeutung des Grundsatzes der Maßgeblichkeit liegt vor allem darin, dass in der Steuerbilanz der Ansatz der Handelsbilanz bei den Aktiven nicht unterschritten und bei den Passiven nicht überschritten werden darf. Außerdem sind die handelsrechtlichen Aktivierungs- und Passivierungsverbote auch steuerlich zu beachten; Aktivierungs- und Passivierungswahlrechte sind hingegen steuerlich unbeachtlich: Ein handelsrechtliches Aktivierungswahlrecht erstarkt zu einem steuerlichen Aktivierungsgebot, ein handelsrechtliches Passivierungswahlrecht bedeutet steuerlich Passivierungsverbot, wenn dem nicht konkrete steuerliche Regelungen entgegenstehen.43 einstweilen frei Bei den Vermögensgegenständen und Schulden sind stets die allgemeinen Bewertungsgrundsätze des § 252 HGB und die Wertansätze des § 253 HGB zu beachten. Bei Kreditgenossenschaften ist der Bestätigungsvermerk des Prüfungsverbands vor der Vorlage des Jahresabschlusses an die GV/VV einzuholen (§ 340k HGB, vgl. auch § 26 KWG und § 58 Abs. 2), nicht aber bei anderen großen eG i. S. d. § 267 HGB. Zwar ist auf die Prüfung von eG, die die Größenmerkmale des § 267 Abs. 3 HGB erfüllen, § 322 HGB über den Bestätigungsvermerk entsprechend anzuwenden (vgl. § 58 Abs. 2). Aus dem Umkehrschluss des § 48 Abs. 2 S. 244 folgt jedoch, dass unabhängig vom Ende der Jahresabschlussprüfung die Feststellung des Jahresabschlusses von eG jeder Größe zulässig ist,45 in der Praxis wird die große eG jedoch regelmäßig keinen Jahresabschluss ohne erteilten Bestätigungsvermerk feststellen. Kreditgenossenschaften müssen nach § 26 KWG für die Aufstellung eine Drei-Monats-Frist und nach § 340k HGB für die Prüfung eine Fünf-Monats-Frist einhalten. Für die Wertansätze in der Bilanz gelten für alle eG die Bewertungsvorschriften der §§ 252 ff. HGB, die für alle Kaufleute gelten.46 Kreditgenossenschaften haben darüber hinaus §§ 340a, 340e–340g und die RechKredV47 zu beachten, WohnGen die Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses von Wohnungsunternehmen, siehe Rdn. 16). Bei der Gründung der eG sind zum Zeitpunkt der Eintragung der eG eine Eröffnungsbilanz und ein Eröffnungsinventar aufzustellen. Gleiches gilt bei Fortsetzung einer aufgelösten eG gem. § 79a.

40 b) Gewinn- und Verlustrechnung. Die Gewinn- und Verlustrechnung ist die Gegenüberstellung der im Geschäftsjahr angefallenen Aufwendungen und Erträge, aus der die Entstehung des in der Bilanz ausgewiesenen Gewinns oder Verlustes erkennbar wird. Hinsichtlich der Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung vgl. § 275 HGB. Kreditgenossenschaften haben zudem § 340e HGB und §§ 28 ff. RechKredV zu beachten. Für WohnGen gilt die Verordnung über Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses. Im Verhältnis zur Bilanz gilt die Regel, dass die Gewinn- und Verlustrechnung den Inhalt der Bilanz zu bestimmen hat und nicht umgekehrt.48

41 42 43 44

Vgl. auch ausführlich BeckBilKomm/Schmitt/Usinger § 243 Rdn. 111 ff. BFH Beschl. des Großen Senats, BStBl. 1969 II, 291. BFH Beschl. des Großen Senats, BStBl. 1969 II, 291. § 48 Abs. 2 S. 2: … Wird der Jahresabschluss bei der Feststellung geändert und ist die Prüfung bereits abgeschlossen … 45 BeckBilKomm/Schmitt/Schäfer Vor § 339 Rdn. 52. 46 BeckBilKomm/Schubert/Andrejewski § 253; Rdn. 1. 47 Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3658). 48 Wöhe S. 229. Holthaus/Lehnhoff

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Buchführung; Jahresabschluss und Lagebericht

§ 33

3. Anhang Der mit dem Jahresabschluss zu verbindende Anhang (§ 264 Abs. 1 S. 1, § 336 Abs. 1 S. 1 HGB) 41 soll die Bilanz (§ 242 Abs. 1 S. 1 HGB) sowie die Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 2 HGB) erläutern. Darüber hinaus enthält er zusätzliche Angaben, z. B. zur Finanzlage. In den Anhang sind die gemäß §§ 284, 285 HGB geforderten Angaben aufzunehmen.

4. Lagebericht Gem. § 336 Abs. 1 S. 1 HGB ist die Erstellung eines Lageberichts vorgeschrieben. Der Lagebericht 42 (§ 289 HGB) hat Geschäftsverlauf einschließlich des Geschäftsergebnisses und Lage der eG so darzustellen, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird.49 Der Lagebericht ist ein Instrument der Rechenschaftslegung des Vorstands und vermittelt zusammen mit dem Jahresabschluss die von den Adressaten der Rechnungslegung benötigten Informationen. Er hat die Funktion, im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss die gesamte wirtschaftliche Lage der eG darzulegen, für die neben betriebswirtschaftlichen Aspekten auch technische, rechtliche, politische und volkswirtschaftliche Gesichtspunkte bedeutsam sein können. Gegenüber dem Jahresabschluss ist der Lagebericht umfassender, weil er nicht durch die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, insbesondere das Stichtagsprinzip, eingeschränkt wird und somit in stärkerem Umfang als der Jahresabschluss zukunftsorientierte Sachverhalte berücksichtigen muss. Er hat auch auf die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung einzugehen (§ 289 Abs. 1 S. 4 HGB); der Prüfungsverband als Abschlussprüfer hat zu prüfen, ob der Lagebericht mit dem Jahresabschluss und ggfs. der Konzernlagebericht mit dem Konzernabschluss sowie mit den bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnissen des Abschlussprüfers in Einklang stehen und ob der Lagebericht insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage der eG und der Konzernlagebericht insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage des Konzerns vermittelt. Dabei ist auch zu prüfen, ob die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung zutreffend dargestellt sind (§ 53 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 317 Abs. 2 S. 2 HGB). Kleine eG im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB brauchen keinen Lagebericht aufzustellen (§ 336 Abs. 2 S. 1 HGB i. V. m. § 264 Abs. 1 S. 4 Halbs. 1 HGB); sie werden insoweit kleinen Kapitalgesellschaften gleichgestellt; die Pflicht gilt aber für mittelgroße und große eG im Sinne des § 267 HGB (§ 336 Abs. 1 HGB). War in der Satzung einer kleinen eG eine Aufstellung und Veröffentlichung eines Lageberichts vorgesehen, wirkt diese nach der Aufhebung der gesetzlichen Pflicht durch das Kapitalgesellschaften und Co-Richtlinie-Gesetz vom 24.2.200050 nunmehr konstitutiv; es bedarf einer Satzungsänderung, wenn eine kleine eG diese Pflicht aufheben will. Kreditgenossenschaften müssen gemäß §§ 340a Abs. 1 HGB i. V. m. 289 HGB immer einen Lagebericht aufstellen. Zum Geschäftsverlauf ist z. B. zu berichten über die Entwicklung der Umsätze, Dienstleis- 42a tungen, Mitglieder- und Nichtmitgliedergeschäfte im abgelaufenen Geschäftsjahr, ferner über Investitionen, den Abschluss wichtiger Verträge sowie die Aufnahme neuer wichtiger Produkte. Es sind Angaben zu machen über die Marktverhältnisse beim Einkauf und beim Absatz sowie über die Entwicklung von Kosten und Erlösen, über Rentabilität, Liquidität und Finanzierung. Außerdem sind alle bedeutenden Geschäftsvorgänge (vgl. § 289 Abs. 1 S. 1 HGB für Vor- 42b fälle bis zum Schluss des Geschäftsjahres), auch soweit diese nach dem Schluss des Ge49 WP-Handbuch 2020, Kapitel F, Rdn. 1359.; zum Lagebericht der Kreditgenossenschaft Spanier BI 2000 S. 53 ff.; zum Lagebericht bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften – insbesondere seine Unterzeichnung Strieder DB 1998, 1677. 50 BGBl. I S. 154. 369

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schäftsjahrs eingetreten sind (vgl. § 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB), zu erwähnen. Dies können z. B. Grundsatzentscheidungen über die Zulassung von investierenden Mitgliedern, größere Prozesse, die Errichtung und Schließung von Zweigniederlassungen, Verschmelzung mit anderen eG etc. sein. Nach § 289 Abs. 2 Nr. 2 HGB sind Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung sowie Chancen und Risiken der eG, z. B. in den Bereichen Umsätze, Produktion, Dienstleistungen, Personal, geplante Investitionsvorhaben, zu geben. Diese Prognosen müssen jedoch dort ihre Grenzen haben, wo es um geheim zu haltende unternehmerische Planungen geht. Auch soweit es um Erklärungen zu dem Bereich Forschung und Entwicklung geht, haben im Zweifel unternehmerische Geheimhaltungsinteressen Vorrang. Der Lagebericht kann weitere Informationen enthalten. Im Hinblick auf den zwingend vorgeschriebenen Unternehmenszweck der eG – Förderung der Mitglieder – ist es naheliegend, dass der Lagebericht Ausführungen darüber enthält, ob und wie sich die eG bemüht hat, dem gesetzlichen und satzungsmäßigen Auftrag gerecht zu werden. Die Mitglieder haben auf eine solche Unterrichtung einen grundsätzlichen Anspruch.51 Eine große eG i. S. d. § 267 Abs. 3 HGB ist nach § 289 Abs. 3HGB verpflichtet, in die Analyse nach § 289 Abs. 1 S. 2 HGB die für die Geschäftstätigkeit bedeutsamen nicht-finanziellen Leistungsindikatoren einzubeziehen und unter Bezugnahme auf die im Jahresabschluss ausgewiesenen Beträge und Angaben zu erläutern, soweit sie für das Verständnis des Geschäftsverlaufs einschließlich Geschäftsergebnisses oder der Lage von Bedeutung sind (sog. nichtfinanzielle Leistungsindikatoren).52 Was unter nicht-finanziellen Leistungsindikatoren zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht.53 In diesem Berichtsteil könnten neben den sozialen Verhältnissen die Leistungen des Betriebes, z. B. für ein betriebliches Gesundheitsmanagement, erörtert werden, da diese in dem Posten Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung in der Gewinnund Verlustrechnung nur teilweise ausgewiesen sind. Zu denken wäre an Angaben über Zahl und Alterszusammensetzung der Betriebsangehörigen, Tarifverträge, Veränderungen der Entlohnung und Arbeitszeit, Rationalisierung der Arbeit, Aus- und Fortbildung, Lohnverhältnisse der Betriebsangehörigen, Betriebsunfälle und Unfallschutz, Gratifikationen, Zuweisungen an Pensions-, Wohlfahrts- und Unterstützungskassen.54 Der Bericht des Aufsichtsrats über das Ergebnis seiner Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Vorschlags zur Verwendung des Jahresüberschusses bzw. zur Deckung des Jahresfehlbetrags (§ 33 Abs. 1 S. 2) ist zwar ein eigenständiger Bericht, er kann jedoch dem Lagebericht angefügt werden.

V. Beschränkung der Bilanzanfechtung (Abs. 2) 43 § 33 Abs. 2 schränkt die in § 51 allgemein geregelte Anfechtung von Beschlüssen der GV/VV ein.55 Der Beschluss der GV/VV über den Jahresabschluss (§ 48 Rdn. 3 bis 8) ist nach dieser Vorschrift nur dann nicht anfechtbar, wenn durch die Verletzung der Vorschriften über die Gliederung der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung oder durch die Nichtbeachtung von Formblättern die Klarheit des Jahresabschlusses nur unwesentlich beeinträchtigt worden ist. Die Bilanzklarheit ist dann nicht mehr unwesentlich beeinträchtigt, wenn durch die Verletzung

51 Vgl. hierzu Pauli ZfgG 1980, 307; Patera ZfgG 1981, 212; Zacherl ZfgG 1981, 227. 52 Vgl. BeckBilKomm/Grottel § 315 Rdn. 205 ff.; WP-Handbuch 2019, Kapitel F, Rdn. 1401 ff. 53 Beispielhaft werden in § 289 Abs. 3 HGB angeführt: Informationen über Umwelt- und Arbeitnehmerbelange, womit allerdings nach der Begr. RegE BilReG BR-Drs. 326/04, 64 keine abschließende Aufzählung und auch keine Schwerpunktbildung bezweckt werde. 54 Vgl. BeckBilKomm/Grottel § 315 Rdn. 207 ff. 55 Beuthien GenG § 33 Rdn. 38; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 18. Holthaus/Lehnhoff

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der vorgenannten Bestimmungen für einen kundigen Bilanzleser falsche Vorstellungen über wesentliche Punkte der Geschäftsverhältnisse der eG erweckt werden.56 Gleiches dürfte gelten, wenn gegen die Grundsätze der Bilanzwahrheit nur unwesentlich 44 verstoßen wird,57 da es dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift entspricht, generell nicht ins Gewicht fallende Verstöße von der Anfechtung auszunehmen. Gleiches gilt auch für die Verletzung der Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung.58 Bei besonders schwerwiegenden Mängeln, z. B. bei erheblicher Überbewertung auf der Aktiv- 45 seite und nicht vollständiger Erfassung von Verbindlichkeiten kann andererseits die Bilanzierung nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sein. Im Übrigen kann sich Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit nach den allgemeinen Grundsätzen ergeben.59 Zu den zwingenden gesetzlichen Vorschriften, die zur Nichtigkeit führen können, zählen auch zwingende Regeln der §§ 238 ff. HGB.

VI. Einberufung der GV/VV bei Verlust (Abs. 3) 1. Allgemeines Die Zielsetzung dieser Vorschrift ist, sicherzustellen, dass die Mitglieder über Vermögensverlus- 46 te, für die sie unter Umständen im Falle der Insolvenz der eG einstehen müssen, rechtzeitig unterrichtet werden. Die Vorschrift wurde eingeführt durch Novelle 1973 als § 33i und durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz nach § 33 übernommen; sie stimmt wörtlich überein mit § 33i a. F., nur der Begriff „Reservefonds“ wurde durch den Begriff „Rücklagen“ ersetzt. Vorher bestand eine Verpflichtung des Vorstands zur Einberufung der GV/VV nur im Falle der Überschuldung und bei eG mit unbeschränkter Nachschusspflicht (§ 121 a. F.). § 33 Abs. 3 gilt für alle eG unabhängig davon, ob eine Nachschusspflicht besteht oder nicht, sie lehnt sich an § 92 Abs. 1 AktG an. Die Einberufung der GV/VV ist nunmehr schon vorgeschrieben, wenn ein Verlust besteht, der durch die Hälfte des (bilanzmäßigen) Gesamtbetrags der Geschäftsguthaben und der Gesamtheit aller Rücklagen nicht gedeckt ist. Die Satzung kann diese Einberufungspflicht nicht aufheben oder an weitere Anforderungen knüpfen; allerdings kann sie eine frühzeitigere Einberufung vorschreiben, z. B. wenn ein Viertel des Gesamtbetrags aller Geschäftsguthaben oder wenn nur die Rücklagen aufgebraucht sind. Zu den Geschäftsguthaben zählen auch die Geschäftsguthaben der zum Abschlussstichtag ausscheidenden Mitglieder und die auf gekündigte Geschäftsanteile (§ 67b) entfallenden Geschäftsguthaben, da sie nach § 73 Abs. 2 für den Bilanzverlust mithaften. Außer Betracht bleiben jedoch die rückständigen Pflichteinzahlungen auf Geschäftsanteile, die gem. § 337 Abs. 1 S. 3 HGB auszuweisen sind. In die Rücklagen ist auch ein bestehender Beteiligungsfonds gemäß § 73 Abs. 3 (vgl. § 73 Rdn. 29 ff.) einzubeziehen.

2. Verlustfeststellung 47 § 33 Abs. 3 ist zwingend i. S. d. § 18 S. 2 und unterscheidet zwei Fälle: – Der Verlust besteht bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz. – Es ist bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen, dass ein Verlust in entsprechender Höhe besteht.

56 Vgl. hierzu Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 18; Müller GenG § 33 Rdn. 68 ff., der §§ 256, 257 AktG analog anwendet. 57 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 19; a. A. Müller GenG § 33 Rdn. 74. 58 A. A. wiederum Müller GenG § 33 Rdn. 74. 59 Vgl. ausführlich die Erl. zu § 51. 371

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Entscheidend ist insb. aufgrund des zweiten Falls der Zeitpunkt, in dem der Verlust erkannt wird, nicht hingegen der Anlass, aus dem sich der Verlust ergibt. Das Gesetz verlangt, dass der Vorstand ständig über den Vermögensstand der eG wacht und somit auch darüber, ob ein Verlust in der vom Gesetz genannten Höhe entstanden ist.60 Der Prüfer hat den Vorstand zu informieren, wenn er der Auffassung ist, dass ein entsprechender Verlust droht oder bereits eingetreten ist; auch hat er nach § 57 Abs. 3 den Aufsichtsratsvorsitzenden zu informieren. Für die Frage, ob ein Verlust in der unter Rdn. 46 genannten Höhe besteht oder zu erwarten ist, gelten die allgemeinen Bewertungsgrundsätze. Die Vorschriften der §§ 252 ff. HGB sind zu beachten. Der Vorstand hat z. B. Forderungen im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht (§ 34) zu bewerten. Ob das Prinzip des going-concern (Bewertung nach Buchwerten, 252 Abs. 1 Nr. 1 1. Halbs. HGB), davon ist grundsätzlich auszugehen, oder von einer Unternehmenszerschlagung/Liquidation (Bewertung nach Liquidationswerten, § 252 Abs. 1 Nr. 2 2. Halbs. HGB) anzuwenden ist, hängt nach h. M. davon ab, ob eine positive Fortführungsprognose besteht.61 Auch Pensionsverpflichtungen sind zu berücksichtigen.62 Es sind alle Möglichkeiten zu berücksichtigen, die für die Frage der Einbringlichkeit der Forderung von Bedeutung sein können. Die Bürgschaft z. B. eines organisationseigenen Garantiefonds macht die Forderung voll bewertbar, so dass insoweit ein Verlust nicht besteht. In jedem Fall muss der Verlust in der in Rdn. 46 genannten Höhe nachhaltig vorliegen; ein nur vorübergehender Verlust in dieser Höhe führt nicht zu den Folgen des § 33 Abs. 3. Stille Reserven können nur in engen Grenzen Berücksichtigung finden,63 so dass durch deren Auflösung der Verlust vermindert oder vermieden werden kann.64 Hierbei ist zu unterscheiden: Freiwillige stille Reserven, d. h. Bewertungsreserven in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Buchwert und dem nach dem GenG bzw. den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bilanzierung höchstens zulässigen Wertansatz können stets berücksichtigt werden; zwangsläufig entstandene stille Reserven, d. h. die, durch die über die Anschaffungs- oder Herstellungskosten hinaus gestiegenen Preise entstanden sind – z. B. Wertzuwächse bei Grundstücken und Gebäuden, Kursreserven in Wertpapieren und Beteiligungen –, dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als sie sofort oder kurzfristig realisiert werden können.65 Handelt es sich hierbei um unversteuerte stille Reserven, muss auch eine eventuelle Steuerbelastung berücksichtigt werden.66 Die Grundsätze der kaufmännischen Vorsicht sind dabei stets zu beachten. Kommt der Vorstand bei seiner Überprüfung (Rdn. 47 2. Fall) zu keinem klaren Ergebnis, hat er eine Zwischenbilanz aufzustellen. Stets ist nicht der sich ergebende Jahresfehlbetrag des bilanzierten Zeitraums, sondern der Gesamtverlust unter Einbeziehung eines evtl. Verlustvortrags aus den Vorjahren maßgeblich. Der Vorstand wird vor Einberufung der GV/VV Möglichkeiten berücksichtigen dürfen, den Verlust nachhaltig zu beseitigen, sofern dies sofort geschehen kann;67 es liegt nicht zuletzt im Interesse der eG, der Mitglieder und der Gläubiger, wenn durch sofortige Sanierungsmaßnah60 Frankenberger GF 4/1975, 38. 61 Vgl Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 29; Beuthien GenG § 33 Rdn. 43; zur AG: Hüffer/Koch AktG § 92 Rdn. 4 m. w. N.

62 Frankenberger GF 4/1975, 40. 63 Stille Reserven folgen der Behandlung für den Jahresabschluss. Sie dürfen nur aufgelöst werden, soweit sie auch im Jahresabschluss aufgelöst werden dürften, vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 28; Beuthien GenG § 33 Rdn. 43; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 33 Rdn. 24; Hüffer/Koch AktG § 92 Rdn. 4. 64 BGH BB 1958, 1181 = WM 1958, 1416. 65 Stille Reserven in betriebsnotwendigen Grundstücken scheiden mithin in der Regel aus. 66 Zum Vorstehenden wie auch zum Meinungsstreit, ob bei der Verlustfeststellung von den Bewertungsgrundsätzen auszugehen ist (§ 252 Abs. 1 HGB), die für die Jahresbilanz gelten, oder ob Liquidationswerte anzusetzen sind, vgl. ausführlich Frankenberger GF 4/1975, 38 bis 40. 67 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 36; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 33 Rdn. 27. Holthaus/Lehnhoff

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men, z. B. durch eine Sanierungszusage organisationseigener Garantiefonds, Verluste erst gar nicht wirksam werden.68 Unter anderem aus diesem Grund empfiehlt es sich, den zuständigen Prüfungsverband zum frühestmöglichen Zeitpunkt einzuschalten. Ebenso kann zum Zwecke der Sanierung eine Garantie oder eine Bürgschaft von einer Zentralbank oder auch von Garantiefonds gegeben werden.69 Der Verzicht auf die Einberufung der GV/VV ist aber nur gerechtfertigt, wenn kurzfristig über die vorliegenden Sanierungsanträge entschieden wird und die Sanierungsmaßnahmen zur umgehenden Beseitigung des Verlusts führen;70 andernfalls besteht Einberufungspflicht ohne schuldhaftes Zögern. Die Einberufungspflicht entfällt auch, wenn z. B. durch Sanierungsmaßnahmen der Verlust unter die in Rdn. 46 genannte Grenze sinkt. Es besteht keine erneute Einberufungspflicht, wenn der Verlust weiterhin besteht und das Eigenkapital weiterhin gemindert wird; die Pflicht zur erneuten Einberufung entsteht jedoch wieder, wenn der Verlust unter die Grenze des Abs. 3 gesunken und später wieder über die Grenze steigt. Eine WohnGen, die im steuerbegünstigten Wohnungsbau mit Aufwendungsdarlehen geför- 52 derte Wohnungen bis 1.1.2002 errichtet hat, braucht dieses nicht zu passivieren, sondern kann sie zur Bilanz vermerken (§ 88 Abs. 3 II. S. 2 WoBauG).71 Das gilt nicht für eine Vermögensübersicht zur Feststellung der Überschuldung. Im Übrigen führen die Darlehen nicht zur Überschuldung im handels- und insolvenzrechtlichen Sinn, wenn der Darlehensgläubiger mit der eG vereinbart, mit seiner Forderung hinter die Forderung aller anderen Gläubiger in der Weise zurückzutreten, dass sie nur aus künftigen Gewinnen oder aus ihrem die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigenden Vermögen bedient zu werden braucht. Sind diese Voraussetzungen gegeben, kann der Vorstand von der Einberufung der GV/VV absehen; es sei denn, dass ein Verlust i. S. v. § 33 Abs. 3 auch dann besteht, wenn die Aufwendungsdarlehen nicht berücksichtigt werden.

3. Rechtsfolgen Ist unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen die GV/VV einzuberufen, so hat dies 53 unverzüglich (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB) zu geschehen. Zur Einberufung ist nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 3 der Vorstand verpflichtet, jedes Vorstandsmitglied hat auf den Gesamtvorstand entsprechend einzuwirken; eine Pflicht des Aufsichtsrats kann sich aufgrund der §§ 38 Abs. 2 S. 1, 41 im Einzelfall ergeben.72 Bei der Einberufung ist der Zweck der GV/VV anzugeben; die Tagesordnung muss klar 54 erkennen lassen, dass der GV/VV eine Anzeige nach § 33 Abs. 3 erstattet werden soll:73 Eine nicht unproblematische Regelung, da eine übereilte Publizierung wirtschaftlicher Schwierigkeiten bei Mitgliedern und Gläubigern zu Reaktionen führen kann, die eine erhebliche Verschärfung der aufgetretenen wirtschaftlichen Belastungen zur Folge haben.74 Die Tagesordnung kann weitere Punkte enthalten, die anlässlich dieser a.o. GV/VV behandelt werden sollen.

68 Wie hier Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 36; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 33 Rdn. 24; a. A. stets Einberufungspflicht: Beuthien GenG § 33 Rdn. 45; BeckBilKomm/Schmitt/Schäfer Vor § 339 Rdn. 64. 69 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 36; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 33 Rdn. 27. 70 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 36; Frankenberger GF, 4/1975, 38; a. A. BeckBilKomm/Schmitt/Schäfer Vor § 339 Rdn. 64; Beuthien GenG § 33 Rdn. 45. 71 § 88 Abs. 3 II. WoBauG, gilt auch weiter nach Aufhebung des 2. Wohnungsbaugesetzes gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 1d) Wohnraumförderungsgesetz vom 13.9.2001 (BGBl. I S. 2376). 72 Frankenberger GF 4/1975, 41; a. A. Müller GenG § 33 Rdn. 82. 73 Müller GenG § 33 Rdn. 87. 74 Hierauf weist Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 24 mit Recht hin. 373

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

In der GV/VV sollten nicht nur die Mitglieder unterrichtet werden, sondern es sollten zugleich Maßnahmen zur (teilweisen) Verlustdeckung vorgeschlagen werden, z. B. weitere Einzahlungen bzw. eine Erhöhung des Geschäftsanteils mit sofortiger Einzahlungspflicht.75 Neben der Beschlussfassung der GV/VV über die (teilweise) Verlustbeseitigung kann 56 auch der Vorstand weitere Möglichkeiten der Sanierung planen und durchführen. Ist eine Sanierung nicht möglich, muss das Liquidationsverfahren bzw. bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 98 i. V. m. 17 bzw. 19 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt werden (§ 15a InsO). Bei Pflichtverletzungen machen sich Vorstandsmitglieder nach § 34 der eG gegenüber 57 schadensersatzpflichtig. Es wird nur der Ersatz des Schadens geschuldet, der vermieden worden wäre, wenn die GV/VV rechtzeitig schadensabwendende oder -mindernde Maßnahmen hätte treffen können. § 33 Abs. 3 ist jedoch kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, mithin kein Schadensersatzanspruch der Gläubiger der eG.76 Abs. 3 dient jedoch auch dem Schutz der Mitglieder, diese können Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB geltend machen.77 Die Strafbarkeit bei einem Verstoß gegen § 33 Abs. 3 bei vorsätzlichem Handeln ergibt sich aus § 148 Abs. 1, fahrlässige Verstöße sind nach § 148 Abs. 2 strafbar. Die Einberufung kann hingegen nicht durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden. Als Straftatbestände kommen §§ 283, 283a StGB (Bankrott), 283b StGB (Verletzung der Buchführungspflicht), aber als Folge u. U. auch § 283c StGB (Gläubigerbegünstigung) in Betracht. 55

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 58

Bei einer SCE mit Sitz in Deutschland gilt Folgendes: Beim dualistischen System gilt § 33 Abs. 3 unmittelbar. Beim monistischen System stellt nach § 18 Abs. 3 S. 1 SCEAG der Verwaltungsrat sicher, dass die erforderlichen Handelsbücher geführt werden. Wie in § 33 Abs. 3 hat nach § 18 Abs. 4 S. 1 SCEAG der Verwaltungsrat bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen (Verlust, der durch die Hälfte des Gesamtbetrags der Geschäftsguthaben und Rücklagen nicht gedeckt ist) unverzüglich die GV/VV einzuberufen. Die geschäftsführenden Direktoren haben den Vorsitzenden des Verwaltungsrats unverzüglich zu unterrichten, wenn die in § 18 Abs. 4 S. 1 SCEAG genannten Voraussetzungen vorliegen, vgl. § 22 Abs. 3 S. 1 SCEAG. Nach § 27 Abs. 1 SCEAG haben beim monistischen System die geschäftsführenden Direktoren den Jahresabschluss und den Lagebericht aufzustellen und danach unverzüglich dem Verwaltungsrat zur Prüfung vorzulegen. Der Vorsitzende des Verwaltungsrats legt den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich der GV/VV zum Zweck der Feststellung vor. Nach § 32 SCEAG gelten für die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts die §§ 336– 338 HGB entsprechend; handelt es sich um ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, gelten die §§ 340–340j HGB entsprechend. Für die Offenlegung gilt § 339 HGB, bei einem Kreditinstitut gilt § 340l HGB entsprechend (§ 33 SCEAG); ebenso die Straf- und Bußgeldvorschriften für Kreditgenossenschaften in §§ 340m, 340n und 340o HGB. Der Verweis in § 33 SCEAG lediglich auf §§ 340l und 340o HGB ist ein redaktionelles Versehen; die Straf- und Bußgeldvorschriften gelten für alle deutschen Kreditgenossenschaften, also auch SCE, einheitlich.

75 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 33 Rdn. 28. 76 BGH BB 1979, 1929 für AG; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 41. 77 So BGH NJW 1979, 1829 = BB 1979, 1929 zur AG; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 33 Rdn. 41; Beuthien GenG § 33 Rdn. 47; Müller GenG § 33 Rdn. 91. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 34

§ 34 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder (1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

1

Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft anzuwenden. 2Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Genossenschaft zu handeln. 3Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Genossenschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch die Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. 1 Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzten, sind der Genossenschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. 2Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft angewandt haben, tragen sie die Beweislast. 3Wenn ein Vorstandsmitglied im Wesentlichen unentgeltlich tätig ist, muss dies bei der Beurteilung seiner Sorgfalt zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Die Mitglieder des Vorstands sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz oder der Satzung 1. Geschäftsguthaben ausgezahlt werden, 2. den Mitgliedern Zinsen oder Gewinnanteile gewährt werden, 3. Genossenschaftsvermögen verteilt wird, 4. Zahlungen geleistet werden, nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Genossenschaft eingetreten ist oder sich eine Überschuldung ergeben hat, die für die Genossenschaft nach § 98 Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. 5. Kredit gewährt wird. 1 Der Genossenschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Generalversammlung beruht. 2Dadurch, dass der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. 1 In den Fällen des Absatzes 3 kann der Ersatzanspruch auch von den Gläubigern der Genossenschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. 2Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Genossenschaft noch dadurch aufgehoben, dass die Handlung auf einem Beschluss der Generalversammlung beruht. 3Ist über das Vermögen der Genossenschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus. Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. II. 1.

375

Einführung 1 1 Allgemeines 1a GenG-Novelle 2017 Gewissenhafte Leitung und Mitgliederförde1c rung 1d § 34 versus § 93 AktG Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder 3 (Abs. 1) 3 Anwendungsbereich

2.

a) Vorstandsmitglieder 3 12 b) Der Bereich der Geschäftsführung 13 Inhalt der Sorgfaltspflicht a) Begriff der Sorgfalt in BGB und 13 HGB b) Sorgfalt des Geschäftsleiters einer 16 eG 26 c) Verantwortungsschwerpunkte 47 d) Rechtsprechung 95b e) Compliance

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§ 34

3. 4.

5. III. 1. 2. 3. 4. 5.

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Business Judgement Rule, Abs. 1 S. 2 95c Sorgfaltspflichtmaßstab/Haftungserleichterung für ehrenamtliche Vorstandsmitglieder, Abs. 2 95d S. 3 95e a) Keine starre Grenze 95f b) Haftungsmaßstab 96 Verschwiegenheitspflicht, Abs. 1 S. 3 107 Pflicht zum Schadensersatz nach § 34 107 Voraussetzungen 112 Gesamtschuldnerische Haftung 116 Sonderfälle des Abs. 3 124 Haftung gegenüber der eG (Abs. 2) Haftung gegenüber Gläubigern der eG 125 (Abs. 5)

IV.

Ausschluss der Ersatzpflicht (Abs. 4)

V.

Verfahren

131

1. 2. 3. 4.

Beschluss des Aufsichtsrats bzw. der GV/ 145 VV 149 Vertretung der eG 150 Beweislast (Abs. 2 S. 2) 153 Verfahrenskosten

VI.

Verjährung

154

VII. Sonstige Anspruchsgrundlagen VIII. Haftung der eG

157

161

IX.

Europäische Genossenschaft (SCE)

X.

Haftung bei eG ohne Aufsichtsrat

XI.

D&O-Versicherung

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164

145

I. Einführung 1. Allgemeines 1 § 34 wurde neu gefasst durch Novelle 1973; er ist weitgehend angepasst an § 93 AktG, trägt aber den Besonderheiten der eG Rechnung.

2. GenG-Novelle 2017 1a Durch die GenG-Novelle 20171 wurde Abs. 2 S. 3 hinzugefügt. Er besagt, dass die Tatsache, dass Vorstandsmitglieder (gilt über § 41 auch für Aufsichtsratsmitglieder), im Wesentlichen unentgeltlich tätig sind, bei der Beurteilung der Sorgfalt zu berücksichtigen sein soll. Der amtl. Begründung zu § 34 GenG-E2 ist zu entnehmen, dass sich die Vorschrift zwar an § 31a Abs. 1 S. 1 BGB zur Haftungserleichterung für ein ehrenamtliches Vorstandsmitglied eines e.V. anlehnt (Haftung nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, sofern es unentgeltlich tätig ist oder die Vergütung A 720,00 p.a. nicht übersteigt) eine vollständige Übertragung auf eG aber nicht angemessen ist, da diese Formkaufleute sind (§ 17 Abs. 2). Es ist anzuerkennen, dass der Gesetzgeber bewusst keine starre Grenze eingeführt hat, um dadurch zu Recht eine höhere Flexibilität zu gewährleisten,3 andererseits fehlen klare Abgrenzungskriterien, wie genau die Tatsache, dass jemand ehren- oder nebenamtlich tätig ist, in der Haftungssystematik (Pflichtverletzung/Verschuldensgrad) zu berücksichtigen ist. Zu weitgehend wäre es, wenn sich diese Organmitglieder generell auf eine unzureichende Sachkunde oder diligentia quam in suis (Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, § 277 BGB) berufen könnten; zu möglichen Lösungswegen im Rahmen einer Interessenabwägung s. Rdn. 95d–f. Wann „wesentliche Unentgeltlichkeit“ vorliegt, kann insbesondere anhand der Vergütungshöhe im Verhältnis zur Größe der eG und der Vergütung der hauptamtlichen Vorstandsmitglieder und vor allem am Umfang der Tätigkeit der Organmitglieder im Einzelfall beurteilt wer1 BGBl. I 2017, S. 2434, in Kraft seit 22.7.2017. 2 BT-Drs. 18/11506, S. 28. 3 Vgl. ebenda. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 34

den. Solange die Vergütung unter die oben erwähnte sog. Ehrenamtspauschale von A 720,00 p.a. fällt, wird immer eine „wesentliche Unentgeltlichkeit“ vorliegen. Zu den Problemen im Einzelnen, insbesondere auch zur Schwierigkeit der dogmatischen Einordnung der „…Beurteilung seiner Sorgfalt…“ vgl. Rdn. 95d–f. Die zweite Änderung in § 34 – durch die GenG-Novelle 2017 in Abs. 1 S. 2 eingefügt – 1b betrifft die bislang in der Rechtsprechung auch für eG bereits anerkannte „Business Judgement Rule“ (vgl. bereits 38. Auflage § 34 Rdn. 95c „Geschäftsleiterermessen/GeschäftsBeurteilungs-Regel“). Die Neuregelung übernimmt die in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG bereits zuvor kodifizierte Regel,4 die aufgrund der Rechtsprechung zum Ausschluss des Verschuldens/der Pflichtverletzung bei angemessenen unternehmerischen Entscheidungen auch bislang schon für eG galt.5 Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied (oder über § 41 das Aufsichtsratsmitglied) bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der eG zu handeln, vgl. dazu insb. Rdn. 95c.

3. Gewissenhafte Leitung und Mitgliederförderung Mit der Formulierung in Abs. 1 S. 1 „ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer eG“, 1c kommt zum Ausdruck, dass alle Vorstandsmitglieder einer eG besondere Aufgaben haben, nicht nur gewissenhaft das Unternehmen leiten müssen, sondern insbesondere auch eine besondere Verantwortung zur Mitgliederförderung haben und – im Gegensatz zur Aktiengesellschaft – ihr Handeln nicht ausschließlich auf Gewinnmaximierung abzielen soll.6

4. § 34 versus § 93 AktG Eine § 93 Abs. 4 S. 3 und 4 AktG (grds. kein Verzicht auf Schadenersatz durch Gesellschaft in 1d den ersten 3 Jahren nach Entstehen des Anspruchs möglich) entsprechende Vorschrift wurde schon bei der GenG-Novelle 1973 nicht in das GenG übernommen, da man die Regelung als zu streng empfand.7 § 34 Abs. 1 regelt im Gegensatz zu § 93 Abs. 3 AktG eine Ersatzpflicht auch bei Verstößen gegen die Satzung. Eine § 93 Abs. 3 AktG entsprechende Vorschrift (namentliche Aufzählung besonderer Ersatzpflichttatbestände), die 2005 durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts eingefügt wurde,8 erfolgte im GenG nicht. Die Regelung des § 34 beschränkt sich auf die Umschreibung der Sorgfaltspflicht und der 2 daraus folgenden Haftung im Hinblick auf die Organstellung; andere Anspruchsgrundlagen können daneben bestehen (vgl. Rdn. 157 ff.).9 § 34 kann nicht mit Wirkung gegenüber Dritten abbedungen werden.10

4 BT-Drs. 18/11506 S. 28: „Mit der Ergänzung in Abs. 1 wird klargestellt, dass die sog. Business Judgement Rule des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG auch für den Vorstand einer eG gilt.“.

5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 1 m. w. N. 6 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 1; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 5; BT-Drs. 7/97, S. 23.

7 BT-Drs. 7/97, S. 6. 8 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts – UMAG – v. 22.9.2005 – BGBl. I 2005, 2802.

9 Vgl. Erl. Rdn. 157 ff.; Müller GenG § 34 Rdn. 2. 10 Vgl. BGH DB 1998, 2107 zur Verletzung von Kardinalpflichten unter Berufung auf § 9 Abs. 2 Nr. 2 des damaligen AGBG. 377

Holthaus/Lehnhoff

§ 34

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

II. Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder (Abs. 1) 1. Anwendungsbereich 3 a) Vorstandsmitglieder. § 34 11gilt grundsätzlich nur für Mitglieder des Vorstands. Voraussetzung ist jedoch weder der Abschluss eines Dienstvertrags noch die rechtswirksame Bestellung zum Vorstandsmitglied (vgl. § 9 Rdn. 27; § 24 Rdn. 66), erst recht nicht die Eintragung in das Genossenschaftsregister. Entscheidend für die Anwendung der Vorschrift ist vielmehr, dass tatsächlich die Tätigkeit als Vorstandsmitglied ausgeübt wird (faktisches Vorstandsmitglied – hierzu § 24 Rdn. 66).12 Auch wenn überhaupt kein Bestellungsakt vorliegt, treten beim Tätigwerden als Vorstandsmitglied die Folgen nach § 34 ein.13 Voraussetzung ist allerdings, dass die Tätigkeit mit Willen der eG, d. h. mit Willen des für die Bestellung zuständigen Organs ausgeübt wird14 und das Vorstandsmitglied unbeschränkt geschäftsfähig ist.15 Andererseits setzt die Verantwortlichkeit und Haftung voraus, dass die Bestellung zumindest faktisch angenommen worden ist (s. a. Rdn. 57a); gewolltes und erkennbares Handeln als Vorstandsmitglied bedeutet jedoch stets Annahme des Amtes.16 Aus dem Anstellungsvertrag kann sich jedoch bereits die Verpflichtung ergeben, als Vorstand tätig zu werden. Soll die Aufnahme der Tätigkeit als Vorstandsmitglied erst zu einem späteren Zeitpunkt beginnen, entsteht auch dann erst die Sorgfaltspflicht. Die Rechtsfähigkeit der eG ist nicht Voraussetzung, auch Pflichtverletzungen vor Eintragung der eG in das Genossenschaftsregister führen zur Anwendung des § 34.17 Für stellvertretende Vorstandsmitglieder gilt § 34 uneingeschränkt (s. Erl. zu § 35). Das 4 Gesetz macht hinsichtlich der Verantwortlichkeit und Haftung grundsätzlich keinen Unterschied, welche „Position“ ein Vorstandsmitglied im Gesamtgremium hat. Ein stellvertretendes Vorstandsmitglied handelt in gleicher Weise eigenverantwortlich und kann nicht an Weisungen (z. B. des Vorstandsvorsitzenden) gebunden sein. Die Zuteilung besonderer – vielleicht eingeschränkter – Verantwortungsbereiche kann bei der Schuldfeststellung und der Verteilung von Haftungsquoten beim Gesamtschuldnerausgleich (§ 421 ff. BGB)18 von Bedeutung sein, s. hierzu Rdn. 112–115.19 Entsprechendes gilt gem. § 34 Abs. 2 S. 3 für ehrenamtliche Vorstandsmitglieder, die im Wesentlichen unentgeltlich tätig sind, s. hierzu Rdn. 95d–f bzw. 6a ff. 5 Mitglieder des Aufsichtsrats, die gemäß § 37 Abs. 1 vorübergehend in den Vorstand delegiert worden sind, sind zwar nicht „stellvertretende Vorstandsmitglieder“ im Sinne von § 35; für die Zeit ihrer Vorstandstätigkeit unterliegen sie jedoch den Bestimmungen des § 34 zur Verantwortung und Haftung (§ 35 Rdn. 1 ff. und § 37 Rdn. 15). Unterschreitet die Zahl der Vorstandsmitglieder die gesetzliche (§ 24 Abs. 2 S. 1) oder satzungsmäßige Grenze (§ 24 Abs. 2 S. 2) oder ist der Vorstand aus sonstigen Gründen, z. B. krankheitsbedingt, funktionsunfähig, entbindet dies die verbleibenden Vorstandsmitglieder nicht von

11 „Sorgfalt/spflicht der/des Vorstandsmitglieder/s“ meint nachfolgend, sofern nichts Abweichendes erwähnt bzw. aus Kontext ersichtlich, hauptamtliche Vorstandsmitglieder; zum Sorgfaltspflichtmaßstab von ehren- oder nebenamtlichen Vorstandsmitgliedern vgl. insb. Rdn. 95d–f. 12 RG Seuff Arch 93, 310; BGHZ 41, 282; so für den Aufsichtsrat RGZ 152, 273; Müller GenG § 34 Rdn. 10. 13 Vgl. BGH WM 1995, 800; BGHZ 47, 343; BGHZ 41, 287 = NJW 1964, 1367; BGH DB 1966, 1349 für Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit; s. a. Beuthien GenG § 34 Rdn. 9. 14 BGH DB 1966, 1349 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 3; Beuthien GenG § 34 Rdn. 4. 15 Beuthien GenG § 34 Rdn. 4; RGZ 144, 384, 394 u. 152, 273, 277. 16 Vgl. RGZ 144, 356; Müller GenG § 34 Rdn. 10. 17 BGH GmbHR 1986, 303; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 10 m. w. N.; Beuthien GenG § 34 Rdn. 4. 18 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 83 ff., insb. 85, 2. Spiegelstrich. 19 Vgl. Metz Bankpraxis 1977, 200. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

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ihren Pflichten; sie haben alles ihnen Zumutbare zu tun, um Schaden von der eG abzuwenden.20 Sie haben auch dafür Sorge zu tragen, dass unverzüglich eine Nachwahl für das (dauernd) verhinderte bzw. fehlende Vorstandsmitglied erfolgt bzw. in Ausnahmefällen (besondere Dringlichkeit erforderlich) vom Amtsgericht ein Notvorstand bestellt wird, § 85 AktG (siehe § 24 Rdn. 42a). § 34 gilt auch für gerichtlich bestellte Notvorstände.21 § 34 findet auch Anwendung auf nebenamtliche und ehrenamtliche Vorstandsmitglie- 6 der;22 teilweise wird kritisiert,23 der Begriff „ehrenamtlich“ sei unscharf und mehrdeutig und es gehe nicht um die Vergütung sondern die meist geringere Fach- und Sachkunde und das GenG unterscheide ausdrücklich nicht; vgl. hierzu § 24 Rdn. 28–31. Zutreffend an der Kritik ist, das die nicht hauptamtlichen Vorstandsmitglieder nach dem Wortlaut des § 27, der nicht zwischen hauptamtlichen und anderen Vorstandsmitgliedern unterscheidet, die eG ebenfalls in eigener Verantwortung zu leiten haben;24 ihre Tätigkeit kann sich damit nicht auf eine Art Aufsichtsführung beschränken.25 Sie tragen daher grundsätzlich auch die Leitungsverantwortung gemäß § 34. Die Tatsache, dass sie nicht hauptamtlich im Vorstand der eG tätig sind, kann und muss allerdings bei der Zuordnung einzelner Verantwortungsbereiche und bei der Feststellung der Schuld und dem internen Schadensausgleich (Rdn. 115) Berücksichtigung finden.26 Dem hat der Gesetzgeber mit der GenG-Novelle 201727 und der Einfügung des Abs. 2 S. 3 Rechnung getragen, vgl. dazu Rdn. 1a, 6a und 95d–f. Zu denkbaren Haftungsmilderungen unabhängig von der Verweisung auf den internen Haftungsausgleich (hierzu Rdn. 112 ff.) hatte zuvor schon Bode28 Stellung genommen: Die Gesichtspunkte der „Ressortverantwortung“ sind entsprechend anzuwenden. Ehrenamtliche Vorstandsmitglieder sind so zu behandeln, wie nicht ressortverantwortliche Vorstandsmitglieder im Verhältnis zu den ressortverantwortlichen Vorstandsmitgliedern (Rdn. 39, 40).29 Im Rahmen der konkret vorhandenen Möglichkeiten müssen sie dafür Sorge tragen, dass das Vertrauensverhältnis zu den hauptamtlichen Vorstandskollegen jederzeit gerechtfertigt bleibt. Durchlaufende gegenseitige Information und ggf. aktive Nachfragen muss eine Unterrichtung über alle wesentlichen Vorgänge gewährleistet sein. Wenn Umstände Anlass zu weiteren Nachforschungen geben können, muss das ehrenamtliche Vorstandsmitglied wie auch das nicht für dieses Ressort zuständige Vorstandsmitglied konkret tätig werden, z. B. durch Rückfragen, Einsichtnahme in bestimmte Unterlagen oder sonstige Kontrollhandlungen.30 Bei Feststellung von Pflichtverletzungen, die sich aus Berichterstattung im Vorstand, aus dem Bericht der internen Revision oder aus Erkenntnissen des Prüfungsverbands ergeben können, ist 20 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 3. 21 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 33 Rdn. 3. 22 BGH WM 2004, 488; so grundsätzlich Blomeyer/Meyer ZfgG 1985, 255; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 4; Müller GenG § 34 Rdn. 10a; wegen der Begriffe vgl. § 24 Rdn. 28 bis 31; zur Haftung ehrenamtlicher Vorstandsmitglieder gegenüber der eG ausführlich Bode in Festschrift für Schaffland S. 175 ff. 23 Beuthien ZRP 2013, 130. 24 So zutreffend Meyer Die Verantwortlichkeit des Vorstands, S. 45; Beuthien GenG § 34 Rdn. 14. 25 Insoweit als im Widerspruch zum Wortlaut von § 27 abzulehnen, wenn Beuthien GenG in § 34 Rdn. 12 von Vorstandsmitgliedern lediglich als „Vertrauensmännern“ spricht; ähnlich Meyer Die Verantwortlichkeit des Vorstands, S. 46; nicht eindeutig zum Begriff „Aufsicht“ Paulick S. 224. 26 So wie hier lange vor der GenG-Novelle 2017 vertreten: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 16; Beuthien Vortragsveranstaltung 1981 des DGRV, Bad Kreuznach, S. 38; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 66; Beuthien GenG § 34 Rdn. 14; Großfeld ZfgG 1979, 217; Grossfeld/Schulte ZfgG 1985, 194; die mehr rechtspolitischen Erwägungen über einen besonderen Fahrlässigkeitsmaßstab der ehrenamtlichen Organmitglieder finden aber im Gesetz kaum eine Stütze; Metz Bankpraxis 1977, 200 ff.; zu weitgehend BGH II ZR 216/01, der nur auf den internen Schadensausgleich abstellt, worauf Bode in Festschrift für Schaffland S. 176, 177 zu Recht hinweist. 27 Die Änderungen im GenG erfolgten durch das sog. (Artikel-)Gesetz zum Bürokratieabbau und zur Förderung der Transparenz bei Genossenschaften, BGBl. I 2017, 2434 in Kraft m.W.z. 22.7.2017. 28 In Festschrift für Schaffland S. 187. 29 Bode in Festschrift für Schaffland S. 178 und 184. 30 OLG Köln NZG 2001, 135 zur AG; VG Frankfurt/Main WM 2004, 2157; s. auch Rdn. 40. 379

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jedes Vorstandsmitglied ggf. verpflichtet, den Aufsichtsrat, den Prüfungsverband, die GV/VV zu informieren (vgl. Rdn. 40).31 Die Neuregelung durch die GenG-Novelle 2017 (Einfügung von Abs. 2 S. 3 – bezweckt eine mildere Haftung ehrenamtlicher Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder), kann zu rechtsdogmatischen Einordnungsschwierigkeiten und ungewünschten Ergebnissen führen, wenn man sie auf alle eG (bei Kredit eG ohnehin fast nicht möglich) anwendet;32 der grundsätzlich begrüßenswerte Ansatz der Haftungserleichterung für „im Wesentlichen unentgeltlich tätige Vorstandsmitglieder“ (und in der Konsequenz über § 41 auch Aufsichtsratsmitglieder) bedarf der Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion in Abhängigkeit von der Größe der eG und der Schwierigkeit bzw. Komplexität des Geschäftsfeldes, in dem diese tätig ist. Die bislang geltenden (vgl. Rdn. 95d). strengen Haftungsvorschriften auch für ehren- bzw. nebenamtliche Organmitglieder wirkten abschreckend auf die Bereitschaft zur ehrenamtlichen Mitarbeit;33 dies wird sich jedoch nur ändern, wenn die Haftungserleichterung in Abs. 2 S. 3 auch berechenbar oder zumindest eindeutig auslegbar ist; siehe dazu Rdn. 95d–f. Ob Haftungsrisiken in der Praxis tatsächlich immer ein Hindernis für die Übernahme ehrenoder nebenamtlicher Tätigkeit bei der eG sind, ist fraglich, da eine Inanspruchnahme (bei leichter Fahrlässigkeit) nur in wenigen Ausnahmefällen erfolgt, beispielsweise in den Ausnahmefällen einer Insolvenz durch den Insolvenzverwalter. Auch wenn der Aufsichtsrat grundsätzlich zur Verfolgung von Regressansprüchen verpflichtet ist, besteht über die GV/VV (§ 34 Abs. 4) immer die Möglichkeit, von einer Verfolgung abzusehen. Bei Sorgfaltspflichtverletzungen, die auf die ehren-/nebenamtliche Ausgestaltung zurückzuführen sind, wird die GV/VV bei leichter Fahrlässigkeit in der Regel hierzu bereit sein; bei grob fahrlässigen Sorgfaltspflichtverletzungen müssen auch ehren- bzw. nebenamtlich tätige Organvertreter einer eG i. d. R. nicht privilegiert werden. Die derzeitige Ausgestaltung (§ 34 Abs. 1 S. 1) sieht einen objektivierten Sorgfaltsmaßstab vor, der im Vergleich zu Personengesellschaften nicht an die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten anknüpft, sondern sich an den Kapitalgesellschaftsformen AG und GmbH orientiert; ob auch die Neureglung in Abs. 2 S. 3 für nebenamtliche Vorstandsmitglieder an die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten anknüpft ist fraglich. Dafür spricht allerdings der auf die handelnde Person bezogene, also individualisierte Wortlaut: „… muss dies bei der Beurteilung seiner Sorgfalt zu seinen Gunsten … berücksichtigt werden“; vgl. dazu Rdn. 95d–f. Vor dem Hintergrund, dass eG – wie andere Kapitalgesellschaftsformen auch – am Markt tätig sind und mit diesen im Wettbewerb stehen, ist es richtig und konsequent, dass die Innenhaftung der Organe grundsätzlich vergleichbar ausgestaltet ist. Vor diesem Hintergrund wird zunehmend eine Professionalisierung des Ehren- bzw. Nebenamtes durch verstärkte Schulungen (z. B. selbstauferlegte Verpflichtungen in GO für VS u. AR) angestrebt. Zutreffend ist, dass sich die Besonderheit der Rechtsform eG auch im Haftungssystem wiederfinden muss. Die Rekrutierung von ehren- bzw. nebenamtlichen Organmitgliedern ist durch das Prinzip der Selbstorganschaft der eG beschränkt. Es wird daher zu Recht darauf verwiesen, dass die Sorgfaltspflicht eines Vorstandsmitglieds einer eG unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgegebenen Selbstorganschaft anders zu definieren ist, als dies im sonstigen kaufmännischen Bereich bei Kapitalgesellschaften vorgesehen ist; hier kann auch eine sachgerechte in das Haftungssystem passende Differenzierung zwischen Hauptamt und Nebenamt erfolgen.34 Über eine Definition einer individuellen Sorgfaltspflicht für ehren- bzw. nebenamtlich tätige Organmitglieder in eG besteht die Möglichkeit, die beschränkte Auswahlpflicht zu berücksichti-

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BGH NJW-RR 2004, 900 = DStR 2004, 513; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs § 34 Rdn. 10. Beuthien ZRP 2013, 130, 131. So überzeugend auch Bode in Festschrift für Schaffland S. 175, 176. Bode in Festschrift für Schaffland S. 182.

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gen. Bei der Definition kann zusätzlich auf die konkrete Tätigkeit der eG und ihr vergleichbare Unternehmen oder Sozial- und Kultureinrichtungen abgestellt werden.35 Dadurch wird dem Gedanken von Abs. 2 S. 3 „… muss dies bei der Beurteilung seiner Sorgfalt zu seinen Gunsten berücksichtigt werden…“ Rechnung getragen. Die in der 38. Auflage vertretene Auffassung, dass es nicht sinnvoll ist, den individuellen Sorgfaltsmaßstab an eine starre und zu niedrige Grenze in Höhe von 720,00 Euro p.a. zu knüpfen hat der Gesetzgeber aufgegriffen. Eine feste Grenze hätte zu einer Zweiklassengesellschaft im Ehren-/Nebenamt und zu einer faktischen Haftungsverschärfung für diejenigen nebenamtlichen Organmitglieder geführt, die nicht unter den Schwellenwert fallen. Gerade zur Professionalisierung des (nebenamtlichen) Vorstands bzw. Aufsichtsrats in größeren eG ist mit zunehmender Verantwortung und Regulatorik immer auch eine maßvolle Vergütung angebracht, die in der Praxis immer nur einen kleinen Bruchteil der Vergütung des hauptamtlichen Vorstandsmitglieds ausmachen wird. Die Reform der Organhaftung wurde ausführlich auf dem Deutschen Juristentag 2014 be- 6e handelt;36 die Organhaftung und „Managerhaftung“ hat gerade für den Mittelstand an Bedeutung gewonnen. Denn Vorstände und Geschäftsführer (der GmbH) mittelständischer Unternehmen werden zunehmend im Wege des Innenregresses bei Rechtsverstößen in Anspruch genommen und daher wird die Implementierung eines funktionierenden Compliance-Systems und der Abschluss einer D&O-Versicherung empfohlen. Teilweise wurden und werden weitergehende oder andere Haftungserleichterungen gefordert wie z. B. Haftungserleichterungen durch Satzungsregelungen (wie sie z. B. bei der GmbH nach h. M. zulässig sind)37 oder z. B. der Wegfall der Beweislastumkehrregelung bei ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern.38 Diese Ansätze sind abzulehnen, da sie zu weitgehend sind und entsprechende Begehrlichkeiten wecken; sie sind damit weder mit den Belangen der Mitglieder einer eG noch den Gläubigern vereinbar. Es überzeugt auch nicht das Argument, dass ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied durch sein Ausscheiden die „der Beweislastumkehr zugrundeliegende (unterstellte) Beweisnähe“39 verliert. Die Rechtsprechung hat dieses Problem bereits dadurch gelöst, dass sie dem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied im Falle einer Inanspruchnahme auf Schadenersatz durch die eG ein Einsichtnahmerecht einräumt, soweit dies zur sachgerechten Verteidigung notwendig ist.40 Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens soll ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied immer entlasten.41 Etwas anderes soll bei einer AktG nach der bisher h. M. dann gelten, wenn Verstöße gegen Kompetenz-, Organisations- und Verfahrensregeln vorliegen.42 Diese einschränkte Auffassung ist dogmatisch fragwürdig und wird auch nicht der besonderen Interessenlage bei eG gerecht, insbesondere nicht der ohnehin sehr strengen Haftungssystematik des § 34 (Sorgfältiger Geschäftsleiter, Umkehr der Beweislast etc.).43 Es würde der zivilrechtlichen Haftungsdogmatik widersprechen, bei § 93 AktG zwischen verschiedenen Arten von

35 Vgl. ebenda S. 183 f. 36 70. Deutscher Juristentag 2014 (Hannover); Abtl. Wirtschaftsrecht: Reform der Organhaftung? Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentl. Unternehmen: 8 Beschlüsse zur Innenhaftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder und 8 zur Durchsetzung der Haftung: http://www.djt.de/fileadmin/downloads/ 70/140919_djt_70_beschluesse_web_rz.pdf; Cobe/Kling NZG 2015, 48, 50. 37 So Habersack AG 2014, S. 553; Zum Meinungs- und Diskussionsstand vgl. Haarman/Weiß BB 2014, 2115, 2116 m.w.N Fn. 7; für die eG Cobe/Kling NZG 2015, 48, 50. 38 Vgl. zum Meinungsstand insgesamt Haarman/Weiß in BB 2014 S. 2115–2125; zum Wegfall der Beweislastumkehr vgl. ebenda, S. 2119. 39 Haarman/Weiß BB 2014, 2115, 2119. 40 BGH Urt. 4.11.2002, Az. II ZR 224/00, BB 2003, 273 = WM 2002, 2509, 2511, wonach die geltende Beweislastverteilung bei ausgeschiedenen Organmitgliedern nicht überspannt werden darf. 41 Vgl. Hamann/Weiß BB 2014, 2115, 2117 m. w. N. Fn. 17. 42 Vgl. Hamann/Weiß BB 2014, 2115, 2117 m. w. N. 43 So auch für AktG: Hamann/Weiß BB 2014, 2115, 2117. 381

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Pflichtverletzungen des Vorstands- (oder Aufsichtsrats-)mitglieds zu differenzieren.44 In diesem Sinne hat es nun auch der BGH für den Fall entschieden, dass der Vorstand einer AG die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats zu einem Geschäft nicht einholt. Nach Auffassung des BGH kann sich der Vorstand darauf berufen, der Aufsichtsrat hätte dem Geschäft zugestimmt, wenn es ihm zur Zustimmung vorgelegt worden wäre, wobei der der Vorstand dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt.45 Mit dem Ausscheiden aus dem Vorstand endet die Verantwortlichkeit gemäß § 34. Entscheidend ist jedoch auch hier, dass die Tätigkeit als Vorstandsmitglied auch tatsächlich beendet wird.46 Für Haftungstatbestände, die vor dem Ausscheiden begründet worden sind, bleibt naturgemäß die Haftung bestehen. Pflichten und Haftung bestehen grundsätzlich auch bei „faktischen Vorstandsmitgliedern“, die also als Vorstand tätig sind, ohne wirksam bestellt zu sein.47 Die Pflicht, als Vorstandsmitglied tätig zu werden, endet grundsätzlich mit dem rechtswirksamen Ausscheiden aus dem Vorstandsamt. In Ausnahmefällen kann jedoch noch die Verpflichtung bestehen, bestimmte Handlungen abzuschließen oder vorzunehmen, um die eG vor Schaden zu bewahren. Die Verschwiegenheitspflicht besteht über das Ausscheiden aus dem Amt hinaus fort; dies gilt auch für Haftungsfälle aus einer Verletzung der Verschwiegenheitspflicht.48 Vorstandsmitglieder, die im Rahmen von § 40 suspendiert sind (§ 24 Rdn. 92) oder deren Rechte und Pflichten als Vorstandsmitglieder durch übereinstimmende Vereinbarungen aufgehoben sind, unterliegen grundsätzlich nicht mehr der Verantwortung und Haftung gemäß § 34, jedoch der Verschwiegenheitspflicht (hierzu Rdn. 96 ff.). Eine Haftung ist allerdings möglich, wenn die tatsächliche Vorstandstätigkeit nicht beendet ist oder Pflichten als Nachwirkungen aus früherer Vorstandstätigkeit bestehen. Ist ein Vorstandsmitglied z. B. wegen Krankheit daran gehindert, seine Aufgaben wahrzunehmen, so trifft ihn wegen Fehlverhaltens im Vorstand grundsätzlich keine Verantwortung und keine Haftung. Auch hier ist aber Maßstab die Verpflichtung, das objektiv Mögliche und subjektiv Zumutbare zu tun, um Schaden zu verhindern. Für Geschäftsführer, die nicht dem Vorstand angehören, findet § 34 keine Anwendung. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn ein ausschließlich ehrenamtlicher Vorstand besteht und die gesamte Leitung auf den Geschäftsführer delegiert worden ist.49 Geschäftsführer sind Arbeitnehmer (i. d. R. leitende Angestellte) und haften für Fehlverhalten gem. § 280 BGB nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen, für Streitigkeiten jeder Art sind immer die Arbeitsgerichte zuständig.50 Der Geschäftsführer ist auch nicht von seiner Haftung nach allgemeinen Vorschriften dadurch befreit, dass Vorstandsmitglieder bei den Entscheidungen oder Handlungen mitgewirkt haben.51 Gleiches gilt für den Besonderen Vertreter, da dieser nicht Vorstandsmitglied ist;52 der echte (im GenReg eingetragene) besondere Vertreter mit eigenem Ressortbereich ist jedoch nicht leitender Angestellter sondern Organ der eG; daher gilt für ihn auch nicht das Haftungsprivileg für leitende Angestellte gem. den arbeitsrechtlichen Vorschriften.53 Für die Haftung gemäß § 34 gelten die allgemeinen Vorschriften des BGB zur Geschäftsfähigkeit. Grundsätzlich können nur vollgeschäftsfähige Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt werden; hinsichtlich der Haftung aus § 34 finden bei Nichtvollgeschäftsfähigen die Regeln des § 34 keine Anwendung; fällt also die Geschäftsfähigkeit nachträglich weg (§ 104 Nr. 2 BGB), 44 Vgl. ebenda Hamann/Weiß BB 2014, 2115, 2117, mit überzeugenden weiteren Argumenten. 45 BGH Urt. v. 10.7.2018, Az. II ZR 24/17, NZG 2018, 1189. 46 Vgl. RG Seuff Arch 93, 310: ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied haftet, wenn es aus Gefälligkeit noch bei einem Verschmelzungsvertrag „als Vorstand“ mitwirkt; Müller GenG § 34 Rdn. 12, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 34 Rdn. 11 ff. 47 BGH BGHZ 47, 341; Rdn. 58a. 48 Vgl. hierzu Beuthien GenG § 34 Rdn. 3; Müller GenG § 34 Rdn. 12, 20; zur Schweigepflicht vgl. Rdn. 97 ff. 49 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 34 Rdn. 6. 50 Vgl. auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 6. 51 RG – KonsR 18, 329. 52 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 6; Beuthien GenG § 34 Rdn. 26. 53 Vgl. Grüneberg/Ellenberger § 30 Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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entfällt auch die Verantwortlichkeit, der Schutz des Geschäftsunfähigen hat Vorrang.54 Eine beschränkt geschäftsfähige Person (u. U. bei sogenannten Schülergenossenschaften) kann nur dann wirksam den Pflichten und Haftungen als Vorstandsmitglied unterworfen sein, wenn der gesetzliche Vertreter der „Bestellung“ zugestimmt hat.55 Ergänzend sind für die Frage der „Deliktsfähigkeit“ die Vorschriften der §§ 827 ff. BGB heranzuziehen. § 34 gilt auch für Liquidatoren (§ 89) und für Vorstandsmitglieder einer nach § 94 nichtigen eG; entscheidend ist die tatsächliche Übernahme der Funktion (es gilt das in Rdn. 3 Ausgeführte).56 Für die „Geschäftsleiter“ einer Kreditgenossenschaft gelten ergänzend die besonderen 11 Vorschriften des KWG, insb. § 17 KWG; zum Begriff des Geschäftsleiters siehe § 9 Rdn. 2.

b) Der Bereich der Geschäftsführung. Der Begriff „Geschäftsführung“ im engeren Sinne 12 umfasst nur die Tätigkeit der Vorstandsmitglieder im Innenbereich der eG; dazu kommen die Vertretungshandlungen im Außenverhältnis. Beide Bereiche werden in § 27 unter dem Begriff „Leitung“ zusammengefasst. Die Sorgfaltspflicht des § 34 Abs. 1 erstreckt sich naturgemäß sowohl auf die Geschäftsführung als auch auf Vertretungshandlungen im Außenverhältnis, also auf alle Vorstandshandlungen bei der Leitung der eG, bei Kredit eG auch auf die Beachtung der besonderen Vorschriften des KWG.

2. Inhalt der Sorgfaltspflicht a) Begriff der Sorgfalt in BGB und HGB. Zur Verantwortlichkeit des Schuldners bestimmt 13 § 276 Abs. 1 BGB allgemein, dass für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzutreten ist. Diese Begriffe gelten im Wesentlichen für das gesamte Haftungsrecht, das Leistungsstörungsrecht und auch für das Deliktsrecht (Recht der unerlaubten Handlungen, §§ 823 ff. BGB). Vorsatz ist danach Wissen und Wollen der Handlung und des rechtswidrigen Erfolgs.57 Die 14 Haftung für Vorsatz kann dem Schuldner nicht im Voraus, auch nicht durch eine Individualabrede, erlassen werden, § 276 Abs. 3 BGB. Fahrlässigkeit bedeutet Außerachtlassen der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ (§ 276 Abs. 2 BGB). „Erforderlich“ bringt zum Ausdruck, dass es sich im Zivilrecht um einen objektivierten Sorgfaltsmaßstab handelt, grundsätzlich ohne Berücksichtigung subjektiver Gesichtspunkte.58 Maßstab dieser Fahrlässigkeit ist also das, was nach allgemeiner Erfahrung von einer bestimmten Personengruppe beachtet werden muss, um Schädigung anderer zu vermeiden; anders möglicherweise die Neuregelung in Abs. 2 S. 3 für „im Wesentlichen unentgeltlich tätige Vorstandsmitglieder“, vgl. dazu Rdn. 1a, 6a–6d und insb. 95d–f. Demgegenüber enthält das Handelsrecht bereits einen erhöhten Sorgfaltsmaßstab als 15 „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“ z. B. in § 347 Abs. 1 HGB für Handelsgeschäfte. Ein ordentlicher Kaufmann unterliegt in diesen Bereichen einem Sorgfaltsmaßstab, der über die allgemein im Verkehr erforderliche Sorgfalt hinausgeht.59 b) Sorgfalt des Geschäftsleiters einer eG. § 34 Abs. 1 definiert für die Mitglieder des Vor- 16 stands einer eG einen besonderen Sorgfaltsmaßstab. Es handelt sich gegenüber § 276 Abs. 2 54 55 56 57 58 59 383

So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 5. Ähnlich Müller GenG § 34 Rdn. 11; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 5. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 3, 7. Vgl. Grüneberg/Grüneberg § 276 Rdn. 10. Grüneberg/Grüneberg § 276 Rdn. 17 stellt auf die betroffenen Verkehrskreise ab. Vgl. Kust WM 1980, 759. Holthaus/Lehnhoff

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BGB um eine Modifizierung und Konkretisierung des Fahrlässigkeitsmaßstabs,60 zugleich aber auch um eine Verschärfung.61 Danach haben sich diese Personen so zu verhalten, wie dies ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer eG tut. Gegenüber der früheren Bezeichnung „Geschäftsmann“ kommt damit zunächst zum Ausdruck, dass die Maßstäbe gelten, wie sie von einem Unternehmensleiter zu fordern sind. Es handelt sich also um einen im Vergleich höheren Maßstab der Sorgfalt, der auch eine allgemeine Treuepflicht beinhaltet.62 Die Formulierung in § 34 Abs. 1 „Sorgfalt eines „… Geschäftsleiters einer eG“ berücksichtigt 17 den unverzichtbaren gesetzlichen Förderzweck dieser Unternehmensform.63 Die Vorstandsmitglieder müssen ihre Handlungen und Entscheidungen stets danach ausrichten, dass dieser Zweck erreicht und langfristig gesichert wird, sie haben sich dabei an den Interessen der Mitglieder zu orientieren (wegen Begriff und Inhalt siehe § 1 Rdn. 33 ff.). Diese Regelung des GenG bedingt einen eigenen und konkretisierten Sorgfaltsmaßstab 18 gegenüber dem allgemeinen Begriff der Sorgfalt eines Geschäftsleiters. Jener wird seinen Verpflichtungen grundsätzlich dann gerecht, wenn er Erträge erwirtschaftet, um Gewinne an die Gesellschafter auszuschütten und den Bestand des Unternehmens zu sichern. Der Geschäftsleiter einer eG hat darüber hinaus,64 die Sorgfaltspflicht, darauf zu achten, dass die unternehmerische Tätigkeit als Verwalter fremden Vermögens stets den Mitgliedern in ihrer Kundenbeziehung zur eG zugutekommt, d. h. auch der Vorstand der eG muss zuerst einmal den unternehmerischen Erfolg anstreben.65 Es kann von ihm erwartet werden, dass er jederzeit den Vorteil der eG wahrt und Nachteile von ihr abwendet.66 19 Auch in § 34 Abs. 1 ist die Sorgfaltspflicht objektiviert; abgestellt wird auf den Typus des Geschäftsleiters, der seinen Pflichten ordentlich und gewissenhaft nachkommt.67 Hierbei muss dem Vorstand für die Leitung der eG ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden, ohne den unternehmerisches Handeln nicht denkbar ist.68 In § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist diese für alle Gesellschaftsformen geltende Rechtsprechung – also keine analoge Anwendung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG – durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.11.200569 eingearbeitet worden, ohne dass dies zu einer materiellen Änderung geführt hätte, vgl. zum Nachfolgenden Rdn. 95c. Unternehmerisches Ermessen ist immer mit der Gefahr von Fehleinschätzungen insbesondere künftiger Entwicklungen, z. B. des Markts, verbunden. Das Eingehen geschäftlicher Risiken ist zum Teil unerlässlich, um sich im Markt zu behaupten und zu wachsen. Entwickeln sich die Verhältnisse anders als erhofft, kann dies nicht ohne weiteres zu einer Haftung des Vorstandsmitglieds führen. Dieser Handlungsspielraum kann auch im Ansatz das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken und Gefahr von Fehlbeurtei60 Zutreffend Meyer S. 17. 61 Vgl. KG Urt. v. 13.2.1997, Az. 2 U 3326/96; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 14; a. A. Beuthien GenG § 34 Rdn. 9 mit der Begründung, dass durch diese Formulierung die besondere Pflicht eines Vorstandsmitglieds einer eG zu beachten ist – im Ergebnis also kein Unterschied. 62 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 5; so auch Kust WM 1980, 759; vgl. Schlegelberger/ Quassowski HGB § 84 Anm. 4; Gessler JW 1937, 501. 63 So auch Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 60; Beuthien GenG § 34 Rdn. 9; Müller GenG § 34 Rdn. 15, 37. 64 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 60. 65 Ähnlich Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 2 u. 14; Westermann Freundesgabe für Vits, 266 ff.; Westermann in Festschrift für Reinhardt, S. 361 ff. 66 KG ZfgG 2000, 160. 67 So Blomeyer/Meyer ZfgG 1985, 254; Kust WM 1980, 760; ähnlich Müller GenG § 34 Rdn. 14; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 15. 68 BGH WM 2005, 933 = ZIP 2005, 981 = NZG 2005, 562; BGH WM 2002, 231 = BB 2002, 220 m. Anm. Graef = DB 2002, 473 = ZIP 2002, 213; BGHZ 135, 253 = NJW 1997, 1926 = BB 1997, 1169 = DB 1997, 1068 = WuB II A, § 111 AktG, 1.97 m. Anm. Raiser = NJW 1997, 1926; BGH NZG 2002, 1295 = DStR 2002, 597; KG 2005, 1571; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 1; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 61. 69 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl. I S. 2802. Holthaus/Lehnhoff

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lungen und Fehleinschätzungen umfassen, dem jedes Vorstandsmitglied ausgesetzt ist, mag es auch noch so verantwortungsbewusst handeln. Der unternehmerische Handlungsspielraum ist jedoch überschritten, wenn gegen die anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsätze oder die anerkannten Erfahrungssätze in der Branche verstoßen werden oder wenn die eingegangenen Risiken mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden führen und deshalb keine vernünftigen Gründe dafür bestehen, das Risiko dennoch einzugehen.70 Voraussetzung für die Haftungsprivilegierung ist jedoch, dass das unternehmerische Handeln auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht.71 Dies erfordert, dass das Vorstandsmitglied in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsmöglichkeiten sorgfältig abschätzt.72 Jedes Vorstandsmitglied hat sich über seine Pflichten zu informieren; es muss den Inhalt 20 der wesentlichen Bestimmungen des Gesetzes, der Satzung, der Geschäftsordnungen für Vorstand und Aufsichtsrat, seines Anstellungsvertrags kennen.73 Besondere Bedeutung kommt der Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat zu (hierzu § 41 Rdn. 16). Vorstandsmitglieder können sich nicht damit entschuldigen, dass sie keine Kenntnis der zu beachtenden Rechtsvorschriften hatten oder mangels Ausbildung oder Erfahrung ihrem Amt nicht gewachsen seien; ihr Verschulden liegt dann in der Annahme oder Beibehaltung des Amtes.74 Missachtung der Beschränkungen nach § 49 stellt regelmäßig einen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten dar.75 Andererseits ist nicht jeder Verstoß gegen Gesetzes- oder Satzungsbestimmungen eine 21 Pflichtverletzung mit Haftungsfolge.76 Entscheidend ist, ob das Vorstandsmitglied im konkreten Fall auf der Grundlage des erhöhten Sorgfaltsmaßstabes seiner Verantwortung gerecht geworden ist, um Schädigungen zu vermeiden; vgl. zur Einschränkung des Sorgfaltsmaßstabes bei ehren- und nebenamtlichen Mitgliedern, die im Wesentlichen unentgeltlich tätig sind, die Neuregelung in Abs. 2 S. 3; dazu Rdn. 1a, 6a–6d und 95d–f. Ein Vorstandsmitglied kann grundsätzlich auf die Richtigkeit von Auskünften durch den Prüfungsverband vertrauen.77 Allerdings muss von einem gewissenhaften Geschäftsleiter erwartet werden, dass er Rechtsgutachten bzw. rechtlichen Rat auf Vollständigkeit, Unabhängigkeit und Plausibilität prüft. Erfolgt dies gewissenhaft, führt dies zu einer Enthaftung; dabei sind die Grenzen im Spannungsfeld zwischen Sorgfaltsanforderungen und Vertrauensschutz auf den Rechtsrat fließend und die genauen Abgrenzungskriterien noch nicht abschließend definiert.78 Missachtung wesentlicher Bestimmungen des KWG ist grundsätzlich ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten. Die Haftung von Vorstandsmitgliedern von Kredit eG (§ 34), Privatbanken (§ 93 AktG) sowie 21a öffentl.-rechtl. Kreditinstituten richtet sich nach dem gleichen Maßstab. Deren Pflichten sind aufsichtsrechtlich beeinflusst; hierbei ist seit der Finanzkrise der Jahre 2007 ff. eine umfangreiche Regulatorik zu verzeichnen, die den unternehmerischen Ermessenspielraum zunehmend einengt und gerade für mittelständische Institute nicht unerhebliche Kosten verursacht; in kleineren Kredit eG sind der Erfüllung der regulatorischen Vorgaben allein durch die Anzahl der

70 BGH WM 2005, 934 = NZG 2005, 562; BGH WM 2002, 231; zur Eingehung unvertretbarer Risiken durch den Vorstand einer eG siehe OLG Brandenburg Urt. v. 15.7.2020, Az. 7 U 141/09, BeckRS 2020, 17754 mit Anmerkung von Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2020, 656. 71 BGH WM 2009, 1930 = ZIP 2009, 1854; BGH WM 2009, 26 = ZIP 2009, 223; BGH NJW 2008, 3361 = ZIP 2008, 1675. 72 BGH NJW 2008, 3361. 73 BGH WM 2004, 486 = ZIP 2004, 407 = DB 2004, 534; Müller GenG § 34 Rdn. 15. 74 RG JW 1914, 476; BlfG 1934, 539; RG BlfG 1937, 794; LG Bonn BlfG 1933, 129; RGZ 163, 200 = BlfG 1940, 127; BGH DB 1963, 480; BGH NZG 2002, 1295 = DStR 2002, 597; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 15. 75 RG BlfG 1939, 281. 76 Zu weitgehend Müller GenG § 34 Rdn. 15; wie hier Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 9. 77 Vgl. BGH NJW-RR 2004, 900 = DStR 2004, 513; OLG Düsseldorf DB 1983, 1651. 78 Vgl. hierzu Buck-Heeb BB 2016, 1347 ff. 385

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Mitarbeiter Grenzen gesetzt; hierdurch wird der Konzentrationsprozess bei Kredit eG in nicht unerheblichem Maße befördert. Bei Kredit eG ist aufgrund der zusätzlichen Regulatorik die Haftung für Vorstände insgesamt schärfer als in den anderen Genossenschaftszweigen. Hat der Aufsichtsrat festgestellt, dass ein durchsetzbarer Anspruch besteht, muss er diesen grundsätzlich vor den Zivilgerichten (i. d. R. KfH) verfolgen. Hier hat der Abschluss einer Schiedsvereinbarung Vorteile (Vertraulichkeit etc.) aber auch Nachteile (keine Beteiligung Dritter ohne Zustimmung, also z. B. keine Streitverkündung); Schiedsvereinbarungen bedürfen, da der Vorstand Verbraucher ist, der Form des § 1031 Abs. 5 ZPO.79 einstweilen frei Maßstab für die Bewertung der Sorgfaltspflicht und der Haftungsfolge im Einzelfall kann nach alldem der Grundsatz sein, dass Vorstandsmitglieder das – einem ordentlichen und gewissenhaften Vorstandsmitglied – objektiv Mögliche und subjektiv Zumutbare tun müssen, um die eG, deren Mitglieder und Gläubiger vor Schaden zu bewahren.80 Grundsätzlich haften Vorstandsmitglieder nicht für den Erfolg, sondern für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten;81 Haftung, wenn „naheliegende Möglichkeit einer Schädigung bestand“.82 Vorstandsmitglieder können – bei „normalen Vorstandspflichten“ –nicht dadurch von ihrer Haftung frei werden, dass sie sich auf den arbeitsrechtlichen Grundsatz der „gefahrgeneigten Arbeit“ berufen.83 Besondere Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen – diese hat ein Vorstandsmitglied einzubringen – sind bei der Beurteilung der Sorgfaltspflicht zu berücksichtigen;84 aber umgekehrt nicht z. B. fachliche Defizite (vgl. zur Sorgfalt von nebenamtlichen Vorständen, Rdn. 1a, 6a–6d und 95 d–f). Die fachlichen Voraussetzungen für die Tätigkeit als Geschäftsleiter können sehr unterschiedlich sein, je nach Art und Größe des Geschäftsbetriebs der eG. Während der Leiter einer Kreditgenossenschaft vor allem die besondere Qualifikation des KWG zu erfüllen hat,85 liegen die Schwerpunkte beim Vorstandsmitglied eines genossenschaftlichen Handelsunternehmens im allgemeinen kaufmännischen Bereich und – je nach Ressortverantwortung – im Bereich der Warenkunde. Es gibt keinen einheitlichen Geschäftsleitertyp. Jedes Vorstandsmitglied hat seine besonderen Kenntnisse (z. B. als Architekt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt) kostenlos einzubringen.86 Die Sorgfalt des Vorstands einer Kreditgenossenschaft gebietet, das besondere Augenmerk auf die Gesamtbanksteuerung, Treasury, Risikomanagement und Risikocontrolling zu legen (hierzu auch Rdn. 21a und 31),87 bei der Finanzierung eines neuen Produkts, dass Marktanalysen, Verkaufsstrategien und Wirtschaftlichkeitsberechnungen eingeholt werden; sollen z. B. Edelsteine oder Schmuckstücke als Sicherheiten bewertet werden, bedarf es der Begutachtung durch anerkannte Sachverständige.

79 Ausführlich zu materiell- und verfahrensrechtlichen Fragen der Haftung von Bankvorständen: Berger/Scholl ZBB 4/2016, 237–249. 80 Vgl. Metz Bankpraxis 1977, 197. 81 Vgl. Kust WM 1980, 760. 82 BGH VersR 1975, 812. 83 So für das Kreditgeschäft BGH WM 1975, 469 = VersR 1975, 612; zum Begriff BAG Urt. v. 7.7.1970, Az. 1 AZR 507/ 69, DB 1970, 1886. 84 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 16. 85 BGH DB 2007, 389 ff. zu den Sorgfaltspflichten eines Geschäftsleiters einer Genossenschaftsbank bei der Kreditbewilligung und der nachfolgenden Kreditvergabe; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 63; allgemein zur Haftung des Vorstands einer Genossenschaftsbank Großfeld/Noelle AG 1986, 275 ff.; vgl. auch Fischer DStR 2007, 1083 ff. 86 OLG Hamm NStZ 1986, 119; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 16 m. w. N. 87 Vgl. Berberich in Festschrift für Schaffland S. 173. Holthaus/Lehnhoff

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c) Verantwortungsschwerpunkte. Der Gesetzgeber hält es für erforderlich, zur Verwirkli- 26 chung der genossenschaftlichen Unternehmensziele den Vorstand mit umfassender Kompetenz auszustatten (§ 27). Demgemäß sind die Vorstandsmitglieder verpflichtet, die Unternehmensziele als Bündel der Einzelziele zu erforschen, zu definieren, den Betrieb in sachlicher und personeller Hinsicht danach zu organisieren und alle Maßnahmen durchzuführen, die erforderlich sind, um das Unternehmensziel der Mitgliederförderung optimal zu erreichen. Dem Vorstand obliegen vor allem die Auswahl, Anstellung und Ausbildung der Mitarbeiter; er hat dafür zu sorgen, dass die notwendigen Qualifikationen gegeben sind. Hinsichtlich der Pflichten der Vorstandsmitglieder und der daraus folgenden Verantwortung ist zwischen der „Leitungsverantwortung“ und der „Sachverantwortung (= Handlungsverantwortung)“ zu unterscheiden.88 Je nach Art und Größe des genossenschaftlichen Betriebs ist es selbstverständlich, dass Vorstandsmitglieder nicht nur alle wesentlichen Aufgaben nicht selbst erledigen, sondern auch die unmittelbare Handlungsverantwortung nicht tragen können. Der Betrieb kann seinen Zweck vielmehr nur erfüllen, wenn die verschiedenen Aufgaben und Verantwortungen sachgerecht delegiert werden. Die Delegierung als betriebliche Organisationsform und als Rechtsbegriff wurde von der Praxis entwickelt; die Rechtsnatur ist nicht eindeutig festgelegt.89 Im Gegensatz zur Weisung handelt es sich um Übertragung von Aufgaben und Befugnissen (= Kompetenzen) zur eigenverantwortlichen Durchführung.90 Die Kompetenz muss stets der Aufgabe entsprechen, damit diese verantwortlich erledigt werden kann.91 Das Prinzip der Delegierung hat zur Folge, dass der Delegierte dem Vorgesetzten nicht für seine einzelnen Entscheidungen und Handlungen, sondern nur für das Ergebnis dieser Handlungen Rechenschaft schuldet.92 Die Aufgabe des Delegierenden und seine Verantwortung beschränkt sich auf die Auswahl der Personen, die Definition von Handlungszielen und auf Stichprobenkontrollen mit Schwerpunkt Handlungserfolg.93 Nicht delegierbar ist die Leitungsverantwortung, also insbesondere die Aufgabe der Zielsetzung, Planung, Entscheidung, Steuerung, Information, Durchführung und Kontrolle (darüber hinaus s. Rdn. 34). Auch in diesen Bereichen muss nicht der Vorstand jede Entscheidung treffen und jede Maßnahme selbst durchführen; er trägt jedoch stets unmittelbar die Verantwortung für die Erfüllung dieser Aufgaben. Es bleibt im Verantwortungsbereich eines jeden Vorstandsmitglieds, für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zu sorgen, z. B. ordnungsgemäße Abführung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge. Bei mehrgliedriger Geschäftsführung kann dies weder durch Delegierung noch durch Zuständigkeitsvereinbarung geändert werden.94 Delegierung von Aufgaben und Verantwortung bedeutet nicht in jedem Fall Delegierung einer Entscheidung; auch können die Beratungen oder sonstige Dienstleistungen eigenverantwortlich delegiert oder die Fachkunde Dritter mit einbezogen werden, z. B. Unternehmensberater, IT-Berater, Rechtsanwälte, Steuerberater, auch Berater des Prüfungsverbands (vgl. auch § 38 Rdn. 53). Sie sind nicht Erfüllungsgehilfen des Vorstands, da dieser kein selbständiger Rechtsträger ist, sondern Erfüllungsgehilfen der eG. In der Regel kann sich dann der Vorstand mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auf die erteilten Auskünfte verlassen, dabei trifft ihn die Verant88 Näheres hierzu Höhn Vorstand insb. S. 29; Blomeyer/Meyer ZfgG 1985, 260; Möhring in Führungsprobleme in Genossenschaften, S. 158 ff. und Jahn Genossenschaftliches Förderungsprinzip, S. 100 ff.; Kust WM 1980, 760; Schilling Großkomm. AktG § 93 Anm. 14. 89 Vgl. zur Vermeidung von Haftung und Straftaten Schulze NJW 2014, 3484; sowie allgemein Gericke DB 1960, 1499 ff. m. umfassenden Nachw.; Höhn Führungsbrevier der Wirtschaft, S. 9 f. 90 Gericke a. a. O., III. 91 Vgl. hierzu van der Meer Der gut geleitete Betrieb, 1957, S. 16. 92 Baeuerle DB 1959, 1145; Gericke a. a. O., V.; vgl. Höhn Führungsbrevier S. 10, 28, 36, 168. 93 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 10. 94 BGH Urt. v. 15.10.1996, Az. VI ZR 319/95, NJW 1997, 130; s. auch Rdn. 40. 387

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wortung für die sorgfältige Auswahl und Kontrolle.95 Auch eine Dauerberatung in besonders schwierigen Materien wäre sachgerecht, wenn der Vorstand sich nicht blind auf die Ratschläge verlässt, sondern stets eine Plausibilitätskontrolle (mit im Laufe der Zeit wachsendem Sachverstand) vornimmt und sodann entscheidet.96 Dabei ist die Intensität der Plausibilitätskontrolle bzgl. des Rechtsrats abhängig von der Größe der eG, der Bedeutsamkeit der Entscheidung (insbesondere finanziell), der Komplexität der Entscheidung und deren Risikopotential für die eG.97 Neben der Auswahl der Mitarbeiter – fehlerhafte Auswahl oder Überwachung von Mitarbeitern ist ein Verschulden98 – ist der Vorstand verantwortlich für die Einführung und konsequente Durchführung eines unternehmensgerechten Führungssystems. Kooperative Führungssysteme, nach denen auch Planungen und Entscheidungen gemeinsam vorbereitet werden, haben sich in modernen Unternehmen durchgesetzt.99 Der Vorstand hat in einer eG die alles überlagernde Pflicht, die Voraussetzungen für einen optimalen Unternehmenserfolg zu organisieren. Bei dieser „Suche nach Spitzenleistungen“100 obliegt es dem Vorstand, durch Motivation der Mitarbeiter gerade genossenschaftsspezifische Möglichkeiten zu nutzen.101 Im Rahmen der Sorgfalt der Organmitglieder ist es eine konkrete Rechtspflicht, diese genossenschaftsspezifischen Erfolgsquellen zu erkunden und zu nutzen, um den genossenschaftlichen Grundauftrag gerade auch in der Wettbewerbswirtschaft zu erfüllen. Es gibt allerdings konkrete Aufgaben, die das Gesetz zwingend dem Vorstand zur Ausführung zuweist.102 Hierzu zählt insbesondere die Unterzeichnung des Jahresabschlusses sowie – bei Kreditgenossenschaften – die Entscheidung über Großkredite, einstimmiger Beschluss sämtlicher Geschäftsleiter (§ 13 Abs. 2 KWG), ebenso bei Organkrediten (§ 15 Abs. 1 S. 1 KWG). Soweit Entscheidungen oder konkrete Maßnahmen nach der Satzung oder allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen dem Vorstand obliegen, bedeutet dies lediglich eine unübertragbare Gesamtverantwortung; Vorbereitungs-, Beratungs- und Ausführungshandlungen können grundsätzlich delegiert werden.103 Kontrolle bedeutet nicht Totalkontrolle aller Handlungen, sondern Stichprobenkontrolle, die nicht zuletzt aus Gründen der Beweisbarkeit systematisiert sein sollte.104 Bei dieser Stichprobe ist der Vorgang vollständig durchzuprüfen, also einschließlich Aufbau, Ablauf und Zielerreichung. Die Verantwortung für den Zustand der Betriebsfahrzeuge z. B. kann auf einen Angestellten übertragen werden, wenn diesem auch eigenverantwortlich Weisungsrechte hinsichtlich Einsatz und Reparaturen zustehen.105 Soweit der Vorstand die Zuständigkeit und Verantwortung für bestimmte Aufgaben delegiert, verbleibt ihm in letzter Konsequenz nur die Verantwortung für die Auswahl und Kontrolle.106 Gleiches gilt, wenn Teilbereiche auf andere Unternehmen ausgelagert werden (Outsourcing). Da die Leitungsverantwortung uneingeschränkt und nicht delegierbar beim Vorstand verbleibt, hat er durch geeignete vertragliche Vereinbarungen sicherzustellen, dass er Herr des

95 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 9; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 34 Rdn. 36. 96 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 36. 97 Buck-Heeb BB 2016, 1347, 1355. 98 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 66. 99 Vgl. Höhn Vorstand, S. 27. 100 Höhn Vorstand, S. 27 ff. 101 Einzelheiten dazu: Lipfert Mitgliederförderndes Kooperations- und Konkurrenzmanagement in genossenschaftlichen Systemen, insb. S. 45 ff.; Dülfer Unternehmenskultur der Genossenschaft. 102 Vgl. §§ 33 Abs. 1, Abs. 2, 44 Abs. 1, 59 Abs. 1, 99 Abs. 1 sowie die Anmeldung einer gegründeten eG – § 157. 103 Zu eng Müller GenG § 34 Rdn. 29. 104 Z. B. durch Kontrollplan und Kontrollprotokoll. 105 So für das Strafrecht OLG Schleswig Az. 1 Ss Owi 520/79. 106 Müller GenG § 34 Rdn. 29 ff.; Höhn Vorstand, S. 133 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Geschehens bleibt, dass streng nach seinen Weisungen zu verfahren ist.107 Kreditgenossenschaften haben hierbei die Grenzen des KWG und der MaRisk zu beachten. Leitungsaufgaben der Geschäftsleitung dürfen die Institute nach den MaRisk (AT 9 Tz. 4, Erläuterungen) nicht auslagern. Hierzu zählen die Unternehmensplanung, -koordination, -kontrolle und die Besetzung der Führungspositionen. Außerdem gehören dazu Aufgaben, die der Geschäftsleitung durch Gesetze oder sonstige Regelungen explizit zugewiesen sind, beispielsweise die Entscheidung über Großkredite nach § 13 KWG und das Festlegen der Strategien. Die BaFin hat die Auslagerungsaktivitäten von Kreditinstituten umfassender analysiert und verstärkten Überwachungsbedarf bei Auslagerungskonzentrationen festgestellt.108 Die übliche und zumindest bei größeren eG notwendige Arbeitsteilung im Vorstand (Res- 39 sortleitung) schließt die Gesamtverantwortung aller Organmitglieder grundsätzlich nicht aus, sie setzt jedoch Verantwortungsschwerpunkte, die im Rahmen der Schuldzumessung zu beachten sind.109 Zu Fragen der Zulässigkeit der Geschäftsverteilung und der Rechtsgrundlagen nehmen Grossfeld/Schulte Stellung,110 zur Frage der Haftung bei Ressortverteilung auf der Grundlage einer Geschäftsordnung des Vorstands das OLG Frankfurt.111 Vorstandsmitglieder als Ressortleiter sind verpflichtet, in ihrem Aufgabenbereich selbständig zu entscheiden und zu handeln. Sie unterliegen hier lediglich der Kontrolle durch den Gesamtvorstand.112 Hier ist es auch naheliegend, dass die Vorstandsmitglieder über unterschiedliche Qualifikationen in Bezug auf die verschiedenen Sachbereiche verfügen.113 Die Verantwortung der übrigen Vorstandsmitglieder tritt solange hinter der des Ressortleiters zurück, wie gemäß der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters kein Anlass zur Besorgnis besteht. Voraussetzung ist, dass unter den Vorstandsmitgliedern ein Vertrauensverhältnis besteht, so dass die Vermutung für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung gerechtfertigt ist.114 Die Vermutung besteht allerdings nicht mehr, wenn das Verhalten eines Ressortleiters im Vorstand einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter Anlass zu Misstrauen gibt.115 Die Berichtspflicht des ressortzuständigen Vorstandsmitglieds in den Vorstandssitzungen korrespondiert mit der Kontrollpflicht der übrigen Vorstandsmitglieder. Hieraus ist abzuleiten, dass grds. eine Teilnahmepflicht an Vorstandssitzungen besteht, deren Nichtbeachtung eine Pflichtwidrigkeit ist. Mit Rücksicht auf die in § 27 normierte Leitungsverantwortung aller Vorstandsmitglieder ist es nicht zulässig, Personen nicht zur Geschäftsführung, sondern nur als eine Art „Vertrauensmänner“ in den Vorstand zu berufen.116 Auch ehren- oder nebenamtliche Vorstandsmitglieder bleiben grundsätzlich in der Leitungsverantwortung (vgl. oben Rdn. 6). Auch im Falle einer Arbeitsteilung im Vorstand hat das einzelne Vorstandsmitglied nur für 40 sein eigenes Verschulden einzustehen.117 Ein Verschulden anderer Vorstandsmit-glieder kann ihm nicht angelastet werden. Eigenes Verschulden kann jedoch vorliegen, wenn man an einer Geschäftsverteilung mitgewirkt hat und erkennbar war, dass ein Vorstandsmitglied für das ihm

107 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 37. 108 BaFin RS 09/2017 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk, vom 27.10.2017, AT 9 „Auslagerung“. 109 Bode in Festschrift für Schaffland S. 185; MüKo/Arnold BGB § 27 Rdn. 18. 110 ZfgG 1985, 187. 111 Urt. vom 20.2.2006, AZ. 23 U 150/05, OLGR Frankfurt 2006, 918; hierzu auch Bode in Festschrift für Schaffland S. 185. 112 BGH Urt. v. 26.6.1995, Az. II ZR 109/94 – GmbH Geschäftsführer = NJW 1995, 2850; insgesamt überzeugend für die Frage der pflichtgemäßen Abführung von Steuern BFH ZfgG 1985, 209. 113 Vgl. RG HRR 1941, Nr. 132; Müller GenG § 34 Rdn. 25; Höhn Vorstand, S. 135 ff.; Kust WM 1980, 760. 114 BGH, WuB, II C.; § 64 GmbHG 2.94 m. zust. Bespr. Jedzig. 115 Vgl. BFH BStBl. 1984 II, 776 ff. = ZfgG 1985, 209; Großfeld/Schulte ZfgG 1985, 191; vgl. Rdn. 96. 116 Abzulehnen Müller GenG § 34 Rdn. 25. 117 Beuthien Vortragsveranstaltung 1981 des DGRV, S. 39 ff.; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 11. 389

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zugeteilte Aufgabengebiet nicht die erforderliche Fähigkeit besitzt118 oder wenn später festgestellt wird, dass es den Anforderungen nicht gewachsen ist.119 Dieses liegt dann möglicherweise darin, dass Informationsaustausch, Zusammenarbeit und Kontrolle im Vorstand mangelhaft waren.120 Das ressortmäßig nicht zuständige Vorstandsmitglied ist von der Sachverantwortung grundsätzlich entlastet, da es ihm verwehrt ist, in den einem anderen zugewiesenen Geschäftsbereich einzugreifen. Grundsätzlich darf ein Vorstandsmitglied darauf vertrauen, dass alle Vorstandsmitglieder ihre Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen.121 Eine weitergehende gegenseitige Überwachung und Überprüfung ist aber dann geboten, wenn sich konkrete Anhaltspunkte für eine Pflichtverletzung im Vorstand ergeben.122 Eine nur faktische Aufgabenteilung führt nicht zur Entlastung der anderen Vorstandsmitglieder. Soweit nicht durch Satzung, Geschäftsordnung, Vertrag oder Vorstandsbeschluss die Verantwortungsbereiche aufgeteilt worden sind, bleibt die volle Leitungsverantwortung bei allen Vorstandsmitgliedern.123 Der BGH hat die dargestellten Grundsätze im Wesentlichen bestätigt.124 Arbeitsteilung in der Leitungsebene befreit nicht von der Verantwortung für die ordnungsgemäße Führung der Geschäfte. Ein Mitgeschäftsführer ist zumindest zu stichprobenartigen Kontrollen der Tätigkeit und des Geschäftsbereichs des Kollegen verpflichtet. Bei Fehlverhalten des ressortzuständigen Kollegen wird deshalb das Kontrollverschulden vermutet. Auch soweit bei mehrgliedriger Geschäftsführung die Leitungsverantwortung nicht delegiert werden kann (z. B. ordnungsgemäße Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen), kann eine Zuständigkeitsvereinbarung doch die deliktische Verantwortlichkeit einzelner Geschäftsführer beschränken. Es bleiben aber Überwachungspflichten bestehen, die erforderlichenfalls – besonders in finanziellen Krisensituationen – zum Eingreifen verpflichten.125 Mehrheitsbeschlüsse befreien das einzelne Vorstandsmitglied grundsätzlich nicht von sei41 ner Verantwortung. Es genügt nicht, dass ein Vorstandsmitglied seine abweichende Minderheitsauffassung zu Protokoll gibt. Auch hier gebietet die persönliche Verantwortung, dass alles objektiv Mögliche und subjektiv Zumutbare getan wird, um den Schaden zu vermeiden.126 Zu denken wäre z. B. an Gegenvorstellungen bei den Vorstandskollegen, eine Unterrichtung des Aufsichtsrats als nächste Stufe, der GV/VV oder des genossenschaftlichen Prüfungsverbands. Gesichtspunkte der vertrauensvollen Zusammenarbeit im Vorstand müssen dabei beachtet werden.127 Ein Vorstandsmitglied darf nicht an der Ausführung fehlerhafter Beschlüsse mitwirken.128 Ob und inwieweit eine Erörterung im Vorstand, eine Unterrichtung des Aufsichtsrats, eine Einschaltung des Prüfungsverbandes oder sonstige Maßnahmen erforderlich und zumutbar sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Ein Vorstandsmitglied ist nicht verpflichtet, sein Amt niederzulegen, um Haftungsfolgen zu vermeiden.129 Andererseits kann auch die verspätete oder Nichtausführung rechtmäßiger Beschlüsse der GV/VV eine Pflichtverletzung sein.130 118 119 120 121 122 123 124 125 126

Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 11. Müller GenG § 34 Rdn. 32 ff. RGZ 98, 98; ausführlich hierzu Meyer Die Verantwortlichkeit des Vorstands, S. 142 ff. Vgl. RGZ 91, 77. Vgl. hierzu Müller GenG § 34 Rdn. 32 bis 36; Kust WM 1980, 761. Beuthien GenG § 25 Rdn. 2. BGH Urt. v. 1.3.1993, Az. II ZR 61/92 m. Bespr. Limmer Wprax 11/94, 8. BGH Urt. v. 15.10.1996, Az. VI ZR 319/95, NJW 1997, 130. Vgl.OLG Hamm AG 1995, 514; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 64; Meyer Die Verantwortlichkeit des Vorstands, S. 152; Hoffmann Der Aufsichtsrat, 1979, Rdn. 424; Ulmer NJW 1980, 1605; Fleischer BB 2004, 2645. 127 Vgl. hierzu Schilling AktG § 93 Anm. 22; Fleischer BB 2004, 2645. 128 Fleischer BB 2005, 2025 ff.; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 10. 129 Fleischer BB 2004, 2645; wegen grundsätzlicher Verpflichtung zur Unterrichtung des AR: KG v. 13.2.1997, Az. 2 U 3326/96. 130 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 38 mit weiteren Einzelfällen. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 34

Auch im Falle der Verhinderung eines Vorstandsmitglieds, z. B. bei der Beschlussfassung im Vorstand durch Krankheit oder Urlaub ist für die persönliche Schuldfrage stets zu prüfen, ob das objektiv Mögliche und subjektiv Zumutbare getan wurde, um den Schaden zu verhindern. Dies kann z. B. bedeuten, dass ein Vorstandsmitglied für die Zeit seiner Abwesenheit im Voraus an organisatorischen Maßnahmen für die weitere ordnungsgemäße Erledigung der anfallenden Geschäfte mitwirkt, oder dass es sich nach seiner Rückkehr über wesentliche Vorgänge unterrichtet, um gegebenenfalls noch zur Verhinderung einer Schädigung eingreifen zu können. Die besondere Verantwortung der Vorstandsmitglieder einer eG gebietet es, genossenschaftliche Grundsätze, wie z. B. die Gleichbehandlung (s. Erl. zu § 18), zu beachten. Sonderkonditionen allein wegen der Zugehörigkeit zum Vorstand oder Aufsichtsrat sind unzulässig und können Ersatzansprüche gem. § 34 begründen. Der Schaden besteht z. B. im Zinsausfall.131 Mögliche Haftung der Vorstandsmitglieder z. B. bei Zulassung mit Geschäftsanteilen, wenn die Geschäftsguthaben entgegen § 22 Abs. 4 von der eG bevorschusst werden, ohne dass der eG echtes Eigenkapital zufließt (Näheres s. Erl. zu § 22 Abs. 4). Der Vorstand ist verpflichtet, im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass die Mitglieder ihre Pflichten gegenüber der eG erfüllen, so z. B. die Pflicht zur Zeichnung weiterer Geschäftsanteile oder zur Einzahlung auf Geschäftsanteile. Zur Sorgfalt im Rahmen der Leitungsverantwortung des Vorstands gehört auch „verbundgerechtes Verhalten“. Dies bedeutet, dass die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit im genossenschaftlichen Verbund auf allen Ebenen im Interesse einer optimalen Mitgliederförderung zu nutzen sind. Unangemessene Ausweitung von Nichtmitgliedergeschäften ist mit der Sorgfaltspflicht nicht zu vereinbaren. Gleiches gilt für Kredite ohne die im Einzelfall erforderliche Absicherung. Die Vorstandsmitglieder sind verpflichtet, jeweils eine ordnungsgemäße Bewertung der Sicherheiten durchzuführen; die in den Verbänden anerkannten „Beleihungsrichtlinien“ sind als Maßstab der Sorgfalt zu beachten. Zu den Sorgfaltspflichten gehören grundsätzlich die als notwendig anerkannten Maßnahmen, wie z. B. bei Kreditgenossenschaften Saldenbestätigungen.

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d) Rechtsprechung.132 Die Entscheidungen beziehen sich im Wesentlichen auf die Verant- 47 wortlichkeit der Vorstandsmitglieder, teilweise aber auch auf den Bereich des Aufsichtsrats. Der Vorstand hat bei der Leitung einen weiten Handlungsspielraums, ohne den unternehmerisches Handeln nicht denkbar ist (hierzu ausführlich Rdn. 19, zur sog. Business-Judgement-Rule in § 34 Abs. 1 S. 2 s. Rdn. 94c).133 – Das geschäftsführende Vorstandsmitglied muss schon für leichte Fahrlässigkeit einstehen.134 – Herabsetzung der Kreditwürdigkeit. – Bei „normalen Vorstandspflichten“ keine Berufung auf „gefahrgeneigte Arbeit“.135 – Verantwortlichkeit von Vorstand und Aufsichtsrat für mangelhafte Überwachung einer nicht ordnungsmäßigen Geschäftsführung des Rendanten.136

131 Wegen der Problematik von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand bei Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes: Grossfeld/Aldejohann BB 1987, 2377, 2383. 132 Zur Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern bei Pflichtverletzungen nach dem Aktiengesetz siehe Kau/Kukat BB 2000, 1045. 133 BGH BB 1997, 1169 = DB 1997, 1068 = WuB II A, § 111 AktG 1.97 m. Anm. Reiser; NJW 1997, 1926; BGH NZG 2002, 1295 = DStR 2002, 597. 134 BGH WM 1975, 467 = VersR 1975, 612; RGZ 163, 207; LG Amberg Urt. v. 17.6.1993, Az. 14 0 989/92. 135 BGH WM 1975, 467. 136 RGZ 156, 291. 391

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48 48a 49 50

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51 – 52 – 52a – 52b – 53 – 54 – 55 – 56 – 57 –

57a – 58 – 59 –

60 –

61 – 61a – 62 – 62a –

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Organmitglieder dürfen den Bereich der Rechtsgeschäfte nicht unkontrolliert einem Prokuristen überlassen.137 Bei Arbeitsteilung in der Geschäftsführung besteht die Pflicht zur gegenseitigen Kontrolle.138 Arbeitsteilung entbindet nicht von der Pflicht, für einen rechtzeitigen Insolvenzantrag und für die Massesicherung zu sorgen.139 Arbeitsteilung entbindet nicht von der Pflicht, Stichproben bei Vorstandskollegen durchzuführen.140 Pflichtverletzung, wenn bei Gewährung von Sanierungskrediten die Sanierungsaussichten nicht sorgfältig geprüft werden.141 Verzicht auf Einholung von Auskünften über Kreditnehmer.142 Pflicht der Organmitglieder, sich über Grundsätze und Richtlinien bei Kreditgewährung zu unterrichten.143 Nichtbeachtung kreditrechtlicher Vorschriften bei Überschreitung der Blanko-Kreditgrenze.144 Der Vorstandsvorsitzende einer Genossenschaftsbank ist nicht berechtigt, ohne Beschlussfassung im Vorstand Blankokredit zu gewähren; er muss vielmehr die intern bestehenden Beschränkungen beachten.145 Auch wer nur tatsächlich als Vorstand tätig wird, haftet nach § 34.146 Nichthereinnahme gebotener Sicherheiten bei Kreditgewährung.147 Unkenntnis des geltenden Rechts entschuldigt grundsätzlich nicht; nur dann, wenn die Regelung mehrfache Deutungen zulässt. Ggfs. kann Einholung von Rechtsrat geboten sein.148 Vertrauen auf eingeholten Rechtsrat ist nur dann Entschuldigung, wenn die Unrichtigkeit der Auskunft nicht auch dem sorgfältigen Geschäftsleiter hätte auffallen müssen149 und Plausibilitätsprüfung erfolgt ist.150 Unterrichtungspflicht bei Spezialgesetzen.151 Mangelnde Offenlegung nach § 18 KWG.152 Die wirtschaftliche Entwicklung des Kreditnehmers ist während der gesamten Laufzeit des Kredits zu beobachten und zu analysieren. Grenzen des Vertrauens bei Arbeitsteilung in der Geschäftsführung.153 Im Bedarfsfall Aufsichtsrat, Prüfungsverband und/oder GV/VV informieren.154

137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152

BGHZ 13, 61. RGZ 98, 98; RG HRR 1941 Nr. 132; OLG Köln NZG 2001, 135; VG Frankfurt/Main WM 2004, 2157. BGH WM 1994, 1030 = WuB B. IIc.; § 64 GmbHG, 2.94 m. Anm. Jedzig. OLG Frankfurt/Main Urt. v. 20.2.2006, Az. 23 U 150/05; OLG Köln NZG 2001, 135; VG Frankfurt WM 2004, 2157. BGH JZ 1953, 664. RG JW 1936, 2313. BGH WM 1956, 1208. BGH Sparkasse 1960, 393. RGZ 144, 277; vgl. auch OLG München 1997, 575. Vgl. OLG München AG 1997, 575. BGH Sparkasse 1960, 393; BGH NJW 1980, 1629; BGH DB 1966, 498; BGH NZG 2005, 562 = DStR 2005, 933. Vgl. RGZ 39, 94; BGH NZG 2002, 1295 = DStR 2002, 597. Vgl. RGZ 159, 211; BGH NJW-RR 2004, 900 = DStR 2004, 513. BGH WM 2012, 1124 ff.; BGH BB 2015 1743 ff.; Buck-Heeb BB 2016, 1347 m. w. N. RGZ 148, 359. BGH WM 2009, 1930 = ZIP 209, 1854;BGH NJW 2002, 1211; OLG Dresden EWiR § 34 GenG 1/08 S. 131 m. Anm. Lieder. 153 Vgl. RGZ 91, 72; OLG Köln NZG 2001, 135; VG Frankfurt/Main WM 2004, 2157. 154 BGH DStR 2004, 513. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

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Haftung eines Aufsichtsratsmitglieds (hier Vorsitzender), wenn Vorstand zu pflichtwidrigem Verhalten veranlasst wird.155 Vertrauen in Handeln des Vorstands befreit Aufsichtsrat nicht von eigener Kontrollpflicht.156 Beschluss des Aufsichtsgremiums ist keine Entschuldigung des Geschäftsleiters bei mangelhaft gesichertem Kredit.157 Arbeitsüberlastung im Allgemeinen kein Entschuldigungsgrund.158 Mangelndes Durchsetzungsvermögen gegenüber Aufsichtsratsgremium kein Entschuldigungsgrund.159 Verschulden wegen finanziell nicht gesicherter Bauaufträge.160 Haftung wegen mangelnder Prüfung eines Klinikerwerbs.161 Pflichtwidrige Übernahme junger Aktien ohne entsprechende Gegenleistung.162 Verstoß gegen Sorgfaltspflicht wegen Nichteinholung der durch die Satzung vorgeschriebenen Genehmigung des Aufsichtsrats,163 aber erhebliche Minderung des Schuldvorwurfs bei laufender Unterrichtung einzelner Aufsichtsratsmitglieder.164 Verzögerung des Insolvenzantrags.165 Pflicht zur Wahrung der Interessen der eG vom Standpunkt eines pflichtbewussten Geschäftsleiters unter Beachtung der Gesetze und der Satzung.166 Zur Haftung bei Risikogeschäften.167 nach altem Recht: Pflicht zur Einhaltung der aus der Anerkennung einer eG als gemeinnütziges Wohnungsunternehmen folgenden und in der Satzung verankerten Pflichten, deren Träger die eG ist.168 Der Vorstand einer WohnGen ist nicht zur Veräußerung des gesamten Grundbesitzes befugt. Dies berührt den Kernbereich der Unternehmenstätigkeit und ist daher durch die Mitgliederversammlung zu entscheiden.169 Verkauf eines der eG gehörenden Grundstücks, bei der die eG vorleisten muss, ohne dass die Kaufpreisforderung abgesichert wurde.170 Blindes Vertrauen auf pflichtgemäßes Verhalten „bewährter Mitarbeiter“ kann im Allgemeinen nicht entschuldigen.171 Organmitglieder haben für ausreichende Sachkenntnis einzustehen.172 Zustimmung der übrigen Organmitglieder zu rechtswidrigen Handlungen kann grundsätzlich nicht entschuldigen.173

155 156 157 158 159 160 161 162 163

BGH WM 1980, 162. RGZ 148, 359. BGH Sparkasse 1960, 393. BGH WM 1956, 1208. BGH Sparkasse 1960, 393. BGHZ 13, 61. OLG Oldenburg Urt. v. 22.6.2006, Az. 1 U 34/03. RGZ 115, 290. OLG Dresden WM 2007, 1029; OLG München NZG 2000, 741 – jeweils zur AG, KG ZfgG 2000, 158 – eG, vgl. auch Blomeyer/Förstner-Reichstein ZfgG 1999, 236 f. 164 BGH WM 1962, 101; KG Urt. v. 13.7.1997, Az. 2 U 3326/96; KG NZG 1998, 189. 165 RGZ 159, 232. 166 Vgl. RG JW 1938, 2019. 167 BGHZ 69, 207. 168 BVerwG GWW 1079, 441, 442; BGH GWW 1982, 532, 534; OVG NRW 1982, 443, 446. 169 LG Kassel Urt. v. 3.3.1994, Az. 801644/91. 170 BGH BB 1966, 877 = ZfgG 1967, 113. 171 Vgl. RG v. 8.2.1939, BlfG 1939, 247. 172 RG BlfG 1937, 794; RG HRR 1941 Nr. 132. 173 RGZ 144, 280; BlfG 1937, 794; KG Urt. v. 13.7.1997, Az. 2 U 3326/96. 393

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63 64 65 66 67 68 68a 69 70

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75a 76 77 78

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79 –

80 – 80a – 80b – 81 – 81a – 81b – 81c – 82 – 82a – 82b –

82c – 83 –

83a – 83b –

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Kein Verzicht der eG auf Ersatzansprüche durch den Vorstand;174 dies gilt auch bei Verzicht durch Vorstand gegenüber Mitarbeitern, wenn Vorstand dessen Verhalten kannte; Verzicht wäre sittenwidrig.175 Erforderliche Mitwirkung des Aufsichtsrats ist nicht deswegen entbehrlich, weil sich dieser noch nicht konstituiert hat.176 Kreditgewährung ohne die nach Gesetz, Satzung oder Geschäftsordnung notwendige Zustimmung des Aufsichtsrats.177 Täuschung des Kreditausschusses des Aufsichtsrats, um eine Zustimmung zur Kreditvergabe zu erhalten.178 Gleiches gilt bei Täuschung des Aufsichtsrats. Überschreitung der Grenzen gem. § 49 GenG ist Verstoß gegen Sorgfaltspflichten;179 zu § 49 s. a. Rdn. 83 u. 87. Mangelhafte Bonitätsprüfung.180 fehlende oder ungenügende Einführung eines Überwachungssystems, um den Fortbestand der eG gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennen zu können.181 Schaffung unvertretbarer Risiken durch einseitige Finanzierung krisenanfälliger Branchen.182 Zur nachträglichen Erschwerung der Wirtschaftslage bei Kreditgewährung.183 Nicht ausreichendes Sanierungskonzept.184 Kein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht, wenn bei der Verwertung einer Grundschuld ein Kaufangebot, zu dem keine Finanzierungsbestätigung einer Bank vorgelegt wird, nicht weiter verfolgt und stattdessen zu einem niedrigeren Kaufpreis an einen Dritten verkauft wird.185 Verstoß hingegen, wenn ein der eG gehörendes Grundstück bei Vorleistungspflicht der eG ohne Absicherung der Kaufpreisforderung veräußert wird.186 Kein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht, wenn die GV/VV unter bestimmten Voraussetzungen einer Überschreitung der Grenzen des § 49 zugestimmt hat;187 zu § 49 s. a. Rdn. 81 u. 87. Nichteinziehung fälliger Pflichteinzahlungen bzw. keine Einforderung der Zeichnung weiterer Geschäftsanteile im Rahmen einer Pflichtbeteiligung.188 Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen; auch im Falle der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der eG muss der Vorstand trotz des Zahlungsverbots des § 99 zur Vermeidung strafrechtlicher Verfolgung (§ 266a StGB) fällige Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialkassen zahlen.189 Es stellt sich die Frage, welcher Schaden durch die Nichtabführung der eG entstehen kann. Dagegen ist die Zahlung von Arbeitgeberbeiträgen eine Pflichtwidrig-

174 175 176 177 178 179 180

BGH BB 1956, 1085. BAG BB 1956, 1085. RGZ 161, 129. OLG Dresden WM 2007, 1029. Vgl. BGH ZIP 2007, 322. RG BlfG 1935, 837; RG BlfG 1939, 281; LG Amberg Urt. v. 17.6.1993, Az. 14 O 989/92. BGH WM 2009, 1930 = ZIP 2009, 1854; BGH WM 2002, 231; BGH NZG 2002, 1295 = DStR 2002, 597; siehe auch KG WM 2005, 1570. 181 VG Frankfurt WM 2004, 2160 f. 182 BGH DStR 1993, 1189. 183 RG BlfG 1939, 281; RG JW 1937, 2981. 184 BGH JZ 1953, 664; OLG Brandenburg ZIP 2002, 1902. 185 OLG Rostock WM 2003, 1525 m. Anm. Drescher in EWiR § 34 GenG 1/03 S. 633. 186 BGH BB 1966, 877 = ZfgG 1967, 133. 187 RGZ 46, 64. 188 BGH WM 2004, 486 = ZIP 2004, 407 = DB 2004, 534; s. a. BGH NJW-RR 2004,900 = DStR 2004, 513. 189 BGH WM 2009,1514 = ZIP 2009, 1468 = DB 2009, 1697; BGH WM 2008, 1403 = ZIP 2008, 1275; BGH WM 2007, 1274 = ZIP 2007, 1265. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

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§ 34

keit, da § 266a StGB nur das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge unter Strafe stellt;190 der Schaden liegt in den gezahlten Beiträgen. Nichtabführung fälliger Steuern; dies gilt auch im Fall der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der eG trotz des Zahlungsverbots des § 99.191 Entlastung durch die GV/VV ist nur dann Verzicht auf Ersatzansprüche, wenn die Pflichtverletzung bekannt war oder bei sorgfältiger Prüfung hätte bekannt sein müssen.192 Keine Berufung auf frühere Entlastung, da diese nicht für die folgenden Jahre gilt, und z. B. keinen Freibrief zum Überschreiten der Höchstkreditgrenzen für die Zukunft gibt.193 Beschluss der GV/VV kann den Vorstand dann nicht entlasten, wenn er es versäumt hat, auf die sachlichen Bedenken hinzuweisen.194 Stellt ein Vorstandsmitglied nachträglich eine pflichtwidrige Handlung des Vorstands fest, wie z. B. eine Überschreitung der Grenzen des § 49, so muss es auf Kündigung und Rückzahlung drängen;195 Zu § 49 s. a. Rdn. 81 u. 83. Verschulden der Prüfer bei der gesetzlichen Prüfung kann Vorstandsmitglieder in keinem Fall entlasten.196 Entgegennahme unangemessen hoher Vergütung.197 Das Vorstandsmitglied wirkt darauf hin, sich eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Vergütung von der eG anweisen zu lassen.198 Verfolgung eigener Interessen oder Vorteile Dritter auf Kosten und zum Nachteil der eG.199 Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit,200 in Zusammenhang mit Strafbarkeit wegen Untreue.201 Erkennt der Leiter einer Bank die jeweilige gegenwärtige Benachteiligung der Bank als mögliche Folge seines Handelns und nimmt er sie dennoch hin in der Hoffnung, dass die ganze Angelegenheit später einmal doch noch gut ausgehen werde, so handelt er vorsätzlich. Privat veranlasste Sponsoringmaßnahmen als Untreue.202 Eigennütziges Verhalten von Vorstandsmitgliedern bei der Kredithingabe.203 Arbeitsteilung in der Geschäftsführung allein befreit nicht von der strafrechtlichen Verantwortung. Strafrechtlich verantwortlich können auch Personen sein, die zwar das Gesetz nicht unmittelbar verletzen, die Verletzung aber wegen schuldhafter Verletzung von Kontrollpflichten ermöglicht haben.204 Verstöße gegen das Kartellrecht sowie das Wettbewerbsrecht; insb. Rückgriff der eG wegen verhängter Bußgelder.205 Vorstandshaftung bei fehlgeschlagener Anlage in strukturierte Finanzprodukte.206

190 BGH DB 2009, 1697. 191 BGH ZIP 2009, 122. 192 St. Rspr. BGH WM 1968, 1351; WM 1988, 534; LG Amberg Urt. v. 17.6.1993, Az. 14 O 989/92; KG Urt. v. 13.2.1997, Az. 2 U 3326/96. BGH WM 1974, 133; LG Amberg Urt. v. 17.6.1993, Az. 14 O 989/92. BGHZ 15, 78. RGZ 12, 77. LG Münster Urt. v. 18.9.1986, Az. 11 O 37/86. BGH ZIP 1988, 706 – eV; KG JW 1934, 1288 und RG JW 1933, 2954 – eG. BGH ZIP 2008, 117 = WM 2008, 71 – GmbH. BGH WM 1983, 498 – GmbH. BGH Sparkasse 1960, 147. BGH NJW 1979, 1512. BGH NJW 2002, 1585 = WM 2002, 564 = DB 2002, 626 = BGHSt 47, 187. BGH NJW 2000, 2365. BGH Urt. v. 6.7.1990, Az. 2 StR 549/89 „Lederspray-Urteil“. Fleischer BB 2008, 1070 ff.; Säcker BB 2009, 282 ff. (Grenzen für Spenden u. Sponsoringmaßnahmen in der Kapitalgesellschaft). 206 LG Düsseldorf Urt. 25.4.2014, Az. 39 O 36/11 U und Anmerkung v. Arndt jurisPR-BKR 12/2014 Anm. 4.

193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205

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83c 84 85 86 87

88 89 89a 89b 90

90a 90b 90c

90d 90e

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90f 90g 91 92 93 94

95

95a

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– Haftung des Vorstands wegen Eingehens unvertretbarer Risiken.207 – Haftung des Vorstands bei Abschluss eines für die eG nachteiligen Kaufvertrags.208 – Haftung des Vorstands für satzungswidrige Darlehensvergabe.209 Rechtsprechung zu strafrechtlichen Gesichtspunkten des früheren § 146: – Auszahlung von Dividenden ohne entsprechenden Gewinn.210 – Überlassung von Waren zum Selbstkostenpreis.211 – unverhältnismäßig hohes Vorstandsgehalt.212 Ein Vorstandsmitglied darf grundsätzlich auf die Richtigkeit der vom Genossenschaftsverband in organisatorischen Fragen erteilten Auskunft (z. B. einzuhaltende Öffnungszeiten von Verkaufsstellen) vertrauen;213 er muss diese nur auf Plausibilität prüfen.214 Bei Zahlungsschwierigkeiten haften die Geschäftsführer für eine angemessene Tilgung der Umsatzsteuerforderungen im Rahmen der möglichen Befriedigung aller Gläubiger; eine Geschäftsverteilung kann diese Haftung für einzelne Geschäftsführer begrenzen, aber nicht ganz aufheben (vgl. auch Rdn. 39).215 Haben Vorstand und Aufsichtsrat vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens schuldhaft pflichtwidrig versäumt, die nach der Satzung vorgeschriebene Zeichnung weiterer Geschäftsanteile durchzusetzen, haften sie für den daraus entstehenden Beitragsausfall.216

95b e) Compliance. Aus der Legalitätspflicht folgt, dass der Vorstand dafür sorgen muss, dass Gesetze und eigene Vorgaben eingehalten werden, sich die eG „compliant“ verhält.217 Das deutsche Recht enthält keine allgemeingültige Definition des Begriffs „Compliance“ (engl.: Einhaltung/Befolgung; in compliance with the regulations = in Beachtung der Vorschriften). Man versteht darunter die Gesamtheit aller unternehmerischer Maßnahmen, die das rechtmäßige Verhalten der eG, von Vorstand und Aufsichtsrat aber auch von Mitarbeitern im Hinblick auf alle gesetzlichen, satzungsgemäßen und sonstigen Gebote und Verbote der eG gewährleisten sollen.218 Die Compliance kann somit als Bestandteil des Risikomanagements aufgefasst werden, und zwar beschränkt auf die Risiken, die sich aus der Verletzung von Regelungen ergeben. In dem Siemens/Neubürger-Urteil vom 10.12.2013 (Schwarzkassensystem und Scheinberatungsverträge zur Verschleierung von Schmiergeldzahlungen)219 hat sich das LG München I in großer Detailliertheit mit den Organisationspflichten des Vorstands einer AktG auseinandergesetzt. Obwohl bei Siemens ein institutionalisiertes Compliance-Management-System (CMS) bestand, wurde dem Kläger gegen ein Vorstandsmitglied Schadenersatz in erheblichem Umfang zugesprochen, weil dieses CMS vom LG München I als nicht ausreichend eingestuft wurde.

207 OLG Brandenburg Urt. v. 15.7.2020, Az. 7 U 141/09, BeckRS 2020, 17754 mit Anmerkung von Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2020, 656. 208 KG Berlin Urt. v. 15.10.2020, Az. 12 U 49/18, BeckRS 2020, 40465 mit Anm. Leuering/Rubner NJW-Spezial 2021, 113. 209 OLG Brandenburg Urt. v. 8.7.2020, Az. 7 U 26/19, BeckRS 2020, 17759 mit Anm. Schulteis EWiR 2020, 747. 210 RGSt 49, 364 für AktG. 211 RGSt 38, 1. 212 RG Recht 1934, 402, Nr. 4266 = JW 1934, 1288; RG JW 1933, 2954. 213 OLG Düsseldorf DB 1983, 1651. 214 BGH, WM 2012, 1124 ff.; Buck-Heeb BB 2016, 1347 ff. 215 BGH ZfgG 1985, 209; vgl. auch Rdn. 39. 216 BGH WM 2004, 486 = ZIP 2004, 407 = DB 2004, 534. 217 Vgl. LG München I Urt. v. 10.12.2013, Az. 5 HKO 1387/10, ZIP 2014, 570; Anmerkung hierzu von Seibt/Cziupka DB 2014, S. 1598; Gärtner BB 2014, 2627; Meyer DB 2014, 1063; Werner NWB 2014, 1952: Lutter/Krieger/Verse Rdn. 75; Kark Der Aufsichtsrat, 54; Fissenewert Kapitel 1, Rdn. 4. 218 Hauschka Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 1 Rdn. 2 m. w. N. 219 Vgl. LG München I Urt. v. 10.12.2013, Az. 5 HKO 1387/10, ZIP 2014, 570. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

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Daraus eine allgemeine Pflicht zur Vornahme von Compliance-Maßnahmen in jeder eG abzuleiten, wäre jedoch zu weitgehend. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Einrichtung einer institutionalisierten Compliance-Organisation besteht nicht.220 Allerdings hat der Vorstand sein insoweit vorliegendes Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Bei mittleren und großen eG kann es sich – in Abhängigkeit von der Risikostruktur – empfehlen, diese Aufgabe strukturiert anzugehen, indem ein CMS eingerichtet wird. Das „Ob“ und – wenn dies bejaht wird – der Umfang des CMS hängt von den individuellen Gegebenheiten bei der einzelnen eG ab.221 So werden sog. „Compliance-Risken“ bei eG mit Auslandsgeschäft222 risikoreicher sein als bei eG, die sich auf regionale Märkte beschränken. Für den Mittelstand sind vor allem die Bereiche Wirtschaftsstraftaten, Korruption, Betrug, Untreue und Kartellverfahren223 relevant. Im Übrigen hat der Vorstand dem Aufsichtsrat regelmäßig über dessen „Compliance-Maßnahmen“ zu berichten; zu den Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats vgl. § 38 Rdn. 1b.

3. Business Judgement Rule, Abs. 1 S. 2224 Leitungsorgane von Gesellschaften, also auch Vorstandsmitglieder der eG, sind durch die zu- 95c nehmende Komplexität der Regelungen und zur Entscheidung stehenden Sachverhalten einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt.225 Durch das UMAG226 wurde ein haftungsfreier unternehmerischer Entscheidungsspielraum in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG (sog. Business-Judgement Rule) aufgenommen. Durch die GenG-Novelle 2017 ist diese bislang aufgrund der Rechtsprechung schon für eG geltende Regel (s. dazu unten) kodifiziert und, in fast wörtlicher Anlehnung an die aktienrechtliche Bestimmung in § 93 Abs. 1 S. 2 Akt, in das GenG, § 34 Abs. 1 S. 2, übernommen worden; lediglich das Wort „Gesellschaft“ wurde durch „Genossenschaft“ ersetzt. Dass der Grundgedanke eines Geschäftsleiterermessens im Bereich unternehmerischer Entscheidungen sich auch ohne positivrechtliche Regelung in allen Formen unternehmerischen Handelns bestätigt, wurde bereits in der Regierungsbegründung227 zur Änderung des § 93 AktG im Rahmen des UMAG ausgeführt; hier finden sich auch nähere Erläuterungen zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen, die auf die eG übertragbar sind.228 Mit der Übernahme ins GenG hat der Gesetzgeber zusätzliche Rechtsklarheit geschaffen. Bei der Auslegung sind die nachfolgend aufgeführten, bislang geltenden Grundsätze zu berücksichtigen: Die Geschäfts-Beurteilungs-Regel, GBR (engl. Business Judgement Rule (BJR)/Geschäftsleiterermessen) ist eine Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs bei unternehmerischen Ermessensentscheidungen. Aus ihr lässt sich ein Prüfschema (Entscheidungsbaum), dessen Befolgung ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrat entlastet, ableiten. Die GBR wurde als Maßstab für die Abgrenzung einer (unzulässigen) Sorgfaltspflichtverletzung von einer (zulässigen) unternehmerischen Ermessensentscheidung entwickelt.

220 Vgl. Werner NWB 2014, 1952, 1959; zu Unrecht wird von vereinzelt für AktG in der Literatur unabhängig von der Größe eine minimale Compliance-Organisation gefordert; vertiefend: Bicker Corporate Compliance, Pflicht und Ermessen ZWH 2013 S. 473. 221 Vgl. LG München I Urt. v. 10.12.2013, Az. 5 HKO 1387/10, ZIP 2014, 570. 222 Vgl. zum Auslandsbezug Cichy/Cziupka BB 2014, 1482. 223 Vgl. Fissenewert Kapitel 2, Rdn. 39 ff. 224 Zur business judgment rule im Genossenschaftsrecht umfassend Cobe/Kling NZG 2015, 48. 225 Vgl. ausführlich Graewe/von Harder BB 2017 S. 707 f. 226 G. zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl. I S. 2802 ff. 227 BT-Drs. 15/5092, S. 12. 228 BT-Drs. 18/11506, S. 28. 397

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Die Fähigkeit, Chancen zu erkennen und Risiken zu beherrschen und diese bei Entscheidungen der Geschäftsleitung der eG mit unternehmerischer Weitsicht zu berücksichtigen, gehört zu den Kernkompetenzen eines sorgfältigen Geschäftsleiters einer eG, da von diesen strategischen Entscheidungen der Geschäftsleitung wesentlich der langfristige Erfolg der eG abhängt. Sie ist damit Teil einer guten Unternehmensleitung (Corporates Governance). Die GBR beruht in den USA auf den „Principles of Corporate Governance“ und ist eine zentrale Leitlinie, deren Beachtung über die zivil- und strafrechtliche Haftung von Vorständen (auch eG) und Geschäftsführern entscheidet. Sie hat auch Einzug in die Rspr. des BGH229 gehalten, ist 2005 als allgemeiner Rechtsgedanke in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG kodifiziert worden und enthält übertragen auf die eG fünf Elemente:230 – Es liegt eine (strategische/bedeutende operative) Geschäftsentscheidung mit Ermessensspielraum vor (z. B. kein Ermessensspielraum bei Nichteinhaltung von Compliance-Vorschriften). – Diese Entscheidung muss zum Wohle der eG erfolgen. – Der VS (ggfs. mit Zustimmung des AR) geht keine unverhältnismäßig hohen Risiken ein. – Die Entscheidung erfolgt auf der Basis ausreichender Informationen. – Für kein an der Entscheidung mitwirkendes Organmitglied besteht ein Interessenkonflikt, andernfalls hat er sich der Stimme zu enthalten.231 Handelt es sich also um eine unternehmerische Entscheidung und durfte das Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied vernünftigerweise annehmen, auf der Grundlage ausreichender Informationen zu handeln oder handelt es in gutem Glauben zum Wohle der eG, findet die Regel Anwendung. Die Folge ist, dass das Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglied dann nicht pflichtwidrig handelt; auch dann nicht, wenn sich die Entscheidung später als nachteilig für die eG erweist.232 Dabei ist besonders auf eine angemessene Protokollierung in den relevanten Sitzungen zu achten. Dies gilt auch für alle Ausschüsse, die strategische Entscheidungen vorbereiten (z. B. Risiko- und Kreditausschuss, Prüfungsausschuss). Unternehmerische Entscheidungen erfordern fundierte Vorbereitung. Dies erfordert ein Abwägen erwarteter Erträge und der damit verbundenen Risiken. Das Risikomanagement233 unterstützt diesen Prozess mit einer umfassenden Risikoanalyse und Risikoaggregation als notwendige Voraussetzung für eine Optimierung der Risikobewältigung und in der Bereitstellung adäquater Informationen für risikogerechte Entscheidungen der Unternehmensführung.234 Sehr komplexe strategische Unternehmensentscheidungen der eG sollten zusätzlich durch ein unabhängiges Drittgutachten (Rechtsgutachten oder Vorteilhaftigkeitsanalyse) unterlegt werden. Soweit Entscheidungen des Vorstandes der eG der Zustimmungspflicht (§ 23 Mustersatzungen) bedürfen, aber auch bezüglich der Überwachung der nicht der Zustimmung unterliegenden strategischen Entscheidungen, ist die GBR auch durch jedes Mitglied des Aufsichtsrats der eG zu beachten. Auch der Aufsichtsrat muss für eine angemessene Dokumentation der Entscheidungen in den Protokollen sorgen, wobei bei kontroversen Diskussionen eher ein Wortprotokoll und bei klaren einstimmigen Entscheidungen i. d. R. ein Ergebnisprotokoll ausreichend sein dürfte (vgl. § 41 Rdn. 50b).

229 ARAG/Garmenbeck-Urteil des BGH Urt. v. 21.4.1997, Az. II ZR 175/95: Zur Frage, ob dem AR hinsichtlich der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder ein Ermessen zusteht; BGHZ 135, 244– 257; DB 1997, 1068–1071. 230 Vgl. hierzu Löbbe/Fischbach Die Aktiengesellschaft 2014, 717 ff.; Hartmann/Romeike Kreditwesen 5/2015, 227 ff. 231 Zum detaillierten Inhalt/Definition der fünf Elemente (für AktG) vgl. Hartmann/Romeike Kreditwesen 5/2015, 228. 232 Entscheidungsbaum ebenda S. 229; vgl. auch LG Düsseldorf WM 2014, 1293,. 233 Zum Begriff: Kark Compliance Risikomanagement § 3 Rdn. 174 ff. 234 Romeike Der Aufsichtsrat 2014, 70. Holthaus/Lehnhoff

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4. Sorgfaltspflichtmaßstab/Haftungserleichterung für ehrenamtliche Vorstandsmitglieder, Abs. 2 S. 3 Durch die GenG-Novelle 2017235 wurde ein neuer Abs. 2 S. 3 eingefügt. Er besagt, dass die Tatsa- 95d che, dass ein Vorstandsmitglied, das im Wesentlichen unentgeltlich tätig ist, bei der Beurteilung seiner Sorgfalt zu seinen Gunsten berücksichtigt werden soll. Damit stellen sich zwei Fragen (a.) was ist im Wesentlichen unentgeltlich und (b.) wie erfolgt die Sorgfalts(pflicht)beurteilung, was ist der Maßstab und wie passt diese Regelung ins bestehende Haftungssystem der eG, auch im Verhältnis zu Haftungsregelungen bei anderen Gesellschaften?

a) Keine starre Grenze. Der Gesetzesbegründung zu § 34 GenG-E236 ist zu entnehmen, dass 95e sich die Vorschrift an § 31a Abs. 1 S. 1 BGB zur Haftungserleichterung für ein ehrenamtliches Vorstandsmitglied eines e.V. anlehnt. Die starren Grenzen des § 31a BGB (bis zu 720,00 Euro Vergütung p.a.) sollten gerade nicht übernommen werden, um eine größere Flexibilität zu haben; insb. auch weil es oft nebenamtlich tätige Vorstandsmitglieder gebe, deren Bezahlung nur wenig höher als die sog. „Ehrenamtspauschale“ von 720,00 Euro jährlich sei. Mit der flexiblen Regelung solle ein angemessenes Ergebnis zur Entlastung Ehrenamtlicher gefunden werden.237 Da der Gesetzgeber keine starre Grenze festgelegt hat, kann die „wesentliche Unentgeltlichkeit“ nur anhand sachgerechter Kriterien ermittelt werden. Dies sind insbesondere die jährliche Vergütungshöhe im Verhältnis zur Größe der eG und z. B. zur Höhe der Vergütung der hauptamtlichen Vorstandsmitglieder, der Umfang der Tätigkeit (Anzahl und Dauer der Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen und sonstigen Besprechungen), weitere Aufgaben (z. B. Mitarbeit in Ausschüssen; auch temporäre Aufgaben, z. B. im Bauausschuss) der „ehrenamtlich tätigen“ Organmitglieder, zeitliche Einbindung, möglicherweise auch im Verhältnis zum hauptamtlichen Vorstand, aber auch die Komplexität der Tätigkeit und des Geschäftsmodells, das die eG betreibt. Solange die Vergütung unter die oben erwähnte sog. Ehrenamtspauschale von 720,00 Euro p.a. fällt, wird immer eine „wesentliche Unentgeltlichkeit“ vorliegen. Bei größeren eG mit häufigen Anwesenheitspflichten der nebenamtlich Vorstände kann durchaus eine wesentliche Unentgeltlichkeit noch gegeben sein, wenn das Vorstandsmitglied nicht mehr als 5 bis max. 10 % der Bezüge238 des hauptamtlich tätigen Mitglieds bezieht; Erfahrungswerte aus der Praxis zeigen, dass gerade die Tätigkeit der nebenamtlichen Vorstandsmitglieder deutlich mehr Zeit in Anspruch nimmt als die eines Aufsichtsratsmitglieds (anders beim ARV, der oft auch als Gast an allen Vorstandssitzungen teilnimmt); gerade die genossenschaftlichen Prüfungsverbände, die über die größten Erfahrungswerte verfügen, können dazu beitragen, geeignete Kriterien zu entwickeln. b) Haftungsmaßstab. Ist die Tätigkeit eines Vorstandsmitglieds im Wesentlichen unentgeltlich, 95f ist die Frage zu beantworten, wofür nicht (mehr) bzw. wofür das individuelle Mitglied (noch) haftet. Der Wortlaut der Neuregelung (grammatikalische Auslegung) deutet auf einen individuellen Haftungsmaßstab, also eine „diligentia quam in suis/Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten“, vgl. die Worte „Beurteilung“ „seiner Sorgfalt“ „zu seinen Gunsten“. Unter Zugrundelegung des Normensystems (systematische Auslegung) in § 34, ist festzustellen, dass das hauptamtlich tätige Vorstandsmitglied für jede Form der Fahrlässigkeit haftet und zwar für die im Geschäftsverkehr erforderliche Sorgfalt, über die ein gewissenhafter Leiter einer eG verfügen muss. Das Gesellschaftsrecht kennt die Haftung für die eigenübliche Sorgfalt nur bei den Personengesellschaften (GbR, 235 236 237 238 399

BGBl. I 2017, S. 2434, in Kraft seit 22.7.2017. BT-Drs. 18/11506, S. 28. Ebenda S. 28. Eine Richtgröße muss noch durch Praxis und Rechtsprechung entwickelt werden. Holthaus/Lehnhoff

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OHG und KG, § 708 BGB, §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB). Dort wollen die Parteien sich „so nehmen wie sie sind“. Beuthien239 führte daher vor Inkrafttreten der GenG-Novelle 2017, mit guten Argumenten aus, dass es grundsätzlich für alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder bei dem strengen objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 34 Abs. 1 GenG bleiben müsse,240 bei der eG seien anders als bei Personengesellschaften (dort haften die Gesellschafter persönlich) Gläubigerinteressen stärker berührt und da es im Aufsichtsrat keine hauptamtlich tätigen Mitglieder gebe, hafte dort (über § 41) kein Amtsträger mehr für jede Art der Fahrlässigkeit.241 Da der Gesetzgeber in Kenntnis dieser mehrjährigen Diskussion die Vorschrift gleichwohl einführte und das Ehrenamt, und die Bereitschaft der Mitglieder dort mitzuwirken, stärken wollte, bleibt nur die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion des Abs. 2 S. 3, die zu einem gerechten und sachgerechten Interessenausgleich führt; keineswegs darf die Vorschrift ins Leere laufen.242 Eine Auslegung, die ins Haftungssystem passt, kann daher nur sein, dass bei kleineren oder vom Geschäftsmodell einfacher aufgestellten eG (z. B. nie eine Kredit eG, hier ist ohnehin ein ehrenamtliches Vorstandsmitglied – auch neben zwei qualifizierten Bankleitern wegen der dennoch erforderlichen Qualifikationen und Sachkunde fast undenkbar) die Vorstands- (und über § 41 auch die Aufsichtsrats-)Mitlieder für eine Pflichtverletzung i. S. d. § 34 Abs. 1 nur dann haften, wenn sie die eigenübliche Sorgfalt verletzt haben.243 Gleichwohl bleibt die Verpflichtung des AR, fachlich geeignete und gewissenhafte ehrenamtliche Vorstandsmitglieder auszusuchen und diese ständig weiterzubilden, damit sie den gesetzlichen Anforderungen gerecht werden.

5. Verschwiegenheitspflicht, Abs. 1 S. 3 96 Die gesetzliche Pflicht zur Verschwiegenheit (Schweigepflicht) ist zwingendes Recht. Sie bezieht sich auf vertrauliche Angaben und Geheimnisse der eG, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind. Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse sind nicht offenkundige nur einem begrenzten Personenkreis bekannte Tatsachen, an deren Geheimhaltung die eG ein berechtigtes schutzwürdiges Interesse und den Willen hat, diese Tatsachen geheim zu halten.244 Beispiele: Geschäftspolitische Ziele der eG, Vertriebsstrategien, Preiskalkulationen, Kundenlisten, Lieferantenlisten, Einkaufsboni, Computerprogramme, Herstellungsverfahren, Buchungsunterlagen, Jahresabschlüsse, die noch nicht veröffentlicht sind.245 Hierzu zählen auch Kennzahlen und -daten der eG zur Kontrolle der eigenen Leistung.246 Zu den Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der eG zählen auch Unterlagen und Informationen, die sich z. B. auf die Geschäftsbeziehung der eG zu Kunden beziehen, oder Dritte betreffen, soweit im Übrigen die Voraussetzungen einer Geheimhaltungspflicht erfüllt sind. Hinzu tritt das Datengeheimnis nach der Datenschutzgrundverordnung.

239 240 241 242

Beuthien ZRP 2013, 130 ff. Vgl. ebenda S. 131. Ebenda S. 131 „Auswirkungen auf den Aufsichtsrat“. Geibel in der Anhörung vor dem Rechtsausschuss des Dt. Bundestags zur BT-Ds. 18/11506, S. 60, führt an, dass es zwar bereichsspezifische Sorgfaltsanforderungen wie nach § 327 HGB für Kaufleute gebe, angesichts der Vielfalt der Genossenschaftsarten dies jedoch kaum praktikabel sei. 243 Ähnlich Beuthien ZRP 2013, 130 ff. (nur fakultativ für Kleingenossenschaften durch Satzungsregelung); anders Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 16 (kein einheitlicher Maßstab für die Sorgfaltspflicht, Anforderungen richten sich insb. nach Art und Größe der eG). 244 BGH ZIP 1996, 1342; BGHSt 41, 140 = NJW 1995, 2301; OLG Stuttgart AG 2007, 219; OLG Hamm GmbHR 1988, 218; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 43; Veith NJW 1966, 527; Spieker NJW 1965, 1939. 245 BGH NJW 2000, 1330. 246 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 269. Holthaus/Lehnhoff

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Dem Schweigegebot unterliegen alle Tatsachen und Umstände, die zur Erhaltung und Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens vertraulicher Behandlung bedürfen. Von Dritten in der erkennbaren Erwartung der Vertraulichkeit gemachte Mitteilungen unterliegen grundsätzlich der Schweigepflicht.247 Stillschweigen ist auch zu bewahren über eigenes und fremdes Abstimmungsverhalten z. B. im Vorstand oder Aufsichtsrat. Die Begründung liegt in der Gesamtverantwortung für gefasste Beschlüsse und ist Folge der besonderen „organschaftlichen Treuepflicht“; ein Organmitglied kann sich nicht dadurch der Verantwortung entziehen, dass es z. B. Betroffenen gegenüber erklärt, es habe gegen die Entscheidung gestimmt. Schweigepflicht besteht auch grundsätzlich gegenüber Gewerkschaften für deren Vertreter im Aufsichtsrat oder gegenüber Kirchenbehörden für Mitarbeiter des Bistums über ihre Tätigkeit in kirchlichen eG.248 Die Schweigepflicht gegenüber Mitgliedern der eG muss differenziert beurteilt werden: Sie besteht grundsätzlich gegenüber einzelnen Mitgliedern ohne Einschränkung. Soweit jedoch die Mitglieder in der GV (unter Berücksichtigung der entsprechenden Satzungsregelung) ein Auskunftsrecht haben, wird die Schweigepflicht aufgehoben. Die Verschwiegenheitspflicht findet ihre Grenze bei berechtigten Auskunftsverlangen der Mitglieder in der GV/ VV; allerdings darf der Vorstand entsprechend der Regelung in § 34 Abs. 2 der Mustersatzungen (bzw. in entsprechender Anwendung von § 131 Abs. 3 AktG) die Auskunft bei Vorliegen der dortigen Voraussetzungen verweigern (z. B. Auskunft ist geeignet, der eG einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen; Frage betrifft steuerliche Wertansätze oder Höhe einzelner Steuern; Erteilung der Auskunft wäre strafbar oder verstößt gegen eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht; Auskunftsverlangen betrifft die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Dritten usw.).249 In Konfliktsituationen muss der Vorstand nach pflichtgemäßem Ermessen abwägen und entscheiden. Beispiel: Beschlussgegenstand in der GV/VV einer Kreditgenossenschaft ist die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds wegen Vermögensverfalls. Die Mitglieder müssen alle Tatsachen erfahren, die sie zu einer verantwortlichen Entscheidung befähigen. Der Betroffene kann schließlich selbst entscheiden, ob er nicht durch Amtsniederlegung die Erörterung in der GV/VV vermeiden will. Ähnliche Erwägungen müssen gelten bei der Beschlussfassung gem. § 39 über die Durchsetzung von Regressansprüchen gegen Organmitglieder.250 Die Schweigepflicht ist in angemessenem Umfang aufgehoben im Rahmen von Fusionsverhandlungen gegenüber dem potentiellen Fusionspartner, hier ist es sinnvoll, vor dem Austausch besonders vertraulicher Unterlagen (z. B. in einer Kooperationsvereinbarung mit Fusionsabsichtserklärung) eine gegenseitige Verschwiegenheitserklärung über den Inhalt erhaltener Informationen wie z. B. Prüfungsberichte, zu unterzeichnen, in der besonders auf die Rechtsfolgen bei Verstoß hingewiesen wird. Gleiches gilt bei einer Due Diligence-Prüfung, wenn der gesamte oder wesentliche Teil des Geschäftsbetriebs veräußert werden sollen.251 Der Sinn der Regelung macht es erforderlich, die Geheimhaltungspflicht – entgegen dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 S. 3 – nicht nur auf Tatsachen zu beschränken, die „durch die Tätigkeit im Vorstand“ zur Kenntnis gelangt sind. Der Schweigepflicht müssen – als Auswirkung der allgemeinen Treuepflicht – vielmehr auch alle im Interesse der eG geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen unterliegen.252 Im Übrigen ist eine Minderung (Entbindung von) der Schweigepflicht durch die Satzung nicht möglich (§ 18), wohl aber eine Verschärfung in gewissen Grenzen durch

247 248 249 250 251

So auch Spieker NJW 1965, 1940. Vgl. BGHZ 64, 325. Beuthien GenG § 34 Rdn. 18 a. E.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 51. Beuthien GenG § 34 Rdn. 18. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 58 „Information im Interesse der eG“; Hemeling ZHR 2005, 274 ff.; Müller NJW 2000, 3452 ff. 252 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 42. 401

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Vereinbarung, z. B. im Anstellungsvertrag. Darüber hinaus kann der Gesamtvorstand mit einfacher Mehrheit beschließen, welche Angaben und Tatsachen vertraulich zu behandeln sind; dieser Beschluss entfaltet, sofern er über Gesetz und Satzung hinaus Verschwiegenheitspflichten begründet, Bindungswirkung für die Zukunft.253 Die Schweigepflicht besteht nicht, wenn sie einem Vorstandsmitglied nicht zumutbar ist.254 Gerechtfertigte eigene Interessen (z. B. in einem Rechtsstreit oder Strafverfahren) oder Rechtsvorschriften setzen der Schweigepflicht Grenzen. Gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern (näheres regelt die Geschäftsordnung), dem Aufsichtsrat (siehe auch hier die Geschäftsordnung) und im Verhältnis zur gesetzlichen Prüfung und zur BaFin besteht grundsätzlich Informationspflicht, so dass die Schweigepflicht entfällt. Nur so können diese die ihnen obliegenden gesetzlichen Aufgaben wahrnehmen. Auch im Verhältnis zu Mitarbeitern der eG gilt das Schweigegebot dann nicht, wenn die Aufgabenstellung und die erforderliche Zusammenarbeit eine Information voraussetzen. Das gesetzliche Schweigegebot der Vorstandsmitglieder wird in diesen Fällen ergänzt durch die dienstvertragliche Schweigepflicht der Mitarbeiter. Die Rechtsprechung255 hat folgende Grundsätze bestätigt: – der Maßstab für die Grenzen der Schweigepflicht ist in Zweifelsfällen das Interesse der eG, – die Grenzen der Schweigepflicht muss jedes Organmitglied eigenverantwortlich bestimmen, – u. U. kann eine Pflicht zur Mitteilung bestehen, wenn das Unternehmensinteresse dies gebietet; z. B. Mitteilung von Sachverhalten als Grundlage einer einzuholenden Beratung. Die Verschwiegenheitspflicht besteht weiter, wenn das Vorstandsmitglied aus dem Amt ausgeschieden ist. Eine Verletzung mit Schadensfolge führt zur Haftung aus § 34: dies gilt auch für unberechtigte Mitteilungen nach dem Ausscheiden. Von dieser Schweigepflicht betreffend Geheimnisse der eG ist die Wahrung sonstiger Geheimnisse zu unterscheiden. Hier ist z. B. an das im Interesse der Mitglieder und Kunden bestehende Bankgeheimnis256 sowie an das schutzwürdige Geheimhaltungsinteresse Dritter zu denken, ebenfalls an den Datenschutz (Recht des Bürgers auf informationelle Selbstbestimmung). Der Schweigepflicht unterliegende Vorstandsmitglieder können in einem Prozess der eG nicht als Zeugen, nur als Partei vernommen werden. Soweit sie ansonsten als Zeugen vernommen werden, haben sie im Zivilprozess nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht bezüglich der Tatsachen, die der Schweigepflicht unterliegen,257 im Strafprozess besteht hingegen ein Zeugnisverweigerungsrecht nur aus persönlichen Gründen (§ 52 StPO), aus beruflichen Gründen (§§ 53, 53a StPO) oder nach § 55 StPO (Gefahr der eigenen Strafverfolgung oder der von Angehörigen). Aus §§ 34 Abs. 1 S. 3 kann kein Zeugnisverweigerungsrecht hergeleitet werden; die Aussagepflicht geht daher im Strafprozess der Geheimhaltungspflicht vor.258 Auch ausgeschiedene Vorstandsmitglieder haben insoweit ein Zeugnisverweigerungsrecht.259 Die unbefugte Offenbarung von Geheimnissen ist Straftatbestand nach § 151 (Verletzung der Geheimhaltungspflicht, s. Erl. dort). Bei Kreditgenossenschaften tritt § 340m i. V. m. § 333 HGB und § 55b KWG (unbefugte Offenbarung von Angaben über Millionenkredite) hinzu. Auch kann dies eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.260

253 254 255 256 257 258 259

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 41; a. A. Müller GenG § 34 Rdn. 20a. Vgl. BGHZ 64, 325; Müller GenG § 34 Rdn. 18. BGHZ 64, 325 für den Aufsichtsrat. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 45 unterscheidet insoweit nicht. OLG Koblenz WM 1987, 481 = DB 1987, 1036. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 56. BGH WM 2008, 2019 = ZIP 2008, 1821; OLG Koblenz a. a. O.; OLG München NJW-RR 1998, 1496; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 56, 59. 260 OLG Stuttgart AG 2007, 218; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 60. Holthaus/Lehnhoff

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III. Pflicht zum Schadensersatz nach § 34 1. Voraussetzungen Für die Frage nach Art, Inhalt und Umfang der Schadensersatzleistung finden die Vorschriften 107 der §§ 249 bis 254 BGB Anwendung.261 § 34 enthält in Abs. 2 S. 1 eine eigenständige Anspruchsgrundlage auf Schadensersatz- 108 leistung. Voraussetzung des Anspruchs ist ein eingetretener Schaden, die Rechtswidrigkeit der Handlung oder Unterlassung, die Ursächlichkeit der Handlung (Unterlassung) für den eingetretenen Schaden (Kausalzusammenhang) sowie Verschulden der in Anspruch genommenen Personen als Verstoß gegen die besondere Sorgfaltspflicht des § 34 Abs. 1. Verschulden liegt jedenfalls dann vor, wenn z. B. entgegen der kaufmännischen Sorgfaltspflicht einer Gruppe von Schuldnern Kredit in unverantwortlichem Umfang gewährt wird, jede Sorgfalt bei der Bewertung der Bonität unterbleibt und wiederholte Hinweise, Mahnungen und Rügen des Prüfungsverbands und der BaFin unbeachtet bleiben.262 Ein schuldhafter zum Schadensersatz verpflichtender Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten dürfte regelmäßig auch die Voraussehbarkeit des Schadens einschließen.263 Schaden ist grundsätzlich jeder Vermögensnachteil.264 Schaden ist z. B. bereits eingetreten, wenn Kredit an einen von vornherein zahlungsunfähigen Schuldner gegeben wird oder bei fehlender Bonität des Schuldners ohne entsprechende Sicherheiten; dies folgt bereits daraus, dass Schaden die Differenz zwischen der tatsächlichen Vermögenslage und der Vermögenslage ist, die bei rechtmäßigem Verhalten des Vorstandsmitglieds bestehen würde (§§ 249 ff. BGB).265 Für die Klage auf Schadensersatz muss nicht der endgültige Kreditausfall, z. B. in der Insolvenz, abgewartet werden; es genügen die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage.266 Die Darlegungs- und Beweislast einer Gesellschaft für Fälle sog. „wertneutraler Verhaltensweisen“ sind durch eine Entscheidung des OLG Nürnberg267 konkretisiert worden: Bei Verhaltensweisen, die zwar dem dienstlichen Pflichtenkreis des Organs entsprechen, gleichfalls aber wertneutral sind, hat die Gesellschaft ein „Mindestmaß positiver Anhaltspunkte“ darzulegen und ggf. nachzuweisen, die einen Anschein dahin begründen, dass das jeweilige Organ pflichtwidrig gehandelt hat.268 Der Schaden der eG kann z. B. darin bestehen, dass die eG, die sich das Verhalten des 109 Vorstandsmitglieds nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, von Gläubigern in Anspruch genommen wurde269 oder dass Ansprüche der eG ausfallen oder gemindert werden. Ein Regressanspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die eG sich auch an einen Dritten halten könnte. Sie ist grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung, wen sie in Anspruch nimmt. Allerdings kann sie aus ihrer Treuepflicht gegenüber dem (ausgeschiedenen) Vorstandsmitglied gehalten sein, zuerst den Dritten in Anspruch zu nehmen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Dritte den Anspruch bestreitet und seine Durchsetzbarkeit zweifelhaft ist; die eG muss dann dem in Anspruch genommenen Vorstandsmitglied ihren Anspruch gegen den Dritten abtreten.270

261 Näheres dort; Grüneberg/Grüneberg Vorbemerkung Vor § 249 Rdn. 1 ff.; im Interesse der Vorstandsmitglieder und der eG kann sich der Abschluss einer D&O Versicherung anbieten; hierzu § 24 Rdn. 52a; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 61 ff. 262 BGH BStR 1993, 1189. 263 Ebenso Saage DB 1973, 119; zu weitgehend Müller GenG § 34 Rdn. 21. 264 Einzelheiten dazu KG v. 13.2.1997 – 2 U 3326/96. 265 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 34 Rdn. 71 u. 75 ff. 266 BGH BB 66, 877 = ZfgG 67, 113, 114. 267 OLG Nürnberg, Beschl. v. 28.10.2014, Az. 12 U 567/13. 268 Lenz jurisPR-HaGesR 5/2015 Anm. 3. 269 BGH WM 1975, 467. 270 BGH WM 1975, 467 (470); Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 72. 403

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Gegenüber einem Regressanspruch ist der Einwand bedeutsam, dass z. B. die eG ohne Not auf Ansprüche gegenüber Kreditschuldnern verzichtet oder den Rechtsstreit gegen sie nicht mit Sorgfalt geführt hat. Dies folgt aus der Schadensminderungspflicht und aus der Fürsorgepflicht auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern.271 Die eG muss sich mit dem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied in Verbindung setzen, um ihm Gelegenheit zu geben, seinen Standpunkt darzulegen.272 Die Ersatzpflicht ist grundsätzlich nicht beschränkt. Ist z. B. vereinbart, dass ein Teil des 111 Gehalts eines Vorstandsmitglieds (im Streitfall 10 %) auch ohne Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung i. S. d. § 34 zur Abdeckung eines Schadens der eG einbehalten wird, so endet diese Vereinbarung mit der Beendigung des Anstellungsvertrags, die weitergehende unbeschränkte Haftung aus § 34 bleibt jedoch unberührt, sofern eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt.273 Das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied kann den Einwand des rechtmäßigen 111a Alternativverhaltens im Hinblick auf die Kausalität seines Verhaltens erheben, ist aber in vollem Umfang dafür beweispflichtig (s. u.). Ein Schadensersatzanspruch ist danach ausgeschlossen, wenn der gleiche Schaden auch bei Beachtung aller Sorgfalt eingetreten wäre, es fehlt dann an der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung für den Schadenseintritt.274 Dieser Einwand ist auch in der Rechtsprechung zu § 93 AktG anerkannt,275 wird dort aber zu Unrecht eingeschränkt mit Verweis auf den Schutzzweck bei Verstößen gegen Kompetenz-, Organisations- und Verfahrensregeln.276 Diese Auffassung ist schon für die AktG fragwürdig und gilt für eG erst Recht nicht; denn es widerspricht grundsätzlich zivilrechtlichen Haftungsgrundsätzen, zwischen verschiedenen Arten von Pflichtverletzungen eines Vorstandsmitglieds zu unterscheiden. Die Beurteilung der Frage, ob der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, also fehlende Kausalität einer Sorgfaltspflichtverletzung, erhoben werden kann, obliegt nicht der Literaturmeinung oder der Rechtsprechung, sondern ist Sache des Gesetzgebers.277 Auch in diesen Sonderfällen trifft das Vorstandsmitglied der eG die volle Darlegungs- und Beweislast; die bloße Möglichkeit der Schadensentstehung bei rechtmäßigem Verhalten reicht für die Beweisführung hingegen nicht aus.278 Vor dem Hintergrund der Reformdebatte zu Erleichterungen bei der Haftung von Organmitgliedern in AktG und auch eG wäre eine andere Betrachtungsweise kontraproduktiv. Entsprechendes gilt für die Mitglieder des Aufsichtsrats (§ 41 i. V. m. § 34); dazu oben § 41 Rdn. 50a. 110

2. Gesamtschuldnerische Haftung 112 Die Ersatzpflicht gem. § 34 Abs. 2 trifft nicht den Vorstand als Organ, sondern nur die einzelnen Vorstandsmitglieder, und zwar diejenigen, die ihre Pflichten verletzen.279 Haben mehrere Vorstandsmitglieder gegen ihre Sorgfaltspflichten verstoßen und zu einem Schaden beigetragen, so haften sie als Gesamtschuldner. Hier wird erneut deutlich, dass das GenG grundsätzlich von einer Gesamtverantwortung des Vorstands ausgeht.280 Die §§ 421 ff. BGB finden Anwendung: Die eG (oder der Gläubiger im Falle des Abs. 5) kann von jedem haftenden Vorstandsmitglied

271 272 273 274 275 276 277 278 279

OLG Koblenz Beschl. v. 5.6.1984, 3 U 1237/83. BGH WM 1975, 467. BGH Urt. v. 3.12.1973, Az. II ZR 85/70, Rdn. 64; DB 1974, 279; NJW 1974, 564–565. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 71. Vgl. Haarmann/Weiß BB 2014, 2115, 2117 m. w. N. in Fn. 17. Spindler in MüKo AktG § 93 Rdn. 196. Wie hier Hamann/Weiß BB 2014, 2115, 2117. Hamann/Weiß BB 2014, 2115, 2117. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 83 ff.; Beuthien GenG § 34 Rdn. 19; vgl. Lammel ZfgG 1986, 125 f.; Fleischer BB 2004, 2645 zur AG. 280 Lammel ebd., 127. Holthaus/Lehnhoff

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Schadensersatz bis zur vollen Höhe verlangen; im Innenverhältnis der haftenden Vorstandsmitglieder findet gem. § 426 BGB im Zweifel ein Gesamtschuldnerausgleich statt (s. Rdn. 115). Hierbei sind Gesichtspunkte des Mitverschuldens im Rahmen von § 254 BGB zu beachten, insb. auch die Regelung von Verantwortungsschwerpunkten im Rahmen einer Geschäftsverteilung (vgl. Rdn. 39).281 Gesamtschuldnerschaft setzt mögliche Inanspruchnahme voraus. Im Wesentlichen unentgeltlich tätige (nebenamtliche oder ehrenamtliche) Vorstandsmitglieder, die gem. § 34 Abs. 2 S. 3 nicht haften, weil diese keine Sorgfaltspflichtverletzung trifft (zum Anwendungsbereich der Vorschrift und zu den Voraussetzungen s. Rdn. 95d–f) werden also nicht einbezogen. Haften neben Mitgliedern des Vorstands für denselben Schaden auch andere Personen, 113 wie z. B. Mitglieder des Aufsichtsrats nach § 41, finden auch zwischen Vorstandsmitgliedern und den anderen haftenden Personen die Vorschriften über Gesamtschuldverhältnisse Anwendung.282 In solchen gesamtschuldnerischen Verhältnissen kann grundsätzlich ein mitwirkendes 114 Verschulden anderer Organe über § 254 BGB nicht zu einer Minderung der Ersatzpflicht gegenüber der eG führen283 oder gar zu ihrem vollständigen Wegfall.284 Im Innenverhältnis unter mehreren Personen, die als Gesamtschuldner haften, findet der 115 Ausgleich nach § 426 BGB – im Zweifel zu gleichen Teilen – statt. Die entsprechende Anwendung von § 254 BGB kann dazu führen, dass verschieden hohe Schadensbeträge zu tragen sind. Die Leitungsverantwortung der Vorstandsmitglieder wird dabei im Verhältnis zur Aufsichtsverantwortung der Mitglieder des Aufsichtsrats größeres Gewicht haben, ohne dass damit die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich ausgeschlossen wäre;285 unter Umständen aber gleichwertige Verantwortlichkeit denkbar, wenn die Aufsichtsratsmitglieder – wie bei den mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten i. S. d. § 23 der Mustersatzungen – aktiv in den Entscheidungsprozess in der Leitungsebene eingebunden sind (s. dazu § 41 Rdn. 15).286 Beim internen Schadensausgleich sind die Verantwortungsschwerpunkte bei „Ressorteilung“ und im Verhältnis zum Ehrenamt zu berücksichtigen. Dies kann – aber nur im Innenverhältnis – zu einer unterschiedlichen Zuteilung des Schadens führen, weil die Sachverantwortung primär die Ressortleiter trifft, während bei den übrigen Vorstandsmitgliedern im Wesentlichen nur die Leitungsverantwortung insgesamt und für Einzelentscheidungen eine Kontrollverantwortung verbleibt (s. Rdn. 6 und 39).

3. Sonderfälle des Abs. 3 Diese Vorschrift ist keine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern präzisiert die Anspruchs- 116 grundlage des § 34 Abs. 2 S. 1.287 Sie fasst einige typische schädigende Handlungen zusammen, nämlich unerlaubte Auszahlungen von Geschäftsguthaben (1.), Zinsen oder Gewinnanteilen (2.) an Mitglieder, unerlaubte Verteilung von Genossenschaftsvermögen (3.) oder die unzulässige Gewährung von Kredit (5.) bzw. Leistung von Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, die für die eG nach § 98 Grund für die Eröffnung des Insol281 Vgl. Rdn. 39; für die Gesellschafter der GmbH BGH ZfgG 1985, 209. 282 Müller GenG § 34 Rdn. 47; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 86. 283 BGH WM 1983, 726 und WM 1981, 440 – GmbH; KG ZfgG 2000, 158 – eG; RG JW 1920, 1033; RGZ 123, 222; LG Frankfurt GW 1953, 330; Müller GenG § 34 Rdn. 47; a. A. Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1967, 119 zur insoweit nicht eindeutigen Auffassung BGH ZfgG 1967, 115. 284 BGH WM 1982, 488; 1975, 470; 1979, 893; Beuthien GenG § 34 Rdn. 19. 285 Vgl. BGH WM 1980, 162 – AG; RGZ 148, 359 – eG; so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 34 Rdn. 86; zu weitgehend Müller GenG § 34 Rdn. 48, der meint, die Mitglieder des Aufsichtsrats seien im Innenverhältnis freizustellen. 286 Ähnlich Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch. § 34 Rdn. 86. 287 OLG Frankfurt AG 2005, 94; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 63; Beuthien GenG § 34 Rdn. 18. 405

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venzverfahrens ist, also Zahlungen entgegen dem Verbot des § 99 (4.). Die Höhe dieser Zahlungen begründet eine Vermutung für die Höhe des der eG entstandenen Schadens (hierzu auch Rdn. 150, 152).288 Auch hier ist jedoch ebenfalls Verschulden und Ursachenzusammenhang Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs.289 Eine unerlaubte, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung i. S. v. Abs. 3 liegt nur vor, wenn die Maßnahme gegen Bestimmungen des GenG oder der Satzung verstößt (Wortlaut des § 34 Abs. 3 S. 1 1. Halbs.: „… entgegen diesem Gesetz oder Satzung …“); Verstöße gegen andere Gesetze, wie z. B. das KWG, begründen keinen Schadensersatzanspruch nach Abs. 3, möglicherweise aber nach Abs. 2. Die Verteilung der gesetzlichen Reserven an die Mitglieder macht grundsätzlich ersatzpflichtig. Unter Abs. 3 fallen insb. die Auszahlung von Geschäftsguthaben entgegen §§ 22 Abs. 4, 73 Abs. 2, die Gewährung von Gewinnanteilen entgegen §§ 19, 20, die Zahlung von Zinsen entgegen §§ 21, 21a, die Verteilung des Genossenschaftsvermögens im Widerspruch zu §§ 7 Nr. 2, 90 ff. Der unzulässigen Auszahlung von Gewinnanteilen ist die Auszahlung einer genossenschaftlichen Rückvergütung gleichzusetzen, wenn diese gegen die in den Erl. zu § 19 dargestellten Grundsätze verstößt. Kreditgewährungen unter Missachtung der nach § 49 festgesetzten Höchstgrenzen fallen grundsätzlich unter die Haftungsbestimmungen. Dies folgt bereits aus § 34 Abs. 3 Nr. 5, da dann entgegen dem Gesetz (§ 49) Kredit gewährt wird; daher müssen Kreditüberschreitungen (soweit nicht Altfälle) regelmäßig auch im zusammengefassten Prüfungsergebnis des gesetzlichen Prüfungsverbandes in allgemeiner Form dargestellt werden und berühren grundsätzlich auch die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Die Missachtung indiziert grundsätzlich das Verschulden und führt bei einem Schaden zu Ersatzansprüchen (s. auch § 49 Rdn. 11); alle Vorstandsmitglieder – auch Aufsichtsratsmitglieder – sind verpflichtet, alles zu unternehmen, um schnellstmöglich eine Rückführung des Kredits in den Rahmen der vorgegebenen Kreditbeschränkungen zu erreichen. Grundsätzlicher Haftungstatbestand ist auch die Kreditgewährung an Nichtmitglieder, soweit die Satzung diese nicht vorsieht, sowie Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder ohne Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 39 Abs. 2). Die Verteilung „anderer Reserven“ an die Mitglieder ist durch das Gesetz nicht verboten; § 73 Abs. 2 S. 3 schließt lediglich einen Anspruch aus. Regelungen der Satzung sind jedoch zu beachten; ggf. Haftung nach § 34 Abs. 2. Das Zahlungsverbot nach § 34 Abs. 3 Nr. 4 i. V. m. § 99 S. 1 findet sich in ähnlicher Form in den §§ 130a HGB, 64 S. 1 GmbHG, 92 Abs. 2 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, vergleiche die Ausführungen bei § 99 Rdn. 15 ff. Das Vorstandsmitglied kann sich nicht darauf berufen, der eG sei deshalb kein Schaden entstanden, weil sie bei einer unzulässigen Kreditvergabe einen Rückzahlungsanspruch gegen den Kreditnehmer habe; sie muss diesen aber bei Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds nach § 255 BGB an ihn abtreten.290

4. Haftung gegenüber der eG (Abs. 2) 124 § 34 Abs. 2 legt die Pflichten der Vorstandsmitglieder ausschließlich im Verhältnis zur eG fest („Vorstandsmitglieder die ihre Pflichten verletzen, sind der Genossenschaft … verpflichtet.“); Ansprüche aus Verletzung dieser Pflichten stehen daher grundsätzlich (zum in Abs. 5 geregelten 288 Müller GenG § 34 Rdn. 56. 289 Müller GenG § 34 Rdn. 11. 290 OLG Dresden WM 2007, 1029 (1032); Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 63 a. E.; Müller GenG § 34 Rdn. 58. Holthaus/Lehnhoff

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Sonderfall vgl. Rdn. 125) der eG zu und nicht den einzelnen Genossenschaftsmitgliedern. Diese und sonstige Dritte können Ersatzansprüche nur aufgrund allgemeiner Anspruchsgrundlagen geltend machen.

5. Haftung gegenüber Gläubigern der eG (Abs. 5) Die Gläubiger der eG sind grundsätzlich darauf angewiesen, ihre Ansprüche gegenüber der eG durchzusetzen. Gegen einzelne Vorstandsmitglieder können Ansprüche nur aufgrund sonstiger Anspruchstatbestände durchgesetzt werden (Rdn. 157–160). Allerdings ist § 34 – der nur die Vermögensinteressen der eG schützt – kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB, so dass auf dieser verschärften Haftungsgrundlage auch keine Ansprüche Dritter unmittelbar gegen Vorstandsmitglieder entstehen können.291 Hat ein Gläubiger gegen die eG einen vollstreckbaren Titel, so kann er daraus in die Ersatzansprüche der eG gegen Vorstandsmitglieder pfänden und sich diese Ansprüche zur Einziehung überweisen lassen. Die Pfändung kann sich über die Ansprüche des § 34 Abs. 3 hinaus auch auf sonstige Ansprüche nach Abs. 2 erstrecken. Das Vorstandsmitglied kann aber alle ihm zustehenden Einwendungen entgegenhalten, wie z. B. Einwand des rechtmäßigen Alternativverhalten (Rdn. 111a), rechtmäßiger Beschluss der GV/VV gem. Abs. 4. Nur in den Fällen von § 34 Abs. 3 gewährt das Gesetz in Abs. 5 den Genossenschaftsgläubigern unmittelbare Ansprüche auf Schadensersatz gegen Vorstandsmitglieder, soweit sie wegen dieser Ansprüche keine Befriedigung von der eG erlangen können. Es handelt sich dabei um die Geltendmachung des der eG zustehenden Ersatzanspruchs im eigenen Namen.292 Der klagende Gläubiger muss beweisen, dass er von der eG keine Befriedigung erlangen kann. Versuchte Zwangsvollstreckung oder auch nur Klageerhebung ist nicht erforderlich. Die Forderung des Gläubigers gegen die eG, wegen der er Befriedigung nicht erlangen kann, muss in keinem Zusammenhang mit dem Schaden stehen, der durch das pflichtwidrige Verhalten des Vorstandsmitglieds gegenüber der eG verursacht worden ist. Die Forderung des Gläubigers kann vor oder nach dem haftungsbegründenden Verhalten des Vorstandsmitglieds entstanden, sie muss aber fällig sein. Ein Vollstreckungstitel über die Forderung muss nicht vorliegen. Das Einziehungsrecht steht dem Gläubiger nur in Höhe seiner Forderung gegen die eG nebst Zinsen und Prozesskosten zu.293 Im Prozess gegen das Vorstandsmitglied muss der Gläubiger nur seine Forderungen gegen die eG und den Haftungstatbestand gem. § 34 Abs. 1 3 beweisen, nicht jedoch das Verschulden (s. Rdn. 151 ff.). Eine Klageerhebung durch den Gläubiger berührt nicht das Klagerecht der eG gegen das Vorstandsmitglied oder Verfügung über die Ersatzansprüche, da sie selbst Inhaber des Schadensersatzanspruches bleibt.294 Sie kann mit Wirkung gegenüber den Genossenschaftsgläubigern aufrechnen mit der Folge des Erlöschens des Gläubigeranspruchs in Höhe des aufgerechneten Betrags. Aufrechnung ist auch noch möglich, nachdem der Gläubiger einen Vollstreckungstitel erwirkt hat, das Vorstandsmitglied kann sich mit der Vollstreckungsge-

291 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 88; Beuthien GenG § 34 Rdn. 7; Müller GenG § 34 Rdn. 4, 7; vgl. für § 93 Abs. 1, 2 AktG BGH BB 1979, 1629; RGZ 63, 324; 73, 392.

292 Beuthien GenG § 34 Rdn. 24 (gesetzliche Einziehungsbefugnis und Prozessstandschaft); Müller GenG § 34 Rdn. 59a; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 23; a. A. BerlKomm/Keßler GenG § 34 Rdn. 35, der einen eigenen Anspruch annimmt; die Streitfrage ist ohne praktische Bedeutung, da in beiden Fällen der Gläubiger Zahlung an sich verlangen kann, worauf Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 91 zu Recht hinweist. 293 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 93; Beuthien GenG § 34 Rdn. 24; Müller GenG § 34 Rdn. 65. 294 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 98,99; Beuthien GenG § 34 Rdn. 25; Müller GenG § 34 Rdn. 67 m. w. N. 407

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genklage (§ 767 ZPO) wehren.295 Keine Einrede der Rechtshängigkeit. Leistung des Vorstandsmitglieds an einen der Gläubiger bewirkt, dass alle anhängigen Klagen in der Hauptsache erledigt sind. Gegen vollstreckbare Titel ist in diesem Fall Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO gegeben.296 Klageerhebung durch die eG berührt nicht das Recht des Gläubigers, Klage zu erheben, auch hier keine Einrede der Rechtshängigkeit.297 129 Befindet sich die eG selbst in der Insolvenz, werden die Klagerechte der Gläubiger gegen Vorstandsmitglieder nach Abs. 5 durch den Insolvenzverwalter ausgeübt. Einer Klage eines Gläubigers gegen ein Vorstandsmitglied nach Insolvenzeröffnung würde die Aktivlegitimation fehlen.298 Die Rechtskraft eines vom Insolvenzverwalter erstrittenen Urteils wirkt gegen die eG und die Genossenschaftsgläubiger. Ersatzansprüche, die von Gläubigern unmittelbar geltend gemacht werden, können nicht 130 durch Verzicht (§ 397 BGB) oder Vergleich (§ 779 BGB) der eG oder durch Beschlüsse der GV/VV ohne Zustimmung der Gläubiger beeinträchtigt werden.299

IV. Ausschluss der Ersatzpflicht (Abs. 4) 131 Die Sorgfalts- und Haftungsregelung des § 34 ist zwingend. Die Haftung der Vorstandsmitglieder kann weder durch Satzung300 noch durch Anstellungsvertrag abgemildert werden; eine Verschärfung und Konkretisierung durch Satzung oder Vertrag ist zulässig.301 Eine Haftung der Vorstandsmitglieder gegenüber der eG besteht nicht, wenn die schä132 digende Handlung oder Unterlassung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der GV/VV beruht. Unter dieser Voraussetzung fehlt es an der Rechtswidrigkeit.302 „Gesetzmäßig“ ist der Beschluss der GV, wenn er nicht gegen geltendes Recht, insbesondere Gesetz oder Satzung verstößt,303 gemeint ist also „Rechtmäßigkeit“. Nichtige oder anfechtbare Beschlüsse, z. B. wegen fehlender ordnungsgemäßer Ankündigung (hierzu Erl. zu § 46), sind nicht rechtmäßige Beschlüsse,304 es sei denn, es tritt Heilung der Nichtigkeit oder Unanfechtbarkeit ein. Dann werden sie mit Rückwirkung zu rechtmäßigen Beschlüssen.305 Lässt der Vorstand einen Beschluss unanfechtbar werden, obwohl er ihn hätte anfechten müssen, kann er sich jedoch nicht auf die Unanfechtbarkeit berufen.306 Gesetzmäßig ist ein Beschluss der GV/VV nur, wenn diese im Rahmen ihrer Zuständigkeit 133 entscheidet. Im Hinblick auf die grundsätzlich ausschließliche Zuständigkeit des Vorstands für die Leitung der eG werden diese Fälle in der Praxis kaum relevant. Denkbar wäre aber, dass durch Satzung im Rahmen von § 27 Abs. 1 S. 2 geregelt wird, dass die GV/VV z. B. über den Erwerb oder die Veräußerung von Grundstücken zu beschließen habe. In diesem Fall wäre der 295 296 297 298

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 100. Müller GenG § 34 Rdn. 67. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 98. RGZ 74, 428 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 105; Müller GenG § 34 Rdn. 70. 299 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 96. 300 Nach Grunewald AG 2013, 813 m. w. N. zur AG soll eine Haftungsvereinbarung (Haftungshöchstsumme) zwischen Vorstand und einer AG nicht gegen § 93 Abs. 4 AktG (vergleichbare Regelung zu § 34 Abs. 4) verstoßen, wenn sie an § 138 Abs. 1 BGB gemessen wird. Aufgrund der weitergehenden Befugnisse des Vorstands der eG gegenüber dem Vorstand einer AG erscheint eine Beschränkung auf eine Haftungshöchstsumme in der Satzung als nicht interessengerecht. 301 Für Satzung vgl. RG JW 1936, 2313; auch Kust WM 1980, 762. 302 W.F. Meyer S. 14. 303 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 126 ff. 304 Beuthien GenG § 34 Rdn. 23; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 27. 305 Müller GenG § 34 Rdn. 41, 42. 306 Müller GenG § 34 Rdn. 42. Holthaus/Lehnhoff

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Vorstand nicht für die Entscheidung verantwortlich, sondern nur für die Ausführung des Beschlusses. Haben die Vorstandsmitglieder einen Beschluss der GV/VV unter Missachtung ihrer Sorgfaltspflichten herbeigeführt, indem sie z. B. unrichtige oder unvollständige Informationen gegeben haben, entlastet ein solcher Beschluss nicht von der eigenen Haftung.307 Grundlage der Regelung des Abs. 4 ist nämlich der Gedanke des § 242 BGB: Verbot des venire contra factum proprium. Die Handlung oder Unterlassung „beruht“ dann auf einem Beschluss der GV/VV, wenn sie durch diesen Beschluss veranlasst wurde.308 Eine ausdrückliche Anweisung der GV/VV ist nicht erforderlich; Voraussetzung aber ist, dass überhaupt rechtlich die Möglichkeit einer Bindungswirkung gegenüber dem Vorstand besteht (siehe hierzu Erl. zu § 27 Abs. 1). Es ist auch nicht erforderlich, dass der Beschluss als besonderer Tagesordnungspunkt vorgesehen war; es genügt vielmehr, wenn sich im Zusammenhang mit einer formalen Willensbildung der GV/VV ergibt, dass der Vorstand in einem bestimmten Sinne handeln soll309 und dieser Wille für die Handlung ursächlich war. Nichtige Beschlüsse der GV/VV können den Vorstand nur entlasten, wenn er die Nichtigkeit ohne Verschulden nicht kennt; Entsprechendes gilt für die Anfechtbarkeit. Genehmigt die GV/VV nachträglich das Verhalten des Vorstands, so schließt dies die Haftung der Vorstandsmitglieder jedenfalls nicht gem. § 34 Abs. 4 aus, weil diese Handlung des Vorstands nicht auf dem Beschluss der GV/VV „beruht“.310 Eine solche Genehmigung kann jedoch als Verzicht auf Schadensersatzansprüche zu verstehen sein, soweit dies eindeutig zum Ausdruck kommt.311 Auch eine Verwirkung (§ 242 BGB) kommt hierbei in Betracht. Ein nicht gesetzmäßiger Beschluss der GV/VV kann den Vorstand grundsätzlich nicht entlasten. Wird dem Vorstand bei der Ausführung eines Beschlusses der GV/VV bewusst, dass dies aller Voraussicht nach zu einem Schaden für die eG führen wird, so muss unterschieden werden: – war die GV/VV bei der Beschlussfassung gründlich, insb. auch über zu erwartende Folgen, unterrichtet und haben sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit nicht wesentlich geändert, muss der Vorstand grundsätzlich den Beschluss ausführen und ist von der Verantwortung frei; – war dagegen die GV/VV nicht ausreichend unterrichtet oder haben sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit wesentlich geändert, so darf der Vorstand diesen (rechtmäßigen) Beschluss nicht durchführen. Bei Ausführung eines solchen Beschlusses bleibt der Vorstand in der Verantwortung.312 Es wäre an die Einberufung einer a.o. GV/VV zu denken; ggf. muss mit der Ausführung des Beschlusses bis zur nächsten GV/VV gewartet werden. Überlegungen zum Aktienrecht, wonach der Vorstand stets und auch bei zu erwartendem Schaden zur Ausführung rechtmäßiger GV/VV-Beschlüsse verpflichtet sei, gelten jedenfalls nicht für das Genossenschaftsrecht: Die besondere genossenschaftliche Treuepflicht der Vorstandsmitglieder und die Bindung an den Förderauftrag verpflichten stets dazu, die eG und ihre Mitglieder vor Schaden zu bewahren. Hat der Vorstand einen Beschluss der GV/VV ausgeführt, obgleich ein Schaden erkennbar war, so kann er dies der GV/VV zur Genehmigung vortragen. Ein zustimmender Beschluss der

307 308 309 310

Vgl. BGHZ 15, 78, RGZ 46, 63. Vgl. Baumbach/Hueck AktG § 93 Rdn. 12. Vgl. Müller GenG § 34 Rdn. 39. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 133; Beuthien GenG § 34 Rdn. 23; Müller GenG § 34 Rdn. 40; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 27. 311 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 133; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 34 Rdn. 27; Müller GenG § 34 Rdn. 40. 312 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 27. 409

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GV z. B. im Rahmen der Entlastung wird dann regelmäßig als Verzicht auf Schadensersatzforderungen zu werten sein. 140 Die Haftungsbefreiung nach Abs. 4 gilt nur im Verhältnis zur eG und nicht im Verhältnis zu Genossenschaftsgläubigern (Abs. 5). 141 Die Zustimmung des Aufsichtsrats oder anderer Organe befreit Vorstandsmitglieder nicht von ihrer Haftung gegenüber der eG.313 Dies gilt auch dann, wenn die Satzung z. B. Zustimmung des Aufsichtsrats für bestimmte Geschäfte vorsieht,314 denn der Vorstand entscheidet in eigener Verantwortung, ob er ein zustimmungsbedürftiges Geschäft vornehmen will.315 In Ausnahmefällen kann die Leitungsverantwortung der Vorstandsmitglieder gebieten, in Wahrnehmung ihrer Sorgfaltspflichten im Interesse der eG eine Handlung vorzunehmen, obwohl die nach der Satzung im Rahmen von § 27 Abs. 1 S. 2 erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats fehlt (vgl. Erl. zu § 27 Rdn. 33). Auch mitwirkendes Verschulden des Aufsichtsrats befreit Vorstandsmitglieder nicht von ihrer Haftung.316 Ein Gesellschaftsorgan kann sich der Gesellschaft gegenüber nicht darauf berufen, ein anderes Gesellschaftsorgan sei für den Schaden mitverantwortlich317 bzw. die gesetzliche Prüfung habe das Verhalten nicht beanstandet. 142 Die eG kann nachträglich auf Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder aus § 34 verzichten.318 Dieser Verzicht kann nur von der GV/VV beschlossen werden.319 Dies folgt aus der ausschließlichen und zwingenden Zuständigkeit der GV/VV für die Entlastung der Vorstandsmitglieder gem. § 48 Abs. 1; würde z. B. der Aufsichtsrat auf Regressansprüche rechtswirksam verzichten können, so würde damit die zwingende Regelung des § 48 Abs. 1 unterlaufen. Dies ist zum Beispiel bei einvernehmlicher Vertragsauflösung ausschließlich unter Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat zu beachten; in einem solchen Vertrag kann nicht für die eG bindend erklärt werden, dass keine Regressansprüche geltend gemacht werden. Wenn auch die Satzung regeln kann, dass ein Beschluss der GV/VV gem. § 39 nur bei „im Amt befindlichen Vorstandsmitgliedern“ erforderlich ist (vgl. § 39 Rdn. 4), so muss die Entscheidung über den Verzicht auf Regressansprüche wegen seiner Bedeutung stets der GV/VV vorbehalten bleiben, auch bei Verzicht gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern. Nachträgliche Entlastung von Vorstandsmitgliedern bedeutet grundsätzlich Verzicht auf Ersatzansprüche, naturgemäß nur soweit, als der GV/VV dabei die maßgeblichen Tatsachen bekannt werden (hierzu § 48 Rdn. 17 ff.). Stellt die eG ein Vorstandsmitglied von der Haftung frei, so liegt darin ein Verzicht auf Regressansprüche; zur Wirksamkeit ist immer ein Beschluss der GV/VV erforderlich. Beispiel: Ein hauptamtliches Vorstandsmitglied wird von der eG aus § 34 in Anspruch genommen und geht im Innenverhältnis gegen ein ehrenamtliches Vorstandsmitglied aus gesamtschuldnerischer Haftung (§ 426 BGB) vor. Dem ehrenamtlichen Vorstand gegenüber besteht die Vereinbarung mit dem Aufsichtsrat, die eG werde ihn von der Haftung freistellen. Auch diese Zusage bleibt rechtsunwirksam, wenn nicht die GV/VV zustimmt.320 Eine Zustimmung der GV/VV ist auch erforderlich bei Abschluss eines Vergleichs über Ersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder, sofern darin ein Verzicht enthalten ist. Ein rechtswirksamer Verzicht bedarf eines GV/VV-Beschlusses auch im Verhältnis zu ausgeschiedenen 313 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 64. 314 Vgl. KG v. 13.2.1997 – 2 U 3326/96; RG BlfG 1938, 472; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 135; Beuthien GenG § 34 Rdn. 23; Müller GenG § 34 Rdn. 46; BerlKomm/Keßler § 34 Rdn. 42.

315 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 135. 316 Vgl. LG Frankfurt GW 1953, 330. 317 Vgl. BGH DB 1983, 1537 für den Einwand eines GmbH-Geschäftsführers, er sei schlecht ausgewählt oder nachlässig überwacht worden. 318 Vgl. RG JW 1905, 698. 319 Im Ergebnis so OLG Hamm Urt. v. 16.4.1986, Az. 8 U 11/86; Müller GenG § 34 Rdn. 54; zweifelnd im Hinblick auf die Neufassung des § 39 durch GenG-Novelle 2006 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 71, der jedoch § 48 übersieht; Gleiches gilt für die Übernahme von Geldsanktionen gegen Vorstandsmitglieder, vgl. zu AG/GmbH: Werner NWB 2015, 110. 320 Vgl. LG Amberg Urt. v. 17.6.1993, Az. 14 O 989/92. Holthaus/Lehnhoff

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Vorstandsmitgliedern; anderenfalls könnte zu leicht die Absicht von § 34 Abs. 4 S. 2 umgangen werden. Im GenG gibt es keine ausdrückliche Regelung wie in § 120 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach die 143 Entlastung keinen Verzicht auf Ersatzansprüche enthält. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls und insbesondere auf den in der Beschlussfassung über die Entlastung zum Ausdruck gebrachten Willen an. Kein Verzicht liegt vor, wenn und soweit die GV/VV auf Grund der ihr erteilten (lückenhaften) Informationen das Bestehen von Ansprüchen nicht zu überblicken vermochte.321 Auch die Vorschrift des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG, wonach die AG erst 3 Jahre nach Entstehung des Anspruchs unter Berücksichtigung des dortigen Minderheitenschutzes verzichten kann, ist eine Sonderregelung, die nicht für die eG gilt.322 Allein aus der Tatsache, dass die eG einem Vorstandsmitglied Entlastung erteilt hat, folgt 144 noch nicht, sie habe eine pflichtwidrige Geschäftspraxis, wie z. B. Überschreitung von Kreditlinien, auch für die Zukunft gebilligt und auf Forderungen daraus verzichtet.323 Näheres zur Beschlussfassung der GV/VV über die Entlastung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern und zum Verzicht auf Ersatzansprüche vgl. § 48 Rdn. 25 ff.

V. Verfahren 1. Beschluss des Aufsichtsrats bzw. der GV/VV Aus § 39 Abs. 1 folgt, dass Rechtsstreitigkeiten gegen Vorstandsmitglieder nur aufgrund eines Beschlusses des Aufsichtsrats (im Falle einer entsprechenden Satzungsregelung: der GV/ VV) geführt werden können. Dieser Beschluss ist sachliche Klagevoraussetzung.324 In der Insolvenz der eG bedarf der Insolvenzverwalter zur Erhebung der Klage keines Beschlusses des Aufsichtsrats/der GV/VV.325 Für die Klage aus § 34 ist – je nach Streitwert – das Amts- bzw. Landgericht zuständig. Auch wenn die Beklagten nicht mehr dem Vorstand angehören, wird dadurch nicht die Zuständigkeit des ArbG begründet, da es sich um Ansprüche aus der Organschaft handelt; vgl. § 24 Rdn. 55a. Es ist Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat – soweit Vorstandsmitglieder betroffen sind, in erster Linie des Aufsichtsrats, – pflichtgemäß zu prüfen, ob Regressansprüche bestehen und ob und in welchem Umfang sie geltend zu machen sind. Ggf. ist die GV/VV unverzüglich zu unterrichten, damit die nach § 39 und § 40 ggf. erforderlichen Beschlüsse rechtzeitig gefasst werden können. Die Schweigepflicht ist in diesen Fällen eingeschränkt (vgl. Rdn. 101). Falls Regressansprüche bestehen, ist der Vorstand zur Unterrichtung des Aufsichtsrats bzw. im Falle einer entsprechenden Satzungsregelung der GV/VV verpflichtet, wenn nach der Satzung ihr die Entscheidung zugewiesen ist – es sei denn, dass ausnahmsweise zwingende und übergeordnete Interessen der eG einer Information der GV/VV, z. B. wegen der Öffentlichkeitswirkung, entgegenstehen. Allein der Hinweis auf drohende „Imageverluste“ ist i. d. R. zu schwach. Für außergerichtliche Vereinbarungen über Ersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder sieht das Gesetz keine ausdrückliche Regelung vor. Es ist zulässig und es kann zweckmäßig sein, dass der Aufsichtsrat mit dem ersatzpflichtigen Vorstandsmitglied Verhandlungen führt mit dem Ziel, einen außergerichtlichen Schadensausgleich zu erreichen; eine etwaige Vereinbarung muss aber immer unter dem Vorbehalt der Zustimmung des zuständigen Organs geschlossen werden; da i. d. R. in der Praxis auch ein Regressverzicht gefordert wird, entsteht schon dadurch die Zuständigkeit der GV/VV. Es ist auch nicht unproblematisch, wenn durch bereits 321 322 323 324 325 411

BGH NZG 2005, 562 ff.; BGH WM 2002, 220 ff.; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 71. Vgl. BGH NJW 1959, 192; a. A. Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 71. BGH WM 1974, 131. Vgl. BGH NJW 1960, 1667. Vgl. BGH ZfgG 1963, 154; RGZ 76, 244. Holthaus/Lehnhoff

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abgeschlossene Verhandlungen faktisch die grundsätzliche Zuständigkeit der GV/VV unterlaufen wird, sofern die Satzung dieses vorsieht, jedenfalls ist die letzte Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder grundsätzlich der GV/VV vorbehalten. Schweigt die Satzung, ist nach § 39 der Aufsichtsrat zuständig, nicht hingegen für einen Regressverzicht, da dieser untrennbar mit der Entscheidung über die Entlastung nach § 48 Abs. 1 der GV/VV vorbehalten ist (Rdn. 142).

2. Vertretung der eG 149 In Prozessen gegen Vorstandsmitglieder vertritt der Aufsichtsrat die eG (§ 39 Abs. 1), es sei denn, die Satzung sieht die Zuständigkeit der GV/VV vor (§ 39 Abs. 1 S. 3; näher zur Problematik § 39 Rdn. 21 ff.).

3. Beweislast (Abs. 2 S. 2) 150 Ist in einem Prozess streitig, ob das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied seine Sorgfaltspflichten beachtet hat, so ist dieses Vorstandsmitglied dafür beweispflichtig. Die Regelung beruht auf der in der Rechtsprechung entwickelten Erkenntnis, dass diese Sachverhalte und Zusammenhänge allein von dem Vorstandsmitglied dargelegt werden können.326 Weist die eG nach, dass das Verhalten eines ihrer Vorstandsmitglieder für einen Schaden ursächlich war, so wird vermutet, dass dieses Vorstandsmitglied seine Sorgfaltspflichten missachtet hat; für im Wesentlichen unentgeltlich tätige Vorstandsmitglieder, für die eine mildere Haftung nach Abs. 2 S. 3 gilt (dazu Rdn. 95d–f), gilt die Beweislastumkehr nach dem Wortlaut ebenfalls. Wenn dies aber zu einer vollständigen Aushöhlung der beabsichtigten Haftungserleichterungen dieser Vorstandsmitglieder führt, kann Abs. 2 S. 2 im Wege der Auslegung von Sinn und Zweck der konkurrierenden S. 2 und 3 nicht angewendet werden (teleologische Reduktion). Dies gilt insbesondere, wenn man den Anwendungsbereich von Abs. 2 S. 3 in Abhängigkeit von der Größe, Komplexität und den Anforderungen der eG einschränkt, vgl. dazu Rdn. 95d–f. Auch wird ein Schaden in Höhe der gesetzes- oder satzungswidrigen Zahlungen vermutet (hierzu – Sondertatbestand des § 34 Abs. 3 – siehe Rdn. 152).327 Dem Vorstandsmitglied obliegt die volle Beweislast dafür, dass es die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer eG beachtet hat.328 Das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied wird z. B. bei einem Kreditausfall darzulegen und zu beweisen haben, ob und wie im Einzelfall die Kreditwürdigkeit und Absicherung des Kredits geprüft, festgestellt und dokumentiert wurde. Auszugehen ist grundsätzlich von dem möglichen Kenntnisstand zur Zeit der Entscheidung. Für die weitere Entwicklung des Kredits, wie z. B. Krediterhöhungen, Kündigungen, Verstärkung und Verwertung von Sicherheiten, Vermögensverfall usw. ist das Verhalten während der gesamten Laufzeit relevant. Soweit ein Vorstandsmitglied Tatsachen vorträgt, die sich z. B. gegen die Ursächlichkeit des Verhaltens für den Schaden richten, obliegt ihm nach allgemeiner Beweislastregel auch für diese Tatsachen die Beweislast. Das Organmitglied muss folglich Tatsachen vortragen und beweisen, die den Richter zu der Überzeugung bringen, es habe alles ihm objektiv Mögliche und subjektiv Zumutbare getan, um den Schaden zu verhindern, bzw. dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (vgl. dazu oben Rdn. 111a).329 Dies 326 Vgl. BGH NJW 1963, 46; zur Beweislast RGZ 159, 232; RGZ 91, 72; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 75 ff. 327 OLG Dresden WM 2007, 1032; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 63; Beuthien GenG § 34 Rdn. 18; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 22. 328 BGH DB 2007, 389 ff. 329 BGH WM 2008, 696; BGH ZIP 2007, 325; BGH NJW 2003, 358. Holthaus/Lehnhoff

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schließt ggf. den Nachweis seines grundsätzlich weiten unternehmerischen Ermessensspielraum ein; zur durch die GenG-Novelle 2017 ins Gesetz aufgenommenen Business Judgement Rule in Abs. 1 S. 2 als Exkulpationsmöglichkeit bei Unternehmens(ermessens)entscheidungen für Vorstandsmitglieder s. Rdn. 95c, für Aufsichtsratsmitglieder s. § 41 Rdn. 50b.330 Die (beweisbare) Behauptung, die Mehrheit im Vorstand hätte ohnehin den Kreditbeschluss gefasst, genügt nicht den Anforderungen eines Entlastungsbeweises, auch nicht der Hinweis, die gesetzliche Prüfung habe das Verhalten nicht beanstandet. Der eG als Klägerin verbleibt der Beweis für alle Tatsachen, die die Rechtswidrigkeit, die Ursächlichkeit des Verhaltens des Beklagten und den Schaden begründen.331 Hierbei gelten zu ihren Gunsten die Erleichterungen des § 287 ZPO.332 Sie muss also substantiiert vortragen und beweisen, dass die vorgenommene Schadensschätzung wahrscheinlich ist (zum Sonderfall des Abs. 3 s. Rdn. 152).333 Die umgekehrte Beweislast gem. Abs. 2 gilt auch für Prozesse der Gläubiger gem. Abs. 5. 151 Werden Ersatzansprüche aus § 34 z. B. gegen Erben als Rechtsnachfolger von Vorstandsmitgliedern geltend gemacht, so findet der Grundsatz der Beweislastumkehr für das Verschulden keine Anwendung, da dieser Rechtsnachfolger im Zweifel nicht den Vorteil der genauen Kenntnis der Zusammenhänge hat.334 Die eG muss einem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied Auskunft erteilen und Einsicht in die Unterlagen gewähren, soweit dies für seine Beweisführung erforderlich ist.335 In den Fällen von § 34 Abs. 3 wird darüber hinaus vermutet, dass die dort genannten 152 Handlungen zu einem entsprechenden Schaden der eG geführt haben; dem in Anspruch genommenen Vorstandsmitglied obliegt der Beweis, dass ein Schaden nicht eingetreten ist (hierzu auch Rdn. 150).336 Für das Vorliegen eines höheren Schadens ist hingegen die eG beweispflichtig,337 für nachträglichen Wegfall des Schadens hingegen das Vorstandsmitglied.338

4. Verfahrenskosten Ist ein Organmitglied im Regressprozess oder Strafverfahren verurteilt, die Verfahrenskosten zu 153 tragen, so schuldet er diese aus seinem Privatvermögen. Falls ausnahmsweise die eG die Kosten eines Vorstandsmitglieds übernehmen soll, muss der Aufsichtsrat entscheiden, bei Mitgliedern des Aufsichtsrats die GV/VV. Nur so können Interessenkonflikte und eine mögliche Strafbarkeit wegen Untreue vermieden werden.

330 BGH NJW 2003, 359; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 79. 331 BGH WM 2008, 696 – GmbH; BGH ZIP 2007, 325 – eG; BGH NJW 2003, 358 = ZIP 2002, 2315 f. – GmbH; BGH NJW 1963, 46 – eG; OLG Rostock WM 2003, 1529 – w; OLG Stuttgart NZG 2000, 841 – eG; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 77, 78; Beuthien GenG § 34 Rdn. 19; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 20. 332 BGH ZIP 2007, 325; BGH NJW 2003, 358; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 78; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 68. 333 Vgl. BGH NJW 2003, 358; BGH NJW 2000, 509; BGH NJW-RR 2000, 1340. 334 RG HRR 1941, Nr. 132; Müller GenG § 34 Rdn. 49. 335 BGH WM 2008, 2019 = ZIP 2008, 1821; BGH NJW 2003, 359 = WM 2002, 2509; OLG Stuttgart NZG 2000, 841; RG LZ 1908, 448; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 80; Beuthien GenG § 34 Rdn. 19; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 20. 336 OLG Dresden WM 2007, 1032; LG Amberg Urt. v. 17.6.1993, Az. 14 O 989/92; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 63; Beuthien GenG § 34 Rdn. 20. 337 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 63; Beuthien GenG § 34 Rdn. 20; Müller GenG § 34 Rdn. 56. 338 RGZ 159, 220; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 63; Beuthien GenG § 34 Rdn. 20; Müller GenG § 34 Rdn. 57. 413

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VI. Verjährung 154 Die Verjährungsfrist von 5 Jahren meint nur die auf § 34 gestützten Ansprüche. Für Regressansprüche gegen Vorstandsmitglieder eines Kreditinstituts ist, ausgelöst durch die Wirtschaftsund Finanzmarktkrise, durch das Restrukturierungsgesetz vom 9. Dezember 2010339 die Frist auf 10 Jahre verlängert worden (§ 52a Abs. 1 KWG); sie gilt auch für vor dem 15. Dezember 2010 entstandene und noch nicht verjährte Ansprüche (§ 52a Abs. 2 KWG). Diese Fristen können nicht durch Vereinbarung geändert werden.340 § 202 BGB ist nicht anwendbar. Bestehen gegen das Vorstandsmitglied Ersatzansprüche aufgrund anderer Vorschriften, wie z. B. der §§ 667, 675 BGB (Herausgabeansprüche), 812 ff. BGB (ungerechtfertigte Bereicherung), 823 ff. BGB (unerlaubte Handlung), so gilt dafür die allgemeine Verjährungsfrist von drei Jahren.341 Die fünfjährige Verjährungsfrist gilt nicht für Schadensersatzansprüche gegen sonstige Organe der eG, z. B. Beiräte, Genossenschaftsräte, da diese nicht dem Beirat einer Publikums-KG entsprechen, der wiederum eher vergleichbar einem qua Satzung bestellten Aufsichtsrat einer GmbH ist, also Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 i. V. m. § 280 BGB.342 Für den besonderen Vertreter nach § 30 BGB gilt die Frist von 5 Jahren, da er quasi Vorstandseigenschaft hat.343 155 Für den Beginn der Verjährungsfrist ist § 200 BGB maßgebend: Entstehung des Anspruchs, d. h. wenn er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann;344 Kenntnis vom Eintritt des Schadens ist nicht erforderlich.345 Er muss nicht im Einzelnen beziffert werden, die Möglichkeit einer Feststellungsklage genügt, um die Frist in Lauf zu setzen.346 Auf die Kenntnis des Aufsichtsrats bzw. GV/VV kommt es nicht an.347 Die Frist beginnt auch zu laufen, wenn das Vorstandsmitglied die Pflichtwidrigkeit verheimlicht.348 Entscheidend ist, dass der Schaden feststellbar ist und wenigstens im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden kann.349 Es müssen alle Tatbestandsmerkmale des § 34 erfüllt und der Schaden dem Grunde nach eingetreten sein.350 Vermögensverschlechterung genügt grundsätzlich.351 Ohne Bedeutung ist es, wenn weitere Schäden entstehen; diese setzen keine neue Verjährungsfrist in Gang. Tritt hingegen ein weiterer, auf einem selbständigen Tatbestand beruhender Schaden ein, löst dieser eine neue Frist aus.352 Bei Kreditgewährung an Zahlungsunfähige beginnt Verjährung schon mit der Auszahlung. Entsprechendes gilt, soweit Kredit trotz fehlender Bonität des Kreditnehmers ohne entsprechen339 BGBl. 2010 I, S. 1900. 340 Vgl. BGH WM 2005, 935; OLG Karlsruhe VersR 1961, 410; Müller GenG § 34 Rdn. 50. 341 BGHZ 100, 200 ff. – GmbH; BGHZ 100, 231 = NJW 1987, 1887 = WM 1987, 648 – AG; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 112; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 72; Beuthien GenG § 34 Rdn. 27; Müller GenG § 34 Rdn. 50. 342 Insoweit überzeugend: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 115 hält dies für zu weitgehend und spricht sich für die allgemeine Frist von drei Jahren aus; BGH DB 1983, 1249 passt nicht auf die eG. 343 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 34 Rdn. 115. 344 BGH ZIP 2012, 1855 = WM 2012, 1777 = DB 2012, 2160; BGH ZIP 2005, 852 = DStR 2005, 659; BGH NJW 1987, 1887 = WM 19887, 648 = BGHZ 100, 231 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 117. 345 So aber wohl BGH WM 1987, 648. 346 BGH ZIP 2005, 852 = DStR 2005, 659; BGH NJW 1987, 1887 = WM 1987, 648 = BGHZ 100, 231 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 117. 347 BGH ZIP 2005, 851 = DStR 2005, 659; BGH NJW 1987, 1887 = WM 1987, 648 = BGHZ 100, 231; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 118; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 29. 348 BGH DStR 2005, 659 = ZIP 2005, 852. 349 RGZ 83, 354; RGZ 152, 273; 153, 101; BGH ZfgG 1967, 114; Grüneberg/Ellenberger BGB § 199 Rdn. 3. 350 BGH ZfgG 1967, 114. 351 Näheres zum Beginn der Verjährung: BGH AG 1987, 245 = NJW 1987, 1887 = MDR 1987, 644. 352 BGH, NJW 1987, S. 1887 m. w. N. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 34

de Sicherheit ausgezahlt wird. Kenntnis der anspruchsberechtigten eG von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen ist nicht erforderlich,353 selbst wenn das Vorstandsmitglied die Pflichtwidrigkeit bewusst verheimlicht.354 Bei Ansprüchen aus §§ 823 ff. BGB beginnt die Verjährung demgegenüber erst mit Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen.355 Die Verjährungsfrist beginnt bei Hingabe eines gefährdeten Kredits, nicht bereits bei Ab- 156 schluss des Darlehensvertrags, da der Tatbestand der Gefährdung zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt.356 Gleiches gilt bei einem Grundstücksverkauf ab Auflassung.357

VII. Sonstige Anspruchsgrundlagen Unabhängig von § 34 können sich Haftungsansprüche der eG, einzelner Genossenschaftsmit- 157 glieder oder Dritter aus vertraglichen Vereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern ergeben. Denkbar wäre z. B., dass ein Vorstandsmitglied durch Vereinbarung besondere Beratungspflichten gegenüber einem Mitglied übernommen hat. Anspruchsgrundlage für Ersatzansprüche können auch der Dienstvertrag oder die Vor- 158 schriften über unerlaubte Handlungen sein. In Betracht kommen z. B. die §§ 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 und 826 BGB. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB kann bei Verstoß gegen § 266 StGB (Untreue) gegeben sein358 oder es kann auch § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 147 ff. als Schutzgesetz in Betracht kommen (vgl. § 147 Rdn. 13). § 49 ist nicht Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB; vgl. § 49 Rdn. 3. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB kann auch nicht damit begründet werden, ein Vorstandsmitglied habe seine Sorgfaltspflichten gem. § 34 Abs. 1 verletzt; diese Vorschrift ist nicht Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB.359 Die Ansprüche außerhalb von § 34 unterliegen grds. der Regelverjährung des § 195 BGB ggf. 159 unter Berücksichtigung der Höchstfristen des § 199 BGB. Für Regressansprüche aus positiver Vertragsverletzung des Dienstvertrags gilt die Frist des § 34 Abs. 6 (fünf Jahre), für Vorstandsmitglieder eines Kreditinstituts zehn Jahre (Rdn. 154). Für Deliktsansprüche gilt die 3-jährige Verjährungsfrist;360 für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist ist Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen maßgeblich, vgl. § 199 Abs. 1 BGB.361 Der strafrechtliche

353 RGZ 39, 52; 83, 356; 87, 311; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 118; Beuthien GenG § 34 Rdn. 27. 354 BGH ZIP 2005, 852 = DStR 2005, 639; Bauer Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 118; Beuthien GenG § 34 Rdn. 27. 355 § 199 BGB; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 123. 356 RGZ 83, 354; 87, 306; BlfG 1939, 281; KG WM 2005, 1570; OLG Brandenburg, Urt. v. 8.7.2020, Az. 7 U 26/19, BeckRS 2020, 17759 mit Anm. Schulteis, EWiR 2020, 747; Beuthien GenG § 34 Rdn. 27; Müller GenG § 34 Rdn. 52, a. A., d. h. Vertragsabschluss Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 121; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 29. 357 BGH ZfgG 1967, 114 Beuthien GenG § 34 Rdn. 227; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 34 Rdn. 29; a. A., d. h. Kaufvertragsabschluss Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 122; ebenso Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1967, 120 f.; zu dem Verjährungsbeginn durch Abschluss von Architektenverträgen siehe OLG Brandenburg Urt. v. 15.7.2020, Az. 7 U 141/09, BeckRS 2020. 358 Zur Frage strafrechtlicher Untreue im Großkreditgeschäft Nack NJW 1980, 1599; bei unternehmerischer (Fehl-)Entscheidung Altenburg BB 2015, 323; zur Frage der Anforderungen an den Nachweis des Untreuevorsatzes im Falle der Eingehung von Risikogeschäften durch einen Bankvorstand BGH Urt. v. 28.5.2013, Az. 5 StR 551/11, AG 2013, S. 640, zu Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB wegen satzungswidriger Darlehensvergabe OLG Brandenburg Urt. v. 8.7.2020, Az. 7 U 26/19, BeckRS 2020, 17759 mit Anm. Schulteis EWiR 2020, 747. 359 BGH BB 1979, 1629 zu AktG. 360 Grüneberg/Ellenberger § 195 Rdn. 4. 361 Grüneberg/Ellenberger § 199 Rdn. 16. 415

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Begriff der fortgesetzten Handlung ist für die Beurteilung der zivilrechtlichen Frage des Beginns der Verjährung grundsätzlich nicht maßgeblich.362 160 Wegen strafrechtlicher Fragen s. Erl. zu §§ 147 ff.

VIII. Haftung der eG 161 Unabhängig von der Haftung der Organmitglieder kann auch eine Haftung der eG gegenüber Dritten begründet sein, insb. aus § 31 BGB i. V. m. den §§ 823 ff. BGB. Danach haftet die eG für den Schaden, den ein Vorstandsmitglied „durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadenersatz verpflichtende Handlung“ einem Dritten zufügt. „Dritte“ sind auch die Mitglieder der eG.363 Die persönliche Haftung des Vorstandsmitglieds nach § 823 Abs. 2 BGB schließt die deliktsrechtliche Haftung der eG gem. § 31 BGB nicht aus, wenn das Vorstandsmitglied den Schaden auch persönlich durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat.364 Wenn auch § 34 kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB ist, so können doch Satzungsverstöße des Vorstands, die sich schädigend auf die Mitglieder auswirken, Ersatzansprüche der Mitglieder gegen Vorstandsmitglieder und über § 31 BGB gegen die eG auslösen.365 Es ist für die Haftung der eG unerheblich, ob das handelnde Vorstandsmitglied vertretungsberechtigt war. Die unerlaubte Handlung kann in der Vortäuschung rechtlicher Verbindlichkeit einer von dem Vorstandsmitglied für die eG abgegebenen Willenserklärung bestehen, es liegt aber ein Mitverschulden des Geschädigten i. S. d. § 254 BGB vor, wenn z. B. eine Gesamtvertretung im GenReg eingetragen war und das Vorstandsmitglied alleine gehandelt hat.366 Die Haftungserleichterungen des § 31a BGB, insbesondere des Abs. 2 (Freistellungsanspruch), gelten nicht für im Wesentlichen unentgeltlich tätige Vorstandsmitglieder der eG, da § 34 lex specialis367 ist und im Interesse des Gläubigerschutzes sich eine analoge Anwendung verbietet.368 Keine Haftung der eG, wenn ein Vorstandsmitglied nur Vorbereitungen für eine unerlaubte Handlung trifft, diese aber erst nach Ausscheiden aus dem Vorstand ausführt.369

IX. Europäische Genossenschaft (SCE) 162 Beim dualistischen System gilt § 34 bei einer SCE mit Sitz in Deutschland unmittelbar, beim monistischen System gilt § 34 für die Verwaltungsratsmitglieder und für die geschäftsführenden Direktoren entsprechend (§ 21, § 22 Abs. 6 SCEAG). Zur Beschränkung der Mitwirkungspflicht ehrenamtlicher Vorstandsmitglieder an Leitungsentscheidungen in Anlehnung an Regelungen des monistischen Verwaltungsorgans im angelsächsischen Recht hat Bode370 in einem obiter dictum Stellung genommen; die Haftungserleichterung für im Wesentlichen unentgeltlich tätige Vorstandsmitglieder durch die Neuregelung auf der GenG-Novelle 2017 in § 34 Abs. 2 S. 3 (vgl. dazu Rdn. 95d–f) gilt auch für geschäftsführende Direktoren und Verwaltungsratsmitglieder einer SCE.

362 363 364 365 366 367 368 369 370

BGH NJW 1970, 262; 1981, 573. OLG Koblenz Urt. v. 3.2.1984, Az. 8 U 258/83. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 149. OLG Koblenz ebd. BGH WM 1986, 1004 = ZfgG 1988, 287 m. Anm. Hadding; wegen Mitverschulden des Geschädigten. Dies kommt durch die Ergänzung in § 34 Abs. 2 S. 3 zum Ausdruck. Vgl. BeckOK BGB/Schöpflin BGB § 31a Rdn. 3. BGH BB 1987, 638. Bode in Festschrift für Schaffland S. 188 Fn. 18.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 34

X. Haftung bei eG ohne Aufsichtsrat Nach § 9 S. 2 werden die Rechte und Pflichten von der GV/VV wahrgenommen. Die Mitglieder 163 haften jedoch nur für Fehlverhalten in der GV/VV (Näheres hierzu § 9 Rdn. 8 und § 41 Rdn. 59a).371

XI. D&O-Versicherung Die Directors and Officers = D&O-Versicherung bietet Versicherungsschutz für Vorstände und 164 Aufsichtsräte, wenn diese im Rahmen ihrer Organtätigkeit eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung begehen und aufgrund ihrer persönlichen Haftung von der eG (sog. Innenhaftung) oder Dritten (sog. Aussenhaftung) hierfür in Anspruch genommen werden. Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds durch die eG (Fall der Innenhaftung) muss ernsthaft erfolgen, andernfalls liegt kein Versicherungsfall vor; dies setzen alle bekannten Versicherungsbedingungen voraus. Dabei kommt es nur auf äußerlich erkennbare Umstände an, das Motiv der eG ist unerheblich,372 i. d. R. wird die schriftliche Inanspruchnahme daher ausreichend sein. Dies wurde insb. deshalb klargestellt, weil viele Versicherer die Leistung mit der Begründung verweigerten, die Gesellschaft beabsichtige gar nicht, das Leitungsorgan in Anspruch zu nehmen, es gehe nur um die Zahlung der Versicherungssumme. Diesem Missbrauchsargument tritt der BGH entgegen und schafft Rechtsklarheit.373 Das von der eG in Anspruch genommene Vorstandsmitglied hat entweder einen Freistellungsanspruch gegen den Versicherer oder kann diesen Anspruch auch durch Abtretung auf die eG übertragen.374 Die Obliegenheiten und Ausschlusstatbestände bei der D&O-Versicherung sind je nach Versicherung unterschiedlich;375 in vielen Fällen wird ein Verstoß gegen gesetzliche oder zwingende statutarische Vorschriften (z. B. Kreditvergabe unter Überschreitung der von der GV/VV festgesetzten Höchstgrenze gem. § 49) zu einem Haftungsausschluss führen; in allgemeiner Form kann man sagen; dass immer dann, wenn die Obliegenheits- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung in besonderes grober Weise i. S. einer „besonders“ groben Fahrlässigkeit erfolgt, oft kein Versicherungsschutz besteht.376 Dies muss vor Abschluss der Versicherung sorgfältig geprüft werden, denn je größer die Sorgfaltspflichtverletzungen ist, desto höher ist auch die Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme. Zudem sollten sich auch ehrenoder nebenamtlich tätige Vorstandsmitglieder, auch wenn für sie die Haftungsmilderung des § 34 Abs. 2 S. 3 n. F. grundsätzlich in Frage kommt, nicht alleine darauf verlassen, da diese in Abhängigkeit vom Verschuldensgrad nicht immer greift (vgl. dazu Rdn. 95d–f). Insgesamt kann festgestellt werden, dass die Organhaftung auch für den Mittelstand eine zunehmende Bedeutung erlangt und die Komplexität der Regelungen zunimmt und damit auch die Gefahr

371 Ausführlich hierzu Fiedler „Haftungsfalle bei kleinen Genossenschaften ohne Aufsichtsrat“ in Festschrift für Schaffland S. 133 ff. BGH Urt. v. 13.4.2016, Az. IV ZR 304/13. Vgl. ebenda. Vgl. zur Vorgehensweise und wichtigen Neuerungen: Bosse/Queisser, NWB 2016 2881 ff. Ein unverbindliches Muster zu allg. Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Vorständen, Aufsichtsräten etc. (AVB-AVG) stellt der Gesamtverband der Dt. Versicherungswirtschaft e.V. zur Verfügung. 376 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 162 (Ausschlusstatbestände); bei Darlehensgewährung durch die Genossenschaft an dritte (Konzern-)unternehmen ohne Prüfung der Bonität und die Vereinbarung von Sicherheiten soll eine wissentliche Pflichtverletzung vorliegen, die zum Ausschluss der Deckung der D&O-Versicherung führt, siehe LG Wiesbaden Urt. v. 6.3.2019, Az. 5 O 234/17, r + s 2019, 455 (m. Anm. Dr. Michael Fortmann).

372 373 374 375

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§ 35

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

von Fehlern und Haftungsfällen.377 Organträger haben daher ein Interesse daran, vom geschäftsführenden Vorstand ggfs. auf der Grundlage eines in versicherungsrechtlichen Fragen versierten Rechtsanwalts oder eines unabhängigen Versicherungsmaklers eine Analyse zu den Haftungsausschlusstatbeständen zu erhalten. Nach überwiegender Meinung stellt der Abschluss der D&O-Versicherung keine Vergütung für Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder dar, da er überwiegend im Interesse der eG erfolgt (vgl. dazu § 24 Rdn. 52a).378 Aber kein Anspruch des Vorstandsmitglieds gegen die eG aus Fürsorgepflicht auf Abschluss einer D&O-Versicherung.379 Der durch das VorstAG380 vom 31.7.2009 eingeführte § 93 Abs. 2 S. 3 AktG findet mangels planwidriger Regelungslücke auf eG keine Anwendung, da der Gesetzgeber den dort vorgesehenen Selbstbehalt i. H. v. mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der jährlichen Festvergütung nur für die AktG normieren wollte.381 Die entsprechende Vorschrift des GenG (§ 34 Abs. 2) wurde bei Einführung aber gerade nicht geändert. Vorstehende Grundsätze gelten sinngemäß für Aufsichtsratsmitglieder.

§ 35 Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern Die für Mitglieder des Vorstands gegebenen Vorschriften gelten auch für Stellvertreter von Mitgliedern.

Übersicht I.

Begriff

1

II. 1. 2.

5 Rechtsstellung 5 Bestellung und Anstellung 10 Leitungsverantwortung

3. 4.

14 Haftung Besonderer Vertreter

III.

Europäische Genossenschaft (SCE)

15 16

I. Begriff Durch die Bestellung stellvertretender Vorstandsmitglieder soll eine gewisse organinterne hierarchische Abstufung erreicht werden.1 Der Gesetzestext lässt grundsätzlich zwei Arten der Stellvertretung zu: Den ständigen Stell1 vertreter und den Ersatzmann, der nur dann tätig wird, wenn ein ordentliches Vorstandsmitglied verhindert ist oder ausfällt.2 Das Gesetz bringt in § 35 den Grundsatz zum Ausdruck, dass alle Vorstandsmitglieder die 2 gleiche Leitungskompetenz haben und die entsprechende Verantwortung tragen. Der Inhalt der gesetzlichen Regelung geht erkennbar davon aus, dass ein stellvertretendes Vorstandsmitglied

377 Dazu Lotze Der Aufsichtsrat 2016 72 ff. 378 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 163 m. w. N.; a. A. Kästner AG 2000, 113, 115 ff., dies. DStR 2001, 195 ff. 379 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 34 Rdn. 165. 380 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009 BGBl. I. S. 2509 ff. 381 Vgl. Holthaus PerspektivePraxis 2/10, S. 3; Olbrich/Kassing, BB 2009, S. 1659; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 34 Rdn. 166. 1 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 35 Rdn. 1. 2 Vgl. Metz BlfG 1963, 205; Beuthien GenG § 35 Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

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Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern

§ 35

grundsätzlich an der Willensbildung und Leitung mitwirkt. Von möglichen Ausnahmefällen abgesehen, wird es sich daher in solchen Fällen um ständige Stellvertreter handeln. Diese können z. B. nicht von einer Beschlussfassung ausgeschlossen werden,3 solche stellvertretenden Vorstandsmitglieder zählen bei der gesetzlichen Mindestzahl und der satzungsmäßigen Höchstzahl mit.4 Die eG muss jedoch mindestens ein ordentliches Vorstandsmitglied haben (z. B. im Fall des § 24 Abs. 2 S. 3), da ein Stellvertreter begrifflich ein ordentliches Vorstandsmitglied voraussetzt.5 Für die ständigen Stellvertreter gelten insb. auch die Sorgfalts- und Haftungsvorschriften des § 34. Die Bestellung eines „Ersatzmanns“ dürfte nur unter besonderen Umständen vertretbar 3 sein. Problematisch bleibt grundsätzlich die Einbindung in die Gesamtverantwortung des Leitungsorgans, wenn die Vorstandstätigkeit nur zeitweise, nämlich im Ersatzfall, ausgeübt wird. Bei der Anmeldung und Eintragung zum Genossenschaftsregister sollte die Funktion als Ersatzmann vermerkt werden. Haftung gem. § 34 jedenfalls dann, wenn die Vorstandstätigkeit ausgeübt wird, außerhalb dieser Zeit können besondere Pflichten bestehen. Es scheint sinnvoll, Einzelheiten vertraglich festzulegen. Vom „stellvertretenden Vorstandsmitglied“ ist ein Vorstandsmitglied zu unterscheiden, das 4 als rechtsgeschäftlicher Vertreter nach § 25 Abs. 3 tätig wird (Ermächtigung; vgl. Erl. dort). Auch der in den Vorstand delegierte „Stellvertreter“ gemäß § 37 Abs. 1 S. 2 ist nicht stellvertretendes Vorstandsmitglied i. S. v. § 35.

II. Rechtsstellung 1. Bestellung und Anstellung Stellvertretende Vorstandsmitglieder werden grundsätzlich in gleicher Weise wie ordentliche 5 Vorstandsmitglieder bestellt, angestellt und abberufen. Sie müssen auch satzungsmäßige persönliche Voraussetzungen für die ordentlichen Vorstandsmitglieder erfüllen.6 Gem. § 24 Abs. 2 S. 2 ist es allerdings zulässig, für die Bestellung von Stellvertretern in der Satzung ein anderes Verfahren vorzusehen als für nicht ordentliche Mitglieder. Die Bestellung selbst bedarf keiner Grundlage in der Satzung.7 Besonderheiten der Rechtsstellung als stellvertretendes Vorstandsmitglied werden übli- 6 cherweise im Anstellungsvertrag oder in der Geschäftsordnung geregelt. Hier können bestimmte Beschränkungen vereinbart werden, wie z. B., dass für Entscheidungen und sonstige Maßnahmen die Mitwirkung eines ordentlichen Vorstandsmitglieds erforderlich ist. Diese gelten aber nur für das Innenverhältnis, also den Bereich der Geschäftsführung, der beschränkt werden kann.8 Grundsätzlich haben stellvertretende Vorstandsmitglieder im Hinblick auf ihre Leitungsverantwortung (s. unten Rdn. 10 ff.) und ihre Haftung das Recht, an allen Entscheidungen mitzuwirken: sie haben ein Anwesenheits-, Antrags-, Rede- und Stimmrecht.9 Für Ersatzleute gilt dies für die Dauer der tatsächlichen Tätigkeit im Vorstand. Zu unterscheiden vom stellvertretenden Vorstandsmitglied ist das sogen. Ersatzmitglied für den Vorstand. Hier handelt es sich um den Fall, dass aufschiebend bedingt ein Vorstandsmitglied für den Fall bestellt werden soll, dass ein anderes Vorstandsmitglied verhindert ist oder 3 4 5 6 7

Metz ebd.; a. A. Beuthien GenG § 24 Rdn. 6. Wie hier Müller GenG § 24 Rdn. 21; a. A. Beuthien GenG § 24 Rdn. 6. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 35 Rdn. 1; Müller GenG § 35 Rdn. 2. Beuthien GenG § 35 Rdn. 3. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 35 Rdn. 2; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 58; vgl. auch Beuthien GenG § 35 Rdn. 3; Hüffer/Koch AktG § 94 Rdn. 2. 8 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 35 Rdn. 10. 9 Beuthien GenG § 35 Rdn. 2. 419

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

wegfällt. Eine derartige Bestellung wäre nicht zulässig, da dies für den Rechtsverkehr mit zu großer Unsicherheit verbunden wäre, da ein Außenstehender schwerlich überprüfen kann, ob der Vertretungsfall eingetreten ist. Es muss also im Falle der eingetretenen Verhinderung ein stellvertretendes Vorstandsmitglied bestellt werden.10 7 Stellvertretende Vorstandsmitglieder können von der Geschäftsführung und der gesetzlichen Vertretung auch nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden; dies gilt insbesondere, wenn das Gesetz die Mitwirkung sämtlicher Vorstandsmitglieder vorsieht; sie unterliegen nicht den Weisungen anderer Vorstandsmitglieder oder anderer Organe. Sie sind in die Zahl der Vorstandsmitglieder einzubeziehen. Der Vorstand einer eG ist nach dem Gesetz also ordnungsgemäß besetzt, wenn z. B. ein ordentliches und ein stellvertretendes Vorstandsmitglied bestellt sind; der Vorstand darf jedoch nicht nur aus stellvertretenden Vorstandsmitgliedern bestehen, der Begriff des Stellvertreters setzt ein ordentliches Vorstandsmitglied voraus. Bei der Anmeldung und Eintragung stellvertretender Vorstandsmitglieder zum Genossen8 schaftsregister muss nicht die Stellvertretereigenschaft angegeben werden,11 aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten sollte dies jedoch getan werden.12 Auf Geschäftsbriefen sind auch die Namen13 der stellvertretenden Vorstandsmitglieder an9 zugeben (§ 25a). Ein Hinweis auf die Stellvertretereigenschaft ist zulässig und zweckmäßig, aber nicht erforderlich (§ 25a Rdn. 4).

2. Leitungsverantwortung 10 Stellvertretende Vorstandsmitglieder sind Teil des gesetzlichen Vertretungsorgans Vorstand.14 Für stellvertretende Vorstandsmitglieder gilt uneingeschränkt § 27; für Ersatzleute während der Zeit ihrer tatsächlichen Tätigkeit im Vorstand. Sie haben im Vorstand die eG unter eigener Verantwortung zu leiten (s. Erl. zu § 27). Stellvertreter sind berechtigt und verpflichtet, bei allen Entscheidungen im Rahmen der Vereinbarungen (Dienstvertrag, Geschäftsordnung etc.) mitzuwirken. Die Vereinbarungen müssen die Regelungen der §§ 27, 34 und 35 beachten. Das gilt auch für ein stellvertretendes Vorstandsmitglied, das der Aufsichtsrat nach vorläufiger Amts-enthebung eines Vorstandsmitglieds zur einstweiligen Fortführung der Geschäfte bestellt.15 Im Rahmen der Gesamtverantwortung aller Vorstandsmitglieder sind Stellvertreter auch be11 rechtigt und verpflichtet, sich über die Tätigkeit anderer Vorstandsmitglieder zu unterrichten und ggf. für die Beseitigung von Mängeln in deren Bereichen Sorge zu tragen.16 Die Einsicht in Vorstandsprotokolle kann ihnen grundsätzlich nicht verwehrt werden. Dies folgt bereits daraus, dass sie wie ordentliche Vorstandsmitglieder den strengen Haftungsregelungen des § 34 Abs. 2 unterliegen (s. Rdn. 14). Bei der Anmeldung einer gegründeten eG zum Genossenschaftsregister, die von sämtlichen 12 Vorstandsmitgliedern in öffentlich beglaubigter Form vorzunehmen ist, müssen auch Stellver-

10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 35 Rdn. 13; Beuthien GenG § 35 Rdn. 6 hält sie hingegen für zulässig und wendet auf sie nicht § 35, sondern §§ 24 ff. an, was allerdings nur gilt ab dem Zeitpunkt des Amtsbeginns. 11 BGH NJW 1998, 1071 = ZIP 1998, 152; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 35 Rdn. 1. 12 A. A. BGH NJW 1998, 1071 = ZIP 1998 (stellv. GF einer GmbH nicht zulässig, da als betriebsinterne Hierarchie angesehen), 152; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 35 Rdn. 3; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 58; Beuthien GenG § 35 Rdn. 3 – jeweils die Eintragungsfähigkeit verneinend. 13 Familienname und Vorname. 14 BayObLG NJW-RR 1997, 674 = GmbHR 1997, 410. 15 LG Kassel Urt. v. 3.3.1994, Az. 8 O 1644/93. 16 Beuthien GenG § 35 Rdn. 4, 5. Holthaus/Lehnhoff

420

Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern

§ 35

treter mitwirken (§ 157 1. Halbs.),17 für sonstige Anmeldungen genügen so viele Vorstandsmitglieder, wie nach der Satzung zur gesetzlichen Vertretung befugt sind (§ 157 2. Halbs.). Die Vertretungsberechtigung steht den Stellvertretern grundsätzlich in gleicher Weise 13 zu wie ordentlichen Vorstandsmitgliedern (s. § 25), sie kann im Außenverhältnis nicht beschränkt werden.18 Im Rahmen von § 25 Abs. 2 ist es jedoch zulässig, z. B. ordentlichen Vorstandsmitgliedern das Alleinvertretungsrecht einzuräumen, während der Stellvertreter nur berechtigt sein soll, zusammen mit einem ordentlichen Vorstandsmitglied für die eG zu handeln.19

3. Haftung Stellvertretende Vorstandsmitglieder unterliegen den gleichen Sorgfalts- und Haftungsmaß- 14 stäben wie ordentliche Vorstandsmitglieder. Sie müssen im Rahmen ihrer Zuständigkeit und unter Beachtung der Gesamtverantwortung für die Leitung der eG alles objektiv Mögliche und subjektiv Zumutbare tun, um Schäden zu vermeiden. Sie haben in gleicher Weise wie ordentliche Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer eG anzuwenden. Für Schäden haften sie der eG persönlich und unbeschränkt als Gesamtschuldner. § 34 findet in allen Teilen Anwendung (vgl. Erl. dort). Nur im Rahmen der Schuldzuweisung können die Besonderheiten der Rechtsstellung als Stellvertreter Berücksichtigung finden,20 nach ähnlichen Maßstäben wie im Falle einer „Ressortleitung“ (s. § 34 Rdn. 39 ff.). Für Ersatzleute beschränkt sich die Haftung grundsätzlich auf die Zeit ihrer Tätigkeit im Vorstand. Dennoch können sich aus der Stellung eines Ersatzmanns besondere Sorgfaltspflichten auch über die Zeit der Tätigkeit hinaus ergeben; auch hierzu könnte Näheres in Verträgen festgelegt werden.

4. Besonderer Vertreter Die Satzung kann für dort bezeichnete Aufgabengebiete die Bestellung besonderer Vertreter 15 i. S. v. § 30 BGB vorsehen und regeln, wer für deren Bestellung zuständig sein soll.21 Der besondere Vertreter hat beschränkte organschaftliche Vertretungsmacht; ihm ist ein örtlicher oder sachlicher Zuständigkeitsbereich zugeordnet, für den er nach außen allein selbständig handeln kann.

III. Europäische Genossenschaft (SCE) Bei der SCE mit Sitz in Deutschland gilt § 35 beim dualistischen Leitungssystem unmittelbar. 16 Beim monistischen System gilt § 35 für die Verwaltungsratsmitglieder und für die geschäftsführenden Direktoren entsprechend (§§ 21, 22 Abs. 6 SCEAG).

17 18 19 20 21 421

Vgl. KG BlfG 1941, 150 = HRR 1941, 705. BGH NJW 1998, 1071 = ZIP 1998, 152; BayObLG NJW-RR 1997, 674 = GmbHR 1997, 410. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 35 Rdn. 8. So auch Müller GenG § 35 Rdn. 5. Näheres Grüneberg/Ellenberger Erl. zu § 30. Holthaus/Lehnhoff

§ 36

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

§ 36 Aufsichtsrat (1)

(2) (3)

(4)

(5)

1

Der Aufsichtsrat besteht, sofern nicht die Satzung eine höhere Zahl festsetzt, aus drei von der Generalversammlung zu wählenden Personen. 2Die zu einer Beschlussfassung erforderliche Zahl ist durch die Satzung zu bestimmen. Die Mitglieder des Aufsichtsrats dürfen keine nach dem Geschäftsergebnis bemessene Vergütung beziehen. 1 Die Bestellung zum Mitglied des Aufsichtsrats kann auch vor Ablauf des Zeitraums, für welchen es gewählt ist, durch die Generalversammlung widerrufen werden. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. Bei einer Genossenschaft, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuchs ist, müssen die Mitglieder des Aufsichtsrats in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Genossenschaft tätig ist, vertraut sein; mindestens ein Mitglied muss über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. 1 Abweichend von Absatz 1 Satz 1 kann die Satzung vorsehen, dass für bestimmte Mitglieder das Recht besteht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. 2Die Zahl der nach Satz 1 in den Aufsichtsrat entsandten Personen darf zusammen mit der Zahl der investierenden Mitglieder im Aufsichtsrat ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder nicht überschreiten.

GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (…) (5) 1Ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft bleibt auch nach Ablauf seiner Amtszeit bis zur Bestellung seines Nachfolgers im Amt. 2Die Anzahl der Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft darf weniger als die durch Gesetz oder Satzung bestimmte Mindestzahl betragen. (6) Sitzungen des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft sowie gemeinsame Sitzungen des Vorstands und des Aufsichtsrats können auch ohne Grundlage in der Satzung oder in der Geschäftsordnung im Umlaufverfahren in Textform oder als Telefon- oder Videokonferenz durchgeführt werden.

1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Die Kommentierung des § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG betreffend den Aufsichtsrat der eG findet sich unter Rdn. 10a, zu § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG in Rdn. 48a, des § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG betreffend den Aufsichtsrat einer eG unter Rdn. 60a und zu § 3 Abs. 5, 6 GesRGenRCOVMG betreffend den Aufsichtsrat der SCE unter Rdn. 95a. Holthaus/Lehnhoff

422

§ 36

Aufsichtsrat

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Zahl der Aufsichtsratsmitglieder (Abs. 1)

III.

Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder, Ersatz11 mitglieder, Ehrenmitglieder

4. 5. 9 6.

IV.

Persönliche Voraussetzungen für die Wahl zum 15 Aufsichtsratsmitglied

V. 1. 2. 3. 4. 5.

20 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder 20 Wahlzuständigkeit 22 Wahlvorschläge 25 Wahlverfahren 26 Wahlakt und Mehrheitsverhältnisse Anzeigepflichten der Kreditgenossenschaft nach 27a KWG

VI.

Annahme der Wahl zum Aufsichtsratsmit28 glied

VII. Anstellungsverhältnis des Aufsichtsratsmit32 glieds 1. Rechtsnatur und Begründung des Anstellungs32 verhältnisses 34 2. Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit 3. Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder von Kre39a dit eG 40 4. Erstattung von Auslagen 5. Steuerrechtliche Behandlung der Aufsichtsrats41a vergütung VIII. Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder IX. 1. 2. 3.

49 Aufsichtsratsvorsitzender 49 Rechtsgrundlage Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden

7.

54 Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzen57 den Aufsichtsratsvorsitzender einer Kreditgenossen58a schaft: Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden oder 59 seines Stellvertreters

X. 1. 2. 3. 4. 5.

60 Beschlussfassung im Aufsichtsrat 60 Beschlussfassung in Sitzungen 63 Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats 64 Beschlussmehrheit im Aufsichtsrat 68 Beschlussmängel 71 Protokollierung der Beschlüsse

XI. 1. 2. 3a. 3b.

78 Ende des Aufsichtsratsamts 78 Ablauf der Amtszeit 79 Widerruf der Bestellung 80 Amtsniederlegung Verpflichtung zur Amtsniederlegung aus Treue84 pflicht 85 Ausscheiden aus der eG 86a Keine gerichtliche Abberufung Wiederwahl von Aufsichtsratsmitglie87 dern 87a Herausgabepflichten

4. 5. 6. 7.

XII. Der Aufsichtsrat unter Berücksichtigung des Drittelbeteiligungsgesetzes bzw. des Mitbestim88 mungsgesetzes XIII. Persönliche Voraussetzungen für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder von Unternehmen von 93b öffentlichem Interesse, Abs. 4

42

XIV. Entsenderecht nach Abs. 5

93c

50 53

XV. Europäische Genossenschaft (SCE)

94

I. Allgemeines Durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)2 und die GenG-Novelle 20173 wurden in § 38 1 Abs. 4 und 5 zwei Änderungen eingeführt: Abs. 4: Mit der Änderung gilt das europäische Recht jetzt auch unmittelbar für Aufsichtsräte. Das Gesetz dient dazu, die prüfungsbezogenen Vorschriften der EU-Abschlussprüferrichtlinie in nationales Recht umzusetzen und führt die der unmittelbaren Anwendung unterliegende Ab2 G. z. Umsetzung der prüfungsbezog Regelungen der RiLi 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der VO (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüf bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) v 10.5.2016, BGBl I, S. 1142. 3 BGBl. I, 2017, S. 2434; zur Änderung des Sorgfaltspflichtmaßstabs für nebenamtliche Aufsichtsratsmitglieder gem. § 41 i. V. m. § 34 Abs. 1 S. 2 vgl. § 41 Rdn. 40a mit Verweis auf § 34 Rdn. 95d–f. 423

Holthaus/Lehnhoff

§ 36

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

schlussprüferverordnung (EU Nr. 537/2014) aus. Durch Art. 20 des FISG (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz)4 wurden die Begrifflichkeiten in Abs. 4 zu den Unternehmen von öffentlichem Interesse geändert. Nach dem bisherigen Text in Abs. 4 waren dies eG, „…die kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d des Handelsgesetzbuchs oder die CRR-Kreditinstitut im Sinne des §. 1 Abs. 3d S. 1 des Kreditwesengesetzes…“ sind. Eine materiell-rechtliche, also inhaltliche Änderung von Abs. 4 erfolgte durch das FISG nicht. In § 316a HGB wird eine Legaldefinition des Unternehmens von öffentlichem Interesse eingefügt, darauf nimmt der neue Wortlaut des Abs. 4 GenG in der jetzt gültigen Fassung seit dem Inkrafttreten am 1.7.2021 Bezug. Abs. 5: Durch die GenG-Novelle 2017 wurde Abs. 5 ergänzt und die Möglichkeit geschaffen, dass die Satzung für bestimmte Mitglieder der eG das Recht vorsehen kann, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden; dazu unten Rdn. 93c. 1a Jede eG muss einen Aufsichtsrat haben mit Ausnahme der Kleinstgenossenschaft, die nicht mehr als 20 Mitglieder hat (§ 9 Abs. 1 S. 2); dort nimmt bei einer entsprechenden Satzungsausgestaltung (vgl. § 9 Abs. 1 S. 2 „kann“) grds. die GV (zusätzlich) die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats wahr (§ 9 Abs. 1 S. 3), soweit im GenG nichts anderes bestimmt ist.5 Dem Aufsichtsrat sind die Aufgaben zugewiesen, die sich aus den §§ 38 bis 40 ergeben. § 41 regelt die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder (Verweis auf § 34). Durch die Satzung können ihm weitere Obliegenheiten übertragen werden (s. die Erl. zu § 38). Über die Wirksamkeit der Kontrolle durch den Aufsichtsrat und die optimale Organisation 2 der Unternehmensleitung hat sich eine lebhafte Diskussion entwickelt.6 Auslöser dazu war vor allem das Versagen der Kontrolle in einigen spektakulären Fällen, die für die Allgemeinheit von besonderem Interesse waren. Sie führten zu verschiedenen Gesetzen (s. Einführung Rdn. 2 insb. Ziff. 9 bis 23 sowie zu einem (Deutschen) Corporate Governance Kodex für börsennotierte Aktiengesellschaften, aktuelle Fassung vom 16.12.2019 (DCGK 2019), zum vergleichbaren Kodex des DGRV für eG, Stand 1. 9.2017 s. § 38 Rdn. 55). Gem. § 161 Abs. 1 AktG müssen Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft jährlich erklären, dass den vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht.7 Zu begrüßen ist, dass mit Absatz 4, Artikel 41 der Abschlussprüferrichtlinie umgesetzt worden ist. Bei einer kapitalmarktorientierten eG muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats unabhängig und sachverständig in Fragen der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung sein. Nach Punkt C.II.C.7. des DCKG 2019 bzw. Ziffer 5.4.2 S. 2 des Kodex des DGRV ist ein Aufsichtsratsmitglied als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Organen (insb. Vorstand) steht, die einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann (hierzu Rdn. 15). Im DCGK 2019 gilt: Dem Aufsichtsrat sollen nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören. Aufsichtsratsmitglieder sollen zudem keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben; eine abgeschwächte, ähnliche Formulierung enthält der aktuelle Kodex des DGRV. Sachverstand in Rechnungslegung und/oder Abschlussprüfung ist nicht nur bei Angehörigen der steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe oder einer speziellen beruflichen 4 G v. 3.6.2021, BGBl. I S. 1534. 5 Zu Haftungsfragen in diesem Zusammenhang siehe Fiedler in Festschrift für Schaffland S. 133 ff.; vgl. auch Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 86 u. 131.

6 Vgl. für viele: Lutter/Krieger/Verse Rdn. 44 ff.; Lutter Professionalisierung des Aufsichtsrats DB 2009, 775; „Grundsätze ordnungsmäßiger Aufsichtsratstätigkeit“ – ein Diskussionspapier, Arbeitskreis externe und interne Überwachung der Unternehmung, Schmalenbach Gesellschaft/Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., DB 1995, 1 ff.; s. auch „Rechte und Pflichten von Aufsichts- und Beiräten“, Sonderausgabe 01/2008 von Der Aufsichtsrat; Aepfelbacher/Metzner AG 2013, 773; Brandi/Gieseler NZG 2012, 1321; Rieder/Holzmann AG 2010, 570. 7 Deutscher Corporate Governance Kodex in der Fassung v. 16.12.2019. Holthaus/Lehnhoff

424

Aufsichtsrat

§ 36

Ausbildung der Fall, sondern kann beispielsweise auch angenommen werden für Finanzvorstände, fachkundige Angestellte aus den Bereichen Rechnungswesen und Controlling, Analysten sowie langjährige Mitglieder in Prüfungsausschüssen oder Betriebsräte, die sich diese Fähigkeit im Zuge ihrer Tätigkeit durch Weiterbildung angeeignet haben. Nach Maßgabe der Abschlussprüferrichtlinie ist es ausreichend, wenn das Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand in Rechnungslegung und/oder Abschlussprüfung verfügt. Diese Formulierung erlaubt es, den Gesetzestext auf „oder“ zu beschränken (hierzu § 38 Rdn. 41a a. E.). Die Erörterungen haben gerade in Hinblick auf die Rechtsangleichung in der EU nicht an Aktualität verloren. Es geht vor allem um den Effektivitätsvergleich des deutschen (dualen) Systems der „Gewaltenteilung“ mit dem englischen (monistischen) Board-System (hierzu die Ausführungen zur SCE in Rdn. 94, 95 und in Erl. zu § 24 und § 37 Rdn. 1). Zunächst wurde der Aufsichtsrat für das Aktienrecht aus der Leitungsverantwortung herausgenommen, um ihm die unabhängige Kontrolle zu übertragen. Diese Lösung muss nicht deswegen schlecht sein, weil sie im Jahre 1937 eingeführt worden ist. Schließlich wurde dieses System 1973 aus einem dringend gewordenen Bedürfnis der Praxis in das Genossenschaftsrecht übernommen. Zu bedauern ist, dass diese Trennung bei der SCE wieder verwässert worden ist. Die grundsätzliche Aufteilung in „Leitung“ und „Kontrolle“ hat nicht zu einer Verwässerung der Verantwortung geführt; das Gesetz weist dem Vorstand als „Exekutive“ eine eindeutige und strenge Leitungsverantwortung zu (§§ 27, 34), während dem Aufsichtsrat als unabhängiger „Judikative“ die Kontrolle übertragen ist mit allen Folgerungen für die persönliche Verantwortung und Haftung (§§ 38, 41). Die Kritik an diesem System kann weitgehend nicht überzeugen: Wenn den Personen im Aufsichtsrat vorgeworfen wird, sie seien nicht in der Lage, die Tätigkeit der Geschäftsführung zu verstehen, was Voraussetzung einer wirksamen Kontrolle sei, so wäre es sicher keine Lösung, diese Personen in ein Board-System mit unmittelbarer Leitungskompetenz zu übernehmen. Nach allen Erfahrungen nicht nur bei genossenschaftlichen Unternehmen erscheint es unverzichtbar, dem Leitungsgremium eine unabhängige Kontrollinstanz zuzuordnen. Im Übrigen gibt das Genossenschaftsrecht – im Gegensatz zu § 111 Abs. 4 AktG – durchaus die Möglichkeit, den Aufsichtsrat auch in Entscheidungen der Geschäftsleitung verantwortlich einzubinden.8 Allerdings hat der Aufsichtsrat nur die Möglichkeit, dem Beschluss des Vorstands zuzustimmen oder ihn abzulehnen, nicht hingegen kann er ihn überstimmen.9 Davon machen die Mustersatzungen (§ 23) für konkrete Schwerpunkte der Leitungsentscheidungen Gebrauch. Die zum Teil berechtigte Kritik an mangelhafter Aufsichtsführung kann sich daher nicht auf die rechtliche Ausgestaltung des genossenschaftlichen Aufsichtsrats beziehen. Die Probleme in der Praxis der Unternehmen entstehen durch verfehlte Auswahl der Mitglieder von Aufsichtsräten, mangelnde persönliche und fachliche Eignung, fehlendes Wissen um Aufgabe und Verantwortung, nicht ausreichende Schulung bzw. Nachschulung sowie konkretes Fehlverhalten bei Durchführung der Kontrolle. Die Kontrolle der Unternehmensleitung durch den Aufsichtsrat hat sich stets als wirkungsvoll erwiesen, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt werden: – persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrats, – Gleichgewichtigkeit gegenüber den Personen im Vorstand, – ein unverzichtbares Maß an fachlichem Wissen ggfs. in Verbindung mit der Bereitschaft, evtl. Wissenslücken durch Schulung bei Amtsantritt zu schließen, – die Fähigkeit, sich über die Maßnahmen der Geschäftsführung ein eigenes Urteil zu bilden und – kritisches Vertrauen als Grundlage der Zusammenarbeit.

8 § 27 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 38 Abs. 3; s. § 27 Rdn. 13; § 38 Rdn. 32 ff. 9 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 1. 425

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§ 36

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

II. Zahl der Aufsichtsratsmitglieder (Abs. 1) 9 Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern, sofern nicht die Satzung eine höhere Zahl festlegt. Die Satzung kann – unter Berücksichtigung der vorstehenden Mindestzahl der Aufsichtsratsmitglieder – im Unterschied zum AktG (§ 95 S. 2 AktG „bestimmte höhere Zahl“) auch lediglich eine Mindestzahl (z. B. mindestens 4) oder eine Höchstzahl (z. B. höchstens 6) oder eine Mindestzahl und eine Höchstzahl (z. B. mindestens 4 und höchstens 6) bestimmen.10 Im Rahmen der Mindest- oder Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder liegt es in der Entscheidung der GV/ VV (und nicht in der Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat), die jeweils konkrete Zahl der Aufsichtsratsmitglieder zu bestimmen; in der Praxis unterbreiten oft Vorstand und Aufsichtsrat der GV/VV einen Vorschlag für die konkrete Anzahl der Mandatsträger im Rahmen der von der Satzung vorgegebenen Spanne ggfs. auch konkludent durch die Anzahl der Hinzuwahlen bzw. fehlende Nachwahlen für ausscheidende Mandatsträger und/oder Erläuterungen durch den Versammlungsleiter; die GV/VV hat gem. § 36 Abs. 1 S. 1 das Wahlmonopol.11 Denkbar auch, dass die Satzung die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder nach dem Mitgliederbestand, z. B. zum Ende des der Wahl vorhergegangenen Geschäftsjahres, abstuft.12 Die in der Satzung zulässigerweise festgelegte Mindest- und Höchstzahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist zwingend. Zuwahlen außerhalb dieses Rahmens sind nichtig.13 Wird die gesetzliche Mindestzahl unterschritten, so wäre der Aufsichtsrat insgesamt handlungs- und beschlussunfähig; Beschlüsse wären nichtig.14 Bei Unterschreitung der satzungsmäßigen Mindestzahl ist immer noch Beschlussfähigkeit gegeben, wenn die dafür in der Satzung festgelegte Zahl – gemessen an der satzungsmäßigen Zahl der Aufsichtsratsmitglieder – in der Sitzung vorhanden ist.15 Das Problem wird in der Praxis gegenstandslos durch eine Regelung in der Satzung, wonach die Zahl der verbleibenden Aufsichtsratsmitglieder bis zur gesetzlichen Mindestzahl von drei ausreichend bleibt. Bestimmt eine Satzung16 eine Mindest- und eine Höchstzahl und legt die Satzung gleichzeitig fest, dass die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder durch drei teilbar sein soll, so bedeutet dies zwar eindeutig eine Rechtspflicht, an die auch die GV/VV gebunden ist; ein Verstoß dagegen (im Rahmen der satzungsgemäßen Höchst- und Mindestzahl) führt jedoch nicht zur Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit einer Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern oder von Beschlüssen.17 Eine „Soll-Vorschrift“ bedeutet eine rechtlich bindende Verpflichtung; nur für eine vorübergehende Zeit und aus gewichtigen Gründen (Rechtfertigungsgründe) darf davon abgewichen werden;18 die Verletzung einer „Muss-Vorschrift“ hätte dagegen Auswirkungen auf die Gültigkeit, wohingegen eine „Kann-Vorschrift“ das Verhalten in das freie Ermessen der eG stellt. Aufsichtsratsmitglieder bleiben im Amt, auch wenn die gesetzliche oder satzungsmäßige Mindestzahl unterschritten ist. Die verbleibenden Mitglieder behalten ihr Amt und die damit verbundenen Pflichten; sie unterliegen weiter der Haftung gem. § 41 i. V. m. § 34.19

10 Vgl. KGJ 34, 175; Beuthien GenG § 36 Rdn. 1; Müller GenG § 36 Rdn. 3; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 3. 11 Vgl. auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 3. 12 Beuthien GenG § 36 Rdn. 1; Müller GenG § 36 Rdn. 3. 13 Soweit nicht die Satzung rechtzeitig geändert wird und Heilung eintritt – vgl. Rdn. 43 –; a. A. Beuthien GenG § 36 Rdn. 1: wird die statuarische Höchstzahl überschritten, ist die Wahl nur anfechtbar. 14 Beuthien GenG § 36 Rdn. 1; hierzu auch Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 96. 15 BGHZ 4, 224, 228 = NJW 1952, 343; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 7; a. A. Beuthien GenG § 36 Rdn. 1. 16 Z. B. entsprechend den Mustersatzungen für Volksbanken und Raiffeisenbanken; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 88. 17 So zutreffend OLG Köln ZfgG 1992, 344 m. Anm. Becker = NJW-RR 1990, 1182; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 9. 18 OLG Köln a. a. O. 19 So zur GmbH, BGH DB 1983, 1864. Holthaus/Lehnhoff

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Aufsichtsrat

§ 36

Hat die eG investierende Mitglieder i. S. d. § 8 Abs. 2, darf die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder aus ihren Reihen ein Viertel nicht überschreiten (§ 8 Abs. 2 letzter Satz); die Satzung kann eine geringere Zahl vorsehen, die Beteiligung auch ganz ausschließen (hierzu § 8 Rdn. 17). Wegen der Besetzung des Aufsichtsrats bei eG, die die Regelung des Drittelbeteiligungsgesetzes bzw. des Mitbestimmungsgesetzes beachten müssen, vgl. Rdn. 88 ff. Bei Satzungsänderung über die Amtsdauer der Aufsichtsratsmitglieder kann die Satzung 10 bestimmen, ob dies auch für die im Amt befindlichen Aufsichtsratsmitglieder gelten soll. Mangels einer Regelung gilt die Änderung im Zweifel nur für künftige Wahlperioden, wenn nicht die GV/VV zugleich – u. U. konkludent – die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern beschließt, die bereits drei Jahre im Amt sind. Entsprechend ist eine Satzungsänderung zu beurteilen, durch die die Zahl der Aufsichtsratsmandate verkleinert wird. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat verlieren ihr Amt nicht durch Satzungsänderung; ihre Position ist der Einflussnahme der eG entzogen.20 § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG ordnet an, dass die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats 10a unter die gesetzliche oder satzungsmäßige Anzahl herabsinken kann. Diese Ausnahme soll nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022 gelten. Die gesetzliche Anordnung bezweckt – wie § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG, siehe Rdn. 48a – die Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der eG (§ 9 Abs. 1 S. 1). Für den Fall, dass trotz Verlängerung der Amtszeit gemäß § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG, siehe Rdn. 48a, Mitglieder des Aufsichtsrats ausscheiden, z. B. weil sie versterben oder aus gesundheitlichen Gründen ihr Amt nicht fortführen können, ist ein Herabsinken unter die satzungsmäßige bzw. gesetzliche Anzahl nach § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG unschädlich. Die Regelung greift nicht, wenn das Amt vor Ablauf der regulären Amtszeit endet, zum Beispiel wenn Aufsichtsratsmitglieder vor Ablauf ihrer Amtszeit ihr Amt von sich aus niederlegen.21 Die Vorschrift gilt auch für mitbestimmte eG nach dem DrittelbG bzw. nach dem MitbestG,22 da es sich auch bei diesen Mitgliedern um Mitglieder des Aufsichtsrats der eG handelt (§ 4 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 DrittelbG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 MitbestG).23

III. Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder, Ersatzmitglieder, Ehrenmitglieder Die Stellvertretung von Aufsichtsratsmitgliedern ist – anders als die Stellvertretung von Vor- 11 standsmitgliedern (vgl. § 35) – im GenG nicht geregelt. Es sind keine Gründe erkennbar, die gegen die rechtliche Zulässigkeit stellvertretender Aufsichtsratsmitglieder sprechen.24 Für den Vorstand regelt § 35 nicht die Zulässigkeit von Vertretern, sondern setzt sie voraus. Eine derartige Satzungsregelung würde nicht vom Gesetz abweichen, sondern § 36 ergänzen. Eine Notwendigkeit für die Bestellung von stellvertretenden Aufsichtsratsmitgliedern dürfte kaum bestehen. Wegen unklarer Verhältnisse hinsichtlich Aufsichtsverantwortung und Haftung sollte von stellvertretenden Aufsichtsratsmitgliedern abgesehen werden, zumindest sollte die Verantwortung und Haftung bei der Bestellung eindeutig geregelt werden. Immerhin verbietet § 101 Abs. 3 AktG für die AG die Bestellung von stellvertretenden Aufsichtsratsmitgliedern – im Gegensatz zu Ersatzmitgliedern, die erst bei Wegfall von Aufsichtsratsmitgliedern dem Aufsichtsorgan zugehören. Falls die Bestellung von stellvertretenden Aufsichtsratsmitgliedern vorgenommen wird, 20 BAG AG 1990, 361; s. Rdn. 90, siehe auch Leuering in Festschrift für Hopt S. 695, der den Bestandsschutz zugunsten der Arbeitnehmervertreter einer drittelbestimmten eG auch auf die von der GV/VV gewählten Vertreter ausweitet.

21 In der Gesetzesbegründung BT-Drs. 19/18110, S. 29 heißt es: „… nach Ablauf ihrer Amtszeit bis zur Bestellung des Nachfolgers im Amt. Ist dies, z. B. aus gesundheitlichen Gründen, nicht möglich, ….“. 22 Siehe zur Besetzung des Aufsichtsrats unter Berücksichtigung des DrittelbG bzw. MitbestG § 36 Rdn. 88. 23 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 308 ff u. GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 42; Schmidt in: Schmidt, COVID-19, § 8 Vereins- und Genossenschaftsrecht Rdn. 39. 24 Beuthien GenG § 36 Rdn. 3 und Müller GenG § 36 Rdn. 4 bejahend; verneinend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 13 unter Hinweis auf § 101 Abs. 3 S. 2 AktG. 427

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setzt dies eine entsprechende Satzungsbestimmung voraus, die auch eine eindeutige Regelung zur entsprechenden Anwendung des § 41 vorsieht.25 Einer solchen satzungsmäßigen Regelung steht § 18 nicht entgegen, weil das GenG über die Stellvertretung von Aufsichtsratsmitgliedern nichts aussagt.26 Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder werden – wie die ordentlichen Aufsichtsratsmitglieder – durch die GV/VV bestellt und abberufen.27 12 Es ist zulässig, Ersatzmitglieder für den Aufsichtsrat zu bestellen,28 die Bestellung von Ersatzmitgliedern setzt eine entsprechende satzungsmäßige Grundlage nicht voraus;29 sie kann auch nicht durch die Satzung verboten werden;30 sie werden – wie die ordentlichen Aufsichtsratsmitglieder – durch die GV/VV gewählt und abberufen.31 Es kann für ein bestimmtes Aufsichtsratsmitglied ein Ersatzmitglied gewählt werden, es kann aber auch ein Ersatzmitglied für mehrere Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden.32 Ein Ersatzmitglied ist unter der aufschiebenden Bedingung33 des endgültigen Wegfalls eines amtierenden Aufsichtsratsmitglieds für dessen restliche Amtsperiode zum Aufsichtsratsmitglied bestellt. Das Ersatzmitglied erlangt demnach die Organstellung eines Aufsichtsratsmitglieds erst mit dem endgültigen Ausfall des amtierenden Aufsichtsratsmitglieds (z. B. Tod, Amtsniederlegung, Abberufung, Ausscheiden aus der eG).34 Da das Ersatzmitglied seine Organstellung erst mit dem endgültigen Wegfall des Aufsichtsratsglieds erwirbt, an dessen Stelle es treten soll, muss das Ersatzmitglied zu diesem Zeitpunkt Mitglied der eG (vgl. § 9) sein und auch die sonstigen gesetzlichen und satzungsmäßigen Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen.35 Keine Bedenken bestehen, wenn Ersatzmitglieder ohne persönliche Zuordnung allgemein für den Fall gewählt werden, dass Aufsichtsratsmitglieder wegfallen.36 Hier bedarf es einer Regelung vor allem der Reihenfolge, sowie der Frage, für welche Zeitdauer die Ersatzposition gedacht ist; sie endet im Zweifel mit Ablauf der Wahlperiode des Aufsichtsrats. Eine Bestellung für mehrere Aufsichtsratsmitglieder und damit die mehrfache Möglichkeit des (einmaligen) Nachrückens ist möglich.37 Das Ersatzmitglied rückt nur für die restliche Amtsdauer des Ausgeschiedenen nach; dies ergibt sich aus der Natur der Angelegenheit und aus § 102 Abs. 2 AktG analog.38 Die Satzung kann vorsehen, dass das Amt bereits mit einer durchgeführten Nachwahl endet;39 andernfalls müsste mit der Nachwahl (konkludent) die Abberufung des Ersatzmitglieds beschlossen werden.40 25 Vgl. Krakenberger § 36 Anm. 3; Müller GenG § 36 Rdn. 4. 26 Vgl. auch Krakenberger § 36 Anm. 3. 27 Vgl. LG Stuttgart BB 1965, 369 zu Aufsichtsratsstellvertretern bei einer AG; auch Kohler NJW 1955, 205; a. A. wohl Müller GenG § 36 Rdn. 4. 28 Beuthien GenG § 36 Rdn. 4. 29 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 14; Beuthien GenG § 36 Rdn. 4; Müller GenG § 36 Rdn. 6. 30 Beuthien GenG § 36 Rdn. 4. 31 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 5 bis 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 15. 32 Einzelheiten zur Bestellung von Ersatzmitgliedern BGH DB 1987, 475 = ZIP 1987, 366; Lehmann DB 1983, 485 ff. zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat einer AG. 33 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 16; BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 16; Beuthien GenG § 36 Rdn. 4. 34 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 5 m. w. N. 35 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 16; Müller GenG § 36 Rdn. 7; vgl. auch Rdn. 89. 36 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 15; Beuthien GenG § 36 Rdn. 4. 37 BGH NJW 1987, 904 = ZIP 1987, 366 = WM 1987, 206 = DB 1987, 475; BGH ZIP 1987, 1176 = WM 1987, 1070; BGHZ 4, 224, 228 = NJW 1952, 343; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 15. 38 Für eine analoge Anwendung des § 102 Abs. 2 AktG BGH ZIP 1987, 1176 = WM 1987, 1070 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 14; BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 16; Müller GenG § 36 Rdn. 5d. 39 BGH s. Rdn. 298; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 14. 40 BGH NJW 1988, 261 – AG; BGH ZIP 1987, 1176 = WM 1987, 1070 – AG; BGH ZIP 1987, 366 = NJW 1987, 904 = WM 1987, 206 = DB 1987, 475. Holthaus/Lehnhoff

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Die Wahl zum Ersatzmitglied kann auch in der Weise geschehen, dass das Amt erst zu 13 einem bestimmten späteren Zeitpunkt angetreten werden soll, z. B. ab dem (nahen) Beginn des nächsten Geschäftsjahres, um Prüfung und Entlastung für das Rumpfgeschäftsjahr zu vermeiden. Nicht zulässig wäre es aber, z. B. alternativ mehrere Personen zu wählen, um es dann einem Dritten zu überlassen, das in Frage kommende Ersatzmitglied zu bestimmen. Dieses Verfahren wäre mit dem unverzichtbaren Wahlrecht der GV/VV nicht vereinbar. Zulässig ist auch die Verleihung der Ehrenmitgliedschaft im Aufsichtsrat. Ehrenmitglied- 14 schaft im Aufsichtsrat bedeutet Verleihung eines Titels; das Ehrenmitglied erhält keine Organstellung; es hat nur das (jederzeit widerrufbare) Recht, an den Sitzungen des Aufsichtsrats als Gast teilzunehmen und in den Beratungen das Wort zu ergreifen,41 d. h., es kann auch von der Teilnahme an einer Sitzung des Aufsichtsrats ausgeschlossen werden. Stimmberechtigt ist es nicht.42 Für Ehrenmitglieder gilt die Verschwiegenheitspflicht (§ 41 i. V. m. § 34 Abs. 1 S. 2 analog). Die Ernennung zum Ehrenmitglied des Aufsichtsrats kann nur durch einen Beschluss der GV/VV, sofern nicht durch Satzungsermächtigung auf ein anderes Organ übertragen, erfolgen, weil der Vorstand (mangels Geschäftsführungsmaßnahme) hierfür nicht zuständig ist.43 Mit dem Beschluss sind die vorstehenden Rechte immanent verliehen.44 Es ist nicht erforderlich, dass der Beschluss der GV/VV eine Grundlage in der Satzung hat.45 Den Ehrenmitgliedern können Barauslagen und sonstige tätigkeitsbedingte Aufwendungen (vgl. hierzu Rdn. 40), für deren Beurteilung und Erstattung (vorbehaltlich der Satzung) der Vorstand zuständig ist, gem. § 670 BGB ersetzt werden. Hierunter fallen insbesondere Fahrt- u. Übernachtungs-, Telefon u. Portokosten, Verdienstausfall. Dem tatsächlichen Aufwand entsprechend kann eine angemessene Pauschale (Sitzungsgeld) gezahlt werden, die den Ersatz nachgewiesenen höheren Aufwands nicht ausschließt. Ein Betrag von 100 bis 150 Euro pro Sitzung wird noch als vertretbare Obergrenze angesehen.46 Fahrtkosten werden i. d. R. zusätzlich erstattet. Ob es sich noch um pauschalierten Aufwendungsersatz (oder schon Vergütung) handelt, hängt vom Einzelfall ab. Sofern eine Aufwendungspauschale auch den Ehrenmitgliedern gewährt wird, kommt es nicht auf die Organstellung als Aufsichtsratsmitglied an, weil das Sitzungsgeld keine Vergütung darstellt. Mit dem Beschluss der GV/VV, Ehrenaufsichtsratsmitglieder zu bestellen, ist auch der Auslagenersatz abgedeckt. Ob darüber hinaus eine Vergütung gewährt werden kann, hängt davon ab, ob die Satzung oder der Beschluss der GV/VV dies vorsehen und ob die Ehrenmitgliedschaft auf die „Ehre“ beschränkt ist oder aber ob z. B. nützliche Erfahrungen z. B. als Berater in den Aufsichtsrat eingebracht werden; zur Vergütung s. insb. Rdn. 93d. Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für den Ehrenvorsitzenden, auch die Verleihung dieses Ehrentitels ist zulässig;47 dieser ist aber allenfalls „primus inter pares“ unter mehreren Ehrenmitgliedern, hat aber im Verhältnis zur eG keine weitergehenden Rechte, vgl. Rdn. 49 a. E.

41 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 17; Beuthien GenG § 36 Rdn. 5; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875; auch Müller GenG § 36 Rdn. 9.

42 Vgl. zur Ehrenmitgliedschaft im Aufsichtsrat einer AG Braunbehren BB 1981, 2100. 43 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 17; Beuthien GenG § 36 Rdn. 17; a. A. Lenenbach ZfgG 2002, S. 24. 44 Vgl. auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 17; Beuthien GenG § 36 Rdn. 5; Müller GenG § 36 Rdn. 9. 45 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 17; Beuthien GenG § 36 Rdn. 5; a. A. Müller GenG § 36 Rdn. 9. 46 Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 165. 47 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 17. 429

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IV. Persönliche Voraussetzungen für die Wahl zum Aufsichtsratsmitglied 15 Nur eine natürliche Person, die unbeschränkt geschäftsfähig ist, kann Aufsichtsratsmitglied werden.48 Diese Voraussetzung muss noch nicht bei der Wahl, sondern erst bei Amtsantritt gegeben sein. Dies ist zwar im GenG – im Gegensatz zum AktG49 – nicht ausdrücklich festgelegt; es ergibt sich jedoch aus der Natur des Aufsichtsratsamts.50 Weiterhin muss ein Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich und spätestens im Zeitpunkt der Aufnahme seiner Aufsichtsratstätigkeit Mitglied der eG sein51 (zur Ausnahme bei den Arbeitnehmervertretern s. Rdn. 88 ff.). Allerdings können gem. § 9 Abs. 2 S. 2 natürliche Personen von Mitgliedsgenossenschaften und gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter von juristischen Personen und Personengesellschaften, die Mitglieder der eG sind, seit der GenG-Novelle 2006 ebenfalls in den Aufsichtsrat gewählt werden.52 Ein Aufsichtsratsmitglied darf nicht zugleich ordentliches oder stellvertretendes Mitglied des Vorstands der eG oder eines von der eG abhängigen Unternehmens53 sein und auch nicht eine leitende Stellung bei der eG einnehmen (vgl. im Einzelnen die Erl. zu § 37; zu den besonderen Voraussetzungen für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern von Kredit eG s. Rdn. 15a). Wegen der besonderen Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder sind an deren persönliche Integrität und geordnete Vermögensverhältnisse hohe Anforderungen zu stellen. Ordnungsgemäße Wahrnehmung der Kontrollfunktion erfordert Unabhängigkeit auch des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, insb. gegenüber dem Vorstand der eG. Unabhängigkeit setzt voraus, dass das Aufsichtsratsmitglied frei von Interessenkonflikten ist;54 es sollte also nicht in einer geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zur eG oder einem ihrer Vorstandsmitglieder stehen, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen kann (Rdn. 2; vgl. auch § 38 Rdn. 41).55 Es ist schwer vorstellbar, wie ein Aufsichtsratsmitglied diesen Erfordernissen genügen soll, wenn der Vorstand gezwungen sein kann, Maßnahmen zur Sicherung oder Rückführung eines notleidenden Kredits gegen dieses Aufsichtsratsmitglied erforderlichenfalls zwangsweise durchzuführen. Aufsichtsratsmitglieder haben von ihrer Persönlichkeit und ihrem beruflichen Verhalten her eine Vorbildfunktion für die anderen Mitglieder. Dies bedingt, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Aufsichtsratsmitglieds geordnet und seine Kreditverpflichtungen gegenüber der eigenen eG grundsätzlich unproblematisch sind. Zu den besonderen Aufgaben des Aufsichtsrats bei einer Kredit eG gehört vor allem die Überwachung des Kreditgeschäfts (vgl. § 22 der Mustersatzung; § 3 der Mustergeschäftsordnung für den Aufsichtsrat). Es wäre lebensfremd zu erwarten, dass ein Aufsichtsratsmitglied die Bonität von Krediten objektiv und sorgfältig beurteilt, wenn seine Verpflichtungen gegenüber der eG dubios oder ausfallgefährdet sind. Unvertretbar als Aufsichtsratsmitglieder sind vor allem Personen, die „fremdbestimmt“ sich nicht mehr an den Interessen der eG orientieren (§ 38 Rdn. 53, § 41 Rdn. 10). Auf diese persönlichen Voraussetzungen muss bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern geachtet werden. Unter Umständen kann es später erforderlich sein, dass der Aufsichtsratsvorsitzende einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern den Rücktritt vom Amt nahelegt, wenn eine derartige Beeinträchtigung bekannt wird oder eintritt. Falls dieser Empfehlung nicht Folge geleistet

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Vgl. Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 101; Krakenberger § 36 Anm. 3; Müller GenG § 36 Rdn. 22. Vgl. § 100 Abs. 1 S. 1 AktG. Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 22; zur Besonderheit bei der SCE § 24 Fn. 39. Vgl. OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059. Vgl. im Einzelnen die Erl. zu § 9; vgl. entsprechend zum Vorstand § 24 Rdn. 16; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 20; Beuthien GenG § 36 Rdn. 1. 53 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 24. 54 Vgl. im Einzelnen von Werder/Wieczoreck DB 2007, 299 ff. 55 Erwägungsgrund Nr. 13.1 der Empfehlung der EU-Kommission vom 15.2.2005, auf die Erwägungsgrund 24 der EU-Abschlussprüferrichtlinie verweist; vgl. auch Ziffer 5.4.2 S. 2 des Deutschen Governance Kodex für börsennotierte Aktiengesellschaften: Reese/Ronge AG 2014, 417 – zur AG; zwingend gesetzlich vorgegeben ist dies jedoch nicht. Holthaus/Lehnhoff

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wird, hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob eine Abberufung vom Amt durch die GV/VV erforderlich erscheint. Auch die genossenschaftliche Pflichtprüfung wird hierzu Feststellungen zu treffen und je nach ihrer Bedeutung für die eG zu werten haben. Falls festgestellte Tatsachen Anlass zu der Annahme geben, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats nicht gesichert ist, dürfte es erforderlich sein, diese besonderen Feststellungen zusammen mit einer Empfehlung im Prüfungsbericht festzuhalten. Dies kann z. B. durch einen Hinweis geschehen, dass die Eignung von einzelnen Personen zur Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats zweifelhaft erscheint. Wegen Wählbarkeit von Mitarbeitern in den Aufsichtsrat vgl. § 37 Rdn. 2 und § 36 Rdn. 88 ff. Die Mitglieder des Aufsichtsrats eines Kreditinstituts müssen gemäß § 25d Abs. 1 S. 1 15a KWG zuverlässig sein, die erforderliche Sachkunde zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäfte, die das jeweilige Unternehmen betreibt, besitzen und der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ausreichend Zeit widmen (individuelle Eignungsbewertung). § 25d Abs. 2 S. 1 KWG verlangt in Anlehnung an Ziffer C. I. Grundsatz 11 des Deutschen Corporate Governance Kodex,56 dass der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen haben muss, die zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion und zur Beurteilung und Überwachung des Vorstands der eG/der Geschäftsleitung notwendig sind (kollektive Eignungsbewertung). In der Regierungsbegründung zum CRD IV-Umsetzungsgesetz57 wird dazu ausgeführt, dass im Gegensatz zu der von einem Geschäftsleiter geforderten Eignung bei den Aufsichtsratsmitgliedern finanztechnisches Fachwissen (Sachkunde) nur in einem Ausmaß vorhanden sein muss, dass die Person zur Mitwirkung an der Entscheidung des Aufsichtsrats befähigt. Das bedeutet, dass nicht sämtliche Mitglieder über alle notwendigen Spezialkenntnisse verfügen müssen. Es kommt also auf eine Gesamtschau der Kenntnisse aller Mitglieder des Aufsichtsrats an.58 Dies ist sachgerechter als die frühere Forderung, dass jedes Mitglied die umfassende Sachkunde haben muss. Des Weiteren sollte wegen der Kontinuität und wegen des Wechsels/Ausscheidens im Aufsichtsrat auf eine sinnvolle Altersstruktur geachtet werden. Liegen diese Voraussetzungen vor, können weitere Erwägungsgründe hinzutreten (z. B. Persönlichkeit des öffentlichen Lebens, wichtiger Kunde). Gesichtspunkte einer spiegelbildlichen Repräsentanz der Mitgliederstruktur/Regionalität müssen hier (im Unterschied zur Zusammensetzung der VV) zurücktreten. Die Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder, insbesondere in Kredit eG, sind in den letzten Jahren deutlich gestiegen. Die umfassende Regulatorik auch aufgrund von EU-Vorgaben gerade im Bereich der Kreditinstitute führt zu neuen Haftungsrisiken; konkretisiert werden die Anforderungen hier vor allen Dingen durch das KWG und die Merkblätter und Verwaltungsvorschriften der BaFin, insb. das Merkblatt der BaFin zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB vom 4.1.2016 in seiner vierten Auflage, Stand 29.12.2020 (BaFin-Merkblatt VerwOrg u AR 2020).59 Es erläutert umfassend die fachlichen und persönlichen Anforderungen an die Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen, die nach den jeweiligen Aufsichtsgesetzen bestellt werden; zu den CRR-Kreditinstituten gem. § 36 Abs. 4 vgl. Rdn. 93b. Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist verpflichtet, sich inhaltlich mit diesen Ausführungen zu Anzeigepflichten (Teil I.), Anforderungen an die Mitglieder von Aufsichtsorganen (Teil II.), Pflichten der Aufsichtsorgane, Ausschüsse (Teil III.)60 sowie Maßnahmen gegen

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So auch 5.4.1 des Coporate Governance Kodex für eG in der Fassung vom 1.9.2017. BT-Drs. 17/10974, S. 87. Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, 8. Ergänzungslieferung 2021, Rdn. A 10. https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_verwaltungs-aufsichtsorgane_KWG_ KAGB.html. 60 Vgl. dazu § 38 Rdn. 41 ff. 431

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Mitglieder der Aufsichtsorgane (KWG) (Teil IV.) vertraut zu machen. Auch auf die Auslegungshilfen des BVR zu § 25d KWG sei verwiesen.61 Zuverlässigkeit ist eine Selbstverständlichkeit; die angemessenere Herangehensweise ist, niemanden zu bestellen, der unzuverlässig im Hinblick auf die vorgesehene Tätigkeit ist, z. B. zu riskanten Geschäften neigt, kein ausreichendes Durchsetzungs-vermögen besitzt oder nicht die Bereitschaft aufbringen wird, sich der Aufsichtsratstätigkeit mit dem notwendigen Engagement und Zeitaufwand zu widmen. Für Kredit eG vgl. BaFin-Merkblatt VerwOrg u AR 2020 S. 32: Zuverlässigkeit wird unterstellt, wenn keine Negativmerkmale vorliegen, wie z. B. Straftaten insb. im Vermögens- oder Steuerbereich, aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin oder z. B. Verstöße gegen das Geldwäschegesetz. Die Sachkunde erfordert, dass das Mitglied mit Hilfe der anderen Aufsichtsratsmitglieder in der Lage ist, die Alltagsgeschäfte dieser eG regelmäßig ohne fremde Hilfe zu verstehen und sachgerecht beurteilen zu können62 und, falls notwendig, Änderungen in der Geschäftsführung durchzusetzen.63 Da das Aufsichtsratsmitglied grds. nebenamtlich tätig wird, dürfen diese Anforderungen nicht überzogen werden. Die Kenntnisse und Erfahrungen eines Bankkaufmanns (bei einer Kredit eG) müssen nicht vorliegen, auch nicht die eines Unternehmers. Allerdings ist eine gewisse Erfahrung im Umgang mit wirtschaftlichen Problemen sowie die persönliche Erfahrung und Befähigung (in anderen vergleichbaren Wirtschaftsbereichen) zur Wahrnehmung der Aufsichtsfunktion erforderlich.64 Verfügt das Aufsichtsratsmitglied bei der Wahl noch nicht über die erforderliche Sachkunde, hat es sich diese (bei Kredit eG unter Hinzuziehung des BaFin-Merkblatts VerwOrg u AR 2020)65 unverzüglich anzueignen (sonst ggf. Regressfolge § 41 Rdn. 10),66 hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Aufsichtsratsamt in der Regel ein Nebenamt ist.67 Mit der Veröffentlichung des BaFin-Merkblatts VerwOrg u AR 2020 hat die BaFin ebenfalls neue Formulare für die Anzeigen gem. § 24 KWG zur Verfügung gestellt. Die Formulare PVVA (personelle Veränderungen) sowie PVZ (Zuverlässigkeit, zeitliche Verfügbarkeit und weitere Mandate) sind von allen Kredit eG einzureichen. Eine ebenfalls von der BaFin veröffentlichte Checkliste zeigt alle weiteren einzureichenden Unterlagen auf. Welches Maß an Fortbildung notwendig ist und welcher Zeitaufwand als ausreichend angesehen werden kann, hängt vom Einzelfall, insbesondere von der Vorbildung und dem Erfahrungsschatz des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds ab. Die Anforderungen an die Sachkunde der Mitglieder des Aufsichtsrats bemessen sich insbesondere auch nach dem Umfang und der Komplexität der von der eG betriebenen Geschäfte.68 Nicht erforderlich ist, dass die geforderte Sachkunde bei der Wahl vorhanden ist; die Aufsichtsratsmitglieder können diese auch noch nach der Wahl durch entsprechende zeitnahe Fortbildung erwerben.69 Durch Fort- und Weiterbildung müssen alle Mitglieder des Aufsichtsrats sicherstellen, dass sie ihre Entscheidungen stets auf der Basis eines aktuellen Informationsstands treffen. Daher müssen sie sich mit Änderungen im Umfeld der eG kontinuierlich vertraut machen. Dies gilt insb. für Aufsichtsratsmitglieder in Kredit eG wegen der zunehmenden Regulatorik und Änderungsgeschwindigkeit von Finanzprodukten und gesetzlichen Vorgaben auf nationaler und europäischer Ebene.70 61 62 63 64 65 66 67 68

Auslegungsfragen zu § 25d KWG, Stand 4.5.2020. BGHZ 85, 295 = NJW 1983, 991 = BB 1983, 101 = DB 1983, 165. BT-Drs. 16/12783, S. 16. BT-Drs. a. a. O. S. oben Rdn. 15a. Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 116. BGHZ 85, 295 f. = NJW 1983, 991 f. Für Kredit eG: vgl. BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, S. 19 f. 69 Dies gilt auch für CRR-Institute und kapitalmarktorientierte eG i. S. d. § 36 Abs. 4, dazu unten Rdn. 93b; vgl. dazu auch Meyer/Mattheus DB 2016, 695–699; Schilha ZIP 2016, 1316 (1321 f.). 70 Für Kredit eG: vgl. BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, S. 28-32. Holthaus/Lehnhoff

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Bereits mit dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht vom 15b 29.7.200971 ist für Aufsichtsratsmitglieder eines Kreditinstituts (also auch Kredit eG) eine Begrenzung der Zahl der Mandate eingeführt worden (§ 36 Abs. 3 S. 6 KWG a. F.). Dies wurde durch das CRD-IV-Umsetzungsgesetz vom 28.8.201372 mit Wirkung zum 1.1.2014 nochmals verschärft (§ 25d Abs. 3 S. 1 Nr. 3 und 4 KWG a. F.). Mit dem Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.201473 – in Kraft getreten am 19.7.2014 – wurde § 25d KWG erneut hinsichtlich der Begrenzung der Anzahl von Aufsichtsratsmandaten novelliert, auch erfolgten im Jahr 2014 nochmals Anpassungen durch Gesetz vom 10.12.2014 in § 25d Abs. 3 S. 5 (z. B. Bundesanstalt durch Aufsichtsbehörde ersetzt).74 Diese genannten Änderungen zu den Mandatsbeschränkungen für Aufsichtsräte von Instituten enthielten redaktionelle Fehler. § 25d Abs. 3a KWG a. F. sah vor, dass Mitglieder des Verwaltungsoder Aufsichtsorgans eines Instituts, das weder CRR-Institut (dies sind praktisch alle Kreditgenossenschaften) noch Institut von erheblicher Bedeutung ist, viele Institute nach dem reinen Wortlaut des Gesetzes nicht von Absatz 3a erfasst wurden. Diese Vorschrift wurde daher von der BaFin im Auslegungsschreiben vom 30.12.2014 zu Recht so ausgelegt, dass sie für alle Institute zur Anwendung kommt, die keine Institute von erheblicher Bedeutung sind, da dies der eigentliche Wille des Gesetzgebers war, der sich auch aus der Gesetzesbegründung ableiten lässt.75 Eine weitere bedeutende Änderung erfolgte insbesondere durch das am 3.7.2015 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/49/EU über Einlagensicherungssysteme – DGSD-Umsetzungsgesetz76 v. 28.5.2015. Neben der Einführung des EinSiG in Art. 1 erfolgten mit diesem Gesetz auch Änderungen des KWG und es wurde der von der BaFin monierte redaktionelle Fehler in Abs. 3a korrigiert. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinien (EU) 2019/ 878 und (EU) 2019/879 zur Reduzierung von Risiken und zur Stärkung der Proportionalität im Bankensektor (Risikoreduzierungsgesetz – RiG) vom 9.12.202077 wurde § 25d KWG mit Wirkung zum 29.12.2020 in mehrfacher Hinsicht geändert. Die Änderungen betrafen u. a. den Wortlaut des Abs. 3a, der nun formuliert, dass sich die Mandatsbeschränkungen des Abs. 3a auf Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines Instituts, das kein CRR-Institut ist, das bedeutend im Sinne des § 1 Abs. 3c KWG ist, beziehen. § 25n KWG a. F., der das bedeutende Institut definierte, ist mit dem RiG weggefallen. Dementsprechend bezieht sich § 25d Abs. 3 KWG, der die Mandatsbegrenzungen nur für CRR-Institute von erheblicher Bedeutung regelt, verweist nun ebenfalls auf § 1 Abs. 3c KWG vgl. dazu unten Rdn. 93b. Mitglied des Aufsichtsrats einer Kreditgenossenschaft, welche nicht CRR-Kreditinstitut von erheblicher Bedeutung (zu den Kriterien siehe Rdn. 15c) ist – dies sind die meisten Kreditgenossenschaften – kann gemäß § 25d Abs. 3a KWG nicht sein, – wer in derselben Kreditgenossenschaft Geschäftsleiter ist,78 – wer in der betreffenden Kreditgenossenschaft Geschäftsleiter war, wenn bereits zwei ehemalige Geschäftsleiter der Kreditgenossenschaft Mitglied des Aufsichtsrats sind, (wegen des sonst zu befürchtenden zu großen Einflusses ehemaliger Vorstandsmitglieder; § 37 Rdn. 24), 71 72 73 74 75

BGBl. I 2009, S. 2305. BGBl. I 2013, S. 3395. BGBl. I 2014, S. 934. BGBl. I 2014, S. 2091; vgl. auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 36 Rdn. 27. Auslegungsschreiben der BaFin v. 30.12.2014 zu redaktionellen Fehlern bezüglich der Regelung zu den Verwaltungs- und Aufsichtsorganen zu 1. § 25d Abs. 3a KWG (Mandatsbeschränkungen), 2. Umsetzung von Art. 88 Abs. 1e der Richtlinie 2013/36/EU (Geschäftsleiter kann nicht Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan sein) u. 3. § 25d Abs. 7–12 KWG (Ausschüsse: Anwendung für alle Institute). 76 Gesetz zur Umsetzung der RiLi 2014/49/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über Einlagensicherungssystem v. 28.5.2015, BGBl. I, S. 786 ff.; Art. 1 S. 786–803 (Einlagensicherungsgesetz – EinSiG), Art. 2 Änderungen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und Art. 3 Änderungen des KWG (S. 809 ff.). 77 BGBl. I 2020 S. 2773. 78 Eingefügt durch Art. 2 G v 2.11.2015, BGBl. I, S. 1864. 433

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oder (in der Praxis bei eG eher unwahrscheinlich) wer in mehr als fünf Unternehmen, die unter der Aufsicht der BaFin stehen, Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans ist, es sei denn, diese Unternehmen gehören demselben institutsbezogenen Sicherungssystem an. Von erheblicher Bedeutung ist nach § 25d Abs. 3 S. 1 KWG i. V. m. § 1 Abs. 3c S. 1 KWG eine eG, wenn deren Bilanzsumme im Durchschnitt der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden EUR überschritten hat (jeweils zum Stichtag); dies sind in Deutschland nur einige wenige Kreditgenossenschaften. Gemäß § 1 Abs. 3c S. 2 KWG werden bestimmte Institute unabhängig von den Grenzen des S. 1 als bedeutende Institute eingestuft. Mitglied eines Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines CRR-Kreditinstituts, das von erheblicher Bedeutung ist (zur Definition vgl. Rdn. 15c), kann nach § 25d Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KWG nicht sein, wer in demselben Unternehmen Geschäftsleiter ist. Diese Einschränkung enthielt § 25d Abs. 3a KWG in der bis zum 2.11.2015 geltenden Fassung für die anderen Institute (fast alle Kreditgenossenschaften) nicht, obwohl diese Inkompatibilität eigentlich unter dem Gesichtspunkt einer guten Unternehmensführung naheliegend war. Hierzu hatte die BaFin bereits mit Schreiben vom 30.12.2014 klargestellt, dass nach deren Auffassung bei allen Instituten nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein darf, wer in demselben Unternehmen Geschäftsleiter ist, wie dies bisher in § 25d Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KWG geregelt war. Der Absatz 3a KWG i. d. F. bis 2.11.2015 enthielt diese Beschränkung nicht, obwohl Art. 88 Abs. 1e) der EU-Richtlinie nicht auf Institute von erheblicher Bedeutung beschränkt ist. Die BaFin sah (auch) darin zu Recht ein redaktionelles Versehen. Durch die Änderung des KWG sollte nicht die Änderung der Umsetzung von Art. 88 der RiLi 2013/36/EU erfolgen; dem war zuzustimmen.79 Der Gesetzgeber hatte sich im eigenen „Gesetzgebungsdschungel“ verstrickt, wie auch bei dem erneuten redaktionellen Versehen in § 25d Abs. 3 S. 1 KWG, den Verweis auf Satz 7 statt auf Satz 8). Seit dem 2.11.2015 ist der Verweisungsfehler in § 25 d Abs. 3 S. 1 a. F. KWG auf S. 7 korrigiert (jetzt Verweisung auf S. 8) und in Abs. 3a S. 1 Nr. 1 eingefügt worden „Mitglied … eines Aufsichtsorgans … kann nicht sein, 1. wer in demselben Unternehmen Geschäftsleiter ist, … „Zu den ebenfalls zu begrüßenden Klarstellungen in § 25d Abs. 7 KWG,80 dass nicht alle, insbesondere nicht die kleineren Kredit eG mit überschaubarem Geschäft, die Ausschüsse gem. § 25d Abs. 8 bis 12 KWG einrichten müssen, sondern diese Aufgaben unter Umständen auch vom Gesamtaufsichtsrat wahrgenommen werden können vgl. Rdn. 15f und § 38 Rdn. 41 ff. Zur Einfügung von § 25d Abs. 5 S. 2 KWG, gültig seit 29.12.2016,81 (keine variable Vergütung für die Tätigkeit im Aufsichtsorgan, nun geregelt in § 25d Abs. 5 S. 4 KWG) s. Rdn. 34. Erfolgt die Wahl eines ehemaligen Geschäftsleiters entgegen § 25d Abs. 3a Nr. 1 KWG, obwohl in der Kreditgenossenschaft bereits zwei ehemalige Geschäftsleiter des Unternehmens Mitglied im Aufsichtsrat sind, ist sie wirksam, auch nicht anfechtbar, da dies lediglich eine aufsichtsrechtliche Bestimmung ist. Die BaFin kann dann als aufsichtsrechtliche Maßnahme die Reduzierung der ehemaligen Geschäftsleiter (durch die GV/VV) verlangen, nicht aber die Abberufung des letztgewählten Geschäftsleiters. Im ungewöhnlichen Fall, dass die Wahl eines Geschäftsleiters zum Aufsichtsratsmit-glied entgegen § 25d Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder Abs. 3a S. 1 Nr. 1 KWG erfolgt, ist diese wegen Inkompatibilität unwirksam. Niemand kann sich als Geschäftsleiter selbst beaufsichtigen. Da Geschäftsleiter im Regelfall gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KWG ein Vorstandsmitglied ist, folgt dies bereits aus § 37 Abs. 1 S. 1, im Übrigen aus dem Gedanken des § 37 Abs. 1 S. 1. Fraglich war bis zur Neufassung des § 25d Abs. 7 S. 1 seit 6.11.2015, ob die Bestimmungen des KWG zu den Ausschüssen gem. Abs. 8–12 dahingehend ausgelegt werden musste, dass die Vorschriften von allen Instituten anzuwenden sind, mit der Folge, dass alle Kreditgenossenschaften (nicht nur CRR-Kreditinstitute von erheblicher Bedeutung) die dort vorgeschriebenen 79 Siehe dazu die 38. Auflage, § 36 Rdn. 15d. 80 Vgl. Ebenda. 81 Art. 5 G v 23.12.2016, BGBl. I 3171. Holthaus/Lehnhoff

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Ausschüsse – wenn auch abhängig von der Größe, der internen Organisation und der Art, des Umfangs, der Komplexität und dem Risikogehalt der Geschäfte der eG – zwingend gebildet werden müssen.82 Dies war abzulehnen, da der Gesetzgeber offensichtlich bei der Korrektur des KWG durch das DGSD-Umsetzungsgesetz (vgl. Rdn. 15b) gerade keine generelle Ausdehnung auf alle Institute vorgenommen hat, wie er es unstreitig mit der Änderung der Mehrfachmandatsklausel in § 25d Abs. 3a KWG durch dieses Gesetz getan hat.83 Hätte der Gesetzgeber der starren Haltung der BaFin im Rundschreiben vom 30.12.2014 folgen wollen, hätte er in § 25d Abs. 7 S. 1 KWG den Verweis auf Abs. 3 S. 1 um einen Verweis auf Abs. 3a erweitert. Es wurde also gerade nicht – wie die BaFin im Rundschreiben anführte – versehentlich unterlassen, den Anwendungsbereich auszuweiten. Die Auffassung der BaFin war zu starr und benachteiligte insbesondere Kredit eG mit geringem Risikopotential. Dem hat der Gesetzgeber seit dem 6.11.2015 durch eine Änderung Rechnung getragen, indem § 25d Abs. 7 S. 1 dahingehend geändert wurde, dass der Aufsichtsrat eines Kreditinstituts abhängig von der Größe, der internen Organisation und der Art, des Umfangs, der Komplexität und dem Risikogehalt der Geschäfte aus seiner Mitte Ausschüsse gem. den Absätzen 8 bis 12 bestellen soll, die ihn bei seinen Aufgaben beraten und unterstützen: nämlich Risikoausschuss (Abs. 8), Prüfungsausschuss (Abs. 9), Nominierungsausschuss (Abs. 11) und Vergütungskontrollausschuss (Abs. 12). Allerdings werden Kredit eG sorgfältig im Rahmen einer Risikoanalyse prüfen müssen, ob und welche der in § 25d Abs. 7–12 KWG aufgeführten Ausschüsse gebildet werden müssen. Dabei wird die in § 25d Abs. 7 KWG verankerte Proportionalitätsklausel bei entsprechender Anwendung im Rahmen der Risikoanalyse in der Regel dazu führen, dass kleine und mittlere Kreditgenossenschaften mit einfachem und risikoarmem Geschäftsmodell von der Bildung von Ausschüssen befreit sind. Das Vorliegen eines einfachen und risikoarmen Geschäftsmodells liegt regelmäßig dann vor, wenn die Geschäftstätigkeit der Kreditgenossenschaft geografisch ihren Schwerpunkt in Deutschland und inhaltlich im Einlagen- und Kreditgeschäft (und nicht im Handelsgeschäft) hat. Auf die einschlägigen Rundschreiben der genossenschaftlichen Prüfungsverbände wird hingewiesen. Mit zunehmender Größe der eG und bei anderen Geschäftsaktivitäten kann diese Betrachtung anders ausfallen, hier bedarf es eines zu dokumentierenden Prozesses einer umfassenden Risikoanalyse; vgl. hierzu insb. die Ausführungen im BaFin-Merkblatt VerwOrg u AR 2020 zu den Ausschüssen nach KWG84 sowie die Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften.85 Nach dem Grundsatz der Proportionalität hat also der Aufsichtsrat kleinerer Institute, sofern er keinen Ausschuss bildet, grundsätzlich die gleichen Kontrollfunktionen zu erfüllen, es ergeben sich jedoch geringere Anforderungen an die Häufigkeit, Intensität und Tiefe der Erfüllung einzelner Aufgaben.86 Für Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer gibt es keine standesrechtlichen 16 Vorbehalte für die Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat. Die Sorgfaltspflicht kann gebieten, dass sich solche Berufsangehörigen bei der Beratung und Beschlussfassung zurückhalten, wenn Interessenkollisionen zu befürchten sind. Beispiel: Beschluss über die Beauftragung eines Anwaltsbü82 So BaFin im Auslegungsschreiben vom 30.12.2014 BA 53-FR 2105-2014/0014 „Gesetz über das Kreditwesen – redaktionelle Fehler bezüglich der Regelungen zu den Verwaltungs- und Aufsichtsorganen“, dort 3. § 25d Abs. 7 bis 12 KWG – Ausschüsse. 83 Ablehnend zu Recht hier die 38. Auflage Rdn. 15 f. 84 BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, S. 50 ff. 85 Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, 8. Ergänzungslieferung 2021, Rdn. A 31– 39. 86 BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020 S. 53 a. E. 435

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ros für die Durchführung eines Rechtsstreits oder die Vergabe eines steuerlichen Beratungsauftrags usw. (vgl. im Einzelnen die Erl. zu § 38, dort insb. Rdn. 53). Eine Nebentätigkeit eines Notars im Aufsichtsrat, die gem. § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BNotO ohnehin der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedarf, darf nicht versagt werden, auch wenn in der Satzung Immobiliengeschäfte als Teil des Unternehmensgegenstands vorgesehen sind. Eine Versagung wäre eine unverhältnismäßige Beschränkung der Berufsfreiheit, sie wäre ein unangemessenes Mittel zur Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit.87 Die Aufsichtsbehörde kann von dem Notar verlangen, über die Anzahl und das Gebührenaufkommen seiner Urkundentätigkeit in Angelegenheiten der eG zu berichten und ein entsprechendes Verzeichnis zu führen.88 Es kann auch verlangt werden, eine umfangreiche Tätigkeit für die eG einzuschränken.89 Bundesbeamte bedürfen gem. § 99 Abs. 1 Nr. 3 BBG für eine unentgeltliche (Neben-)Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats einer eG keiner Genehmigung ihrer Dienstaufsichtsbehörde, anders bei entgeltlicher Tätigkeit im Aufsichtsrat;90 die Gewährung von Auslagenersatz ist unschädlich. Ähnliche Vorschriften enthalten auch die Beamtengesetze der Länder. Kommunale Wahlbeamte, z. B. Bürgermeister, bedürfen der Genehmigung ihrer Gemeinde/Stadt, also Beschluss des Gemeinderats/Stadtrats.91 Die Satzung kann weitere Erfordernisse für die Wahl zum Aufsichtsratsmitglied aufstel17 len.92 Die in der Satzung festgelegten Erfordernisse müssen – insb. unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Erfüllung der Aufgaben des Aufsichtsrats – sachlich gerechtfertigt sein;93 anderenfalls stellen sie eine unzulässige Beschränkung der Wahlfreiheit dar.94 Dies wäre z. B. gegeben, wenn ein bestimmter vorgegebener Bildungsgrad den Kreis der Wählbaren auf einen kleinen Mitgliederkreis beschränken würde.95 Auch müssen sie den Grundsatz der Gleichbehandlung beachten96 sowie ggfs. auch die Bestimmungen des AGG (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG i. V. m. § 6 Abs. 3), sofern ausnahmsweise eine Erwerbstätigkeit vorliegen sollte, s. Rdn. 17a.97 Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte kann die Satzung die Wählbarkeit zum Aufsichtsratsmitglied z. B. von einem bestimmten Mindest- oder Höchstalter abhängig machen;98 sie kann auch eine bestimmte Dauer der Mitgliedschaft festlegen99 oder eine bestimmte Ausbildung oder Berufserfahrung fordern;100 die Satzung kann auch bestimmen, dass die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nicht in einem gewissen Grade miteinander verwandt sein dürfen101 bzw. unabhängig i. S. d. Deutschen Corporate Governance Kodex sein müssen; die Satzung kann nicht mehr die deutsche Staatsangehörigkeit (Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz)102 oder den Wohnsitz im Bundesgebiet fordern.103 Die Satzung kann auch vorsehen – 87 BVerfG NJW 2003, 419; OLG Schleswig Beschluss vom 31.10.2003 Az. VA (Not) 5103; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 55; Beuthien GenG § 36 Rdn. 2.

88 BGH ZIP 2004, 1741 = MDR 2004, 1327 mit Anm. Volmer EWiR Art. 12 GG 1/04, 1127; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 55. 89 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 55. 90 Vgl. § 99 Abs. 1 Nr. 1 BBG; Beuthien GenG § 36 Rdn. 2. 91 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 53. 92 Vgl. Krakenberger § 36 Anm. 3; Müller GenG § 36 Rdn. 23. 93 Vgl. auch Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; Müller GenG § 36 Rdn. 23. 94 Vgl. RGZ 133, 94 – AG; Müller GenG § 36 Rdn. 23. 95 RGZ 133, 94 AG; Beuthien GenG § 36 Rdn. 2. 96 Vgl. Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 102; Müller GenG § 36 Rdn. 23. 97 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006 (BGBl. I, S. 1897). 98 Vgl. Krakenberger § 36 Anm. 4; Müller GenG § 36 Rdn. 24. 99 Vgl. Krakenberger § 36 Anm. 4; Müller GenG § 36 Rdn. 24. 100 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 24. 101 Vgl. Krakenberger § 36 Anm. 4. 102 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 46. 103 BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 7; a. A. Müller GenG § 36 Rdn. 24. Holthaus/Lehnhoff

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dies wird manchmal bei der Verschmelzung von eG festgelegt –, dass jeweils eine bestimmte Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern aus dem Bereich der übertragenden eG und aus dem Bereich der übernehmenden eG zu wählen ist. Die sachliche Rechtfertigung für eine solche Satzungsbestimmung kann darin gesehen werden, dass die Mitglieder der übertragenden eG und die Mitglieder der übernehmenden eG die jeweiligen genossenschaftlichen Belange am besten kennen und diese Kenntnis der Aufsichtsratstätigkeit zugutekommen kann. Der Grundsatz der Gleichbehandlung wird durch die vorstehende Satzungsbestimmung insofern beachtet, als der gesamte Bereich der (verschmolzenen) eG nach gleichen Gesichtspunkten berücksichtigt wird. Die Satzung kann z. B. nicht bestimmen, dass nur bestimmte Personen oder von bestimmten Personen Vorgeschlagene gewählt werden können.104 Zulässig ist eine Satzungsbestimmung, dass ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied erst nach Ablauf einer Wartefrist (oder gar nicht, was allerdings nicht zweckmäßig sein dürfte) in den Aufsichtsrat gewählt werden kann. Hierdurch würde – auch als Ausdruck einer Corporate Governance – sichergestellt, dass innerer Abstand gewonnen würde, bevor die Aufsichtsratstätigkeit ausgeübt wird. Zur Sicherung der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats einer WohnGen, die die Firmenbezeichnung „gemeinnützig“ fortführt, sollen Angehörige des Bau- und Maklergewerbes und der Baufinanzierungsinstitute nicht die Mehrheit im Aufsichtsrat bilden, vgl. zur Fortführung der Firma § 3 Rdn. 11. Zur Vermeidung von Interessenkollisionen dürfen nach der Mustersatzung für WohnGen allgemein Mitglieder des Aufsichtsrats in Angelegenheiten der eG eine für sie gewinnbringende Tätigkeit nur ausüben, wenn Vorstand und Aufsichtsrat dies beschließen. Mit Mitgliedern des Aufsichtsrats dürfen Rechtsgeschäfte im Geschäftsbereich der eG nur nach vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats abgeschlossen werden. Die Betroffenen haben hierbei kein Stimmrecht.105 Für eine Frauenquote in der Satzung, was zulässig wäre, besteht keine sachliche Notwen- 17a digkeit. Auch ist das AGG106 nicht einschlägig. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sieht zwar vor, dass auch Benachteiligungen im Hinblick auf den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit unabhängig vom Tätigkeitsfeld unzulässig ist. Nach der spezielleren Regelung in § 6 Abs. 3 AGG für Organe gilt das Gesetz aber nur, soweit die Bedingungen für die Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg betroffen sind. Die Tätigkeit im Aufsichtsrat, für die lediglich angemessene Sitzungsgelder und allenfalls geringfügige Vergütungen gezahlt werden, ist aber regelmäßig keine die Lebensgrundlage gestaltende und erhaltene Erwerbstätigkeit.107 Allerdings müssen aufgrund des FüPoG108 seit dem 1.5.2015 auch eG mit mehr als 500 Arbeitnehmern verbindliche Zielgrößen zur Erhöhung des Frauenanteils in Vorstand, Aufsichtsrat und den beiden obersten Managementebenen unterhalb des Vorstands und Fristen zu deren Erreichung festlegen; die Festlegungspflichten wurden mit dem FüPoG II109 konkretisiert, vgl. zu den Zielgrößen für den Frauenanteil in Vorstand, Aufsichtsrat und Führungsebenen § 9 Rdn. 19a) – g). Die Wahl von juristischen Personen oder Personenhandelsgesellschaften in den Aufsichtsrat ist unwirksam. Nun können aber deren zur Vertretung berechtigten natürlichen Personen in den Aufsichtsrat gewählt oder entsendet (Abs. 5 S. 1) werden, z. B. der Vertreter einer Kommune bei einer Energiegenossenschaft (§ 9 Abs. 2 S. 2). 104 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 23. 105 § 30 der Mustersatzung 2017. 106 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006 (BGBl. I S. 1897), zuletzt geändert durch Artikel 8 des G v. 3.4.2013 BGBl. I S. 610.

107 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 57a ff., insb. Rdn. 57d. 108 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v. 24.4.2015 (FüPoG), BGBl. I S. 642.

109 Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (Zweites Führungspositionen-Gesetz-(FüPoG II) BGBl. I. 2021 S. 3311. 437

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Ist der in den Aufsichtsrat Gewählte nicht voll geschäftsfähig, ist die Wahl zunächst gültig. Sie wird unwirksam, wenn der Gewählte bei Beginn seiner Amtstätigkeit die volle Geschäftsfähigkeit noch nicht hat.110 Ist der in den Aufsichtsrat Gewählte Mitglied des Vorstands der eG oder nimmt er eine leitende Stellung in der eG ein, ist seine Wahl unwirksam. Dies folgt aus § 37 Abs. 1 S. 1. Das gilt nicht, wenn die Wahl in den Aufsichtsrat für den Zeitraum nach der Entlastung für die Vorstandstätigkeit – bei Verschmelzungen auch für Rumpfgeschäftsjahre bis zur Eintragung – (vgl. § 37 Abs. 2 und die dortigen Erl.) bzw. nach dem Ausscheiden aus der leitenden Stellung erfolgt. Verliert ein Aufsichtsratsmitglied nach Beginn seiner Amtszeit seine unbeschränkte Geschäftsfähigkeit, so erlischt das Aufsichtsratsamt.111 19 Erfüllt ein zum Aufsichtsratsmitglied Gewählter bereits bei der Wahl nicht die satzungsmäßigen Erfordernisse, so kann dies unterschiedliche Folgen haben. Maßgeblich ist zunächst die in der Satzung enthaltene Regelung entsprechend ihrem erkennbaren Sinn. Bestimmt die Satzung z. B. ausdrücklich, dass eine Person, „nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden kann“, wenn bestimmte Voraussetzungen nicht vorliegen, so kann eine dennoch durchgeführte Wahl nicht rechtswirksam sein, sie ist nichtig.112 Es handelt sich hier um eine zwingende Satzungsvorschrift. Anders, wenn die Satzung lediglich eine rechtliche Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Voraussetzungen festgelegt hat (Sollvorschrift). In einem solchen Fall kann die Wahl gültig sein, jedoch nach § 51 angefochten werden.113 Dies gilt auch, wenn die Wählbarkeit zwischen Wahl und Beginn des Amts entfällt. Muss der Gewählte die satzungsmäßigen Erfordernisse erst im Zeitpunkt der Aufnahme der Aufsichtsratstätigkeit erfüllen, so kann die Wahl nicht angefochten werden. Auch entfällt die Anfechtbarkeit, wenn in der Tagesordnung die Aufhebung einer in der Satzung enthaltenen persönlichen Voraussetzung angekündigt wird und die Wahl mit satzungsändernder Mehrheit erfolgt. Der nachträgliche Wegfall gesetzlicher Wählbarkeitsvoraussetzungen führt zur automatischen Beendigung des Amtes,114 hingegen nicht der Wegfall von Wählbarkeitsvoraussetzungen, die die Satzung für das Aufsichtsratsmitglied vorschreibt.115 Die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied kann aber nach § 36 Abs. 3 widerrufen werden. Die Satzung kann die GV/VV zum Widerruf verpflichten, allerdings besteht diese Pflicht auch ohne Satzungsregelung, da die GV/VV die in der Satzung enthaltenen Regelungen zu beachten hat.116 Dann muss unverzüglich eine a.o. GV/VV einberufen werden, ein Zuwarten bis zur nächsten o. GV/VV ist nur dann vertretbar, wenn diese in Kürze stattfindet.117 Im Übrigen ist das Aufsichtsratsmitglied zur Amtsniederlegung verpflichtet (Argument aus seiner Treuepflicht zur eG).118 Ist bei einer eG, die Unternehmen von öffentlichem Interesse i. S. d. § 36 Abs. 4 i. V. m. § 316a S. 2 Nr. 1 oder 2 HGB ist, die Qualifikationsvoraussetzung des § 36 Abs. 4 (Mitglieder müssen in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem eG tätig ist, vertraut sein) nicht erfüllt, bleibt der Aufsichtsrat weiterhin beschlussfähig;119 die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder müssen diese Qualifikation jedoch unverzüglich durch geeignete Schulungen und Maßnahmen erwerben. Die eG hat die entsprechenden finanziellen und/oder personellen Ressourcen bereitzustellen (für Kredit eG so ausdrücklich § 25d Abs. 4 KWG). Nach § 167 Abs. 1 gilt § 36 Abs. 4 nicht, wenn alle Mitglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor dem 29.5.2009, dem Tag des

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110 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 25. 111 Rdn. 15; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 18 und 49; vgl. auch Beuthien GenG § 36 Rdn. 21; Müller GenG § 36 Rdn. 25. 112 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 50; stets nur anfechtbar. 113 Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19.2.2013, Az. II ZR 56/12, ZIP 2013, 720. 114 Beuthien GenG § 36 Rdn. 21; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 49. 115 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn 51; Müller GenG § 36 Rdn. 26. 116 Beuthien GenG § 36 Rdn. 21. 117 Jaspers AG 2009, 614. 118 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 51. 119 Widmann BB 2009, 2603 f. Holthaus/Lehnhoff

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Inkrafttretens des BilMoG, der § 36 Abs. 4 einführte, bestellt worden sind. Nach § 169 sind der danach nochmals geänderte § 36 Absatz 4 und § 38 Absatz 1a S. 3 i. d. F. des Abschlussprüfungsreformgesetzes 2016120 so lange nicht anzuwenden, wie alle Mitglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor dem 17.6.2016 bestellt worden sind.

V. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder 1. Wahlzuständigkeit Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der GV/VV gewählt. Dies ist zwingendes Recht. 20 Deshalb kann die Satzung die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch ein anderes Organ der eG oder durch einen Dritten nicht wirksam vorsehen.121 Einwirkung Außenstehender ist damit ausgeschlossen, soweit sie die freie und verbindliche Entscheidung der GV/VV einschränken würde.122 Unwirksam ist auch eine Satzungsbestimmung, nach der der Vorstand einer juristischen Person ohne weiteres die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der eG haben soll.123 Die Satzung kann auch nicht bestimmen, dass der Aufsichtsrat sich selbst durch Wahl ergänzt (Kooptation) – auch nicht, wenn die Selbstergänzung in der Satzung von der Zustimmung der GV/VV abhängig gemacht ist oder Mitglieder des Aufsichtsrats fehlen.124 Die (von der GV/VV) zu wählenden Personen können am Wahlgang teilnehmen und ihre Stimme auch zu ihrer eigenen Wahl abgeben.125 Aufsichtsratsmitglieder können im Wege der gerichtlichen Bestellung in entsprechender 21 Anwendung des § 104 AktG durch das Gericht bestellt werden.126 Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, § 104 Abs. 1 AktG analog, bzw. gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, § 104 Abs. 2 S. 1 AktG analog, so hat das Gericht ihn auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. Antragsberechtigt sind der Vorstand, ein Aufsichtsratsmitglied, ein Genossenschaftsmitglied und die Repräsentanten der Interessen der Arbeitnehmer bzw. ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes, §§ 104 Abs. 1 S. 1, 3, 4 bzw. 104 Abs. 2 S. 3 AktG analog. In der Regel haben der Vorstand und der Rumpfaufsichtsrat aber unverzüglich eine a.o. GV/ VV einzuberufen, um eine Nachwahl vorzunehmen.127 Die gerichtliche Bestellung endet kraft Gesetzes, sobald der Aufsichtsrat beschlussfähig wird oder die Unterbesetzung entfallen ist.128 Eine gerichtliche Abberufung entsprechend § 103 Abs. 3 S. 1 AktG gibt es nicht.129 Das Ausschei-

120 G. v. 10.5.2016, BGBl. I, S. 1142. 121 Vgl. BayObLG JW 1921, 580; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 83; Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; Müller GenG § 36 Rdn. 10.

122 Nicht überzeugend: Beuthien ZHR 1993, 509. 123 Vgl. RGZ 152, 273; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 83; Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; Müller GenG § 36 Rdn. 10. 124 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 83. 125 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 98; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 36 Rdn. 13. 126 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 36 Rdn. 11; für die analoge Anwendung von § 29 BGB Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 5; differenzierend Leuering in Festschrift für Hopt S. 695: „Grundsätzlich erfolgt die gerichtliche Bestellung analog § 104 AktG, es sei denn, es geht um einen Fall, in dem die rechtsgeschäftliche oder prozessuale Vertretung der Genossenschaft dem Aufsichtsrat zugewiesen ist, dann erfolgt eine gerichtliche Bestellung analog § 29 BGB.“. 127 Beuthien GenG § 36 Rdn. 1. 128 Hüffer/Koch AktG § 104 Rdn. 15. 129 Beuthien GenG § 36 Rdn. 21; a. A. Müller GenG § 36 Rdn. 45a. 439

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den eines Mitglieds des Aufsichtsrats einer Kredit eG ist der BaFin unverzüglich anzuzeigen, vgl. dazu Rdn. 27a.

2. Wahlvorschläge 22 Das Recht, Wahlvorschläge zu machen, steht grundsätzlich jedem Mitglied der eG zu.130 Die Satzung kann jedoch besondere Voraussetzungen für die Einreichung von Wahlvorschlägen aufstellen.131 So kann etwa satzungsmäßig festgelegt werden, dass Wahlvorschläge nur gemeinsam durch eine bestimmte Anzahl von Mitgliedern der eG gemacht werden können132 oder in Schrift-/Textform eingereicht werden müssen. Die Satzung kann weiterhin z. B. Fristen für die Einreichung der Wahlvorschläge bestimmen.133 Dies kann zweckmäßig sein, um sich Gewissheit über die Sachkunde zu verschaffen (Rdn. 15a), was bei einem Vorschlag in der GV/VV im Einzelfall nicht immer möglich ist. Sieht die Satzung nichts Anderes vor, so können die Mitglieder der eG ihre Wahlvorschläge außerhalb der GV134 (an den Vorstand) oder auch in der GV (an den Versammlungsleiter) machen.135 Besteht bei der eG eine VV, so ändert dies nichts daran, dass grundsätzlich jedem Mitglied der eG das Recht zusteht, Wahlvorschläge zu machen.136 Jedoch können in diesem Falle die nicht zu Vertretern gewählten Mitglieder der eG ihre Wahlvorschläge nur dann in der VV machen, wenn sie als Gäste zugelassen sind.137 23 Das Recht, Wahlvorschläge zu machen, steht auch dem Aufsichtsrat zu.138 Er ist verpflichtet, an seiner eigenen und möglichst optimalen Zusammensetzung mitzuwirken, die den besonderen gesetzlichen Vorgaben an die Qualifikation für das Amt, wie z. B. des § 36 Abs. 4, entspricht (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds, § 41 i. V. m. § 34 Abs. 1 S. 1).139 Es kann satzungsmäßig bestimmt werden, dass die Wahlvorschläge des Aufsichtsrats so rechtzeitig eingereicht werden müssen, dass sie mit der Tagesordnung für die General- bzw. Vertreterversammlung bekannt gemacht werden können.140 Sieht die Satzung nichts anderes vor, so kann der Aufsichtsrat seine Wahlvorschläge vor der GV oder auch in der GV machen. Dies gilt auch, wenn bei der eG eine VV besteht. Auch in diesem Falle hat der Aufsichtsrat das Recht, an der VV teilzunehmen, Anträge zu stellen usw.;141 die Aufsichtsratsmitglieder haben jedoch kein Stimmrecht, weil sie nicht Vertreter sein können (vgl. § 43a Abs. 2). 24 Der Vorstand als Organ hat kein Recht, Vorschläge zur Wahl des Aufsichtsrats zu machen,142 auch einzelne Vorstandsmitglieder nicht. Das OLG Hamm143 hat mit überzeugenden Gründen 130 Vgl. Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; Müller GenG § 36 Rdn. 12; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 18; Gräser/Holthaus GV/VV S. 71; § 43 Rdn. 30. 131 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 12; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 18. 132 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 12. 133 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 12. 134 Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 92. 135 Vgl. Gräser/Holthaus GV/VV S. 74. 136 Vgl. Gräser/Holthaus GV/VV S. 73; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 18. 137 Vgl. in diesem Zusammenhang: § 43a Rdn. 71 ff.; BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 18; Paulick S. 256; § 43 Rdn. 101; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 85 mit der Begründung, ein einfaches Mitglied hat kein Recht auf Teilnahme an der VV; hingegen lässt Beuthien GenG § 36 Rdn. 2 ein Vorschlagsrecht auch außerhalb der GV/VV zu, da es nur die Vorstufe des der GV/VV zustehenden Wahlrechts sei und nicht an das Teilnahmerecht geknüpft sei. 138 OLG Hamm ZIP 1985, 741; vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 13; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 18. 139 Lutter ZIP 2003, 417; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 86; Wittmann Sonderausgabe 1/2008 S. 7 zu AG. 140 Vgl. in diesem Zusammenhang: Müller GenG § 36 Rdn. 13. 141 Vgl. § 43a Rdn. 72; Paulick S. 257. 142 Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; Müller GenG § 36 Rdn. 15. 143 ZIP 1985, 741 = ZfgG 1986, 154 m. zust. Bespr. Blomeyer. Holthaus/Lehnhoff

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dargelegt, dass hier das mitgliedschaftliche Vorschlagsrecht zurückstehen muss gegenüber dem Gebot der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats als Kontrollorgan. Wegen des Gewichts, das Vorschlägen und Meinungen des Vorstands in der GV/VV erfahrungsgemäß zukommt, müssen die Vorstandsmitglieder auch schon den Anschein der Befangenheit vermeiden, als wollten sie durch Vorschläge Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nehmen. Wahlvorschläge aus dem Vorstand begründen daher stets die Vermutung, dass sie kausal für das Wahlergebnis sein können. Dies gilt auch für Vorschläge, die ein einzelnes Vorstandsmitglied in seiner Eigenschaft als Mitglied der eG macht.144 Aufsichtsratswahlen, die auf Vorschlägen des Vorstands oder von Vorstandsmitgliedern beruhen, sind fehlerhaft und unterliegen der Anfechtung im Rahmen von § 51; siehe die dortigen Erläuterungen, insb. muss noch vor Schließung der GV Widerspruch zu Protokoll erklärt werden. Allerdings besteht die Möglichkeit, dass sich Vorschlagsberechtigte den Vorschlag des Vorstands zu Eigen machen und ihn als den ihren einbringen. Konsequenterweise muss den Vorstandsmitgliedern – zumindest bei offener Abstimmung – das Stimmrecht versagt werden.145 Ein Stimmrecht ist jedoch gegeben, wenn das Vorstandsmitglied als Bevollmächtigter abstimmt und eine Stimmbindung nachweisen kann (sogenannter Stimmbote), da dann die Befangenheit nicht durchgreift.146 Das AGG hat keine Auswirkungen, da die Organisationsautonomie der eG Vorrang hat.147

3. Wahlverfahren Das Gesetz schreibt die Art des Wahlverfahrens (Handaufheben, Abstimmung mit Stimmzet- 25 teln usw.) nicht vor. Die Satzung kann deshalb insoweit Bestimmungen enthalten. So wird in der Satzung üblicherweise festgelegt, dass Wahlen offen (durch Handaufheben) oder geheim (mit Stimmzetteln) durchgeführt werden können und dass sie geheim (mit Stimmzetteln) durchgeführt werden müssen, wenn der Vorstand oder der Aufsichtsrat dies verlangt oder wenn – auf Antrag eines stimmberechtigten Mitglieds der eG, wobei die entsprechende Satzungsregelung ausschlaggebend ist, z. B. „ein Viertel“ – von der GV/VV ein entsprechender Beschluss gefasst wird. Soweit die Satzung keine Bestimmungen enthält, ist es dem Versammlungsleiter überlassen, die Art des Wahlverfahrens zu bestimmen.148

4. Wahlakt und Mehrheitsverhältnisse Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder kann einzeln erfolgen. Sie kann jedoch auch für mehre- 26 re Aufsichtsratsmitglieder gleichzeitig vorgenommen werden. Sind mehrere Aufsichtsratsposten zu besetzen, muss jedes anwesende Mitglied die Chance haben, für oder gegen jeden einzelnen Kandidaten für den jeweiligen Posten zu stimmen. Daraus folgt, dass in der Regel – bei offener Wahl – eine Einzelabstimmung über jeden Posten durchzuführen ist. Eine offene Blockabstimmung ist in diesen Fällen kaum denkbar. Aus Gründen der Praktikabilität und Zeitökonomie kann es sich anbieten – soweit die Satzung dies zulässt –, die Wahl derart durchzuführen, dass die Wähler auf einem Stimmzettel gleichzeitig so viele Personen benennen bzw. ankreuzen, wie Aufsichtsratsmitglieder zu wählen sind.149 Es ist daher zweckmäßig, Stimmzettel mit Auflistung der bereits bekannten Kandidaten vorzubereiten und ggfs. weitere Vorschläge aus der Versamm144 145 146 147 148

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 88 a. E. So auch Gräser/Holthaus GV/VV S. 74; vgl. auch Holthaus NZG 2012, 293. Holthaus NZG 2012, 294. Offen gelassen von Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 105. Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 19; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 93–96 zum Wahlverfahren vgl. auch § 43 Rdn. 87 und Gräser/Holthaus GV/VV S. 63 ff. 149 Vgl. Gräser/Holthaus GV/VV S. 74; Müller GenG § 36 Rdn. 19. 441

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lung heraus hinzuzufügen. Die Mitglieder können dann, wenn z. B. 3 Mandate zu besetzen sind und z. B. 5 Mitglieder kandidieren, durch Ankreuzen von bis zu höchstens 3 Mitgliedern auswählen. Stimmzettel mit mehr als 3 angekreuzten Mitgliedern wären im Beispielsfall unwirksam. Dagegen ist es nicht zulässig, eine Liste in der Weise zur Wahl zu stellen, dass sie nur insgesamt angenommen oder abgelehnt werden kann.150 Es muss gewährleistet sein, dass jeder Wähler die Möglichkeit hat, für oder gegen den einzelnen Kandidaten zu stimmen. Etwas anderes gilt, wenn die Satzung En-bloc-Wahlen (auch in offener Abstimmung) vorsieht, nicht mehr Kandidaten antreten, als Posten neu zu besetzen sind und niemand in der GV/VV einer offenen Wahl widerspricht.151 Für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder – Mehrstimmrechte können im Rahmen einer Sat27 zungsregelung eingesetzt werden, s. Rdn. 27e. – genügt die einfache Stimmenmehrheit (§ 43 Abs. 2 S. 1), sofern die Satzung nicht eine größere Mehrheit bestimmt oder (vgl. § 43 Abs. 2 S. 2) eine abweichende Regelung trifft. Deshalb kann die Satzung z. B. eine Dreiviertel-Mehrheit vorsehen oder auch festlegen, dass eine relative Mehrheit genügt.152 Die Satzung kann auch z. B. für den ersten Wahlgang die absolute Mehrheit verlangen und für den zweiten Wahlgang die relative Mehrheit genügen lassen.153 Die Satzung kann auch festlegen, dass bei Stimmengleichheit das Los bestimmt, wem das Aufsichtsratsmandat zufällt.154 Da § 43 Abs. 2 nur Mehrheitsverhältnisse regelt, kann aufgrund des § 43 Abs. 2 S. 2 in der Satzung nicht festgelegt werden, dass die Besetzung eines Aufsichtsratssitzes von der Entscheidung eines Dritten abhängig sein soll.155 Auch im Aufsichtsratsrat gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung. Eine Regelung in der Satzung, die dazu führt, dass z. B. für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern unterschiedliche Mehrheiten gelten, ist unwirksam.156

5. Anzeigepflichten der Kreditgenossenschaft nach KWG 27a Nach § 24 Abs. 1 Nr. 15 und 15a KWG muss jede Kreditgenossenschaft der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzüglich die Bestellung bzw. das Ausscheiden eines Mitglieds bzw. stellvertretenden Mitglieds des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans anzeigen, vgl. BaFin Merkblatt VerwOrg u AR 2020.157 Bei der Bestellung sind u. a. die Tatsachen anzugeben, die zur Beurteilung der Zuverlässigkeit, Sachkunde und der ausreichenden Verfügbarkeit für die Wahrnehmung des Aufsichtsmandats notwendig sind. Jedes Aufsichtsratsmitglied sollte das ausführliche aktuelle BaFin Merkblatt VerwOrg u AR 2020 (Stand 29.12.2020) durcharbeiten.158 Beizufügen sind insbesondere ein ausführlicher Lebenslauf, ein ausgefülltes Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen“ sowie ein (erweitertes) Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde.159 In der Anzeige betreffend das Ausscheiden sind 150 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 19; Geßler in Geßler u. a., AktG § 101 Rdn. 31; a. A. Obermüller/Werner/Winden S. 254; S. Obermüller DB 1969, 2035. 151 BGH NJW 2003, 3412 = WM 2003, 1896 = AG 2003, 625 ff. = ZIP 2003, 1788 = DB 2003, 2031; LG München I WM 2004, 880 = ZIP 2004, 853 = BB 2004, 958 m. Anm. Linnerz in BB 2004, 963 und Segna in DB 2004, 1135; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 96; vgl. auch Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; Gräser/Holthaus GV/VV S. 74; offen gelassen von Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 106. 152 Begriffe Gräser/Holthaus GV/VV S. 67; vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 21. 153 Wegen der Mehrheitsverhältnisse im Allgemeinen vgl. § 43 Rdn. 88 ff. 154 Vgl. Gräser/Holthaus GV/VV S. 75; Müller GenG § 36 Rdn. 21. 155 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 21. 156 Für AG BGH AG, 1988, 139. 157 BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, S. 12–25 (Anzeigepflichten bei Bestellung, § 24 Abs. 1 Nr. 15 KWG, § 5 AnzV), S. 26 (Anzeigepflichten bei Ausscheiden, § 24 Abs. 1 Nr. 15a § 5e AnzV). 158 Dies gilt auch für den Vorstand, weil er die Anzeigepflichten erfüllen muss. 159 Ausführlich auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 118–123. Holthaus/Lehnhoff

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die Gründe des Ausscheidens anzugeben und eine aktuelle Übersicht über die Zusammensetzung des Organs zu übermitteln. Führt das Ausscheiden dazu, dass der Aufsichtsrat nicht mehr ordnungsgemäß besetzt ist (s. a. oben Rdn. 21) muss die Kredit eG unverzüglich eine Nachbesetzung vornehmen, andernfalls kann die BaFin geeignete Maßnahmen ergreifen (z. B. Anweisung zur Nachbesetzung oder -wahl in einer a.o. GV/VV).

VI. Annahme der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied Die organschaftliche Stellung als Aufsichtsratsmitglied wird erst durch die Annahme der Wahl begründet.160 Die Annahme kann durch Erklärung in der GV/VV oder auch außerhalb der GV/ VV, sie kann auch bereits vorsorglich für den Fall der Wahl161 (z. B. bei entschuldigter Abwesenheit des Kandidaten in der GV/VV) erfolgen,162 bei Arbeitnehmervertretern naturgemäß regelmäßig außerhalb der GV/VV, auch wenn diese als Gäste anwesend sind. Erfolgt die Annahme außerhalb der GV/VV, so kann sie gegenüber dem Vorstand, gegenüber dem Aufsichtsrat oder auch gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden erklärt werden.163 Sie kann auch mit der Maßgabe erklärt werden, dass das Amt zuerst einmal ruht, z. B. wegen vorübergehender Interessenkollisionen. Die Annahme kann durch ausdrückliche Erklärung oder auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden. Unter letzterem ist ein solches Verhalten zu verstehen, aus dem für die eG der Wille erkennbar wird, das Amt zu übernehmen. Ein solches Verhalten ist z. B. anzunehmen, wenn die Aufsichtsratstätigkeit ausgeübt wird.164 Im GenG ist eine Frist für die Annahme der Wahl nicht festgelegt. Jedoch kann in der Satzung eine solche Frist bestimmt werden. Fehlt es an einer satzungsmäßigen Fristbestimmung, so wird davon auszugehen sein, dass die Annahme innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntnisnahme der Wahl zu erklären ist. Im Zweifel entscheidet der Aufsichtsrat über die Angemessenheit der Frist.165 Die Aufsichtsratsmitglieder werden nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen und sind deshalb auch nicht anzumelden.

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VII. Anstellungsverhältnis des Aufsichtsratsmitglieds 1. Rechtsnatur und Begründung des Anstellungsverhältnisses Wie beim Vorstandsmitglied ist zwischen der Organstellung (s. oben Rdn. 28, erfolgt mit Annah- 32 me der Wahl) und Anstellungsverhältnis zu unterscheiden. Grundlage für die Aufsichtsratstätigkeit als Organ ist ein zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der eG bestehendes Anstellungsverhältnis. Dieses Anstellungsverhältnis ist bei Unentgeltlichkeit ein Auftragsverhältnis und bei Gewährung eines Entgelts ein Dienstvertrag.166 Nach diesen Vorschriften regelt sich auch

160 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 100; vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 28. 161 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 100; Beuthien GenG § 36 Rdn. 2: Annahme der Wahl auch vor der GV möglich.

162 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 29. 163 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 29; BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 24, der der Auffassung ist, dass die Annahme nicht gegenüber dem Aufsichtsrat bzw. dem Aufsichtsratsvorsitzenden wirksam erklärt werden könne; dieser Meinungsstreit kann dahinstehen, wenn das Mitglied seine Tätigkeit aufgenommen hat. 164 Vgl. RGZ 157, 277. 165 Vgl. Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; Müller GenG § 36 Rdn. 31. 166 Vgl. RGZ 123, 354; 146, 152; Krakenberger § 36 Anm. 3; Müller GenG § 36 Rdn. 63; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 130. 443

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das Recht des Aufsichtsratsmitglieds, das Anstellungsverhältnis zu kündigen (hierzu § 24 Rdn. 98, 99; die dortigen Ausführungen zum Vorstandsmitglied gelten sinngemäß). 33 Das Anstellungsverhältnis kommt konkludent auf der Grundlage der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied und der Annahme dieser Wahl zustande, bei Arbeitnehmern mit Annahme der Bestellung.167

2. Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit 34 Eine Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit kann in der Satzung oder in dem Bestellungsbeschluss der GV/VV vorgesehen werden.168 Gesondert vergütungsfähige Beratungsverträge können nur solche Beratungstätigkeiten betreffen, die außerhalb der organschaftlichen Beratungspflichten liegen, andernfalls sind sie nichtig (vgl. § 38 Rdn. 53).169 Beim Abschluss ist Zurückhaltung zu wahren, teilweise wird gefordert, diese prinzipiell für unzulässig zu halten, weil sie die Funktionsteilung zwischen GV, Vorstand und AR stören und die Kontrollaufgabe des Aufsichtsratsmitglieds gefährden.170 Die Zulässigkeit von Beraterverträgen außerhalb organschaftlicher Beratungspflichtgen ist aber durch die Rechtsprechung des BGH zur AG bzw. SE bestätigt worden.171 Zu den Voraussetzungen siehe § 38 Rdn. 53. Sie bedürfen in analoger Anwendung des § 114 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats, ansonsten sind sie gem. § 133 Akt analog nichtig (§§ 113, 114 AktG analog).172 Unwirksam ist deshalb auch ein Beratungsvertrag mit der Sozietät eines Aufsichtsratsmitglieds (§ 38 Rdn. 53).173 Wenn die besonderen Verhältnisse der eG einen über den normalen Rahmen hinausgehenden Einsatz erfordern, hat das Aufsichtsratsmitglied diesen zu leisten, ohne dafür eine Sondervergütung beanspruchen zu können (§ 38 Rdn. 53).174 Die Satzung und auch die GV/VV können den Aufsichtsratsmitgliedern auch nachträglich, d. h. nach ihrer Bestellung, eine Vergütung bewilligen.175 Der Vorstand kann selbst dann keine Vergütung mit den Aufsichtsratsmitgliedern vereinbaren, wenn ihn die Satzung hierzu ermächtigt; auch dann nicht, wenn die Satzung dabei auch die Höhe der Vergütung festsetzt.176 Die Entscheidung über das „Ob“ läge beim Vorstand, was zu einer Abhängigkeit des Aufsichtsrats vom Vorstand führen könnte.177 Enthält die Satzung keine Regelung einer Aufsichtsratsvergütung und liegt ein entsprechender Beschluss der GV/VV nicht vor, so besteht kein Vergütungsanspruch.178 Die vom Vorstand im Rahmen des vorausschauenden Risikomanagements namens der eG (ohne Zustimmung der GV/VV) ab-

167 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 64; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 131. 168 Vgl. Krakenberger § 36 Anm. 6; Müller GenG § 36 Rdn. 67; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 165. Zur aktuellen Entwicklung der Aufsichtsratsvergütung: Evers „Der Aufsichtsrat“ 2015, 86; für die Frage, ob Mitglieder des Aufsichtsrats einer Kreditgenossenschaft, die bei einer Gewerkschaft beschäftigt sind, auf der Grundlage dortiger satzungsrechtlicher Bestimmungen zur teilweisen Abführung der empfangenen Aufsichtsratsvergütung an die Gewerkschaft verpflichtet sind, sind nicht die Arbeitsgerichte, sondern die Zivilgerichte zuständig, siehe LAG SachsenAnhalt Beschl. v. 23.5.2019, Az. 3 Ta 56/18, juris. 169 Müller GenG § 36 Rdn. 75a; zur AG Deckert AG 1997, 109. 170 Beuthien GenG § 36 Rdn. 11. 171 BGH zur Fresenius SE, BGH Urt. v. 10.7.2012, Az. II ZR 48/11 NJW 2012, 3235 ff.; § 38 Rdn. 53 m. w. N. 172 BGH AG 1997, 42; Müller GenG § 36 Rdn. 75a, 75b. 173 LG Stuttgart BB 1998, 1549 ff.; vgl. auch zur AG Wissmann/Ost BB 1988, 1957. 174 BGH AG 1997, 42; BGH NJW 1991, 1831. 175 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 67; Geßler in Geßler u. a., AktG § 113 Rdn. 6. 176 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 155; Müller GenG § 36 Rdn. 67. 177 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 155. 178 Beuthien GenG § 36 Rdn. 7. Holthaus/Lehnhoff

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schließbare D&O-Versicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder ist keine Vergütung;179 sie führt nicht zu steuerpflichtigen Einkünften beim Aufsichtsratsmitglied.180 Grundsätzlich kann jede Art der Vergütung (Geld- oder Sachleistungen) vorgesehen werden. Nach § 36 Abs. 2 darf die Vergütung jedoch nicht nach dem Geschäftsergebnis bemessen werden. Ausgeschlossen ist jedoch nicht, dass eine etwaige feste Besoldung der Aufsichtsratsmitglieder nach Maßgabe des erzielten Geschäftsgewinns nachträglich erhöht oder dass am Schluss des Geschäftsjahrs denselben mit Rücksicht auf den erzielten Gewinn eine (zusätzliche) Vergütung durch die GV/VV zugebilligt wird. Mitglieder des Aufsichtsrats von Kredit eG dürfen keine variable Vergütung erhalten (§ 25d Abs. 5 S. 4 KWG) und die Ausgestaltung des Vergütungssystems darf im Hinblick auf die wirksame Wahrnehmung von deren Überwachungsaufgaben keine Interessenkonflikte erzeugen (§ 25d Abs. 5 S. 1 KWG) dazu ausführlich Rdn. 39a; eine variable Vergütung sollte auch bei anderen eG nicht gezahlt werden, um Anreize zu vermeiden und auch den Anschein, dass die Tätigkeit (überwiegend) im eigenen wirtschaftlichen Interesse ausgeübt wird. Die für die Teilnahme an einer Aufsichtsratssitzung oder an einer Sitzung eines seiner Ausschüsse gezahlten sogenannten Sitzungsgelder sind pauschale Erstattungen von Auslagen (zu diesen vgl. Rdn. 40 ff.), wenn mit ihnen nur die tatsächlichen Aufwendungen abgegolten werden sollen und sie sich – wenn auch pauschaliert – der Höhe nach in diesem Rahmen halten.181 Soweit die Sitzungsgelder über diesen Rahmen hinausgehen, stellen sie eine Vergütung dar.182 Entsprechendes gilt auch für sogenannte Aufwandsentschädigungen. Entscheidend für ihre Einordnung als Erstattung von Barauslagen oder als Vergütung ist, ob mit ihnen nur tatsächlicher Aufwand entschädigt wird oder ob die Entschädigung darüber hinausgeht, z. B. weil sie für die Wahrnehmung bestimmter Aufgabengebiete, z. B. Repräsentationsaufgaben, Betreuung der Mitglieder gezahlt wird. Es bedarf hierzu einer Satzungsregelung.183 Ein Aufsichtsratsmitglied trifft auch in eigenen Vergütungsangelegenheiten eine Vermögensbetreuungspflicht, wenn Abrechnung und Auszahlung einer Vergütung (Sitzungsgelder) gegen die Satzung verstoßen.184 Zur Zulässigkeit von Sitzungsgeldern bei Kredit eG vgl. Rdn. 39a. Im GenG ist keine Vorschrift enthalten, die sich mit der Angemessenheit der Höhe einer Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit befasst. Es ist jedoch naheliegend, den Gedanken des § 113 Abs. 1 S. 3 AktG entsprechend anzuwenden.185 Danach soll die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der eG stehen. Zu berücksichtigen ist also auch die wirtschaftliche Situation der eG, insbesondere die Ertragslage, bei Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften gegebenenfalls auch der Umsatz Im Zusammenhang mit der Vergütung an die Aufsichtsratsmitglieder gilt das Gleichbehandlungsgebot. Danach dürfen Differenzierungen bei der Vergütung an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder nur nach sachlichen Gesichtspunkten vorgenommen werden.186 Als sachlicher Gesichtspunkt für eine Differenzierung der Vergütung kann die besondere Funktion eines Aufsichtsratsmitglieds – z. B. als Vorsitzender – in Betracht kommen; als sachliche Gesichtspunkte können auch z. B. Qualifikation, wenn sie eingesetzt wird, oder Arbeitsbelastung in Frage kommen (dies ist keine Sondervergütung, die unzulässig wäre, Rdn. 34); ebenso kann die 179 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 160, 121; Beuthien GenG § 36 Rdn. 10; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 78.

180 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 168; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 78. 181 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 148. 182 Vgl. Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 165; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 149.

183 Vgl. § 30e der Alternativen zur Mustersatzung für nicht nur hauptamtliche Vorstandsmitglieder – Bestell-Nr.: 101050, DG Verlag.

184 OLG Braunschweig, Beschl. v. 14.6.2012, Az. Ws 44/12 u. Ws 45/12. 185 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 69; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 161; Wartenberg S. 63.

186 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 70; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 164. 445

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Vergütung für die Mitglieder bestimmter Aufsichtsratsausschüsse, die im Vergleich zu dem Gesamtaufsichtsrat verhältnismäßig oft tagen oder Fragen von besonderer Verantwortung und Tragweite behandeln, höher bemessen werden.187 Unzulässig wäre eine Differenzierung nach Amtsdauer oder persönlichen Qualifikationen, die lediglich bestehen, aber nicht im Interesse der eG eingesetzt werden, da alle Aufsichtsratsmitglieder gleiche Rechte und Pflichten haben.188 39 Es ist zulässig, für den Aufsichtsrat eine Gesamtvergütung festzusetzen.189 Dabei kann bereits eine Quotelung für die Verteilung der Gesamtvergütung unter die Aufsichtsratsmitglieder bestimmt werden.190 Die Verteilung unter die Mitglieder kann aber auch dem Aufsichtsrat selbst überlassen werden.191 Dabei darf der Aufsichtsrat Differenzierungen bei der Verteilung nur machen, soweit sie sachlich gerechtfertigt sind.

3. Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder von Kredit eG 39a Vergütungssysteme von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten stehen auf europäischer und nationaler Ebene zunehmend im Fokus des Gesetzgebers. Hierzu hatte die EBA (European Banking Authority), die Europäische Bankenaufsichtsbehörde, am 27.6.2016 die sog. EBA-Leitlinien für eine solide Vergütungspolitik veröffentlicht. Für deutsche Institute wurden diese vorrangig durch die Anpassung der InstitutsVergV zum 4.8.2017 umgesetzt (zur InstitutsVergV siehe auch § 24 Rdn. 55b). Sie gilt für alle Leitungsorgane und Mitarbeiter von Kreditinstituten, deren sich das Institut für das Betreiben von Bankgeschäften bedient (§ 2 Abs. 7 InstitutsVergV). Für die Vergütung von Mitgliedern des Aufsichtsrats von Kredit eG gilt die InstitutsVergV nicht; diese sind keine Mitarbeiter und erhalten keine Vergütung i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 InstitutsVergV; sie findet auf Aufsichtsratsmitglieder auch keine entsprechende Anwendung. Bereits vor Inkrafttreten der neuen EBA-Leitlinien wurde durch das FMSA-Neuordnungsgesetz,192 gültig seit 29.12.2016, § 25d Abs. 5 S. 2 KWG (nun § 25d Abs. 5 S. 4 KWG)193 eingefügt. Danach dürfen Aufsichtsratsmitglieder von Kreditinstituten für ihre Tätigkeit keine variablen Vergütungsbestandteile erhalten. Mangels Übergangsregelung müssen bestehende Regelungen von variablen Vergütungsbestandteilen unverzüglich angepasst werden. Auch nach bisheriger Auffassung sollten variable Vergütungsbestandteile nur mit großer Zurückhaltung gewährt werden.194 Die Neuregelung schafft Rechtssicherheit. Eine fixe Vergütung ist ein größerer Garant für eine sachgerechte und unabhängige Funktionsausübung.195 In der Regierungsbegründung zum FMSA-Neuordnungsgesetz196 wird klargestellt, dass Sitzungsentgelte weiterhin als fixe Vergütung einzuordnen sind, auch wenn aufgrund der nicht feststehenden Anzahl der Sitzungen, die konkrete Höhe dieses Vergütungselements bei der Vergütungsvereinbarung (noch) nicht feststeht. Durch das FMSA-Neuordnungsgesetz wurden auch die Anzeigepflichten der Institute gegenüber der BaFin nach § 24 Abs. 1 Nr. 14, 14a KWG im Hinblick auf die mit der Meldung einzureichende Dokumentation erweitert; insb. für den Fall, dass die variable Vergütung für Mitarbeiter und Geschäftsleiter von den gesetzlichen Vorgaben für das Verhältnis von variabler zu fixer 187 188 189 190 191 192

Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 70. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 164. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 166; Müller GenG § 36 Rdn. 74. Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 74. Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 74; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 166. Gesetz zur Neuordnung der Aufgaben der Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung – FMSA-Neuordnungsgesetz, G v 23.12.2016, BGBl. I, S. 3171. 193 Gemäß § 25d Abs. 5 S. 2, 3 KWG n. F. ist außerdem die Vergütung geschlechtsneutral und eine Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts ist unzulässig. 194 Reischauer/Kleinhans KWG § 25d Rdn. 92 zu § 25d Abs. 5 a. F. 195 So auch Reischauer/Kleinhans KWG § 25d Rdn. 92 zur alten Rechtslage. 196 BT-Drs. 18/9530, S. 57. Holthaus/Lehnhoff

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Vergütung abweichen soll. In diesem Fall müssen Kredit eG neben dem Beschluss über die Billigung der höheren variablen Vergütung auch einen Auszug der Versammlungsniederschrift einreichen, ergänzt um die Angabe aller gebilligten, über das gesetzliche Verhältnis hinausgehenden Höchstwerte; Entsprechendes gilt für Änderungsbeschlüsse, siehe § 24 Abs. 1 Nr. 14, 14a und 14b KWG. Mit der Umsetzung des FMSA-Neuordnungsgesetz wurden die Anzeigepflichten nach § 24 Abs. 1a KWG Ziff. 7 und 8 (nun § 24 Abs. 1a KWG Ziff. 5 und 6) auf die Mitglieder des Aufsichtsrats eines Kreditinstituts erweitert.

4. Erstattung von Auslagen Unter Vergütung fällt nicht die Erstattung von Auslagen, die die Aufsichtsratsmitglieder 40 durch ihre Tätigkeit gehabt haben. Hierzu gehören z. B. Reise-, Übernachtungs- und Aufenthaltskosten, Telefonauslagen und Briefporti;197 auch sog. Sitzungsgelder sind Auslagenerstattung, die in vertretbarem Rahmen auch pauschaliert sein können; eine überhöhte Pauschale stellt versteckte Vergütung dar mit entsprechenden steuerlichen Folgen (Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit).198 Sie sind dem Aufsichtsratsmitglied als Aufwendungen im Rahmen seines Amts zu erstatten, wenn es sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte (§§ 670, 675 BGB). Es muss jedoch geprüft werden, ob diese bereits mit der Vergütung abgegolten werden sollten. Ein klarstellender Vorstandsbeschluss ist empfehlenswert. Auch Unfallschäden während einer Dienstfahrt sind Auslagen (§§ 670, 844, 845 BGB entsprechend).199 Ein Anspruch für Zeitaufwand besteht nicht. Verdienstausfall, der konkret nachzuweisen ist,200 kann erstattungsfähig sein, z. B. wenn ein Apotheker für die Sitzungszeit einen Vertreter bezahlen muss. Die besonderen Umstände können es im Einzelfall erforderlich machen, dass ein Aufsichtsratsmitglied sich vor Aufwendungen mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden abstimmt, generell ist hier eher Zurückhaltung geboten. Eine solche vorherige Abstimmung ist z. B. dann notwendig, wenn ein Aufsichtsratsmitglied seinen Urlaub unterbricht und vom entfernten Urlaubsort aus, an einer Aufsichtsratssitzung teilnehmen möchte und zu diesem Zwecke ein Hin- und Rückflugticket kauft. Das Aufsichtsratsmitglied kann nicht die Kosten eines Straf- oder Ordnungswidrigkeitsver- 40a fahrens, das im Zusammenhang mit der Aufsichtsratstätigkeit steht, im Falle der Rechtskraft ersetzt verlangen, anders hingegen bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung, sofern die Kosten nicht von der Staatskasse übernommen werden; nicht jedoch bei Einstellung wegen geringer Schuld nach § 153a StPO.201 Kosten eines Zivilprozesses in Wahrnehmung des Aufsichtsratsamts (z. B. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses oder Anfechtungsklage nach § 51 Abs. 2 letzter Satz) sind ebenfalls erstattungsfähige Auslagen.202 Für die Erstattung von Auslagen ist der Vorstand als Leitungsorgan der eG zuständig. 41 Einer satzungsmäßigen Festsetzung oder eines Beschlusses der GV/VV bedarf es nicht. Dies gilt auch dann, wenn die tatsächlichen Aufwendungen in pauschalierter Form erstattet werden. In der Satzung kann festgelegt werden, dass die Pauschalerstattung dieser Auslagen eine gemeinsame Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat ist.

197 198 199 200

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 135; Beuthien GenG § 36 Rdn. 10. Beuthien GenG § 36 Rdn. 10. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 136; Beuthien GenG § 36 Rdn. 10. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 135; BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 28. 201 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 138, 139. 202 Müller GenG § 36 Rdn. 77a. 447

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5. Steuerrechtliche Behandlung der Aufsichtsratsvergütung 41a Anders als Vorstandsmitglieder (siehe § 24 Rdn. 59–62) sind Aufsichtsratsmitglieder – auch Arbeitnehmervertreter – grundsätzlich keine lohnsteuerrechtlichen Arbeitnehmer und auch keine abhängig Beschäftigten im Sinne des Sozialversicherungsrechts. Sie sind nicht in das Unternehmen eingegliedert und in ihrer Organstellung auch nicht weisungsgebunden. Es besteht daher keine Pflicht zur Abführung von Lohnsteuer bzw. von Sozialversicherungsbeiträgen. Vielmehr ist die Aufsichtsratsvergütung grundsätzlich den Einkünften aus selbständiger Tätigkeit zuzuordnen203 und unterliegt der Einkommensteuer. Aufsichtsratsvergütung und Erstattung von Auslagen unterlagen generell der Umsatzsteuer,204 es sei denn, es handelte sich bei dem Aufsichtsratsmitglied um einen Kleinunternehmer im Sinne des § 19 UStG. Die Umsatzsteuerpflicht wurde durch das Urteil des EuGH in der Rechtssache „IO“ aus dem Jahr 2019205 in Frage gestellt; in dem niederländischen Fall wurde die selbstständige Tätigkeit im Sinne des Umsatzsteuerrechts eines Aufsichtsratsmitglieds einer Stiftung verneint und die Vergütung hierfür als nicht steuerbar behandelt. Im Anschluss daran hat der BFH206 seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, dass ein Mitglied eines Aufsichtsrats, das aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt, nicht als Unternehmer gemäß § 2 UStG tätig ist. Auch die Finanzverwaltung hat ihre bisherige Verwaltungsauffassung entsprechend geändert.207 Aufsichtsratsmitglieder sind nicht selbstständig tätig, wenn sie eine Fixvergütung erhalten oder der variable Anteil ihrer Vergütung bis zu 10 Prozent der Gesamtvergütung beträgt. Beim Aufsichtsratsmitglied ist die Erstattung von Auslagen steuerneutral, da dem Einkommen aus selbständiger Tätigkeit in gleicher Höhe Aufwendungen als Betriebsausgaben gegenüberstehen.

VIII. Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder 42 Anders als § 102 Abs. 1 AktG, der nicht entsprechend angewendet werden kann,208 enthält das GenG keine Bestimmungen über die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder. Ist die Amtszeit nicht durch die Satzung bestimmt, muss sie durch die GV/VV bei der Wahl festgelegt werden.209 Satzung oder GV/VV müssen eine konkrete Amtsdauer vorsehen; unzulässig wäre z. B. eine Regelung, wonach Aufsichtsratsmitglieder „bis auf weiteres“ oder „bis zur Beendigung des Berufslebens“,210 also für eine unbestimmte Zeit, oder bis zu einem Abberufungsbeschluss der GV/VV oder „bis ein Nachfolger gewählt worden ist“, gewählt werden. Für die Amtsdauer kann die Satzung im Übrigen zahlreiche Modalitäten enthalten, sofern folgende Voraussetzungen gewährleistet sind: Freie Wahl durch die GV/VV, Möglichkeit jederzeitiger Abberufung durch die GV/VV und Beachtung der (relativen) Gleichbehandlung. Unzulässig ist also eine Satzungsregelung, wonach bestimmte Personen, z. B. Gründungsmitglieder, dem Aufsichtsrat im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten auf Dauer angehören.

203 Zu den Ausnahmen (Aufsichtsratsvergütung als Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit) siehe Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 171. 204 BFH DB 2009, 2190; kritisch hierzu mit überzeugenden Argumenten Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 143, 144. 205 EuGH Urt. v. 13.6.2019, Az. C 420/18, DStR 2019, 1396. 206 BFH Urt. v. 27.11.2019, Az. V R 23/19 (V R 62/17), DStR 2020, 279. 207 BMF, Schr. v. 8.7.2021 – III C 2 – S 7104/19/10001:003, DOK 2021/0761949, DStR 2021, 1709. 208 Vgl. BGHZ 4, 224 = NJW 1952, 343 = GW 1952, 258 m. Anm.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 36 Rdn. 124; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 111; a. A. Müller GenG § 36 Rdn. 34; Paulick, S. 231. 209 Vgl. Beuthien GenG § 36 Rdn. 21; Müller GenG § 36 Rdn. 34; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 36 Rdn. 124. 210 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 124 und 126. Holthaus/Lehnhoff

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Wird die Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes auf der Grundlage einer beschlossenen, aber mangels Eintragung ins Genossenschaftsregister noch nicht wirksamen Satzungsänderung vorgenommen, so beginnt die Amtszeit des Gewählten frühestens, sobald die betreffende Satzungsbestimmung durch Eintragung ins Genossenschaftsregister wirksam geworden ist.211 Ein solcher Fall ist z. B. gegeben, wenn in der GV/VV eine Satzungsänderung beschlossen wird, dass die bisherige Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder erhöht wird, und in der gleichen GV/VV dann Aufsichtsratsmitglieder entsprechend der beschlossenen neuen Höchstzahl gewählt werden. Bei sog. Vorratswahlen sollte der Beschluss, insbesondere wenn es einen noch amtierenden Geschäftsleiter/Vorstand betrifft, klarstellen, wann das Amt beginnt. Die Satzung kann – und in der Praxis geschieht dies regelmäßig – ein turnusmäßiges Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder vorsehen.212 Die Satzung kann auch vorsehen, dass eine Amtsniederlegung nur wirksam ist, wenn sie schriftlich dem Aufsichtsratsvorsitzenden gegenüber erklärt wird. Eine Erklärung gegenüber einem anderen Aufsichtsratsmitglied ist nicht ausreichend, auch dann nicht, wenn Übersendung einer Kopie per Fax an den Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgt.213 Scheiden Aufsichtsratsmitglieder vorzeitig aus, erfolgen Ersatzwahlen grundsätzlich für die Restlaufzeit. Die GV/VV kann Abweichendes beschließen. Erfolgt eine Ersatzwahl gleichzeitig mit turnusmäßigen Wahlen, muss bei der Wahl bereits erkennbar sein, wer als Ersatz-Aufsichtsratsmitglied gewählt werden soll. Die Satzung kann bestimmen, dass Kandidaten nur bis zu einem bestimmten Alter in den Aufsichtsrat gewählt werden können oder dass Aufsichtsratsmitglieder aus dem Aufsichtsrat ausscheiden, wenn sie dieses Alter erreicht haben. Über die Zweckmäßigkeit einer solchen Regelung bestehen naturgemäß unterschiedliche Auffassungen. Für die Regelung spricht, dass so leichter eine Überalterung des Aufsichtsrats vermieden werden kann, dagegen, dass in vielen Fällen auf sehr wertvolle Kenntnisse und Erfahrungen verzichtet werden muss. Zweckmäßig ist eine Satzungsregelung, dass Wahlvorschläge schriftlich spätestens eine Woche vor dem Tag der GV/VV einzureichen sind, die eG kann sich dann vergewissern, ob das vorgeschlagene Mitglied die notwendige Fachkunde besitzt (wichtig bei Kredit eG).214 Werden Mitglieder des Aufsichtsrats entgegen einer in der Satzung festgelegten Altersgrenze in den Aufsichtsrat gewählt oder verbleiben sie in dem Aufsichtsrat trotz Überschreitung der Grenze, so hat dies auf die Gültigkeit von Beschlüssen nur Auswirkungen, wenn die Wahl nichtig war oder wirksam angefochten wurde und der Beschluss ohne die Mitwirkung dieses Aufsichtsratsmitglieds nicht zustande gekommen wäre (Erl. zu § 51). Wird die durch die Satzung oder durch die GV/VV festgesetzte Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder geändert, so wirkt sich dies vom Zeitpunkt der Eintragung an im Zweifel auf vorhandene Aufsichtsratsmitglieder aus; bei einer Verkürzung bzw. Verlängerung liegt in dem Beschluss zugleich die Verkürzung bzw. Verlängerung der Amtszeit der amtierenden Mitglieder, wenn die GV/VV den entsprechenden Willen hatte, hierauf sollte der Versammlungsleiter hinwirken. Die Satzung kann anderes bestimmen (s. § 16 Rdn. 37 und § 24 Rdn. 68), ebenfalls der GV/VV-Beschluss.215 Faktische Aufsichtsratsmitglieder üben die Organtätigkeit tatsächlich aus, ohne rechtswirksam bestellt zu sein. Soweit die Bestellung rechtsunwirksam ist, können solche Mitglieder in die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht eingerechnet werden; für ihre Tätigkeit, Verantwor-

211 RGZ 24, 54; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 128; Beuthien GenG § 36 Rdn. 2; Müller GenG § 36 Rdn. 35a. 212 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 35. 213 LG Flensburg DB 2004, 1253. 214 Vgl. Alt. B § 24 Abs. 2 S. 1 der Mustersatzung der Volksbanken und Raiffeisenbanken. 215 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 129 hinsichtlich der Verkürzung, missverständlich hinsichtlich der Verlängerung, wenn hierfür ein ausdrücklicher Beschluss der GV/VV für notwendig erachtet wird; missverständlich insoweit Beuthien GenG § 36 Rdn. 21; BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 25. 449

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tung und Haftung gelten aber die Grundsätze wie für ordnungsgemäß bestellte Aufsichtsratsmitglieder, vgl. hierzu § 24 Rdn. 66. 48 Bei einem Formwechsel i. S. d. §§ 190 ff. UmwG bleiben die Mitglieder des Aufsichtsrats bis zum Ende der Wahlperiode im Amt – § 203 UmwG. Bei einer Verschmelzung (§§ 2 ff. UmwG) endet dagegen das Amt der Aufsichtsratsmitglieder der übertragenden Gesellschaft, da diese ihre rechtliche Existenz verliert. 48a § 3 Abs. 5 S. 1 GesRGenRCOVMG bestimmt, dass Mitglieder des Aufsichtsrats auch nach Ablauf ihrer Amtszeit bis zur Bestellung eines Nachfolgers im Amt bleiben. Die Regelung soll nach derzeitiger Rechtslage bis 31.8.2022 gelten. Die gesetzliche Bestimmung bezweckt – im Zusammenspiel mit § 3 Abs. 5 S. 2 GesRGenRCOVMG (Rdn. 10a) die Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der eG (§ 9 Abs. 1 S. 1). Soweit die für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder zuständige GV/VV (§ 36 Abs. 1 S. 1) aufgrund von Versammlungsverboten nicht stattfinden kann und eine virtuelle GV/VV auch nicht in Betracht kommt, verbliebe nur der Weg über die Notbestellung entsprechend § 104 AktG analog (Rdn. 21). Dies soll mit der Regelung verhindert werden, indem das Gesetz die Fortdauer des Amts auch nach Ablauf eines festen Zeitraums anordnet.216 Die Vorschrift gilt auch für mitbestimmte eG nach dem DrittelbG bzw. nach dem MitbestG,217 da es sich auch bei diesen Mitgliedern um Mitglieder des Aufsichtsrats der eG handelt (§ 4 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 DrittelbG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 MitbestG).218

IX. Aufsichtsratsvorsitzender 1. Rechtsgrundlage 49 Das GenG schreibt nicht vor, dass der Aufsichtsrat einen Vorsitzenden haben muss, wie es sich aus § 25a Abs. 1 indirekt ergibt,219 es geht aber davon aus, dass ein solcher bestellt ist (vgl. § 57 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4). Ist kein Vorsitzender bestellt, so entfällt die entsprechende Angabe auf den Geschäftsbriefen (§ 25a Abs. 1); der Beginn der Prüfung ist in diesem Fall allen Aufsichtsratsmitgliedern mitzuteilen (Auslegung von § 57 Abs. 2; vgl. § 57 Rdn. 6) und der Prüfungsbericht allen Mitgliedern des Aufsichtsrats zu übersenden (§ 58 Abs. 3), im Falle von Kleinstgenossenschaften (mit nicht mehr als 20 Mitgliedern) erfolgen Mitteilung und Übersendung an den von der GV/VV gewählten Bevollmächtigten (§ 57 Abs. 6; § 58 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2). Fehlt ein Aufsichtsratsvorsitzender und ein stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender, ist der Vorstand zur Einberufung einer Aufsichtsratssitzung berechtigt;220 in den Sitzungen ist jeweils zu Beginn ein Sitzungsleiter zu wählen,221 bis dahin hat das dienstälteste Aufsichtsratsmitglied die Sitzungsleitung. Gerade in der Krise der eG ist der Aufsichtsratsvorsitzende gefragt, da er in ständigen Dialog zum Vorstand steht und den Gesamtaufsichtsrat auf dem Laufenden halten muss. Aus der Größe und Struktur der eG wird sich – unabhängig von einer Krisensituation – oft die Notwendigkeit zur Wahl eines Vorsitzenden ergeben; denn der Gesamtaufsichtsrat muss die Funktionsfähigkeit des Organs sicherstellen, da andernfalls die Koordination der Arbeit im Aufsichtsrat, die Leitung der Sitzungen und die sorgfältige Wahrnehmung der Belange des Aufsichtsrats nach außen

216 BT-Drs. 19/18110, S. 29. 217 Siehe zur Besetzung des Aufsichtsrats unter Berücksichtigung des DrittelbG bzw. MitbestG § 36 Rdn. 88. 218 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Bauer Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 42; Schmidt in: Schmidt, COVID-19, § 8 Vereins- und Genossenschaftsrecht Rdn. 39. 219 Im Gegensatz zu § 107 AktG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 232; Beuthien GenG § 36 Rdn. 26. 220 BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 48. 221 Beuthien GenG § 36 Rdn. 26. Holthaus/Lehnhoff

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nicht mehr gewährleistet sind.222 Falls sich diese Notwendigkeit ergibt, ist der Aufsichtsrat verpflichtet, einen Vorsitzenden zu wählen; andernfalls liegt ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten vor und es können Schadensersatzansprüche gem. §§ 41, 34 entstehen.223 „Ehrenvorsitzender“ des Aufsichtsrats ist nur ein Ehrentitel, er ist nicht Mitglied des Aufsichtsrats und hat kein Stimmrecht;224 eine besondere Funktion kommt dem Ehrenvorsitzenden nicht zu. Zuständig ist für seine Ernennung die GV/VV, eine Satzungsregelung ist nicht erforderlich, sie kann aber die Zuständigkeit des Aufsichtsrats begründen.225 Fraglich ist, ob ihm ein unentziehbares Teilnahmerecht an den Sitzungen des AR eingeräumt werden kann;226 jedenfalls nur dann Teilnahmerecht, wenn ihm dies durch die GV/VV ausdrücklich eingeräumt wurde.227 Vgl. im Übrigen zur Ehrenmitgliedschaft Rdn. 14.

2. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden Der Aufsichtsratsvorsitzende wird durch den Aufsichtsrat aus dessen Mitte gewählt, einer Sat- 50 zungsregelung bedarf es nicht. Die Bestimmung des Vorsitzenden durch die GV/VV, eines anderen Organs oder durch Außenstehende ist nicht zulässig.228 Falls eine Einigung im Aufsichtsrat nicht zustande kommt, besteht der Aufsichtsrat ohne Vorsitzenden, auch in diesen Fällen ist keine Wahl durch die GV/VV zulässig.229 Soweit kein Stellvertreter vorhanden ist, muss jeweils ein Sitzungsleiter gewählt werden. Die GV/VV kann den Aufsichtsratsvorsitzenden nicht wählen. Falls dennoch eine solche Wahl durchgeführt wird und der Aufsichtsrat dies stillschweigend hinnimmt, liegt darin eine Zustimmung des Aufsichtsrats durch schlüssiges Verhalten. Gleiches gilt, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende als (bloßes) Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt wird und der Aufsichtsrat ihn stillschweigend als seinen Vorsitzenden akzeptiert. Eine spätere „offizielle Wahl“ wirkt dann lediglich deklaratorisch und dient der Dokumentation. Wählbar zum Aufsichtsratsvorsitzenden ist jedes Mitglied des Aufsichtsrats.230 Die Sat- 51 zung kann die Wählbarkeit zum Vorsitzenden oder Stellvertreter regeln; sie kann z. B. bestimmen, dass diese Personen bestimmten Berufsgruppen angehören231 oder besondere Qualifikationen haben müssen.232 Dadurch darf dem Aufsichtsrat aber nicht die Entscheidung genommen werden, die am besten geeigneten Personen zu bestimmen. Für die Wahl ist die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich. Die Satzung kann 52 jedoch andere Mehrheiten – z. B. eine qualifizierte Mehrheit – vorsehen.233 Bei Stimmengleichheit kann die Satzung Entscheidung durch Los vorsehen.234

222 Vgl. Ziffer A.II. Grundsatz 7 des Deutschen Corporate Governance Kodex bzw. Ziffer 5.2 des Corporate Governance Kodex für Genossenschaften des DGRV sowie v. Schenk Der Aufsichtsrat 2009, 111; Hasselbach/Jakobs BB 2013, 643. 223 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 234. 224 Allg. Ansicht: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 253 m. w. N. 225 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 252; Müller GenG § 36 Rdn. 133. 226 So Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 253, offengelassen ob unentziehbar. 227 Zum Meinungsstand vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 252–253. 228 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 235; Beuthien GenG § 36 Rdn. 26; Müller GenG § 36 Rdn. 121 f. 229 Streitig, vgl. zum Streitstand Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 36 Rdn. 235. 230 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 236; Müller GenG § 36 Rdn. 123. 231 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 235 mit der Begründung, dies verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz; a. A. auch Beuthien GenG § 36 Rdn. 26; Müller GenG § 36 Rdn. 122 f. 232 Müller GenG § 36 Rdn. 123; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 235. 233 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 237; Müller GenG § 36 Rdn. 121 f. 234 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 237; Müller GenG § 36 Rdn. 121. 451

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§ 36

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

3. Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden 53 Über die Amtsdauer des Aufsichtsratsvorsitzenden enthält das GenG keine Bestimmungen. Die Amtsdauer kann durch die Satzung oder auch durch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats festgelegt werden. Soweit eine solche Festlegung nicht gegeben ist, kann der Aufsichtsrat die Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden bei der Wahl bestimmen. Er kann auch einen Vorsitzenden für eine bestimmte Zeit und gleichzeitig einen Vorsitzenden für die nachfolgende Zeit wählen (kommt in der Praxis z. B. nach einer Verschmelzung in Betracht, um eine bestmögliche Integration und Repräsentanz zu gewährleisten). Dies geschieht dann nach den Grundsätzen der auflösenden und aufschiebenden Bedingung. Wenn es in der Satzung heißt, dass der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen Vorsitzenden wählt, dann bedeutet dies, dass es nicht erforderlich ist, im Anschluss an jede Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern den Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen. Dies ist jedoch dann notwendig, wenn in der Satzung festgelegt ist, dass der Aufsichtsrat im Anschluss an jede Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in einer konstituierenden Sitzung den Aufsichtsratsvorsitzenden (sowie den Stellvertreter und Schriftführer etc.) wählt. Das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden endet auf jeden Fall mit dem Amt als Aufsichtsratsmitglied, denn der Aufsichtsratsvorsitzende muss – da er aus der Mitte des Aufsichtsrats zu wählen ist – Aufsichtsratsmitglied sein.235 Wird die betreffende Person wieder in den Aufsichtsrat gewählt, so erhält sie damit nicht gleichzeitig auch wieder den Vorsitz im Aufsichtsrat. Sie wird nur dann wieder Aufsichtsratsvorsitzender, wenn der Aufsichtsrat sie dazu wiederwählt (Rdn. 50). Zum Ende der Amtszeit s. Rdn. 78 ff.

4. Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden 54 Der Aufsichtsratsvorsitzende steht den Aufsichtsratsmitgliedern gleich, er ist nicht deren Vorgesetzter. Er ist Sprecher und damit Repräsentant des Aufsichtsrats, also primus inter pares. Das GenG enthält über die Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden keine allgemeine und umfassende Vorschrift. Im GenG sind Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden nur in den §§ 57 und 58 besonders erwähnt. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat im Übrigen all das zu tun, was dem Vorsitzenden eines Kollegiums üblicherweise obliegt.236 Er nimmt die an den Aufsichtsrat gerichteten Erklärungen entgegen und leitet sie (üblicherweise in Aufsichtsratssitzungen) an die Aufsichtsratsmitglieder weiter. Er hat die Aufsichtsratssitzungen vorzubereiten, einzuberufen und zu leiten.237 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat für die Anfertigung eines Sitzungsprotokolls und dessen Verwahrung zu sorgen (näher Rdn. 71b).238 Die Beauftragung eines Vorstandsmitglieds würde gegen die Sorgfaltspflicht verstoßen, nicht jedoch, wenn das Protokoll durch einen Mitarbeiter der eG als „Werkzeug“ gefertigt wird. Er leitet die Beschlüsse des Aufsichtsrats an die zuständigen Adressaten weiterleitet.239 Er hält im Namen des Aufsichtsrats ständigen Kontakt zwecks Information und Meinungsaustausch zum Vorstand, dort insbesondere zum Vorstandsvorsitzenden. Beraten werden sollten dabei (in Anlehnung an den Corporate Governance Kodex, hierzu § 38 Rdn. 55) insbesondere die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement der eG. Auch die gesundheitliche Situation der Belegschaft und ein Betriebliches Gesundheitsmanagement (BGM) könnten, aktuellen Entwicklungen folgend, einbezogen werden. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist nicht Stellvertreter des Aufsichtsrats, sondern er bedarf jeweils einer Ermächtigung, soweit sich nicht aus den Beschlüssen des Aufsichtsrats oder aus 235 236 237 238 239

Vgl. RGZ 73, 237; Müller GenG § 36 Rdn. 125. Vgl. KGJ 40 A 87; Beuthien GenG § 36 Rdn. 26. Vgl. Beuthien GenG § 36 Rdn. 26; Müller GenG § 36 Rdn. 127; Höhn Brevier S. 79. Vgl. Beuthien GenG § 36 Rdn. 26; Müller GenG § 36 Rdn. 127; Höhn Brevier S. 80. Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 127; Höhn Brevier S. 80.

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Aufsichtsrat

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anderen Gründen eine Vertretungsberechtigung ergibt.240 Wenn dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats auch Vertretungsvollmacht erteilt werden kann, so ist die Delegierung von Entscheidungsbefugnissen des Aufsichtsrats auf ihn grundsätzlich ausgeschlossen. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat kein Weisungsrecht gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern, auch kein Recht, für den Aufsichtsrat zu entscheiden; sein Handeln bedarf grundsätzlich einer Ermächtigung durch den Aufsichtsrat.241 Es muss auf einem Beschluss des Aufsichtsrats beruhen oder eines beschlussfähigen Ausschusses. Der Vorsitzende führt dann lediglich die Beschlüsse aus. Die Satzung kann dem Aufsichtsratsvorsitzenden z. B. nicht das Recht einräumen, über Vorstandsverträge zu entscheiden. Auch eine Delegierung dieser Entscheidung auf einzelne Personen durch den Aufsichtsrat ist nicht möglich, lediglich auf einen Ausschuss (zu Ausschüssen siehe § 38 Rdn. 41–52). Der Aufsichtsratsvorsitzende verfügt aber über ein Maßnahmenrepertoire, um einzelne Mitglieder an einer drohenden Informationsweitergabe zu hindern und während der Sitzung zu disziplinieren. Hat er einen wichtigen Grund (z. B. Anhaltspunkte für die Ausnutzung der Vertrauensstellung oder dauernde Störung der Sitzung, endlose Wiederholungen) ist er befugt, einzelnen Mitgliedern das Wort zu entziehen und diese – in gravierenden Fällen – auch von der Sitzung auszuschließen.242 Zudem bestimmt er im Rahmen von Beschlussfassungen die Abstimmungsmodalitäten; diese Entscheidung kann aber durch Mehrheitsbeschluss überstimmt werden; vgl. Rdn. 62. Soweit der Vorsitzende jedoch über das Vorliegen eines Stimmverbots eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds entscheidet, ist diese Entscheidung mehrheitsfest. Dies folgt aus seiner Verantwortung für eine rechtmäßige Beschlussfassung.243 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat kein Vetorecht, bei Stimmengleichheit keine Zweitstimme, es sei denn, die Satzung räumt ihm diese ein.244 In der Satzung kann geregelt werden, dass bei Stimmengleichheit das Los entscheidet.245 Der Prüfungsverband hat dem Aufsichtsratsvorsitzenden den Beginn einer Prüfung recht- 55 zeitig anzuzeigen, vgl. § 57 Abs. 2 S. 1, bei Kleinstgenossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern gem. § 57 Abs. 5 gegenüber dem Bevollmächtigten. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats von dem Beginn der Prüfung unverzüglich zu unterrichten und sie auf ihr Verlangen oder auf Verlangen des Prüfers zu der Prüfung hinzuzuziehen, vgl. § 57 Abs. 2 S. 2. Er ist der Ansprechpartner des Prüfers, wenn dieser zu der Auffassung kommt, dass aufgrund seiner Feststellungen sofortige Maßnahmen des Aufsichtsrats erforderlich erscheinen. Der Prüfer hat dann den Aufsichtsratsvorsitzenden unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen, vgl. § 57 Abs. 3. Der Prüfungsverband hat den Aufsichtsratsvorsitzenden über die Vorlage des Prüfungsberichts an den Vorstand zu unterrichten und ihm ebenfalls den Prüfungsbericht vorzulegen, vgl. § 58 Abs. 3 S. 1. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens jeweils den Gesamtaufsichtsrat zu unterrichten und ggf. dessen Beschlüsse herbeizuführen. Erfährt z. B. der Vorsitzende vom Prüfungsverband, dass erhebliche Kreditrisiken bestehen, so hat er davon den Aufsichtsrat zu unterrichten. Dies gilt z. B. bei akuten Risiken, die die stillen Reserven verbrauchen würden. Unterrichtung eines Kreditausschusses genügt grundsätzlich nicht, da nur der Gesamtaufsichtsrat erforderliche Maßnahmen gegenüber dem Vorstand beschließen kann. Die Satzung kann über Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden nähere Bestimmungen tref- 56 fen246 und weitere Aufgaben übertragen.247 In der Satzung kann z. B. festgelegt werden, dass es 240 241 242 243 244 245 246 247 453

Beuthien GenG § 36 Rdn. 26. Beuthien GenG § 36 Rdn. 26. Degenhart Der Aufsichtsrat 2016, 160–161. Ebenda S. 161. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 244; Beuthien GenG § 36 Rdn. 26. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 244. Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 128. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 247. Holthaus/Lehnhoff

§ 36

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Aufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden ist, die Beschlüsse des Aufsichtsrats durchzuführen, in den gemeinsamen Sitzungen von Vorstand und Aufsichtsrat den Vorsitz zu führen, die GV/VV zu leiten usw.248

5. Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden 57 Der Aufsichtsrat kann einen oder mehrere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden bestellen. Er muss dies, wenn eine solche Bestellung in der Satzung vorgesehen ist. Bei der Wahl mehrerer Stellvertreter muss festgelegt werden, in welcher Reihenfolge249 oder in welchen Bereichen sie tätig werden, wenn der Vorsitzende verhindert ist. Der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende kann nur tätig werden, wenn der Aufsichts58 ratsvorsitzende verhindert ist. Verhindert ist der Aufsichtsratsvorsitzende, wenn er aus irgendeinem Grunde – z. B. Krankheit, Ortsabwesenheit, andere Termine, Abwesenheit bei einem Punkt der Tagesordnung oder vorübergehender Interessenkollision – die Sitzung des Aufsichtsrats oder die von ihm sonst als Aufsichtsratsvorsitzenden vorzunehmende Aufgabe nicht wahrnehmen kann. Eine Verhinderung ist auch dann anzunehmen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende sein Amt aus einem bestimmten Grund – unter Beachtung seiner Sorgfaltspflicht nach § 41 – nicht ausüben, sondern dessen Ausübung dem Stellvertreter überlassen will. Sind sowohl der Vorsitzende als auch sein Stellvertreter an der Wahrnehmung ihrer Aufgaben gehindert, so kann ein anderes Mitglied des Aufsichtsrats durch Wahl beauftragt werden. Es ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig, mit der Leitung des Aufsichtsrats eine Person zu beauftragen, die nicht dem Aufsichtsrat angehört.

6. Aufsichtsratsvorsitzender einer Kreditgenossenschaft: 58a Für ihn gelten hinsichtlich der Wahl, Amtszeit und Aufgaben und Befugnisse keine Besonderheiten; eine Kredit eG ohne Aufsichtsratsvorsitzenden ist allerdings nicht denkbar, auch wenn § 25d KWG den Aufsichtsratsvorsitzenden nicht erwähnt und vom „Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan“ insgesamt spricht. Das KWG verpflichtet die Kredit eG, über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation zu verfügen, die die Einhaltung der von der eG zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten gewährleistet; dafür sind die Vorstände (Geschäftsleiter) der eG verantwortlich. Die Kontrolle und Überwachung der Erfüllung dieser Verpflichtung obliegt dem Aufsichtsrat. Die von der BaFin veröffentlichen Mindestanforderungen an das Risikomanagement250 konkretisieren die Zusammenarbeit zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat und benennen Informations- und Berichtspflichten an das Aufsichtsorgan, i. d. R. den Aufsichtsratsvorsitzenden oder Ausschussvorsitzenden.251 Zu den einzurichtenden Ausschüssen des Aufsichtsrats bei Kredit eG gem. § 25d Abs. 7 KWG (Risikoausschuss, Prüfungsausschuss, Nominierungsausschuss und Vergütungskontrollausschuss) vgl. § 38 Rdn. 41 ff.

248 Weitere Aufgaben siehe die Aufzählung bei Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 245.

249 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 249; Müller GenG § 36 Rdn. 132. 250 BaFin-Merkblatt „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“, RS 09/2017 (BA) v. 27.10.2017, Geschäftszeichen BA 54-FR 2210-2017/0002. 251 BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, S. 50. Holthaus/Lehnhoff

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7. Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters Der Aufsichtsrat kann (mit einfacher Mehrheit) den Aufsichtsratsvorsitzenden oder seinen Stell- 59 vertreter jederzeit abberufen.252 Die Satzung kann die Abberufung regeln. Sie kann z. B. vorsehen, dass der Abberufungsbeschluss nur mit qualifizierter Mehrheit gefasst werden kann. Wegen der Ankündigung vgl. Rdn. 61. Für Kredit eG gilt: Fehlt einem Aufsichtsratsmitglied, also auch dem Vorsitzenden, die Zuverlässigkeit und/oder die erforderliche Sachkunde oder fehlt es an der ausreichenden Zeit für die Amtsausübung oder fallen diese Voraussetzungen weg, kann die BaFin von der GV/VV die Abberufung verlangen (§ 36 Abs. 3 S. 1 KWG); vgl. hierzu Rdn. 79a.

X. Beschlussfassung im Aufsichtsrat 1. Beschlussfassung in Sitzungen Beschlüsse des Aufsichtsrats werden grundsätzlich in Sitzungen gefasst.253 Die Sitzungen fin- 60 den grds. am Sitz der eG statt, hierfür sprechen Kostengesichtspunkte und die Sicherstellung eines möglichst kurzen Informationsflusses vom Vorstand zum Aufsichtsrat und (über den Vorstand) die Einbeziehung von Mitarbeiterinformationen. Unter Beachtung des § 41 kann die Sitzung ausnahmsweise an einem anderen Ort stattfinden.254 Keine Bedenken bestehen, die Regelung des § 108 Abs. 3 S. 1 AktG zur Stimmbotenschaft entsprechend anzuwenden: Danach können Aufsichtsratsmitglieder an der Beschlussfassung auch dadurch teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen,255 bzw. elektronisch abstimmen. Erst recht bestehen keine Bedenken, wenn dies in der Satzung vorgesehen ist.256 Dies gilt umso mehr, seitdem auch bei einer GV/VV schriftlich oder elektronisch abgestimmt werden kann. Auch unbedenklich, wenn die schriftliche Stimmabgabe mit der Post oder per Fax dem Aufsichtsrat rechtzeitig zugesandt wird. Aber Nachteil insoweit, als dadurch eine abwägende Teilnahme am Für und Wider der Diskussion nicht möglich ist. Aus diesem Grund ist dieses Verfahren nur zulässig, wenn kein Mitglied des Aufsichtsrats widerspricht (so die Mustersatzungen). Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass Stimmvollmachten an andere Aufsichtsratsmitglieder nicht zulässig sind,257 Stimmbotschaften hingegen ja, da sie nur eine besondere Art der Stimmabgabe sind. Die Satzung kann die Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung vorsehen.258 So kann z. B. in der Satzung festgelegt werden, dass eine Beschlussfassung in dringenden Fällen auch ohne Einberufung einer Sitzung im Wege schriftlicher, telegraphischer, fernmündlicher oder per E-Mail-Abstimmung (insbesondere beim Einsatz unternehmenseigener Hard- und Software, Rdn. 61) zulässig ist, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter eine solche Beschlussfassung veranlasst und kein Mitglied des Aufsichtsrats diesem Verfahren widerspricht.259 Jedes Aufsichtsratsmitglied kann geheime Abstimmung verlangen. Beschlüsse können auch im

252 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 248 u. 243; Müller GenG § 36 Rdn. 126.

253 Vgl. Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 94; Müller GenG § 36 Rdn. 92. 254 So auch Bösche ZdK; vgl. hierzu Habersack in MüKo AktG § 107 Rdn. 53: der Aufsichtsratsvorsitzende kann einen anderen Ort nach pflichtgemäßem Ermessen festsetzen.

255 BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 47; Müller GenG § 36 Rdn. 92; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 94; Beuthien GenG § 36 Rdn. 17; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 183 unter Darstellung des Streitstandes sowie Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 29. 256 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 184. 257 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 183. 258 Vgl. KG JW 1938, 1824; Müller GenG § 36 Rdn. 92. 259 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 94; vgl. MS GdW 2/2017 § 27 Abs. 5 – WohnGen. 455

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Wege einer Videokonferenz260 oder Telefonkonferenz gefasst werden,261 wenn kein Aufsichtsratsmitglied dem widerspricht. 60a Ohne statutarische Regelung bzw. Regelungen in der Geschäftsordnung ermöglicht § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG, dass Sitzungen des Aufsichtsrats sowie gemeinsame Vorstandsund Aufsichtsratssitzungen im Umlaufverfahren in Textform oder als Telefon- oder Videokonferenz durchgeführt werden können. Ggfs. entgegenstehende Satzungs- bzw. Geschäftsordnungsregelungen sollen aufgrund der gesetzlichen Spezialregelung – nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022 – unbeachtlich sein.262 Die Regelung hat auf den ersten Blick einen geringeren Anwendungsbereich, da die Mustersatzungen üblicherweise bereits eine schriftliche Beschlussfassung ohne Einberufung einer Sitzung oder im Wege von Fernkommunikationsmedien vorsehen, wenn niemand diesem Verfahren widerspricht.263 Die Widerspruchsmöglichkeit wird durch die gesetzliche Regelung zeitweise ausgeschlossen. Auf den zweiten Blick stellt das Gesetz das Umlaufverfahren in Textform und Telefon- oder Videokonferenzen der Präsenzsitzung gleich.264 Für das Umlaufverfahren in Textform ist fraglich, ob dies gewollt ist, denn im Gegensatz zur Telefon- oder Videokonferenz bietet das Umlaufverfahren in Textform in der Regel keine 2-Wege-Kommunikation an, weshalb nach der Regelung in der Mustersatzung auch nur einzelne Beschlüsse auf diesem Weg gefasst werden können und niemand diesem Verfahren widersprechen darf. Gerade dort, wo eine Beratung zwingend vorgesehen ist, z. B. bei der Sitzung nach § 58 Abs. 4 S. 1 GenG (Beratung über das Ergebnis der Prüfung), dürfte eine Durchführung im schriftlichen Umlaufverfahren aus praktischen Gründen ausscheiden, auch wenn dieses Verfahren als vollwertige Organsitzung gelten sollte. 60b Bei der Abstimmung ist jedes Aufsichtsratsmitglied gleichberechtigt und nicht weisungsgebunden. Es hat unter Berücksichtigung der Interessen der eG nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden; der besondere Sorgfaltsmaßstab ergibt sich aus § 41 i. V. m. § 34 Abs. 1, vgl. § 41 Rdn. 5 ff. Nach OLG Hamburg265 kann die Stimmabgabe unwirksam sein, wenn sie nicht pflichtgemäßem Ermessen entspricht. Diese Entscheidung traf jedoch einen Sonderfall (im Verhältnis zu Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat) und kann nicht verallgemeinert werden, sie würde bis zu einer gerichtlichen Nachprüfung der Rechtsunsicherheit Tür und Tor öffnen. Das Beschlussverfahren wird beendet durch Verkündung des Ergebnisses; diese hat konstitutive Wirkung wie bei den Beschlüssen in der GV/VV.266 61 Die Einberufung des Aufsichtsrats erfolgt durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, vgl. Rdn. 49 ff. Ist der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert, wird der Aufsichtsrat durch den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden einberufen. Die Satzung kann bestimmen, dass die Aufsichtsratssitzungen durch das an Lebensjahren (besser Dienstjahren) älteste Aufsichtsratsmitglied einberufen werden, solange ein Aufsichtsratsvorsitzender und ein Stellvertreter nicht gewählt sind. In der Satzung kann festgelegt werden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat einzuberufen hat, wenn ein bestimmter Teil seiner Mitglieder, z. B. ein Drittel, dies schriftlich unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangt. Andernfalls hat jedes Aufsichtsratsmitglied die Einberufung zu verlangen.267 Das Recht, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Einberufung des Aufsichtsrats durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zu verlangen, steht auch dem Vorstand jedenfalls dann zu, wenn dies in der Satzung vorgesehen ist. Kommt der Vorsitzende dem Einberufungsverlangen des Vorstandsmitglieds oder eines Aufsichtsrats260 261 262 263

BT-Drs. 14/4051 S. 12. A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 184. BT-Drs. 19/18110, S. 29. Vgl. z. B. § 25 Abs. 3 der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken, abgedruckt in Gräser/Holthaus Die Satzung der Kreditgenossenschaften. 264 Schultheis GWR 2020, 169 (173). 265 DB 1984, 1567. 266 OLG Hamburg DB 1992, 774; § 43 Rdn. 82. 267 Müller GenG § 36 Rdn. 93a. Holthaus/Lehnhoff

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mitglieds nicht nach, kann der Antragsteller unmittelbar einberufen.268 Die Form der Einberufung kann die Satzung oder die Geschäftsordnung regeln. Die Einberufung ist auch per E-Mail zulässig, insbesondere wenn die Aufsichtsratsmitglieder über (unternehmenseigene) Hard- und Software, wie z. B. Tablets verfügen (s. u.). Enthalten Satzung und/oder Geschäftsordnung keine Angaben, gilt Formfreiheit (mündliche Einladung ist möglich, jedoch aus Beweissicherungsgründen nicht zweckmäßig).269 Beschlussgegenstände für Aufsichtsratssitzungen müssen grundsätzlich vorher angekündigt sein.270 Nur so sind die Aufsichtsratsmitglieder in der Lage, ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Sitzungsvorbereitung nachzukommen. Fehlerhafte Ankündigung ist unschädlich, wenn alle Mitglieder erschienen sind und kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht; im Übrigen Anfechtbarkeit, jedoch Nichtigkeit nur bei besonderen Umständen.271 Gleiches gilt bei nicht ordnungsgemäßer Ankündigung. Diese liegt dann vor, wenn z. B. Vorstandsangelegenheiten angekündigt werden, sich dahinter aber eine beabsichtigte Kündigung des Dienstvertrags und Beendigung der Organstellung verbirgt.272 Diese Grundsätze müssen auch für Bestellung und Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden gelten. Abberufung ist in besonderen Fällen jedoch ohne Ankündigung möglich, wenn sich dafür in der Sitzung zwingende Gründe ergeben; zur Abberufung des Vorsitzenden bei Kredit eG vgl. auch Rdn. 79a. Ob bestimmte Beschlussunterlagen, z. B. Kreditunterlagen, den Aufsichtsratsmitgliedern vor der Sitzung auszuhändigen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Aushändigung erscheint dann gerechtfertigt und geboten, wenn bei komplizierten Zusammenhängen besondere Vorbereitung auf die Sitzung erforderlich und Vertraulichkeit gewährleistet ist.273 Die Aufsichtsratsmitglieder sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Denkbar deshalb auch, die Mitglieder mit unternehmenseigener Hard- und Software (z. B. Tablets) auszurüsten; eine umfassende Verhaltensrichtlinie und die Datensicherheit gewährleistende Programme sind im Hinblick auf den Datenschutz und bei Kreditgenossenschaften wegen Beachtung des Bankgeheimnisses unerlässlich. Gesetzliche Fristen für die Einladung gibt es nicht, Satzung oder Geschäftsordnung können solche vorsehen, fehlen sie, muss in angemessener Frist eingeladen werden, Angemessenheit hängt von den zu behandelnden Themen ab, in der Regel sollte mindestens eine einwöchige Frist eingehalten werden, um eine ordnungsgemäße Vorbereitung zu ermöglichen. Um zeitlich disponieren zu können, sollte der Termin der nächsten Sitzung in der letzten Sitzung festgelegt werden. Im Gegensatz zum Aktienrecht (vgl. § 110 Abs. 3 AktG) ist im GenG nicht geregelt, in wel- 62 chen zeitlichen Abständen der Aufsichtsrat einzuberufen ist. Damit ist die Möglichkeit einer Regelung in der Satzung eröffnet. In der Satzung kann z. B. festgelegt werden, dass die Sitzungen des Aufsichtsrats mindestens vierteljährlich stattfinden sollen.274 Gerade im Hinblick auf die neuen Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder nach Inkrafttreten der Abschlussprüfungsreform275 werden insb. bei Kreditgenossenschaften in Abhängigkeit von der Komplexität des Geschäftes und der Größe der eG deutliche häufigere Sitzungsintervalle gewählt werden müssen; vgl. auch Rdn. 93b. Im Übrigen ist eine Sitzung des Aufsichtsrats immer dann einzuberufen, wenn dies im Interesse der eG erforderlich erscheint. Im Aufsichtsrat kann offen, geheim (siehe hierzu nachstehend), namentlich abgestimmt werden. Enthalten weder die Satzung noch die Geschäftsführung des Aufsichtsrats eine entsprechende 268 269 270 271 272 273 274 275 457

BGH WM 1985, 568; Müller GenG § 36 Rdn. 93b. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 189. Beuthien GenG § 36 Rdn. 13; Müller GenG § 36 Rdn. 93. Vgl. Rdn. 68–70; Beuthien GenG § 36 Rdn. 13. OLG Stuttgart DB 2003, 932. Beispiel: Aushändigung der Kreditunterlagen an den Aufsichtsratsvorsitzenden in dessen Anwaltsbüro. Beck Gen-HB/Gätsch empfiehlt (mindestens) eine Sitzung im Kalenderhalbjahr. Schilha ZIP 2016 S. 1316. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Regelung, so kann der Aufsichtsratsvorsitzende die Abstimmungsart im Aufsichtsrat bestimmen. Widerspricht ein Aufsichtsratsmitglied, hat der Aufsichtsratsvorsitzende die Entscheidung des Aufsichtsrats herbeizuführen. Der Aufsichtsrat entscheidet mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Stimmenthaltungen sind wegen § 41 i. V. m. § 34 Abs. 1 Satz 1 nur in Ausnahmefällen (z. B. wegen persönlichen Interessenkonflikts) denkbar (s. auch Rdn. 66). Gleiches gilt mit derselben Begründung für geheime Abstimmungen. Wer ein Mandat übernimmt, hat (offen) Stellung zu beziehen.276 Gegen das Prinzip der offenen Abstimmung gefasste Beschlüsse sind gleichwohl wirksam, solange dies im allseitigen Einverständnis geschieht;277 Zu den Befugnissen des Aufsichtsratsvorsitzenden bzgl. Disziplinarmaßnahmen in der Sitzung vgl. Rdn. 54.

2. Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats 63 Nach § 36 Abs. 1 S. 2 muss die Satzung die zu einer Beschlussfassung erforderliche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern bestimmen. Dabei kann die Satzung eine Quote oder eine feste Zahl festlegen. Jedoch muss die Satzung mindestens die Mitwirkung von zwei Aufsichtsratsmitgliedern verlangen.278 Für analoge Anwendung von § 108 Abs. 2 S. 3 AktG gibt es keine Gründe; auch die Überlegungen des BGH279 erscheinen für die eG nicht zwingend. Bei Anwendung einer Satzungsbestimmung, nach der zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats eine bestimmte Quote der Aufsichtsratsmitglieder anwesend sein muss, ist von derjenigen Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auszugehen, die satzungsgemäß oder nach dem letzten GV/VV-Beschluss den Aufsichtsrat bilden, und nicht von der unter Umständen geringeren Zahl der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung tatsächlich vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder.280 Üblicherweise sehen die Mustersatzungen als Beschlussfähigkeitsvoraussetzung vor, dass mehr als die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder anwesend sein muss. Abweichend hiervon verlangt § 28 MitbestG für den paritätisch besetzten Aufsichtsrat die Anwesenheit von (mindestens) der Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat. Wer in der Sitzung anwesend ist, sich aber der Stimmabgabe enthält, muss für die Beschlussfähigkeit mitgezählt werden, da es jedem grundsätzlich unbenommen bleibt, ob und wie er abstimmt.281 Besteht der Aufsichtsrat nur aus drei Mitgliedern und ist ein Aufsichtsratsmitglied (wegen Befangenheit) nicht stimmberechtigt, führt dies nicht zur Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats, sondern das Aufsichtsratsmitglied muss sich der Stimmabgabe enthalten.282 Die Satzung kann für die Beschlussfähigkeit weitere Voraussetzungen aufstellen, wobei der Grundsatz, dass alle Aufsichtsratsmitglieder gleiche Rechte und Pflichten haben, beachtet werden muss. So kann z. B. nicht vorgesehen werden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende anwe-

276 So mit überzeugenden Gründen Steinle in Festschrift für Schaffland S. 153 ff., insbesondere S. 166. 277 Steinle in Festschrift für Schaffland S. 166 Fn. 41. 278 Vgl. OHG ZfgG 1951, 75 = GW 1950, 164; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 196; Paulick S. 232; a. A. KG KGJ 42, 164, dass ein Aufsichtsratsmitglied als genügend ansieht, und Müller GenG § 36 Rdn. 97, der analog § 108 Abs. 2 S. 3 AktG die Mitwirkung von mindestens drei Aufsichtsratsmitgliedern verlangt; Beuthien GenG § 36 Rdn. 13 mit Hinweis zu § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG; für die Beschlussfähigkeit der GV ist die Mitwirkung von drei Mitgliedern erforderlich, vgl. § 43 Rdn. 77. 279 In BGHZ 65, 190 ff. 280 Vgl. BGHZ 4, 224 = NJW 1952, 343 = GW 1952, 258; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 197. 281 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 198; Beuthien GenG § 36 Rdn. 13; Müller GenG § 36 Rdn. 98. 282 BGH WM 2007, 1025 ff. = ZIP 2007, 1056 ff.; a. A. OLG Frankfurt NZG 2006, 30 zum Abschluss eines Beratervertrags; BayObLG NZG 2003, 691 ff. zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund; wie hier Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 114. Holthaus/Lehnhoff

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send sein muss, oder sein Stellvertreter; dies würde faktisch zu einem unzulässigen Vetorecht führen.283 Wegen der Beschlussfähigkeit bei eG mit mehr als 500 Arbeitnehmern, deren Aufsichtsrat zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer besteht, siehe Rdn. 89.

3. Beschlussmehrheit im Aufsichtsrat Im Aufsichtsrat hat jedes Mitglied das gleiche Stimmrecht. Die Satzung kann ein mehrfaches 64 Stimmrecht auch nicht für den Aufsichtsratsvorsitzenden einführen.284 Die Satzung kann weiterhin keinem Aufsichtsratsmitglied, also auch nicht dem Aufsichtsratsvorsitzenden, ein Vetorecht bei Beschlüssen des Aufsichtsrats zuweisen.285 Die Satzung kann jedoch das Recht einräumen, dass bei Stimmengleichheit die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden entscheidet.286 Nimmt der Aufsichtsrat von der Satzung eingeräumte Kompetenzen wahr, kann die Satzung ausnahmsweise die Wirksamkeit eines solchen Beschlusses von der Zustimmung eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds oder auch eines Dritten abhängig machen.287 In den Fällen des § 43 Abs. 6 ist das Stimmrecht eines Mitglieds in der GV/VV ausgeschlos- 65 sen. Diese Vorschrift gilt entsprechend auch für den Aufsichtsrat (vgl. § 43 Rdn. 105). Von diesen Kollisionstatbeständen, die das Stimmrecht ausschließen, sind auf der Grundlage des § 41 sonstige Fälle von Interessenkollisionen zu unterscheiden, die es in Wahrnehmung der Sorgfaltspflichten geboten erscheinen lassen, dass der Betroffene an der Abstimmung (und ggf. Beratung!) nicht teilnimmt. Beispiele: die Beschlussfassung betrifft die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der eG;288 Beschlussfassung über Kredit an einen Kunden, wenn ein Aufsichtsratsmitglied dessen Steuerberatung übernommen hat. Der Aufsichtsrat fasst seine Beschlüsse mit Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen. Die 66 Satzung kann für die Beschlussfassung im Allgemeinen oder für bestimmte Beschlussgegenstände das Erfordernis qualifizierter Mehrheiten aufstellen;289 dies gilt nicht, wenn für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats das Drittelbeteiligungsgesetz maßgeblich ist, da sonst die gesetzliche Zielsetzung einer Drittelmitbestimmung unterlaufen werden könnte.290 Gleiches gilt für eG, die dem MitbestG unterliegen, vgl. § 29 Abs. 1 MitbestG. Für den Fall der Stimmengleichheit kann die Satzung festlegen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende den Ausschlag gibt (vgl. Rdn. 64). Die Satzung kann auch festlegen, dass bei Stimmengleichheit im Zusammenhang mit Wahlen das Los entscheidet.291 Etwas anderes gilt für die Mitbestimmte-eG, vgl. § 29 Abs. 2 MitbestG. Sieht die Satzung einer WohnGen (vgl. § 1 Rdn. 62; § 3 Rdn. 11) vor, dass die Unabhängigkeit von Angehörigen des Bau- und Maklergewerbes und der Baufinanzierungsinstitute dadurch gewahrt werden soll, dass diese in den Organen nicht die Mehrheit der Mitglieder bilden, so gilt das auch für die Abstimmungen. Es ist daher darauf zu achten, dass diese nicht über die Mehrheit der 283 Vgl. BGHZ 83, 154 = NJW 1982, 150 – AG; BerlKomm/Keßler § 36, 37 Rdn. 51; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 199; Beuthien GenG § 36 Rdn. 13; Müller GenG § 36 Rdn. 97b; a. A. HansOLG DB 1984, 1616 = BB 1984, 1763 und Feldmann DB 1986, 29. 284 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 207; Müller GenG § 36 Rdn. 128; Höhn Brevier S. 77 f. 285 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 128; Höhn Brevier S. 77 f.; Geßler in Geßler u. a., ebd., Rdn. 21. 286 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 128; Höhn Brevier S. 78; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 98; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 209; a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 36 Rdn. 29. 287 Beuthien GenG § 36 Rdn. 14; Beuthien/Gätsch ZHR 157, 506 ff. 288 BGH WM 2007, 1025 ff. = ZIP 2007, 1056 ff. – AG; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 97. 289 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 206; Müller GenG § 36 Rdn. 99. 290 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 206; Müller GenG § 36 Rdn. 99. 291 Vgl. zum Losentscheid im Übrigen Müller GenG § 36 Rdn. 99; Gräser/Holthaus GV/VV S. 75. 459

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Stimmen verfügen. Davon hängt u. U. die Beschlussfähigkeit ab, z. B. wenn die Satzung hierfür fordert, dass mehr als die Hälfte der von der GV/VV gewählten Mitglieder des Aufsichtsrats an der Sitzung teilnehmen und Beschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden. 66a Der Sitzungsleiter hat das Ergebnis der Abstimmung zu verkünden, konstitutive Wirkung für den Beschluss. Der Beschluss wird so wirksam, wie er verkündet worden ist.292 An die Beschlüsse des Aufsichtsrats sind alle Aufsichtsratsmitglieder gebunden, auch wenn 67 sie gegen den Beschluss gestimmt haben. Dies folgt aus der organschaftlichen Treuepflicht und der Treuepflicht gegenüber der eG. Der Beschluss ist von allen Organmitgliedern auch im Außenverhältnis mitzutragen. Nur in besonderen Ausnahmefällen, wenn die Beschlussdurchführung offensichtlich zu einem Schaden für die eG führen würde, kann das Recht und die Pflicht bestehen, dem Beschluss auch nach außen entgegenzutreten, durch Information ggf. des Vorstands oder des Prüfungsverbands. In jedem Fall hat das betreffende Aufsichtsratsmitglied sich zu bemühen, die anderen Aufsichtsratsmitglieder zu einer Rücknahme des Beschlusses zu bewegen und dafür ggf. eine a.o. Sitzung zu verlangen (Rdn. 61). Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Überzeugung, dass es einen Mehrheitsbeschluss unter keinen Umständen mittragen kann, so muss es ggf. sein Amt niederlegen. Auch in diesem Fall besteht Schweigepflicht (vgl. § 34 Rdn. 97 ff.), soweit die Gründe sich auf Geheimnisse im Sinne von § 34 Abs. 1 S. 2 beziehen und nicht ganz ausnahmsweise übergeordnete Interessen eine Offenbarung rechtfertigen.

4. Beschlussmängel 68 Ein Beschluss des Aufsichtsrats ist insb. dann unwirksam, wenn der Aufsichtsrat für die Beschlussfassung nicht zuständig war, wenn der Aufsichtsrat nicht beschlussfähig war, wenn der Beschluss nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst wurde, wenn der Inhalt des Beschlusses gegen zwingende gesetzliche oder satzungsmäßige Vorschriften verstößt, wenn eine Beschlussfassung ohne Einberufung einer Sitzung im Wege schriftlicher, fernmündlicher, mittels E-Mail oder telegraphischer Abstimmung stattgefunden hat, obwohl ein Mitglied des Aufsichtsrats diesem Verfahren widersprochen hat.293 Hat ein Unbefugter die Sitzung einberufen, entfällt die Unwirksamkeit nur, wenn alle Mitglieder erschienen sind und niemand widerspricht. Hat jemand an der Beschlussfassung im Aufsichtsrat teilgenommen, obwohl er nicht Auf69 sichtsratsmitglied war oder als Aufsichtsratsmitglied wegen Interessenkonflikts von der Beschlussfassung ausgeschlossen war, so ist dies für die Wirksamkeit des Beschlusses ohne Bedeutung, wenn sich ergibt, dass das auf das Ergebnis der Beschlussfassung keinen Einfluss gehabt hat.294 Die gleiche Regelung gilt, wenn die Stimmabgabe eines Aufsichtsratsmitgliedes nichtig oder wirksam angefochten ist. Auch hier wird die Gültigkeit des Beschlusses nur berührt, wenn sich das Beschlussergebnis ohne die nichtige Stimme verändern würde.295 Gleiches gilt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied zu Unrecht wegen Interessenkollision von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen wurde oder nicht sämtliche Mitglieder eingeladen wurden; Unwirksamkeit nur, wenn dies für die Abstimmung ursächlich war.296 Die Beschlüsse sind entweder wirksam oder unwirksam, nicht hingegen anfechtbar.297 70 292 293 294 295

Vgl. OLG Hamburg DB 1992, 774; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 210. Vgl. in diesem Zusammenhang: Müller GenG § 36 Rdn. 110, 112. Vgl. BGHZ 47, 341/346; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 100 Fn. 186; Müller GenG § 36 Rdn. 111. Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 111; zur Wirksamkeit von Beschlüssen bei nicht ordnungsgemäßer Einberufung des Aufsichtsrats vgl. Rdn. 45, 61. 296 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 218, 8. und 4. Spiegelstrich; Beuthien GenG § 36 Rdn. 20a. 297 Wie hier die h. M.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 217 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur; die umstrittene Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen ein Mitglied einer Holthaus/Lehnhoff

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5. Protokollierung der Beschlüsse Das GenG enthält im Gegensatz zum AktG298 keine Regelung, die die Protokollierung der Beschlüsse des Aufsichtsrats betrifft. Die Satzungen sehen jedoch regelmäßig vor, dass die Beschlüsse des Aufsichtsrats ordnungsgemäß zu protokollieren sind. Selbst wenn jedoch eine solche satzungsmäßige Protokollierungsbestimmung nicht vorhanden ist, muss davon ausgegangen werden, dass sich die Protokollierungspflicht aus der Sorgfaltspflicht des Aufsichtsrats (§§ 41, 34) ergibt. Eine Unterlassung der Protokollierung hat – da diese nur Beweiszwecken dient – keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats; ebenfalls aus der Sorgfaltspflicht folgt jedoch, dass diese unverzüglich nachzuholen ist; darauf haben insbesondere der Aufsichtsratsvorsitzende und der Schriftführer hinzuwirken. Das Protokoll soll den Ort und den Tag der Aufsichtsratssitzung, die Namen der Teilnehmer, die Punkte der Tagesordnung, den wesentlichen Inhalt der Verhandlungen, die Gegenstände der Beschlüsse, die Art der jeweiligen Beschlussfassung sowie das Ergebnis der jeweiligen Abstimmung enthalten.299 Es ist nicht erforderlich, dass der Aufsichtsratsvorsitzende selbst das Protokoll anfertigt. Er kann die Anfertigung einem Dritten überlassen, der nicht Mitglied des Aufsichtsrats ist, nur in Ausnahmefällen jedoch einem Vorstandsmitglied,300 schon aus Gründen der Funktionsteilung und wegen des Anscheins der Befangenheit sollte dieser nicht beauftragt werden (§ 41 i. V. m. § 34 Abs. 1 S. 1). Jedes Aufsichtsratsmitglied kann der Hinzuziehung eines Dritten als Protokollführer widersprechen.301 Der Aufsichtsratsvorsitzende trägt grundsätzlich die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Protokollierung der Beschlüsse des Aufsichtsrats. Das Protokoll braucht nicht verlesen und nicht von den Anwesenden genehmigt zu werden, falls die Satzung nicht etwas anderes bestimmt; üblich ist aber, dass es mindestens vom Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Schriftführer unterzeichnet wird. Das Protokoll muss von den Personen unterzeichnet werden, die in der Satzung dafür benannt sind. Vielfach werden jedoch in den Satzungen diese Personen nicht genannt; sie ergeben sich vielmehr aus einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat, auf die die Satzung aber Bezug nimmt. Fehlt eine satzungsmäßige oder geschäftsordnungsmäßige Bestimmung, so muss das Protokoll vom Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. vom Sitzungsleiter unterzeichnet werden, gem. § 107 Abs. 2 AktG analog der Vorsitzende. Das Fehlen der Unterschrift bzw. der Unterschriften ist für die Gültigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats ohne Bedeutung, da die Unterschrift nicht als Wirksamkeitserfordernis vorgeschrieben ist. Nicht nur über die in einer Sitzung gefassten Beschlüsse des Aufsichtsrats ist ein Protokoll anzufertigen, sondern auch über die Beschlüsse des Aufsichtsrats, die schriftlich, telegraphisch, per E-Mail oder fernmündlich gefasst wurden. Die Protokolle – auch je ein Exemplar über die gemeinsamen Sitzungen mit dem Vorstand – werden vom Aufsichtsratsvorsitzenden in den Geschäftsräumen der eG verwahrt. Jedes Mitglied des Aufsichtsrats hat – zwecks ordnungsgemäßer Ausübung der Aufsichtsratstätigkeit – das Recht auf Einsichtnahme in das Protokoll und auf die Aushändigung einer Abschrift.302 Das Recht auf Aushändigung des Protokolls bedeutet, dass das Aufsichtsratsmitglied das Protokoll auch mit nach Hause nehmen darf. Man wird allerdings annehmen können, dass ein Aufsichtsratsmitglied das Recht auf Aushändigung des Protokolls verwirken kann. Dies Genossenschaft die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses verlangen kann, lässt das OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059, offen. 298 Vgl. § 107 Abs. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 211. 299 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 212. 300 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 104. 301 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 104. 302 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 216; Müller GenG § 36 Rdn. 106; Scholderer NZG 2011, 531; vgl. auch § 107 Abs. 2 S. 4 AktG. 461

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dürfte insb. der Fall sein, wenn aufgrund vorangegangener Erfahrungen auch weiterhin der dringende Verdacht besteht, dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied seine Geheimhaltungspflicht (§§ 41, 34) hinsichtlich des Inhaltes des Protokolls verletzt oder sonst wie das Protokoll zum Nachteil der eG verwendet;303 in diesen Fällen dürfte aber das Vertrauen in die Verschwiegenheitspflicht und Amtstreue bereits so stark erschüttert sein, dass eine Amtsfortsetzung nur schwer denkbar ist. Die eG muss ggf. beweisen, dass sie die Aushändigung des Protokolls zu Recht verweigert. Es ist dann Angelegenheit des betroffenen Aufsichtsratsmitgliedes, den Gegenbeweis dafür zu führen, dass sein Recht auf Aushändigung des Protokolls weiterhin besteht bzw. von nun ab wieder gegeben ist. Scheidet ein Aufsichtsratsmitglied aus seinem Amt aus, so muss es die Protokolle, die ihm ausgehändigt wurden, der eG zurückgeben. Die Protokolle sind ihm nur im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Aufsichtsratstätigkeit ausgehändigt worden. Soweit ein Aufsichtsratsmitglied von der Beschlussfassung über einen Gegenstand wegen Interessenkonflikts ausgeschlossen ist, hat es dennoch ein Recht auf Aushändigung des Protokolls. Denn die Aushändigung nach Beschlussfassung eröffnet nicht mehr die Möglichkeit, auf den Beschluss Einfluss zu nehmen.304 Ist nach der Satzung kein Aufsichtsrat zu bestellen, hat der von der GV gewählte Bevollmäch77a tigte seine Aktivitäten zu protokollieren (z. B. in den Fällen des § 57 Abs. 5, § 58 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2). Aus der Protokollierungspflicht (siehe Rdn. 71) folgt die Pflicht des Aufsichtsrats, die Proto77b kolle aufzubewahren; nur durch die Aufbewahrung wird dem Sinn und Zweck der Protokollierung, das Handeln des Aufsichtsrats feststellbar und nachprüfbar zu machen, genügt.305 Für die Aufbewahrung der Protokolle der Aufsichtsratssitzungen sowie der Sitzungen der Aufsichtsratsausschüsse ist grundsätzlich der Vorsitzende des Aufsichtsrats zuständig,306 es ist aber zulässig, die Verwahrung dem Vorstand zu überlassen, wenn die gebotene Vertraulichkeit gegenüber dem Vorstand gewahrt bleibt.307 Die Aufbewahrungsdauer von Sitzungsprotokollen ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, soweit es sich nicht im Einzelfall um Unterlagen handelt, die den handels- und steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten und -fristen unterfallen (siehe § 33 Rdn. 17 ff.). Teile der aktienrechtlichen Literatur sprechen sich daher dafür aus, die Aufbewahrungsfrist an den Verjährungsfristen für Schadensersatzansprüche der Gesellschaft auszurichten; zu Recht weist aber Holle darauf hin, dass dies nur bedingt tauglich ist und schlägt eine Orientierung an der Obergrenze der von § 197 BGB gesetzten dreißigjährigen Frist vor.308 77c Über die Sitzungsprotokolle hinaus besteht auch eine Pflicht des Aufsichtsrats zur Aufbewahrung sonstiger Aufsichtsratsunterlagen. Handelt es sich bei diesen Unterlagen im Ausnahmefall um solche, die handels- oder steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten unterfallen, gelten für die Aufbewahrung diese Vorschriften, auch hinsichtlich der Aufbewahrungsfristen (siehe § 33 Rdn. 17 ff.). Handelt es sich um Unterlagen, die weder Sitzungsprotokolle sind, noch den handels- oder steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten unterfallen, ist mit Holle auch bezüglich dieser Unterlagen von einer Aufbewahrungspflicht auszugehen.309 Im Übrigen gelten die Ausführungen in Rdn. 77b für die Aufbewahrung sonstiger Aufsichtsratsunterlagen entsprechend.

303 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 216; Scholderer NZG 2011, 531. 304 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 216; Scholderer NZG 2011, 531; a. A. Müller GenG § 36 Rdn. 106. 305 So für Sitzungsniederschriften des Aufsichtsrats einer AG Holle, AG 2019, 777. 306 Holle, AG 2019, 777 m.w.N, auch für die Gegenansicht, nach der die Sitzungsprotokolle der Aufsichtsratsausschüsse von dem Ausschussvorsitzenden aufzubewahren sind. 307 Für die AG siehe MüKo/Habersack AktG § 102 Rdn. 90 m. w. N. 308 Holle, AG 2019, 777. 309 Holle, AG 2019, 777. Holthaus/Lehnhoff

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XI. Ende des Aufsichtsratsamts 1. Ablauf der Amtszeit Das GenG enthält keine Angaben zur Dauer des Aufsichtsratsamts. Die Höchstdauer von 4 Jah- 78 ren nach § 102 Abs. 1 AktG findet keine Anwendung,310 allerdings ist eine Wahl auf unbestimmte Zeit oder auf Dauer unzulässig.311 Das Aufsichtsratsamt endet durch Ablauf der Zeit, für die das Mitglied bestellt ist. Dies gilt auch dann, wenn ein neues Aufsichtsratsmitglied noch nicht bestellt ist.312 Soll nach Beendigung des Amts das Mitglied weiter dem Aufsichtsrat angehören, so ist Neuwahl erforderlich. Sieht die Satzung – wie z. B. viele Mustersatzungen – vor, dass jährlich ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder ausscheidet, so endet für die betroffenen Personen automatisch das Amt. Steht aufgrund der Satzungsregelung nicht eindeutig fest, welche Person ausscheidet, setzen alle Aufsichtsratsmitglieder ihre Amtszeit fort, bis eindeutige Regelungen eingreifen. Ist für die Beendigung des Amts Losentscheid vorgesehen und wird diese Entscheidung nicht herbeigeführt, so setzen auch hier naturgemäß Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt fort. Der Vorsitzende ist jedoch für die Einhaltung der Satzungsregelungen verantwortlich. Für die Amtszeit hat sich die Drittel-Regelung in der Satzung bewährt: Es ist ein vernünftiger Kompromiss zwischen dem Bedürfnis nach Kontinuität (Erfahrung in der Aufsichtsratstätigkeit) und dem wünschenswerten und notwendigen Wechsel (neue Personen, neue Gedanken). Die Satzung kann auch vorsehen, dass bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses (z. B. Erreichen einer Altersgrenze) das Amt automatisch endet.313

2. Widerruf der Bestellung Die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied, bei Kleinstgenossenschaften (§ 9 Abs. 1 S. 2) die Wahl 79 eines Bevollmächtigten (§ 57 Abs. 5 und § 58 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2), kann auch vor Ablauf des Zeitraums, für welchen dasselbe gewählt ist, durch die GV/VV widerrufen werden, vgl. § 36 Abs. 3 S. 1. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst, vgl. § 36 Abs. 3 S. 2. Falls die Satzung größere Mehrheiten vorsieht, müssen diese für alle Aufsichtsratsmitglieder gleich sein.314 Der Widerruf ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Er ist jederzeit zulässig und bedarf keiner besonderen Begründung.315 Rechtliches Gehör ist nicht erforderlich, da die Abberufung nicht in schutzwürdige Interessen eingreift.316 Selbst der Einwand der Willkür kann nicht erhoben werden. Bei der Abstimmung über den Widerruf haben die betroffenen Organmitglieder grundsätzlich Stimmrecht; § 43 Abs. 6 ist nur beschränkt analogiefähig.317 Ein Widerruf der Bestellung kann erforderlich sein, wenn Umstände eintreten, die das Aufsichtsratsmitglied in seinem Amt ungeeignet erscheinen lassen; z. B. wenn wegen der finanziellen Situation des Aufsichtsratsmitglieds die Unabhängigkeit gegenüber dem Vorstand nicht mehr gewährleistet ist, vgl. auch Rdn. 84. 310 BGHZ 4, 224, 227; Beuthien GenG § 36 Rdn. 21; a. A. Müller GenG § 36 Rdn. 34; Ausnahme bei mitbestimmten eG über § 6 Abs. 2 MitbestG. Beuthien GenG § 36 Rdn. 21. Vgl. BGH NJW 1952, 343 = GW 1952, 258. Beuthien GenG § 36 Rdn. 21. BGH DB 1987, 475. Beuthien GenG § 36 Rdn. 23. Vgl. BGH WM 60, 860; Beuthien GenG § 36 Rdn. 23; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 275. 317 H. M.: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 273; BerlKomm/Keßler §§ 36, 37 Rdn. 32; Näheres § 43 Rdn. 133 ff.; a. A. Beuthien GenG § 43 Rdn. 43 wegen Befangenheit insb. bei verhaltensbedingter Abberufung.

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Die Zusammenarbeit im Aufsichtsrat setzt Vertrauen voraus. Wenn die Abberufung auch keiner Begründung bedarf, so erscheint sie jedenfalls geboten, wenn ein Mitglied durch unaufrichtiges Verhalten, durch Verletzung der Schweigepflicht oder durch Abhängigkeit von Außenstehenden das Vertrauen beschädigt hat.318 Wie bei der Wahl des Aufsichtsrats (s. Rdn. 20) müssen auch bei der Abberufung Einwirkungen von außen ausgeschlossen bleiben. Das Recht der GV/VV zur Abberufung ist unentziehbar, die Satzung kann nichts Abweichendes regeln, auch nicht die Abberufung vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig machen, allenfalls die GV/VV verpflichten, bei Vorliegen sachlich gerechtfertigter Gründe den Widerruf vorzunehmen. Der Widerruf ist bedingungsfeindlich, da sonst Rechtsunsicherheit entstehen würde, anders hingegen beim befristeten Widerruf, dieser ist zulässig. Der Widerruf wird mit Zugang beim Aufsichtsratsmitglied wirksam, ist es in der GV/VV anwesend, mit Verkündung des Beschlusses, erscheint es nach Verkündung, mit mündlicher Mitteilung durch den Sitzungsleiter,319 später mündlich (besser schriftlich) durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder den Vorstand.320 Bei Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat ist Widerruf durch die GV/VV nicht möglich (Rdn. 90). Wegen Auswirkung von Satzungsänderung auf die Amtszeit vgl. Rdn. 9. 79a Bei Kredit eG gilt: Ist die BaFin aufgrund von Tatsachen der Auffassung, ein Aufsichtsratsmitglied sei nicht (mehr) zuverlässig oder ihm fehle die notwendige Sachkunde oder auch die ausreichende Zeit zur Amtsausübung, kann sie von der GV/VV (s. a. Rdn. 15a ff.) die Abberufung oder zumindest die Untersagung der Tätigkeit verlangen (bei Arbeitnehmervertretern tritt an die Stelle der GV/VV die Belegschaft). Adressat ist stets der Vorstand als gesetzlicher Vertreter der eG.321 Die Amtsniederlegung macht ein derartiges Verlangen entbehrlich. Die BaFin kann auch selbst die Tätigkeitsausübung untersagen. Sowohl das Abberufungsverlangen wie auch das Tätigkeitsverbot können getrennt voneinander oder, soweit erforderlich, auch gleichzeitig getroffen werden.322 Rechtsgrundlage ist § 36 KWG „Abberufung von Geschäftsleitern und Mitgliedern des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans“ i. V. m. § 25d Abs. 3 bzw. 3a KWG; vgl. die in § 36 Abs. 3 KWG genannten Voraussetzungen (z. B. Unzuverlässigkeit, fehlende Sachkunde, keine ausreichende Zeit, wesentliche Verstoße verborgen geblieben etc.) und die erläuternden Ausführungen im BaFin-Merkblatt VerwOrg u AR 2020, Ziff. IV, S. 63 f.

3a. Amtsniederlegung 80 Das Aufsichtsratsamt endet auch durch eine wirksame Amtsniederlegung seitens des Aufsichtsratsmitglieds. Eine ordnungsgemäß erklärte Amtsniederlegung ist sofort wirksam. Bereits verdiente Vergütungen bleiben erhalten, künftige fallen fort.323 Umstritten ist, wann eine wirksame Amtsniederlegung vorliegt (hierzu auch Rdn. 32). Ist das Aufsichtsratsmitglied auf der Grundlage eines Auftragsverhältnisses tätig, so ergibt sich aus § 671 BGB, dass der Auftrag jederzeit gekündigt werden kann. Erfolgt die Kündigung zur Unzeit, so wird die Wirksamkeit der Kündigung davon nicht berührt; das kündigende Aufsichtsratsmitglied ist jedoch nach § 671 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig. Die Haftung entfällt, wenn das Bestellorgan die Niederle318 319 320 321

Vgl. LG Frankfurt NJW 1987, 505. BGH BB 2003, 1579 – GmbH. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 277. BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, Ziff. IV. S. 63. 322 BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, Ziff. IV. S. 63 u. 64; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschaft-Handbuch § 36 Rdn. 69. 323 von Bechtolsheim/Gantenberg Sonderausgabe 01/2008 S. 17 zu Der Aufsichtsrat. Holthaus/Lehnhoff

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gung billigt.324 Ist das Aufsichtsratsmitglied auf der Grundlage eines Dienstverhältnisses tätig, so ist nach § 626 BGB eine fristlose Kündigung nur dann möglich, wenn ein wichtiger Grund – z. B. berufliche Überlastung, schwere Krankheit, ernste Vertrauenskrise – vorliegt. Gleichzeitig ist auch die Organstellung, ggfs. analog § 626 BGB, aufzukündigen, da es sich – wie beim Vorstand – um eine „Doppelkündigung“ handelt, die im Zweifel konkludent erklärt ist, § 133 BGB, aber verschiedene Wirksamkeitsvoraussetzungen haben kann.325 Amtsniederlegung zur Unzeit insb. ohne wichtigen Grund ist eine Amtspflichtverletzung, die gem. §§ 41, 34 zum Schadenersatz verpflichten kann. Umstritten ist, ob eine vorzeitige Amtsniederlegung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen kann.326 Das Wesen und die Bedeutung des Aufsichtsratsamts fordern es, dass eine vorzeitige Amtsniederlegung in allen Fällen – also auch bei Bestehen eines Dienstverhältnisses – nur aus wichtigem Grunde zugelassen werden darf. Dem ist zuzustimmen. Gleiches gilt für den von der GV gewählten Bevollmächtigten, z. B. im Fall des § 57 Abs. 5 und des § 58 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2. Die Satzung kann Bestimmungen über die Amtsniederlegung treffen.327 Die Satzung kann 81 die Amtsniederlegung erleichtern oder auch erschweren. Die Satzung kann die Amtsniederlegung aus wichtigem Grund aber nicht ausschließen.328 Ist die Amtsniederlegung unberechtigt, so ist sie unwirksam. Die unwirksame Amtsniederle- 82 gung kann jedoch durch Genehmigung der GV/VV wirksam werden. Die Amtsniederlegung kann gegenüber dem Vorstand als dem gesetzlichen Vertreter der eG, 83 gegenüber der GV/VV oder gegenüber dem AR bzw. dessen Vorsitzenden erklärt werden, nicht aber gegenüber einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern.329

3b. Verpflichtung zur Amtsniederlegung aus Treuepflicht Eine Verpflichtung zur Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied kann sich – wie beim 84 Vorstandsmitglied – (dazu § 24 Rdn. 99a) aus der genossenschaftlichen Treuepflicht und der Sorgfaltspflicht und Verantwortung des Aufsichtsratsmitglieds ergeben. Dies z. B. dann, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Aufsichtsratsmitglieds in einer Weise verschlechtern oder erhebliche Gefährdungen seiner Zahlungspflichten gegenüber der eG eintreten, die seine Unabhängigkeit gegenüber dem Vorstand in Frage stellen. Bezüglich dieser Umstände hat das betroffene Mitglied eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Gesamtaufsichtsrat. Die Umstände müssen so gravierend sein, dass sich z. B. auch einem objektiv und sorgfältig abwägenden Gesamtaufsichtsrat, der darüber (ohne den Betroffenen) beraten würde, zumindest erhebliche Zweifel an der Unbefangenheit aufdrängen; so führt nicht jede Einzelwertberichtigung z. B. bei Krediten an Aufsichtsratsmitglieder zu der Verpflichtung zur Amtsniederlegung, entscheidend ist eine Gesamtschau und die Höhe und insbesondere das Ausfallrisiko, das Zahlungsverhalten und evtl. sonstiger Negativmerkmale.330 Bereits Zweifel an der Unabhängigkeit oder auch nur die Besorgnis, dass ein Interessenkonflikt vorliegt, sollten Anlass zum freiwilligen Rücktritt des Aufsichtsratsmitglieds sein. Gleiches gilt für den Bevollmächtigten bei Kleinstgenossenschaften (Rdn. 79, 80). 324 von Bechtolsheim/Gantenberg Sonderausgabe 01/2008 S. 17 zu Der Aufsichtsrat. 325 Beuthien GenG § 36 Rdn. 22. 326 So Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 288; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 36 Rdn. 17; vgl. zur h. M. bei der AG Hüffer/Koch AktG § 104 Rdn. 17 m. w. N. zur AG; a. A. wie hier Beuthien GenG § 36 Rdn. 22; Müller GenG § 36 Rdn. 47. 327 Müller GenG § 36 Rdn. 48. 328 Vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 48. 329 LG Flensburg DB 2004, 1253 – AG; Beuthien GenG § 36 Rdn. 22; Müller GenG § 36 Rdn. 50. 330 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 290. 465

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4. Ausscheiden aus der eG 85 Das Aufsichtsratsamt – auch das des Bevollmächtigten (s. Rdn. 79, 80, 84) – endet auch mit dem Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds aus der eG.331 Gleichgültig ist, aus welchem Grunde das Aufsichtsratsmitglied aus der eG ausgeschieden ist, z. B. im Wege des § 76. Sind gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter von juristischen Personen und Gesellschaften, die Mitglied der eG sind, in den Aufsichtsrat berufen und endet deren Vertreterbestellung, bleiben sie im Amt, soweit dieses zeitnah endet, andernfalls endet ihr Mandat in der eG automatisch (§ 24 Rdn. 17).332 Von einem zeitnahen Ende des Aufsichtsratsamts ist z. B. auszugehen, wenn die Generalversammlung, mit der die Amtsperiode enden wird, bereits einberufen ist; länger als ein halbes Jahr sollte die verbleibende Amtsperiode jedenfalls nicht sein. Wegfall satzungsmäßiger Wählbarkeitsvoraussetzungen lässt das Amt nicht erlöschen, berechtigt jedoch die GV/VV zum Widerruf. Nach der MS für WohnGen kann ein Mitglied des Aufsichtsrats erst ausgeschlossen werden, wenn die GV/VV die Abberufung beschlossen hat.333 86 Bei Ausschließung aus der eG endet das Aufsichtsratsamt – auch das des Bevollmächtigten (Rdn. 79, 80, 84, 85) – gemäß § 68 Abs. 2 bereits mit der Absendung des eingeschriebenen Briefs, durch den der Ausschließungsbeschluss mitgeteilt wird. Die Absendung des Ausschließungsbeschlusses führt zur Beendigung des Aufsichtsratsamts auch dann, wenn der Ausschluss mit Erfolg angefochten wird, da die Beendigung des Aufsichtsratsamts nicht rückgängig gemacht werden kann.334

5. Keine gerichtliche Abberufung 86a Eine gerichtliche Abberufung, insbesondere auf Antrag des Aufsichtsrats oder eines Beschlusses der GV/VV mit einfacher Mehrheit, gibt es nicht. § 103 Abs. 3 S. 1 AktG ist nicht entsprechend anwendbar.335

6. Wiederwahl von Aufsichtsratsmitgliedern 87 Die Wiederwahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist zulässig – auch nach Amtsniederlegung.336 Die Satzung kann nähere Bestimmungen treffen. Bei Kleinstgenossenschaften gibt es für die Wahl von Bevollmächtigten keine zeitliche Beschränkung, aber möglich. Wiederwahl ist mithin nicht nötig.

7. Herausgabepflichten 87a Von der eG dem Aufsichtsratsmitglied im Zusammenhang mit seiner Aufsichtsratstätigkeit überlassene Originalunterlagen muss das ausgeschiedene Aufsichtsratsmitglied der eG herausgeben. Der BGH hat dies in einem auf eine AG bezogenen Urteil bestätigt; hiernach soll sich diese Pflicht bereits aus dem Grundgedanken der §§ 666 f. BGB ergeben und eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung bereits aus diesem Grund wirksam sein.337 Die abstrakte Möglich331 332 333 334 335 336 337

Vgl. Beuthien GenG § 36 Rdn. 21; Müller GenG § 36 Rdn. 51; Paulick S. 231. Korte/Schaffland GenG S. 29. MS WohnGen 2017 § 11 Abs. 6. Vgl. BGHZ 31, 195; Müller GenG § 36 Rdn. 52. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 282. von Bechtolsheim/Gantenberg Sonderausgabe 01/2008 S. 17 zu Der Aufsichtsrat. BGH Beschl. v. 7.7.2008, Az. II ZR 71/07, NZG 2008, 834.

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keit, von der Gesellschaft noch wegen etwaiger Fehler der Amtsführung auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden und dann zu seiner Verteidigung auf die Unterlagen angewiesen zu sein, ändere nichts an der Herausgabepflicht; die Interessen des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds seien dadurch geschützt, dass die Gesellschaft die ihm gegebenenfalls vorzuwerfende Pflichtverletzung zu bezeichnen und ihm Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren habe. Die Frage, ob die Geschäftsordnungsregelung auch insoweit wirksam war, als sie auch die Herausgabe überlassener Duplikate und Fotokopien vorsah, hatte der BGH zwar nicht zu entscheiden. Allerdings wies er darauf hin, dass für die Verpflichtung zur Herausgabe von Duplikaten oder Fotokopien die gleichen Gründe sprechen.338 Die entsprechenden Herausgabepflichten in den Geschäftsordnungen sind wirksam, die Herausgabepflichten dürften sich aber auch ohne Regelung in der Geschäftsordnung aus den §§ 666 ff. BGB ergeben.

XII. Der Aufsichtsrat unter Berücksichtigung des Drittelbeteiligungsgesetzes bzw. des Mitbestimmungsgesetzes Das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG)339 bestimmt, dass auch bei eG (zur Anwendbarkeit 88 von eG vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 5 DrittelbG), die regelmäßig mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder aus dem Kreis der Arbeitnehmer bestellt werden muss (§ 4 Abs. 1 DrittelbG), soweit nicht das Mitbestimmungsgesetz (MitbestG)340 Anwendung findet (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 DrittelbG) oder ein Tendenzbetrieb (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 DrittelbG) vorliegt. Unterliegt eine eG dem MitbestG, hat sie also mehr als 2.000 Arbeitnehmer (vgl. § 1 Abs. 1 MitbestG), muss nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MitbestG der Aufsichtsrat aus mindestens 12 Mitgliedern bestehen, von denen jeweils die Hälfte die GV/VV bzw. die Arbeitnehmer wählen. Zu den Arbeitnehmern zählen alle Arbeiter und Angestellten (gem. § 3 Abs. 1 DrittelbG nichtleitende Angestellte). Anders aber im Fall der mitbestimmten eG (gem. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG, hier zählen die leitenden Angestellten zu den Arbeitnehmern). Vorstandsmitglieder, Leiharbeitnehmer341 und Arbeitnehmer von Tochtergesellschaften mit Ausnahme von beherrschten Gesellschaften im Konzern und ausländischen Tochtergesellschaften342 unterfallen ebenfalls nicht unter den Arbeitnehmerbegriff i. S. d. DrittelbG bzw. MitbestG.343 Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat werden nicht von der GV/VV gewählt, sondern von den Arbeitnehmern des Betriebs (§ 5 Abs. 2 DrittelbG bzw. §§ 18, 10 MitbestG). Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat müssen nicht Mitglieder der eG sein (vgl. § 1 Abs. 3 DrittelbG bzw. § 6 Abs. 3 S. 2 MitbestG).344 Die in § 37 Abs. 1 S. 1 genannten Personen (Prokuristen und zum Betrieb des gesamten Geschäfts ermächtigte Handlungsbevollmächtigte; vgl. § 37 Rdn. 2) können nicht als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat einer nach DrittelbG besetzten eG gewählt werden; § 37 gilt weiter,345 wie sich aus einem Vergleich mit der GmbH ergibt: da dort eine § 37 vergleichbare Vorschrift fehlt, hat der Gesetzgeber für die GmbH auf § 105 AktG verwiesen; wegen § 37 brauchte er für die eG in § 1 Abs. 1 Nr. 5 DrittelbG keine Verweisung. § 37 gilt jedoch nicht für eG, die dem MitbestG unterliegen, da dies lex

338 339 340 341 342 343

BGH a. a. O. G. v. 18.5.2004, BGBl. I S. 974. G. v 4.5.1976, BGBl. I S. 1153. OLG Hamburg, Beschl. v. 31.1.2014, Az. 11 W 89/13, NZG 2014, 787. Vgl. EuGH Urt. v. 18.7.2017, Az. C-566/15, WM 2017, 2261. Vgl. hierzu § 2 Abs. 2 DrittelbG bzw. die weitergehende Vorschrift des § 5 Abs. 1 MitbestG; ErfK/Oetker § 2 DrittelbG Rdn. 14. 344 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 89. 345 Raiser/Veil/Jacobs DrittlbG § 1 Rdn. 24. 467

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specialis ist.346 § 6 Abs. 2 MitbestG verweist auf § 105 AktG und wird in § 6 Abs. 3 MitbestG nicht wieder ausgenommen. Danach kann ein Prokurist nicht Aufsichtsratsmitglied sein, wenn er unmittelbar dem Vorstand unterstellt ist und zur Ausübung des gesamten Geschäftsbetriebs (Gesamtprokura genügt) ermächtigt ist. Gleiches gilt unter diesen Voraussetzungen für einen Generalhandlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB), erst recht für einen Generalbevollmächtigten (§ 164 BGB).347 Die Vertreter der Arbeitnehmer werden in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl von allen Arbeitnehmern, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, für die Zeit gewählt, die in der Satzung der eG für die von der GV/VV zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist. Eine Bestimmung der Satzung, die turnusmäßiges Ausscheiden (in der Regel ein Drittel) der Mitglieder des Aufsichtsrats vorsieht, ist zulässig,348 sollte aber aus praktischen Erwägungen (häufige Nachwahlen) nicht für Arbeitnehmervertreter gelten, die nach dem DrittelbG gewählt werden.349 Bei eG, die dem MitbestG unterliegen, gilt dies über § 6 Abs. 2 MitbestG entsprechend, jedoch ist § 102 AktG (Höchstdauer 4 Jahre) zu beachten. Es empfiehlt sich eine klare Satzungsregelung. Die Zahl der zu wählenden Arbeitnehmer nach dem DrittelbG bestimmt sich nach der Zahl der in der Satzung vorgesehenen Aufsichtsratsstellen, die stets durch drei teilbar sein muss.350 Zulässig ist es, wenn die Satzung lediglich eine Mindest- und eine Höchstzahl von Aufsichtsratsmitgliedern mit der Maßgabe festlegt, dass die konkrete, durch die GV/VV festzulegende Anzahl durch drei teilbar sein muss. § 1 Abs. 1 Nr. 5 DrittelbG selbst ordnet nicht an, dass die Satzung eine bestimmte Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern festlegen muss, was auch nach der Genese der Norm nicht beabsichtigt war.351 Der protokollierte Beschluss der GV/VV schafft ausreichende Rechtssicherheit und es ist Formalismus, wenn der GV/ VV unterstellt wird, sie könne eine unzulässige Zahl festlegen.352 Sind hiernach zwei oder mehr Arbeitnehmer als Vertreter zu wählen, so müssen sich unter ihnen mindestens zwei Arbeitnehmer aus den Betrieben des Unternehmens befinden. Werden mehr als zwei Vertreter gewählt, so können die über zwei hinausgehenden Vertreter auch aus dem Kreis von Personen gewählt werden, die dem Unternehmen nicht angehören.353 Nach § 4 Abs. 4 DrittelbG soll sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer das Verhältnis zwischen Frauen und Männern im Unternehmen widerspiegeln. Auch ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu beachten. 89 Sieht die Satzung einer drittelmitbestimmten eG eine nicht durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern vor, so muss diese Zahl im Wege der Satzungsänderung auf eine durch drei teilbare Zahl bzw. eine Mindest- und Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder mit der Maßgabe der Teilbarkeit durch drei (siehe Rdn 88) festgelegt werden Auch die Zahl der tatsächlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder muss bei mitbestimmtem Aufsichtsrat durch drei teilbar sein. Bleibt dies unbeachtet, so hat dies aber – in Analogie zu § 108 Abs. 2 S. 4 AktG – nicht die Unwirksamkeit von Beschlüssen zur Folge. Insoweit sind frühere Auffassungen354 überholt. Der Vorstand ist nach § 104 Abs. 2 u. 3 AktG analog berechtigt (und nach § 34 GenG verpflichtet), eine gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats zu beantragen, um die Drittelmitwirkung als Leitmotiv so schnell wie möglich wiederherzustellen, wenn nicht eine GV/VV/Betriebsversammlung 346 Wegen der weniger strengen Regelung des § 6 Abs. 2 MitbestG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 330. 347 Hüffer/Koch AktG § 105 Rdn. 4. 348 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 344; ErfK/Oetker § 5 DrittelbG Rdn. 7. 349 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Bauer Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 344. 350 Zur gerichtlichen Bestellung von Arbeitnehmervertretern BayObLG DB 1997, 2599. 351 Leuering in Festschrift für Hopt S. 695 mit ausführlicher Darstellung des Streitstands, außerdem der Feststellung, dass bei Änderung der Größe des Aufsichtsrats einer drittelmitbestimmten eG durch die GV im Beschlusswege kein Statusverfahren nach §§ 97 f. AktG zu durchlaufen ist. 352 So auch Raiser/Veil/Jacobs DrittlbG § 4 Rdn. 6; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 36 Rdn. 2; Leuering in Festschrift für Hopt S. 695; a.A ErfK/Oetker, § 4 DrittelbG Rdn 3.m. w. N. 353 Z. B. Angestellte von Gewerkschaften. 354 Z. B. BayObLG NJW 1954, 1001. Holthaus/Lehnhoff

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zeitnah durchgeführt wird bzw. der Vorstand eine a.o. GV/VV/der Betriebsrat eine a.o. Betriebsversammlung einberuft. Es empfiehlt sich dennoch, vorsorglich Ersatzvertreter für vorzeitig ausscheidende Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen. Bei eG mit mehr als 500 Arbeitnehmern hat der Vorstand der eG dem Betriebsrat bzw. den Arbeitnehmern mitzuteilen, dass Arbeitnehmervertreter zu wählen sind. Gleiches gilt, wenn Arbeitnehmer nach zu wählen sind. Entscheidet sich die GV/VV für eine geringere Gesamtzahl, so fällt derjenige Arbeitnehmervertreter weg, der die relativ geringste Stimmenzahl hatte. Entscheidet sich die GV/VV für eine gegenüber dem Vorschlag höhere Zahl, so muss die Arbeitnehmerseite eine Nachwahl durchführen. Sind in den Betrieben des Unternehmens mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer Frauen, so soll mindestens eine von ihnen Arbeitnehmervertreterin im Aufsichtsrat sein. Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat können nicht gem. § 36 Abs. 3 durch die GV/VV 90 ihres Amtes enthoben werden.355 Sie können vor Ablauf der Wahlzeit nur auf Antrag der Betriebsräte oder von mindestens einem Fünftel der wahlberechtigten Arbeitnehmer der Betriebe des Unternehmens durch Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer mit ¾-Mehrheit abberufen werden (§§ 12 Abs. 1 S 1 DrittelbG, 23 Abs. 1, 2 MitbestG);356 Bei Kredit eG kann die BaFin von der eG die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern verlangen (vgl. Rdn. 79a), dies gilt auch für die Arbeitnehmervertreter beim mitbestimmten Aufsichtsrat. Die GV/VV hat keinen Einfluss auf die Bestellung und Abberufung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Wenn in solchen Fällen die weitere Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat für die eG nicht mehr zumutbar ist, z. B. weil der Arbeitnehmervertreter der eG durch sein Verhalten Schaden zufügt,357 kann die eG nicht schutzlos bleiben; hier ist das gerichtliche Abberufungsverfahren entsprechend § 103 Abs. 3 AktG zulässig.358 Das Amt eines Arbeitnehmervertreters endet nicht durch Kündigung seitens der eG, grundsätzlich auch nicht bei fristloser Kündigung aus wichtigem Grund. Es muss gewährleistet bleiben, dass seitens des Arbeitgebers kein Einfluss auf die Dauer der Zugehörigkeit eines Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat genommen werden kann. Andererseits endet aber das Aufsichtsratsamt, wenn ein Arbeitnehmervertreter aufgrund eigener Kündigung oder Aufhebungsvereinbarung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Eine Satzungsbestimmung, die die Wählbarkeit von Personen in den Aufsichtsrat beschränkt, gilt nicht für Arbeitnehmervertreter.359 Sinkt die Zahl der Mitarbeiter unter 500, ist der Vorstand verpflichtet, das Verfahren nach § 97 AktG einzuleiten; die GV/VV kann nicht den Aufsichtsrat entsprechend der Satzung – ohne Arbeitnehmervertreter – besetzen.360 Entsprechendes muss gelten, wenn die Zahl der Mitarbeiter die Grenze von 500 übersteigt. Bis dahin verbleibt es bei der Anwendung der zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften, und zwar auch dann, wenn sich alle Beteiligten einig sein sollten, andere Vorschriften anzuwenden.361 Erst wenn durch die Bekanntmachung des Vorstands (§ 97 AktG) oder im Wege eines Statusverfahrens durch gerichtliche Entscheidung (§ 98 AktG) entschieden ist, welche gesetzlichen Vorschriften künftig anzuwenden sind, wird die Satzung entsprechend angepasst und der Aufsichtsrat entsprechend zusammengesetzt. Die alten Vorschriften treten außer Kraft mit Beendigung der GV/VV, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird (und neue Satzungsregelungen beschlossen und die in ihrer Zuständigkeit stehenden Aufsichtsratsmitglieder gewählt hat), spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser

355 Auch nicht aufgrund einer nachträglichen Verkleinerung des Aufsichtsrats durch Satzungsänderung, siehe Leuering in Festschrift für Hopt S. 695, der den Bestandsschutz zugunsten der Arbeitnehmervertreter einer drittelbestimmten eG auch auf die von der GV/VV gewählten Vertreter ausweitet. 356 Beuthien GenG § 36 Rdn. 23 a. E. 357 Weitergabe von Betriebsgeheimnissen. 358 Vgl. OLG Zweibrücken DB 1990, 1401. 359 BGH DB 1963, 417. 360 Vgl. BayObLG Urt. v. 23.4.1954 – Az. 2 Z 31/54; OLG Frankfurt Urt. v. 9.9.1954, Az. 6 W 287/54. 361 BAG GmbHR 2008, 1039 ff.; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 91. 469

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Frist, aber nur insoweit, als sie den nunmehr geltenden Vorschriften widersprechen. Zum selben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder.362 91 Die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist die gleiche wie die der Aufsichtsratsmitglieder, die von der GV/VV bestellt werden. Für ihre Rechte und Pflichten gelten deshalb die §§ 38 bis 41 und § 57 Abs. 2 (Unterrichtung über Beginn der Prüfung, Hinzuziehung zur Prüfung auf Verlangen). Sie sind also berechtigt, an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilzunehmen und ihre Stimme abzugeben. Bei Bildung von Ausschüssen des Aufsichtsrats sind Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat grundsätzlich zu berücksichtigen. Ein Anspruch auf Beteiligung an Ausschüssen besteht jedoch nicht. Vom Sinn her ist insb. Beteiligung in solchen Ausschüssen geboten, die sich mit sozialpolitischen oder auch mit personellen Fragen der Mitarbeiter befassen. 92 In Abweichung vom GenG, das keine Vorschrift darüber enthält, wann und wie oft der Aufsichtsrat einberufen werden muss, haben Sitzungen des Aufsichtsrats gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 S. 4 DrittelbG mindestens zweimal im Kalenderhalbjahr stattzufinden. Dabei erstreckt sich die Mitwirkung der Arbeitnehmervertreter nicht etwa nur auf sozialpolitische Fragen, sondern auf alle Angelegenheiten, die dem Aufsichtsrat als solchem durch Gesetz und Satzung zugewiesen sind. Auch hinsichtlich der Gewährung einer Vergütung sind die Arbeitnehmervertreter den anderen Aufsichtsratsmitgliedern gleichgestellt. Ihnen darf durch die Teilnahme an den Sitzungen des Aufsichtsrats kein Lohnausfall entstehen. Unterschiedliche – auch pauschalierte – Sitzungsgelder können sachlich gerechtfertigt sein. 93 Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat haben die gleichen Pflichten wie die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats und haften für Pflichtverletzungen der eG gegenüber gem. § 41 persönlich und solidarisch für den dadurch entstandenen Schaden; eine erleichterte Haftung durch Anwendung von § 41 i. V. m. § 34 Abs. 2 S. 1 (im Wesentlichen unentgeltlich tätiges Aufsichtsratsmitglied), mit der Rechtsfolge, dass dies beim Sorgfaltsmaßstab der ordnungsgemäßen Aufsicht zu berücksichtigen wäre, scheidet aus, weil die Arbeitnehmervertreter unter Fortzahlung der Bezüge zur Amtswahrnehmung freigestellt sind, also entgeltlich tätig sind. Darüber hinaus haben sie insb. eine auch nach dem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat weitergeltende Schweigepflicht hinsichtlich aller vertraulichen Angaben, die im Hinblick auf ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat gemacht worden sind.363 Dies gilt auch gegenüber den Betriebsratsmitgliedern. Als Mitglieder des Aufsichtsrats haben die Arbeitnehmervertreter die Interessen der eG, nicht fremde Interessen zu vertreten, wobei jedoch die Interessen der Belegschaft in der Regel zugleich die Interessen der eG sein werden. Soweit Vorschriften des GenG dem DrittelbG widersprechen, ist das DrittelbG vorrangig, § 1 Abs. 3 DrittelbG. Gleiches gilt für das MitbestG nach § 25 Abs. 1 Nr. 3 MitbestG.

XIII. Persönliche Voraussetzungen für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder von Unternehmen von öffentlichem Interesse, Abs. 4 93b Bereits das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25.5.2009364 hatte in § 36 Abs. 4 a. F. geregelt, dass bei kapitalmarktorientierten eG i. S. d. § 264d HGB mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen muss, § 36 Abs. 4 letzter Halbs. Durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)365 wurde der bisherige Anwendungsbereich von § 36 Abs. 4 auf CRR-Kreditinstitute i. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG erweitert (s. dazu 362 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 91. 363 Vgl. in diesem Zusammenhang auch: BGHZ 54, 325 = BB 1975, 894 = DB 1975, 1308, m. Anm. Wessing/Hölters DB 1976, 1671 für den Aufsichtsrat einer AG.

364 In Kraft seit dem 29.5.2009, BGBl. I, S. 1102. 365 BGBl 2016 I, S. 1142. Holthaus/Lehnhoff

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auch oben Rdn. 1); erfasst werden fast alle Kredit eG. Durch das Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG)366 ist zur besseren Lesbarkeit die Legaldefinition des Unternehmens von öffentlichem Interesse in § 316a S. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 HGB eingefügt worden, ohne dass sich hierdurch materiell rechtlich etwas ändert. Zusätzlich fordert der durch das AReG ergänzte Abs. 4 für kapitalmarktorientierte eG und CRR-Kreditinstitute als besondere persönliche Voraussetzung der Amtsausübung, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats mit dem Sektor, in der die eG tätig ist, vertraut sein müssen. Eine eG ist ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a S. 1 HGB, wenn sie (nach Nr. 1) kapitalmarktorientiert ist; sie einen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 11 WPHG durch von ihr ausgegebene Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 WPHG (z. B. Genussscheine oder Inhaberschuldverschreibungen) in Anspruch nimmt oder die Zulassung zum Handel beantragt hat,367 oder die eG (nach Nr. 2) CRR-Kreditinstitut i. S.d § 1 Abs. 3d S. 1 KWG ist. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG verweist auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 der VO (EU) Nr. 575/2013 (Capital Requirements Regulation = CRR v. 26.6.2013)368 Danach sind CRR-Institute die Unternehmen, deren Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren; sie können darüber hinaus auch noch andere Bankgeschäfte betreiben. Da fast alle Kredit eG das Einlagengeschäft betreiben und mit den Einlagen Kredite gewähren, sind sie auch CRR-Institute.369 Was unter dem Begriff „mit dem Sektor vertraut“ (auch „Sektorkompetenz“ genannt) genau zu verstehen ist, wird im Gesetz und in der Begründung nicht näher erläutert. Bei einem bestehenden Prüfungsausschuss hätte es genügt, diese nur für dessen Mitglieder zu fordern.370 Der Gesetzgeber wollte jedoch die fachliche Kompetenz des Gesamtorgans stärken. Andererseits soll der Aufsichtsrat als Kollegialorgan auch arbeitsteilig tätig werden können, wie z. B. die Ausschüsse in § 25d Abs. 7, 8–12 KWG zeigen, die den Aufsichtsrat entlasten und die Arbeit professionalisieren sollen. Daher dürfen die Anforderungen nicht überzogen werden, andererseits muss verlangt werden, dass jedes Mitglied des Aufsichtsrats über grundlegende rechtliche, steuerrechtliche und betriebswirtschaftliche Kenntnisse verfügt sowie auch die Unternehmensabläufe und Geschäftsvorfälle der eG in den Grundzügen kennt.371 Diese Kenntnisse wird man regelmäßig bei Unternehmern und Angehörigen der beratenden Berufe (RA, StB etc.) annehmen können. Die Kenntnisse können auch noch zeitnah nach der Wahl durch Fortbildung angeeignet werden.372 Die Frage, ob eine Sektorkompetenz vorliegt, kann nur aufgrund einer wertenden Gesamtschau im Einzelfall erfolgen.373 Der Aufsichtsrat muss die Sektorkompetenz in seiner Gesamtheit haben, damit muss nicht jedes einzelne Mitglied in gleichem Maße befähigt sein, es reicht aus, wenn insgesamt ausreichende Sektorkompetenz vorliegt; es handelt sich also um eine organbezogene Kompetenzregel.374 Daher ist die Wahl eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds grundsätzlich weder wegen einer ihm fehlenden Sektorkompetenz analog § 250 Abs. 1 AktG nichtig, noch nach § 51 anfechtbar.375

366 Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität v. 3.6.2021, BGBl. I, S. 1534. 367 Organisierter Markt ist der regulierte Markt gem. §§ 32 ff. BörsG sowie die grenzüberschreitende Terminbörse Eurex, nicht der sog. Freiverkehr. 368 Abl. EU L 176 v. 27.6.2013, S. 1. 369 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 31. 370 So Schilha ZIP 2016, 1316 (1320). 371 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 32 m. w. N. 372 So auch BT-Drs. 18/7219 S. 56 zum vergleichbaren § 100 Abs. 5 AktG, Meyer/Mattheus DB 2016, 695; Schilha ZIP 2016, 1316 (1321 ff.). 373 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 32. 374 Meyer/Mattheus DB 2016, 695 (699); Schilha ZIP 2016, 1316 (1322 u. 1329). 375 Ebenda S. 1323, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 32. 471

Holthaus/Lehnhoff

§ 36

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Der Sachverstand in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung, den mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats nach Abs. 4 1. Halbs. haben muss, ist nicht nur bei steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufen oder einer speziellen Ausbildung gegeben, sondern kann auch angenommen werden bei Finanzvorständen, fachkundigen Angestellten, wie z. B. Leiter Rechnungswesen usw.376

XIV. Entsenderecht nach Abs. 5 93c Das durch die GenG-Novelle 2017 (s. oben Rdn. 1) eingeführte Entsenderecht entspricht inhaltlich der Regelung des § 101 Abs. 2 S. 1 AktG, daher kann die entsprechende aktienrechtliche Kommentierung und Rspr. herangezogen werden. § 36 enthält einen neuen Abs. 5, der (Satzungsautonomie) über die Satzung bestimmten Mitgliedern der eG ein Entsenderecht für von diesen bestimmten Mitgliedern in den Aufsichtsrat einräumt. Für diese Regelung ist ein praktisches Bedürfnis entstanden, um insbesondere die Beteiligung an eG für kommunale Gebietskörperschaften attraktiver zu machen.377 Sofern ein Entsenderecht nicht in eine neu gefasste Satzung aufgenommen wird, ist ein satzungsändernder Beschluss (sofern die Satzung keine andere Mehrheit vorschreibt) mindestens mit ¾-Mehrheit zu fassen (§ 16 Abs. 4). Er steht nicht im Widerspruch zum Gleichbehandlungsgrundsatz, da § 36 Abs. 5 eine gesetzliche Ausnahme darstellt, die auf sachgemäßen Gründen beruht. Mit der Einräumung des Rechts erwirbt der Begünstige ein Sonderrecht i. S. d. § 35 BGB.378 Das Entsenderecht steht in Widerspruch zum Grundsatz der Selbstorganschaft, da Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrates nur Mitglieder der eG (oder bei jur. Personen deren Vertreter) sein können. Das hat der Gesetzgeber erkannt und daher vorgesehen, dass nach dem neu eingefügten Abs. 5 entsendete Personen zusammen mit etwaigen investierenden Mitgliedern im Aufsichtsrat, für die gem. § 8 Abs. 2 S. 4 GenG bereits eine Beschränkung auf ein Viertel vorgesehen ist, insgesamt nur höchstens ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder ausmachen dürfen;379 eine entgegenstehende Satzungsbestimmung ist nichtig. Eine Satzungsbestimmung, die weitere Beschränkungen vorsieht, z. B. ein anderes Quorum (höchstens ein Viertel oder weniger der Aufsichtsratsmitglieder) ist zulässig. Auch zulässig wäre, das Entsenderecht von einem Mindestumsatz mit der eG oder einer bestimmten Höhe des Geschäftsguthaben abhängig zu machen oder bestimmte Anforderungen an die Person des zu Entsendenden zu stellen (z. B. Zugehörigkeit zu bestimmter Berufsgruppe). Entfallen die satzungsgemäßen Anforderungen des Entsandten nach der Bestellung, kann die GV/VV das Aufsichtsratsmitglied abberufen.380 Der Entsendungsberechtigte muss in der Satzung namentlich bezeichnet werden; endet dessen Mitgliedschaft endet auch das Entsendungsrecht zu diesem Zeitpunkt. Die Ausübung des Entsendungsrechts erfolgt durch den Berechtigten durch (i. d. R. schriftliche – Schriftform kann in der Satzung geregelt werden) Erklärung gegenüber dem Vorstand, in der das entsandte Mitglied für den Aufsichtsrat benannt wird. Der Entsendende kann das entsandte Mitglied jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzen (§ 103 Abs. 2 S. 1 AktG analog). Der Entsandte hat die gleiche Rechtsstellung in der eG wie die anderen Aufsichtsratsmitglieder; zwischen ihm und dem Entsendungsberechtigten besteht eine vertragliche Beziehung (Dienstvertrag, Geschäftsbesorgung oder Auftrag).

376 Meyer/Mattheus DB 2016, 695–699; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 33 m. w. N. 377 BT-Drs. 18/11506, S. 28. 378 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 103 m. w. N. 379 BT-Drs. 18/11506, S. 28. 380 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 102. Holthaus/Lehnhoff

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Aufsichtsrat

§ 36

Im Übrigen haben die qua Satzungsautonomie entsandten Mitgliedern die gleichen Rechte und Pflichten wie die anderen Aufsichtsratsmitglieder.381 Die persönliche Haftung des Entsenders ist gesetzlich nicht vorgesehen. Eine Haftung über § 278 BGB (Erfüllungsgehilfe) oder § 831 BGB (Verrichtungsgehilfe) wird abgelehnt.382 Teile der aktienrechtlichen Literatur befürworten eine (entsprechende) Anwendung von § 31 BGB.383 Der Entsandte ist dem Entsender gegenüber in vollem Umfang auskunftspflichtig. Fraglich ist, ob die Verschwiegenheitspflicht als Aufsichtsratsmitglied über vertrauliche Angelegenheiten der eG auch gegenüber dem Entsender gilt; Geheimhaltungsgründe und Schutzinteressen der eG sprechen dafür.384 Eine Ausnahme hiervon macht § 394 AktG: Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, unterliegen hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Vor dem Hintergrund, dass Abs. 5 eingeführt wurde, um die Rechtsform der eG attraktiver zu machen (s. o.), muss in entsprechender Anwendung von § 394 AktG gleiches für die eG gelten.

XV. Europäische Genossenschaft (SCE) Beim dualistischen System besteht der Aufsichtsrat einer SCE mit Sitz in Deutschland aus min- 94 destens 3 Personen, sofern nicht die Satzung eine höhere Zahl festsetzt (§ 15 Abs. 1 S. 1 SCEAG). Die Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SCE-Beteiligungsgesetz bleibt unberührt (§ 15 Abs. 1 S. 2 SCEAG). Auf die Zusammensetzung des Aufsichtsorgans sind § 96 Abs. 2 sowie die §§ 97–99 und 104 des AktG entsprechend anzuwenden, wobei auch der SCE-Betriebsrat antragsberechtigt ist (§ 15 Abs. 2 SCEAG). Beim monistischen System besteht der Verwaltungsrat aus mindestens 5 Personen bei einer 95 SCE, die nicht mehr als 20 Mitglieder hat, aus mindestens 3 Personen (§ 19 Abs. 1 S. 1 SCEAG). Die Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SCE-Beteiligungsgesetz bleibt unberührt (§ 19 Abs. 1 S. 2 SCEAG). Auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrats sind ebenfalls die vorgenannten Vorschriften des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, wobei die dem Vorstand zugewiesenen Rechte und Pflichten vom Vorsitzenden des Verwaltungsrats wahrzunehmen sind (§ 19 Abs. 2 SCEAG). Verwaltungsratsmitglieder, die von der GV ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit mit ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen abberufen werden (§ 20 SCEAG). Bei einer kapitalmarktorientierten SCE mit Sitz in Deutschland muss mindestens ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrats über Sachverstand in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen, § 19 Abs. 1 S. 3 SCEAG. Diese Regelung entspricht § 36 Abs. 4. Die Mitglieder des Vorstands und des Verwaltungsrats wie auch die geschäftsführenden Direktoren (vgl. § 22 SCEAG) müssen Mitglied der SCE sein (Prinzip der Selbstorganschaft). Mangels Regelung in der SCE-VO oder dem SCEAG gilt § 9 Abs. 2 S. 1 über Art. 8 Abs. 1 lit. c Fall ii; Einzelheiten hierzu s. § 9 Rdn. 20. Zur Anwendung von § 9 Abs. 3 und 4 (Zielgrößen für den Frauenanteil in Vorstand und Aufsicht) vgl. § 9 Rdn. 19c. Da entgegenstehende Regelungen der SCE-VO nicht ersichtlich sind, sind die Ausnahmerege- 95a lungen des § 3 Abs. 5 GesRGenRCOVMG (Rdn. 10a, 48a) und des § 3 Abs. 6 GesRGenRCOVMG (Rdn. 60a) auf die Mitglieder des Aufsichtsrats der SCE entsprechend anwendbar.

381 382 383 384

MüKo/Habersack AktG § 101 Rdn. 50. Vgl. m. w. N. Müko/Habersack AktG § 101 Rdn. 49. Ebenda. Wie hier Müko/Habersack AktG § 101 Rdn. 47; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 113. 473

Holthaus/Lehnhoff

§ 37

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

§ 37 Unvereinbarkeit von Ämtern (1)

1

Die Mitglieder des Aufsichtsrats dürfen nicht zugleich Vorstandsmitglieder, dauernde Stellvertreter der Vorstandsmitglieder, Prokuristen oder zum Betrieb des gesamten Geschäfts ermächtigte Handlungsbevollmächtigte der Genossenschaft sein. 2Der Aufsichtsrat kann einzelne seiner Mitglieder für einen im Voraus begrenzten Zeitraum zu Stellvertretern verhinderter Vorstandsmitglieder bestellen; während dieses Zeitraums und bis zur Erteilung der Entlastung als stellvertretendes Vorstandsmitglied darf dieses Mitglied seine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied nicht ausüben. (2) Scheiden aus dem Vorstand Mitglieder aus, so dürfen dieselben nicht vor erteilter Entlastung in den Aufsichtsrat gewählt werden.

Übersicht I.

Unvereinbarkeit des Aufsichtsratsamts mit dem 1 Vorstandsamt (Abs. 1 S. 1)

7.

Auswirkungen der Vertreterbestellung auf das 22 Aufsichtsratsmandat

II.

Unvereinbarkeit des Aufsichtsratsamts mit einer 2 Geschäftsführungsposition

IV.

III.

Zeitweilige Stellvertretung für fehlende oder ver7 hinderte Vorstandsmitglieder (Abs. 1 S. 2) 7 Voraussetzungen 9 Person des Stellvertreters Beschlussfassung durch den Aufsichts10 rat 15 Rechtsstellung des Stellvertreters Anmeldung und Eintragung im Genossenschafts17 register 21 Anzeigepflichten nach KWG

Wahl ausgeschiedener Vorstandsmitglieder in 24 den Aufsichtsrat 24 Grundsatz des § 37 Abs. 2 24a Fusionen Anforderungen des § 25d KWG bei Kredi24b teG

1. 2. 3. 4. 5. 6.

1. 2. 3.

V.

Wahl ausgeschiedener Aufsichtsratsmitglieder 25 in den Vorstand

VI.

Rechtsnatur des § 37

26

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

27

I. Unvereinbarkeit des Aufsichtsratsamts mit dem Vorstandsamt (Abs. 1 S. 1) 1 Die Vorschrift wurde durch die GenG-Novelle 2006 geändert und stellt eine eigenständige Regelung für eG dar.1 Sie gilt gemäß § 87 Abs. 1 auch für Liquidatoren der eG. Nach § 37 Abs. 1 S. 1 dürfen Aufsichtsratsmitglieder nicht zugleich ordentliche oder stellvertretende Vorstandsmitglieder sein. Die Vorschrift spiegelt den Grundsatz des GenG wider, dass Leitung und Aufsicht durch die beiden Organe Vorstand und Aufsichtsrat grundsätzlich streng getrennt sind (= Duales System), im Unterschied zum monistischen (Board-)System2 (= ein Gesamtorgan mit zwei Untergruppen für Geschäftsführung und Vertretung einerseits und Kontrolle andererseits). Die Mustersatzungen sehen für eG das in Deutschland verbreitete Duale System vor, allerdings durchbrochen in § 23 der Mustersatzungen. Hier wird der Aufsichtsrat – gemeinsam mit dem Vorstand – als Leitungsorgan tätig: in den dort genannten Fällen ist eine gemeinsame Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat in getrennter Abstimmung erforderlich. Aus dem Trennungsprinzip folgt, dass es insbesondere keinen Vorrang des Aufsichtsratsamts gegenüber dem Vorstandsamt gibt (näheres dazu Erl. zu § 36 Rdn. 2 ff.). Aufsichtsratsmit-

1 BGBl. I, S. 1911; § 105 AktG enger: Beuthien GenG § 37 Rdn. 1; hierzu Schaffland/Korte NZG 2006, 253; dies. GenG S. 83.

2 Die SCE-VO sieht in Art. 36 ausdrücklich ein Wahlrecht zwischen beiden (gleichberechtigten) Systemen vor. Holthaus/Lehnhoff

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Unvereinbarkeit von Ämtern

§ 37

glieder dürfen nicht in Bereichen tätig werden, die sie zu überwachen haben.3 Geschäftsführung und Aufsicht sind streng zu trennen, da sich niemand selbst überwachen kann.4 Soweit ein Aufsichtsratsmitglied zum ordentlichen oder stellvertretenden Vorstandsmitglied bestellt wird, ist die Bestellung nur wirksam, wenn nicht spätestens im Zeitpunkt des vorgesehenen Amtsantritts das Aufsichtsratsamt beendet ist, z. B. durch konkludierte Amtsniederlegung, denn erst dann kann der Interessenkonflikt bedeutsam werden.5 Allerdings kommt es auf die Entlastung für seine Aufsichtsratstätigkeit nicht an, dies folgt im Umkehrschluss aus § 37 Abs. 2, s. auch Rdn. 25.6 Trotz Unwirksamkeit der Bestellung zum Vorstandsmitglied muss die eG dessen Handeln grundsätzlich gegen sich gelten lassen, wenn der Dritte die Unwirksamkeit der Bestellung nicht kannte.7 Ein gesetzlicher Vertreter einer Gesellschaft (z. B. eG, AG, GmbH) kann entsprechend dem Gedanken des § 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht Mitglied des Aufsichtsrats einer eG sein, wenn dem Aufsichtsrat der Kapitalgesellschaft ein Vorstandsmitglied dieser eG angehört.8 Hierzu bedarf es keiner analogen Anwendung des § 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG; Schutzzweck des § 37 Abs. 1 ist es, Aufsicht und Leitung streng voneinander zu trennen, auch bei sog. Überkreuzverflechtungen,9 sodass sich dieses Verbot für die eG bereits aus § 37 selbst ergibt.

II. Unvereinbarkeit des Aufsichtsratsamts mit einer Geschäftsführungsposition Gemäß § 1 Abs. 3 DrittelbGfinden die Vorschriften des GenG über die Zusammensetzung des 2 Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern keine Anwendung, soweit sie dem DrittelbG widersprechen.10 Die sachgerechte Auslegung von § 37, insbesondere des § 4 Abs. 2 DrittelbG, führt danach zu dem Ergebnis, dass § 37 Abs. 1 leitende Angestellte mit wesentlichen Aufgaben im Bereich der Geschäftsleitung, wie die dort ausdrücklich aufgeführten Prokuristen und die zum Betrieb des gesamten Geschäfts ermächtigten Handlungsbevollmächtigten, von der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat ausschließt.11 Die Gesetzesänderung vom 18. August 2006 mit dem neuen Wortlaut des § 37 Abs. 1 erfolgte in Kenntnis des DrittelbG von 2004, dort sind in § 4 Abs. 2 die leitenden Angestellten nicht generell von der Wählbarkeit ausgenommen. Damit können sonstige leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG gewählt werden. Unerheblich ist, um welche Form der Prokura es sich handelt (Einzel-, Gesamt-, Filial-, Titularprokura – hierzu § 42 Rdn. 4; zur Generalhandlungsvollmacht § 42 Rdn. 18).12 Auch eine

3 Vgl. OLG Hamm ZIP 1985, 741; Beuthien GenG § 37 Rdn. 2. 4 OLG Hamm ZIP 1985, 743; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 3. 5 MüKo/Habersack AktG § 105 Rdn. 20 m.w.N; auf den Zeitpunkt der Annahme der Wahl/Bestellung stellen ab: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 12; Müller GenG § 37 Rdn. 1 f.

6 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 37 Rdn. 14, Beuthien GenG § 37 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 37 Rdn. 36; zum Streitstand m. w. N. s. Rdn. 25.

7 Vgl. Beuthien GenG § 37 Rdn. 2; Müller GenG § 37 Rdn. 1. 8 So die genossenschaftsrechtliche Literatur: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 4; Beuthien GenG § 37 Rdn. 2; a. A. teilweise die aktienrechtliche Literatur mit der (nicht überzeugenden) Begründung, die eG sei keine Kapitalgesellschaft: Hüffer/Koch AktG § 100 Rdn. 10. 9 siehe Beuthien GenG § 37 Rdn. 2, der das Verbot der Überkreuzverflechtung auf eine analoge Anwendung des § 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG stützt. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 24; Zur Problematik des § 37 im Mitbestimmungsrecht: Köstler Das passive Wahlrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einer Genossenschaft unter dem Betriebsverfassungsgesetz 1952. Zum Verhältnis von § 37 GenG zu §§ 76 ff. BetrVG 1952, ZfgG 1988, 201 ff. 11 So im Grundsatz auch Köstler ZfgG 1988, 201 mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte. 12 Beuthien GenG § 37 Rdn. 2. 475

Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Generalvollmacht (§ 42 Rdn. 2, 19) ist unvereinbar, da sie weit über die Generalhandlungsvollmacht hinausgeht. Die Beschränkung der Unvereinbarkeit generell auf Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigte unabhängig von deren tatsächlicher Möglichkeit der Einflussnahme kann in Einklang mit den Vorauflagen weiterhin nicht überzeugen. Die Vertretungsberechtigung im Außenverhältnis enthält keine Aussage, ob diese Personen überhaupt im Bereich der Geschäftsführung (Innenverhältnis) Entscheidungskompetenz haben. Und dieses ist nach dem Sinn der Kollisionsvorschriften allein entscheidend. Aus Zweckmäßigkeitserwägungen sollten allerdings Mitarbeiter der eG nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden, die außerhalb des Vorstands Aufgaben wahrnehmen, die mit der gleichzeitigen Überwachung der Geschäftsführertätigkeit nicht vereinbar sind (z. B. Aufgaben in der Innenrevision, der Buchführung, der Lagerkontrolle). Wird ein vom Normzweck erfasster Angestellter zum Aufsichtsratsmitglied gewählt, ist die Bestellung nur wirksam, wenn das Dienstverhältnis spätestens im Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit beendet ist und er die Mitgliedschaft in der eG erwirbt (§ 9 Abs. 2) bzw. bereits Mitglied ist (z. B. bei Produktivgenossenschaften). Das Dienstverhältnis wird regelmäßig durch einvernehmliche Aufhebung des Dienstvertrags beendet werden,13 sofern es nicht rechtzeitig kündbar ist, denn spätestens mit dem vorgesehenen Zeitpunkt des Amtsantritts beginnen seine Organpflichten, auch wenn er sie noch nicht ausübt; Nichttätigkeit kann zu Schadensersatzpflichten führen.14 Wird ein Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter trotz des gesetzlichen Verbots in § 37 Abs. 1 gewählt, ist die Wahl nichtig (§ 134 BGB). Schließt ein Aufsichtsratsmitglied mit der eG einen Dienstvertrag im Verbotsbereich des § 37 S. 1 ab,, erlangt dieser Vertrag lediglich aufschiebende Wirksamkeit bis zur Beendigung des Aufsichtsratsamts.15 Die Amtsniederlegung hat jedoch unverzüglich zu erfolgen (Pflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds). Als Arbeitnehmervertreter können Mitarbeiter nach dem DrittelbG in den Aufsichtsrat gewählt werden;16 § 37 Abs. 1 ist jedoch auch hier zu beachten (§ 36 Rdn. 88). Die Regelung in § 37 Abs. 1 S. 1 steht dem Abschluss eines Vertrags nicht entgegen, aufgrund dessen ein Aufsichtsratsmitglied eine Tätigkeit ohne Abhängigkeit von Weisungen der eG ausübt.17 So kann zwischen einem Aufsichtsratsmitglied und der eG unter Berücksichtigung besonderer Voraussetzungen (dazu § 38 Rdn. 53) ein Vertrag geschlossen werden, durch den sich das Aufsichtsratsmitglied – etwa als Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsberater – zu einer fortdauernden selbständigen Beratungstätigkeit für die eG verpflichtet.18 Nicht gesetzlich geregelt ist der Fall, dass Aufsichtsratsmitglieder auf Dauer in den Vorstand übernommen werden sollen. Erforderlich ist gleichwohl, dass diese vor Aufnahme der Vorstandstätigkeit aus dem Aufsichtsrat ausscheiden, falls erforderlich durch Amtsniederlegung. Eine vorangehende Entlastung für die Aufsichtsratstätigkeit sieht das Gesetz für diese Fälle nicht vor und ist auch nicht erforderlich; § 37 Abs. 2 gilt nicht entsprechend, s. Rdn. 25; häufig ergibt sich diese aber aus einer entsprechenden Satzungsbestimmung. Entlastung für die gesamte Vorstandstätigkeit ist aber gem. § 37 Abs. 2 zwingend erforderlich, wenn nach der Tätigkeit im Vorstand wieder die Kontrolltätigkeit im Aufsichtsrat übernommen werden soll.

13 14 15 16 17 18

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 20 m. w. N. Beuthien GenG § 37 Rdn. 2; Müller GenG § 37 Rdn. 6; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 37 Rdn. 4. Vgl. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 37 Rdn. 4; Müller GenG § 37 Rdn. 5. Vgl. hierzu § 36 Rdn. 88 ff. Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 7. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 22; Müller GenG § 37 Rdn. 7; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 37 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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Unvereinbarkeit von Ämtern

§ 37

III. Zeitweilige Stellvertretung für fehlende oder verhinderte Vorstandsmitglieder (Abs. 1 S. 2) 1. Voraussetzungen Eine zeitweilige Stellvertretung für ein Vorstandsmitglied kann erfolgen, wenn ein Vorstands- 7 mitglied fehlt.19 Ein Fehlen ist z. B. gegeben, wenn ein Vorstandsmitglied sein Amt niederlegt, nach § 40 vorläufig aus seinem Amt abberufen wird oder stirbt.20 Ein Fehlen liegt auch dann vor, wenn die im Gesetz oder in der Satzung bestimmte Mindestzahl nicht erreicht wird. Eine zeitweilige Stellvertretung für ein Vorstandsmitglied kann auch erfolgen, wenn ein 8 Vorstandsmitglied „verhindert“ ist und keine Austragung im GenReg erfolgt. Die Verhinderung eines Vorstandsmitglieds ist gegeben, wenn dieses für eine nicht unerhebliche Zeitdauer an der Ausübung seiner Amtstätigkeit ganz oder in einem erheblichen Umfang gehindert ist.21 Dies kann z. B. bei einer langen Krankheit oder einer längeren Abwesenheit angenommen werden.22 Eine zeitweilige Stellvertretung ist auch dann möglich, wenn die im Gesetz oder der Satzung vorgesehene Mindestzahl – ohne Berücksichtigung der „verhinderten“ Vorstandsmitglieder – nicht erreicht wird, im letzteren Fall auch, wenn die verbleibenden Vorstandsmitglieder zur Geschäftsführung und Vertretung der eG ausreichen.23

2. Person des Stellvertreters Aufgrund der Regelung in § 37 Abs. 1 S. 2 kann der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu 9 Stellvertretern von fehlenden oder verhinderten Vorstandsmitgliedern bestellen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Aufsichtsrat bei der Bestellung eines Stellvertreters auf seine Mitglieder beschränkt ist.24

3. Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat Die Bestellung erfolgt durch den Aufsichtsrat, auch wenn er satzungsgemäß nicht für die 10 Bestellung der Vorstandsmitglieder zuständig ist. Diese Kompetenz folgt unmittelbar aus § 37 Abs. 1 S. 2.25 Für den Aufsichtsrat gelten dabei die allgemeinen Regeln für Beschlussfähigkeit und Beschlussmehrheit.26 Die Bestellung kann (im Unterschied zu einem etwaig abzuschließenden Dienstvertrag) nicht auf einen Ausschuss des Aufsichtsrats übertragen werden, da hier eine Organstellung begründet wird, die zu beschließen dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten ist.27

19 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 9 f. 20 Vgl. in diesem Zusammenhang Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 29; Beuthien GenG § 37 Rdn. 3; Müller GenG § 37 Rdn. 10. 21 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 11. 22 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 30; Müller GenG § 37 Rdn. 11. 23 Wie hier Hüffer/Koch AktG § 105 Rdn. 7; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 29: Ausnutzung der Höchstzahl nicht zwingend. 24 OGHZ 1, 370 = ZfgG 55, 241 Nr. 27 = GW 1950, 164; nahezu einhellige Meinung in der Literatur mit Ausnahme Müller GenG § 37 Rdn. 15a: nur Aufsichtsratsmitglieder. 25 „Der Aufsichtsrat kann einzelne seiner Mitglieder … zu Stellvertretern verhinderter Vorstandsmitglieder bestellen.“. 26 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 16. 27 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 337. 477

Holthaus/Lehnhoff

§ 37

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Die Bestellung zum zeitweiligen Stellvertreter ist nur im konkreten Fehlens- oder Verhinderungsfall (vgl. Rdn. 7 und 8) zulässig. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Fehlen oder die Verhinderung des Vorstandsmitglieds bereits im Zeitpunkt der Bestellung eines Stellvertreters eingetreten sein muss. Es genügt vielmehr, dass der Eintritt des Fehlens oder der Verhinderung des Vorstandsmitglieds mit Sicherheit zu erwarten ist und dass die Bestellung des Stellvertreters für diesen Zeitpunkt wirksam werden soll.28 Unzulässig ist es also, einen „Vorrats-Stellvertreter“ für künftige mögliche Fehlens- oder Verhinderungsfälle zu bestellen.29 Die Bestellung darf nur für einen im Voraus begrenzten Zeitraum erfolgen. Dies bedeu12 tet, dass eine kalendermäßig bestimmte oder wenigstens bestimmbare Amtsdauer vorgesehen werden muss, z. B. „für 6 Monate“ oder „bis zum 31.12.“ oder „bis zum Ende des Geschäftsjahres“.30 Eine Bestellung „für die Dauer des Fehlens“ oder „für die Dauer der Verhinderung“ stellt keine Bestellung für einen im Voraus begrenzten Zeitraum dar; der Zeitraum, für den die Bestellung erfolgt ist, wäre erst am Ende abzusehen.31 Bei einer Fortdauer des Fehlens oder der Verhinderung des Vorstandsmitglieds im Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit des Stellvertreters kann eine kalendermäßig bestimmte oder wenigstens bestimmbare weitere Amtsdauer vorgesehen werden.32 Eine Delegierung in den Vorstand „bis zur nächsten GV/VV“ ist dann zulässig, wenn der Termin der GV/VV bereits feststeht. Die Bestellfrist sollte ein Jahr nicht überschreiten (strenger § 105 Abs. 2 S. 2 AktG).33 Die Bestellung kann auch erfolgen, wenn dadurch der Aufsichtsrat beschlussunfähig 13 wird.34 Die ungestörte Geschäftsführung und die notwendige gesetzliche Vertretung der eG sind wichtiger als die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats, der nicht jederzeit tätig zu sein braucht.35 Bei einer Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats kann in entsprechender Anwendung des § 104 AktG die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds für die Dauer der Abordnung in den Vorstand in Frage kommen.36 In der Praxis wird hier die Bestellung eines Dritten vorzuziehen sein. Die Bestellung ist unwirksam, wenn das Fehlen oder die Verhinderung eines Vorstands14 mitglieds nicht vorgelegen hat oder wenn ein begrenzter Zeitraum der Bestellung in den Vorstand nicht festgelegt wurde.37 Nur dies entspricht der ratio legis eines eng zu interpretierenden Sondertatbestands. 11

4. Rechtsstellung des Stellvertreters 15 Der Stellvertreter erlangt die Rechtsstellung des Vorstandsmitglieds, zu dessen Vertretung er bestellt wurde. Seine Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis richtet sich im Zweifel also nach der des vertretenen Vorstandsmitglieds, es sei denn, es wird etwas Anderes festgelegt.38 28 Vgl. Beuthien GenG § 37 Rdn. 3; Müller GenG § 37 Rdn. 14; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 37 Rdn. 32.

29 Vgl. KWJ 15, 30; KWJ 20, 165; Beuthien ebd.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 32. 30 Vgl. in diesem Zusammenhang: Müller GenG § 37 Rdn. 19; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 37 Rdn. 33. 31 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 19. 32 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 19. 33 Beuthien GenG § 37 Rdn. 3. 34 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 15 m. w. N. 35 Vgl. RG JW 1930, 1413. 36 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 15, der – wie auch noch hier in der Vorauflage – in erster Linie § 29 BGB heranzieht. 37 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 16. 38 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 38; Müller GenG § 37 Rdn. 21; vgl. Heidbüchel WM 2004, 1320 f. Holthaus/Lehnhoff

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Unvereinbarkeit von Ämtern

§ 37

Das Amt des Stellvertreters endet auf jeden Fall mit dem Ablauf der Zeit, für die die 16 Bestellung erfolgte. Das Amt des Stellvertreters endet weiterhin mit Ablauf des Zeitraums, für den das (bisher) fehlende Vorstandsmitglied bestellt ist oder wenn die Verhinderung des (vertretenen) Vorstandsmitglieds wegfällt. Es endet auch, wenn das Amt des Aufsichtsrats während der Dauer der Bestellung zum Stellvertreter endet.39 Die Amtsdauer des Aufsichtsratsmandats verlängert sich nicht um den Zeitraum, für den das Aufsichtsratsmitglied zum Stellvertreter eines verhinderten Vorstandsmitglieds bestellt wurde. Im Übrigen ist die Bestellung jederzeit durch den Aufsichtsrat widerruflich (vgl. Rdn. 10).40 Sie kann auch für einen weiteren im Voraus begrenzten Zeitraum (Rdn. 12) verlängert werden. Als Stellvertreter nimmt er in seiner Vorstandseigenschaft an den Aufsichtsratssitzungen teil, ein Recht auf Sitzungsgeld steht ihm nicht mehr zu, auch nicht eine etwaig vereinbarte Vergütung als Aufsichtsratsmitglied, da er die zugrunde liegende Leistung nicht mehr erbringt.41 An dessen Stelle muss ggf. eine Vergütungsvereinbarung des Aufsichtsrats (oder seines Personalausschusses) mit dem stellvertretenden Vorstandsmitglied für die Dauer der Vertretungstätigkeit treten; nach Beendigung der Vertretungstätigkeit und dem Wiederaufleben der Aufsichtsratsfunktion leben die Aufsichtsratsvergütungen wieder auf.

5. Anmeldung und Eintragung im Genossenschaftsregister Die Bestellung zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds ist zum Genossenschaftsregister anzumelden (§ 28 S. 1). Nach § 157 GenG i. V. m. § 6 GenRegV ist die Anmeldung elektronisch in öffentlich beglaubigter Form vorzunehmen. Der Anmeldung ist das entsprechende Aufsichtsratsprotokoll in Urschrift oder einfacher Abschrift beizufügen.42 Die Anmeldung hat durch in der nach der Satzung zur gesetzlichen Vertretung erforderlichen Zahl der Vorstandsmitglieder, die im Zeitpunkt der Anmeldung im Amt sind, zu erfolgen. Auch kann der Vorstandsstellvertreter bei der Anmeldung bereits mitwirken. Das Registergericht hat zu prüfen, ob die Anmeldung der Bestellung zum Vorstandsstellvertreter durch vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder erfolgt ist.43 Das Registergericht hat weiterhin zu prüfen, ob ein ordnungsgemäßer Beschluss des Aufsichtsrats über die zeitlich im Voraus begrenzte Bestellung des Vorstandsstellvertreters vorliegt.44 Das Registergericht braucht nicht zu untersuchen, ob das Vorstandsmitglied, das vertreten werden soll, wirklich fehlt oder verhindert ist; hat das Registergericht jedoch Zweifel an dem Fehlen oder der Verhinderung, so kann es den jeweiligen Nachweis verlangen.45 Der Zeitraum der Bestellung zum Vorstandsstellvertreter ist nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit im Genossenschaftsregister einzutragen.46 Soweit die Bestellung des Vorstandsstellvertreters im Genossenschaftsregister eingetragen ist, kommt der Schutz des gutgläubigen Rechtsverkehrs nach Maßgabe des § 29 zum Zuge.

39 40 41 42 43 44 45

Heidbüchel WM 2004, 1320. A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 40. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 43. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 28 Rdn. 44. KGJ 40, 78; Müller GenG § 37 Rdn. 27. Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 27. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 45; Heidbüchel WM 2004, 1320; Müller GenG § 37 Rdn. 27. 46 Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 24; a. A. Beuthien GenG § 37 Rdn. 3; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 46. 479

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§ 37

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

6. Anzeigepflichten nach KWG 21 Die Regelungen des § 24 Abs. 1 Ziff. 1 KWG gelten auch für die vom Aufsichtsrat bestellten stellvertretenden Vorstandsmitglieder. So haben Kredit eG und WohnGen mit Spareinrichtung die vom Aufsichtsrat vorgenommene Bestellung und Abberufung eines hauptamtlichen Vorstandsstellvertreters ihrem genossenschaftlichen Prüfungsverband in dreifacher Ausfertigung anzuzeigen; § 1 Abs. 2 AnzV, die Vorschrift betrifft alle Anzeigen nach der AnzV und nach § 24 Abs. 1 Ziff. 1 ff. KWG mit Ausnahme der Anzeige nach § 24 Abs. 1 Ziff. 1a Nr. 4 (jährliche Anzeige der Anzahl der inländischen Zweigstellen). Der Prüfungsverband leitet je eine Ausfertigung der Anzeige nebst Unterlagen an die BaFin und eine Ausfertigung an die zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank mit seiner Stellungnahme weiter. In der Anzeige über die Bestellung sind sämtliche Tatsachen mitzuteilen, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung des Geschäftsleiter der Bank und/oder der Ermächtigung einer Person zur Einzelvertretung der KrediteG in dessen gesamten Geschäftsbereich wesentlich sind.47 Bei ehrenamtlichen und nebenberuflichen Geschäftsleitern gelten grundsätzlich die gleichen Bestimmungen, insbesondere wenn diese an die Stelle eines hauptamtlichen Vorstandsmitglieds zur Erfüllung des Vier-Augen-Prinzips treten sollen.

7. Auswirkungen der Vertreterbestellung auf das Aufsichtsratsmandat 22 Der Vorstandsstellvertreter bleibt während dieser Tätigkeit Mitglied des Aufsichtsrats.48 Er darf jedoch keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben.49 Sein Aufsichtsratsamt ruht (aber keine Verlängerung der Amtsdauer als Aufsichtsrat für den Ruhenszeitraum, s. Rdn. 16), soweit er Handlungen in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied vornimmt, sind diese rechtlich unwirksam.50 Das Verbot, während der Vorstandsstellvertretung Aufsichtsratstätigkeit auszuüben, be23 ginnt spätestens mit dem vorgesehenen Zeitpunkt des Amtsantritts.51 Das Verbot endet, wenn die GV/VV den Vorstandsstellvertreter für die gesamte Dauer seiner stellvertretenden Tätigkeit im Vorstand entlastet hat. Dies bedeutet, dass sich die Entlastung ggf. auch auf das Rumpfgeschäftsjahr bis zu GV/VV beziehen muss. Für die Entlastung hinsichtlich des Rumpfgeschäftsjahrs braucht nicht notwendigerweise eine Zwischenbilanz aufgestellt zu werden.52 Es genügt, wenn der GV/VV ausreichend über die Tätigkeiten während des Entlastungszeitraums berichtet wird, ggf. ergänzt durch die Erklärung seitens der Organe der eG oder des Prüfungsverbands, dass nichts bekannt geworden sei, was der Entlastung entgegenstehen könne (s. auch Rdn. 24). Soweit eine Entlastung nicht oder noch nicht erfolgt ist und gleichwohl Aufsichtsratstätigkeit ausgeübt wird, so ist diese Tätigkeit rechtlich unwirksam. Dies ergibt sich aus § 37 Abs. 1 S. 2 2. Halbsatz; darin ist – sprachlich unklar – festgelegt, dass bis zur erteilten Entlastung Aufsichtsratstätigkeit nicht ausgeübt werden darf.

47 48 49 50

Vgl. § 5 Anzeigenverordnung v. 19.12.2006 (BGBl. I S. 3245). Vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 30; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 41. Vgl. § 37 Abs. 1 S. 2 2. Halbsatz. BGH NJW 1974, 278; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 41; vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 30. 51 A. A. Müller GenG § 37 Rdn. 31, der der Auffassung ist, das Tätigkeitsverbot im Aufsichtsrat beginne, nachdem der Aufsichtsrat die Bestellung zum Vorstandsstellvertreter beschlossen und der Vorstandsstellvertreter die Bestellung angenommen habe. 52 Beuthien GenG § 37 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Unvereinbarkeit von Ämtern

§ 37

IV. Wahl ausgeschiedener Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat 1. Grundsatz des § 37 Abs. 2 Nach § 37 Abs. 2 dürfen keine im Amt befindlichen, nur ausgeschiedene Vorstandsmitglieder 24 und diese nur nach ihrer Entlastung durch die GV/VV in den Aufsichtsrat gewählt werden. Die Gesetzesformulierung „dürfen“ ist ungenau; eine Wahl in den Aufsichtsrat entgegen dieser Vorschrift wäre nichtig.53 Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Ausgeschieden bedeutet, dass das Vorstandsamt beendet sein muss spätestens im Zeitpunkt der Annahme der Wahl, nicht zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied; Letzteres wäre zu ungenau und damit nicht rechtssicher – auch im Hinblick auf eine etwaige Nichtigkeitsklage. Bei ehrenamtlichen Vorstandsmitgliedern, die in der Regel durch die GV/VV gewählt werden, liegt in der Annahme der Wahl die konkludent erklärte Amtsniederlegung. Bei hauptamtlichen Vorstandsmitgliedern, die in der Praxis meist vom Aufsichtsrat bestellt werden, wird regelmäßig vorher eine Aufhebungsvereinbarung auf den Zeitpunkt der Annahme der Wahl getroffen worden sein; eine einseitige Erklärung der (hierfür nicht zuständigen) GV/VV oder eine außerordentliche Kündigung des Vorstandsmitglieds (wegen Fehlens eines wichtigen Grundes) genügt nicht.54 Entlastung nach der Wahl führt nicht zu deren Wirksamkeit.55 Eine Ausnahme besteht, wenn in derselben GV/VV zuerst gewählt und angenommen und danach entlastet wird, alles andere wäre ein übertriebener Rechtsformalismus.56 Es empfiehlt sich aus Rechtssicherheitsgründen, die Tagesordnung so zu fassen, dass die Entlastung zuerst beschlossen wird. Die Entlastung muss sich auch auf das Rumpfgeschäftsjahr bis zur Entlastung erteilenden GV/VV beziehen. Für das Rumpfgeschäftsjahr braucht nicht notwendigerweise eine Zwischenbilanz aufgestellt zu werden.57 Voraussetzung einer Entlastung ist angemessene Unterrichtung der GV/VV über den Entlastungszeitraum. Dies kann z. B. durch mündliche Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden und durch entsprechende Hinweise des Prüfungsverbands, z. B. aufgrund einer Zwischenprüfung, geschehen. Es kann u. U. der Hinweis genügen, dass keine Umstände bekannt geworden seien, die einer Entlastung entgegenstehen.58 Eine nachträgliche Entlastung heilt die Nichtigkeit der Wahl nicht.59 Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der Ausübung der Aufsichtsratsfunktion an, sondern auch hier auf den Zeitpunkt der Annahme der Wahl.60 Wird das ehemalige Vorstandsmitglied ohne Entlastung im Aufsichtsrat tätig, sind dessen Rechtshandlungen unwirksam, Beschlüsse aber nur dann, wenn die Stimme dieses Mitglieds den Ausschlag gegeben hat.

53 OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059 (Nichtigkeit der Wahl eines früheren Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat, wenn vorherige Entlastung fehlt); zutreffend Beuthien GenG § 37 Rdn. 4; ders. Ausführlicher in ZfgG 1979, 158 ff.; so im Ergebnis auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 5, die bei ihrem Hinweis auf die hier in Rdn. 1 vertretene Auffassung übersieht, dass sich diese auf die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum ordentlichen oder stellvertretenden Vorstandsmitglied bezieht. 54 Zum Vorstehenden vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 5; ohne Differenzierung zwischen ehrenamtlichen und hauptamtlichen Vorstandsmitgliedern Müller GenG § 37 Rdn. 2. 55 Beuthien GenG § 37 Rdn. 4; ders. ZfgG 1979, 158; a. A. Müller GenG § 37 Rdn. 36, der Entlastung zwischen Wahl und Wahlannahme als ausreichend ansieht. 56 So zutreffend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 9. 57 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 8; Beuthien GenG § 37 Rdn. 4. 58 Vgl. auch OLG Kiel BlfG 38, 458; Beuthien ZfgG 1979, 156; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 36 Rdn. 8. 59 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 10; Beuthien ZfgG 1979, 157, 158. 60 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 6; Beuthien GenG § 37 Rdn. 3; ders. ZfgG 1979, 157. 481

Holthaus/Lehnhoff

§ 37

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

2. Fusionen 24a Soll im Zusammenhang mit einer Fusion ein bisheriges Vorstandsmitglied der übertragenden eG in den Aufsichtsrat der übernehmenden eG gewählt werden, ist auch hier eine Entlastung für den gesamten Zeitraum der Vorstandstätigkeit erforderlich. Dies dürfte in aller Regel der Zeitpunkt bis zum Wirksamwerden der Fusion durch Eintragung im Register der übertragenden eG sein. Zuständig für die Entlastung ist dann insoweit die GV/VV der übernehmenden eG.61 Denkbar ist in diesen Fällen, dass die Wahl in den Aufsichtsrat der übernehmenden eG mit der Maßgabe erfolgt, dass eine vollständige Entlastung für die Vorstandstätigkeit bei der übertragenden eG erfolgt ist, dies ist dann regelmäßig die nächste ordentliche GV/VV der übernehmenden eG. Mit der Entlastung des Vorstandes in dieser GV/VV ist dann konkludent auch die Entlastung der Vorstandsmitglieder für die Zeit bis zur Eintragung der Verschmelzung verbunden. In vielen Fällen wird zwar eine Entlastung bis zur über die Verschmelzung beschließenden GV/VV möglich sein, da jedoch der Zeitpunkt der Eintragung in der Zukunft liegt, kann jedenfalls für diesen Zeitraum keine Entlastung erteilt werden. Der Gewählte ist dann noch nicht Vorstandsmitglied, er nimmt als Gast teil, vgl. dazu auch § 24 Rdn. 41.

3. Anforderungen des § 25d KWG bei KrediteG 24b Für CRR-Kreditinstitute (zum Begriff s. § 36 Rdn. 93b), die nicht gemäß § 1 Abs. 3c KWG von erheblicher Bedeutung sind, dies sind fast alle Kredit eG in Deutschland, gelten zusätzliche Inkompatibilitätsvorschriften bzw. Restriktionen bei der Wahl/Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern: Nach § 25d Abs. 3a S. 1 Nr. 2 KWG können ehemalige Geschäftsleiter/Vorstandsmitglieder nicht zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellt werden, wenn diesem bereits zwei ehemalige Geschäftsleiter angehören. Nach Nr. 3 dieser Vorschrift kann ebenfalls nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein, wer in mehr als fünf Unternehmen, die der Aufsicht der BaFin unterstehen, Mitglied im Aufsichtsrat ist, es sei denn, diese Unternehmen gehören demselben institutsbezogenen Sicherungssystem an. Nach § 25d Abs. 3 gilt für Mitglieder des Aufsichtsrats eines CRR-Kreditinstituts (praktisch alle Kredit eG, vgl. § 36 Rdn. 93b), das gemäß § 1 Abs. 3c KWG von erheblicher Bedeutung ist (vgl. § 36 Rdn. 15c) eine verschärfte Inkompatibilitätsregelung: Mitglied im Aufsichtsrat kann auch nicht sein, wer in einem Unternehmen Geschäftsleiter ist und zugleich in mehr als zwei Unternehmen Mitglied im Aufsichtsrat ist oder wer in mehr als vier Unternehmen Mitglied des Aufsichtsrats ist, vgl. § 25d Abs. 3 S. 1 Nr. 3 und 4 KWG.62

V. Wahl ausgeschiedener Aufsichtsratsmitglieder in den Vorstand 25 Soll ein ausgeschiedenes Aufsichtsratsmitglied in den Vorstand gewählt werden, so findet die Regelung des § 37 Abs. 2 keine – auch keine entsprechende – Anwendung.63 Dies ergibt sich daraus, dass § 37 Abs. 2 ausdrücklich nur die Wahl eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat regelt, obwohl der Gesetzgeber – wie sich aus § 37 Abs. 1 S. 2 ergibt – auch den umgekehrten Fall, nämlich die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, gesehen hat. Ein etwaiger Interessenkonflikt ist vernachlässigbar, das nunmehrige Vorstandsmitglied kann zwar seine bisherige Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied beurteilen,64 dies geschähe jedoch nur zum Wohle 61 A. A. mit nicht überzeugenden Gründen OLG München DB 2001, 524. 62 Zu den Mandatsbegrenzungen nach KWG vgl. BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020,S. 36 ff. 63 Beuthien GenG § 36 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 37 Rdn. 36. 64 A. A. Beuthien GenG § 37 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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Aufgaben des Aufsichtsrats

§ 38

der eG. Es empfiehlt sich jedoch – aus Gründen der klaren Funktionstrennung –, vorher eine umfassende Entlastung vorzunehmen, so die Mustersatzungen. Im Übrigen liegt in der Annahme der Wahl die konkludent erklärte Niederlegung des Aufsichtsratsamts.65

VI. Rechtsnatur des § 37 Die Regelung in § 37 ist zwingendes Recht.66 Die Regelung in § 37 Abs. 1 S. 2 ist insoweit nicht 26 zwingendes Recht, als satzungsmäßig die Befugnis des Aufsichtsrats zur Entsendung eines Vorstandsstellvertreters beschränkt oder auch ausgeschlossen werden kann.67 Die Satzung kann jedoch die Befugnisse des Aufsichtsrats nicht erweitern, indem sie diesem auch ohne Vorliegen des Fehlens oder der Verhinderung eines Vorstandsmitglieds ein Entsendungsrecht einräumt.68

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) Beim dualistischen System (Art. 37–41 u. Art. 45–51 SCE-VO) gelten die vorstehenden Ausfüh- 27 rungen entsprechend. Art. 37 Abs. 3 S. 1 SCE-VO regelt wie § 37 Abs. 1 S. 1 die Inkompatibilität: niemand darf zugleich Mitglied des Leitungsorgans (Vorstand) und Mitglied des Aufsichtsorgans der SCE (Aufsichtsrat) sein; Schutzzweck ist auch hier, dass der Aufsichtsrat nicht in dem Bereich tätig sein darf, den er beaufsichtigen soll. Für eine SCE mit Sitz in Deutschland regelt § 13 SCEAG, dass die Wahrnehmung der Aufgaben eines Mitglieds des Leitungsorgans nach Art. 37 Abs. 3 S. 2 SCE-VO nur für einen im Voraus begrenzten Zeitraum zulässig ist, damit wird § 37 Abs. 1 S. 2 inhaltlich übernommen. Bei einer SCE mit Sitz in Deutschland dürfen Vorstandsmitglieder erst nach vollständiger Entlastung für deren Tätigkeit in den Aufsichtsrat gewählt werden, § 37 Abs. 2 gilt ergänzend über Art. 8 SCE-VO (vgl. dazu Einf. Rdn. 41), der mangels besonderer Regelungen auf das für eG geltende Recht verweist. Beim monistischen System passt § 37 naturgemäß nicht.

§ 38 Aufgaben des Aufsichtsrats (1)

1

Der Aufsichtsrat hat den Vorstand bei dessen Geschäftsführung zu überwachen. 2Er kann zu diesem Zweck von dem Vorstand jederzeit Auskünfte über alle Angelegenheiten der Genossenschaft verlangen und die Bücher und Schriften der Genossenschaft sowie den Bestand der Genossenschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren einsehen und prüfen. 3Er kann einzelne seiner Mitglieder beauftragen, die Einsichtnahme und Prüfung durchzuführen. 4Auch ein einzelnes Mitglied des Aufsichtsrats kann Auskünfte, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen. 5Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Jahresüberschusses oder die Deckung des Jahresfehlbetrags zu prüfen; über das Ergebnis der Prüfung hat er der Generalversammlung vor der Feststellung des Jahresabschlusses zu berichten.

65 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 12; Beuthien GenG § 37 Rdn. 4; Müller GenG § 37 Rdn. 1. 66 RG JW 1931, 2985; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 2; Beuthien GenG § 37 Rdn. 1; vgl. Müller GenG § 37 Rdn. 8. 67 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 37 Rdn. 2; Müller GenG § 37 Rdn. 17. 68 Althanns in Althanns/Buth/Leißl ebd.; Müller ebd. 483

Holthaus/Lehnhoff

§ 38

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

(1a) 1Der Aufsichtsrat kann einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses sowie der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung befasst. 2Der Prüfungsausschuss kann Empfehlungen oder Vorschläge zur Gewährleistung der Integrität des Rechnungslegungsprozesses unterbreiten. 3Richtet der Aufsichtsrat einer Genossenschaft, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuches ist, einen Prüfungsausschuss ein, so muss dieser die Voraussetzungen des § 36 Absatz 4 erfüllen. 4Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission (ABl. L 158 vom 27.5.2014, S. 77, L 170 vom 11.6.2014, S. 66) findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die Erklärung bezogen auf die gesetzlichen Vertreter des Verbandes und die vom Verband beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, abzugeben ist. (1b) Der Aufsichtsrat hat auch den gesonderten nichtfinanziellen Bericht (§ 289b des Handelsgesetzbuchs) zu prüfen, sofern er erstellt wurde. (2) 1Der Aufsichtsrat hat eine Generalversammlung einzuberufen, wenn dies im Interesse der Genossenschaft erforderlich ist. 2Ist nach der Satzung kein Aufsichtsrat zu bilden, gilt § 44. (3) Weitere Aufgaben des Aufsichtsrats werden durch die Satzung bestimmt. (4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats können ihre Aufgaben nicht durch andere Personen wahrnehmen lassen.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, 1 Abs. 1 1 Umfang der Überwachung 2 Verfahren der Überwachung 3 Mittel der Überwachung a) Überwachung durch Würdigung der Be3 richterstattung des Vorstands b) Überwachung durch Einsichtnahme in die 11 Unterlagen der eG c) Überwachung durch Untersuchung der Be16 triebsgegenstände d) Hinweise zur praktischen Durchführung 18a der Inventur 18a aa) Allgemeine Hinweise bb) Besonderheiten der permanenten In18b ventur e) Überwachung durch Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und der Vorschläge des Vorstands über die Gewinn20 und Verlustverteilung

II.

Einberufung der GV/VV durch den Aufsichtsrat, 28 Abs. 2

III.

Zuweisungen von Aufgaben durch das Ge29a setz

Holthaus/Lehnhoff

IV.

Zuweisung von Aufgaben durch die Satzung, Abs. 3 30

V.

Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichts38 rats Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats 38 durch den Aufsichtsrat als Organ Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats 39 durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats durch Aufsichtsrats41 Ausschüsse 52a Gruppenvorbesprechungen

1. 2. 3.

4. VI.

Wahrnehmung von Aufgaben des Aufsichtsrats durch Dritte, Abs. 4; Beratungsverträge mit Auf53 sichtsratsmitgliedern

VII. Verletzung der Sorgfaltspflicht des Aufsichts54 rats VIII. Corporate Governance Kodex für eG

55

IX.

Änderungen durch das AReG und das FISG, 55a Abs. 1a

X.

Europäische Genossenschaft (SCE)

56

484

Aufgaben des Aufsichtsrats

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I. Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, Abs. 1 1. Umfang der Überwachung Nach § 38 Abs. 1 S. 1 hat der Aufsichtsrat den Vorstand bei seiner Geschäftsführung in allen 1 Zweigen der Verwaltung, obwohl diese Wörter durch Novelle 2006 gestrichen worden sind, zu überwachen und sich zu dem Zweck über alle Angelegenheiten der eG zu unterrichten.1 Die Überwachung ist der Ausgleich für die eigenverantwortliche Leitung der eG durch den Vorstand. Der Aufsichtsrat nimmt sie als Kollegialorgan eigenverantwortlich wahr (zu Ausschüssen siehe Rdn. 41 bis 52a, zur Unterstützung durch Dritte und Beraterverträgen siehe Rdn. 53). Er ist nicht an Weisungen der GV/VV gebunden.2 Andererseits ist er auch nicht gegenüber dem Vorstand weisungsbefugt (siehe § 27 Abs. 1).3 Die Überwachung erfasst den gesamten Bereich der Geschäftsführung (Geschäftsführungsaufsicht).4 Dies bedeutet, dass sich die Überwachung erstreckt auf:5 – die Erfüllung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Aufgaben, insb. die Erfüllung des Förderauftrags6 sowie die ordnungsgemäße Aufstellung des Jahresabschlusses, bei Kredit eG von öffentlichem Interesse (kapitalmarktorientiert, mehr als 500 Mitarbeiter u. Größe gem. § 267 Abs. 3 S. 1) auch die Einhaltung der nichtfinanziellen Berichtspflichten im Lagebericht (vgl. § 38 Abs. 1b i. d. F. des CSR-Richtlinien-UmsetzungsG),7 – die Einhaltung der Geschäftsordnung,8 – die Organisation der eG,9 insbesondere ob der Vorstand – auch über geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sowie über angemessene Regelungen verfügt, anhand deren sich die finanzielle Lage des Unternehmens mit hinreichender Genauigkeit bestimmen lässt. Bei Kreditgenossenschaften10 hat der Aufsichtsrat die MaRisk, die Mindestanforderungen an das Risikomanagement,11 als Grundlage für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufsichtsaufgaben zu beachten.12 Ein angemessenes und wirksames Risikomanagement umfasst unter Berücksichtigung der Risikotragfähigkeit insbesondere die Festlegung von Strategien sowie die Einrichtung interner Kontrollverfahren. Das interne Kontrollsystem umfasst insbesondere Regelungen zur Aufbau- und Ablauforganisation und Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, Überwachung sowie Kommunikation der Risiken (Risikosteuerungs- und -controllingprozesse). Das Risikomanagement schafft eine Grundlage für die sachgerechte Wahrnehmung der Überwachungsfunktionen des Auf1 Beuthien GenG § 38 Rdn. 3; Cario in Festschrift für Schaffland S. 117; zu grundsätzlichen Fragen der Unternehmenskontrolle durch den Aufsichtsrat s. Erl. zu § 36 Rdn. 1 ff. 2 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 22. 3 Cario in Festschrift für Schaffland S. 117. 4 Vgl. Beuthien GenG § 38 Rdn. 2 ff. Potthoff/Trescher S. 89 ff.; Paulsen S. 33. 5 Siehe hierzu § 2 Abs. 2 der Mustergeschäftsordnung des Aufsichtsrats und Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, 8. Ergänzungslieferung 2021, Rdn. A 40 ff. 6 BGHZ 114, 127 = NJW 1991, 1830; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 27; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5; Höhn Brevier S. 88. 7 CSR (Corporate Social Responsibility)-Umsetzungsgesetz v. 11.4.2017, BGBl. I, S. 802, in Kraft seit dem 19.4.2017; dazu Rdn. 22a. 8 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 74. 9 Vgl. Höhn Brevier S. 88 und 91 ff.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 28,29; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5. 10 Übersicht der Aufgaben eines Aufsichtsrats in einer Kreditgenossenschaft bei Hölscher/Dähne BI 03/15, 68 ff. 11 Vgl. für Kreditgenossenschaften § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 KWG sowie das Rundschreiben der BaFin „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (MaRisk) v. 16.8.2021 in der Fassung vom 7.9.10.2021; zur Prüfung des Risikomanagements durch den Aufsichtsrat, Gleißner Der Aufsichtsrat 2018, 18–21. 12 Beuthien GenG § 38 Rdn. 5. 485

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sichtsrats, folgerichtig muss der Aufsichtsrat angemessen eingebunden werden (hierzu Rdn. 10). Nach § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 3 KWG muss bei Kreditgenossenschaften das interne Kontrollsystem insbesondere aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche, Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation der Risiken entsprechend den in Titel VII Kapitel 2 Abschnitt 2 Unterabschnitt II der Richtlinie 2013/36/EU niedergelegten Kriterien und eine Risikocontrolling-Funktion und eine Compliance-Funktion umfassen; Nach § 25d Abs. 7–12 KWG müssen bei KrediteG, die von erheblicher Bedeutung sind die dort genannten Ausschüsse (Risiko-, Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungskontrollausschuss) gebildet und ordnungsgemäß besetzt sein, bei CRR-Instituten, die nicht von erheblicher Bedeutung sind, steht deren Bildung im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats, vgl. Rdn. 41; die grundsätzlichen unternehmerischen Entscheidungen,13 insbesondere die allgemeine Geschäftspolitik, kurz-, mittel- und langfristige Unternehmensplanung (Unternehmensstrategie),14 Finanzpolitik, Rechnungswesen15 Investitionspolitik (Bauten, technische Ausstattung), Personalplanung- und Sozialpolitik einschl. Weiterbildung der Mitarbeiter,16 Einführung neuer bzw. Aufgabe bisheriger Geschäftszweige, Errichtung neuer bzw. Aufgabe bestehender Niederlassungen,17 die Finanz- Ertrags- und Vermögenslage, auch Sicherung der Liquidität,18 die Risikostruktur der Genossenschaft, die laufende Geschäftsführung,19 Wahrnehmung der Führungsaufgaben und die unternehmerische Leistung,20 bei KrediteG das Kreditgeschäft, die Kreditsicherungen und die Beachtung des KWG (§ 25d Abs. 6 KWG) sowie die Einhaltung der Bestimmungen der Sicherungseinrichtungen des BVR (§ 22 Abs. 1 der Mustersatzung). Mit Inkrafttreten des Einlagensicherungsgesetzes (EinSiG) am 1. Juli 2015 trat neben die Sicherungseinrichtung eine BVR Institutssicherung GmbH (BVR-ISG), die die gesetzlichen Pflichten des EinSiG erfüllt (sog. Duales System); sie wurde von der BaFin als Einlagensicherungssystem i. S. d. § 43 EinSiG anerkannt.21 Alle Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats erstrecken sich seitdem auf beide Sicherungssysteme. die beabsichtigte Geschäftspolitik und grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung,22

13 Z. B. allgemeine Geschäftspolitik, Investitionspolitik, Personalpolitik, Einführung neuer bzw. Aufgabe bisheriger Geschäftszweige, Errichtung und Schließung von Zweigniederlassungen usw. (vgl. Höhn Brevier, S. 88 und 99 ff.; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5). 14 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 81. 15 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 81 ff. 16 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 84. 17 BGHZ 114, 127, 130 = BGH NJW 1991, 1830; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 27; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5; Müller GenG § 38 Rdn. 5, 8; Höhn S. 88, 99 ff. 18 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 89. 19 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 27; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 47; Höhn Brevier, S. 88 und 103 f. 20 Z. B. Förderung der Mitarbeiter, Festlegung von Einzelzielen für die Leiter der einzelnen Ressorts, Kontrolle über die Leiter der einzelnen Ressorts usw. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 27; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 47; Höhn Brevier, S. 88 und 109 ff. 21 Bescheid der BaFin v. 30.6.2015 an die BVR Institutssicherung GmbH: damit sind die der BVR-ISG beigetretenen Kreditgenossenschaften gem. § 24 Abs. 5 EinSiG von der Zuordnung zu einer gesetzlichen Entschädigungseinrichtung befreit. 22 BGHZ 114, 127 = NJW 1991, 1830; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 26; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5. Holthaus/Lehnhoff

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die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der eG zu Tochtergesellschaften sowie der Geschäftsvorfälle, die die wirtschaftliche Lage der eG erheblich beeinflussen können. Der Aufsichtsrat hat jedoch nur dann einen Anspruch auf Berichterstattung und Einsicht in die Unterlagen, wenn der Gesellschaftsvertrag/die Satzung der Tochtergesellschaft dieses vorsieht.23 Insbesondere der Aufsichtsrat eines Kreditinstituts steht zunehmend im Fokus der europäischen und deutschen Regulatorik, was zur Folge hat, dass immer mehr Aufgaben erledigt und gesetzliche Vorgaben und Anforderungen erfüllt werden müssen sowie permanente Schulung zur Erlangung bzw. Verbesserung und zum Erhalt der erforderlichen Sachkompetenz der einzelnen Mitglieder bedeutet. Die Absicht des Gesetzgebers, für mehr Stabilität für den Sektor und eine höhere Professionalität der Arbeit im Aufsichtsrat zu sorgen ist zwar nachvollziehbar, belastet aber zunehmend insb. die kleineren KrediteG. Befindet sich die eG in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, besteht für den Aufsichtsrat eine 1a erhöhte, intensivere Überwachungspflicht.24 Zu den gesetzlichen Aufgaben des Aufsichtsrats gehört nach § 39 die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der eG gegenüber Vorstandsmitgliedern. Aufgabe des Aufsichtsrats ist es nicht, das Personal generell oder die Führungsebenen zu überwachen. Dies ist Sache des Vorstands. Der Aufsichtsrat prüft, ob der Vorstand sachgerecht delegiert (siehe aber Rdn. 10 und zur mitwirkenden und beratenden Tätigkeit Rdn. 32).25 Das Anforderungsprofil von Aufsichtsratsmitgliedern hat sich in den letzten Jahren enorm 1b verändert;26 ob neue Pflichten aufgrund der CSR-Berichterstattung in § 38 Abs. 1b,27 die Neufassung des § 38 Abs. 1a durch das AReG, gültig ab 17.6.2016, in Richtung Überwachung der Abschlussprüfung und Gewährleistung der Integrität des Rechnungslegungsprozesses28 oder zahlreiche und immer häufigere Änderungen im KWG (vgl. insb. § 25d KWG zum Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan von Kreditinstituten, der seit 2015 mehrfach neu gefasst wurde.29 Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haben eine Aus- und Fortbildungspflicht; neue Mitglieder des Aufsichtsrats sollten im Rahmen einer Selbstverpflichtung des Organs durch routinemäßig durchzuführende besondere Schulungsprogramme eingeführt werden.30 Die Ausübung der Überwachungstätigkeit ist in kleineren eG eher einzelfallbezogen und 1c damit einfacher und übersichtlicher, sodass der Aufsichtsrat in viele wesentliche Entscheidun-

23 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 32; wegen der besonderen Sorgfaltspflicht vgl. Erl. zu § 41, insb. Rdn. 27. Einzelheiten zum Inhalt der Überwachung durch den Aufsichtsrat § 41 Rdn. 14 ff., 19; Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder der Kreditgenossenschaften bzw. Waren-, Dienstleistungsund Agrargenossenschaften; Seuster Genossenschaftsforum 1985, 446; Wartenberg S. 115; Die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats; Frankenberger/Gschrey/Bauer Der Aufsichtsrat der Genossenschaften, sowie ergänzend Boujong Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und -beratung, AG 1995, 203; Brandi Ermittlungspflicht des Aufsichtsrats über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens „am Vorstand vorbei“? ZIP 2000, 173; Kropff Die Unternehmensplanung im Aufsichtsrat, NZG 1998, 613; Dülfer/Brixner Zur Wirksamkeit der Aufsichtsratskontrolle bei eG, Marburger Beiträge zum Genossenschaftswesen, Heft 28, 1994; Henze Prüfungs- und Kontrollaufgaben des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, NJW 1998, 3309; Wiese Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats – Aktuelle Entwicklungen im Bereich der Corporate Governance, DB 2000, 1901. 24 OLG Stuttgart ZIP 2006, 756 – AG; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5; Lutter/Krieger/Verse Rdn. 72, 92 ff. 25 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 30; Beuthien GenG § 38 Rdn. 4. 26 Dähne/Hölscher BI 2015 S. 68–73. 27 CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz 2017, Art. 10 G. v. 11.4.2017, BGBl. I, S. 812; dazu Hennrichs NZG 2017, 841–847; Fleischer AG 2017, 509 (521); Knake/Fischer Der Aufsichtsrat 2017, 98–99. 28 Art. 10 G. v. 10.5.2016, BGBl. I, S. 1142; vgl. dazu Müller BI 2017, 26–29. 29 Mit Wirkung zum 3.7.2015: Art. 3 G. v 28.5.2015, BGBl. I 786; mit Wirkung zum 6.11.2015: Art. 2 G. v 2.11.15, BGBl. I 1864; mit Wirkung zum 29.12.2016: Art 5 G. v. 23.12.2016, BGBl. I, 3171; mit Wirkung zum 3.1.2018: Art. 6 G. v 23.6.2017, BGBl. I, 1693 (2446); vgl. dazu Ziechenaus BI 2017, 20–25; mit Wirkung zum 29.12.2020: Art. 2 G. v. 9.12.2020, BGBl. I S. 2773. 30 Pikó WPg 2016, 1383–1391. 487

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gen und in die Kreditgewährung stärker eingebunden werden kann; moderne Aufsichtsratstätigkeit in größeren eG, insbesondere Kredit eG,31 geht weit über eine einzelfallbezogene Tätigkeit hinaus; im Gegenteil dies kann sogar besonders risiko- und haftungsträchtig sein, wenn der Aufsichtsrat (bzw. einzelne Mitglieder) mit seinen eingeschränkten Fachkenntnissen Sachverhalte in der Bank prüft und für richtig befindet, die er persönlich nicht abschließend beurteilen kann.32 Grund dafür ist der rasche technologische Wandel und die immer stärker in die Geschäftstätigkeit eingreifende Regulierung sowie die zunehmende Größe der eG aufgrund von Konzentrationsprozessen (Fusionen), die letztlich durch den Markt (Zinsumfeld und Kostenstruktur) und die zunehmende Regulatorik bedingt sind. Bei größeren eG, insb. KrediteG, ist daher die Basis für eine erfolgreiche Überwachungstätigkeit ein Verständnis für die strategische Grundausrichtung der eG und die daraus resultierenden Geschäfts- und Risikostrategien. Daher ist es notwendig, dass sich der Aufsichtsrat mit dem System zur Erreichung der strategischen Ziele und der Steuerung der Risiken beschäftigt: Hier rücken die Wirksamkeit des Risikomanagements, die Funktionsfähigkeit des IKS schließlich der Internen Revision und die Themen Rechnungslegung und Jahresabschluss in den Mittelpunkt. Vergütungssysteme können Verhaltensanreize setzen, die unangemessene oder sogar ungewollte Wirkungen haben. Der Aufsichtsrat muss sich im Rahmen einer Selbstevaluierung auch kritisch mit der eigenen Leistung und Sachkompetenz (einschl. Zusammensetzung des Gremiums) beschäftigen.33 Besondere Bedeutung kommt auch der Dokumentation der Überwachungsaufgabe und -ausführung zu. So unterfallen z. B. der Strafverfolgung (§ 266 StGB, Untreue) nur offensichtliche und gravierende Verletzungen der Handlungspflichten. Die Dokumentation der Auswahlentscheidung bezüglich des Umfangs der beschafften Informationen, deren Bewertung und die hierauf begründete Entscheidung kann hierbei schon den Anfangsverdacht einer strafbaren Handlung/Unterlassung verhindern; auch im Rahmen der Informationsbeschaffung bei der Business-Judegement-Rule (BJR).34 Die Überwachung muss zeitgemäß, unternehmensbezogen und risikoorientiert ausgerichtet sein. Besteht z. B. eine funktionsfähige Innenrevision ist es häufig üblich, dass der Aufsichtsrat diese beauftragt, für ihn bestimmte Bestandskontrollen durchzuführen.35 Der Vorstand hat – dies folgt aus der Legalitätspflicht – dafür Sorge zu tragen, dass Gesetze und eigene Vorgaben eingehalten werden, sich die eG „compliant“ verhält.36 Wie und in welchem Umfang der Vorstand dieser Aufgabe nachkommt, liegt grundsätzlich in seinem Ermessen. Bei mittleren und großen eG kann es sich empfehlen, diese Aufgabe strukturiert anzugehen, indem ein sog. Compliance-Management-System (CMS) eingerichtet wird. Der Umfang hängt von den individuellen Gegebenheiten bei der einzelnen eG ab.37 So werden sog. „Compliance-Risiken“ bei Genossenschaften mit Auslandsgeschäft risikoreicher sein als bei Genossenschaften, die sich auf regionale Märkte beschränken. Für den Mittelstand sind vor allem die Bereiche Wirtschaftsstraftaten, Korruption, Betrug, Untreue und Kartellverfahren38 relevant.39 Der Aufsichtsrat hat die Aufgabe, Maßnahmen des Vorstands hinsichtlich der Prävention der Konzeption, der Angemessenheit und der Wirksamkeit zu überwa-

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Vgl. dazu Müller BI 1/2017, 26–29. Sternberg BI 2017, 30–33 (31). Vgl. dazu Müller BI 1/2017, 27. Vgl. Richter BI 1/2017, 38 ff. (40); vgl. zur BJR § 34 Rdn. 95c. Sternberg BI 2017, 30–33 (31) unter Verweis auf Frankenberger/Bauer. Vgl. LG München I Urt. v. 10.12.2013, Az. 5 HKO 1387/10, ZIP 2014, 570; Lutter/Krieger/Verse Rdn. 75 ff.; Kark Der Aufsichtsrat, 54; Fissenewert, Kapitel 1, Rdn. 4; zur eigenen Compliance-Pflicht im Rahmen der Auszahlung von Sitzungsgeldern: OLG Braunschweig Beschl. v. 14.6.2012, Az. Ws 44/12, Ws 45/12; zum Compliance-System für KrediteG nach GenG u. KWG vgl. Müller BI 1/2017, 27. 37 Vgl. LG München I Urt. v. 10.12.2013, Az. 5 HKO 1387/10, ZIP 2014, 570. 38 Kartellrecht als Thema für den Aufsichtsrat s. Lotze Der Aufsichtsrat 2014, 125. 39 Vgl. Fissenewert, Kapitel 2, Rdn. 39 ff. Holthaus/Lehnhoff

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chen.40 Dieser Aufgabe kann er nachkommen, indem er sich von der Plausibilität überzeugt und sich regelmäßig vom Vorstand über dessen „Compliance-Maßnahmen“ und das Feedback berichten lässt.41 In Sonderfällen muss der Aufsichtsrat selbst zum Akteur des Compliance-Managements werden, insbesondere bei erheblichen Compliance-Verstößen oder bei Compliance-Verdacht gegen den Vorstand.42

2. Verfahren der Überwachung Es ist nicht erforderlich, dass der Aufsichtsrat jede einzelne Geschäftsführungsmaßnahme über- 2 wacht; die Überwachung vollzieht sich also nicht in Form einer Totalkontrolle.43 Um die Leitungsmacht des Vorstands nicht zu beeinträchtigen, darf der Aufsichtsrat nicht als dessen „ständiger Schatten“ fungieren (§ 41 Rdn. 23).44 Er muss vielmehr nur die Überwachungsmaßnahmen durchführen, die für ihn bei sachgerechter Würdigung der Gesamtumstände die Überzeugung rechtfertigen, dass die Geschäfte der eG ordnungsgemäß in Übereinstimmung mit den gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen sowie nach anerkannten betriebswirtschaftlichen und branchenspezifischen Regeln geführt werden; es findet also regelmäßig nur eine Stichprobenkontrolle statt.45 Welche Überwachungsmaßnahmen jeweils notwendig sind, kann nur für den Einzelfall anhand der konkreten Anforderungen der eG festgelegt werden. Der erste Schritt wird sein, die bedeutsamen Schwerpunkte der Vorstandstätigkeit festzustellen und die Kontrolle hierauf zu konzentrieren.46 In einem zweiten Schritt wird der Aufsichtsrat (unter Hinzuziehung des Vorstands) festlegen, wie die Vorstandsberichte inhaltlich zu gestalten sind; Vorschläge hierzu enthalten die Arbeitsmappen für Aufsichtsratsmitglieder (vgl. Rdn. 1 und § 41 Rdn. 14). Die Prüfung sollte sodann spiegelbildlich erfolgen, falls und soweit Prüfungshandlungen erforderlich erscheinen. Im Normalfall kann sich das Mitglied des Aufsichtsrats darauf beschränken, Berichte und sonstige Informationen auf Plausibilität, Vollständigkeit und daraufhin zu prüfen, ob Widersprüche oder Lücken erkennbar sind. Dies gilt insbesondere, wenn die Geschäftsführung sachgerecht organisiert ist und in der Vergangenheit zuverlässig gearbeitet hat, die Geschäfte der eG übersichtlich sind und die interne Revision effizient ist.47 Entscheidend ist, dass ein Aufsichtsratsmitglied in der Lage ist, sich eine eigene Meinung zu bilden. Es darf sich nicht ohne weiteres auf Ansichten oder Mitteilungen des Vorstands oder anderer Aufsichtsratsmitglieder verlassen,48 auch nicht auf die Feststellungen des Prüfungsverbands, da dieser in der Regel nur einmal im Jahr prüft (s. u.). Ergeben sich Anhaltspunkte für Bedenken oder Zweifel, so ist eine vertiefte Prüfung geboten.49 Dabei ist jedes Aufsichtsratsmitglied verpflichtet, sich alle Informationen zu verschaffen, bis die Zweifel ausgeräumt sind. Bleiben Zweifel bestehen, so hat der Aufsichtsrat zu prüfen, 40 Vgl. Remberg Der Aufsichtsrat 2014, 40; Lutter/Krieger/Verse Rdn. 75 ff. 41 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 75 ff.; eine Hilfestellung geben der IDW-Prüfungsstandard „Grundsätze ordnungsmäßiger Prüfung von Compliance-Management-Systemen“, der Standard für Compliance-Management-Systeme des TÜV Rheinland sowie der ISO Standard 19600 für Compliance-Management-Systeme; vgl. Habersack AG 2014, 1. 42 Behringer, Compliance-Berater 3/2019, S. 57. 43 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 38; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5; vgl. auch BGHZ 69, 207; OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.6.2012, Az. 20 W 1/12, DB 2012, 2332 zur AG; Müller GenG § 38 Rdn. 7; Höhn Brevier, S. 86; Paulsen S. 33. 44 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 67. 45 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 7; Höhn Brevier, S. 86 ff.; Paulsen S. 33/34. 46 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 65 ff. 47 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 37. 48 OLG Düsseldorf AG, 1984, 275. 49 Vgl. Lutter/Krieger/Verse Rdn. 72 und ausführlich Rdn. 92 ff.; MüKo/Habersack AktG § 111 Rdn. 208 ff.; Potthoff/ Trescher S. 97. 489

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welche Maßnahmen erforderlich sind, um Schaden abzuwenden. Eine vertiefte Prüfung ist grundsätzlich notwendig bei besonderen Risikogeschäften, größeren Beteiligungen, Großkrediten oder sonstigen für die eG ungewöhnlichen Geschäften, auch in Fällen, in denen sich ein möglicher Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit des Vorstands gezeigt hat.50 In diesen Fällen ist der Aufsichtsrat zu einer unterstützenden Überwachung mit häufigeren Sitzungen verpflichtet.51 In der Krise der eG gebietet die Sorgfaltspflicht ein Höchstmaß an Kontrolldichte und Kontrollintensität.52 Die Überwachungsaufgabe ist eine permanente Aufgabe. Schon deshalb kann sich der Aufsichtsrat nicht damit begnügen, dass der Prüfungsverband (jedes Jahr oder jedes zweite Jahr) die Geschäftsführung des Vorstands prüft. Sie obliegt grds. dem Gremium des Aufsichtsrats als Organ. Auch einzelne Aufsichtsratsmitglieder können seit der GenG-Novelle 2006 nach § 38 Abs. 1 S. 4 Auskünfte verlangen, jedoch nur an den Aufsichtsrat. Die Aufsicht im Wege von Fragen, Äußerungen von Bedenken und ggf. Beanstandungen richtet sich zuerst an den Gesamtvorstand, an das ressortzuständige Vorstandsmitglied erst dann, wenn keine Abhilfe geschaffen wurde bzw. die erbetenen Informationen nicht gegeben wurden.53 Eine unmittelbare Ansprache der Mitarbeiter ist nur in Ausnahmefällen zulässig (Rdn. 10; § 41 Rdn. 24, 25).

3. Mittel der Überwachung 3 a) Überwachung durch Würdigung der Berichterstattung des Vorstands. Nach54 § 38 Abs. 1 S. 2 kann der Aufsichtsrat vom Vorstand jederzeit Berichterstattung über die Angelegenheiten der eG verlangen. Verlangt der Aufsichtsrat eine solche Berichterstattung, so ist der Vorstand dazu unverzüglich verpflichtet. Der Aufsichtsrat kann hiermit einen Ausschuss beauftragen. Dieser, wie auch der Aufsichtsrat, kann ein einzelnes seiner Mitglieder beauftragen, den Bericht einzuholen. Hierzu ist nach Abs. 1 S. 4 auch das einzelne Aufsichtsratsmitglied berechtigt, dann jedoch nur an den Gesamtaufsichtsrat. In der Satzung kann in Ergänzung des § 38 Abs. 1 S. 2 – und in der Praxis geschieht dies 4 regelmäßig (§ 17 der Mustersatzungen) – die Verpflichtung des Vorstands festgelegt werden, dem Aufsichtsrat über die geschäftliche Entwicklung der eG und über die Unternehmensplanung in bestimmten zeitlichen Abständen zu berichten. Die Berichterstattung erfolgt grundsätzlich in Aufsichtsratssitzungen, bei mitwirkungsbedürftigen Angelegenheiten in gemeinsamen Sitzungen (Rdn. 32). Auf Einladung des Vorstands kann der Aufsichtsrat, in seinem Auftrag auch ein Ausschuss oder ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied, an einer Vorstandssitzung teilnehmen, ein eigenständiges Teilnahmerecht hat er nicht. Eine Teilnahme an Betriebsratssitzungen ist nur auf Einladung und nach Abstimmung mit dem Vorstand möglich. Die Teilnahme an Betriebsversammlungen (ebenfalls nur auf dessen Einladung) kann nützlich sein, weil sich in ihnen Erkenntnisse über das Betriebsklima gewinnen lassen. Stand früher die Besprechung der Einzelkredite im Mittelpunkt der Informationen an den Aufsichtsrat, konzentriert sich heute die Diskussion auf die Analyse der Wirksamkeit des Risikomanagements, der Funktionsfähigkeit des IKS und der Internen Revision. Die Themen Rechnungslegung, Jahresabschluss und Effizienz sowie Unabhängigkeit der bei der Prüfung tätigen 50 Vgl. BGHZ 69, 207, 213; OLG Düsseldorf AG 1984, 275; LG Hannover AG 1977, 200; Horlitz 1989, S. 23; Potthoff/ Trescher ebd. LG Nürnberg-Fürth EWiR § 145 AktG 1/07 m. Anm. Wilsing/Siebmann; Lutter/Krieger/Verse Rdn. 95. Lutter/Krieger/Verse Rdn. 96. Lutter/Krieger/Verse Rdn. 69. Siehe ausführlich, Arbeitsmappen für Aufsichtsratsmitglieder der Kreditgenossenschaften bzw. der Waren-, Dienstleistungs- und Agrargenossenschaften.

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Personen rücken in den Fokus, aber auch die Frage, inwieweit die weiteren vom Prüfungsverband erbrachten Leistungen, wie Steuer- oder Rechtsberatung – hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der Prüfungstätigkeit – einzuschätzen sind.55 Die – auf der Satzung beruhende (vgl. Rdn. 4) – periodische Berichterstattung des Vor- 5 stands über die geschäftliche Entwicklung sollte z. B. bei KrediteG insb. umfassen: die Geschäfts- und Risikostrategie, ggf. deren erforderliche Anpassungen sowie die Ursachenanalyse bei Zielabweichungen, die Darlegung eines mehrjährigen Kapitalanpassungsprozesses, die Erläuterung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, das Ergebnis der Überwachung der Übereinstimmung der Konditionen im Kundengeschäft mit dem Geschäftsmodell und der Risikostruktur der eG, die Risikosituation einschließlich ihrer Beurteilung, die Ausgestaltung der Vergütungssysteme der eG,56 die von der internen Revision festgestellten schwerwiegenden Mängel sowie die noch nicht behobene wesentlichen Mängel, den Bericht des Geldwäschebeauftragten, den Bericht des Compliance-Beauftragten und die Risikosituation bei ausgelagerten Aktivitäten und Prozessen. Mindestens vierteljährlich hat der Vorstand über die Vermögens-, Bestands- und Ergebnisentwicklung, wesentliche Risiken, Risikotragfähigkeit und Limit-Auslastung zu berichten, ebenso die interne Revision an den Vorstand und den Aufsichtsrat. Anlassbezogen hat der Vorstand unter Risikogesichtspunkten wesentliche Informationen unverzüglich zu geben (ad-hoc-Berichterstattung). Schwerwiegende Feststellungen der internen Revision gegen Vorstandsmitglieder sind dem Vorstand unverzüglich zu berichten; dieser hat unverzüglich den Vorsitzenden des Aufsichtsrats, die BaFin und die Deutsche Bundesbank zu unterrichten. Des Weiteren sind dem Aufsichtsrat Änderungen der Geschäftsordnung des Vorstands und seines Geschäftsverteilungsplans vorzulegen. Über einen Wechsel in der Leitung der Internen Revision und der Risikocontrolling-Funktion ist er zu informieren. Bei Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften werden häufig Produktions-, Absatz- und Umsatzzahlen bzw. Dienstleistungsumsätze sowie z.B wertzuberichtigende bzw. ausfallgefährdete Forderungen an Mitglieder und/oder Kunden im Mittelpunkt der periodischen Berichterstattung stehen.57 Die – auf der Satzung beruhende (vgl. Rdn. 4) – periodische Berichterstattung des Vor- 6 stands über die Unternehmensplanung (Unternehmensstrategie) sollte z. B. umfassen: die Errichtung oder Schließung von Zweigniederlassungen, die Aufnahme oder die Aufgabe eines Geschäftszweigs, wichtige Veränderungen im Personalbereich,58 größere aus dem üblichen Rahmen fallende Aufwendungen,59 die beabsichtigte Führung von wichtigen Prozessen und deren Fortgang, vorgesehene größere Werbemaßnahmen usw.60 Auf Verlangen ist der Bericht schriftlich, unter Beachtung von vorgegebenen Sicherheitsstandards61 auch elektronisch abzugeben; der Vorstand ist dann zur mündlichen Ergänzung verpflichtet.62 Jede Berichterstattung des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat muss inhaltlich richtig 7 und vollständig sein; sie muss so erfolgen, dass dem Aufsichtsrat eine eigene Beurteilung er-

55 Zu KrediteG: Müller BI 2017, 26–29 (29). 56 Zum Vergütungskontrollausschuss gem. § 25d Abs. 12 KWG bei Kreditinstituten vgl. Rdn. 41 ff. 57 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 47; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 56; vgl. auch Höhn Brevier, S. 142 ff. 58 Anstellung und Entlassung von leitenden Mitarbeitern bzw. Änderungen in deren Aufgabenbereich, Änderungen bei den Sozialleistungen für die Mitarbeiter usw. 59 Reparaturen usw. 60 Vgl. auch Höhn Brevier, S. 142 ff. 61 Zur Berichterstattung ausführlich: Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, 8. Ergänzungslieferung 2021, Rdn. B 1 ff. 62 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 46. 491

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möglicht wird.63 Im Einzelnen hat der Vorstand eigenverantwortlich zu entscheiden, ob ein Sachverhalt von seiner Bedeutung her dem Aufsichtsrat vorzutragen ist. Die Einschaltung eines Sachverständigen64 vor der Unterrichtung des Aufsichtsrats kann gerechtfertigt sein. Die Unterrichtung der Aufsichtsbehörde unter Umgehung des Aufsichtsrats bedeutet dagegen grundsätzlich einen Vertrauensbruch.65 8 Der Vorstand ist nicht berechtigt, eine vom Aufsichtsrat verlangte Auskunft unter Hinweis darauf zu verweigern, dass dies im Interesse der eG notwendig sei.66 Der Vorstand kann die Auskunft jedoch verweigern, wenn das Auskunftsverlangen nicht mehr als sachgerechte Ausübung der Überwachungsaufgabe angesehen werden kann, sondern eindeutig als missbräuchlich gewertet werden muss.67 Dies kann z. B. der Fall sein, wenn eine Information nachweislich persönlichen Bedürfnissen eines Aufsichtsratsmitglieds oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder dient68 oder der begründete Verdacht besteht, dass die Auskunft an einen Mitbewerber weitergegeben werden soll.69 Wenn der Vorstand einen vom Aufsichtsrat verlangten Bericht (vgl. Abs. 1 S. 2) oder einen 9 Bericht, zu dessen Abgabe er verpflichtet ist (vgl. Rdn. 4) oder Auskünfte an den Aufsichtsrat aufgrund eines diesbezüglichen Verlangens eines Aufsichtsratsmitglieds (Abs. 1 S. 4), nicht, nicht rechtzeitig, unrichtig, unvollständig oder in einer unzureichenden Form erstattet, so kann als Folge – jedenfalls, nachdem der Aufsichtsrat den Vorstand deswegen vergeblich zur Rede gestellt bzw. abgemahnt hat, – ein Vorgehen des Aufsichtsrats nach § 40 (vorläufige Amtsenthebung) oder auch ein Widerruf der Bestellung nach § 24 Abs. 3 S. 2 durch die GV/VV bzw. im Falle einer entsprechenden Satzungsregelung durch den Aufsichtsrat, in Betracht kommen; ein unterlassener, falscher bzw. irreführender Bericht kann als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses i. S. d. § 626 BGB angesehen werden.70 Auch kann der Aufsichtsrat auf Abgabe des Berichts klagen.71 Grundsätzlich ist allein der Vorstand und sind nicht die Angestellten Ansprechpartner des 10 Aufsichtsrats (§ 41 Rdn. 25). Der Aufsichtsrat darf daher grundsätzlich keine unmittelbaren Auskünfte von Angestellten einholen. Eine Ausnahme, also einen direkten Auskunftsanspruch (gegenüber dem Leiter der Internen Revision und des Risikocontrollings) sieht § 25d Abs. 8 S. 7/Abs. 9 S. 3 KWG für den Vorsitzenden des Risikoausschusses/Prüfungsausschusses bzw. wenn kein Risiko-/Prüfungsausschuss eingerichtet wurde, für den Aufsichtsratsvorsitzenden vor; der Vorstand muss hierüber unterrichtet werden (§ 25d Abs. 8 S. 8 bzw. Abs. 9 S. 4 KWG).72 Entsprechendes gilt für den Vorsitzenden des Vergütungskontrollausschusses (§ 25d Abs. 12 S. 6 u. 7): Der Vorsitzende dieses Ausschusses oder mangels Ausschuss der Aufsichtsratsvorsitzende kann unmittelbar beim Leiter der Internen Revision und bei den Leitern der für die Ausgestaltung der Vergütungssysteme zuständigen Organisationseinheiten Auskünfte einholen. Beim Nominierungsausschuss (§ 25d Abs. 11 KWG) fehlt ein entsprechendes direktes Auskunftsrecht, hier ist es nicht sinnvoll. 63 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 45; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5; Frankenberger/Geschrey/Bauer S. 45; Paulsen S. 35; Elsing/Schmidt BB 2002, 1705; Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, 8. Ergänzungslieferung 2021, Rdn. B 3. 64 Z. B. Rechtsanwalts oder Wirtschaftsprüfers. 65 Vgl. BGH WM 1966, 968. 66 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 51; Müller GenG § 38 Rdn. 11; Höhn Brevier, S. 136; zur Einsicht in Unterlagen s. Rdn. 14. 67 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 13; Höhn Brevier, S. 136. 68 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 51; Müller GenG § 38 Rdn. 11a. 69 OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 44; OLG Stuttgart OLGZ 1983, 178 f. – GmbH. 70 Näher dazu Erl. zu § 40; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 55; vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 19 f.; Höhn Brevier, S. 132/133. 71 Umstritten, so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 53 unter Wiedergabe der streitigen Literatur; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5. 72 Elsing/Schmidt BB 2002, 1705. Holthaus/Lehnhoff

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Der Aufsichtsrat muss sich im Übrigen jeweils an den Vorstand, d. h. an die Gesamtheit seiner Mitglieder,73 wenden. Führt dieses zu keinem Ergebnis, insbesondere zu keiner Beseitigung gerügter Mängel, dann (aber auch erst dann) muss er sich an das ressortzuständige Vorstandsmitglied wenden.74 Eine vom Aufsichtsrat erbetene mündliche Auskunft durch einen Angestellten hat der Vorstand zu vermitteln; dieser hat das Recht, bei der Erteilung der Auskunft durch den Angestellten anwesend zu sein.75 Eine Einschaltung des Vorstands kann jedoch ausnahmsweise unterbleiben, wenn durch eine solche Einschaltung die Effizienz der Überwachung gefährdet würde. Dies kann z. B. angenommen werden, wenn ein begründeter Anlass besteht, nach Beweisen für schwerwiegende Pflichtverletzungen des Vorstands zu suchen.76 Im Übrigen darf umgekehrt ein Angestellter, z. B. der Leiter der internen Revision, ausnahmsweise unmittelbar an den Aufsichtsrat herantreten, wenn ihm eine andere Möglichkeit zur Abwendung eines Schadens von der eG nicht gegeben ist (§ 41 Rdn. 26). In keinem Fall besteht eine Berichtspflicht der Angestellten gegenüber dem Aufsichtsrat, es sei denn, der Vorstand weist an. Stellt der Aufsichtsrat Mängel fest, hat er dies dem Vorstand mitzuteilen (zur mitwirkenden und beratenden Tätigkeit des Aufsichtsrats Rdn. 32). Feststellungen der internen Revision sind dem Aufsichtsrat grundsätzlich über den Vorstand zugänglich zu machen (zur Ausnahme § 25d Abs. 8 S. 7, Abs. 9 S. 3 und Abs. 12 S. 6 KWG s. o.). Es gehört zu den Pflichten des Aufsichtsrats, sich periodisch oder aus besonderen Anlässen über Organisation77 und Feststellungen der internen Revision berichten zu lassen. Der Aufsichtsrat kann auch die interne Revision – aber grundsätzlich nur über den Vorstand – mit bestimmten Prüfungen beauftragen. Besonderes Augenmerk hat der Aufsichtsrat bei KrediteG der Einhaltung der MaRisk der BaFin zu widmen (Rdn. 1). Nach den MaRisk ist sicherzustellen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats unter Einbeziehung der Geschäftsleitung direkt bei dem Leiter der internen Revision Auskünfte einholen kann, siehe dazu oben die Hinweise auf § 25d Abs. 8, 9 und 12 KWG.

b) Überwachung durch Einsichtnahme in die Unterlagen der eG. Nach § 38 Abs. 1 S. 2 hat 11 der Aufsichtsrat das Recht, die Geschäftsunterlagen der eG einzusehen. Der Vorstand hat hierbei ein Anwesenheitsrecht.78 Zu den Geschäftsunterlagen gehören alle fortlaufenden Aufzeichnungen, die von der eG im Rahmen des genossenschaftlichen Geschäftsbetriebs geführt werden,79 sowie alle auf den Geschäftsbetrieb der eG bezogenen Schriftstücke, die sich in deren Besitz befinden.80 Beispielhaft seien genannt: Kontounterlagen, Kreditunterlagen, Verträge, EDV-Auswertungen, Organisationspläne, Baupläne, Prüfungsberichte, Protokolle usw. Bei elektronischer Datenverarbeitung umfasst die Kontrolle durch den Aufsichtsrat insbesondere das dokumentierte Kompetenzsystem sowie die Sicherung gegen Missbrauch von Masterkarten und Bedienerkarten. Der Vorstand muss dem Aufsichtsrat das System und seine Kontrolle plausibel darstellen. Gerade aus den – zu den Geschäftsunterlagen der eG zählenden (vgl. Rdn. 11) – Prüfungs- 12 berichten der internen Revision, des Geldwäschebeauftragten, des Compliance-Beauftragten und des Prüfungsverbands ergeben sich Erkenntnisse für die Überwachungstätigkeit des Auf73 74 75 76 77

Lutter/Krieger/Verse Rdn. 69. Lutter/Krieger/Verse Rdn. 69. Vgl. Höhn Brevier, S. 135; vgl. auch Müller GenG § 38 Rdn. 16. Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 16; Höhn Brevier, S. 135. Eine hilfreiche Orientierung zur Prüfung der Wirksamkeit des Internen Revisionssystem bieten die einschlägigen Standards des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW PS 983) bzw. des Deutschen Instituts für Interne Revision (DIIR 3), vgl. hierzu Eichler/Wendt Der Aufsichtsrat 2018, 22–24. 78 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 61. 79 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 21; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 57. 80 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 21. 493

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sichtsrats (Näheres zum Bericht des Prüfungsverbands, § 41 Rdn. 21). In ihnen wird nicht nur über die Situation und Entwicklung der eG berichtet; es werden vielmehr auch die bei der Prüfung festgestellten Mängel aufgezeigt. Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist grundsätzlich verpflichtet, sich über alle wesentlichen Feststellungen im Prüfungsbericht zu unterrichten. Dafür muss ausreichend Zeit zur Verfügung stehen.81 Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, zu überwachen, dass die festgestellten Mängel bereinigt werden und Beanstandungen im Prüfungsbericht, die die Erfüllung seiner Aufgaben betreffen, nachzukommen.82 Jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied hat die Pflicht, den Inhalt des Prüfungsberichts zur Kenntnis zu nehmen. Eine sorgfältige Aufsicht darf sich nicht nur auf die Anwesenheit in der Prüfungsschlusssitzung beschränken. 13 Da zu den Geschäftsunterlagen ebenfalls die Protokolle zählen (vgl. Rdn. 11), hat der Aufsichtsrat auch das Recht, die Vorstandsprotokolle einzusehen und – soweit dies zur Ausübung der Überwachung erforderlich ist – deren Aushändigung zu verlangen. Dies gilt selbstverständlich auch für Protokolle über gemeinsame Sitzungen von Vorstand und Aufsichtsrat. In diesem letzteren Fall haben im Übrigen auch die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder das Recht auf Einsichtnahme und Aushändigung. 14 Der Vorstand ist nicht berechtigt, die Einsichtnahme des Aufsichtsrats in Geschäftsunterlagen der eG zu verweigern.83 Nur in Ausnahmefällen kann die Geltendmachung des Einsichtsrechts nicht gerechtfertigt sein. Dies ist z. B. der Fall, wenn dem Einsichtsverlangen nachweislich persönliche Zwecke eines Aufsichtsratsmitglieds zugrunde liegen.84 Die Folgen, die sich für den Vorstand aus einer ungerechtfertigten Verweigerung der Einsicht15 nahme in Geschäftsunterlagen der eG ergeben können, sind die gleichen wie bei einer unterlassenen bzw. unrichtigen Berichterstattung des Vorstands an den Aufsichtsrat (vgl. Rdn. 9 f.).

16 c) Überwachung durch Untersuchung der Betriebsgegenstände. Nach § 38 Abs. 1 S. 2 ist der Aufsichtsrat befugt, den Bestand der Genossenschaftskasse sowie die Bestände an Wertpapieren und Waren zu untersuchen. Dem in § 38 Abs. 1 S. 2 zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatz, eine effiziente Überwachung zu gewährleisten, entspricht es, die Untersuchungsbefugnis auch auf die übrigen Betriebsgegenstände zu erstrecken.85 Die Überwachung durch Untersuchung der Betriebsgegenstände hatte zu der Zeit, als es 17 sich bei den eG regelmäßig noch um kleine Unternehmen handelte, eine andere praktische Bedeutung als heute. Angesichts wachsender Betriebsgrößen, verbesserter Betriebsorganisation und einer funktionierenden Innenrevision verlieren periodische Bestandsprüfungen des Aufsichtsrats immer mehr an Bedeutung. Periodische Bestandsprüfungen des Aufsichtsrats dürften bei kleinen eG noch sinnvoll durchgeführt werden können. Bei eG mit interner Revision kann der Aufsichtsrat diese – im Einvernehmen mit dem Vorstand – beauftragen, für ihn bestimmte Bestandsprüfungen vorzunehmen.86 In Geschäftsordnungen des Aufsichtsrats ist vielfach festgelegt, dass der Aufsichtsrat bei 18 der Aufnahme und Prüfung der Bestände zum Bilanzstichtag mitwirken und die hierüber erstellte Inventur prüfen soll. Durch die Mitwirkung an der Inventur soll sich der Aufsichtsrat von der Ordnungsmäßigkeit der Bestandsaufnahme zum Bilanzstichtag überzeugen und prüfen, ob die Bestandsnachweise87 zutreffend erstellt sind.88 Bei der „Mitwirkung“ an der Inventur durch den 81 82 83 84 85

Zutreffend Potthoff/Trescher S. 131. Vgl. Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 59. Rdn. 39, 40; OLG Stuttgart AG 2007, 873. Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 25 bis 27. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 63; Müller GenG § 38 Rdn. 29; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 76; Paulsen S. 35. 86 Vgl. Beuthien GenG § 38 Rdn. 10; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 77; vgl. zur Einschaltung Dritter auch Rdn. 53. 87 Inventare, Inventurprotokolle. 88 Vgl. Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 78. Holthaus/Lehnhoff

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Aufsichtsrat handelt es sich, wie im Übrigen auch bei anderen Prüfungshandlungen, nicht um eine zwingende gesetzliche bzw. satzungsrechtliche Verpflichtung. Der Begriff „Mitwirkung“ will den Aufsichtsrat nicht ausdrücklich verpflichten, selbst z. B. die Bestände aufzunehmen. Die Mitwirkung des Aufsichtsrats ist nicht zwingend, jedoch für den Regelfall („Soll-Vorschrift“ in den Mustergeschäftsordnungen) vorgesehen, von der nur mit besonderer Begründung abgewichen werden kann. Er ist gehalten, im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens die Aufnahme der Bestände zu überwachen. Ausreichend kann z. B. sein, wenn das System der Bestandsaufnahme geprüft und die Durchführung in Stichproben kontrolliert wird; Berichterstattung durch die interne Revision kann ausreichen.89 Die Verpflichtung zur Aufstellung eines Inventars (Aufnahme und Prüfung aller Bestände zum Bilanzstichtag: Grundstücke, Forderungen, Schulden, Bargeld, sonstige Vermögensgegenstände) der eG ergibt sich aus §§ 240 Abs. 1 HGB, die Inventurverfahren regelt § 241 HGB. Durch die Mitwirkung an der Inventur soll sich der Aufsichtsrat von der Ordnungsmäßigkeit der körperlichen Bestandsaufnahme zum Bilanzstichtag (Ziel der Prüfungshandlung) überzeugen und prüfen, ob die Bestandsnachweise (Inventare, Inventurprotokolle) zutreffend erstellt werden. Zugleich stellt die Mitwirkung an der Inventur eine Prüfungshandlung zur Überprüfung des Jahresabschlusses dar, zu den einzelnen Inventurverfahren siehe § 33 Rdn. 30.90

d) Hinweise zur praktischen Durchführung der Inventur aa) Allgemeine Hinweise. Es ist nicht erforderlich, dass sich sämtliche Mitglieder des Auf- 18a sichtsrats an der Inventur beteiligen. Auch eine Mitwirkung in sämtlichen Niederlassungen kann nicht verlangt werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Mitwirkung von betriebsfremden Personen, hier Mitglieder des Aufsichtsrats, zu einer höheren Sorgfalt bei der Vorbereitung und Durchführung führen wird. Für einzelne Niederlassungen sollten daher mindestens zwei bis drei Aufsichtsratsmitglieder eingeteilt sein. Die betriebsinternen Inventurrichtlinien und die dazugehörige zeitliche und personelle Planung sollte im Vorfeld der Inventur Gegenstand einer Aufsichtsratssitzung sein. Der Aufsichtsrat hat sich in dieser Sitzung mit den Inventurrichtlinien zu befassen und zu überprüfen, ob sie eine einheitliche, lückenlose und richtige Erfassung und Aufzeichnung der Vorräte gewährleisten. Beispielsweise sollten in den Inventurrichtlinien Regelungen zu zeitlichen oder sachlichen Abgrenzungen enthalten sein. Während der Inventur sollten die eingeteilten Aufsichtsratsmitglieder darauf achten, dass die Aufzeichnungen über die aufgenommenen Vorräte von den Beteiligten unterzeichnet werden. Nach Durchführung der Inventur sollten die Ergebnisse als Tagesordnungspunkt einer Aufsichtsratssitzung besprochen werden, auch um sicherzustellen, dass sämtliche Aufsichtsratsmitglieder informiert werden.

bb) Besonderheiten der permanenten Inventur. Bei der permanenten Inventur werden die 18b Bestände nach Art und Menge buchmäßig fortgeschrieben, vgl. § 241 Abs. 2 HGB. Die Aufzeichnungen hierüber werden durch körperliche Aufnahmen kontrolliert und gegebenenfalls korrigiert. Der Vorteil gegenüber der sog. Stichtagsinventur besteht darin, dass die körperlichen Aufnahmen nicht zum Bilanzstichtag und nicht für alle Bestände zum gleichen Stichtag durchgeführt werden müssen, sondern über das gesamte Geschäftsjahr verteilt permanent vorgenommen werden können. Der Nachteil eines derartigen Verfahrens begründet sich darin, dass eventuelle Fehlbestände z. B. durch Schwund, nicht im Geschäftsjahr oder nur zeitverzögert entdeckt werden. 89 Vgl. § 22 Mustersatzung. 90 Vgl. BeckBilKomm/Winkeljohann/Philipps § 241 Rdn. 5 ff. 495

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Sofern solche Abgänge nicht durch hinreichend zuverlässige Erfahrungswerte berücksichtigt werden, eignet sich hierfür die permanente Inventur nicht. Gleiches gilt für besonders wertvolle Bestände. Der Aufsichtsrat sollte bei der permanenten Inventur zusätzlich auf Folgendes achten: Vorgabe für die permanente Inventur

Prüfungshandlung durch den Aufsichtsrat

– Erfassung der Bestände und Bewegungen (Zu- und Abgänge) nach Tag, Art und Menge

– Fragen an den Vorstand im Anschluss an die Darstellung des Vorstands der Inventurdurchführung (in der vorbereiteten Aufsichtsratssitzung, vgl. II. a. 2. Punkt) und Überprüfung durch einmalige jährliche Einsichtnahme in die Belege (Stichprobenkontrolle)

– Belegmäßiger Nachweis der einzelnen Bewegungen

– Überprüfung durch einmalige jährliche Einsichtnahme in die Belege (Stichprobenkontrolle)

– Regelmäßige Kontrollen der Aufzeichnungen durch – Überprüfung durch einmalige jährliche eigenständige körperliche Bestandsaufnahme (jedes Vermögensgut körperliche Bestandsaufnahme möglichst zum Ende muss mindestens einmal im Geschäftsjahr erfasst des Geschäftsjahres bzw. Einsichtnahme der Aufzeichwerden); Analyse festgestellter Abweichungen und nungen (Stichprobenkontrolle) Angleichung der Aufzeichnungen an die körperlichen Aufnahmen – Dokumentation der Aufzeichnungen und Aufnahmen sowie Aufbewahrung (mind. 10 Jahre)

– Überprüfung durch einmalige jährliche Einsichtnahme in die Aufzeichnungen (Stichprobenkontrolle)

19 Die Folgen, die sich für den Vorstand aus einer ungerechtfertigten Verweigerung der Untersuchung der Betriebsgegenstände ergeben können, sind die gleichen wie bei einer unterlassenen, unrichtigen Berichterstattung des Vorstands an den Aufsichtsrat (vgl. Rdn. 9).

20 e) Überwachung durch Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und der Vorschläge des Vorstands über die Gewinn- und Verlustverteilung. Der Text von § 38 Abs. 1 S. 5 wurde durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz geändert. Im Wesentlichen wurden die Begriffe klargestellt und an die Terminologie des HGB angepasst. (Näheres s. Erl. zu § 33.) Der Gesamtaufsichtsrat91 hat den Jahresabschluss zu prüfen. Der Aufsichtsrat hat aber die 21 Möglichkeit, einen Ausschuss oder einzelne Aufsichtsratsmitglieder oder falls erforderlich auch sachverständige Dritte mit der Durchführung einzelner Prüfungsmaßnahmen zu beauftragen, vgl. auch Abs. 1a zum Prüfungsausschuss und die Ausschüsse in § 25d Abs. 8, 9, 11 u. 12 KWG. Diese Ausschüsse beraten und unterstützen den Gesamtaufsichtsrat (vgl. § 25d Abs. 7 S. 1 KWG) und müssen diesem über das Ergebnis ihrer Prüfung berichten. Ein beschließender Ausschuss ist bei dieser gesetzlichen Aufgabe unzulässig (zu den satzungsmäßigen Aufgaben Rdn. 41 ff.).92 Der Aufsichtsrat hat sich dann selbst ein Urteil zu bilden und den Prüfungsbericht förmlich zu beschließen, dies ist zwingend, außerdem ist er zumindest vom Vorsitzenden eigenhändig zu unterzeichnen.93 Der Jahresabschluss besteht gem. §§ 336 Abs. 1, 242 Abs. 3 HGB aus der Bilanz94 sowie der Gewinn- und Verlustrechnung. Der Jahresabschluss ist gem. § 336 Abs. 1 HGB um einen Anhang zu erweitern, der mit dem Jahresabschluss eine Einheit bildet. § 338 HGB bestimmt, dass im Anhang Angaben zu machen sind über die Zahl der im Laufe des Geschäftsjahres eingetretenen oder ausgeschiedenen sowie die Zahl der am Schluss des Geschäftsjahres vorhandenen Mitglieder. Anzugeben sind zunächst alle (aktiven) Mitglieder des Aufsichtsrats, 91 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 65; Müller GenG § 38 Rdn. 33; Scholderer NZG 2011, 532. 92 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 5965; Müller GenG § 38 Rdn. 33, S. 41. 93 BGH, Urt. v. 21.6.2010, Az. II ZR 24/09. 94 Zur Bilanzanalyse als Instrument der Unternehmensüberwachung: Zwirner/Busch Der Aufsichtsrat 12/2014, 175. Holthaus/Lehnhoff

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der Halbsatz „… auch wenn sie im Geschäftsjahr oder später ausgeschieden sind …“ ergänzt die Angabepflicht um diesen Personenkreis. Das Eintritts- und Austrittsdatum muss nach dem eindeutigen Wortlaut des § 338 Abs. 2 Nr. 2 HGB nicht angegeben werden; dies kann aber bei ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitgliedern der Klarstellung dienen. Anzugeben sind auch der Gesamtbetrag der Änderungen bei Geschäftsguthaben oder Haftsummen im Geschäftsjahr sowie der Betrag der Haftsummen zum Zeitpunkt des Jahresabschlusses. Im Anhang sind weiter anzugeben Name und Anschrift des Prüfungsverbands, die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie die Forderungen gegen Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats. Zum nichtfinanziellen Bericht gem. § 289b HGB und den Aufgaben des Aufsichtsrats gem. § 38 Abs. 1b i. d. F. v. 19.4.2017 durch das CSR-Richtlinien-Umsetzungsgesetz vgl. Rdn. 22a. Für den Jahresabschluss gelten die Vorschriften der §§ 242 ff. HGB, soweit nicht die §§ 336 ff. HGB Sonderbestimmungen für eG enthalten. Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss auf seine rechnerische Richtigkeit hin zu prüfen;95 er hat weiterhin zu prüfen, ob der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften und den satzungsmäßigen Bestimmungen sowie den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Bilanzierung entspricht.96 Bei der Prüfung der Gewinn- und Verlustrechnung sollten auch geprüft werden: Zinsüberschuss und -spanne, Provisionsüberschuss und -spanne, Personalaufwand und andere Verwaltungsaufwendungen.97 Die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats erfasst auch den Lagebericht, der durch das Bilanz- 22 richtlinien-Gesetz an die Stelle des früheren Geschäftsberichts getreten ist. Die Vorschriften des § 289 HGB sind gem. § 336 Abs. 2 HGB auf eG entsprechend anzuwenden. Danach hat der Lagebericht ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der eG zu vermitteln. Er soll auch auf Vorgänge von besonderer Bedeutung nach Schluss des Geschäftsjahres und die voraussichtliche Entwicklung der eG sowie den Bereich von Forschung und Entwicklung eingehen.98 Der Aufsichtsrat hat den Lagebericht daraufhin zu überprüfen, ob er den nach Gesetz und Satzung erforderlichen Inhalt hat, ob er inhaltlich zutreffend und so umfassend ist, dass er die notwendigen Anhaltspunkte zur Beurteilung der unternehmerischen Qualifikation des Vorstands gibt. Der Aufsichtsrat muss darauf achten, dass der Lagebericht vor allem auch die Aussagen enthält, die die GV/VV von der Leitung der eG erwarten kann. Dies gilt insb. für Aussagen zu Maßnahmen, die die Erfüllung des genossenschaftlichen Unternehmenszwecks sicherstellen sollen. Der Lagebericht ist so zu formulieren, dass er der GV/VV in verständlicher Form die tatsächlichen Verhältnisse der eG vermittelt.99 Dem Aufsichtsrat obliegt auch die Überwachung der Einhaltung der nichtfinanziellen Be- 22a richtspflichten im Lagebericht. Durch Art 10. des CSR-Richtlinien-Umsetzungsgesetzes vom 11.4.2017100 wurde § 38 Abs. 1b eingefügt. Ziel des Gesetzes ist es die Transparenz über ökologische und soziale Belange der Geschäftstätigkeit von Großunternehmen zu erhöhen. Da auch eG Großunternehmen sein können, verweist § 38 Abs. 1b auf § 289b HGB. Danach müssen Unternehmen, die die dort aufgeführten drei Voraussetzungen erfüllen: (1) es sind große Gesellschaften i. S. d. 267 Abs. 3 S. 1, (2) sie sind kapitalmarktorientiert i. S. d. § 264d HGB und (3) sie beschäftigen im Jahresdurchschnitt mehr als 500 Arbeitnehmer. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.101 Der Gesetzeswortlaut ist eindeutig, ebenso die amtliche Begrün95 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 67; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 38 Rdn. 7; Müller GenG § 38 Rdn. 35. 96 Vgl. Beuthien GenG § 38 Rdn. 5; Müller GenG § 38 Rdn. 37; Höhn Brevier, S. 151. 97 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 69. 98 § 289 Abs. 2 HGB. 99 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 37; Höhn Brevier, S. 151. 100 Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), BGBl. I S. 802, in Kraft seit dem 19.4.2017. 101 Hennrichs NZG 2017, 841–847; vgl. auch Kajüter DB 2017, 617–624. 497

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dung,102 die davon ausgeht, dass in Deutschland rund 550 Unternehmen von der Neuregelung betroffen sind.103 Für Kredit eG gilt gemäß § 340a Abs. 1a HGB: Diese müssen den Lagebericht um eine nichtfinanzielle Erklärung erweitern, wenn sie entsprechend § 267 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 bis 5 HGB als groß gelten und im Jahresdurchschnitt mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen (Bilanzsumme mindestens 20 Mio. Euro, Umsatzerlöse mindestens 40 Mill. Euro).104 Wenn die nichtfinanzielle Erklärung einen besonderen Abschnitt des Lageberichts bildet, darf das Kreditinstitut auf die an anderer Stelle im Lagebericht enthaltenen nichtfinanziellen Angaben verweisen. Der Inhalt der Erklärung richtet sich nach § 289c HGB. Zunächst ist das Geschäftsmodell der eG kurz zu beschreiben. Danach ist gem. Abs. 2 dieser Vorschrift über fünf Aspekte zu berichten: (1) Umweltbelange, z. B. Angaben zu Treibhausgasemissionen, Wasserverbrauch, Luftverschmutzung, Nutzung von erneuerbaren und nicht erneuerbaren Energien, Artenschutz (2) Arbeitnehmerbelange, z. B. Maßnahmen zur Gewährleistung der Geschlechtergleichstellung, Arbeitsbedingungen, Achtung der Rechte der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Achtung der Rechte der Gewerkschaften, Gesundheitsschutz oder Sicherheit am Arbeitsplatz (3) Sozialbelange, beispielsweise der Dialog auf kommunaler oder regionaler Ebene oder Sicherstellung des Schutzes und der Entwicklung lokaler Gemeinschaften (4) Achtung der Menschenrechte, z. B. Maßnahmen zur Vermeidung von Menschenrechtsverletzungen und (5) die Bekämpfung von Korruption und Bestechung, z. B. Angaben über bestehende Instrumente zur Bekämpfung von Korruption und Bestechung. Der Gesetzgeber hat die CSR-Richtlinie (2014/95/EU) 1:1 umgesetzt und trotz weitergehender Forderungen den betroffenen Unternehmen größtmögliche Flexibilität bei der Ausgestaltung der nichtfinanziellen Berichterstattung eingeräumt.105 Der Prüfung durch den Aufsichtsrat sind Grenzen gesetzt. Sicherlich wird er die Angaben des Vorstands darauf kontrollieren, ob sie in den Grundzügen zutreffend und nachvollziehbar sind. Da die Einhaltung des § 289b HGB bei eG auch Gegenstand der gesetzlichen Prüfung ist, muss der Aufsichtsrat aber keine umfassende und detaillierte eigene Rechtmäßigkeitskontrolle durchführen, wenn die eG einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erhält. Das EU-Recht schreibt nämlich eine echte Prüfungspflicht des Aufsichtsrats weder für die Abschlüsse im Allgemeinen noch für die CSR-Aspekte vor.106 Bei der Prüfung der Vorschläge des Vorstands über die Verwendung des Jahresüberschus23 ses oder die Deckung eines Jahresfehlbetrags hat der Aufsichtsrat zu beachten, ob diese Vorschläge den gesetzlichen Vorschriften und den satzungsmäßigen Bestimmungen entsprechen. Er muss weiterhin prüfen, ob diese Vorschläge zweckmäßig und angemessen sind.107 In vielen Fällen prüft der Aufsichtsrat einen Jahresabschluss, Lagebericht und Gewinnvor24 schlag, der bereits vom Prüfungsverband auf seine Gesetz- und Ordnungsmäßigkeit hin geprüft worden ist. Bei Kredit eG und WohnGen mit Spareinrichtung ist der Jahresabschluss mit einem Bestätigungsvermerk zu versehen. Bei seinen eigenen Prüfungshandlungen kann in diesen Fällen der Aufsichtsrat – sofern sich aus den Ausführungen des Prüfungsverbands nichts Gegenteiliges ergibt – regelmäßig davon ausgehen, dass die Prüfungsgegenstände keine weitergehenden Untersuchungen erforderlich machen. Der Aufsichtsrat wird sich in diesem Fall weit102 BT-Drs. 18/9982, S. 44: „Der Berichtspflicht unterworfen sind … Gesellschaften i. S. d. des § 264a HGB, welche die Voraussetzungen des § 267 Absatz 3 Satz 1, Absatz 4 bis 5 HGB erfüllen (also „groß“ sind), wenn sie mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen und zugleich kapitalmarktorientiert, § 264d HGB, sind …“. 103 Ebenda S. 41; vgl. auch Fleischer AG 2017 S. 509–525 (521). 104 Zur CSR-Berichterstattung regional tätiger Banken siehe Mehring/Hartke/Pieper, WPg 2018, 494. 105 Kajüter DB 2017, 617–624. 106 So auch Hennrichs NZG 2017, 841–847 (845), strenger wohl Mehring/Hartke/Pieper, WPg 2018, 494 m. w. N. 107 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 38; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 73; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 38 Rdn. 7; Müller GenG § 38 Rdn. 38; Höhn Brevier, S. 152. Holthaus/Lehnhoff

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gehend auf eine kritische Würdigung beschränken können, bspw. ob Bewertungen in der Bilanz richtig vorgenommen wurden.108 Bei den Posten der Gewinn- und Verlustrechnung sollte sich das Augenmerk des Auf- 25 sichtsrats vor allem auf die Veränderungen gegenüber dem Vorjahr und deren Ursachen sowie auf wesentliche außerordentliche betriebs- oder periodenfremde Erfolgsgrößen richten. Bei Kredit eG wird der Erfolg im operativen Geschäft durch das Betriebsergebnis vor Bewertung ausgedrückt, das vor allem durch die Entwicklung des Zins- und Provisionsüberschusses sowie der Allgemeinen Verwaltungsaufwendungen, die sich aus Personal- und anderen Verwaltungsaufwendungen zusammensetzen, geprägt wird. Daneben ist die Analyse der Zusammensetzung des Bewertungsergebnisses von großer Bedeutung. Das Bewertungsergebnis umfasst die Posten Nr. 13 bis 16 der Gewinn- und Verlustrechnung in Staffelform gemäß RechKredV. Inhaltlich sind hier sehr unterschiedliche Sachverhalte erfasst, wie z. B. Abschreibungen auf Kundenforderungen und Wertpapiere, Abgangsgewinne- und Verluste aus Wertpapieren sowie die Bildung und Auflösung von Wertberichtigungen einschließlich stiller Reserven gemäß § 340f HGB. Problematisch ist, dass bei diesen Posten – abweichend vom sonst üblichen Bruttoprinzip – weitgehende Saldierungsmöglichkeiten bestehen. Das hat zur Folge, dass die dort verrechneten unterschiedlichen Sachverhalte aus dem Postenausweis allein nicht hervorgehen. Eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Interpretation der Zahlen setzt deshalb voraus, dass ergänzend Anhangangaben und Erläuterungen aus dem Bericht über die Jahresabschlussprüfung herangezogen werden. Der Aufsichtsrat sollte die Erläuterungen des Vorstands und die Feststellungen des Prüfungsverbands aber auch mit den Kenntnissen und Ergebnissen seiner eigenen laufenden Überwachung der Geschäftsführung vergleichen und abstimmen.109 Der Aufsichtsrat muss der GV/VV – vor Genehmigung des Jahresabschlusses – über seine 26 Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts des Vorstands und der Vorschläge des Vorstands über die Gewinn- und Verlustverteilung berichten.110 Er hat über die Zahl seiner Sitzungen, über die Häufigkeit, Art, Gegenstand und Methoden der Prüfung zu berichten.111 Bei seinem Bericht sollte der Aufsichtsrat im Allgemeinen auch seine wesentlichen und gegebenenfalls kritischen Überlegungen darstellen.112 Je wegweisender und risikoträchtiger die Vorstandsentscheidungen, je größer die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der eG sind, desto umfassender muss er wertend berichten.113 Regelmäßig kann sich der Aufsichtsrat mit einem formelhaften Kurzbericht begnügen, wenn keine wesentlichen Feststellungen getroffen wurden. Dieser Kurzbericht könnte – wenn der Jahresabschluss, der Lagebericht des Vorstands und die Vorschläge des Vorstands über die Gewinn- und Verlustverteilung nach der Auffassung des Aufsichtsrats tatsächlich in Ordnung sind – etwa wie folgt lauten: „Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss und den Lagebericht geprüft und für in Ordnung befunden. Er befürwortet den Vorschlag des Vorstands über die Gewinnverwendung/Verlustdeckung. Der Vorschlag entspricht den Vorschriften von Gesetz und Satzung.“ Entscheidend ist, dass der Aufsichtsrat seine eigene Meinung kundtut und sie erforderlichenfalls kurz begründet. Der Bericht des Aufsichtsrats muss im Hinblick auf § 48 Abs. 3 schriftlich abgefasst wer- 27 den.114 Er ist zusammen mit dem Jahresabschluss und ggf. dem Lagebericht eine Woche vor der GV/VV zur Einsichtnahme durch die Mitglieder auszulegen oder in anderer Form zur Kenntnis zu bringen (vgl. Erl. zu § 48 Rdn. 39 f.).

108 109 110 111 112 113 114

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 66; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 59. Vgl. zum Zusammenwirken von Prüfungsverband und Aufsichtsrat, Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 60. Zum Verfahren im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der GV/VV vgl. § 48 Rdn. 3. LG München I ZIP 2005, 1031; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5. Vgl. in diesem Zusammenhang Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 127 f. OLG Stuttgart ZIP 2006, 756; Beuthien GenG § 38 Rdn. 5. Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 39; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 75.

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II. Einberufung der GV/VV durch den Aufsichtsrat, Abs. 2 28 Nach § 38 Abs. 2 hat der Aufsichtsrat eine GV/VV einzuberufen, wenn dies im Interesse der eG erforderlich ist, z. B. um grundlegende Fragen der Geschäftspolitik oder grundlegende Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zu erörtern oder wenn ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied abberufen werden soll, hinsichtlich des Interesses der eG hat er einen weiten Beurteilungsspielraum.115 Es muss sich jedoch um über das Alltagsgeschäft weit hinausgehende Maßnahmen handeln, z. B. um grundlegende Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat,116 um strategische Fragen der Unternehmensplanung, um Schaffung eines Meinungsbildes bei Fusionsverhandlungen. Diese Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Einberufung der GV/VV besteht selbständig neben derjenigen des Vorstands.117 Bei aufsichtsratslosen Kleinstgenossenschaften hat nach Abs. 2 S. 2 der Vorstand einzuberufen (§ 38 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 44 Abs. 1). 29 Die Satzung kann die Einberufungszuständigkeit des Aufsichtsrats nach § 38 Abs. 2 nicht beschränken.118 Die Satzung kann jedoch festlegen, dass der Aufsichtsrat die GV/VV auch ohne Vorliegen der in § 38 Abs. 2 genannten Voraussetzungen einberufen kann.119 Auch kann die Satzung einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied – insb. dem Aufsichtsratsvorsitzenden – die Befugnis zur Einberufung der GV/VV geben.120 Ob die Satzung das Recht auch Dritten, z. B. dem Prüfungsverband, einräumen kann, erscheint fraglich (Ausnahme § 60 Abs. 1).121 Unbedenklich wäre aber eine Satzungsregelung, wonach der Verband berechtigt ist, die Einberufung einer Versammlung vom Aufsichtsrat zu verlangen. Daraus kann für den Aufsichtsrat im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens die Verpflichtung entstehen, die GV/VV einzuberufen. Unterlässt der Aufsichtsrat in diesem Fall die Einberufung, können sich die Aufsichtsratsmitglieder nach § 41 schadensersatzpflichtig machen.122 Der Aufsichtsrat hat an der GV/VV teilzunehmen, die Notwendigkeit der Einberufung zu begründen und ggf. die notwendigen Anträge zu stellen.123

III. Zuweisungen von Aufgaben durch das Gesetz 29a Das Genossenschaftsgesetz weist dem Aufsichtsrat weitere Aufgaben zu. Dem Aufsichtsrat obliegen – die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der eG gegenüber Vorstandsmitgliedern (§ 39 Abs. 1 S. 1), – die Vertretung der eG bei Prozessen gegen Mitglieder des Vorstands, soweit nicht GV/VV nach der Satzung die Führung eines Prozesses beschließt (§ 39 Abs. 1 S. 1), – die Genehmigung der Gewährung eines Kredits an ein Mitglied des Vorstands (§ 39 Abs. 2 S. 1) sowie die Genehmigung der Annahme eines Vorstandsmitglieds als Bürgen für eine Kreditgewährung an einen Dritten (§ 39 Abs. 2 S. 2), – die vorläufige Amtsenthebung von der GV/VV gewählten Vorstandsmitgliedern gemäß § 40,

115 116 117 118 119 120

Beuthien GenG § 38 Rdn. 8. Beuthien GenG § 38 Rdn. 8. Vgl. § 44; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 78; Müller GenG § 38 Rdn. 42. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 84. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 84. Vgl. § 44 Rdn. 17; Müller GenG § 38 Rdn. 45; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 84. 121 Dagegen Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 84. 122 Beuthien GenG § 38 Rdn. 8; zur Einberufung einer a.o. GV im Rahmen der Prüfungsverfolgung durch den Prüfungsverband s. § 60 Rdn. 1–9. 123 Beuthien GenG § 38 Rdn. 8. Holthaus/Lehnhoff

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das Einschreiten gegen unrechtmäßige Auszahlung von Gewinnen und Geschäftsguthaben (§ 41 i. V. m. § 34 Abs. 3), – die Anfechtung von Beschlüssen der GV/VV (§ 51 Abs. 1) unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2, – die Vertretung der eG bei Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklagen entsprechend § 249 Abs. 1 i. V. m. § 246 Abs. 2 AktG (für Nichtigkeitsklage) sowie gemäß § 51 Abs. 3 S. 2 (für Anfechtungsklage), – die Teilnahme an der Prüfungsschlusssitzung gemäß § 57 Abs. 4; insoweit ist eine gemeinsame Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat erforderlich, – die Beratung über das Ergebnis der Prüfung in einer gemeinsamen Sitzung mit dem Vorstand (§ 58 Abs. 4), – die Berichterstattung in der GV/VV über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen der Prüfung (§ 59 Abs. 2), – die Beantragung der Bestellung von Liquidatoren durch das Registergericht (§ 83 Abs. 3), – nach KWG bedarf die Gewährung von Organkrediten der Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 15 KWG). Ist nach der Satzung kein Aufsichtsrat zu bilden, vertritt ein von der GV aus seiner Mitte gewählter Bevollmächtigter die eG gegenüber den Vorstandsmitgliedern (§ 39 Abs. 1 S. 2) bzw. nimmt die Rechte z. B. nach § 57 Abs. 2 bis 4, § 58 Abs. 3 S. 1 wahr (vgl. § 57 Abs. 5 bzw. § 58 Abs. 3 S. 1 2. Halbs.).

IV. Zuweisung von Aufgaben durch die Satzung, Abs. 3 Nach § 38 Abs. 3 können dem Aufsichtsrat durch die Satzung weitere Aufgaben übertragen 30 werden. Diese Vorschrift korrespondiert mit § 27 Abs. 1 S. 2, wonach die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands (betrifft das Innenverhältnis, nicht die Vertretung im Außenverhältnis!) durch die Satzung eingeschränkt werden kann. In den Satzungen ist folgerichtig die Einschaltung des Aufsichtsrats bei den Entscheidungen über wichtige Geschäfte vorgesehen (s. Rdn. 32). Die Satzung kann nicht auf eine von der GV/VV zu beschließenden Dienstanweisung verweisen, auch nicht vorsehen, dass der Vorstand generell an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden wird bzw. dem Aufsichtsrat generell ein Einspruchsrecht zusteht.124 In den Satzungen wird z. B. regelmäßig bestimmt, dass die Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat bestellt werden und in Verbindung mit einer ordentlichen, auch außerordentlichen Kündigung abberufen werden können.125 In der Praxis liegt hier ein Schwerpunkt der Verantwortung des Aufsichtsrats. Bei der sorgfältigen Auswahl geht es um Fragen der persönlichen und fachlichen Qualifikation, der Vertragsbedingungen, insb. die Dauer des Vertrags, Zusagen bestimmter Positionen, wie z. B. Vorsitz.126 Auch die Bewertung der Leistungen im Vorstand z. B. in Zeugnissen ist Aufgabe des Aufsichtsrats, wie auch die Prüfung und Verfolgung von Regressansprüchen gem. §§ 34, 39. Die Geschäftsordnung regelt die innere Ordnung des Aufsichtsrats. Sie hat nicht Satzungs- 31 charakter und kann vor allem nicht weitere Aufgaben an den Aufsichtsrat zur Entscheidung übertragen. Der Aufsichtsrat gibt sich diese Geschäftsordnung selbst und bedarf dafür nicht der Zustimmung der GV/VV. Die Geschäftsordnung muss auch nicht eine Grundlage in der Satzung haben. Sinnvoll erscheint es, zum Inhalt der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats den Vorstand anzuhören. Der früher übliche Begriff „Geschäftsanweisung“ widerspräche der Weisungsunabhängigkeit des Aufsichtsrats. Die Leitungsstruktur der eG schließt bindende Weisungen an den Vorstand und an den Aufsichtsrat aus. Soweit in einer Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 124 § 27 Rdn. 12; Beuthien GenG § 38 Rdn. 9. 125 Vgl. Erl. zu § 24; vgl. BGH ZIP 1988, S. 367. 126 Wenn die Satzung dem Aufsichtsrat dieses Recht einräumt – sonst Wahl durch den Vorstand. 501

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die Mitwirkung des Aufsichtsrats z. B. bei der Kreditgewährung vorgesehen ist (vgl. § 3 Muster Geschäftsordnung für Volksbanken und Raiffeisenbanken), handelt es sich nicht um eine „weitere Aufgabe“ i. S. v. § 38 Abs. 3, sondern nur um eine Konkretisierung einer zustimmungspflichtigen Angelegenheit i. S. d. des § 27 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 23 Abs. 2 der Mustersatzungen (vgl. § 27 Rdn. 13 ff.), die dem Aufsichtsrat in besonderen Fällen eine Befugnis zur aktiven Mitgeschäftsführung einräumt.127 Daher kann die Satzung (bei der AG: „hat“ – § 111 Abs. 4 S. 2 AktG) festlegen, dass bei 32 bestimmten wichtigen Geschäften die Mitwirkung des Aufsichtsrats erforderlich ist.128 Damit wird gleichzeitig i. S. v. § 27 Abs. 1 S. 2 die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands eingeschränkt. Im Unterschied zum Aktienrecht (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG) können im Genossenschaftsrecht nur durch die Satzung einzelne Geschäftsführungsbefugnisse an den Aufsichtsrat gebunden werden (§ 27 Rdn. 13 ff.), vgl. hierzu auch nachfolgende Rdn.129 Auf der Grundlage einer gemeinsamen Beratung haben Vorstand und Aufsichtsrat getrennt zu beschließen (eine getrennte Protokollierung ist zu beachten).130 Damit soll erreicht werden, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats in einer „mündlichen Verhandlung“ zumindest die Möglichkeit haben, sich den erforderlichen Wissensstand anzueignen und damit den natürlichen Informationsvorsprung des Vorstands auszugleichen. Wesentlich ist dabei auch die Gelegenheit, die eigenen Argumente unmittelbar in die Meinungsbildung des Vorstands einzubringen. Eine reine „Zustimmung“ kann diese Gewähr nicht geben, zumal sie sich in vielen Fällen der Unternehmenspraxis darauf beschränkt, dass der Vorstand diese Zustimmung einfach „einholt“. Selbstverständnis und Sorgfaltspflichten der Aufsichtsratsmitglieder bei den Mitwirkungs- und Beratungstätigkeiten entwickeln sich weiter.131 Es hat sich als zweckmäßig erwiesen, dass sich der Aufsichtsrat angesichts des immer komplexer werdenden operativen Geschäfts bereits bei der Entscheidungsbildung (vom Vorstand informiert oder auf eigene Nachfrage) einbringt. Den Berichten des Vorstands kommt in diesem Zusammenhang eine besondere Bedeutung zu. Je besser die Vorstandsberichte132 sind (Fokussierung auf das Wesentliche, Kontinuität der Berichtsformate, Arbeiten mit Wiedererkennungswerten, z. B. Ampeln), desto besser und zielgerichteter kann der Aufsichtsrat seiner Überwachungsaufgabe nachkommen. Die Komplexität der Vorstandsberichte muss adressatengerecht sein.133 Aber auch der Aufsichtsrat selbst muss an seiner Qualifizierung arbeiten, um die Effizienz zu steigern. Konkrete Anforderungsprofile für jede Position im Aufsichtsrat und ein Abgleich des Soll-Ist-Zustands und daran ausgerichtete Qualifikation von Aufsichtsräten, führen zu einer Steigerung der Effizienz. 33 Die Mitwirkungsrechte des Aufsichtsrats dürfen nicht so weit ausgedehnt werden, dass die Geschäftsleitung im Ergebnis beim Aufsichtsrat liegt; die Stellung des Vorstands als eigenverantwortliches Leitungsorgan darf nicht ausgehöhlt werden.134 Zu weitgehend bzw. missverständlich ist die Feststellung, die Hauptaufgabe des Aufsichtsrats liege inzwischen nicht mehr nur in der Überwachung sondern auch in der Beratung des Vorstands, vielmehr ist auf eine klare Trennung der Funktionen zu achten.135 Darüber hinaus ergeben sich aus dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes136 keine weiteren konkreten Beschränkungen für die Mitwirkung des 127 Vgl. Beuthien GenG § 38 Rdn. 9; a. A. Müller GenG § 38 Rdn. 48, der § 111 Abs. 4 S. 3 AktG entsprechend anwenden will. 128 Hierzu ausführlich Lutter/Krieger/Verse Rdn. 112 ff. 129 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1263. 130 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1263. 131 Vgl. Schorr GENOGRAPH 4/2015, 10. 132 Vgl. v. Preen/Pacher Der Aufsichtsrat 2014, 66; Mahlert Der Aufsichtsrat 2014, 106. 133 Vgl. Interview mit Rolf Barreuther in GENOGRAPH 4/2015, 15. 134 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 49; Beuthien GenG § 38 Rdn. 3 und 9; s. a. § 27 Rdn. 13. 135 So mit Hinweis auf die Präambel des Corporate Governance Kodex für eG: Dähne/Hölscher BI 2015, 68–77 (68), s. dazu Rdn. 55. 136 § 27 Abs. 1 S. 2 und § 38 Abs. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Aufsichtsrats: Sie muss nicht auf Geschäfte von besonderer Bedeutung beschränkt sein,137 allerdings wird es sinnvoll sein, die Mitwirkung des Aufsichtsrats auf solche Fälle zu beschränken. Hinweise auf das Aktienrecht gehen fehl, weil dort andere Regelungen bestehen (§ 111 Abs. 4 AktG). Keinesfalls kann die Satzung ein Weisungsrecht des Aufsichtsrats begründen, auch nicht ein Entscheidungsrecht bei Meinungsverschiedenheiten im Vorstand.138 Die Satzung kann den Aufsichtsrat auch nicht über § 39 Abs. 1 hinaus zur Vertretung der eG ermächtigen, z. B. einen Kreditvertrag im Namen der eG abschließen, auch nicht den Vorstand zwingen, einen Kreditvertrag für die eG abzuschließen, es verbleibt letztlich nur bei der Möglichkeit der Abberufung des Vorstands.139 Im Übrigen gilt: Wo der Aufsichtsrat nicht kontrollieren (z. B. außerhalb des Bereichs überwachungsbedürftigen Vorstandshandelns) und auch nicht mitwirken muss (z. B. gemäß § 23 Abs. 2 der Mustersatzungen), muss er auch keinen Rat erteilen.140 Wenn in der Satzung des Aufsichtsrats (vgl. Rdn. 30) die Zustimmung des Aufsichtsrats zu bestimmten Geschäften des Vorstands festgelegt ist, ist diese Zustimmung vom Vorstand vor der Vornahme des Geschäfts (also als Einwilligung) einzuholen.141 Im Schrifttum wird eine Ausnahme für Eilfälle diskutiert, allerdings setzen die modernen Kommunikationsmöglichkeiten dem Ausnahmefall enge Grenzen.142 Wenn der Vorstand in begründeten Ausnahmefällen ein Geschäft ohne die erforderliche vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats vornimmt, kann der Aufsichtsrat dem Geschäft noch nachträglich zustimmen.143 Der Aufsichtsrat darf die nachträgliche Zustimmung nicht allein deshalb verweigern, weil sie nicht vor der Vornahme des Geschäfts vom Vorstand eingeholt wurde und er sich (zu Recht) desinformiert fühlt.144 Er darf auch nicht zustimmen, bloß weil der Vorstand bereits entschieden hat. Der Aufsichtsrat hat die Frage der nachträglichen Zustimmung vielmehr unter dem Gesichtspunkt zu entscheiden, ob die Vornahme des Geschäftes mit den Sorgfaltspflichten des Vorstands (§ 34), d. h. mit den Interessen der eG, zu vereinbaren ist.145 Hat der Aufsichtsrat einem bestimmten Geschäft zugestimmt, muss der Vorstand eine erneute Zustimmung einholen, wenn sich das Geschäft in wesentlichen Punkten ändert; die Zustimmung des Aufsichtsrats kann nicht durch die Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden.146 Wenn der Vorstand ein zustimmungspflichtiges Geschäft ohne Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen hat, ist das Geschäft im Außenverhältnis gleichwohl wirksam.147 Dies folgt daraus, dass es sich bei in der Satzung enthaltenen Mitwirkungsrechten des Aufsichtsrats um Beschränkungen i. S. d. § 27 Abs. 1 S. 2 handelt, die Dritten gegenüber keine rechtliche Wirkung zeigen (§ 27 Abs. 2). Eine Ausnahme – von der allerdings nicht alle eG, sondern nur Kredit eG und Wohnungen mit Spareinrichtung betroffen sein können –, gilt für Organkreditgewährungen gemäß § 15 KWG. Wenn bei einem Organkredit der einstimmige Beschluss sämtlicher Geschäftsleiter oder die ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsrats fehlt und nicht unverzüglich beigebracht wird,

137 a. A. Müller GenG § 38 Rdn. 49; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 38 Rdn. 16; Höhn Brevier, S. 32 und frühere Auflagen. Beuthien GenG § 38 Rdn. 9. Beuthien GenG § 38 Rdn. 9. Lutter/Krieger/Verse Rdn. 108. Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 53; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 89; Höhn Brevier, S. 3; BGH Urt. v. 10.7.2018, Az. II ZR 24/17, NZG 2018, 1189 zur AG. 142 Hüffer/Koch AktG § 111 Rdn. 70 m. w. N. 143 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 95; Müller GenG § 38 Rdn. 54; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 89 f.; Höhn Brevier, S. 38. 144 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 95. 145 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 95; Müller GenG § 38 Rdn. 54; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 90; Höhn Brevier, S. 38. 146 BGH Urt. v. 10.7.2018, Az. II ZR 24/17, NZG 2018, 1189 zur AG. 147 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 55; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 90.

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muss der Organkredit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückgezahlt werden, § 15 Abs. 5 KWG.

V. Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats 1. Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats durch den Aufsichtsrat als Organ 38 Die dem Aufsichtsrat durch das Gesetz oder durch die Satzung übertragenen Aufgaben stehen dem Aufsichtsrat als Organ zu.148 Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschlussfassung, welche Kontrollen er durchführen will.149 Näheres § 36 Rdn. 60 ff. Teilnahmerecht des Vorstands ist gegeben, schon wegen der Berichterstattung und etwaiger Nachfragen. Der Aufsichtsrat kann (mit Ausnahme der Beratung mitwirkungsbedürftiger Geschäfte – gemeinsame Beratung und getrennte Beschlussfassung, Rdn. 30) beschließen, ohne den Vorstand zu fragen. Einzelne Personen, z. B. Sachverständige, können in keinem Fall an Stelle des Aufsichtsrats Entscheidungen treffen. Auch soweit der Aufsichtsratsvorsitzende für den Aufsichtsrat handelt, kann dies nur den Charakter von Vertretungshandlungen im Außenverhältnis haben. Im Innenverhältnis muss die Vertretung auf einer ordnungsgemäßen Meinungsbildung im Gesamtgremium oder in Ausschüssen beruhen.

2. Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder 39 Der Aufsichtsrat kann einzelne Aufsichtsratsmitglieder mit der Wahrnehmung von Aufgaben des Aufsichtsrats beauftragen.150 Eine solche Beauftragung entbindet den Aufsichtsrat nicht von seiner Gesamtverantwortung. Er muss sich in geeigneter Weise davon überzeugen, dass die in seinem Auftrag durchzuführenden Aufgaben sachgemäß erfüllt werden.151 Die Übertragung von Aufgaben auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder ist grundsätzlich nur zur Vorbereitung oder Durchführung von Beschlüssen möglich.152 Die Entscheidung selbst kann nicht auf einzelne Personen, auch nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden, übertragen werden.153 Die Überwachungs- und Mitwirkungsmaßnahmen finden grundsätzlich in den Geschäftsräumen der eG statt, wenn nicht ausnahmsweise, z. B. aufgrund besonderer Aufträge des Aufsichtsrats, eine Arbeit sinnvollerweise außerhalb der Geschäftsräume erledigt werden soll. So wird z. B. ein dem Aufsichtsrat angehörender Rechtsanwalt die rechtliche Beurteilung bestimmter Überwachungs- und Mitwirkungstatbestände durchaus in seiner Kanzlei durchführen können, ein dem Bauausschuss angehörender Architekt wird Entwürfe in seinem eigenen Büro anfertigen. Auch bestehen keine Bedenken, wenn z. B. der Vorsitzende des Kreditausschusses schwierige Fälle in der Weise erarbeitet, dass er die Unterlagen zur gründlichen Durcharbeitung mit nach Hause nimmt. Ein Anspruch auf Mitnahme der Unterlagen besteht jedoch nicht. In diesen Fällen muss naturgemäß die Schweigepflicht und die Verpflichtung zur Wahrung von

148 OLG Köln ZfgG 1996, 141; Beuthien GenG § 38 Rdn. 7; Müller GenG § 38 Rdn. 14, 22, 33; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 3. 149 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1265. 150 Vgl. Beuthien GenG § 38 Rdn. 7; Müller GenG § 38 Rdn. 14, 22, 33; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 32. 151 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 10. 152 OLG Stuttgart BB 1992, 1669. 153 OLG Stuttgart BB 1992, 1669; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 9; wegen Übertragung auf Ausschüsse siehe Rdn. 41 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Betriebs- und Kundengeheimnissen besonders sorgfältig beachtet werden.154 Einzelne Aufsichtsratsmitglieder sind nicht befugt, im Wege der Klage gegen Maßnahmen der Geschäftsführung vorzugehen. Dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied stehen aber alle Rechte zu, die es zur Wahrneh- 40 mung seiner Pflichten im Aufsichtsrat benötigt: Teilnahmerecht an den Sitzungen des Aufsichtsrats, Wahrnehmung aller Teilnehmerrechte in diesen Sitzungen wie Fragerecht, Antragsrecht, Rederecht, Vorschlagsrecht, Stimmrecht, das Recht, Protokollierung seiner Beiträge zu verlangen. Der Vorsitzende hat über das Verlangen unverzüglich die Aufsichtsratsmitglieder zu informieren. Außerhalb der Sitzungen kann sich jedes Aufsichtsratsmitglied an den Vorsitzenden wenden, um Anregungen, Hinweise und Fragen vorzubringen. Das Recht, eine Sitzung zu verlangen, ergibt sich nicht aus dem Gesetz; es empfiehlt sich eine Regelung in der Satzung oder der Geschäftsordnung. Jedes Mitglied des Aufsichtsrats hat das Recht, alle Unterlagen des Aufsichtsrats einzusehen und über den Aufsichtsrat Zugang zu allen erforderlichen Informationen zu verlangen.155 Seit der GenG-Novelle 2006 hat das einzelne Aufsichtsratsmitglied zusätzlich das Recht, vom Vorstand Auskünfte, jedoch nur an den Aufsichtsrat, zu verlangen (§ 38 Abs. 1 S. 4). Dadurch soll die Aufsichtsfunktion gestärkt werden156 und ein gleicher Informationsstand aller Mitglieder sichergestellt werden.157 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied, insbesondere das Auskunftbegehrende, hat sich wegen der auf seine Initiative vom Vorstand gegebenen Auskünfte an den Aufsichtsrat zu wenden.158 Er hat jedoch kein Recht auf Einsichtnahme in Unterlagen der eG; dies hat nur der Gesamtaufsichtsrat mit der Möglichkeit, einzelne seiner Mitglieder zu beauftragen (Abs. 1 S. 2).159 Die Zuordnung besonderer Rechte an einzelne Aufsichtsratsmitglieder wie z. B. in 110 Abs. 2 AktG ist im Genossenschaftsrecht entbehrlich. Bei Bedarf können solche Regelungen in die Satzung oder die Geschäftsordnung aufgenommen werden.160

3. Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats durch AufsichtsratsAusschüsse Wenn auch im GenG keine Vorschrift über die Bildung von Ausschüssen enthalten war, so wur- 41 de die Bildung solcher Ausschüsse allgemein als zulässig angesehen.161 Die Begründung ergibt sich daraus, dass das GenG hierzu nichts regelt, also das Selbstorganisationsrecht eines jeden Organs gilt.162 Seit 2009 (Einführung durch BilMoG) erwähnt das Gesetz ausdrücklich den Prüfungsausschuss in Abs. 1a, siehe dazu Rdn. 41 a. E. Das im Juni 2016 in Kraft getretene Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)163 modifiziert und ergänzt § 38 Abs. 1a S. 1 bis 4. Nach § 38 Abs. 1a S. 1 n. F. obliegt dem Prüfungsausschuss jetzt auch die Überwachung der Wirksamkeit der Abschlussprüfung. Zudem wurde § 38 Abs. 1a S. 2 eingefügt: Wenn ein Prüfungsausschuss bestellt ist, kann dieser Empfehlungen oder Vor154 155 156 157 158 159 160 161

Wegen Aushändigung von Prüfungsberichten vgl. § 41 Rdn. 21. Dazu auch Potthoff/Trescher S. 53 ff. Beuthien GenG § 38 Rdn. 1. Beuthien GenG § 38 Rdn. 5. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 4. OLG Stuttgart AG 2007, 873; siehe auch Rdn. 39; Beuthien GenG § 38 Rdn. 7. a. A. Müller GenG § 38 Rdn. 14. Potthoff/Trescher S. 77 ff.; Semler AG 1988, 60; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 24; Beuthien GenG § 38 Rdn. 6; Müller GenG § 36 Rdn. 108; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 11 und § 36 Rdn. 255 ff.; Höhn Brevier, S. 55; Lutter/Krieger Rdn. 1272; Scholderer NZG 2011, 522. 162 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1272. 163 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) v. 10.5.2016, BGBl. I S. 1142. 505

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schläge zur Gewährleistung der Integrität des Rechnungslegungsprozesses unterbreiten; dazu und den Aufgaben des Prüfungsausschusses ausführlich Rdn. 55a–b. Erstmals finden Anforderungen an die Qualifikation des Aufsichtsrats und der Begriff des CRR-Kreditinstituts (zum Begriff s. § 36 Rdn. 93b) Eingang ins GenG. Bei kapitalmarktorientierten eG oder CRR-Kreditinstituten i. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG müssen die Mitglieder des Aufsichtsrats in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Genossenschaft tätig ist, vertraut sein (sog. Sektorenkompetenz); mindestens ein Mitglied muss über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen, § 36 Abs. 4; vgl. dazu § 34 Rdn. 93b. 41a Nach § 25d Abs. 7 S. 2KWG müssen bei CRR-Kreditinstituten (zum Begriff „CRR“ s. § 36 Rdn. 93b), die gemäß § 1 Abs. 3c KWG von erheblicher Bedeutung sind), die dort genannten Ausschüsse gebildet und ordnungsgemäß besetzt sein. Dies sind der Risikoausschuss, Abs. 8; der Prüfungsausschuss, Abs. 9; der Nominierungsausschuss gem. Abs. 11 und der Vergütungskontrollausschuss gem. Abs. 12, der auch in § 15 InstitutsVergV geregelt ist. Es besteht jedoch die Möglichkeit, den Risiko- und Prüfungsausschuss zusammenzulegen, § 25d Abs. 10 KWG.164 Bei den übrigen CRR-Kreditinstituten, die nicht von erheblicher Bedeutung sind, dies sind die allermeisten Kredit eG in Deutschland, muss der Aufsichtsrat gewissenhaft prüfen, ob bzw. welche/r dieser Ausschüsse gebildet werden müssen/muss, § 25d Abs. 7 S. 1 KWG. Dabei muss er, abhängig von der Größe, der internen Organisation und der Art, des Umfangs, der Komplexität und des Risikogehalts der Geschäfte entscheiden, ob die Bildung von Ausschüssen im Sinne des § 25d Abs. 7 bis 12 KWG für erforderlich gehalten wird.165 Ziel der Selbsteinschätzung ist, einen objektiven Nachweis über ein nachhaltig ausgerichtetes, einfaches und risikoarmes Geschäftsmodell zu führen. Bei Vorliegen eines einfachen und risikoarmen Geschäftsmodells kann auf die Bildung von Ausschüssen verzichtet werden.166 Ein derartiges Geschäftsmodell liegt regelmäßig bei kleineren Kredit eG vor, wenn die Geschäftstätigkeit geografisch ihren Schwerpunkt in der Bundesrepublik Deutschland hat und sich weitestgehend auf das Einlagen- und Kreditgeschäft beschränkt, also nicht schwerpunktmäßig das Investmentgeschäft einbezieht.167 Sowohl die Einschätzung, ob aufgrund der o. g. Kriterien eine Bildung des jeweiligen Ausschusses notwendig ist, wie auch die Modalitäten der Entscheidungsfindung über deren Notwendigkeit sind in der Beschlussvorlage genau zu dokumentieren. Die BaFin erlässt dazu keine weiteren Vorgaben und erteilt weder für die Bildung von Ausschüssen noch für das Absehen hiervon eine Genehmigung.168 Unterbleibt die Bildung eines oder mehrerer dieser Ausschüsse, nimmt der Aufsichtsrat die Aufgaben selbst wahr und hat in seiner Gesamtheit die fachliche Eignung zu gewährleisten.169 Nach dem Grundsatz der Proportionalität hat der Aufsichtsrat von kleineren KrediteG ohne o. g. Ausschüsse demnach grundsätzlich die gleichen Kontrollfunktionen zu erfüllen, es ergeben sich jedoch geringere Anforderungen an die Häufigkeit, Intensität und Tiefe der Erfüllung einzelner Aufgaben.170 Wird aufgrund der Selbsteinschätzung kein Ausschuss gebildet, sollte diese Entscheidung in angemessenen Zeitabständen – z. B. immer nach einer Fusion oder Erweiterung

164 Zur Problematik der Personalunion von Prüfungs- und Risikoausschuss § 36 Rdn. 54 sowie Frankenberger/ Gschrey/Bauer S. 26 u. S. 36. 165 BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020S. 51 f.; zur Selbsteinschätzung des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans Lohs Bank Praktiker 2015, 211. 166 Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, 8. Ergänzungslieferung 2021, Rdn. A 34; Lohs Bank Praktiker 2015, 210. 167 Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, 8. Ergänzungslieferung 2021, a. a. O. 168 BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, S. 51. 169 Ebenda S. 53. 170 Ebenda S. 53. Holthaus/Lehnhoff

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der Geschäftstätigkeit – überprüft werden; für die Entscheidung und Dokumentation gelten o. g. Grundsätze entsprechend.171 Die Mitglieder der Ausschüsse werden aus der Mitte der Mitglieder des Gesamtaufsichtsrats gewählt; die Ausschüsse sollen aus mind. drei Personen bestehen, alle Mitglieder müssen über die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügen (§ 25d Abs. 7 S. 4 KWG). Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses muss zusätzlich über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung und Abschlussprüfung verfügen (§ 25d Abs. 9 S. 2 KWG), er muss jedoch kein Wirtschaftsprüfer sein, der Sachverstand kann auch auf andere Weise erworben werden.172 Die Aufgaben der Ausschüsse bestehen darin, den Gesamtaufsichtsrat bei seinen Aufgaben zu beraten und zu unterstützen, § 25d Abs. 7 S. 1 KWG a. E. Um die Zusammenarbeit und den fachlichen Austausch zwischen den Ausschüssen zu gewährleisten, soll mindestens ein Mitglied eines jeden Ausschusses einem weiteren Ausschuss angehören (§ 25d Abs. 7 S. 5 KWG). Die Schwerpunkte der Tätigkeit ergeben sich unmittelbar aus § 25d KWG: Der Risikoausschuss berät den Aufsichtsrat zur aktuellen und künftigen Gesamtrisikobereitschaft und -strategie der eG und unterstützt ihn bei der Überwachung der Umsetzung dieser Strategie durch die obere Leitungsebene. Er wacht auch darüber, dass die Konditionen im Kundengeschäft in Übereinstimmung mit dem Geschäftsmodell und der Risikostruktur ausgestaltet werden und prüft, ob die durch das Vergütungssystem gesetzten Anreize die Risiko-, Kapitalund Liquiditätsstruktur der eG sowie die Wahrscheinlichkeit der Fälligkeit von Einnahmen berücksichtigen. Es ist zulässig, einen gemeinsamen Risiko- und Prüfungsausschuss zu bilden, § 25d Abs. 10 KWG, dies ist der BaFin anzuzeigen.173 Die Aufgaben des Prüfungsausschusses für KrediteG sind in § 25d Abs. 9 KWG aufgeführt: Er unterstützt den Aufsichtsrat bei der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des Risikomanagementsystems, insbesondere des IKS und der Internen Revision, bei der Überwachung der Durchführung der Abschlussprüfungen und der zügigen Behebung der vom Prüfer festgestellten Mängel; ergänzend wird auf weitergehende Kommentierung zum Prüfungsausschuss bei Rdn. 55a–b verwiesen. Zu den Aufgaben des Nominierungsausschusses wird auf § 25d Abs. 11 S. 1 Nr. 1–5 KWG verwiesen: Er unterstützt den Aufsichtsrat u. a. bei der Auswahl geeigneter Bewerber für die Besetzung einer Stelle in der Geschäftsleitung, erarbeitet Leitlinien zur Förderung der Vertretung des unterrepräsentierten Geschlechts im Aufsichtsrat, bewertet regelmäßig Struktur, Größe, Zusammensetzung und Leistung der Geschäftsleitung und des Aufsichtsrats und auch der einzelnen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und überprüft auch die Grundsätze der Geschäftsleitung für die Auswahl der Mitarbeiter der obersten Leitungsebene.174 Eine wichtige Rolle hat der Vergütungskontrollausschuss, insbesondere auch im Hinblick auf die zusätzlichen Aufgaben und Anforderungen, die die aktuelle Institutsvergütungsverordnung (s. dazu oben § 24 Rdn. 55b) an Vergütungssysteme stellt.175 Seine Aufgaben sind in § 25d Abs. 12 KWG und § 15 InstitutsVergV beschrieben. Mindestens ein Mitglied des Ausschusses muss über ausreichend Sachverstand und Berufserfahrung im Bereich Risikomanagement und Risikocontrolling verfügen (§ 25d Abs. 12 S. 2 KWG). Bereits durch das BilMoG erfolgte die Klarstellung, dass der Aufsichtsrat jeder eG einen 41b Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten kann, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses sowie der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risiko-

171 Ebenda S. 51. 172 Ebenda S. 52. 173 BaFin Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020, S. 52.

174 Ziechnaus BI 2016, 70–72. 175 Rubner/Raible NZG 2017, 1052–1056. 507

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managementsystems und des internen Revisionssystems176 befasst. Dies ist durch die Neuregelung in § 36 Abs. 1a S. 1–4, die diesem Ausschuss weitere Aufgaben zuweist, nochmals bestätigt worden; s. hierzu Rdn. 41. 42 Die Einsetzung eines Prüfungsausschusses ist nicht nur bei Kredit eG aus Zweckmäßigkeitsgründen empfehlenswert. Ob ein solcher eingesetzt wird, liegt in der Eigenverantwortung des Aufsichtsrats. Auch die Satzung kann ihn nicht dem Aufsichtsrat vorschreiben.177 Insbesondere bei größeren eG kann die Sorgfaltspflicht (§ 41) es gebieten, einen Prüfungsausschuss einzurichten, wenn so schneller, konzentrierter und professioneller diese besonders gewichtigen Aufgaben erledigt werden können. Der Prüfungsausschuss dient damit der Steigerung der Effizienz des Aufsichtsrats und erhöht die Qualität der Aufsichtsarbeit.178 Insoweit entfällt die Handlungsverantwortung der übrigen Aufsichtsratsmitglieder, nicht jedoch im Rahmen der Gesamtverantwortung deren Auswahl- und Kontrollverantwortung bezüglich des Ausschusses und seiner Mitglieder (Rdn. 50). Dem Prüfungsausschuss können nur Aufsichtsratsmitglieder angehören.179 Dritte können als Sachverständige hinzugezogen werden (Rdn. 41a). Die Einsetzung eines Ausschusses folgt aus dem Organisationsrecht der eG und steht im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats; die Satzung kann Ausschüsse weder vorschreiben, noch verbieten.180 Dies kann auch abgeleitet werden aus § 107 Abs. 3 AktG, der sie nicht mittelbar zulässt, sondern nicht allgemein verbietet.181 Dementsprechend bestimmt grundsätzlich der Aufsichtsrat darüber, ob überhaupt Ausschüsse eingesetzt werden sollen, mit welchen Aufgaben die Ausschüsse betraut werden sollen, ob die Ausschüsse beratende oder entscheidende/ beschließende Funktion haben sollen.182 Grundsätzlich können Ausschüsse des Aufsichtsrats Entscheidungsbefugnisse haben oder auch nur eine die Entscheidungen des Aufsichtsrats vorbereitende und damit beratende Tätigkeit ausüben, sofern sich nicht aus zwingenden gesetzlichen Vorschriften etwas anderes ergibt (z. B. bei den Ausschüssen nach § 25d KWG: nur Unterstützung und Vorbereitung).183 Der Aufsichtsrat ist nach § 39 Abs. 1 generell zuständig für die Vertretung der eG gegenüber den Vorstandsmitgliedern, hinsichtlich der Bestellung zum Vorstandsmitglied vgl. Rdn. 47 und § 24 Rdn. 48. Diese Zuständigkeit kann er einem Personalausschuss (bei Kredit eG der Vergütungskontrollausschuss gem. § 25d Abs. 12 KWG) übertragen, der sich auch mit der Angemessenheit der Vorstandsvergütung beschäftigen muss, eine Übertragung wird daher in vielen Fällen zweckmäßig sein.184 Im Übrigen wird die Vorstandsvergütung185 auch im Rahmen der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung kontrolliert. Auf unangemessen hohe Vorstandsgehälter muss der Prüfungsverband im Prüfungsbericht hinweisen, notfalls auch in der GV/VV. Viele Satzungen sehen daher in Konkretisierung des Grundsatzes des Selbstorganisationsrechts vor, dass der Aufsichtsrat zur Erfüllung seiner Aufgaben Ausschüsse bilden darf.186 Das VorstAG187 steht dem nicht entgegen, da das AktG hier nicht

176 177 178 179 180 181 182

Zur Prüfung der Wirksamkeit des internen Revisionssystems: Meuwsen Der Aufsichtsrat 2014, 172. Lanfermann/Röhricht BB 2009, 887. BT-Drs. 16/10067, S. 102. Beuthien GenG § 38 Rdn. 6. Beuthien GenG § 36 Rdn. 27. Beuthien NZG 2010, 334. S. Rdn. 44; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 256; Frankenberger/ Gschrey/Bauer S. 32; Höhn Brevier, S. 55. 183 Vgl. BGHZ 65, 190 für AG; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 24; Höhn Brevier, S. 55; Scholderer NZG 2011, 529; a. A. Müller GenG § 36 Rdn. 108, der in unzulässiger Analogie zu § 107 Abs. 3 AktG der Auffassung ist, dass ein genossenschaftlicher Aufsichtsrat nur beratende Ausschüsse einsetzen könne. 184 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 36 Rdn. 217; Scholderer NZG 2011, 528; Heutz NZG 2013, 611; a. A. Beuthien NZG 2014, 1292, der dies als Vorbehaltsaufgabe des Gesamtaufsichtsrats ansieht. 185 Zur aktuellen Entwicklung der Aufsichtsratsvergütung: Evers Der Aufsichtsrat 2015, 86. 186 Vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH BB 1981, 197. 187 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), BGBl. I 2009, S. 2509. Holthaus/Lehnhoff

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analog gilt (hierzu ausführlich § 24 Rdn. 48).188 Der Aufsichtsrat kann einem Ausschuss zugewiesene Aufgaben jederzeit wieder an sich ziehen.189 Zu Mitgliedern eines Ausschusses dürfen nur Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden. Dies ergibt sich daraus, dass ein Ausschuss mit Aufgaben des Aufsichtsrats betraut wird und dass der Aufsichtsrat nach § 38 Abs. 4 die Ausübung seiner Aufgaben nicht anderen Personen übertragen kann. In den Satzungen wird dies regelmäßig noch einmal klarstellend festgelegt. Auch kann ein Ausschuss mit Aufsichtsratsmitgliedern einer bestimmten Mitgliedergruppe besetzt werden, wenn dies aus sachlichen Gründen geboten ist.190 Arbeitnehmervertreter sind in angemessener Weise an dem Entscheidungsprozess im Personalausschuss zu beteiligen.191 Es bestehen Bedenken, wenn zu den Sitzungen der Ausschüsse oder des Aufsichtsrats regelmäßig Fachleute192 zugezogen werden (Rdn. 53). Ein gemeinsamer mit Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern besetzter Ausschuss kann hingegen nur beratende Funktion haben (§ 27 Abs. 1 S. 1), wie z. B. ein gemeinsamer Bauausschuss. Der Aufsichtsrat kann Zuständigkeiten, die ihm die Satzung übertragen hat, einem Ausschuss mit entscheidender Funktion zuweisen.193 So kann z. B. die – in den Geschäftsordnungen des Aufsichtsrats von Kreditgenossenschaften regelmäßig festgelegte – vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats zu Krediten einem Ausschuss mit entscheidender Funktion übertragen werden. Die Überweisung einer satzungsmäßigen Aufgabe an einen Ausschuss mit entscheidender Funktion ist aber dann unzulässig, wenn die Satzung erkennen lässt, dass diese Aufgabe durch den Gesamtaufsichtsrat ausgeübt werden soll. Unterliegt eine eG dem Mitbestimmungsgesetz von 1976, so ist nur der Aufsichtsrat für den Abschluss, die Änderung und Aufhebung der Anstellungsverträge mit Vorstandsmitgliedern und die dazu notwendigen Entscheidungen zuständig,194 mit der Möglichkeit, diese Zuständigkeit auf einen Ausschuss zu delegieren, vgl. § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MitbestG, der auf das GenG verweist. Angelegenheiten, die die innere Organisation des Aufsichtsrats betreffen, können einem Ausschuss mit entscheidender Funktion nicht übertragen werden.195 Dies gilt z. B. für die Wahl des Vorsitzenden des Aufsichtsrats und seines Stellvertreters, für den Erlass einer Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, für die Einsetzung oder Auflösung von Ausschüssen usw. Die Bestellung, Abberufung und Suspendierung von Vorstandsmitgliedern aus dem Amt kann nicht von einem Ausschuss des Aufsichtsrats vorgenommen werden;196 diese Entscheidung bleibt vielmehr beim Gesamtaufsichtsrat. Entsprechendes gilt für die Einberufung der GV/VV (§ 38 Abs. 2) sowie die gesamte Aufgabe der Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands.197 Übertragbar auf entscheidende Ausschüsse sind dagegen der Abschluss des Dienstvertrags, Änderungen dieses Vertrags, nicht jedoch die Kündigung, jedenfalls nicht, wenn die Organstellung betroffen ist. Dies ist in vielen Dienstverträgen durch die Koppelung – Kündigung hat die Beendigung der Organstellung zur Folge – der Fall.198 188 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 136; Holthaus PerspektivePraxis des DGRV 2/2010 S. 4; a. A. Beuthien NZG 2010, 334, li. Spalte; Beuthien GenG § 39 Rdn. 2. 189 Beuthien GenG § 36 Rdn. 28. 190 OLG Hamburg DB 1984, 1567. 191 OLG Hamburg ebenda. 192 Z. B. Anwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 100; Beuthien GenG § 38 Rdn. 10. 193 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 100. 194 Vgl. BGH NJW 1984, 733 zur GmbH. 195 Vgl. Höhn Brevier, S. 57. 196 So für Suspendierung bei der AG Kammergericht DB 1983, 2026. 197 Vgl. Höhn Brevier, S. 56. 198 Zur Zuständigkeit eines Personalausschusses vgl. Scholderer NZG 2011, 529; Holthaus PerspektivePraxis des DGRV 2/2010 S. 4. 509

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Im GenG ist nicht geregelt, aus wie vielen Mitgliedern ein Ausschuss des Aufsichtsrats mindestens bestehen muss. Die Satzung kann jedoch eine entsprechende Bestimmung enthalten. Die Mindestzahl der Ausschussmitglieder ist umstritten. Grundsätzlich dürfte es vom Begriff des „Ausschusses“ und der Aufgabenstellung ausreichend sein, wenn dem Ausschuss mindestens zwei Mitglieder angehören. Zum Teil wird aber die Auffassung vertreten, ein Ausschuss müsse aus mindestens drei Mitgliedern bestehen, weil nur so eine sachgerechte, kollegiale Meinungsbildung gewährleistet ist.199 Bei der Einsetzung eines Kreditausschusses mit entscheidender Funktion ist die Stellungnahme des BAK (heute BaFin) vom 20.8.1976 zu beachten.200 Danach muss ein Kreditausschuss, der die Zustimmungsfunktion nach § 15 KWG (Zustimmung zu Organkrediten) wahrnehmen soll, aus mindestens drei Mitgliedern des Aufsichtsorgans bestehen. Für seine Beschlussfähigkeit darf keine geringere Anzahl als 3 Mitglieder vorgesehen sein. Bei der Besetzung der Ausschüsse gem. § 25d Abs. 7–12 KWG geht die BaFin nicht zwingend von einer Mindestzahl von 3 Mitgliedern aus, empfiehlt dies aber.201 Die Auffassung, dass einem Ausschuss mindestens drei Mitglieder angehören müssen, ist im Übrigen für das Genossenschaftsrecht nicht zu begründen. Analogien zu § 108 Abs. 2 AktG sind nicht zulässig; dort sprechen u. a. Gesichtspunkte der Mitbestimmung für eine Mindestzahl von 3 Mitgliedern für die Beschlussfähigkeit und für die Zusammensetzung von Ausschüssen. Nach § 36 Abs. 1 S. 2 ist die zu einer Beschlussfassung des Aufsichtsrats erforderliche Zahl durch die Satzung zu bestimmen (vgl. § 36 Rdn. 63). Daraus folgt, dass die Satzung auch für beschließende Ausschüsse die Beschlussfähigkeit regeln muss. Da ein Beschluss stets die Mitwirkung von mindestens zwei Personen voraussetzt, kann auch ein Ausschuss nur beschlussfähig sein, wenn mindestens zwei Personen bei der Beschlussfassung anwesend sind. Eine andere Frage ist die der Praktikabilität. Ein Ausschuss, der aus zwei Mitgliedern besteht, muss praktisch immer einstimmig entscheiden, denn es dürfte nicht zulässig sein, einem Mitglied bei einer Pattsituation ein ausschlaggebendes Stimmrecht einzuräumen, da alle Aufsichtsratsmitglieder die gleichen Stimmrechte haben und dies (bei einem zweiköpfigen Ausschuss) auf ein Alleinentscheidungsrecht des Begünstigten hinauslaufen würde. Die Wahrnehmung von Aufgaben des Aufsichtsrats durch Ausschüsse des Aufsichtsrats befreit die übrigen Aufsichtsratsmitglieder nicht von ihrer Gesamtverantwortung.202 Soweit es sich um beschließende Ausschüsse handelt, verbleibt dem Gesamtaufsichtsrat die Verantwortung für die Auswahl der Ausschussmitglieder und die erforderliche Kontrolle. Dies bedingt ein entsprechendes Kontrollrecht des Gesamtaufsichtsrats und eine Berichtspflicht des Ausschusses gegenüber dem Aufsichtsrat (vgl. § 41 Rdn. 43). Wahlen zum Aufsichtsrat und Neukonstituierung des Aufsichtsrats haben grundsätzlich auf Zusammensetzung und Fortbestehen von Ausschüssen keinen Einfluss. Naturgemäß scheiden Personen, die nicht mehr dem Aufsichtsrat angehören, automatisch auch aus Ausschüssen des Aufsichtsrats aus. Die Satzung kann allerdings vorsehen, dass nach jeder durchgeführten Neuwahl zum Aufsichtsrat auch die Ausschüsse neu zu konstituieren sind. Der Aufsichtsrat hat gegenüber einem Ausschuss ein uneingeschränktes Informationsrecht, dies folgt bereits aus der Gesamtverantwortung. Einzelne Aufsichtsratsmitglieder können nur über den Aufsichtsrat diese Unterrichtung verlangen im Unterschied zum Informationsrecht gegenüber dem Vorstand nach § 38 Abs. 1 S. 4. Ein Teilnahmerecht von Aufsichtsratsmitgliedern, die nicht dem Ausschuss angehören, gib es grds. nicht. Ein Ausschuss hat auch den Zweck, in möglichst kleiner Mitgliederzahl vertrauliche Dinge zu beraten (Personalausschuss). Ein generelles Teilnahmeverwehrungsrecht des Vorsitzenden ist nicht gegeben; er muss im Einzelfall 199 BGHZ 65, 190 = WM 1975, 1237 = NJW 1976, 145. 200 Vgl. Schreiben des BAK vom 20.8.1976, Az. I 3-233-6/75 an die Spitzenverbände des Kreditgewerbes, abgedruckt in Reischauer/Kleinhans § 15 Rdn. 23. 201 Vgl. BaFin-Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- oder Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB Stand 29.12.2020 S. 52: „Ein Ausschuss soll mindestens aus drei Personen bestehen …“. 202 Vgl. Höhn Brevier, S. 59/60; Scholderer NZG 2011, 532. Holthaus/Lehnhoff

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prüfen, ob die Teilnahme verwehrt werden kann, z. B. unter Gesichtspunkten des Personen- und Datenschutzes.203 Der Aufsichtsrat kann einen Ausschuss jederzeit auflösen.

4. Gruppenvorbesprechungen204 Gruppenvorbesprechungen der Anteilseignervertreter und Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- 52a rat sind zulässig, da weder das GenG noch das MitbestG bzw. DrittelbG Vorgaben zur Vorbereitung von Aufsichtsratssitzungen enthalten.205 Darüber hinaus gestatten Ziffer 3.6 Abs. 1 CGK für Genossenschaften des DGRV in Anlehnung an dieselbe Ziff. des DCGK 2017 (siehe Rdn. 55) Gruppenvorbesprechungen. Hieraus folgt, dass die für eine Beschlussfassung notwendige Sachverhaltsdarstellung und die Abwägung der unterschiedlichen Vor- und Nachteile auch in einer Gruppenvorbesprechung durchgeführt werden können und im Gesamtaufsichtsrat eine Zusammenfassung dieser Ergebnisse genügt.206 Kosten, die im Zusammenhang mit Gruppenvorbesprechungen entstehen, sind grundsätzlich erstattungsfähig. Eine Ausnahme gilt für die einseitige Hinzuziehung von Sachverständigen, da Dritte nur für den Gesamtaufsichtsrat tätig werden.

VI. Wahrnehmung von Aufgaben des Aufsichtsrats durch Dritte, Abs. 4; Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern Nach § 38 Abs. 4 können die Mitglieder des Aufsichtsrats die Ausübung ihrer Obliegenheiten nicht 53 auf andere Personen übertragen. Der Aufsichtsrat kann sich jedoch zur Erfüllung seiner gesetzlichen und satzungsmäßigen Aufgaben der Hilfe Dritter bedienen (vgl. § 34 Rdn. 32). So kann er sich insb. durch Sachverständige, soweit dies im Rahmen einer ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratstätigkeit liegt,207 beraten lassen.208 Das befreit die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder aber nicht davon, das Ergebnis aufgrund einer eigenen Plausibilitätsprüfung kritisch zu hinterfragen und z. B. bei Widersprüchen nachzufragen.209 Die Intensität der Plausibilitätsprüfung eines Rechtsrats ist u. a. von der Größe der eG, der finanziellen und/oder unternehmensbezogenen Bedeutsamkeit der vom Rat umfassten Entscheidung, deren Komplexität und deren Risiken für die eG abhängig.210 Aus Beweisgründen sollte die Plausibilitätsprüfung dokumentiert werden. Darüber hinausgehende Beratungsverträge könnten ggf. Regressfolgen nach § 41 i. V. m. § 34 haben. Der Aufsichtsrat ist ermächtigt, Beratungsverträge im Namen der eG abzuschließen; der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die eG.211 Auch das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben der Hilfe Dritter bedienen.212 So kann er sich namentlich durch Sachverständige – grds. auf eigene Kosten – beraten lassen. Weder der Aufsichtsrat noch das einzelne Aufsichtsratsmitglied dürfen jedoch generell und laufend einen Sachverständigen einschalten. Auch darf der Aufsichtsrat keinen Dritten als „ständigen Gast“ an den Sitzungen teilnehmen lassen. Dritte dürfen nur zur Beratung über einzelne Gegenstände hinzugezogen werden. Auch kann die Satzung zulassen, dass Dritte anstelle von verhinderten 203 LG München WM 2007, 1975. 204 Vgl. für die AG Zulässigkeit, Zweckmäßigkeit und Praxisfragen Wittgens/Vollertsen AG 2015, 261; zu ad-hocAusschüssen Hasselbach/Seibel, AG 2012, 114. 205 Vgl. m. w. N. zur AG Wittgens/Vollertsen AG 2015, 261. 206 Vgl. LG Essen Urt. v. 9.9.2013, Az. 44 O 164/10, BeckRS 2014, 22313; zustimmend Wittgens/Vollertsen AG 2015, 261. 207 Z. B. Rechtsanwälte, Vertreter des Verbands usw. 208 Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 61, 62; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 100. 209 Graewe/Freiherr von Harder BB 2017, 707–712. 210 Buck-Heeb BB 2016, 1347–1355 (1355). 211 Beuthien GenG § 38 Rdn. 10. 212 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 101; Müller GenG § 38 Rdn. 63. 511

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Mitgliedern teilnehmen; eine in Textform (§ 126b BGB) erteilte Ermächtigung ist notwendig.213 Soll ein Sachverständiger ständig teilnehmen, muss er von der GV/VV in den Aufsichtsrat gewählt werden. Andernfalls könnte auf die Dauer nicht nur die Vertraulichkeit leiden (näher dazu: § 41 Rdn. 38); es bestünde vor allem auch die Gefahr, dass die vom Aufsichtsrat und seinen Mitgliedern in eigener Verantwortung zu treffenden Entscheidungen zu stark nach außen verlagert würden.214 Entscheidungen, die in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallen, können grundsätzlich nicht auf andere Personen, z. B. Sachverständige oder einen Beirat, übertragen werden (s. Rdn. 39). Soweit der Aufsichtsrat zur Vertretung berufen ist, darf er grundsätzlich nicht andere Personen damit beauftragen. Der Aufsichtsrat kann auch den Vorstand nicht im Einzelfall vom Vertretungsverbot befreien.215 Als Aufsichtsratsmitglieder nicht vertretbar sind vor allem Personen, die sich „fremdbestimmt“ (durch Dritte) nicht mehr an den Interessen der eG orientieren216 oder eigene Interessen – wie z. B. den Verkauf von Beratungsdienstleistungen – verfolgen. Aus der umfassenden Überwachungspflicht des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder folgt, dass der Abschluss von besonderen Beratungsverträgen zwischen der eG (vertreten durch den Vorstand) und einem Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich verboten und nach § 134 BGB nichtig ist wegen Verstoßes gegen § 113 AktG analog, sofern sie die Aufsichtstätigkeit betreffen,217 da hierzu die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund ihrer Organstellung verpflichtet sind (vgl. § 36 Rdn. 34). Mit dem Abschluss derartiger Verträge würde die ausschließliche Zuständigkeit der GV/VV zur Festsetzung einer Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit umgangen.218 Nicht entscheidend ist, ob die übernommene Beratungstätigkeit das Maß überschreitet, in dem ein Aufsichtsratsmitglied üblicherweise tätig zu werden hat. Maßgebend ist also nicht der Umfang der Beratung, sondern allein ihr Gegenstand. Erfordern die besonderen Verhältnisse der Genossenschaft einen über den normalen Rahmen hinausgehenden Einsatz (z. B. bei einer Verschmelzung), muss das Aufsichtsratsmitglied unter schuldrechtlichen, aber auch strafrechtlichen Gesichtspunkten gleichwohl leisten. Beratungsverträge „höherer Art außerhalb dieser Tätigkeit“219 – z. B. für besondere Fachgebiete – sind möglich, können aber problematisch sein, sofern sie die Unabhängigkeit und Objektivität des Beraters als Aufsichtsratsmitglied gefährden.220 Ein vor der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied geschlossener Beratungsvertrag ruht für die Dauer der Amtszeit.221 Zulässig sind Verträge über Dienstleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen.222 Der Vertrag darf also nicht (auch nicht teilweise) die Wahrnehmung der originären Aufgaben als Aufsichtsrat zum Gegenstand haben, keinesfalls ein Kriterium für die Abgrenzung ist dabei der Umfang der Inanspruchnahme des Aufsichtsratsmitglieds.223 Dies sind z. B. Beratungen in IT-Angelegenheiten, zu Steuerfragen, in Rechtsangelegenheiten, insbesondere die Beauftragung in Prozessen. Zuständig für den Abschluss ist der Vorstand. Analog § 114 AktG ist die Zustimmung des Gesamtaufsichtsrats

213 214 215 216 217

Weber/Polte in: Sonderausgabe 01/2008 S. 14 zur Die Aktiengesellschaft. Vgl. in diesem Zusammenhang: BGH BB 1983, 101 = DB 1983, 165. Für die AG BGH DB 1986, 1381. Vgl. LG Frankfurt NJW 1987, 505. BGHZ 114, 127 = NJW 1991, 1830 = WM 1991, 1075 = BB 1991, 1068; BGH WM 1994, 1473; BGH ZIP 2007, 1056 = BB 2007, 1185; BGHZ 170, 60 = ZIP 2007, 22 = NJW 2007, 298; OLG Köln ZIP 2013, 516 = BB 213, 592 – jeweils zur AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 103; so auch Krümmel/Röhrich GENOGRAPH 2017, 26–29 (27) mit drei Praxisbeispielen. 218 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 103. 219 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 114; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 173. 220 Ausführlich Deckert AG 1997, 109. 221 BGH NJW 1991, 1830; BGH WM 1994, 1473; BGH/KG AG 1997, 42; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 104. 222 BGH a. a. O. 223 Krümmel/Röhrich GENOGRAPH 2017, 26–29 (27). Holthaus/Lehnhoff

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erforderlich, sonst ist der Vertrag schwebend unwirksam.224 Eine Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB beseitigt nur den Rückgewähranspruch nach § 114 Abs. 2 S. 1 AktG, nicht jedoch die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Vorstands hinsichtlich der Zahlung ohne Zustimmung.225 Der BGH führt weiter aus, dass dagegen nicht eingewandt werden kann, dass das Erfordernis der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats angesichts seiner geringen Sitzungsfrequenz unpraktikabel sei und dazu führe, dass keine Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern oder deren Sozietäten geschlossen werden würden. Zum einen soll der Aufsichtsrat die Zuständigkeit für Entscheidungen nach § 114 AktG auf einen Ausschuss übertragen können, wie ein Umkehrschluss aus § 107 Abs. 3 S. 3 AktG ergäbe. Zum anderen verbiete § 114 AktG nicht, einen Beratungsvertrag ohne vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats zu schließen und seitens des Aufsichtsratsmitglieds zu erfüllen. Dadurch entstehe noch keine Verflechtung zwischen Vorstand und Aufsichtsratsmitglied, wie sie von § 114 AktG verhindert werden soll. Dazu kann es erst kommen, wenn der Vorstand auch die Vergütung vor der Entscheidung des Aufsichtsrats zahlt. Die sich aus der Anwendung des § 114 AktG gegebenenfalls ergebende zeitliche Verzögerung der Honorarzahlung „… ist der Preis, den ein Aufsichtsratsmitglied zahlen muss, wenn es von der Gesellschaft Aufträge bekommen will.“226 Rechtsfolge dieser Rechtsprechung ist, dass eine erfolgte Entlastung des Vorstands gemäß § 51 anfechtbar ist, da in der Regel eine nicht ordnungsgemäße Vorstandstätigkeit vorliegt (anders im Entscheidungsfall „Fresenius“,227 da die Rechtsprechung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eindeutig war); denn neben dem Aufsichtsrat verletzt auch der Vorstand seine Pflichten, wenn er einen nicht genehmigungsfähigen Beratervertrag abschließt.228 Ein pauschaler Vorratsbeschluss des Aufsichtsrats ist zulässig. Der Aufsichtsrat hat zu überprüfen, dass der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen an das betreffende Aufsichtsratsmitglied enthält. Aus diesem Grund muss der Vertrag eindeutige abgrenzen, ob die zu erbringende Leistung außerhalb oder innerhalb der organschaftlichen Pflichten liegt. Die speziellen Einzelfragen, in denen das Aufsichtsratsmitglied den Vorstand beraten soll, sowie das für diese Leistung von der eG zu entrichtende Entgelt muss so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe der Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, insbesondere weil sie als Beratungsgegenstand nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten angeben, die grundsätzlich auch zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind als unzulässige, nicht genehmigungsfähige und damit nichtige Verträge anzusehen.229 Sogenannte Pauschalverträge sind wegen fehlender klarer Abgrenzungen zu den Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds nichtig, z. B. Beratung in betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten,230 Beratung in wirtschaftlichen und strategischen Angelegenheiten,231 anwaltlich Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der eG.232 Wird ein Beratungsvertrag, der nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fällt, vor der Bestellung des Dienstverpflichteten zum Aufsichtsratsmitglied geschlossen, bedarf der Vertrag nach der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied der nachträglichen Zustimmung des Auf224 225 226 227 228

OLG Naumburg, Urt. v. 30.11.1999, Az. 1 U 87/99, OLGR 2002, 29; Beuthien GenG § 36 Rdnr. 11. BGH NJW 2012, 3235; Fischer BB 2015, 1411. Fresenius, BGH, Urt. v. 10.7.2012, Az. II ZR 48/11, Rdn. 23 a. E., NJW 2012, 3235. Siehe BGH ebenda. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 107; OLG Köln, Urt. v. 31.1.2013, Az. 18 U 21/12, NRW RechtsprDatenbank, Rdn. 47 (=ZIP 2013, 516) zur AktG. Zu den Sorgfaltspflichten des Vorstands s. die Erläuterungen zu § 34. 229 BGH WM 1994, 1473; OLG Frankfurt ZIP 2006, 2322; OLG Naumburg OLGR 2002, 29; LG Stuttgart, ZIP 1998, 1275. 230 BGH ZIP 2006, 1529. 231 BGH ZIP 2007, 22. 232 Vgl. BGH ZIP 2007, 1056; OLG Köln ZIP 2013, 516; so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 38 Rdn. 107. 513

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sichtsrats der eG.233 Wird die Zustimmung nicht erteilt, ist der Vertrag nichtig, die erhaltene Vergütung ist zurück zu gewähren, nicht nach Bereicherungsgrundsätzen, sondern aufgrund eines eigenständigen gesellschaftsrechtlichen Erstattungsanspruchs.234 Die vorstehenden Regelungen gelten entsprechend § 115 AktG auch für Beratungsverträge der eG mit juristischen Personen, deren gesetzlicher Vertreter oder Gesellschafter mit nicht nur marginaler Beteiligung ein Aufsichtsratsmitglied der eG ist.235 § 114 AktG gilt auch entsprechend, wenn der Beratervertrag zwischen der eG und einer Gesellschaft geschlossen wird, an der ein Aufsichtsratsmitglied einen beherrschenden Einfluss hat. Das Zustimmungserfordernis gilt auch für Beratungsverträge mit dem Aufsichtsratsmitglied nahestehenden natürlichen Personen.236 In diesen Fällen haften der eG das Aufsichtsratsmitglied und der Dritte als Gesamtschuldner.237 114 AktG findet auch auf Aufsichtsratsmitglieder Anwendung, deren Bestellung fehlerhaft erfolgt war.238 Die §§ 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass ein Unternehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft ist, einen Vertrag zur Beratung in Angelegenheiten der Aktiengesellschaft nicht unmittelbar mit dieser, sondern mit einem Drittunternehmen schließt, welches seinerseits die Aktiengesellschaft berät.239

VII. Verletzung der Sorgfaltspflicht des Aufsichtsrats 54 Wegen der Verletzung der Sorgfaltspflichten des Aufsichtsrats und der sich daraus ergebenden Folgen unter schuldrechtlichen, aber auch strafrechtlichen Gesichtspunkten vgl. die Erl. zu § 41 sowie ergänzend die Erl. zu § 34.

VIII. Corporate Governance Kodex für eG 55 Für börsennotierte Aktiengesellschaften hat die Regierungskommission „Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ einen Kodex (DCGK) erarbeitet (aktueller Stand 16.12.2019).240 Der Inhalt dieses Kodex ist zum weitaus größten Teil bei eG seit langem eingeführt, wenn auch über das GenG, die Satzungen, Geschäftsordnungen für den Vorstand und den Aufsichtsrat sowie über die Arbeitsmappen für AR-Mitglieder der Kreditgenossenschaften bzw. der Waren-, Dienstleistungs- und Agrargenossenschaften verteilt. Die Corporate Governance ist ein Thema, das für die eG, vor allem für mitgliederstarke eG, auch ohne gesetzliche Vorschriften zunehmend an Bedeutung gewinnt. Dies hatte der DGRV zum Anlass genommen, um in Anlehnung an den Kodex für börsennotierte Aktiengesellschaften die bereits existierenden Regelungen zu einem Corporate Governance Kodex für Genossenschaften zusammenzufassen.241 Der derzeit vorliegende Corporate Governance Kodex für Genossenschaften Stand 233 BGH WM 1994, 1473. 234 Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 114; Fischer BB 2015, 1411. 235 BGH NZG 2007, 103 f.; BGH WM 2007, 1025 ff. = ZIP 2007, 1056 ff.; LG Köln ZIP 2002, 1296; LG Stuttgart ZIP 1998, 1275; Beuthien GenG § 36 Rdn. 8. 236 Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 174; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 110; Kort ZIP 2008, 722. 237 Lutter/Kremer ZGR 1992, 87; Krüger/Thonfeld EwiR § 114 AktG 1/06; zu weitgehend OLG Frankfurt ZIP 2005, 2322 zur AG; Bellermeyer ZGR 1993, 77, 86 f., 89; Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1960; Müller NZG 2002, 797, 798: wenn Aufsichtsratsmitglied nicht nur marginal beteiligt ist; hierzu auch BGH ZIP 2007, 22; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 112; Vetter ZIP 2008, 10; Benecke WM 2007, 717. 238 OLG Hamm Urt. v. 4.3.2020, Az. I-8 U 32/19, NZG 2020, 949. 239 BGH Urt. v. 22.6.2021, Az. II ZR 225/20, WM 2021, 1422. 240 Zur Akzeptanz vgl. die jährlichen Berichte von Werder/Talaulicar für 2007 in DB 2008, 825 ff. und für 2006 in DB 2007, 869 ff.; zum Inhalt Lutter/Krieger/Verse Rdn. 56 f.; Hüffer/Koch AktG § 161 Rdn. 9. 241 Hierzu ausführlich Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 42 ff., insbesondere S. 44. Holthaus/Lehnhoff

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1.9.2017 berücksichtigt den DCGK Stand 1.2.2017. Von einem Abdruck wird an dieser Stelle Abstand genommen. Er kann bei Bedarf beim DGRV angefordert werden; s. dazu auch § 36 Rdn. 2.

IX. Änderungen durch das AReG und das FISG, Abs. 1a Am 17.6.2016 ist das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)242 in Kraft getreten. Die Erweite- 55a rung des dem Prüfungsausschuss in § 38 Abs. 1a S. 1 zugeschriebenen Aufgabenbereichs geht auf Art. 39 Abs. 6 Buchstabe b, d, e und f der überarbeiteten Abschlussprüferrichtlinie zurück; sie findet ihre Parallele in § 107 Abs. S. 2 AktG. Das AktG sieht dort vor, dass der Aufsichtsrat (insbesondere) einen Prüfungsausschuss einrichten kann, der sich zu befassen hat mit – der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, – der Wirksamkeit des IKS, – des Risikomanagementsystems und – der internen Revision sowie – der Abschlussprüfung, hier speziell mit der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und den vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen.243 Ob die eG einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten muss, hängt von der Größe der eG und Komplexität der Aufgaben ab. Die allgemeine Sorgfaltspflicht kann bei größeren eG eine Einrichtung erforderlich machen, vgl. dazu § 38 Rdn. 41. Bei den eG, die einen Prüfungsausschuss einrichten müssen, zählt zu den Aufgaben des Prüfungsausschusses des Aufsichtsrats explizit auch der Bereich der Abschlussprüfung. Die Befassung des Prüfungsausschusses mit diesem Thema macht Art. 39 der überarbeiteten Abschlussprüferrichtlinie zwingend erforderlich. Die Aufgabenzuweisung stellt keinen Widerspruch zu den Besonderheiten der genossenschaftlichen Abschlussprüfung dar. Denn eine Befassung des Prüfungsausschusses kann etwa auch in Zusammenhang mit Fragen der Unabhängigkeit der einzelnen Prüfer, denen sich der Verband bedient, im Sinne des § 55 Absatz 2 GenG sinnvoll sein.244 Richtet der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss ein, ist er nicht verpflichtet, diesem alle Aufgaben i. S. d. § 36 Abs. 1a zu übertragen.245 Auf die Einrichtung des Prüfungsausschusses kann auch ganz verzichtet werden, die gesetzlich zugeordneten Überwachungsaufgaben müssen dann – entsprechend der Vorgehensweise bei § 25d KWG, vgl. dazu Rdn. 41 – vom Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit wahrgenommen werden. Die Einfügung von § 38 Abs. 1a S. 2 (Empfehlungen oder Vorschläge des Prüfungsausschusses zur Gewährleistung der Integrität des Rechnungswesens) geht auf Art. 39 Abs. 6 Buchst. b der Abschlussprüferrichtlinie zurück. Der Vorstand trägt die Verantwortung für die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung; dies folgt daraus, dass der Ausschuss nur Vorschläge machen kann.246 Dem Prüfungsausschuss soll zukünftig eine aktivere Beratungsfunktion zukommen.247 Die Vorschläge müssen aber immer dem Gesamtaufsichtsrat und nicht dem Vorstand unterbreitet werden, der Gesamtaufsichtsrat leitet diese an den Vorstand weiter; die

242 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) v. 10.5.2016, BGBl. I, S. 1142, vgl. zu den Änderungen des GenG Art. 10 S. 1153. 243 Zu den Aufgaben im Einzelnen s. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 15– 18. 244 BT-Drs. 18/7219, S. 61. 245 BT-Drs. 16/10067, S. 102 zu § 107 AktG; Schilha, ZIP 2016, 1316 (1324). 246 Blöink/Wolter BB 2016, 107 (108 f.). 247 Schilha ZIP 2016, 1316 (1324); Meyer/Mattheus DB 2016, 695 (696); Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 19. 515

Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Gesamtverantwortung des Aufsichtsgremiums erfordert eine umfassende Information, auch darf keine Durchbrechung des Grundsatzes der Aufgabentrennung erfolgen.248 55b Die Änderung in § 38 Abs. 1a S. 3 folgt § 36 Abs. 4 sowie § 107 Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 AktG. Ist eine eG ein Unternehmen von öffentlichem Interesse i. S. d. § 316a S. 2 HGB und richtet sie einen Prüfungsausschuss ein, müssen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 4 (Sektorenkompetenz) erfüllt sein, dazu und zu den Begriffen ausführlich § 36 Rdn. 93b. § 38 Abs. 1a S. 4 greift die Systematik des § 55 Abs. 2 S. 1 (Besorgnis der Befangenheit) auf und passt so den Inhalt des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 an die Besonderheiten des genossenschaftlichen Prüfungswesens an;249 Art. 6 regelt dort, dass die Prüfungsgesellschaft jährlich gegenüber dem Prüfungsausschuss schriftlich erklären muss, dass die Prüfer und die Prüfungsgesellschaft einschließlich der Prüfungsdienstleitung unabhängig von der geprüften eG (bzw. genossenschaftsnahen Gesellschaft i. S. d. Art. 25 EGHGB) sind. Diese Erklärung ist bei der gesetzlichen Prüfung des GenG von den gesetzlichen Vertretern des Verbandes (Vorstand) und den dort beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, abzugeben. 55c Das am 1.7.2021 in Kraft getretene FISG250 (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz) hat zu einer Änderung in Abs. 1a S. 3 geführt. Zur besseren Lesbarkeit wird auf die neu eingeführt Legaldefinition des Unternehmens von öffentlichem Interesse in § 316a S. 2 HGB verwiesen (frühere Definition in S. 3: „kapitalmarktorientiert i. S. d. § 264d HGB oder CRR-Kreditinstitut i. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG“). Eine materiell-rechtliche Änderung ist dadurch nicht erfolgt.

X. Europäische Genossenschaft (SCE) 56 Beim dualistischen System einer SCE mit Sitz in Deutschland kann nach § 16 SCEAG (unter Hinweis auf Art. 40 Abs. 3 S. 1, Art. 39 Abs. 1 SCE-VO), jedes Mitglied des Aufsichtsrats vom Leitungsorgan „jegliche“ Informationen „jedoch nur an das Aufsichtsorgan“, also den Aufsichtsrat, verlangen. Durch das AReG (s. o. Rdn. 1) erfolgten auch Änderungen der §§ 19 Abs. 1 S. 3, Abs. 4 und 36 SCEAG, § 39 SCEAG (Übergangsvorschrift zum AReG) wurde neu eingefügt. 57 Beim monistischen System enthält § 18 Abs. 3 S. 2 SCEAG (Er kann jederzeit … die Bücher und Schriften der SCE … einsehen und prüfen.) eine nahezu wortidentische Regelung wie das Einsichtsrecht in § 38 Abs. 1 S. 2. Das in § 16 SCEAG für das einzelne Aufsichtsratsmitglied enthaltene Auskunfts- bzw. Informationsrecht (jedoch nur an den Aufsichtsrat) ist im monistischen System nicht ausdrücklich vorgesehen, insofern folgt dieses Recht aber bereits aus Art. 40 Abs. 3 SCE-VO (Das Aufsichtsorgan kann vom Leitungsorgan jegliche Information verlangen, die für die Kontrolle erforderlich ist) bzw. aus Art. 8 SCE-VO i. V. m. § 38 Abs. 1 S. 2. 58 Eine § 38 Abs. 2 entsprechende Einberufungspflicht besteht für den Verwaltungsrat im monistischen System nach § 18 Abs. 2 SCEAG. Für das dualistische System folgt dies aus Art. 8 SCEVO i. V. m. § 38 Abs. 2. § 38 Abs. 3 und 4 gelten ebenfalls entsprechen (im monistischen System s. § 18 Abs. 5 SCEAG, im Übrigen über Art. 8 SCE-VO i. V. m. § 38 Abs. 3 u. 4). Nach § 22 Abs. 5 SCEAG haben geschäftsführende Direktoren dem Verwaltungsrat jederzeit auf dessen Verlangen über die Angelegenheiten der SCE zu berichten. Die Ausführungen zu den Ausschüssen (oben Rdn. 41 ff., Rdn. 55a u. b) gelten für die SCE mit Sitz in Deutschland über Art. 8 SCE-VO i. V. m. § 38 Abs. 1a entsprechend; gleiches gilt für die Prüfung des nichtfinanziellen Berichts gem. § 38 Abs. 1b. 248 So auch BT-Drs. 18/7219, S. 57 zu § 107 Abs. 3 S. 2 AktG: Berichterstattung regelmäßig an den Aufsichtsrat; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 19 unter Verweis auf Meyer/Mattheus DB 2016, 695 (696). 249 Vgl. BT-Drs. 18/7219, S. 61. 250 Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) v. 3.6.2021, BGBl. I S. 1534. Holthaus/Lehnhoff

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§ 39

Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats

§ 39 Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats (1)

1

Der Aufsichtsrat vertritt die Genossenschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich. 2Ist nach der Satzung kein Aufsichtsrat zu bilden, wird die Genossenschaft durch einen von der Generalversammlung gewählten Bevollmächtigten vertreten. 3Die Satzung kann bestimmen, dass über die Führung von Prozessen gegen Vorstandsmitglieder die Generalversammlung entscheidet. (2) 1Der Genehmigung des Aufsichtsrats bedarf jede Gewährung von Kredit an ein Mitglied des Vorstands, soweit die Gewährung des Kredits nicht durch die Satzung an noch andere Erfordernisse geknüpft oder ausgeschlossen ist. 2Das Gleiche gilt von der Annahme eines Vorstandsmitglieds als Bürgen für eine Kreditgewährung. (3) In Prozessen gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats wird die Genossenschaft durch Bevollmächtigte vertreten, welche von der Generalversammlung gewählt werden.

Übersicht I.

Inhalt von § 39

II.

Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats, 3 Abs. 1 Vertretungsbefugnis gegenüber Vorstandsmit3 gliedern, Abs. 1 S. 1 3 a) Vertretung bei Rechtsgeschäften 21 b) Prozessuale Vertretung 26 c) Beschluss der GV/VV Sonstige Vertretungsbefugnisse des Aufsichts34 rats

1.

2.

1

III.

Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder/Vor35 standsmitglieder als Bürgen, Abs. 2

IV.

Prozesse gegen Mitglieder des Aufsichtsrats, 42 Abs. 3

V.

Schiedsgerichtsvereinbarung

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

51 52

I. Inhalt von § 39 Die Vorschrift erfuhr durch die GenG-Novelle 2006 wesentliche Änderungen bezüglich der Zu- 1 ständigkeiten des Aufsichtsrats.1 Grundsätzlich ist der Vorstand das Vertretungsorgan der eG. § 39 durchbricht diesen Grundsatz. Die Vorschrift ergänzt die in § 38 geregelte allgemeine Zuständigkeit des Aufsichtsrats als Kontrollorgan. Es geht dabei um einzelne Sachverhalte, für die darüber hinaus ein besonderes Regelungsbedürfnis besteht: – Vertretung der eG gegenüber Vorstandsmitgliedern, – Prozessführung gegen Vorstandsmitglieder, – Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder, – Kreditbürgschaften von Vorstandsmitgliedern und – Vertretung der eG bei Prozessen gegenüber Mitgliedern des Aufsichtsrats. Zusätzlich bestimmt § 39 Abs. 1 S. 3, dass Prozesse gegen Vorstandsmitglieder einer Be- 2 schlussfassung der GV/VV bedürfen, wenn die Satzung dieses vorsieht.

1 Hierzu Schaffland/Korte NZG 2006, 253. 517

Holthaus/Lehnhoff

§ 39

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

II. Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats, Abs. 1 1. Vertretungsbefugnis gegenüber Vorstandsmitgliedern, Abs. 1 S. 1 3 a) Vertretung bei Rechtsgeschäften. Gemäß Abs. 1 S. 1 vertritt der Aufsichtsrat die eG bei Vornahme von Rechtsgeschäften mit Vorstandsmitgliedern aktiv und passiv, gerichtlich und außergerichtlich.2 Existiert bei Kleinstgenossenschaften (§ 9 Abs. 1 S. 3) kein Aufsichtsrat, wird die eG durch 3a einen von der GV zu wählenden Bevollmächtigten vertreten, Abs. 1 S. 2. Dieser Bevollmächtigte kann auch ein Nichtmitglied sein.3 Auch eine juristische Person kann – wie im Falle des Abs. 3 (Rdn. 49) – Bevollmächtigter sein.4 Natürliche Personen müssen voll geschäftsfähig sein. Der Bevollmächtigte hat die Rechtsstellung eines Aufsichtsrats. Er ist nicht von Weisungen der GV abhängig.5 Die Entscheidungs- und Vertretungsbefugnis nach § 39 steht dem Aufsichtsrat als Organ 4 zu. Handelt dennoch der Vorsitzende oder ein Aufsichtsratsmitglied, so bedarf der von diesem geschlossene schwebend unwirksame Vertrag eines zustimmenden Beschlusses des Aufsichtsrats.6 Soweit die Beschlusskompetenz einem Ausschuss des Aufsichtsrats übertragen ist, kann dieser auch in den Fällen des § 39 für den Aufsichtsrat entscheiden und die Vertretung wahrnehmen;7 durch Bevollmächtigung kann die Vertretung – nicht die Entscheidung – auch einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied übertragen werden.8 Zu den Rechtsgeschäften gehören nicht nur Dienst- und Pensionsverträge, Gehalts- und 5 Tantiemeregelungen sondern auch andere Verträge mit Vorstandsmitgliedern, wie z. B. (bei einer WohnGen) Mietverträge über eine Genossenschaftswohnung9 und Aufhebungsvereinbarungen10 (s. a. Rdn. 13 bis 16). Dies gilt auch für jede Vertragsanpassung bzw. -änderung, sofern diese nicht bereits beim Vertragsabschluss fest vereinbart wurde (s. a. Rdn. 6). Bei der Bemessung der Vergütung sind die Vorschriften der Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV) zu beachten.11 Danach ist der Aufsichtsrat für die Ausgestaltung des Vergütungssystems für den Vorstand einer KrediteG verantwortlich, § 3 Abs. 2 InstitutsVergV. Nach § 5 Abs. 1 InstitutsVergV ist das Vergütungssystem angemessen ausgestaltet, wenn u. a. Anreize, unverhältnismäßig hohe Risiken einzugehen, vermieden werden und das System nicht der Überwachungsfunktion der Kontrolleinheiten, wie z. B. der internen Revision, zuwiderläuft.12 Zur InstitutsVergV vgl. § 24 Rdn. 55b, zum Vergütungskontrollausschuss gem. § 25d Abs. 12 KWG, der Verpflichtung zur Bildung dieses Ausschusses und dessen Aufgaben vgl. § 38 Rdn. 41a. Die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Entscheidung und Vertretung besteht über den Ab6 schluss von Verträgen (Dienstverträgen, Pensions-, Altersteilzeit-, Vorruhestandsverträgen)13 hinaus auch für die Änderung oder Aufhebung von Verträgen mit Vorstandsmitgliedern, wie 2 3 4 5 6 7 8

BGH WM 2013, 467 = ZIP 2013, 483; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 2. BT-Drs. 16/1025 S. 85. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 67. Zu seinen Aufgaben siehe auch Fiedler in Festschrift für Schaffland S. 138. BGH Urt. v. 17.3.2008, Az. II ZR 239/06, DB 2008, 1314. Für AG: Hüffer/Koch AktG § 112 Rdn. 8. BGH ZIP 2013, 483 = WM 2013, 467; BGH WM 2008, 1021 = ZIP 2008, 1114 = NJW-RR 2008, 1488; BGH ZIP 2009, 717, Rdn. 7 = WM 2009, 702. 9 Vgl. BGH NJW 1984, 735; Müller GenG § 39 Rdn. 1. 10 OLG Oldenburg DB 1992, 1179 m. Anm. Carspecken. 11 Institutsvergütungsverordnung vom 16.12.2013 (BGBl. I S. 4270). 12 Im Einzelnen Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften 8. Ergänzungslieferung 2021, Rdn. A 52; zur Verbundinterpretation zur InstitutsVergV siehe RS des Arbeitgeberverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken – AVR vom 21.5.2014 und 27.3.2015. 13 OLG Jena ZIP 2003, 1039 = NZG 2003, 232. Holthaus/Lehnhoff

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auch für die Willenserklärung bei einseitigen Rechtsgeschäften z. B. im Fall der Kündigung von Dienstverträgen.14 Entsprechendes gilt für die Mitteilung eines Beschlusses der GV/VV bei fristloser Kündigung im Rahmen von § 40 (dort Rdn. 21). Die gesetzliche Zuständigkeit zur fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses eines Vorstandsmitglieds liegt bei der GV/VV. Die Neufassung des § 39 Abs. 1 im Jahr 2006 hat daran nichts geändert15 (vgl. § 24 Rdn. 75, näher § 40 Rdn. 12). Ist die Bestellung des Bewerbers zum Vorstandsmitglied unstreitig nicht erfolgt, vertritt der Vorstand die eG, wenn aus dessen Verhandlungen mit der eG Ansprüche gegen diese geltend gemacht werden.16 Die Befugnis des Aufsichtsrats besteht auch im Zusammenhang mit der Bestellung und Anstellung von Vorstandsmitgliedern, also auch gegenüber Personen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht dem Vorstand angehören.17 Der Aufsichtsrat ist also berechtigt, über den Inhalt von Dienstverträgen zu entscheiden und die entsprechenden Willenserklärungen mit Bindungswirkung für die eG gegenüber Personen abzugeben, die zu Vorstandsmitgliedern bestellt werden sollen. Die Erstellung eines Geschäftsverteilungsplans für den Vorstand ist zunächst Angelegenheit des Vorstands selbst; es handelt sich um eine Aufgabe des Leitungsorgans Vorstand zur Regelung der internen Ordnung. Andererseits muss aber auch der Aufsichtsrat in Anbetracht seiner Gesamtverantwortung aus § 38 die Möglichkeit haben, Einfluss auf die innere Organisation des Vorstands zu nehmen. Für die Praxis empfiehlt es sich, beim Abschluss von Dienstverträgen mit neuen Vorstandsmitgliedern nähere Vereinbarungen über die Tätigkeit im Vorstand zu treffen. Zu der Frage, ob die Ermächtigung des Aufsichtsrats gegenüber früheren Vorstandsmitgliedern gilt, also gegenüber Personen, die nicht mehr dem Vorstand angehören, besteht keine übereinstimmende Auffassung. einstweilen frei Der BGH hat sich am Aktienrecht orientiert: § 112 AktG enthalte einen allgemein gültigen Gedanken des Gesellschaftsrechts, wonach jede Vertretung gegenüber Vorstandsmitgliedern beim Aufsichtsrat liege. Damit solle gewährleistet bleiben, dass bei allen Geschäften mit Vorstandsmitgliedern die Interessen der Gesellschaft objektiv berücksichtigt werden.18 Dies gelte uneingeschränkt auch gegenüber früheren, inzwischen ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern.19 Der BGH hat diese Auffassung in weiteren Entscheidungen wiederholt bestätigt.20 Auch Rechtsgeschäfte mit einem ehemaligen Geschäftsführer einer in eine AG umgewandelten GmbH können unter § 112 AktG fallen.21 Der Wortlaut des § 112 AktG und die dahinterstehenden auch für die eG geltenden Überlegungen beruhen auf der Besorgnis, dass der Vorstand als gesetzliches Vertretungsorgan wegen möglicher Interessenkollisionen und Rücksichtnahme bei Vertragsabschlüssen mit gegenwärtigen und ehemaligen Vorstandsmitgliedern nicht die erforderliche Unabhängigkeit zur sachgerechten Vertretung besitzt. Es geht nicht um die tatsächlich vorliegende Befangenheit. Ausreichend ist in solchen Fällen, dass auf Grund einer gebotenen und typisierenden Betrachtung in derartigen Fällen regelmäßig die abstrakte Gefahr einer nicht unbefangenen Vertretung der eG besteht. Dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit der 14 15 16 17

Zu eng zum alten Recht OLG Stuttgart DB 2003, 932, das eine entsprechende Satzungsregelung voraussetzt. BGH Urt. v. 2.7.2019, Az. II ZR 155/18, NZG 2019, 1023. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 4. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 4; Müller GenG § 39 Rdn. 2; Wartenberg S. 203; BGHZ 26, 236 für AG = NJW 1958, 419. 18 Vgl. Hüffer/Koch AktG § 112 Rdn. 1 ff. 19 So auch für die AG schon BGH DB 1986, 2592. 20 BGH WM 2013, 467 = ZIP 2013, 483; BGH ZIP 2005, 900 = WM 2005, 888; BGH WM 1995, 1716 = NJW 1995, 2559 = BB 1995, 1868 = DB 1995, 1759 = ZIP 1995, 1331; BGH NZG 2005, 560 mit Anm. von Korte/Friebel NZG 2005, 621; BGH NZG 2005, 562 = WuB II D § 34 GenG 1.05 m. Anm. Schöpflin; BGH s. Fn. 11; siehe auch KG NZG 2007, 314; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 5. 21 BAG, Urt. v. 20.9.2016, Az. 3 AZR 77/15, DB 2017, S. 795–796. 519

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Angleichung des § 39 Abs. 1 S. 1 Rechnung getragen. Von der Vertretung ausgeschlossen wäre im Übrigen nicht nur das befangene Mitglied, sondern der gesamte Vorstand, selbst wenn dieser mit dem Rest seiner unbefangenen Mitglieder handlungsfähig wäre.22 12 Bei allen Bedenken in Hinblick auf den abweichenden Wortlaut nach § 39 kann der Auffassung des BGH mit Einschränkungen zugestimmt werden. Für Vertretungshandlungen gegenüber im Amt befindlichen oder ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern wäre danach allein der Aufsichtsrat zuständig; daraus folgt, dass ihm (oder einem beschließenden Ausschuss) auch die interne Entscheidung dieser Fragen obliegt. Bei dieser Auslegung kann auch die Satzung keine andere Regelung verbindlich vorsehen. Im Fall der Verschmelzung liegt die Zuständigkeit beim Aufsichtsrat der übernehmenden eG für Rechtsgeschäfte mit ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, aber nur, soweit sie sich auf die frühere Organstellung und den damit verbundenen Dienstvertrag beziehen (zur prozessualen Verfolgung Rdn. 21).23 Soll das frühere Vorstandsmitglied als Angestellter übernommen werden, ist hingegen der Vorstand der übernehmenden eG für den Abschluss des Dienstvertrags und die daraus resultierenden weiteren Rechtsgeschäften zuständig.24 Der Aufsichtsrat ist im vorstehenden Umfang konsequenterweise auch zuständig für Rechtsgeschäfte mit Erben (zur prozessualen Verfolgung, siehe Rdn. 21, 29) eines verstorbenen Vorstandsmitglieds und bezüglich der Entscheidung über eine Witwen- und Waisenrente.25 Gleiches gilt für Rechtsgeschäfte mit einem Vertragspartner, der mit dem Vorstand wirtschaftlich identisch ist. Beispiel: Gesellschaft (Ein-Mann-GmbH, Ich-AG), deren Gesellschafter ein Vorstandsmitglied der eG ist.26 Für das Aktienrecht will die in Rechtsprechung und Literatur h. M. die ausschließliche Zu13 ständigkeit des Aufsichtsrats auf alle Rechtsgeschäfte mit Vorstandsmitgliedern anwenden.27 Gleicher Meinung ist Schwarz28 für die eG. Wenn auch diese Auffassung, gestützt auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, in der 14 Rechtspraxis Beachtung verdient,29 so bedarf es für die künftige Rechtsentwicklung doch einer weiteren Differenzierung: Die Entscheidung des BGH v. 28.2.2005 lässt wesentliche Unterschiede der Rechtsstruktur der eG gegenüber der AG unberücksichtigt. Das genossenschaftliche Identitätsprinzip (Mitglied = Kunde) hat zur Folge, dass auch Vorstandsmitglieder als Mitglieder der eG (§ 9 Abs. 2 S. 1) und damit als deren Kunden (als nebenamtliche Vorstände) in laufender Geschäftsbeziehung zur eG stehen. Wenn es also z. B. um die üblichen Warenlieferungen an ein Vorstandsmitglied einer Warengenossenschaft als Landwirt geht oder um einfache Verfügungen des Vorstandsmitglieds einer Genossenschaftsbank über sein bei der eG geführtes Konto, kann auch eine nur abstrakte Gefährdung der Interessen der eG kaum bestehen; es wäre praxisfremd und ohne innere Rechtfertigung, für solche Geschäfte die Entscheidung und Vertretung durch den Aufsichtsrat zu verlangen.30 Die Intention des Gesetzes und damit auch des § 39 Abs. 1 liegt nicht darin, das tägliche Mitgliedergeschäft von einer Mitwirkung des Aufsichtsrats 22 Beuthien GenG § 39 Rdn. 2. 23 BGH 28.2.2005 II ZR 220/03, ZIP 2005, 900 = WM 2005, 888 = DB 2005, 1102: ehemaliges Vorstandsmitglied einer eG klagt gegen eG. 24 Graef BB 2002, 695; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 6. 25 BGH 16.10.2006 II ZR 7/05, WM 2006, 2308 = ZIP 2006, 2213 = DB 2006, 2805 = NJW-RR 20067, 98: Witwe eines ehemaligen Vorstandsmitglieds einer AG klagt gegen diese. 26 So zu § 112 AktG BGH Urt. v. 15.1.2019, Az. II ZR 392/17, DStR 2019, 746; OLG Saarbrücken ZIP 2012, 2205; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 9. 27 Hüffer/Koch AktG § 112 Rdn. 5 m. w. N. – aber kritischer Einschränkung bei „neutralen Geschäften“; differenzierend für die AG auch Fischbach, BB 2017, 1283–1289 (1284): gilt nicht für Geschäfte ohne Zusammenhang mit der künftigen Vorstandsmitgliedschaft. 28 Schwarz ZfgG 2001, 277 und ZfgG 2002, 61. 29 Hierzu Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 3 ff. 30 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 17. Holthaus/Lehnhoff

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als Vertreter der eG abhängig zu machen.31 Dies muss umso mehr gegenüber ausgeschiedenen, früheren Vorstandsmitgliedern gelten; die unkritische Übernahme aktienrechtlicher Vorschriften müsste hier dazu führen, dass für alle Liefergeschäfte gegenüber diesen Personen lebenslänglich nur noch der Aufsichtsrat zuständig wäre. Die unterschiedlichen Regelungen beruhen oft nicht auf altertümlichen, überholten Vorschriften des GenG,32 sie werden manchmal in ihrer Bedeutung nur nicht mehr richtig erkannt.33 Deshalb kann die rechtliche Würdigung nur lauten, dass von der Vertretung nur das befangene Vorstandsmitglied ausgeschlossen ist, nicht jedoch der Restvorstand. Die vorhandenen Sicherungsmechanismen des § 34 (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer eG), der internen Revision, des Aufsichtsrats und der Pflichtprüfung genügen. Bedenken gegen die generelle Übernahme der aktienrechtlichen Gesichtspunkte ergeben 15 sich auch aus § 39 Abs. 2,34 wonach lediglich die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder und die Annahme von Vorstandsmitgliedern als Kreditbürgen der Mitwirkung des Aufsichtsrats bedürfen; andere Rechtsgeschäfte bleiben somit grundsätzlich in der Leitungskompetenz (Entscheidung und Vertretung) des Vorstands. Das Vertretungsrecht des Aufsichtsrats muss – vorbehaltlich § 39 Abs. 2 – beschränkt blei- 16 ben auf Bereiche, die mit der (früheren) Vorstandstätigkeit in Zusammenhang stehen, nicht jedoch auf Verträge mit Vorstandsmitgliedern als Kunden der eG;35 hier ist der Vorstand, ggf. auch das beteiligte Vorstandsmitglied, falls es vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB befreit ist (hierzu § 25 Rdn. 20 und § 26 Rdn. 8 ff.), befugt, Willenserklärungen abzugeben. Die Zuständigkeit des Aufsichtsrats ist z. B. für die Änderung des Pensionsvertrages eines Vorstandsmitglieds oder vergleichbare Vorgänge gegeben, wie z. B. für die Zurverfügungstellung von Dienstwagen und Dienstwohnungen, Zulassung von Nebentätigkeiten (z. B. Beratervertrag mit einer Gesellschaft bei der das Vorstandsmitglied geschäftsführender Gesellschafter ist)36 sowie aller anderen Nebenfragen zum Anstellungsverhältnis.37 Fragen, die das Ruhegehalt ausgeschiedener Vorstandsmitglieder betreffen, fallen – allein schon wegen der abstrakten Möglichkeit der Befangenheit des Vorstands – in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Aufhebungsvereinbarungen ebenso, zumindest wenn eine entsprechende Satzungsregelung vorliegt, wie in § 18 der Mustersatzungen.38 Das Vertretungsrecht des Aufsichtsrats erfasst hingegen nicht Rechtsgeschäfte mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern, die keinen Bezug mehr zur früheren Vorstandstätigkeit haben.39 Der Wortlaut des § 39 Abs. 1 enthält keine Aussage dazu, ob und in welchem Umfang die 17 Zuständigkeit des Aufsichtsrats die grundsätzliche Leitungskompetenz gemäß § 27 Abs. 1 und die Vertretungsbefugnis des Vorstands gemäß § 24 Abs. 1 beschränkt. Die h. M. ging bis zur grundsätzlichen Entscheidung des BGH (vgl. Rdn. 11) folgerichtig davon aus, dass neben der Ermächtigung des Aufsichtsrats die Vertretungskompetenz des Vorstands bestehen bleibt.40 Der Wortlaut von § 39 Abs. 2 spricht eindeutig für diese Auffassung, da lediglich die „Genehmigung“ des Aufsichtsrats für Kredit- und Bürgschaftsgeschäfte mit Vorstandsmitgliedern gefordert wird,

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So überzeugend Kock-Schwarz in Festschrift für Schaffland S. 190. Wie Bayer meint – EWiR 1995, 879. So zutreffend Korte/Friebel NZG 2005, 621. Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 17; a. A. OLG Zweibrücken Urt. v. 15.6.2009, Az. 3 W 14/09, DNotZ 2010, 152; zum Verbot der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot in der Satzung vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 1.7.2016, 6 A 1590/15, VersR 2017, 405. 35 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 39 Rdn. 3; Kock-Schwarz in Festschrift für Schaffland S. 191. 36 Vgl. für AG BGH Urt. v. 28.4.2015, Az. II ZR 63/14, DB 2015, 1459. 37 Kock-Schwarz in Festschrift für Schaffland S. 192. 38 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 12. 39 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 18; Müller GenG § 39 Rdn. 3; Bayer DStR 1999, 1818; so auch für den Vorstand einer AG Fischbach BB 2017 1283–1289 (1289). 40 So frühere Auflagen. 521

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somit also eine Regelung über die Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstands (§ 24 Abs. 1) fehlt. 18 Für die Rechtspraxis muss aber beachtet werden, dass der BGH nun – ohne Rücksicht auf den Wortlaut von § 39 – die Regelung in § 112 AktG als allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts auch für die eG anwendet. Danach besteht in den Fällen der Vertretungsermächtigung des Aufsichtsrats kein Vertretungsrecht des Vorstands; Vertretungshandlungen des Vorstands unter Missachtung des in § 112 AktG enthaltenen Grundsatzes führen nicht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB, sondern zur Anwendbarkeit der Regel zum Vertreter ohne Vertretungsmacht, §§ 177 ff. BGB.41 Künftige Entscheidungen sollten sich aber mit den oben (Rdn. 13, 14) dargelegten Argumenten auseinandersetzen, um zu einer differenzierten und sachgerechten Abgrenzung der Geschäfte zu kommen, die der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats unterliegen. 19 In den Fällen, in denen eine Vertretung der eG durch den Vorstand ausgeschlossen ist, kommt auch eine Vertretung durch Bevollmächtigte, auch Prokuristen, nicht in Betracht, da diese gegenüber dem Vorstand weisungsabhängig sind.42 20 Die Vertretungsbefugnisse nach § 39 Abs. 1 können nicht mit Außenwirkung durch die Satzung beschränkt werden.43 Jedoch kann im Innenverhältnis die Geschäftsführungsbefugnis des Aufsichtsrats Beschränkungen unterworfen werden.44 Soweit die Satzung eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Aufsichtsrats vorsieht, kann sich ein Vorstandsmitglied, mit dem der Aufsichtsrat ein Geschäft unter Missachtung der ihm auferlegten gesetzlichen Beschränkungen abschließt, grundsätzlich nicht auf die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht berufen, wenn er die Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis gekannt hat. Dies gilt jedoch nicht, wenn die eG in Kenntnis der Sachlage den Vertrag längere Zeit als wirksam behandelt hat.45

21 b) Prozessuale Vertretung. Nach § 39 Abs. 1 ist der Aufsichtsrat auch zuständig, die eG in Prozessen gegen Vorstandsmitglieder zu vertreten. Diese Zuständigkeit (des Aufsichtsrats der übernehmenden eG gegenüber Vorstandsmitgliedern der übertragenden eG) gilt auch im Falle der Verschmelzung.46 Diese Zuständigkeit gilt auch in Prozessen mit Erben eines Vorstandsmitglieds über Ansprüche aus Vorstandsvertragsbeziehungen (Rdn. 29).47 Im Falle der Insolvenz der eG ist allein der Insolvenzverwalter aktivlegitimiert, er benötigt keinen GV/VV-Beschluss. Gleiches gilt in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO), die Begründung ergibt sich aus der Eilbedürftigkeit des Verfahrens, zudem geht es nur um die Sicherung und nicht um die Durchsetzung von Ansprüchen.48 Will die eG im Prozess der eG gegen einen Dritten einem (ehemaligen) Vorstandsmitglied den Streit verkünden, ist hierfür der Vorstand zuständig, da er den Prozess führt.49

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OLG Celle AG 2003, 433 = FN-IDW 2003, 455. Beuthien GenG § 39 Rdn. 6; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 20. Vgl. Beuthien GenG § 39 Rdn. 4; Müller GenG § 39 Rdn. 8. Vgl. BGH ZfgG 1955, 387; Müller GenG § 39 Rdn. 8. Vgl. BGHZ ZfgG 1955, 387 m. Anm. Westermann der – mit anderer Begründung – zum gleichen Ergebnis kommt wie der BGH; Beuthien GenG § 39 Rdn. 4; Müller GenG § 39 Rdn. 8. 46 BGH ZIP 2005, 900 = WM 2005, 888; BGH NJW 1998, 1646 = WM 1998, 557 = ZIP 1998, 508 = BB 1998, 707 = DB 1998, 570; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 29; Beuthien GenG § 39 Rdn. 6. 47 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 30; Beuthien GenG § 39 Rdn. 6; vgl. hierzu auch BGH Urt. v. 16.10.2006, Az. II ZR 7/05, WM 2006, 2308, Klage der Witwe eines ehem. Vorstandsmitglieds einer AG. 48 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 42; Beuthien GenG § 39 Rdn. 9. 49 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 43. Holthaus/Lehnhoff

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Die Satzung kann nach Abs. 1 S. 3 bestimmen, dass es eines vorherigen Beschlusses der GV/ VV bedarf. Ist bei Kleinstgenossenschaften (§ 9 Abs. 1 S. 2) nach der Satzung kein Aufsichtsrat zu bilden, wird die eG durch einen von der GV gewählten Bevollmächtigten vertreten. In Prozessen gegen im Amt befindliche Vorstandsmitglieder kann die eG somit nur durch den Aufsichtsrat bzw. bei Kleinstgenossenschaften durch den Bevollmächtigten vertreten werden. Dies gilt nach BGH gemäß Analogie zu § 112 AktG auch bei Klagen eines (früheren) Vorstandsmitglieds gegen die eG, siehe Rdn. 11 ff.50 Wird die Klage eines früheren Vorstandsmitglieds gegen die eG, vertreten durch den Vorstand, gerichtet, so ist sie als unzulässig zurückzuweisen. In diesen Fällen kann aber nachträglich eine Heilung des Mangels durch Eintritt des Aufsichtsrats in den Rechtsstreit erfolgen.51 § 39 Abs. 1 erfasst nach der Rechtsprechung des BGH für das prozessuale Vertretungsrecht des Aufsichtsrats nur die Fälle, in denen auf der einen Seite die eG, auf der anderen Seite ein gegenwärtiges oder ehemaliges Vorstandsmitglied steht. Bei Klagen von Mitgliedern, die nicht dem Vorstand angehören, gegen die eG wegen Feststellung der Zusammensetzung des Vorstands wird die eG daher durch den Vorstand vertreten.52 Bei den Prozessen handelt es sich nicht nur um Rechtsstreitigkeiten über Regressansprüche z. B. aus § 34, sondern grundsätzlich um Prozesse jeder Art der eG gegen Vorstandsmitglieder und auch Prozesse von Vorstandsmitgliedern gegen die eG.53 Damit soll gewährleistet bleiben, dass die Interessen der eG unbeeinflusst von möglichen Interessenkollisionen aus der Sicht des Vorstands Beachtung finden. Aber auch hier kann eine schematische Anwendung der vom BGH bestätigten gesellschaftsrechtlichen Grundsätze zu Ergebnissen führen, die sich in der Praxis als wenig sachgerecht erweisen müssten. Es sollte gerechtfertigt sein, in den Fällen eine Vertretung durch den Vorstand zuzulassen, in denen der Streit in keinem Zusammenhang mit der Vorstandstätigkeit steht, z. B. wenn ein ehrenamtliches Vorstandsmitglied mit Zahlungen aus seiner Lieferbeziehung zur eG in Rückstand ist (vgl. oben Rdn. 14 f.). Seit der Entscheidung des BGH54 muss grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Prozessvertretung ausschließlich durch den Aufsichtsrat auch im Rechtsstreit mit ausgeschiedenen früheren Vorstandsmitgliedern besteht.55 Dies kann überzeugen für Prozesse, die Streitigkeiten in Zusammenhang mit der früheren Vorstandstätigkeit zum Gegenstand haben. Es wäre aber nicht sachgerecht, diesen Grundsatz – zeitlich unbeschränkt – auf alle Prozesse mit früheren Vorstandsmitgliedern z. B. aus einer normalen Kundenbeziehung anzuwenden. Auch hier bedarf es einer differenzierten Beurteilung gegenüber § 112 AktG.56 Macht die eG Schadensersatzansprüche aus § 34 Abs. 2 geltend und trifft den Aufsichtsrat insofern ein Aufsichtsverschulden, ist dieser befangen; § 39 Abs. 3 ist anzuwenden, wenn nicht ohnehin die GV/VV auf Grund der Satzung (§ 39 Abs. 1 S. 3) zuständig ist.57 Bei prozessualer Vertretung der eG durch den Aufsichtsrat können Aufsichtsratsmitglieder nicht als Zeugen (§§ 373 ff. ZPO), sondern nur als Partei (§§ 445 ff. ZPO) vernommen werden.58 50 BGH NJW 1995, 2559 = ZIP 1995, 1331 = DB 1995, 1759; OLG Dresden DB 1998, 2053. 51 BGH NJW 1987, 254 = DB 1987, 887; BGH NJW 1989, 2055; OLG Dresden DB 1998, 2053; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 32; Beuthien GenG § 39 Rdn. 6; Hüffer/Koch AktG § 112 Rdn. 13 m. w. N.; Bayer ebd. 52 BGH NJW 1997, 318 = ZIP 1996, 2071 = DB 1997, 153; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 31; Beuthien GenG § 39 Rdn. 6. 53 BGH ZIP 1995, 1331 = NJW 1995, 2559 = DB 1995, 1759 = JZ 1996, 413 m. Anm. Beuthien/Klose = WuB II D Rdn. 22; Müller GenG § 39 Rdn. 5. 54 BGH ZIP 1995, 1331 = NJW 1995, 2559 = DB 1995, 1759 = JZ 1996, 413 m. Anm. Beuthien/Klose = WuB II D § 39 GenG, 195 m. Anm. Schaffland – weitere Fundstellen s. Fn. 14. 55 BGH Fn. 15; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 27; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 39 Rdn. 10; Müller GenG § 39 Rdn. 3. 56 S. oben Rdn. 14; zum AktG: Hüffer/Koch AktG § 112 Rdn. 5. 57 Beuthien GenG § 39 Rdn. 7. 58 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 46; Beuthien GenG § 39 Rdn. 11. 523

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Vorstandsmitglieder, die in diesen Fällen persönlich aktiv oder passiv als Partei beteiligt sind, können nicht als Zeugen in Betracht kommen. Vorstandsmitglieder, die – bei Vertretung durch den Aufsichtsrat – nicht Partei sind, können Zeugen sein, da sie in diesem Prozess nicht als gesetzliche Vertreter der eG auftreten. Dies gilt z. B. in den Fällen, in denen ein Vorstandsmitglied gegen die eG, vertreten durch den Aufsichtsrat, Klage erhebt, für die übrigen, nicht aktiv am Prozess beteiligten Vorstandsmitglieder der eG.

26 c) Beschluss der GV/VV. Die Klage gegen Vorstandsmitglieder, nach BGH grundsätzlich auch gegen frühere Vorstandsmitglieder, bedarf der Beschlussfassung der GV/VV (mit einfacher Mehrheit), aber nur, wenn die Satzung dies vorsieht (Abs. 1 S. 3).59 Hat vor einer Fusion die GV/VV der übertragenden eG den Aufsichtsrat ermächtigt, muss nach der Fusion die GV/VV der übernehmenden eG erneut beschließen, da die Ermächtigung (Vollmacht) erloschen ist. Ohne diesen Beschluss fehlt es an einer sachlichen Klagevoraussetzung, so dass die Klage als unbegründet abzuweisen ist.60 Die Entscheidung ist aufgrund der Satzungsregelung (Abs. 1 S. 3) der GV/VV als oberstem Organ vorbehalten, weil gerade die Mitglieder Vor- und Nachteile des durchzuführenden Verfahrens abwägen sollen, insb. die Wirkung nach außen, wenn das Fehlverhalten bekannt wird.61 27 Unabhängig von der satzungsmäßigen Entscheidungskompetenz der GV/VV ist der Aufsichtsrat als Kontrollorgan verpflichtet, die Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit und Begründung für die prozessuale Durchsetzung von Ansprüchen gegen Organmitglieder zu prüfen (siehe auch § 34 Rdn. 19, 48; § 41 Rdn. 31).62 Für den Vorstand folgt eine entsprechende Prüfungspflicht aus seiner umfassenden Leitungsverantwortung. Bei vorgerichtlicher Prüfung von Ansprüchen oder außergerichtlicher Inanspruchnahme von Mitgliedern des Aufsichtsrats wegen Verletzung der Aufsichtsratspflichten wird der Vorstand nur in enger Abstimmung mit dem Aufsichtsrat und im Auftrag des Aufsichtsrats tätig werden, zu Prozessen gegen Aufsichtsratsmitglieder vgl. § 39 Abs. 3 (Vertretung durch Bevollmächtigte) und Rdn. 42 ff. Die Entscheidung ist im Rahmen der Sorgfalt ordentlicher und gewissenhafter Organmitglieder zu treffen (§§ 34 Abs. 1, 41). Maßstab bleiben die Interessen der eG. 28 Ist nach der Satzung die GV/VV für die Entscheidung zuständig, ob gegen Organmitglieder Klage erhoben wird, folgt daraus eine grundsätzliche Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, die GV/VV umfassend zu unterrichten,63 wenn Regressansprüche in Frage kommen. Gleiches gilt für den Vorstand, wenn der Aufsichtsrat für die Prozessführung zuständig ist. Sinn dieser Vorschrift ist, dass die GV/VV als oberstes Organ der eG die u. U. gebotene Schonung des Vorstandsmitglieds sowie eine dem Ansehen der eG abträgliche Wirkung eines öffentlichen Prozesses abwägen kann.64 Hierbei ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, welche Wirkungen ein solches Verfahren langfristig haben wird. Allein die Sorge, die eG werde „Imageverluste“ in der Öffentlichkeit erleiden, rechtfertigt nicht, auf die Unterrichtung der Versammlung zu verzichten. Auch das Maß des Verschuldens und die Höhe des Schadens werden abzuwägen sein. Nur wenn bei Durchführung eines Prozesses sehr schwerwiegende Schädigungen der eG konkret zu erwarten sind und es keine sonstigen Gründe für die Klageerhebung gibt, kann auf die Unterrichtung der GV/VV zur Beschlussfassung nach § 39 verzichtet werden. Wegen der möglichen Folgen werden sich die Organmitglieder hierbei ihrer besonderen Sorgfaltspflicht und Verantwortung gem. §§ 34, 41 bewusst sein müssen.

59 60 61 62 63 64

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 33, 34. BGH NJW 1960, 1667; BGH ZfgG 1963, 154; Beuthien GenG § 39 Rdn. 8; Müller GenG § 39 Rdn. 5. BGH NJW 1960, 1667; s. a. Rdn. 28. BGH BB 1997, 1169 = DB 1997, 1068 = WuB II A, 111 AktG, 1.97 m. Anm. Raiser. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 48; Beuthien GenG § 39 Rdn. 7. Beuthien GenG § 39 Rdn. 8.

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Der Prüfungsverband hat das „Für“ und „Wider“ eines Prozesses zu prüfen (§ 53 Abs. 1 S. 1), ggf. im Prüfungsbericht Stellung zu nehmen und u. U. im Rahmen der Prüfungsverfolgung auf sachgerechte Maßnahmen hinzuwirken.65 Grundsätzlich haben die Mitglieder in der GV/VV, die Vertreter in der VV ein Auskunftsrecht wegen der Entlastungskompetenz der GV/VV.66 Im Zweifel bedarf auch ein Rechtsstreit gegen Erben eines Vorstandsmitglieds eines Beschlusses der GV/VV, wenn nach der Satzung diese für die Beschlussfassung zuständig ist, sofern der Streit seine Grundlage in der früheren Vorstandstätigkeit hat.67 Für Passivprozesse von Vorstandsmitgliedern gegen die eG bedarf es in keinem Fall einer Mitwirkung der GV/VV. Ein Beschluss der GV/VV ist, wenn die Satzung für die Führung von Prozessen die Zuständigkeit der GV/VV vorsieht, nur für die Einleitung von Prozessen gegen Vorstandsmitglieder erforderlich; die Verfolgung von Ansprüchen auf andere Weise, wie z. B. durch Aufrechnung von Gegenforderungen, bedarf nicht eines Beschlusses der GV/VV,68 die Satzung kann jedoch solche weiteren Voraussetzungen festlegen. Der Beschluss muss als materielle Klagevoraussetzung eindeutig erkennen lassen, dass ein Anspruch geltend gemacht wird, und den betreffenden Anspruch in seinem wesentlichen Kern hinreichend konkret umreißen, so dass beurteilt werden kann, ob die Klage durch ihn gedeckt ist.69 Sieht die Satzung keine Zuständigkeit der GV/VV vor, liegt die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung beim Aufsichtsrat.70 Für die Abtretung einer Forderung, z. B. einer Schadensersatzforderung nach § 34 gegen ein (ehemaliges) Vorstandsmitglied zur außergerichtlichen Geltendmachung, ist der Aufsichtsrat,71 nicht der Restvorstand72 zuständig, da diesem auch die Geltendmachung der Forderung obliegt. § 399 BGB steht dem nicht entgegen; durch die Abtretung erfolgt keine Änderung des Inhalts der Leistung. Hierzu ist kein Beschluss der GV/VV notwendig, selbst wenn diese nach der Satzung gem. Abs. 1 S. 3 über die Führung von Prozessen gegen Vorstandsmitglieder entscheidet; Abs. 1 S. 3 regelt nur die Entscheidung über Prozesse und gilt nicht analog für die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen. Die Abtretung zur gerichtlichen Geltendmachung durch den Aufsichtsrat berechtigt den Erwerber nur zur klageweisen Durchsetzung, wenn die Satzung gem. Abs. 1 S. 3 hierfür keinen GV/VV-Beschluss vorsieht; andernfalls wäre sie unwirksam. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 39 Abs. 1 S. 3 sowie aus § 404 BGB (Verbot der Verschlechterung des Schuldners durch Abtretung).73 Denn niemand kann mehr Rechte übertragen, als er selbst hat. Wenn der Aufsichtsrat den Anspruch nicht gerichtlich geltend machen kann, kann es auch der Zessionar nicht. Auf Regressansprüche gegen Vorstandsmitglieder – auch gegen ausgeschiedene – kann nur die GV/VV wirksam verzichten (§ 34 Abs. 4). Ein Verzicht durch den Aufsichtsrat z. B. im Zusammenhang mit einer Vereinbarung über die einvernehmliche Trennung würde die zwingende Entscheidungskompetenz der GV/VV gemäß § 34 Abs. 4 und ihre Entlastungskompetenz aus § 48 Abs. 1 unterlaufen und wäre für die eG unwirksam.74 Falls Verhandlungen mit dem 65 Beuthien GenG § 39 Rdn. 7. 66 Beuthien GenG § 39 Rdn. 7. 67 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 30, 40; Müller GenG § 39 Rdn. 4; vgl. auch BGH NJW 1960, 1667. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 49. BGH DStR 2003, 1307 = DB 2003, 821. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 33; Beuthien GenG § 39 Rdn. 7. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 50. So aber KG, Urt. v. 12.6.2003, Az. 22 U 88/02; Beuthien GenG § 39 Rdn. 10. Zum Vorstehenden überzeugend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 50; a. A. Beuthien GenG § 39 Rdn. 10; zum Verbot der Schlechterstellung des Schuldners durch Abtretung: Grüneberg/ Grüneberg § 404 Rdn. 2. 74 Vgl. OLG Oldenburg DB 1992, 1179; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 49; Althanns ZfgG 1994, 290; a. A. Beuthien GenG § 39 Rdn. 10.

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Vorstandsmitglied geführt werden und diese auch schon eine Konkretisierung durch einen Aufhebungsvertrag oder Entwurf erfahren haben, ist unbedingt eine Bedingung aufzunehmen, dass der Abschluss vorbehaltlich der Zustimmung der GV/VV erfolgt. Gleiches gilt für die Übernahme einer gegenüber einem Vorstandsmitglied verhängten Geldbuße durch die eG.75 Die Abtretung an einen Dritten kann durch den Aufsichtsrat vorgenommen werden. Zur gerichtlichen Geltendmachung (durch den Dritten) bedarf es seit GenGNovelle 2006 nur eines Aufsichtsratsbeschlusses, da § 39 Abs. 1 eine Einrede im Sinne des § 404 BGB ist. 33 Für Streitigkeiten in Gehaltsangelegenheiten von Vorstandsmitgliedern sind nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig, da es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis, sondern um ein weisungsunabhängiges Dienstverhältnis handelt;76 vgl. dazu auch § 24 Rdn. 55a. Dies gilt auch nach dem Ausscheiden aus dem Vorstand, soweit es sich um Ansprüche aus der Vorstandstätigkeit handelt.77 Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Verfahren gegen Vorstandsmitglieder kann nicht durch Schiedsvertrag ausgeschlossen werden. Dies wäre eine Umgehung des Gedankens des § 39 Abs. 1.

2. Sonstige Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrats 34 Neben der in § 39 Abs. 1 festgelegten Vertretungsbefugnis hat der Aufsichtsrat weiterhin die Befugnis, die eG bei der Vornahme der Rechtsgeschäfte zu vertreten, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm zugewiesenen gesetzlichen und satzungsmäßigen Aufgaben erforderlich sind.78 So kann z. B. der Aufsichtsrat die eG bei Abschluss eines Vertrags mit einem Sachverständigen vertreten, der den Aufsichtsrat bei seiner Prüfungstätigkeit berät.79 Hat der Aufsichtsrat in Ausübung seiner Einsichts- und Prüfungsrechte einen besonderen Sachverständigen im Namen der eG beauftragt, hat er auch die Befugnis zur gerichtlichen Vertretung der eG gegenüber dem Sachverständigen in einem Erkenntnisverfahren, das im Hinblick auf eine Streitigkeit aus dem Auftragsverhältnis geführt wird.80

III. Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder/Vorstandsmitglieder als Bürgen, Abs. 2 35 Der Gesetzeswortlaut lässt die Auffassung zu, dass die eG auch bei Kredit- und Bürgschaftsverträgen mit Vorstandsmitgliedern vom Vorstand vertreten wird.81 Kredit ist als wirtschaftlicher Begriff unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung zu verstehen.82 Darunter fallen grundsätzlich alle Rechtsgeschäfte, in deren Rahmen wirtschaftliche Mittel einem Vorstandsmitglied auf Zeit zur Verfügung gestellt oder belassen werden.83 Hierher gehören z. B. Kreditvorverträge, Kontokorrentkredite, Abzahlungskredite, Wechselkredite, Warenkredite, die Übernahme einer Bürgschaft durch die eG für ein Vorstandsmitglied, die Stundung der Forderungen der eG gegen das Vorstandsmitglied, soweit sie das im Geschäftsverkehr übliche Entgegenkommen bei der 75 76 77 78

Vgl. zur AG BGH Urt. v. 8.7.2014, Az. II ZR 174/13, DStR 2014, 2518. BGHZ 10, 191. BGH AP 14 zu § 5 ArbGG. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 51; Beuthien GenG § 39 Rdn. 5; ders. ZfgG 1972, 83 ff.; Müller GenG § 39 Rdn. 7. 79 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 51; Beuthien GenG § 39 Rdn. 5; Müller GenG § 39 Rdn. 7. 80 BGH, Urt. v. 20.3.2018, Az. II ZR 359/16, NZG 2018, 629, zum Aufsichtsrat einer AG. 81 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 60; Beuthien GenG § 39 Rdn. 12. 82 Vgl. Parisius/Crüger/Citron § 39 Anm. 15; Müller GenG § 39 Rdn. 9. 83 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 55; Müller GenG § 39 Rdn. 9; Höhn Brevier, S. 46; Meyer-Landrut Großkomm. AktG § 89 Anm. 7. Holthaus/Lehnhoff

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Abwicklung von Forderungen überschreitet. Die Leistung eines Vorschusses, z. B. für Reisekosten, stellt im Regelfall keine Kreditgewährung dar, da lediglich die „Genehmigung“ des Aufsichtsrats erforderlich ist. Bei Anwendung der vom BGH dargelegten Gründe muss aber in diesen Fällen analog § 112 AktG angenommen werden, dass die eG gem. § 39 Abs. 1 ausschließlich vom Aufsichtsrat vertreten wird (s. oben Rdn. 10), die Kredit- oder Bürgschaftsverträge also unmittelbar durch Willenserklärung des Aufsichtsrats für die eG abgeschlossen werden. Nach dem Zweck dieser Regelung – Vermeidung möglicher Interessenkollisionen – ist es dann nur folgerichtig, dass auch die Entscheidung über diese Verträge in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fällt (entsprechend § 89 Abs. 1 AktG).84 Nach Schwarz85 hat der Aufsichtsrat zwar eine Geschäftsführungsbefugnis, aber keine Vertretungsmacht. Dies erscheint nicht konsequent.86 Der Aufsichtsrat kann die Entscheidung über Kredite an Vorstandsmitglieder auch an einen Ausschuss übertragen (zum „Ausschuss“ § 38 Rdn. 41 ff.). Übertragung an einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht möglich, auch nicht an den Vorsitzenden.87 Zu Organkrediten und deren Definition bei Kredit eG vgl. die zwingenden Sonderregeln der §§ 15 u.17 KWG, die diese zu beachten haben, dazu Rdn. 41. Der Kreditgewährung an ein Vorstandsmitglied ist – in der Genehmigungsbedürftigkeit durch den Aufsichtsrat – gleichgestellt die Übernahme einer Bürgschaft (Ausfallbürgschaft, Nachbürgschaft, Rückbürgschaft usw.) durch ein Vorstandsmitglied für einen Kredit, damit die Vorschrift nicht durch Vorschieben eines Dritten, für den das Vorstandsmitglied bürgt, umgangen werden kann.88 Die Meinungsunterschiede zur Frage, ob „Genehmigung“ i. S. v. § 184 Abs. 1 BGB vorherige Zustimmung bedeutet,89 kann bei Annahme der ausschließlichen Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Entscheidung und Vertretung dahinstehen. Für eine Einwilligung im Sinne einer vorherigen Zustimmung spräche allerdings, dass es in der Praxis wenig sinnvoll wäre, vorherige Entscheidungen des Vorstands erst durch nachträgliche Willenserklärung des Aufsichtsrats wirksam werden zu lassen.90 Bei Annahme einer Zuständigkeit des Vorstands und Einwilligungserfordernis des Aufsichtsrats wäre bei fehlender Einwilligung der Vertrag schwebend unwirksam.91 Letztlich kann der Meinungsstreit dahinstehen, denn ohne den Aufsichtsrat läuft nichts. Wenn die Zuständigkeit des Vorstands für Kredit- und Bürgschaftsverträge mit Vorstandsmitgliedern fehlt, der Vorstand insbesondere keine Vertretungsmacht hat, wären die vom Vorstand abgeschlossenen Verträge nicht wirksam (s. Rdn. 16). Schon aus diesem Grund wären die als Kredite gewährten Beträge sofort zur Rückzahlung fällig.92 Die Satzung kann die Zustimmungsbedürftigkeit für eine Kreditgewährung an ein Vorstandsmitglied/für die Übernahme einer Bürgschaft durch ein Vorstandsmitglied nicht ändern; sie kann jedoch weitere Erfordernisse erschwerender Art aufstellen, z. B. für eine Kreditgewährung qualifizierte Mehrheitserfordernisse oder eine Höchstgrenze vorsehen oder die Kreditgewährung/Bürgschaftsübernahme ganz ausschließen.

84 In Anlehnung an BGH ZIP 1995, 1331 zu § 112 AktG; wie hier Müller GenG § 39 Rdn. 8g; BerlKomm/Keßler § 39 Rdn. 11; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 60; Beuthien GenG § 39 Rdn. 12.

85 ZfgG 2001, 277 und 2002, 61. 86 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 59. 87 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 59; BerlKomm/Keßler § 39 Rdn. 11. 88 Zum Kreditbegriff vgl. auch § 49 Rdn. 4 ff. 89 So z. B. Beuthien GenG § 39 Rdn. 12. 90 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 61; Beuthien GenG § 39 Rdn. 12; Müller GenG § 39 Rdn. 15. 91 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 63; weitergehend Beuthien GenG § 39 Rdn. 12; BerlKomm/Keßler § 39 Rdn. 11: nichtig. 92 Entsprechend § 89 Abs. 5 AktG. 527

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Das Kreditwesengesetz enthält für Kreditinstitute in § 15 besondere Vorschriften für sog. Organkredite. Kredite an Geschäftsleiter eines Kreditinstituts, d. h. Vorstandsmitglieder (auch stellvertretende und ehrenamtliche), an Aufsichtsratsmitglieder eines Kreditinstituts und an eine Reihe weiterer Personen bedürfen eines einstimmigen Beschlusses sämtlicher Geschäftsleiter und der ausdrücklichen Zustimmung des Aufsichtsrats. Nach Abs. 5 dieser Vorschrift sind Kredite ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzuzahlen, wenn nicht alle Vorstandsmitglieder sowie der Aufsichtsrat nachträglich zustimmen. In § 17 KWG wird die Haftung der Geschäftsleiter und des Aufsichtsrats bei Zuwiderhandlungen geregelt. Will ein Vorstandsmitglied der eG einen Kredit geben, ist auf Seiten der eG der Aufsichtsrat zuständig.93

IV. Prozesse gegen Mitglieder des Aufsichtsrats, Abs. 3 42 Auch zur Auslegung von Abs. 3 bestehen keine einheitlichen Auffassungen. Es ist zunächst vom Wortlaut des Gesetzes auszugehen mit Ergänzung durch den erkennbaren Sinn der Vorschrift. 43 Aus dem Wortlaut folgt, dass zur Vertretung der eG in Prozessen gegen Mitglieder des Aufsichtsrats weder der Vorstand als Organ, noch der Aufsichtsrat befugt sind. Die Vertretung liegt vielmehr ausschließlich bei Personen, die von der GV/VV gewählt und damit vom besonderen Vertrauen der Mitglieder getragen werden.94 Damit soll in einer gerichtlichen Auseinandersetzung jede sich aus der Leitungsstruktur der eG ergebende mögliche Abhängigkeit vermieden werden. Die GV/VV kann sich nicht selbst einberufen; sie ist (trotz evtl. Befangenheit) vom Vorstand (§ 34 i. V. m. § 44 Abs. 2) oder vom Aufsichtsrat (§ 41 i. V. m. § 38 Abs. 2) einzuberufen. Wortlaut und Sinn der Vorschrift geben keine Anhaltspunkte dafür, die Regelung auch auf 44 Personen auszudehnen, die zwar dem Aufsichtsrat angehört haben, die zum Zeitpunkt der Klage aber nicht mehr Mitglied des Aufsichtsrats sind.95 Dies muss auch gelten, wenn es im gerichtlichen Streit gegen ein früheres Aufsichtsratsmitglied wegen der Tätigkeit im Aufsichtsrat geht. Es widerspricht nicht dem Gebot, dass der Vorstand keinen Einfluss auf das Kontrollorgan haben darf, wenn er die eG in Prozessen gegen Personen vertritt, die nicht mehr dem Aufsichtsrat angehören. Dies gilt also auch für Prozesse gegen ausgeschiedene Mitglieder, es sei denn, diese stehen in keinem Zusammenhang mit der Aufsichtstätigkeit (sog. Zweckgeschäfte), dann greift ohnehin die gesetzliche Vertretung der eG durch den Vorstand.96 Aus der Zuständigkeit der GV/VV zu Wahl der Prozessvertretung folgt auch die Kompetenz 45 der GV/VV, über die Aufnahme und Durchführung des Prozesses gegen Aufsichtsratsmitglieder zu entscheiden.97 Die gewählten Vertreter bleiben grundsätzlich weisungsabhängig gegenüber der GV/VV.98 Umstritten ist, welche Prozesse von der Regelung des § 39 Abs. 3 erfasst werden. Der Geset46 zeswortlaut enthält keine Einschränkung, so dass bei rein formaler Betrachtung anzunehmen sei, für alle gerichtlichen Streitigkeiten mit Aufsichtsratsmitgliedern bedürfe es der Wahl besonderer Vertreter.99 Es wird aber auch die Meinung vertreten, die Regelung gem. § 39 Abs. 3 gelte nicht für Prozesse, die Streitigkeiten aus Zweckgeschäften (i. S. v. Förderzweckgeschäft, Inan-

93 Beuthien GenG § 39 Rdn. 13. 94 Beuthien GenG § 39 Rdn. 14. 95 Differenzierend Beuthien GenG § 39 Rdn. 14; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 72; Müller GenG § 39 Rdn. 23. 96 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 72. 97 Beuthien GenG § 39 Rdn. 14. 98 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 74. 99 So Müller GenG § 39 Rdn. 2 f., unter Hinweis auf eine mögliche Befangenheit des Vorstands. Holthaus/Lehnhoff

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spruchnahme von Leistungen der eG durch das Aufsichtsratsmitglied als Mitglied der eG) betreffen.100 Unter Berücksichtigung des Zwecks der gesetzlichen Regelung, stets die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats gegenüber dem Leitungsorgan zu sichern, ist der weiten Auslegung der Vorzug zu geben. Anders als bei Vertretung in den üblichen Rechtsgeschäften dürfte es sich bei der Durchführung von Prozessen gegen im Amt befindliche Aufsichtsratsmitglieder, anders als bei ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitgliedern, s. Rdn. 44, um besondere Umstände handeln, die grundsätzlich das Verfahren nach Abs. 3 rechtfertigen und zumutbar erscheinen lassen.101 Das Gesetz enthält die Sonderregelung nur für die Vertretung in Prozessen gegen Mitglieder des Aufsichtsrats; für Prozesse von Aufsichtsratsmitgliedern gegen die eG gilt somit die normale Vertretungsmacht gem. § 24 Abs. 1.102 Es ist abzuwarten, ob sich auch hierzu die Auffassung durchsetzen wird, nach dem allgemeinen Gedanken des § 112 AktG könne auch hier eine Vertretung durch den Vorstand nicht in Betracht kommen. Der Wortlaut des Gesetzes gibt für eine solche Meinung jedenfalls keinen Raum (näher hierzu oben Rdn. 11 ff.). Zu Prozessvertretern kann jede natürliche, geschäftsfähige Person gewählt werden. Keine Bedenken bestehen gegen die Wahl von Mitgliedern des Vorstands, des Aufsichtsrats oder von Nichtmitgliedern; die GV/VV spricht den jeweils gewählten Personen für die Vertretung der eG ihr besonderes Vertrauen aus.103 Auch juristische Personen und handlungsfähige Gesellschaften können bevollmächtigt werden.104 Die Satzung kann die Zuständigkeit der GV/VV nach § 39 Abs. 3 nicht beschränken oder eine andere Vertretungsregelung vorsehen.105

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V. Schiedsgerichtsvereinbarung Eine Vereinbarung, dass über Regressansprüche gegen Organmitglieder ein Schiedsgericht zu 51 entscheiden habe, ist zulässig.106 Sie kann z. B. in Zusammenhang mit Dienstverträgen von Vorstandsmitgliedern abgeschlossen werden. Für das Verfahren gelten die in § 39 festgelegten Regelungen sinngemäß. So wird die eG auch in einem Schiedsgerichtsverfahren gegen Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsrat vertreten und die Einleitung des Verfahrens bedarf eines Beschlusses der GV/VV (Abs. 1); bei Verfahren gegen Mitglieder des Aufsichtsrats sind von der GV/VV Bevollmächtigte zur Vertretung der eG zu wählen (Abs. 3). Die Entscheidung des Schiedsgerichts ist bindend auch gegenüber der GV/VV; sie hat gem. § 1055 ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils.

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) Beim dualistischen System gilt für eine SCE mit Sitz in Deutschland § 39 Abs. 1 S. 4 SCE-VO, der 52 § 39 entspricht. Danach vertritt der Aufsichtsrat die SCE gegenüber dem Mitglied des Leitungsorgans (Vorstandsmitglied) oder dem gesamten Leitungsorgan (Vorstand) bei Rechtsstreitigkeiten oder beim Abschluss von Verträgen. Beim monistischen System vertritt nach § 23 Abs. 5 SCEAG der Verwaltungsrat die SCE gegenüber den geschäftsführenden Direktoren gerichtlich und au100 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 71. 101 Beuthien GenG § 39 Rdn. 14. 102 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 78; BerlKomm/Keßler § 39 Rdn. 10; Beuthien GenG § 39 Rdn. 14 a. E. 103 Beuthien GenG § 39 Rdn. 14; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 65. 104 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 73; Beuthien GenG § 39 Rdn. 14. 105 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 76; Müller GenG § 39 Rdn. 30. 106 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 39 Rdn. 45. 529

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ßergerichtlich. Interessenkonflikte bei Personenidentität von geschäftsführenden Direktoren und Verwaltungsratsmitgliedern sind über die Satzung bzw. § 181 BGB zu lösen (§ 25 Rdn. 20– 22, § 26 Rdn. 8, 9); hilfsweise erfolgt die Vertretung durch Bevollmächtigte gem. § 39 Abs. 3. Denn die SCE-VO regelt nicht, wie die Vertretung gegenüber dem Verwaltungsrat erfolgt, z. B. bei Streitigkeiten über die Abberufung eines Mitglieds des Verwaltungsrats. Hier ist gem. Art. 8 (Verweisung auf das nationale Recht) § 39 Abs. 3 entsprechend anzuwenden, d. h. die GV/VV wählt besondere Bevollmächtigte für die Vertretung gegenüber dem Verwaltungsratsmitglied; es gelten also obige Kommentierungen zur eG entsprechend.

§ 40 Vorläufige Amtsenthebung von Vorstandsmitgliedern Der Aufsichtsrat ist befugt, nach seinem Ermessen von der Generalversammlung abzuberufende Mitglieder des Vorstands vorläufig, bis zur Entscheidung der unverzüglich einzuberufenden Generalversammlung, von ihren Geschäften zu entheben und wegen einstweiliger Fortführung derselben das Erforderliche zu veranlassen.

Übersicht I.

Fristlose Abberufung und vorläufige Amtsenthe1 bung

II.

Maßnahmen zur einstweiligen Fortführung der 9 Geschäfte

III.

Entscheidung der GV/VV über die Amtsenthebung und die Kündigung des Dienstver10 trags

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

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I. Fristlose Abberufung und vorläufige Amtsenthebung 1 Diese Vorschrift wurde durch die GenG-Novelle 2006 aktualisiert; da die Einberufung der GV/ VV in der Praxis zeitliche Probleme mit sich bringen kann, soll der Aufsichtsrat unaufschiebbare Eilmaßnahmen treffen können, und zwar die sofortige Abberufung einzelner oder mehrerer Vorstandsmitglieder und die (vorübergehende) Neuregelung der Geschäftsführung und Vertretung der eG. In der Praxis werden Probleme mit dem Vorstand oft durch einen Aufhebungsvertrag einvernehmlich gelöst. Hierbei stärkte jedoch die Pflicht zur unverzüglichen Einberufung einer a.o. GV/VV die Verhandlungsposition des Vorstands, da in der Regel der Weg in die GV/ VV und damit in die Öffentlichkeit vom Aufsichtsrat gescheut wurde. Dem trägt die Neufassung durch die GenG-Novelle 2006 Rechnung. Das Recht, die Bestellung zum Vorstandsmitglied aus wichtigem Grund ohne Einhaltung von Kündigungsfristen endgültig zu widerrufen, liegt nach § 24 Abs. 2 S. 1 vom Grundsatz her bei der GV/VV.1 Die Satzung kann aber dem Aufsichtsrat nach § 24 Abs. 2 S. 2 das Recht einräumen, die Vorstandsmitglieder abzuberufen (und den Dienstvertrag ordentlich oder außerordentlich, d. h. fristlos zu kündigen); davon wird in den Mustersatzungen überwiegend Gebrauch gemacht.2 Gleichwohl ist für die vorläufige Amtsenthe-

1 S. a. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 240; BGHZ 32, 114 = WM 1960, 428; BGHZ 60, 333 = ZfgG 1974, 70 = WM 1973, 632; BGH ZfgG 1974, 170 = DB 1974, 37; BGHZ 89, 48 = WM 1984, 532 = DB 184, 104; BAG NJW 1978, 723 = BB 1978, 499 m. Anm. Schaffland = DB 1978, 353; OLG Köln ZfgG 1996, 141 m. Anm. Ferneding; OLG Köln DB 1994, 471; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 271; Müller GenG § 40 Rdn. 10; Beuthien GenG § 40 Rdn. 1. 2 Vgl. § 18 Abs. 2 S. 1 Mustersatzung der Volksbanken und Raiffeisenbanken. Holthaus/Lehnhoff

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bung Raum,3 da Situationen denkbar sind, die einerseits schnelles Handeln erfordern, andererseits weitere Nachforschungen notwendig sind, bevor endgültige Fakten geschaffen werden (vgl. auch Rdn. 2). Die Satzung kann auch vorsehen, dass die hauptamtlichen Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsrat, die nicht-hauptamtlichen von der GV/VV bestellt und abberufen werden. In diesem Fall bezieht sich § 40 nur auf die nicht-hauptamtlichen; der Aufsichtsrat kann diese Vorstandsmitglieder vorläufig ihres Amtes entheben. Ob die Abberufung vom Amt gemäß § 24 Abs. 3 S. 2 zugleich eine fristgemäße Kündigung bedeutet, hängt von den Umständen ab (§ 24 Rdn. 73). Grundsätzlich bedeutet Kündigung auch Abberufung vom Amt zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung; in der Praxis enthalten die Arbeitsverträge oft eine Koppelung von fristloser Kündigung und Beendigung der Organstellung (vgl. § 24 Rdn. 70 und Rdn. 1 a. E.).4 Bei der Maßnahme des Aufsichtsrats im Rahmen von § 40 handelt es sich um Fälle, in denen sofortiges Einschreiten geboten ist; die Maßnahme ist daher vorläufig, während die endgültige Entscheidung der GV/VV vorbehalten ist. Der Aufsichtsrat kann seine Befugnis zur vorläufigen Abberufung nicht auf einen Ausschuss übertragen; die Entscheidung obliegt vielmehr dem Gesamtaufsichtsrat, dies gilt auch für die (fristlose) Kündigung zumindest dann, wenn – wie in der Praxis üblich –, diese gemäß Dienstvertrag zugleich die Amtsenthebung bedeutet sowie umgekehrt.5 Die Befugnis zur vorläufigen Amtsenthebung kann dem Aufsichtsrat durch die Satzung weder entzogen6 noch beschränkt werden.7 Der Aufsichtsrat kann ein Vorstandsmitglied nach seinem pflichtgemäßen Ermessen vorläufig 2 des Amts entheben.8 Dies bedeutet einerseits, dass wegen möglicher Eilbedürftigkeit schon nicht beweisbare Feststellungen die Suspendierung rechtfertigen müssen, wie z. B. erwartete Schäden, dass andererseits aber auch nicht subjektive Willkür eine Amtsenthebung rechtfertigen kann. Eine vorläufige Amtsenthebung wird stets erhebliche Auswirkungen nicht nur für das betroffene Vorstandsmitglied, sondern auch für die eG haben; sie ist immer Ausdruck eines tiefen Misstrauens und i. d. R. ist damit auch der (konkludente) Vorwurf verbunden, dass Gründe für eine fristlose Kündigung vorliegen. Schon aus diesem Grund wird der Aufsichtsrat sorgfältig alle Schritte abzuwägen haben, auch wenn diese nur vorläufig sind. Insoweit kann es nicht überzeugen, wenn ein Teil der Literatur sie ohne jegliche Begründung und Konsequenzen zulassen will.9 Erfolgt die Suspendierung willkürlich, haftet die eG dem Suspendierten wegen Treuepflichtverletzung (§ 280 BGB i. V. m. § 31 BGB), die Aufsichtsratsmitglieder haften der eG nach § 41.10 Das Gesetz gibt dem Aufsichtsrat lediglich die „Befugnis“, vorläufige Maßnahmen bis zur 3 endgültigen Entscheidung der GV/VV zu veranlassen. Er wird dies nur tun, wenn ohne solche Maßnahmen bis zur Entscheidung der GV/VV die Interessen der eG gefährdet erscheinen. Vorläufige Amtsenthebung ist also nicht Voraussetzung für eine Beschlussfassung der GV/VV im Rahmen von § 40 (s. aber Rdn. 8). Die Sorgfaltspflicht des Aufsichtsrats wird grundsätzlich gebieten, das betroffene Vor- 4 standsmitglied schon vor der Suspendierung anzuhören, es sei denn, die Eilbedürftigkeit zum

3 Beuthien GenG § 40 Rdn. 1; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 1, 3.; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 40 Rdn. 1; a. A. auch BT-Drs. 16/1025 S. 86. Beuthien GenG § 24, Rdn. 22; vgl. BGH DB 1974, 37 = ZfgG 1974, 170; auch Hadding Bl. 1986, Heft 12, 11. KG DB 1983, 2026; Beuthien GenG § 40 Rdn. 1; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 40 Rdn. 2. Vgl. Müller GenG § 40 Rdn. 10. Vgl. Müller GenG § 40 Rdn. 10. Zu den Sorgfaltspflichten vgl. Erl. zu § 41. So Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 11, BerlKomm/Keßler § 40 Rdn. 2; Beuthien GenG § 40 Rdn. 4; vgl. auch Müller GenG § 40 Rdn. 1; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 40 Rdn. 4. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 13; Beuthien GenG § 40 Rdn. 4.

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Handeln steht dem zwingend entgegen.11 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein aus Art. 103 Abs. 1 GG abzuleitender allgemeiner Verfassungsgrundsatz; er entspricht dem Gebot von Treu und Glauben.12 Eine Suspendierung ohne Anhörung ist gleichwohl wirksam.13 Der Aufsichtsrat kann auch eine einvernehmliche Enthebung von der Amts- und Dienstleistungspflicht herbeiführen.14 5 Durch die vorläufige Amtsenthebung wird dem betroffenen Vorstandsmitglied die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis vorläufig genommen.15 Dadurch wird das Dienstverhältnis insoweit berührt, als die vereinbarte Vorstandstätigkeit vorläufig nicht ausgeübt werden kann. Der Gehaltsanspruch des betroffenen Vorstandsmitglieds besteht trotz der vorläufigen Amtsenthebung fort.16 Er endet erst, wenn das Dienstverhältnis z. B. infolge einer Kündigung beendet ist (vgl. Rdn. 22, 23). Mit der Suspendierung endet grundsätzlich die Vorstandsverantwortung für künftige Maßnahmen der eG;17 dies gilt naturgemäß nicht, wenn aus vorangegangenem Handeln des suspendierten Vorstandsmitglieds noch Pflichten zum Tätigwerden bestehen, z. B. wenn die Entwicklung eines gewährten Kredits Maßnahmen erforderlich macht und nur das suspendierte Vorstandsmitglied über die erforderlichen Informationen verfügt. Hier bleibt die Haftung insb. aus § 34 grundsätzlich bestehen. Demgegenüber bleibt die Amtstreuepflicht, insbesondere die Verschwiegenheitspflicht, bestehen;18 dies gilt auch für die Zeit nach endgültigem Widerruf. 6 Die vorläufige Amtsenthebung ist nach § 28, § 18 Abs. 1 S. 2 GenRegV, § 157, § 6 Abs. 2 Nr. 4 GenRegV von Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl zum Genossenschaftsregister anzumelden. Die Eintragung in das Genossenschaftsregister hat nur deklaratorische Bedeutung.19 Vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister kann sich der Rechtsverkehr auf § 29 berufen; daher ist im Falle einer vorläufigen Amtsenthebung die unverzügliche Anmeldung und Eintragung geboten. Die vorläufige Amtsenthebung kann, z. B. aufgrund neuer Tatsachenfeststellungen, durch Ent7 scheidung des Aufsichtsrats vor Beschlussfassung der GV/VV nachträglich geändert oder aufgehoben werden. Es entfällt dann die Verpflichtung zur Einberufung einer GV/VV. Ist diese bereits einberufen, kann sie ohne Rücksicht auf die zurückgenommene Suspendierung über diese entscheiden.20 Andererseits ist eine vorläufige Amtsenthebung durch den Aufsichtsrat nicht Voraussetzung für die Beschlussfassung der GV/VV im Rahmen von § 40 („… nach seinem Ermessen …“). Hebt der Aufsichtsrat vor der GV/VV die vorläufige Amtsenthebung auf, muss das suspendierte Aufsichtsratsmitglied nicht wiederbestellt werden, sondern erlangt wieder die Rechtsstellung als Vorstand, auch hier muss die Anmeldung zum GenReg erfolgen;21 die wiederum nur deklaratorische Bedeutung hat.22 Zur Aufhebung durch die GV/VV s. Rdn. 13.

11 Insoweit zustimmend Beuthien GenG § 40 Rdn. 4; Müller GenG § 40 Rdn. 1; a. A. Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 12. 12 A. A., aber ohne überzeugende Begründung BGH NJW 1960, 1861 = WM 1960, 860. 13 BGH NJW 1984, 2689 = WM 1984, 1120 = ZIP 1984, 947; Beuthien GenG § 40 Rdn. 4. 14 Hierzu § 24 Rdn. 95, 96; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 14; Beuthien GenG § 40 Rdn. 3. 15 Vgl. Beuthien GenG § 40 Rdn. 2; Müller GenG § 40 Rdn. 2. 16 Vgl. BGH NJW 1960, 1008; Beuthien GenG § 40 Rdn. 3; Müller GenG § 40 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 17; Paulick S. 219; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 40 Rdn. 6. 17 Beuthien GenG § 40 Rdn. 2. 18 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 16; Beuthien GenG § 40 Rdn. 2. 19 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 15; Beuthien GenG § 40 Rdn. 2. 20 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 20. 21 Beuthien GenG § 40 Rdn. 5. 22 Beuthien GenG § 40 Rdn. 2, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 19; BerlKomm/Keßler, § 40 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Suspendierung ist grundsätzlich nur im Zusammenhang mit dem Verfahren gem. § 40 vor- 8 gesehen; Vorstandsmitglieder haben im Übrigen nach ihrem Dienstvertrag das Recht, die Leitungsfunktion auch auszuüben. Eine Beurlaubung bedarf daher stets einer Rechtfertigung, die in einem vorwerfbaren Verhalten des Betroffenen liegt und Anlass gibt für eine Abberufung und außerordentliche Kündigung (s. § 24 Rdn. 75 ff.).

II. Maßnahmen zur einstweiligen Fortführung der Geschäfte Der Aufsichtsrat ist gehalten, mit der vorläufigen Amtsenthebung eines Vorstandsmitglieds die 9 Maßnahmen vorzunehmen, die zur einstweiligen Fortführung der Geschäfte erforderlich sind: Solche Maßnahmen sind erforderlich, wenn der verbleibende Vorstand Willenserklärungen für die eG nicht mehr rechtswirksam abgeben kann oder wenn die ordnungsgemäße Führung der Geschäfte der eG durch den Wegfall des vorläufig amtsenthobenen Vorstandsmitglieds gefährdet ist. Das Letztere kann z. B. der Fall sein, wenn der Geschäftsanfall für den Vorstand so groß ist, dass die Arbeitskraft des vorläufig amtsenthobenen Vorstandsmitglieds nicht ersatzlos entfallen kann.23 Solche Maßnahmen können z. B. sein die Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand gem. § 37 Abs. 1 S. 2 oder die Bestellung eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds i. S. d. § 35, wenn dem Aufsichtsrat das Recht zur Bestellung von Vorstandsmitgliedern nach der Satzung zusteht.24 Das fehlende Vorstandsmitglied kann erforderlichenfalls bei Vorliegen der besonderen Eilbedürftigkeit auch nach § 85 AktG analog durch das Amtsgericht bestellt werden.25

III. Entscheidung der GV/VV über die Amtsenthebung und die Kündigung des Dienstvertrags Sobald der Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied vorläufig seines Amts enthoben hat, muss unver- 10 züglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, die GV/VV einberufen werden. Im Verfahren nach § 40 ist es zunächst Aufgabe des Aufsichtsrats, die GV/VV einzuberufen; daneben und unabhängig davon trifft die Einberufungspflicht auch den Vorstand gemäß seiner umfassenden Leitungsverantwortung aus § 27.26 Dabei sind die gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorschriften über die Einberufung der GV/VV, insb. die Frist, zu beachten.27 Hieraus kann sich ergeben, dass auch eine ohnehin geplante ordentliche GV/VV zur Abberufung genutzt wird, wenn diese zeitnah ansteht.28 Wird pflichtwidrig keine GV/VV einberufen, bleibt es bei der Suspendierung; der Suspendierte kann (nicht muss)29 sich entsprechend § 45 Abs. 3 S. 1 gerichtlich ermächtigen lassen, eine a.o. GV/VV auf Kosten der eG einzuberufen. Legt ein Vorstandsmitglied sein Amt unberechtigt nieder, liegt ein Grund für eine a.o. 11 Kündigung vor.30 Legt ein Vorstandsmitglied sein Amt aus berechtigten Gründen nieder, so wandelt sich der Dienstvertrag (sofort) um in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis; das 23 Vgl. Müller GenG § 40 Rdn. 11. 24 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 18; Beuthien GenG § 40 Rdn. 6; Müller GenG § 40 Rdn. 11, die jeweils – wie hier in der Vorauflage – § 29 BGB als Rechtsgrundlage heranziehen; zur Anwendung von § 85 AktG analog siehe § 24 Rdn. 42a. 25 Vgl. BGHZ 18, 334; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 ebd.; Beuthien ebd.; Müller GenG § 40 Rdn. 11; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 40 Rdn. 10. 26 Vgl. Müller GenG § 40 Rdn. 6; Beuthien GenG § 40 Rdn. 5. 27 Panetta, NJW 2019, 2062, der sich auch ausführlich mit den Voraussetzungen der Unverzüglichkeit auseinandersetzt. 28 Hierzu Panetta ebd., der das Kriterium „zeitnah“ als erfüllt ansieht, wenn zwischen dem Zeitpunkt der frühesten Einladungsmöglichkeit und der ordentlichen Versammlung nicht mehr als ein Monat liegt. 29 So aber Beuthien GenG § 40 Rdn. 5. 30 BGH Urt. v. 14.7.1980, Az. II ZR 161/79, NJW 1980, 2415. 533

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(ehemalige) Vorstandsmitglied wird als Angestellter in der eG weiterbeschäftigt; für die spätere Kündigung des dann bestehenden Arbeitsverhältnisses ist der Vorstand zuständig.31 Für die fristlose Abberufung vom Vorstandsamt wie auch für die fristlose Kündigung des Dienstvertrags aus wichtigem Grund ist stets die GV/VV zuständig, es sei denn, der Aufsichtsrat ist qua Satzung zuständig (vgl. § 24 Rdn. 75, § 39 Rdn. 6). Die gesetzliche Zuständigkeit zur außerordentlichen Kündigung ist auch nach der Neufassung von § 39 Abs. 1 gemäß § 24 Abs. 2 S. 1 bei der GV/VV verblieben.32 Die GenG-Novelle 2006 schuf mit § 24 Abs. 2 S. 2 i. V. m. S. 1 lediglich die Möglichkeit, neben der Befugnis zur Bestellung auch die Abberufung des Vorstands durch die Satzung dem Aufsichtsrat zu übertragen. Dies umfasst nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch die Befugnis zur außerordentlichen Kündigung. Die Ausführungen zur Zuständigkeit gelten auch, wenn mit dem Vorstandsmitglied zwar formell ein Aufhebungsvertrag geschlossen wird, dieser aber inhaltlich einer fristlosen Kündigung gleichkommt (näher dazu § 24 Rdn. 92). Die GV/VV entscheidet nach eigenem Ermessen. Lehnt es die GV/VV ab, die Bestellung zum Vorstandsmitglied zu widerrufen, so wird die vorläufige Amtsenthebung vom Zeitpunkt dieser Beschlussfassung an wirkungslos. Dies bedeutet, dass das betroffene Vorstandsmitglied von nun ab wieder die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis hat. Der Wegfall der vorläufigen Amtsenthebung muss wiederum zum Genossenschaftsregister zur (nur deklaratorisch wirkenden) Eintragung angemeldet werden. Die Anmeldung hat durch Vorstandsmitglieder in nach der Satzung vertretungsberechtigter Zahl zu erfolgen; das betroffene Vorstandsmitglied kann mitwirken.33 Bei Kreditgenossenschaften ist unverzüglich Anzeige nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 KWG an die BaFin und die Deutsche Bundesbank zu erstatten. Wenn die GV/VV (nach der entsprechenden Satzungsregelung meist mit einfacher Mehrheit, da wegen des in der Praxis häufig gegebenen Vertrauensvorschusses des Vorstands in der GV/VV eine qualifizierte Mehrheit nicht erreicht werden könnte und die Ablehnung der Suspendierung zu einem Gesichtsverlust des Aufsichtsrats führen würde) die vorläufige Amtsenthebung durch einen Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied bestätigt, handelt es sich hierbei um einen Widerruf gem. § 24 Abs. 3 S. 2;34 § 40 gibt der GV/VV kein – neben das Widerrufsrecht nach § 24 Abs. 3 S. 2 tretendes – zusätzliches Recht mit anderem Inhalt. Der Widerruf der Bestellung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Er wird sofort wirksam, wenn das Vorstandsmitglied bei der Beschlussfassung in der GV/VV anwesend ist; andernfalls bedarf der Beschluss für seine Wirksamkeit des Zugangs an das Vorstandsmitglied.35 Die Übermittlung des Beschlusses durch den verbleibenden Vorstand ist ausreichend, da dieser die Beschlüsse der GV/VV zu vollziehen hat. Aus Gründen der Rechtssicherheit kann es empfehlenswert sein, auch den Aufsichtsrat in die Übermittlung einzubinden.36 Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied und fristlose Kündigung sind rechtlich zwei getrennte Vorgänge im Hinblick auf die Entscheidung und die Erklärung gegenüber dem Betroffenen.37 Dies sollte bei der Ankündigung der Tagesordnung und insbesondere bei der Beschlussfassung beachtet werden. Die Ankündigung „Vorstandsangelegenheiten“ wäre zu unbestimmt, ein wirksamer Beschluss würde dann nur vorliegen, wenn alle Mitglieder anwesend

31 BGH WM 1984, 534; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 326. 32 BGH Urt. v. 2.7.2019, Az. II ZR 155/18, NZG 2019, 1023 m. w. N., Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 40 Rdn. 5; A. A. (ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats kraft Gesetzes) Beuthien GenG § 24 Rdn. 22, 25, § 39 Rdn. 4, § 40 Rdn. 1; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 24 Rdn. 42-44, § 39 Rdn. 9. 33 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 30. 34 Vgl. auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 22. 35 Vgl. Müller GenG § 24 Rdn. 67. 36 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Müller GenG § 24 Rdn. 67, der die Auffassung vertritt, dass die Zustellung des Beschlusses durch die verbleibenden Vorstandsmitglieder oder durch den Aufsichtsrat zu erfolgen habe. 37 Ausführlich § 24 Rdn. 70 ff. Holthaus/Lehnhoff

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(bei Publikums-eG praktisch nie gegeben) und mit der Beschlussfassung einverstanden wären.38 In dem Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied kann aber auch zugleich die fristlose Kündigung des Dienstvertrags liegen. Dies ist der Fall, wenn der Widerruf erkennbar der Ausdruck eines Vertrauensverlustes ist, der die Rechtsbeziehungen zu dem Entlassenen in ihrer Gesamtheit belastet bzw. auch immer dann, wenn im Dienstvertrag die in der Praxis verbreitete Koppelung „Widerruf Organstellung ist zugleich fristlose Kündigung“ vorgesehen ist (vgl. auch die Erl. zu § 24).39 Aus Gründen der Rechtsklarheit ist es jedoch auf jeden Fall zweckmäßig, die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses des betroffenen Vorstandsmitglieds auch noch ausdrücklich in die Tagesordnung der GV/VV aufzunehmen. Die Satzung kann für die Abberufung vom Vorstandsamt und für die fristlose Kündigung unterschiedliche Mehrheiten vorsehen.40 Zur Anhörung siehe Rdn. 4 u. § 24 Rdn. 79. Entscheidend für das Vorliegen eines wichtigen Grundes (vgl. ausführlich § 24 Rdn. 79) 16 ist, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Interessen beider Seiten für die eG nicht mehr zumutbar ist, auch nicht bis zum Ablauf der vereinbarten Kündigungsfrist. Zur Frage, wann ein wichtiger Grund vorliegt, wird auch das Landgericht,41 das für Rechtsstreitigkeiten über die Kündigung und Amtsenthebung zuständig ist, auf die nachfolgende Grundsätze der BAG-Rechtsprechung abstellen, aber dabei stets zu berücksichtigen haben, dass die Organstellung und Tätigkeit als Vorstandsmitglied eine besondere Vertrauensposition darstellt; s. dazu Rdn. 16a. Nach der vom BAG entwickelten Systematik können insbesondere Störungen in folgenden Bereichen des Dienstverhältnisses eine fristlose Kündigung rechtfertigen, nämlich – in Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses, – im Leistungsbereich, – im Bereich der betrieblichen Verbundenheit der Mitarbeiter, – im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner (z. B. Verdacht strafbarer Handlungen), – aus der Person des Arbeitnehmers, – im Unternehmensbereich, z. B. Druckkündigungen. Eine fristlose Kündigung ist nach Auffassung des BAG nur dann gerechtfertigt, wenn die Interessen des Kündigenden gegenüber denen der anderen Partei überwiegen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse der eG an der sofortigen Beendigung des Dienstverhältnisses gegen das Interesse des Vorstands an dessen Fortbestand abzuwägen.42 Die Interessenabwägung erfordert immer eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit. Die a.o. Kündigung ist nur wirksam, wenn es für die eG keinen angemessenen Weg gibt, das Dienstverhältnis fortzusetzen, weil sämtliche milderen Mittel unzumutbar sind.43 So kann es z. B. für eine Kredit eG ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung eines Vorstandsmitglieds sein, wenn die BaFin diesem die Ausübung der Geschäftsleitertätigkeit verbietet oder die Abberufung des Vorstandsmitglieds verlangt.44 Auch dieser Tatbestand ist aber im Rahmen von § 626 BGB unter Berücksichtigung der Interessen beider Seiten abzuwägen; das Abberufungsverlangen ist nur dann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung, 38 OLG Stuttgart DB 2003, 932; BGH NJW-RR 2000, 1278 – Sparkasse; Beuthien GenG § 40 Rdn. 5. 39 Vgl. BGH DB 1973, 1010 = BGH NJW 1973, 1122; Müller GenG § 40 Rdn. 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 23; Paulick S. 219; Schaffland GF 1978, Heft 4, 40. 40 BGH ZIP 1996, 2071, 2073. 41 Zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte s. § 24 Rdn. 55a. 42 BAG Urt. v. 27.1.2011, Az. 2 AZR 825/09, NZA 2011, 798; Urt. v. 27.9.2012, Az. 2 AZR 955/11, NZA 2013, 425. 43 BAG Urt. v. 17.5.1984, Az. 2 AZR 3/83, NJW 1985, 284–285. 44 So schlechthin Beuthien GenG § 24 Rdn. 20; Bähre/Schneider KWG § 36 Rdn. 2. 535

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wenn die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder auch nur die Fortzahlung des Gehalts bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist. Die Abgrenzung des wichtigen Grundes kann letztlich nur fallbezogen vorgenommen werden. So hat das LG Flensburg45 entschieden, dass es bei einem Vorstandsmitglied zur fristlosen Kündigung genüge, wenn dieses einen begründeten Verdacht habe aufkommen lassen, es habe sich in unkorrekter und für die eG schädlicher Weise verhalten. Gerade bei Vorstandsmitgliedern ist bei der Frage der Zumutbarkeit das hohe Maß an Verantwortung und Leitungsmacht (§§ 27, 34) zu beachten, das unbeschädigtes Vertrauen voraussetzt, Näheres in Erl. § 24 Rdn. 63 ff. Die Weigerung, an Kollegen in der Geschäftsleitung die erforderlichen Informationen zu geben, kann ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung sein.46 Bei Störungen im Leistungsbereich ist grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich.47 Eine Abmahnung ist die Beanstandung von Leistungsmängeln mit Androhung der Folgen im Wiederholungsfall. Im „Vertrauensbereich“ kann eine Abmahnung entbehrlich sein. Die fristlose Kündigung ist stets ultima ratio.48 Das Nachschieben außerordentlicher Kündigungsgründe ist möglich, wenn diese erst nachträglich bekannt werden.49 Bei der fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses ist § 626 Abs. 2 BGB zu beachten. 17 Danach kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen; die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Eine fristlose Kündigung durch den Aufsichtsrat ist bei grds. Zuständigkeit der GV/VV auch dann möglich, wenn der frühere Dienstvertrag eines Vorstandsmitglieds nach dessen Ausscheiden aus dem Amt in ein gewöhnliches Anstellungsverhältnis umgewandelt worden ist. Wenn kündigungsberechtigt i. S. d. § 626 Abs. 2 BGB die GV/VV ist, kommt es für die Wahrung 18 der Zwei-Wochen-Frist auf deren Kenntnis vom Kündigungsgrund an, nicht auf die Kenntnis des Aufsichtsrats oder einzelner seiner Mitglieder.50 Die entscheidenden Aussagen des BGH in dem Grundsatzurteil v. 18.6.198451 lassen sich in folgenden Leitsätzen zusammenzufassen: 1. Bei einer eG beginnt die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB für die Kündigung eines Vorstandsmitglieds grundsätzlich erst, wenn die GV/VV Kenntnis von den Kündigungstatsachen erhält. 2. Die eG muss sich jedoch so behandeln lassen, als ob die GV/VV bereits informiert wäre, sofern der Aufsichtsrat diese nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft, nachdem er selbst jene Kenntnis erlangt hat. 3. Der Aufsichtsrat verzögert die Einberufung der GV/VV regelmäßig nicht unangemessen, wenn er zunächst den Versuch macht, eine einvernehmliche Trennung der eG von dem zu kündigenden Vorstandsmitglied zu erreichen. 4. Auf eine Kenntnis der Minderheit der Mitglieder, die die Einberufung der GV/VV verlangen könnte, kommt es für den Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht an.52 Erlangt der Aufsichtsrat Kenntnis von den Kündigungsgründen, so ist er allerdings verpflichtet, unverzüglich die GV/VV – wenn diese das Vorstandsmitglied berufen hat – zur Beschlussfassung einzuberufen. Verzögert der Aufsichtsrat die Einberufung, so muss nach Treu und Glau45 46 47 48 49 50

16.1.1987, Az. 3 O 348/86. BGH Urt. v. 26.6.1995, Az. II ZR 109/94, NJW 1995, 2850. BAG Urt. v. 17.2.1994, Az. 2 AZR 616/93, NZA 1994, 656. Wegen der Zumutbarkeitsprüfung Einzelheiten: ErfK/Niemann § 626 BGB Rdn. 25 f. BAG Urt. v. 5.5.1977, Az. 2 AZR 297/76, NJW 1978, 723. Vgl. BGH v. 18.6.1984, NJW 1984, 2689 = WM 1984, 532 = DB 1984, 1820 = ZfgG 1987, 94, m. Anm. Hadding; BAG NJW 1978, 723 = BAG DB 1978, 353; BGH v. 12.2.2007, II ZR 308/05, WM 2007, 693 = ZIP 2007, 674 = NJW-RR 2007, 690; BGH Urt. v. 2.7.2019, Az. II ZR 155/18, NZG 2019, 1023; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 283 m. w. N.; Schaffland BB 1978, 500 und DB 1978, 1773; vgl. auch Wiesner BB 1981, 1533 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Düsseldorf DB 1983, 1036 f. 51 BGH Urt. v. 18.6.1984, Az. II ZR 221/83, NJW 1984, 2689. 52 Vgl. ebenda; s. auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 285. Holthaus/Lehnhoff

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ben (§ 242 BGB) für den Beginn der Ausschlussfrist auf den Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die GV/VV informiert worden wäre, wenn der Aufsichtsrat seiner Einberufungspflicht nachgekommen wäre (s. § 24 Rdn. 83). Der Aufsichtsrat ist gehalten, in „angemessen kurzer Zeit“ die GV/VV einzuberufen und zu unterrichten. Dabei muss dem Aufsichtsrat jedoch ausreichend Zeit zur Prüfung des Sachverhalts und der Rechtslage und ggf. zu Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung mit dem Vorstandsmitglied bleiben.53 Unabhängig von einer evtl. Verwirkung des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund bleibt die Suspendierung unbefristet wirksam.54 Umfassende Kenntnis des maßgeblichen Sachverhalts ist notwendig. Ist die Einberufung einer zweiten GV/VV notwendig, weil die erste GV/VV festgestellt hat, dass noch weitere Ermittlungen erforderlich sind, beginnt die Zweiwochenfrist erst mit der zweiten GV/VV zu laufen.55 Für eine vertragliche Regelung über das Ausscheiden des Vorstandsmitglieds im beider- 19 seitigen Einvernehmen ist der Aufsichtsrat zuständig, wenn die Satzung ihn ermächtigt oder ihm generell die Zuständigkeit für die Abberufung und Kündigung zuschreibt.56 Für die Vertretung der eG bei einer Beendigung des Dienstvertrags ist stets der Aufsichtsrat zuständig. Dies folgt aus der umfassenden Zuständigkeitsregelung von § 39 Abs. 1, wonach der Aufsichtsrat die Genossenschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich vertritt,, vgl. § 39 Rdn. 6, 13 bis 16; § 24 Rdn. 92.57 Falls jedoch das einvernehmliche Ausscheiden auch Regelung von Regressansprüchen, insbesondere Verzicht auf solche Ansprüche bedeutet, bleibt insoweit ausschließlich die GV/VV zuständig (§ 39 Abs. 1; § 34 Abs. 4), deren Entscheidung wiederum der Aufsichtsrat als Vertreter der eG vollzieht. Für den Fristbeginn ist positive und sichere Kenntnis der Tatsachen nötig, die den wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung ausmachen. Sofern die GV/VV noch Nachforschungen für erforderlich hält, um diese sichere Kenntnis zu erlangen, beginnt die Frist also nicht zu laufen.58 Wurde die fristlose Kündigung durch ein nicht zuständiges Organ erklärt, ist die Genehmigung durch die GV/VV nur in der Ausschlussfrist von § 626 Abs. 2 S. 1 BGB möglich.59 Eine rückwirkende Genehmigung der vom Aufsichtsrat ausgesprochenen fristlosen Kündi- 20 gung kommt nicht in Betracht; der Aufsichtsrat kann mangels Zuständigkeit eine solche Kündigungserklärung auch nicht unter der Bedingung der Genehmigung abgeben.60 Beschließt die GV/VV die fristlose Kündigung, ohne ausdrücklich auch das Amt als Vorstandsmitglied zu widerrufen, so kommt mit dem Beschluss regelmäßig auch der Wille zum Ausdruck, das Amt mit sofortiger Wirkung durch Widerruf zu beenden (s. § 24 Rdn. 71). Erweist sich die fristlose Kündigung in einem Prozess mangels ausreichender „wichtiger Gründe“ im Sinne von § 626 BGB als unwirksam, bleibt der im Übrigen ordnungsgemäße Widerruf der Organstellung davon grundsätzlich unberührt und wirksam. Dieser Widerruf unterliegt der freien Entscheidung der GV/VV und bedarf grundsätzlich keiner Begründung (s. aber oben Rdn. 2, keine Willkür, u. auch § 24 Rdn. 73). Der Beschluss der GV/VV kann aber die Beendigung des Amts auch an die wirksame Beendigung des Dienstvertrags knüpfen. Ist das betroffene Vorstandsmitglied in der – die fristlose Kündigung aussprechenden – GV/ 21 VV anwesend, so wird die fristlose Kündigung sofort wirksam. Ist das betroffene Vorstandsmitglied in dieser GV/VV nicht anwesend, wird die fristlose Kündigung erst wirksam, so53 So mit überzeugenden Gründen BGH NJW 1984, 2689 = WM 1984, 1120 = DB 1984, 1820 = ZfgG 1987, 94 m. Anm. Hadding; auch OLG Bamberg 3 U 233/85. 54 LG Kassel ZfgG 1997, 300 m. Anm. Hadding. 55 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 284; Schaffland BB 1978, 500 und DB 1978, 1773 (1774). 56 Rdn. 16, Grundgedanke des § 24 Abs. 2; OLG Stuttgart DB 2003, 932. 57 So auch Hadding BI 1986, Heft 12, 14; a. A., aber ohne überzeugende Begründung BGHZ 79, 38. 58 Vgl. Schaffland BB 1978, 500 und DB 1978, 1773. 59 BAG NJW 1987, 1038. 60 BGH NJW 1960, 1006/1008; OLG Frankfurt v. 26.5.1977, Az. 9 U 59/76; Müller GenG § 40 Rdn. 2. 537

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bald sie dem betroffenen Vorstandsmitglied zugegangen ist. Die Zusendung der Kündigungserklärung sollte aus Gründen der Rechtssicherheit durch den verbleibenden Vorstand und den Aufsichtsrat erfolgen. 22 Das Vorstandsmitglied kann verlangen, dass ihm der Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitgeteilt wird (§ 626 Abs. 2 S. 3 BGB); der Beschluss der GV/VV muss aber nicht schriftlich begründet sein.61 Unterzeichnung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden für den Aufsichtsrat genügt (vgl. § 24 Rdn. 84). Mit Zugang der fristlosen Kündigung durch die GV/VV wird das Arbeitsverhältnis ex nunc beendet;62 der Gehaltsanspruch während der Suspendierung besteht grundsätzlich unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs weiter;63 er entfällt erst, wenn (nach Widerruf der Bestellung durch die GV/VV) der Aufsichtsrat wirksam gekündigt hat,64 also sollten Widerruf und Kündigung möglichst taggleich erfolgen. Mit der Frage der Weiterbeschäftigung eines abberufenen Vorstandsmitglieds, dessen Dienstvertrag wegen Fristablauf nicht wirksam aus wichtigem Grund gekündigt werden konnte, hat sich ausführlich das OLG Nürnberg befasst.65 Überzeugend wird festgestellt, dass das Dienstverhältnis nach der Abberufung nicht unverändert fortbestehen kann. Die vom Vorstandsmitglied zu erbringende Leistung ist aus von ihm zu vertretenden Umständen dauernd unmöglich geworden. §§ 323 ff. BGB bleiben anwendbar, auch wenn das Rücktrittsrecht in § 325 BGB durch die Spezialregelung des § 626 BGB ersetzt wird.66 Das suspendierte Vorstandsmitglied muss sich, sofern es auf die Fortsetzung der Gehaltszahlung Wert legt, mit einer anderen der bisherigen Tätigkeit zwar nicht gleichrangigen, aber gleichwohl leitenden Tätigkeit begnügen (Rdn. 24).67 Die eG kann ggf. die Bezüge unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung angemessen kürzen. Ein Abberufungsverlangen der BaFin löst grundsätzlich die Folge dauernder Unmöglichkeit aus. Mit Beendigung der Organstellung im Vorstand und abhängiger Weiterbeschäftigung besteht für diese Beschäftigung Kündigungsschutz gem. KSchG. Ein Vorstandsmitglied kann aus einem von der eG zu vertretenden wichtigen Grund sein Amt niederlegen, ohne zugleich das Anstellungsverhältnis fristlos kündigen zu müssen. Dies z. B. dann, wenn es für das Mitglied unzumutbar ist, das erhebliche Haftungsrisiko aus dem Amt weiter zu tragen. In diesem Fall wäre das Vorstandsmitglied nicht gleichzeitig verpflichtet, auf seine Rechte aus dem Anstellungsvertrag zu verzichten.68 Inwieweit auch ein Anspruch auf Ruhegeld entfällt, hängt von den Vereinbarungen im Einzelfall und den sonstigen Umständen des Sachverhalts ab. An den Wegfall von Ruhegehaltsansprüchen im Falle der fristlosen Kündigung sind noch strengere Anforderungen zu stellen, da es sich grundsätzlich um Sanktionen für vergangenes Fehlverhalten und nicht um vorbeugende Maßnahmen handelt.69 Es sind die Bestimmungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung70 zu beachten; danach sind Anwartschaften auf das Ruhegehalt grundsätzlich unverfallbar. Für eine Kündigung des Ruhegehaltsvertrags bzw. Verwirkung gelten die allgemeinen Grundsätze. 61 BGH WM 1984, 1120 = NJW 1984, 2689 = DB 1984, 1820 = ZfgG 1987, 94 = Bl, Heft 1/86, 48. 62 Beuthien GenG § 40 Rdn. 3. 63 OLG Frankfurt Urt. v. 26.5.1977, Az. 9 U 59/76; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 17. 64 Vgl. RGZ 144, 385; BGH NJW 1960, 1006; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 40 Rdn. 17; Beuthien GenG § 40 Rdn. 3; Müller GenG § 40 Rdn. 2. 65 Urt. v. 17.5.1988. 66 BGHZ 10, 187; WM 88, 298 m. w. N. 67 BGH WM 1966, 969; Beuthien GenG § 40 Rdn. 3. 68 Für die GmbH BGH WM 1978, 319. 69 Vgl. BGH NJW 1971, 1127; OLG Frankfurt Urt. v. 26.5.1977, Az. 9 U 59/76. 70 Betriebsrentengesetz, BGBl. 1974 I, S. 3610. Holthaus/Lehnhoff

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Vorläufige Amtsenthebung von Vorstandsmitgliedern

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Für die ordentliche Kündigung des Dienstvertrags, d. h. die Kündigung unter Einhaltung der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist, kann nach der Satzung der Aufsichtsrat zuständig sein, vgl. ausführlich § 24 Rdn. 71.71 Der Aufsichtsrat ist nach der Satzung für die ordentliche Kündigung des Dienstvertrags zuständig, wenn diese eine entsprechende ausdrückliche Bestimmung enthält oder wenn sie bestimmt, dass der Aufsichtsrat das Anstellungsorgan für die Vorstandsmitglieder ist, ohne darüber hinaus auch noch einmal ausdrücklich festzulegen, dass der Aufsichtsrat Dienstverträge ordentlich kündigen kann.72 Die Satzung kann seit der GenG-Novelle 2006 auch vorsehen, dass der Aufsichtsrat auch für die außerordentliche Kündigung zuständig ist. Fehlt eine Satzungsregelung generell, so kann auch die ordentliche Kündigung des Dienstvertrags eines Vorstandsmitglieds nur durch die GV/VV erfolgen. Mit dem Ablauf der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist endet der Dienstvertrag des betroffenen Vorstandsmitglieds, und mit der Beendigung seines Dienstvertrags endet dann auch endgültig seine Organstellung als Vorstandsmitglied.73 Die Bestellung von Vorstandsmitgliedern ist jederzeit widerrufbar, auch durch Suspendierung gemäß § 40. Besteht der Dienstvertrag weiter, weil die Gründe zur fristlosen Kündigung des Dienstvertrags rechtskräftig verneint worden sind, besteht kein Anspruch auf erneute Wahl in den Vorstand (§ 24 Rdn. 88, 97). Insoweit steht Mitgliedern eines Leitungsorgans kein „Recht auf Arbeit“ zu, die eG ist grundsätzlich frei, Personen ihres Vertrauens in die Organstellung zu berufen. Ggf. muss das Gehalt weitergezahlt werden gegen (zumutbare) Beschäftigung auf einer Ebene unterhalb des Vorstands (Rdn. 22). Ein im Dienstvertrag enthaltener Anspruch auf Bestellung zum Vorstand wird durch rechtmäßige Abberufung vom Amt gegenstandslos. Unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten schließt die Erklärung einer ordentlichen Kündigung die an sich gerechtfertigte fristlose Kündigung aus wichtigem Grund i. d. R. aus. Dies dient dem Schutz des Arbeitnehmers, der davon ausgehen darf, dass sich der Arbeitgeber endgültig für die Form der ordentlichen Kündigung mit ihren Schutzfristen entschieden hat. Wissen des Aufsichtsrats um das Fehlverhalten eines Vorstandsmitglieds bzw. Mitverantwortung des Aufsichtsrats kann die eG nicht an der fristlosen Kündigung hindern oder das Vorstandsmitglied entsprechend entlasten; insoweit ist der Aufsichtsrat nicht gleichzusetzen mit der eG und ihren berechtigten Interessen.74 Kenntnis der GV/VV, vor allem im Zusammenhang mit erteilter Entlastung, kann demgegenüber Verzicht auf fristlose Kündigung bedeuten; dies folgt aus der zwingenden Zuständigkeit der GV/VV für die fristlose Kündigung. Neben der Suspendierung im Rahmen des § 40 ist eine vorläufige Beendigung des Amts auch durch Vereinbarung möglich (§ 24 Rdn. 95). Einzelheiten für die Wirkung im Innen- und Außenverhältnis können festgelegt werden. Denkbar, dass die gleichen Wirkungen eintreten sollen wie bei einer Suspendierung. In diesem Fall ist Eintragung im Genossenschaftsregister erforderlich; anders, wenn nur Aufhebung der Leistungspflicht aus dem Dienstvertrag. Dann auch entsprechende Änderung auf den Geschäftsbriefen (vgl. § 25a Rdn. 4). Die vorläufige Beendigung des Amts schließt die Haftung gem. § 34 aus, wenn Rechte und Pflichten hinsichtlich der Leitungsverantwortung nicht mehr bestehen.

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IV. Europäische Genossenschaft (SCE) Beim dualistischen System einer eG mit Sitz in Deutschland gilt § 40 über Art. 8 SCE-VO unmit- 28 telbar; beim monistischen System nach § 18 Abs. 5 SCEAG entsprechend: Rechtsvorschriften außerhalb des SCEAG, die dem Aufsichtsrat Rechte (oder Pflichten) zuweisen, gelten für den Verwaltungsrat der SCE entsprechend. 71 72 73 74 539

Vgl. Müller GenG § 40 Rdn. 10; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 257. Vgl. Parisius/Crüger/Citron § 40 Anm. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 24 Rdn. 257. Vgl. RGZ 115, 351; RGZ 144, 384. Nicht überzeugend OLG Frankfurt Urt. v. 26.5.1977, Az. 9 U 59/76. Holthaus/Lehnhoff

§ 41

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

§ 41 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 34 über die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß.

Übersicht I.

Bedeutung der Vorschrift

1

II.

Die Aufgaben des Aufsichtsrats

III.

Sorgfaltspflichten der Aufsichtsratsmitglie5 der

IV.

Persönliche und fachliche Anforderungen an 41 Aufsichtsratsmitglieder

4

43

V.

Ausschüsse des Aufsichtsrats

VI.

Maßnahmen zur Beseitigung festgestellter Män46 gel

VII. Schadensersatz; rechtmäßiges Alternativverhalten, Business-Judgement-Rule und Straftatbe50 stände 55

VIII. Ausschluss der Ersatzpflicht 57

IX.

Verfahren

X.

Verjährung

XI.

Kleinstgenossenschaften

59 59a

XII. Europäische Genossenschaft (SCE)

60

I. Bedeutung der Vorschrift 1 § 41 wurde durch die GenG-Novelle 19731 neu gefasst. Danach gelten die gesamten Vorschriften des § 34 über die Sorgfaltspflichten der Vorstandsmitglieder, über die Verschwiegenheitspflicht, über die Verpflichtung zum Schadenersatz und die Verjährung dieser Ansprüche sinngemäß auch für Mitglieder des Aufsichtsrats. Auch Aufsichtsratsmitglieder haften persönlich und gesamtschuldnerisch gegenüber der eG,2 wenn sie durch rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten die eG schädigen. Der Verweis auf die Haftungsvorschrift für Vorstandsmitglieder rechtfertigt auch die entsprechende Anwendung der in den Erl. zu § 34 dargestellten Grundsätze, insb. die Ausführungen zur Sorgfalt i. R. d. § 34 Abs. 1 S. 2 (Business Judgement Rule, s. Rdn. 51b) und des § 34 Abs. 2 S. 3 (Sorgfaltspflichtmaßstab bei im Wesentlichen unentgeltlich tätigen Aufsichtsratsmitgliedern, s. Rdn. 40a) gelten auch für Aufsichtsratsmitglieder. Während Vorstandsmitglieder die Leitungsverantwortung tragen, obliegt den Aufsichtsratsmitgliedern die Aufsichts- oder Kontrollverantwortung. Ihre Sorgfaltspflicht und Haftung sind an dieser besonderen Verantwortung zu messen. 2 § 41 ist auch anwendbar, wenn eine ordnungsgemäße Wahl des Aufsichtsrats nicht vorliegt, aber die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied tatsächlich ausgeübt wird (Grundsätze des faktischen Aufsichtsratsmitglieds, zum faktischen Vorstandsmitglied siehe § 24 Rdn. 66 und § 34 Rdn. 3).3 Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat unterliegen der gleichen Sorgfaltspflicht, Schwei3 gepflicht (der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat insbesondere gegenüber dem Betriebsrat und der Gewerkschaft – vgl. insoweit auch § 34 Rdn. 99 zu Arbeitnehmern nach dem MitbestG im Vorstand) und Verantwortlichkeit wie die übrigen Aufsichtsratsmitglieder; sie unterliegen im glei-

1 In Anlehnung an § 116 AktG. 2 Und ausnahmsweise gegenüber den Gläubigern der eG. 3 RGZ 152, 273. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

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chen Umfang der persönlichen, gesamtschuldnerischen Haftung.4 Gleiches gilt für analog § 104 AktG bestellte Notaufsichtsratsmitglieder und für Aufsichtsratsmitglieder einer nach § 94 nichtigen eG. Unterschreitet der Aufsichtsrat die gesetzliche oder satzungsmäßige Mindestmitgliederanzahl oder ist der Aufsichtsrat aus sonstigen Gründen, z. B. in Folge von Krankheit, nicht funktionsfähig, hat dieses keine Auswirkung auf die weiterhin bestehenden Sorgfaltspflichten der verbleibenden Aufsichtsratsmitglieder; im Gegenteil sind sie nun erst recht gefordert, Schaden von der eG abzuwenden, z. B. sich für die Bestellung von Notaufsichtsratsmitgliedern einzusetzen. Hat die Kleinstgenossenschaft auf Grund ihrer Satzung keinen Aufsichtsrat (§ 9 Abs. 1 3a S. 2), ist für bestimmte Fälle (§§ 39 Abs. 1 S. 2, 51 Abs. 3 S. 2, 57 Abs. 5, 58 Abs. 3 S. 1) von der GV ein Bevollmächtigter zu wählen; für diesen gilt § 41 ebenfalls uneingeschränkt.5

II. Die Aufgaben des Aufsichtsrats Die Pflicht zur Aufgabenerfüllung beginnt mit der Annahme der Wahl, es sei denn, die Wahl 4 soll ihre Wirkung erst zu einem späteren Zeitpunkt entfalten. Dies gilt auch bei einer noch nicht eingetragenen eG.6 Sie endet mit Beendigung der Tätigkeit, also auch ggf. erst nach Beendigung der Amtsstellung, aus der Treuepflicht können sich weitergeltende Sorgfaltspflichten ergeben (siehe auch Rdn. 37). Die Aufgaben ergeben sich aus dem Wort „Aufsichtsrat“: Aufsicht führen und Rat geben bis hin zu zustimmungsbedürftigen Geschäften (hierzu Rdn. 15). Diese Aufgaben bestehen für alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen.7 Die Aufgabe der Überwachung der Unternehmensleitung obliegt gemäß § 38 dem Aufsichtsrat als Organ. Diese Regelung bedeutet, dass die Aufsichtsratsmitglieder ihre Aufgaben und Pflichten nur im Rahmen des Gesamtgremiums erfüllen können. Dies gilt auch im Falle des § 38 Abs. 1 S. 4, der durch die GenG-Novelle 2006 angefügt wurde. Die Haftung wegen Pflichtverletzungen trifft jedoch die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder.8 Diese können ihre Aufgaben nicht ständig auf Sachverständige oder andere Berater übertragen. Im Rahmen des zum Vorstand (in § 34 Rdn. 32) Gesagten ist eine Delegierung zulässig. Die Aufgaben des Aufsichtsrats umfassen die Überwachung sowohl der Rechtmäßigkeit als auch der Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung.9 Das Verhältnis zwischen den Organen Aufsichtsrat und Vorstand bedarf sowohl hinsichtlich der Persönlichkeiten als auch der jeweiligen Sachkompetenz eines „Gleichgewichts“. Weder grundsätzliches Misstrauen noch blindes Vertrauen können der jeweiligen Aufgabe und der im Interesse der eG notwendigen Kooperation gerecht werden. Grundlage dieser Kooperation muss vielmehr von Seiten des Aufsichtsrats ein „kritisches Vertrauen“ gegenüber dem Vorstand sein.10

4 Vgl. hierzu BGHZ 85, 295 f. = NJW 1983, 991 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 5 und 13; Beuthien GenG § 41 Rdn. 2 und 19; Edenfeld/Nufang AG 1999, 49. 5 Vgl. im Einzelnen Fiedler in Festschrift für Schaffland S. 133 ff., insbesondere S. 144. 6 RGZ 144, 348; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 8. 7 BGHZ 83, 112 f.; BGHZ 83, 147; BGHZ 83, 154 – jeweils zur AG, Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 41 Rdn. 13. 8 §§ 41, 34; vgl. Lippert ZfgG 1978, 181. 9 H. M. Semmler BFuP 1977, 531; Biener BFuP 1977, 491; Einzelheiten zur Vorgehensweise bei der Überwachung s. Arbeitsmappen für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften bzw. Waren-, Dienstleistungs- und Agrargenossenschaften. 10 Hierzu, insbesondere zu den Auswahlpflichten Wittmann Sonderausgabe 01/2008 S. 7 zu Die Aktiengesellschaft. 541

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III. Sorgfaltspflichten der Aufsichtsratsmitglieder 5 Bei den Aufgaben und der Verantwortung im Zusammenhang mit der Aufsichtsführung sind zwei Bereiche zu unterscheiden: – die Aufgaben des Aufsichtsrats als Organ, – die Pflichten und die Verantwortung der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen des Gesamtaufsichtsrats. 6 Im Außenverhältnis wird nur der Gesamtaufsichtsrat als Organ tätig, ggf. vertreten durch den Vorsitzenden oder eine andere bevollmächtigte Person. Die Pflichten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder bestehen insb. als interne Mitwirkungspflichten mit persönlicher Verantwortung. Die Mitglieder des Aufsichtsrats haben bei ihrer Tätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen 7 und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds einer eG zu beachten.11 Mit der Verweisung in § 41 auf § 34 kommt zum Ausdruck, dass es sich um den gleichen Sorgfaltsmaßstab handelt wie bei Vorstandsmitgliedern, nur mit anderem Inhalt: Aufsichtsratsmitglieder haben nicht die Leitungs-, sondern die Kontrollverantwortung (Einzelheiten wegen der „besonderen Sorgfalt“ siehe § 34 Rdn. 16 ff.; zur Rechtsprechung bei Pflichtverletzungen von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern siehe § 34 Rdn. 48 bis 96, soweit einschlägig, wegen der Inhalte zur Kontrollverantwortung siehe Erl. zu § 38), außer bei den zustimmungsbedürftigen Geschäften gem. § 23 der Mustersatzungen,12 zum Sorgfaltspflichtmaßstab von im Wesentlichen unentgeltlich tätigen Aufsichtsratsmitgliedern s. Rdn. 40a. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied muss seinen Beitrag dazu leisten, dass der Aufsichtsrat 8 als Organ seine Aufgabe erfüllen kann. Untätigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern bei Handlungen des Vorstands, die zu einem Schaden für die eG führen können, kann eine Ersatzpflicht begründen.13 Jedes Aufsichtsratsmitglied hat – über den Aufsichtsrat – alle zumutbaren Möglichkeiten zu nutzen, um derartige Handlungen zu verhindern. Es ist insbesondere verpflichtet, an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilzunehmen. Grundsätzlich haben private Termine zurückzustehen (auch Urlaube, in der Regel nicht Kuraufenthalte). Begründete Fälle der Verhinderung sind nach pflichtgemäßem Ermessen eigenverantwortlich zu beurteilen; eine Entschuldigung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden erscheint in jedem Fall angebracht. Wiederholte Nichtteilnahme an Aufsichtsratssitzungen ist eine Pflichtverletzung, die zur Verweigerung der Entlastung führen kann und u. U. Regressfolgen nach sich ziehen kann, wenn die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind (Rdn. 50 und § 34 Rdn. 48 bis 95, soweit einschlägig). Sind mit der Teilnahme an der Sitzung ungewöhnliche Kosten verbunden,14 dürfte eine vorherige Abstimmung mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden geboten sein. Im Übrigen obliegt die Erstattung der Kosten dem Vorstand als Leitungsorgan nach pflichtgemäßem Ermessen. 9 Auf die Sitzungen hat sich das Aufsichtsratsmitglied sorgfältig vorzubereiten. In den Sitzungen hat das Aufsichtsratsmitglied an der sachgerechten Meinungsbildung und Entscheidungsfindung mitzuwirken und sich persönlich ein Urteil zu bilden.15 Dies schließt bei Abstimmungen im Allgemeinen eine Stimmenthaltung aus, soweit diese nicht wegen möglicher Interessenkollisionen geboten erscheint. Auch krankheitsbedingte, unterlassene Vorbereitung auf Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen berechtigt in der Regel nicht zur Stimmenthaltung, das Mitglied hat sich in der Sitzung sachkundig zu machen und unter dem Eindruck der Beratung zu votieren, allenfalls erfolgt eine Berücksichtigung einer Stimmenthaltung beim Schuld11 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 41 Rdn. 2. 12 Wegen Strafbarkeit vgl. Wolf Die Strafbestimmungen für Amtsträger im Genossenschaftswesen; und Erl. zu §§ 147, 151. 13 S. BGH Urt. v. 21.4.1997, Az. II ZR 175/95, NJW 1997, 1926. 14 Z. B. Anreise vom Urlaubsort. 15 OLG Düsseldorf WM 1984, 1084 = BB 1984, 997 – Publikums-KG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 15; Vetter DB 2004, 2624. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

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maß (siehe auch Rdn. 35). Im Rahmen des Gesamtgremiums hat sich das Aufsichtsratsmitglied über die Angelegenheiten der eG und insb. der zu überwachenden Geschäftsführung zu unterrichten. Ein Interessenkonflikt als Mitglied des Aufsichtsrats führt grundsätzlich nicht zur Amtsunfähigkeit. Das GenG kennt, außer in § 37, keine weiteren Regelungen zur Unvereinbarkeit der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Auch die Mustersatzungen und Mustergeschäftsordnungen des Aufsichtsrats enthalten dementsprechend keine ausdrücklichen Regelungen. Die gleiche Frage stellt sich auch für Aufsichtsratsmitglieder einer AG oder GmbH. Auch das AktG enthält, über die in § 100 AktG geregelten Fälle, keine weitergehenden Regelungen zur Unvereinbarkeit. Hieraus kann gefolgert werden, dass es keinen generellen Ausschluss vom Amt des Aufsichtsrats gibt.16 Die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision ist nicht ausreichend. Im Übrigen bringt die Selbstorganschaft bei der eG eine bereits gesetzlich normierte Interessenkollision mit sich, da die Interessen der Mitglieder und die der eG nicht immer deckungsgleich sind. Es ist jedoch schwer möglich, das Wohl zweier im Wettbewerb stehender Unternehmen in gleicher Weise zu fördern.17 Der Interessenkonflikt wird wie folgt gelöst: Als Ausprägung der Sorgfaltspflicht nach § 41 ergibt sich aus der „organschaftlichen Treuepflicht“ eines jeden Aufsichtsratsmitglieds die Pflicht, im Aufsichtsrat alles Zumutbare zu tun, um die eG vor Schaden zu bewahren. So darf ein Aufsichtsratsmitglied sein Mandat nicht zur Verfolgung genossenschaftsfremder Interessen ausnutzen, insbesondere nicht, um an Informationen zu gelangen, die es zu seinem persönlichen Vorteil und zum Nachteil der zu überwachenden eG einsetzt.18 Sowohl der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCKG) als auch der Corporate Governance Kodex für Genossenschaften des DGRV sehen eine entsprechende Interessenkonfliktklausel vor.19 Die im DCKG und Kodex für eG zum Ausdruck kommenden Anforderungen sind nicht Teil des erforderlichen Anforderungsprofils für Aufsichtsratsmitglieder. Es handelt sich um „Soft Law“, dem gerade kein Gesetzesrang zukommt.20 Aufsichtsratsmitglieder haben dennoch die Pflicht, Interessenkollisionen dem gesamten Aufsichtsrat offenzulegen und in diesem Fall an der Beratung und Abstimmung nicht teilzunehmen.21 Soweit im Rahmen der allgemeinen Überwachung Geschäftsgeheimnisse, z. B. Kennzahlen, mitgeteilt werden, führt dies nicht zu einem generellen Beratungsverbot im Aufsichtsrat. Solange nichts Gegenteiliges bekannt ist, gilt die Unschuldsvermutung, dass Geschäftsgeheimnisse gewahrt und nur die Interessen der zu überwachenden eG wahrgenommen wurden. Eine andere Wertung würde auf eine generelle Unvereinbarkeit der Ämter hinauslaufen. Im Übrigen ist die zu überwachende eG nicht schutzlos, da die Verfolgung von fremden Interessen zu Schadensersatzansprüchen (vgl. Rdn. 37) führen kann und ein Verstoß gegen die Verschwiegenheit nach §§ 41, 34, 151 Abs. 1 Nr. 1 mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe strafbewehrt ist. Im Übrigen steht nach § 36 Abs. 3 S. 1 der Generalversammlung ein jederzeitiges Abberufungsrecht ohne Begründung zu, vgl. § 36 Rdn. 79.22 Soweit ein ungutes Gefühl bleibt, ist dies aufgrund der gesetzlichen Wertung hinzunehmen. 16 A. A. für die AG Lutter/Krieger/Verse Rdn. 22 ff. 17 Vgl. OLG Hamburg Urt. v. 23.1.1990, Az. 11 W 92/89, DB 1990, S. 415. 18 Vgl. Müller GenG § 41 Rdn. 18; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 15, 42; Beuthien GenG § 41 Rdn. 8. 19 Deutscher Corporate Governance Kodex, Stand 16.12.2019, Teil E. Interessenkonflikte, Grundsatz 19, Empfehlungen E.1 – E.3, S. 13, www.dckg.de, bzw. Ziffer 5.5.2 Corporate Governance Kodex für Genossenschaften des DGRV, Ziff. 5.5.2, Stand 01.9.2017. 20 Vgl. BGH, Urt. v. 16.2.2009, Az. II ZR 185/07, AG 2009, 285; Wandt AG 2016, 877–888 (884). 21 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 40; Müller GenG 2. Aufl. § 41 Rdn. 19; Punkt E. Deutscher Corporate Governance Kodex bzw. Ziffer 5.5.2 Corporate Governance Kodex für Genossenschaften des DGRV. 22 So auch Beuthien GenG § 36 Rdn. 21. 543

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Erst wenn der Interessenkonflikt zu einer dauerhaften Beeinträchtigung der Aufsichtsratsarbeit führt und damit die Effizienz des Gesamtorgans merklich eingeschränkt wird, muss das betroffene Aufsichtsratsmitglied über eine Amtsniederlegung nachdenken. 10 Im Rahmen der persönlichen Qualifikation ist jedes Aufsichtsratsmitglied verpflichtet, besondere (Prüfungs-)Aufträge des Aufsichtsrats zu übernehmen, erforderlichenfalls gegen besondere Vergütung, wenn es sich um weitergehende Tätigkeiten handelt, die nicht ohnehin durch die Aufsichtsratstätigkeit geschuldet sind, z. B. die Verfolgung von Rechtsansprüchen durch ein Aufsichtsratsmitglied, das Rechtsanwalt ist (gemeint ist damit nicht die Verpflichtung zur Klage als beauftragter Rechtsanwalt) oder die Erstellung von Baustatik-Gutachten durch ein Aufsichtsratsmitglied, das Statiker ist (§ 36 Rdn. 34; § 38 Rdn. 53);23 entscheidend ist dabei, ob es um die Wahrnehmung originärer Aufgaben als Aufsichtsrat geht oder nicht, dazu § 38 Rdn. 53. Die Aufsichtsratsmitglieder sind verpflichtet, ihre besonderen Kenntnisse, Erfahrungen oder auch tatsächliches Wissen im Aufsichtsrat zur Verfügung zu stellen, wenn dies für das Gremium relevant ist (zur Schweigepflicht Rdn. 36 ff.). Unterlassene Mitteilungen von Tatsachen, z. B. über die schlechte Situation eines Schuldners der eG, können eine Schadensersatzpflicht begründen.24 Das Aufsichtsratsmitglied muss persönlich und wirtschaftlich unabhängig und willens sein, die für das Mandat notwendige Zeit aufzubringen.25 Unvertretbar als Aufsichtsratsmitglieder sind vor allem Personen, die „fremdbestimmt“ sich nicht mehr an den Interessen der eG orientieren, z. B. weil sie sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten und Abhängigkeit zur eG befinden (§ 36 Rdn. 16, § 38 Rdn. 53). Zu fordern ist grundsätzlich, dass ein Aufsichtsratsmitglied über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, die zur Überwachung der Vorstandstätigkeit i. S. v. § 38 notwendig sind.26 Soweit diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ist ein Aufsichtsratsmitglied gegen Kostenerstattung durch die eG verpflichtet, sich z. B. durch Fachliteratur oder in Seminaren zu informieren. Das Aufsichtsratsmitglied einer jeden eG soll über Grundkenntnisse im Genossenschaftsrecht verfügen und sich mit Satzung und Geschäftsordnung eingehend vertraut machen; Mitglieder von Ausschüssen können darüber hinaus verpflichtet sein, sich weitergehend zu informieren; so muss z. B. von Mitgliedern eines Kreditausschusses erwartet werden, dass sie Kenntnisse über die hauptsächlichen Kreditarten, die Risiken und wesentlichen organisatorischen Abläufe des Kreditgeschäfts haben. Das Wissen muss ausreichen, um im Rahmen einer Kreditprüfung zu beurteilen, ob z. B. die Bonitätsvoraussetzungen nach allgemeiner Lebenserfahrung gegeben sind und ob der mündliche Vortrag des Vorstands mit den Kreditunterlagen übereinstimmt. Entsprechendes ist für Mitglieder eines Prüfungsausschusses zu fordern. Mangelnde Kenntnisse und Erfahrungen schließen eine Haftung nicht aus,27 vgl. hierzu Rdn. 40a bei im Wesentlichen unentgeltlich tätigen Aufsichtsratsmitgliedern. Dies ergibt sich aus der Gleichstellung der Sorgfaltspflichten in § 34 und § 41 (Rdn. 7 und 41). Auch hier gilt, dass niemand verpflichtet ist, ein Aufsichtsratsamt zu übernehmen; tut er es aber, so hat er es ordentlich und sorgfältig auszuüben; er kann sich weder auf Zeitmangel noch auf Unerfahrenheit berufen.28 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat darüber hinaus vor allem die Pflicht, Sitzungen und 11 sonstige Tätigkeiten des Aufsichtsrats so zu organisieren, dass eine optimale Erfüllung der Aufgaben gewährleistet ist.

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Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 38 Rdn. 103 ff. Vgl. LG Hamburg ZIP 1981, 194 – AG. Wittmann Sonderausgabe 01/2008 S. 7 zu AG. Wittmann Sonderausgabe 01/2008 S. 7 zu AG. BGH NJW-RR 2004, 900 = DStR 2004, 513; BGH NZG 2002, 195 = DStR 2002, 597 zu Vorstandsmitgliedern der eG; RGJW 1937, 2981; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs § 41 Rdn. 3. 28 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1279. Holthaus/Lehnhoff

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Das Gesetz bestimmt als Pflicht des Gesamtaufsichtsrats die Überwachung des Vorstands bei seiner Geschäftsführung und legt fest, dass sich der Aufsichtsrat zu diesem Zweck über die Angelegenheiten der eG zu unterrichten hat. Der Gesamtaufsichtsrat, aber auch einzelne seiner Mitglieder an den Aufsichtsrat (Abs. 1 S. 4), kann jederzeit Berichterstattung vom Vorstand verlangen und eigene Prüfungshandlungen vornehmen. Der Aufsichtsrat hat die gesetzliche Pflicht, die Jahresrechnung, die Bilanzen und die Vorschläge zur Verteilung von Gewinn oder Verlust zu prüfen und darüber der GV/VV vor der Genehmigung des Jahresabschlusses Bericht zu erstatten (§ 38). Dies setzt Grundkenntnisse der Bilanzierung voraus. Die Aufsichtsratsmitglieder haben auf eine funktionsgerechte Organisation, ggf. auf die Bildung von Ausschüssen, hinzuwirken. Die Aufsichtsratsmitglieder sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Aufgabenteilung insbesondere zum Leitungsorgan Vorstand beachtet wird (§ 37). Einzelheiten über die Art der Ausübung wie über den Inhalt der Überwachungspflicht werden üblicherweise in Satzungen und Geschäftsordnungen geregelt. Der Vorstand hat danach in bestimmten Zeitabständen oder auf Verlangen des Aufsichtsrats eine Übersicht über die geschäftliche Entwicklung der eG anhand von Zwischenabschlüssen vorzulegen und über die Unternehmensplanung zu berichten. Diese Berichterstattung hat alle Schwerpunkte der geschäftlichen Tätigkeit zu erfassen, bei Kredit eG vor allem das Kreditgeschäft, bei Waren eG die Umsatzdaten. In der Betriebswirtschaftslehre entwickelte Grundsätze ordnungsgemäßer Aufsichtsratstätigkeit29 können unter Berücksichtigung genossenschaftlicher Besonderheiten als Leitfaden für die Aufsichtsratstätigkeit dienen.30 Die Satzungen sehen in der Regel (vgl. § 23 Abs. 2 der Mustersatzungen) vor, dass bestimmte Maßnahmen, z. B. der längerfristigen Unternehmensplanung, der Zustimmung des Aufsichtsrats31 bedürfen, so z. B. Erwerb, Bebauung und Veräußerung von Grundstücken, Errichtung von Zweigstellen, dauernde Beteiligungen, Verträge von besonderer Bedeutung usw. Es handelt sich hierbei um Beschränkungen der Leitungsfunktion des Vorstands i. S. v. § 27 Abs. 1 S. 2 und zusätzliche Obliegenheiten des Aufsichtsrats gem. § 38 Abs. 3 (s. Erl. dort Rdn. 30 ff.). Auch hierbei unterliegen die Aufsichtsratsmitglieder der Haftung; wird dabei die (gemeinsame) Leitungsaufgabe der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder pflichtwidrig ausgeübt, scheidet eine Haftungserleichterung im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs (vgl. § 34 Rdn. 115) – alleine abgeleitet aus der Stellung als Aufsichtsrat – aus. Aus der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats folgt, dass der Vorstand unaufgefordert Bericht über wichtige Vorgänge, z. B. im Personalbereich, bei Investitionen, über gerichtliche Auseinandersetzungen usw. geben muss.32 So ist der Vorstand zwar nicht nach dem Gesetz,33 aber gem. § 17 der Mustersatzung verpflichtet, dem Aufsichtsrat mindestens vierteljährlich, auf Verlangen auch in kürzeren Zeitabständen, über die geschäftliche Entwicklung der eG und über die Unternehmensplanung zu berichten. Wichtig dabei ist, dass die Berichte in regelmäßigen Abständen und gleicher Ordnung so erfolgen, dass der Aufsichtsrat unschwer zum Periodenvergleich in der Lage ist; für die Überwachung des allgemeinen Geschäftsbetriebs, für den Überblick über Ertrag und Liquidität der eG sind diese regelmäßigen und gleichförmigen Berichte das entscheidende Instrument.34 Der Bericht muss wahrheitsgemäß, vollständig und so abgefasst sein, dass er eine Grundlage für die eigene Beurteilung durch den Aufsichtsrat gibt.

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Vgl. Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung des Unternehmens“ in DB 1995, 1 ff. Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 119. Als getrennte Beschlussfassung nach Beratung in gemeinsamer Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat. Vgl. Müller GenG § 38 Rdn. 10; Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 54; Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1269; Potthoff/Trescher Rdn. 710. 33 Auch nicht bei eG, die dem DrittelbG oder dem MitBestG unterliegen, § 90 AktG kann nicht analog angewendet werden, da keine Regelungslücke vorliegt; so auch Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1260; a. A. Müller GenG § 38 Rdn. 14. 34 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1261. 545

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Der Vorstand hat den Aufsichtsrat stets voll zu unterrichten, grundsätzlich auch dann, wenn aus der Sicht des Vorstands die Verschwiegenheitspflicht nicht gewährleistet erscheint.35 Es gibt keinen Bereich der Verschwiegenheit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat.36 Erforderlichenfalls muss der Aufsichtsratsvorsitzende Maßnahmen zur Beachtung der Geheimhaltungspflicht ergreifen. Problematisch erscheint die Auffassung, dass der Aufsichtsratsvorsitzende einzelne Organmitglieder von bestimmten Informationen ausschließen kann;37 alle Organmitglieder tragen schließlich die Aufsichtsverantwortung. § 38 Abs. 1 S. 4 hilft nur bedingt, da das Auskunftsrecht des einzelnen Mitglieds gegenüber dem Vorstand sich auf Auskunft an den Gesamtaufsichtsrat bezieht. Hat das von Informationen ausgeschlossene Aufsichtsratsmitglied vergeblich alles ihm Zumutbare versucht, um die Informationen zu erhalten, entfällt sein Verschulden. 17 Neben der Ausübung der Aufsicht auf der Grundlage der Vorstandsberichte kann der Aufsichtsrat in eigenem Ermessen eigene Prüfungshandlungen vornehmen (aktive Überwachung), grds. aber nur vom Vorstand und nicht von (leitenden) Mitarbeitern der eG (Ausn. z. B. § 25d Abs. 8 S. 7, Abs. 9 S. 3 u. Abs. 12 S. 6 KWG) Auskunft verlangen. Hierzu kann er einzelne seiner Mitglieder beauftragen. Auch kann nunmehr ein Aufsichtsratsmitglied von sich aus Auskünfte vom Vorstand (und nur von diesem!) verlangen, jedoch nicht an sich unmittelbar, sondern an den Aufsichtsrat (§ 38 Abs. 1 S. 4). 18 In diesem Zusammenhang darf nicht übersehen werden, dass insbesondere bei Zusammenbrüchen von Unternehmen (unabhängig von der Rechtsform) immer wieder geäußert wurde, der Aufsichtsrat als das entscheidende interne Aufsichtsgremium habe versagt. Soweit erkennbar, sind die Ursachen hierfür noch nicht zusammenhängend und abschließend untersucht worden.38 Es spricht vieles dafür, dass die Gründe für das Versagen hauptsächlich darin liegen, dass sich der Aufsichtsrat im Wesentlichen auch für seine Meinungsbildung auf Informationen beschränkt hat und faktisch beschränken musste, die er vom Vorstand als Leitungsorgan erhalten hat, weil ihm weitere erforderliche Informationen nicht zugänglich gemacht worden sind und er aktive Überwachungshandlungen unterlassen hat. Er sollte sich künftig verstärkt u. a. auf die Erkenntnisse der internen Revision (über den Vorstand) und der gesetzlichen Prüfung konzentrieren und sich mit von der Unternehmensgröße abhängigen Konzepten zum effizienten und sicheren Prüfen befassen und dafür Leitlinien erarbeiten.39 Unter dem Gesichtspunkt der Verantwortung des Aufsichtsrats kommt einer „Gleichgewichtigkeit“ zwischen dem Leitungsorgan Vorstand und dem Aufsichtsorgan Aufsichtsrat besondere Bedeutung zu. Diese Gleichgewichtigkeit ist erfahrungsgemäß überwiegend eine Frage der Persönlichkeiten, aber auch der fachlichen Kompetenz. Darauf sollte schon bei der Besetzung der Organe besonders geachtet werden. Der Aufsichtsrat muss sich mittels „Stichprobenkontrolle“ aktiv über die wichtigsten Vor19 gänge bei der eG informieren und sich ein Urteil darüber bilden, ob der Vorstand insbesondere seine Führungsaufgaben ordnungsgemäß wahrnimmt.40 Der Aufsichtsrat hat im Rahmen seiner Verantwortung Überwachungsschwerpunkte zu setzen; es kann nicht seine Aufgabe sein, alle Handlungen des Vorstands zu kontrollieren. Der Aufsichtsrat wird sich vielmehr auf den wesentlichen Ablauf der wichtigsten Geschäftsvorgänge, auf eine Kontrolle des Systems, seine Zielsetzung und Zielerreichung und auf besondere Schwerpunkte konzentrieren.41 Bei einer Kredit eG kann z. B. die systemische Kreditprüfung unter Einbeziehung der Internen Revision ein Schwer35 36 37 38

Mit Recht Lutter S. 3, 39. Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1270. So Lutter ebd. Hierzu Kau/Kukat Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern bei Pflichtverletzungen nach dem Aktiengesetz, BB 2000, 1045. 39 Sternberg BI 2017, 30–33 speziell für KrediteG, die Grundgedanken sind jedoch auch auf die Tätigkeit in anderen eG übertragbar; zur sorgfältigen Überwachung vgl. auch Düssel/Nelißen BI 2017, 34–37. 40 Höhn Aufsichtsrat, S. 266 ff. 41 Vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 6.11.2014, Az. I-6 U 16/14, AG 2015, S. 434 – AG. Holthaus/Lehnhoff

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punkt der Überwachung sein, die Prüfung von Einzelkrediten kann ein Aufsichtsratsmitglied i. d. R. mangels detaillierter Kenntnisse nicht ausführen, sie kann dann – wenn die Fachkenntnis nicht vorliegt – zu Haftungsrisiken führen. Reine Bestandsaufnahme dürfte in diesen Fällen, zumal bei einer funktionierenden internen Revision, lediglich ein Nebenbereich sein. Einzelheiten über den Umfang der Aufsichtsmaßnahmen sind unter Berücksichtigung aller Umstände der jeweiligen eG festzulegen. Bei einer kleinen Kredit eG erfordert z. B. die fehlende Erfahrung des Vorstands im Auslands- oder Börsengeschäft besondere Aufmerksamkeit des Aufsichtsrats.42 Falls erforderlich, müssen Sachverständige zugezogen werden (hierzu § 38 Rdn. 53). Der Aufsichtsrat hat die Pflicht, bei der Inventur zum Jahresabschluss mitzuwirken, wobei eine Mitwirkung einzelner Beauftragter des Aufsichtsrats als Stichprobenkontrolle im Allgemeinen ausreichend sein dürfte, vgl. eingehend § 38 Rdn. 18a.43 Im Kreditbereich muss sich die Überwachung vor allem auf das Vertragswesen, die Sicherheiten, die Einhaltung der Beschränkungen usw. konzentrieren. Die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei Kreditbeschlüssen44 schließt eine nachträgliche Überprüfung nicht aus. Holt der Vorstand die nach der Satzung erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht ein, wäre es pflichtwidrig, wenn der Aufsichtsrat dieses einfach hinnimmt. Gleiches gilt bei sonstigen Kompetenzüberschreitungen des Vorstands (siehe ergänzend Rdn. 51).45 Pflichtwidrig wäre auch, wenn der Aufsichtsrat bei zustimmungsbedürftigen Geschäften ohne die notwendige Information und daraus abgeleiteter Chancen- und Risikoabschätzung seine Zustimmung zu nachteiligen Geschäften erteilt, die er bei pflichtgemäßem Handeln hätte verweigern müssen.46 Aufsichtsratsmitglieder haben das Recht und grundsätzlich die Pflicht (§ 58 Abs. 3 S. 2), den Prüfungsbericht in allen Teilen zu lesen; ihnen gegenüber besteht insoweit keine Geheimhaltungsverpflichtung (vgl. § 38 Rdn. 12). Es kann ihnen nicht verwehrt werden, den Prüfungsbericht außerhalb der Geschäftsräume der eG durchzusehen, jedenfalls, wenn sonst die erforderliche Durcharbeitung nicht möglich wäre. Grundsätzlich haben sie jedoch ihre Überwachungstätigkeit in den Geschäftsräumen der eG auszuüben (§ 38 Rdn. 39). Insoweit enthält § 170 Abs. 3 AktG einen allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts: Jedes Aufsichtsratsmitglied kann die Aushändigung aufsichtsrelevanter Unterlagen, insb. des Prüfungsberichts verlangen. Einzelheiten können grundsätzlich durch Beschlüsse des Aufsichtsrats (nicht des Vorstands) festgelegt werden. Solche Beschlüsse dürfen jedoch nicht einzelne Aufsichtsratsmitglieder in der Ausübung ihrer Aufsichtsratstätigkeit unzumutbar behindern.47 Gewähr gegen Missbrauch muss die besondere Schweigepflicht der Aufsichtsratsmitglieder bieten (vgl. Erl. unten Rdn. 36 ff. und zu § 58 Rdn. 16, sowie wegen der Strafbarkeit Erl. zu § 151). Die Kontrollen des Aufsichtsrats sollten in Wahrnehmung der Gesamtverantwortung systematisch durchgeführt werden. Als bewährtes Kontrollmodell kommt in Betracht: – Feststellung des Sachverhalts, – Soll-Ist-Vergleich, – Anhörung, – Folgerungen. Eine Totalkontrolle ist weder sinnvoll noch in der Praxis der Aufsichtsführung realisierbar; der Aufsichtsrat soll und kann nicht „Schatten“ des Vorstands sein (§ 38 Rdn. 2). Der Aufsichtsrat 42 43 44 45 46

OLG Koblenz Beschl. v. 5.6.1984, Az. 3 U 1237/83. Vgl. Frankenberger/Gschrey/Bauer S. 76–78. Im Sinne einer vorgezogenen Kontrolle. BGH ZIP 2007, 225 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 31. BGH WM 2007, 259 = ZIP 2007, 224 = BB 2007, 283 m. Anm. Weiss BB 2007, 396 – GmbH; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 31; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 119. 47 Wegen der Zuziehung von Sachverständigen für die Bewertung des Prüfungsberichts, die nur im Einzelfall zulässig ist, vgl. BGH DB 1983, 165 = NJW 1983, 991. 547

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genügt seiner Aufsichtspflicht, wenn systematische Stichprobenkontrollen durchgeführt werden. Dies bedeutet, dass beliebig herausgegriffene Vorgänge im Leitungsbereich vollständig, also einschließlich Aufbau, Ablauf und Zielerreichung festgestellt und bewertet werden. Denkbar ist z. B. ein Kontrollplan, in dem die zu kontrollierende Aufgabe genau umschrieben, die Art der Stichprobenkontrolle festgelegt und der Zeitraum der durchzuführenden Kontrollen bestimmt ist.48 Zu Kontrollmaßnahmen ist der Aufsichtsrat grundsätzlich nur gegenüber dem Vorstand berechtigt (§ 38 Rdn. 10).49 In begründeten Ausnahmefällen müssen Aufsichtshandlungen auch gegenüber einzelnen Vorstandsmitgliedern zugelassen werden, wenn dies zur Wirksamkeit der Maßnahme erforderlich ist. Aufsichtshandlungen gegenüber Mitarbeitern der eG sind grundsätzlich ausgeschlossen. Sie zu leiten und zu beaufsichtigen ist Sache des Vorstands; der Aufsichtsrat kontrolliert, ob der Vorstand dies tut. Er kontrolliert, ob die Zuweisung von Aufgaben und Kompetenzen an Mitarbeiter (der zweiten und dritten) Ebene zweckmäßig organisiert ist, diese Personen hinreichend geeignet und geschult sind und sie vom Vorstand ausreichend überwacht werden. Hierauf beschränkt sich die Kontrolle des Aufsichtsrats auch bei Geschäftsbereichsleitern, diese werden also nicht vom Aufsichtsrat wie der Vorstand geprüft, da sonst die klare Ordnung der Zuständigkeiten und Verantwortung verloren gehen könnte; kontrolliert der Aufsichtsrat „unten“, fühlt sich ggf. der Vorstand „oben“ entpflichtet und entlastet.50 Sie müssen aber in besonders begründeten Ausnahmefällen dann zugelassen werden, wenn andere Möglichkeiten der Aufsichtsführung schlechthin ausgeschlossen sind (zu den Mitwirkungsaufgaben des Aufsichtsrats insoweit § 38 Rdn. 10),51 zu der Ausnahmeregel in § 25d Abs. 7–12 KWG, Auskünfte von leitenden Mitarbeitern direkt verlangen zu dürfen, vgl. § 38 Rdn. 41a. Der Aufsichtsrat ist im Normalfall auch nicht befugt, unmittelbare Beschwerden der Mitarbeiter der eG entgegenzunehmen. Solche Beschwerden haben grundsätzlich an den Vorstand als dem arbeitsrechtlichen Vorgesetzten zu gehen. Bei Beschwerden unmittelbar über Vorstandsmitglieder müssen in Extremfällen Ausnahmen zugelassen werden, wenn nur die unmittelbare Einschaltung des Aufsichtsrats Abhilfe schaffen kann (§ 38 Rdn. 10).52 Soweit die Satzung die Bestellung und Anstellung von Vorstandsmitgliedern dem Aufsichtsrat überträgt, ist der Aufsichtsrat dafür verantwortlich, dass die erforderlichen fachlichen und persönlichen Qualifikationen vorhanden sind. Der Aufsichtsrat entscheidet hierüber in eigener Verantwortung nach pflichtgemäßem Ermessen und unterliegt keiner Weisung. Es erscheint aber unverzichtbar, dass wegen der Bestellung neuer Vorstandsmitglieder rechtzeitig mit dem Vorstand Kontakt aufgenommen wird, da nur so eine optimale Zusammenarbeit im Vorstandsteam zu erreichen sein dürfte. Auch eine rechtzeitige Information des Prüfungsverbands erscheint geboten, zumal der Verband möglicherweise über relevante Informationen hinsichtlich der Bewerber und über besondere Erfahrungen wegen der Ausgestaltung der Verträge verfügt. Beim Abschluss von Verträgen mit Vorstandsmitgliedern sind die gegenseitigen Interessen ausgewogen zu berücksichtigen. Zum Nominierungsausschuss in Kredit eG, der den Aufsichtsrat u. a. bei der Ermittlung geeigneter Bewerber für Vorstandsposten unterstützt (§ 25d Abs. 11 KWG) vgl. § 38 Rdn. 41a. Es hat sich bewährt, dass Dienstverträge mit Vorstandsmitgliedern befristet auf 5 Jahre abgeschlossen werden. Die Beschränkung auf eine Kündigung „aus wichtigem Grund“ i. S. v. § 626 BGB ist nur unter besonderen Voraussetzungen gerechtfertigt, z. B. l nach längerer Tätig-

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Höhn Aufsichtsrat, S. 159 ff. So auch Höhn Aufsichtsrat, S. 226. Hierauf weisen Lutter/Krieger/Verse Rdn. 70, 71 zu Recht hin. Wegen Pflicht zur Kontrolle „Leitender Angestellter“ Saage DB 1973, 117; für Überwachungspflicht auch gegenüber anderen „Delegationsebenen“ Biener BFuP 1977, 491; vgl. auch § 38 Rdn. 10. 52 Höhn Aufsichtsrat, S. 227 ff. Holthaus/Lehnhoff

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keit als Geschäftsleiter der eG und Vollendung des 50. Lebensjahres.53 Unter diesen Voraussetzungen dürfte der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht in der Lage sein, zu beurteilen, dass bestimmte Vorstandsmitglieder ihre Arbeit auch künftig ordnungsgemäß durchführen werden, so dass eine Beendigung des Dienstvertrags nur noch aus wichtigem Grund zulässig sein soll (vgl. auch § 24 Rdn. 49). Der Aufsichtsrat darf den Vorstandsmitgliedern keine überzogenen Vorstandsgehälter zusagen und auch keine Einmalzahlungen ohne einen Vorteil für die eG.54 Bei einer möglichen Amtsenthebung von Vorstandsmitgliedern gem. § 40 hat sich der Aufsichtsrat besonders sorgfältig – erforderlichenfalls unter Hinzuziehung von Sachverständigen – über den Sachverhalt und die Rechtslage sowie die für die Beteiligten möglichen Folgen zu unterrichten. Gleiches gilt, wenn er uneingeschränkt für die Abberufung zuständig ist. Falls Mitglieder des Aufsichtsrats Tatsachen erfahren, die eine fristlose Kündigung von Vorstandsmitgliedern rechtfertigen, haben sie unverzüglich den Aufsichtsratsvorsitzenden zu unterrichten. Bei Vorliegen schwerwiegender Gründe hat der Aufsichtsrat bei von der GV/VV abzuberufenden Vorstandsmitgliedern unverzüglich nach § 40 vorzugehen. Ist er für die Abberufung zuständig, ist unverzüglich eine Aufsichtsratssitzung einzuberufen. Falls trotz Kenntnis der Abberufungstatbestände keine Maßnahmen von Seiten des Aufsichtsrats erfolgen, so berührt dies nicht das Recht der GV/VV nach § 24 Abs. 3 S. 2. Im Rahmen der Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder kann eine Verzögerung von Maßnahmen zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern jedoch Schadenersatzansprüche gegen einzelne Aufsichtsratsmitglieder begründen, zumal ggf. das Recht zur fristlosen Kündigung wegen Fristablaufs erlischt (hierzu siehe § 24 Rdn. 82, 83). Insofern besteht hier ggf. eine Handlungspflicht auch für einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats.55 Wenn der Aufsichtsrat die Suspendierung im Rahmen von § 40 beschließt, aber es unterlässt, die GV/VV unverzüglich einzuberufen, können sich die Mitglieder des Aufsichtsrats ebenfalls schadensersatzpflichtig machen. Die Unterlassung der Einberufung der GV/VV berührt jedoch grundsätzlich nicht den Beginn der Frist gem. § 626 BGB; für den Beginn der Frist ist vielmehr Kenntnis der GV/VV erforderlich (vgl. Erl. zu § 40 Rdn. 17 ff.). Der Aufsichtsrat trägt die Verantwortung für die ordnungsgemäße Feststellung, Abwicklung und Durchsetzung möglicher Schadensersatzansprüche der eG gegen Vorstandsmitglieder. In diesem Fall besteht kein unternehmerisches Ermessen.56 Wenn es sich um Ansprüche gegen ausgeschiedene Vorstandsmitglieder handelt, ist auch der Vorstand (§ 34 Abs. 1) verpflichtet, mögliche Ersatzansprüche zu prüfen, für deren Durchsetzung jedoch der Aufsichtsrat zuständig ist.57 Von einer Verfolgung festgestellter Schadensersatzansprüche darf der Aufsichtsrat nur absehen, wenn gewichtige Gründe des Unternehmenswohls dagegen sprechen und diese Gründe dem Verfolgungsinteresse zumindest gleichwertig sind.58 Ein Aufsichtsratsmitglied wird von einer Pflicht zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen ein Vorstandsmitglied nicht dadurch befreit, dass es damit eigene vorherige Pflichtverletzungen aufdecken müsste; dies folgt aus der besonderen Rolle des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan.59 Die einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats haben die Sorgfalt ordentlicher und gewissenhafter Überwacher anzuwenden. Die Haftung trifft nur das einzelne Aufsichtsratsmitglied für

53 Vgl. Frankenberger/Althanns in Althanns/Buth/Leißl /Gschrey S. 105. 54 BGH NJW 2006, 522 = ZIP 2006, 72 – „Mannesmann“. 55 Unterrichtung des Aufsichtsratsvorsitzenden, Mitwirkung an Beschlussfassungen im Aufsichtsrat, Unterrichtung des Prüfungsverbands, Unterrichtung der GV usw. 56 BGH NJW 1997, 1926 = WM 1997, 970 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 24; Lutter ZIP 1995, 441 f. 57 BGH BB 1997 = DB 1997, 1068 = WuB II A, § 111 AktG 1.97 m. Anm. Raiser; s. a. § 34 Rdn. 19 u. 48; § 39 Rdn. 27. 58 BGH a. a. O. 59 BGH Urt. v. 18.9.2018, Az. II ZR 152/17, NZG 2018, 1301; Schockenhoff AG 2019, 745. 549

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die Verletzung seiner objektiv zu ermittelnden erforderlichen Sorgfaltspflicht (zur Ausnahme des § 41 i. V. m. § 34 Abs. 2 S. 3 s. § 34 Rdn. 55a). 33 Entsprechend § 34 Abs. 1 enthält § 41 einen besonderen Sorgfaltsmaßstab für die Mitglieder des Aufsichtsrats (vgl. Erl. § 34 Rdn. 18 ff.). Die Aufsicht darf den besonderen Förderzweck des genossenschaftlichen Unternehmens nicht außer Acht lassen.60 Bei einer Vermietungsgenossenschaft ist die Beachtung der den steuerlichen Status der eG bestimmenden Tätigkeiten und damit zugleich die wirtschaftliche Grundlage für die die Fortführung des Förderauftrags sichernden Pflichten erforderlich. Jedes Aufsichtsratsmitglied muss sich so verhalten, wie dies von einem ordentlichen und gewissenhaft handelnden Mitglied der eG, das die Aufgabe der Kontrolle übernommen hat, zu erwarten ist,61 andernfalls hat es nicht die im Verkehr übliche Sorgfaltspflicht eines Aufsichtsrats einer eG beachtet und sich fahrlässig verhalten mit evtl. Regressfolge. Die Anforderungen an das Verhalten sind naturgemäß je nach Art der eG unterschiedlich.62 Fehlende oder nicht hinreichende Mitarbeit im Aufsichtsrat, insbesondere die unentschuldbare Nichtteilnahme an Aufsichtsratssitzungen kann Haftungsfolgen auslösen, wenn diese Pflichtverletzungen ursächlich für einen Schaden der eG sind. Eine Pflichtverletzung liegt vor, wenn ein Aufsichtsratsmitglied sich nicht hinreichend selbst informiert, dieses auch nicht einfordert oder ihm gegebene Informationen nicht sorgfältig auswertet (siehe ergänzend Rdn. 51).63 Die Aufsichtsratsmitglieder werden von ihren Pflichten nicht dadurch befreit, dass der Prüfungsverband das Fehlverhalten des Vorstands im Rahmen der gesetzlichen Prüfung nicht bemerkt hat. 33a Wegen der entsprechenden Anwendung des § 34 auf die Aufsichtsratsmitglieder haben diese ebenfalls einen weiten Ermessensspielraum bei unternehmerischen Entscheidungen (hierzu § 34 Rdn. 19). Dies gilt insbesondere bei der Mitwirkung an Beschlussfassungen über besonders wichtige Geschäfte (§ 23 der Mustersatzungen). Eine Pflichtverletzung liegt nur dann vor, wenn der unternehmerische Ermessensspielraum überschritten wird.64 Mit der Einführung von § 34 Abs. 1 S. 2 mit GenG-Novelle 2017 wurde die bislang schon geltende Business Judgement Rule ins GenG aufgenommen, s. § 34 Rdn. 95c). Dies gilt auch bei der Zustimmung zu Groß- und Organkrediten, bei zukunftsbezogener Tätigkeit,65 z. B. bei der Mitwirkung an der zukünftigen Geschäftsstrategie,66 bei allen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Prüfung des Jahresabschlusses bis hin zur Berichterstattung in der GV/VV, bei der Entscheidung in Personalangelegenheiten, z. B. über die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern (Rdn. 27),67 einschließlich der Ausgestaltung der Dienstund Altersversorgungsverträge.68 Kein unternehmerischer Ermessensspielraum besteht bei der Überwachungstätigkeit, da diese vergangenheitsorientiert ist,69 bei der Entscheidung, ob Vorstandsmitglieder in Regress genommen werden sollen (Rdn. 31),70 bei der Entscheidung über die Suspendierung oder Abbe-

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Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1259. Müller GenG § 41 Rdn. 23. Näheres Höhn Aufsichtsrat, S. 212 ff. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 31; Weiss BB 2007, 396. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 22; BerlKomm/Keßler § 41 Rdn. 7; Kiethe WM 2005, 2125 f. 65 BGH NJW 1997, 1926; Thümmel AG 2004, 86 f., 89; Ihrig WM 2004, 2106. 66 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 25; Thümmel AG 2004, 87, 89. 67 BGH DB 2006, 323; BGH NJW 1997, 1997; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 25; Schäfer ZIP 2005, 1258. 68 BGH DB 2006, 323; Fleischer DB 2006, 543. 69 BGHZ 135, 255 = NJW 1997, 1926 = WM 1997, 970 – AG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 23. 70 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 24. Holthaus/Lehnhoff

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rufung bzw. über die Einberufung einer a.o. GV/VV, falls diese zuständig sein sollte (Rdn. 29, 30).71 Auch den Mitgliedern des Aufsichtsrats obliegt eine besondere Treuepflicht (s. Rdn. 9). 34 Sie dürfen ihr Mandat nicht zur Verfolgung genossenschaftsfremder Interessen ausnutzen oder sich Sondervorteile verschaffen. Persönliche Interessen rechtfertigen nicht die Empfehlung an den Vorstand zum Abschluss eines für die eG schädlichen Rechtsgeschäfts.72 Die Treuepflicht gilt auch für Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, wenn auch mit der Einschränkung, dass sie die Interessen der Belegschaft im Aufsichtsrat einbringen sollen.73 Bei der Behandlung von Aufsichtsratsmitgliedern ist im Verhältnis zu anderen Mitgliedern der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten (Näheres § 18 Rdn. 16 ff.); sie dürfen z. B. keine Sonderkonditionen nur wegen der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erhalten. Kennt ein Aufsichtsratsmitglied z. B. als Rechtsanwalt oder Steuerberater für die eG wichtige Vermögensvorgänge eines Kreditnehmers, so wird im Zweifel der berufsständischen Schweigepflicht der Vorrang zu geben sein. Bei der Entscheidung selbst wird das interne Wissen des Aufsichtsratsmitglieds für seine persönliche Stimmabgabe aber ausschlaggebend sein müssen, ggf. Stimmenthaltung wegen Befangenheit (s. a. Rdn. 40). Beschlussfassungen erfolgen grds. mit Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen (so die 35 Mustersatzungen). Wegen Abstimmungen in Sitzungen oder sonstigen Mitwirkens an den Abstimmungen ist auf die jeweilige Satzung abzustellen. Bei pflichtwidrigen Beschlüssen haften nur die zustimmenden Mitglieder. Die überstimmten Mitglieder (Stimmenthaltungen sind grds. nicht denkbar, Rdn. 9)74 haben die Pflicht, alles ihnen Zumutbare zu versuchen, um den aus dem pflichtwidrigen Beschluss drohenden Schaden von der eG abzuwenden.75 Die Protokollierung der Gegenstimme genügt nicht immer. Das Mitglied hat zunächst zu versuchen, die Mitglieder, die für den Beschluss gestimmt haben, von der Pflichtwidrigkeit zu überzeugen und eine Rücknahme bzw. die Nichtausführung des Beschlusses zu erreichen,76 ggf. den Vorstand zu bewegen, entsprechend auf den Aufsichtsrat einzuwirken. Drohen gewichtige Nachteile für die eG, haben sie die Pflicht, den Prüfungsverband und als ultima ratio die GV/VV zu informieren. Sie sind nicht verpflichtet, im Wege der Klage die Rechtswidrigkeit des Beschlusses feststellen zu lassen. Auch sind sie nicht verpflichtet, ihr Amt niederzulegen; im Gegenteil: drohen weitere pflichtwidrige Beschlüsse, haben sie nur in den Sitzungen die Möglichkeit, diese zu verhindern. Gleiches gilt für verhinderte Aufsichtsratsmitglieder. Bei der Beschlussfassung im Aufsichtsrat ist die Regelung des § 43 Abs. 6 entsprechend anzuwenden: Aufsichtsratsmitglieder haben kein Stimmrecht, wenn es um die eigene Entlastung, um die Befreiung von einer Verbindlichkeit, die Geltendmachung eines Anspruchs der eG gegen ein Aufsichtsratsmitglied oder um die Zulassung bestimmter durch die Satzung beschränkter Tätigkeiten oder Rechtsgeschäfte geht.77 Im Übrigen hat jedes Aufsichtsratsmitglied nach dem besonderen Sorgfaltsmaßstab entsprechend § 34 Abs. 1 stets die Interessen der eG zu beachten. Arbeitnehmervertreter müssen ebenfalls die Interessen der eG beachten, auf Grund ihrer speziellen Funktion dürfen sie daneben in gewissem Umfang auch die Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigen.78 Mitglieder des Aufsichtsrats unterliegen grundsätzlich der gleichen Schweigepflicht wie 36 Vorstandsmitglieder (§ 34 Abs. 1 S. 2).79 Die Schweigepflicht erfasst grundsätzlich nur Geheim71 72 73 74 75 76 77 78 79 551

So im Ergebnis Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 25. BGH WM 1983, 957 und WM 1980, 162 = NJW 1980, 1629 – jeweils zur AG. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 39. Vetter DB 2004, 2625; Edenfeld/Neufang AG 1999, 50; vgl. auch BGH NJW 2006, 527 f. = ZIP 2006, 72. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 27. Kiethe WM 2005, 2127; Vetter DB 2004, 2623 ff. Mustersatzungen § 20 Abs. 3 u. 4; s. § 36 Rdn. 17 Abs. 2. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 13. Spieker NJW 1965, 1937 ff.; wegen Strafbarkeit vgl. § 151. Holthaus/Lehnhoff

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nisse, also geheime Tatsachen, sowie vertrauliche Mitteilungen; sie gilt auch für Inhalt, Verlauf und Ergebnisse von Aufsichtsratssitzungen.80 Dies gilt uneingeschränkt auch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entsprechend § 25 Abs. 1 Nr. 3 MitbestG i. V. m. §§ 41, 34 bzw. § 4 Abs. 3 MontanMitbestG i. V. m. § 5 Abs. 4 MitbestErgG,81 naturgemäß auch gegenüber dem Betriebsrat, der Betriebsversammlung und der Gewerkschaft.82 Die Verschwiegenheitspflicht findet auch hier ihre Grenzen, wo übergeordnete Interessen der eG eine Offenbarung z. B. gegenüber der GV/VV verlangen oder eigene Interessen vorrangig sind.83 Im Verhältnis Aufsichtsrat zum Vorstand und umgekehrt besteht im Allgemeinen keine Verpflichtung zur Verschwiegenheit, wenn nicht ausnahmsweise z. B. gerade die Wahrnehmung der Kontrollaufgaben ein Schweigen gebietet. Der Vorstand hingegen ist verpflichtet, im geschäftlichen Bereich – dem Kernbereich der Aufsichtstätigkeit – den Aufsichtsrat uneingeschränkt zu informieren. Im Übrigen gehen die Überwachungspflichten grundsätzlich der Verschwiegenheitspflicht vor.84 Wenn der Prüfungsverband oder die GV/VV unterrichtet werden muss, tritt die Verschwiegenheitspflicht zurück.85 Die anderen Mitglieder der eG sind insofern „Dritte“, ihnen gegenüber sind die Aufsichtsratsmitglieder wie Außenstehenden gegenüber zur Geheimhaltung und Wahrung der Vertraulichkeit verpflichtet.86 Die Verschwiegenheitspflicht prägt auch die Art und Weise der Aufbewahrung von Aufsichtsratsunterlagen durch das Aufsichtsratsmitglied. Die Unterlagen sind so aufzubewahren, dass die Vertraulichkeit gewährleistet bleibt.87 Über die Grenzen der Schweigepflicht im Einzelfall entscheidet das einzelne Aufsichts37 ratsmitglied in eigener Verantwortung.88 Sie besteht auch nach Beendigung der Organstellung fort, andererseits ist ein Aufsichtsratsmitglied auch nach Beendigung seiner Organtätigkeit weiterhin der eG rechenschaftspflichtig.89 In Anbetracht des genossenschaftlichen Identitätsprinzips90 kommt der Schweigepflicht besondere und erhöhte Bedeutung zu. Aufsichtsratsmitglieder müssen sorgfältig darauf achten, dass sie Informationen, die sie durch ihre Aufsichtstätigkeit erhalten haben, insb. nicht im Verhältnis zu Wettbewerbern, die ebenfalls Mitglieder der eG sind, ungerechtfertigt ausnutzen. Ein solches Verhalten könnte leicht zu einer erheblichen Schädigung der eG durch allgemeinen Vertrauensverlust führen. In solchen Fällen haften die Aufsichtsratsmitglieder unbeschränkt mit ihrem ganzen Vermögen gemäß § 41 i. V. m. § 34 Abs. 2 für den verursachten Schaden.91 Eine Verschärfung oder Minderung der Schweigepflicht durch Satzung ist nicht zulässig (§ 18), wohl aber eine Verschärfung in gewissen Grenzen durch Vereinbarung, was zwangsläufig bei Nichtbeachtung zu einer Verschärfung der Haftung führt.92 38 Werden Sachverständige oder sonstige Dritte vom Aufsichtsrat beauftragt, ist dafür zu sorgen, dass auch diese Personen, z. B. durch besondere Vereinbarung, der Verschwiegenheitspflicht unterworfen werden, sofern sie nicht einer beruflichen Schweigepflicht unterliegen. 80 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 34 m. w. N.; Beuthien GenG § 41 Rdn. 16. 81 BGHZ 64, 325 = NJW 1975, 1412; BGH DB 1983, 165 = NJW 1983, 991; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 33; Notthoff Verschwiegenheitspflichten der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einer AG, WiPra 1996, 165; Lutter/Krieger/Verse Rdn. 255 ff. 82 Nicht unumstritten, w. N. bei Lutter/Krieger/Verse Rdn. 256. 83 Z. B. in einem Rechtsstreit des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der eG. 84 Müller GenG § 41 Rdn. 20; Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1270. 85 Beuthien GenG § 41 Rdn. 16. 86 Lutter/Krieger/Verse Rdn. 1270. 87 Holle, AG 2019, 777. 88 BGHZ 64, 325. 89 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 43. 90 Mitglieder des Aufsichtsrats sind gleichzeitig Kunden der eG und damit in vielen Fällen Konkurrenten anderer Mitglieder. 91 Zur Schweigepflicht im Aufsichtsrat ausführlich: Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 1979. 92 Für Verschärfung der Haftung Müller GenG § 41 Rdn. 5a, 5b; gegen deren Verschärfung Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 70; BerlKomm/Keßler § 41 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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Im Übrigen besteht die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl, deren Nichtbeachtung zur Haftung führen kann (siehe ergänzend Rdn. 51). Die Sorgfaltspflicht gebietet es, dass ein Aufsichtsratsmitglied seine persönlichen Aufgaben nicht auf ständige Berater oder fortlaufend zu beauftragende Sachverständige überträgt.93 Auf die Beratung können die Aufsichtsratsmitglieder vertrauen, wenn die Auswahl des Beraters fehlerfrei ist (ausgewiesener Experte auf diesem Gebiet), der Berater unabhängig ist (nicht im Lager z. B. des Vorstands steht; bei eigener Rechtsabteilung umstritten)94 und der Aufsichtsrat die Beratungsergebnisse einer eigenen Schlüssigkeitsprüfung unterzogen hat.95 Ausnahmsweise kann gerade das Interesse der eG eine Offenbarung der Beratung gebieten. 39 Falls öffentliches oder allgemeines Interesse Ausnahmen rechtfertigen sollten, sind strenge Maßstäbe anzulegen. Grundsätzlich haben in diesen Ausnahmefällen die Mitteilungen durch den Vorstand als Vertretungsorgan zu erfolgen. Einzelne Aufsichtsratsmitglieder haben u. U. nur die Möglichkeit, auf einen Beschluss des Aufsichtsrats hinzuwirken, um den Vorstand zu verpflichten.96 Die eigenverantwortliche Güter- und Pflichtenabwägung gilt grundsätzlich auch für Perso- 40 nen im Aufsichtsrat, die einer besonderen beruflichen Schweigepflicht unterliegen, so z. B. Rechtsanwälte,97 Notare,98 Steuerberater, Ärzte, Geistliche usw. Zunächst gilt auch hier die Pflicht als Aufsichtsratsmitglied, persönliches Wissen und Erfahrungen im Aufsichtsrat zur Verfügung zu stellen, um Schaden von der eG abzuwenden (s. Rdn. 10). Die Grenze ist jedoch dort zu ziehen, wo den beruflichen Schweigepflichten ein höherer Rang zukommt. Dies wird für die Angehörigen der genannten Berufsgruppen grundsätzlich gelten. Pflichtenkollisionen können oft in der Weise aufgelöst werden, dass Sachverhalte so abstrakt mitgeteilt werden, dass jede Schlussfolgerung auf die betroffenen Personen ausgeschlossen ist. Mit der GenG-Novelle 2017 wurde § 34 Abs. 2 S. 3 eingefügt. Diese Vorschrift gilt Kraft Ver- 40a weisung in § 41 entsprechend: „Wenn ein Aufsichtsratsmitglied im Wesentlichen unentgeltlich tätig ist, muss dies bei der Beurteilung seiner Sorgfalt zu seinen Gunsten berücksichtigt werden.“ Was diese Neuregelung genau bedeutet, reduzierter „eigener“ Sorgfaltsmaßstab z. B. im Sinne einer Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, und was „im Wesentlichen unentgeltlich“ bei nebenamtlich tätigen Aufsichtsratsmitgliedern bedeutet, bedarf der Auslegung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Kommentierung bei § 34 Rdn. 95d–f verwiesen; die dort aufgestellten Grundsätze gelten für eine ordnungsgemäße und sorgfältige Ausübung einer „im wesentlichen unentgeltlicher Aufsichtsratstätigkeit“ entsprechend.

IV. Persönliche und fachliche Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder Den Aufgaben und der Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder müssen die persönlichen 41 und fachlichen Voraussetzungen entsprechen (vgl. auch § 36 Rdn. 15 ff.). Sie haben dafür einzustehen, dass sie über die Voraussetzungen zur Erfüllung ihrer Pflichten verfügen.99 Eine Berufung auf Rechtsunkenntnis ist ausgeschlossen. Ist ein Aufsichtsratsmitglied seinen Aufgaben nicht gewachsen, befreit ihn das nicht von seiner Verantwortlichkeit. Sein Verschulden liegt 93 BGH DB 1983, 165 = NJW 1983, 991. 94 Vgl. m. w. N. Hüffer/Koch AktG § 93 Rdn. 45; Ihrig/Schäfer Rdn. 1532. 95 Vgl. für den Vorstand BGH Urt. v. 20.9.2011, Az. II ZR 234/09, AG 2011, 876; BGH Urt. v. 14.5.2007, Az.II ZR 48/ 06, NJW 2007, 2118; BGH Urt. v. 11.12.2006, Az. II ZR 243/05, WM 2007, 259 = BB 2007, 283 m. Anm. Weiss BB 2007, 396; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 30; Witte/Indenhuck BB 2014, 2563; Selter AG 2012, 11; Buck-Heeb BB 2016, 1347–1355; BB 2017, 707–712 (709). 96 So zutreffend Veith NJW 1966, 528, 529. 97 § 43a Abs. 2 BRAO. 98 § 18 Abs. 1 BNotO. 99 BGH DB 1983, 165 = NJW 1983, 991 = WM 1983, 9; Nowak Versicherungswirtschaft 1978, 1154. 553

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schon in der Annahme der Wahl, sofern ihm seine Unzulänglichkeit bekannt war, bei späterer Kenntniserlangung liegt sein Verschulden in der Beibehaltung des Aufsichtsratsamtes.100 Es kann auch nicht einwenden, die GV/VV treffe ein Auswahlverschulden, das seine Haftung nach § 254 BGB mindere.101 Sie müssen über diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten verfügen, die sie brauchen, um alle im Normalfall anfallenden Geschäftsvorgänge verstehen und sachgerecht beurteilen zu können (vgl. Rdn. 10).102 Gesunder Menschenverstand allein genügt nicht für Aufsichtsräte. Eine besondere unternehmerische Erfahrung muss das Aufsichtsratsmitglied nicht haben. Erforderlich ist die Befähigung, sich auf der Grundlage eigener Prüfungsfeststellungen, der Berichte des Vorstands und der Feststellungen der gesetzlichen Prüfung ein fundiertes Bild von der Lage der eG zu machen. Kenntnis der wichtigsten Regelungen von Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung ist notwendig (vgl. Rdn. 10).103 Bei einer kapitalmarktorientierten eG im Sinn des § 264d HGB ist § 36 Abs. 4 zu erfüllen: Sektorenkompetenz aller Mitglieder des Aufsichtsrats und (mind.) ein Mitglied muss über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung und Abschlussprüfung verfügen, vgl. dazu § 38 Rdn. 40. Bei Kredit eG gilt: Nach § 25d Abs. 9 S. 2 KWG muss der Vorsitzende des Prüfungsausschusses über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung und Abschlussprüfung verfügen und mind. ein Mitglied des Vergütungskontrollausschusses muss über ausreichenden Sachverstand und Berufserfahrung im Bereich Risikomanagement und Risikocontrolling verfügen (§ 25d Abs. 12 S. 2 KWG), vgl. dazu § 38 Rdn. 41a und zum Prüfungsausschuss gem. § 38 Abs. 1a § 38 Rdn. 55a–b. 42 Die Erfüllung der Pflichten des Aufsichtsrats setzt voraus, dass seine Mitglieder auch die Aufgaben des Leitungsgremiums Vorstand in den Grundzügen kennen. Die Aufsichtsratsmitglieder müssen sich daher über die wichtigsten Rechtsgrundlagen für die Tätigkeit des Vorstands und über betriebswirtschaftliche Grundsätze, z. B. über den Aufbau einer optimalen Betriebsorganisation, unterrichten (s. § 27 Rdn. 7, 8 und § 34 Rdn. 26 ff.). Entscheidend ist ein methodisches Grundwissen für die Wahrnehmung der Kontrollaufgaben. Da die Kontrollentscheidungen dem Gesamtaufsichtsrat obliegen und der Aufsichtsrat arbeitsteilig vorgehen und einzelne seiner Mitglieder mit Kontrollmaßnahmen beauftragen kann, muss auch nicht jedes Mitglied das aufaddierte Wissen der im Aufsichtsrat vereinten Mitglieder haben.104 Für die Durchführung einzelner Kontrollmaßnahmen können Sachverständige zugezogen werden; hierbei besteht die Haftung für das Auswahlverschulden (vgl. Rdn. 38). Wenn auch mangelnde Sachkenntnis nicht von der Haftung befreit,105 so können an ehrenamtlich oder nebenamtlich tätige Aufsichtsratsmitglieder doch keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt umso mehr, als das Aufsichtsgremium gerade bei eG auch Spiegelbild der Mitgliederstruktur sein soll, ohne dass in erster Linie auf besondere Fachkenntnisse abgestellt werden kann.106 Bei erstmaliger Übernahme des Amts dürfte es geboten sein, sich über die wesentlichen Inhalte der Aufsichtspflichten besonders zu unterrichten. Die für Schulungsmaterial anfallenden Kosten trägt die eG; Kredit eG aber auch sonstige eG müssen angemessene personelle und finanzielle Ressourcen einsetzen, um den Aufsichtsratsmitgliedern die Einführung in ihr Amt zu erleichtern und die Fortbildung zu gewährleisten; vgl. § 25d Abs. 4 KWG Ort. Inhalt und Kosten der Weiterbildungsmaßnahmen müssen dabei sachgerecht sein.

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Beuthien GenG § 41 Rdn. 12; BerlKomm/Keßler § 41 Rdn. 2. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 20. BGH NJW 1983, 991 = WM 1983, 9 = DB 1983, 165 – AG. vgl. Beuthien GenG § 41 Rdn. 10. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 18; Beuthien GenG § 41 Rdn. 11; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs § 41 Rdn. 4. 105 RG JW 1937, 2981. 106 So mit Recht auch Müller GenG § 41 Rdn. 23. Holthaus/Lehnhoff

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V. Ausschüsse des Aufsichtsrats Das GenG enthält hierzu eine Regelung für den Prüfungsausschuss in § 38 Abs. 1a i. d. F. des 43 AReG 2016, der für alle eG gilt; wegen der Einzelheiten siehe hierzu § 38 Rdn. 40 f. und Rdn. 55 a–b. Wegen der Einzelheiten zu den Ausschüssen bei KrediteG s. o. Rdn. 41 und § 38 Rdn. 41a. Diese Ausschüsse haben beratende Funktion. Bei der Verantwortlichkeit und Haftung ist zu unterscheiden, ob es sich um beratende 44 oder beschließende Ausschüsse handelt: Bei beratenden Ausschüssen haben die Ausschussmitglieder die ihnen übertragenen Vorbereitungs- und Beratungsaufgaben mit der Sorgfalt entsprechend § 34 Abs. 1 wahrzunehmen; für die Entscheidung bleibt im Übrigen die volle Verantwortung beim Gesamtaufsichtsrat. Handelt es sich um einen beschließenden Ausschuss, liegt auch die endgültige Sachver- 45 antwortung grundsätzlich bei den Ausschussmitgliedern; die übrigen Aufsichtsratsmitglieder haben lediglich für ein Verschulden bei Auswahl und Kontrolle der Ausschussmitglieder einzustehen.107 Dies bedingt ein Kontrollrecht des Gesamtaufsichtsrats sowie eine grundsätzliche Berichtspflicht des Ausschusses gegenüber dem Aufsichtsrat. Über ein Auskunftsverlangen eines Mitglieds entscheidet der Gesamtaufsichtsrat. Der Gesamtaufsichtsrat kann die Aufgaben des Ausschusses jederzeit und ohne Begründung wieder an sich ziehen.

VI. Maßnahmen zur Beseitigung festgestellter Mängel Hat der Aufsichtsrat Anlass, das Verhalten des Vorstands zu beanstanden, ist diesem zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Vorwürfe müssen möglichst konkret und klar formuliert sein, um Missverständnisse auszuschließen. Da der Aufsichtsrat nicht der Vorgesetzte des Vorstands ist, kann er ihm keine verbindliche Anweisung zur Beseitigung der Beanstandung geben.108 Es ist zunächst zu versuchen, in offenen Gesprächen möglichst eine übereinstimmende Auffassung zu erreichen. Muss der Aufsichtsrat seine Beanstandung aufrechterhalten, könnte es angemessen sein, erforderlichenfalls die Vorstandsmitglieder auf ihre persönliche Haftung und mögliche andere Konsequenzen hinzuweisen. Auch muss der Aufsichtsrat die Möglichkeit der Einberufung einer GV/VV gem. § 38 Abs. 2 prüfen; wenn dies im Interesse der eG erforderlich ist muss er dies veranlassen. Eine Unterrichtung der GV/VV kann notfalls Grundlage weiterer Maßnahmen gegenüber dem Vorstand sein. Schließlich kommt ein Beschluss der GV/VV zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (§ 39) in Betracht sowie die Abberufung und Kündigung, wenn der Aufsichtsrat nach der Satzung hierfür zuständig ist, sonst die Suspendierung und Entlassung der Vorstandsmitglieder gem. § 40. Bei Beanstandung von Maßnahmen des Vorstands kann es auch geboten sein, den Prüfungsverband zu unterrichten, um dessen Rat einzuholen. Insoweit besteht keine Schweigepflicht des Aufsichtsrats.109

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VII. Schadensersatz; rechtmäßiges Alternativverhalten, Business-Judgement-Rule und Straftatbestände Der Verweis auf § 34 bedeutet auch, dass Aufsichtsratsmitglieder, die ihre Aufsichtspflichten 50 verletzen, der eG als Gesamtschuldner zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflich-

107 Vgl. RGZ 93, 338; Hüffer/Koch AktG § 107 Rdn. 18 ff. 108 Vgl. Höhn Aufsichtsrat, S. 17 ff., S. 245. 109 Zu weiteren Einzelheiten vgl. Höhn Aufsichtsrat, S. 241 ff. 555

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tet sind. Dies gilt uneingeschränkt auch für Arbeitnehmer;110 für die Schadensersatzleistung durch Aufsichtsratsmitglieder gelten die Regelungen für Vorstandsmitglieder entsprechend. Dies gilt für die allgemeinen Voraussetzungen des Schadensersatzes, für die gesamtschuldnerische Haftung der Aufsichtsratsmitglieder untereinander sowie im Verhältnis zu Mitgliedern des Vorstands für die in § 34 Abs. 3 genannten Sonderfälle und für Fragen der Haftung gegenüber der eG bzw. den Genossenschaftsgläubigern.111 Dabei ist zu beachten, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht die Leitungsverantwortung haben (mit Ausnahme der Fälle des § 23 Mustersatzung, zur Kausalität s. Rdn. 50a), sondern die Verantwortung für die Kontrolle des Vorstands. Die Ersatzpflicht gegenüber der eG oder in den Ausnahmefällen gegenüber den Genossenschaftsgläubigern tritt also nur ein, wenn der Schaden durch schuldhaft rechtswidriges Verhalten von Aufsichtsratsmitgliedern verursacht worden ist. 50a Auch das in Anspruch genommene Aufsichtsratsmitglied kann den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Hinblick auf die Kausalität seines Verhaltens erheben, ist aber in vollem Umfang dafür beweispflichtig (s. u.). Ein Schadensersatzanspruch ist danach ausgeschlossen, wenn der gleiche Schaden auch bei Beachtung aller Sorgfalt eingetreten wäre, es fehlt dann an der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung für den Schadenseintritt. Dieser Grundsatz gilt uneingeschränkt sowohl beim Aufsichtsverschulden wie auch in den Fällen des § 23 Mustersatzung, in denen der Aufsichtsrat in den Entscheidungsprozess gleichwertig neben das Leitungsorgan tritt (vgl. § 34 Rdn. 111a).112 Mit der GenG-Novelle 2017 wurde die sog. Business Judgement Rule (BJR) in § 34 Abs. 1 50b S. 2 kodifiziert und gilt damit über § 41 auch für die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds; vgl. die Kommentierung bei § 34 Rdn. 95c. Die Aufnahme in das Gesetz war eine Klarstellung, die von der Rechtsprechung entwickelte Regel war schon vorher anerkannt. Diese Regel, auch Geschäfts-Beurteilungs-Regel (GBR) oder Unternehmensleiterregel, genannt, ist ein Prüfschema, bei Befolgung kann sie auch ein Mitglied des Aufsichtsrats entlasten. Sie wurde als Maßstab für die Abgrenzung einer (unzulässigen) Sorgfaltspflichtverletzung oder (zulässigen) unternehmerischen Ermessensentscheidung entwickelt. Sie enthält die nachfolgenden fünf Elemente, deren Befolgung bei jedem Aufsichtsratsmitglied isoliert zu prüfen sind:113 – Liegt eine (strategische/bedeutende operative) Geschäftsentscheidung mit Ermessensspielraum vor (z. B. nicht Einhaltung von Compliance-Vorschriften, da kein Ermessensspielraum)? – Erfolgt diese Entscheidung zum Wohle der eG? – Geht der Vorstand, bei zustimmungsbedürftigen Angelegenheiten auch der AR, kein unverhältnismäßig hohes Risiko ein? – Erfolgt die Entscheidung auf der Basis ausreichender Informationen? – Besteht für das an der Entscheidung mitwirkende Organmitglied ein Interessenkonflikt? In diesem Fall hat es sich der Stimme zu enthalten.114 Die Folge ist, dass das Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglied dann nicht pflichtwidrig handelt; auch dann nicht, wenn sich die Entscheidung später als nachteilig für die eG erweist.115 Soweit Entscheidungen des Vorstandes der eG zustimmungspflichtig sind (§ 23 Mustersatzung), ist die BJR auch durch jedes Mitglied des Aufsichtsrats der eG zu beachten. Auch der Aufsichtsrat muss für eine angemessene Dokumentation der Entscheidungen in den Protokollen 110 Edenfeld/Neufang AG 1999, S. 49. 111 Einzelheiten s. Erl. zu § 34 Rdn. 108 ff.; sowie insbesondere die Hinweise auf die Rechtsprechung in § 34 Rdn. 47 ff., die sich teilweise auch auf den Bereich des Aufsichtsrats beziehen. 112 A. A. mit nicht nachvollziehbarer Begründung die Literaturmeinung zur Haftung von Vorstandsmitgliedern einer AktG, vgl. die Nachweise bei Haarmann/Weiß BB 2014, 2115, 2117. 113 Vgl. hierzu Löbbe/Fischbach Die Aktiengesellschaft 2014, 717 ff.; Hartmann/Romeike Kreditwesen 5/2015, 227 ff. 114 Zum detaillierten Inhalt/Definition der fünf Elemente (für AktG) vgl. Hartmann/Romeike ebenda S. 228. 115 Entscheidungsbaum ebenda S. 229. Holthaus/Lehnhoff

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sorgen, wobei bei kontroversen Diskussionen eher ein Wortprotokoll und bei klaren, einstimmigen Entscheidungen i. d. R. ein Ergebnisprotokoll ausreichend ist. Im Übrigen dürfte der Anwendungsbereich nicht so groß sein, weil unternehmerische Entscheidung des Aufsichtsrats außerhalb der zustimmungspflichtigen Geschäfte gem. § 23 Mustersatzung nicht häufig vorkommen, evtl. im Bereich Personalpolitik (soweit nicht von § 23 Mustersatzung erfasst) oder bei sonstigen Zustimmungsvorbehalten (z. B. Organkredite gem. § 15 KWG).116 Zur Wirksamkeit der Enthaftung der Mitglieder des Aufsichtsrats durch Einholung von Rechtsrat ist es, wie beim Vorstand, erforderlich, dass – in Abhängigkeit von der Bedeutung der Entscheidung – eine ausreichend intensive Plausibilitätsprüfung durch das Aufsichtsratsmitglied durchgeführt wird. Es ist nachzuprüfen, ob die Ausführungen des Beraters auf dem richtigen Sachverhalt beruhen, in sich schlüssig und vollständig sind und keine offensichtlichen Fehler enthalten.117 Eine Verpflichtung zum Schadensersatz besteht (siehe ergänzend auch Rdn. 20, 30, 33) z. B. 51 bei nicht gerechtfertigter Gewinnausschüttung,118 bei Zustimmung zur verlustreichen Beteiligung,119 bei Einflussnahme zur Eingehung einer unvertretbaren Wechselverpflichtung120 oder bei Hinnahme einer ungewöhnlichen Verzögerung des Jahresabschlusses.121 Sie besteht auch bei unzureichender Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Vorschlags zu Gewinnverwendung. Sie besteht auch, wenn ein Aufsichtsratsmitglied vor Zustimmung zu einer Grundstücksveräußerung seiner Pflicht zur Überprüfung ihrer Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit nicht nachkommt.122 Eine Haftung kommt auch in Betracht, wenn ein Aufsichtsratsmitglied Hinweise auf existenzgefährdende Geschäfte nicht unverzüglich überprüft und sodann nicht unverzüglich den Aufsichtsrat informiert,123 sowie bei Verletzung der Berichtspflicht gegenüber der GV/VV, Nichteinberufung einer im Interesse der eG erforderlichen GV/VV, pflichtwidriges Unterlassen des Aufsichtsrats, den Vorstand zur Einforderung von Pflichtanteilen anzuhalten,124 pflichtwidrige Nichtverfolgung von Regressansprüchen gegen (ausgeschiedene) Vorstandsmitglieder, Vereinbarung einer unangemessenen Vorstandsvergütung125 oder bei Bewilligung einer nicht vorgesehenen Sonderzahlung, die der eG keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringen kann.126 Versäumung der 2Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB bei fristloser Kündigung des Anstellungsvertrags eines Vorstandsmitglieds, Annahme von dem Aufsichtsratsmitglied nicht zustehenden Sondervorteilen, unterlassene Offenlegung von Interessenkonflikten, Duldung der Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den Vorstand sowie der Zahlungen entgegen des Zahlungsverbots des § 99127 können ebenfalls Haftungsfolgen nach sich ziehen.128 Aber keine Haftung des Aufsichtsrats entsprechend § 64 S. 1 GmbHG im Falle der Einzahlung von Schuldnern einer insolvenzreifen GmbH auf ein rein debitorisch geführtes Konto sinngemäß bei der klagenden eG gem. § 41 i. V. m. § 34 Abs. 3 Nr. 4 weil kein rein kreditorisches (verrechnungsfestes) Konto eingerichtet wurde.129 Unterlässt der Aufsichtsratsvorsitzende bei einer Schieflage der eG die Einberufung einer Aufsichtsratssitzung, kann dies Haftungsfolgen auslösen, wenn in der Sitzung schadensabwen-

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Gabius/Bayer Der Aufsichtsrat 2016, 56–57 (57). Graewe/Freiherr von Harder BB 2017 S. 707–712. BGHZ 64, 238 = NJW 1975, 1318; BGH GW 1982, 534. BGHZ 69, 207 = NJW 1977, 2311. BGH NJW 1980, 1629. BGH NJW 1978, 425; siehe auch die Rechtsprechung in § 24 Rdn. 48 bis 96. LG Stuttgart DB 1999, 2462. LG Bielefeld WM 1999 2457 = BB 1999, 2630 m. Anm. Thümmel – AG. BGH WM 2004, 486 = NJW-RR 2004, 900. BGH ZIP 1988, 706 – e.V. BGH NJW 2006, 522 = ZIP 2006, 72 – „Mannesmann“. Zu den beiden letztgenannten Fällen BGH BB 2009, 1207 – AG. Zum Vorstehenden Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 31. LG Arnsberg, Urt. v. 17.11.2016, Az. 8 O 134/15 (rechtskräftig). Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

dende Maßnahmen beschlossen und sodann umgesetzt worden wären, insbesondere wenn der Vorstand oder ein Aufsichtsratsmitglied die Einberufung verlangt hat.130 Für das Verhalten anderer Aufsichtsratsmitglieder oder beauftragter Sachverständiger tritt die Ersatzpflicht nur ein, wenn ein Auswahl- oder Überwachungsverschulden vorliegt, vgl. Ausführungen zu Rdn. 38 a. E.131 Ein Aufsichtsratsmitglied darf im Allgemeinen darauf vertrauen, dass die von Spezialisten im Aufsichtsrat oder außerhalb des Aufsichtsrats vertretenen Auffassungen zutreffend und deren Handlungen ordnungsgemäß sind132 (wegen Beweislast s. Rdn. 58). Neben einer Schadensersatzpflicht auf der Grundlage von § 41 können sich Ersatzpflichten auch für Mitglieder des Aufsichtsrats aus den allgemeinen Vorschriften ergeben, insb. aus vertraglicher Haftung oder unerlaubten Handlungen.133 Auch im Verhältnis zu Vorstandsmitgliedern, die für denselben Schaden haften, gelten die Grundsätze gesamtschuldnerischer Haftung.134 Unter strafrechtlichen Gesichtspunkten kommt insbesondere § 266 StGB (Untreue) in Betracht.135 Durch die wachsenden Anforderungen an die Ausübung des Aufsichtsratsamtes sind auch neue Haftungsrisiken entstanden.136 Ob der Abschluss einer D&O-Versicherung sinnvoll ist, sollte daher in jeder eG gründlich geprüft werden,137 zu den Einzelheiten wird auf die Ausführungen unter § 34 Rdn. 164 verwiesen.

VIII. Ausschluss der Ersatzpflicht 55 Der Verweis auf § 34 hat u. a. zur Folge, dass Handlungen oder Unterlassungen des Aufsichtsrats, die zu einer Schädigung der eG führen, dann nicht rechtswidrig sind und keine Schadensersatzpflicht begründen, wenn sie auf einem gesetzmäßigen Beschluss der GV/VV beruhen; dann besteht auch keine Strafbarkeit. Ein solcher Beschluss der GV/VV hindert grundsätzlich die Mitglieder des Aufsichtsrats, im Rahmen einer Überwachung Maßnahmen gegen die Durchführung des Beschlusses zu ergreifen. In besonderen Ausnahmefällen kann die Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder jedoch gebieten, auf eine Aufhebung des Beschlusses hinzuwirken oder sogar dafür einzutreten, dass der Beschluss nicht durchgeführt wird, u. U. auch Anfechtungsklage (§ 51) zu erheben.138 Im Übrigen gelten auch für Mitglieder des Aufsichtsrats die allgemeinen Grundsätze für 56 Geschäftsfähigkeit und Deliktsfähigkeit. Ein Geschäftsunfähiger kann durch Übernahme des Amts eines Aufsichtsratsmitglieds keine Haftung begründen; bei beschränkt Geschäftsfähigen bedarf die Übernahme des Aufsichtsratsamts der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters.139 Allein die faktische Ausübung der Aufsichtstätigkeit kann in diesen Fällen eine persönliche Haftung nicht begründen; der Schutz von nicht vollgeschäftsfähigen Personen hat Vorrang. Bei unerlaubten Handlungen finden die besonderen Vorschriften der §§ 827 ff. BGB Anwendung, so dass u. U. eine Ersatzpflicht aus Billigkeitsgründen eingreift.

130 LG München I ZIP 2007, 2270 = NZI 2007, 609 – AG. 131 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 49; Müller GenG § 41 Rdn. 25 ff. 132 Vgl. RGZ 91, 77; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 49; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 41 Rdn. 5. 133 Vgl. Erl. § 34 Rdn. 158 ff.; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 41 Rdn. 12. 134 Näheres § 34 Rdn. 113 ff.; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 41 Rdn. 15. 135 Zu den strafrechtlichen Tatbeständen Schlitt in Sonderausgabe 01/2008 S. 10 zu Die Aktiengesellschaft; Mehle/ Bärlein Der Aufsichstrat 2015, 8; Glenk/Hofmann Kreditwesen 2014, 1022. 136 Vgl. Gabius/Beyer Der Aufsichtsrat 2016, 56–57. 137 Zu Neuerungen für D&O-Versicherte s. Bosse/Queisser NWB 2016, 2881–2887. 138 Vgl. Erl. zu § 34 Rdn. 132 ff.; Müller GenG § 41 Rdn. 33 ff. 139 Müller GenG § 41 Rdn. 7; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 41 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 41

IX. Verfahren Gemäß § 39 Abs. 3 wird in Prozessen gegen Mitglieder des Aufsichtsrats die eG durch Bevoll- 57 mächtigte vertreten, die von der GV/VV zu wählen sind. Der Sinnzusammenhang der gesetzlichen Regelung deutet darauf hin, dass auch die Einleitung eines Prozesses einer Beschlussfassung der GV/VV bedarf.140 Eine Vertretung der eG durch den Vorstand ist in diesen Fällen ausgeschlossen. Bei Schadensersatzprozessen gegen Aufsichtsratsmitglieder gilt die Umkehr der Be- 58 weislast wie bei Prozessen gegen Mitglieder des Vorstands: Ist streitig, ob das in Anspruch genommene Aufsichtsratsmitglied seine Sorgfaltspflichten bei der Überwachung beachtet hat, so ist dieses Aufsichtsratsmitglied dafür beweispflichtig; die eG muss lediglich die rechtswidrige Handlung, den Schaden und die Ursächlichkeit dartun und ggf. beweisen. Das mit der GenG-Novelle 2017 eingeführte Haftungsprivileg für nebenamtliche Vorstandsmitglieder gem. § 34 Abs. 2 S. 3 ändert an diesen Grundsätzen nichts; zum Haftungsprivileg vgl. oben Rdn. 40a. In den Fällen von § 34 Abs. 3 gilt die Umkehr der Beweislast entsprechend auch für den behaupteten Schaden, wobei das Verschulden der Mitglieder des Aufsichtsrats aber nur in mangelhafter Aufsichtsführung gesehen werden kann.

X. Verjährung Auch Ersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder von Waren-, Dienstleistungs-, und Agrar- 59 genossenschaften verjähren in 5 Jahren (§ 41 i. V. m. § 34 Abs. 6). Bei Kreditgenossenschaften beträgt die Frist 10 Jahre (§ 52a Abs. 1 KWG), eingeführt als Reaktion auf die Wirtschafts- und Finanzmarktkrise durch das Restrukturierungsgesetz vom 9.12.2010, zum Verjährungsbeginn und den Einzelheiten s. § 34 Rdn. 155 ff.141 Verletzt ein Aufsichtsratsmitglied dadurch seine Pflichten, dass es Schadensersatzansprüche gegen ein Vorstandsmitglied nicht verfolgt (vgl. Rdn. 31) und verjähren diese Schadensersatzansprüche gegen das Vorstandsmitglied, entsteht in dem Moment des Verjährungseintritts ein selbständig verjährender Schadensersatzanspruch gegen das Aufsichtsratsmitglied (sog. „Verjährungskarusell“).142

XI. Kleinstgenossenschaften Hat die Kleinstgenossenschaft (nicht mehr als 20 Mitglieder) in der Satzung auf einen Aufsichts- 59a rat verzichtet, gehen zwar die Rechte und Pflichten auf die GV über, diese wird aber nicht zu einem Ersatz-Aufsichtsrat, § 41 gilt grundsätzlich nicht.143 Nehmen einzelne Mitglieder Aufsichtsratsfunktionen wahr, z. B. die des Bevollmächtigten, aber auch einzelne Kontrollmaßnahmen im Auftrag der GV oder im Rahmen einer Revisionskommission, gelten für sie die Sorgfaltspflichten des § 41.144 Gegenüber der GV besteht keine Verschwiegenheitspflicht, da sie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats (zusätzlich) wahrnimmt.

140 141 142 143 144 559

Erl. zu § 39 Abs. 3. BGBl. 2010 I, S. 1900. Zur AG BGH Urt. v. 18.9.2018, Az. II ZR 152/17, NZG 2018, 1301; Schockenhoff AG 2019, 745. A. A., aber undifferenziert Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 125. So ausgewogen Fiedler in Festschrift für Schaffland S. 144. Holthaus/Lehnhoff

§ 42

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

XII. Europäische Genossenschaft (SCE) 60 Beim dualistischen System gilt § 41 über Art. 8 SCE-VO unmittelbar; beim monistischen System gilt aufgrund § 21 SCEAG für die Verwaltungsratsmitglieder und nach § 22 Abs. 6 SCEAG für die geschäftsführenden Direktoren § 34 entsprechend.

§ 42 Prokura; Handlungsvollmacht (1)

1

Die Genossenschaft kann Prokura nach Maßgabe der §§ 48 bis 53 des Handelsgesetzbuchs erteilen. 2An die Stelle der Eintragung in das Handelsregister tritt die Eintragung in das Genossenschaftsregister. 3§ 28 Satz 3 und § 29 gelten entsprechend. Abs. 1 Satz 3 in der Fassung des DiRUG1 ab 1.8.2022: § 29 gilt entsprechend. (2) 1Die Genossenschaft kann auch Handlungsvollmacht erteilen. 2§ 54 des Handelsgesetzbuchs ist anzuwenden.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3.

4 Prokura 4 Arten 8 Umfang 11 Verfahren 11 a) Erteilung 13 b) Eintragung 15 c) Zeichnung d) Widerruf; Erlöschen

III.

1

Handlungsvollmacht

1. 2. 3.

16

18 Arten 20 Umfang 21 Verfahren a) Erteilung b) Zeichnung c) Widerruf

IV.

Generalvollmacht

V.

Haftung

21 23 24 24a

25

18

I. Allgemeines 1 § 42 wurde durch GenG-Novelle 1973 und GenG-Novelle 2006 neu gefasst. Die Vorschrift ermöglicht es der eG, die gesamten handelsrechtlichen Möglichkeiten der Bevollmächtigung der §§ 48 bis 54 HGB zu nutzen. Sie schafft damit Chancengleichheit mit den anderen Rechtsformen. Nach altem Recht war die Erteilung einer Prokura sowie einer Generalhandlungsvollmacht nicht zulässig. Es könnte auch Generalvollmacht erteilt werden (Rdn. 24a).2 Die bis zur GenG2 Novelle 1973 geltenden Beschränkungen bezogen sich nur auf die handelsrechtlichen Vollmachten; für die Vollmacht nach BGB bestand schon immer Gestaltungsfreiheit.

1 Art. 22 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I S. 3338, s. dazu Rdn. 3a. Die EU-Digitalisierungsrichtlinie sieht grundsätzlich eine Umsetzung der meisten Vorgaben in nationales Recht bis zum 1.8.2021 vor. Allerdings wurde den Mitgliedstaaten in der Richtlinie eine Option zur Verlängerung der Umsetzungsfrist um ein Jahr (bis 1.8.2022) eingeräumt, von der Deutschland Gebrauch gemacht hat. 2 Rechtsgrundlage: § 164 BGB, nicht zu verwechseln mit der Generalhandlungsvollmacht des § 54 HGB. Holthaus/Lehnhoff

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Prokura; Handlungsvollmacht

§ 42

Die Rechtsgrundlage für die Erteilung der Prokura ergibt sich unmittelbar aus § 42.3 Es 3 bedarf keiner zusätzlichen Rechtsgrundlage in der Satzung; es ist also nicht erforderlich, zunächst in der Satzung festzulegen, dass Prokura erteilt werden kann. Eine Regelung in der Satzung ist nur notwendig, wenn gem. § 25 Abs. 2 ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen gesetzlicher Vertreter der eG sein soll.4 Allerdings kann durch die Satzung die Erteilung der Prokura ausgeschlossen oder an weitere Voraussetzungen geknüpft, z. B. an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden werden, wie dies auch in der Praxis üblich ist (Rdn. 11).5 Ab dem 1.8.2022 gilt die durch das DiRUG erfolgte Neufassung. Der Verweis auf § 28 S. 3 3a geht ins Leere, da S. 3 durch das DiRUG entfällt. Dort ist bislang geregelt, dass die Eintragung vom Gericht bekannt zu machen ist. Für eine Eintragung im Handelsregister bedarf es zukünftig nicht mehr einer separaten Bekanntmachung über das Bekanntmachungsportal (www.handelsregisterbekanntmachungen.de). Die Bereitstellung der Eintragung zum erstmaligen Abruf über das nach § 9 Abs. 1 HGB bestimmte Informations- und Kommunikationssystem, das gemeinsame Registerportal der Länder, reicht aus; s. dazu § 12 Rdn. 2 u. 3 und § 28 Rdn. 1 sowie § 29 Rdn. 1.

II. Prokura 1. Arten Prokurist kann nur eine natürliche Person sein.6 Die Prokura kann einer einzelnen Person (Ein- 4 zelprokura), aber auch mehreren Personen gemeinschaftlich erteilt werden (Gesamtprokura). Diese müssen nicht Mitglieder der eG sein.7 Das Wesen der Gesamtprokura liegt darin, dass die Prokuristen nur gemeinschaftlich handeln können; sie haben zusammen nur eine Vertretungsmacht, nicht jeder von ihnen hat eine selbständige Voll- oder Teilvertretungsmacht. In der Regel wird eine Gesamtprokura in der Weise erteilt, dass zwei Prokuristen nur gemeinsam handeln können.8 Gesamtprokura kann auch dergestalt erteilt werden, dass ein Prokurist gemeinschaftlich mit dem Hauptbevollmächtigten der deutschen Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens zur Vertretung berechtigt ist, so genannte halbseitig gemischte Gesamtprokura.9 Für das gemeinsame Handeln genügt, wenn der eine handelt und der andere später zustimmt. Es gelten insoweit die Ausführungen zur Gesamtvertretung (vgl. § 25 Rdn. 2).

3 Unbestritten: BGH NJW 1987, 841 = WM 1987, 106 = ZIP 1987, 371 = RPfleger 1987, 113; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 5; Müller GenG § 42 Rdn. 1.

4 Ausweitung der rechtsgeschäftlichen auf den Umfang der gesetzlichen Vertretungsmacht, vgl. Rdn. 11 sowie § 25 Rdn. 8; BGH NJW 1987, 841 = WM 1987, 106 = ZIP 1987, 371 = Rpfleger 1987, 113; LG Stuttgart ZfgG 1976, 161; LG Heilbronn Beschl. v. 2.12.1974, Az. 1 KfH T 1/74; LG Frankenthal Rpfleger 1975, 137; LG Regensburg Rpfleger 1977, 315; LG Lüneburg Beschl. v. 14.9.1977, Az. 7 T 8/77 sowie LG Bonn Beschl. v. 28.1.1980, Az. 11 T 22/79; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 5; Beuthien GenG § 42 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 42 Rdn. 1; a. A. Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1976, 193. 5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 14; Müller GenG § 42 Rdn. 1, 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 42 Rdn. 1. 6 KG Berlin BB 2002, 478 = NotBZ 2002, 105 mit ablehnender Anm. Lösler; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 9; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 42 Rdn. 2; Baumbach/Hopt HGB § 48 Rdn. 2; a. A. Beuthien GenG § 42 Rdn. 2: auch eine juristische Person, etwa einer anderen eG. 7 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 9; Beuthien GenG § 42 Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 42 Rdn. 1. 8 Vgl. Schlegelberger HGB, Anm. 17 zu § 48. 9 OLG Stuttgart BB 1998, 2546. 561

Holthaus/Lehnhoff

§ 42

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Auch kann die Prokura dergestalt erteilt werden, dass der Einzelprokurist an die Mitwirkung eines Vorstandsmitglieds gebunden wird.10 Sie darf allerdings nicht als „Gesamtprokura“ eingetragen werden.11 Sie ist wie folgt einzutragen: „Der Prokurist ist berechtigt, die eG in Gemeinschaft mit einem Vorstandsmitglied zu vertreten.“ Diese unechte Gesamtprokura ändert an der gesetzlichen Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder nichts, so dass lediglich die Prokura, nicht aber eine Änderung der Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder einzutragen ist.12 Wegen der Teilnahme des Prokuristen an der gesetzlichen Vertretung vgl. Rdn. 3, vgl. auch Rdn. 11. Nicht erforderlich ist, dass das Vorstandsmitglied, an dessen Mitwirkung der Prokurist gebunden wird, Einzelvertretungsbefugnis hat.13 Dies folgt daraus, dass ein Prokurist nach § 25 Abs. 2 an der gesetzlichen Vertretung mitwirken kann, selbst wenn kein Vorstandsmitglied Einzelvertretungsmacht hat (vgl. § 25 Rdn. 8, 9). Im Übrigen lässt § 25 Abs. 3 die Delegierung von Aufgaben auf ein einzelnes Vorstandsmitglied hinsichtlich bestimmter Arten von Geschäften zu. Zur Gesamtvertretung berechtigte Vorstandsmitglieder können demnach jeden einzelnen von ihnen ermächtigen, bei den Willenserklärungen des Prokuristen mitzuwirken. 6 Der Nachweis, dass das mithandelnde Vorstandsmitglied, das im Rahmen der gesetzlichen Vertretung nur mit einem anderen Vorstandsmitglied tätig werden darf, auch berechtigt ist, die eG – im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht – mit einem Prokuristen zu vertreten, kann durch die Vorlage des protokollierten Prokura-Erteilungsbeschlusses und durch die Anmeldung der Prokura-Erteilung zur Eintragung in das Genossenschaftsregister nach § 157 (Vorstandsmitglieder in nach der Satzung vertretungsberechtigter Zahl in öffentlich beglaubigter Form) erbracht werden. 7 Die Prokura kann auch als Niederlassungsprokura erteilt werden (§ 50 Abs. 3 HGB). Dabei handelt es sich um eine Prokura, die auf den Betrieb einer oder einzelner von mehreren Zweigniederlassungen der eG beschränkt ist. Diese Beschränkung ist nicht mehr im Register des Gerichts der betroffenen Zweigniederlassung zu vermerken,14 da § 14a mit Inkrafttreten des EHUG zum 1.1.2007 weggefallen ist. Eine derartige Prokura setzt voraus, dass die Zweigniederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Es muss also zwischen den einzelnen Zweigniederlassungen Firmenverschiedenheit bestehen, wobei nach § 50 Abs. 3 S. 2 HGB Firmenverschiedenheit auch dann gegeben ist, wenn für eine der unter gleicher Firma geführten Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Zweigniederlassung bezeichnet. Der Gesamtprokurist wie auch der Niederlassungsprokurist hat im Übrigen uneingeschränkte Vertretungsmacht (vgl. §§ 49, 50 HGB). 5

2. Umfang 8 Der Umfang der Prokura ist gesetzlich festgelegt (§ 49 HGB). Die Prokura berechtigt zu allen gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 Abs. 1 HGB). Dies gilt auch, wenn die Rechtshandlungen über den gewöhnlichen Rahmen der Geschäfte der eG hinausgehen. Der Prokurist kann z. B.

10 Sog. unechte Gesamtprokura vgl. für GmbH BGH NJW 1974, 1194 = BGHZ 62, 166 jeweils mit Hinweis auf RGZ 40, 17; vgl. auch OLG Hamm DNotZ 1968, 455 = OLGZ 1967, 366; OLG Stuttgart GmbH-Rdsch. 1969, 235 = OLGZ 1969, 73 = Rpfleger 1969, 245. 11 OLG Hamm BB 1971, 492 = NJW 1971, 1369; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 6. 12 LG Regensburg Rpfleger 1977, 315. 13 BGH BB 1987, 216 = DB 1987, 426 = ZIP 1987, 371 = WM 1987, 106 = NJW 1987, 841 = Rpfleger 1987, 113 unter ausdrücklicher Ablehnung der Ansicht des OLG Hamm BB 1983, 1303 = Rpfleger 1983, 355 DB 1983, 1700; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 4; vgl. auch Aepfelbach BI 12/87, 50 ff. 14 Zum alten Recht OLG Köln Rpfleger 1977, 179 = DB 1977, 955; Althanns in Althanns/Buth/LeißlGenossenschaftsHandbuch § 42 Rdn. 8. Holthaus/Lehnhoff

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Prokura; Handlungsvollmacht

§ 42

Verträge abschließen, Wechsel- und Scheckverbindlichkeiten eingehen, Darlehen aufnehmen, Bürgschaften geben, Schulden eines Dritten übernehmen. Die Niederlassungsprokura ermächtigt jedoch nur zu allen gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb einer Zweigniederlassung eines Kaufmanns mit sich bringt. Bei der Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte oder einseitiger Rechtshandlungen sowie bei Abgabe bestimmter Willenserklärungen, die nur ein Teil eines aus mehreren Willenserklärungen bestehenden Rechtsgeschäfts sind, wie z. B. Kündigung, Mahnung, Mieterhöhungserklärung oder Annahme eines Vertragsangebots ist § 174 BGB auch auf den Prokuristen anwendbar. Legt der Prokurist keinen Nachweis über die Prokuraerteilung vor und weist der andere Teil aus diesem Grunde das Geschäft unverzüglich zurück, ist dieses unwirksam.15 Der Prokurist kann nicht Prokura erteilen (Rdn. 11) und die Bilanz unterzeichnen. Der Pro- 9 kurist kann nicht, Grundstücke veräußern und belasten, § 49 Abs. 2 HGB, es sei denn ihm ist diese Befugnis besonders erteilt worden. Er kann auch nicht Eigentümergrundschulden abtreten und dadurch Fremdgrundpfandrechte entstehen lassen.16 Um dem Prokuristen auch bei der Veräußerung und Belastung von Grundstücken Vertretungsmacht zu verschaffen, bedarf es einer Erweiterung des gesetzlichen Umfangs der Prokura. Dabei handelt es sich um eine Erweiterung der Vertretungsmacht aus der Prokura, nicht um die Erteilung einer zusätzlichen Vollmacht.17 Beschränkungen des gesetzlichen Umfangs der Prokura sind – Dritten gegenüber – un- 10 wirksam (§ 50 Abs. 1 HGB). Vertraglich können dem Prokuristen allerdings Beschränkungen jeglicher Art auferlegt werden, z. B. bei gemischtwirtschaftlichen eG Prokura für das Bank- oder für das Warengeschäft, Kreditvergabekompetenzen nur bis zu einem bestimmten Betrag oder auch eine jegliche Außenwirkung genommene Prokura (Titularprokura) für den Leiter der internen Revision oder den Datenschutzbeauftragten. Diese haben dann für das Innenverhältnis zwischen der eG und dem Prokuristen Bedeutung. Die Überschreitung der dem Prokuristen erteilten Anweisungen macht diesen u. U. schadensersatzpflichtig. Dritten gegenüber sind solche Beschränkungen jedoch grundsätzlich ohne Wirkung. Anders im Falle der Kollusion, d. h., wenn der Prokurist im Einverständnis mit dem Dritten durch eine Überschreitung seiner nach außen hin unbeschränkten Vertretungsmacht absichtlich zum Nachteil der eG handelt. Dann steht der eG die Einrede der Arglist zu und sie braucht das Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen. Gleiches gilt, wenn der Prokurist bewusst zum Nachteil der eG handelt und der Dritte dieses problemlos hätte erkennen können.18

3. Verfahren a) Erteilung. Die Prokura kann nur von dem gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Der gesetz- 11 liche Vertreter ist der Vorstand (vgl. i.e. § 25), dieser handelt in der nach der Satzung vertretungsberechtigten Zahl, i. d. R. also zwei Vorstandsmitglieder. Eine Einschränkung dieses Rechts im Innenverhältnis, etwa dass die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich sein soll, bedarf einer Satzungsregelung. Ist in der Satzung einer eG festgelegt, dass ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur gesetzlichen Vertretung befugt ist, so können diese auch Prokura erteilen,19 da der Prokurist, ohne selbst gesetzlicher Vertreter zu werden, an der gesetzlichen Vertretung teilnimmt, vgl. ausführlich § 25 Rdn. 8.20 Rechtsgeschäftliche Vertreter – 15 vgl. da weder gesetzlich noch organschaftliche Vertretung Grüneberg/Ellenberger § 174 Rdn. 4; OLG Hamm Beschl. v. 28.5.1982, Az. 4 R Miet 11/81; Müller/Oske Rechtsentscheide im Mietrecht, Bd. 1, 656 ff. 16 Baumbach/Hopt § 49 Rdn. 4. 17 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 17. 18 St. Rspr. BGHZ 50, 113 u. h. L. Baumbach/Hopt § 50 Rdn. 5. 19 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 12. 20 BGHZ 13, 64; 62, 170; BayObLG DB 1973, 1340; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 12. 563

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

also auch ein Prokurist – können keine Prokura erteilen.21 Eine „Prokura“, die von einem rechtsgeschäftlichen Vertreter der eG erteilt werden sollte, gibt dem Bevollmächtigten nicht die Rechtsstellung eines Prokuristen i. S. d. §§ 48 ff. HGB, kann aber als Vollmacht nach §§ 164 ff. BGB wirksam sein. 12 Prokura kann nur „mittels ausdrücklicher Erklärung“ erteilt werden. Eine ausdrückliche Erklärung ist nur dann anzunehmen, wenn der gesetzliche Vertreter in der abgegebenen Erklärung eindeutig zum Ausdruck bringt, dass hiermit Prokura i. S. d. §§ 48 ff. HGB erteilt werde.22 Der gesetzliche Vertreter bringt dies eindeutig zum Ausdruck, wenn er z. B. den P. „zum Prokuristen bestellt“ oder dem P. „die Vollmacht, per Prokura die Firma zu zeichnen“ erteilt. Die ausdrückliche Erklärung wird regelmäßig gegenüber dem zukünftigen Prokuristen abgegeben (§ 167 Abs. 1 BGB). Das Gesetz schreibt nicht vor, dass die Erklärung schriftlich abgegeben werden muss. In der Regel wird jedoch die Prokura durch eine schriftliche Erklärung gegenüber dem zukünftigen Prokuristen erteilt. Die Prokuraerteilung bedarf nicht der Annahme, da es sich rechtlich um eine Vollmacht handelt und mit dieser noch keine Pflichten verbunden sind (im Unterschied zur Vorstandsbestellung, vgl. § 24 Rdn. 40).23

13 b) Eintragung. Die Erteilung der Prokura ist zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden;24 das gilt auch für eine Erweiterung gem. § 49 Abs. 2 HGB.25 Die Niederschrift oder eine Abschrift des Beschlusses über die Erteilung der Prokura braucht der Anmeldung nicht beigefügt zu werden, da § 28 keine Anwendung findet. Die Anmeldung ist von so vielen Vorstandsmitgliedern zu unterzeichnen, wie nach der Satzung zur gesetzlichen Vertretung erforderlich sind.26 Die Anmeldung und die daraufhin erfolgende Eintragung wirken nicht rechtsbegründend; 14 eine erteilte Prokura ist als solche wirksam, auch wenn sie nicht zum Genossenschaftsregister angemeldet und deshalb auch nicht eingetragen wird. Die Eintragung ist vom Registergericht bekannt zu machen (§ 42 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 28 Abs. 1 S. 3). § 29 über den Schutz des guten Glaubens an die Eintragungen im Genossenschaftsregister gilt entsprechend (§ 42 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 29); zu den Änderungen durch das DiRUG ab 1.8.2022 (§ 28 Abs. 1 S. 3 entfällt, § 42 Abs. 1 S. 3 wird neu gefasst, s. o. Rdn. 3a).

15 c) Zeichnung. Der Prokurist hat in der Weise zu zeichnen, dass er der Firma der eG seinen Namen mit einem die Prokura verdeutlichenden Zusatz versieht, z. B. „ppa“. Stempel oder Faksimile reichen nicht aus. Das Erfordernis, seine Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei dem Registergericht zu „zeichnen“, ist durch das EHUG zum 1.1.2007 aufgehoben worden. Die elektronische Führung des Registers könnte auch eingescannte Unterschriften aufnehmen, dieses würde jedoch einem Missbrauch Tür und Tor öffnen, da das Register von jedermann eingesehen werden kann und eine Echtheitsprüfung nicht mehr mit hinreichender Sicherheit vorgenommen werden könnte. Für eine hinreichende Echtheitsprüfung sind der zweidimensionale Schriftzug und der Druckpunkt wesentlich.27 Die Firma braucht nicht handschriftlich gezeichnet zu werden.28

21 22 23 24 25 26 27 28

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 12. Vgl. Schlegelberger HGB, Anm. 13 zu § 48. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 13. § 42 Abs. 1 S. 1 u. 2 i. V. m. § 53 Abs. 1 S. 1 HGB. Baumbach/Hopt § 53 Rdn. 3. § 157 GenG, § 6 GenRegV. BT-Drs. 16/960 S. 48. LG Frankfurt WM 1973, 190; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 18 und 28.

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Prokura; Handlungsvollmacht

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d) Widerruf; Erlöschen. Der gesetzliche Vertreter der eG kann die Prokura jederzeit formlos 16 widerrufen, daneben den Dienstvertrag kündigen, wenn auf die Dienste ganz verzichtet werden soll (§ 42 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 HGB). Für den Fall der nach § 49 Abs. 2 HGB erweiterten Prokura, die den Prokuristen auch zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ermächtigt, kann sich der Widerruf auf die Erweiterung beschränken. In einem solchen Fall bleibt die Prokura in ihrem gesetzlichen Umfang nach § 49 Abs. 1 HGB bestehen. Ist eine Einzelprokura erteilt, so kann diese Prokura mit der Maßgabe widerrufen werden, dass der bisherige Einzelprokurist zum Gesamtprokuristen gemacht wird. Die Prokura erlischt im Zweifel bei Tod des Prokuristen, bei Eintritt der Geschäftsunfähigkeit, mit der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, mit der Bestellung zum Vorstandsmitglied oder Liquidator der eG.29 Sie erlischt nicht, wenn sich die Zusammensetzung des Vorstands oder der die Prokura erteilenden Personen ändert. Sie erlischt jedoch infolge einer Verschmelzung oder nach abgeschlossener Liquidation, bzw. durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 117 Abs. 1 InsO), hier ist das Erlöschen nicht im Genossenschaftsregister einzutragen.30 Der Prokurist kann nicht widerrufen. Er kann nur den Vorstand zum Widerruf veranlassen oder den Dienstvertrag kündigen.31 Das Erlöschen der Prokura ist in gleicher Weise wie die Erteilung zur Eintragung in das 17 Genossenschaftsregister anzumelden.32 Nach § 42 Abs. 1 S. 3 gilt § 29 entsprechend (vgl. die dortigen Erl.). III. Handlungsvollmacht 1. Arten Nach § 42 Abs. 2 kann auch Handlungsvollmacht nach § 54 HGB erteilt werden. Handlungsvoll- 18 macht ist jede im Rahmen eines Handelsgewerbes erteilte Vollmacht, die nicht Prokura ist. Die Handlungsvollmacht kann als Spezialhandlungsvollmacht (zur Vornahme einzelner Geschäfte), als Arthandlungsvollmacht (zur Vornahme bestimmter Arten von Geschäften) oder als Generalhandlungsvollmacht (zur Vornahme aller üblicherweise in diesem Geschäftsbetrieb vorkommenden Geschäfte) erteilt werden. Im Unterschied zur Prokura ermächtigt die Handlungsvollmacht nur zu den Geschäften, die der Betrieb dieses Handelsgeschäfts gewöhnlich mit sich bringt. Denkbar sind auch hier Gesamthandlungsvollmachten oder Einzelhandlungsvollmacht, die 19 an die Mitwirkung eines Vorstandsmitglieds oder eines Prokuristen gebunden ist;33 sie kann auch an die Mitwirkung eines anderen Bevollmächtigten gebunden werden.34 Für die Erteilung von Generalvollmachten (im Unterschied zur Generalhandlungsvollmacht, Rdn. 2) ist wegen ihres nahezu unbeschränkten Umfangs, der den Generalbevollmächtigten in die Nähe des Vorstands rückt, der Aufsichtsrat zuständig.

2. Umfang Beschränkungen der Vertretungsmacht des Handlungsbevollmächtigten ergeben sich zunächst 20 aus der Unterschiedlichkeit der verschiedenen Vollmachten, die nach § 54 Abs. 1 HGB erteilt 29 §§ 675, 672, 181 BGB; OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 1124 – zur GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 23. 30 LG Leipzig ZIP 2007, 1381; LG Halle Rpfleger 2005, 93. 31 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 22. 32 § 42 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 53 Abs. 3 HGB. 33 BGH WM 1964, 151; BGH WM 1961, 321 = BB 1961, 352; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 38. 34 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 38. 565

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§ 42

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

werden können. Beschränkungen der Vertretungsmacht des Handlungsbevollmächtigten ergeben sich weiterhin aus § 54 Abs. 2 HGB. Danach ist ein Handlungsbevollmächtigter nicht befugt, Grundstücke der eG zu veräußern und zu belasten, Wechselverbindlichkeiten für die eG einzugehen, Darlehen für die eG aufzunehmen, Prozesse zu führen. Zu diesen Handlungen ist der Handlungsbevollmächtigte nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis besonders erteilt ist, es besteht also kein Schutz des guten Glaubens Dritter. Handlungsbevollmächtigte können nach § 54 Abs. 3 HGB auch sonstigen Beschränkungen unterliegen. Als sonstige Beschränkungen i. S. d. § 54 Abs. 3 HGB kommen in Betracht insb. Weisungen, die die eG bei der Erteilung der Vollmacht dem Handlungsbevollmächtigten erteilt hat. Dritte brauchen diese sonstigen Beschränkungen nach § 54 Abs. 3 HGB nur gegen sich gelten zu lassen, wenn sie sie kannten oder kennen mussten.

3. Verfahren 21 a) Erteilung. Handlungsvollmachten können von dem gesetzlichen Vertreter der eG, auch von rechtsgeschäftlich bestellten Vertretern der eG – also auch von einem Prokuristen – erteilt werden, bei unechter Gesamtvertretung auch gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied. Sieht die Satzung z. B. die Zustimmung des Aufsichtsrats vor, wirkt dieses nur im Innenverhältnis, im Außenverhältnis ist die ohne Zustimmung erteilte Prokura wirksam. Handlungsvollmachten können – nach den §§ 164 ff. BGB – durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder durch Erklärung gegenüber dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll, erteilt werden. Handlungsvollmacht kann auch durch öffentliche Bekanntmachung erteilt werden. Handlungsvollmachten brauchen – anders als die Prokura nach § 48 HGB – nicht ausdrücklich erteilt zu werden. Erteilung durch schlüssiges Handeln reicht aus. 22 Handlungsvollmachten sind nicht zum Genossenschaftsregister anzumelden und werden daher auch nicht durch das Registergericht bekannt gemacht. Dies gilt sowohl für die Erteilung wie für den Widerruf und das Erlöschen der Handlungsvollmacht.

23 b) Zeichnung. Der Handlungsbevollmächtigte hat seinen Namen mit einem die Handlungsvollmacht andeutenden Zusatz beizufügen. Gebräuchlich ist „i. V. (plus Name des Handlungsbevollmächtigten)“.

24 c) Widerruf. Eine Handlungsvollmacht ist jederzeit widerruflich, sofern sich nicht aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis etwas anderes ergibt.35 Sie erlischt nicht, wenn eines der bevollmächtigten Vorstandsmitglieder aus seinem Amt oder ein die Vollmacht erteilender Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter ausscheidet (§ 25 Rdn. 15).36

IV. Generalvollmacht 24a Die eG kann Generalvollmacht erteilen (Rdn. 2). Sie wird nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen, weil eine entsprechende Rechtsgrundlage fehlt. Der Vorstand kann nur eine widerrufliche Generalvollmacht erteilen, die zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte ermächtigt, bei denen eine Vertretung zulässig ist.37 Der Vorstand kann jedoch nicht unwiderruflich eine General35 § 168 S. 2 BGB; vgl. i. E. Schlegelberger HGB, Anm. 8 ff. zu § 54 sowie AG Ludwigshafen Urt. v. 21.10.1975, Az. 5 Ca 1569, 75 m. ausführl. Begr. 36 Müller GenG § 25 Rdn. 19 zum Vorstandsmitglied. 37 BGHZ 36, 295; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 44. Holthaus/Lehnhoff

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Generalversammlung, Stimmrecht der Mitglieder

§ 43

vollmacht, auch nicht seine Vertretungsmacht im Ganzen auf einen Generalbevollmächtigten übertragen, was sich aus § 27 Abs. 1 S. 1 und § 34 ergibt.38 Eine so erteilte Generalvollmacht kann jedoch in eine widerrufliche umgedeutet werden, wenn der entsprechende Wille der Vollmachtgeber bestand.39

V. Haftung Das Verschulden ihrer Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten muss sich die eG gem. § 278 25 S. 1 Fall 2 und § 831 BGB zurechnen lassen.40 Die eG kann im Innenverhältnis Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag haben (§§ 611 ff. BGB), nicht hingegen aus § 34, da der Bevollmächtigte kein Organ ist.41 Die eG muss sich einen von ihr hervorgerufenen Rechtsschein der Einzelvollmacht42 zurechnen lassen. Es genügt nicht, wenn der Rechtsschein vom ermächtigungslos Handelnden ausgelöst wird.43

§ 43 Generalversammlung, Stimmrecht der Mitglieder (1) Die Mitglieder üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der Genossenschaft in der Generalversammlung aus, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. (2) 1Die Generalversammlung beschließt mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Stimmenmehrheit), soweit nicht Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse bestimmen. 2Für Wahlen kann die Satzung eine abweichende Regelung treffen. (3) 1Jedes Mitglied hat eine Stimme. 2Die Satzung kann die Gewährung von Mehrstimmrechten vorsehen. 3Die Voraussetzungen für die Gewährung von Mehrstimmrechten müssen in der Satzung mit folgender Maßgabe bestimmt werden: 1. 1Mehrstimmrechte sollen nur Mitgliedern gewährt werden, die den Geschäftsbetrieb besonders fördern. 2Keinem Mitglied können mehr als drei Stimmen gewährt werden. 3Bei Beschlüssen, die nach dem Gesetz zwingend einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen oder einer größeren Mehrheit bedürfen, sowie bei Beschlüssen über die Aufhebung oder Einschränkung der Bestimmungen der Satzung über Mehrstimmrechte hat ein Mitglied, auch wenn ihm ein Mehrstimmrecht gewährt ist, nur eine Stimme. 2. 1Auf Genossenschaften, bei denen mehr als drei Viertel der Mitglieder als Unternehmer im Sinn des § 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Mitglied sind, ist Nummer 1 nicht anzuwenden. 2Bei diesen Genossenschaften können Mehrstimmrechte vom einzelnen Mitglied höchstens bis zu einem Zehntel der in der Generalversammlung anwesenden Stimmen ausgeübt werden; das Nähere hat die Satzung zu regeln. 3. 1Auf Genossenschaften, deren Mitglieder ausschließlich oder überwiegend eingetragene Genossenschaften sind, sind die Nummern 1 und 2 nicht anzuwenden. 2 Die Satzung dieser Genossenschaften kann das Stimmrecht der Mitglieder nach der Höhe ihrer Geschäftsguthaben oder einem anderen Maßstab abstufen. 4 Zur Aufhebung oder Änderung der Bestimmungen der Satzung über Mehrstimmrechte bedarf es nicht der Zustimmung der betroffenen Mitglieder. 38 39 40 41 42 43 567

BGH NJW-RR 2002, 1326; BGH NJW 1977, 1990; WM 1976, 1246; BGH WM 1975, 378. Spindler in Müko zum AktG § 78 Rdn. 119. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 47. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 42 Rdn. 48. Ermächtigung im Außenverhältnis; hierzu § 25 Rdn. 13. LG Hamburg ZfgG 1956, 151. Holthaus/Lehnhoff

§ 43

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

(4) 1Das Mitglied soll sein Stimmrecht persönlich ausüben. 2Das Stimmrecht geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkter natürlicher Personen sowie das Stimmrecht von juristischen Personen wird durch ihre gesetzlichen Vertreter, das Stimmrecht von Personengesellschaften durch zur Vertretung ermächtigte Gesellschafter ausgeübt. Abs. 4 S. 2 letzter Halbsatz i. d. F. durch das MoPeG ab 1.1.20241 …, das Stimmrecht von rechtsfähigen Personengesellschaften durch deren vertretungsbefugte Gesellschafter ausgeübt. (5) 1Das Mitglied oder sein gesetzlicher Vertreter können Stimmvollmacht erteilen. 2Für die Vollmacht ist die schriftliche Form erforderlich. 3Ein Bevollmächtigter kann nicht mehr als zwei Mitglieder vertreten. 4Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen für Bevollmächtigte aufstellen, insbesondere die Bevollmächtigung von Personen ausschließen, die sich geschäftsmäßig zur Ausübung des Stimmrechts erbieten. (6) Niemand kann für sich oder für einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er oder das vertretene Mitglied zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Genossenschaft gegen ihn oder das vertretene Mitglied einen Anspruch geltend machen soll. (7) 1Die Satzung kann zulassen, dass Beschlüsse der Mitglieder schriftlich oder in elektronischer Form gefasst werden; das Nähere hat die Satzung zu regeln. 2Ferner kann die Satzung vorsehen, dass in bestimmten Fällen Mitglieder des Aufsichtsrats im Wege der Bild- und Tonübertragung an der Generalversammlung teilnehmen können und dass die Generalversammlung in Bild und Ton übertragen werden darf. GesRGenRCOVMG2 § 3 Genossenschaften (1) 1Abweichend von § 43 Absatz 7 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes können Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist oder die Satzung keine Regelungen zu schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassungen einschließlich zu virtuellen Versammlungen enthält; die elektronische Beschlussfassung schließt Beschlussfassungen in Gestalt von virtuellen Generalversammlungen ohne physische Präsenz der Mitglieder ein. 2Der Vorstand hat in diesem Fall dafür zu sorgen, dass der Niederschrift gemäß § 47 des Genossenschaftsgesetzes ein Verzeichnis der Mitglieder, die an der Beschlussfassung mitgewirkt haben, beigefügt ist. 3Bei jedem Mitglied, das an der Beschlussfassung, auch in Gestalt einer virtuellen Versammlung, mitgewirkt hat, 1 Art. 67 Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) v. 10.8.2021, BGBl. I S. 3436, dazu Rdn. 1 und 88.

2 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Die Kommentierung zur schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassung ohne Satzungsgrundlage, § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOMVG, findet sich unter den Rdn. 114q-114s, zur Anwendung dieser Ausnahmevorschrift auf die SCE siehe Rdn. 143. Holthaus/Lehnhoff

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Generalversammlung, Stimmrecht der Mitglieder

§ 43

ist die Art der Stimmabgabe zu vermerken. 4Die Anfechtung eines Beschlusses der Generalversammlung kann unbeschadet der Regelungen in § 51 Absatz 1 und 2 des Genossenschaftsgesetzes nicht auf Verletzungen des Gesetzes oder der Mitgliederrechte gestützt werden, die auf technische Störungen im Zusammenhang mit der Beschlussfassung nach Satz 1 zurückzuführen sind, es sei denn, der Genossenschaft ist Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. 5Für Vertreterversammlungen im Sinne des § 43a des Genossenschaftsgesetzes gelten die Sätze 1 bis 4 entsprechend; insbesondere sind auch virtuelle Vertreterversammlungen ohne physische Präsenz der Vertreter ohne entsprechende Regelungen in der Satzung zulässig.

Übersicht I. 1. 2. 3. II. 1. 2. 3. 4. 5. III. 1. 2. 3. IV. 1. 2.

3. V. 1.

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Die GV/VV – Organ genossenschaftlicher Selbst1 verwaltung (Abs. 1) 1 Rechtliche Einordnung der GV/VV 9 Aufgaben der GV/VV 13 Verhältnis zu anderen Organen Rechtsstellung der Mitglieder in der GV bzw. 15 der Vertreter in der VV 15 Recht auf Teilnahme Recht, Anträge zu stellen, Vorschlags24 recht 29 Rederecht 31 Auskunftsrecht 42 Stimmrecht Die Willensbildung durch Beschlussfassung 50 (Abs. 2) 50 Beschlussfassung 60 Wahlen 61 Mehrheitsverhältnisse 67 Stimmrechte (Abs. 3) 67 Ein Mitglied, eine Stimme 69 Mehrstimmrechte (GV) a) Mehrstimmrechte bei eG, die keine Unternehmergenossenschaften sind und deren Mitglieder keine eG sind (Abs. 3 Satz 3 70 Nr. 1) b) Mehrstimmrechte bei Unternehmergenos76 senschaften (Abs. 3 Satz 3 Nr. 2) c) Mehrstimmrechte bei eG, deren Mitglieder ausschließlich oder überwiegend eG sind 77 (Abs. 3 Satz 3 Nr. 3) d) Ausführungen zu allen drei Arten der 80 Mehrstimmrechte 86 Stimmrechte investierender Mitglieder Vertretung bei der Stimmabgabe (Abs. 4 und 5) 87 (GV) Grundsatz der persönlichen Stimmabgabe 87 (Abs. 4 S. 1)

2. 3.

Gesetzliche Vertretung (Abs. 4 S. 2) 91 Stimmvollmacht (Abs. 5)

VI.

Kein Stimmrecht bei Interessenkollision 104 (Abs. 6)

88

VII. Schriftliche oder elektronische Beschlussfassung, virtuelle GV, Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern durch Bild- und Tonübertragung, Übertragung der GV in Bild und Ton 114 (Abs. 7) 1. Mögliche Arten der Beschlussfassung nach 114 Abs. 7 114 a) Allgemeines b) Übersicht über die Arten der Beschlussfas114a sung nach § 43 Abs. 7 S. 1 114b c) Satzungsregelungen 2. Beschlussfassung in schriftlicher oder elektroni114c scher Form (Abs. 7 S. 1 1. Alt.) 114d 3. Virtuelle GV/VV (Abs. 7 S. 1 2. Alt.) 114d a) Allgemeines b) Rechtliche Mindestanforderungen an eine 114e virtuelle GV/VV aa) Beschluss über die Art der Versamm114f lung bb) Einberufung/ 114g Versammlungstermin cc) Zurverfügungstellung von Versammlungsunterlagen/Vollmach114h ten dd) Teilnahmerecht an der virtuellen GV/ 114i VV ee) Stimmrecht in der virtuellen GV/ 114j VV ff) Rederecht in der virtuellen GV/ 114k VV gg) Antragsrecht/Vorschlagsrecht in der 114l virtuellen GV/VV hh) Auskunftsrecht in der virtuellen GV/ 114m VV

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§ 43

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

ii)

4.

5.

Widerspruch zu Protokoll bzw. Anfechtungen in der virtuellen GV/ 114n VV 114o jj) Versammlungsniederschrift c) Virtuelle Verschmelzungsversamm114p lung Schriftliche und elektronische Beschlussfassung ohne Satzungsgrundlage, § 3 Abs. 1 S. 1 114q GesRGenRCOVMG 114q a) Allgemeines 114r b) Regelung des „Näheren“ 114s c) Arten der Beschlussfassung Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern durch Bild- und Tonübertragung; Übertragung der GV 115 in Bild und Ton (Abs. 7 S. 2)

116 VIII. Ablauf der GV 1. Einberufung, Tagungsort, Tagesordnung, Zeit116 punkt 122 2. Versammlungsleitung 137 3. Fehlerhafte Beschlüsse IX. 1. 2. 3. 4.

138 Europäische Genossenschaft (SCE) 138 Aufgaben der GV der SCE 139 Rechte der Mitglieder in der GV 141 Beschlussfassung und Ablauf der GV Anwendung von § 3 Abs. 1 S. 1 143 GesRGenRCOVMG auf die SCE

I. Die GV/VV – Organ genossenschaftlicher Selbstverwaltung (Abs. 1) 1. Rechtliche Einordnung der GV/VV 1 § 43 wurde geändert durch die GenG-Novelle 1973, das BilanzrichtlinienG 1985 und die GenGNovelle 2006. Die GenG-Novelle 1973 brachte insbesondere eine ausdrückliche Regelung der Mindestvoraussetzungen für Beschlüsse in Abs. 2 (einfache Mehrheit), die Zulassung des Mehrstimmrechts in Abs. 3, die Möglichkeit der Stimmvollmacht in Abs. 5 und den Ausschluss von der Abstimmung bei Interessenkollisionen in Abs. 6. Durch das BilanzrichtlinienG 19853 wurde Abs. 1 geändert. Damit sollte dem neuen Inhalt von § 27 (gemäß GenG-Novelle 1973) entsprechend klargestellt werden, dass die Geschäftsführung grundsätzlich (Ausnahme bei eG mit nicht mehr als 20 Mitgliedern, § 27 Abs. 1 S. 3) in die eigenverantwortliche Tätigkeit des Vorstands fällt; dementsprechend werden Rechte der Mitglieder „in Bezug auf die Führung der Geschäfte“ nicht mehr erwähnt. Die Verstärkung der rechtlichen Position des Vorstands durch die GenGNovelle 1973 (§ 27 Abs. 1 S. 1) und der damit verbundene Ausschluss der GV/VV aus Fragen der Geschäftsleitung bedeutet nicht eine Verminderung der Rechte der Mitglieder. Das Gesetz will vielmehr die Rechte der Mitglieder und die Zuständigkeit der GV/VV auf Bereiche ausrichten, in denen die Mitglieder tatsächlich auch entscheiden können und in der Lage sind, dafür die Verantwortung zu tragen. Die Änderung des Abs. 1 durch das BilanzrichtlinienG 1985 hat nur redaktionelle Bedeutung. Anders die wesentlichen inhaltlichen Änderungen im Rahmen der GenG-Novelle 20064 durch die Neufassung der Abs. 3 (u. a. Ausweitung der Mehrstimmrechte bei Unternehmergenossenschaften) und 5 (Abschaffung der Möglichkeit zum Ausschluss der Bevollmächtigung) sowie die Anfügung des neuen Abs. 7 (schriftliche Beschlussfassung/Beschlussfassung in elektronischer Form). Seit dem 28.3.2020 bis zum 31.8.2022 ermöglicht § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG (siehe Fn. 2) die schriftliche Beschlussfassung/Beschlussfassung in elektronischer Form ohne die nach § 43 Abs. 7 S. 1 hierfür erforderliche Satzungsgrundlage (näher Rdn. 114q ff.). Durch Art. 67 des Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetzes (MoPeG)5 soll mit Wirkung zum 1.1.2024 eine terminologische Unstimmigkeit in § 43 Abs. 4 S. 2 behoben werden (siehe Rdn. 88).

3 BGBl. 1985, I S. 2355. 4 BGBl. 2006, I S. 1911, hierzu Korte/Schaffland S. 91. 5 G v. 10.8.2021, BGBl. I S. 3436. Holthaus/Lehnhoff

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Generalversammlung, Stimmrecht der Mitglieder

§ 43

Die GV/VV ist das Organ der eG, in dem sich die gemeinsame Willensbildung der Mitglie- 2 der in Angelegenheiten der eG vollzieht.6 Abs. 1 schließt grds. aus, dass Beschlüsse außerhalb der GV/VV durch schriftliche Zustimmung der Mitglieder/Vertreter gefasst werden, es sei denn, die Satzung erlaubt die Beschlussfassung der GV/VV in schriftlicher oder elektronischer Form (Abs. 7). Soweit ohne eine solche Satzungsregelung die Mitglieder/Vertreter ihre Zustimmung außerhalb der GV/VV erteilen, kann es sich grundsätzlich nur um einzelvertragliche Vereinbarungen handeln. Dies schließt nicht aus, dass in der Mitgliedschaft begründete Einzelrechte auch außerhalb der GV/VV ausgeübt werden, wie z. B. Vorschlagsrechte zu Wahlen, Anfechtungsrechte (§ 51), Stimmabgabe bei Wahlen, Erteilung von Auskünften oder Anfragen usw. Sind der GV/VV Tatsachen oder Willenserklärungen zur Kenntnis zu bringen, dürfte der Zugang beim Versammlungsleiter nicht genügen. Vielmehr dürfte das Verlesen vor den in der GV/VV anwesenden Mitgliedern/Vertretern notwendig, aber auch ausreichend sein. Die GV/VV ist im Sinne der „Gewaltenteilung“ einem Parlament der eG vergleichbar; sie 3 hat unentziehbar und ausschließlich das „Gesetzgebungsrecht“ hinsichtlich der Satzung (vgl. Erl. zu § 16). Im Hinblick auf die gesetzlich gegebene Zuständigkeit kann die GV/VV als „oberstes Willensbildungs- und Entscheidungsorgan“ der eG bezeichnet werden.7 Hier findet der genossenschaftliche Grundsatz der Selbstverwaltung seinen Ausdruck. Wenngleich die allumfassende Zuständigkeit der GV/VV, in die Geschäftsführung der eG einzugreifen, aufgrund der gestärkten Leitungsmacht des Vorstands (§ 27 Abs. 2) nicht mehr gegeben ist,8 ist sie in Angelegenheiten, die den Bestand und die wirtschaftlichen Grundlagen der eG betreffen, zuständig;9 zur Leitungsverantwortung des Vorstands vgl. § 27 Rdn. 4 ff. Hat die GV mehr als 1.500 Mitglieder, kann sie im Wege einer Satzungsänderung beschließen, eine VV einzuführen (§ 43a Abs. 1 S. 1); diese Regelung wird mit der konstitutiven Eintragung im GenReg wirksam, vgl. Rdn. 12. Streitig war, ob dann in der Satzung festgelegt werden kann, dass bestimmte Grundsatzfragen, z. B. Verschmelzung, trotz bestehender VV immer von der GV entschieden werden.10 Dies ist nunmehr mit dem durch GenG-Novelle 2006 eingeführten § 43a Abs. 1 S. 2 möglich; die Satzung kann bestimmen, dass dort aufgeführte Beschlüsse der GV vorbehalten bleiben.11 Im Rahmen der Mitgliederselbstverwaltung sind die gesetzlichen Zuständigkeitsregelun- 4 gen der anderen Genossenschaftsorgane zu beachten. Die Zuständigkeit der GV/VV findet so z. B. ihre Grenzen in der Regelung des § 27 Abs. 1, wonach die Leitungsbefugnis ausschließlich beim Vorstand liegt, soweit Gesetz oder Satzung (§ 27 Abs. 1 S. 2) nicht einschränkende Regelungen enthalten; entsprechend ist die Aufsicht über die Geschäftsführung gemäß § 38 dem Aufsichtsrat unentziehbar übertragen. Ob und inwieweit die Satzung den Mitgliedern in der GV/VV tatsächlich noch Rechte hinsichtlich der Geschäftsführung einräumen sollte, hängt in erster Linie von der Art und Größe des genossenschaftlichen Unternehmens und davon ab, inwieweit die Unternehmensleitung nur durch hauptamtlich tätige Fachleute ausgeübt werden kann (vgl. Erl. zu § 27). Wegen Beschlüssen der GV/VV im Zusammenhang mit der Beseitigung von durch die Prüfung festgestellten Mängeln vgl. Erl. zu § 60 Rdn. 7 u. 8.

6 Näheres: Neumann Rechtliche Möglichkeiten der Mitglieder zur Teilnahme an der Willensbildung in der eingetragenen Genossenschaft, passim; Metz Die Wahrnehmung der Mitgliederinteressen in der Generalversammlung/Vertreterversammlung, passim. 7 Paulick S. 240; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 2; Beuthien GenG § 43 Rdn. 2. 8 BT-Drs. 7/97 S. 22: „Eine allumfassende Zuständigkeit der GV, von Fall zu Fall über konkrete Fragen der Geschäftsführung zu entscheiden, ist nicht mehr gegeben.“. 9 OLG Frankfurt DB 1990, 220. 10 Die h. M. lehnte dies nach alter Rechtslage ab, obwohl sie die Möglichkeit entsprechender Satzungsregelungen für wünschenswert hielt, vgl. u. a. Beuthien GenG (14. Aufl.) § 43a Rdn. 3. Für eine automatische Zuständigkeit der GV bei Entscheidungen, die den Kernbereich der eG betreffen, Dietrich Die Restzuständigkeit der Mitglieder bei den eG mit VV, ZfgG 2001, 271. 11 Korte/Schaffland GenG S. 95. 571

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§ 43

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Die Frage der Leitungskompetenz und insbesondere der Vertretungsbefugnis des Vorstands in Bereichen, die der Entscheidung der GV/VV vorbehalten sind, ist differenziert zu beurteilen: – Bei Strukturfragen der eG, die z. B. den Inhalt der Satzung, die Besetzung des Aufsichtsrats oder Regressansprüche gegen Organmitglieder (§ 34 Rdn. 143) betreffen, folgt aus der Unzuständigkeit des Vorstands für die Entscheidung auch, dass der Vorstand die eG nicht durch Erklärungen nach außen rechtswirksam binden kann. – Handelt es sich dagegen um Fragen der betrieblichen Organisation, wie z. B. die Ausgliederung von „Kernbereichen“ (s. Rdn. 10 f.), so fehlt dem Vorstand zwar die Entscheidungskompetenz (Innenverhältnis), Vertretungshandlungen (Außenverhältnis) können jedoch wirksam vorgenommen werden (s. Rdn. 11 und § 27 Rdn. 35). 6 Die Willensbildung in der GV/VV erfolgt nach anerkannten demokratischen Grundsätzen.12 Dies kommt u. a. zum Ausdruck in den Regelungen von Abs. 2 und 3 über die Mehrheitsverhältnisse und die Ausübung des Stimmrechts.13 7 Bei der Diskussion und Abstimmung in der GV dürfen die Mitglieder grundsätzlich auch ihre persönlichen Interessen berücksichtigen. Sie haben insoweit kein „Amt“ wie die Vertreter in der VV oder die Mitglieder des Aufsichtsrats, die in erster Linie die Interessen der eG und der Gesamtheit der Mitglieder zu beachten haben. Die Wahrnehmung eigener Interessen in der GV findet allerdings ihre Grenze am genossenschaftlichen Treuegrundsatz (vgl. hierzu § 18 Rdn. 37 ff.). Die Mitglieder nehmen im eigenen Interesse an der GV teil. Es besteht daher grundsätzlich kein Anspruch auf Ersatz der Fahrtkosten zur GV durch die eG. Ausnahmen können unter besonderen Umständen, z. B. besonders langen Anfahrtswegen, gerechtfertigt sein. Ersatz der Kosten wäre nach Auffassung des Bundesministers der Finanzen verdeckte Gewinnausschüttung.14 Ersatz dieser Kosten für Vertreter in der VV sind dagegen abziehbare Betriebsausgaben.15 Bewirtungskosten je Mitglied in der GV werden bis zum Betrag von EUR 12,7816 für Vertreter in der VV in angemessener Höhe unter Abzug von 30 % (§ 4 Abs. 5 Nr. 2 EStG) als abziehbare Betriebsausgaben anerkannt.17 8 Die GV/VV soll am Sitz der eG abgehalten werden, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht.18 Damit soll allen Mitgliedern in gleicher Weise die Möglichkeit zur Teilnahme gegeben werden.19 Verstöße dagegen führen zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse gem. § 51.20 Die Versammlungszeit muss verkehrs- und ortsüblich sein.21 Die GV/VV muss einheitlich durchgeführt werden. Eine räumliche Trennung nach mehreren Abschnitten ist unzulässig.22 Unbedenklich ist es, mehrere GV/VV durchzuführen, auch um die sog. Regularien zu behandeln. Jede dieser Versammlungen ist „GV/VV“, zu der alle Mitglieder/Vertreter einzuladen sind. 5

12 Vgl. Paulick S. 240; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 2. 13 Zur Frage der Teilnahme der Mitglieder an der Willensbildung allgemein: Neumann Rechtliche Möglichkeiten der Mitglieder, Teilnahme an der Willensbildung in der eingetragenen Genossenschaft, insbesondere S. 130 ff. 14 Vgl. BMF-Schreiben v. 26.11.1984, BStBl. I S. 591, DB 1984, 2595. 15 BFH Urt. v. 24.8.1983, BStBl. II 1984, S. 273 = DB 1984, 804. 16 Die Finanzverwaltung hat 1984 festgelegt, dass Bewirtungskosten über 25,- DM (EUR 12,78) je Aktionär/Mitglied als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen werden, BMF-Schreiben v. 26.11.1984, BStBl. I S. 591. 17 Vgl. Ebenda und BMF-Schreiben v. 26.11.1984, BStBl. I S. 591; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 43a Rdn. 108. 18 RGZ 44, 8; Überblick über die praktische Satzungsausgestaltung bei der AG Bayer/Hoffmann AG 2013, R 23 ff. 19 Beuthien GenG § 43 Rdn. 51. 20 BayObLG NJW 1959, 485 = ZfgG 60, 265; Beuthien GenG § 43 Rdn. 51. 21 Beuthien a. a. O. 22 Beuthien a. a. O. Holthaus/Lehnhoff

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2. Aufgaben der GV/VV 9 Das Gesetz weist der GV/VV zwingend und ausschließlich bestimmte Aufgaben zu: – alle Satzungsänderungen (§§ 16 Abs. 1, 22 Abs. 1, 87a Abs. 2), – Fortsetzung einer auf bestimmte Zeit beschränkten eG (§ 16 Abs. 1), – Wahl der Vorstandsmitglieder (§ 24 Abs. 2 S. 1), soweit nicht die Satzung, wie bei hauptamtlichen Vorständen üblich, die Bestellung dem Aufsichtsrat überträgt (§ 24 Abs. 2 S. 2), – Amtsenthebung von Mitgliedern des Vorstands in den Fällen des § 24 Abs. 3 S. 2 und die vorläufige Amtsenthebung des § 40, soweit die Abberufung nicht dem Aufsichtsrat übertragen ist, – Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats (§ 36 Abs. 1 S. 1), – Amtsenthebung von Mitgliedern des Aufsichtsrats (§ 36 Abs. 3 S. 1), – Beschränkung des Vorstands in seiner Leitungsbefugnis (§ 27 Abs. 1 S. 2) in Form von Satzungsregelungen, – Beschlussfassung über die Führung von Prozessen gegen Vorstandsmitglieder, Wahl der Prozessvertreter, wenn nach der Satzung hierfür die GV zuständig ist (§ 39 Abs. 1 S. 2), – Beschlussfassung über die Führung von Prozessen gegen Aufsichtsratsmitglieder, Wahl der Prozessvertreter (§ 39 Abs. 3), – Beschlussfassung über die Wahlordnung für die VV (§ 43a Abs. 4 S. 8), s. a. Erl. § 43a Rdn. 41, – Feststellung des Jahresabschlusses (§ 48 Abs. 1 S. 1), – Beschlussfassung über die Verwendung des Jahresüberschusses oder die Deckung eines Jahresfehlbetrags (§§ 19, 48 Abs. 1 S. 2) – Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 48 Abs. 1 S. 2), – Festsetzung der Kreditbeschränkungen bei Gewährung von Kredit an denselben Schuldner (§ 49), – Festsetzung der Einzahlungen auf den Geschäftsanteil nach Betrag und Zeit (§ 50), soweit keine Satzungsregelung besteht, – Beschlussfassung über die Verlesung des Prüfungsberichts (§ 59 Abs. 3), – Beschlussfassung über die Beseitigung im Prüfungsbericht festgestellter Mängel (§ 60 Abs. 1), – Ausschluss von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern (vgl. Erl. zu § 68), – Auflösung der eG (§ 78 Abs. 1 S. 1), – Fortsetzung der aufgelösten eG (§ 79a Abs. 1 S. 1), – Abberufung der Liquidatoren (§ 83 Abs. 4 S. 2), – Maßnahmen zur Abwendung der Insolvenz (§ 87a Abs. 1 S. 1), – Beschlussfassung über Aufbewahrung der Bücher und Schriften der aufgelösten eG (§ 93 S. 2), – Heilung von Satzungsmängeln (§ 95 Abs. 2), – Herabsetzung der Haftsumme (§§ 120, 22 Abs. 1), – Umwandlung der eG nach dem UmwG (Verschmelzung §§ 82 Abs. 1 i. V. m. 13 UmwG, Rechtsformwechsel § 193 Abs. 1 S. 2 UmwG, Abspaltung § 125 UmwG). Wird bei Kleinstgenossenschaften auf den Aufsichtsrat verzichtet, nimmt die GV gem. § 9 Abs. 1 S. 3 auch die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates wahr, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.23 10 Bei schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte und Interessen der Mitglieder, wie z. B. – die Änderung der unternehmerischen Zielsetzung, – die Ausgliederung eines bedeutenden Produktionszweigs oder eines (Teil-)Betriebs, der wesentliche Teile der Leistung oder des Vermögens der eG darstellt,

23 S. Erl. § 9 Rdn. 8. 573

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der Erwerb eines anderen Unternehmens, wenn dieser eine wesentliche Änderung der Unternehmensstruktur zur Folge hat,24 – der Beteiligung der eG an einem anderen Unternehmen, wenn dies faktisch zur Übertragung des Vertriebs führt,25 wird der Vorstand regelmäßig verpflichtet sein, die Zustimmung der GV einzuholen („Holzmüller“)26 bzw. bei Bestehen einer VV dieser.27 Diese Verpflichtung folgt aus anerkannten genossenschaftlichen Grundsätzen, insbesondere dem Grundsatz der Selbstverwaltung und Selbstverantwortung der Mitglieder; sie muss grundsätzlich bei allen Entscheidungen gelten, die die Existenz des genossenschaftlichen Unternehmens nachhaltig beeinflussen können oder in anderer Weise den „Kernbereich“ des genossenschaftlichen Förderunternehmens berühren.28 Entsprechend zweier Anschlussentscheidungen des BGH zur AG („Gelatine I und II“) ist auch für die eG zu betonen, dass eine ungeschriebene Zuständigkeit der GV/VV wegen der gesetzlichen, wohl erwogenen Kompetenzverteilung unter den Organen Vorstand, Aufsichtsrat und GV/VV nur ausnahmsweise in Betracht kommt,29 – wenn die wesentliche Beeinträchtigung der Rechte der Mitglieder in etwa die Ausmaße des „Holzmüller“-Falles erreicht (dort ging es um die Ausgliederung eines Teilbetriebs, der 80 % des Gesellschaftsvermögens ausmachte) und – wenn eine von dem Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der eG an die Kernkompetenz der GV/VV, über die Satzung der eG zu bestimmen, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden könnten.30 Einer besonderen Regelung in der Satzung bedarf es nicht, da in diesen Ausnahmefällen eine ungeschriebene Zuständigkeit der GV/VV begründet ist (vgl. § 16 Rdn. 3). Inwieweit aktienrechtlich eine ungeschriebene Zustimmungskompetenz der Hauptversammlung bei umfänglicher Veräußerung von Gesellschaftsvermögen besteht, ist in der aktienrechtlichen Rechtsprechung und Literatur umstritten, wird aber von der h. M. abgelehnt.31 Die genossenschaftsrechtliche Literatur bejaht ein Zustimmungserfordernis bei der Veräußerung von Unternehmensteilen, wenn es sich dabei um wenigstens 80 % des Betriebsvermögens handelt.32 Nach diesen Grundsätzen wäre der Kernbereich nur berührt, wenn die Maßnahme 80 % des Betriebsvermögens beträfe. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz: Die Frage, ob der Kernbereich einer eG berührt ist, kann nicht allein anhand der für die Aktiengesellschaft entwickelten Kriterien beurteilt werden. Es kommt entscheidend auf das Förder- und Mitwirkungsinteresse der Mitglieder im Rahmen ihrer Mitgliederstellung an.33 Es ist darauf abzustellen, ob eine Beschlussfassung der

24 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 9. 25 Ebenda; LG München II Urt. v. 9.5.2007, Az. 4 HKO 1670/07. 26 Für die AG BGH DB 1982, 795 = BB 1982, 827 = NJW 1982, 1703 („Holzmüller“, BGHZ 83, 122); krit. zu dieser Entscheidung: Sommer BB 1983, 1566. 27 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 18; a. A. Dietrich Die Restzuständigkeit der Mitglieder bei den Genossenschaften mit Vertreterversammlung, ZfgG 2001, 271. 28 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 9; Beuthien GenG § 43 Rdn. 2; vgl. Erl. § 27 Rdn. 19. 29 BGH v. 26.4.2004, NZG 2004, 571 („Gelatine I“), und BGH v. 26.4.2004, NJW 2004, 1860 = BB 2004, 1182 („Gelatine II“). Zur Reichweite der Holzmüller/Gelatine-Doktrin s. OLG Hamm AG 2008, 421. 30 BGH v. 26.4.2004, NZG 2004, 571 („Gelatine I“), und BGH v. 26.4.2004, NJW 2004, 1860 = BB 2004, 1182 („Gelatine II“); befürwortend Pentz BB 2005, 1397 ff. 31 Zum Streitstand: Hüffer/Koch AktG § 119 Rdn. 22. 32 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 9 m. w. N. 33 BerlKom/Keßler § 27 Rdn. 5 ff., § 27 Rdn. 5 ff. Holthaus/Lehnhoff

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GV/VV im objektivierten Interesse der eG erforderlich erscheint. Maßgeblich ist, ob aus Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer eG die Substanz der Mitgliedschaft in einer Weise berührt ist, welche die Strukturveränderung ohne eine positive Willensbekundung der GV/VV als Eingriff in die erworbene Mitgliederstellung erscheinen lässt. Letztendlich kommt es darauf an, ob Mitgliedschafts(förder)rechte ausgehöhlt oder empfindlich geschwächt werden. Der Eingriff in die erworbene Mitgliederstellung kann sich aus der wirtschaftlichen Bedeutung der abzugebenden Bereiche für die eG und/oder einer erheblichen Einschränkung des Leistungsspektrums der eG gegenüber ihren Mitgliedern ergeben. Weder die Rechtsprechung noch die Literatur haben darüber hinaus Kriterien für die Prüfung der Kernbereichsberührung festgelegt. Eine Einzelfallbewertung muss gleichwohl an belastbarem Zahlenmaterial anknüpfen. Hat der Vorstand die Entscheidung der GV/VV nicht vor dem Vollzug des Geschäfts eingeholt, so besteht noch die Möglichkeit einer nachträglichen Genehmigung durch die GV/VV.34 In den beiden „Gelatine“-Urteilen hat der BGH entschieden, dass der Beschluss der GV/VV einer Dreiviertelmehrheit bedarf.35 Ein Beschluss der GV/VV oder eine Satzungsregelung, die den Vorstand pauschal zu solchen Entscheidungen ermächtigen würde, wäre nichtig (und nicht nur anfechtbar). Eine solche Ermächtigung würde die Grundstrukturen der eG verletzen und dazu führen, dass die Mitglieder bei wesentlichen Entscheidungen ausgeschaltet wären.36 Darüber hinaus kann die GV/VV in allen Fragen der eG verbindlich entscheiden, die nicht durch Gesetz oder Satzung anderen Organen zwingend zugewiesen sind.37 In der Regel weist die Satzung der eG die Zuständigkeit für den Beschluss über den Austritt aus dem Prüfungsverband der GV/VV zu. Diese Regelung kann nicht dahingehend abgeändert werden, dass bspw. Vorstand und Aufsichtsrat über den Austritt zu entscheiden haben, da durch die Mitgliedschaft im Prüfungsverband auch der zuständige Abschlussprüfer bestimmt wird. § 318 Abs. 1 S. 1 HGB, der insoweit als allgemein gültiger Rechtsgrundsatz zur Wahrung der Objektivität der Prüfung anzusehen ist, weist dieses Recht den Gesellschaftern zu. Die Unabhängigkeit der Prüfung wäre nicht gewahrt, wenn die Organe, deren Arbeit maßgeblicher Prüfungsgegenstand ist, den Prüfer bestimmen könnten. Für die AG bestimmt § 124 Abs. 3 S. 1 AktG ausdrücklich, dass der Abschlussprüfer auf Vorschlag des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung gewählt wird. Die Zuständigkeit der GV/VV für den Austritt aus dem Prüfungsverband ist damit zwingend. Vorstandsbeschlüsse, die ohne die erforderliche Zustimmung der GV/VV gefasst werden, 11 sind (im Innenverhältnis) nichtig.38 Im Außenverhältnis gegenüber Dritten sind die auf der Grundlage solcher Vorstandsbeschlüsse abgeschlossenen schuldrechtlichen und dinglichen Rechtsgeschäfte jedoch wirksam.39 Dies folgt aus § 27 Abs. 2 (s. Erl. § 27 Rdn. 20). Ggf. hat das einzelne Mitglied einen Anspruch auf Rückgängigmachung des Geschäfts, der klageweise gegen die eG geltend gemacht werden kann.40 Ist für Dritte eindeutig erkennbar, dass der Vorstand seine Kompetenzen überschreitet, kann das an sich wirksame Rechtsgeschäft trotz Vertretungsmacht des Vorstands nach Treu und Glauben unwirksam sein; der objektive Missbrauch muss

34 BGH DB 1982, 797. 35 BGH Urt. v. 26.4.2004, NZG 2004, 575 („Gelatine I“), und BGH Urt. v. 26.4.2004, NJW 2004, 1860 = BB 2004, 1182 („Gelatine II“); befürwortend Pentz BB 2005, 1397 ff. 36 So überzeugend LG Stuttgart, DB 1991, 2533. 37 Paulick S. 240. 38 S. Erl. § 51 Rdn. 21: z. B. Vorstand beschließt den Jahresabschluss ohne Feststellung durch die GV/VV. 39 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 27 Rdn. 18, gilt aber nicht für Rechtsgeschäfte mit dem Vorstand, da insoweit keine Vertretungsmacht besteht; Beuthien GenG § 27 Rdn. 21. Würde man die Wirksamkeit verneinen, liefe dies auf eine – abzulehnende – Begrenzung der Rechtsfähigkeit der eG im Sinne der anglo-amerikanischen ultra-vires-Doktrin hinaus, die dem deutschen Gesellschaftsrecht fremd ist, vgl. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, S. 221. 40 Vgl. BGH a. a. O. 575

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aber für den Dritten evident sein, z. B. wenn der Vorstand ohne Zustimmung der GV/VV einen wesentlichen Teil des Vermögens der eG veräußert.41 12 Soweit die GV/VV nicht in eigener Zuständigkeit entscheiden kann, ist sie berechtigt, die anstehenden Fragen zu beraten und Empfehlungen, z. B. für die Geschäftsführung, auszusprechen. Dies gilt z. B. für allgemeine Grundsätze und Leitlinien der Geschäftspolitik. Der Vorstand hat dann allerdings eigenverantwortlich zu entscheiden, ob und inwieweit er diese Empfehlungen in der Geschäftsführung umsetzen kann.

3. Verhältnis zu anderen Organen 13 Die GV/VV ist dem Vorstand und dem Aufsichtsrat im Sinne einer „Gewaltenteilung“ gleichgeordnet. Das Gesetz gibt ihr grundsätzlich nicht die Möglichkeit, für die Führung der Geschäfte oder die Kontrolle Einzelweisungen zu geben; zur Ausnahme bei Kleinst-eG siehe § 27 Abs. 1 S. 3. Wenn die Satzung von § 27 Abs. 1 S. 2 Gebrauch macht, darf hierbei der Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung der eG durch den Vorstand nicht ausgehöhlt werden. Falls die Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats auf Dauer nicht dem Willen der Mitglieder entsprechen, bleibt nur die Abberufung der Organmitglieder durch den Aufsichtsrat (§ 24 Abs. 2 S. 2) bzw. die GV/VV (§§ 24 Abs. 2 S. 1, 40). Wird die Leitungsbefugnis des Vorstands gem. § 27 Abs. 1 S. 2 durch die Satzung eingeschränkt, steht der GV/VV insoweit eine Art „Richtlinien-Kompetenz“ zu. In diesen Fällen hat der Beschluss unmittelbar rechtliche Bindungswirkung. Im Übrigen handelt es sich bei entsprechenden Beschlüssen der GV/VV nur um Empfehlungen oder Wünsche gegenüber dem Vorstand oder Aufsichtsrat; eine unmittelbare Bindungswirkung ist nicht gegeben. An der Qualität eines solchen GV/VV-Beschlusses als unverbindliche Empfehlung ändert sich auch dann nichts, wenn der Vorstand von sich aus bei risikoreichen Geschäftsführungsmaßnahmen diese der GV/VV zur Abstimmung vorlegt. § 119 Abs. 2 AktG ist nicht analog anzuwenden.42 Ein solchermaßen gefasster Beschluss schließt einen Regress nach § 34 nicht aus (vgl. in diesem Zusammenhang § 27 Rdn. 10 ff., § 34 Rdn. 133 u. 136).43 Lediglich im Rahmen der Entlastung oder im Zusammenhang mit möglichen Sanktionen kann die GV/VV Einfluss auf das Verhalten der anderen Organmitglieder nehmen. 14 Befugnisse, die unentziehbar anderen Organen zustehen (§ 27 Abs. 1 und § 43), können der GV/VV nicht zugewiesen werden (§ 18 S. 2).44 Die GV/VV kann nicht in den Bereich anderer Organe eingreifen, wenn dieses Organ (zeitweise) nicht handlungsfähig ist.45 Der Mangel ist dann unverzüglich entsprechend den Regelungen der Satzung oder des Gesetzes zu heilen. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstand und Mitglied oder Klagen des Mitglieds gegen die eG kann die GV/VV nicht streitentscheidend eingreifen.46 Gegen entsprechende nichtige Beschlüsse kann Feststellungsklage erhoben werden.47 Davon zu trennen ist die Möglichkeit, durch Satzung z. B. die Schlussentscheidung über einen vom Vorstand beschlossenen Ausschluss (§ 68) der GV/VV als „Berufungsinstanz“ zu übertragen.48

41 BGH DB 1982, 795 = BB 1982, 827 = NJW 1982, 1703 („Holzmüller“), BGHZ 83, 122; Beuthien GenG § 27 Rdn. 23. 42 Beuthien GenG § 43 Rdn. 4. 43 Haftungsausschließender Beschluss nach § 34 Abs. 4 setzt Zuständigkeit der GV/VV voraus, nachträgliche Genehmigung durch GV/VV kann aber Verzicht auf Schadenersatzansprüche beinhalten. 44 Beuthien GenG § 43 Rdn. 4. 45 Beuthien GenG § 43 Rdn. 5. 46 RGZ 55, 326; OGHZ, 2, 197 = ZfgG 1951, 76. 47 BGH NJW 1955, 178. 48 Beuthien GenG § 68 Rdn. 20. Holthaus/Lehnhoff

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II. Rechtsstellung der Mitglieder in der GV bzw. der Vertreter in der VV 1. Recht auf Teilnahme Jedes Mitglied bzw. jeder Vertreter hat grundsätzlich das Recht, an der GV/VV persönlich teilzunehmen. Das Statut kann zur Teilnahme verpflichten.49 In der GV kann das Mitglied sich durch einen Vertreter (gesetzlicher oder bevollmächtigter Vertreter) vertreten lassen.50 Durch Satzung kann das Vertretungsrecht außer für den gesetzlichen Vertreter an besondere Voraussetzungen geknüpft werden. Das Teilnahmerecht steht auch Mitgliedern zu, die z. B. wegen Interessenkollision kein Stimmrecht haben.51 Es besteht nicht mehr, wenn im Zusammenhang mit der Ausschließung eines Mitglieds aus der eG der eingeschriebene Brief gemäß § 68 Abs. 2 S. 2 an das Mitglied bzw. den Vertreter abgesandt ist. Wegen Folgen bei Nichteinladung von Mitgliedern vgl. § 51 Rdn. 12. Bei Minderjährigen steht das Anwesenheitsrecht auch der gesetzlichen Vertretung zu, grundsätzlich also beiden Elternteilen. Entsprechendes gilt für Personengesellschaften und juristische Personen: Soweit Gesamtvertretung besteht, haben alle zu dieser Vertretung gehörende Personen ein Anwesenheitsrecht; Stimmabgabe erfolgt nach Absprache durch einen Bevollmächtigten. Sind dagegen einzelne Organmitglieder allein zur gesetzlichen Vertretung berechtigt, so haben nur diese Personen ein Anwesenheitsrecht.52 Das Teilnahmerecht eines Mitglieds/Vertreters an der GV/VV besteht nicht, wenn eine erhebliche und auf andere Weise nicht zu beseitigende Störung, wie z. B. ständige Zurufe, Pfiffe oder fortlaufende beleidigende Äußerungen, die Ausschließung des Betreffenden aus der GV/VV rechtfertigt.53 Ein Verschulden des Mitglieds ist nicht erforderlich; Voraussetzung für den Saalverweis ist jedoch eine aktuelle Störung. Wenn aber ganz offensichtlich eine Störung zu erwarten ist, kann ausnahmsweise einem Mitglied/Vertreter schon der Zugang zur GV/VV verwehrt werden.54 Der Saalverweis fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit des Versammlungsleiters;55 ihm stehen aufgrund seines Ordnungsrechts hierfür die erforderlichen Maßnahmen zur Verfügung, Herausführen durch Saalordner notfalls mit polizeilicher Hilfe (s. Rdn. 125 ff.). Der Ausschluss eines Mitglieds aus der GV/VV muss das äußerste Mittel bleiben; er ist nur zulässig, wenn andere Ordnungsmaßnahmen nicht ausreichen. Nur auf Antrag des Versammlungsleiters kann die GV/VV über den Saalverweis entscheiden.56 Eine Beschlussfassung der GV/VV gegen die Entscheidung des Versammlungsleiters erscheint problematisch, weil damit die ordnungsgemäße Leitung der GV/VV behindert werden könnte. Auch dem Betroffenen kann daher nicht das Recht zustehen, gegen den Ausschluss aus der GV/VV die Entscheidung der GV/VV herbeizuführen.57 Das Recht der Mitglieder auf Teilnahme an der GV ist grundsätzlich persönlich auszuüben. Für nicht vollgeschäftsfähige Personen besteht gem. § 43 Abs. 4 ein Teilnahmerecht des gesetzlichen Vertreters; entsprechendes gilt für die Vertretung juristischer Personen oder Personengesellschaften.

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KG RJA 14, 287. In der VV ist dies den Vertretern nicht möglich, s. § 43a Abs. 3 S. 2. Vgl. BGH WM 1985, 567; Interessenkollision Rdn. 104 ff. So im Ergebnis, wenn auch mit unzutreffender Begründung: LG Nürnberg Urt. v. 29.6.1988, Az. 11 S 2196/88. Vgl. BGHZ 44, 245 (251); v. Falkenhausen BB 1966, 343; Martens WM 1981, 1012; Müller GenG § 43 Rdn. 8; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 49. 54 Beuthien GenG § 43 Rdn. 15; zu eng Müller GenG § 43 Rdn. 8. 55 Für AG BGHZ 44, 245 (251); Martens WM 1981, 1014; Gräser/Holthaus GV/VV S. 56 f. 56 Die GV kann diese Entscheidung nicht von sich aus an sich ziehen, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 225; Martens WM 1981, 1012; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 9. 57 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 49, a. A. Beuthien GenG § 43 Rdn. 15; Müller GenG § 43 Rdn. 9, 91. 577

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Hat ein Mitglied Stimmvollmacht erteilt, so ist dadurch seine persönliche Teilnahme nicht ausgeschlossen.58 Grundsätzlich bestehen keine Bedenken, wenn sowohl das Mitglied als auch der Bevollmächtigte an der Diskussion teilnehmen; das Stimmrecht steht naturgemäß nur einmal zu. Nichtmitglieder haben kein Recht, an der GV/VV teilzunehmen; sie können als Gäste zugelassen werden. Über ihre Zulassung entscheidet der Versammlungsleiter.59 Sonstige Personen, wie z. B. Berater eines Mitglieds, haben den Status von Gästen. Soweit die Satzung keine bestimmten Regeln hierzu enthält, liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Versammlungsleiters zu entscheiden, ob er solche Gäste zulassen oder auch nach Beginn der GV/VV wieder ausschließen will. Er wird nicht ohne vernünftige Gründe die Teilnahme solcher Gäste verweigern.60 Strittig ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen Berater, z. B. Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, neben dem Mitglied ausnahmsweise einen Anspruch auf Zugang (zum Rederecht s. Rdn. 21 a. E.) zur GV haben. Nicht jede denkbare Konfliktsituation oder schwierige Entscheidungsfrage61 ist ausreichend. Grundsätzlich ist es dem Mitglied zumutbar, sich außerhalb der GV/VV selbst vorzubereiten. Aus Gründen der Sitzungseffizienz und Waffengleichheit muss die (zusätzliche) Teilnahme von Beratern auf besondere Ausnahmefälle beschränkt bleiben, z. B. wenn es um die vorläufige oder endgültige Amtsenthebung eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds oder die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen ein Mitglied geht.62 Nur in diesen besonderen Fällen darf eine solche Unterstützung dem betroffenen Mitglied vom Versammlungsleiter nicht verweigert werden. Aber auch in diesen Fällen folgt aus der Zulassung zur Teilnahme kein Rederecht. § 59 Abs. 3 räumt dem Prüfungsverband das Recht ein, an jeder GV/VV, die sich mit dem Prüfungsbericht befasst, beratend teilzunehmen. Der Prüfungsverband ist daher zu den GV/VV einzuladen. Unter den Voraussetzungen des § 60 hat der Prüfungsverband das Recht, eine GV/ VV selbst einzuberufen und die Tagesordnung festzulegen. Aus dem Teilnahmerecht des Verbands folgt grundsätzlich auch ein Rederecht des Verbandsvertreters. Darüber hinaus entspricht es der Praxis, dass die Satzung der eG dem Vertreter des gesetzlichen Prüfungsverbands Teilnahme- und Rederecht für jede GV/VV einräumt. Ein Stimmrecht ist ausgeschlossen. Bei Kreditgenossenschaften gewährt § 44 Abs. 4 S. 1, 2 KWG dem von der BaFin entsandten Vertreter ein Teilnahme- und Rederecht. Nach § 44 Abs. 5 S. 1–3 KWG hat die BaFin ein Recht zur Einberufung einer GV/VV (ebenfalls Einberufungsrecht für Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen) und dort ebenfalls ein Teilnahme- und Rederecht. Für die Teilnahme eines Mitglieds an der GV kann u. U. Unfallversicherungsschutz aus der Sozialversicherung bestehen. Dies gilt nach Auffassung des LSG Celle, Urt. v. 14.6.1956, z. B. dann, wenn ein Landwirt an einer GV teilnimmt, in der Themen erörtert werden, die für seinen Betrieb von unmittelbarer Bedeutung sind. Der Unfallversicherungsschutz erstreckt sich in diesem Fall grundsätzlich auf die Anfahrt wie auch auf den Heimweg.

2. Recht, Anträge zu stellen, Vorschlagsrecht 24 Begrifflich ist zwischen Anträgen und Anregungen zu unterscheiden. Anregungen sind ohne weiteres und in jeder Form im Rahmen des allgemeinen Rederechts zugelassen. Bei Anträgen handelt es sich demgegenüber um das formale Ersuchen, eine Entscheidung herbeizuführen, entweder zu Tagesordnungspunkten im Rahmen der Aussprache (s. Erl. zu § 46 Rdn. 24) oder 58 Vgl. Rdn. 97; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 7. 59 Vgl. BGHZ 44, 248; Gräser/Holthaus GV/VV S. 25, 92; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 63. 60 Vgl. hierzu Müller GenG § 43 Rdn. 7. 61 So Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 53; Müller GenG § 43 Rdn. 7. 62 Wie hier Beuthien GenG § 43 Rdn. 47. Holthaus/Lehnhoff

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zum Ablauf der Versammlung („zur Geschäftsordnung“). Das Antragsrecht folgt aus dem Mitgliedschaftsrecht. Nichtmitgliedern steht es nicht zu. Der Prüfungsverband hat im Rahmen von § 59 Abs. 3 oder § 60 ein besonderes Antragsrecht. Dem Antragsrecht entspricht grundsätzlich ein Vorschlagsrecht z. B. für Wahlen zum Auf- 25 sichtsrat. Auch dieses Vorschlagsrecht folgt aus der Mitgliedschaft und ist grundsätzlich unentziehbar. Der Vorstand als Organ hat kein Recht, Vorschläge zur Wahl des Aufsichtsrats zu machen; anders für den Aufsichtsrat bei Vorschlägen an die GV/VV (vgl. § 36 Rdn. 23). Auch einzelne Mitglieder des Vorstands haben kein Vorschlagsrecht bei Aufsichtsratswahlen. Der Vorstand muss den Anschein jeglicher Befangenheit vermeiden; Näheres § 36 Rdn. 24. In den gesetzlich vorgesehenen Fällen kann die Satzung auch das Antragsrecht bindend regeln. Beispiel: Da gem. § 24 Abs. 2 S. 2 die Bestellung der Mitglieder des Vorstands durch die Satzung auf den Aufsichtsrat übertragen werden kann, muss auch eine Regelung zulässig sein, die allein dem Aufsichtsrat ein Vorschlagsrecht gibt z. B.: „Die Mitglieder des Vorstands werden von der GV/VV auf Vorschlag des Aufsichtsrats gewählt.“ Eine solche Regelung kann zweckmäßig sein, wenn ein Konsens zwischen den Organen Aufsichtsrat und GV/VV in dieser wichtigen Frage unverzichtbar erscheint. Es ist zulässig, in der Satzung konkrete Ausschlussfristen für die Einreichung von Wahlvorschlägen festzulegen. Fraglich ist, ob die Satzung auch vorsehen kann, dass weitere Erfordernisse, wie z. B. eine bestimmte Anzahl von Mitgliedern, für die Einreichung von Wahlvorschlägen notwendig sind. Durch solche Regelungen darf das Recht, Wahlvorschläge zu machen, nicht in unzumutbarer Weise beschränkt werden.63 Unter diesem Gesichtspunkt ist es bedenklich, das Vorschlagsrecht in der GV/VV schlechthin auszuschließen, denn jedes Mitglied hat ein grundsätzlich nicht entziehbares Wahlvorschlagsrecht in der GV/VV.64 Haben Mitglieder/Vertreter Wahlvorschläge rechtzeitig eingereicht, so müssen sie daher unter Beachtung des Gebots der Chancengleichheit der GV/VV vorgetragen werden. Wegen des Vorschlagsrechts der Mitglieder, die keine Vertreter sind, bei VV s. § 43a Rdn. 71. Die verfahrenstechnische Behandlung von Anträgen obliegt grundsätzlich dem Versamm- 26 lungsleiter.65 Soweit es sich um reine Geschäftsordnungsfragen handelt, entscheidet er über den Antrag in eigener Zuständigkeit. Er entscheidet insoweit auch über die Zulässigkeit von Anträgen. Zulässig sind grundsätzlich nur solche Sachanträge, die sich auf den zur Erörterung und Beschlussfassung anstehenden Tagesordnungspunkt beziehen.66 Die Unzulässigkeit von Anträgen kann sich daraus ergeben, dass Form oder Inhalt des Antrags gegen Gesetz oder die guten Sitten verstoßen oder den ordnungsgemäßen Ablauf der GV/VV wesentlich behindern würden. Der Versammlungsleiter kann die Entscheidung über die Behandlung von Anträgen auf die GV/VV delegieren; er wird dies tun, wenn er sich z. B. wegen der Bedeutung des Antrags der Zustimmung der Mitglieder versichern will. Die GV/VV hat aber nicht das Recht, diese Entscheidung an sich zu ziehen.67 Der Versammlungsleiter kann einen zuvor abgelehnten Antrag wegen neuer Sachlage oder neuer Erkenntnis erneut zulassen.68 Für die Reihenfolge bei mehreren Anträgen gilt Folgendes: Es ist zwischen Haupt- 27 anträgen (dem zur Beratung stehenden eigentlichen Tagesordnungspunkt), Änderungsanträgen (Einschränkungen des Hauptantrags) und Zusatzanträgen (Erweiterungen des Hauptantrags) zu unterscheiden. Liegen derartige Anträge vor, so wird nach parlamentarischem Brauch zuerst 63 So Gräser/Holthaus GV/VV S. 71. 64 Beuthien GenG § 43 Rdn. 11; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 41. 65 Bei Wahlen zum Aufsichtsrat ist der Versammlungsleiter berechtigt, die Abstimmungsreihenfolge festzulegen und zuerst über den Vorschlag abstimmen zu lassen, dem er die größten Erfolgsaussichten einräumt, AG LG München, Urt. 31.3.2016, Az. 5 HK O 14432/15, NZG 2016, 985. 66 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 76; Beuthien GenG § 43 Rdn. 20, § 43 Rdn. 39; Martens WM 1981, 1015. 67 Vgl. BGHZ 44, 245; Martens WM 1981, 1012 ff.; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 43. 68 Vgl. zur Frage wiederholter Beschlussfassung Erl. unten Rdn. 57; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 39; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 42. 579

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über den Änderungsantrag und dann über den Zusatzantrag abgestimmt. Erhält keiner dieser Anträge die erforderliche Mehrheit, so kommt der Hauptantrag zur Abstimmung. Liegen mehrere konkurrierende Anträge zum gleichen Tagesordnungspunkt vor, so entspricht es parlamentarischen Gepflogenheiten, über den weitestgehenden zuerst abzustimmen. Beispiel: Zu dem Tagesordnungspunkt „Erhöhung des Geschäftsanteils“ liegen folgende Anträge vor: a) Erhöhung des Geschäftsanteils von 100,00 EUR auf 500,00 EUR; b) Erhöhung des Geschäftsanteils von 100,00 EUR auf 200,00 EUR. Der Antrag zu a) geht weiter; falls die GV diesem Antrag zustimmt, ist der Antrag zu b) damit erledigt.69 Es ist in der Praxis nicht immer leicht festzustellen, welcher Antrag weitergeht. Im Allgemeinen ist dies jener Antrag, mit dessen Annahme die anderen Anträge automatisch erledigt sind. Im Zweifel entscheidet der Versammlungsleiter; auf seinen Antrag kann auch die GV/VV Beschluss fassen. 28 Anträge zur Geschäftsordnung betreffen den formalen Ablauf der GV/VV. Sie sind jederzeit – ggf. also auch während der Rede eines Versammlungsteilnehmers – zulässig und unverzüglich (Erweiterungen des Hauptantrags) zu behandeln, nachdem dem Antragsteller zur Begründung des Antrags das Wort erteilt worden ist.70 Anträge zur Geschäftsordnung sind z. B. Umstellung oder Vertagung eines Punktes der Tagesordnung, Vertagung der GV/VV, Verzicht auf weitere Aussprache, Schließung der Rednerliste (es sprechen nur noch die Versammlungsteilnehmer, die bereits um das Wort gebeten haben), Schluss der Debatte (es soll unabhängig von noch vorliegenden Wortmeldungen niemand mehr das Wort erhalten), Begrenzung bzw. Festsetzung der Redezeit (es soll unabhängig von noch vorliegenden Wortmeldungen niemand mehr das Wort erhalten). Die Zuständigkeit für die sachliche Entscheidung der Anträge richtet sich nach allgemeinen Gesichtspunkten und parlamentarischen Gepflogenheiten (siehe Erl. unten Rdn. 50 ff.).

3. Rederecht 29 Das Rederecht hat den Zweck, die Meinungsbildung in der GV/VV zu fördern. Es steht in der GV naturgemäß nur Mitgliedern, deren Bevollmächtigten (nicht aber ausnahmsweise zugelassenen Beratern, vgl. Rdn. 21) oder gesetzlichen Vertretern und Vertretern des Prüfungsverbands in den Fällen der §§ 59 und 60 zu. Bei einer VV haben grds. nur die Vertreter Rederecht, die anderen Mitglieder nur in den in § 45 genannten Ausnahmefällen (s. Erl. dort). Über die Worterteilung an Gäste entscheidet der Versammlungsleiter. Das Rederecht kann einem Mitglied von Vorstand bzw. Aufsichtsrat nicht durch Beschlussfassung der GV/VV entzogen werden. Das Rederecht bezieht sich jeweils auf den zur Verhandlung und Entscheidung anstehen30 den Tagesordnungspunkt bzw. außerhalb der Tagesordnungspunkte auf Anträge zur Geschäftsordnung. Es ist Angelegenheit des Versammlungsleiters, Missbräuche des Rederechts zu verhindern. Erforderlichenfalls kann er im Rahmen seiner Leitungskompetenz das Wort entziehen, z. B. wenn die festgelegte Redezeit überschritten ist, wenn Ausführungen gemacht werden, die nicht zum Beratungsgegenstand gehören oder wenn der Redner ausfällige oder beleidigende Bemerkungen macht.71 Vor der Wortentziehung muss das Mitglied grundsätzlich abgemahnt werden. Die GV/VV selbst hat hier keine Entscheidungskompetenz, es sei denn, der Versammlungsleiter erbittet diese Entscheidung.72 Umstritten ist, ob die generelle Beschränkung der Re-

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Vgl. hierzu Gräser/Holthaus GV/VV S. 65 f.; Martens WM 1981, 1015. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 77. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 69. H. M.; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 12.

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dezeit vom Versammlungsleiter angeordnet werden kann.73 Nach der hier vertretenen Ansicht ist dies als zu weitgehend zu verneinen, da die Beschränkung der Redezeit zugleich eine Einschränkung des Auskunftsrechts beinhalten kann. Die Redezeit kann daher grds. nur durch Beschluss der GV/VV in für alle Mitglieder gleicher Weise beschränkt werden. Keine Bedenken bestehen aber, wenn der Versammlungsleiter eine generelle Redezeitbeschränkung verkündet und die GV/VV dem nicht widerspricht (Annahme per stillschweigende Akklamation). Widerspricht ein Teilnehmer, ist ein GV/VV-Beschluss herbeizuführen. Der Versammlungsleiter kann aber jedenfalls die Redezeit für einzelne Teilnehmer beschränken, wenn dies zur ordnungsgemäßen Abwicklung der Tagesordnung erforderlich erscheint.74 Diese Maßnahme bietet sich z. B. an, wenn sich der Teilnehmer ständig wiederholt und keine neuen Ausführungen zu erwarten sind.75 Bei Gästen bedarf die Wortentziehung keiner besonderen Begründung.76 Nach einer Wortentziehung verbleibt dem Teilnehmer grundsätzlich noch das Recht, Fragen zu stellen; darauf muss nicht ausdrücklich hingewiesen werden.77 Bei Kreditgenossenschaften räumt § 44 Abs. 4 S. 2 bzw. Abs. 5 S. 3 KWG Vertretern der BaFin ein Rederecht ein.

4. Auskunftsrecht Die78 Mitglieder/Vertreter haben in der GV/VV ein Auskunftsrecht über Angelegenheiten der 31 eG, soweit die Auskunft zur Meinungsbildung oder zur ordnungsgemäßen Erledigung von Tagesordnungspunkten erforderlich ist.79 Grundlage dieses Anspruchs ist das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen eG und Mitglied, wobei Besonderheiten der genossenschaftsrechtlichen Struktur auch für Inhalt und Umfang des Auskunftsrechts bestimmend sind.80 Dies gilt im Hinblick auf den Förderzweck des Unternehmens und die insbesondere in § 43 zum Ausdruckkommende Rechtsstellung der Mitglieder.81 Das Auskunftsrecht ist nicht abhängig von einem Beschluss der GV/VV; es ist insoweit nicht durch Mehrheitsentscheidung entziehbar.82 Das Motiv für ein Auskunftsverlangen ist schwer nachprüfbar und daher nicht entscheidend. Das Auskunftsverlangen muss grundsätzlich nicht begründet werden.83 Unklare Fragen müssen aufgeklärt werden.84 Auskunft kann für die eigene Meinungsbildung wesentlich sein oder auch dafür, die gesamte Versammlung zu überzeugen.85 Anspruch auf Auskunft hat jedes Mitglied/jeder Vertreter; die Auskunft ist grundsätz- 32 lich in der GV/VV zu erteilen.86 Ein Anspruch auf Auskunftserteilung außerhalb der GV wäre jedoch in Ausnahmefällen denkbar (vgl. unten Rdn. 36 f.); dies gilt immer dann, wenn ohne 73 Bejaht von Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 66; BerlKomm/Keßler § 43 Rdn. 65; Müller GenG § 43 Rdn. 13; für die AG h. M., vgl. Hüffer/Koch AktG § 129 Rdn. 24; LG Köln DB 2005, 2067. 74 Hüffer/Koch AktG § 129 Rdn. 24. 75 Vgl. BGHZ 44, 247; Müller GenG § 43 Rdn. 14; siehe Erl. unter Rdn. 127. 76 Vgl. Gräser/Holthaus GV/VV S. 92. 77 LG Stuttgart WuB II A. § 119 AktG 1.95. 78 Allgemein zum Auskunftsrecht: Martens WM 1981, 1018 ff.; wegen Strafbarkeit falscher Auskünfte vgl. § 147 Abs. 2; Hanke Zum Auskunftsrecht des Mitglieds in der Mitgliederversammlung unter Berücksichtigung der Mustersatzung für Wohnungsbaugenossenschaften; Gräser/Holthaus GV/VV S. 82 ff.; Aepfelbach Bankinformation Heft 8 1984, S. 7 ff.; Reuter Das Auskunftsrecht des Aktionärs – neuere Rechtsprechung zu § 131 AktG, DB 1988, 2615; OLG Düsseldorf BB 1990, 1998. 79 Für GmbH OLG Stuttgart ZIP 1983, 306. 80 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 81 (zum Inhalt), Rdn. 90 (zum Umfang). 81 Vgl. Paulick S. 244. 82 Zutreffend LG Darmstadt Urt. v. 1.12.1961, Az. 1 O 203/61; Beuthien GenG § 43 Rdn. 17. 83 Beuthien GenG § 43 Rdn. 17. 84 LG München AG 1987, 159, 162. 85 So für die AG OLG Düsseldorf AG 1987, 23. 86 Müller GenG § 43 Rdn. 16. 581

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diese Auskunft wichtige Mitgliedschaftsrechte nicht ausgeübt werden könnten.87 Ob noch Auskunft zu erteilen ist, wenn der Anfragende die GV/VV bereits verlassen hat, wird nicht einheitlich beurteilt. Sinnvoll erscheint eine Differenzierung: Die Fragen müssen in diesem Fall nur dann beantwortet werden, wenn der Fragesteller weiter durch einen anwesenden Bevollmächtigten vertreten wird oder wenn ein anderes anwesendes Mitglied sich die gestellten Fragen zu eigen macht.88 Werden einem Mitglied/Vertreter in der GV/VV Auskünfte vorenthalten, die aus der Sicht eines objektiv urteilenden Mitglieds in der Fragesituation zur sachgerechten Beurteilung des Beschlussgegenstands erforderlich sind, rechtfertigt dies die Anfechtung des Beschlusses.89 Dabei kommt es nicht darauf an, ob der tatsächliche Inhalt der verweigerten Auskunft das Mitglied von seiner Zustimmung zu dem zu fassenden Beschluss abgehalten hätte.90 Das Auskunftsrecht bezieht sich regelmäßig auf zur Verhandlung oder Entscheidung anste33 hende Tagesordnungspunkte. Fragen im Zusammenhang mit der Entlastung von Vorstand oder Aufsichtsrat können für den Zeitraum des alten und laufenden Geschäftsjahres gestellt werden,91 nicht aber für einen Zeitraum, für den bereits Entlastung erteilt wurde.92 Die Grenze ist weit zu ziehen; der Sachzusammenhang wird im Zweifel vermutet.93 Unter Beachtung des genossenschaftlichen Grundsatzes der Selbstverwaltung und Selbstverantwortung muss den Mitgliedern ein weitgehendes Auskunftsrecht eingeräumt werden. Soweit ein gerechtfertigtes Bedürfnis besteht, außerhalb der Tagesordnung über wichtige Vorgänge im Bereich der eG unterrichtet zu werden, besteht gleichfalls ein Auskunftsrecht.94 34 Gegenstand des Auskunftsrechts können die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse der eG, die Tätigkeit von Vorstand oder Aufsichtsrat sein oder auch persönliche Angelegenheiten von Organträgern, soweit die Auskunft für eine Meinungsbildung im Rahmen der Zuständigkeit der GV/VV erforderlich ist,95 dabei sind großzügige Maßstäbe anzulegen.96 Dieses Recht kann nicht darauf beschränkt werden, ob die Auskunft für die Beschlussfassung über einen konkreten Tagesordnungspunkt erheblich ist.97 35 Die Auskunft hat im Allgemeinen der Vorstand zu erteilen. Es kann aber durchaus gerechtfertigt sein, dass z. B. der Aufsichtsratsvorsitzende im Namen des Aufsichtsrats Stellung bezieht zu Fragen, für die der Aufsichtsrat zuständig ist.98 Sachgerecht dürfte die Auffassung sein, wonach der Vertreter des Organs auskunftspflichtig ist, dessen Aufgabenbereich von der Frage betroffen ist. Soweit es um besondere Fachfragen geht, kann z. B. der Versammlungsleiter einen Vertreter des Prüfungsverbandes oder einen sonstigen sachverständigen Dritten um Auskunft bitten. Wenn der Vorstand für die eG mit dieser Auskunft nicht einverstanden ist, hat er stets das Recht und ggf. auch die Pflicht, seine eigene Auffassung vorzutragen. Eine formelle Be-

87 Zu eng Müller GenG § 43 Rdn. 16; vgl. Erl. zu § 18 Rdn. 10. 88 So auch Simon AG 1996, 540. 89 BGH Urt. v. 18.10.2004, Az. II ZR 250/02, NJW 2005, 828 = BB 2005, 65 (zur AG); nähere Erl. in § 51 Rdn. 24, Einzelfälle Rdn. 27. 90 BGH Urt. v. 18.10.2004, Az. II ZR 250/02, NJW 2005, 828 = BB 2005, 65 (zur AG): Entscheidend ist die „Relevanz“; Näheres unter § 51 Rdn. 27. 91 BGHZ 32, 159, 164. 92 LG Dortmund AG 1987, 190, 191. 93 Vgl. RGZ 167, 165; LG Darmstadt Urt. v. 1.12.1961, Az. 1 O 203/61. 94 Gräser/Holthaus GV/VV S. 83: kein Anspruch aber in Ausnahmefällen konfliktlösend und damit interessengerecht; formale Gesichtspunkte des Aktienrechts sind nicht ohne weiteres übertragbar; daher zu eng Müller GenG § 43 Rdn. 117. 95 Vgl. für AG OLG Düsseldorf AG 1987, 21; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 88; Müller GenG § 43 Rdn. 18 ff. 96 Beuthien GenG § 43 Rdn. 17. 97 A. A. Müller GenG § 43 Rdn. 17. 98 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 98; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 24 und, wegen des Wortlauts des § 131 ganz h. M. im Aktienrecht, vgl. Hüffer/Koch AktG § 131 Rdn. 7. Holthaus/Lehnhoff

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schlussfassung, z. B. im Vorstand auf ein Auskunftsersuchen in der GV/VV, dürfte nur schwer realisierbar und im Allgemeinen auch nicht erforderlich sein.99 Die Auskunft ist in der GV/VV grundsätzlich mündlich zu erteilen. Kann eine Auskunft 36 schneller und zuverlässiger durch Auslegung entsprechender schriftlicher Informationen erfolgen, ist der Verweis hierauf zulässig und ausreichend.100 In besonderen Ausnahmefällen kann das anfragende Mitglied ein berechtigtes Interesse daran haben, dass ihm schriftlich Auskunft erteilt wird, z. B. aus Gründen der Beweissicherung. Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung, die erteilte Auskunft z. B. durch Urkundeneinsicht zu belegen;101 in Einzelfällen kann dies jedoch geboten sein.102 Regelungen in der Satzung über das Einsichtsrecht können als sachgerecht zulässig sein, wenn eine schrankenlose Ausübung des Einsichtsrechts zu einer Störung des Geschäftsbetriebs führen würde.103 Bedarf eine Frage umfassender Vorbereitung des Vorstands, ist sie rechtzeitig vor der GV/VV zu stellen,104 anderenfalls kann der Vorstand auf eine spätere (ggf. schriftliche) Beantwortung verweisen. Inhaltlich muss die Auskunft den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechen- 37 schaft entsprechen (vgl. § 131 Abs. 2 AktG). Sie muss inhaltlich richtig, vollständig und so klar formuliert sein, dass sie die Mitglieder richtig verstehen können. Ggf. ist der Vorstand bzw. der Auskunftserteilende verpflichtet, zur Ergänzung seiner Kenntnisse Nachforschungen anzustellen. Soweit dies in der GV/VV nicht möglich ist, könnte die Auskunft unter diesem Vorbehalt erteilt werden mit dem Angebot, die Mitglieder z. B. durch Rundschreiben nachträglich zu unterrichten. Wegen Strafbarkeit falscher Auskünfte vgl. § 147. Bei der Frage des Rechts zur Auskunftsverweigerung ist das besondere Treueverhältnis 38 zwischen der eG und ihren Mitgliedern zu beachten. Es ist grundsätzlich Auskunft zu erteilen, es sei denn, dass übergeordnete Interessen oder gesetzliche Regelungen dem entgegenstehen.105 Auch der Inhaber des Fragerechts ist diesem Treuegebot unterworfen;106 eine Frage wäre unzulässig, wenn sie z. B. im Sinne einer Schikane allein den Zweck verfolgen sollte, bestimmte Personen bloßzustellen. Das Recht auf Auskunft unterliegt allgemein dem Verbot missbräuchlicher Ausübung (§ 242 BGB).107 Ist eine Auskunftserteilung für die übrigen Mitglieder nicht von Interesse und aufgrund ihrer Umfänglichkeit unzumutbar, kann sie verweigert werden.108 Es dürfte nicht sachgerecht sein, die in § 131 Abs. 3 AktG aufgeführten Gründe, aus denen die Auskunft verweigert werden kann, analog auf die eG anzuwenden;109 dieses Verfahren würde den besonderen Charakter der Beziehung zwischen eG und Mitglied verkennen. Dennoch enthält auch § 131 Abs. 3 AktG solche Fälle, die allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts entsprechen. Die Auskunft kann – und muss – verweigert werden, wenn ihre Erteilung zu einer nicht unerheblichen Schädigung der eG führen könnte. Entscheidend sind zunächst die Interessen der Mitglieder, erst dann die der Öffentlichkeit. Rechtsprechung zum Aktienrecht ist nur eingeschränkt übertragbar.110 Die Verweigerung ist nicht gerechtfertigt, wenn „bestimmte Tatsachen objektiv den hinreichenden Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen der Verwaltung begründen und die Auskunft dazu geeignet sein kann, den Verdacht zu erhärten“; in die99 Zu eng Müller GenG § 43 Rdn. 25. 100 BGH Urt. v. 9.2.1987, Az. II ZR 119/86, DB 1987, 2033, 2035. 101 Beuthien GenG § 43 Rdn. 18; BGH DB 1987 2033 (2035) zur AG. 102 Zu eng Barz BB 1957, 1254; Müller GenG § 43 Rdn. 27. 103 BGHZ 65, 15, 18; s. § 16 Rdn. 3. Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 105; a. A. Beuthien GenG § 43 Rdn. 18. BGHZ 32, 159, 166. Vgl. Müller GenG § 43 Rdn. 29; Martens WM 1981, 1021; für GmbH OLG Stuttgart ZIP 1983, 306. Hüffer/Koch AktG § 131 Rdn. 66 ff. BayObLG Beschl. v. 27.10.1988, Az. 3 Z 100/88, DB 1988, 2504 (2505) für GmbH. OLG Frankfurt Beschl. v. 22.7.1983 20, Az. W 843/82, DB 1983, 2184; LG München AG 1987, 185, 189. A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 105. Vgl. BGH AG 1987, 344.

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sem Fall kann sich der Vorstand nicht auf übergeordnete Interessen der eG berufen.111 Im Einzelfall ist das Interesse des Auskunftsberechtigten und der eG als Unternehmen aller Mitglieder abzuwägen. Die Auskunft ist zu verweigern, wenn sich der Auskunft Gebende mit Erteilung der Auskunft strafbar machen oder gegen sonstige gesetzliche Bestimmungen verstoßen würde. In diesem Zusammenhang kommt z. B. dem Bankgeheimnis oder sonstigen Betriebsgeheimnissen, auch ohne Datenschutz, besondere Bedeutung zu. Auch der Gedanke des Persönlichkeitsschutzes kann dem Auskunftsrecht eine Grenze setzen. Inwieweit vor der GV/VV Auskunft über die persönlichen Verhältnisse von Organmitgliedern gegeben werden muss, ist eine Frage des Einzelfalles. Eine Detailkontrolle bei Personalentscheidungen des Aufsichtsrats (Anstellung und Ernennung eines Vorstandsvorsitzenden) findet in der GV/VV ohne begründete Anhaltspunkte schwerer und eindeutiger Gesetzesverstöße grundsätzlich nicht statt und begründet keinen weitergehenden Auskunftsanspruch;112 Fragen, z. B. nach Vorstrafen, Gesundheitszustand und sonstigen persönlichen Umständen sind nur zulässig, wenn die Auskunft für eine anstehende Entscheidung notwendig ist und nicht in unzumutbarer Weise in persönliche Belange eingreift.113 Die Frage nach den Bezügen der einzelnen Organmitglieder ist grundsätzlich nicht zulässig.114 Da es hier um persönliche Bereiche geht, dürfte das Auskunftsverlangen nur gerechtfertigt sein, wenn gerade diese Auskunft zur Entscheidungsfindung unverzichtbar erforderlich ist; denkbar z. B. bei Entlastung. Auch die Angaben über die Gesamtbezüge des Vorstands oder des Aufsichtsrats (§ 285 Nr. 9 HGB) können – und müssen – unterbleiben, wenn sich daraus das Einkommen einzelner Personen in den Organen feststellen lässt (§ 286 Abs. 4 HGB; verfassungsrechtlicher Grundsatz als Recht auf „informationelle Selbstbestimmung“).115 Es muss dabei nicht der genaue Betrag zu ermitteln sein; für die Verweigerung der Auskunft genügt es, wenn sich konkrete Schlüsse auf das Einkommen einzelner Personen ziehen lassen. Beispiele: Gesamtbezüge des Aufsichtsrats, wenn bekannt ist, dass jedes Aufsichtsratsmitglied die gleiche Vergütung erhält; Gesamtbezüge des Vorstands, wenn neben ehrenamtlichen nur ein hauptamtliches Vorstandsmitglied vorhanden ist. 39 Es sind für die eG im Allgemeinen keine Gründe erkennbar, warum (analog § 131 Abs. 3 Nr. 2 AktG) die Auskunft über steuerliche Wertansätze gegenüber den Mitgliedern schlechthin verweigert werden sollte. Hierbei ist zu beachten, dass die GV/VV (anders als im Aktienrecht, wo Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellen, §§ 148, 172 AktG) den gesamten Jahresabschluss eigenverantwortlich zu beschließen hat. Auch die Rechtsprechung hat klargestellt, dass es zur sachgemäßen Beurteilung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts erforderlich sei, Auskunft über die Höhe der Erträge aus der Auflösung von Abschreibungen und Wertberichtigungen, sowie über die Höhe der Aufwendungen für deren Bildung und über die Höhe der Rückstellungen im Kreditgeschäft zu erhalten.116 Mit Recht wird jedoch darauf hingewiesen, dass z. B. bei Kreditinstituten, also auch bei Genossenschaftsbanken, dem Vertrauensschutz im Verhältnis zur Öffentlichkeit in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zukomme.117 Bei einer Anfrage zu solchen Wertansätzen hat der Vorstand einer eG besonders sorgfältig die schutzwürdigen Interessen des Unternehmens abzuwägen gegenüber dem Auskunftsinteresse der Mitglieder. Er darf dabei nicht übersehen, dass die Mitglieder als Träger des Unternehmens grundsätzlich auch identisch mit den Kunden sind (Identitätsprinzip). Ggf. muss möglichst dafür Sorge getragen werden, dass erforderliche Informationen auf den Kreis der Mitglieder beschränkt bleiben. Oft 111 112 113 114 115

Für die AG BGH Urt. v. 29.11.1982, Az. II ZR 88/81, DB 1983, 273. Vgl. zum AktG, OLG Düsseldorf Beschl. v. 13.7.2015, Az. I-26 W 16/14 (AktE). Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 91. Vgl. Müller GenG § 43 Rdn. 18. BVerfG Urt. v. 25.12.1983, Az. 1 BvR 209/83 „Volkszählungsgesetz“ BVerGE 65, 1 = NJW 1984, 419 m. Anm. Simitis NJW 1984, 398; Schaffland/Wiltfang BDSG, § 1 Rdn. 2 ff. 116 OLG Frankfurt Beschl. v. 18.2.1981, Az. 20 W 201/80, BB 1981, 712. 117 Wegen Auskunftspflicht und Auskunftsverweigerungsrecht für die Aktienbank vgl. OLG Frankfurt Urt. v. 15.4.1986, Az. 5 U 191/84, ZIP 1986, 1244; wegen Bewertungsfragen im Aktienrecht BGH BB 1983, 169. Holthaus/Lehnhoff

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können und dürfen konkrete Zahlen nicht genannt werden. Die Benennung von Relativzahlen kann sinnvoll sein, z. B. Wertberichtigungsbedarf unter 1 % der Ausleihungen. Im Übrigen kann die Satzung der eG Einzelheiten über das Auskunftsrecht und die Mög- 40 lichkeit der Auskunftsverweigerung bestimmen.118 § 18 steht dem nicht entgegen, da das Gesetz keine Regelung enthält. Auch eine Regelung in der Satzung unterliegt dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB); die Satzung kann keine Beschränkungen enthalten, die das Auskunftsrecht „in seinem Kern verkürzen würde“.119 Gründe für eine Auskunftsverweigerung gemäß der Sparten-Mustersatzungen sind gegeben 40a – wenn die Erteilung der Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der eG einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen; – wenn die Fragen steuerliche Wertansätze oder die Höhe einzelner Steuern betreffen; – wenn die Erteilung der Auskunft strafbar wäre oder eine gesetzliche, satzungsmäßige oder vertragliche Geheimhaltungspflicht verletzt würde; – wenn das Auskunftsverlangen die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Dritten betrifft; – wenn es sich um arbeitsvertragliche Vereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern oder Mitarbeitern der eG handelt; – wenn die Verlesung von Schriftstücken zu einer unzumutbaren Verlängerung der GV/VV führen würde. Erforderlichenfalls kann die Auskunft durch Klage erzwungen werden.120 Entsprechend § 132 41 Abs. 2 AktG setzt die Leistungsklage Widerspruch zu Protokoll voraus. Das Urteil wäre nach § 888 ZPO zu vollstrecken. Die Vollstreckung ist jedoch ausgeschlossen, wenn zu diesem Zeitpunkt die Mitgliedschaft nicht mehr besteht. Dieser Tatbestand kann im Wege der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO geltend gemacht werden. Die unberechtigte Verweigerung der Auskunft macht die Beschlüsse unter den Voraussetzungen von § 51 anfechtbar.121 Der Vorstand kann schadensersatzpflichtig sein.122

5. Stimmrecht Gem. § 43 Abs. 1 erfolgt die Willensbildung im gesellschaftsrechtlichen Bereich durch Be- 42 schlussfassung in der GV/VV. Jedes Mitglied soll sein Stimmrecht persönlich ausüben (§ 43 Abs. 4 S. 1). Eine Meinungsbildung der Mitglieder außerhalb der GV/VV ist genossenschaftsrechtlich ohne Bedeutung. Das Stimmrecht ist das jedem Mitglied in gleicher Weise zustehende gesellschaftsrechtliche Grundrecht; es ist unentziehbar und nicht einzuschränken, soweit nicht Sachverhalte von § 43 Abs. 6 oder § 68 Abs. 2 S. 2 vorliegen. Jedes Mitglied hat grundsätzlich eine Stimme, unabhängig von der Anzahl der übernom- 43 menen Geschäftsanteile oder der Höhe des Geschäftsguthabens (wegen Mehrstimmrechten vgl. unten Rdn. 69 ff.). Das Stimmrecht nicht voll geschäftsfähiger, natürlicher Personen und juristischer Personen wird durch ihre gesetzlichen Vertreter ausgeübt, das Stimmrecht von Personengesellschaften durch vertretungsberechtigte Gesellschafter (vgl. Rdn. 15 ff.). Bei Gesamthandgemeinschaften, wie z. B. bei der Erbengemeinschaft, steht das Stimmrecht allen gemeinschaftlich zu; es kann nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausgeübt werden (§ 77 Abs. 1 S. 3). Erstreckt sich eine Testamentsvollstreckung auf den Anteil an der eG, so übt 118 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 105; a. A. Beuthien GenG § 43 Rdn. 18 und für AG wegen § 23 Abs. 5 AktG Hüffer/Koch AktG § 131 Rdn. 1, 3. 119 Vgl. BayObLG DB 1988, 2504. 120 Vgl. BGH Urt. v. 29.11.1982, Az. II ZR 88/81, DB 1983, 273; Müller GenG § 43 Rdn. 35; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 165. 121 BGHZ 36, 121, 139; OLG Celle WM 1972, 1005, 1014; LG Darmstadt Urt. v. 1.12.1961, Az. 1 O 03/61. 122 Beuthien GenG § 43 Rdn. 19. 585

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der Testamentsvollstrecker das Stimmrecht aus.123 Bei Nachlassverwaltung übt der Nachlassverwalter das Stimmrecht aus. 44 In der Insolvenz eines Mitglieds wird das Stimmrecht durch den Insolvenzverwalter ausgeübt (§ 80 Abs. 1 InsO).124 Bei juristischen Personen und Personengesellschaften bedeutet die Neufassung des § 77a, dass das Stimmrecht mit Ablauf des Geschäftsjahrs erlischt, in dem die Auflösung oder das Erlöschen wirksam geworden sind. Die Ausübung des Stimmrechts durch die Mitglieder unterliegt dem eigenen pflichtgemä45 ßen Ermessen unter Beachtung der genossenschaftlichen Treuepflicht.125 Die Berücksichtigung eigener Interessen unter Abwägung der Interessen der eG muss noch nicht einen Verstoß gegen die Treuepflicht darstellen; das Mitglied muss sich nicht ausschließlich am Wohl der eG orientieren.126 Eine Stimmabgabe allein zu dem Zweck, die eG zu schädigen oder dem Vorstand Schwierigkeiten zu bereiten, ist mit der Treuepflicht grundsätzlich nicht vereinbar.127 Nach BGH128 kann die Treuepflicht die Zustimmung zur Abberufung eines Geschäftsführers gebieten, wenn in der Person liegende wichtige Gründe dessen Verbleiben in der Organstellung unzumutbar machen; eine Stimmabgabe entgegen dieser Bindung kann nichtig sein.129 Im Übrigen wird ein Verstoß gegen die Treuepflicht nicht zur Nichtigkeit der Stimmabgabe, sondern allenfalls zu Ersatzansprüchen führen. 46 Stimmbindungsverträge im Gesellschaftsrecht können zum Inhalt haben, das Stimmrecht nach Weisung eines Dritten auszuüben oder sich bei Abstimmungen und Wahlen in vorher bestimmter Weise zu verhalten.130 Stimmbindungsverträge bei eG werden in der Literatur – wenn auch in engen Grenzen – für zulässig gehalten.131 Dagegen bestehen Bedenken: Ohne ausreichende Differenzierung werden die zum Aktienrecht entwickelten Grundsätze auf das Genossenschaftsrecht übertragen. Gerade im Bereich des Stimmrechts als der bedeutsamen Auswirkung der personalen und förderwirtschaftlichen Beziehung zwischen Mitglied und eG (s. § 1 Rdn. 3, 4) verbietet sich hier eine Analogie zum Aktienrecht oder anderen Formen des Gesellschaftsrechts. Unmittelbar aus dem Gesetz ergibt sich: Das GenG sieht als Grundsatz in § 43 Abs. 4 S. 1 ausdrücklich vor, dass die Mitglieder ihr Stimmrecht persönlich ausüben sollen; sie sollen dabei frei von Bindungen an fremde Interessen nach eigener Überzeugung entscheiden. Im Gegensatz dazu geht das Aktienrecht grundsätzlich von der Möglichkeit der Übertragung des Stimmrechts aus (§ 134 Abs. 3 S. 1 AktG). Die Mitglieder einer eG unterliegen darüber hinaus einer besonderen genossenschaftlichen Treuepflicht (s. § 18 Rdn. 38 ff.) und das Postulat einer gemeinschaftlichen Entscheidung in der GV/VV hat im GenG einen besonderen Rang.132 Dies dürfte einer Vereinbarung entgegenstehen, sich bei Beschlüssen und Wahlen den Weisungen anderer Personen zu unterwerfen oder sich für die Zukunft gemäß einer Absprache zu verhalten – unabhängig davon, ob sich dies mit den Interessen der eG in der jeweils konkreten Entscheidungslage vereinbaren lässt.133 Diese Erwägungen sprechen generell gegen die Zulassung von Stimmrechtsbindungen bei eG. Im Gegensatz zur AG 123 Vgl. BGH Urt. v. 10.6.1959, Az. V ZR 25/58, NJW 1959, 1820–1822 (= DB 1959, 911–12); OLG Hamm BB 1956, 511. 124 A. A. noch die 37. Auflage, wie hier OLG München DB 2010, 2217 zur GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 172; Beuthien GenG § 43 Rdn. 32 beide mit Verweis auf den vermögensrechtlichen Gehalt der Mitgliedschaft. 125 S. dazu BGH GW 1982, S. 532, 543 betr. Zustimmung zu einer Satzungsänderung, wenn dies mit keinem wirtschaftlichen Nachteil für das Mitglied verbunden ist, aber erforderlich ist, um die eG vor der ihre Existenz gefährdenden Entziehung der Gemeinnützigkeit zu bewahren. 126 Vgl. BGHZ 14, 38. 127 Vgl. Müller GenG § 43 Rdn. 61; näher: Neumann zitiert unter Fn. 7. 128 BGH, Urt. v. 19.11.1990, Az. II ZR 88/89, DB 1881, 486–487 (= ZIP 1991, 23–24). 129 Vgl. auch BGHZ 64, 253, 257; BGHZ 68, 81, 82; wegen Treuepflicht § 18 Rdn. 43. 130 Zluhan AcP 128, 62 ff. 131 Vgl. frühere Auflagen; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 202 ff.; Beuthien GenG § 43 Rdn. 22; Müller GenG § 43 Rdn. 80. 132 Müller GenG § 43 Rdn. 82. 133 Im Ergebnis so auch zutreffend Müller GenG § 43 Rdn. 82. Holthaus/Lehnhoff

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sind auch kaum Sachverhalte denkbar, in denen eine Stimmbindung – abgesehen von dem Sonderfall der Bevollmächtigung – erforderlich und gerechtfertigt erscheint. Gegenüber Nichtmitgliedern ist eine vertragliche Stimmbindung in jedem Fall ausgeschlossen.134 Diese Personen unterliegen nicht der genossenschaftlichen Treuepflicht; die Bindung wäre auch ein Widerspruch zum Grundsatz der genossenschaftlichen Selbstverwaltung. Unzulässig ist auch eine Stimmbindung zwischen einem Mitglied und der eG oder mit Organmitgliedern zu dem Zweck, im Sinne der Organe abzustimmen.135 Unzulässig und nichtig nach § 134 BGB sind Stimmbindungen, die den Straftatbestand des § 152 (Stimmenkauf) erfüllen, also in Zusammenhang mit einer verbotenen Vorteilsgewährung stehen.136 Stimmbindungsverträge, die gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) verstoßen, sind nichtig,137 so z. B. bei Machtmissbrauch ohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Interessen der eG oder anderer Mitglieder. Unzulässig und im Widerspruch zum Gebot der guten Sitten und dem Gebot der genossenschaftlichen Solidarität wäre die Bildung von Mehrheitsblöcken, um dadurch jeweils den eigenen Willen durchzusetzen.138 Die Zulässigkeit von Wahlabsprachen ist differenziert zu beurteilen. Sie müssen bedenk- 47 lich sein, wenn dadurch die freie Willensentscheidung der Mitglieder beeinträchtigt wird. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn eine vorherige Festlegung auf bestimmte Personen oder Programme verhindert, dass auf der Grundlage neuer Informationen und nach Austausch der Argumente in der GV/VV eine eigenverantwortliche Entscheidung getroffen werden kann. Hier ergäbe sich ein Widerspruch zu § 43 Abs. 1, wonach die Mitglieder ihre Rechte, also die Stimm- und Wahlrechte, in der GV/VV ausüben; vorherige Festlegungen außerhalb der GV/VV würden jede Information und Aussprache in der GV sinnlos machen.139 Wahlbündnisse aus eigennützigem Interesse, die nicht das Wohl der eG zum Ziele haben, verstoßen gegen das Treuegebot; dies z. B. dann, wenn damit das Ziel verfolgt wird, ungeachtet der erforderlichen Qualifikation in ein Organ der eG gewählt zu werden. Entsprechendes muss gelten, wenn ohne sachliche Rechtfertigung Absprachen getroffen werden, die den Vorstand zu Maßnahmen zwingen sollen, die unternehmerisch nicht vertretbar sind. Verpflichtungen aus rechtswirksamen Stimmbindungsverträgen sind grundsätzlich einklag- 48 bar und vollstreckbar.140 49 Die Satzung kann Stimmbindungsverträge untersagen.

III. Die Willensbildung durch Beschlussfassung (Abs. 2) 1. Beschlussfassung Der Beschluss ist ein förmliches Verfahren zur Feststellung der Meinung der GV/VV. Da das 50 Gesetz hierzu keine Vorschriften enthält, kann die Satzung unter Beachtung demokratischer Grundsätze Einzelheiten regeln. Es handelt sich rechtlich um einen „Gesamtakt“, also eine Anzahl gleichgerichteter Willenserklärungen. Für Auslegungsfragen kommen daher die Grundsätze rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen zur Anwendung. Es ist Aufgabe des Versammlungsleiters darauf hinzuwirken, dass der Beschlussinhalt möglichst eindeutig ist. 134 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 204; a. A. Beuthien GenG § 43 Rdn. 22; ders. in: Mestmäcker/Behrens Das GesR der Konzerne im int. Vergleich, S. 158; Müller GenG § 43 Rdn. 80. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 203. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 206; Beuthien GenG § 43 Rdn. 22. Beuthien GenG § 43 Rdn. 22. Müller GenG § 43 Rdn. 82; Zluhan AcP 128, 264; nicht stets sittenwidrig: Beuthien GenG § 43 Rdn. 22, Blockbildung für alle GV Beschlüsse aber bedenklich. 139 Im Ergebnis auch Müller GenG § 43 Rdn. 82. 140 Vgl. BGHZ 48, 163; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 210 (Leistungsklage); BerlKomm/Keßler § 43 Rdn. 93; Müller GenG § 43 Rdn. 86.

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Für die Beschlussfähigkeit der GV/VV enthält das Gesetz keine Vorschriften. Die Satzung kann im Rahmen von § 8 Abs. 1 Nr. 4 Voraussetzungen für die Beschlussfähigkeit aufstellen. Wenn die Beschlussfähigkeit in der Satzung nicht geregelt ist, besteht bei der GV stets Beschlussfähigkeit. (Hins. der Beschlussfähigkeit der VV s. Erl. § 43a Rdn. 50.) Auch wenn die Satzung hins. der GV keine Regelung enthält, ist davon auszugehen, dass für eine „Versammlung“ mindestens 3 Mitglieder anwesend sein müssen (anders beim Aufsichtsrat, vgl. § 36 Rdn. 63); diese können auch Vorstand oder Aufsichtsrat angehören.141 Unter dieser Voraussetzung der Beschlussfähigkeit können Beschlüsse aber auch mit einer gültigen Stimme wirksam gefasst werden (z. B. eine Ja- oder Nein-Stimme bei Enthaltung aller anderen anwesenden Mitglieder). Fehlende Beschlussfähigkeit ist ein Anfechtungsgrund, wenn gleichwohl der Beschluss gefasst wurde (s. Erl. § 51 Rdn. 27 „Einzelfälle“). 52 Die Beschlussfassung kann offen (durch Handzeichen, Erheben der Stimmkarte, Zuruf) oder auch geheim (durch Stimmzettel) durchgeführt werden. Soweit die Satzung hierzu keine Regelungen enthält, bestimmt der Versammlungsleiter das Verfahren nach pflichtgemäßem Ermessen. Grundsätzlich ist auf Antrag der Mitglieder darüber abzustimmen, ob geheime Wahl oder Abstimmung durchzuführen ist. Bei Wahlen kann geheime Stimmabgabe ratsam erscheinen, um ein unbeeinflusstes Wahlverhalten zu gewährleisten.142 Es gibt jedoch keinen Rechtsgrundsatz, dass Wahlen immer geheim zu erfolgen haben.143 Insbesondere ist der Grundsatz der freien und geheimen Wahl der Art. 28 und 38 GG nicht auf Wahlen in Vereinen oder Gesellschaften übertragbar. Bei staatlichen Wahlen geht es um den Ausschluss hoheitlichen Einflusses, im Gesellschaftsrecht allenfalls um die Sorge vor unsachlicher Beeinflussung. Es ist kaum denkbar, dass Mitglieder in ihrer Wahlmöglichkeit beeinträchtigt sind, wenn ihre Entscheidung von den anderen Mitgliedern erkennbar ist. Diese Überlegung müsste ansonsten für alle Abstimmungen, zumindest personenbezogene wie die Entlastung, gelten. Stehen keine alternativen Kandidaten zur Wahl oder geht es nur um Bestätigung im Amt, ist der mit geheimer Wahl verbundene Aufwand in Anbetracht der Vorhersehbarkeit der Entscheidung nicht vertretbar. Aus den gleichen Gründen ist Blockwahl (Wahl mehrerer Kandidaten in einem Abstimmungsvorgang) zulässig, zumindest wenn nur so viel Kandidaten antreten, wie gewählt werden können.144 Satzungsänderungen können „en bloc“ beschlossen werden mit der Maßgabe, dass jede einzelne Änderung für sich allein gelten soll.145 Der Versammlungsleiter hat hierauf vor der Abstimmung hinzuweisen. Dieses Verfahren ist zweckmäßig, falls sich einzelne Änderungen als unwirksam herausstellen sollten. 53 Bei geheimer Abstimmung muss Gewähr gegeben sein, dass der Stimmberechtigte jeweils nicht feststellbar ist. Falls z. B. bei Mehrstimmrechten aus der Zahl der Stimmen auf den Stimmberechtigten geschlossen werden kann, kann die Geheimhaltung sichergestellt werden durch Ausgabe von so vielen einzelnen Stimmzetteln, wie dem jeweiligen Mitglied Stimmen zustehen. Antrag auf geheime Abstimmung kann jederzeit während der GV/VV gestellt werden. Ein grundsätzlicher Beschluss, in der GV/VV nur offen abzustimmen, ist insoweit nicht bindend. 54 Für die Reihenfolge der Abstimmung bei mehreren Anträgen gilt der Grundsatz, dass über den weitergehenden Antrag zuerst abzustimmen ist; bei dessen Annahme wäre der nächste Antrag erledigt.146 Beispiel: Antrag 1: Entlastung weitergehend als Antrag 2: Teilentlastung. Wird 51

141 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 14; differenzierend Beuthien GenG § 43 Rdn. 8. A. A. (ein Mitglied reicht) Beck Gen-HB/Gätsch, § 5 Rdn. 187: wenn Satzung keine höhere Mindestanzahl vorschreibt, reicht ein Mitglied/Bevollmächtigter. 142 S. BGH Beschl. v. 15.9.1969, Az. AnwZ (B) 6/69, NJW 1970, 46, allerdings für die Wahl des Vorstands einer Anwaltskammer; vgl. auch Reichert (11. Auflage) Rdn. 1667. 143 Gräser/Holthaus GV/VV S. 64, zu den möglichen Nachteilen einer offenen Wahl s. dort S. 74. 144 Vgl. LG München Urt. v. 15.4.2004, Az. 5HK O 10813/03, DStR 2004, 1138 mit Anm. Gerber/Wernicke; s. auch Rdn. 60. 145 Letzteres sinnvoll, da dann eine einzelne (evtl.) unzulässige Regelung nicht zur Gesamtnichtigkeit führt. 146 Näheres dazu Rdn. 27 ff.; Gräser/Holthaus GV/VV S. 65 f. Holthaus/Lehnhoff

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in der GV/VV klar erkennbar, dass ein bestimmter Antrag die Mehrheit finden wird, kann der Versammlungsleiter im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens über diesen Antrag zuerst abstimmen lassen, sofern dies in Übereinstimmung mit den Teilnehmern zu einer Vereinfachung des Verfahrens führen kann; damit wären alle anderen Anträge erledigt. Die Beschlussfassung bezieht sich auf den Beschlussgegenstand, der möglichst eindeutig formuliert werden soll. Der Abstimmung soll regelmäßig eine Aussprache der GV/VV zur Meinungsbildung vorangehen; ggf. kann eine Probeabstimmung durchgeführt werden. Nach Beendigung der Diskussion stellt der Versammlungsleiter den Tagesordnungspunkt zum Beschluss, zählt die abgegebenen Ja-Stimmen und Nein-Stimmen (wegen Stimmenthaltungen vgl. unten Rdn. 62) und verkündet das Abstimmungsergebnis. Der Beschluss ist so zu protokollieren und wird grundsätzlich so wirksam, wie er verkündet worden ist, unbeschadet des Rechts der Anfechtung gemäß § 51. Bei offensichtlichem Irrtum ist der Versammlungsleiter gehalten, unmittelbar eine Korrektur vorzunehmen. Das Beschlussverfahren wird erst mit der Verkündung des Ergebnisses ordnungsgemäß abgeschlossen (s. Rdn. 131). Nach zutreffender Auffassung des BGH147 muss gerade im Hinblick auf die mögliche Anfechtungsklage im Gesellschaftsrecht im Gegensatz zum Vereinsrecht der endgültigen Feststellung des Beschlussergebnisses oder Wahlergebnisses durch Verkündung konstitutive Wirkung zuerkannt werden. Die Verkündung muss durch den Versammlungsleiter erfolgen und die Feststellung enthalten, dass ein Beschluss bestimmten Inhalts mit der dafür notwendigen Mehrheit formal wirksam gefasst worden ist.148 Erst mit dieser Verkündung des Ergebnisses wird der Beschluss wirksam.149 Lässt sich das Ergebnis der Beschlussfassung durch den Versammlungsleiter nicht eindeutig feststellen (z. B. wegen mangelhafter Stimmenauszählung), hat der Versammlungsleiter darauf hinzuweisen und die Abstimmung, gründlicher vorbereitet, zu wiederholen.150 Von dem Fall des unklaren Abstimmungsergebnisses ist der Sachverhalt zu unterscheiden, dass nach Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses Zweifel an der Zweckmäßigkeit eines Beschlusses aufkommen und eine erneute Abstimmung wünschenswert erscheint (so kann z. B. bei Verschmelzungen die notwendige qualifizierte Mehrheit zunächst nicht vorhanden sein, später aber ein Stimmungsumschwung eintreten). Grundsätzlich soll zwar über jeden Antrag nur einmal abgestimmt werden; dennoch wird auch unter rechtlichen Gesichtspunkten die erneute Abstimmung über einen angekündigten Verhandlungsgegenstand in derselben GV/VV, ggf. nach nochmaliger Aussprache, für zulässig angesehen. Die Entscheidung liegt beim Versammlungsleiter. Ist die GV/VV damit nicht einverstanden, so kann sie ihn lediglich abberufen. Eine Wiederholung der Abstimmung scheidet aber z. B. dann aus, wenn sich die GV/VV bereits so weit aufgelöst hat, dass ein wesentlicher Teil der an der ersten Abstimmung beteiligten Mitglieder nicht mehr anwesend ist.151 Wiederholung der Beschlussfassung in einer neuen GV/VV ist unbedenklich möglich, so z. B., wenn zunächst Entlastung verweigert, in einer weiteren GV/VV aber die Entlastung beschlossen wird (vgl. Erl. § 48 Rdn. 37). Individualrechte152 unterliegen nicht der Beschlussfassung durch die GV/VV. Es handelt sich im Wesentlichen um einen gesetzlichen Schutz einzelner Mitglieder oder bestimmter Minderheiten. Solche Fälle sind § 45 (Einberufung der GV), § 47 Abs. 4 (Einsicht in das Protokollbuch), § 48 Abs. 3 S. 2 (Abschrift des Jahresabschlusses), § 83 Abs. 3 (Ernennung von Liquidatoren), § 67a (außerordentliches Kündigungsrecht in bestimmten Fällen). Individualrechte sind auch der Einwirkung durch den Versammlungsleiter entzogen; Beispiel: Jedes Mitglied kann verlangen, dass über die Entlastung einzelner Organmitglieder gesondert abgestimmt wird. 147 148 149 150 151 152 589

BGHZ 44, 249; BB 1975, 1276; NJW 1975, 2101. KG OLGZ 1990, 316. BGH ZIP 1996, 2071, 2074; Müller GenG § 43 Rdn. 113; Zöllner S. 393; S. 393; a. A. noch RGZ 125, 149. A. A. Beuthien GenG § 43 Rdn. 12: Nach Verkündung des Ergebnisses nur, wenn GV/VV dies beschließt. Vgl. Gräser/Holthaus GV/VV S. 79 f. und Muster im Anhang 6b Nr. 4 S. 194. Vgl. RGZ 68, 211; RG JW 1908, 350. Holthaus/Lehnhoff

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Der Antrag unterliegt nicht der Entscheidung des Versammlungsleiters, aber der Beschlussfassung der Versammlung. 59 Auch Sonderrechte (zum Begriff s. § 18 Rdn. 26) können grundsätzlich nicht durch Beschlüsse der GV beeinträchtigt werden.153 So ist es z. B. nicht möglich, durch Mehrheitsbeschluss der GV ein Lastschriftverfahren verbindlich für alle Mitglieder vorzuschreiben; das Lastschriftverfahren ist dem Kundenverhältnis zuzuordnen und damit der Beschlussfassung durch die GV/VV entzogen.

2. Wahlen 60 Während die Beschlussfassung das Ziel hat, eine Meinung in Sachfragen herbeizuführen, geht es bei Wahlen um die Bestimmung von Personen als Mitglieder eines Gremiums oder für die Durchführung bestimmter Aufgaben (z. B. Vorsitz im Aufsichtsrat). Während das Gesetz für Beschlüsse mindestens einfache Stimmenmehrheit vorschreibt (§ 43 Abs. 2 S. 1), kann die Satzung bei Wahlen auch „andere“ Mehrheitsverhältnisse vorsehen, wie z. B. relative Mehrheit der abgegebenen Stimmen, Losentscheid bei Stimmengleichheit oder in diesem Fall auch Entscheidung des Vorsitzenden (§ 43 Abs. 2 S. 2). Im Übrigen finden auf Wahlen die Grundsätze der Beschlussfassung Anwendung. Da bei Wahlen Personen und nicht Organe zur Wahl stehen, muss der Wähler die Möglichkeit haben, sich für oder gegen eine bestimmte Person zu entscheiden. Dies gilt z. B. für den Aufsichtsrat, wo gebundene Listen nicht zulässig sind.154 Allerdings ist „Blockwahl“ nach entsprechendem GV/VV-Beschluss zulässig.155 Weder das Mehrheitsprinzip noch der Gleichbehandlungsgrundsatz widerspricht diesem Verfahren; schließlich hat der Gesetzgeber für die Entlastung des Aufsichtsrats einer AG in § 120 AktG die Gesamtentlastung des Aufsichtsrats ausdrücklich zugelassen. Zumindest, wenn nicht mehr Kandidaten zur Wahl stehen, als Mandate zu besetzen sind, sind keine Bedenken gegen die Blockwahl denkbar (vgl. Rdn. 52). Ist die Blockwahl als solche angekündigt, bedarf es keiner besonderen Abstimmung über diese Verfahrensart.156 Listenverfahren ist bei der Wahl zur VV zulässig (vgl. § 43a Rdn. 33, 43). Für die Wahlen schreibt das Gesetz nicht vor, ob sie geheim oder offen stattzufinden haben (vgl. Erl. Rdn. 52) – im Gegensatz zur Wahl der Vertreter, die gem. § 43a Abs. 4 geheim sein muss. Im Zweifelsfall kann der Versammlungsleiter über den Wahlmodus entscheiden oder hierüber Beschluss fassen lassen.157

3. Mehrheitsverhältnisse 61 Das Gesetz unterscheidet hinsichtlich der erforderlichen Mehrheiten in Abs. 2 zwischen „Beschlüssen“ und „Wahlen“ (zu den Begriffen s. Rdn. 50 „Beschlüsse“ und Rdn. 60 „Wahlen“). Nach § 43 Abs. 2 S. 2 beschließt die GV/VV mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, also mit einfacher Stimmenmehrheit, soweit nicht Gesetz oder Satzung größere Mehrheiten oder weitere Erfordernisse bestimmen. Soweit eine Beschlussfassung nur eine Alternative zulässt, wie z. B. mit Ja oder mit Nein zu stimmen, entspricht die einfache Mehrheit auch der absoluten Mehrheit. Relative Mehrheit kommt insbesondere bei Wahlen in Betracht, wo ein Kandidat zwar nicht die Mehrheit aller abgegebenen Stimmen haben muss, aber mehr Stimmen, als auf andere Mitbewerber entfallen (s. Rdn. 66).

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RGZ 68, 265; 87, 386; 104, 256, BGHZ 15, 177. Vgl. z. B. Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken § 24 Abs. 2; Müller GenG § 36 Rdn. 19. Jäger § 24 Rdn. 9; LG München DStR 2004, 1138, mit Anm. Gerber/Wernicke. Gerber/Wernicke DStR 2004, 1139 m. w. N. Zutreffend Müller GenG § 36 Rdn. 19.

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„Mehrheit der abgegebenen Stimmen“ bedeutet, dass Stimmenthaltungen nicht mitgezählt werden, also auch nicht den Nein-Stimmen zuzurechnen sind.158 Entscheidend ist allein das Verhältnis der Ja-Stimmen zu den Nein-Stimmen, wobei mindestens eine Ja-Stimme mehr abgegeben sein muss als Nein-Stimmen, damit der Beschluss mit einfacher Mehrheit zustande kommt. Die Wahl der Subtraktionsmethode zur Auszählung der Stimmen ist gesetzeskonform und verletzt nicht das Sachlichkeitsgebot durch den Versammlungsleiter; dabei ist die Veränderung der Präsenz zu dokumentieren.159 Beispiel: Von der Gesamtzahl der Teilnehmer in der GV/ VV werden die festgestellten Enthaltungen und Nein-Stimmen abgezogen und aus der Differenz rechnerisch die Zahl der Ja-Stimmen ermittelt. Die Feststellung der Stimmenthaltungen sollte grundsätzlich unterbleiben, da sie oft Anlass zu Missverständnissen gibt. Sie ist grundsätzlich unnötig und nur sinnvoll, wenn die Zahl der anwesenden stimmberechtigten Mitglieder bekannt ist und damit das ausgezählte Ergebnis exakt kontrolliert werden kann. Bei Stimmengleichheit ist ein Beschluss nicht zustande gekommen; Stichentscheid, z. B. durch den Versammlungsleiter, ist ausgeschlossen. Ungültige Stimmen können weder den Ja- noch den Nein-Stimmen zugerechnet werden, sie bleiben, wie auch Stimmenthaltungen, unberücksichtigt. Sonst hätten sie dieselbe Wirkung wie eine Nein-Stimme; ihnen würde so ein bestimmter, ausdrücklicher Erklärungsinhalt beigelegt, der ihr aber gerade nicht zukommt.160 Ungültig sind abgegebene Stimmen dann, wenn sie einen wesentlichen Mangel haben, insb. wenn eine dem Beschlussantrag entsprechende Aussage nicht eindeutig erkennbar ist. Das Gesetz sieht in mehreren Fällen qualifizierte Mehrheiten für die Beschlussfassung vor, so z. B. bei Satzungsänderungen gem. § 16 Abs. 2, bei Maßnahmen zur Abwendung der Insolvenz (§ 87a Abs. 3 S. 1) oder in den Fällen des UmwG (§ 84 S. 1 UmwG). Das Gesetz gestattet in § 43 Abs. 2 und auch in § 84 S. 2 UmwG ausdrücklich, dass die Satzung beliebige größere Mehrheiten oder weitere Erfordernisse für das Zustandekommen von Beschlüssen festlegt. Denkbar ist z. B. die Festlegung weiterer qualifizierter Mehrheiten, wie ⁹⁄₁₀ der abgegebenen Stimmen oder Einstimmigkeit oder eine bestimmte Mehrheit aller Mitglieder der eG. Eine nach der Satzung qualifizierte Mehrheit kann auch an weitere Voraussetzungen gebunden werden, wie z. B. an den Umstand, dass der Vorstand Widerspruch anmeldet.161 Die Satzung kann schließlich auch vorsehen, dass vor der Beschlussfassung gutachtliche Stellungnahmen z. B. des Prüfungsverbands eingeholt werden oder dass – z. B. wegen der Bedeutung des Beschlussgegenstands – mehrfache Abstimmung erforderlich sein soll. Sog. satzungsdurchbrechende Beschlüsse, also solche Beschlüsse, die ausnahmsweise entgegen den Vorgaben der Satzung gefasst werden, sind nach ordnungsgemäßer Ankündigung in der Tagesordnung zulässig, wenn sie mit satzungsändernder Mehrheit gefasst werden. Hinsichtlich der Stimmen investierender Mitglieder ist § 8 Abs. 2 S. 2 zu beachten: Entsprechend der einzuführenden Satzungsregelung können investierende Mitglieder die anderen Mitglieder nicht überstimmen. Zudem dürfen durch ihre Stimmen Beschlüsse, die nach Gesetz oder Satzung einer Mehrheit von ¾ der Stimmen bedürfen, nicht verhindert werden. (Näheres Rdn. 86 und Erl. zu § 8 Abs. 2. Rdn. 13 ff.). Es ist nicht zulässig, die Wirksamkeit eines Beschlusses an die Zustimmung eines anderen Organs der eG oder eines Dritten zu binden.162 Eine solche Regelung würde gegen den Grundsatz der Selbstverwaltung und Selbstverantwortung der Mitglieder verstoßen. Für Wahlen kann die Satzung grundsätzlich beliebige Mehrheiten vorsehen, soweit solche Regelungen nicht willkürlich gegen anerkannte demokratische Grundsätze verstoßen. Zulässig wäre z. B. bei Stimmengleichheit Losentscheid oder Entscheidung des Vorsitzenden der GV/ 158 159 160 161 162 591

BGH NJW 1970, 46; BGH DB 1982, 1051 = NJW 1982, 1585; Arnold in MüKo, § 32 Rdn. 46. Für die AG: LG München I, Urt. v. 31.3.2016, Az. 5 HK O 14432/15, BeckRS 2016, 09369. Wie hier Beuthien GenG § 43 Rdn. 9. Müller GenG § 43 Rdn. 107. Müller GenG § 43 Rdn. 110. Holthaus/Lehnhoff

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VV;163 unzulässig wäre eine Durchbrechung des Prinzips der Mehrheitsentscheidung, indem z. B. die Wahl von der Zustimmung bestimmter Personen abhängig gemacht würde.164 Bei Wahlen, z. B. zum Aufsichtsrat, hat sich das Verfahren der „Verhältniswahl“ bewährt.165 Entscheidend ist dabei die „relative Mehrheit“; gewählt sind diejenigen Kandidaten, die im Verhältnis zu den anderen die meisten Stimmen erhalten haben. Die Gegenmeinung166 verkennt, dass gerade die Verhältniswahl geeignet sein kann, zu einer demokratischen Willensbildung beizutragen.167 Wenn die Satzung bei geheimer, schriftlicher Wahl relative Mehrheit ausreichend sein lässt, so gilt dies stets dann, wenn mehrere Stellen zu besetzen sind – auch bei gleicher Zahl von Bewerbern. Wenn allerdings nur eine Stelle zu besetzen ist, für die sich nur ein Kandidat bewirbt, so ist für dessen Wahl aus Gründen der Logik des Wahlverfahrens absolute Mehrheit erforderlich.168 Allerdings kann eine undifferenzierte Anwendung der Verhältniswahl zu nicht mehr vertretbaren Ergebnissen führen, dies vor allem dann, wenn nicht mehr Kandidaten zur Wahl stehen, als Stellen zu besetzen sind. Hier könnten mit relativer Mehrheit z. B. Personen in den Aufsichtsrat gewählt werden, die nur verschwindend wenige Stimmen erhalten haben, die also eindeutig nicht vom Vertrauen der Mehrheit getragen werden; Wahl mit einer einzigen Stimme wäre möglich. Ein solches Ergebnis kann vermieden werden, wenn auch bei geheimer Wahl durch Stimmzettel über jeden Kandidaten in einem getrennten Wahlgang entschieden wird, so dass der Wähler jeweils mit „ja“ oder „nein“ stimmen kann. Gewählt wären dann nur die Bewerber, die mindestens die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen erreicht haben. Es kann auch sinnvoll sein, in der Satzung eine Regelung vorzusehen, wonach auch im Falle der Verhältniswahl weitere Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssen, wie z. B. mindestens ¼ der abgegebenen Stimmen oder auch die einfache Mehrheit.169 Andererseits ist aber zu bedenken, dass auch eine geringe Minderheit der Mitglieder ein berechtigtes Interesse daran haben kann, dass ihre besonderen Förderinteressen bei der Wahrnehmung der Geschäftsführungskontrolle Beachtung finden. So wäre z. B. denkbar, dass einige wenige Mitglieder sich durch Struktur und Ausrichtung ihrer Betriebe wesentlich von den anderen Mitgliedern unterscheiden. Es könnte gerechtfertigt sein, dass das Wahlverfahren mit der Verhältniswahl dieser kleinen Minderheit zumindest die Möglichkeit gibt, mit „relativer“ Mehrheit einen Kandidaten für den Aufsichtsrat zu wählen, der nie die „einfache“ Mehrheit der Mitglieder erreichen könnte. Auf ähnlichen Überlegungen beruht die Entscheidung des BGH170 zur Vertreterwahl.

IV. Stimmrechte (Abs. 3) 1. Ein Mitglied, eine Stimme 67 Die Personenbezogenheit der eG kommt insbesondere durch die Regelung in Abs. 3 S. 1 zum Ausdruck, dass jedes Mitglied grundsätzlich eine Stimme hat – unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung an der eG oder anderen Bezugsgrößen. Dieses Prinzip wurde stets als einer der tragenden Grundsätze des Genossenschaftswesens angesehen und auch in den GenG-Novellen

163 Wie hier Beuthien GenG § 43 Rdn. 11; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 43; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 111; Zum Streitstand der Zulässigkeit des Stichentscheids bei der AG vgl. Hüffer/ Koch AktG § 133 Rdn. 32, dort keine Entscheidung durch den HV-Vorsitzenden bei Stimmengleichheit. 164 Vgl. Hüffer/Koch AktG § 133 Rdn. 32; Müller GenG § 43 Rdn. 111. 165 Heute auch h. M. im Aktienrecht, vgl. Hüffer/Koch AktG § 133 Rdn. 33. 166 Z. B. Müller GenG § 36 Rdn. 21. 167 Vgl. BGH NJW 1982, 2558 = DB 1982, 1317 mit überzeugender Begründung; zur Verhältniswahl bei VV s. § 43a Rdn. 34. 168 Wegen der Begriffe s. Gräser/Holthaus GV/VV S. 67. 169 Für Quorum auch Gräser/Holthaus GV/VV S. 71. 170 NJW 1982, 2558. Holthaus/Lehnhoff

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1973 und 2006 beibehalten. Ohne von diesem Grundsatz abzuweichen, wurde im gewerblichen und im ländlichen Bereich die Notwendigkeit gesehen, über das bisher zulässige Maß hinaus durch Satzungsregelung Mehrstimmrechte zu gewähren,171 was durch die GenG-Novelle 2006 geschehen ist. Das Stimmrecht ist an die Mitgliedschaft gebunden und unentziehbar. Es beginnt und endet 68 mit der Mitgliedschaft; ein Mitglied, das seine Mitgliedschaft zum Schluss des Geschäftsjahrs gekündigt hat, kann z. B. in einer vor diesem Zeitpunkt stattfindenden GV noch mitbestimmen. Andererseits stimmt ein zu Beginn des Jahres beigetretenes Mitglied über die Feststellung des Jahresabschlusses, Gewinnverwendung/Verlustdeckung und Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für die Tätigkeit im vorangegangenen Geschäftsjahr mit ab. Ein aus der eG ausgeschlossenes Mitglied hat jedoch vom Zeitpunkt der Absendung des eingeschriebenen Briefes kein Stimmrecht mehr (§ 68 Abs. 2 S. 2). § 43 Abs. 6 enthält eine Aufzählung der Fälle, in denen ein Mitglied der eG kein Stimmrecht hat (vgl. unten Rdn. 104 ff. zur Interessenkollision). Zum Stimmrechtsausschluss von einzelnen Vorstandsmitgliedern bei Wahlen zum Aufsichtsrat vgl. § 36 Rdn. 24.

2. Mehrstimmrechte (GV) Bereits durch GenG-Novelle 1973 wurde unter bestimmten Voraussetzungen die Gewährung von 69 Mehrstimmrechten bis zu drei Stimmen durch die Satzung zugelassen (§ 43 Abs. 3 S. 2 ff. a. F.). Die Zulassung des Mehrstimmrechts war damals umstritten.172 In der Praxis wurde sie kaum umgesetzt, da dem Mitglied einer mitgliederstarken eG kein nennenswert größerer Einfluss gewährt wird.173 Mit der GenG-Novelle 2006 hat sich der Gesetzgeber unter Beibehaltung der alten Mehrstimmrechtsregelung dafür entschieden, der Unterschiedlichkeit der Mitglieder bei bestimmten eG Rechnung zu tragen und ihnen durch Mehrstimmrechte unterschiedlichen Einfluss zu gewähren. Gem. Abs. 3 S. 2 kann grds. jede eG mit GV174 durch Satzungsregelung Mehrstimmrechte gewähren.175 Nach Abs. 3 S. 3 ist bei der Ausgestaltung der satzungsmäßigen Stimmrechtsregelung danach zu differenzieren, ob es sich um – Unternehmergenossenschaften (Nr. 2), – eG, die ausschließlich oder überwiegend aus eG bestehen (Nr. 3) oder um – eG, die keine der vorgenannten Merkmale (Nr. 1) erfüllen, handelt.

a) Mehrstimmrechte bei eG, die keine Unternehmergenossenschaften sind und deren 70 Mitglieder keine eG sind (Abs. 3 Satz 3 Nr. 1). Für diese eG bleibt es bei der bisherigen Regelung: Mehrstimmrechte können bis maximal drei Stimmen pro Mitglied gewährt werden. Sie sollen nur solchen Mitgliedern eingeräumt werden, die den Geschäftsbetrieb besonders fördern. Um diese Förderung zu konkretisieren, müssen die Maßstäbe für die Gewährung des Mehrstimmrechts in der Satzung festgelegt werden. Es sind objektive Kriterien erforderlich, z. B. Dauer der Mitglied-

171 Korte/Schaffland GenG S. 91; ausführlich hierzu: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 131: insbesondere Bedeutung für die Primärstufe bei landwirtschaftlichen Absatz- und VerwertungseG und bei gewerblichen BezugseG. 172 Näheres zum Mehrstimmrecht: Baudenbacher Anm. zum Mehrstimmrecht im deutschen Genossenschaftsrecht, AG 1985, 269 ff. 173 Schaffland ZfgG 2001, 208 ff. 174 Kein Mehrstimmrecht für Vertreter in der VV, vgl. § 43a Abs. 3 S. 3. 175 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 134. 593

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schaft,176 Umsatz mit der eG in einem bestimmten Zeitraum, gestaffelte Pflichtbeteiligung, soweit diese an den Umsatz mit der eG gebunden ist. Das Gesetz überlässt es im Übrigen weitgehend der Satzung, die Maßstäbe für das Mehrstimmrecht zu bestimmen.177 Eine besondere Förderung kann auch dadurch erreicht werden, dass ein Mitglied durch Zeichnung mehrerer Geschäftsanteile der eG Eigenkapital zur Verfügung stellt. Letztlich muss hier auf die besonderen Umstände des Einzelfalles abgestellt werden.178 Die Zuerkennung von Mehrstimmrechten durch die Satzung muss den genossenschaftlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beachten. Unzulässig ist die Zuerkennung von Mehrstimmrechten nur für bestimmte Personen, soweit nicht sachliche Gesichtspunkte in Bezug auf die Förderung der eG eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Bezugsgröße muss stets ein objektiv feststellbarer und vergleichbarer Sachverhalt sein. Die Satzungsregelung muss bestimmbar sein in dem Sinn, dass sich unmittelbar aus der Satzung errechnen lässt, wie viele Stimmen ein bestimmtes Mitglied hat. Bei Zentralgenossenschaften kann das Mehrstimmrecht an die Rechtsform der Mitglieder gebunden werden; Mitgliedsgenossenschaften kann ein Mehrstimmrecht eingeräumt werden, ohne dass dieses Recht z. B. natürlichen Personen zusteht (zur Frage der Mehrstimmrechte bei Zentralgenossenschaften vgl. unten Rdn. 77 ff.). Die Grundlage muss sich unmittelbar aus der Satzung ergeben; die Einräumung von Mehrstimmrechten kann auch nicht durch die Satzung einem Organ der eG zugewiesen werden.179 In Anbetracht der zwingenden und abschließenden Regelung des Gesetzes ist es nicht zulässig, ein Mehrstimmrecht nur für bestimmte Beschlussgegenstände einzuführen.180 Soweit die Satzung darauf abstellt, dass ein bestimmter Teil der Mitglieder (z. B. ⅒) bestimmte Rechte ausüben kann (wie z. B. die Aufstellung einer eigenen Kandidatenliste für die VV), kommen Mehrstimmrechte nicht zum Zuge, weil es sich hierbei nicht um die Berechnung in der GV abgegebener Stimmen handelt, sondern lediglich um eine bestimmte Zahl von Mitgliedern. Entsprechendes gilt für die gesetzlichen Regelungen, wie z. B. § 45 für die Einberufung einer GV. Die Möglichkeit der Einräumung von Mehrstimmrechten bei eG, die keine Unternehmergenossenschaften sind oder nicht überwiegend aus eG bestehen, ist im Gesetz als „Sollvorschrift“ daran gebunden, dass die Mitglieder mit Mehrstimmrecht die eG besonders fördern (Nr. 1 S. 1). Dies bedeutet, dass ein gewährtes Mehrstimmrecht auch dann besteht, wenn die Mitglieder den Geschäftsbetrieb der eG nicht besonders fördern; Organmitglieder, die solche Regelungen schuldhaft veranlasst haben, können jedoch unter den Voraussetzungen der §§ 34, 41 schadensersatzpflichtig werden. Einem Mitglied können nach Nr. 1 S. 2 höchstens drei Stimmen gewährt werden. Damit soll sichergestellt werden, dass Mitglieder mit Mehrstimmrechten kein zu großes Übergewicht über die anderen Mitglieder erhalten. Dies wäre mit der Personenbezogenheit der eG nicht zu vereinbaren. Es ist denkbar, dass die Satzung – nach objektiven Maßstäben unter Beachtung der Gleichbehandlung – einzelnen Mitgliedern zwei Stimmen und anderen drei Stimmen einräumt. Nr. 1 S. 3 enthält ein weiteres Regulativ im Interesse der Mitglieder ohne Mehrstimmrecht: Bei Beschlüssen, die nach dem Gesetz zwingend einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen oder einer größeren Mehrheit bedürfen, sowie bei Beschlüssen über die Aufhebung oder Einschränkung der Bestimmungen der Satzung über Mehrstimmrechte hat jedes Mitglied nur eine Stimme, auch wenn ihm Mehrstimmrechte eingeräumt sind. Im Übrigen kann durch Satzungsänderung das Mehrstimmrecht aufgehoben, eingeschränkt oder an neue Tatbestände geknüpft werden. Jede Erweiterung von Mehrstimmrechten, auch durch Einführung neuer Bezugs-

176 So auch Beuthien GenG § 43 Rdn. 24; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 140. 177 Vgl. Beuthien GenG § 43 Rdn. 24. 178 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 139 ff. 179 Vgl. Begründung des Rechtsausschusses BT-Drs. 7/659, 6 ff. 180 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 137; Beuthien GenG § 43 Rdn. 24. Holthaus/Lehnhoff

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größen, bedarf gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 7 einer Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen. In all diesen Fällen haben alle Mitglieder jeweils nur eine Stimme. 75 Zu Abs. 3 S. 4, der für alle drei Mehrstimmrechtsgruppen gilt, vgl. Rdn. 86a.

b) Mehrstimmrechte bei Unternehmergenossenschaften (Abs. 3 Satz 3 Nr. 2). Die Be- 76 schränkungen der Nr. 1 (maximal drei Stimmen, besondere Förderung des Geschäftsbetriebs) gelten nicht für sogenannte Unternehmergenossenschaften. Dies sind eG, bei denen mindestens 75 % der Mitglieder die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB erfüllen, d. h. in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handeln (s. § 1 Rdn. 88), also z. B. Freiberufler, Landwirte, Handwerker, auch Kleingewerbetreibende. Die Mitgliedschaft muss in der Unternehmereigenschaft begründet sein,181 ein Arzt muss in seiner Eigenschaft als Arzt die Mitgliedschaft in der eG erworben haben und die Förderleistungen der eG in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit für seine Praxis beziehen. Ein nicht mehr aktiver Unternehmer ist kein Unternehmer mehr i. S. d. § 14 BGB. Dies ist bei der Feststellung, ob die 75 % erreicht sind, zu berücksichtigen. Geben Mitglieder ihre Unternehmertätigkeit i. S. d. § 14 BGB auf, und sinkt die Gesamtzahl der Unternehmer in der eG dadurch unter 75 % ab, können die so gewährten Mehrstimmrechte nicht wahrgenommen werden, bis die Anzahl der Unternehmer wieder 75 % oder mehr der Mitglieder beträgt;182 d. h. alle Mitglieder haben jeweils nur eine Stimme. Bei der Beurteilung, ob eine eG zu mindestens 75 % aus Unternehmern besteht, sind die investierenden Mitglieder nicht mitzuzählen, da sie einen Sonderstatus haben. Hinsichtlich der zulässigen Ausübung der Mehrstimmrechte enthält Nr. 2 S. 2 die Einschränkung, dass diese nur so weit ausgeübt werden können, als sie jeweils, d. h. pro Mitglied, nicht mehr als ⅒ der in der GV anwesenden Stimmen betragen. Entsprechende Satzungsregelungen sind von der eG zu treffen. Gemäß Abs. 3 S. 3 (Nr. 2) S. 2 letzt. Halbs. muss auch bei einer Unternehmergenossenschaft die Satzung im Einzelnen festlegen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang Mehrstimmrechte gewährt werden. Die Satzungsbestimmung muss den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten, eine Majorisierung der Mitglieder durch eine Minderheit vermeiden und an sachlichen Bezugskriterien orientiert sein.183 In der Mitgliederliste ist notwendigerweise die Zusammensetzung der Mitglieder durch die Angabe der jeweiligen Berufsbezeichnung klarzustellen, damit im Einzelfall nachprüfbar ist, ob es sich tatsächlich um eine Unternehmergenossenschaft i. d. S. handelt.

c) Mehrstimmrechte bei eG, deren Mitglieder ausschließlich oder überwiegend eG 77 sind (Abs. 3 Satz 3 Nr. 3). Für eG, deren Mitglieder „ausschließlich oder überwiegend eingetragene Genossenschaften sind“, enthält Nr. 3 die früher in Abs. 3 S. 7 niedergelegte Sonderregelung ohne inhaltliche Änderung. Vereinfachend wird in diesen Fällen von „Zentralgenossenschaften“ gesprochen (s. § 1 Rdn. 93, 95). Inhalt dieser Sonderregelung: Mehrstimmrechte können eingeräumt werden, ohne dass ein Mitglied die Zentralgenossenschaft besonders fördert; die Satzung einer solchen eG kann das Stimmrecht der Mitglieder z. B. auch nach der Höhe der Geschäftsguthaben oder einem beliebigen anderen Maßstab (z. B. Umsatz der Primärgenossenschaften mit deren Mitgliedern) abstufen. Die Zahl der Mehrstimmen ist bei Mitgliedern von Zentralgenossenschaften nicht auf drei beschränkt. Mitglieder der Zentralgenossenschaft können ihr Mehrstimmrecht auch in den Fällen ausüben, in denen bei Primärgenossenschaften nur eine Stimme gegeben wäre. Auch bei Zentralgenossenschaften muss aber die Einräumung von Mehrstimmrechten den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten und an sachlichen Bezugsgrößen ori181 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1025, S. 86. 182 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 155; BT-Drs. 16/1025, S. 86. 183 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1025, S. 86; Korte/Schaffland GenG S. 91. 595

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entiert sein. Da das Gesetz für die Stimmrechte bei Zentralen keine Beschränkungen vorsieht, kann ein Mitglied grundsätzlich auch mehr als die Hälfte der Stimmen haben, zumal das strenge Personalprinzip bei Zentralgenossenschaften durch die besondere Ausgestaltung des Mehrstimmrechts ohnehin durchbrochen ist.184 78 Sobald aber z. B. bei einer Warenzentrale die Zahl der natürlichen Personen die Zahl der Mitglieder in der Rechtsform der eG erreicht (nicht mehr überwiegend i. S. d. Nr. 3 S. 1), gelten grds. die Beschränkungen der Nr. 1. In diesem Falle erlöschen alle gewährten Mehrstimmrechte; solche Rechte können durch die Satzung nur unter Beachtung der für Primärgenossenschaften geltenden Beschränkungen wieder gewährt werden. Die Zentralgenossenschaft muss dadurch aber nicht ihren Charakter als Zentrale im genossenschaftlichen Verbund verlieren. 79 Die gesetzliche Umschreibung genossenschaftlicher Zentralen allein nach der Zusammensetzung ihrer Mitglieder kann der Struktur, wie sie zum Teil in den neuen Bundesländern besteht, nicht in allen Fällen gerecht werden (zum Begriff s. § 1 Rdn. 93, 95). Wo z. B. die Produktion nicht durch private Einzelbetriebe durchgeführt wird, sondern durch genossenschaftliche Unternehmen („Produktivgenossenschaften“ in Landwirtschaft und Gewerbe), können diese eG Mitglieder in einer Absatz-, Einkaufs- oder Produktionsgenossenschaft sein. So können z. B. bei einer Molkereigenossenschaft „Agrargenossenschaften“ als Milchlieferanten die überwiegende Zahl der Mitglieder darstellen, ohne dass die Molkerei dadurch zur Zentralgenossenschaft wird. In diesen Fällen macht es zumindest auch keinen Sinn, die formale Ausnahmeregelung für Zentralen in Nr. 3 auf diese eG anzuwenden. Für diese eG gelten dann die Regelungen der Nr. 2.

80 d) Ausführungen zu allen drei Arten der Mehrstimmrechte. Bei allen drei Arten des Mehrstimmrechts erscheint die Frage, ob ein Mitglied, das über Mehrstimmrechte verfügt, diese nur einheitlich abgeben kann, noch nicht abschließend geklärt (zur Frage der Vollmacht s. unten Rdn. 95). Im Aktienrecht wird eine uneinheitliche Stimmabgabe überwiegend für zulässig gehalten, wenn hierfür vernünftige und schutzwürdige Interessen vorliegen.185 Nach der hier vertretenen Auffassung sind die Gesichtspunkte des Aktienrechts nicht auf das Genossenschaftsrecht übertragbar, da das Genossenschaftsrecht nach wie vor von dem Grundsatz geprägt wird, dass jedes Mitglied als Person eine Stimme hat; das Mehrstimmrecht ist davon lediglich eine Ausnahme. Ist der Inhaber des Mehrstimmrechts eine natürliche Person, so ist eine nichteinheitliche Stimmabgabe kaum als sinnvoll und gerechtfertigt vorstellbar. Hier muss von der einheitlichen Stimmabgabe ausgegangen werden.186 Eine andere Betrachtung wäre in Ausnahmefällen denkbar, wenn es sich z. B. bei dem Mitglied um eine juristische Person handelt. Falls in solchen Ausnahmefällen Mehrstimmrechte unterschiedlich ausgeübt werden, wird dies ohnehin nur geschehen, wenn es dazu vernünftigerweise Gründe gibt. Unter dieser Voraussetzung ist die uneinheitliche Stimmabgabe genossenschaftsrechtlich unbedenklich. Insoweit bestehen auch keine Bedenken, wenn ein Teil der Stimmrechte ausgeübt und im Übrigen Stimmenthaltung geübt wird.187 Gerade bei den so genannten „Vorschaltgenossenschaften“ als Mitglieder einer Zentralgenossenschaft könnte es sinnvoll und erlaubt sein, durch unterschiedliche Stimmabgabe in der Zentralgenossenschaft der Meinungsvielfalt in der Vorschaltgenossenschaft zu entsprechen (vgl. unten Rdn. 101 f.). 184 A. A. Müller GenG § 43 Rdn. 77; Korte/Schaffland GenG S. 91. 185 Vgl. RGZ 137, 313; einschränkend Scholtz GmbHG, § 47 Rdn. 9; Hachenburg GmbH-Gesetz, 6. Aufl., § 47 Rdn. 6a; Hüffer/Koch AktG § 133 Rdn. 20 m. w. N. differenzierend: mehrere Stimmen aus einer Aktie nur einheitlich, Stimmabgabe aus mehreren Aktien zulässig. 186 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 159; Beuthien GenG § 43 Rdn. 25. 187 A. A. allerdings ohne Begründung, Müller GenG § 43 Rdn. 76; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 159; Beuthien GenG § 43 Rdn. 25. Holthaus/Lehnhoff

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Die Nichtberücksichtigung von Mehrstimmrechten bei der Beschlussfassung macht den Beschluss anfechtbar (§ 51), soweit dadurch das Beschlussergebnis beeinflusst worden ist. Anfechtungsberechtigt ist nicht nur das unmittelbar betroffene Mitglied, sondern jedes weitere Mitglied unter den Voraussetzungen des § 51. Soweit die in der Satzung festgelegte Voraussetzung für die Gewährung von Mehrstimmrechten (§ 43 Abs. 3 S. 4) nicht mehr gegeben sind, entfällt das Mehrstimmrecht, ohne dass dies einer besonderen Maßnahme bedarf. Wegen dieser Folge erscheint es erforderlich, die Voraussetzungen für das Mehrstimmrecht besonders sorgfältig zu definieren. Es wäre dann Sache des Vorstands bzw. des Versammlungsleiters, in Vorbereitung der GV das Vorhandensein von Mehrstimmrechten zu prüfen; ggf. muss das Mitglied vor der Abstimmung über die Rechtslage unterrichtet werden. Wenn die Satzung die Gewährung von Mehrstimmrechten vorsieht, muss gem. § 47 Abs. 3 S. 1 dem Protokoll ein Verzeichnis der erschienenen oder vertretenen Mitglieder und der (bevollmächtigten) Vertreter beigefügt werden. Aus Kontrollgründen ist bei jedem Mitglied dessen Stimmzahl zu vermerken, § 47 Abs. 3 S. 2 (vgl. Erl. § 47 Rdn. 13). Gem. Abs. 3 S. 4 ist die Aufhebung oder Änderung der Satzungsbestimmungen über Mehrstimmrechte jederzeit möglich. Sie bedarf nicht der Zustimmung der betroffenen Mitglieder. Vertretern in der VV können nach wie vor gem. § 43 a Abs. 3 Satz 3 keine Mehrstimmrechte gewährt werden.

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3. Stimmrechte investierender Mitglieder Gemäß § 8 Abs. 2 S. 2188 muss die Satzung durch geeignete Regelungen sicherstellen, dass inves- 86 tierende Mitglieder die anderen in keinem Fall überstimmen können und dass Beschlüsse der GV, für die nach Gesetz oder Satzung eine Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen vorgeschrieben ist, durch investierende Mitglieder nicht verhindert werden können. Eine „geeignete Satzungsregelung“ in dem Sinne enthält § 26 Abs. 2 der Mustersatzungen. Diese lautet: „Die Stimmen investierender Mitglieder dürfen nicht mehr als 10 % der gültig abgegebenen Stimmen der förderfähigen Mitglieder ausmachen.“ Durch die GenG-Novelle 2017 ist ausdrücklich klargestellt worden, dass die Satzung das Stimmrecht investierender Mitglieder auch ganz, also auch teilweise ausschließen kann, § 8 Abs. 2 S. 2 a. E. Wie diese satzungsmäßigen Vorgaben in der Praxis erfüllt werden können, soll das folgende Beispiel für eine Berechnung der Stimmen investierender Mitglieder verdeutlichen: Die eG hat 100 förderfähige und 60 investierende Mitglieder, die alle in der GV ihre Stimme (ja/nein) abgeben. Mit „ja“ stimmen 53 förderfähige und 15 investierende Mitglieder. Mit „nein“ stimmen 47 förderfähige und 45 investierende Mitglieder. 10 % der 100 gültig abgegebenen Stimmen der förderfähigen Mitglieder sind 10 Stimmen. Diese 10 Stimmen der investierenden Mitglieder sind bei der Abstimmung zu berücksichtigen, und zwar in dem Verhältnis der Ja-/Nein-Stimmen, wie die investierenden Mitglieder abgestimmt hatten. Von den 60 investierenden Mitgliedern hatten 15 (= 25 %) mit „ja“ und 45 (= 75 %) mit „nein“ gestimmt. 25 % von 10 Stimmen sind 2,5 Stimmen, 75 % von 10 Stimmen sind 7,5 Stimmen. Die so errechneten 2,5 Ja-Stimmen der investierenden Mitglieder sind zu den 53 Ja-Stimmen der förderfähigen Mitglieder hinzuzurechnen. Die so berechneten 7,5 Nein-Stimmen der investierenden Mitglieder sind zu den 47 Nein-Stimmen der förderfähigen Mitglieder zu zählen. Das Abstimmungsergebnis lautet somit 55,5 Ja-Stimmen zu 54,5 Nein-Stimmen. Der Beschluss ist zustande gekommen. Vor jeder Beschlussfassung sollte die Zahl der anwesenden Stimmen förderfähiger und investierender Mitglieder festgestellt und in einer Präsenzliste dokumentiert werden, um klare Abstimmungsergebnisse zu erzielen.

188 S. Erl. § 8 Rdn. 13 ff., sowie Korte/Schaffland S. 1911. 597

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Abs. 3 S. 4 gilt für alle drei Mehrstimmrechtsgruppen nach Nr. 1. bis 3 und stellt klar, dass gewährte Mehrstimmrechte keine Sonderrechte i. S. v. § 35 BGB sind. Eine Satzungsänderung, die die Aufhebung oder Einschränkung gewährter Mehrstimmrechte zum Gegenstand hat, bedarf nicht der Zustimmung der betroffenen Mitglieder. Diese können allerdings bei der Beschlussfassung mitwirken; sie haben auch hier nur eine Stimme. Soweit die Satzung nicht qualifizierte Mehrheit vorschreibt, genügt für die Einschränkung der Mehrstimmrechte einfache Mehrheit.

V. Vertretung bei der Stimmabgabe (Abs. 4 und 5) (GV) 1. Grundsatz der persönlichen Stimmabgabe (Abs. 4 S. 1) 87 Das Gesetz sieht in Abs. 4 S. 1 vor, dass die Mitglieder ihr Stimmrecht persönlich ausüben sollen.189 Die rechtliche Bedeutung dieser Vorschrift ist nicht eindeutig, da in Abs. 5 seit der GenGNovelle 1973 ausdrücklich Stimmvollmacht zugelassen ist. Die Regelung dürfte somit lediglich zum Ausdruck bringen, dass auch die Möglichkeit der Ausübung des Stimmrechts durch einen Vertreter den Grundsatz der persönlichen Bindung von Mitglied und eG nicht berühren soll.

2. Gesetzliche Vertretung (Abs. 4 S. 2) 88 Das Gesetz bestimmt in Abs. 4, dass das Stimmrecht geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkter natürlicher Personen durch ihre gesetzlichen Vertreter ausgeübt wird. Geschäftsunfähig sind natürliche Personen, wenn sie das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sowie Geisteskranke (§ 104 Nr. 2 BGB). In der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind natürliche Personen vom 7. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres (§ 106 BGB). Der gesetzliche Vertreter kann Personen, die in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, nach § 107 BGB die Einwilligung erteilen, das Stimmrecht selbst auszuüben; betreibt der beschränkt Geschäftsfähige selbstständig ein Erwerbsgeschäft (§ 112 BGB), bedarf es keiner Einwilligung mehr.190 Bei Geschäftsunfähigen besteht diese Möglichkeit lediglich im Botenverhältnis. Das Stimmrecht von juristischen Personen wird durch deren gesetzliche Vertreter ausgeübt, also bei eG, AG und e.V. durch den Vorstand, bei einer GmbH durch deren Geschäftsführer; für Personengesellschaften191 wird das Stimmrecht durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter ausgeübt. Durch Art. 67 des MoPeG192 soll § 43 Abs. 4 S. 2 mit Wirkung zum 1.1.2024 in der oben im Gesetzestext abgedruckten Form geändert werden. Damit wird eine bislang bestehende sprachliche Ungenauigkeit beseitigt. Soweit § 43 Abs. 4 S. 2 bislang formuliert, dass das Stimmrecht von Personenhandelsgesellschaften durch zur Vertretung ermächtigte Gesellschafter ausgeübt wird, impliziert dies, dass ein Mitglied, das keine natürliche Person ist, nur eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft sein kann. Dies widerspricht § 30 Abs. 2 Nr. 1; auch die Rechtsprechung geht von der Mitgliedsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus.193 Diese terminologische Unstimmigkeit wird durch die Klarstellung des MoPeG behoben, dass die Stimmrechte von rechtsfähigen Personengesellschaften durch deren vertretungsbefugte Gesellschafter ausgeübt werden.194

189 190 191 192 193 194

Für die VV ist gem. § 43a Abs. 3 S. 2 eine Stellvertretung nicht möglich. BGHZ 83, 76, 80. Auch GbR, BGH DWiR 199, 111 ff. Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) v. 10.8.2021, BGBl. I S. 3436. BGH Beschl. v. 4.11.1991, Az. II ZB 10/91, BB 1992, 162. Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) v. 10.8.2021, BGBl. I S. 3436.

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Steht die gesetzliche Vertretung mehreren Personen gemeinsam zu, wie z. B. im Falle 89 der Vertretung Minderjähriger durch beide Eltern, so können die gesetzlichen Vertreter das Stimmrecht nur gemeinschaftlich ausüben. Es ist jedoch zulässig, dass z. B. der eine Elternteil den anderen „ermächtigt“ (Auftrag und Vollmacht), allein als gesetzlicher Vertreter aufzutreten. Die Stimmabgabe in solchen Fällen beruht aber nicht auf Vollmacht, sondern auf gesetzlicher Vertretung.195 Eine solche Ermächtigung entspricht im Übrigen praktischen Bedürfnissen, da die gemeinsame Stimmabgabe mehrerer Personen zumindest auf technische Schwierigkeiten stößt. Diese Ausführungen gelten auch für die gesetzliche Vertretung bei juristischen Personen und bei Personengesellschaften. Die Zahl der Stimmen, die ein gesetzlicher Vertreter auch im Falle der Ermächtigung im 90 Sinne von Abs. 4 abgeben kann, ist grundsätzlich nicht beschränkt; sie hängt von der Anzahl der vertretenen Mitglieder ab. Dies gilt in gleicher Weise für die gesetzlichen Vertreter natürlicher oder juristischer Personen und für die Vertretung von Personengesellschaften (OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaften, auch BGB-Gesellschaften) durch ihre zur Vertretung berechtigten Gesellschafter.

3. Stimmvollmacht (Abs. 5) In Abs. 5 sieht das Gesetz eine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass Mitglieder ihr Stimm- 91 recht persönlich ausüben sollen.196 Die Mitglieder oder ihre gesetzlichen Vertreter können Stimmvollmacht erteilen (Abs. 5 S. 1). Die Stimmvollmacht überträgt dem Vertreter grundsätzlich alle Rechte des Mitglieds in der GV, insbesondere also das Anwesenheits-, Rede-, Auskunftsund Antragsrecht.197 Bevollmächtigte einer juristischen Person kann nur eine natürliche Person sein, die voll geschäftsfähig ist. Für die Vollmacht ist die Schriftform (eigenhändige Unterschrift, § 126 Abs. 1 BGB) erforderlich und genügend; die elektronische Form mit qualifizierter elektronischer Signatur ist ausreichend (§ 126 Abs. 3 i. V. m. § 126a BGB).198 Die eG muss allerdings damit einverstanden sein, entweder z. B. durch Mitteilung in einem Mitgliederrundschreiben oder konkludent durch Annahme der elektronisch übermittelten Vollmacht.199 Es handelt sich um eine durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht i. S. v. § 166 Abs. 2 BGB. Die Satzung kann auf die Schriftform nicht verzichten; sie kann jedoch weitere Formerfordernisse aufstellen, wie z. B. notarielle Beurkundung oder Beglaubigung der Unterschrift.200 Inhaltlich genügt es, wenn aus dem Text der schriftlichen Urkunde eindeutig hervorgeht, dass auch das Stimmrecht in der GV für den Vollmachtgeber ausgeübt werden kann. Eine Formulierung „Vollmacht zur Verwaltung meines Vermögens“ dürfte nicht ausreichen, da die Mitwirkung in der GV nicht in erster Linie vermögensrechtlicher, sondern mitgliedschaftsrechtlicher Art ist.201 Die Prokura erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Befugnis, das Stimmrecht in der GV auszuüben, soweit die Mitgliedschaft zum Geschäftsbetrieb in Beziehung steht. Entsprechendes dürfte für eine Generalvollmacht gelten.202 Im Falle der Prokura wird die Vorlage eines Handelsregisterauszuges ausreichend sein.203

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Vgl. BGH NJW 1975, 1117; s. auch Erl. zu § 25 Rdn. 13. Für Vertreter gilt dies nicht, § 43a Abs. 3 S. 2. Beuthien GenG § 43 Rdn. 40; s. a. Rdn. 21, 113. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 176. Beuthien GenG § 43 Rdn. 33. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 176; BerlKomm/Keßler § 43 Rdn. 89; a. A. Beuthien GenG § 43 Rdn. 33: Satzung darf kostenträchtige strenge Vollmachtsform nicht verlangen; Müller GenG § 43 Rdn. 57. 201 A. A. Müller GenG § 43 Rdn. 57. 202 Vgl. Hüffer/Koch AktG § 134 Rdn. 22 für AG. 203 Vgl. Hüffer AktG/Koch § 134 Rdn. 24 für AG. 599

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Blankovollmachten sind zulässig. Dies bedeutet, dass der Vollmachtgeber den Bevollmächtigten noch offenlassen kann; in diesem Fall muss er allerdings bestimmen, wer berechtigt sein soll, die Vollmacht auszufüllen. Der Vollmachtgeber kann grundsätzlich Weisungen für den Bevollmächtigten erteilen. An diese Weisungen ist der Bevollmächtigte gebunden. Falls z. B. bei geheimer Abstimmung nicht mehr feststellbar ist, ob die Weisungen beachtet worden sind, so bleibt dies unschädlich. Gleiches gilt bei offener Stimmabgabe. Entscheidend ist allein die Stimmabgabe des Bevollmächtigten bei der Abstimmung. Zur Möglichkeit der Anfechtung von Beschlüssen bei weisungsgemäßer Zustimmung vgl. § 51 Rdn. 33. Die Urkunde über die Bevollmächtigung ist der eG einzureichen. Eine Stimmabgabe aufgrund schriftlicher Bevollmächtigung ist jedoch wirksam, auch wenn die Urkunde erst später eingereicht wird.204 Eine nachträgliche Genehmigung einer vollmachtlosen Stimmausübung, der keine schriftliche Vollmacht zugrunde liegt, ist nicht möglich, weil ein Verstoß gegen die Formvorschriften gem. § 125 BGB zur Nichtigkeit führt und nicht zur schwebenden Unwirksamkeit. Nichtige Rechtsgeschäfte sind grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.205 Die Vollmachtsurkunde bleibt in Verwahrung der eG. Sie bleibt gültig, bis sie nach den für die rechtsgeschäftliche Vertretung geltenden Regeln erlischt, insbesondere durch Rückgabe der Vollmachtsurkunde oder durch Kraftloserklärung (§ 172 Abs. 2 BGB). Ein Bevollmächtigter kann nicht mehr als zwei Mitglieder vertreten (§ 43 Abs. 5 S. 3). Diese Beschränkung gilt nicht für gesetzliche Vertreter. In Zweifelsfällen ist festzustellen, ob die Stimme als gesetzlicher Vertreter oder als Bevollmächtigter abgegeben werden soll. Besteht die gesetzliche Vertretung aus mehreren Personen, so kann naturgemäß nur eine Person die Stimme abgeben; es handelt sich dennoch um gesetzliche Vertretung und nicht um Vollmacht. Bsp.: Ein Mitglied (natürliche Person) hat zwei Stimmrechtsvollmachten und ist gleichzeitig gesetzlicher Vertreter eines eingetragenen Vereins, der ebenfalls Mitglied ist und dem zwei weitere Stimmrechtsvollmachten erteilt sind. Diese Person hat insgesamt sechs Stimmen, und zwar eine eigene, zwei in der Eigenschaft als bevollmächtigte natürliche Person, eine als gesetzlicher Vertreter des e.V. und zwei in der Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter des e.V., dem zwei Stimmvollmachten übertragen sind. Zweck der gesetzlichen Beschränkung ist schließlich nur Verhinderung willkürlicher Stimmenhäufung. Auch Mehrstimmrechte können durch Vollmacht übertragen werden; auch hier können die Stimmrechte für zwei Vollmachtgeber ausgeübt werden. Bsp.: Hat jeder Vollmachtgeber drei Stimmen, so kann der Bevollmächtigte sechs Stimmen abgeben, bzw. sieben, wenn er selbst auch Mitglied ist. Ist der Bevollmächtigte im Besitz einer größeren Anzahl wirksam erteilter Vollmachten, so kann er nur von zwei Vollmachten bei der Stimmabgabe Gebrauch machen. Er kann sich entscheiden, welche Stimmen er abgeben will. Macht er von mehr als zwei Vollmachten Gebrauch, so sind diese Stimmen unwirksam („… kann nicht …“). Im Zweifel dürften alle von ihm als Bevollmächtigten abgegebenen Stimmen unwirksam sein, da sich kaum zulässige und unzulässige Stimmen unterscheiden lassen werden.206 Sowohl der gesetzliche Vertreter als auch der Bevollmächtigte können neben der Ausübung des Stimmrechts im engeren Sinne auch die übrigen Rechte des Vertretenen in der GV ausüben, wie z. B. Anträge stellen, sich an der Aussprache beteiligen, Widerspruch zu Protokoll erklären (§ 51) usw. Die Vollmacht kann diese Rechte beschränken. Zur Beschränkung des Anfechtungsrechts bei Weisungen vgl. § 51 Rdn. 33. Die Erteilung einer Vollmacht nimmt dem Mitglied als Vollmachtgeber nicht das Recht, auch selbst an der GV teilzunehmen. Es kann sachliche Gründe geben, dass sich ein Mitglied, z. B. in der Diskussion und Abstimmung zu bestimmten Sachfragen, durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt, sich aber vorbehalten will, auch eine eigene Stellungnahme abzugeben. Der 204 Müller GenG § 43 Rdn. 57. 205 Müller GenG § 43 Rdn. 57. 206 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1025, S. 86. Holthaus/Lehnhoff

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Vollmachtgeber kann die Vollmacht auf bestimmte Beschlussgegenstände beschränken. Er kann die Vollmacht auch in der GV einschränken oder entziehen (§ 168 BGB i. V. m. § 167 BGB). Falls die Teilnahme sowohl des Mitglieds als auch seines Bevollmächtigten an der Debatte den Versammlungsablauf stört, kann der Versammlungsleiter das Wort entziehen. Die Erteilung von Untervollmacht ist möglich, wenn der Vollmachtgeber dies vorher schriftlich zugelassen hat.207 Die Untervollmacht selbst muss wieder schriftlich erteilt werden. Bevollmächtigte müssen nicht Mitglied sein. Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen für Bevollmächtigte aufstellen (§ 43 Abs. 5 S. 4), z. B., dass diese Mitglieder der eG sein müssen,208 dass diese Mitgliedschaft eine bestimmte Dauer haben muss usw. Das Gesetz nennt besonders den Fall, dass durch die Satzung Personen als Bevollmächtigte ausgeschlossen werden können, die sich geschäftsmäßig zur Ausübung des Stimmrechts erbieten. Es soll damit keine bestimmte Berufsgruppe erfasst werden; die Formulierung bezieht sich vielmehr auf Personen, die sich zur Ausübung des Stimmrechts anbieten, sofern sie dabei die Absicht haben, dies wiederholt, also geschäftsmäßig zu tun. Entgeltlichkeit ist unerheblich. Steuerberater, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer usw. fallen nur dann unter ein satzungsmäßiges Verbot, wenn sie sich im Sinne der Vorschrift „geschäftsmäßig“ zur Ausübung des Stimmrechts erbieten.209 Dies ist aber nur dann der Fall, wenn die Absicht, dies wiederholt zu tun, gegenüber einem unbestimmten Personenkreis erklärt wird.210 Umstritten211 ist, ob ein ausgeschlossenes Mitglied Bevollmächtigter für die Stimmabgabe sein kann. Das Gesetz enthält ein solches Verbot nicht;212 die Satzung kann aber eine Regelung dafür treffen, insbesondere vorsehen, dass ausgeschlossene frühere Mitglieder nicht Bevollmächtigte sein können. Ein Stimmrechtsvertreter (gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter) muss die Stimmrechte nicht einheitlich ausüben. Soweit zulässige Weisungen vorliegen oder sonstige sachliche Gesichtspunkte dies rechtfertigen, kann er von den verschiedenen Stimmrechten unterschiedlich Gebrauch machen.213 Bei der Abgabe mehrerer Stimmen durch einen Stimmrechtsvertreter kann wie folgt verfahren werden: Soweit die Mehrheitsverhältnisse ohnehin eindeutig sind, genügt z. B. ein Handzeichen. Falls jedoch die Anzahl der vom Vertreter abzugebenden Stimmen für das Beschlussergebnis ausschlaggebend sein kann, ist bei Abgabe des Handzeichens auf die Anzahl der damit verbundenen Stimmen (Anzahl der aufgezeigten Stimmkarten) ausdrücklich hinzuweisen. Ggf. ist ein entsprechender Nachweis zu führen. Im Falle schriftlicher Stimmabgabe ist an den Stimmrechtsvertreter eine entsprechende Anzahl von Stimmzetteln auszuhändigen. Mit GenG-Novelle 2006 wurde Satz 4 des Abs. 5 insoweit neu gefasst, als die Möglichkeit des Ausschlusses der Bevollmächtigung aufgehoben wurde. Die Satzung kann die Bevollmächtigung nun nicht mehr gänzlich ausschließen.214 Die alte Regelung war hinsichtlich des Kündigungsrechts in § 67a bedenklich, da dieses gem. § 67a Abs. 1 Nr. 1 nur ausgeübt werden kann, wenn das Mitglied oder ein Bevollmächtigter in der GV Widerspruch zur Niederschrift einlegt. Konnte ein Mitglied bspw. wegen Krankheit nicht an der GV teilnehmen und war ihm aufgrund der Satzung die Bevollmächtigung verwehrt, hatte dies auf das Kündigungs-

207 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 179; Hüffer/Koch AktG § 134 Rdn. 21 ff. insb. Rdn. 22 u. 25; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 59.

208 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 187 f.; Beuthien GenG § 43 Rdn. 39. 209 Beuthien GenG § 43 Rdn. 39; zu weitgehend Müller GenG § 43 Rdn. 52; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 189: Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer erfüllen regelmäßig das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit. 210 Beuthien GenG § 43 Rdn. 39. 211 Für die Zulässigkeit OLG Stuttgart Urt. v. 20.3.2012, Az. 1 U 145/11. 212 Beuthien GenG § 43 Rdn. 36. 213 Vgl. RGZ 137, 305; 157, 57; Leuschner in MüKo § 32 Rdn. 39 mw. N. 214 Beuthien GenG § 43 Rdn. 39. 601

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recht nach § 67a keinen Einfluss, da dessen Voraussetzungen dort abschließend geregelt sind.215

VI. Kein Stimmrecht bei Interessenkollision (Abs. 6) 104 Abs. 6, eingeführt durch GenG-Novelle 1973, berücksichtigt die frühere Rechtsprechung: Niemand kann für sich oder für einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er oder das vertretene Mitglied zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist, oder ob die eG gegen ihn oder gegen das vertretene Mitglied einen Anspruch geltend machen soll. Es handelt sich hierbei um Gesichtspunkte der Interessenkollision, in der das einzelne Mitglied nicht im Gesamtinteresse der eG, sondern in den kasuistisch aufgeführten besonders gravierenden Fällen im Eigeninteresse handelt. Das Gesetz enthält insoweit eine abschließende und zwingende Aufzählung, die nicht der Satzungsautonomie gem. § 18 S. 2 unterliegt;216 eine analoge Anwendung ist daher nicht möglich.217 Aus dem Gesetzeswortlaut folgt, dass in der GV auch ein Bevollmächtigter oder ein gesetzlicher Vertreter kein Stimmrecht hat, wenn in seiner Person die Interessenkollision besteht. Die Ausübung des Stimmrechts „für einen anderen“ lässt offen, ob dies aufgrund Vollmacht oder gesetzlicher Vertretung geschieht; in beiden Fällen besteht das Verbot. Beispiel: Wenn ein Aufsichtsratsmitglied Stimmvollmacht eines anderen Mitglieds hat, kann es für den Vollmachtgeber keine Stimme abgeben bei der Beschlussfassung über die eigene Entlastung. Hat ein Aufsichtsratsmitglied seine eigene Stimme auf einen Bevollmächtigten übertragen, so hat dieser Bevollmächtigte kein Stimmrecht bei der Beschlussfassung über die Entlastung des Vollmachtgebers. Die Rechtfertigung dieser Regelung ergibt sich daraus, dass der Bevollmächtigte grundsätzlich der Weisung des Vollmachtgebers unterliegt. Entsprechendes gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied gesetzlicher Vertreter einer Mitgliedsgesellschaft ist. In Fällen von Interessengegensätzen, die von dem klaren Wortlaut des § 43 Abs. 6 nicht erfasst sind, bleibt das Stimmrecht grundsätzlich erhalten. Dies gilt z. B. für das Wahlrecht hinsichtlich der eigenen Person, wie auch bei Abstimmungen über den Ausschluss aus der eG oder die Abberufung aus dem Amt. Aus der Regelung in Abs. 6 i. V. m. § 18 S. 2 folgt, dass die Satzung keine weiteren Fälle für einen Ausschluss von Stimmrecht festlegen kann; sie kann – im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften – lediglich die Fälle konkretisieren.218 105 „Entlastung“ ist hier nicht im engen technischen Sinne, wie z. B. bei § 48 Abs. 1, zu verstehen. Gemeint sind vielmehr Beschlüsse, mit denen die Tätigkeit eines Organmitglieds der eG oder eines sonstigen Beauftragten inhaltlich gebilligt werden soll.219 Wenn über die Entlastung des Vorstands oder Aufsichtsrats als Organ abgestimmt wird, ist jedes Organmitglied von der Abstimmung ausgeschlossen. Mitglieder des Vorstands haben aber auch grundsätzlich kein Stimmrecht, wenn es um die Entlastung des Aufsichtsrats geht und umgekehrt (vgl. Erl. § 48 Rdn. 35).220 Dies ergibt sich einerseits daraus, dass Entscheidungen zum Teil auf gemeinsamen Beratungen und getrennten Beschlussfassungen beider Organe in gemeinsamer Sitzung beruhen, so insb. in Fällen, in denen nach der Satzung im Rahmen von § 27 Abs. 1 S. 2 der Aufsichtsrat zulässigerweise an Geschäftsführungsaufgaben mitwirkt. Dazu kommt, dass Aufsichtsrats215 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1025, S. 86. 216 Beuthien GenG § 43 Rdn. 42; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 200. 217 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 200; A. A.: Müller GenG § 43 Rdn. 65: beschränkte Analogie zulässig. 218 A. A. Müller GenG § 43 Rdn. 65, dazu Rdn. 104 oben. 219 Vgl. Hüffer/Koch AktG § 120 Rdn. 2 m. w. N.: Billigung und Vertrauenskundgabe, aber keine Präklusionswirkung (Verzicht auf Schadenersatzansprüche) bei AG. 220 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 193 ff.; a. A. Müller GenG § 43 Rdn. 62. Holthaus/Lehnhoff

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Generalversammlung, Stimmrecht der Mitglieder

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mitglieder bei der Beschlussfassung über die Entlastung des Vorstands in Interessenkonflikte geraten können, weil sie u. U. mit einer Verweigerung der Entlastung auch die eigene Aufsichtsführung in der zurückliegenden Zeit beanstanden müssten. Eine Mitwirkung von Vorstandsmitgliedern bei der Entlastung des Aufsichtsrats widerspräche dem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Gewaltenteilung. Teilweise wird in Anlehnung an die wohl h. M. zur AG221 vertreten,222 dass dann, wenn nur einzelne Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats entlastet werden sollen, den übrigen Organmitgliedern das Stimmrecht zustehen soll, wenn sie die Handlung oder Entscheidung nicht mit zu verantworten haben.223 Da Vorstand und Aufsichtsrat grundsätzlich als Kollektivorgan handeln und gemeinschaftlich verantwortlich sind, dürfte die Feststellung der fehlenden „Mitverantwortung“ bzw. „Mitentscheidung“ in vielen Fällen schwierig sein. Entscheidend ist, dass der Aufsichtsrat (auch das einzelne Mitglied), der den Vorstand nicht entlastet, sein Misstrauen zum Ausdruck bringt und damit auch eventuelle Aufsichtsmängel dokumentiert würden. Umgekehrt sind alle Mitglieder des Vorstands bei der Entlastung des Aufsichtsrats nicht unbefangen, da sie insgesamt von dessen Wohlwollen abhängen.224 Sind nur Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats in einer GV anwesend, kann keine Entlastung erfolgen.225 Bei Feststellung des Jahresabschlusses haben Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder 106 volles Stimmrecht.226 Personen, die sich für ein Amt in der eG bewerben, sind bei der Wahl stimmberechtigt.227 Abs. 6 schließt nicht in jedem Fall aus, dass z. B. ein betroffenes Vorstandsmitglied bei der Frage seiner Abberufung bzw. Kündigung stimmberechtigt ist.228 Auch bei Beschlüssen über die Befreiung von einer Verbindlichkeit hat der Betroffene 107 oder sein Vertreter kein Stimmrecht. Art und Rechtsnatur der Verbindlichkeit sind ohne Bedeutung. Bei dem Beschluss kann es sich um einen Verzicht, einen Erlassvertrag oder ein negatives Schuldanerkenntnis handeln. Wenn eine Verpflichtung durch Satzungsänderung aufgehoben wird, muss das Stimmrechtsverbot ebenfalls Anwendung finden; allerdings nicht, soweit es sich um die Aufhebung oder Verminderung einer generellen Leistungspflicht für alle Mitglieder handelt. Hat der Beschluss in den gesetzlich geregelten Fällen des Ausschlusses vom Stimmrecht auch nur mittelbare rechtliche Auswirkungen auf das Mitglied, so besteht ebenfalls kein Stimmrecht; so kann ein Bürge nicht abstimmen, wenn es um einen Erlass der Hauptverbindlichkeit geht. Bei einem Beschluss, der die Geltendmachung eines Anspruchs gegen ein Mitglied zum Gegenstand hat, ist das Stimmrecht ebenfalls ausgeschlossen. Es kann sich dabei um Prozess vorbereitende Maßnahmen wie Tatsachenfeststellungen handeln, um ein gerichtliches Mahnverfahren, um außergerichtliche Vergleichsverhandlungen oder unmittelbar die Erhebung der Klage. Auch ein Beschluss über Maßnahmen der Zwangsvollstreckung fällt unter das Stimmrechtsverbot.229 Die Beschlussfassung über den Ausschluss eines Mitglieds fällt nicht unter die in Abs. 6 genannten Fälle des Stimmrechtsverbots, so dass ein betroffenes Mitglied stimmberechtigt bleibt.230 Das Stimmrechtsverbot in Abs. 6 ist zwingendes Recht; die Satzung kann es nicht ein- 108 schränken oder beseitigen und auch nicht erweitern. Das Stimmrecht eines Mitglieds ist dem

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Hüffer/Koch AktG § 136 Rdn. 21 m. w. N. Müller GenG § 43 Rdn. 62; so auch hier bis zur 38. Auflage. Vgl. Baumbach/Hueck AktG § 136 Rdn. 4; Zöllner S. 204; Müller GenG § 43 Rdn. 62. So auch Beuthien GenG § 43 Rdn. 43; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 191–195; Gräser/Holthaus GV/VV S. 91. 225 Beuthien GenG § 43 Rdn. 24; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 196. 226 RGZ 49, 126. 227 RGZ 60, 172; RG JW 1936, 2311 = BlfG 1936, 526. 228 Vgl. dazu differenzierend Beuthien GenG § 43 Rdn. 43; nach früherem Recht RGZ 74, 276. 229 Vgl. Müller GenG § 43 Rdn. 64. 230 So zu Recht OLG Köln NJW 1968, 992; Paulick S. 247; RGZ 81, 37; so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 200. 603

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Grunde nach unentziehbar und kann daher nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen eingeschränkt sein. § 43 Abs. 6 enthält eine Sonderregelung gegenüber § 34 BGB für eG: Ein Mitglied der eG ist vom Stimmrecht also nicht ausgeschlossen, wenn es um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm geht (so aber § 34 BGB für das Vereinsrecht).231 Aus dem Wortlaut von Abs. 6, der keine Analogie zulässt, folgt eindeutig, dass das Stimmrecht eines Mitglieds nicht berührt wird, wenn der Beschluss nahe Angehörige betrifft, wie z. B. Ehegatten oder Kinder. Im Übrigen kommt aber in Abs. 6 ein allgemeiner Gesichtspunkt des Genossenschaftsrechts insofern zum Ausdruck, als das Stimmrechtsverbot entsprechende Geltung auch für Beschlussfassungen in den Organen hat. Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats haben in diesen Organen kein Stimmrecht, wenn es um ihre Entlastung, um die Befreiung von einer Verbindlichkeit oder die Geltendmachung eines Anspruchs gegen sie geht (vgl. ergänzend § 25 Abs. 6 der Mustersatzung für Kreditgenossenschaften; für Vorstand § 27 Rdn. 28; für Aufsichtsrat § 36 Rdn. 65). Abs. 6 hat zur Folge, dass ein Stimmrecht gar nicht besteht; Stimmenthaltung kommt daher nicht in Betracht. Eine Stimmabgabe entgegen Abs. 6 ist unwirksam. Eine Anfechtbarkeit des Beschlusses nach § 51 ist allerdings nur dann begründet, wenn die ungültige Stimme mitgezählt ist und für das Ergebnis der Abstimmung ursächliche Bedeutung hat.232 Abs. 6 schließt lediglich das Recht aus, am Beschluss durch Stimmabgabe mitzuwirken. Die übrigen Mitgliedschaftsrechte in der Versammlung bleiben unberührt, so z. B. das Anwesenheitsrecht, das Rederecht und das Antragsrecht.233

VII. Schriftliche oder elektronische Beschlussfassung, virtuelle GV, Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern durch Bild- und Tonübertragung, Übertragung der GV in Bild und Ton (Abs. 7) 1. Mögliche Arten der Beschlussfassung nach Abs. 7 114 a) Allgemeines. Der durch GenG-Novelle 2006 angefügte Abs. 7 regelt grundlegend verschiedene Sachverhalte. Zunächst greift Abs. 7 S. 1 die Regelung des Art. 58 Abs. 4 SCE-VO auf. Danach können Beschlüsse der GV/VV auch schriftlich oder in elektronischer Form gefasst werden, wenn die Satzung dies vorsieht (Abs. 7 S. 1 1. Alt., 1. Fallgruppe), siehe Rdn. 114c; die so an der Beschlussfassung mitwirkenden Mitglieder nehmen nicht an der GV/VV teil. Außerdem ist nach dem Willen des Gesetzgebers auch eine virtuelle GV/VV zulässig, an der niemand physisch teilnimmt (Abs. 7 S. 1 2. Alt., 2. Fallgruppe), hierzu Rdn. 114d ff. Abs. 7 S. 2 hingegen übernimmt die Regelungen des § 118 Abs. 2 S. 2 und 3 AktG in das GenG. Nunmehr kann die Satzung der eG zulassen, dass sich Aufsichtsratsmitglieder im Wege der Bild- und Ton-Übertragung zur GV/VV zuschalten und so an der GV/VV teilnehmen sowie, dass die GV/VV in Bild und Ton übertragen wird (Abs. 7 S. 2, 3. Fallgruppe), Näheres unter Rdn. 115.

114a b) Übersicht über die Arten der Beschlussfassung nach § 43 Abs. 7 S. 1. Auf Grundlage des § 43 Abs. 7 S. 1 sind – vorbehaltlich einer entsprechenden Satzungsregelung, siehe Rdn. 114b, soweit diese Voraussetzung nicht aufgrund der Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOMVG, siehe Rdn. 114q ff., entfällt – folgende Arten der Beschlussfassung möglich: 231 Vgl. auch Ulmer NJW 1982, 1977; Wilhelm NJW 1983, 912. 232 Zutreffend Müller GenG § 43 Rdn. 69. 233 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 191; Müller GenG § 43 Rdn. 68. Holthaus/Lehnhoff

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Abstimmungen erfolgen unmittelbar in der Präsenzversammlung.

Mangels Präsenzversammlung nicht möglich.

2. Virtuelle Versammlung235

3. Präsenzversammlung + virtuelle Versammlung236

4. Schriftliches Umlaufverfahren237

Abstimmungen können ohne Versammlung schriftlich erfolgen, wenn sämtliche Mitgliederrechte eingehalten werden oder alle Mitglieder hierauf verzichten.

In Ergänzung zur Abstimmung in der Präsenzversammlung/virtuellen Versammlung kann die schriftliche Beschlussfassung ohne Teilnahme an der Versammlung vor der Beschlussfassung in der Präsenzversammlung/ virtuellen Versammlung zugelassen werden.

Abstimmungen können nach dem fernmündlichen (virtuellen) Kommunikationsteil schriftlich erfolgen (qualifiziertes Umlaufverfahren/virtuelle Versammlung im weiteren Sinn).

In Ergänzung zur Abstimmung in der Präsenzversammlung kann die schriftliche Beschlussfassung ohne Teilnahme an der Präsenzversammlung vor der Beschlussfassung in der Präsenzversammlung zugelassen werden.

B. Schriftliche Beschlussfassung

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 232. näher siehe Rdn. 114d ff.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 233. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 235. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 236.

Mangels Präsenzversammlung nicht möglich (virtuelle Versammlung im engeren Sinn).

1. Präsenzversammlung234

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A. (Einfache) Beschlussfassung

Abstimmungen erfolgen unmittelbar in der Präsenzversammlung.

Art der Versammlung

Übersicht über die Arten der Beschlussfassung nach § 43 Abs. 7 S. 1 C. Elektronische Beschlussfassung

Abstimmungen können ohne Versammlung elektronisch erfolgen, wenn sämtliche Mitgliederrechte eingehalten werden oder alle Mitglieder hierauf verzichten.

In Ergänzung zur Abstimmung in der Präsenzversammlung/virtuellen Versammlung kann die Beschlussfassung ohne Teilnahme an der Versammlung vor oder mit virtueller Teilnahme unmittelbar zeitgleich zur Beschlussfassung in der Präsenzversammlung/virtuellen Versammlung elektronisch zugelassen werden.

Abstimmungen können im (virtuelle Versammlung im engeren Sinn) oder nach dem fernmündlichen (virtuellen) Kommunikationsteil elektronisch (oder schriftlich) erfolgen (virtuelle Versammlung im weiteren Sinn).

In Ergänzung zur Abstimmung in der Präsenzversammlung kann die elektronische Beschlussfassung ohne Teilnahme an der Präsenzversammlung vor der Beschlussfassung in der Präsenzversammlung zugelassen werden.

Generalversammlung, Stimmrecht der Mitglieder

§ 43

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

114b c) Satzungsregelungen. Lässt die Satzung zu, dass Mitglieder Beschlüsse schriftlich oder elektronisch fassen können, hat sie „das Nähere“ oder in Anlehnung an den Wortlaut aus Art. 58 Abs. 4 SCE-VO238 „die Einzelheiten“ bzw. aus der englischen Fassung „necessary procedures“ zu regeln. Dies bringt einerseits viele Freiheiten bei der Ausgestaltung mit sich, führt andererseits aber zu Rechtsunsicherheit für die eG.239 Es stellt sich die Frage, wie detailliert – nur das „Ob“ oder auch das technische „Wie“ (zumindest in abstrakten Grundzügen) – die Satzung „das Nähere“ zu regeln hat. Nicht ausreichend dürfte es sein, eine Ermächtigungsnorm entsprechend § 118 Abs. 2 AktG in der Satzung aufzunehmen, die den Vorstand ggfs. mit Zustimmung des Aufsichtsrats ermächtigt, „das Nähere“ in eigener Verantwortung zu regeln bzw. ein eigenständiges Regelwerk zu erstellen. Hiergegen spricht, dass etwaige technische Änderungen tiefe Eingriffe in die Mitgliederrecht mit sich bringen können. Andererseits kann auch nicht verlangt werden, dass die Satzung en Detail die technische Umsetzung der virtuellen GV/VV regelt, jedoch müssen ihre Grundzüge (vgl. Rdn. 114d ff.) enthalten sein. Aufgrund der Vielzahl der damit verbundenen Fragen hatte der durch die GenG-Novelle 2006 eingeführte § 43 Abs. 1 S. 1 zunächst keine praktische Bedeutung und es wurden keine entsprechenden Änderungen in die Mustersatzungen aufgenommen.240 Durch die mit der COVID-19-Pandemie verbundenen Probleme, Präsenzversammlungen abzuhalten und den Erlass von § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG änderte sich dies binnen kurzer Zeit. Gemäß dieser befristeten Sonderregelung können seit dem 28.3.2020 bis zum 31.8.2022, siehe Fn. 2, abweichend von § 43 Abs. 7 S. 1 Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist, dazu unter Rdn. 114q ff. Zur Unterstützung seiner Mitglieder im Umgang mit der Ausnahmevorschrift hat der DGRV das Fachdokument „Mindestanforderungen an die virtuelle Generalund Vertreterversammlung“, Stand: 24. April 2020, herausgegeben, das die Wahrung von Mitgliederrechten in den Fällen bezweckt, in denen die GV/VV nicht als Präsenzversammlung erfolgt.241 Auf dieser Basis wurden die Mustersatzungen des BVR und des DRV um Satzungsregelungen zur virtuellen GV/VV ergänzt. Das Fachdokument ist dieser Kommentierung als Anlage beigefügt. Existiert eine entsprechende Satzungsregelung, ist jede der in der Übersicht unter Rdn. 114a dargestellten Arten der Beschlussfassung zulässig. Zur Zulässigkeit einer virtuellen GV/VV mit Satzungsregelung hat das OLG Karlsruhe in seinem Beschluss vom 28.3.2021, siehe die Ausführungen unter Rdn. 114q, keine Entscheidung getroffen.

2. Beschlussfassung in schriftlicher oder elektronischer Form (Abs. 7 S. 1 1. Alt.) 114c Abs. 7 S. 1 1. Alt. bedeutet zunächst einen Bruch mit dem in Abs. 1 niedergelegten Grundsatz, dass die Mitglieder der eG ihre Rechte in der GV/VV ausüben, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Somit ist bei der eG – wie bei anderen Gesellschaften auch – eine Abstimmung im schriftlichen oder elektronischen Verfahren möglich.242 Damit müssen die Mitglieder nicht mehr an der Präsenz-GV/VV teilnehmen, sondern können unter Wahrung sämtlicher Mitgliederrechte

238 VERORDNUNG (EG) NR. 1435/2003 DES RATES v. 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE).

239 hierzu Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 239. 240 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 230; noch in der hiesigen Vorauflage hieß es: „Im Hinblick auf die ungeklärten Fragen und die hohen technischen Anforderungen ist derzeit davon auszugehen, dass die Einführung einer virtuellen GV/VV für nur sehr wenige eG ernsthaft in Betracht kommt.“. 241 Holthaus/Lehnhoff ZfgG 2020, 176. 242 Vgl. zu den unterschiedlichen Arten und Durchführung von Online-Abstimmungen bei der AG, Simons NZG 2017, 567, 568 f. Holthaus/Lehnhoff

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entweder schriftlich (Umlaufbeschlüsse bei sehr kleinen eG) oder in elektronischer Form abstimmen.243 Der Wortlaut „schriftlich“ und „elektronische Form“ ist weit zu verstehen und umfasst jegliche Arten der textlichen oder elektronischen Beschlussfassung/Stimmabgabe; es besteht keine Beschränkung auf die Form des § 126 BGB bzw. § 126a BGB.244 Der diesbezügliche Normwortlaut in § 43 Abs. 7 S. 1 stammt aus Art. 58 Abs. 4 der SCE-VO. Dort heißt es „Abstimmung auf schriftlichem Wege oder in elektronischer Form“ oder noch deutlicher die englische Fassung: „The statutes may permit postal voting or electronic voting“. Aus der Klarstellung in § 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG (hierzu Rdn. 114s) ergibt sich nichts anderes.

3. Virtuelle GV/VV (Abs. 7 S. 1 2. Alt.) a) Allgemeines. Mit der Beschlussfassung in elektronischer Form in Abs. 7 S. 1 ist nach der Vor- 114d stellung des Gesetzgebers als 2. Alternative auch eine rein virtuelle GV/VV denkbar (und zulässig), an der niemand mehr körperlich, sondern nur noch auf elektronischem Wege teilnimmt.245 Dem steht auch nicht entgegen, dass das GenG an anderen Stellen (§ 47 Abs. 1 S. 2, § 43 Abs. 1, 3, 4, 5) noch davon ausgeht, dass die GV/VV körperlich an einem bestimmten Ort und in einem bestimmten Raum stattfindet. Abs. 7 ist jüngeren Datums und lex specialis. „Ort“ kann in diesem Sinn auch ein virtueller Ort im Internet sein, von wo aus die Mitglieder/Vertreter Zugang zur virtuellen GV/VV erhalten.246 Die Entwicklung moderner Kommunikationsmedien gewährleistet, dass eine ausreichende Erörterung der Beschlussgegenstände auch in virtuellen Versammlungen erfolgen kann und der allgemeine Sprachgebrauch auch in diesem Fall von einer Versammlung ausgeht.247 Auch keine Bedenken ergeben sich daraus, dass § 118 Abs. 3 AktG eine Online-Teilnahme an der Hauptversammlung der AG nicht zulässt.248 Die Empfehlung der Regierungskommission „Corporate Governance“, die virtuelle Hauptversammlung statuarisch zu gestatten, wurde durch das TransPuG249 nicht in das AktG umgesetzt, auf das GenG hat dies keinen Einfluss. Eine OnlineVorinformationen und Vorversammlungen, die in ihrer Funktion die GV/VV nicht ersetzen sollen, sind ebenfalls zulässig.250 Durch § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG (siehe Rdn 114q ff.) ist die Zulässigkeit einer rein virtuellen GV/VV noch einmal bestätigt worden. Das Gesetz definiert nicht näher, was unter einer virtuellen GV/VV zu verstehen ist. Der Gesetzgeber versteht den Begriff virtuelle Versammlung als Oberbegriff für Versammlungen ohne physische Präsenz.251 Folglich fällt unter diesen Begriff die virtuelle GV/VV im engeren Sinn, bei der die Mitglieder in der virtuellen Versammlung Beschlüsse fassen, aber auch virtuelle Versammlungen, bei denen die Mitglieder nach der Kommunikationsphase im Anschluss an diese Phase die Beschlüsse auf schriftlichem 243 Beck Gen-HG/Gätsch § 5 Rdn. 190. 244 Vgl. Gutachten des Deutschen Notarinstituts (DNotI) Abruf-Nr.: 177537, letzte Aktualisierung: 24. April 2020; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 232; a. A. noch die hiesige Vorauflage. 245 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1025, S. 87 sowie Korte/Schaffland GenG S. 95; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 197; Wilken Die virtuelle Mitgliederversammlung S. 110 ff., 122, 216, 234; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 233; BerlKomm §§ 43 ff. Rdn. 120; DNotI-Gutachten vom 15. Mai 2020, AbrufNr. 177537, S. 2 f.; Beck, RNotZ 2014, 160, 167; Geschwandtner/Helios, NZG 2006, 691, 693; Klein, ZIP 2016, 1155, 1156; Holthaus, NZG 2021, 699, 701 f.; Scheibner, DZWiR 2020, 274, 275; Vetter/Thielmann, NJW 2020, 1175, 1179; ausdrücklich offengelassen BGH, Beschl. v. 5.11.2021, Az. II ZB 7/21 Rdn. 11, WM 2021, 2151; kritisch Beuthien GenG 15. Aufl. 2011 § 43 Rdn. 53; a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs § 43 Rdn. 60; Thume, WM 2020, 1054 ff. 246 Kritisch Beuthien GenG § 43 Rdn. 53. 247 Vgl. zur Verschmelzungsversammlung BGH, Beschl. v. 5.11.2021, Az. II ZB 7/21 Rdn. 16 u. 19, WM 2021, 2151. 248 So aber Beuthien GenG § 43 Rdn. 53. 249 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität – TransPuG, vom 19. Juli 2002, BGBl. I 2681. 250 Geschwandtner/Wieg S. 40. 251 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drs. 19/18110, S. 5. 607

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(Briefwahl) oder elektronischem Wege fassen. In diesem Fall bilden Kommunikationsphase und nachgelagerte Beschlussphase inklusive Verkündung der Ergebnisse die virtuelle Versammlung.252 Diese Art der Durchführung kann als qualifiziertes schriftliches Umlaufverfahren oder als virtuelle Versammlung im weiteren Sinn verstanden werden. Neben der die Präsenzsitzung ersetzenden virtuellen GV/VV ist als Minus zur rein virtuellen GV/VV auch eine Präsenzversammlung mit virtueller Teilnahme eines Teils der Mitglieder zulässig (sog. gemischt-virtuelle Versammlung oder hybride Versammlung).253 Abs. 7 S. 2 steht dem nicht entgegen, da es sich hierbei um einen gesonderten Fall, im Wortlaut des Gesetzes heißt es „Ferner“ und „in bestimmten Fällen“, handelt, in denen die Satzung die Teilnahme auf die Mitglieder des Aufsichtsrats beschränken kann. Zu den Möglichkeiten der Ausgestaltung einer virtuellen GV/VV siehe auch die Tabelle unter Rdn. 114a. Schon die einfache GV/VV erfordert in Abhängigkeit der Größe der eG und der zu erwartenden Teilnehmer einen Aufwand an Organisation, der durch die zusätzliche Komplexität der virtuellen Ausgestaltung nochmals erhöht wird. Sofern eine eG eine virtuelle GV/VV durchführen will, empfiehlt es sich, einen Organisations-/Projektverantwortlichen zu bestimmen. In tatsächlicher Hinsicht muss Gewähr dafür geboten werden, dass die Technik mit Sicherheit Fehlschaltungen und Manipulationen ausschaltet.254

114e b) Rechtliche Mindestanforderungen an eine virtuelle GV/VV. Der Gesetzgeber gewährt bei der Ausgestaltung der virtuellen GV/VV weitestgehend Satzungsautonomie; Abs. 7 S. 1 a. E. „…; das Nähere hat die Satzung zu regeln.“ (siehe Rdn. 114b). Die Satzung muss sicherstellen, dass bei Vorbereitung, Durchführung und Nachbereitung einer virtuellen GV/VV die Formerfordernisse der GV/VV eingehalten werden, die Rechte aller Mitglieder/Vertreter gewahrt bleiben und die Ordnungsmäßigkeit der Stimmabgabe gewährleistet ist.255 Im Einzelnen kommt folgenden Punkten besondere Bedeutung zu (vgl. zum Ablauf einer Präsenzversammlung Rdn. 116 ff.), die sich nahezu alle in dem vom DGRV für seine Mitglieder herausgegebenen Fachdokument „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020, wiederfinden bzw. dort näher ausgeführt werden (siehe die Anlage zu dieser Kommentierung).

114f aa) Beschluss über die Art der Versammlung.256 Sofern eine eG eine virtuelle GV/VV durchführen will, muss zunächst ein geeigneter Anbieter oder eine geeignete eigene technische Lösung für die Durchführung einer virtuellen GV/VV gefunden werden. Die Satzung muss eine Regelung enthalten, wer festlegt, in welcher Form die GV/VV abgehalten werden soll; es empfiehlt sich, diese Entscheidung, wie die Festlegung von Ort und Zeit der GV/VV, der Beschlussfassung von Vorstand und Aufsichtsrat zuzuweisen.257 Die ordnungsgemäße Auswahl des Anbieters/der technischen Lösung ist im Wege einer gemeinsamen

252 Siehe hierzu das Beispiel von Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 234; zur Protokollierung der Niederschrift gemäß § 47 siehe dort Rdn. 19a–19e.

253 Zur Mitgliederversammlung und digitalen Teilhabe: Noack, NJW 2018, 1345–1350. 254 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020 S. 5.

255 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 239. 256 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020 S. 7.

257 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 240; aufgrund der besonderen Bedeutung der GV/VV wird eine gemeinsame Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 23 Abs. 1 Buchst. d) der Mustersatzung (bzw. 23 Abs. 2 Buchst. c) ZGV-Mustersatzung angenommen. Holthaus/Lehnhoff

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Beschlussfassung durch Vorstand und Aufsichtsrat über die Einführung der virtuellen GV/VV in einem Protokoll zu dokumentieren.258

bb) Einberufung259/Versammlungstermin. Gemäß § 6 Nr. 4 bzw. § 28 Abs. 3 S. 1 der Muster- 114g satzungen kann die GV/VV durch unmittelbare Benachrichtigung sämtlicher Mitglieder/Vertreter in Textform einberufen werden. Aufgrund der Durchführung als virtuelle GV/VV werden grundsätzlich keine Besonderheiten an die Einberufung gestellt. Die Einladung muss allerdings darüber informieren, in welcher Form und unter Rückgriff auf welche elektronischen Kommunikationsmedien die Versammlung stattfindet und ob und in welcher Form die GV/VV übertragen wird.260 Als Versammlungstag ist bei der virtuellen GV/VV im engeren Sinne (zum Begriff siehe Rdn. 114d) der Tag der Beschlussfassung anzugeben, handelt es sich um eine virtuelle GV/VV im weiteren Sinne (zum Begriff siehe Rdn. 114d), ist der gesamte Zeitraum von der Kommunikations-/Diskussionsphase über das die Abstimmungsphase bis zur Verkündung des Abstimmungsergebnisses anzugeben, weil der ordnungsgemäße Abschluss des Beschlussverfahrens erst mit der Verkündung des Ergebnisses erfolgt.261 Es ist nicht erforderlich, dass den Mitgliedern die Zugangsdaten bereits mit der Einladung übersandt werden, solange dies rechtzeitig vor der virtuellen GV/VV erfolgt.262

cc) Zurverfügungstellung von Versammlungsunterlagen/Vollmachten.263 Die Unterla- 114h gen nach § 48 Abs. 3 S. 1 sollen mindestens eine Woche vor der Versammlung in den Geschäftsräumen der eG oder an einer anderen, durch den Vorstand bekannt zu machenden geeigneten Stelle zur Einsichtnahme der Mitglieder ausgelegt,264 auf der Internetseite der eG zugänglich gemacht oder ihnen sonst zur Kenntnis gebracht werden.265 Über die gesetzlich zwingend auszulegenden Unterlagen hinaus, könnte zusätzlich das zusammengefasste Prüfungsergebnis oder der Gewinnverwendungsvorschlag mitgeteilt werden. Des Weiteren könnte in Abhängigkeit vom gewählten Anbieter/der technischen Lösung ein Formular mit den zu fassenden Beschlüssen übermittelt werden. Lassen sich Mitglieder bei einer virtuellen GV durch Bevollmächtigte vertreten (siehe näher unten zum Teilnahmerecht), ist die hierfür erforderliche schriftliche Vollmacht der eG vorab per Post zu übermitteln; zu den Formerfordernissen im Einzelnen s. o. Rdn. 91.

dd) Teilnahmerecht an der virtuellen GV/VV.266 Um ihre Rechte in der GV/VV ausüben zu 114i können, müssen alle Mitglieder/Vertreter einen elektronischen Zugang zur virtuellen GV/VV haben (virtuelle Einlasskontrolle). Die Tatsache, dass einzelne Mitglieder keinen Internetzugang 258 Beispiele bei Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 11 unter Berücksichtigung der besonderen Situation aufgrund von § 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG.

259 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020 S. 7. 260 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 242. 261 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 241. 262 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 242. 263 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020 S. 7/8. 264 Aufgrund der aktuellen Kontaktverbote aufgrund der Corona-Pandemie Situation könnte eine sonst grundsätzlich ausreichende Auslegung am Sitz und/oder den Niederlassungen/Geschäftsstellen nicht angemessen sein. 265 Zur Kenntnisnahme vom Bericht des Vorstands und des Aufsichtsrats siehe Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 244. 266 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020 S. 9. 609

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

haben, steht der Zulässigkeit der virtuellen GV/VV nicht entgegen; auch bei einer Präsenzversammlung ist die eG nicht verpflichtet, aktiv – z. B. durch die Einrichtung von Fahrdiensten – für die Anwesenheit von Mitgliedern zu sorgen.267 Eine Begrenzung der Teilnehmerzahl aus technischen Gründen, verbunden mit dem Hinweis, dass bei nicht rechtzeitiger Anmeldung ein Zugang nicht möglich sei, ist hingegen nicht zulässig und begründet ein Anfechtungsrecht gemäß § 51 Abs. 2 S. 2 2. Alt;268 eine Begrenzung der Teilnahmemöglichkeit bei nicht rechtzeitiger Anmeldung durch Satzungsbestimmung ist ebenfalls nicht möglich, da die Teilnahmemöglichkeit ein unentziehbares Mitgliedsrecht ist, das nicht im Vorfeld und schon gar nicht aus technischen Gründen entzogen werden kann.269 Der Zugang zur virtuellen GV/VV kann über verschiedenste technische Möglichkeiten sichergestellt werden. Dabei muss berücksichtigt werden, dass nur Mitglieder/Vertreter während der virtuellen GV/VV Zugang zur GV/VV haben, vgl. hierzu die Ausführungen zum Stimmrecht unter dem Stichwort „Authentisierung“ bei Rdn. 114j. Grundsätzlich sollte auch bei der virtuellen GV eine Vertretung durch Bevollmächtige, s. z. B. § 26 Abs. 4 der Mustersatzungen der Volksbanken und Raiffeisenbanken, möglich sein.270 Da die Teilnahme an der GV keine körperliche Präsenz erfordert, dürfte dieser Fall seltener vorkommen, gleichwohl sollte er berücksichtigt werden. Ein vollständiger Ausschluss der Bevollmächtigung über die Satzung ist aufgrund des geänderten Wortlauts durch die GenG-Novelle 2006 in § 43 Abs. 5 S. 4 nicht möglich, vgl. § 43 Rdn. 39. Bei der virtuellen VV ist eine Vertretung durch Bevollmächtigte nicht möglich, § 43a Abs. 3 S. 2. Auch bei einer virtuellen GV/VV muss dem Prüfungsverband die Teilnahme ermöglicht werden, § 59 Abs. 3.271

114j ee) Stimmrecht in der virtuellen GV/VV.272 Die Willensbildung der GV/VV erfolgt durch Beschlussfassung in der GV/VV, sofern nicht ausnahmsweise Beschlüsse außerhalb der GV/VV im Umlaufverfahren gefasst werden.273 Abstimmungen erfolgen bei Beschlüssen/Zustimmungen und Wahlen. Der Möglichkeit der Ausübung des Stimmrechts kommt besondere Bedeutung zu. Einzelheiten zur Abstimmung und Wahlen sind in § 33 der einzelnen Mustersatzungen, z. B: der Volksbanken und Raiffeisenbanken, geregelt, die sich aus den allgemeinen Wahlrechtsgrundsätzen (allgemein, unmittelbar, gleich und geheim) ableiten. Vor diesem Hintergrund muss auch in einer virtuellen GV/VV die allgemeine, rechtssichere und geheime Wahl sichergestellt sein. Hieraus ergeben sich die folgenden, vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) entwickelten Anforderungen:274 – Eine Zusammenführung der Identität des Mitglieds/Vertreters mit seiner abgegebenen Stimme darf nicht hergestellt werden können (Anonymität: geheime und freie Wahl). – Es muss sichergestellt sein, dass das Mitglied seine Wahlentscheidung nicht gegenüber anderen beweisen kann (sog. Quittungsfreiheit: geheime und freie Wahl).

267 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 243 m. w. N. 268 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 243. 269 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 3 GesRuaCOVBekG Rdn. 16.; zum Teilnahmerecht und den engen Grenzen der Beschränkung s. o. Rdn. 15 ff. 270 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 243. 271 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 5. 272 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020, S. 9–11, mit weiteren Hinweisen zum Abstimmungsvorgang bei gemischt-virtuellen Versammlungen. 273 A. A. Klein, ZIP 2016, 1155, der schriftliche Umlaufverfahren der GV/VV ohne physische oder virtuelle Versammlungen als nicht zulässig erachtet. Es wird die Grundnorm im Vereinsrecht (§ 32 Abs. 2 BGB) übersehen. 274 Vgl. Ziffer 1.2.3 Rz. 59 Common Criteria Schutzprofil für Basissatz von Sicherheitsanforderungen an OnlineWahlprodukte, Version 1.0, 18. April 2008. Holthaus/Lehnhoff

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Eine eindeutige und zuverlässige Identifikation und Authentisierung der Mitglieder/Vertreter muss sicherstellen, dass nur registrierte Mitglieder/Vertreter eine Stimme abgeben können (Authentisierung: allgemeine und gleiche Wahl). – Jedes Mitglied/Vertreter darf nur einmal eine Stimme abgeben (one voter, one vote: gleiche Wahl). – Stimmdatensätze dürfen nicht bei der Übertragung bzw. in der virtuellen Urne unbemerkt verändert, gelöscht bzw. auf andere Art und Weise manipuliert werden können (Integrität des Netzwerkes: allgemeine und gleiche Wahl). – Eine Berechnung von Zwischenergebnissen muss ausgeschlossen sein (Zugriffskontrolle: geheime und gleiche Wahl). Softwarelösungen, die das Common Criteria Schutzprofil für Basissatz von Sicherheitsanforderungen an Online-Wahlprodukte des BSI erfüllen,275 sind grundsätzlich zur sicheren Durchführung von virtuellen Wahlen geeignet, sofern von keinem höheren Angriffspotenzial auszugehen ist; damit muss bei einer durchschnittlichen eG mangels anderer Anhaltspunkte nicht gerechnet werden. Bei Wahlen im Rahmen virtueller GV/VV können spontane Wahlvorschläge aus der Mitte der Mitglieder – je nach technischen Möglichkeiten – dadurch erschwert sein, dass die Personen sich nicht vorstellen können; daher ist es sinnvoll, wenn das Vorschlagsrecht durch die Satzung dahingehend eingeschränkt wird, dass Wahlvorschläge zuvor schriftlich an den Aufsichtsratsvorsitzenden zu richten sind.276

ff) Rederecht in der virtuellen GV/VV.277 Das Rederecht dient der Meinungsbildung, insbe- 114k sondere vor Abstimmungen und Wahlen. In der virtuellen GV/VV muss sichergestellt sein, dass jedes Mitglied das Recht auf ungestörte Rede zur Verhandlung und Entscheidung anstehender Tagesordnungspunkte ausüben kann. Dies kann auf unterschiedliche Art und Weise erfolgen: Entweder ermöglicht eine technische Ausgestaltung eine direkte Interaktion der Mitglieder untereinander bzw. mit den Organen278 oder die Interaktion zu den einzelnen Tagesordnungspunkten wird in eine sog. virtuelle Vorversammlung (z. B. in einem Chat-Room)279 vorverlagert. Organqualität hat die virtuelle Vorversammlung nicht. Für beide Wege sind Regeln zur Kommunikation, wie sie auch in der Präsenzsitzung gelten, unverzichtbar.

gg) Antragsrecht/Vorschlagsrecht in der virtuellen GV/VV.280 Anträge/Vorschläge kön- 114l nen zu einzelnen Tagesordnungspunkten oder zum Ablauf der Versammlung gestellt werden. Dies bedeutet, dass es auch einzelnen Mitglieder/Vertretern möglich sein muss, in der virtuellen GV/VV Anträge zu stellen, über die sämtliche Mitglieder/Vertreter (gleich ob in einer Präsenzversammlung oder virtuellen GV/VV) abstimmen können. 275 Siehe Fn. zuvor. 276 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 247; entsprechende Satzungsregelungen enthalten die Mustersatzungen von BVR, DRV und ZGV, siehe dort jeweils § 24 Abs. 2 Alt. B.

277 Siehe hierzu Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 246 und „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020, S. 11. 278 Bei der Kombination aus Präsenz- und Onlineversammlung muss der Präsenzteil der Versammlung z. B. durch einen sog. Live-Stream auf der Internetseite der eG übertragen werden, um die Rechte der nicht anwesenden Mitglieder zu wahren. Diese müssen Ihrerseits die Möglichkeit haben, mit den anwesenden Mitgliedern zu kommunizieren. Vereinzelt wird gefordert, dass dies auch für die rein virtuelle GV/VV gelten soll; so Klappstein in: Brazda (Hrsg.), Genossenschaften im Fokus einer neuen Wirtschaftspolitik, Teilband III, 2013, S. 1077. 279 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 245; A. A. Klappstein a. a. O., S. 1056 f., der den Austausch nur über einen Bildschirmdialog (Chat) unter Hinweis auf das Prinzip der Mündlichkeit ablehnt. 280 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020, S. 12. 611

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114m hh) Auskunftsrecht in der virtuellen GV/VV.281 Jedes Mitglied/Vertreter hat ein Auskunftsrecht in der GV/VV, vgl. § 34 Abs. 1 S. 1 der Mustersatzungen der Volksbanken und Raiffeisenbanken. Auskünfte können in der virtuellen GV/VV grundsätzlich auch in Textform erfolgen, wenn sich so Mitglieder/Vertreter schneller und zuverlässiger unterrichten können.282 Ob festgelegt werden kann, dass Auskünfte ausschließlich in Textform zu erbitten sind oder erteilt werden, ist fraglich. Die Notwendigkeit bzw. Sinnhaftigkeit einer solchen Regelung hängt vor allem von der Mitgliederzahl und den technischen Möglichkeiten bei der Abhaltung der virtuellen GV/ VV ab.

114n ii) Widerspruch zu Protokoll bzw. Anfechtungen in der virtuellen GV/VV.283 Mitgliedern, die nicht in der GV/VV präsent sind, fehlt grundsätzlich die Berechtigung zur Anfechtung von Beschlüssen der GV/VV gemäß § 51 bzw. die Möglichkeit zur Kündigung nach § 67a Abs. 1 Nr. 1.284 Zulässig ist, wenn das Mitglied/der Vertreter bereits bei der Stimmabgabe vorsorglich für den Fall, dass der Beschluss eine Mehrheit erhält, dessen Rechtswidrigkeit rügt; dies ist dann als Widerspruch zum Protokoll anzusehen.285 Können die Mitglieder in einen interaktiven Dialog zueinander treten, erübrigen sich Überlegungen zur nötigen Anwesenheit, da die Mitglieder in diesem Fall wie erschienene Mitglieder behandelt werden können.286 Sofern eine Interaktion der Mitglieder/Vertreter nicht besteht, ist daran zu denken, dass die Möglichkeit des Widerspruchs zum Protokoll technisch bis zum Ende der Versammlung unterstützt wird.

114o jj) Versammlungsniederschrift. Die Beschlüsse der Versammlung sind gemäß § 47 Abs. 1 S. 1 zu protokollieren. Zwar fehlt es bei der virtuellen GV/VV an einem tatsächlichen Versammlungsort, die Stimmen der Mitglieder gehen aber am Sitz der Genossenschaft ein, der dementsprechend als Ort in der Niederschrift angegeben werden sollte.287 Für die Angabe des Tages der GV/VV ist die Art der Versammlung ausschlaggebend; grundsätzlich ist der Tag der Beschlussfassung anzugeben, wenn sich die Versammlung aber über mehrere Tage zieht, ist der gesamte Zeitraum der Diskussions- und Abstimmungsphase bis zur Verkündung des Ergebnisses zu benennen.288 Vor dem Hintergrund der Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 1 S. 2 und 3 GesRGenRCOVMG (näher § 47 Rdn. 19a–19e) sollte die Satzung regeln, dass der Niederschrift im Fall der nicht reinen Präsenzversammlung ein Verzeichnis über die an der Beschlussfassung mitwirkenden Mitglieder beizufügen ist und darin die Art der Stimmabgabe zu vermerken ist.289

114p c) Virtuelle Verschmelzungsversammlung. Jedenfalls die virtuelle GV/VV im engeren Sinn (zum Begriff siehe Rdn. 114d) ist eine Versammlung i. S. d. §§ 13 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 UmwG mit der Folge, dass auch Verschmelzungsbeschlüsse in einer virtuellen GV/VV gefasst werden

281 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020, S. 12.

282 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 245, allerdings bezogen auf Auskünfte und Informationen in schriftlicher Form. 283 Siehe hierzu „Mindestanforderungen an die virtuelle General- und Vertreterversammlung“ Stand: 24. April 2020, S. 12. 284 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 249. 285 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 249. 286 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 249. 287 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 248. 288 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 248. 289 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 248. Holthaus/Lehnhoff

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können.290 Sinn und Zweck des in § 13 Abs. 1 S. 2 UmwG niedergelegten Versammlungszwangs ist die Möglichkeit der Erörterung des Beschlusses unter den beteiligten Organen.291 Diese sollen bei einer derartigen Grundlagenentscheidung wie der Verschmelzung mit einem anderen Rechtsträger eine Entscheidung auf der Grundlage ausreichender Informationen treffen können. Eine von § 48 Abs. 1 S. 1 abweichende physische Notwendigkeit der Anwesenheit der Mitglieder kann § 13 Abs. 1 S. 1 UmwG nicht entnommen werden und ist nicht erforderlich, wenn die Möglichkeiten zur Kommunikation unter den Organen der eG mit denen einer Präsenzveranstaltung vergleichbar sind und eine virtuelle GV/VV gesetzlich oder statutarisch zulässig ist.292 Gesetzlich vorgesehen ist diese Möglichkeit durch § 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG.293 Darüber hinaus ist es nach dem genanntem Sinn und Zweck von § 13 Abs. 1 S. 2 UmwG auch möglich, Verschmelzungsbeschlüsse im Rahmen eines qualifizierten Umlaufverfahrens/einer virtuellen Versammlung im weiteren Sinn (zum Begriff siehe Rdn. 114d) zu beschließen.294 Um dem Formerfordernis der notariellen Beurkundung zu genügen, muss bei allen Durchführungswegen – analog zur Protokollierung der Versammlung einer AG – ein notarielles Protokoll über die virtuelle GV/VV unter Anwesenheit des Versammlungsleiters und des Notars erstellt werden,295 was im qualifizierten Umlaufverfahren/bei der virtuellen Versammlung im weiteren Sinn deutlich komplizierter und aufwändiger ist, weil sich die Versammlung über einen längeren Zeitraum hinzieht, vgl. Rdn. 114d.

4. Schriftliche und elektronische Beschlussfassung ohne Satzungsgrundlage, § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG a) Allgemeines. § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG nimmt die bestehende Regelung des § 43 Abs. 7 114q S. 1 in Bezug und regelt abweichend, dass seit dem 28.3.2020 bis zum 31.8.2022 (siehe Fn. 2) Beschlüsse der Mitglieder auch schriftlich oder elektronisch gefasst werden können, wenn die Satzung dies nicht ausdrücklich zulässt. Die Vorschrift ermöglicht damit die Nutzung der in § 43 Abs. 7 S. 1 vorgesehenen Möglichkeiten der Beschlussfassung, ohne dass diese in der Satzung näher geregelt sein müssen, insbesondere den kompletten Verzicht auf die Präsenzversammlung.296 Damit sind alle in der Tabelle unter Rdn. 114a dargestellten Arten der Beschlussfassung unabhängig von einer Satzungsgrundlage möglich.297 Zugleich stellt die Gesetzesbegründung298 klar, dass eG nicht zwingend von der Erleichterung Gebrauch machen müssen. Sie können auch eine ordentliche GV/VV im zweiten Halbjahr durchführen. Die Versäumung der Sechsmonatsfrist des 290 BGH, Beschl. v. 5.11.2021, Az. II ZB 7/21 Rdn. 14, WM 2021, 2151; Gutachten DNotI a. a. O., S. 3; a. A. ausdrücklich für die GmbH Schultheis GWR 2020, 169 (170). 291 Drygala in Lutter, UmwG 5. Aufl. 2014, § 13 Rdn. 10. 292 BGH, Beschl. v. 5.11.2021, Az. II ZB 7/21 Rdn. 16, WM 2021, 2151 m. w. N. 293 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 9; der Beschl. d. OLG Hamm v. 27.9.2011, Az. 27 W 106/11, NJW 2012, S. 940 zum Verein, der eine Präsenzsitzung für Beschlüsse nach § 13 Abs. 1 S. 2 UmwG vorsieht, ist nicht einschlägig, da die Rechtsprechung vor dem Erlass der Spezialregelung des Art. 2 § 3 Abs. 1 i. V. m. § 43 Abs. 7 S. 1 erging; so auch Gutachten DNotI a. a. O., S. 3 f; a. A. OLG Karlsruhe Beschl. v. 26.3.2021, Az. 1 W 4/21 (Wx), NZG 2021, 696. 294 Die Anteilseigner müssen nur die Möglichkeit zur eigenen Teilnahme haben. Nicht bedeutsam ist, ob sie von der Möglichkeit Gebrauch machen. Eine Teilnahme an der Abstimmung in der Versammlung per Briefwahl ist daher mit § 13 Abs. 1 S. 2 UmwG vereinbar, Semler/Stengel/Gehling, 4. Aufl. 2017, UmwG § 13 Rdn. 14–16. 295 Vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.2021, Az. II ZB 7/21 Rdn. 20, WM 2021, 2151. 296 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 5. 297 Ausdrücklich offengelassen BGH, Beschl. v. 5.11.2021, Az. II ZB 7/21 Rdn. 15, WM 2021, 2151 m. w. N.; nach OLG Jena Beschl. v. 27.5.2021, Az. 2 W 172/21, NZG 2021, 1167; hierzu Entscheidungsbesprechung von Leuering/Rubner NJW-Spezial 2021, 465, soll eine schriftliche Beschlussfassung im Umlaufverfahren auf Grundlage des § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG a. F. nicht möglich sein. 298 BT-Drs. 19/18110, S. 28. 613

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

§ 48 Abs. 1 S. 3 ist sanktionslos und die Fristeinhaltung kann auch nicht mit Zwang nach § 160 durchgesetzt werden. Die verspätete Durchführung aufgrund bestehender Versammlungsverbote hat der Vorstand nicht zu vertreten, weshalb eine Durchführung einer GV/VV als Präsenzversammlung im zweiten Halbjahr keine Auswirkungen auf die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung des Vorstands hat. Einen Verzicht auf die GV/VV erwähnt die Gesetzesbegründung nicht.299 Nicht ganz eindeutig ist, ob die Erleichterungen zur Beschlussfassung unabhängig von der Möglichkeit der Durchführung einer Präsenzsitzung in Anspruch genommen werden können. Der Gesetzesbegründung lässt sich auf diese Frage keine eindeutige Antwort entnehmen. Es ist lediglich der umgekehrte Fall, dass eine Versammlung nicht zwingend als virtuelle Variante durchgeführt werden muss, angesprochen.300 Unter der Prämisse, dass die weiteren Entwicklungen (on-off-on…-Strategie) im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie von niemandem verlässlich vorhergesagt werden können und die Planungen einer GV/VV als Präsenzversammlung bzw. virtuellen Versammlung einen gewissen Zeitraum in Anspruch nehmen, ist es nicht zumutbar, dass eG bis zum letzten Zeitpunkt abwarten müssen, ob nicht doch Präsenzversammlungen möglich sind. Aus Gründen der Planungssicherheit müssen die Erleichterungen für sämtliche in den Jahren 2020 und 2021 durchgeführte und bis einschließlich August 2022 stattfindenden GV/VV zur Verfügung stehen, unabhängig davon, ob Präsenzversammlungen möglich sind. Die ursprüngliche Fassung des § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG vom 28.3.2020 lautete „Abweichend von § 43 Absatz 7 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes können Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist.“ Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten hiermit insbesondere virtuelle GV/ VV ohne Satzungsgrundlage ermöglicht werden.301 Im Gegensatz dazu entschied das OLG Karlsruhe im März 2021, das virtuelle GV/VV auf Grundlage des § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG in der ursprünglichen Fassung nicht zulässig seien.302 Diese Auffassung des OLG Karlsruhe ist abzulehnen.303 Ungeachtet dessen führte die Entscheidung zu Rechtsunsicherheit, die der Gesetzgeber durch eine Ergänzung des § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG beseitigte. Rückwirkend zum 28.3.2020, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 3 GesRGenRCOVMG, wurde § 3 Abs. 1 S. 1 wie folgt ergänzt304 (Ergänzungen unterstrichen): „Abweichend von § 43 Absatz 7 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes können Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist oder die Satzung keine Regelungen zu schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassungen einschließlich zu virtuellen Versammlungen enthält; die elektronische Beschlussfassung schließt Beschlussfassungen in Gestalt von virtuellen Generalversammlungen ohne physische Präsenz der Mitglieder ein.“ Außerdem wurde folgender neuer S. 5 in § 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG aufgenommen: „Für Vertreterversammlungen im Sinne des § 43a des Genossenschaftsgesetzes gelten die Sätze 1 bis 4 entsprechend; insbesondere sind auch virtuelle Vertreterversammlungen ohne physische Präsenz der Vertreter ohne entsprechende Regelungen in der Satzung zulässig.“ Durch diese sowie eine weitere Ergänzung des § 3 Abs. 1 S. 2 GesRGenRCOVMG (hierzu § 47 Rdn. 19d) wollte der Gesetzgeber nochmals betonen, dass bei einer eG rein virtuelle GV/VV zulässig sind, ohne dass es hierfür einer ausdrücklichen Regelung in der

299 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 23, a. A. Schmidt in: Schmidt, COVID-19, § 8 Vereins- und Genossenschaftsrecht Rdn. 37. 300 BT-Drs. 19/18110, S. 28. 301 BT-Drs. 19/18110, S. 28. 302 OLG Karlsruhe Beschl. v. 26.3.2021, Az. 1 W 4/21 (Wx); NZG 2021, 696 mit Anm. Holthaus; FGPrax 2021, 168 mit Anm. Schulteis; Thume, EWiR 2021, 390; Esser/Zabel, WPg 2021, 1024; DNotI-Redaktion, DNotI-Report 2021, 9; OtteGräbener, GWR 2021, 278. 303 zu den Gründen Holthaus, NZG 2021, 696. 304 Art. 32 des Gesetzes zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe v. 7.7.2021, BGBl. I S. 236; dazu Esser/Zabel WPg 2021, 1024. Holthaus/Lehnhoff

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Satzung bedarf.305 Gestützt auf § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG in der ergänzten Fassung gab der BGH der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Karlsruhe statt.306

b) Regelung des „Näheren“. Das „Nähere“ oder in Anlehnung an den Wortlaut aus Art. 58 114r Abs. 4 SCE-VO307 „die Einzelheiten“ bzw. aus der englischen Fassung „necessary procedures“ der schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassung muss die eG weiterhin regeln, nur muss dies nicht in der Satzung niedergelegt sein.308 (zu den Anforderungen an „das Nähere“ bei virtueller GV/VV siehe Rdn. 114d ff.). Wer für die Regelung des „Näheren“ und damit auch für die Entscheidung zur Nutzung der unterschiedlichen Durchführungswege (siehe c)) zuständig ist, ist durch das GesRGenRCOVMG nicht geregelt. Die Entscheidungsbefugnis steht als Annexkompetenz zu § 44 Abs. 1 demjenigen Organ zu, dem die Einberufung der GV/VV obliegt. Dies ist nach § 44 Abs. 1 der Vorstand und nach den Regelungen in den Satzungen ggfs. auch der Aufsichtsrat, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden. Da es sich hierbei zugleich um eine weitreichende Entscheidung handelt, dürfte darüber hinaus über die Satzungsregelung der zustimmungspflichtigen Angelegenheiten eine gemeinsame Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat gegeben sein.309 Schon die Vorbereitung der Beschlussvorlagen310 der notwendigen Organbeschlüsse wird dazu führen, dass eine Dokumentation des „Näheren“ erfolgt, was zugleich auch Gegenstand der genossenschaftlichen Pflichtprüfung ist. c) Arten der Beschlussfassung. § 43 Abs. 7 S. 1 enthält eine abweichende Formulierung in Be- 114s zug auf die Art der Beschlussfassung. In § 43 Abs. 7 S. 1 heißt es, dass „Beschlüsse der Mitglieder schriftlich oder in elektronischer Form“ gefasst werden können. Demgegenüber heißt es in § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG, dass „Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst“ werden können, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist. Es fehlt der Zusatz „Form“. Es handelt sich hierbei nicht um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. Die elektronische Form ist grundsätzlich in § 126a BGB legal definiert. Nach § 126a Abs. 1 BGB muss der Aussteller der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Eine Beschlussfassung mit qualifizierter elektronischer Signatur ist vom Gesetzgeber in keinem Fall beabsichtigt gewesen, weil dies mit dem Ziel des Gesetzes – die Handlungsfähigkeit der eG in Zeiten von Versammlungsverboten zu erhalten – nicht im Einklang gestanden hätte. Durch das Weglassen des Worts „Form“ ist dies klargestellt worden. Im Umkehrschluss bedeutet dies nicht, dass durch die Klarstellung in Abs. 1 in der bestehenden Regelung des § 43 Abs. 7 S. 1 mit elektronischer Form fortan die Form des § 126a BGB zu verstehen ist.311 Der Normwortlaut „elektronische Form“ in § 43 Abs. 7 S. 1 stammt aus Art. 58 Abs. 4 der SCE-VO.312 Dort heißt es „Abstimmung auf schriftlichem Wege oder in elektronischer Form“ oder noch deutlicher die englische Fassung: „The statutes may permit postal voting or electronic voting“. Der Wortlaut „elektronische Form“ ist unverändert weit zu verstehen und umfasst

305 BT-Drs. 19/30516, S. 73 f. 306 BGH Beschl. v. 5.10.2021, Az. II ZB 7/21. 307 VERORDNUNG (EG) NR. 1435/2003 DES RATES v. 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE).

308 Vgl. Schmidt in: Schmidt, COVID-19, § 8 Vereins- und Genossenschaftsrecht Rdn. 33. 309 Vgl. z. B. § 23 Abs. 1 Buchst. f) der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken, hiernach wird der Termin und Ort der ordentlichen GV/VV von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam festgelegt.

310 Vorschläge für die Formulierung der Beschlüsse bei Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 11 unter Berücksichtigung der besonderen Situation aufgrund von § 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG. 311 Dies gilt es für die Zeit nach Corona klarzustellen. 312 Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 87. 615

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jegliche Arten der elektronischen Beschlussfassung/Stimmabgabe.313 Die elektronische und schriftliche Stimmabgabe ermöglicht damit unterschiedliche Arten der Beschlussfassungen.314 Da die Begriffe schriftliche und elektronische Beschlussfassung nicht legal definiert sind, ergeben sich die in der Übersicht unter Rdn. 114a dargestellten Möglichkeiten. Schon die bestehende Regelung des § 43 Abs. 1 S. 1 gestattet die Durchführung von Beschlüssen in schriftlicher (siehe Tabelle unter Rdn. 114a Fall 4. B.) oder in elektronischer Form (siehe Tabelle unter Rdn. 114a Fall 4. C.) ohne eine Versammlung. Hieran ändert § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG nichts,315 auch wenn der Begriff „Form“ nicht verwendet wird und die Gesetzesbegründung316 nur von der virtuellen GV/VV spricht. Allerdings räumt § 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG der eG auch keine zusätzlichen Rechte – mit Ausnahme des Verzichts auf eine Satzungsregelung – ein. Einschränkungen der Mitgliederrechte zugunsten eines vereinfachten Beschlussverfahrens sind nicht zulässig und auch nicht notwendig, da ausreichend andere Wege zur Verfügung stehen, um die notwendigen Beschlüsse trotz des Versammlungsverbots zu fassen, vgl. Tabelle unter Rdn. 114a. Im Übrigen wird durch § 3 Abs. 1 S. 4 GesRGenRCOVMG klargestellt, dass den Mitgliedern unverändert alle Anfechtungsrechte nach § 51 Abs. 1 und 2 zustehen (zum Anfechtungsausschluss bei technischen Störungen siehe § 51 Rdn. 27a–27b). Hieraus folgt, dass auch bei schriftlichen Umlaufverfahren sämtliche Mitgliederrechte (siehe Rdn. 15 ff.) wie z. B. Antrags- und Rederechte, gewahrt sein müssen. Davon kann nur abgesehen werden, wenn alle Mitglieder auf die Mitgliederrechte verzichten; vgl. § 32 Abs. 2 BGB, der für eine wirksame Beschlussfassung ohne Präsenzversammlung die Zustimmung sämtlicher Mitglieder vorsieht. Für die Praxis folgt hieraus, dass ein schriftliches Umlaufverfahren, das eine Präsenzversammlung ersetzen soll, sich für eG mit geringer Mitgliederzahl oder nur für ganz ausgewählte Beschlussfassungen mit beschränktem Umfang eignet. Die Durchführung von turnusgemäßen GV/VV mit alljährlich wiederkehrenden Beschlüssen ist zwar theoretisch im schriftlichen Umlaufverfahren denkbar, praktisch aber kaum durchführbar. Anders dürfte es bei einem qualifizierten schriftlichen Umlaufverfahren (siehe Tabelle unter Rdn. 114a, Fall 2. B.) aussehen, das eher als Abwandlung der virtuellen GV einzuordnen ist, siehe hierzu Rdn. 114d. Die rein virtuelle GV/ VV ist ebenfalls ohne Satzungsgrundlage möglich. Es gelten Mindestanforderungen an virtuelle GV/VV, die in jedem Fall gewahrt sein müssen, siehe Rdn. 114e ff. Zur virtuellen Verschmelzungsversammlung siehe Rdn. 114p sowie § 4 GesRGenRCOVMG i. V. m. § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG.317

5. Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern durch Bild- und Tonübertragung; Übertragung der GV in Bild und Ton (Abs. 7 S. 2) 115 Während also Abs. 7 S. 1 1. Alt. eine Präsenz-GV/VV ersetzen kann, geht Abs. 7 S. 2 davon aus, dass es noch eine Präsenz-GV/VV gibt, zum Verhältnis einer hybriden Versammlung an der alle virtuell teilnehmen können, vgl. Rdn. 114d. Wenn die Satzung eine Regelung nach Abs. 7 S. 2 vorsieht, brauchen Mitglieder des Aufsichtsrats nicht persönlich zu erscheinen, sondern können im Wege der Bild- und Ton-Übertragung an der Versammlung teilnehmen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Satzung „bestimmte Fälle“ regelt, in denen dies möglich sein soll, etwa die dienstlich bedingte Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds;318 nicht zulässig ist daher eine generelle Befreiung. Zudem kann die Satzung gem. S. 2 auch die Bild- und Ton-Übertragung der GV/VV gestatten. Jedenfalls bis zum Auftreten der tatsächlichen Zwänge durch die CoronaPandemie (siehe Rdn. 114c) wurden diese Möglichkeiten in der Praxis nur sehr zurückhaltend genutzt; die GV ist in vielen Fällen die einzige Veranstaltung im Jahr, in der die Mitglieder sich 313 314 315 316 317 318

Vgl. Gutachten DNotI a. a. O., S. 2; m. w. N. Vgl. Schmidt in: Schmidt, COVID-19, § 8 Vereins- und Genossenschaftsrecht Rdn. 34. Ziel des Gesetzgebers ist die Beschlussfassung außerhalb von Versammlungen, BT-Drs. 19/18110, S. 5. BT-Drs. 19/18110, S. 28. BT-Ds 19/18110, S. 29. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 251.

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persönlich austauschen können und die eG sich mit ihrem Leistungsspektrum präsentieren kann, sie dient daher in besonderem Maße der Identifikation mit der eG. Da die Mitglieder des Aufsichtsrats an der GV/VV teilnehmen, stehen ihnen als Mitglied auch alle Rechte einschließlich des Anfechtungsrechts des § 51 zu.; es sind daher entsprechend der obigen Ausführungen zur virtuellen bzw. teilvirtuellen GV/VV ausreichende Vorkehrungen zu treffen.

VIII. Ablauf der GV 1. Einberufung, Tagungsort, Tagesordnung, Zeitpunkt Die Einberufung der GV/VV ist in den §§ 44, 45 geregelt. Zuständig für die Einberufung ist der 116 Vorstand (§ 44 Abs. 1), auch wenn nach dem Gesetz (§§ 45, 60) oder nach der Satzung auch andere Personen zur Einberufung befugt sind (Näheres s. Erl. zu den §§ 44, 45 und 60). Über den Tagungsort der GV/VV enthält das Gesetz – im Gegensatz zu § 121 Abs. 5 AktG 117 „… soll … am Sitz der Gesellschaft stattfinden …“ – keine Regelung. Rechtliche Einzelheiten zur Frage des Tagungsorts sind umstritten. Nach den in § 18 geregelten Grundsätzen des Verhältnisses von Gesetz und Satzung muss hier von der Satzungsfreiheit ausgegangen werden, soweit die Regelung nicht missbräuchlich erscheint. Soweit die Satzung keine Bestimmung über den Ort der GV/VV enthält, erscheint die Abhaltung am Sitz der eG geboten;319 in Betracht kommt auch eine Niederlassung, die z. B. bei größerem Geschäftsgebiet alternierend mit dem Sitz genutzt wird. Die Satzung kann einen anderen Ort für die Durchführung der GV/VV vorsehen; sie ist dabei grundsätzlich frei, sofern alle Teilnehmer diesen Ort ohne unzumutbaren Aufwand erreichen können. Die Satzung kann auch mehrere Orte wahlweise vorsehen oder dem Einberufenden die Auswahl überlassen. Es ist zulässig, dass die Satzung die Festlegung des Versammlungsorts in die Entscheidung bestimmter Organe der eG legt; in der Praxis ist es weitgehend üblich, dass der Tagungsort von Vorstand und Aufsichtsrat festgelegt wird.320 Die Bestimmung des Versammlungsorts hat in diesen Fällen naturgemäß nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung der Interessen der eG und der Mitglieder zu erfolgen (vgl. § 46 Rdn. 2). Bei der Festlegung des Orts können persönliche Belange von Mitgliedern aus deren persönlicher Sphäre unberücksichtigt bleiben (z. B. Lokalverbot für einzelne Mitglieder hindert nicht die Durchführung der GV in diesem Lokal). Bei unsachgemäßer Entscheidung käme eine persönliche Haftung der Organmitglieder nach §§ 34, 41 in Betracht. Es ist nicht ersichtlich, warum die GV/VV nicht im Ausland durchgeführt werden darf, z. B. wenn das Geschäftsgebiet direkt an das Ausland grenzt und die eG auch Mitglieder aus dem benachbarten Ausland hat; entscheidend kann nur die Erreichbarkeit und auch unter Kostengesichtspunkten Zumutbarkeit des Tagungsorts sein.321 Die Gegenmeinung erscheint zweifelhaft; gerade im Hinblick auf die zunehmenden internationalen Verflechtungen auch von eG, insb. im EU-Raum, dürften keine Bedenken bestehen, wenn sachliche Gründe dafür sprechen, die GV/VV im Ausland durchzuführen.322 Das Versammlungslokal wird von demjenigen bestimmt, der die Einberufung durchführt. 118 Im Rahmen der Möglichkeiten ist dafür Sorge zu tragen, dass alle Teilnehmer im Versammlungsraum unter zumutbaren Bedingungen Platz finden.323 Abhaltung der GV/VV in zeitlich oder örtlich getrennten Abteilungen ist grds. nicht zulässig. Eine GV/VV, die z. B. wegen der räumlichen Verhältnisse nur einem Teil der interessierten Mitglieder die Teilnahme ermöglicht, ist 319 Vgl. RGZ 44, 9; BayObLG ZfgG 1960, 265; Müller GenG § 44 Rdn. 16. 320 Vgl. Hüffer/Koch AktG § 121 Rdn. 13 für AG: Satzung muss sachgerechte Vorgabe für Ausübung des Ermessens des Vorstands oder Aufsichtsrats machen; a. A. BayObLG NJW 1959, 485; Müller GenG § 44 Rdn. 16.

321 Vgl. Müller GenG § 44 Rdn. 16 m. w. N., der eine entsprechende Satzungsvorschrift für unwirksam hält. 322 Vgl. Bokelmann NJW 1972, 1729; Kleinmann NJW 1972, 373. 323 Müller GenG § 44 Rdn. 17; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 44 Rdn. 23; Beuthien GenG § 44 Rdn. 5. 617

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nicht mit den Grundsätzen des Genossenschaftsrechts vereinbar. Solche Mängel berechtigen u. U. zur Anfechtung gem. § 51. Wenn kein ausreichend großes Lokal zur Verfügung steht, müssen notfalls auch Kompromisslösungen gerechtfertigt sein. Unter dieser Voraussetzung wäre es Mitgliedern/Vertretern ausnahmsweise zumutbar, z. B. in Nebenräumen an der GV/VV teilzunehmen, soweit gewährleistet ist, dass sie die Verhandlungen verfolgen können und dass sie ordnungsgemäß Gelegenheit haben, an der Diskussion und Beschlussfassung mitzuwirken. Unter Umständen muss die GV/VV an einem anderen, zumutbaren Ort durchgeführt werden. 119 Unter Beachtung der Zumutbarkeit – nicht vor 8.00 Uhr und in den Abendstunden zu einem angemessenen Zeitpunkt beendet –, ist die Tageszeit vor Beginn festzulegen und mit der Einladung mitzuteilen.324 Eine zu erwartende Beendigung nach Mitternacht ist nicht hinnehmbar.325 Inwieweit eine GV/VV an Sonn- oder Feiertagen durchgeführt werden kann, hat sich nach den Interessen der Mitglieder zu bestimmen.326 Die Mitteilung der Tagesordnung hat gem. § 46 mit der Einberufung der GV/VV zu erfol120 gen (§ 46 Abs. 1 S. 2), seit der GenG-Novelle 2006 muss jedoch mindestens eine Woche zwischen der Mitteilung der Tagesordnung und der GV/VV liegen (§ 46 Abs. 2 S. 1), andernfalls kann über diese Gegenstände, deren Verhandlung in der GV/VV angekündigt ist, kein Beschluss gefasst werden. Die Satzungen sehen vielfach vor, dass die Tagesordnung von dem Organ festgesetzt wird, das die GV/VV einberuft, dies ist gem. § 44 Abs. 1 der Vorstand. Die Satzung kann ihm dieses Recht nicht entziehen, sondern lediglich die (zusätzliche) primäre Zuständigkeit z. B. des Aufsichtsrats oder Aufsichtsratsvorsitzenden vorsehen,327 dazu § 44 Rdn. 17. Maßgeblich ist die den Mitgliedern/Vertretern zugegangene Tagesordnung. Diese kann nur noch durch das für die Festsetzung der Tagesordnung zuständige Organ, und zwar unter Einhaltung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Mindestfrist, geändert oder ergänzt werden (vgl. Erl. § 46 Rdn. 20). Ein angekündigter Tagesordnungspunkt kann nur noch von der GV/VV selbst (vgl. § 43 Rdn. 132 u. § 46 Rdn. 20) geändert werden; es können aber durch die GV/VV keine Änderungen erfolgen, die den angekündigten Beschlussgegenstand wesentlich verändern und mit denen die nicht erschienenen Mitglieder nicht rechnen konnten. 121 Das Gesetz bestimmt in § 48 Abs. 1 S. 3, dass die GV/VV in den ersten 6 Monaten des Geschäftsjahres stattzufinden hat. Für die Einhaltung des Termins ist gemäß seinem primären Einberufungsrecht (§ 44 Abs. 1) zunächst der Vorstand verantwortlich. Verzögert er die Einhaltung, obliegt die Einberufungspflicht gem. § 38 Abs. 2 dem Aufsichtsrat. Versäumung der Frist führt nicht zur Unwirksamkeit der Beschlüsse; entsteht durch die Verzögerung ein Schaden, so kommt Haftung gem. §§ 34, 41 oder nach den allgemeinen Haftungsvorschriften in Betracht. § 336 Abs. 1 S. 2 HGB bestimmt darüber hinaus für die eG, dass Jahresabschluss und Lagebericht in den ersten 5 Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr „aufzustellen“ sind. Für die rechtzeitige Aufstellung ist der Vorstand verantwortlich (§ 33 Abs. 1 S. 2). Nach der Aufstellung sind Jahresabschluss und Lagebericht unverzüglich dem Aufsichtsrat und mit dessen Bemerkungen der GV/VV vorzulegen (§ 33 Abs. 1 S. 2).

2. Versammlungsleitung 122 Gem. § 6 Nr. 4 muss die Satzung Bestimmungen über den Vorsitz in der GV/VV enthalten (Versammlungsleitung). Es ist üblich, dass die Satzung den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zum Versammlungsleiter bestimmt. Es ist rechtlich zulässig und zweckmäßig, dass die Satzung eine Regelung vorsieht, wonach durch Beschluss der GV/VV der Vorsitz einem anderen Mitglied der eG oder einem Vertreter des gesetzlichen Prüfungsverbands übertragen werden kann. Es sind 324 325 326 327

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 3. Hüffer/Koch AktG § 121 Rdn. 17. Zu eng Müller GenG § 44 Rdn. 18. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 44 Rdn. 1.

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im Übrigen keine zwingenden Gründe erkennbar, warum der Versammlungsleiter Mitglied der eG sein muss (s. Erl. § 6 Rdn. 24);328 die Erfahrung zeigt, dass es durchaus zweckmäßig sein kann, in besonderen Situationen fachlich versierte Personen wie bspw. Rechtsanwälte als neutrale Personen zum Versammlungsleiter zu wählen. Ausreichend und hinreichend bestimmt i. S. d. § 6 Nr. 4 dürfte sein, wenn die Satzung das Verfahren zur Bestimmung des Versammlungsleiters vorsieht, z. B. regelt, dass unter Leitung des Alterspräsidenten (ältestes Mitglied) aus dem Kreis der in der GV/VV Anwesenden der Versammlungsleiter gewählt wird.329 Wird eine Person zum Versammlungsleiter gewählt, die nach der Satzung dafür nicht vorge- 123 sehen ist, handelt es sich grundsätzlich nur um einen Verstoß gegen Ordnungsvorschriften; auf die Wirksamkeit von Beschlüssen kann dies nur dann Auswirkungen haben, wenn gerade dieser Mangel ursächlich war für das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses.330 Der Leiter der GV/VV hat diese unter eigener Verantwortung zu leiten mit dem Ziel, die 124 Tagesordnungspunkte zügig und ordnungsgemäß zu erledigen und auf der Grundlage demokratischer Verfahrensregeln innerhalb angemessener Zeit zu einer eindeutigen Meinungsbildung der GV/VV zu gelangen.331 Er hat dafür Sorge zu tragen, dass die Mitglieder alle erforderlichen Informationen erhalten, um bei Abstimmungen und Wahlen im Interesse der eG sachgerechte und optimale Entscheidungen treffen zu können. Erforderlichenfalls muss hier zwischen Geheimhaltungsinteressen und gerechtfertigten Bedürfnissen nach weiteren Informationen abgewogen werden (vgl. „Auskunftsrecht“, Rdn. 31 ff.). Der Versammlungsleiter hat das Recht, alle Maßnahmen durchzuführen, die erforderlich sind, um einen störungsfreien Ablauf der GV zu gewährleisten.332 Der Versammlungsleiter hat insb. jede Störung zu unterbinden, notfalls mit Ordnungsmaßnahmen bis hin zum Saalverweis als letztes Mittel.333 Wegen der Reihenfolge der Abstimmung über verschiedene Anträge vgl. Rdn. 27 f. Das dem Versammlungsleiter zustehende und ihn auch verpflichtende Ordnungsrecht hat 125 seine Grundlage nicht in einem Hausrecht; nach heute h. M. wird das Ordnungsrecht zutreffend aus der ihm gesetzlichen zugewiesenen Funktion abgeleitet.334 Die dem Versammlungsleiter obliegende Verpflichtung, die GV/VV ordnungsgemäß abzuwickeln (Rdn. 124), bestimmt Inhalt und Umfang seiner Ordnungsbefugnisse (wegen der Grenzen s. Rdn. 126).335 Er hat die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu beachten.336 Der Versammlungsleiter muss sich bei allen Maßnahmen an dem Zweck der GV/VV orientieren. Seine Entscheidungen dürfen nicht willkürlich sein oder sich nach rein persönlichen Interessen richten.337 Wenn 328 So aber Müller GenG § 43 Rdn. 90 und Beuthien GenG § 43 Rdn. 50 u. § 6 Rdn. 12; wie hier Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 6 Rdn. 13; wie hier auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 213 aber in Widerspruch zu § 6 Rdn. 20. Differenzierend Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 182, der von dem Grundsatz der Selbstverwaltung ausgehend die Frage, ob ein Genossenschaftsfremder die GV leiten kann, verneint, wenn die Satzung dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Leitung überträgt. 329 Müller GenG § 43 Rdn. 90; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 212; so auch Gräser/Holthaus GV/VV S. 48: für den Fall der Verhinderung des Aufsichtsratsvorsitzenden und dessen Stellvertreters gem. § 29 S. 1 Mustersatzung. 330 So zutreffend LG Münster Urt. v. 15.12.1982, Az. 16 O 581/82. 331 LG Frankfurt, WM 1984, 502; Gräser/Holthaus GV/VV S. 47. 332 Vgl. BGHZ 44, 251; Martens WM 1981, 1010; Müller GenG § 43 Rdn. 91; ausführlich: Max Die Leitung der Hauptversammlung, AG 3/1991, 77; Gräser/Holthaus GV/VV S. 47 ff. 333 Gräser/Holthaus GV/VV S. 57 mit Beispielen für nachhaltige Störungen: z. B. rechtswidrige Angriffe auf Versammlungsleiter oder Vorstand, Lärmen, Trunkenheit, übermäßige Zwischenrufe, grobes Missachten festgesetzter Redezeiten. 334 BGHZ 44, 251; Martens WM 1981, 1011. 335 BGH a. a. O. 336 LG Stuttgart WuB II A. § 119 AktG. 337 KG OLG 40, 202; KG OLGZ 1990, 316. 619

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der Versammlungsleiter z. B. die GV/VV abbrechen würde, um die Wahl unerwünschter Aufsichtsratsmitglieder zu verhindern, wäre diese Maßnahme nicht sachgerecht und damit unzulässig (s. auch Rdn. 126). 126 Die dem Versammlungsleiter zur Verfügung stehenden Ordnungsmaßnahmen reichen von einer Abmahnung über den Entzug des Rederechts bis zum Ausschluss aus der GV/VV. In all diesen Fällen ist der Versammlungsleiter in eigener Verantwortung entscheidungsberechtigt; es bedarf keines Beschlusses der GV/VV (vgl. oben Rdn. 17). Der Versammlungsleiter kann nicht in Individualrechte (vgl. Rdn. 58) eingreifen. Der Saalverweis von Mitgliedern/Vertretern muss naturgemäß das äußerste Mittel bleiben, und seine Zulässigkeit unterliegt strengen Anforderungen. Vor dem Saalverweis ist der Störer grundsätzlich – wie auch im Falle der Wortentziehung – zu ermahnen und auf die Möglichkeit des Ausschlusses aus der GV/VV hinzuweisen.338 Der Saalverweis kann für die gesamte Dauer der GV/VV angeordnet werden oder auch nur für bestimmte Teile der GV/VV. Das ausgeschlossene Mitglied kann Vollmacht erteilen und so weiter seine Stimme abgeben. Zur Durchsetzung rechtmäßiger Anordnungen kann der Versammlungsleiter erforderlichenfalls Gewalt anwenden. Geeignete Mittel können die Einsetzung von Saalordnern sein und äußerstenfalls auch die Zuziehung der Polizei, da der Störer, wenn er einer mehrfachen Aufforderung zum Verlassen des Saales nicht nachkommt, den Tatbestand des Hausfriedensbruches erfüllt (§ 123 StGB).339 127 In die Entscheidungskompetenz des Versammlungsleiters fallen grundsätzlich folgende Maßnahmen: Zulassung oder Ausschluss von Gästen nach freiem Ermessen; Beschränkung der Redezeit für einzelne Mitglieder/Vertreter; Wortentziehung in Einzelfällen; Saalverweis; Festlegung der Verhandlungs- und Abstimmungsmodalitäten im Rahmen von Gesetz und Satzung, z. B. Entscheidung der Frage, ob geheim oder offen abzustimmen ist, soweit Gesetz oder Satzung dies nicht festlegen (vgl. Rdn. 52)340 oder die Reihenfolge von Kandidaten zum Aufsichtsrat;341 Eröffnung der GV/VV; Aufruf von Tagesordnungspunkten; Verkündung des Abstimmungsergebnisses; Unterbrechung der GV/VV; Beendigung (Schließung) der GV/VV.342 Umstritten ist, ob der Versammlungsleiter auch die Redezeit allgemein begrenzen kann (so die inzwischen h. M., vgl. Rdn. 30 und 132). Keine Bedenken bestehen, wenn der Versammlungsleiter zur allgemeinen Begrenzung der Redezeit einen Beschluss der GV/VV veranlasst343 (wegen Abbruch und Vertagung der GV s. Rdn. 135). 128 Der Versammlungsleiter muss darauf achten, dass die Abstimmungen nicht in unzulässiger Weise beeinflusst werden. Keine derartige Beeinflussung liegt z. B. vor, wenn die Versammlungsleiter oder die Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats mit zulässigen Mitteln auf eine Beschlussfassung hinwirken, die ihrer persönlichen Überzeugung entspricht. Eine unrechtmäßige Beeinflussung würde z. B. voraussetzen, dass ein Mitglied durch unrichtige Angaben zu Erklärungen veranlasst wurde, deren Inhalt nicht seinem Willen entsprach und dass keine Möglichkeit bestand, der Beeinflussung entgegenzutreten. Keine rechtlichen Bedenken bestehen, wenn die Versammlungsleitung bei einer Person bleibt, die selbst zur Wahl steht oder über deren Entlastung beschlossen wird; der Versammlungsleiter wird sich in solchen Fällen mit jeder Art von Einflussnahme besonders zurückhalten. Bestehen dennoch Interessengegensätze zwischen Versammlungsleitung und Beschlussgegenstand, so sollte ein anderer Versammlungsleiter gewählt werden; in vielen Fällen wird die Sitzung, insbesondere wenn die Wiederwahl des Versammlungsleiters z. B. als Aufsichtsratsmitglied ansteht, schon nach parlamentarischen Gepflogenheiten und um jeglichen An338 Vgl. Martens WM 1981, 1011; Gräser/Holthaus GV/VV S. 57; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 43 Rdn. 226. LG Frankfurt WM 1984, 502; Martens WM 1981, 1011; Müller GenG § 43 Rdn. 92; Gräser/Holthaus GV/VV S. 57. Zur AG LG München I, Urt. v. 31.32016, Az. 5 HK O 14432/15, AG 2016, 834–836. Martens WM 1981, 1014; Müller GenG § 36 Rdn. 19; Jakobs BB 1958, 726. Im Einzelnen vgl. BGHZ 44, 248; Martens WM 1981, 1013 ff.; Gräser/Holthaus GV/VV S. 49; Müller GenG § 43 Rdn. 94 ff.; Hüffer/Koch AktG § 129 Rdn. 22 ff. 343 RGZ 36, 24, 26; BGHZ 44, 245, 248; Gräser/Holthaus GV/VV S. 52f.

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schein einer Befangenheit zu vermeiden, von einem anderen Mitglied durchgeführt werden, dem die Versammlungsleitung zu diesem Tagesordnungspunkt zeitweise übertragen wird. Es ist nicht erforderlich, dass der Versammlungsleiter bei der Eröffnung der GV die anwesenden stimmberechtigten Mitglieder feststellt;344 eine solche Feststellung könnte nur statistische Gründe haben, da es nach dem GenG bei der Beschlussfassung allein auf die Anzahl der gültig abgegebenen Stimmen ankommt (vgl. Rdn. 62). Die Feststellung der anwesenden stimmberechtigten Mitglieder könnte erfahrungsgemäß nur zur Verwirrung beitragen, sofern bei der jeweiligen Beschlussfassung einige Mitglieder den Saal verlassen haben oder neue Mitglieder hinzugekommen sind. Etwas anderes gilt, wenn investierende Mitglieder oder Mehrstimmrechte zugelassen sind (vgl. § 47 Abs. 3 S. 1: Aufnahme der erschienenen oder vertretenen Mitglieder mit Stimmenzahl in die Versammlungsniederschrift). Bei der Behandlung der einzelnen Tagesordnungspunkte muss der Versammlungsleiter dafür Sorge tragen, dass jedes Mitglied Gelegenheit hat, seine Auffassung darzulegen und zur Meinungsbildung der GV/VV beizutragen. Ein Rederecht steht in der GV allerdings nur Mitgliedern sowie ihren gesetzlichen Vertretern oder Bevollmächtigten zu, ebenfalls Vertretern der Verbände im Falle von § 60 sowie bei entsprechender Satzungsregelung; bei der VV haben grundsätzlich nur die Vertreter Rederecht. Die Worterteilung an Gäste liegt im freien Ermessen des Versammlungsleiters (Näheres zum Rederecht oben Rdn. 29 ff.). Der Versammlungsleiter hat nach Beendigung der Aussprache zum Beschlussgegenstand die Abstimmung durchzuführen; er hat ausdrücklich danach zu fragen, wer für den Antrag ist und wer gegen den Antrag ist; auch die sog. Subtraktionsmethode (s. dazu auch Rdn. 62) zur Auszählung der Stimmen ist gesetzeskonform und bedeutet keine Verletzung des Sachlichkeitsgebots durch den Versammlungsleiter;345 die Feststellung der Stimmenthaltungen ist rechtlich bedeutungslos und kann erfahrungsgemäß zu Rechtsunsicherheiten führen. Der Versammlungsleiter hat sodann das Ergebnis der Abstimmung formell festzustellen und zu verkünden (s. Rdn. 56). Der Beschluss wird erst mit der Verkündung des Ergebnisses wirksam.346 Ein Beschluss wird gültig mit dem Inhalt, wie er verkündet ist. Formelle oder materielle Mängel, die eine Anfechtbarkeit begründen, können nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden.347 Fehlt die eindeutige Verkündung des Abstimmungsergebnisses, so liegt kein rechtswirksamer Beschluss vor. In § 130 Abs. 2 AktG, der die Feststellung des Beschlussergebnisses ausdrücklich vorsieht, kommt ein allgemein gültiger Grundsatz des Gesellschaftsrechts zum Ausdruck. Das festgestellte Ergebnis ist zu protokollieren und zunächst verbindlich.348 Unrichtige Feststellung des Abstimmungsergebnisses begründet keine Nichtigkeit, sondern nur Anfechtbarkeit. Nur eine offensichtlich und zweifelsfrei willkürliche Feststellung des Ergebnisses führt zur Nichtigkeit.349 Wiederholte Beschlussfassung über einzelne Tagesordnungspunkte ist zulässig, wenn durch neue Erkenntnisse während der Versammlung Zweifel an der Zweckmäßigkeit eines Beschlusses aufkommen. Voraussetzung ist allerdings, dass die GV/VV faktisch noch nicht beendet wurde (vgl. oben Rdn. 56 und unten Rdn. 136).350 Ungeachtet der Rechte und Pflichten des Versammlungsleiters verbleiben einige grundlegende Verfahrensentscheidungen bei der GV/VV, so z. B. die Vertagung und der Abbruch der GV/VV (s. Rdn. 134), die Vertagung und Absetzung einzelner Punkte der Tagesordnung, ein Be344 A. A. Müller GenG § 43 Rdn. 96; wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 223.

345 Zur AG LG München I, Urt. v. 31.32016, Az. 5 HK O 14432/15, AG 2016, 834–836. 346 BGH BB 1975, 1276; BGH ZIP 1996, 2071, 2074 = DB 1997, 153; Müller GenG § 43 Rdn. 113; Martens WM 1981, 1012.

347 348 349 350

BGH AG 1988, 233. BayObLG BB 1992, 226. BayObLG DB 1991, 2329. Zutreffend LG Würzburg v. 22.12.1983 – 1 O 2052/83; Gräser/Holthaus GV/VV S. 79 f.; Müller GenG § 43 Rdn. 114; für Vereinsrecht: Reichert (11. Auflage) Rdn. 1705 ff. 621

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schluss über die generelle Beschränkung der Redezeit (s. aber Rdn. 30), Beendigung der Rednerliste, eine Umstellung der Tagesordnung.351 Die GV/VV kann verlangen, dass die angekündigte Tagesordnung behandelt wird. Nur bis zum Ablauf der Mindestfrist für die Tagesordnung (vgl. § 46 Abs. 2: eine Woche vor der GV/VV) kann der Einladende die Tagesordnung nachträglich ändern (vgl. Erl. § 46 Rdn. 20). Die Absetzung einzelner Tagesordnungspunkte bedarf danach eines GV/VV-Beschlusses. Wenn allerdings der Versammlungsleiter z. B. auf Bitte des einladenden Vorstands vor Eintritt in die Tagesordnung bekannt gibt, dass ein bestimmter Tagesordnungspunkt abgesetzt werden soll und die Mitglieder dies ohne Widerspruch zur Kenntnis nehmen, kann dies als Zustimmung gewertet werden. Beantragen Mitglieder jedoch, dass eine Abstimmung über den angekündigten Tagesordnungspunkt erfolgt, muss über die Absetzung abgestimmt werden (vgl. Erl. § 46 Rdn. 20). Individualrechte einzelner Mitglieder sind der Beschlussfassung der GV/VV entzogen (vgl. Rdn. 58). 133 Der Einsatz von Aufnahmegeräten (Tonbandgeräte, Videokameras usw.) auf Anordnung des Versammlungsleiters kann zweckmäßig sein, um die Reden und Diskussionsbeiträge der GV/VV im Wortlaut festzuhalten. Der Versammlungsleiter hat die GV/VV von der Benutzung der Geräte zu unterrichten.352 Auf eine stenographische Aufzeichnung der GV/VV muss nicht hingewiesen werden; ein Teilnehmer kann nicht verlangen, dass die stenographische Aufzeichnung seines Redebeitrages unterbleibt. Aufnahmegeräte sind auszuschalten, wenn ein Versammlungsteilnehmer dies für seinen Redebeitrag verlangt. Etwas anderes gilt in den Fällen des Abs. 7, wenn die Satzung die „Online-GV/VV“ oder die Übertragung der GV/VV in Bild und Ton erlaubt. Dann kann ein Versammlungsteilnehmer nicht verlangen, dass die Aufnahmegeräte abgeschaltet werden. Die Benutzung privater Aufnahmegeräte durch einzelne Versammlungsteilnehmer bedarf der vorherigen Zustimmung aller Versammlungsteilnehmer.353 Es handelt sich dabei nicht um einen Beschluss der GV/VV, sondern um eine privatrechtliche Einwilligung. Wird die Zustimmung auch nur von einem Teilnehmer verweigert, so muss der Versammlungsleiter die Benutzung von privaten Aufnahmegeräten während der Rede dieses Teilnehmers mit allen zulässigen Ordnungsmaßnahmen verhindern. Der Leiter kann auch von sich aus die Aufnahme der GV/VV durch private Aufnahmegeräte untersagen. Eine – auch stenographische – Mitschrift durch Versammlungsteilnehmer kann der Leiter nicht untersagen.354 Anspruch auf Erteilung von Abschriften oder auf Abspielen der Aufnahmen besteht nicht. Der jeweilige Redner kann dies jedoch für seinen eigenen Beitrag sowie die vom Vorstand oder sonstigen befugten Personen darauf erteilten Antworten verlangen; die Kosten hat der Teilnehmer zu tragen. Um Unterbrechung der GV/VV handelt es sich, wenn die Erörterungen auf kurze Zeit aus134 gesetzt wird, um in derselben GV/VV wieder fortgeführt zu werden. Abbrechen der GV/VV bedeutet, dass diese vorzeitig, also vor Erledigung der Tagesordnung, beendet und in einer neuen GV/VV fortgesetzt wird. Zur neuen GV/VV ist erneut form- und fristgerecht einzuladen; wegen der Tagesordnung genügt der Hinweis auf die noch nicht erledigten Punkte. Keine Bedenken, wenn zusätzliche Punkte aufgenommen werden; dies kann aber nur unter Beachtung der nach Gesetz (§ 46) und Satzung festgelegten Voraussetzungen geschehen. Vertagung liegt dann vor, wenn die GV/VV vor Abwicklung der Tagesordnung nicht nur für eine kurze Zeit unterbrochen, sondern als dieselbe GV/VV erst zu einem späteren Termin wieder fortgesetzt wird. Schließung der GV/VV bedeutet deren formale Beendigung nach Erledigung der Tagesordnung.355 135 Im Gegensatz zu den in Rdn. 127 genannten Maßnahmen, die in die Zuständigkeit des Versammlungsleiters fallen, ist der Abbruch und die Vertagung der GV/VV der Dispositionsgewalt 351 352 353 354 355

Vgl. hierzu Martens WM 1981, 1013 m. w. N.; Gräser/Holthaus GV/VV S. 49 f. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 227. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 227; Müller GenG § 43 Rdn. 102. Zu diesen Fragen übereinstimmend BGH WuB, II A. § 130 AktG 1.95 m. Anm. Dilger. Das verkennt das KG in: OLGZ 1990, 316, das für Schließung der GV die Zuständigkeit des Versammlungsleiters annimmt, während es sich tatsächlich um einen Abbruch der GV handelt. Holthaus/Lehnhoff

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des Versammlungsleiters entzogen und der Entscheidung der GV/VV vorbehalten.356 Es geht hier nicht mehr um Ordnungsmaßnahmen der Versammlungsleitung, und nur solche bestimmen den Rahmen für die dem Versammlungsleiter zustehenden Befugnisse.357 Bei Abbruch und Vertagung handelt es sich in der Regel um Eingriffe in die Dispositionen der Mitglieder/Vertreter und der Geschäftsleitung, die auch Wirkungen über den Bereich der eG hinaus haben können (z. B. Prüfungszeiträume, Fristen für die Feststellung des Jahresabschlusses, Haftungsfragen usw.). Der Versammlungsleiter hat die Ordnungsmacht in der GV/VV, aber nicht über die Versammlung. Hat der Versammlungsleiter die GV/VV geschlossen, so können grundsätzlich keine weite- 136 ren Beschlüsse gefasst werden. Die Teilnehmer müssen darauf vertrauen können, dass keine Beschlüsse gefasst werden, wenn sie sich nach der Schließung entfernen. Eine Fortsetzung ist hingegen möglich, wenn die GV/VV – ungeachtet der Erklärung über die Beendigung – als solche noch besteht, noch alle Teilnehmer anwesend sind, allen Teilnehmern die Fortsetzung oder die Möglichkeit der Fortsetzung bewusst ist und die GV/VV die Fortsetzung beschließt;358 nur dann sind die Belange der Mitglieder nicht beeinträchtigt.359 Die Erklärung des Versammlungsleiters über die Schließung der GV/VV darf nicht willkürlich sein und dem Zweck der GV/VV entgegenstehen; sie darf sich nicht an rein persönlichen Interessen orientieren.360

3. Fehlerhafte Beschlüsse Beschlüsse der GV/VV können nichtig oder anfechtbar sein. Für die Nichtigkeit gilt § 241 AktG 137 entsprechend.361 Wegen der Einzelheiten vgl. Erl. zu § 51.

IX. Europäische Genossenschaft (SCE) 1. Aufgaben der GV der SCE Gem. Art. 36a) SCE-VO362 verfügt auch die SCE über eine GV. Diese ist, wie die GV der eG, das 138 oberste Willensbildungs- und Entscheidungsorgan; sie ist im Detail im 4. Abschnitt geregelt, bestehend aus den Art. 52–63. Ergänzend können die übrigen Art. der SCE-VO der GV zur alleinigen Zuständigkeit übertragen werden (Art. 52 Abs. 1). Die GV ist gemäß Art. 52 SCE-VO zuständig für alle Angelegenheiten der SCE, die beim dualistischen System nicht dem Leitungsorgan oder dem Aufsichtsorgan bzw. beim monistischen System nicht dem Verwaltungsorgan zugewiesen sind. Die Generalversammlung der SCE hat gem. Art. 52 SCE-VO in etwa die gleichen Zuständigkeiten wie die GV der eG. Sie bestellt u. a. das Aufsichtsorgan (Art. 39 Abs. 2 SCE-VO) und, soweit die Satzung dies vorsieht, auch das Leitungsorgan (Art. 37 Abs. 2 S. 2 SCE-VO, § 12 SCEAG)363 bzw. das Verwaltungsorgan beim monistischen System (Art. 42 Abs. 3 SCE-VO). Dementsprechend ist die GV auch zuständig für die Abberufung der von ihr gewählten Mitglieder des Aufsichts- und des Leitungsorgans (§ 12 SCEAG für Mitglieder des Leitungsorgans, 356 357 358 359 360 361 362

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 223; Beuthien GenG § 43 Rdn. 50. BGHZ 44, 248. KG OLGZ 1990, 316; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43 Rdn. 223 a. E. KG Urt. v. 8.6.1989, Az. 16 U 765/89; OLGZ 1990, 316 (318 f.); Müller GenG § 43 Rdn. 103. KG OLGZ 1990, 316 ff. BGHZ 70, 387; BGH Urt. v. 22.3.1982, Az. II ZR 219/81. Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union L 207/01 v. 18.8.2003. 363 SCEAG, BT-Drs. 16/1025, S. 7. 623

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Art. 39 Abs. 2 S. 1 für Mitglieder des Aufsichtsorgans)364 bzw. des Verwaltungsorgans;365 vgl. beim monistischen System Art. 42 Abs. 1 S. 1 für die Bestellung und § 20 SCEAG für die Abberufung. Die GV ist insb. zuständig für Satzungsänderungen, sie ist der Kern der Organstruktur der SCE.366 Art. 48 SCE-VO trifft zudem die Regelung, dass in der Satzung der SCE die Arten von Geschäften aufzuführen sind, für die im dualistischen System das Leitungsorgan einer Ermächtigung durch das Aufsichtsorgan oder der GV bedarf bzw. die im monistischen System eines Beschlusses des Verwaltungsorgans oder einer Ermächtigung durch die GV bedürfen. Weitere Zuständigkeiten ergeben sich aus den nicht von der SCE-VO geregelten oder nur teilweise geregelten Bereichen, in denen gem. Art. 8 Abs. 1 Buchst. c) Satzungsregelungen erlaubt sind. Dies sind insbesondere Vorschriften zur Haftung der Mitglieder (Art. 1 Abs. 2 Unterabschnitt 3), Mindestkapitalgrenze beim Ausscheiden von Mitgliedern (Art. 3 Abs. 4), Pflichtanteile (Art. 4 Abs. 7), nichtnutzende/investierende Mitglieder (Art. 14 Abs. 1 Unterabschnitt 2 S. 1) usw.367 Für die GV sind dies insb. die Vorschriften zur Zuständigkeit (Art. 52 S. 2), Einberufung der GV durch Minderheit (Art. 55 S. 2), Form und Frist der Einberufung (Art. 56 Abs. 1 S. 1), Aufnahme neuer Tagesordnungspunkte (Art. 57 S. 2), Recht zur Teilnahme an der GV (Art. 58 Abs. 2), Vertretung in der GV (Art. 58 Abs. 3), schriftliche oder elektronische Stimmabgabe (Art. 58 Abs. 4, s. dazu weiter unten), Mehrstimmrechte (Art. 59 Abs. 2 und 3), Beschluss- und Mehrheitsvorschriften für die GV (Art. 61 Abs. 3), Verwendung des Jahresüberschusses (Art. 65 Abs. 1, 67 Abs. 2), gesetzliche Rücklage (Art. 65 Abs. 2), Rückvergütung (Art. 66), Ausschluss der Verteilung des verfügbaren Ergebnisses (Art. 67 Abs. 3).368 Art. 58 Abs. 4 sieht vor, dass die Satzung die Möglichkeit einer Abstimmung in schriftlicher Form oder auf elektronischen Wege vorsehen kann; wie bei der eG sollen – weite Satzungsautonomie – die Einzelheiten in der Satzung festgelegt werden. Abstimmung ist hier i. S. v. Beschlussfassung zu verstehen; Art. 58 Abs. 4 ermöglicht wie § 43 Abs. 7 S. 1 auch die unter Rdn. 114 ff. dargestellten Möglichkeiten außerhalb einer GV/VV mit körperlicher Anwesenheit, auch eine rein virtuelle GV/VV, vgl. hierzu die Ausführungen bei Rdn. 114d–p und 115, die entsprechend gelten.

2. Rechte der Mitglieder in der GV 139 Jedes Mitglied hat gem. Art. 58 das Recht, persönlich an der GV teilzunehmen oder sich von einem Bevollmächtigten vertreten zu lassen. Nach Art. 58 Abs. 1 hat jedes Mitglied zudem ein Rederecht und das Recht, an Abstimmungen teilzunehmen; zur schriftlichen und elektronischen Beschlussfassung vgl. oben Rdn. 114 ff. Art. 60 gewährt den Mitgliedern ein umfassendes Auskunftsrecht. Das Stimmrecht ist in Art. 59 SCE-VO geregelt. Nach Art. 59 Abs. 2 SCE-VO haben Organmit140 glieder (die keine Mitglieder der SCE sein müssen, vgl. Erl. zu § 9 Abs. 2) und Inhaber von Wertpapieren (§ 64 SCE-VO) das Recht, an der GV teilzunehmen, sie haben aber kein Stimmrecht. Stimmberechtigte Mitglieder können sich in der GV von einem Bevollmächtigten vertreten lassen, Art. 58 Abs. 3 S. 1 SCE-VO. Dabei bleibt es nach Art. 58 Abs. 3 S. 2 der Satzung überlassen zu bestimmen, wie viele Stimmrechtsvollmachten ein Bevollmächtigter höchstens ausüben darf. Im Unterschied zur eG ist also eine unbegrenzte Ausübung von Stimmvollmachten möglich.369 Die Satzung kann auch festlegen, dass bei bestimmten Beschlüssen eine Höchstgrenze für Stimmvollmachten gilt oder eine Bevollmächtigung ganz ausgeschlossen ist.370 364 365 366 367 368 369 370

Vgl. Erl. zu § 36 Abs. 3, § 24 Abs. 2 S. 2, § 40. § 20 SCEAG: Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von Dreiviertel der Stimmen. Vgl. Schulze/Wiese SCE, ZfgG 2006, 101, 117. Vgl. Übersicht bei Beuthien GenG Art. 8 SCE Rdn. 2. Vgl. Ebenda. Vgl. Schulze/Wiese SCE, ZfgG 2006, 101, 117; Beuthien GenG Art. 58 SCE Rdn. 3. So auch Beuthien GenG Art. 58 SCE Rdn. 3.

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Gemäß Art. 59 Abs. 1 hat jedes Mitglied (wie bei der eG unabhängig von der Anzahl der Anteile) grds. eine Stimme. Mehrstimmrechte können gemäß Art. 59 Abs. 2 SCE-VO i. V. m. § 29 SCEAG unter Beachtung von § 43 Abs. 3 S. 2 vergeben werden. Für die Aufhebung oder Änderung von Mehrstimmrechten gilt gem. Art. 8 Abs. 1c) ii) § 43 Abs. 3 S. 4, da die SCE-VO hierzu keine Regelung enthält. Investierende Mitglieder haben gemäß Art. 59 Abs. 3 SCE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 SCEAG eine Stimme, ihnen dürfen aber höchstens 25 % der gesamten Stimmrechte zustehen (Art. 59 Abs. 3 S. 2); ihr Stimmrechtsgewicht soll also in Erfüllung des Förderauftrags deutlich beschränkt bleiben. Gem. § 30 Abs. 2 SCEAG hat die Satzung der SCE sicherzustellen, dass investierende Mitglieder die anderen Mitglieder nicht überstimmen können und dass Beschlüsse der GV, die einer Mehrheit von Dreiviertel der abgegebenen Stimmen bedürfen, durch investierende Mitglieder nicht verhindert werden können. § 30 Abs. 2 SCEAG entspricht der Regelung in § 8 Abs. 2 (s. Erl. dort).

3. Beschlussfassung und Ablauf der GV Die Beschlussfassung erfolgt durch Mehrheitsentscheidung (Art. 61 Abs. 2 SCE-VO), wobei die 141 Satzung gemäß Art. 61 Abs. 3 SCE-VO die Beschlussfähigkeits- und Mehrheitserfordernisse festzulegen hat. Bei Satzungsänderungen ist die GV gem. Abs. 4 bei der ersten Einberufung nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Gesamtzahl der Mitglieder anwesend oder vertreten ist. Lässt die Satzung die Aufnahme investierender Mitglieder zu, muss sie gem. Art. 61 Abs. 3 S. 2 SCE-VO besondere Beschlussfähigkeitsvorschriften in Bezug auf die anderen Mitglieder enthalten. Gem. Art. 58 Abs. 4 SCE-VO kann die Satzung die Möglichkeit vorsehen, Abstimmungen schriftlich oder elektronisch durchzuführen („Online-GV“); s. dazu Rdn. 138 u. 114–115. Der Ablauf der GV der SCE richtet sich kraft Verweises in Art. 53 SCE-VO bei einer SCE mit 142 Sitz in Deutschland nach dem GenG bzw. den ergänzenden deutschen Vorschriften.

4. Anwendung von § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG auf die SCE Die Gesetzesbegründung371 enthält zur SCE den generellen Hinweis, dass § 3 GesRGenRCOVMG 143 auf die SCE mit Sitz im Inland insoweit entsprechende Anwendung findet, als diese Verordnung auf die Rechtsformvorschriften der Mitgliedsstaaten verweist. Weiter heißt es, dass die entsprechende Anwendung ausscheidet, soweit Regelungen in § 3 GesRGenRCOVMG Vorschriften der Verordnung widersprechen, von denen durch Gesetze der Mitgliedstaaten nicht abgewichen werden darf. Dies bedeutet, dass die Erleichterungen des § 3 GesRGenRCOVMG nur in Anspruch genommen werden können, sofern (nachfolgend a.) die SCE-VO auf das GenG verweist und (nachfolgend b.) die Regelung des § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG nicht den Regelungen der SCE-VO widerspricht. a. Art. 58 Abs. 4 SCE-VO regelt, dass in der Satzung die Möglichkeit einer Abstimmung auf 143a schriftlichem Wege oder in elektronischer Form vorgesehen werden kann und die Einzelheiten in der Satzung festgelegt werden. Fraglich ist, ob der SCE-Verordnungstext mit „Abstimmung in elektronischer Form“ bzw. „electronic voting“, auch eine Versammlung ohne physische Präsenz zulässt.372 Der Begriff „Abstimmung in elektronischer Form“ bzw. „eletronic voting“ schließt eine Versammlung ohne physische Präsenz nicht aus, vgl. zum Verständnis des Begriffs und zur Auslegung dieser in § 43 Abs. 7 S. 1 aus der SCE-VO übernommenen Begriffe die Ausführungen zur eG unter Rdn. 114c und 114s, die hier entsprechend gelten. 371 BT-Drs. 19/18110, S. 28. 372 Jung/Krebs/Stiegler Gesellschaftsrecht in Europa Handbuch § 6 Europäische Genossenschaft (SCE- Societas Coopertiva Europaea) Rdn. 250; Heß, Die Europäische Genossenschaft und die Reform des Genossenschaftsrechts 625

Holthaus/Lehnhoff

§ 43a

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Art. 53 SCE-VO regelt Organisation, Ablauf und das Abstimmungsverfahren der Generalversammlung der SCE und verweist – in Ermangelung besonderer Vorschriften in den Art. 53-63 SCE-VO – auf das nationale Recht. Für die SCE mit Sitz in Deutschland findet damit § 47 und die ergänzende temporäre Erleichterung des § 3 GesRGenRCOVMG über Art. 53 SCE-VO grundsätzlich Anwendung. 143b b. Unklar ist, ob die Regelung in § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG durch die Formulierung „auch … wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist“, der Regelung „die Einzelheiten werden in der Satzung festgelegt“ in Art. 58 Abs. 4 SCE-VO widerspricht. Sofern die Formulierung „die Einzelheiten werden in der Satzung festgelegt“ dahingehend zu verstehen ist, dass nur ein Recht, die Einzelheiten über die Satzung zu regeln, bestehen (bleiben) muss und eine Satzungsregelung keine zwingende Voraussetzung ist, wie es in § 43 Abs. 7 S. 1 durch das Wort „hat“ der Fall ist, wäre kein Widerspruch gegeben, weil der nationale Gesetzgeber in diesem Fall auch erweiternd regeln kann, eine Durchführung ohne Satzungsgrundlage zu ermöglichen. Dieses Verständnis wird durch die englische Übersetzung unterstützt, wenn es heißt: „The statutes may permit postal voting or electronic voting“. Ein weiterer Hinweis, der dieses Verständnis stützt, ist Erwägungsgrund (3) der VERORDNUNG (EU) 2020/699 DES RATES vom 25. Mai 2020 über befristete Maßnahmen in Bezug auf die Hauptversammlungen Europäischer Gesellschaften (SE) und die Generalversammlungen Europäischer Genossenschaften (SCE).373 Es heißt dort: „Viele Mitgliedstaaten haben insbesondere die Nutzung digitaler Werkzeuge und Verfahren für die Abhaltung von Haupt- bzw. Generalversammlungen gestattet und die Fristen für die Abhaltung dieser Versammlungen im Jahr 2020 verlängert.“ Der europäische Gesetzgeber hat erkannt, dass auf nationaler Ebene virtuelle GV/VV ermöglicht worden sind und sieht in der VERORDNUNG DES RATES über befristete Maßnahmen in Bezug auf die Hauptversammlungen Europäischer Gesellschaften (SE) und die Generalversammlungen Europäischer Genossenschaften (SCE) keine abweichende Regelung für die SCE vor. Dies lässt den Schluss zu, dass von einer entsprechenden Anwendung der jeweiligen nationalen Regelungen auf die SCE, insbesondere in Bezug auf die virtuelle GV/VV, ausgegangen wird. Vor diesem Hintergrund erscheint die Anwendung von § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG auf die SCE vertretbar.374

§ 43a Vertreterversammlung (1)

1

Bei Genossenschaften mit mehr als 1.500 Mitgliedern kann die Satzung bestimmen, dass die Generalversammlung aus Vertretern der Mitglieder (Vertreterversammlung) besteht. 2Die Satzung kann auch bestimmen, dass bestimmte Beschlüsse der Generalversammlung vorbehalten bleiben. 3Der für die Feststellung der Mitgliederzahl maßgebliche Zeitpunkt ist für jedes Geschäftsjahr jeweils das Ende des vorausgegangenen Geschäftsjahres. (2) 1Als Vertreter kann jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person, die Mitglied der Genossenschaft ist und nicht dem Vorstand oder Aufsichtsrat angehört, gewählt werden. 2Ist ein Mitglied der Genossenschaft eine juristische Person oder eine Personengesellschaft, kann jeweils eine natürliche Person, die zu deren Vertretung befugt ist, als Vertreter gewählt werden. in Deutschland, 2008 S. 115; a. A. Wiese, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts, Bd. 69 Münstersche Schriften zur Kooperation, S. 148 bereits vor der Einfügung von § 43 Abs. 7. Offen lassend: Beuthien GenG zu Art. 58 SCE: Ob Art. 58 Abs. 4 auch ein versammlungsloses Umlaufverfahren erlaubt, ist offen. 373 EU-Amtsblatt L 165/25. 374 So auch Jannott, Baron und Jansen COVID-19-Pandemie: Erleichterungen für SE und SCE, CMS Blog, https://www.cmshs-bloggt.de/rechtsthemen/coronavirus-schutzschirm-fuer-die-deutsche-wirtschaft/covid-19-pa ndemie-se-sce-hauptversammlung-generalversammlung, zuletzt abgerufen am 28.10.2021. Holthaus/Lehnhoff

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Vertreterversammlung

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§ 43a

1

Die Vertreterversammlung besteht aus mindestens fünfzig Vertretern, die von den Mitgliedern der Genossenschaft gewählt werden. 2Die Vertreter können nicht durch Bevollmächtigte vertreten werden. 3Mehrstimmrechte können ihnen nicht eingeräumt werden. 1 Die Vertreter werden in allgemeiner, unmittelbarer, gleicher und geheimer Wahl gewählt; Mehrstimmrechte bleiben unberührt. 2Für die Vertretung von Mitgliedern bei der Wahl gilt § 43 Abs. 4 und 5 entsprechend. 3Kein Vertreter kann für längere Zeit als bis zur Beendigung der Vertreterversammlung gewählt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. 4Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mit gerechnet. 5Die Satzung muss bestimmen, 1. auf wie viele Mitglieder ein Vertreter entfällt; 2. die Amtszeit der Vertreter. 6 Eine Zahl von 150 Mitgliedern ist in jedem Fall ausreichend, um einen Wahlvorschlag einreichen zu können. 7Nähere Bestimmungen über das Wahlverfahren einschließlich der Feststellung des Wahlergebnisses können in einer Wahlordnung getroffen werden, die vom Vorstand und Aufsichtsrat auf Grund übereinstimmender Beschlüsse erlassen wird. 8Sie bedarf der Zustimmung der Generalversammlung. 1 Fällt ein Vertreter vor Ablauf der Amtszeit weg, muss ein Ersatzvertreter an seine Stelle treten. 2Seine Amtszeit erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Vertreters. 3Auf die Wahl des Ersatzvertreters sind die für den Vertreter geltenden Vorschriften anzuwenden. 1 Eine Liste mit den Namen sowie den Anschriften, Telefonnummern oder E-Mail-Adressen der gewählten Vertreter und Ersatzvertreter ist zur Einsichtnahme für die Mitglieder mindestens zwei Wochen lang in den Geschäftsräumen der Genossenschaft und ihren Niederlassungen auszulegen oder bis zum Ende der Amtszeit der Vertreter auf der Internetseite der Genossenschaft zugänglich zu machen. 2Die Auslegung oder die Zugänglichkeit im Internet ist in einem öffentlichen Blatt bekannt zu machen. 3 Die Frist für die Auslegung oder Zugänglichmachung beginnt mit der Bekanntmachung. 4Jedes Mitglied kann jederzeit eine Abschrift der Liste der Vertreter und Ersatzvertreter verlangen; hierauf ist in der Bekanntmachung nach Satz 2 hinzuweisen. 1 Die Generalversammlung ist zur Beschlussfassung über die Abschaffung der Vertreterversammlung unverzüglich einzuberufen, wenn dies von mindestens einem Zehntel der Mitglieder oder dem in der Satzung hierfür bestimmten geringeren Teil in Textform beantragt wird. 2§ 45 Abs. 3 gilt entsprechend. GesRGenRCOVMG1

1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Nach § 3 Abs. 1 S. 5 GesRGenRCOMVG sind S. 1 bis 4 auch auf virtuelle Vertreterversammlung anzuwenden. Es wird daher auf die Kommentierung zu § 3 Abs. 1 GesRGenRCOMVG in den §§ 43, 47 und 51 verwiesen. 627

Holthaus/Lehnhoff

§ 43a

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

§ 3 Genossenschaften (1) 1Abweichend von § 43 Absatz 7 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes können Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist oder die Satzung keine Regelungen zu schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassungen einschließlich zu virtuellen Versammlungen enthält; die elektronische Beschlussfassung schließt Beschlussfassungen in Gestalt von virtuellen Generalversammlungen ohne physische Präsenz der Mitglieder ein. 2Der Vorstand hat in diesem Fall dafür zu sorgen, dass der Niederschrift gemäß § 47 des Genossenschaftsgesetzes ein Verzeichnis der Mitglieder, die an der Beschlussfassung mitgewirkt haben, beigefügt ist. 3Bei jedem Mitglied, das an der Beschlussfassung, auch in Gestalt einer virtuellen Versammlung, mitgewirkt hat, ist die Art der Stimmabgabe zu vermerken. 4Die Anfechtung eines Beschlusses der Generalversammlung kann unbeschadet der Regelungen in § 51 Absatz 1 und 2 des Genossenschaftsgesetzes nicht auf Verletzungen des Gesetzes oder der Mitgliederrechte gestützt werden, die auf technische Störungen im Zusammenhang mit der Beschlussfassung nach Satz 1 zurückzuführen sind, es sei denn, der Genossenschaft ist Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. 5Für Vertreterversammlungen im Sinne des § 43a des Genossenschaftsgesetzes gelten die Sätze 1 bis 4 entsprechend; insbesondere sind auch virtuelle Vertreterversammlungen ohne physische Präsenz der Vertreter ohne entsprechende Regelungen in der Satzung zulässig. (...)

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5.

Rechtsentwicklung 1 Einführung der VV im Jahr 1922 2 GenG-Novelle 1973 4 Änderung im Jahr 1993 5 GenG-Novelle 2006 5a GenG-Novelle 2017

II. 1. 2.

6 VV als besondere Form der GV 6 Zuständigkeit der VV Zuständigkeit der GV bei Bestehen einer 7 VV

III.

Natur des Vertreteramts und Haftung der Vertre9 ter Einführung der VV

V. 1. 2.

Verfahren bei Einführung der VV 18 Satzungsänderung 21 Wahl der Vertreter a) Passives Wahlrecht (Abs. 2) b) Aktives Wahlrecht (Abs. 3) c) Grundsätze der Wahl (Abs. 4) d) Wahlordnung (Abs. 4 S. 7) 50 Zahl der Vertreter (Abs. 3)

3.

Holthaus/Lehnhoff

Dauer des Vertreteramts (Abs. 4 S. 3 bis 5) 51

VI.

Ersatzvertreter (Abs. 5)

54

60 VII. Rechte und Pflichten 1. Rechte und Pflichten der gewählten Vertre60 ter 2. Rechte und Pflichten der gewählten Ersatzvertre70 ter 3. Rechte und Pflichten der sonstigen Mitglieder 71 der eG

11

IV.

4. 1

VIII. Auslegung der Listen (Abs. 6) IX.

18

21 27

1. 2. 3.

78

Vollständige oder teilweise Abschaffung der VV 81 (Abs. 7) 81a Vollständige Abschaffung der VV 82 Teilweise Abschaffung der VV 83 Erforderliches Quorum

X.

Auswirkungen der Verschmelzung durch Auf85 nahme, §§ 79–95 UmwG, auf die VV

XI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

28 40

91

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Vertreterversammlung

§ 43a

I. Rechtsentwicklung 1. Einführung der VV im Jahr 1922 Das GenG ging ursprünglich davon aus, dass alle Mitglieder der eG in der GV zur gemeinsamen 1 Willensbildung und Mitverantwortung in der Lage sind. Mit zunehmender Größe der genossenschaftlichen Unternehmen hat sich jedoch im Laufe der Zeit gezeigt, dass – insb. auch aus technischen Gründen – die Versammlung aller Mitglieder teilweise nicht mehr in der Lage war, eine ordnungsgemäße Beschlussfassung herbeizuführen. Damit konnte dem Recht des einzelnen Mitglieds auf eine angemessene Mitwirkungsmöglichkeit bei der Willensbildung nicht mehr entsprochen werden. Zum Teil fehlten Versammlungsräume der erforderlichen Größe; zum anderen war es bei einer zu großen Teilnehmerzahl nicht mehr möglich, eine sinnvolle Verständigung als Grundlage einer Meinungsbildung zu erreichen. Aus diesen Erwägungen wurde durch Gesetz vom 1.7.19222 die VV eingeführt; sie trat verpflichtend an die Stelle der GV bei eG mit mehr als 10.000 Mitgliedern, bei eG mit mehr als 3.000 Mitgliedern konnte die Satzung eine Regelung zur Einführung der VV vorsehen. Die Absicht war, im Sinne einer „funktionierenden Demokratie“ auf die „unmittelbare Demokratie“ zugunsten einer „mittelbaren Demokratie“ zu verzichten.3

2. GenG-Novelle 19734 Die grundlegend neue Fassung von § 43a geht auf die GenG-Novelle 1973 zurück. Sie berücksich- 2 tigt die zuvor ergangene Rechtsprechung und bringt für die Praxis in vielen zuvor umstrittenen Fällen eindeutige Regelungen. Einige Bestimmungen wurden aber als unnötig formalistisch und wenig praxisorientiert kritisch beurteilt, vor allem der Zwang zur Einführung der VV bei über 3.000 Mitgliedern (Abs. 1 a. F.) und die persönliche Zuordnung eines Ersatzvertreters (Abs. 5 a. F.). Die zwingende Einführung der VV konnte zuletzt nicht mehr überzeugen. In Wissen- 3 schaft und Praxis wurde zunehmend darauf hingewiesen, dass durch die Einführung der VV wesentliche Grundelemente der eG, insb. die personale Beziehung zu allen Mitgliedern und das Verständnis von genossenschaftlicher Selbsthilfe, Selbstverwaltung und Selbstverantwortung, zurückgedrängt würden; die Mitgliederrechte reduzierten sich letztlich auf das Recht zur Teilnahme an der Wahl zur VV.5 Hinzu kommt, dass es inzwischen die technischen Mittel der Kommunikation ermöglichten, auch in Veranstaltungen mit vielen Teilnehmern eine offene Aussprache mit klarer Meinungsbildung zu gewährleisten. Es wurde auf die Hauptversammlung der großen Publikumsgesellschaften verwiesen, bei denen jeder Aktionär ein Teilnahmerecht hat. Es war naheliegend, der Satzung der eG einen größeren Spielraum zu lassen und insb. auf die Verpflichtung zur Einführung der VV bei mehr als 3.000 Mitgliedern zu verzichten.

2 RGBl. I Nr. 51, 567 f. (567). 3 Anm. Hadding. 4 Zur genossenschafts- und rechtspolitischen Problematik der VV vgl. Schmitz-Herscheidt Die Vertreterversammlung der Genossenschaft als rechtliches und organisatorisches Problem, Münster 1981; Weidmüller BlfG 1938, 28; Reinhardt ZfgG 1955, 30; Schumacher ZfgG 1955, 16. 5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 3. 629

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

3. Änderung im Jahr 1993 4 Dieser Kritik hat der Gesetzgeber weitgehend Rechnung getragen: So wurde durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20.12.19936 auf die frühere persönliche Zuordnung eines Ersatzvertreters zu jedem Vertreter, die sich als kaum praktikabel erwiesen hatte, verzichtet. Es genügt seither, dass eine ausreichende Zahl von Ersatzvertretern gewählt wird für den Fall, dass Vertreter wegfallen. Weiterhin ist es seither der freien Entscheidung der eG überlassen, die VV einzuführen, wenn die Mitgliederzahl 1.500 übersteigt. Weitere Kritikpunkte in der genossenschaftlichen Literatur waren jedoch, dass die gesetzliche Regelung es nicht zuließ, bestimmte bedeutende Beschlüsse wie z. B. Verschmelzung, Rechtsformwechsel oder Auflösung, qua Satzungsbestimmung bei der GV zu belassen (sog. Restzuständigkeit der Generalversammlung), da jegliche Funktion der GV mit Einführung der VV entfiel. GV und VV konnten also nicht nebeneinander bestehen. Weiterer Kritikpunkt war, dass eine einmal installierte VV sich nur selbst wieder abschaffen konnte. Mit guten Gründen sprach sich Beuthien7 für die Möglichkeit aus, neben der VV der GV im Sinne einer Arbeitsteilung bei bestimmten Grundsatzentscheidungen im Interesse der genossenschaftlichen Demokratie die Entscheidungskompetenz einzuräumen.

4. GenG-Novelle 2006 5 Der Gesetzgeber hat auf diese Kritik reagiert. Im Rahmen der GenG-Novelle 2006 hat er u. a. zum einen durch die Anfügung des Satzes 2 in Abs. 1 klargestellt, dass aufgrund einer Satzungsregelung bestimmte Beschlüsse auch bei Bestehen einer VV der GV vorbehalten bleiben können. Zum anderen wurde durch Anfügung des Abs. 7 geregelt, dass die GV zur Beschlussfassung über die Abschaffung der VV berufen ist, wenn dies ein Zehntel der Mitglieder oder ein in der Satzung bestimmter geringerer Teil in Textform beantragt.8

5. GenG-Novelle 20179 5a Durch die Neufassung von Abs. 2 S. 2 wird einem Bedürfnis aus der Praxis entsprochen, nicht nur gesetzliche Vertreter von juristische Personen oder Personengesellschaften als Vertreter wählen zu können, sondern auch deren rechtsgeschäftliche Vertreter. Die Regelung soll die Beteiligung an eG für juristische Personen, insbesondere auch Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts attraktiver machen.10 In Abs. 6 S. 1 wurde klargestellt, dass die gewählten Vertreter nicht ihre Privatanschriften offenlegen müssen, wenn sie ihre E-Mail-Adresse angeben. In Abs. 6 S. 2 u. 3 wurde der stärkeren Verbreitung des Internets Rechnung getragen, indem die Liste der Vertreter und Ersatzvertreter an Stelle der Auslegung in der eG und deren Niederlassungen auch bis zur Ende der Amtszeit auf der Internetseite der eG zugänglich gemacht werden kann.11 Die Auslegung oder Zugänglichkeit im Internet ist in einem öffentlichen Blatt bekannt zu machen (Abs. 6 S. 2); die Frist beginnt mit der Bekanntmachung (Abs. 6 S. 3).

6 BGBl. I S. 2182, in Kraft m.W.z. 25.12.1993. 7 Beuthien Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, S. 50. 8 Korte/Schaffland GenG S. 95. 9 BGBl. I. S. 2434. 10 Vgl. BT-Drs. 18/11506 S. 29. 11 Vgl. ebenda. Holthaus/Lehnhoff

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Vertreterversammlung

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II. VV als besondere Form der GV 1. Zuständigkeit der VV Die VV ist eine besondere Form der GV; sie unterliegt derselben rechtlichen Einordnung wie die 6 GV (s. Erl. § 43 Rdn. 1 ff.)12 und steht in demselben rechtlichen Verhältnis zu den anderen Organen wie die GV (s. § 43 Rdn. 13 ff.). Daraus folgt, dass die VV die gleiche gesetzliche Zuständigkeit hat wie die GV (s. hierzu § 43 Rdn. 9 ff.). Die VV ist – wie die GV – insb. auch zuständig für Satzungsänderungen, für die Verschmelzung und nach geltendem Recht auch für die Auflösung der eG. Für eine „Restzuständigkeit“ der GV ist daher kein Raum,13 soweit nicht die Satzung vorschreibt, dass bestimmte Beschlüsse der GV vorbehalten sind (§ 43a Abs. 1 S. 2). Beschließt eine GV entgegen der Zuständigkeit der VV, ist der Beschluss nichtig.14 Die Rechtsstellung der Vertreter in der VV ist weitgehend identisch mit der der Mitglieder in der GV (s. Erl. Rdn. 60 und § 43 Rdn. 15 ff.). So haben die Vertreter in der VV das Teilnahmerecht (Stellvertretung ist aber gem. § 43a Abs. 3 S. 2 nicht zulässig); sie haben das Recht, Anträge zu stellen, das Rederecht, das Auskunftsrecht und das Stimmrecht, wobei Mehrstimmrechte gem. § 43a Abs. 3 S. 3 nicht eingeräumt werden können. Für das Verfahren der Meinungsbildung und Beschlussfassung in der VV und den Ablauf gelten in etwa die gleichen Regeln wie für die Generalversammlung; insoweit kann auf die Erläuterungen zu § 43 verwiesen werden. Besonderheiten gibt es bei der Beschlussfähigkeit der VV (s. Erl. Rdn. 50). Auch die entsprechenden Vorschriften der Satzung finden unmittelbar Anwendung, so z. B. die Bestimmungen über die erforderlichen Mehrheiten bei der Beschlussfassung. Die Meinungsbildung der gewählten Vertreter ersetzt die Meinungsbildung aller Mitglieder in der GV. Auch für Fragen der Einberufung der VV, des Ortes der VV, des Vorsitzenden etc. gelten die gleichen Gesichtspunkte wie bei der GV.

2. Zuständigkeit der GV bei Bestehen einer VV Immer dann, wenn eine VV nicht oder nicht mehr vorhanden ist und für die Einführung der VV 7 Satzungsbeschlüsse erforderlich werden, ist insoweit die GV zuständig, unabhängig von der Zahl der Mitglieder der eG. Die GV ist (neben der VV, die sich auch selbst auflösen kann) auch zuständig für die Abschaffung der VV (s. Rdn. 81 ff.). Durch die GenG-Novelle 200615 wurde mit der Anfügung des Abs. 1 S. 2 klargestellt, dass 8 die Satzung bestimmte Beschlüsse der GV vorbehalten kann. Zu denken ist hier an Beschlüsse, die für die Mitglieder von grundlegender Bedeutung sind, wie bspw. die Auflösung oder Umwandlung der eG oder die Erhöhung der Geschäftsanteile. Eine solche Satzungsregelung kann bei Einführung der VV oder später beschlossen werden, wobei auch für die nachträgliche Beschränkung die GV zuständig ist (vgl. Rdn. 82).16 Dieser Beschluss bedarf der qualifizierten Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen, da es sich um eine Satzungsänderung handelt. GV und VV bestehen – wegen der Restzuständigkeit der GV nach § 43a Abs. 7 auch ohne Satzungsregelung gem. Abs. 1 S. 2 – nebeneinander. Die GV ist jedoch nicht automatisch immer für die grundlegenden Beschlüsse zuständig, die den Kernbereich betreffen, dazu bedarf es einer ent-

12 Vgl. BGH NJW 1982, 2558 = DB 1982, 1317 = ZfgG 1982, 296 m. Anm. Hadding = BB 1982, 1075 = WM 1982, 582; Müller GenG § 43a Rdn. 71. 13 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 16 ff. 14 Beuthien GenG § 43a Rdn. 3; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 16 m. w. N. 15 BGBl. I S. 1911, sowie Korte/Schaffland GenG S. 97. 16 Korte/Schaffland GenG S. 97; Beuthien GenG § 43a Rdn. 2. 631

Holthaus/Lehnhoff

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sprechenden Satzungsgrundlage;17 hingegen bedarf es naturgemäß keiner Rechtsgrundlage in der Satzung für die Anwendung der gesetzlichen Regelung in § 43a Abs. 7.18

III. Natur des Vertreteramts und Haftung der Vertreter 9 Das Vertreteramt ist seiner Natur nach ein Ehrenamt, sodass grundsätzlich kein Anspruch auf Vergütung (aber Auslagenersatz) besteht, dazu unten Rdn. 66.19 Die Wahrnehmung der Rechte und Interessen der Mitglieder wird zusammengefasst und den Vertretern übertragen. Im Innenverhältnis zwischen Vertreter und eG liegt regelmäßig ein Auftrag i. S. v. §§ 662 ff. BGB vor; das Reichsgericht sprach von einem „auftragsähnlichen Verhältnis“ und wendete für Widerruf u. Kündigung z. B. § 671 BGB an.20 Die Vertreter haben ein allgemeines Mandat aller Mitglieder; sie sind an Weisungen einzelner Mitglieder nicht gebunden. Dies folgt aus dem Grundsatz der „allgemeinen Wahl“ in Abs. 4 und aus der Regelung in Abs. 1 S. 1, dass die VV eine „Generalversammlung“ ist, die aus Vertretern aller Mitglieder besteht. Ein „imperatives Mandat“ würde den Erörterungen in der VV, den dort insb. vom Vorstand geschuldeten näheren Informationen, die erst eine Abwägung der Argumente ermöglichen, ihren Sinn nehmen. Die an Aufträge gebundenen Vertreter wären nicht mehr in der Lage, zu einer an den Interessen der eG orientierten Meinungsbildung in der VV beizutragen. Nach pflichtgemäßem Ermessen haben die Vertreter das Interesse der eG zu vertreten. In gewissem Gegensatz zum Mitglied in der GV darf der Vertreter nicht eigene Interessen zum Maßstab seiner Entscheidungen machen (vgl. § 43 Rdn. 45). Folgerichtig wird nun auch die Erstattung von Fahrtkosten für Vertreter als abziehbare Betriebsausgabe anerkannt.21 Angemessene Sitzungsgelder für die Vertreter sind ebenfalls abziehbare Betriebsausgaben.22 (Nähere Erl. Rdn. 60 ff.) Die Vertreter haften nach den allgemeinen Regeln für Schäden, die der eG aus einer 10 schuldhaften Pflichtverletzung entstehen. Maß der anzuwendenden Sorgfalt dürfte (sinngemäß wie bei Vorstand oder Aufsichtsrat) die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Vertreters einer eG“ sein (näher dazu Rdn. 60 ff., insb. 64).23

IV. Einführung der VV 11 Das Gesetz überlässt es in Abs. 1 S. 1 der einzelnen eG, durch Satzungsänderung die GV durch eine VV zu ersetzen – wobei eine solche Satzungsänderung erst zulässig ist, wenn die Mitgliederzahl 1.500 übersteigt. Die Einführung der VV geschieht durch Satzungsänderung und das förmliche Verfahren vor al12 lem durch die Wahl von Vertretern. Bis zur Eintragung der Satzungsänderung über die Einführung der VV bleibt die GV generell zuständig (§ 16 Abs. 6). Beschlüsse einer VV, die vor Eintragung der Satzungsänderung gefasst werden, sind nichtig.24 Mit wirksamer Einführung der VV verliert die GV ihre Zuständigkeit. Falls die GV danach noch irgendwelche Beschlüsse fassen würde, z. B. über die Feststellung des Jahresabschlusses, wären diese Beschlüsse nichtig.25 17 18 19 20 21 22 23 24 25

Beuthien GenG § 43a Rdn. 2 a. E. Ebenda Rdn. 3. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 103. RGZ 135, 19; Näheres hierzu Rdn. 83 ff. BFH v. 24.8.1983, BStBl. II 1984, 273 = DB 1984, 804; BMF-Schreiben v. 26.11.1984, DB 1984, 2595. BFH ebd. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 101; vgl. Paulick S. 259. Beuthien GenG § 43a Rdn. 3. Vgl. die frühere Rechtsprechung zu § 43a, insb. BGHZ 32, 325 = ZfgG 1961, 140 = NJW 1960, 1447; diese Rechtsprechung ist z. T. durch die Neufassung von § 43a Abs. 1 überholt. Holthaus/Lehnhoff

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Der für die Feststellung der Mitgliederzahl maßgebliche Zeitpunkt ist gem. Abs. 1 S. 3 in allen Fällen für das jeweils laufende Geschäftsjahr das Ende des vorangegangenen Geschäftsjahrs. Es kommt z. B. nicht darauf an, über welchen Jahresabschluss die GV zu beschließen hat. Unerheblich ist auch, durch welchen Vorgang sich die Mitgliederzahl verändert hat; für die Erhöhung der Mitgliederzahl bei der übernehmenden eG im Falle einer Verschmelzung gelten die gleichen Regelungen und derselbe maßgebliche Zeitpunkt. Es ist somit auch ohne rechtliche Bedeutung, ob die Mitgliederzahl im laufenden Geschäftsjahr bei eingeführter VV wieder unter die Grenze von 1.501 (nicht 1.500, da im Gesetz „mehr als 1.500“ steht) absinkt. Wenn die Mitgliederzahl zum Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres unter die gesetzliche Mindestzahl von mehr als 1.501 sinkt, tritt automatisch an die Stelle der VV wieder die GV.26 Die hier erforderliche Satzungsanpassung hat in diesem Fall nur deklaratorische Wirkung. Zulässig ist auch eine Satzungsregelung, wonach ab einer bestimmten Mitgliederzahl (über 1.500 zum Ende des letzten Geschäftsjahres) die GV als VV besteht. Zur Einführung der VV bedarf es dann keiner erneuten Satzungsänderung, sondern lediglich der technischen Maßnahmen zur Verwirklichung der Satzungsbestimmung (Beschlussfassung über eine Wahlordnung, Vorbereitung und Durchführung der Wahl der Vertreter, Unterrichtung der Mitglieder usw.).27 Mangels einer erneuten Satzungsänderung ist eine Mitteilung an das Registergericht zwar nicht vorgeschrieben, es dürfte sich aber eine formlose Nachricht an das Registergericht über die Umsetzung der Satzungsregelung empfehlen. Für diesen Fall ist es nur folgerichtig, dass mit Eintritt der in der Satzung konkret definierten Voraussetzung die GV ihre Zuständigkeit verliert. Der Sachverhalt ist vergleichbar mit der früheren gesetzlichen Regelung, dass ab 3.000 Mitgliedern die GV als VV „besteht“, eine GV also ohne weiteres nicht mehr vorhanden ist. Der eG würde ein notwendiges, funktionsfähiges Organ fehlen. Der Vorstand ist dafür verantwortlich, dass die für die Umsetzung der Satzung erforderlichen Maßnahmen rechtzeitig durchgeführt werden. Falls unter den genannten Voraussetzungen zum Ende des Geschäftsjahrs die Mitgliederzahl wieder unter die satzungsmäßige Grenze sinkt, besteht wieder – ohne Satzungsänderung – die GV.28 Für diese GV gelten dann die für die VV festgelegten Satzungsbestimmungen weiter, soweit deren Anwendung möglich und sinnvoll erscheint (z. B. Regelungen über Beschlussverfahren, Mehrheitserfordernisse usw.). Wenn durch Satzungsänderung die VV eingeführt wird, obwohl zum maßgeblichen Zeitpunkt (Ende des vorangegangenen Geschäftsjahrs) weniger als 1.501 Mitglieder vorhanden waren, so besteht die GV weiter; Beschlüsse der VV wären nichtig. Steigt dann zum Ende eines nachfolgenden Geschäftsjahrs die Mitgliederzahl über 1.500, so bedarf die Einführung der VV eines erneuten Beschlusses, es sei denn, dass die Satzung für diesen Fall eine automatische Einführung der VV vorsieht (s. Rdn. 15).

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V. Verfahren bei Einführung der VV 1. Satzungsänderung Die VV muss stets eine Grundlage in der Satzung haben. Die Satzung hat konstitutive Wirkung, 18 d. h., vor wirksamer Beschlussfassung über die Satzungsänderung und Eintragung im Genossenschaftsregister kann die neu eingeführte VV keine wirksamen Beschlüsse fassen. Auch eine

26 Paulick S. 252; Beuthien GenG § 43a Rdn. 3 a. E.; s. hierzu Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 231, der sich in diesem Zusammenhang für eine (derzeit nicht bestehend) Pflicht des Vorstands ausspricht, die Mitgliederzahlen zum Endes des Geschäftsjahres zu veröffentlichen. 27 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 10. 28 Müller GenG § 43a Rdn. 101; Paulick S. 252. 633

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nachträgliche Heilung der Beschlüsse durch Eintragung ist nicht möglich.29 Der Vorstand ist verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die satzungsändernden Beschlüsse unverzüglich vorbereitet und durchgeführt werden. 19 Die Satzungsänderung zur Einführung der VV bedarf gem. § 16 Abs. 4 einer Mehrheit von Dreivierteln der abgegebenen Stimmen, soweit nicht die Satzung geringere oder erschwerte Bedingungen aufstellt (§ 16 Abs. 4), mindestens ist jedoch die einfache Mehrheit erforderlich (§ 43 Abs. 2). Danach ist also eine (mit Dreiviertelmehrheit beschlossene) Satzungsermächtigung zur Einführung einer VV mit einfacher Mehrheit möglich, dürfte in der Praxis aber eher der Ausnahmefall sein.30 Die Ermächtigung kann nicht nur in der Gründungssatzung, sondern auch durch spätere Satzungsänderung erfolgen.31 Ist die VV mit Eintragung der Satzungsänderung wirksam geworden, so können anstehende 20 Beschlüsse von der GV nicht mehr gefasst werden. Falls dies zu einer Schädigung der eG führt, kommt eine Haftung der Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats in Betracht (§§ 34, 41).

2. Wahl der Vertreter 21 a) Passives Wahlrecht (Abs. 2). Als Vertreter können nur natürliche Personen, die unbeschränkt geschäftsfähig sind und nicht dem Vorstand oder Aufsichtsrat angehören, gewählt werden. Juristische Personen, Personenhandelsgesellschaften oder sonstige Personengemeinschaften sind von der Wählbarkeit ausgeschlossen. Die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit muss bereits zum Zeitpunkt der Wahl gegeben sein,32 andernfalls ist die Wahl unwirksam. Dies folgt aus der Fassung des Gesetzes „Als Vertreter … kann gewählt werden“ unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der §§ 106 ff. BGB. Die Ausnahmefälle der §§ 112, 113 BGB erfüllen nicht die persönlichen Voraussetzungen für die Wählbarkeit zur VV.33 Voraussetzung für die Wählbarkeit ist weiter die Mitgliedschaft in der eG (Prinzip der Selbstverwaltung). Dafür genügt es jedoch, wenn die Vertreter die Mitgliedschaft erworben haben, wenn sie ihr Vertreteramt ausüben, also die Amtsperiode beginnt.34 Die Erwägungen der Rechtsprechung zu § 9 Abs. 2, wonach Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder Mitglieder der eG sein müssen,35 sind entsprechend anzuwenden. Fällt die Mitgliedschaft später weg, erlischt automatisch das Vertreteramt. Wählbar sind seit der GenG-Novelle 2017 nach dem neuen § 43a Abs. 2 S. 2 sowohl die gesetzlichen als auch die rechtsgeschäftlichen Vertreter (z. B. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte) juristischer Personen und von Personengesellschaften. Darüber hinaus wurde klargestellt, dass nur eine natürliche Person, die zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesellschaft befugt ist, als Vertreter gewählt werden kann; diese muss nicht persönlich Mitglied der eG sein.36 Entscheidend für die Wählbarkeit von Vertretern ist nach dem Wortlaut des Abs. 2 S. 2 „kann … gewählt werden“ der Zeitpunkt des Beginns des Vertreteramtes.37 Ihr Vertreteramt endet

29 BGH BB 1960, 684. 30 Wie hier auch Beuthien GenG § 43a Rdn. 2, vgl. auch § 16 Rdn. 27; ähnlich auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 7: nur durch Ermächtigung in der Gründungssatzung.

31 So ausdrücklich BT-Drs. 16/1025 S. 87. 32 So Müller GenG § 43a Rdn. 16; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 43a Rdn. 11; BerlKomm/Keßler GenG § 43a Rdn. 6; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 26 und Beuthien GenG § 43a Rdn. 8. 33 Müller GenG § 43a Rdn. 16. 34 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 27 m. w. N.; a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 43a Rdn. 11. 35 RGZ 144, 384; vgl. Erl. § 9 Rdn. 14, § 24 Rdn. 16 und § 36 Rdn. 15. 36 Vgl. BT-Drs. 18/11506 S. 29. 37 Vgl. Erl. § 9 Rdn. 18, § 24 Rdn. 16. Holthaus/Lehnhoff

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automatisch mit dem Ende der Stellung als Vertreter der juristischen Person bzw. der Personengesellschaft.38 Ergänzungswahlen zur VV können in Hinblick auf eine unmittelbar vorgesehene Verschmelzung von eG mit VV als „Vorratswahlen“ schon vor Wirksamwerden der Verschmelzung rechtswirksam durchgeführt werden, ggf. ist eine vorherige Satzungsänderung (Einführung der VV) und eine Anpassung der Wahlordnung notwendig. Das Vertreteramt können die so gewählten Vertreter aber erst nach der Verschmelzung (Eintragung) ausüben.39 Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats können nicht zu Vertretern oder Ersatzvertretern gewählt werden. Hiermit kommt das Prinzip der Gewaltenteilung in der eG zum Ausdruck. Entscheidend ist auch hier die Zugehörigkeit zu den genannten Organen zum Zeitpunkt der Wahl.40 Maßgeblich ist der genossenschaftsrechtliche Bestellungsakt zum Organmitglied; Eintragung von Vorstandsmitgliedern im Genossenschaftsregister ist ohne Bedeutung, da nur von deklaratorischer Wirkung. Übernimmt ein gewählter Vertreter eine Organfunktion in Vorstand oder Aufsichtsrat, so erlischt automatisch das Vertreteramt. Der Ersatzvertreter übernimmt das Vertreteramt.41 Endet die Organstellung wieder, wird das ausgeschiedene Organmitglied nicht erneut Vertreter. Nach der abschließenden Regelung des passiven Wahlrechts durch die GenG-Novelle 1973 ist grundsätzlich ausgeschlossen, dass die Satzung die Wählbarkeit erweitert oder beschränkt (§ 18; s. aber Rdn. 26 zur Wahl v. Mitgliedern, die gekündigt haben).42 Es ist z. B. nicht zulässig, durch Satzungsregelung zu bestimmen, dass Mitarbeiter der eG nicht zu Vertretern gewählt werden können oder dass für die Wählbarkeit eine Altersgrenze oder Mindestdauer der Mitgliedschaft bestimmt wird.43 Die Satzung/Wahlordnung kann aber bestimmen, dass als Voraussetzung für einen Wahlvorschlag ein bestimmtes Mitgliederquorum erforderlich ist, 150 Mitglieder sind aber gem. § 43a Abs. 4 S. 6 in jedem Fall ausreichend. Über die unmittelbar in § 43a Abs. 2 enthaltenen Beschränkungen für die Wählbarkeit hinaus gelten Beschränkungen, die sich aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder aus einer sinngerechten Auslegung des Gesetzes ergeben (s. Rdn. 26). Entsprechend § 68 Abs. 2 S. 2 können Mitglieder, an die der Brief über den Ausschluss aus der eG abgesandt ist, nicht mehr zu Vertretern gewählt werden.44 Bei gewählten Vertretern ruht ab dem Zeitpunkt der Absendung des Briefes über den Ausschluss das Vertreteramt.45 Es lebt wieder auf, wenn sich herausstellt, dass der Ausschluss unwirksam war.46 Das Vertreteramt erlischt nicht, da es sonst der Vorstand, der für den Ausschluss zuständig ist, in der Hand hätte, missliebige Vertreter auf einfache Art und Weise aus der VV zu entfernen und so die VV zu kontrollieren.47 Solange das Vertreteramt ruht, tritt ein Ersatzvertreter an die Stelle des ausgeschlossenen Vertreters. Sollte der Ersatzvertreter ausgeschlossen werden, gelten die dargestellten Grundsätze auch für ihn. Das Gesetz enthält keine Aussage zu der Frage, ob Mitglieder zu Vertretern gewählt werden können, die ihre Mitgliedschaft gekündigt haben. Der erkennbare Sinn des Gesetzes geht jedoch dahin, sicherzustellen, dass die Mitgliedschaft möglichst während der Dauer des Vertreteramtes besteht. Es wäre entgegen diesem Sinn, Personen zu Vertretern zu wählen, die bereits durch Kündigung zum Ausdruck gebracht haben, dass sie die Mitgliedschaft beenden wollen.

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S. a. Erl. § 24 Rdn. 17. Vgl. zur Vorratswahl für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder Erl. § 9 Rdn. 14. A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 32, Beuthien GenG § 43a Rdn. 8. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 32. Müller GenG § 43a Rdn. 15. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 34. BGH NJW 2002, 64 = WM 2001, 2299 = ZIP 2001, 2177; s. a. Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 43a Rdn. 29. 45 S. Erl. § 68 Rdn. 29 f. 46 BGH NJW 2002, 64 = WM 2001, 2299 = ZIP 2001, 2177. 47 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 73. 635

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Unter diesem Gesichtspunkt muss eine Satzungsregelung zulässig sein, die Personen von der Wahl als Vertreter ausschließt, wenn sie ihre Mitgliedschaft gekündigt haben.48 Die Wahl zum Vertreter entgegen dieser Satzungsbestimmung wäre unwirksam (mit der Folge, dass ein Ersatzvertreter nachrückt). Unzulässig wäre aber eine Satzungsregelung, wonach das Vertreteramt endet, wenn der Vertreter seine Mitgliedschaft kündigt.49 Sieht die Wahlordnung eine Listenwahl vor, ist das Mitglied gehalten, eine eigene Liste aufzustellen, wenn es sein passives Wahlrecht wahrnehmen möchte.50

27 b) Aktives Wahlrecht (Abs. 3). Das aktive Wahlrecht steht jedem Mitglied der eG zu; es kann durch die Satzung grds. weder entzogen noch eingeschränkt werden. Das Wahlrecht kann auch nicht von besonderen Voraussetzungen wie z. B. der Geschäftsfähigkeit, der Dauer der Mitgliedschaft oder der Leistung von Pflichteinzahlungen abhängig gemacht werden.51 Bei nicht voll geschäftsfähigen Mitgliedern wird das Wahlrecht durch gesetzliche Vertreter ausgeübt (s. Rdn. 38). Entscheidend für die Mitgliedschaft ist der Zeitpunkt der Wahl. Wahltechnische Gründe (z. B. Hinzutreten von Mitgliedern zwischen der Bekanntmachung der Wahl und der Vertreterwahl selbst)52 können ein sachlicher Grund für eine temporäre Einschränkung des aktiven Wahlrechts sein. Nach dem Tod eines Mitglieds geht das Wahlrecht zur VV im Rahmen von § 77 auf die Erben über. Erforderlichenfalls ist ein Bevollmächtigter zu bestellen (vgl. § 77 Rdn. 8 ff.).

28 c) Grundsätze der Wahl (Abs. 4). Abs. 4 enthält die allgemeinen Grundsätze für die Durchführung demokratischer Wahlen: die Vertreter müssen in allgemeiner, unmittelbarer, gleicher und geheimer Wahl gewählt werden. Der Grundsatz der „Allgemeinheit“ besagt, dass kein Mitglied von der Ausübung des Wahlrechts ausgeschlossen werden darf.53 Die Vertreterwahl wird grundsätzlich in einem Wahlgang durchzuführen sein. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass jedes Mitglied über jeden aufgestellten Kandidaten abstimmen kann, das Gesetz schließt Wahlen in Bezirken nicht aus, sofern diese Wahlen in unmittelbar zeitlichem Zusammenhang in Versammlungen an verschiedenen Orten durchgeführt werden.54 Wohnungsgenossenschaften können bestimmte Gruppen von Wohngebäuden zusammenfassen und z. B. Großsiedlungen oder Wohnblöcke nach Hausnummern in verschiedene Wahlbezirke gliedern. Die Erfahrung zeigt, dass gerade dieses „Bezirkswahlsystem“ am besten zu einer verantwortlichen Beteiligung der Mitglieder und einer demokratischen Wahlentscheidung beitragen kann (s. unten Rdn. 45 „Bezirkswahl“). 29 Es ist daher zulässig, dass die dem Wahlbezirk zugeordneten Mitglieder ausschließlich die für diesen Wahlbezirk nominierten Vertreter wählen.55 Dem steht nicht entgegen, dass die Vertreter Repräsentanten aller Mitglieder und an Aufträge einzelner Mitglieder nicht gebunden sind. Art. 38 GG enthält vergleichbare Regelungen: Für die Wahl der Abgeordneten des Deutschen Bundestages gelten in gleicher Weise die Grundsätze allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl. Auch die Vertreter des ganzen Volkes sind nicht an Aufträge und Weisungen gebunden (Art. 38 Abs. 1 GG). Auf dieser verfassungsrechtlichen Grundlage sieht das Bundeswahlgesetz vor, dass Wahlkreise zu bilden sind (§ 2), dass jeder Wähler eine Stimme für 48 49 50 51 52 53

A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 28; Beuthien GenG § 43a Rdn. 8. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 28. OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 19.2.2009, Az. 5 U 117/08. Nähere Erl. zur Aufstellung eigener Listen s. Rdn. 33. Zutreffend Müller GenG § 43a Rdn. 13. Vgl. § 26d Abs. 1 S. 1 der Mustersatzung der Volksbanken und Raiffeisenbanken. OLG Nürnberg BB 1978, 1380 = ZfgG 1979, 258 m. Anm. Hadding 264; vgl. auch Beuthien GenG § 43a Rdn. 9; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 37. 54 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 37; a. A. Müller GenG § 43a Rdn. 20, 28. 55 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 37. Holthaus/Lehnhoff

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den Wahlkreiskandidaten hat (§ 4) und dass für jeden Wahlkreis ein Abgeordneter zu wählen ist (§ 5). Der Entscheidung des BGH56 lag das System der Bezirkswahl zugrunde, ohne dass der BGH dies beanstandet hätte. In besonderen Ausnahmefällen kann der Sinn demokratischer Wahlen gerade dadurch gesichert werden, dass Teilwahlen für Ortsbereiche durchgeführt werden. Allerdings ist dabei zu beachten, dass eine Vermischung von „Wahlsystemen“, z. B. von sog. Listen- und Bezirkswahlen, im Detail zu erheblichen Problemen führen kann. Aus diesem Grund sollte auf Musterwahlordnungen57 zurückgegriffen werden. Werden Wahllisten nach Wahlbezirken aufgestellt, so muss gewährleistet sein, dass die Anzahl der auf den jeweiligen Bezirk entfallenden Vertreter in etwa im Verhältnis zum Anteil der Mitglieder in dem jeweiligen Wahlbezirk entspricht, es darf also nicht z. B. auf die räumliche Größe des Bezirks abgestellt werden.58 Die Grundsätze aus § 3 Abs. 1 Nr. 3 BWahlG bieten sich als Vergleichsmaßstab an.59 Unzulässig wäre es, wenn z. B. bei einer dreijährigen Amtszeit der Vertreter in drei Wahlbezirken dergestalt gewählt werden soll, dass jedes Jahr nur in einem Bezirk die auf diesen entfallenden Vertreter gewählt werden. „Unmittelbarkeit“ der Wahl bedeutet, dass jeder Wähler mit seiner Stimme die Zusammensetzung der VV bestimmen kann. Eine Zwischenschaltung von Wahlmännern wäre unzulässig, ebenfalls eine von der VV selbst durchgeführte Neuwahl.60 Unmittelbare Wahl wäre auch nicht gegeben, wenn die Satzung oder Wahlordnung lediglich die Möglichkeit einräumen würde, gegen eine vorgelegte Liste Einspruch zu erheben.61 Beachtung des „Gleichheitsgrundsatzes“ bei der Wahl bedeutet, dass annähernd jede Stimme den gleichen Zählwert und die gleiche Wirkungsmöglichkeit haben muss.62 Das Gleichheitsgebot muss für alle Maßnahmen gelten, die auf das Wahlergebnis Auswirkung haben, so insbesondere auch für das Verfahren der Kandidatenaufstellung per Wahlvorschlag. Es wäre unzulässig, wenn z. B. lediglich Vorstand und Aufsichtsrat berechtigt sein sollten, Kandidaten zu benennen. Vorstand und Aufsichtsrat als Organ haben kein Vorschlagsrecht; ihre Mitglieder können allenfalls als Mitglieder der eG Wahlvorschläge bzw. als Mitglied des Wahlausschusses machen, wenn dieser aus Mitgliedern der Genossenschaft besteht und diese mehrheitlich von der GV/VV gewählt werden und es auch anderen Mitgliedern möglich ist, Wahlvorschläge zu unterbreiten.63 Zulässig ist es, aus Gründen der praktischen Durchführbarkeit der Wahl die Aufstellung besonderer Kandidatenlisten davon abhängig zu machen, dass eine bestimmte Zahl von Genossenschaftsmitgliedern sich für einheitliche Vorschläge zusammenschließt.64 In diesen Fällen darf die Aufstellung eigener Listen durch die Mitglieder aber nicht in unzumutbarer Weise erschwert oder unmöglich gemacht werden.65 Mit der GenG-Novelle 2006 hat daher der Gesetzgeber in Abs. 4 S. 6 klargestellt, dass 150 Mitglieder (= 10 % der Mindestzahl von 56 BB 1982, 1075; dies ist durch die erneute BGH-Entscheidung v. 15.1.2013, Az. II ZR 83/11, WM 2013, S. 561 bestätigt worden, vgl. auch zuvor KG Berlin, Urt. v. 17.2.2011, Az. 19 U 79/10. 57 Z. B. die des DG VERLAG: Wahlordnung zur Vertreterversammlung (Listenwahl) und Wahlordnung zur Vertreterversammlung als rechtliches und organisatorisches Problem (Bezirkswahl). 58 BGH Urt. v. 15.1.2013, Az. II ZR 83/11, WM 2013, 561; KG Berlin, Urt. v. 17.2.2011, Az. 19 U 79/10; Beuthien GenG § 43a Rdn. 13. 59 KG Berlin a. a. O. 60 Vgl. Schmitz-Herscheidt Die Vertreterversammlung der Genossenschaft als rechtliches und organisatorisches Problem, Münster 1981, S. 8. 61 Vgl. Schmitz-Herscheidt ebd.; auch BVerfGE 3, 50. 62 Vgl. BVerfGE 1, 244; Müller GenG § 43a Rdn. 22. 63 H. M., vgl. BGH Urt. 15.1.2012, Az. II ZR 83/11, WM 2013, 561; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 43a Rdn. 60. 64 Vgl. OLG Nürnberg BB 1978, 1381 m. Anm. Schaffland; Müller GenG § 43a Rdn. 22; krit. Schmitz-Herscheidt Die Vertreterversammlung als rechtliches und organisatorisches Problem, S. 13 ff. 65 Im Grundsatz zutreffend Schmitz-Herscheidt ebd. 637

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1.500 Mitgliedern) in jedem Fall ausreichend sind, um einen Wahlvorschlag einreichen (sog. Stützunterschriften) zu können.66 Handelt es sich nach der Wahlordnung um eine Listenwahl, sind die Wahlvorschläge einer Minderheit auch dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht Teil einer vollständigen Alternativliste sind.67 Eine doppelte Hürde – vollständige Alternativliste und Stützunterschriften – dürfte unzumutbar sein.68 Benötigt das Mitglied zur Aufstellung einer eigenen Liste ein Mitgliederverzeichnis, so ist ihm dieses von der eG gegen Erstattung von „Verwaltungskosten“ zur Verfügung zu stellen.69 Kommen innerhalb einer eG besondere Gruppeninteressen durch jeweils eigene Wahllis34 ten zum Ausdruck (z. B. Zugehörigkeit zu konkurrierenden Berufsgruppen oder Gewerkschaften), so hält der BGH eine Listenwahl in Form der einfachen Mehrheitswahl, demzufolge dann nur die Kandidaten einer Liste zum Zuge kommen, nicht für zulässig.70 Unter dem Gesichtspunkt einer „gleichen Wahl“ müsse vielmehr gewährleistet werden, dass sich in der VV als verkleinerter GV die vielfältigen Mitgliederinteressen und -gruppierungen der eG möglichst gut widerspiegeln. Auch eine Gruppenminderheit müsse Vertreter in die VV entsenden können, da sonst ihre spezifischen Interessen schlechthin nicht mehr berücksichtigt würden. Eine Wahlordnung, die diese Grundsätze nicht beachte, sei mit dem Wesen der auf gemeinschaftliche Selbsthilfe und Selbstverwaltung angelegten eG nicht zu vereinbaren. Eine Listenwahl ist nach Auffassung des BGH durchaus zulässig; sie müsse jedoch als Verhältniswahl ausgestaltet sein („d’Hondt’sches System“), wie dies z. B. gem. § 14 Abs. 3 BetrVG eingeführt sei. Diese Auffassung des BGH überzeugt. Es wird regelmäßig auch dem Gleichheitsgrundsatz der Wahl genügen, wenn bei der Aufstellung einer gemeinsamen Wahlliste durch den Wahlausschuss vorhandene Gruppierungen oder unterschiedliche Interessen ausreichend berücksichtigt werden. Hier entscheidet dann die Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen. Werden dann allerdings von Mitgliedern weitere Listen eingereicht, so müssen die Wahlergebnisse hinsichtlich der einzelnen Listen nach dem Verhältniswahlsystem gewertet werden. 35 Beispiel für die Errechnung der Wahlergebnisse: Die Feststellung der Sitzverteilung nach dem „d’Hondt’schen Verfahren“ erfolgt aufgrund von sogenannten „Höchstzahlen“, die durch Teilung der auf die einzelnen Vorschlagslisten entfallenden Stimmen ermittelt werden: Die Listen und die zugehörigen Stimmenergebnisse werden nebeneinander geschrieben. Die jeweilige Stimmenzahl wird sodann bei jeder Liste durch 1, dann durch 2, 3, 4 usw. geteilt. Die Teilung erfolgt insgesamt so oft, bis die zu wählenden Vertreter ermittelt sind und feststeht, wie viele auf die einzelnen Listen entfallen. Die durch die Teilung erhaltenen Ergebnisse („Teilzahlen“ = Quotient) werden in der jeweiligen Liste in einer Reihe untereinander geschrieben. Die Zuteilung der nach der Verhältniswahl gewählten Vertreter erfolgt in der Weise, dass die sich ergebenden Teilzahlen aller Listen fortlaufend nach ihrer Größe nummeriert werden. Die größte Teilzahl (Höchstzahl) erhält somit die Nr. 1 (im nachfolgenden Beispiel: 310), die zweitgrößte Teilzahl (im nachfolgenden Beispiel: 220) Nr. 2 usw., bis die Zahl der zu wählenden Vertreter durch diese Nummern/absteigenden Teil- oder Höchstzahlen (im nachfolgenden Beispiel: 9) erreicht ist.

66 Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 67, 369) hatte bereits mit Entscheidung v. 16.10.1984 die Auffassung vertreten, ein Quorum von 10 % der Wahlberechtigten sei zu hoch und unzulässig. 67 LG Berlin Urt. v. 3.4.2012, Az. 14 O 205/11; § 3 Abs. 1 Wahlordnung zur Vertreterversammlung (Listenwahl). 68 Vgl. LG Berlin Urt. v. 3.4.2012, Az. 14 O 205/11. 69 OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 19.2.2009, Az. 5 U 117/08. In dem Fall wurde eine Gebühr von A 150,00 für angemessen erachtet. Die Geltendmachung einer solchen Kostenerstattung ist keine unzumutbare Erschwernis. Kein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 BDSG, vgl. Erl. § 31 Rdn. 2. 70 BGH DB 1982, 1317 = NJW 1982, 2558 = BB 1982, 1075 = ZfgG 1982, 296 m. Anm. Hadding = WM 1982, 582; der Streitfall betraf eine Spar- und Darlehenskasse und zwei konkurrierende Wahllisten von konkurrierenden Eisenbahnergewerkschaften. Holthaus/Lehnhoff

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Rechenbeispiel: Zu wählen sind 9 Vertreter. Eingereicht werden zwei Listen. Auf Liste I entfallen 310, auf Liste II 220 Stimmen. Liste I 310: 1 = Teilzahl 310 310: 2 = Teilzahl 155 310: 3 = Teilzahl 103,3 310: 4 = Teilzahl 77,5 310: 5 = Teilzahl 62 310: 6 = Teilzahl 51,7

Nr. 1 = 1 Vertreter Nr. 3 = 1 Vertreter Nr. 5 = 1 Vertreter Nr. 6 = 1 Vertreter Nr. 8 = 1 Vertreter 5 Vertreter

Liste II 220: 1 = Teilzahl 220: 2 = Teilzahl 220: 3 = Teilzahl 220: 4 = Teilzahl 220: 5 = Teilzahl 220: 6 = Teilzahl

220 110 73,3 55 44 36,7

Nr. 2 Nr. 4 Nr. 7 Nr. 9

= = = =

1 1 1 1

Vertreter Vertreter Vertreter Vertreter

4 Vertreter

Es entfallen also auf Liste I 5 und auf Liste II 4 Vertreter. „Geheime Wahl“ bedeutet, dass nicht feststellbar sein darf, für wen die einzelnen Mitglieder gestimmt haben. Dem wird genügt, wenn bei einer Bank die Stimmenabgabe in den mit Sichtschutz abgegrenzten allgemeinen Diskretionszonen des Bankbetriebes erfolgt.71 Grundsätzlich ist eine Wahl durch Stimmzettel erforderlich und offene Abstimmung ausgeschlossen. Die Stimmzettel müssen so gestaltet sein, dass sie nicht bestimmten Mitgliedern als Wählern zugeordnet werden könnten. Es bleibt aber unschädlich, wenn einzelne Mitglieder auf das Recht der geheimen Wahl verzichten und bewusst zu erkennen geben wollen, wen sie wählen. Wesentlich ist nur, dass das Wahlverfahren jedem Mitglied ohne weiteres Recht auf geheime Wahl gewährleistet.72 Unter rechtlichen Gesichtspunkten dürfte es nicht zu beanstanden sein, wenn z. B. Vorstand oder Aufsichtsrat für bestimmte Kandidaten werben;73 allerdings dürfte sich hierbei für die Organe der eG weitgehend Zurückhaltung empfehlen. Bei der Wahl der VV können Mehrstimmrechte ausgeübt werden (§ 43a Abs. 4 S. 1). Es ist dabei ohne Bedeutung, ob die Wahl in einer Mitgliederversammlung oder außerhalb durchgeführt wird. Die Satzung kann wegen des eindeutigen gesetzlichen Wortlauts nicht festlegen, dass bei der Wahl zur VV keine Mehrstimmrechte bestehen (§ 18).74 Auch bei der Wahl der VV „sollen“ die Mitglieder ihr Stimmrecht persönlich ausüben; Vertretung durch gesetzliche Vertreter oder Bevollmächtigte ist unter den Voraussetzungen des § 43 Abs. 4 und 5 möglich (s. Erl. § 43 Rdn. 88 ff.). Für die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Wahl zur VV gelten die Grundsätze, wie sie für Beschlüsse der GV maßgeblich sind; § 51 gilt entsprechend.75 Zur Klage befugt ist jedes Mit-

71 72 73 74 75

OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 19.2.2009, Az. 5 U 117/08. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 43. Zu eng Müller GenG § 43a Rdn. 22. A. A. Müller GenG § 43a Rdn. 13. BGH DB 1982, 1317 = NJW 1982, 2558 = ZfgG 1982, 296 m. Anm. Hadding = BB 1982, 1075 = WM 1982, 582; Müller GenG § 43a Rdn. 33. 639

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glied der eG, nicht nur die gewählten Vertreter.76 Gegenstand der Anfechtung kann sowohl die gesamte Wahl sein als auch die Wahl einzelner Vertreter. Die Vorschriften in Abs. 4 über die Grundsätze eines demokratischen Wahlverfahrens sind zwingendes Recht. Verstöße müssen daher grundsätzlich Unwirksamkeit des Wahlvorgangs zur Folge haben. Bezieht sich der Gesetzesverstoß nur auf die Wahl einzelner Personen, so sind diese nicht rechtswirksam zu Vertretern gewählt; Ersatzvertreter rücken nach. Die Wirksamkeit der Wahl insgesamt wird davon nicht berührt.

40 d) Wahlordnung (Abs. 4 S. 7). Das Gesetz sieht vor, dass nähere Bestimmungen über das Wahlverfahren einschließlich der Feststellung des Wahlergebnisses in einer Wahlordnung77 getroffen werden können. Die Wahlordnung bedarf übereinstimmender Beschlüsse in Vorstand und Aufsichtsrat (Abs. 4 S. 7 letzt. Halbs.). Da die Wahlordnung eine unmittelbare gesetzliche Grundlage hat, bedarf sie keiner Regelung in der Satzung. Die erste Wahlordnung bedarf der Zustimmung der GV, so dass begrifflich eine vorherige Einwilligung oder nachträgliche Genehmigung in Betracht kommt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist davon auszugehen, dass bei der Einführung einer Wahlordnung alle drei gesetzlichen Organe mitzuwirken haben. Dies gilt allerdings nur für die Einführung einer Wahlordnung außerhalb der Satzung. Für eine Regelung des Wahlverfahrens in der Satzung – ggf. auch als Änderung der Wahlordnung – bleibt die GV/ VV ausschließlich zuständig. Es gelten dann die Regeln für satzungsändernde Beschlüsse (vgl. Erl. zu § 16).78 Ist die Einführung der VV vorgesehen und wird zur Vorbereitung eine Wahlordnung erstellt, so bedarf diese der Zustimmung der noch bestehenden GV; damit wird erst die Grundlage für die Wahl der VV geschaffen. 41 Umstritten79 ist, ob nach Einführung der VV diese oder eine Versammlung aller Mitglieder über die Wahlordnung zu entscheiden hat. Im Hinblick auf die umfassende Zuständigkeit der VV dürfte ihr auch die Beschlussfassung über die Wahlordnung obliegen.80 Gem. Abs. 1 S. 2 kann die Satzung bestimmen, dass über die Wahlordnung weiter die GV entscheidet.81 Alle Mitglieder haben Anspruch auf Einsicht in die Wahlordnung, vgl. z. B. § 11 der Musterwahlordnung (Listenwahl). Mit Wiedereinführung der GV wird die Wahlordnung gegenstandslos; es bedarf keines be42 sonderen Beschlusses gem. § 43a Abs. 4 S. 6–8. Wird danach die VV eingeführt, so bedarf dies eines neuen Beschlusses nach dieser gesetzlichen Vorschrift. In der Praxis haben sich mehrere Verfahren zur Wahl der VV entwickelt, die jeweils in 43 verschiedenen Wahlordnungen geregelt sind. Es handelt sich vor allem um die „Listenwahl“ und um die „Bezirkswahl“. Die Wahlordnungen regeln insb. den Wahlturnus, die Zahl der Vertreter, die Zusammensetzung des Wahlausschusses, die Aufstellung von Wahllisten, Ort und Zeit der Wahl, Stimmabgabe, Briefwahl, Durchführung der Wahl, Feststellung des Wahlergebnisses, Annahme der Wahl sowie die Bekanntmachung der gewählten Vertreter. Die Listenwahl ist üblicherweise dadurch gekennzeichnet, dass der Wahlausschuss oder 44 die Mitglieder eine Liste aufstellen und weitere Listen von einer in der Wahlordnung näher festgelegten Zahl von Mitgliedern eingereicht werden können (höchstens 150 bzw. höchstens 10 % der Mitglieder reichen aus, wegen dieser Zahl vgl. Rdn. 33); gewählt wird durch ja oder nein auf dem Wahlzettel oder – bei mehreren Listen – durch Bezeichnung der Nummer der 76 BGH ebd. 77 Musterwahlordnungen

zur Vertreterversammlung (Listen- und Bezirkswahl; Art. Nr. 101 500 und Art. Nr. 101 520) können z. B. über den DG VERLAG bezogen werden. 78 So wohl auch Müller GenG § 43a Rdn. 26. 79 Vgl. Beuthien NZG 2013, 895. 80 OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 19.2.2009, Az. 5 U 117/08; ebenso Beuthien GenG § 43a Rdn. 12. A. A. Müller GenG § 43a Rdn. 26. 81 Beuthien GenG § 43a Rdn. 12. Holthaus/Lehnhoff

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Liste. Wahl durch eine Liste ist rechtlich nicht zu beanstanden.82 Briefwahl ist zulässig (so die Musterwahlordnungen); sie kann geeignet sein, die Wahlbeteiligung zu fördern und damit zu einer breiteren Basis der demokratischen Willensbildung beitragen. Auch kann die Wahlordnung entsprechend § 47 Abs. 7 S. 1 die Möglichkeit einer Stimmabgabe in elektronischer Form vorsehen83 (so die Musterwahlordnungen). Die Zulässigkeit einer ausschließlichen Online-Vertreterwahl hängt nicht davon ab, dass alle Mitglieder über entsprechende elektronische Kommunikationsmittel verfügen.84 Hier gilt nichts anderes als bei der virtuellen GV/VV (§ 43 Rdn. 114i). Bei der Bezirkswahl teilt z. B. der Wahlausschuss das Gebiet der eG in Wahlbezirke ein. Es bestehen keine rechtlichen Bedenken, wenn diese Einteilung dem Wahlausschuss85 oder dem Vorstand der eG überlassen wird.86 Vorstand oder Wahlausschuss sind dabei dem „überpositiven Willkürverbot“ unterworfen; sie haben die allgemein anerkannten Grundsätze einer demokratischen Wahl zu beachten. Es kann einer höheren Wahlbeteiligung und damit der demokratischen Willensbildung dienlich sein, wenn in der Wahlordnung auch für die Bezirkswahl Briefwahl zugelassen wird; ebenso ist es zulässig, wenn die Bezirkswahlordnung Stützungsunterschriften aus dem jeweiligen Wahlbezirk vorsieht.87 Der Wahlausschuss kann z. B. Vorschlagslisten für jeden Wahlbezirk aufstellen oder Wahlvorschläge in der durchzuführenden Wahlversammlung machen, wenn dieser aus Mitgliedern der eG besteht und diese zumindest mehrheitlich von der GV/VV gewählt werden und es auch anderen Mitgliedern möglich ist, Wahlvorschläge zu unterbreiten. Die Wahlordnungen sehen vor, dass dem Wahlausschuss auch die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats angehören sowie von der GV bzw. VV zu wählende Mitglieder, deren Zahl jedoch höher sein muss als die des Vorstands und Aufsichtsrats. In der Wahlliste müssen die Kandidaten so gekennzeichnet sein, dass die Identität für jeden Wähler feststellbar ist; Angabe der Anschrift erscheint sinnvoll. § 43a Abs. 4 Satz 1 bestimmt, dass die Vertreter in allgemeiner, unmittelbarer, gleicher und geheimer Wahl gewählt werden. Damit gelten die allgemeinen Grundsätze für die Durchführung von demokratischen Wahlen. Aus dem Grundsatz der Chancengleichheit („Waffengleichheit“) folgt, dass kein Bewerber/keine Liste seitens der eG gegenüber einem anderen/einer anderen Liste bevorzugt oder benachteiligt werden darf. Dies gilt auch im Hinblick auf die Unterstützung durch Wahlwerbung. Die Zugehörigkeit zum Wahlausschuss endet für Organmitglieder mit dem Ausscheiden aus dem Amt; für die in den Ausschuss gewählten Mitglieder im Falle des Ausschlusses mit Absendung des eingeschriebenen Briefes (vgl. § 68 Rdn. 48), bei Kündigung der Mitgliedschaft erst zum Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens. Vorstandsmitglieder, die im Rahmen von § 40 suspendiert sind, scheiden aus dem Wahlausschuss aus. Falls der Wahlausschuss nicht ordnungsgemäß besetzt ist (eine anstehende Wahl der Mitglieder des Wahlausschusses hat z. B. nicht stattgefunden), so berührt dies nicht die Wirksamkeit der durchgeführten Vertreterwahl. U.U. käme Anfechtung der Wahl in Betracht; § 51 gilt dann entsprechend. Gleiches gilt, wenn ein Wahlausschuss nicht (mehr) besteht. Soweit die Wahlordnungen dem Wahlausschuss besondere Aufgaben zuweisen, ist aus Gründen der Vereinfachung und Kosteneinsparung eine weitgehende Delegation z. B. auf den Vorsitzenden des Wahlausschusses, auf den Vorstand der eG oder auf einen Mitarbeiter88 der 82 Wegen Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes s. Erl. Rdn. 33; s. a. BGH NJW 1982, 2558 = DB 1982, 1317 = ZfgG 1982, 296 m. Anm. Hadding = WM 1982, 582 = BB 1982, 1075 sowie die Mustersatzung für Wohnungsgenossenschaften mit VV, 1995. 83 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 56. 84 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 56. 85 Vgl. BGH Urt. 15.1.2012, Az. II ZR 83/11, WM 2013, 561. 86 Vgl. OLG Nürnberg BB 1978, 1380 = ZfgG 1979, 258. 87 Vgl. BGH a. a. O., 20 sog. Stützungsunterschriften bei einem Wahlbezirk mit 4.000 Mitgliedern ist bei einer Gesamtzahl von mehr als 70.000 Mitgliedern bei einer Bezirkswahl als zulässig erachtet worden. 88 Vgl. § 7 Abs. 1 S. 2 Musterwahlordnung zur Vertreterversammlung (Listenwahl). 641

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eG zur technischen Durchführung vertretbar.89 Nicht zu delegieren sind aber grundsätzliche Aufgaben wie z. B. die Aufstellung der Wahlliste und die Bestimmung von Ort und Zeit der Wahl sowie die Stimmzählung. Bei der Feststellung des Wahlergebnisses soll auf jeden Fall der Vorsitzende des Wahlausschusses oder sein Stellvertreter beteiligt sein. Soweit Satzung oder Wahlordnung kein besonderes Verfahren für die Wahl festlegen, sollte die Wahl gem. § 43 Abs. 1 in der GV bzw. (nach Einführung der VV) in einer Versammlung aller Mitglieder durchgeführt werden. Keine rechtlichen Bedenken bestehen, wenn Satzung oder Wahlordnung mehrere Wahlverfahren alternativ vorsehen und es Vorstand, Aufsichtsrat oder Wahlausschuss überlassen, welches Verfahren jeweils Anwendung findet. Regelung in der Wahlordnung ist unbedenklich, weil sie der Zustimmung der GV/VV bedarf. 49 Zwischen der Ankündigung der Wahl bzw. der Aufforderung der Mitglieder zur Abgabe ihrer Stimmen (bei der Listenwahl üblicherweise in den Geschäftsräumen der eG) muss eine angemessene Frist liegen. Die Frist ist danach zu bestimmen, dass sich die Mitglieder zur Wahl terminlich einrichten können und ausreichend Zeit haben, sich eine Meinung zu bilden. Soweit Satzung oder Wahlordnung keine Frist bestimmen, dürfte die in der Satzung für die Ankündigung einer VV vorgesehene Frist von mindestens zwei Wochen ausreichend sein.

3. Zahl der Vertreter (Abs. 3) 50 Das Gesetz sieht zwingend vor, dass die VV aus mindestens 50 Vertretern besteht (Abs. 3 S. 1). Bei Unterschreiten der gesetzlichen Mindestzahl ist die VV nicht beschlussfähig.90 Gleichwohl gefasste Beschlüsse wären analog § 241 Abs. 3 AktG nichtig.91 Beschlüsse einer VV mit weniger als 50 Vertretern sind wegen Verletzung des Demokratieprinzips nicht mit dem Wesen der eG vereinbar. Sinkt die Zahl der Vertreter unter 50, sind Neuwahlen erforderlich. Darüber hinaus muss die Satzung bestimmen, auf wie viele Mitglieder der eG ein Vertreter entfällt (Abs. 4 S. 5 Nr. 1); also Anzahl der Mitglieder pro Vertreter. Die Festlegung von Mindest- und Höchstzahlen in der Satzung genügt nicht; es wäre auch nicht zulässig, zusätzlich zu der Verhältniszahl eine Höchstzahl von Vertretern vorzusehen. Die in der Satzung enthaltene Verhältniszahl ist verbindlich. Bei Unterschreiten der satzungsmäßigen Mindestzahl ist die VV beschlussfähig und die gefassten Beschlüsse sind nicht anfechtbar,92 – wenn die ggf. in der Satzung für die Beschlussfähigkeit festgesetzte Zahl der Vertreter bei der Beschlussfassung anwesend ist93 und – solange die gesetzliche Mindestzahl von 50 nicht unterschritten wird. Es ist sinnvoll, dass die Satzung auch den Zeitpunkt festlegt, der für die Mitgliederzahl als Bezugsgröße maßgeblich sein sollte (z. B. letzter Tag des der Wahl vorhergegangenen Geschäftsjahrs, so die Musterwahlordnungen in § 1 Abs. 1). Nach der Wahl eintretende Änderungen der Mitgliederzahlen sind ohne Bedeutung, sofern nicht zum Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres gesetzlich zwingende Grenzen unterschritten werden (wegen Beschlussfähigkeit im Übrigen § 43 Rdn. 51); die Satzung kann nichts anderes bestimmen (§ 18).

89 Einzelheiten: Werhahn Genossenschaftsforum 1978, Heft 9, S. 34 ff. 90 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 21; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 43a Rdn. 14; BerlKomm/Keßler § 43a Rdn. 13. 91 So auch Müller GenG § 43a Rdn. 11a. 92 So auch Müller GenG § 43a Rdn. 11a. 93 Vgl. BGHZ 4, 224 zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats; s. § 36 Rdn. 63. Holthaus/Lehnhoff

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4. Dauer des Vertreteramts (Abs. 4 S. 3 bis 5) Die Satzung muss die Amtszeit der Vertreter bestimmen. Das Gesetz regelt eine Höchstdauer 51 (Abs. 4 S. 3 bis 4), schreibt aber keine Mindestzeit vor. Die Amtszeit eines Vertreters beginnt nach durchgeführter Wahl durch dessen Annahmeerklärung.94 Diese Annahme kann auch durch schlüssiges Verhalten wie bei sonstigen Willenserklärungen erfolgen. In der Wahlordnung kann für die Annahmeerklärung eine bestimmte Form und Frist vorgesehen werden.95 Wenn sich ein Kandidat für die Wahl zur VV bedingungslos einverstanden erklärt hat, kann dies als Annahmeerklärung für den Fall der Wahl gewertet werden. Es sind keine rechtlichen Gründe erkennbar, dass eine Annahmeerklärung nicht auch schon im Voraus für den Fall der Wahl wirksam sein soll.96 Eine Verpflichtung zur Annahme der Wahl besteht grundsätzlich nicht. Die Erklärung, für ein Vertreteramt kandidieren zu wollen, wird aber regelmäßig eine einzelvertragliche Verpflichtung zur Annahme der Wahl begründen.97 Ein Verstoß gegen diese Verpflichtungen kann Schadensersatzfolgen haben. Die Amtsperiode eines gewählten Vertreters kann höchstens bis zur Beendigung der VV 52 dauern, die über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt (Abs. 4 S. 3); dabei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet (Abs. 4 S. 4). Der Gesetzeswortlaut bringt zum Ausdruck, dass eine für einen längeren Zeitraum vorgesehene Amtszeit rechtlich unmöglich ist, auch wenn die Satzung dies bestimmen sollte. Die gesetzliche Höchstdauer kann allerdings in Extremfällen bis zu 6 Jahren und länger dauern (Beispiel: Wahl Januar 2006; erstes anrechenbares Amtsjahr 2007, Beschlussfassung über die Entlastung des Vorstands für 2010 im Dezember 2011). Findet im maßgeblichen Jahr eine VV nicht statt, so dauert das Vertreteramt – im Rahmen der gesetzlichen Höchstgrenze – fort bis zur tatsächlich durchgeführten Versammlung. Es empfiehlt sich aber, höchstens eine Amtsperiode von vier Geschäftsjahren vorzusehen, um noch einen ausreichenden Spielraum für die rechtzeitige Neuwahl zu haben. Im Rahmen der gesetzlichen Höchstdauer ist es zulässig, wenn das Vertreteramt nach der Satzung auch über eine Neuwahl hinaus solange fortbestehen soll, bis mindestens 50 Vertreter das Amt angenommen haben;98 nicht erforderlich ist, dass die Satzung die gesetzliche Höchstgrenze ausdrücklich wiederholt; die im Gesetz festgeregte längste Amtsdauer ist zwingend.99 Der Wortlaut des Gesetzes bindet die Beendigung der Amtszeit der Vertreter ausdrücklich an den tatsächlichen Vorgang der Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. Dies hat zur Folge, dass die Amtszeit der Vertreter auch über die gesetzlich gewollte Höchstdauer hinaus fortbesteht, wenn solche Entlastungsbeschlüsse nicht durchgeführt werden. Es ist unzulässig, wenn die Beschlüsse gerade zu dem Zweck unterbleiben, eine Neuwahl der Vertreter zu vermeiden; eine dem Sinn des Gesetzes entsprechende Auslegung muss dann dazu führen, dass das Vertreteramt auch ohne diese Entlastungsbeschlüsse endet (Umgehungsverbot). Es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf das Vertreteramt für eine bestimmte Mindestzeit. Es ist daher unbedenklich, wenn die Satzung festlegt, dass das Vertreteramt auch endet, wenn bei vorgezogener Neuwahl (z. B. anlässlich einer Fusion) eine ausreichende Zahl der Gewählten das Amt angenommen hat.100

94 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 87. 95 Vgl. § 9 der Musterwahlordnung (Listenwahl) bzw. § 11 Musterwahlordnung (Bezirkswahl). 96 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 87; a. A. Müller GenG § 43a Rdn. 34.

97 Müller GenG § 43a Rdn. 35. 98 Vgl. § 26f Abs. 3 der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken. 99 Dies verkennt das OLG Stuttgart DB 1977, 1938 = ZfgG 1978, 449 m. Anm. Kraft = MDR 1978, 57 = RPfleger 1978, 57. 100 So z. B. § 26f Abs. 3 der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken. 643

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Wenn die VV eingeführt ist und die Mitgliederzahl am Ende des Geschäftsjahres wieder unter 1.501 sinkt, erlischt das Amt der Vertreter. Es lebt nicht wieder auf, auch wenn noch innerhalb des Geschäftsjahrs wieder die VV anstelle der GV eingeführt wird.

VI. Ersatzvertreter (Abs. 5) 54 Früher war vorgeschrieben, dass jedem gewählten Vertreter ein persönlicher Ersatzvertreter zuzuordnen war. Da sich diese formale Bindung nicht bewährt hatte und in der Praxis zu unsinnigen Ergebnissen führen konnte, sieht das Gesetz nur noch vor, dass bei Wegfall eines Vertreters ein Ersatzvertreter seine Stelle einnimmt. Mit dieser Neuregelung sind auch viele Auslegungsschwierigkeiten des zuvor geltenden Gesetzes gegenstandslos geworden. „Wegfall“ eines Vertreters liegt nicht vor bei vorübergehender Verhinderung z. B. durch Krankheit oder Abwesenheit. Das Gesetz meint einen endgültigen Zustand, wie z. B. Tod des Vertreters, Amtsniederlegung, Ausschluss aus der eG, Beendigung der Mitgliedschaft, Annahme der Wahl in Vorstand oder Aufsichtsrat, aber auch Unwirksamkeit der Wahl eines Vertreters (s. Rdn. 21 ff.). 55 Aus Abs. 5 folgt, dass bei der Vertreterwahl nicht für jeden Vertreter ein Ersatzvertreter zu wählen ist. Die Satzung kann vielmehr eine geringere Zahl von Ersatzvertretern vorsehen. Die Anzahl soll nur so bemessen sein, dass in allen wahrscheinlichen Fällen, in denen Vertreter während ihrer Amtszeit wegfallen, genügend Ersatzvertreter zur Verfügung stehen. Die Mustersatzungen enthalten pragmatische Regelungen. Die zwingende Vorschrift des Abs. 5 S. 1 ist dann so zu verstehen, dass ein Ersatzvertreter nachrücken „muss“, solange noch gewählte Ersatzvertreter vorhanden sind. Dem Sinn und Zweck der Vorschrift, sicherzustellen, dass die vorgesehene Vertreterzahl auch tatsächlich vorhanden ist, entspricht es, dass Ersatzvertreter auch bereits nachrücken, wenn Vertreter die Wahl nicht annehmen. 56 Sollte die Zahl der Ersatzvertreter nicht ausreichen, würde die in den Mustersatzungen enthaltene Bestimmung anzuwenden sein, dass eine vorzeitige Neuwahl der VV nur erforderlich ist, wenn die Zahl der Vertreter – unter Berücksichtigung nachrückender Ersatzvertreter – unter die gesetzliche Mindestzahl von 50 absinkt.101 57 Das Gesetz sagt nichts dazu aus, welche Ersatzvertreter nachrücken oder wer im konkreten Fall diese Ersatzvertreter zu bestimmen hat. Eine Regelung in der Satzung erscheint sinnvoll.102 Es empfiehlt sich, schon für die Zukunft eine bestimmte Reihenfolge z. B. auf der Grundlage einer Liste der Ersatzvertreter zu bestimmen. Eine Regelung lediglich in der Wahlordnung erscheint in Hinblick auf den Wortlaut von § 43a Abs. 4 S. 7 problematisch, da die Wahlordnung lediglich für nähere Bestimmungen „über das Wahlverfahren“ vorgesehen ist.103 Eine willkürliche Bestimmung der jeweils nachrückenden Ersatzvertreter z. B. durch den Vorstand oder den Wahlausschuss dürfte der gesetzgeberischen Absicht widersprechen und wäre unzulässig. Das Gesetz sieht nicht mehr ausdrücklich vor, dass die Wahl der Ersatzvertreter „gleichzei58 tig“ mit der Wahl der Vertreter durchzuführen ist. Dennoch wird dieses Verfahren aus pragmatischen Gründen zu empfehlen sein; nur so kann die ordnungsgemäße Vertretung der Mitglieder in der VV sichergestellt werden. Es ist aber zu begrüßen, dass das Gesetz für begründete Ausnahmefälle auch ein anderes Verfahren zulässt. Die Ersatzvertreter müssen im Zeitpunkt ihrer Wahl die gleichen persönlichen Vorausset59 zungen erfüllen, die nach § 43a Abs. 3 für die Vertreter gelten; dies folgt aus § 43a Abs. 5 S. 3. Nichtmitglieder, in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen, Angehörige des Vorstands

101 So § 26c Abs. 2 der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken. 102 Nach Beuthien GenG § 43a Rdn. 14 Satzungsregelung erforderlich. 103 Die h. A. hält die Bestimmung der Reihenfolge in der Wahlordnung aber für zulässig und ausreichend, vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 111; BerlKomm/Keßler § 43a Rdn. 14; Müller GenG § 43a Rdn. 68. Holthaus/Lehnhoff

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oder Aufsichtsrats können nicht als Ersatzvertreter gewählt werden; eine dennoch vorgenommene Wahl dieser Personen wäre nichtig (hierzu Rdn. 21 ff. und 39).

VII. Rechte und Pflichten 1. Rechte und Pflichten der gewählten Vertreter Über die genaue Rechtsstellung der Vertreter sagt der Wortlaut des § 43a nichts, sie sind nicht Bevollmächtigte ihrer Wähler und üben auch nicht übertragene Stimmrechte aus, vielmehr nehmen sie ein weisungsunabhängiges Mandat als Repräsentanten aller Mitglieder ähnlich wie Mitglieder in einer (verkleinerten) „Generalversammlung“ wahr.104 Für das Anwesenheitsrecht, Antragsrecht, Rederecht und Stimmrecht gelten daher für die Vertreter die gleichen Grundsätze und Regelungen wie für die Mitglieder in der GV (vgl. Erl. zu § 43 Rdn. 15 ff.), allerdings mit folgenden Besonderheiten: – der Vertreter kann in der VV nicht durch Bevollmächtigte vertreten werden, also keine Stimmvollmacht erteilen (Abs. 3 S. 2); – der Vertreter kann keine Mehrstimmrechte haben (Abs. 3 S. 3); – bei der Abgabe der Stimme handelt der Vertreter in Wahrnehmung seines Vertreteramts; Maßstab seiner Entscheidung dürfen daher nicht persönliche Interessen sein, sondern die Interessen der Gesamtheit der Mitglieder und der eG.105 Die Vertreter haben ein allgemeines, weisungsfreies Mandat aller Mitglieder; sie haben daher keine besonderen Rechte und Pflichten gegenüber den Mitgliedern ihres Wahlbezirks. Sie haben nach pflichtgemäßem Ermessen vor allem die Interessen der eG zu vertreten und nicht die Interessen einzelner Mitglieder (vgl. Erl. Rdn. 9).106 Wie die Mitglieder in der GV üben die Vertreter ihre Rechte grundsätzlich in der VV aus (§ 43 Abs. 1). Es bleibt z. B. Aufgabe der Unternehmensleitung (§ 27), Informationen an die Mitglieder zu geben oder das Verfahren für solche Informationen zu bestimmen. Unter dem Gesichtspunkt der genossenschaftlichen Treuepflicht dürfte es problematisch sein, wenn Vertreter z. B. in ihrem Wahlbezirk – ohne Auftrag der Unternehmensleitung und ohne dringendes Interesse der eG – Umfrage- oder Informationsmaßnahmen durchführen. Außerhalb der VV gibt das Gesetz grundsätzlich keine Möglichkeit, als Vertreter tätig zu werden. Mitgliederversammlungen z. B. im Wahlbezirk sind nur möglich auf der Grundlage der Leitungskompetenz des Vorstands; ein Vertreter ist zur Durchführung ohne Auftrag des Vorstands nicht legitimiert. Wegen der Problematik von Stimmbindungsverträgen in der GV s. Erl. zu § 43 Rdn. 46 ff. Da ein „imperatives Mandat“ für Vertreter in der VV ausgeschlossen ist, können sich jedenfalls die Vertreter nicht rechtswirksam zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichten. Bei Interessenkollisionen ist ein Vertreter grundsätzlich vom Stimmrecht ausgeschlossen, und zwar nicht nur in Fällen von § 43 Abs. 6.107 Dies kann aber naturgemäß nur dort gelten, wo es sich um einen Widerstreit der Interessen handelt, die in der Person des Vertreters über das gewöhnliche Kundeninteresse hinausgehen. Die Annahme des Vertreteramtes verpflichtet den Vertreter zur gewissenhaften Aufgabenwahrnehmung, insbesondere auch möglichst an allen VV teilzunehmen108 und dort seine Rechte sachkundig auszuüben.109 Verletzt ein Vertreter schuldhaft diese ihm gegenüber der eG bestehenden Pflichten und führt dies zu einem Schaden, so haftet der Vertreter nach den allgemeinen 104 105 106 107 108 109 645

Beuthien GenG § 43a Rdn. 5. So zutreffend Müller GenG § 43a Rdn. 83. KG JFG, 232; Beuthien GenG § 43a Rdn. 5. Müller GenG § 43a Rdn. 49. Müller GenG § 43a Rdn. 43. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 100. Holthaus/Lehnhoff

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Vorschriften auf Schadensersatz, also nach § 280 BGB oder §§ 823 ff. BGB. Eine analoge Anwendung der Haftungsvorschriften der §§ 34, 41 kommt nicht in Betracht. Es verbietet sich bei diesen Sonderbestimmungen eine Analogie aus rechtssystematischen Gründen, sie würde wegen der besonderen Sorgfaltspflichtdefinition und vor allem wegen der Umkehr der Beweislast zu einer unvertretbaren Verschärfung der Haftung der Vertreter führen.110 Die gewählten Vertreter sind zur Anfechtung von Beschlüssen der VV in gleicher Weise berechtigt wie bei der GV die Genossenschaftsmitglieder (§ 51). Die Zahlung einer Vergütung an die Vertreter ist im Hinblick auf die Ehrenamtlichkeit grundsätzlich ausgeschlossen. Der Charakter der eG als Unternehmen zur Förderung der Mitglieder verbietet es, dass zu Vertretern gewählte Mitglieder zu Lasten der eG und damit zu Lasten von deren Förderleistungen eine Vergütung erhalten.111 Ein allgemeiner Vergütungsanspruch kann grundsätzlich auch nicht durch Beschlüsse der zuständigen Genossenschaftsorgane eingeräumt werden.112 Dadurch ist naturgemäß nicht ausgeschlossen, dass an Vertreter im Einzelfall für besondere Leistungen ein Entgelt gezahlt wird. Die Frage, ob Vertreter Aufwendungsersatz gem. § 670 BGB verlangen können, ist zu bejahen,113 da dem Vertreteramt im Innenverhältnis ein Auftrag i. S. d. §§ 662 ff. BGB zugrunde liegt.114 Der Vertreter kann somit die Aufwendungen von der eG ersetzt verlangen, die ihm in Ausübung seines Vertreteramtes entstanden, wie bspw. Fahrtkosten zur VV oder ggf. Übernachtungskosten.115 Nicht ersatzfähig sind hingegen Kosten für den Zeitaufwand des Vertreters oder der Verdienstausfall. Weiterhin besteht kein Aufwendungsersatzanspruch, wenn ein Vertreter von sich aus Rundschreiben mit Anträgen und Stellungnahmen an die anderen Vertreter oder die Mitglieder versendet.116 Der Ersatzanspruch nach § 670 BGB umfasst auch Aufwendungen für Personen- oder Sachschäden wegen eines auf der Fahrt zur VV erfolgten Verkehrsunfalls.117 Zulässig ist es darüber hinaus auch, wenn die VV beschließt, die Aufwendungen pauschal zu ersetzen, also ein angemessenes Sitzungsgeld zu zahlen.118 Ob für Teilnehmer an der VV, insb. für die gewählten Vertreter, Unfallversicherungsschutz besteht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im Hinblick auf die Tätigkeit der Vertreter für die Mitgliederinteressen dürfte dieser Versicherungsschutz grundsätzlich zu bejahen sein.119

2. Rechte und Pflichten der gewählten Ersatzvertreter 70 Durch die Annahme der Wahl haben sich die Ersatzvertreter bereit erklärt, im Falle des Wegfalls eines Vertreters dessen Amt bis zum Ende der Wahlperiode fortzuführen. Bis zum Eintritt dieses Falles haben Ersatzvertreter keine weitergehenden Rechte oder Pflichten, insbesondere dürfen sie nicht an der VV teilnahmen.120 Sie brauchen sich im Allgemeinen auch nicht über 110 Wie hier: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 101; a. A. Beuthien GenG § 43a Rdn. 5, und Müller GenG § 43a Rdn. 50.

111 So grds. auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 103; a. A. Müller GenG § 43a Rdn. 37; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs § 43a Rdn. 20. 112 A. A. Müller GenG § 43a Rdn. 37; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 43a Rdn. 20; auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 103: Beschluss der VV über angemessene Vergütung möglich, die aber entspr. § 36 Abs. 2 nicht nach dem Geschäftsergebnis bemessen sein darf. 113 H. M., vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 104. 114 Beuthien GenG § 43a Rdn. 5. Das RG sprach von einem „auftragsähnlichen Verhältnis“, RGZ 135, 19; 155, 21. 115 S. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 105. 116 Überzeugend AG Nürnberg, Urt. v. 29.5.1992, ZfgG 1994, 66 m. Bespr. Hadding. 117 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 105. 118 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 104; BerlKomm/Keßler § 43 Rdn. 24. 119 Vgl. für die Teilnahme an der GV LSG Celle Urt. v. 14.6.1956. 120 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 112. Holthaus/Lehnhoff

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Belange der eG mehr zu unterrichten, als dies im eigenen Interesse als Mitglied erforderlich erscheint. Sofern Ersatzvertreter in das Vertreteramt einrücken, unterliegen sie in jeder Weise den Rechten und Pflichten eines gewählten Vertreters. Für die Frage, ob der Ersatzvertreter zur VV eingeladen werden muss, ist entscheidend, ob der Vertreter zum Zeitpunkt der Einladung weggefallen war. Keine rechtlichen Bedenken, wenn noch nachträglich Ersatzvertreter eingeladen werden; Gleichbehandlung ist jedoch zu beachten.

3. Rechte und Pflichten der sonstigen Mitglieder der eG Mitglieder der eG, die nicht zu amtierenden Vertretern gewählt sind, haben grundsätzlich kein 71 Rederecht, Auskunftsrecht oder Antragsrecht in der VV; ein Stimmrecht ist in jedem Fall ausgeschlossen. Ein Vorschlagsrecht für Wahlen (z. B. zum Aufsichtsrat) steht auch nicht zu Vertretern gewählten Mitgliedern außerhalb der VV zu, in der VV jedenfalls dann, wenn sie als Gäste zugelassen sind (vgl. auch § 36 Rdn. 22). Das Vorschlagsrecht ist mit der Mitgliedschaft verbunden und es sind keine Gründe erkennbar, warum bei eingeführter VV den anderen Mitgliedern auch noch dieses Recht entzogen sein soll. Aus § 45 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 ergibt sich, dass nicht zu Vertretern gewählte Mitglieder außer in diesen beiden Fällen grds. kein Anwesenheitsrecht in der VV haben.121 Der Versammlungsleiter kann Mitglieder, die keine Vertreter sind, allenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen als Gäste zulassen.122 Ein Anspruch auf Teilnahme an der VV besteht für diese Mitglieder aber nicht. Soweit allerdings nach § 45 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 ein Recht auf Teilnahme an der VV besteht, haben diese Mitglieder auch ein Rede- und Antragsrecht, ggf. beschränkt auf die verlangten Beschlussgegenstände (s. Erl. § 45 Rdn. 10 und 13). Eine Sonderstellung in der VV haben Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats oder 72 sonstiger satzungsmäßiger Organe: Sie können zwar nicht Vertreter sein und haben daher kein Stimmrecht; sie haben jedoch auf der Grundlage ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung das Recht und ggf. die Pflicht, an der VV teilzunehmen.123 Organmitgliedern ist grundsätzlich auch das Recht zuzugestehen, an der Diskussion teilzunehmen und zu den Tagesordnungspunkten Ausführungen zu machen.124 Auch ein Antragsrecht muss den Organmitgliedern grundsätzlich zugestanden werden.125 Das Rederecht kann einem Organmitglied auch nicht durch Beschluss dieses Organs entzogen werden. Vorstandsmitglieder, die im Rahmen von § 40 suspendiert sind oder deren Rechte und Pflichten als Vorstandsmitglieder durch übereinstimmende Vereinbarungen aufgehoben sind, haben grundsätzlich kein Recht auf Teilnahme an der VV. Dies muss auch für frühere Vorstandsmitglieder gelten, auch wenn sich die Tagesordnung der VV auf Sachverhalte bezieht, die in die Zeit der früheren Vorstandsverantwortung zurückreichen. Unter besonderen Umständen kann aber aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Verpflichtung der VV bestehen, ausgeschiedene Organmitglieder anzuhören, z. B. bei der Frage der Entlastung oder der Geltendmachung von Regressansprüchen. Es kann hier zweckmäßig sein, diese Personen als Gäste zuzulassen und ihnen auf Antrag das Wort zu erteilen. Falls die Anwesenheit früherer Organmitglieder erforderlich scheint, um der VV die notwendigen Auskünfte und Erklärungen zu geben, kann sich eine Teilnahmepflicht als Nachwirkung aus der früheren Organverantwortung ergeben.

121 122 123 124 125 647

Beuthien GenG § 43a Rdn. 7. Gräser/Holthaus GV/VV S. 92; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 117. Vgl. Paulick S. 257; Müller GenG § 43a Rdn. 76. Müller GenG § 43a Rdn. 79. Müller GenG § 43a Rdn. 81. Holthaus/Lehnhoff

§ 43a

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Nach zutreffender h. M. kann darüber hinaus auch jedes Mitglied der eG Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses der VV erheben.126 Dies gilt auch noch nach der GenGNovelle 2006, in der den Mitgliedern ausdrücklich nicht gestattet wurde, Anfechtungsklage zu erheben (dies obliegt dem Aufsichtsrat, der die Interessen der Mitglieder wahrnehmen soll), zugleich jedoch auf die verbleibende Möglichkeit der Nichtigkeitsklage hingewiesen wurde.127 Es kann den nicht zu Vertretern gewählten Mitgliedern nicht das Recht genommen werden, Beschlüssen entgegenzutreten, die die VV unter Verstoß gegen elementare Rechtsgrundsätze gefasst hat und die in Mitgliedschaftsrechte eingreifen würden.128 Hingegen dürfte der Streit, ob den sonstigen Mitgliedern der eG ein Anfechtungsrecht hin74 sichtlich der Beschlüsse der VV zusteht, mit der GenG-Novelle 2006 erledigt sein.129 Nunmehr ist in § 51 Abs. 2 S. 2 geregelt, dass zusätzlich zu dem dort bereits in der alten Fassung genannten Vorstand und – unter bestimmten Voraussetzungen – den Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat nur der Aufsichtsrat als Organ ein Anfechtungsrecht hat. Ein Anfechtungsrecht für jedes Mitglied wurde im Gesetzgebungsverfahren diskutiert, aber als zu weitgehend verworfen.130 Beschlüsse der Vertreterversammlung können also von Mitgliedern, die keine Vertreter und keine sonstigen Organmitglieder sind, nicht angefochten werden.131 Den nicht zu Vertretern gewählten Mitgliedern verbleiben grundsätzlich ihre Mitglied75 schaftsrechte; so können sie z. B. nach § 45 die Berufung der VV oder die Ankündigung von Tagesordnungspunkten verlangen. Lediglich die Ausübung der Rechte in der VV ist beschränkt: Nur die Antragsteller haben seit der GenG-Novelle 2006 gem. § 45 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 das Recht, an der betreffenden VV (ggf. hinsichtlich der verlangten Tagesordnungspunkte) teilzunehmen. Deren Rede- und Antragsrecht kann qua Satzung auf einen oder mehrere Bevollmächtigte beschränkt werden. Die sonstigen Mitglieder haben auch das außerordentliche Kündigungsrecht gem. § 67a. Sie haben als Auswirkung der gegenseitigen Treuepflicht grundsätzlich einen Anspruch darauf, über wesentliche Entscheidungen der VV unterrichtet zu werden. Dies muss z. B. für Satzungsänderungen gelten. Die Unterrichtung kann durch Rundschreiben an alle Mitglieder mit dem Hinweis auf die Schwerpunkte der Änderung und die Möglichkeit, die Satzung einzusehen, erfolgen. Übersendung der geänderten Satzung an alle Mitglieder dürfte grundsätzlich nicht erforderlich sein. In Frage kommt auch eine Unterrichtung in regelmäßig versandten Mitteilungen (Hauszeitschrift, Kontoauszüge usw.). Das Informationsrecht richtet sich gegen die eG vertreten durch den Vorstand; gegenüber den gewählten Vertretern besteht ein solches Recht der Mitglieder grundsätzlich nicht. Die Satzung kann den nicht zu Vertretern gewählten Mitgliedern keine Rechte einräumen, die in unentziehbare Rechte der VV eingreifen würden. Die Mustersatzungen erwähnen für die übrigen Mitglieder z. B. folgende Rechte: – Wahl der Vertreter, – Antragsrecht auf Einberufung außerordentlicher VV durch 10 % der Mitglieder (§ 45 Abs. 1 S. 1–3), – Antragsrecht für die Tagesordnung der VV durch 10 % der Mitglieder (§ 45 Abs. 2 S. 2), 73

126 Liebhart Rechtsgrundlage, S. 182; Müller GenG § 43a Rdn. 85; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 120; Beuthien GenG § 51 Rdn. 29.

127 BT-Drs. 16/1524, S. 10; Korte/Schaffland GenG S. 113. 128 So zutreffend für die Nichtigkeitsklage BGH WM 1982, 582 = DB 1982, 1317 = NJW 1982, 2558 = ZfgG 1982, 296 m. Anm. Hadding = BB 1982, 1975; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 120; a. A. noch RGZ 155, 21; 166, 175; Paulick S. 264. 129 So auch OLGR Schleswig, 2008, 202 ff. Die wohl h. M. gestand den Mitgliedern ein Anfechtungsrecht nicht zu, vgl. RGZ 155, 24; Paulick S. 256; Liebhart S. 182. 130 BT-Drs. 16/1524, S. 10; Korte/Schaffland GenG S. 113. 131 H. M.: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 119; Beuthien GenG § 51 Rdn. 29; ders. GenG § 51 Rdn. 11; Müller GenG § 43a Rdn. 85. Holthaus/Lehnhoff

648

Vertreterversammlung

§ 43a

–

Teilnahme-, Rede- und Antragsrecht in der verlangten VV bzw. hinsichtlich der verlangten Beschlussgegenstände, ggf. mit Beschränkung auf von den Antragstellern zu bestimmende Bevollmächtigte (§ 45 Abs. 1 S. 2 und 3 sowie Abs. 2 S. 2 und 3), – Recht auf Beteiligung am Gewinn (§ 19), – Recht auf Abschrift des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Berichts des Aufsichtsrats (§ 48 Abs. 3 S. 2),132 – Recht auf Einsicht in die Niederschrift der VV und Aushändigung einer Abschrift (§ 47 Abs. 4 S. 2), – Recht auf Einsicht in das zusammengefasste Ergebnis des Prüfungsberichts (§ 59 Abs. 1 S. 2).133 Jedes Mitglied hat zudem gem. Abs. 6 Anspruch auf Einsichtnahme in die Liste der Vertreter, 76 soweit dies zur Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten erforderlich ist. Auf Verlangen ist ihm ein Verzeichnis der Vertreter mit deren Anschriften oder alternativ deren E-Mail-Adresse (vgl. Abs. 6 S. 1) auszuhändigen (s. Erl. Rdn. 78 ff.). Der Prüfungsverband hat die gleichen Rechte auf Anwesenheit, Teilnahme an der Diskus- 77 sion und ggf. Antragstellung wie in der GV (vgl. Erl. § 43 Rdn. 22).

VIII. Auslegung der Listen (Abs. 6) Gem. Abs. 6 S. 1 ist eine Liste der gewählten Vertreter und der gewählten Ersatzvertreter mindes- 78 tens zwei Wochen lang in dem „Geschäftsräumen“ der eG und ihren Niederlassungen zur Einsicht der Mitglieder auszulegen. Durch die GenG-Novelle 2017 wurde die alternative Möglichkeit zur Zugänglichmachung auf der Internetseite der eG bis zum Ende der Amtszeit der Vertreter durch Ergänzung von S. 1 geschaffen. Zu den Anforderungen an die Internetseite der eG vgl. § 6 Rdn. 27. Die Liste muss den Namen sowie die Anschriften, Telefonnummern oder E-Mail-Adressen der gewählten Vertreter und Ersatzvertreter enthalten. Dem Gesetzeswortlaut ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob die Liste (1.) Name, Anschrift und Telefonnummer bzw. Name und Email-Adresse oder (2.) nur Name und Anschrift, Name und Telefonnummer bzw. Name und E-Mail-Adresse134 enthalten muss. Ziel der Gesetzesänderung war, dass die gewählten Vertreter nicht unbedingt ihre Privatanschriften offenlegen müssen.135 Insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine Veröffentlichung im Internet über die gesamte Amtszeit der Vertreter und Ersatzvertreter erfolgen soll, wenn auch nicht zwingend im öffentlich zugänglichen Bereich,136 erscheint die restriktivere Auslegung zu (2.) vorzugswürdig. Ziel der Vorschrift ist die Sicherstellung einer Kontaktaufnahmemöglichkeit mit dem Vertreter, was gewährleistet ist. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 lit. c) DS-GVO (Grundsatz der Datenminimierung). Die Auslegung oder Zugänglichmachung soll den übrigen Mitgliedern die Möglichkeit geben, sich in Fragen der eG an einen Vertreter zu wenden, insbesondere um Anregungen und Kritik vorzutragen.137 Bei Unrichtigkeit der Angaben (z. B. geänderte Rufnummer) besteht gegenüber der eG ein Auskunftsanspruch auf Mitteilung der korrekten Kontakte. Die Auslegung in der eG oder die Zugänglichmachung im Internet ist in einem öffentlichen Blatt bekannt zu machen, Abs. 6 S. 2. Es handelt sich hierbei um das in der Satzung genannte Veröffentlichungsblatt i. S. v. § 6 Nr. 5. Die Frist von zwei Wochen für die Auslegung gem. Abs. 6 S. 1 in der eG und ihren Nieder- 79 lassungen beginnt mit der Bekanntmachung, Abs. 6 S. 3. 132 133 134 135 136 137 649

Korte/Schaffland GenG S. 109. Hierzu Korte/Schaffland GenG S. 133. Für diese Auslegung: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 43a Rdn. 74, 67d. BT-Drs. 18/11506, S. 29. Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 29. Beuthien GenG § 43a Rdn. 15. Holthaus/Lehnhoff

§ 43a

80

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Jedes Mitglied kann verlangen, dass ihm unverzüglich eine Abschrift der Liste der gewählten Vertreter und Ersatzvertreter ausgehändigt wird. Dies gilt weiterhin unverändert auch bei der dauerhaften Zugänglichmachung über die Internetseite der eG.138 Dieser Anspruch besteht grundsätzlich unabhängig vom zeitlichen Zusammenhang mit einer durchgeführten Vertreterwahl („jederzeit“). Auf diesen Anspruch ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. Bedenken nach der DS-GVO oder wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bestehen – bei Beachtung der oben genannten Maßnahmen (Datenminimierung, Veröffentlichung nur ggü. Mitgliedern) grundsätzlich nicht. Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung ergibt sich jedenfalls aus Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO („… zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung …“, § 43a GenG). Es käme auch eine Verarbeitung dieser Daten auf Grundlage von Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO in Betracht: Die eG hat nicht nur ein berechtigtes Interesse, sondern die Pflicht, die unmittelbare Kommunikation der Mitglieder mit den Vertretern zu ermöglichen. Ein entgegenstehendes Interesse des Vertreters ist nicht erkennbar, zumindest überwiegt es nicht das Interesse der Mitglieder.139 Im Hinblick auf das Transparenzgebot des Art. 5 Abs. 1 lit. a) DS-GVO und die Informationspflichten gem. Art. 13 und 14 DS-GVO werden die Vertreter über die Offenlegungspflicht der Daten in der Satzung140 und Wahlordnung informiert. Im Gegensatz zu § 48 Abs. 2 regelt das Gesetz nicht, wer die Kosten für die Abschrift zu tragen hat. Im Allgemeinen wird die eG die Kosten zu übernehmen haben, sofern das Verlangen des Mitglieds nicht willkürlich erscheint.141

IX. Vollständige oder teilweise Abschaffung der VV (Abs. 7) 81 Mit der GenG-Novelle 2006 traf der Gesetzgeber nunmehr auch eine Regelung über die Möglichkeit zur Abschaffung der VV, was bei der GenG-Novelle 1973 versäumt worden war.142

1. Vollständige Abschaffung der VV 81a Soll bei bestehender VV wieder die GV eingeführt werden, ist für den Beschluss über die Satzungsänderung seit der GenG-Novelle 2006 die GV zuständig.143 Der Beschluss kann jederzeit gefasst werden, unabhängig von der Zahl der Mitglieder. Nachdem die GV für die Einführung der VV zuständig ist, war es nur konsequent, es auch der GV als Entscheidungsorgan aller Mitglieder zu übertragen, die VV wieder abzuschaffen (vgl. Rdn. 5).144 Streitig ist, ob die VV nach wie vor ein Selbstauflösungsrecht hat. Die h. M.145 verneint dies mit Hinweis auf die Einführung des Abs. 7. Nach der hier vertretenen Meinung sprechen gute Gründe für ein Selbstauflösungsrecht. Weder aus dem Wortlaut noch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich zwingend, dass ausschließlich die GV zur Abschaffung der VV zuständig sein soll.146 Mit der Gesetzesnovelle sollten die Rechte der Mitglieder, die nach Einführung einer VV keine Möglichkeit mehr hatten, in ihrer eG aus eigener Kraft zu einer GV zurückzukehren, wiederhergestellt werden. Dem steht ein Selbstauflösungsrecht der VV nicht entgegen. Vielmehr 138 139 140 141 142 143

BT-Drs. 18/11506, S. 29. Zum Datenschutz ausführlich Schaffland/Wiltfang DS-GVO, Erl. zu Art. 2 und 6. Z. B. § 26e Abs. 4 Mustersatzung Volksbanken und Raiffeisenbanken. So auch Beuthien GenG § 43a Rdn. 15. Korte/Schaffland GenG S. 101. Korte/Schaffland GenG S. 101; so bereits vor der Gesetzesänderung durch Novelle 2006, aber ohne ausreichende Stütze im damals geltenden Gesetz, Müller GenG § 43a Rdn. 9. Kritisch zur neuen Regelung Schnittker in Festschrift Schaffland, S. 145 ff. 144 Vgl. hierzu auch Schnittker in Festschrift Schaffland, S. 146. 145 Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenG § 43a Rdn. 12, 19; Beuthien GenG § 43a Rdn. 3; BerlKomm/Keßler § 43a Rdn. 6. 146 BT-Drs. 16/1025, S. 87. Holthaus/Lehnhoff

650

Vertreterversammlung

§ 43a

unterstützt dies die Rechte der Mitglieder, zur GV zurückzukehren, da für einen Beschluss der VV nicht das notwendige Quorum von in der Regel 10 % der Mitglieder erreicht werden muss und somit ein entsprechender Beschluss schneller gefasst werden kann. Dies kann insbesondere bei Verschmelzungen von Bedeutung sein. Eine Selbstauflösung der VV ist im Übrigen auch nicht pflichtwidrig,147 da die Vertreter ihr Amt jederzeit von sich aus niederlegen können.

2. Teilweise Abschaffung der VV Aus der Neuregelung in Abs. 7, die den Mitgliedern die Möglichkeit gibt, durch Satzungsände- 82 rung die VV wieder abzuschaffen, folgt, dass die Mitglieder bei bestehender VV auch die Möglichkeit haben, die Zuständigkeit für einzelne Beschlussgegenstände von der VV zurück zur GV zu holen. Die Mitglieder können also die Zuständigkeit der VV in Teilen abschaffen, indem sie bestimmte Gegenstände der Beschlussfassung der GV zuweisen.148 Dies bedeutet, dass die Mitglieder die Beschlusskompetenz der VV nachträglich beschränken können.

3. Erforderliches Quorum Die GV, die über die Abschaffung der VV entscheiden soll, ist einzuberufen, wenn mindestens 83 ein Zehntel der Mitglieder – oder der in der Satzung bestimmte geringere Teil – dies in Textform verlangt. Zu begrüßen ist, dass der Gesetzgeber auch im Rahmen der GenG-Novelle 2006 eine Minderheit von 10 Prozent der Mitglieder als angemessene Schwelle für den Minderheitenschutz angesehen hat. Eine geringere Quote oder eine relativ niedrige absolute Zahl hätten bei eG mit hohen Mitgliederzahlen bewirkt, dass bereits eine sehr kleine und für die Gesamtheit der Mitglieder nicht repräsentative Minderheit dieses Recht hätte ausüben können. Die Gefahr einer missbräuchlichen Rechtsausübung wäre erheblich gewesen. Textform bedeutet gem. § 126b BGB, dass der Antrag nicht notwendigerweise schriftlich in Papierform gestellt werden muss, sondern auch bspw. per Fax oder per E-Mail gestellt werden kann. Dabei muss allerdings die Person der Erklärenden genannt werden und der Abschluss der Erklärung erkennbar sein.149 Entspricht der Vorstand nicht unverzüglich dem Verlangen nach Einberufung der GV, kommt das gerichtliche Verfahren nach § 45 Abs. 3 zur Anwendung, vgl. Erl. § 45 Rdn. 14 ff. 84 einstweilen frei

X. Auswirkungen der Verschmelzung durch Aufnahme, §§ 79–95 UmwG, auf die VV Falls im Zusammenhang mit der Verschmelzung durch Aufnahme, §§ 79–95 UmwG, die Satzung 85 nicht entsprechend geändert wird, besteht die VV der übernehmenden eG unverändert fort. Mit Wirksamkeit der Verschmelzung endet ein Vertreteramt der übertragenden eG. Wenn möglich, sollte mit der Verschmelzung eine Neuwahl der VV durchgeführt werden, schon mit Rücksicht auf das in § 43a Abs. 4 Ziff. 1 vorgesehene Zahlenverhältnis Mitglieder/Vertreter. Für eine relativ kurze Übergangszeit kann hingenommen werden, dass dieses Zahlenverhältnis nicht mehr zutrifft, vor allem, wenn die Zahl der durch die Verschmelzung entstandenen neuen Mitgliedschaften relativ gering ist.

147 So Beuthien GenG § 43a Rdn. 3. 148 S. auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1025, S. 87; Korte/Schaffland GenG S. 101. 149 Grüneberg/Ellenberger BGB, § 126b Rdn. 4 f.; Korte/Schaffland GenG S. 101. 651

Holthaus/Lehnhoff

§ 43a

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Wenn nicht in absehbarer Zeit ohnehin eine Neuwahl zur VV vorgesehen ist, empfiehlt sich eine Ergänzungswahl zur VV allein durch die neu hinzugekommenen Mitglieder.150 Gerade durch eine solche Ergänzungswahl kann das genossenschaftliche Demokratieprinzip (vgl. § 1 Rdn. 12) gewahrt bleiben; rechtsformale Bedenken z. B. in Hinblick auf die Einheitlichkeit der Vertreterwahl müssen demgegenüber zurücktreten (s. Rdn. 27). Für die Durchführung der Ergänzungswahl sind die Regelungen der Wahlordnung der übernehmenden eG maßgeblich. Die Vorbereitung und Durchführung der Ergänzungswahl obliegt dem bestehenden Wahlausschuss der übernehmenden eG. Soweit Satzung oder Wahlordnung keine besonderen Regelungen enthalten, besteht der Wahlausschuss bis zur vorgesehenen Beendigung seiner Wahlperiode unverändert weiter. Es ist unbedenklich und kann sinnvoll sein, für die Vorbereitung der Ergänzungswahl neue Mitglieder aus dem Kreis der übertragenden Gesellschaft beratend zum Wahlausschuss zuzuziehen, auch wenn die in der Wahlordnung vorgesehene Wahl durch die VV noch nicht möglich war. Das Vertreteramt der zugewählten Vertreter endet einheitlich mit Ablauf des Vertreteramts gemäß der Satzung. Die bei einer Verschmelzung mit der VV auftretenden Probleme können nach der Neufassung von § 43a Abs. 1 dadurch vermieden werden, dass durch Satzungsänderung wieder die GV eingeführt wird. 87 Die noch in der Vorauflage thematisierten weiteren Verfahren nach dem UmwG sind nicht praxisrelevant. 88―90 einstweilen frei 86

XI. Europäische Genossenschaft (SCE) 91 Die Satzung einer SCE mit Sitz in Deutschland kann gem. § 31 SCE-AG im Rahmen des Art. 63 der SCE-VO („sofern das einzelstaatliche Recht das zulässt“) eine Sektor- oder Sektionsversammlungen vorsehen; zum Begriff s. u. Diese Versammlungen entsprechen weitgehend der Vertreterversammlung i. S. d. § 43a, das Statut verwendet den Begriff „Vertreter“, nennt deren Versammlung jedoch „Generalversammlung“ (nachfolgend „SCE-VV“ genannt); zu den Besonderheiten vgl. unten Rdn. 93 ff. Die verschiedenen Möglichkeiten und Voraussetzungen regelt Art. 63: 92 Die SCE – betreibt unterschiedliche Tätigkeiten oder – betreibt ihre Tätigkeiten in mehr als einer Gebietseinheit oder – hat mehrere Niederlassungen oder – hat mehr als 500 Mitglieder. Nach dem SCE-AG der Mitgliedstaaten muss eine VV zulässig sein. Dieser Rückverweis auf das nationale Recht wird für eine SCE mit Sitz in Deutschland 93 durch § 31 SCE-AG konkretisiert, dort wird § 43a Abs. 7 nach Maßgabe des Art. 55 der SCE-VO für anwendbar erklärt. Nach Art. 55 i. V. m. § 31 SCE-AG ist somit gem. § 43a Abs. 7 eine GV zur Beschlussfassung über die Abschaffung der SCE-VV unverzüglich einzuberufen, wenn dies von mindestens 5.000 Mitgliedern der SCE oder von Mitgliedern, die mindestens zehn Prozent der Stimmrechte halten, verlangt wird (Art. 55 S. 1). Die SCE-Satzung kann – wie bei der eG – ein geringeres Quorum oder eine geringere Anzahl vorsehen (Art. 55 S. 2). Im Übrigen gelten die obigen Ausführungen zur GV/VV entsprechend, soweit sich nicht 94 aus den besonderen Vorschriften der SCE-VO zur GV bzw. zur SCE-VV (Art. 52–63) Besonderheiten ergeben. Art. 63 Abs. 2 verweist bzw. der SCE-VV (Sektor- bzw. Sektionsversammlung) auf Kapitel III. Abschnitt 4, also alle Regelungen zur GV. Die Unterscheidung in Sektor- und Sektionsversammlungen ist i. S. v. Sektor gleich „Gebiet“ oder „Bezirk“ und Sektion i. S. v. „Mitgliedergruppe“ zu verstehen.151 150 S. OLGR Zweibrücken 2007, 750 ff.; s. Erl. § 51 Rdn. 12. 151 Beuthien GenG Art. 63 SCE Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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§ 44

Einberufung der Generalversammlung

Bei entsprechender Mitgliederzahl (mehr als 500) kann demnach auch eine SCE mit Sitz in Deutschland eine SCE-VV entsprechend § 43a einführen. Dabei ist gem. Art. 63 S. 2 zu beachten, dass die Aufteilung der Sektoren (Bezirksversammlungen) und die Zahl der jeweiligen Vertreter in der Satzung festgelegt werden müssen. Diese Regelung der Wahlordnung zu überlassen wäre nicht zulässig.152 Die Satzung kann nicht neben der Sektorenversammlung eine Sektionsversammlung zulassen (arg. „oder“ in § 31 SCE-AG).153 Die Satzung hat demnach die Aufteilung der Sektoren und Sektionen zu bestimmen sowie 95 die Zahl der Vertreter für jeden Sektor bzw. jede Sektion festzulegen. Nach Art. 63 Abs. 2 SCEVO wählen die Sektor- oder Sektionsversammlungen ihre Vertreter für höchstens vier Jahre. Die gewählten Vertreter „bilden die Generalversammlung der SCE“, folgerichtig sind auch alle besonderen Vorschriften zur GV in der SCE-VO (Art. 52 ff., Verweis in Art. 63 Abs. 2 S. 2) zu beachten. Dies entspricht weitgehend dem Verhältnis von VV und GV bei der eG. Auch bei der VV i. S. d. SCE-VO bleibt die GV neben der VV bestehen, da sie immer das Restzuständigkeitsmandat zur Auflösung der VV gem. § 43a Abs. 7 hat; vgl. § 31 SCE-AG.154 Die Vertreter vertreten nicht ihren Sektor bzw. ihre Sektion, sie bekleiden – wie der Vertreter 96 bei der VV der eG – ein organmitgliedschaftliches (Ehren-)Amt und sind bei ihrer Stimmabgabe nicht an etwaige Beschlüsse der Sektor- bzw. Sektionsversammlung gebunden, diese wählen lediglich die Vertreter (Art. 63 Abs. 2 S. 1).155 Sie müssen den Mitgliedern des Sektors bzw. der Sektion über die Ergebnisse der in der SCE-VV gefassten Beschlüsse berichten (für Vertreter einer eG besteht eine solche Berichtspflicht gegenüber den Mitgliedern nicht). Das aktive Wahlrecht für die Wahl der Vertreter zur SCE-VV steht unentziehbar jedem Mit- 97 glied der SCE zu. Zum passiven Wahlrecht regelt die SCE-VO nichts, es gilt daher qua Rückverweisung das deutsche GenG entsprechend, also § 43a Abs. 2, s. o. § 43a.

§ 44 Einberufung der Generalversammlung (1) Die Generalversammlung wird durch den Vorstand einberufen, soweit nicht nach der Satzung oder diesem Gesetz auch andere Personen dazu befugt sind. (2) Eine Generalversammlung ist außer in den in der Satzung oder in diesem Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen einzuberufen, wenn dies im Interesse der Genossenschaft erforderlich erscheint.

Übersicht I.

Einberufung

II. 1. 2. 3. 4. 5.

9 Zuständigkeit für die Einberufung 9 Vorstand 14 Aufsichtsrat 15 Andere Personen Folgen bei Einberufung durch ein nicht zustän19 diges Organ 19a Absage einer einberufenen GV/VV

152 153 154 155

S. ebenda. Vgl. ebenda: Im Ergebnis wie hier: weil zu verwickelt und überschneidend. A. A. Beuthien GenG Art. 63 SCE Rdn. 2: Funktionsnachfolge/verkleinerte GV. Beuthien GenG Art. 63 SCE Rdn. 3.

653

1

20

III.

Einberufungsgründe (Abs. 2)

IV.

Einberufung der Vertreterversammlung 24 (VV)

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

25

Holthaus/Lehnhoff

§ 44

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

I. Einberufung 1 Die GV/VV1 (§ 43 Abs. 1/§ 43a Abs. 1) wird mittels Einladung einberufen, vgl. § 46.2 Näheres hat die Satzung zu regeln (§ 6 Nr. 4). Die Einberufung kann – je nach Satzungsregelung – z. B. durch unmittelbare Benachrichtigung sämtlicher Mitglieder oder durch Bekanntmachung in den durch die Satzung bestimmten Veröffentlichungsblättern erfolgen. Die Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder der Internetseite der eG genügt nicht (§ 6 Nr. 4; zur Ausnahme nach § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG – insb. Einberufung im Internet möglich – siehe § 46 Rdn. 5b). Für die unmittelbare Benachrichtigung ist ein Brief, eine Drucksache, eine E-Mail oder eine ähnliche Mitteilung in Textform ausreichend. Die Satzung kann für den Zugang eine Fiktion vorsehen, z. B., wenn die Einladung zwei 2 Tage vor Beginn der Frist zur Post gegeben worden ist (so die Mustersatzungen, s. a. Erl. § 46 Rdn. 11). Falls ein besonderes Interesse an der Beweissicherung für den rechtzeitigen Zugang der Einladung besteht, empfiehlt sich die Bekanntgabe in dem in der Satzung genannten Veröffentlichungsblatt. Mit der ordnungsgemäßen Veröffentlichung gilt die Einberufung als den Mitgliedern bekannt. 3 Zur GV einzuladen sind alle Mitglieder der eG. Besteht eine VV, so beschränkt sich die Einladungspflicht auf die im Amt befindlichen Vertreter: Ersatzvertreter oder sonstige Mitglieder müssen nicht eingeladen werden, ihnen ist aber gem. § 46 Abs. 1 S. 3 die Tagesordnung der VV bekannt zu machen (s. Erl. dort); s. a. Rdn. 24 u. § 46 Rdn. 23. Ist die gegenwärtige Anschrift eines Einzuladenden nicht bekannt, so genügt die Einladung an die zuletzt bekannte Anschrift. Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn die Einladung für mehrere Mitglieder, die unter einer Anschrift zu erreichen sind (z. B. Familienangehörige), in einem Briefumschlag zugesandt werden. Eine solche Einladung sollte allerdings die einzuladenden Mitglieder jeweils getrennt mit Namen benennen. Mitglieder, die an der GV teilnehmen, können sich in diesem Fall grundsätzlich nicht auf fehlerhafte Einladung berufen. Werden stimmberechtigte Mitglieder nicht eingeladen, so führt dies im Zweifel zur Nichtigkeit gefasster Beschlüsse.3 Nicht einzuladen sind Mitglieder, die aus der eG ausgeschlossen sind und an die der einge4 schriebene Brief gem. § 68 Abs. 2 S. 2 abgesandt ist, sowie Mitglieder, die ihr Geschäftsguthaben übertragen haben. Mitglieder, die ihre Mitgliedschaft gekündigt haben oder deren Mitgliedschaft gemäß § 66 5 durch einen Gläubiger gekündigt worden ist, sind bis zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens zur GV einzuladen. Dies ist der Schluss des Geschäftsjahrs, in dem das Ausscheiden nach Ablauf der satzungsmäßigen Kündigungsfrist erfolgt. Ist ein Mitglied verstorben, so ist die Mitgliedschaft gem. § 77 auf den Erben übergegangen 6 und endet mit Schluss des Geschäftsjahres, in dem der Erbfall eingetreten ist, § 77 Abs. 1 S. 2. Solange dessen Mitgliedschaft besteht, ist er als Mitglied zur GV einzuladen. Besteht eine Erbengemeinschaft, so sind alle Erben einzuladen, und zwar unter der Anschrift des Verstorbenen, solange eine Anschrift der Erben nicht bekannt ist. Der zuständige gesetzliche Prüfungsverband hat nach dem GenG und nach den Mustersat7 zungen grundsätzlich ein Recht auf Teilnahme an der GV. Er ist daher zu den GV der Mitgliedsgenossenschaften einzuladen (§ 59 Abs. 3). Haben Mitglieder Stimmvollmacht erteilt, so ist die Einladung – falls unmittelbare Einla8 dung vorgesehen ist – dennoch an die Mitglieder selbst zu richten. Bei der Vertretung gilt Entsprechendes.

1 Die Ausführungen zur GV gelten, sofern nichts Abweichendes erwähnt ist, für die VV entsprechend; zu den Besonderheiten s. § 44 Rdn. 24.

2 Zur besonderen Form der Bekanntmachung der Tagesordnung für die VV vgl. § 46 Abs. 1 S. 3, s. a. § 46 Rdn. 23. 3 BGHZ 59, 369; s. Erl. § 51 Rdn. 12. Holthaus/Lehnhoff

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Einberufung der Generalversammlung

§ 44

II. Zuständigkeit für die Einberufung 1. Vorstand Aus § 44 Abs. 1 folgt zwingend, dass der Vorstand stets berechtigt ist, die GV/VV einzuberufen. Diese Befugnis kann ihm auch nicht durch die Satzung entzogen werden.4 Wenn das Gesetz auch anderen Personen das Recht zur Einberufung gibt oder wenn die Satzung entsprechende Regelungen enthält (z. B. dem Aufsichtsrat das Recht der Einberufung überträgt), bleibt die Befugnis des Vorstands unberührt (s. Rdn. 15 ff.). Die Einberufung der GV/VV ist im Außenverhältnis eine Vertretungshandlung im Namen der eG (für den Vorstand gem. § 25). Im Innenverhältnis wird regelmäßig ein entsprechender Organbeschluss erforderlich sein. Die Wirksamkeit von Beschlüssen der GV/VV kann grundsätzlich jedoch nicht davon abhängig gemacht werden, dass im Innenverhältnis ein mängelfreier Vorstandsbeschluss zugrunde liegt.5 Die Außenwirkung der Einladung im Verhältnis zu den Mitgliedern und der Öffentlichkeit lässt es nicht zu, dass Mängel im internen Organbeschluss sich unmittelbar auf die Einladung und die Beschlussfassung in der GV/VV auswirken.6 Die hier vertretene Auffassung stimmt überein mit der Tendenz der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach wegen des Schutzes Außenstehender nur ganz ausnahmsweise eine Nichtigkeit von Beschlüssen angenommen werden kann (vgl. Erl. zu § 51 Rdn. 11 f.).7 Einzelne Vorstandsmitglieder sind zur Einberufung nicht berechtigt, es sei denn, die Satzung enthält eine entsprechende Regelung (s. unten Rdn. 17). Vorstandsmitglieder, die im Genossenschaftsregister eingetragen sind, gelten stets als zur Einladung befugt.8 Die Eintragung der Vorstandsmitglieder ist andererseits aber nicht Voraussetzung für das Einberufungsrecht, soweit wirksame Bestellung vorliegt.9

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2. Aufsichtsrat Gem. § 38 Abs. 2 ist der Aufsichtsrat berechtigt und verpflichtet, eine GV/VV einzuberufen, 14 wenn dies im Interesse der eG erforderlich ist, z. B. wenn der Vorstand seiner Einberufungspflicht nicht nachkommt. Diese gesetzliche Regelung lässt auch in solchen Fällen das Einberufungsrecht des Vorstands unberührt. Intern ist eine Meinungsbildung im Aufsichtsrat durch Beschlussfassung erforderlich. Die Folgen mangelhafter interner Meinungsbildung, z. B. bei fehlerhafter Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats, sind umstritten.10 Auch hier sollte im Hinblick auf die Außenwirkung der Einberufung der GV/VV nicht in allen Fällen davon ausgegangen werden, dass die Einberufung nichtig sei (vgl. oben Rdn. 11).

4 LG Berlin ZfgG 1972, 77; Müller GenG § 44 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 44 Rdn. 1; Beuthien GenG § 44 Rdn. 1.

5 A. A., allerdings für den Verein, OLG Schleswig NJW 1960, 1862; Müller GenG § 44 Rdn. 1. 6 Vgl. LG Bonn Urt. v. 30.1.1979, Az. 2 O 336/78, das bei Einberufung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden anstelle des Aufsichtsrats keine Nichtigkeit, sondern nur Anfechtbarkeit der Beschlüsse annimmt.

7 Vgl. auch Reichert (11. Aufl.) Rdn. 1825 ff. 8 Vgl. BGHZ 18, 334 = NJW 1955, 1917; BGH BB 1961, 1294. 9 Müller GenG § 44 Rdn. 3. 10 Vgl. Müller GenG § 44 Rdn. 4; BGHZ 11, 236; 32, 116; 36, 208. 655

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

3. Andere Personen 15 Zunächst enthält das Gesetz Regelungen, nach denen in bestimmten Fällen andere Personen zur Einberufung der GV/VV berechtigt sind: Gem. § 45 Abs. 3 kann das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen Mitglieder oder Vertreter ermächtigen, die GV/VV einzuberufen (vgl. Erl. § 45 Rdn. 14 ff.). 16 Der Prüfungsverband ist zur Einberufung berechtigt, wenn er der Überzeugung ist, dass die Beschlussfassung über den Prüfungsbericht ungebührlich verzögert wird oder dass die GV/VV bei Beschlussfassung über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen des Prüfungsberichtes unzulänglich unterrichtet war (§ 60 Abs. 1). Befindet sich die eG in Liquidation, so sind die Liquidatoren anstelle des Vorstands für die Einberufung zuständig (§ 89). Die Satzung kann auch weiteren Personen die Befugnis zur Einberufung der GV/VV 17 einräumen. Das Gesetz enthält hierfür keine ausdrückliche Beschränkung. In Betracht kommen also z. B. einzelne Mitglieder von Vorstand oder Aufsichtsrat oder sonstige Mitglieder. Erforderlich ist aber eine ausdrückliche Satzungsregelung; Einzelvertretungsberechtigung allein genügt nicht.11 Die Mustersatzungen für ländliche eG des DRV und die Mustersatzungen für gewerbliche eG sehen vor, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die GV einberuft, satzungsgemäß hat dann der Aufsichtsrat die Tagesordnung festzulegen. Eine Satzungsregelung, nach der Nichtmitglieder zur Einberufung befugt sein sollen, wäre 18 im Hinblick auf den genossenschaftlichen Grundsatz der Selbstverwaltung bedenklich.12 Dies ist auch für ein durch die Satzung festgelegtes Einberufungsrecht des Prüfungsverbands über den Fall des § 60 hinaus fraglich (vgl. Rdn. 16 und § 38 Rdn. 29). Richtig verstanden ist § 44 Abs. 2 – ebenso wie die gleichlautende Regelung in § 49 Abs. 2 GmbHG – eines der personalistischen Elemente bei eG ohne Pendant im Aktienrecht.13

4. Folgen bei Einberufung durch ein nicht zuständiges Organ 19 Die Einberufung der GV/VV durch ein unzuständiges Organ hat die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse zur Folge, vgl. Erl. bei § 51 Rdn. 12.14 Sind jedoch in der GV/VV alle Mitglieder/Vertreter anwesend oder vertreten und erheben keine Einwände, so können wirksame Beschlüsse gefasst werden.15 Erfolgt die Einberufung entgegen der Satzung nicht durch den Aufsichtsrat, sondern nur durch dessen Vorsitzenden, so ist keine Nichtigkeit, sondern nur Anfechtbarkeit gegeben.16 Bei Einberufung durch ein unzuständiges Organ tritt nach Ablauf von drei Jahren Heilung ein, wenn der Beschluss in das Genossenschaftsregister eingetragen worden ist.17 Liegt Einberufung durch ein ganz offensichtlich und eindeutig unzuständiges Organ vor, so handelt es sich überhaupt nicht um eine GV/VV; wirksame Beschlüsse können nicht gefasst werden, nachträgliche Heilung ist ausgeschlossen.18

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Müller GenG § 44 Rdn. 2, 7. Zutreffend Müller GenG § 44 Rdn. 10; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 44 Rdn. 15. Herzberg NZG 2014, 490 (492). BGH AG 1961, 264; BGHZ 18, 337; BGH WM 1983, 472 für die GmbH = DB 1983, 1248; RGZ 92, 412; OLG Schleswig NJW 1960, 1862. 15 Vgl. BGHZ 18, 339; Müller GenG § 44 Rdn. 10. 16 LG Bonn Urt. v. 10.1.1979, Az. 2 O 336/78; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 44 Rdn. 10: Nichtigkeit. 17 Analog § 242 AktG; vgl. BGHZ 18, 338; Müller GenG § 44 Rdn. 10. 18 Vgl. BGHZ 11, 235; Müller GenG § 44 Rdn. 10. Holthaus/Lehnhoff

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Einberufung der Generalversammlung

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5. Absage einer einberufenen GV/VV Die Einberufung einer GV/VV kann grundsätzlich nur von dem Organ, das die Versammlung 19a einberufen hat, wieder zurückgenommen werden.19 Dies gilt auch für die Einberufung einer GV/ VV aufgrund eines Minderheitenantrags nach § 45 Abs. 1 S. 1. Denn § 45 Abs. 3 regelt abschließend, in welchen Fällen die Kompetenz des zur Einberufung verpflichteten Organs eingeschränkt werden kann. Über 45 Abs. 3 sind die Mitglieder ausreichend geschützt, auch dann, wenn eine Versammlung zu Unrecht abgesagt wird. Eine einberufene GV/VV kann jedenfalls dann nicht mehr abgesagt werden, wenn sich die am Versammlungsort erschienen Mitglieder/ Vertreter nach dem in der Einberufung für den Beginn der GV//VV angegebenen Zeitpunkt im Versammlungsraum/-ort eingefunden haben.20

III. Einberufungsgründe (Abs. 2) § 44 Abs. 2 bestimmt, dass die GV/VV außer in den im Gesetz oder in der Satzung geregelten Fällen dann einzuberufen ist, wenn dies im Interesse der eG erforderlich erscheint. Die Verpflichtung zur Einberufung liegt hierbei stets beim Vorstand; daneben aber auch beim Aufsichtsrat (§ 38 Abs. 2) sowie ggf. bei anderen Personen, die zur Einberufung ermächtigt sind. Gesetzliche Einberufungsgründe regeln die §§ 33 Abs. 3, 40, 45 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 3, 60 Abs. 1. Im Übrigen kann die Satzung festlegen, aus welchen sonstigen Gründen die GV einzuberufen ist. Das Interesse der eG macht die Einberufung der GV/VV dann erforderlich, wenn Beschlüsse dieses Organs im Rahmen seiner Zuständigkeit zu fassen sind; dies gilt insb. für Satzungsänderungen, anstehende Fusionen usw. Im Übrigen wird ein sorgfältiger Vorstand eine Mitgliederversammlung auch dann einberufen, wenn es bei wichtigen Entscheidungen des Vorstands sinnvoll erscheint, die Mitglieder zu informieren und ihre Meinung zu erfahren.21 Für Kreditgenossenschaften sieht § 44 Abs. 5 S. 1 KWG vor, dass die BaFin die Einberufung der GV/VV und die Ankündigung bestimmter Gegenstände zur Beschlussfassung verlangen kann. Die BaFin hat das Recht, an der GV/VV teilzunehmen und dort das Wort zu ergreifen (§ 44 Abs. 5 S. 2 und 3 KWG). Liegen mehrere Einberufungen durch verschiedene Berechtigte vor, so gilt diejenige, die zeitlich zuerst alle Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt.22 Wegen verschiedener Einladungsformen vgl. Erl. zu § 46.

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IV. Einberufung der Vertreterversammlung (VV) Für die Einberufung der VV gelten die Regelungen von § 44 entsprechend, mit folgenden Beson- 24 derheiten: – ist ein Vertreter verstorben, so ist nicht sein Erbe bzw. die Erbengemeinschaft, sondern sein Ersatzvertreter einzuladen; – im Rahmen von § 45 Abs. 3 S. 1 kann das Gericht auch ein Zehntel der Mitglieder ermächtigen, die VV einzuberufen. Dieses Recht ergibt sich aus § 45 Abs. 3 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 bis 3 (wegen Teilnahme § 45 Rdn. 10, 13).

19 Vgl. für die AG, BGH Urt. 30.6.2015, Az. II ZR 142/14, WM 2015, 2046; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 44 Rdn. 38; Beuthien GenG § 44 Rdn. 5 a. E. 20 Vgl. für die AG, BGH ebenda; Beuthien GenG § 44 Rdn. 5 a. E. verlangt die Einhaltung der satzungsmäßigen Einberufungsfrist, so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 44 Rdn. 38 f. 21 Vgl. BGH DB 1982, 795; Müller GenG § 44 Rdn. 12. 22 Müller GenG § 44 Rdn. 11. 657

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 25 Die GV/VV23 der SCE wird gem. Art. 54 Abs. 2 SCE-VO vom Leitungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsorgan oder von einer „Behörde“ (Prüfungsverband, § 28 SCEAG) einberufen. Maßgeblich für die Einberufung ist deutsches Recht (Recht des Sitzstaates, Art. 54 Abs. 2 S. 1 SCE-VO). Nach Art. 54 Abs. 1 SCE-VO hat die GV/VV der SCE mindestens einmal im Kalenderjahr und innerhalb von sechs Monaten nach dem Ende Geschäftsjahres stattzufinden.

§ 45 Einberufung auf Verlangen einer Minderheit (1)

1

Die Generalversammlung muss unverzüglich einberufen werden, wenn mindestens ein Zehntel der Mitglieder oder der in der Satzung hierfür bezeichnete geringere Teil in Textform unter Anführung des Zwecks und der Gründe die Einberufung verlangt. 2 Mitglieder, auf deren Verlangen eine Vertreterversammlung einberufen wird, können an dieser Versammlung mit Rede- und Antragsrecht teilnehmen. 3Die Satzung kann Bestimmungen darüber treffen, dass das Rede- und Antragsrecht in der Vertreterversammlung nur von einem oder mehreren von den teilnehmenden Mitgliedern aus ihrem Kreis gewählten Bevollmächtigten ausgeübt werden kann. (2) 1In gleicher Weise sind die Mitglieder berechtigt zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung einer Generalversammlung angekündigt werden. 2Mitglieder, auf deren Verlangen Gegenstände zur Beschlussfassung einer Vertreterversammlung angekündigt werden, können an dieser Versammlung mit Rede- und Antragsrecht hinsichtlich dieser Gegenstände teilnehmen. 3Absatz 1 Satz 3 ist anzuwenden. (3) 1Wird dem Verlangen nicht entsprochen, kann das Gericht die Mitglieder, welche das Verlangen gestellt haben, zur Einberufung der Generalversammlung oder zur Ankündigung des Gegenstandes ermächtigen. 2Mit der Einberufung oder Ankündigung ist die gerichtliche Ermächtigung bekannt zu machen.

Übersicht I.

Zweck der Regelung

II. 1.

3 Verlangen nach Einberufung (Abs. 1) Einer GV durch eine Minderheit der Mitglieder oder einer VV durch eine Minderheit der Vertre3 ter (Abs. 1) Verlangen nach Einberufung einer VV durch eine Minderheit der Mitglieder (Abs. 1 S. 1– 9 3)

2.

1

III.

Verlangen nach Ankündigung von Tagesord11 nungspunkten (Abs. 2)

IV.

Gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung 14 (Abs. 3)

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

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I. Zweck der Regelung 1 Die Mitglieder der eG sind grundsätzlich darauf angewiesen, dass der Vorstand oder andere in der Satzung bestimmte Organe die GV einberufen, damit überhaupt Beschlüsse der Mitglieder gefasst werden können (vgl. zu den Minderheitseinberufungsrechten in anderen Gesellschaftsformen § 122 AktG; § 50 GmbHG; § 37 BGB). Das Gesetz räumt den Mitgliedern in § 45 die Mög23 Zur SCE vgl. Art. 63 Abs. 1: „Sektor- oder Sektionsversammlung“ (nachfolgend „SCE-VV“ genannt); dazu ausführlich § 43a Rdn. 91–97; zur Anwendbarkeit von Art. 52 ff., also auch Art. 54 vgl. § 43a Rdn. 94. Holthaus/Lehnhoff

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Einberufung auf Verlangen einer Minderheit

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lichkeit ein, selbst aktiv zu werden, wenn sie eine GV für erforderlich halten, um Auskünfte einzuholen, um eine Meinungsbildung über anstehende Probleme durchzuführen und schließlich, um verbindliche Beschlüsse zu fassen. Die Mitglieder haben zunächst kein eigenes Recht, die GV einzuberufen; sie können vielmehr nur die Einberufung durch das zuständige Organ verlangen. Nur wenn diesem Verlangen nicht entsprochen wird, kann das Gericht die Mitglieder selbst zur Einberufung ermächtigen. Die Vorschrift dient dem Minderheitenschutz und gibt einer Mitgliederminderheit von 10 % (oder dem in der Satzung bestimmten geringeren Teil) die Möglichkeit, dem obersten Organ (GV/VV) deren Ansichten vorzustellen und diese zu diskutieren und ggfs. auch hierüber einen Beschluss zu fassen.1 Durch GenG-Novelle 2006 wurden an Abs. 1 S. 1 die Sätze 2 und 3 angefügt. Damit wurde 2 gesetzlich klar gestellt, was auch zuvor schon qua Rechtsprechung galt: Bei einer eG mit VV haben auch die Mitglieder das Recht, die Einberufung der VV zu verlangen, die keine Vertreter sind.2 Weiterhin wurde diesen Mitgliedern in der auf ihr Verlangen hin einberufenen VV ein Rede- und Antragsrecht zugestanden, welches die Satzung ggf. auf einen oder mehrere Bevollmächtigte eingrenzen kann.3 Gleiches gilt mit den neuen Sätzen 2 und 3 des Abs. 2 auch für das Verlangen nach Ankündigung von Tagesordnungspunkten. Damit wurde bei eG mit VV der Minderheitenschutz verbessert.4

II. Verlangen nach Einberufung (Abs. 1) 1. Einer GV durch eine Minderheit der Mitglieder oder einer VV durch eine Minderheit der Vertreter (Abs. 1) Die GV oder VV muss auf Verlangen der im Gesetz oder Satzung bezeichneten Minderheit der 3 Mitglieder oder Vertreter unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), einberufen werden. Zur Einberufung ist stets der Vorstand verpflichtet. Der Vorstand kann die Einberufung aber ablehnen, wenn sie rechtsmissbräuchlich ist.5 Ein Rechtsmissbrauch liegt dann vor, wenn bei Abwägung aller erkennbaren Interessen ein vernünftiger Grund zur Durchführung der GV/VV nicht besteht; wenn z. B. ohne weiteres bis zur nächsten GV/VV gewartet werden kann und die Eilbedürftigkeit fehlt.6 Die Einberufung kann auch unterbleiben, wenn die GV/VV für die angegebenen Tagesordnungspunkte offensichtlich unzuständig wäre oder der angestrebte Beschluss evident gegen Gesetz oder Satzung verstoßen würde.7 Allerdings kann das Einberufungsverlangen gerechtfertigt sein, wenn ein Interesse daran besteht, ohne Beschlussfassung Auskunft zu erhalten und eine Meinungsbildung herbeizuführen.8 Antragsberechtigt sind grundsätzlich alle Mitglieder oder Vertreter; Mitglieder, die gem. 4 § 68 Abs. 2 S. 2 von der Teilnahme an der Willensbildung der eG ausgeschlossen sind, haben kein Antragsrecht.9 Vgl. ergänzend § 68 Rdn. 28 ff. Mitgliedern, die ihre Mitgliedschaft gekündigt haben, steht bis zu ihrem Ausscheiden aus der eG das Antragsrecht weiter zu. Das Recht, eine GV/VV zu verlangen, räumt das Gesetz einem Zehntel der Mitglieder bzw. 5 Vertreter oder einem in der Satzung genannten geringeren Teil ein. Die Festlegung eines geringeren Teils in der Satzung kann bei mitgliederstarken eG geboten sein. Wegen des mit § 45 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Beuthien GenG § 45 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 1. Vgl. die 34. Auflage, § 45 Rdn. 3; Korte/Schaffland S. 103. Korte/Schaffland S. 103. BT-Drs. 16/1025, S. 88; s. a. Beuthien GenG § 45 Rdn. 1. BT-Drs. 16/1025, S. 88; vgl. auch BayObLG AG 1968, 330; OLG Köln WM 1959, 1402. Hüffer/Koch AktG § 122 Rdn. 12; Beuthien GenG § 45 Rdn. 2. Beuthien GenG § 45 Rdn. 2. Vgl. LG Hamburg GWW 1948, 63; Müller GenG § 45 Rdn. 5; ablehnend Beuthien GenG § 45 Rdn. 3. Ebenso Beuthien GenG § 45 Rdn. 1; a. A. Müller GenG § 45 Rdn. 1.

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bezweckten Minderheitenschutzes kann die Satzung nicht bestimmen, dass nur eine größere Zahl als ein Zehntel der Mitglieder das Verlangen nach Einberufung stellen kann.10 Die Satzung kann statt eines Bruchteils der Mitglieder auch eine bestimmte Zahl festlegen, sofern diese nicht höher ist als ein Zehntel der Mitglieder; anderenfalls tritt anstelle der in der Satzung genannten Zahl die gesetzliche Regelung von einem Zehntel. In die Mitgliederzahl sind nicht diejenigen Mitglieder einzurechnen, an die bereits der eingeschriebene Brief über den Ausschluss (§ 68 Abs. 2) abgesandt ist.11 Falls es für die Antragsteller eine unzumutbare Belastung ist, die Adressen von 10 % der Mitglieder über die Mitgliederliste zu ermitteln, kann die eG verpflichtet sein, z. B. eine elektronische Datei oder den Ausdruck einer Liste mit den Kontaktdaten der Mitglieder zur Verfügung zu stellen (s. auch § 18 Rdn. 10 und § 43a Rdn. 76, 78 ff.). Datenschutzrechtlich ist die Weitergabe der Kontaktdaten an Art. 6 DS-GVO zu messen; je nach Einordnung kommt eine Rechtmäßigkeit der Datenübermittlung zur Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung (Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO) oder auf Grundlage einer Interessenabwägung (Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO) in Betracht. Der Antragsteller sollte im Rahmen der Überlassung der Daten verpflichtet werden, die Daten ausschließlich zweckgebunden für die Verwirklichung seiner Mitgliedsrechte zu verwenden. Wegen des Rechts, die Mitgliederliste einzusehen, s. § 31 Abs. 1. 6 Der Antrag auf Einberufung muss in Textform gestellt werden (vgl. § 126b BGB). Der Antrag muss die Mitglieder erkennen lassen, die die Einberufung verlangen (Vollmachterteilung ist zulässig)12 und es muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Der Antrag kann der eG also schriftlich, aber auch per Fax oder E-Mail zugehen, da keine Schriftform i. S. d. § 126 BGB (eigenhändige Namensunterschrift oder notariell begl. Handzeichen) verlangt wird. Fehlt dem Antrag die erforderliche Textform, so besteht keine Verpflichtung zur Einberufung der GV/VV. Der Vorstand sollte jedoch die Antragsteller auf den Mangel hinweisen, um Gelegenheit zu geben, den Antrag wirksam zu wiederholen. Im Übrigen hat sich die Prüfung des Vorstands lediglich auf formale Gesichtspunkte zu beschränken, wie z. B. Anzahl der Antragsteller und Angabe von Zweck und Grund des Antrags. Entspricht der Vorstand einem formal unwirksamen Antrag, so kann er diesem auch aus der eigenen Überzeugung entsprechen, dass er eine GV/VV für zweckmäßig hält.13 Der Antrag braucht kein einheitliches Schriftstück zu sein; einzelne gleich gerichtete Anträge genügen.14 Der Antrag ist an die eG zu richten; eine Antragstellung an Vorstand oder Aufsichtsrat ist jedoch unschädlich.15 Entspricht der Vorstand als das primär zuständige Organ nicht dem Verlangen, wird der Aufsichtsrat gem. § 38 Abs. 2 zur Einberufung verpflichtet sein. 7 Der Antrag muss den Zweck und die Gründe der Einberufung angeben.16 Die Begriffe „Zweck“ und „Gründe“ müssen nicht mit konkreten Tagesordnungspunkten identisch sein. Es genügt, wenn der von den Mitgliedern gestellte Antrag begründet wird. Nicht entscheidend ist, ob diese Gründe den Vorstand überzeugen.17 Der Vorstand ist auch dann zur Einberufung verpflichtet, wenn er die angegebenen Gründe nicht für zweckmäßig hält.18 Der Vorstand ist grundsätzlich verpflichtet, die Antragsteller zu unterrichten, falls er dem Antrag (aus formalen Gründen) nicht folgen will. Im Falle der Einberufung der Versammlung dürfte eine gesonderte Unterrichtung der Antragsteller überflüssig sein, da die Einladung der GV/VV ihnen zugehen muss.19 Die Einladung der Genossenschaft zu einer Präsenzversammlung entspricht dem Einbe10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 2; Beuthien GenG § 45 Rdn. 2. Vgl. Müller GenG § 45 Rdn. 7. Vgl. Grüneberg/Ellenberger § 126b Rdn. 4. Widersprüchlich Müller GenG § 45 Rdn. 9. KG BlfG 35, 138 = HRR 35 Ziff. 250. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 5. Vgl. OLG Köln WM 1959, 1402. Vgl. Hüffer AktG § 122 Rdn. 15. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 16. A. A. Müller GenG § 45 Rdn. 12.

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Einberufung auf Verlangen einer Minderheit

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rufungsverlangen der Mitglieder auch dann, wenn die Mitglieder ein schriftliches Umlaufverfahren gewünscht haben.20 Wenn der Antrag auf Einberufung von einer Mitgliedergruppe einheitlich gestellt worden 8 ist, kann er auch nur einheitlich zurückgenommen werden (in Textform). Dies folgt aus der internen Bindungswirkung der gemeinsam abgegebenen Erklärung.21

2. Verlangen nach Einberufung einer VV durch eine Minderheit der Mitglieder (Abs. 1 S. 1–3) Das Recht, die Einberufung der VV zu verlangen, steht dem in Gesetz oder Satzung festgelegten 9 Teil der Mitglieder zu, auch wenn diese nicht zu Vertretern gewählt sind. Diese Bestimmung wurde durch die GenG-Novelle 2006 in das GenG aufgenommen, war aber vorher schon anerkannt. Einzelheiten sind üblicherweise bereits in der Satzung geregelt. Es ist auch unerheblich, ob ein Mitglied bei der vorgesehenen Tagesordnung möglicherweise kein Stimmrecht hat (§ 43 Abs. 6). Die antragstellenden Mitglieder müssen (soweit sie nicht Vertreter sind) auch von der Einbe- 10 rufung unterrichtet werden. Diese Mitglieder haben das Recht, an der VV teilzunehmen.22 In der VV haben sie gem. S. 2 ein Rede- und Antragsrecht. Es besteht gem. S. 3 aber die Möglichkeit, in der Satzung eine Regelung zu treffen, wonach diese Rechte durch einen oder mehrere aus dem Kreis der teilnehmenden Antragsteller zu wählenden Bevollmächtigten wahrgenommen werden müssen.23 Die Erklärungen und Anträge des Bevollmächtigten wirken für und gegen die Antragsteller (§ 164 BGB). Sind diese damit nicht einverstanden, sind die Erklärungen gleichwohl wirksam. Die Bevollmächtigung ist aber widerruflich. Die Antragsteller können daher jederzeit einen neuen Bevollmächtigten wählen, auch noch in der VV selbst.

III. Verlangen nach Ankündigung von Tagesordnungspunkten (Abs. 2) Gem. Abs. 2 kann ein Zehntel der Mitglieder oder der in der Satzung bezeichnete geringere 11 Teil (vgl. Rdn. 5) verlangen, dass bestimmte Gegenstände zur Beschlussfassung der GV/VV angekündigt werden. Dieser Antrag kann im Zusammenhang mit dem Einberufungsverlangen der Mitglieder oder auch im Hinblick auf eine ohnehin vorgesehene GV/VV gestellt werden. Falls ein Antrag auf Einberufung der GV/VV zusammen mit dem Verlangen nach einer bestimmten Tagesordnung vorliegt, können diese Tagesordnungspunkte auch in einer vorgesehenen ordentlichen GV/VV berücksichtigt werden, wenn nach vernünftiger Abwägung aller Interessen die vorherige Durchführung einer außerordentlichen GV/VV nicht gerechtfertigt erscheint. Diese Entscheidung trifft der Vorstand in eigener Verantwortung. Soweit einzelne Mitglieder „Anträge“ zur Aufnahme in die Tagesordnung stellen, ohne dass 12 die in Gesetz oder Satzung vorgesehene Mindestzahl erreicht wird, handelt es sich lediglich um „Anregungen“ an das zuständige Organ, diese Punkte in der Tagesordnung zu berücksichtigen. Eine Verpflichtung zur Aufnahme besteht in diesem Fall nicht. Sollten Anträge der Mitglieder auf Aufnahme in die Tagesordnung unzulässig sein, z. B. wegen fehlender Zuständigkeit der GV/VV, so entscheidet der Einladende über die Aufnahme in die Tagesordnung nach pflichtgemäßem Ermessen. Ggf. sind die Antragsteller über die Gründe der Ablehnung zu unterrichten. 20 OLG Jena Beschl. v. 27.5.2021 Az. 2 W 172/21, NZG 2021, 1167; hierzu Entscheidungsbesprechung von Leuering/ Rubner NJW-Spezial 2021, 465. 21 Wie hier: Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 24 und Beuthien GenG § 45 Rdn. 3a; a. A. Müller GenG § 45 Rdn. 13. 22 S. a. Erl. § 43a Rdn. 75. 23 Korte/Schaffland S. 103. 661

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Vorstehende Ausführungen gelten bei eingeführter VV für die Vertreter. Daneben besteht das Antragsrecht gem. § 45 Abs. 2 S. 2 bei eG mit VV auch für Mitglieder, die nicht Vertreter sind. Diese Mitglieder haben gem. Satz 2 ein Recht zur Teilnahme an der VV und hinsichtlich der von ihnen verlangten Beschlussgegenstände ein Rede- und Antragsrecht.24 Die Wahrnehmung dieser erweiterten Minderheitenrechte kann die Satzung gem. Satz 3 i. V. m. Abs. 1 S. 3 auf einen oder mehrere Bevollmächtigte beschränken. Auch im Stadium der Liquidation und der Insolvenz bleiben diese Mitgliederrechte bestehen.25

IV. Gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung (Abs. 3) 14 Wenn der Vorstand oder das sonst zur Einberufung berechtigte Organ dem Verlangen der Mitglieder auf Einberufung der GV/VV oder Ergänzung der Tagesordnung nicht entspricht, kann das Gericht die Antragsteller zur Einberufung oder Ankündigung von Tagesordnungspunkten ermächtigen. Zuständig ist nicht mehr das Registergericht, bei dem die eG eingetragen ist.26 Stattdessen ist nunmehr gem. §§ 375 Nr. 7, § 376 Abs. 1 FamFG27 das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, für den Bezirk dieses Landgerichts zuständig. Antragsberechtigt sind die Mitglieder, die das Einberufungsverlangen oder den Antrag auf Ergänzung der Tagesordnung gestellt haben. Es müssen nicht alle Mitglieder, die an den ursprünglichen Anträgen beteiligt waren, die gerichtliche Ermächtigung betreiben; erforderlich für den Antrag an das Gericht ist aber die in Gesetz oder Satzung genannte Mindestzahl. Der Antrag kann durch die Beteiligten selbst oder einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten gestellt werden, § 10 FamFG; die Vollmacht ist gem. § 11 FamFG schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. 14a Gekündigten Vorstandsmitgliedern, die von ihren Diensten freigestellt worden sind, steht kein Einberufungsrecht entsprechend § 45 Abs. 3 zu.28 Es fehlt an einer Regelungslücke. Ein Fall des § 40 liegt nicht vor, Verfahrensschutz gegen die Freistellung ist ausreichend über die dienstvertraglichen Regelungen gegeben. 15 Der Antrag an das Gericht ist nur zulässig nach Ablehnung des ursprünglich nach Abs. 1 und 2 an die eG gestellten Antrags;29 er ist nicht fristgebunden, muss aber unverzüglich gestellt werden.30 Der Antrag an das Gericht muss gem. § 25 FamFG schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle des Gerichtes gestellt werden. Im Antrag muss angegeben werden, welche konkreten Anträge nach Abs. 1 oder 2 gestellt werden, und dass der Vorstand das Verlangen der Mitglieder abgelehnt hat. Vor der Entscheidung ist der Vorstand zu hören.31 Gem. § 26 FamFG hat das Gericht die entscheidungserheblichen Tatsachen von Amts wegen 16 zu ermitteln.32 Es muss also eine sachliche Prüfung des Sachverhalts durchführen und über den Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.33 Es „kann“ (s. Abs. 3) die Ermächtigung der Mitglieder/Vertreter, die das Verlangen gestellt haben, die GV/VV einzuberufen oder den Gegenstand zur Tagesordnung anzukündigen, aussprechen. Es wird den Antrag zurückweisen, 24 25 26 27

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 26. BayObLG JW 1925, 628 für die AG. So noch zur alten Rechtslage BayObLG AG 1968, 331. Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) v. 7.12.2008, BGBl. I 2586. 28 Vgl. OLG Oldenburg, Beschl. v. 28.11.2012, Az. 12 W 281/12 unveröfftl. 29 Vgl. Thür. OLG BlfG, 1911, 413. 30 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 38, demzufolge zwei Monate seit Ablehnung des Antrags durch den Vorstand verstreichen können. 31 Vgl. KGJ 28, 58; Müller GenG § 45 Rdn. 18. 32 Da es hier um keine Registersache geht, sind die registerverfahrensrechtlichen Regelungen der §§ 378 ff. FamFG nicht anwendbar, vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 39. 33 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 41. Holthaus/Lehnhoff

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Einberufung auf Verlangen einer Minderheit

§ 45

wenn das Einberufungsverlangen rechtsmissbräuchlich ist, eine Zuständigkeit der GV/VV für eine Beschlussfassung offensichtlich nicht besteht, ohne weiteres die nächste GV/VV abgewartet werden kann oder wenn die eG dem Antrag zwischenzeitlich entsprochen hat, wenn also entsprechend dem Verlagen mittlerweile eine GV/VV durchgeführt worden ist und über den (zulässigen) Beschlussgegenstand der Minderheitsmitglieder auch abgestimmt wurde34 und nicht bloß eine GV/VV mit entsprechender Tagesordnung einberufen wurde.35 Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein offenkundiges Missverhältnis zwischen der Bedeutung der Angelegenheit und die durch die zusätzliche Versammlung anfallenden Kosten für die Gesamtheit der Mitglieder besteht.36 Die Zweckmäßigkeit des Antrags unterliegt nicht einer Beurteilung durch das Gericht.37 Es dürfte sinnvoll sein, dass das Gericht in der Ermächtigung eine Frist für die Einberufung der Versammlung bestimmt. Die Festlegung der genauen Zeit und des Orts der Versammlung obliegt den einberufenden Mitgliedern im Rahmen der Satzung. Der Beschluss wird mit seiner Bekanntmachung an die Antragsteller wirksam, § 40 FamFG. Gegen die ablehnende Entscheidung des Gerichts steht den Antragstellern das Recht zur Beschwerde zu (§§ 402 i. V. m. 58 ff. FamFG). Diese ist binnen eines Monats ab Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten zu erheben (§ 63 Abs. 1 FamFG). Nicht alle ursprünglichen Antragsteller müssen sich an dem Beschwerdeverfahren beteiligen; erforderlich ist aber die Mitwirkung der in Gesetz oder Satzung bestimmten Minderheit.38 Eine eingelegte Beschwerde wird unzulässig, wenn die Beschwer entfällt und die Hauptsache damit erledigt ist.39 Die Beschwerde hat grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung.40 Das Beschwerdegericht kann aber gem. § 64 Abs. 3 FamFG die Vollziehung aussetzen. Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist nur die Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG zulässig. Die Einberufung der GV/VV ist von allen gerichtlich ermächtigten Antragstellern gemeinsam vorzunehmen. Es dürfte – zumal bei größeren Mitgliederzahlen – zulässig und zweckmäßig sein, dass die einberufenden Mitglieder einige von ihnen zur Einberufung der GV/VV ermächtigen; es genügt dann die Unterzeichnung durch die ermächtigten Mitglieder. Ausgeschiedene Mitglieder (§ 68 Abs. 2 S. 2) sind zur Einberufung nicht mehr berechtigt. Hat sich durch Ausscheiden einer größeren Anzahl von Mitgliedern die Mindestzahl unter die gesetzliche oder satzungsmäßige Grenze vermindert, muss den übrigen Ermächtigten das Einberufungsrecht verbleiben.41 Mit der Einberufung durch die Mitglieder ist die gerichtliche Ermächtigung bekannt zu machen (Abs. 3 S. 2). Wörtliche Mitteilung ist nicht erforderlich; es muss aber zumindest das Aktenzeichen angegeben werden.42 Für das Einberufungsverfahren gelten auch hier die Bestimmungen von Gesetz und Satzung. Die gerichtliche Ermächtigung gibt den Mitgliedern das Recht, die Einberufung zu wiederholen, bis eine beschlussfähige GV/VV zustande kommt.43 Soweit z. B. der Vorstand oder der Aufsichtsrat der Einberufung durch die ermächtigten Mitglieder

34 H. M. BGH v. 8.5.2012, Az. II ZB 17/11, NJW-RR 2012, 997 (= WM 2012, 1306) zur AG: Die Minderheitsschutzrechte sind weit auszulegen; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 42. 35 So das KG v. 25.8.2011, Az. 25 W 63/11, WM 2012, 694 als Vorinstanz zur Revisionsentscheidung der vorgenannten Entscheidung des BGH Urt. v. 8.5.2012, Az. II ZB 17/11. 36 Beuthien GenG § 45 Rdn. 2. 37 Vgl. Müller GenG § 45 Rdn. 19; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 43; a. A. allerdings LG Hamburg GWW 1948, 63. 38 Müller GenG § 45 Rdn. 21. 39 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 48; BGH v. Urt. 8.5.2012, Az. II ZB 17/11, NJW-RR 2012, 997. 40 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 49. 41 So mit guten Gründen Müller GenG § 45 Rdn. 22; a. A. RG DR 1942, 1798. 42 Müller GenG § 45 Rdn. 23. 43 Vgl. OLGRspr. 41, 207. 663

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zuvorkommt und in der durchgeführten GV/VV dem Anliegen der Mitglieder entspricht, wird die Ermächtigung gegenstandslos, s. Rdn. 16.44 21 Für die Durchführung der GV/VV gelten die allgemeinen Vorschriften. Die Antragsteller haben in dieser Versammlung keine besondere Rechtsposition. Die Kosten der GV/VV sind von der eG zu tragen. Die technische Vorbereitung, insb. der Abschluss von Mietverträgen usw., obliegt dem Vorstand. Soweit die Antragsteller solche Verträge im eigenen Namen abschließen, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Aufwendungsersatz entspr. § 670 BGB gegen die eG. Auch die übrigen Kosten sind erstattungsfähig, soweit sie erforderlich waren.45

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 22 Eine Minderheit von 5.000 Mitgliedern oder von Mitgliedern, die mindestens 10 Prozent der Stimmrechte halten, kann gem. Art. 55 S. 1 die Einberufung der GV/SCE-VV46 der SCE verlangen. Die Satzung kann niedrigere Prozentsätze bestimmen (Art. 55 S. 2). Mit demselben Quorum kann gem. Art. 57 S. 1 auch die Aufnahme neuer Tagesordnungspunkte verlangt werden. Die Satzung kann auch hier niedrigere Prozentsätze vorsehen (Art. 57 S. 2).

§ 46 Form und Frist der Einberufung (1)

1

Die Generalversammlung muss in der durch die Satzung bestimmten Weise mit einer Frist von mindestens zwei Wochen einberufen werden. 2Bei der Einberufung ist die Tagesordnung bekannt zu machen. 3Die Tagesordnung einer Vertreterversammlung ist allen Mitgliedern durch Veröffentlichung in den Genossenschaftsblättern oder im Internet unter der Adresse der Genossenschaft oder durch unmittelbare Benachrichtigung in Textform bekannt zu machen. (2) 1Über Gegenstände, deren Verhandlung nicht in der durch die Satzung oder nach § 45 Abs. 3 vorgesehenen Weise mindestens eine Woche vor der Generalversammlung angekündigt ist, können Beschlüsse nicht gefasst werden. 2Dies gilt nicht, wenn sämtliche Mitglieder erschienen sind oder es sich um Beschlüsse über die Leitung der Versammlung oder um Anträge auf Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung handelt. (3) Zur Stellung von Anträgen und zu Verhandlungen ohne Beschlussfassung bedarf es der Ankündigung nicht. GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (…) 44 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 42 unter Verweis auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur AG: BGH Urt. v. 8.5.2012, Az. II ZB 17/11, anders Rdn. 54; Müller GenG § 45 Rdn. 25. 45 Müller GenG § 45 Rdn. 23; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 45 Rdn. 56; Zur Kostentragung bei einem gerichtlichen Mitgliederantrag zur Einberufung einer ao GV im Falle der Erledigung durch Abhaltung einer ordentlichen GV: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.9.2017, Az. I – 3 Wx 136/17, juris (=BeckRS 2017, 129498). 46 Zur SCE-VV (Sektor- oder Sektionsversammlung) vgl. Art. 63 Abs. 1; dazu ausführlich § 43a Rdn. 91–97; zur Anwendbarkeit von Art. 52 ff., also auch 55 u. 57 vgl. § 43a Rdn. 94. 1 Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschaft-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie, Art. 2 G. v. 27.3.2020 BGBl. I. S. 569.Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im GesellHolthaus/Lehnhoff

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§ 46

Form und Frist der Einberufung

(2) Abweichend von § 46 Absatz 1 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes kann die Einberufung im Internet auf der Internetseite der Genossenschaft oder durch unmittelbare Benachrichtigung in Textform erfolgen. (…)

Übersicht I. 1. 2.

Form der Einberufung 1 1 Regelung in § 46 Abs. 1 Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 5b GesRGenRCOVMG a) Einberufung auf der Internetseite der 5b eG b) Bekanntgabe der Tagesordnung als Teil 5c der Einberufung Einberufungsfrist (Abs. 1)

III.

Mitteilung der Tagesordnung der Generalver13 sammlung (GV) Bekanntmachung bei der Einberufung (Abs. 1 13 S. 2) Mindestfrist für die Tagesordnung (Abs. 2 15 S. 1) Zweck der Mindestfrist und inhaltliche Anforderungen an die Ankündigung der Tagesordnungs16 punkte

2. 3.

Nichtgeltung der Mindestfrist (Abs. 2 21 Satz 2)

IV.

Information der Mitglieder über die Tagesordnung der Vertreterversammlung (VV) (Abs. 1 23 Satz 3)

V.

Anträge und Verhandlungen ohne Beschlussfas24 sung (Abs. 3)

VI.

Mängel der Einberufung

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II.

1.

4.

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VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 26 1. Allgemeines 2. Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 27 GesRGenRCOVMG

26

I. Form der Einberufung 1. Regelung in § 46 Abs. 1 Gem. § 6 Nr. 4 muss die Satzung Regelungen für die Form der Einberufung der GV/VV enthalten. 1 Nach § 46 Abs. 1 „muss“ die GV/VV in der durch die Satzung bestimmten Weise und mit einer Frist von mindestens zwei Wochen einberufen werden. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften macht die Beschlüsse anfechtbar. Die Einberufung muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass eine GV/VV zu einer bestimm- 2 ten Zeit, an einem bestimmten Ort, mit einer bestimmten Tagesordnung durchgeführt werden soll.2 Seit der GenG-Novelle 2006 ist bei der Einladung auch die Tagesordnung bekannt zu machen (§ 46 Abs. 1 S. 2);3 unterbleibt dies, kann deren Bekanntgabe aber folgenlos noch min-

schafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Die Kommentierung zu § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG findet sich unter Rdn. 5b, zur Anwendung der Ausnahmeregelung auf die SCE siehe Rdn. 27. 2 Müller GenG § 46 Rdn. 2; Beuthien GenG § 46 Rdn. 1. 3 BT-Drs. 16/1025 S. 29 f. und 88. 665

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destens eine Woche vor der GV/VV erfolgen (§ 46 Abs. 2 S. 1).4 Ist auch diese Frist verstrichen, können keine wirksamen Beschlüsse über nicht rechtzeitig mitgeteilte Tagesordnungspunkte gefasst werden. In der Einladung muss die einladende eG eindeutig mit ihrer Firma bezeichnet sein. Der Zeitpunkt muss nach Tag und Uhrzeit angegeben sein; der Ort muss so bezeichnet werden, dass er für alle Mitglieder möglichst problemlos zu finden ist. Bei größeren Gebäuden muss auch der Versammlungsraum angegeben werden. Gem. § 6 Nr. 4 hat die Satzung zu bestimmen, ob die Einladung zur GV/VV (seit der GenGNovelle 2017) durch unmittelbare Benachrichtigung in Textform sämtlicher Mitglieder/Vertreter oder durch Bekanntmachung in einem öffentlichen Blatt (Tageszeitung; ggf. auch Mitgliederzeitschriften, sofern jeder, auch Dritte, sie beziehen kann; Bekanntmachung im Bundesanzeiger genügt gem. § 6 Nr. 4 nicht) zu erfolgen hat.5 Es dürfte unbedenklich sein, wenn die Satzung beide gesetzlichen Alternativen wahlweise nebeneinander zulässt.6 In diesen Fällen können sich die Mitglieder/Vertreter darauf einstellen, dass die Bekanntmachung in einem bestimmten Blatt möglich ist; erhalten sie zur GV/VV eine persönliche Einladung, entstehen ohnehin keine besonderen Probleme. Es ist dann auch unbedenklich, wenn die Satzung es dem Vorstand überlässt, welche der beiden vorgesehenen Einladungsformen er auswählt. Rechtlich bedenklich wäre es jedoch, wenn die Satzung alternativ mehrere Blätter vorsieht und hier die Auswahl dem Vorstand überlässt.7 Die Bekanntmachung in mehreren Blättern gleichzeitig ist dagegen unbedenklich.8 Für den Fall, dass das in der Satzung bestimmte Bekanntmachungsblatt nicht mehr erscheint, gilt § 158 Abs. 1 (s. Erl. § 158 Rdn. 2 f.). Wenn in der Satzung vorgesehen ist, dass die Einladung in Textform (§ 126b BGB) erfolgt, ist dies hinreichend bestimmt, da diese Form gesetzlich definiert ist.9 Aus der Einladung muss ersichtlich sein, wer der Einberufende ist. Anzugeben ist z. B. der Vorstand, wobei es genügt, dass die Namen der zur gesetzlichen Vertretung berechtigten Vorstandsmitglieder angegeben werden. Unterzeichnung ist nicht erforderlich.10 Die Satzung kann Regelungen darüber enthalten, dass sich die Mitglieder, die an der GV teilnehmen wollen, innerhalb einer bestimmten Frist anmelden müssen. Eine solche Anmeldungspflicht kann aber nicht in das Ermessen des Vorstands gelegt werden.11 Eine Einladung über die Internet-Adresse der eG ist nicht statthaft. Dies ist durch die GenGNovelle 2017 in § 6 Nr. 4 a. E. „öffentlich zugängliches elektronisches Informationsmedium genügt nicht“ klargestellt worden.

2. Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG 5b a) Einberufung auf der Internetseite der eG. § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG gestattet die Einberufung der GV/VV im Internet auf der Internetseite der eG oder durch unmittelbare Benachrichtigung in Textform. Diese Möglichkeiten sollen nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022 bestehen, siehe Fn. 1. Nach der Ausnahmevorschrift ist als erste Alternative die Einladung über das Internet ohne Satzungsgrundlage rechtmäßig, obwohl der Gesetzgeber erst durch

4 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 18. 5 Wegen der Bekanntmachung der Tagesordnung einer VV gem. § 46 Abs. 1 Satz 3 s. u. Rdn. 23. 6 Vgl. KG BlfG 1939, 32 = JW 1939, 1297; Erl. § 6 Rdn. 21; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 6, Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 46 Rdn. 1; a. A. Beuthien GenG § 6 Rdn. 10; Müller GenG § 6 Rdn. 26, § 46 Rdn. 11. 7 Zutreffend OLG Stuttgart ZfgG 1978, 449 = DB 1977, 1938 = MDR 1978, 57 = Rpfleger 1978, 57; auch Müller GenG § 46 Rdn. 11; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 6. 8 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 6. 9 So zutreffend LG Oldenburg, Beschl. v. 27.9.2007, Az. 12 T 882/07. So auch die Mustersatzungen in § 28 Abs. 3 S. 1. 10 Zur Notwendigkeit einer Datenschutzerklärung bei der Einladung, Löschhorn, AG 2018, R319-R322. 11 Näheres zur Anmeldung Müller GenG § 46 Rdn. 5 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Form und Frist der Einberufung

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die GenG-Novelle 201712 ausdrücklich klargestellt hat, dass die Internetseite der eG als Einberufungsorgan nicht zulässig ist. Unklar ist, ob die Einberufung über das Internet nur für den Fall möglich ist, dass das ursprünglich in der Satzung vorgesehene öffentliche (Genossenschafts-)Blatt aufgrund der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie nicht mehr erscheint13 oder ob generell die Einberufung über die Internetseite der eG erfolgen kann. Der klare Gesetzeswortlaut spricht für Letzteres. Gleichwohl ist es ratsam, die GV/VV auf bekanntem Weg einzuberufen, um so wenig wie möglich an den bekannten Prozessen ändern zu müssen. Als zweite Alternative ermöglicht § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG die Einberufung der GV/VV über den Weg der unmittelbaren Benachrichtigung in Textform, z. B. per E-Mail. Diese Möglichkeit sieht § 6 Nr. 4 ebenfalls vor. Einziger Unterschied zu der bestehenden Regelung ist, dass diese Möglichkeit nicht in der Satzung vorgesehen sein muss.14 Die Erleichterungen in § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG betreffen nur die Art der Einberufung, die Einberufungsfrist, siehe nachfolgende Rdn., wird nicht berührt.15

b) Bekanntgabe der Tagesordnung als Teil der Einberufung. Da bei der Einberufung zwin- 5c gend die konkrete Tagesordnung bekannt zu machen ist (Abs. 1 S. 2) gelten die Erleichterungen nach § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG auch für die Übermittlung der Tagesordnung. Zwar erwähnt § 3 Abs. 2 die Tagesordnung nicht ausdrücklich und regelt nur „abweichend von § 46 Abs. 1 S. 1“ wie die Einberufung erfolgen kann. Sinn und Zweck der Vorschrift und die Erwähnung des Wortes „Einberufung“ zeigen aber, dass der Gesetzgeber die Tagesordnung als essentiellen Bestandteil der Einberufung angesehen hat. Denn für die ordnungsgemäße Einberufung ist die Übersendung der konkreten Tagesordnung unerlässlich. Allein diese Auslegung kann zu der vom Gesetzgeber gewollten Lösung führen, die Einberufung während der Covid-19-Pandemie zu erleichtern.

II. Einberufungsfrist (Abs. 1) Gem. Abs. 1 S. 1 ist die Einberufung der GV/VV mit einer Frist von mindestens zwei Wochen 6 vorzunehmen. Diese Mindestfrist wurde durch die GenG-Novelle 2006 von einer Woche auf die nun gesetzlich vorgeschriebenen zwei Wochen heraufgesetzt16 und entsprach den vielfach schon während der alten Gesetzeslage bestehenden Satzungsregelungen. In der Praxis hielt man es für geboten, die recht kurz bemessene Frist von einer Woche nicht auszunutzen, sondern so rechtzeitig einzuberufen, dass die Mitglieder entsprechend disponieren konnten. Es hat sich bewährt, dass der Termin der GV/VV längere Zeit vorher angekündigt und später unter Einhaltung der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Frist den Mitgliedern/Vertretern die formale Einberufung mit Tagesordnung zugesendet wird. Die zwingende Mindestfrist von zwei Wochen kann auch in Fällen besonderer Eilbedürftigkeit nicht unterschritten werden; unschädlich wäre dies jedoch, wenn alle Mitglieder mit einem Verzicht auf die Mindestfrist ausdrücklich einverstanden sind. Zudem können gem. Abs. 2 S. 2 Beschlüsse auch ohne Einhaltung der Fristen in Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 gefasst werden, wenn alle Mitglieder erschienen, d. h. anwesend oder wirksam vertreten, sind. 12 BGBl. I 2017, S. 2434. 13 Schmidt in: Schmidt, COVID-19, § 8 Vereins- und Genossenschaftsrecht Rdn. 31; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 13. 14 Die Mustersatzungen der genossenschaftlichen Sparten, sehen in § 28 Abs. 3 sowohl die unmittelbare Benachrichtigung als auch die Bekanntmachung über ein öffentliches Blatt vor, so dass die gesetzliche Regelung bei einer Vielzahl von eG keinen großen Anwendungsbereich haben dürfte. 15 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 12. 16 BT-Drs. 16/1025, S. 29 f. und 88; Korte/Schaffland GenG S. 105. 667

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Abs. 1 S. 2 und 3 wurden durch die GenG-Novelle 2006 neu eingefügt.17 Satz 2 stellt klar, dass die konkrete Tagesordnung und nicht nur der allgemeine Zweck bei der Einberufung mitzuteilen ist. Mit Satz 3 soll die Information der Mitglieder bei Bestehen einer VV verbessert werden (s. Erl. Rdn. 23). Für die Berechnung der Frist sind die §§ 186 ff. BGB maßgeblich, wobei § 193 nicht gilt.18 Die Frist ist vom Tag der GV/VV an rückwärts zu zählen, wobei dieser Tag selbst gem. § 187 Abs. 1 BGB nicht mitzurechnen ist. Nach § 188 Abs. 2 BGB endet eine Frist, die nach Wochen zu berechnen ist, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, welcher durch seine Benennung dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt, das für die Fristberechnung maßgeblich ist. Soll die GV/VV z. B. an einem Donnerstag stattfinden, so muss die Einberufung spätestens am Mittwoch der vorletzten Woche den Mitgliedern zugehen.19 Sonn- oder Feiertage, die in die Frist fallen, sind ohne Bedeutung, sie werden mitgezählt. Erfolgt die Einberufung durch die Bekanntmachung in einem öffentlichen Blatt, ist der Tag maßgebend, an dem dieses Blatt tatsächlich erscheint.20 Muss die Einberufung in mehreren Blättern bekannt gemacht werden, so ist der Tag der letzten Bekanntmachung entscheidend.21 Ist die Einberufung durch unmittelbare Benachrichtigung in Textform aller Mitglieder vorgesehen, so ist der Tag des Zugangs entscheidend (§ 130 BGB). Handelt es sich um eine GV/ VV, bei der u. U. die Beweisbarkeit des Zugangs erforderlich werden sollte, so empfiehlt sich (zumindest zusätzlich) die Einberufung in einem öffentlichen Blatt, soweit die Satzung dies zulässt. Mit dem Erscheinen dieses Blattes ist der Beweis der ordnungsgemäßen Einberufung leicht zu führen. Zulässig ist die Regelung einer Zugangsfiktion in der Satzung (vgl. Erl. zu § 44 Rdn. 2). Sieht die Satzung vor, dass die GV/VV alternativ entweder durch unmittelbare Benachrichtigung der Mitglieder oder Veröffentlichung in dem Bekanntmachungsorgan einberufen wird (s. Rdn. 3) und erfolgt die Einberufung in beiden Formen, so ist die Einberufung wirksam, die als erste alle Voraussetzungen erfüllt. In diesem Fall sind etwaige Mängel einer Einberufung unerheblich, sofern eine andere Einberufung mängelfrei erfolgt ist. Bedarf es nach der Satzung zur Beschlussfassung der Entscheidung zweier GV/VV, so darf die zweite GV/VV erst einberufen werden, nachdem die erste stattgefunden hat.22 Anderenfalls wären die in der zweiten GV/VV gefassten Beschlüsse nichtig.

III. Mitteilung der Tagesordnung der Generalversammlung (GV) 1. Bekanntmachung bei der Einberufung (Abs. 1 S. 2) 13 Gem. Abs. 1 S. 2 ist seit der GenG-Novelle 2006 bei der Einberufung der GV/VV unter Wahrung der gesetzlichen Zwei-Wochen-Mindestfrist auch die konkrete Tagesordnung bekannt zu machen (früher: der „Zweck“ der Versammlung „soll“ bekannt gemacht werden). Diese Formulierung ist seither als Rechtspflicht zu verstehen, ein Verstoß dagegenstellt aber keinen Anfechtungsgrund dar, wenn die Bekanntgabe innerhalb der Mindestfrist des Abs. 2 S. 1 nachgeholt

17 BT-Drs. 16/1025, S. 29 f. und 88. 18 So auch Beuthien GenG § 46 Rdn. 1; Grüneberg/Ellenberger § 193 Rdn. 3: gilt nicht für Ladungsfristen bei Versammlungen für e.V., AG, GmbH. 19 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 11 und Beuthien GenG § 46 Rdn. E1: zwischen Einberufung und Abhaltung der Versammlung müssen 14 volle Tage liegen. 20 Müller GenG § 46 Rdn. 14. 21 Beuthien GenG § 46 Rdn. 1; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 152. 22 KG JW 1926, 1675 und JW 1935, 715 = BlfG 1935, 160; KG JFG, 18, 78 = BlfG 1938, 529; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 16; Beuthien GenG § 46 Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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Form und Frist der Einberufung

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wird23 oder wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 S. 2 erfüllt sind. Bei einer VV ist die Tagesordnung allen Mitgliedern nach Abs. 1 S. 3 bekannt zu machen.24 Das Gesetz enthält nach wie vor keine ausdrückliche Regelung über die Form der Ankün- 14 digung der Tagesordnung; aus der Formulierung „bei der Einberufung“ ist nicht zu schließen, dass die Tagesordnung in derselben Art und Weise wie die Einberufung bekannt zu machen ist, sondern nur, dass dies gleichzeitig zu erfolgen hat. Aus Abs. 2 S. 1 folgt nur, dass die Satzung die Form der Ankündigung der Tagesordnung regeln muss und dass die Ankündigung an diese Form gebunden ist. Nichtbeachtung hat grundsätzlich Anfechtbarkeit zur Folge (s. Erl. zu § 51). Keine Bedenken bestehen, wenn die Einberufung – satzungsgemäß – durch Veröffentlichung in einer Tageszeitung erfolgt mit dem Hinweis, dass die Tagesordnung den Mitgliedern unmittelbar zugehen wird, wenn die Satzung alternativ auch unmittelbare Einladung der Mitglieder vorsieht. Ein Hinweis bei der Einberufung, die Tagesordnung könne in den Geschäftsräumen der eG eingesehen werden, kann grundsätzlich nicht genügen; die vom Gesetz vorgesehene lückenlose Unterrichtung aller Mitglieder erscheint damit nicht gewährleistet. Gleiches muss für die alleinige Unterrichtung der Mitglieder über die Internet-Seite der eG gelten. Zu den Erleichterungen bei der Bekanntgabe der Tagesordnung gem. § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG s. Rdn. 5c.

2. Mindestfrist für die Tagesordnung (Abs. 2 S. 1) In der GV/VV können wirksam keine Beschlüsse gefasst werden, wenn die Tagesordnungspunk- 15 te nicht gemäß Abs. 2 S. 1 mindestens eine Woche vor der GV angekündigt worden ist. Diese Woche ist eine gesetzliche Mindestfrist. Die Satzung kann für die Ankündigung der Tagesordnung eine längere Frist vorsehen. Diese ist dann auch gegenüber der gesetzlichen Mindestfrist verbindlich mit der Folge, dass die Ankündigung mangelhaft ist, wenn die Satzungsfrist unterschritten wird (Folgen unter Rdn. 25). Auch diese Ankündigungsfrist ist nach den §§ 187 BGB zu berechnen. Es ist von dem Tag der GV/VV auszugehen, wobei dieser Tag nicht in die Frist einzurechnen ist (§ 187 Abs. 1 BGB; vgl. oben Rdn. 11). Die Frist wird gewahrt durch Veröffentlichung in dem satzungsgemäßen Blatt oder Zugang bei den einzelnen Mitgliedern.

3. Zweck der Mindestfrist und inhaltliche Anforderungen an die Ankündigung der Tagesordnungspunkte Die rechtzeitige Ankündigung von Tagesordnungspunkten soll den Mitgliedern/Vertretern die 16 Möglichkeit geben, sich vor Überraschungen in der GV/VV zu schützen, über die Notwendigkeit einer Teilnahme zu entscheiden und sich auf die Beratung anstehender Themen vorzubereiten.25 Neben Einhaltung der Mindestfrist – in der Praxis empfiehlt sich ein längerer Zwischenraum zwischen Mitteilung der Tagesordnung und GV/VV – müssen die einzelnen Punkte der Tagesordnung den Gegenstand der Verhandlung und Beschlussfassung deutlich erkennen lassen. Die Mitglieder sollen wissen, um was es tatsächlich geht, um zu entscheiden, ob ihre Anwesenheit notwendig ist und ob und in welcher Weise eine Vorbereitung zweckmäßig erscheint.26 Es wäre unzulässig, unter dem Tagesordnungspunkt „Verschiedenes“ konkrete Beschlüsse 17 vorzusehen, möglich sind aber unverbindliche Beschlüsse zur Feststellung einer Meinungsbil23 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 18; a. A. Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 148: Frist des § 46 Abs. 2 S. 1 bezieht sich in erster Linie auf die Ankündigung von Ergänzungen auf Verlangen einer Minderheit der Mitglieder. 24 Hierzu Korte/Schaffland S. 105. 25 So für den Verein BGH DB 1987, 479. 26 OLG Köln Beschl. v. 4.7.1984, Az. 2 Wx 13/84, MDR 1984, 937 = OLBZ 1984, 401 = Rpfleger 1984, 470 = ZIP 1984, 1351. 669

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dung (vgl. Rdn. 24).27 Nicht ausreichend wäre die Angabe „Neuwahl zum Vorstand“, wenn zunächst die Abberufung von Vorstandsmitgliedern vorgesehen ist.28 Die Bezeichnung „Ergänzungswahl zum Vorstand“ ist ungenügend und irreführend, wenn es um Abwahl und Neuwahl geht.29 Ausreichend wäre aber der Tagesordnungspunkt „Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds“ ohne Namensangabe. Soll die außerordentliche Kündigung eines Vorstandsmitglieds beschlossen werden, genügt als Ankündigung „Vorstandsangelegenheiten“ nicht.30 Unzulässig ist z. B. auch die Nachwahl eines Aufsichtsratsmitglieds ohne Ankündigung „Nachwahlen zum Aufsichtsrat“, denn auch die organisationsrechtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds durch Wahl stellt einen Beschlussgegenstand i. S. d. § 46 Abs. 2 S. 1 dar, da die GV/VV eine Sachentscheidung trifft.31 Der Tagesordnungspunkt „Satzungsänderung“ reicht grundsätzlich nicht aus; es müssen 18 mindestens die zu ändernden Vorschriften der Satzung bezeichnet werden.32 Soll die ganze Satzung geändert werden, z. B. in Anpassung an eine neue Mustersatzung, so ist darauf hinzuweisen und anzugeben, wo der gesamte Text eingesehen werden kann.33 Beispiel „Änderung der Satzung entsprechend der Mustersatzung für Volksbanken und Raiffeisenbanken … Der Entwurf der neuen Satzung kann von allen Mitgliedern während der üblichen Geschäftsstunden in unseren Geschäftsräumen eingesehen werden“.34 Ankündigung einer Satzungsänderung zur Einführung der VV bedeutet noch nicht Wahl der Vertreter.35 Die Ankündigung eines Tagesordnungspunkts zur Beschlussfassung ist nicht ausreichend, 19 wenn bei der Einladung zur Wiederholung einer GV/VV lediglich auf die Tagesordnung der zu wiederholenden GV verwiesen wird, die Satzung aber Bekanntmachung der Tagesordnung verlangt.36 Anders bei Vertagung der GV/VV, da es sich um die Fortsetzung derselben Versammlung handelt; hier kann auf die bereits mitgeteilte Tagesordnung verwiesen werden (vgl. Erl. § 43 Rdn. 134).37 Der zur GV Einladende kann vor Ablauf der Mindestfrist für die Bekanntgabe der Tagesord20 nung nach § 46 Abs. 2 S. 1 die Tagesordnung ändern (vgl. § 43 Rdn. 120 u. 132). Nach Beginn der Schutzfrist von einer Woche ist die Tagesordnung der Disposition des Einladenden entzogen; Änderungen sind nur noch durch die GV/VV möglich. Die Mitglieder müssen sich darauf verlassen können, dass die angekündigten Tagesordnungspunkte auch behandelt werden. Wollte man dem Einberufenen noch in dieser Frist die Möglichkeit geben, Tagesordnungspunkte zurückzuziehen, so wären Manipulationen nicht auszuschließen; im Vertrauen auf die angekündigte Tagesordnung könnten Mitglieder veranlasst sein, auf die Stellung eigener Anträge für die Tagesordnung zu verzichten. Daraus folgt, dass auch in der GV/VV angekündigte Tagesordnungspunkte nicht mehr durch den Antragsteller oder den Versammlungsleiter abgesetzt werden können; die Absetzung bedarf vielmehr eines Beschlusses der GV/VV.38 Wenn die GV/VV

27 H. M., vgl. Müller GenG § 36 Rdn. 20; Beuthien GenG § 46 Rdn. 3; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 21 a. E.; a. A. OLGR Celle 1997, 16 ff; zu den Fällen der Nichtigkeit insges. s. die Beispiele bei § 51 Rdn. 12. 28 RG JW 1915, 1366. 29 OLG Köln ebenda. 30 BGH DB 2007, 794. 31 Müller GenG § 46 Rdn. 18; nach Beuthien unter Verweis auf OLG Köln zum e.V. Nichtigkeit, wenn unter dem Punkt „Ergänzungswahlen zum Vorstand“ Abwahl und Neuwahlen stattfinden: Beuthien GenG § 47 Rdn. 4; OLG Köln ZIP 1984, 1351 (1352). 32 Vgl. für den Verein BayOblG Rpfleger 1979, 196. 33 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 21; Beuthien GenG § 46 Rdn. 3; Müller GenG § 46 Rdn. 20 b; a. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 46 Rdn. 7. 34 Vgl. Gräser/Holthaus GV/VV S. 32. 35 BGH NJW 1960, 1447. 36 LG Hannover ZfgG 1972, 73 ff. m. Anm. Hadding; Beuthien GenG § 46Rdn. 3. Diese Beschlüsse wären nichtig. 37 Wegen der Begriffe Unterbrechung, Abbruch, Vertagung und Wiederholung der Versammlung vgl. § 43 Rdn. 170. 38 Gräser/Holthaus GV/VV S. 49 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Form und Frist der Einberufung

§ 46

die Absetzung von Tagesordnungspunkten stillschweigend hinnimmt, so kann dies allerdings als Zustimmung gewertet werden (vgl. Erl. § 43 Rdn. 132, § 48 Rdn. 33).

4. Nichtgeltung der Mindestfrist (Abs. 2 Satz 2) Nach Abs. 2 Satz 2 ist die Nichteinhaltung der Mindestfrist von einer Woche unbeachtlich, wenn 21 alle Mitglieder der eG zu der Versammlung erschienen sind. Dies berücksichtigt insb. die Belange von Kleinstgenossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern.39 „Erschienen“ bedeutet anwesend oder wirksam vertreten. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, können die Beschlüsse der GV/VV nicht wegen eines Verstoßes gegen die Mindestfrist angefochten werden.40 Es wäre treuwidrig, wenn sich ein Mitglied, das erschienen ist, auf die Nichteinhaltung der Mindestfrist berufen würde. Etwas anderes muss gelten, wenn der angekündigte Tagesordnungspunkt umfangreich und komplex ist, z. B. Einführung einer völlig neuen Satzung, da die Mitglieder dann keine ausreichende Vorbereitungsmöglichkeit haben. Beschlüsse, die die Leitung der Versammlung sowie Anträge auf Einberufung einer au- 22 ßerordentlichen GV/VV einschließlich der Festlegung von deren Tagesordnung betreffen, bedürfen nicht der vorherigen Ankündigung als Tagesordnungspunkte.41 Solche Beschlüsse sind z. B. Wahl des Versammlungsleiters, Entscheidungen zur Geschäftsordnung, soweit die GV/VV dafür zuständig ist (vgl. Erl. § 43 Rdn. 28, 132).

IV. Information der Mitglieder über die Tagesordnung der Vertreterversammlung (VV) (Abs. 1 Satz 3) Gem. Abs. 1 Satz 3 ist die Tagesordnung einer VV allen Mitgliedern durch (1) Veröffentlichung 23 in den Genossenschaftsblättern oder (2) Veröffentlichung im Internet unter der Adresse der eG oder (3) durch (seit der GenG-Novelle 2017) unmittelbare Benachrichtigung in Textform bekannt zu machen. „Genossenschaftsblätter“ meint wie die „öffentlichen Blätter“ in § 6 Nr. 4 Tageszeitungen und Dritten zugängliche Mitgliederzeitschriften etc., vgl. Erl. Rdn. 3 und § 6 Rdn. 20 f. Zweck der Vorschrift ist es, bei Bestehen einer VV die Information aller Mitglieder über ihre eG zu verbessern und zu erleichtern.42 Diesem Zweck kann nur genügt werden, wenn die Mitglieder vor der VV von der Tagesordnung Kenntnis nehmen können. Obwohl Satz 3 anders als Satz 2 keine Zeitvorgabe macht, reicht es nicht aus, die Tagesordnung der VV erst im Nachhinein den Mitgliedern bekannt zu machen.43 Im Gegenteil hat die Information der Mitglieder so rechtzeitig zu erfolgen, dass diese ggf. noch ihre Minderheitenrechte aus § 45 geltend machen können. Empfehlenswert erscheint es, die Mitglieder mindestens zwei Wochen vor der VV über die Tagesordnung zu informieren. Zulässig ist es, die gewählten Vertreter hinsichtlich der Tagesordnung umfassender zu informieren als die anderen Mitglieder, da die Vertreter letztlich die Entscheidungen zu treffen haben.44 Für die Information der anderen Mitglieder reicht es aus, wenn aus der veröffentlichten Tagesordnung hinreichend deutlich wird, um welche Inhalte 39 Hierzu Korte/Schaffland S. 105. 40 Es kommt also nicht mehr darauf an, ob die erschienenen Mitglieder mit der Durchführung der GV einverstanden sind, so noch die 33. Auflage, Rdn. 22 und Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 25. 41 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 23; Beuthien GenG § 46 Rdn. 3. 42 Vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs. 16/1025, S. 88. 43 A. A. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 46 Rdn. 10: für Mitglieder reicht zeitlicher Zusammenhang reicht aus, auch nachher. 44 OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 19.2.2009, Az. 5 U 117/08. 671

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

es in der VV gehen soll. Bspw. ist es nicht zu beanstanden, wenn die Mitglieder aus der veröffentlichten Tagesordnung entnehmen können, welche Satzungsbestimmungen geändert werden sollen, während die gewählten Vertreter eine detaillierte Synopse der aktuellen Regelung und der geplanten Änderung erhalten. Die Mitglieder können bei Bedarf die Details von ihren Vertretern erfragen. Wie bei der Mitteilung der Tagesordnung der GV dürfte es auch hier zulässig sein, dass die Satzung die erste und dritte Alternative wahlweise nebeneinander zulässt.45 Die Veröffentlichung der Tagesordnung einer VV im Internet als einzige Art der Bekanntmachung ist nach dem Gesetzeswortlaut zulässig.

V. Anträge und Verhandlungen ohne Beschlussfassung (Abs. 3) 24 Eine allgemeine Aussprache, die Stellung von Anträgen sowie eine Erörterung zur allgemeinen Meinungsbildung ohne verbindliche Beschlussfassung bedürfen nicht der vorherigen Ankündigung in der Tagesordnung. In diesen Fällen ist es nicht erforderlich, dass die Mitglieder rechtzeitig vorher unterrichtet sind, um sich vorbereiten und verantwortlich entscheiden zu können. In der Praxis ist es üblich, solche Aussprachen oder mögliche Anträge unter „Verschiedenes“ anzukündigen. Dieser Tagesordnungspunkt kann jedoch mangels Konkretisierung nicht Grundlage einer Beschlussfassung sein (vgl. Erl. Rdn. 17; § 51 Rdn. 12);46 er ist vielmehr lediglich ein Hinweis an die Mitglieder, hierunter Anregungen, Anträge oder Meinungen zu Fragen der eG vorzutragen.

VI. Mängel der Einberufung 25 Der Wortlaut des § 46 Abs. 2 S. 1 deutet darauf hin, dass Beschlüsse ohne (ordnungsgemäße) Ankündigung nichtig sind. „… können nicht gefasst werden.“; im Gegensatz zu § 124 Abs. 4 AktG „… dürfen keine Beschlüsse gefasst werden.“). Diese formale Betrachtung erscheint aber nicht in jedem Fall gerechtfertigt; es bedarf vielmehr einer Differenzierung je nach der Bedeutung des Beschlusses und der Schwere des Mangels. Mängel der Berufung der GV/VV oder der Ankündigung von Tagesordnungspunkten werden grundsätzlich Anfechtbarkeit gem. § 51 begründen, s. Erl. dort.47 Bspw. führt der Verstoß gegen die gesetzliche oder eine satzungsmäßige Mindestfrist zur Einberufung der GV/VV sowie die Beschlussfassung über nicht rechtzeitig angekündigte Tagesordnungspunkte zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse. Das Anfechtungsrecht entfällt, wenn feststeht, dass der gefasste Beschluss auch bei Ordnungsmäßigkeit der Einladung in gleicher Weise zustande gekommen wäre.48 Weiterhin entfällt das Anfechtungsrecht gem. Abs. 2 S. 2, wenn alle Mitglieder trotz nicht ordnungsgemäßer Einladung erschienen sind, vgl. Erl. unter Rdn. 20. Der Mangel der Einberufung kann aber auch zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führen, vor allem dann, wenn der Verstoß gegen gesetzliche oder satzungsmäßige Vorschriften besonders schwerwiegend ist.49 Nichtigkeit ist auch dann gegeben, wenn der Einberufungsmangel so schwerwiegend ist, dass die Versammlung nicht als GV gelten kann.50 Einberufung

45 46 47 48 49 50

S. Erl. oben, Rdn. 2. So auch Beuthien GenG § 46 Rdn. 3. Beuthien GenG § 46 Rdn. 4; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 25. BGH ZIP 1998, 22 (GmbH); BerlKomm/Keßler §§ 43 ff. GenG Rdn. 23. BGH WM 61, 799; LG Verden NJW 1953, 1435; Beuthien GenG § 46 Rdn. 4. RGZ 141, 230; OLG Königsberg BlfG 1932, 157; KG BlfG 1934, 816; für einen Verein OLG Köln ZIP 1984, 1351.

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Form und Frist der Einberufung

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durch einen absolut Unzuständigen führt zur Nichtigkeit der Beschlüsse.51 Nichtigkeit auch, wenn Beschlüsse überhaupt nicht angekündigt sind oder unter „Verschiedenes“ gefasst werden. Die Abgrenzung zwischen Fällen der Nichtigkeit und lediglich der Anfechtbarkeit kann im Übrigen nur fallbezogen durchgeführt werden.52 So hat das OLG Jena die Auffassung vertreten, Mängel der Einladung führten auch bei der eG grundsätzlich zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse.53 Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn ein Mitglied oder ganze Mitgliedergruppen offenkundig bei der Einladung übergangen wurden. Die versehentliche Nichteinladung einzelner Mitglieder/Vertreter macht die von der GV/VV gefassten Beschlüsse nicht nichtig, sondern anfechtbar.54 Einberufungsmängel, die einer lang andauernden Übung entsprechen und als solche von den Mitgliedern anerkannt sind, führen zumindest nicht zur Nichtigkeit.55 Weitergehende Erl. bei § 51, s. dort insb. Rdn. 12 mit Beispielen zur Nichtigkeit.

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 1. Allgemeines Die Einberufung der GV/SCE-VV56 hat nach Art. 56 Abs. 1 S. 1 SCE-VO durch schriftliche Mittei- 26 lung in jeglicher Form („a notice in writing sent by any available means„) zu erfolgen. Schriftliche Mitteilung in jeglicher Form bedeutet entweder Übermittlung der Einladung mittels Boten/ Post oder im Wege der Telekommunikation, z. B. mittels E-Mail.57 Gem. Art. 56 Abs. 2 SCE-VO sind dabei die folgenden Mindestangaben erforderlich: – Firma und Sitz der SCE, – Ort, Tag und Zeitpunkt der Versammlung, – ggf. Art der Versammlung, – die Tagesordnung mit Angabe der zu behandelnden Punkte sowie der Beschlussanträge. In der Tagesordnung sind zumindest die Genehmigung des Jahresabschlusses und der Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses aufzunehmen (Art. 54 Abs. 3). Die Einberufungsfrist beträgt gem. Art. 56 Abs. 3 SCE-VO 30 Tage zwischen dem Tag der Absendung und dem Tag der GV, in dringenden Fällen kann sie auf 15 Tage verkürzt werden (Abs. 3 S. 2); Besonderheiten gelten gem. Art. 56 Abs. 3 S. 3 im Falle des Art. 61 Abs. 4: Verkürzung der Einladungsfrist – soweit nach nationalem Recht zulässig – bei Beschlussfassung über Satzungsänderungen in der zweiten GV/SCE-VV, wenn in der ersten das Anwesenheitsquorum nicht erreicht wurde.

2. Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG Art. 56 Abs. 1 S. 1 SCE-VO regelt, dass die Einberufung der GV der SCE durch schriftliche Mitteilung 27 in jeglicher Form erfolgt (siehe Rdn. 26). Die unmittelbare Benachrichtigung in Textform dürfte diesem Vorgehen nahekommen, so dass eine Anwendung von § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG möglich 51 52 53 54

BGHZ 18, 334 = NJW 1955, 1917 = BB 1955, 1038; Beuthien GenG § 46 Rdn. 4. Näher zu Fragen der Nichtigkeit und Anfechtung § 51 Rdn. 7 und 27. OLG Jena Beschl. v. 8.8.1994, ZIP 21/94, A 132. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 46 Rdn. 25 mit Verweis auf den Wortlaut des § 51 Abs. 2 Satz 1, der dem Mitglied, das zur GV unberechtigterweise nicht zugelassen wurde, das Recht gibt, die Beschlüsse der GV anzufechten. 55 Vgl. RGZ 141, 230. 56 Zur SCE-VV (Sektor- oder Sektionsversammlung der SCE) vgl. Art. 63 Abs. 1; dazu ausführlich § 43a Rdn. 91–97; zur Anwendbarkeit von Art. 52–63 auf die SCE-VV vgl. § 43a Rdn. 94. 57 Beuthien GenG Art. 56 SCE Rdn 1. 673

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§ 47

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

erscheint, aber nicht notwendig ist. Art. 56 Abs. 1 S. 2 SCE-VO regelt darüber hinaus, dass der Abdruck im offiziellen Mitteilungsorgan der SCE („by publication in the official internal publication of the SCE“) als Mitteilung in diesem Sinne (Einladung) gilt. Nähere Bestimmungen, was das offizielle Mitteilungsorgan ist, enthält die SCE-VO nicht. Da keine näheren Angaben zum offiziellen Mitteilungsorgan in der SCE-VO vorhanden sind, kann § 3 Abs. 2 GesRGenRCOVMG über Art. 53 SCE-VO Anwendung finden, denn es existiert in der SCE-VO keine Vorschrift, die der entsprechenden Anwendung entgegensteht.

§ 47 Niederschrift (1)

1

Über die Beschlüsse der Generalversammlung ist eine Niederschrift anzufertigen. Sie soll den Ort und den Tag der Versammlung, den Namen des Vorsitzenden sowie Art und Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung enthalten. (2) 1Die Niederschrift ist vom Vorsitzenden und mindestens einem anwesenden Mitglied des Vorstands zu unterschreiben. 2Ihr sind die Belege über die Einberufung als Anlagen beizufügen. (3) 1Sieht die Satzung die Zulassung investierender Mitglieder oder die Gewährung von Mehrstimmrechten vor oder wird eine Änderung der Satzung beschlossen, die einen der in § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 5, 9 bis 11 oder Abs. 3 aufgeführten Gegenstände oder eine wesentliche Änderung des Gegenstands des Unternehmens betrifft, oder wird die Fortsetzung der Genossenschaft nach § 117 beschlossen, ist der Niederschrift außerdem ein Verzeichnis der erschienenen oder vertretenen Mitglieder und der vertretenden Personen beizufügen. 2Bei jedem erschienenen oder vertretenen Mitglied ist dessen Stimmenzahl zu vermerken. (4) 1Jedes Mitglied kann jederzeit Einsicht in die Niederschrift nehmen. 2Ferner ist jedem Mitglied auf Verlangen eine Abschrift der Niederschrift einer Vertreterversammlung unverzüglich zur Verfügung zu stellen. 3Die Niederschrift ist von der Genossenschaft aufzubewahren. 2

GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (1) 1Abweichend von § 43 Absatz 7 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes können Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist oder die Satzung keine Regelungen zu schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassungen einschließlich zu virtuellen 1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022.Die Kommentierung zu den zusätzliche Anforderungen an die Versammlungsniederschrift gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 u. 3 GesRGenRCOVMG findet sich unter Rdn. 19a-19e, zur Anwendung dieser Vorschrift auf die SCE siehe Rdn. 21. Holthaus/Lehnhoff

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§ 47

Niederschrift

Versammlungen enthält; die elektronische Beschlussfassung schließt Beschlussfassungen in Gestalt von virtuellen Generalversammlungen ohne physische Präsenz der Mitglieder ein. 2Der Vorstand hat in diesem Fall dafür zu sorgen, dass der Niederschrift gemäß § 47 des Genossenschaftsgesetzes ein Verzeichnis der Mitglieder, die an der Beschlussfassung mitgewirkt haben, beigefügt ist. 3Bei jedem Mitglied, das an der Beschlussfassung, auch in Gestalt einer virtuellen Versammlung, mitgewirkt hat, ist die Art der Stimmabgabe zu vermerken. (…)

Übersicht I.

Bedeutung der Versammlungsnieder1 schrift

II.

Inhalt der Niederschrift (Abs. 1)

III.

Unterzeichnung, Belege über Einberufung 8 (Abs. 2)

IV.

3

Verzeichnis der erschienenen oder vertretenen Mitglieder und der vertretenden Personen 12 (Abs. 3)

16

V.

Recht auf Einsicht (Abs. 4)

VI.

Zusätzliche Anforderungen an die Versammlungsniederschrift gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 u. 3 19a GesRGenRCOVMG

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 20 1. Allgemeines 2. Anwendung des § 3 Abs. 1 S. 2 u. 3 21 GesRGenRCOVMG

20

I. Bedeutung der Versammlungsniederschrift Die Vorschrift wurde zuerst durch die GenG-Novelle 1973 modernisiert und weitgehend neu 1 gefasst (z. B. „Niederschrift“ statt „Protokollbuch“). Das frühere Einsichtsrecht der „Staatsbehörde“ wurde beseitigt. Die Regelung gilt nunmehr für alle eG einheitlich, unabhängig von der Größenordnung. Im Gegensatz zu § 130 AktG ist für die Niederschrift der Beschlüsse der GV/VV keine notarielle Beurkundung erforderlich. § 47 ist zwingendes Recht; die Satzung kann aber weitere Einzelheiten regeln, wie z. B. eine Frist für die Herstellung der Niederschrift bestimmen. Durch GenG-Novelle 2006 wurden Abs. 3 und 4 neu gefasst.2 Inhaltlich unterscheidet sich Abs. 3 von der alten Fassung insoweit, als auch bei Beschlüssen über Satzungsänderungen nach § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 bis 11 (Einführung oder Erhöhung eines Mindestkapitals, Einschränkung des Anspruchs des Mitglieds auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens und Einführung der Möglichkeit, investierende Mitglieder zuzulassen) ein Verzeichnis der anwesenden oder vertretenen Mitglieder sowie eine Liste der Vertreter zu erstellen und der Niederschrift beizufügen ist. Dies gilt wegen der Stimmrechtsbeschränkung nach § 8 Abs. 2 auch dann, wenn bereits investierende Mitglieder zugelassen sind. Bedeutung hat dieses Verzeichnis vor allem im Hinblick auf die erweiterten Kündigungsmöglichkeiten nach § 67a Abs. 1. In § 47 Abs. 4 wurde mit dem neuen Satz 2 das Recht eines jeden Mitglieds eingeführt, eine Abschrift der Niederschrift über eine VV zu verlangen (s. Rdn. 18). Die Niederschrift von Beschlüssen gem. § 47 ist grundsätzlich nicht Voraussetzung für 2 die Rechtswirksamkeit und Eintragungsfähigkeit der Beschlüsse; sie hat vielmehr lediglich Beweisfunktion.3 Auch wenn die Satzung Bestimmungen im Rahmen von § 6 Nr. 4 für die Beurkundung der Beschlüsse vorsieht, muss ein Verstoß dagegen nicht stets zur Unwirksamkeit füh2 BT-Drs. 16/1025, S. 30 und 88; Korte/Schaffland S. 109. 3 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 47 Rdn. 15; a. A. Müller GenG § 47 Rdn. 11 m. Hinw. auf § 241 Nr. 2 AktG, wobei aber verkannt wird, dass dort der Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebene notarielle Beurkundung zur Nichtigkeit führt. 675

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§ 47

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

ren; es ist vielmehr im Einzelfall festzustellen, welche Bedeutung die Satzungsvorschrift haben soll. Falls die Satzung bestimmte Formen der Beurkundung ausdrücklich als Wirksamkeitsvoraussetzung nennt, führen Verstöße dagegen zur Nichtigkeit und haben zur Folge, dass die Beschlüsse nicht eintragungsfähig sind.4 Durch die GenG-Novelle 2017 wurde Abs. 2 S. 1 geändert. Zukünftig reicht es aus, wenn nur 2a noch ein anwesendes Vorstandsmitglied das Protokoll der GV/VV unterzeichnet. Die Änderung entspricht einem Bedürfnis aus der Praxis; die bis dahin geforderte Unterzeichnung durch alle anwesenden Vorstandsmitglieder konnte die Fertigstellung verzögern.5

II. Inhalt der Niederschrift (Abs. 1) 3 Die Versammlungsniederschrift muss in erster Linie die Beschlüsse der GV/VV enthalten. Dies gilt grundsätzlich für alle Beschlüsse einschließlich der Wahlen, gleichgültig ob dadurch Anträge angenommen oder abgelehnt worden sind.6 In die Niederschrift aufzunehmen sind auch Beschlüsse über die Leitung der GV/VV, unabhängig davon, ob die Beschlüsse wirksam sind oder nicht. Die Beschlüsse sind so zu protokollieren, wie sie in ihrem Wortlaut vom Versammlungslei4 ter verkündet worden sind. Der Inhalt der Niederschrift begründet die (widerlegbare) Vermutung, dass die Beschlüsse in dieser Form und mit diesem Inhalt gefasst worden sind.7 Die Niederschrift ist gegenüber den Mitgliedern/Vertretern und dem Registergericht ein Beweismittel für den ordnungsgemäßen Ablauf der GV/VV und für die gefassten Beschlüsse einschließlich der Wahlen, die in der Niederschrift wie andere Beschlüsse zu behandeln sind. Die Niederschrift soll Ort und Tag der GV/VV, den Namen des Versammlungsleiters sowie 5 die Art und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung enthalten. Die gesetzliche Formulierung „soll“ ist erneut ein Hinweis darauf, dass ein Verstoß dagegen nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse führt, sondern allenfalls Schadensersatzfolgen hat. Angaben über die Art der Abstimmung sollen festhalten, ob z. B. geheim oder offen, durch Handzeichen oder Erheben der Stimmkarte abgestimmt worden ist. Es soll erkennbar sein, ob gesetzliche und satzungsmäßige Vorschriften über den Abstimmungsmodus beachtet worden sind. Als „Ort“ der Versammlung ist die politische Gemeinde nebst Straße anzugeben und möglichst auch der Versammlungsraum bzw. das Versammlungslokal. Die Zeit sollte nach Kalendertag und Uhrzeit festgehalten werden.8 Das Ergebnis der Abstimmung ist möglichst konkret wiederzugeben, so z. B. bei Stimmen6 auszählung das Verhältnis der Ja- oder Nein-Stimmen. Stimmenthaltungen sollten nicht in die Niederschrift aufgenommen werden, da sie für das Ergebnis der Abstimmung keine Bedeutung haben (vgl. Erl. § 43 Rdn. 62). Es kann ausreichen, dass ohne genaue Zählung z. B. festgestellt und in die Niederschrift aufgenommen wird, dass der bestimmte Antrag mehrheitlich angenommen worden ist; allerdings dürfte es hier zweckmäßig sein, die Gegenstimmen zu zählen, um in der Niederschrift festzuhalten, dass der Beschluss mehrheitlich gegen eine bestimmte Anzahl von Gegenstimmen angenommen worden sei. Die Niederschrift muss schließlich festhalten, dass und mit welchem Inhalt das Ergebnis 7 der Beschlussfassung vom Versammlungsleiter formell festgestellt – verkündet – worden ist (Funktion der Beweissicherung). Diese Feststellung der Beschlussfassung ist Wirksamkeitsvoraussetzung von Beschlüssen und hat konstitutive Wirkung, ein Fehlen der Feststellung führt

4 5 6 7 8

Ähnlich auch Beuthien GenG § 47 Rdn. 4 a. E.; Müller GenG § 47 Rdn. 13. S. Rdn. 8 und BT-Drs. 18/11506, S. 29. Müller GenG § 47 Rdn. 2; Hüffer/Koch AktG § 130 Rdn. 2. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 47 Rdn. 2. Müller GenG § 47 Rdn. 3.

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zur Nichtigkeit.9 Wurde aber ein Beschlussergebnis festgestellt und nur nicht protokolliert, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Beschlusses.10 Ein Beschluss ist grundsätzlich so zu protokollieren, wie er verkündet wurde.11 Die Niederschrift ist mangelhaft, wenn die Feststellung des Versammlungsleiters über das Ergebnis der Beschlussfassung fehlt; sie kann auch noch nachträglich unter Hinweis auf den Nachtrag und Grund12 (vgl. Rdn. 10) zu Beweiszwecken ergänzt werden.13

III. Unterzeichnung, Belege über Einberufung (Abs. 2) Für die Versammlungsniederschrift genügt einfache Schriftform i. S. v. § 126 BGB: Die Niederschrift kann handschriftlich oder drucktechnisch abgefasst sein, und sie ist vom Versammlungsleiter und mindestens einem in der GV/VV anwesenden Vorstandsmitglied eigenhändig zu unterschreiben. Vor der GenG-Novelle 2017 war die Unterschrift sämtlicher anwesender Vorstandsmitglieder notwendig. Dies führte oftmals dazu, dass sich die Fertigstellung des Protokolls, insbesondere in den Fällen, in denen der Vorstand mit mehreren nebenamtlichen Vorstandsmitgliedern besetzt ist, verzögerte. Der Gesetzgeber ist den praktischen Bedürfnissen mit der Erleichterung entgegengekommen.14 Eine Aufnahme auf Tonträger kann die Schriftform nicht ersetzen; diese Aufnahme kann vielmehr nur als Hilfsmittel zur Herstellung der Niederschrift Verwendung finden. Die Niederschrift braucht nicht in ein gebundenes Protokollbuch aufgenommen zu werden; es genügt eine Niederschrift in loser Blattform, wobei allerdings dafür Sorge getragen werden muss, dass Entnahmen oder Verfälschungen erkennbar würden. Die Personen, die die Niederschrift unterzeichnen, tragen insgesamt die Verantwortung für den Inhalt. Kommt eine Übereinstimmung nicht zustande, so kann ein Mehrheitsbeschluss nicht denjenigen verpflichten, der zum Inhalt des Protokolls eine abweichende Auffassung vertritt. Es muss in diesem Fall vielmehr festgehalten werden, welche Auffassungen von den einzelnen Unterzeichnern vertreten werden.15 Dieser Vermerk ist der Niederschrift beizufügen. Die Niederschrift muss nicht in der GV/VV verlesen werden.16 Eine nachträgliche Änderung ist mit Zustimmung aller Unterzeichner möglich. Es muss erkennbar bleiben, welche Änderungen nachträglich vorgenommen worden sind. Der Vermerk über die Änderungen ist erneut von allen Beteiligten zu unterzeichnen. Der Niederschrift sind die Belege über die Einberufung der GV/VV als Anlage beizufügen. Dazu gehören alle schriftlichen Unterlagen nach denen die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung zu beurteilen ist.17 Die Belege sind in Urschrift beizufügen;18 eine Bezugnahme reicht nicht aus.19 Wurde die GV/VV durch unmittelbare Einladung der Mitglieder/Vertreter einberufen, so genügt die Beifügung eines Einladungsschreibens, wurde die GV/VV durch öffentliche Bekanntmachung einberufen, so ist ein Belegexemplar zur Niederschrift zu nehmen.20

9 BGH ZIP 1996, 2071, 2073 = DB 1997, 153; vgl. Erl. zu § 51 Rdn. 74 u. 79. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 47 Rdn. 15. 11 Vgl. BayObLG BB 1992, 226. 12 So auch Beuthien GenG § 47 Rdn. 2. 13 Wegen Musterprotokoll s. Gräser/Holthaus GV/VV S. 190 ff. 14 Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 29. 15 Müller GenG § 47 Rdn. 5; Beuthien GenG § 47 Rdn. 2. 16 Vgl. RGZ 75, 266. 17 Vgl. KGJ 32 A 153. 18 RGZ 114, 203. 19 Vgl. KGJ 32 A 148; 34 A 143; Müller GenG § 47 Rdn. 6. 20 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 47 Rdn. 7. 677

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IV. Verzeichnis der erschienenen oder vertretenen Mitglieder und der vertretenden Personen (Abs. 3) 12 Wenn die Satzung die Zulassung investierender Mitglieder oder die Gewährung von Mehrstimmrechten vorsieht oder wenn in der GV/VV eine Änderung der Satzung beschlossen wird, die einen der in § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 5, 9 bis 11 und Abs. 3 aufgeführten Gegenstände oder eine wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstands der eG betrifft, ist der Niederschrift ein Verzeichnis der persönlich anwesenden oder vertretenen Mitglieder und der vertretenden Personen beizufügen. In das Verzeichnis sind nicht alle Teilnehmer an der GV einzutragen, sondern nur die Mitglieder und ggf. die Vertreter von Mitgliedern (gesetzliche Vertreter oder Bevollmächtigte gem. § 43 Abs. 4 und 5).21 Soweit es sich um Vertretungen handelt, muss aus dem Verzeichnis ersichtlich sein, ob dies es sich um eine Vollmacht oder gesetzliche Vertretung handelt und wer vertreten wird. Ist der Vertreter gleichzeitig persönlich Mitglied, so ist er auch in dieser Eigenschaft zusätzlich zu bezeichnen. 13 Bei jedem erschienenen oder vertretenen Mitglied ist dessen Stimmenzahl zu vermerken. Dies ist nur von Bedeutung, wenn die Satzung Mehrstimmrechte vorsieht (s. Erl. § 43 Rdn. 83). Die Stimmenzahl von Vertretern (gesetzlichen Vertretern oder Bevollmächtigten) ergibt sich aus dem Hinweis, für wen sie das Stimmrecht ausgeübt haben. 14 Soweit während der GV Änderungen hinsichtlich der Teilnehmer eintreten, sind diese nach herrschender Meinung im Verzeichnis zu vermerken.22 Dies gilt z. B. für Teilnehmer, die erst nachträglich zur GV kommen oder diese schon vorzeitig verlassen. Aus dem Verzeichnis muss erkennbar sein, zu welchen Tagesordnungspunkten sie anwesend waren. Das Teilnehmerverzeichnis hat lediglich Beweisfunktion, wie auch die übrige Nieder15 schrift. Es ist daher vom Versammlungsleiter zu unterzeichnen. Die Unterschrift bringt zum Ausdruck, dass der Inhalt des Verzeichnisses den Angaben der Teilnehmer entspricht; es begründet die Vermutung, dass die im Verzeichnis enthaltenen Personen anwesend waren.23 Unterzeichnung durch mindestens ein anwesendes Vorstandsmitglied ist nicht erforderlich; Abs. 2 S 1 gilt für das Teilnehmerverzeichnis nicht entsprechend. Das Teilnehmerverzeichnis ist – außer bei Mehrstimmrechten – anzufertigen, wenn solche Satzungsänderungen beschlossen werden, die gem. § 67a die Mitglieder zur außerordentlichen Kündigung berechtigen (vgl. Erl. zu § 67a). Nicht jede Änderung des Unternehmensgegenstands ist im Übrigen ein solcher Kündigungsgrund, sondern nur wesentliche Änderungen. Dies gilt z. B. dann, wenn eine gemischtwirtschaftliche Kreditgenossenschaft das Warengeschäft aufgibt und zu diesem Zweck die Satzung ändert.

V. Recht auf Einsicht (Abs. 4) 16 Jedes Mitglied ist berechtigt, die Niederschrift in den Geschäftsräumen der eG einzusehen. Obwohl die neue Fassung des Abs. 4 regelt, dass das Einsichtsrecht „jederzeit“ besteht, wird man davon ausgehen müssen, dass nach wie vor die Einsichtnahme zu den üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen hat.24 Aus der Gesetzesbegründung lässt sich schließen, dass sich daran durch die GenG-Novelle 2006 nichts ändern sollte.25 Nichtmitglieder haben kein Einsichtsrecht, wohl aber der Prüfungsverband im Rahmen von § 57 Abs. 1.

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S. Erl. § 43 Rdn. 87 ff. und 91 ff. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 47 Rdn. 8. Vgl. Müller GenG § 47 Rdn. 9, 10. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 47 Rdn. 16. BT-Drs. 16/1025, S. 88.

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Bei einer GV haben die Mitglieder keinen Anspruch auf Abschriften des gesamten Proto- 17 kolls.26 Sie haben jedoch das Recht, sich bei der Einsichtnahme Notizen anzufertigen.27 Auch dürfte das Mitglied grds. ein berechtigtes Interesse haben, die erforderlichen Seiten des Protokolls mit eigenen technischen Mitteln (z. B. Smartphone) abzufotografieren, denn das Abschreiben des Protokolls durch umfangreiche Notizen führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Grenze bildet auch hier ein erkennbarer Rechtsmissbrauch. Die Beauftragung von Bevollmächtigten für die Einsichtnahme ist grundsätzlich möglich. Ein Mitglied kann Abschrift eines Wortprotokolls oder einer Tonträgeraufzeichnung verlangen, soweit dies seinen Redebeitrag und die Antworten und Stellungnahmen des Vorstands dazu betrifft; die Selbstkosten sind der eG zu erstatten.28 Bei Bestehen einer VV hingegen haben die Mitglieder gem. Abs. 4 Satz 2 das Recht, „jeder- 18 zeit“ (s. hierzu Rdn. 16) eine Abschrift der Niederschrift zu verlangen. Diese Vorschrift wurde durch die GenG-Novelle 2006 eingefügt, um die Mitgliederrechte bei Bestehen einer VV zu stärken.29 Die eG hat diesem Verlangen „unverzüglich“ (ohne schuldhaftes Zögern, § 121 BGB) Folge zu leisten. Offen war bislang, ob das Recht auf Abschriftserteilung auch für Niederschriften von VV gilt, die in der Vergangenheit (vor Erwerb der Mitgliedschaft) stattgefunden haben.30 Für die VV hat das OLG Nürnberg31 festgestellt, dass das Mitglied einen jederzeitigen Anspruch auf Aushändigung von Abschriften der VV auch für Zeiten hat, in denen es nicht Mitglied war. Das Recht auf Abschriftenerteilung stelle eine besondere Ausprägung des Rechts auf Information dar, ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse müsse nicht geltend gemacht werden. Die Grenze der Rechtsausübung bilde ein erkennbarer Rechtsmissbrauch. Das Recht aus § 47 Abs. 4 S. 2 sei daher – wie das Einsichtsrecht aus § 47 Abs. 4 S. 1 – auch bei zurückliegender VV gegeben.32 Das Einsichtsrecht endet naturgemäß, wenn die Niederschriften nicht mehr vorhanden sind; vgl. nachfolgend Rdn. 19. Die Niederschrift ist von der eG aufzubewahren. Das Gesetz enthält keine Bestimmung 19 über die Dauer dieser Aufbewahrungspflicht; sie gilt also im Zweifel ohne zeitliche Befristung für die Dauer des Bestehens der eG und nach erfolgter Liquidation gem. § 93 noch weitere zehn Jahre.33

VI. Zusätzliche Anforderungen an die Versammlungsniederschrift gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 u. 3 GesRGenRCOVMG Nach § 3 Abs. 1 S. 2 GesRGenRCOVMG hat der Vorstand im Fall, dass die Erleichterung nach 19a § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG (siehe § 43 Rdn. 114q ff.) in Anspruch genommen wird, dafür zu sorgen, dass der Niederschrift über die Beschlüsse der GV/VV nach § 47 (Protokoll der GV/VV) ein Verzeichnis der Mitglieder, die an der Beschlussfassung mitgewirkt haben (Teilnehmerverzeichnis), beigefügt ist. Das erforderliche Teilnehmerverzeichnis nach § 3 Abs. 1 S. 2 GesRGenRCOVMG ist nicht identisch mit dem Teilnehmerverzeichnis nach § 47 Abs. 3.34 Ausweislich des eindeutigen Wortlauts ist im Gegensatz zu § 47 Abs. 3 eine Unterscheidung zwischen erschienen oder vertretenen Mitglieder bzw. die Angabe der vertretenen Person nicht erforderlich. Ebenso wenig muss die

26 27 28 29 30

Korte/Schaffland S. 109. Beuthien GenG § 47 Rdn. 4. BGH ZIP 1994, 117 = WPrax 20/94 = BB 1994, 2091 = DB 1994, 2180. Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1025, S. 88; Korte/Schaffland S. 109. Bejahend Beuthien GenG § 47 Rdn. 4 bei entsprechendem Rechtsschutzinteresse; hier noch offen gelassen in der 37. Auflage. 31 OLG Nürnberg Beschl. v. 6.11.2013, Az. 12 W 1484/13, MDR 2014, 100 (= FGPrax 2014, 82 u. DStR 2013, 12). 32 S. Ebenda im der Beschlussbegründung unter II.2.c. Umfassend hierzu Holthaus Perspektive Praxis 2/2014 S. 3– 5: „Recht auf Abschriftenerteilung auch für Zeiten der Nichtmitgliedschaft?“. 33 Müller GenG § 47 Rdn. 11. 34 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 28. 679

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Stimmenzahl der erschienenen oder vertretenen Mitglieder in der Niederschrift der virtuellen GV/ VV vermerkt werden. Etwas anderes gilt, wenn ein Fall der in § 47 Abs. 3 geregelten Fälle einschlägig ist. In diesem Fall findet § 47 Abs. 3 zusätzlich zu § 3 Abs. 1 S. 2 u. 3 GesRGenRCOVMG Anwendung.35 § 47 Abs. 1 S. 2 bestimmt u. a., dass Ort und Tag der Versammlung in der Niederschrift enthalten sein sollen (zum weiteren Inhalt siehe Rdn. 3 ff.). Obwohl strenggenommen ein einheitlicher Ort der Beschlussfassung bei einer virtuellen GV/VV nicht existiert, weil eine Zusammenkunft an einem Ort nicht erfolgt, werden die abgegebenen Stimmen der Mitglieder im Regelfall am Geschäftssitz der eG eingehen, gleich, ob schriftliche oder elektronische Beschlüsse gefasst werden. Aus diesem Grund empfiehlt es sich, als Ort der Beschlussfassung den Geschäftssitz der eG anzugeben, mit dem Hinweis, dass die Beschlussfassung ohne physische Präsenz per Fernteilnahme der Mitglieder erfolgt ist.36 Als Versammlungstag ist bei virtuellen GV/VV im engeren Sinn der Tag der Beschlussfassung anzugeben. Bei qualifizierten schriftlichen Umlaufverfahren/virtuellen GV/VV im weiteren Sinn (zu den Begrifflichkeiten siehe § 43 Rdn. 114d) ist der gesamte Zeitraum von der Kommunikations-/Diskussionsphase bis zur Verkündung der Ergebnisse der Abstimmung anzugeben, denn ein Beschlussverfahren wird erst mit Verkündung des Ergebnisses ordnungsgemäß abgeschlossen (siehe § 43 Rdn. 114g).37 Als weitere Voraussetzung an die Niederschrift gemäß § 47 postuliert § 3 Abs. 1 S. 3 GesRGenRCOVMG, dass bei jedem Mitglied, das an der Beschlussfassung, auch in Gestalt einer virtuellen Versammlung,38 mitgewirkt hat, die Art der Stimmabgabe zu vermerken ist. Was das Gesetz mit Art der Stimmabgabe genau meint, ist nicht ganz eindeutig. In § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG sind die Begriffe schriftlich und elektronisch enthalten. Wie bereits unter § 43 Rdn. 114c dargelegt, sind diese Begriffe mehrfach belegt, siehe die tabellarische Übersicht unter § 43 Rdn. 114a. Vor diesem Hintergrund und da das Teilnehmerverzeichnis Beweisfunktion hat, empfiehlt sich eine möglichst genaue Beschreibung der Art der Stimmabgabe, z. B. könnte es im Fall der virtuellen GV/VV im engeren Sinn unter Art der Stimmabgabe heißen: „Echtzeit-Stimmabgabe per Fernteilnahme“. Im Fall des qualifizierten schriftlichen Umlaufverfahren/der virtuellen GV/VV im weiteren Sinn könnte es z. B. heißen: „Stimmabgabe im Anschluss der Fernteilnahme per E-Mail/Brief“. Eine Übermittlung einer Abschrift der Niederschrift der GV/VV an alle Mitglieder/Vertreter sieht das GesRGenRCOVMG nicht vor. Im Fall der virtuellen GV/VV im engeren Sinn (zum Begriff siehe Rdn. 114d) bleibt es bei der Regelung des § 47 Abs. 4 S. 1.39 Hiernach kann jedes Mitglied jederzeit Einsicht in die Niederschrift nehmen. Im Fall von VV kann jedes Mitglied eine Abschrift der Niederschrift verlangen, § 47 Abs. 4 S. 2. Bei qualifizierten schriftlichen Umlaufverfahren/ virtuellen GV/VV im weiteren Sinn (zu den Begriffen siehe Rdn. 114d) sind die Ergebnisse der Beschlüsse den Mitgliedern zu verkünden. In diesem Fall kann es sich anbieten, den Mitgliedern eine Abschrift der Niederschrift der GV/VV zukommen zu lassen, zwingend ist dies nicht.40

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Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 28. Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 26. Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 24. Dieser Einschub ist rückwirkend zum 28.3.2020 durch Art. 32 des Gesetzes zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe v. 7.7.2021, BGBl. I S. 236, aufgenommen worden. Diese Ergänzung und weitere Änderungen des § 3 Abs. 1 GesRGenRCOVMG, siehe § 43 Rdn. 114q, dienten der Klarstellung der Zulässigkeit rein virtueller GV/VV ohne Satzungsregelung. 39 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 29. 40 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 29. Holthaus/Lehnhoff

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Zuständigkeit der Generalversammlung

§ 48

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 1. Allgemeines Gem. Art. 62 SCE-VO41 ist auch über die GV/SCE-VV42 der SCE eine Niederschrift anzufertigen. 20 Diese ist fünf Jahre lang aufzubewahren. Jedes Mitglied hat das Recht, gegen Kostenerstattung eine Kopie der Niederschrift zu verlangen. Die Niederschrift muss mindestens Angaben enthalten zu Ort und Zeitpunkt der Versammlung, Gegenstand der Beschlüsse und Ergebnis der Abstimmungen. Ihr sind ein Teilnehmerverzeichnis, die Unterlagen über die Einberufung sowie die den Mitgliedern unterbreiteten Berichte zu den Punkten der Tagesordnung beizufügen.

2. Anwendung des § 3 Abs. 1 S. 2 u. 3 GesRGenRCOVMG Auch die SCE mit Sitz in Deutschland kann von den Erleichterungen in § 3 Abs. 1 S. 1 der 21 GesRGenRCOVM Gebrauch machen. Damit kann diese in entsprechender Anwendung von § 43 Abs. 7 S. 1 auch Beschlüsse elektronisch oder schriftlich fassen und z. B. eine rein virtuelle GV/VV abhalten, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist, vgl. dazu § 43 Rdn. 143 – 143b. Folglich müssen die besonderen Voraussetzungen in Abs. 1 S. 2 und 3, unter denen die Erleichterung in Anspruch genommen werden können, von der SCE beachtet werden, o. g. Ausführungen unter Rdn. 19a bis 19e gelten entsprechend.

§ 48 Zuständigkeit der Generalversammlung Die Generalversammlung stellt den Jahresabschluss fest. 2Sie beschließt über die Verwendung des Jahresüberschusses oder die Deckung eines Jahresfehlbetrags sowie über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats. 3Die Generalversammlung hat in den ersten sechs Monaten des Geschäftsjahres stattzufinden. (2) 1Auf den Jahresabschluss sind bei der Feststellung die für seine Aufstellung geltenden Vorschriften anzuwenden. 2Wird der Jahresabschluss bei der Feststellung geändert und ist die Prüfung nach § 53 bereits abgeschlossen, so werden vor der erneuten Prüfung gefasste Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung erst wirksam, wenn auf Grund einer erneuten Prüfung ein hinsichtlich der Änderung uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt worden ist. (3) 1Der Jahresabschluss, der Lagebericht sowie der Bericht des Aufsichtsrats sollen mindestens eine Woche vor der Versammlung in dem Geschäftsraum der Genossenschaft oder an einer anderen durch den Vorstand bekannt zu machenden geeigneten Stelle zur Einsichtnahme der Mitglieder ausgelegt, auf der Internetseite der Genossenschaft zugänglich gemacht oder ihnen sonst zur Kenntnis gebracht werden. 2Jedes Mitglied ist berechtigt, auf seine Kosten eine Abschrift des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Berichts des Aufsichtsrats zu verlangen. (4) 1Die Generalversammlung beschließt über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach § 339 Abs. 2 in Verbindung mit § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs. 2Der Beschluss kann für das nächstfolgende Geschäftsjahr im Voraus gefasst werden. 3Die Satzung kann (1)

1

41 Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates v. 22.7.2003, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union L 207/01 v. 18.8.2003. 42 Zur SCE-VV (Sektor- oder Sektionsversammlung der SCE) vgl. Art. 63 Abs. 1; dazu ausführlich § 43a Rdn. 91–97; zur Anwendbarkeit von Art. 52–63 auf die SCE-VV vgl. § 43a Rdn. 94. 681

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§ 48

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

die in den Sätzen 1 und 2 genannten Entscheidungen dem Aufsichtsrat übertragen. 4Ein vom Vorstand auf Grund eines Beschlusses nach den Sätzen 1 bis 3 aufgestellter Abschluss darf erst nach seiner Billigung durch den Aufsichtsrat offengelegt werden. GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (…) (3) Abweichend von § 48 Absatz 1 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes kann die Feststellung des Jahresabschlusses auch durch den Aufsichtsrat erfolgen. (…)

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

2 Beschlussfassungen der GV/VV 3 Feststellung des Jahresabschlusses 4 a) Feststellungsverfahren 15 b) Fehlerhafte Beschlüsse Beschlussfassung der GV/VV über die Gewinn17 verteilung oder Verlustdeckung 20 a) Gewinnverteilung 22 b) Verlustdeckung 24 c) Fehlerhafte Beschlüsse Beschlussfassung der GV/VV über die Entlas25 tung von Vorstand und Aufsichtsrat

2.

3.

1

III.

Recht auf Einsichtnahme und Abschrifterteilung 39 (Abs. 3)

IV.

Offenlegung des Einzelabschlusses 43 (Abs. 4)

V.

Auswirkungen des § 3 Abs. 3 43a GesRGenRCOVMG

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

44

I. Allgemeines 1 § 48 wurde durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG) v. 19.12.19852 neu gefasst. Die Vorschrift verwendet nun entsprechend dem Bilanzschema des HGB vor der Gewinnverwendung die Begriffe Jahresüberschuss und Jahresfehlbetrag und demgemäß auch den Begriff der Ergebnisverwendung.3 Mit dem BiRiLiG wurde die frühere Beschlussfassung über den Jahresabschluss durch die förmliche Feststellung des Jahresabschlusses ersetzt. Dies diente der Rechtsvereinheitlichung und der Vereinfachung, weil die Billigung des Jahresabschlusses nunmehr in 1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Die Kommentierung zu § 3 Abs. 3 GesRGenRCOVMG findet sich unter Rdn. 43a-43d, zur Anwendung dieser Ausnahmevorschrift auf die SCE siehe Rdn. 44a. 2 Bilanzrichtlinien-Gesetz, BGBl. I, 2355. 3 Biener/Bernecke Bilanzrichtlinien-Gesetz S. 566. Holthaus/Lehnhoff

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Zuständigkeit der Generalversammlung

§ 48

der Form der Feststellung rechtsformunabhängig vorgeschrieben wird.4 Das Verfahren regeln die Abs. 1, 2 und 3. Die Vorschriften entsprechen den Regelungen für AG und GmbH. Durch Bilanzrechtsreform-Gesetz (BilReG) v. 4.12.20045 wurde im Rahmen der Einführung der Internationalen Rechnungslegungsstandards Abs. 4 neu eingefügt. Durch die GenG-Novelle 2017 wurde in Abs. 3 Satz 1 klargestellt, dass der Jahresabschluss, Lagebericht und Bericht des Aufsichtsrats mindestens eine Woche vor der GV/VV auch auf der Internetseite der eG zugänglich gemacht werden können.

II. Beschlussfassungen der GV/VV Die Beschlussfassung über den Jahresabschluss als „Feststellung“, die Verwendung des Jah- 2 resüberschusses, die Deckung eines Jahresfehlbetrags und die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat fällt in die ausschließliche Zuständigkeit der GV/VV und kann deshalb nicht anderen Organen übertragen werden6 (zur Ausnahme gemäß § 3 Abs. 3 GesRGenRCOVMG siehe Rdn. 43a ff.) Die GV/VV hat in den ersten sechs Monaten des Geschäftsjahrs stattzufinden. Die Fristeinhaltung kann jedoch nicht mittels Zwangsgelds (§ 160) erzwungen werden. Verspätete Beschlussfassung hat auf die Wirksamkeit der Beschlüsse keine Auswirkungen, vgl. jedoch § 73 Rdn. 7.

1. Feststellung des Jahresabschlusses Zum Begriff „Jahresabschluss“: § 242 Abs. 3 HGB (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung; 3 gem. § 336 Abs. 1 Satz 1 erweitert um einen Anhang); ggf. auch Lagebericht. (Näheres vgl. Erl. § 33 Rdn. 29 ff.) bilden den Jahresabschluss i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 1.

a) Feststellungsverfahren. –

Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand (§ 336 Abs. 1 Satz 1 HGB) in den ersten fünf Monaten7 des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr (§ 336 Abs. 1 Satz 2 HGB); – Vorlage des Jahresabschlusses, ggf. des Lageberichts8 und des Vorschlags für die Ergebnisverwendung an den Aufsichtsrat (§ 33 Abs. 1 Satz 2); – Prüfung durch den Aufsichtsrat und schriftliche Stellungnahme des Aufsichtsrats (§ 33 Abs. 1 Satz 2); – Bekanntmachung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Berichts des Aufsichtsrats mindestens eine Woche vor der GV/VV (Abs. 3 Satz 1); Die Bemerkungen des Aufsichtsrats müssen schriftlich erfolgen; sie müssen sich auf Jahresabschluss und Lagebericht beziehen (§ 33 Abs. 1 S. 2). Die Unterzeichnung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden genügt.9

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Vgl. ebenda, S. 567. Bilanzrechtsreformgesetz, BGBl. I, 3166. RGZ 13, 26; KGJ 20, 61. Bei Kreditgenossenschaften drei Monate gem. § 26 Abs. 1 KWG. „Kleine“ eG i. S. d. § 267 Abs. 1 HGB bzw. Kleinstgenossenschaften i. S. d. § 336 Abs. 2 S. 3 HGB sind nicht gesetzlich (§ 336 Abs. 2 S. 1, 264 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 bzw. i. V. m. § 267a Abs. 2 HGB), sondern allenfalls nach der Satzung zur Aufstellung eines Lageberichts verpflichtet. 9 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 10; Beuthien GenG § 48 Rdn. 2. 683

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Vorlage des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Berichts des Aufsichtsrats an die GV/VV (§ 33 Abs. 1 Satz 2), die innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahres stattzufinden hat (Abs. 1 Satz 3); – Berichterstattung des Aufsichtsrates in der GV/VV (§ 38 Abs. 1 Satz 5); Die Berichterstattung in der GV/VV ist von Bedeutung, weil auch auf ihr die wesentlichen Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung der Organmitglieder beruhen. Die Berichterstattung muss vollständig und wahrheitsgemäß sein. Der Umfang der Berichterstattung und der Bericht über Einzelvorgänge haben sich einerseits daran zu orientieren, dass die GV/VV alle Informationen erhält, die für eine verantwortliche Beschlussfassung erforderlich sind, andererseits muss die Berichterstattung selbstverständlich Geheimhaltungspflichten und mögliche übergeordnete Interessen der eG berücksichtigen. Dies gilt z. B. für einen Bericht über besondere Risiken oder Ausfälle im Kreditgeschäft. Sobald es sich um Vorgänge handelt, die von dem Umfang oder von der Art her ungewöhnlich sind, besteht grundsätzlich Berichtspflicht. Dies gilt z. B. für einen gefährdeten Einzelkredit in relativ bedeutender Höhe, wobei die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigten sind. Es kann zweckmäßig sein, den Bericht zwischen Prüfung, Vorstand und Aufsichtsrat abzustimmen; soweit das zusammengefasste Prüfungsergebnis nicht ausreichende Informationen enthält, könnte es zweckmäßig sein, dass der Aufsichtsrat in seinem Bericht die erforderlichen Mitteilungen vorträgt; der Vorstand kann in der mündlichen Berichterstattung darauf Bezug nehmen. Bei allem Bedürfnis nach Wahrheit und Vollständigkeit wird stets auch abzuwägen sein, dass die berichteten Einzelheiten einer größeren Öffentlichkeit zugänglich werden und Auswirkungen auf die Entwicklung der eG haben können. Grundsätzlichen Vorrang hat jedoch das berechtigte Informationsbedürfnis der Mitglieder, vgl. auch § 38 Rdn. 26. – Beschluss der GV/VV über die Feststellung des Jahresabschlusses (§ 48 Abs. 1 Satz 1); Der Beschluss kann folgenden Inhalt haben: – Feststellung des Jahresabschlusses; – Änderung des Jahresabschlusses unter Beachtung der §§ 336 ff. HGB; – Zurückweisung und Beauftragung des Vorstands mit der Vorlage eines neuen Jahresabschlusses. Bei der Beschlussfassung der GV/VV über den Jahresabschluss haben Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder volles Stimmrecht.10 Keine Auswirkung auf die Beschlussfassung über den Jahresabschluss hat eine verweigerte oder unterbliebene Entlastung (zur Entlastung vgl. Rdn. 16 ff.). Eine vorherige Prüfung des Jahresabschlusses durch den Prüfungsverband ist bei eG, die zwar nach § 53 Abs. 2 prüfungspflichtig sind, aber keinen Bestätigungsvermerk erhalten,11 keine Voraussetzung für seine Feststellung.12 Auch ein ungeprüfter Jahresabschluss kann in diesen Fällen von der GV/VV wirksam festgestellt werden.13 Bei noch nicht abgeschlossener Prüfung werden die Beschlüsse über die Abänderung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung sofort wirksam. Bei eG mit Bestätigungsvermerk ist zu differenzieren. Bei Kreditgenossenschaften muss der Jahresabschluss unabhängig von der Bilanzsumme gem. §§ 340k Abs. 1, 316 Abs. 1 Satz 2 HGB vor seiner Feststellung geprüft worden sein, ansonsten ist der Feststellungsbeschluss unwirksam.14 Hingegen muss der Jahresabschluss großer eG i. S. d. § 267 Abs. 3 HGB, die gem. 10 RGZ 49, 126; vgl. auch Erl. zu § 43 Abs. 6. 11 Keinen Bestätigungsvermerk erhalten Kleinst-eG, kleine und mittelgroße eG, die keine Kreditgenossenschaften sind. 12 Anderenfalls liefe der durch GenG-Novelle 2006 geänderte § 53 Abs. 2 leer, wonach eG die Prüfung des Jahresabschlusses ohnehin nur für solche eG verpflichtend vorgeschrieben ist, deren Bilanzsumme eine Million Euro und deren Umsatzerlöse zwei Millionen Euro übersteigen. 13 Vgl. Beuthien GenG § 58 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 6. 14 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 6; Beuthien GenG § 58 Rdn. 1.

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§ 58 Abs. 2 eines Bestätigungsvermerks bedürfen, vor seiner Feststellung nicht geprüft worden sein.15 Anders als bei Kreditgenossenschaften fehlt für große eG ein Verweis auf den Dritten Unterabschnitt des Zweiten Abschnitts des HGB (§§ 316 ff. HGB). Die vorherige Prüfung, wie sie § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB für Kreditgenossenschaften vorschreibt, ist also bei großen eG keine zwingende gesetzliche Voraussetzung für die Wirksamkeit des Feststellungsbeschlusses. § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB ist als Ausnahmevorschrift für Kreditgenossenschaften restriktiv auszulegen und nicht auf Nichtbanken übertragbar. Zudem kann gem. § 339 Abs. 1 Satz 3 HGB der Bestätigungsvermerk oder der Vermerk über seine Versagung auch noch nach der Einreichung des Jahresabschlusses zum Bundesanzeiger eingereicht werden, wenn die Prüfung in dem Zeitpunkt der Einreichung noch nicht abgeschlossen war. Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber auch hier davon ausgeht, dass bei eG, die keine Kreditgenossenschaften sind, die Feststellung des Jahresabschlusses vor der Erteilung des Bestätigungsvermerks liegen kann.16 Anderenfalls würde der Gesetzgeber in § 339 Abs. 1 die Einreichung eines nichtigen Jahresabschlusses fordern, vgl. zur Begründung auch § 33 Rdn. 37. Wurde bei einer eG mit Bestätigungsvermerk (Kreditgenossenschaft oder große eG i. S. d. § 267 Abs. 3 HGB) der Jahresabschluss geprüft und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen und ändert die GV/VV den Jahresabschluss bei der Feststellung, gilt Abs. 2 Satz 2: Dieser GV/VV-Beschluss wird erst wirksam, wenn auf Grund einer erneuten Prüfung des geänderten Jahresabschlusses ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt wird. Eine erneute GV/VV ist nicht erforderlich. Führt die erneute Prüfung des geänderten Jahresabschlusses jedoch zu einem eingeschränkten Bestätigungsvermerk oder wird der Bestätigungsvermerk versagt, bleibt der Feststellungsbeschluss unwirksam. In dem Fall muss erneut eine GV/VV einberufen werden, die den Jahresabschluss unter Berücksichtigung der Beanstandungen des Prüfungsverbandes erneut feststellt.17 Der Vorstand muss unverzüglich nach der GV/VV, spätestens aber vor Ablauf des zwölften 14 Monats des dem Abschlussstichtag folgenden Geschäftsjahres den festgestellten Jahresabschluss, Lagebericht und Bericht des Aufsichtsrats – ggfs. auch den Bestätigungsvermerk – elektronisch beim Betreiber des Bundesanzeigers einreichen (§ 339 Abs. 1 HGB);18 für kapitalmarktorientierte Kreditgenossenschaften gilt § 340l i. V. m. § 325 Abs. 4 HGB (vier Monate).

b) Fehlerhafte Beschlüsse. Eine von der GV/VV genehmigte fehlerhafte Bilanz kann u. U. 15 nichtig oder anfechtbar sein. Nichtig ist eine Bilanz, die nicht nur unwesentlich gegen zwingende gesetzliche Vorschriften (z. B. die Bewertungsvorschriften, soweit sie die Bewertung nach oben begrenzen) oder gegen die guten Sitten verstößt.19 Die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit bestimmen sich nach § 51 (z. B. Verstöße gegen nicht zwingende gesetzliche oder Satzungsvor15 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 6; Beuthien GenG § 48 Rdn. 2 und § 58 Rdn. 1. 16 Daran ändert auch die Existenz des § 48 Abs. 2 Satz 2 nichts. Zwar ist nach Beuthien GenG § 58 Rdn. 1 bei testatpflichtigen Nichtbanken der Regelungszusammenhang mit § 48 Abs. 2 Satz 2 zu beachten, der voraussetze, dass die Feststellung des Jahresabschlusses ohne den nach § 58 Abs. 2 erforderlichen Bestätigungsvermerk grds. nichtig sei. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass auch § 48 Abs. 2 Satz 2 eine Ausnahmevorschrift ist, und zwar für den Fall, dass bereits ein Bestätigungsvermerk erteilt wurde und danach die GV den Jahresabschluss wieder geändert hat. Hier soll verhindert werden, dass möglicherweise ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk für einen davon abweichenden, geänderten Jahresabschluss existiert, der keinen oder nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erhalten würde. Dies steht aber nicht zur befürchten, wenn erst der Jahresabschluss festgestellt und danach der Bestätigungsvermerk erteilt wird. Im Gegenteil wird so sichergestellt, dass sich der Bestätigungsvermerk tatsächlich auf den festgestellten Jahresabschluss bezieht. 17 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 23. 18 Rechnungslegungsunterlagen sind seit dem Inkrafttreten des EHUG zum 1.1.2007 (BGBl. 2006 I, S. 2553) nicht mehr bei dem Registergericht einzureichen, sondern bei dem Betreiber des Bundesanzeigers; vgl. Erl. § 156 Rdn. 12 f. 19 RGZ 68, 243, 316; 72, 37; LG Plauen BlfG 1936, 796. 685

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schriften); Einschränkung der Anfechtung durch § 33 Abs. 2 auf wesentliche Beeinträchtigungen der Klarheit des Jahresabschlusses. Keine Anfechtung durch die ausgeschiedenen Mitglieder.20 16 Von der Anfechtung ist die Berichtigung einer genehmigten Bilanz zu unterscheiden. Sie ist auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist durch die GV/VV möglich. Berichtigung ist aber nur zulässig, wenn durch die neue Bilanz ein gesetzmäßiger Zustand hergestellt wird.21 Eine Bilanz, die nach Gesetz und Satzung vorschriftsmäßig aufgestellt und genehmigt ist, gilt als richtig und ist damit für die Auseinandersetzung gemäß § 73 maßgebend, auch wenn sich nachträglich ihre objektive Unrichtigkeit herausstellt.22 Nach LG Hamburg23 steht die Rechtskraft eines Urteils, durch das ein Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens abgewiesen ist, einer neuen Klage nicht entgegen, wenn infolge einer Änderung der Auseinandersetzungsbilanz der abgewiesene Anspruch doch noch zur Entstehung gelangt.

2. Beschlussfassung der GV/VV über die Gewinnverteilung oder Verlustdeckung 17 § 48 regelt nunmehr ausdrücklich, dass die GV/VV über die Verwendung des Jahresüberschusses oder die Deckung eines Jahresfehlbetrags beschließt. Damit ist klargestellt, dass die GV/VV über die Verwendung des gesamten ungeteilten Gewinns bzw. Verlustes entscheidet (allgemeiner gesellschaftlicher Grundsatz, der positiv-rechtlich in § 174 AktG geregelt ist; s. a. § 275 Abs. 4 HGB; zu Vorwegzuweisungen s. Rdn. 21). Die GV/VV entscheidet mithin nicht nur über den auf die Mitglieder entfallenden Teil des Gewinns bzw. Verlustes,24 sondern über den gesamten Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag der eG. Voraussetzung ist ein ordnungsgemäßer Jahresabschluss. Verluste, die sich aus einem Status oder einer Zwischenbilanz ergeben, können nicht zu den in Rdn. 19 genannten Beschlüssen führen. 18 Zu unterscheiden ist zwischen dem Jahresüberschuss und dem Bilanzgewinn. Der Jahresüberschuss ist der Überschuss der Erträge über die Aufwendungen im betreffenden Geschäftsjahr (s. Erl. § 19 Rdn. 3). Im umgekehrten Fall entsteht ein Jahresfehlbetrag. Der Bilanzgewinn ist der Jahresüberschuss abzüglich von Rücklagenzuführungen aufgrund von Satzungsregelungen oder eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr bzw. zuzüglich eventueller Rücklagenauflösungen oder eines Gewinnvortrags aus dem Vorjahr.25 Zwar fließen Vorträge auf neue Rechnung begrifflich nicht in den Jahresüberschuss ein, jedoch hat die GV/VV mit dem Beschluss, bestimmte Beträge auf neue Rechnung vorzutragen, konkludent beschlossen, über die Verwendung dieser Beträge im nächsten Jahr zu befinden (vgl. § 19 Rdn. 3). Über eine Gewinnverwendung kann nur entschieden werden, solange der Jahresabschluss für die Folgeperiode noch nicht festgestellt worden ist.26 Der Beschluss, den Gewinn auf neue Rechnung vorzutragen, führt nicht dazu, dass nicht eine erneute (zusätzliche) Beschlussfassung über den Gewinnvortrag vorgenommen werden kann. Der Gewinnvortrag steht weiterhin zur Disposition der Generalversammlung und kann bis zur (konkludenten) Verwendung im folgenden Feststellungsbeschluss zur Ausschüttung herangezogen werden.27 19 Über die sonstigen Möglichkeiten der Gewinn- bzw. Verlustbehandlung macht das Gesetz keine Angaben. Es bestehen folgende Möglichkeiten:

20 KG OLGRspr. 1936, 285. 21 RGZ 32, 95. 22 RGZ 68, 3; vgl. aber RGZ 122, 33 ff.; über die Berichtigung einer Genossenschaftsbilanz mit bindender Wirkung für die ausgeschiedenen Mitglieder vgl. auch Schmidt v. Rhein DRZ 1935, 82. 23 GWW 1956, 577. 24 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 33. 25 Näher hierzu und zum Begriff Bilanzverlust s. Erl. § 19 Rdn. 5. 26 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.5.2017, Az. 20 W 150/17, Rdn. 7 ff., juris. 27 Vgl. zur AG MüKoAktG/Hennrichs/Pöschke, AktG § 174 Rdn. 21. Holthaus/Lehnhoff

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Vortrag auf neue Rechnung; Zuweisung des Gewinns in die gesetzliche Rücklage bzw. Heranziehung der gesetzlichen Rücklage zur Verlustdeckung (vgl. hierzu auch § 20 und § 7 Nr. 3 sowie die dortigen Erläuterungen); Zuweisung in die anderen Ergebnisrücklagen bzw. deren Heranziehung zur Verlustdeckung entsprechend den einschlägigen Satzungsregelungen; Zuweisung zu den Geschäftsguthaben bzw. Heranziehung der Geschäftsguthaben zur Verlustdeckung (vgl. § 19 Rdn. 6 und 20 f. sowie § 7 Rdn. 18).

a) Gewinnverteilung. Der Anspruch der Mitglieder auf den Gewinn setzt einen GV/VV-Be- 20 schluss voraus;28 er verjährt sodann in der Regelfrist von 3 Jahren, § 195 BGB. Der Anspruch auf Feststellung des auf die Mitglieder entfallenden Gewinns ist kein einklagbares Sonderrecht der Mitglieder.29 Es dürfte auch zulässig sein zu beschließen, dass die Dividende nicht mit der GV/VV, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt fällig wird. Nicht zulässig ist es, in der Satzung dem Vorstand die Befugnis einzuräumen zu entscheiden, welche Teile des Überschusses den Ergebnisrücklagen zugewiesen werden. Denn die GV/VV „nickt“ nicht die Vorlage des Vorstands ab, sondern macht sich diese zu eigen.30 Die Satzung kann jedoch vorsehen, dass bestimmte (Mindest-)Beträge in die Ergebnisrücklagen einzustellen sind; auch in diesem Fall bedarf es eines GV/VV-Beschlusses, der jedoch die Satzungsregelungen zu berücksichtigen hat. An Vorschläge des Vorstands, soweit sie über die zwingenden Satzungsregelungen hi- 21 nausgehen, ist die GV/VV nicht gebunden.31 Über Vorwegzuweisungen des Vorstands, die ihrem Charakter nach nur Vorschläge sind, ist deshalb der GV/VV gesondert zu berichten, und zwar über die gesamten Vorwegzuweisungen. Zu Vorwegzuweisungen ist der Vorstand nach der Satzung (ggf. gemeinsam mit dem Aufsichtsrat) berechtigt bzw. verpflichtet, siehe Rdn. zuvor. Gem. § 7 Nr. 2 muss die Satzung der eG Regelungen zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage, die der Deckung von Bilanzverlusten dient, treffen.32 Darüber hinaus kann die Satzung die Bildung anderer Rücklagen vorsehen.33 Das Bilanzrecht folgt in diesem Fall dem Gesellschaftsrecht: Gem. § 48 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 336 Abs. 2, 268 Abs. 1, 270 Abs. 2 HGB ist die Bilanz zwingend unter Berücksichtigung der vollständigen oder teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses entsprechend den Satzungsvorgaben aufzustellen.34 Die Vorgaben der Satzung bzgl. der Verwendung des Jahresüberschusses bzw. der Deckung des Jahresfehlbetrags sind bindend, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um die gesetzliche oder um andere Rücklagen handelt.35 Soweit der Vorstand den Jahresabschluss unter (teilweiser) Verwendung des Jahresergebnisses aufstellt, erfasst die Feststellung des Jahresabschlusses nur noch den Bilanzgewinn.36 Oder, anders ausgedrückt: Wird über einen Jahresabschluss beschlossen, in dem ein Bilanzgewinn auszuweisen ist, sind von diesem Beschluss auch die Vorwegzuweisungen erfasst. Wird dagegen der Jahresabschluss aufgestellt, ohne dass das Jahresergebnis (teilweise) verwendet wird, bezieht sich die Feststellung auf den gesamten Jahresüberschuss. Verwirft die GV/VV den in den Jahresabschluss eingeflossenen Vorschlag, was nur in Bezug auf satzungsmäßig nicht zwingende Vorwegzuweisungen zulässig ist,37 führt dies zu einer 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 687

RGZ 15, 99; 37, 62; RG DJZ 1936 Sp. 1309 für AG. RG JW 1916, 409. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 21. S. a. Beuthien GenG § 48 Rdn. 2. S. Erl. § 7 Rdn. 30 ff. S. Erl. § 7 Rdn. 35. Vgl. aber § 48 Abs. 1 Satz 2: Beschlussfassung über Verwendung des Jahresüberschusses. Sie gehen auch den Satzungsregelungen gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 vor, vgl. Beuthien GenG § 48 Rdn. 1. Vgl. bspw. die Mustersatzung für Wohnungsgenossenschaften, §§ 28 o), 35 c) und 40 ff. S. hierzu Beuthien GenG § 48 Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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Änderung des Jahresabschlusses, auf die Abs. 2 anzuwenden ist. Eine Änderung wäre es z. B., wenn Vorwegzuweisungen geändert werden, nicht jedoch, wenn von einem nicht in den Jahresabschluss eingegangenen Vorschlag der Verwaltungsorgane abgewichen wird. Zu Vorwegzuweisungen auf der Grundlage des durch BilMoG38 neu eingefügten § 20 Satz 2 (Einstellung von max. der Hälfte des Jahresüberschusses in die Ergebnisrücklagen durch Vorstandsbeschluss bei entsprechender Satzungsermächtigung) s. Erl. § 20 Rdn. 4.

22 b) Verlustdeckung. Die GV/VV beschließt gleichermaßen über die Behandlung des gesamten, ungeteilten Verlustes (§ 33). Insoweit gilt das in Rdn. 17, 19 Gesagte. Hat der Vorstand (zusammen mit dem Aufsichtsrat) von seiner satzungsgemäßen Befugnis, über die Verwendung der anderen Ergebnisrücklagen zu beschließen, Gebrauch gemacht und diese zur (teilweisen) Verlustdeckung noch im alten bzw. im neuen Geschäftsjahr herangezogen, liegt gleichwohl ein Jahresfehlbetrag vor (s. Definition in Rdn. 18 u. § 19 Rdn. 3), der als solcher auszuweisen ist (s. §§ 275 Abs. 3 Nr. 19 und 275 Abs. 4 HGB). Es ist nicht anders zu verfahren als bei einer Vorwegdeckung, die ihrem Charakter nach nur ein Vorschlag des Vorstands bei der Aufstellung des Jahresabschlusses zur Verlustdeckung ist; so wird u. U. der GV/VV ein ausgeglichenes Ergebnis vorgelegt. Es gilt das in Rdn. 21 Gesagte entsprechend. 23 Zur Deckung des am Jahresende bestehenden Verlustes kann die GV/VV die gesetzliche, aber auch die anderen Ergebnisrücklagen sowie die Geschäftsguthaben heranziehen, u. U. auch auf neue Rechnung vorgetragen. Die GV/VV kann die anderen Ergebnisrücklagen zur Verlustdeckung auch dann heranziehen, wenn die Satzung die Verwendung dieser Ergebnisrücklagen in die Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat stellt (vgl. hierzu auch Rdn. 19). Das übergeordnete Recht der GV/VV, über die Deckung von Verlusten zu entscheiden, kann nicht mit bindender Wirkung auf andere Organe delegiert werden. Die Art und Weise der Verteilung des auf die Mitglieder entfallenden Betrages des Verlustes regelt § 19 bzw. die Satzung. In keinem Fall kann die GV/VV eine Umlage beschließen (hierzu § 19 Rdn. 19).

24 c) Fehlerhafte Beschlüsse. Der Gewinn- oder Verlustverteilungsbeschluss kann nichtig oder anfechtbar sein; er kann auch berichtigt werden. Es gilt das oben in Rdn. 15 und 16 Ausgeführte entsprechend. Jedoch dürfen die durch den ersten Beschluss begründeten Rechte der Mitglieder (z. B. auf Dividendenzahlung) nicht beeinträchtigt werden.39 Bezüglich der Verwendung des Gewinns ist § 19 zu berücksichtigen.

3. Beschlussfassung der GV/VV über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat 25 Der GV/VV ist ausdrücklich die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats (auch der Arbeitnehmervertreter) zugewiesen. Rechtlich geht es aber nicht um die Entlastung des Organs, sondern um die Entlastung der einzelnen Personen. Dies muss schon daraus folgen, dass ein Beschluss über die Entlastung Auswirkungen auf die Frage der persönlichen Haftung haben kann (s. § 34 Rdn. 143). Besteht Anlass für eine unterschiedliche Beurteilung der einzelnen Organmitglieder, so muss jeder Teilnehmer an der GV/VV die Möglichkeit haben, getrennte Abstimmung über die Entlastung der einzelnen Organmitglieder zu verlangen;40 anderenfalls hätte der Teilnehmer keine Möglichkeit, bei der Entlastung seine Überzeugung zum Fehlverhalten einzelner Organmitglieder zum Ausdruck zu bringen. 38 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz v. 25.5.2009, BGBl. I 1102 ff. 39 RGZ 37, 62. 40 Zutreffend Müller GenG § 48 Rdn. 70b; differenzierend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 43; a. A. Beuthien GenG § 48 Rdn. 9. Holthaus/Lehnhoff

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Darüber hinaus kann die GV/VV auch Geschäftsführern, die nicht dem Vorstand ange- 26 hören, Entlastung erteilen; allerdings kommt diesem Beschluss nicht Verzichtswirkung zu, sondern lediglich Billigung, Vertrauenskundgebung und Quittung (Rdn. 27); über Verzicht auf Regressanspruch entscheidet das für die Anstellung zuständige Organ. Inhalt der Entlastung ist die Billigung der Geschäftsführung sowie die Vertrauenskund- 27 gebung für die weitere Geschäftsführung und die Quittung für die ordnungsgemäße Rechnungslegung.41 Außerdem wirkt die Entlastung als Verzicht auf Ersatzansprüche oder als Anerkennung des Nichtbestehens derartiger Ansprüche; sie ist eine einseitige, keiner Annahme bedürftige organschaftliche Erklärung, die den Entlasteten von allen bei der Beschlussfassung erkennbaren Ersatzansprüchen freistellt (s. Erl. § 34 Rdn. 143).42 Beuthien und Müller vertreten unter Berufung auf aktienrechtliche Literatur43 die Auffassung, die GV/VV sei aufgrund ihres geringen Informationsstands nicht in der Lage, auf Haftungsansprüche zu verzichten, der Entlastung fehle daher ein entsprechender Erklärungswille. Abgesehen davon, dass § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG eine Sonderregelung für die AG darstellt und eine entsprechende Bestimmung für die eG fehlt,44 fehlt eine nachvollziehbare Erklärung, welchen Sinn die Entlastung bei Verneinung einer Verzichtswirkung über einen „platonischen Akt“45 hinaus haben soll. Verzichtet werden kann jedenfalls nur auf erkennbare Ersatzansprüche. Erkennbar sind Ersatzansprüche (und auch Kündigungsgründe), die der GV/VV bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte bekannt sein konnten,46 d. h., bei sorgfältiger Prüfung müssen die Tatsachen, aber auch ihre Rechtsfolgen erkennbar sein. Unter diesen Voraussetzungen hat auch eine unterlassene Prüfung Verzichtswirkung. Schadensersatzansprüche werden von der Verzichtswirkung der Entlastung dann nicht erfasst – so der BGH zunächst zum Vereinsrecht47 und nunmehr auch zum Genossenschaftsrecht48 –, wenn sie – aus den Rechenschaftsberichten des Vorstands und den bei der Rechnungslegung unterbreiteten Unterlagen nicht oder – in wesentlichen Punkten nur unvollständig erkennbar sind, so dass die Mitglieder die Tragweite der ihnen abverlangten Entlastungsentscheidung bei Anlegung eines lebensnahen, vernünftigen Maßstabs nicht zu überblicken vermögen. Dies gilt insb. für solche Ansprüche, die erst nach eingehendem Vergleich und rechtlicher Auswertung verschiedener Unterlagen ersichtlich sind, die der GV/VV bei der Beschlussfassung nicht oder nicht vollständig vorliegen. Mit den Rechenschaftsberichten des Vorstands sind die Mitglieder über alles zu informieren, was nach der Verkehrsanschauung und vernünftigem Ermessen zur sachgerechten Beurteilung der Entlastungsfrage durch die GV/VV erforderlich ist.49 Es liegt also letztlich beim Vorstand, durch hinreichende Offenheit gegenüber der GV/VV die Tragweite der Entlastung selbst zu bestimmen. Der Bericht muss so abgefasst sein, dass er es einem durchschnittlichen Versammlungsteilnehmer, von dem regelmäßig nicht erwartet werden kann, dass

41 BGH BB 1985, 1869 = WM 1985, 1200 = NJW 1986, 129 = ZIP 1985, 1325; OLG Hamburg BB 1960, 996 = ZfgG 1962, 141 m. Anm. Schnorr von Carolsfeld. 42 BGH NJW 1959, 192; vgl. auch BGH NJW 1969, 131; BGHZ 29, 385; sowie OLG Hamburg a. a. O.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 54. 43 Beuthien GenG § 48 Rdn. 8 und Müller GenG § 48 Rdn. 10. 44 So eindeutig noch BGH NJW 1959, 192 und BGH BB 1985, 1869 = WM 1985, 1200 = NJW 1986, 129 = ZIP 1985, 1325; in BGH Urt. v. 21.3.2005, Az. II ZR 54/03, ZIP 2005, 981 ff. = WM 2005, 933 ff. = DB 2005, 1269 ff. aber offen gelassen. 45 Schönle ZHR 126 (1964), 200, 220. 46 BGH WM 1986, 790 – GmbH; BGH WM 1987, 651 – eV; BGH ZIP 1988, 706 – e.V.; KG Urt. v. 12.3.1997, Az. 2 U 3326/96. 47 BGH ZIP 1988, 706 – e.V.; vgl. auch BGH ZIP 1987, 635 = WM 1987, 651 – e.V. 48 BGH v. 3.12.2001, ZIP 2002, 213 ff. = WM 2002, 220 ff. = DB 2002, 473 ff., und BGH v. 21.3.2005, ZIP 2005, 981 ff. = WM 2005, 933 ff. = DB 2005, 1269 ff. 49 BGH v. 3.12.2001, ZIP 2002, 213 ff. = WM 2002, 220 ff. = DB 2002, 473 ff. 689

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er aus eigener Kenntnis und aufgrund selbstständiger Untersuchungen zur Beurteilung der Zusammenhänge imstande ist, ermöglicht, das Ausmaß der ihm in der GV/VV abverlangten Entscheidung zu überblicken.50 Die Verzichtswirkung erstreckt sich auch auf Ansprüche gegen Organmitglieder aus ungerechtfertigter Bereicherung, sofern die die Bereicherung begründende Vermögensverschiebung auf Maßnahmen der Organtätigkeit zurückzuführen ist.51 Soweit der Prüfungsbericht oder das zusammengefasste Prüfungsergebnis nicht in der GV/VV verlesen worden sind, kann in der Erteilung der Entlastung kein Verzicht auf Schadensersatz-ansprüche wegen solcher Pflichtverletzungen gesehen werden, die nur aus dem Prüfungsbericht oder dem zusammengefassten Prüfungsergebnis erkennbar waren. Die Erkennbarkeit kann sich aber aus sonstigen Berichterstattungen (z. B. des Aufsichtsrats) ergeben. Die Entlastung kann nicht im Voraus, sondern nur nachträglich erfolgen.52 Sie hat stets ausdrücklich zu erfolgen; die Genehmigung des Jahresabschlusses bedeutet nicht gleichzeitig die Entlastung. Die Entlastung unterliegt nur der gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage, s. Erl. bei § 51 Rdn. 27, nicht aber auch der Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung nach §§ 119, 123 BGB. Ebenso wenig kann sie aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung zurückgenommen oder einredeweise entkräftet werden, wenn sich nachträglich herausstellt, dass bis dahin nicht erkannte Ersatzansprüche bestanden.53 Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haben grundsätzlich einen einklagbaren Anspruch auf Beschlussfassung, ob Entlastung erteilt oder abgelehnt wird, es sei denn, es ist sachlich gerechtfertigt, von einer Beschlussfassung vorübergehend, z. B. weil die erforderliche Sachverhaltsaufklärung noch nicht abgeschlossen ist, oder auf Dauer abzusehen.54 Einen Anspruch auf Entlastung lehnt der BGH55 ausdrücklich ab, da Vertrauen in die künftige Geschäftsführung (Rdn. 27) nicht erzwungen werden kann. Etwas anderes gilt auch nicht, wenn die Entlastung aus offenbar unsachlichen Gründen, also willkürlich verweigert wird.56 Ist die Entlastung wegen konkret bezeichneter Pflichtverletzungen und daraus entstehender Schadensersatzansprüche verweigert worden, kann negative Feststellungsklage nur erhoben werden, soweit es darum geht, dass diese Ansprüche nicht bestehen; eine weitergehende Feststellung, dass der eG aus einer Entlastungsperiode auch sonstige Ansprüche, derer sie sich nicht berühmt hat, nicht zustehen, kommt daneben nicht in Betracht.57 Der Streitwert richtet sich grds. nach der Höhe der bestrittenen Ansprüche, nicht etwa nach der zur Entscheidung stehenden Bilanz. Aus dem Verzicht auf Schadensersatzansprüche, soweit diese erkennbar waren, ist abzuleiten, dass die GV/VV auch dann entlasten kann, wenn dies tatsächlich zu einem derartigen Verzicht und damit zu einem Nachteil für die eG führt. Voraussetzung ist nur, dass die Entlastung nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich zum Nachteil der eG erfolgt.58

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BGH v. 3.12.2001, ZIP 2002, 213 ff. = WM 2002, 220 ff. = DB 2002, 473 ff. Vgl. BGH BB 1986, 1252 – GmbH-Geschäftsführer. RG JW 1905, 698; OLG Rostock BlfG 1934, 539 und OLG Königsberg BlfG 1935, 588. RG DR 1941, 508. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 50; Fandrich/Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 48 Rdn. 15. Ohne Einschränkung einen Anspruch auf Entlastung zuerkennend OLG Hamburg BB 1960, 996 = ZfgG 1962, 141 m. Anm. Schnorr von Carolsfeld; LG München ZfgG 1975, 232 m. Anm. Grossfeld/Apel. 55 BGH BB 1985, 1869 = ZIP 1985, 1325 = NJW 1986, 129 = WM 1985, 1200. 56 BGH a. a. O. 57 BGH BB 1985, 1869 = WM 1985, 1200 = NJW 1986, 129 = ZIP 1985, 1325. 58 RG JW 1935, 921 für AG; OLG Königsberg BlfG 1932, 321 und RGZ DR 1941, 506. Holthaus/Lehnhoff

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Zuständigkeit der Generalversammlung

§ 48

Die Entlastung steht regelmäßig auf der Tagesordnung der ordentlichen GV/VV; es sind jedoch Fälle denkbar, in denen von einer Aufnahme in die Tagesordnung abgesehen bzw. der Punkt von der Tagesordnung abgesetzt werden muss (z. B. wenn Sachverhaltsfeststellungen und Prüfungen erforderlich werden). Zuständig für die Aufnahme und das Absetzen dieses Tagesordnungspunkts ist das Organ, das im konkreten Fall die GV/VV einberuft. Die Zuständigkeit erlischt, wenn die Aufnahme und das Absetzen nicht mehr fristgemäß vor der GV/VV angekündigt werden kann; sie geht dann auf die GV selbst über (vgl. Erl. § 43 Rdn. 132, § 46 Rdn. 20). Wird in der GV/VV die Beschlussfassung über den Jahresabschluss vertagt, so kann in der Regel auch nicht über die Entlastung beschlossen werden.59 Es kann aber die Genehmigung des Jahresabschlusses ausgesprochen und trotzdem die Entlastung abgelehnt werden.60 Wird die Entlastung abgelehnt oder nicht ausdrücklich beschlossen, so bleiben trotz Genehmigung des Jahresabschlusses der eG die Regressansprüche gegen die Verwaltung erhalten.61 Mitglieder des Aufsichtsrats haben bei der Entlastung der Vorstandsmitglieder und Mitglieder des Vorstands haben bei der Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder kein Stimmrecht, weil sich die Verantwortungsbereiche überschneiden können, so dass die Beschlussfassung zu einer unzulässigen „Selbstentlastung“ führen würde (vgl. § 43 Rdn. 105). Für Stimmenthaltung dieser Mitglieder ist daher ebenfalls kein Raum. Sie können auch nicht anderen insoweit Stimmrechtsvollmacht erteilen (Drittwirkung der Interessenkollision). Die Entlastung kann in besonderen Fällen auch für einen bestimmten Zeitraum des Geschäftsjahrs (z. B. im Falle des § 37 Abs. 2 auch für das laufende Geschäftsjahr) erfolgen.62 Voraussetzung ist, dass die GV/VV über die Geschäftstätigkeit dieses Zeitraums ausreichend unterrichtet wird.63 Nicht erforderlich ist eine Stichtagsbilanz oder gar eine Sonderprüfung durch den Prüfungsverband.64 Es genügt, wenn beispielsweise der Aufsichtsrat am Tage vor der GV/ VV eine Prüfung vornimmt und das betreffende Vorstandsmitglied alle in seinem Besitz befindlichen Unterlagen aushändigt65 sowie eine diesbezügliche mündliche Erklärung seitens des Aufsichtsrats (und ggf. des Prüfungsverbands), dass nichts bekannt geworden sei, was der Entlastung auch für das laufende Geschäftsjahr entgegenstehen könne. Die Entlastung kann jedem Mitglied der Organe einzeln erteilt oder verweigert werden.66 Wie zu verfahren ist, entscheidet der Versammlungsleiter, wenn nicht die GV/VV die Entscheidung an sich zieht. Neben der personellen ist auch sachliche Teilentlastung des Vorstands möglich.67 Wird zunächst Entlastung verweigert, kann trotzdem später – bei erneuter Beschlussfassung (hierzu § 43 Rdn. 57) – Entlastung erteilt werden. Der umgekehrte Fall ist wegen der Verzichtswirkung nicht möglich. Wenn der Wille der GV/VV dahin geht, kann sich die GV/VV trotz Entlastung die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vorbehalten. Eine derartige Einschränkung müsste jedoch vor der Beschlussfassung klargestellt werden. Die Entlastung ist dann lediglich eine mit materiellen Rechtsfolgen nicht verbundene Erklärung, die Geschäftsführung zur Kenntnis genommen zu haben. Wegen eines Anspruchs der Organmitglieder auf Entlastung vgl. Rdn. 30. In der Insolvenz der eG ist zwar Entlastung durch die GV/VV möglich; diese ist hier jedoch ausnahmsweise kein Verzicht auf Schadensersatzansprüche, weil die GV/VV keine Beschlüsse mehr fassen darf, die die Insolvenzmasse u. U. mindern, § 80 InsO, es sei denn der Insolvenzver59 60 61 62

Vgl. RGZ 44, 66. RGZ 44, 69; 49, 146; Parisius/Crüger/Citron § 48 Anm. 5. BlfG 1933, 280. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 45; a. A. Fandrich/Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 48 Rdn. 14. 63 Vgl. Parisius/Crüger/Citron § 37 Anm. 8; Citron BlfG 1931, 821. 64 Zu eng Müller GenG § 48 Rdn. 13, der Rechnungslegung verlangt. 65 Citron BlfG 1931, 821. 66 RGZ 75, 308. 67 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 49. 691

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walter stimmt zu (Erl. zu § 101 Rdn. 5). Hinsichtlich der Ersatzansprüche der eG ist nur ein Vergleich des Insolvenzverwalters mit Vorstand und Aufsichtsrat möglich.68

III. Recht auf Einsichtnahme und Abschrifterteilung (Abs. 3) 39 Das unentziehbare und einklagbare Recht der Mitglieder auf Einsicht und Abschrifterteilung69 bezieht sich auf die Zeit vor Genehmigung des Jahresabschlusses.70 Dieses Recht steht allen Mitgliedern auch bei einer VV zu (Kernrecht der Mitgliedsbeziehung aufgrund des Förderauftrags). Auch nachdem durch die GenG-Novelle 2017 klargestellt wurde, dass die Unterlagen zur GV/VV u. a. auch auf der Internetseite der eG zugänglich gemacht werden können, besteht das Recht auf Abschriftenerteilung weiter.71 Mit der Ein-Wochen-Frist ist die Woche unmittelbar vor der GV/VV gemeint. Eine längere Auslegungsfrist, z. B. vom Zugang der Einladung bis zur GV/VV, ist zulässig. Der Jahresabschluss, Lagebericht und Bericht des Aufsichtsrats sind vollständig – und 40 nicht in einer Kurzfassung – der GV/VV vorzulegen. Es genügt in der Regel die Vorlage eines Exemplars zur Einsichtnahme durch die in der GV/VV anwesenden Mitglieder/Vertreter. Zusätzliche Exemplare sind notwendig, wenn mit zahlreichen Einsichtnahmen zu rechnen ist. Daneben können den Mitgliedern/Vertretern Kurzfassungen ausgehändigt oder zugesandt werden. Auf diesen Kurzfassungen muss jedoch unmissverständlich kenntlich gemacht werden, dass es sich um eine nicht den gesetzlichen Formvorschriften entsprechende Veröffentlichung handelt. Festsetzung von Zwangsgeld gegenüber dem Vorstand (§ 160) ist möglich; die Verpflich41 tung des Registerrichters zur Einleitung des Zwangsgeldverfahrens besteht auf Antrag eines Mitglieds; das Beschwerderecht des Mitglieds ergibt sich aus § 59 Abs. 1 FamFG. Auch kann das Registergericht von Amts wegen tätig werden (§§ 160 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 14 HGB; § 388 Abs. 1 FamFG), wenn es in glaubhafter Weise Kenntnis von der Nichtbefolgung der sich aus § 48 Abs. 3 ergebenden Pflicht erhält. Wird einem Mitglied zu Unrecht die Einsichtnahme oder die Abschrift des Jahresabschlus42 ses und des Geschäftsberichts versagt, sind die Beschlüsse der GV/VV anfechtbar, wenn die Verweigerung ursächlich für den Inhalt der Beschlüsse ist.72 Die Mitglieder haben kein Recht, die eigentlichen Bücher und Schriften der eG einzusehen und Abschriften zu verlangen, da das Gesetz ein solches Recht nur bezüglich des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Berichts des Aufsichtsrats vorsieht, siehe aber auch § 47 Abs. 4. Bezüglich des Jahresabschlusses und des Lageberichts und der Bemerkungen des Aufsichtsrats s. § 33 Abs. 1; zur Einreichung an das Registergericht s. § 339 HGB.

IV. Offenlegung des Einzelabschlusses (Abs. 4) 43 Abs. 4 wurde durch BilReG vom 4.12.200473 neu eingeführt. Er regelt die Organzuständigkeiten hinsichtlich der Offenlegung und der Billigung eines Einzelabschlusses nach Internationalen Rechnungslegungsstandards (IAS, § 315a Abs. 1 HGB), der von einer großen eG (§ 267 Abs. 3 HGB) aufgestellt wurde.74

68 69 70 71 72 73 74

RGZ 63, 203 für AG. Müller GenG § 48 Rdn. 17. KGJ 13, 7. Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 29. Müller GenG § 48 Rdn. 17. Bilanzrechtsreformgesetz, BGBl. 2004, S. 3166 ff. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 48 Rdn. 61.

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Zuständigkeit der Generalversammlung

§ 48

Hinsichtlich der Offenlegung eines IAS-Abschlusses besteht nach § 339 i. V. m. § 325 Abs. 2a HGB ein Wahlrecht, anstelle des Jahresabschlusses nach HGB im Bundesanzeiger den Einzelabschluss nach IAS zu veröffentlichen. Nach Satz 1 liegt die Entscheidung, ob überhaupt von diesem Wahlrecht Gebrauch gemacht werden soll, bei der GV/VV. Nach Satz 2 kann der Beschluss als „Vorratsbeschluss“ für ein Jahr im Voraus gefasst werden. Satz 3 erlaubt die satzungsmäßige Übertragung dieser Beschlüsse auf den Aufsichtsrat. Hingegen ist für die Billigung des IAS-Abschlusses gem. Satz 4 von vornherein der Aufsichtsrat und nicht die GV/VV zuständig. Zweck der Vorschrift ist es, eine zügige Offenlegung des IAS-Abschlusses zu ermöglichen.75 Vor der Billigung durch den Aufsichtsrat darf der Abschluss nicht offengelegt werden.

V. Auswirkungen des § 3 Abs. 3 GesRGenRCOVMG § 3 Abs. 3 GesRGenRCOVMG ermöglicht als Sonderregelung, abweichend von § 48 Abs. 1 S. 1, 43a statt der Feststellung des Jahresabschlusses durch die GV/VV, die Feststellung durch den Aufsichtsrat. Die Regelung folgt dem Gedanken des § 172 S. 1 AktG, wonach der Aufsichtsrat der AG den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt, mit der Folge, dass er als festgestellt gilt. Durch die Verlagerung der Zuständigkeit für die Feststellung des Jahresabschlusses von der GV/VV auf den Aufsichtsrat soll die eG zeitweise in die Lage versetzt werden, die Auswirkungen einer fehlenden Jahresabschlussfeststellung, wie z. B. bei der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nach § 73, zu vermeiden.76 Die Feststellung durch den Aufsichtsrat dient gerade – aber nicht ausschließlich – dem Fall, dass eine virtuelle GV/VV nicht durchführbar ist.77 Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, dass ein Übergang des Rechts zur Jahresabschlussfeststellung von der GV/VV auf den Aufsichtsrat nur für den Fall möglich sein soll, dass keine GV/VV, gleich in welcher Ausprägung, stattfinden kann. Die Feststellung erfolgt durch Beschlussfassung des Aufsichtsrats (zur Beschlussfassung ohne vorherige Prüfung, vgl. Rdn. 12 f.), eine Delegierung auf einen Ausschuss ist nicht möglich, da es sich hierbei um eine Vorbehaltsaufgabe des Gesamtaufsichtsrats handelt. Dies ergibt sich aus dem Größenschluss zu § 38 Abs. 1 S. 5, nach dem der Gesamtaufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat (vgl. § 38 Rdn. 21).78 Die Gesetzesbegründung79 stellt darüber hinaus klar, dass eine Änderungsprüfung weiter- 43b hin erforderlich ist, wenn der Jahresabschluss vor der Feststellung noch einmal geändert wird (§ 48 Abs. 2) und dass der Jahresabschluss weiterhin mindestens eine Woche vor der GV/VV zur Einsichtnahme der Mitglieder ausliegen muss (§ 48 Abs. 3).80 Die Frist zur Auslegung des Jahresabschlusses verschiebt sich nicht auf den Zeitpunkt vor der Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat, denn die auszulegenden Unterlagen dienen den Mitgliedern zur Information vor der GV/VV. Auch wenn der Aufsichtsrat den Jahresabschluss der Genossenschaft feststellt, liegt eine 43c im Rahmen der Aufstellung ggfs. erfolgte zusätzliche – über die satzungsmäßige Rücklage hinausgehende – Rücklagenzuführung nur in der Dispositionshoheit der GV/VV.81 Die Feststellung durch den Aufsichtsrat führt nicht dazu, dass die Zuständigkeit der GV/VV, über die Verwendung des Jahresüberschusses zu entscheiden (§ 48 Abs. 1 S. 2), im Rahmen des Beschlusses über die Gewinnverwendung eingeschränkt wird. Auch wenn die Offenlegungsvorschrift des 75 76 77 78 79 80 81 693

Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/3419 S. 122. Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 30. BT-Drs. 19/18110, S. 29. Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 30. BT-Drs. 19/18110, S. 29. a. A. Schmidt in: Schmidt, COVID-19, § 8 Vereins- und Genossenschaftsrecht Rdn. 43. Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 24. Holthaus/Lehnhoff

§ 48

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

§ 339 Abs. 1 S. 1 HGB durch die Feststellung des Aufsichtsrats eingehalten werden kann, kann ein vollständiger Verzicht auf eine GV/VV nicht in Betracht kommen. Auch wenn kein Beschluss über den Jahresüberschuss/den Jahresfehlbetrag notwendig sein sollte, eine Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat in das nächste Jahr verschoben werden soll und Wahlen ebenfalls nicht vorzunehmen sind, verbleibt es dabei, dass der Prüfungsbericht Gegenstand der nächsten Beratung in der GV/VV sein muss, § 59 Abs. 1 S. 1. Die Mitglieder haben ein Recht auf unterjährige und zeitnahe Information/Rechenschaft.82 Es dürfte nicht zulässig sein, auf eine GV/VV zu verzichten, weil mit der virtuellen GV/VV ein zumutbarer Durchführungsweg zur Verfügung steht. Findet unter Verstoß gegen § 48 Abs. 1 S. 3 im laufenden Geschäftsjahr keine GV/VV statt, dürfte darin regelmäßig ein Verstoß gegen Gesetz und Satzung vorliegen, sofern im Einzelfall keine besonderen Rechtfertigungsgründe vorliegen.83 Ebenso ändert sich nichts an der Prüfungspflicht und der Berichterstattungspflicht des Auf43d sichtsrats hinsichtlich des Jahresabschlusses. Das GesRGenRCOVMG enthält keine Änderungen/ Ergänzungen der §§ 33 Abs. 1 S. 2, 38 Abs. 1 S. 5 a. E., 48 Abs. 3 S. 1. Zwar heißt es in § 38 Abs. 1 S. 5 a. E., dass der Aufsichtsrat über das Ergebnis der Prüfung vor der Feststellung des Jahresabschlusses zu berichten hat, was bei einer Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat in der ordentlichen GV/VV nicht mehr möglich ist, jedoch führt dies nicht zum Entfall des Berichts des Aufsichtsrats. Auf der Berichterstattung des Aufsichtsrats in der GV/VV beruht (neben der Feststellung des Jahresabschlusses) auch die Entlastung der Organmitglieder (vgl. Rdn. 25) und der Aufsichtsrat erklärt sich in seinem Bericht zum Gewinnverwendungs-/Verlustdeckungsvorschlag des Vorstands. Der Bericht des Aufsichtsrats stellt für die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung und Entlastung durch die GV/VV eine wichtige Entscheidungshilfe für die Mitglieder dar, die nicht ersatzlos entfallen kann. Auch bleibt es trotz der Änderungen durch das GesRGenRCOVMG bei den aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Auszahlung des Geschäftsguthabens an die ausgeschiedenen Mitglieder.84

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) 44 1. Allgemeines Bei der SCE stellt ebenfalls die GV/SCE-VV85 den Jahresabschluss und den Lagebericht fest (Art. 52 SCE-VO, § 27 SCEAG). So beschließt die GV/SCE-VV auf der Grundlage der entsprechenden Satzungsbestimmungen auch über die Ergebnisverwendung, vgl. Art. 67 SCEVO. 2. Auswirkungen des § 3 Abs. 3 GesRGenRCOVMG Gemäß § 27 Abs. 1 S. 2 SCEAG beschließt 44a die GV einer SCE über den Jahresabschluss und die SCE-VO verweist darüber hinaus über Art. 8 Abs. 1 Buchst. c) i) SCE-VO auf die Rechtformvorschriften der Mitgliedstaaten. Allerdings enthält Art. 54 Abs. 3 SCE-VO die Vorgabe, dass zumindest die Genehmigung des Jahresabschlusses und der Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses als Punkte der Tagesordnung der GV aufzuführen sind. Ferner bestimmt Art. 4 Abs. 8 S. 1 der SCE-VO, dass in einer Entschließung der jährlichen GV, die über den Jahresabschluss des betreffenden Geschäftsjahres befindet, das Grundkapital am Ende des Geschäftsjahres nebst der Veränderung gegenüber dem vorhergehenden Geschäftsjahr vermerkt wird. Sofern der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellen würde, würde den Vorschriften in Art. 4 Abs. 8 bzw. 54 Abs. 3 SCE-VO widersprochen, was zu einem Ausschluss der entsprechenden Anwendung führt.

82 83 84 85

Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 24. Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 25. Hierzu näher Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 31. Zur SCE-VV (Sektor- oder Sektionsversammlung der SCE) vgl. Art. 63 Abs. 1; dazu ausführlich § 43a Rdn. 91–97; zur Anwendbarkeit von Art. 52–63 sowie ergänzender Vorschriften für die GV (Art. 64, 65 ff.) auf die SCE-VV vgl. § 43a Rdn. 94. Holthaus/Lehnhoff

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§ 49

Beschränkungen für Kredite

§ 49 Beschränkungen für Kredite Die Generalversammlung hat die Beschränkungen festzusetzen, die bei Gewährung von Kredit an denselben Schuldner eingehalten werden sollen.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Kreditbegriff des § 49

III. 1.

Beschränkungen 7 Umfang

4.

9 Zusammenrechnen Missachten der Beschränkungen. Überschrei11 tung 12 Sonderfälle

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

2. 3. 4 7

14

I. Allgemeines Durch die GenG-Novelle 1973 wurde die frühere Verpflichtung, auch einen Gesamtbetrag der 1 Anleihen der eG und der Spareinlagen festzusetzen, gestrichen. Die Praxis hatte gezeigt, dass diese Festsetzung der Passivhöchstgrenze bedeutungslos geworden war. Durch die neue Formulierung wird klargestellt, dass nicht unbedingt eine zahlenmäßige Höchstgrenze für Kredite festgelegt werden muss, sondern dass die GV/VV schlechthin „Beschränkungen“ zu beschließen hat bei Gewährung von Kredit an denselben Schuldner. Im Übrigen ergibt sich nunmehr aus dem Wortlaut eindeutig, dass die Beschränkungen nicht nur für Kredite an Mitglieder, sondern für alle Ausleihungen an Schuldner gelten, also auch an Tochtergesellschaften der eG. Für Kreditgenossenschaften berücksichtigt diese Fassung insb. auch die Aufhebung von § 8 Abs. 2 durch die GenG-Novelle 1973. Für die Kreditgenossenschaften wurde § 49 zwar weitgehend durch §§ 13 ff. KWG verdrängt, jedoch können die Höchstgrenzen nach § 49 auch niedriger angesetzt werden als die nach KWG. Bei den Warengenossenschaften hat die Vorschrift noch immer große Bedeutung, da auf der Grundlage eines Beschlusses nach § 49 im Rahmen der Prüfung Verstöße leicht feststellbar sind. § 49 bezieht sich auf alle Arten von eG, also nicht nur auf Kreditgenossenschaften.1 Zweck 2 ist, die ungerechtfertigte Bevorzugung einzelner Mitglieder oder Kunden zu verhindern (Förderung möglichst aller Mitglieder) und den der eG aus dem Vermögensfall eines einzelnen Schuldners drohenden Verlust zu beschränken.2 Da bei diesem Zweck nicht die Schaffung eines individuellen Ersatzanspruchs erkennbar ist,3 ist § 49 kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB.4 Die Pflicht, Beschränkungen zu beschließen, besteht unentziehbar für die GV/VV; sie besteht auch als prophylaktische Maßnahme, wenn nicht beabsichtigt ist, Kredite zu gewähren. Bei § 49 handelt es sich um eine Risikobegrenzungsvorschrift,5 die in erster Linie dem 3 Schutz der Mitglieder der eG dient. Unter Verstoß gegen § 49 vergebene Kredite bleiben daher wirksam.6 Demgegenüber bezwecken die Bestimmungen des KWG als öffentlich-rechtliche Normen vor allem den Schutz der Gläubiger (Einleger) der Kreditinstitute. Die Maßstäbe für die im KWG festgelegten Grenzen gelten daher nicht für die Grenzen nach § 49. Kreditgenossen1 2 3 4 5 6

Schaffland BB 1982, 1694, 1695. Amtliche Begründung II, 84, 224. BGHZ 46, 23 = DB 1976, 1665. Beuthien GenG § 49 Rdn. 5; a. A. Lommel ZfgG 1986, 137 Fn. 90 u. 139. OLG Düsseldorf WM 2008, 66 ff. OLG Düsseldorf WM 2008, 66 ff.; Beuthien GenG § 49 Rdn. 5.

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§ 49

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

schaften haben allerdings sowohl § 49 als auch das KWG zu beachten. Für die dem KWG unterliegenden eG vgl. auch §§ 13 ff. KWG sowie die Grundsätze über das Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute. Für Wohnungsgenossenschaften gelten nach Aufhebung des WGG die allgemeinen Vorschriften. Sie bedürfen auch für Bankgeschäfte, die früher als einem Wohnungsunternehmen „eigentümlichen Geschäfte“ erlaubnisfrei waren, der Erlaubnis nach § 32 KWG.

II. Kreditbegriff des § 49 4 Der Kreditbegriff des § 49 ist nicht deckungsgleich mit dem des KWG (§§ 19, 20 KWG). Kredit im Sinne des § 49 ist die Begründung, Übernahme und Stundung von Geldforderungen mit dem Ziel, demselben Schuldner Waren oder Leistungen und insbesondere Geldmittel zur Verfügung zu stellen. Abzustellen ist darauf, ob das Fremdinteresse, den Empfänger zu unterstützen, ihm Hilfe zu leisten, dominiert (dann Kredit) oder das Eigeninteresse einer günstigen Geldanlage im Vordergrund steht (dann kein Kredit, s. a. Rdn. 6).7 Beispiele für Kredite sind – gleichgültig, ob sie gesichert oder ungesichert sind und welcher Art die Sicherheiten sind – insb. Gelddarlehen, Restkaufgelder und deren Umwandlung in Darlehen bei der Veräußerung von Wohnungsbauten, Ansprüche aus Termingeschäften (sofern die Valuta vor dem Termin zur Verfügung gestellt wird), übernommene Darlehensforderungen, Akzeptkredite, Diskontierung von Wechseln und Schecks, Stundung von Warenforderungen einschließlich der Einräumung handelsüblicher Zahlungsziele, die Lieferung von Waren und Erbringung von sonstigen Leistungen (sog. Investitionsgüter), sofern die Gegenleistung nicht sofort erbracht wird,8 damit also auch z. B. die monatliche Abrechnung bei Dauerschuldverhältnissen, Anzahlungen und Vorauszahlungen, Bürgschaften, Garantien, Verpfändungen eigener Aktiva und sonstige Gewährleistungen für Dritte (z. B. Patronatserklärungen)9 sowie die Objekt gebundene Gewährung von Vor- und Zwischenkrediten. Auch Darlehen der eG an ihre Tochtergesellschaften sind Kredite i. S. d. § 49. Kredite sind auch nicht in Anspruch genommene Kreditzusagen und Vorverträge. 5 Bei Bürgschaft, Garantie und Verpfändung eigener Aktiva besteht das Kreditverhältnis zwischen der Bank und demjenigen, in dessen Auftrag die Bürgschaft etc. übernommen wurde. Durchlaufende Kredite und Auftragskredite, die eine Kreditgenossenschaft im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung gewährt, fallen nicht unter § 49, da die eG nicht das Kreditrisiko trägt. Auftragskredite für eigene Rechnung fallen demgemäß unter § 49. Bei Metakrediten ist nur der eigene Anteil der Kreditgenossenschaft in die Höchstgrenze einzurechnen. Kredite, für die Dritte aufgrund einer Bürgschaft haften, auch wenn es sich um eine Staatsbürgschaft handelt, sind im Rahmen von § 49 anzurechnen. Auch Kommunaldarlehen etc. einer Kreditgenossenschaft sind Kredite i. S. d. § 49, obwohl die §§ 15–18 KWG nach der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 1 KWG nicht gelten. 6 Beispielsweise keine Kredite nach § 49 sind Geldanlagen bei Banken, Beteiligungen, Bausparguthaben aus eigenen Verträgen, Guthaben aus Bausparvorratsverträgen, Inhaberschuldverschreibungen, Derivate, Investmentanteile, Wertpapiere, da sie Anlagecharakter haben und nicht das Fremdinteresse überwiegt (wegen des Spekulationscharakters ist hinsichtlich der letztgenannten ggf. § 34 zu beachten). Geldhingaben an Länder sind Geldanlagen bei Banken gleichzusetzen, wenn der Anlagecharakter überwiegt; sie sind Kredite, wenn der Finanzierungscharakter, dem Land aus einem finanziellen Engpass zu verhelfen,10 überwiegt.

7 Vgl. Schaffland Genossenschaftsforum 8/1976, 45 ff. und 9/1976, 40 ff. = BB 1982, 1694. 8 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 49 Rdn. 6; a. A. Müller 4 § 49 Rdn. 3. 9 Vgl. Schaffland BB 1977, 1021 ff. 10 Vgl. Schaffland BB 1982, 1698 = Genossenschaftsforum 8/1976, 45 ff. und 9/76, 40 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Beschränkungen für Kredite

§ 49

Von der eG übernommene Verluste aus Gewinnabführungsverträgen i. S. d. § 291 Abs. 1 6a S. 1 AktG sind nicht vom Kreditbegriff des § 49 umfasst.11 Bei der Verlustübernahmepflicht des § 302 AktG handelt es sich um ein gesetzliches Dauerschuldverhältnis, das mit Inkrafttreten des jeweiligen Vertrags entsteht und mit seinem Auslaufen endet.12 Vorrangig dürfte das Eigeninteresse der eG an der Gewinnabführung sein und die Verlustübernahme eine gesetzlich angeordnete Folge, weil die gewinnabführende Gesellschaft im Interesse der eG (Fremdinteresse) wirtschaftet. Des Weiteren fordert der Abschluss eines Unternehmensvertrags die Zustimmung der GV/VV mit einer ¾-Mehrheit (vgl. § 27 Rdn. 35). Schon dieses höhere Quorum im Vergleich zum Beschluss nach § 49 lässt erkennen, dass es sich um einen speziellen gesellschaftsrechtlichen Grundlagenbeschluss13 handelt, der den Beschluss nach § 49 überlagert. Es kann dem nicht entgegengehalten werden, dass der Zustimmungsbeschluss zum Gewinnabführungsvertrag nur das Außenverhältnis zwischen eG und Tochter-/Enkelunternehmen betrifft, der Vorstand im Innenverhältnis zur GV aber dennoch die Vorgaben des Beschlusses nach § 49 einzuhalten hat. Dies überzeugt nicht, weil der Vorstand die interne Einhaltung der Vorgaben des § 49 durch die gesetzlich angeordnete Verlustübernahmepflicht nur begrenzt steuern kann14 und im Übrigen die unbegrenzte Verlustübernahme durch die Zustimmung der GV zu dem Abschluss des Unternehmensvertrags auch für das Innenverhältnis bestätigt wurde.

III. Beschränkungen 1. Umfang Die Beschränkungen müssen sachgerecht sein. Sie dürfen wegen § 27 nicht zu eng, wegen des 7 hinter § 49 stehenden Gedankens des Schutzes vor Risiko durch Risikoverteilung und der Förderung möglichst aller Mitglieder aber auch nicht zu weit gefasst werden. Die Beschränkungen können für alle Arten von Krediten einheitlich als Gesamtsumme, aber auch in der Weise festgesetzt werden, dass für verschiedene Arten (z. B. Kontokorrent-, Wechsel-, Warenkredit) besondere Grenzen bestimmt werden, deren Zusammenrechnung dann die Gesamtkredithöchstgrenze ergibt. Es genügt aber auch, wenn der Kredithöchstbetrag so festgelegt wird, dass sich jederzeit zweifelsfrei feststellen lässt, ob die damit gezogene Grenze eingehalten ist oder nicht.15 Auch kann die Höchstgrenze an die Bilanzsumme angekoppelt werden (Dynamisierung) oder an die Rücklagen oder Geschäftsguthaben. Die GV/VV kann auch eine generelle Kredithöchstgrenze festsetzen mit der Maßgabe, dass diese in einigen (zahlenmäßig genau festgelegten) Ausnahmefällen (also z. B. in zwei Fällen) jeweils bis zu einem Betrag von EUR x überschritten werden darf.16 Unter Beschränkungen ist nicht nur das Aufstellen von Kredithöchstgrenzen zu verstehen, 8 sondern die Beschränkungen können auch anderer Art sein (also nicht nur ziffernmäßig Höchstgrenzen).17 Hierfür besteht ein praktisches Bedürfnis im Allgemeinen nur im ländlichen Waren- und Dienstleistungsbereich.18 Der Beschluss kann vorsehen, dass z. B. die Mitwirkung

11 12 13 14 15 16

A. A. wohl Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 49 Rdn. 8. Hüffer/Koch AktG § 302 Rdn. 4 m. w. N. Zur Einordnung als gesellschaftlicher Grundlagenbeschluss Grigoleit/Servatius AktG § 293 Rdn. 1. Z. B. durch die Einflussnahme bei der Bilanzaufstellung des Tochter-/Enkelunternehmens. Vgl. BlfG 1923, 121. A. A. Müller GenG § 49 Rdn. 5 unter Berufung auf das Gleichbehandlungsgebot; da die Überschreitung jedoch für jedes Mitglied möglich ist, verstößt die Regelung von ihrem Grundsatz her nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. 17 Beuthien GenG § 49 Rdn. 1. 18 Vgl. hierzu ausführlich Schaffland Genossenschaftsforum 10/1976, 38 ff. = BB 1982, 1698. 697

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

bestimmter Organe (z. B. der Aufsichtstrat)19 oder eine bestimmte Anzahl von Organmitgliedern erforderlich sein soll.20 Stets müssen die Beschränkungen alle Kreditarten erfassen, wie dies z. B. durch die Festsetzung einer Gesamtkredithöchstgrenze für Kreditgewährung jeglicher Art erreicht wird. Aus dem Förderauftrag der eG dürfte sich ergeben, dass bei Kreditgenossenschaften für Kredite an Mitglieder nicht engere Beschränkungen festgelegt werden dürfen als bei Krediten an Nichtmitglieder. Bei Warengenossenschaften kann dies durchaus anders sein.

2. Zusammenrechnen 9 Unterhält ein Kreditnehmer mehrere Konten, die teils debitorisch, teils kreditorisch sind, so müssen im Rahmen des § 49 die debitorischen Salden allein Berücksichtigung finden ohne Möglichkeit einer Kompensierung bzw. Saldierung. Kompensierung ist nur möglich, wenn die einzelnen Konten gemeinsam gestaffelt werden in der Weise, dass bei der Krediteinräumung der gemeinsame Saldo berücksichtigt wird und Verfügungen über Habenkonten nur insoweit zulässig sind, als dadurch der Gesamtsaldo nicht über die Kredithöchstgrenze steigt. Kredite an eine Handelsgesellschaft und an einen ihrer persönlich haftenden Gesellschafter 10 dürften – wenn die Satzung nichts anderes festlegt – in aller Regel zusammenzurechnen sein, weil es sich im Allgemeinen um ein einheitliches Kreditrisiko handelt. Nicht anders ist die Kreditgewährung an eine BGB-Gesellschaft und einen ihrer Gesellschafter zu behandeln. Gleiches gilt bei Krediten an Ehegatten, die in Gütergemeinschaft leben.21 Jedoch bleibt es unbenommen, auch im Falle der Zugewinngemeinschaft zusammenzurechnen. Den Krediten an ein Elternteil sollten stets die Kredite an die minderjährigen Kinder hinzugerechnet werden.22 Gleiches gilt bei Krediten an Unternehmen, die demselben Konzern angehören.23 Grundsätzlich ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgeblich. Bei einem einheitlichen Kreditrisko ist aus Gründen des Vorsichtsprinzips immer eine Zusammenrechnung vorzunehmen.24

3. Missachten der Beschränkungen. Überschreitung 11 der Beschränkungen ist ohne Einfluss auf die Gültigkeit der einzelnen Geschäfte; Vorstand und Aufsichtsrat sind aber sowohl für Nichtfestsetzung von Beschränkungen durch die GV/VV als auch für Überschreitung der Beschränkungen nach §§ 34, 41 verantwortlich25 – und zwar als Gesamtschuldner,26 – allerdings nur der eG, nicht den Mitgliedern, da § 49 kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. hierzu Rdn. 2). Hat die Überschreitung z. B. der Kredithöchstgrenze einen Schaden verursacht, so kann sich der in Anspruch Genommene nicht darauf berufen, dass er im Übrigen bei Prüfung der Voraussetzungen der Kreditgewährung nicht fahrlässig gehandelt habe.27 Die Überschreitung inzidiert grundsätzlich das Verschulden und berührt die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Der in Anspruch Genommene müsste also aus19 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 49 Rdn. 12; Beuthien GenG § 49 Rdn. 4; Schaffland BB 1982, 1698. 20 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 49 Rdn. 12. 21 Einschränkend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 49 Rdn. 8: nur, wenn die Verbindlichkeit eine Gesamtgutsverbindlichkeit darstellt. 22 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 49 Rdn. 8. 23 Einschränkend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 49 Rdn. 8: nur, wenn Bürgschaften, Garantien etc. gegeben werden oder wenn ein Beherrschungsvertrag besteht. 24 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 49 Rdn. 8; Fandrich/Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 49 Rdn. 3; Schaffland BB 1982, 1697. 25 RG JW 1937, 683 = BlfG 1936, 988 u. RG BlfG 1939, 281. 26 KG 13.2.1997 – 2 U 3326/96. 27 RG BlfG 1939, 281. Holthaus/Lehnhoff

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Bestimmung der Einzahlungen auf den Geschäftsanteil

§ 50

nahmsweise darlegen können, dass die Kreditvergabe nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht zu beanstanden und dass auch die Überschreitung der Kredithöchstgrenze im konkreten Fall ausnahmsweise zu vertreten war.

4. Sonderfälle KrediteG haben zusätzlich zu § 49 die Vorgaben aus Art. 387 ff. Verordnung (EU) Nr. 575/2013 12 und §§ 13 ff. KWG zu berücksichtigen. Bei der Verschmelzung von Kreditgenossenschaften gelten nur noch die Grenzen, wie 13 sie bei der übernehmenden eG bestehen. Es ist darauf zu achten, ob vor Verschmelzung bereits von der übertragenden eG Kreditzusagen gemacht worden sind, die die Höchstgrenze der übernehmenden eG überschreiten. Ist dies der Fall, so sollte im Verschmelzungsvertrag eine entsprechende Regelung für die Behandlung dieser Zusagen getroffen werden bzw. in der GV/VV der übernehmenden eG eine angepasste Grenze festgesetzt werden.

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) Die Vorschrift gilt entsprechend für die SCE. Die SCE-VO regelt zwar nicht die Beschränkung 14 der Gewährung von Krediten an denselben Schuldner. Es gilt aber kraft ausdrücklicher Verweisung mitgliedschaftliches Genossenschaftsrecht (Fall des Art. 8 Abs. 1i) ii)). Art. 52 S. 2 regelt, dass die GV/SCE-VV28 über alle Angelegenheit beschließt, über die auch die GV/VV der eG gem. GenG beschließt.29 Sofern die SCE-VO auf Rechtsvorschriften eines EU-Mitgliedsstaates verweist (hier GenG) sind damit alle Vorschriften gemeint, die für eine förderwirtschaftliche Vereinigung gelten.30 Demzufolge ist § 49 uneingeschränkt auf die SCE mit Sitz in Deutschland anwendbar.

§ 50 Bestimmung der Einzahlungen auf den Geschäftsanteil Soweit die Satzung die Mitglieder zu Einzahlungen auf den Geschäftsanteil verpflichtet, ohne dieselben nach Betrag und Zeit festzusetzen, unterliegt ihre Festsetzung der Beschlussfassung durch die Generalversammlung.

I. Voraussetzungen für eine Beschlussfassung der GV/VV Gem. § 7 Nr. 1 muss die Satzung bestimmen, welche Einzahlungen die Mitglieder auf den Ge- 1 schäftsanteil zu leisten haben. In Höhe von einem Zehntel des Geschäftsanteils müssen diese Zahlungspflichten nach Betrag und Zeit in der Satzung festgelegt sein (vgl. Erl. § 7 Rdn. 3 sowie 9 ff.). Es ist denkbar, dass darüber hinausgehende Beträge als Pflichteinzahlungen geschuldet werden oder dass die Satzung insoweit nur eine Zahlungspflicht dem Grunde nach festlegt. § 50 gibt der eG die Möglichkeit, bei kurzfristigem Eigenkapitalbedarf ohne Satzungsänderung durch einfachen Beschluss der GV/VV neue Verpflichtungen der Mitglieder zur Einzahlung auf die Geschäftsanteile zu begründen. 28 Zur SCE-VV (Sektor- oder Sektionsversammlung der SCE) vgl. Art. 63 Abs. 1; dazu ausführlich § 43a Rdn. 91–97; zur Anwendbarkeit von Art. 52–63 sowie ergänzender Vorschriften auf die Beschlüsse der SCE-VV vgl. § 43a Rdn. 94. 29 So wohl auch Beuthien GenG Art. 52 SCE Rdn. 4: UA 2 (Art. 52) wiederholt insoweit, was auch schon Art. 8 Abs. 1i) regelt. 30 Beuthien GenG Art. 8 SCE Rdn. 4. 699

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§ 51

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

§ 50 kommt nur zur Anwendung, wenn die Satzung eine solche Zahlungspflicht dem Grunde nach enthält, ohne gleichzeitig den Betrag und die Zeit festzulegen. Die Satzungsbestimmung könnte z. B. lauten: „Der Geschäftsanteil ist voll einzuzahlen, ein Zehntel des Geschäftsanteils unmittelbar nach Beitritt zur Genossenschaft. Über weitere Einzahlungen beschließt die Generalversammlung gem. § 50 GenG.“ Sieht die Satzung eine Zahlung dem Grunde nach nicht vor, so bedarf es als Voraussetzung einer Beschlussfassung gem. § 50 zunächst einer entsprechenden Satzungsänderung. 3 Von diesem Fall ist die in manchen Bereichen1 übliche Regelung zu unterscheiden, wonach die Satzung eine sofortige Volleinzahlung vorsieht, dem Vorstand aber die Möglichkeit einräumt, eine bestimmte Ratenzahlung zu gewähren und für diesen Fall die Höhe der Raten und die Fälligkeitsdaten festlegt. Hier ist für die Anwendung von § 50 kein Raum. Die Raten müssen hinsichtlich Zulässigkeit, Höhe und Fälligkeit eine Grundlage in der Satzung haben; sie unterliegen insoweit nicht der Entscheidung des Vorstands (näher § 7 Rdn. 9 ff). Die in § 50 vorgesehenen Beschlüsse der GV/VV müssen stets eine Grundlage in der Satzung 4 haben. Über die Satzung hinausgehende Pflichteinzahlungen kann die GV/VV nicht wirksam beschließen (ausgenommen § 87a Abs. 1, 2). Für die Beschlussfassung der GV/VV kann die Satzung auch bestimmte Rahmenvorschriften enthalten, wie z. B. die Verpflichtung, über Einzahlungspflichten in bestimmten zeitlichen Abständen zu beschließen.2 Wegen der Erfüllung der Einzahlungspflicht durch Gutschrift von genossenschaftlichen Rückvergütungen vgl. Erl. zu § 19 Rdn. 34. 2

II. Die Beschlussfassung der GV/VV 5 Das Gesetz regelt zwingend die Zuständigkeit der GV/VV; die Satzung kann nichts anderes bestimmen, § 18.3 Die Entscheidung der GV/VV kann auch nicht von der Zustimmung eines anderen Organs, z. B. des Vorstands, abhängig gemacht werden.4 Es ist z. B. auch nicht zulässig, dass die Satzung die sofortige Einzahlung eines Zehntels des Geschäftsanteils vorsieht, im Übrigen aber die weiteren Einzahlungen von einer „Anforderung durch den Vorstand“ abhängig macht; es würde die Zahlungspflicht dem Grunde nach in der Satzung fehlen und die ausschließende Zuständigkeit der GV/VV für die Festlegung des Zahlungszeitpunkts gem. § 50 unberücksichtigt bleiben. Die Beschlüsse bedürfen der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit die Satzung nicht eine größere Mehrheit vorsieht. 6 Die Gläubigerschutzvorschriften des § 22 gelten nicht für Einzahlungen aufgrund von Beschlüssen im Rahmen von § 50; sie finden vielmehr nur Anwendung für satzungsmäßige Einzahlungspflichten.5 In der Insolvenz der eG kann der Insolvenzverwalter Einzahlung auf den Geschäftsanteil nur verlangen, soweit Fälligkeit gegeben ist, z. B. aufgrund Satzung oder Beschluss gem. § 50.6

§ 51 Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung (1)

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1

Ein Beschluss der Generalversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung im Wege der Klage angefochten werden. 2Die Klage muss binnen einem Monat erhoben werden.

Bsp.: § 17 Abs. 3 Mustersatzung für Wohnungsgenossenschaften. Vgl. Müller GenG § 50 Rdn. 5. RGZ 118, 222. Müller GenG § 50 Rdn. 2. Müller GenG § 50 Rdn. 4; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 50 Rdn. 1. Vgl. RGZ 135, 55; 141, 232.

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Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung

(2)

§ 51

1

Zur Anfechtung befugt ist jedes in der Generalversammlung erschienene Mitglied, sofern es gegen den Beschluss Widerspruch zum Protokoll erklärt hat, und jedes nicht erschienene Mitglied, sofern es zu der Generalversammlung unberechtigterweise nicht zugelassen worden ist oder sofern es die Anfechtung darauf gründet, dass die Einberufung der Versammlung oder die Ankündigung des Gegenstandes der Beschlussfassung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. 2Ferner sind der Vorstand und der Aufsichtsrat zur Anfechtung befugt, ebenso jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats, wenn es durch die Ausführung des Beschlusses eine strafbare Handlung oder eine Ordnungswidrigkeit begehen oder wenn es ersatzpflichtig werden würde. (3) 1Die Klage ist gegen die Genossenschaft zu richten. 2Die Genossenschaft wird durch den Vorstand, sofern dieser nicht selbst klagt, und durch den Aufsichtsrat, sofern dieser nicht selbst klagt, vertreten; § 39 Abs. 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden. 3 Zuständig für die Klage ist ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. 4Die mündliche Verhandlung erfolgt nicht vor Ablauf der im ersten Absatz bezeichneten Frist. 5Mehrere Anfechtungsprozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. (4) Die Erhebung der Klage sowie der Termin zur mündlichen Verhandlung sind unverzüglich vom Vorstand in den für die Bekanntmachung der Genossenschaft bestimmten Blättern zu veröffentlichen. (5) 1Soweit der Beschluss durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt ist, wirkt dieses Urteil auch gegenüber den Mitgliedern der Genossenschaft, die nicht Partei des Rechtsstreits waren. 2Ist der Beschluss in das Genossenschaftsregister eingetragen, hat der Vorstand dem Registergericht das Urteil einzureichen und dessen Eintragung zu beantragen. 3Eine gerichtliche Bekanntmachung der Eintragung erfolgt nur, wenn der eingetragene Beschluss veröffentlicht worden war. § 51 Abs. 5 S. 3 i. d. F. des DiRUG ab 1.8.2022 aufgehoben:1 GesRGenRCOVMG2 § 3 Genossenschaften (1) (…) Die Anfechtung eines Beschlusses der Generalversammlung kann unbeschadet der Regelungen in § 51 Absatz 1 und 2 des Genossenschaftsgesetzes nicht auf Verletzungen des Gesetzes oder der Mitgliederrechte gestützt werden, die auf technische Störungen im Zusammenhang mit der Beschlussfassung nach Satz 1 zurückzuführen sind, es sei denn, der Genossenschaft ist Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. (…) 1 Art. 22 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I S. 3338, zu den Änderungen s. Rdn. 66a.

2 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Das GesRGenRCOVMG trat am 28.3.2020 in Kraft. Nach § 7 Abs. 3 GesRGenRCOVMG a. F. galten die in § 3 GesRGenRCOVMG enthaltenen Sonderregelungen für Genossenschaften im Jahr 2020. § 1 i. V. m. § 2 der Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) vom 20.10.2020, BGBl. I S. 2258, verlängerte die Geltung bis zum 31.12.2021. Aufgrund der Änderung von § 7 GesRGenRCOVMG durch Art. 15 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze (Aufbauhilfegesetz 2021 – AufbhG 2021) v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, gilt § 3 GesRGenRCOVMG nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022. Die Kommentierung zu § 3 Abs. 1 S. 4 GesRGenRCOVMG, Anfechtungsausschluss bei technischen Störungen, findet sich unter Rdn. 27a–27b, zur Anwendung dieser Ausnahmeregelung auf die SCE siehe Rdn. 67b. 701

Holthaus/Lehnhoff

§ 51

Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

Übersicht I. 1. 2. 3.

II. 1. 2. 3.

III. 1. 2. 3.

Allgemeines 1 1 Anfechtbarkeit 7 Nichtigkeit Sonstige Unwirksamkeit von Beschlüs19 sen

4. 5.

47 Anfechtung durch Aufsichtsrat Anfechtung durch einzelne Mitglieder von Vor48 stand oder Aufsichtsrat

IV.

Gegenstand und Gründe der Anfechtung 22 (Abs. 1) 22 Beschlüsse der GV/VV 24 Verletzung von Gesetz oder Satzung Anfechtungsausschluss bei technischen Störun27a gen, § 3 Abs. 1 S. 4 GesRGenRCOVMG

1. 2.

Anfechtungsklage gegen die eG (Abs. 1, 51 3) 51 Klagefrist 56 Verfahren

28 Befugnis zur Anfechtung (Abs. 2) Anfechtung durch erschienene Mitglie28 der Anfechtung durch nicht erschienene Mitglie39 der 45 Anfechtung durch Vorstand

V.

Eintragung und Veröffentlichung der Klageerhe64 bung (Abs. 4, 5)

VI.

Änderungen durch das DiRUG

66a

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 67 1. Geltung von § 51 für die SCE 2. Anwendbarkeit von § 3 Abs. 1 S. 4 67b GesRGenRCOVMG

67

I. Allgemeines 1. Anfechtbarkeit 1 In § 51 ist die Anfechtung von GV/VV-Beschlüssen durch Anfechtungsklage geregelt; hier finden sich auch Regelungen bzgl. der Anfechtungsgründe, der Befugnis zur Anfechtung und des Verfahrens. Nicht geregelt sind im GenG Fragen der Nichtigkeit von Beschlüssen (vgl. unten Rdn. 7 ff.). Beschlüsse der GV/VV sind anfechtbar, wenn sie gegen zwingende gesetzliche oder satzungsmäßige Bestimmungen verstoßen, die nicht nur reine Ordnungsvorschriften sind, und soweit der Verstoß nicht mit Rücksicht auf die Außenwirkung Nichtigkeit zur Folge haben muss.3 Anfechtbarkeit eines Beschlusses bedeutet, dass der mangelhafte Beschluss als voll wirk2 sam gilt, bis er im Wege einer (begründeten) Anfechtungsklage durch Urteil für nichtig erklärt wird. Ein Beschluss wird gültig mit dem Inhalt, wie er verkündet ist. Formelle oder materielle Mängel, die eine Anfechtbarkeit begründen, können nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden.4 Falls z. B. die Wahl in ein Organ der eG angefochten wird (vgl. unten Rdn. 22), kann das 3 möglicherweise anfechtbar gewählte Organmitglied aus der genossenschaftlichen Treuepflicht gehalten sein, bis zur endgültigen Entscheidung der Anfechtungsklage an Organbeschlüssen nicht mitzuwirken; bei begründeter Anfechtung könnte der Beschluss nichtig sein, sofern die Mitwirkung des fehlerhaft gewählten Organmitglieds für das Beschlussergebnis ursächlich war. Heilung eines anfechtbaren Beschlusses kann dadurch geschehen, dass alle Anfechtungs4 berechtigten auf die Anfechtung verzichten, dass die Frist für die Klageerhebung abgelaufen ist (vgl. unten Rdn. 51 ff.) oder dass der Beschluss entspr. § 244 AktG bestätigt wird, indem der neue Beschluss selbst nicht oder nicht erfolgreich angefochten wird.5

3 Müller GenG § 51 Rdn. 3; Paulick S. 263. 4 BGH AG 1988, 233 zur Gesellschafterversammlung einer GmbH. 5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 50; Beuthien GenG § 51 Rdn. 26. Holthaus/Lehnhoff

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Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung

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Soweit der Mangel darin besteht, dass die erforderliche Zustimmung eines Betroffenen fehl- 5 te, kann diese noch nachträglich erteilt werden. Bei der Anfechtung ist der genossenschaftliche Treuegrundsatz zu beachten (s. Erl. § 18 6 Rdn. 37 ff.). Unzulässig ist daher eine Anfechtung, um aus genossenschaftsfremden Beweggründen den eigenen Willen oder ungerechtfertigte Vorteile durchzusetzen.6 Unzulässig ist eine Anfechtung, die aus Fremdinteresse betrieben wird (z. B. Einflussnahme politischer Gruppen oder außenstehender Interessenvereinigungen). Anfechtung kann auch gem. § 226 BGB unzulässig sein, wenn sie nur zu dem Zweck durchgeführt werden soll, der eG, dem Vorstand oder anderen Mitgliedern Schaden zuzufügen (Beispiel: Anfechtung der Beschlüsse wegen Nichteinladung zur GV/VV, obwohl der Anfechtende zuvor trotz Einladung nie teilgenommen hat; vgl. auch Rdn. 12).7

2. Nichtigkeit Nichtigkeit liegt nur ausnahmsweise vor; im Zweifel ist lediglich Anfechtbarkeit gegeben 7 schon wegen der Sonderregelung in § 51. Die Nichtigkeit eines Beschlusses ist dann gegeben, wenn sein Inhalt oder die Art des Zustandekommens gegen zwingende Vorschriften verstoßen (vgl. unten Rdn. 11) – oder wenn aufgrund einer Anfechtungsklage der Beschluss durch Urteil für nichtig erklärt wird. Ein nichtiger Beschluss hat keine rechtlichen Wirkungen.8 Im Gegensatz zur Anfechtbarkeit ist die Nichtigkeit im GenG nicht geregelt. Die §§ 241 ff. AktG können grundsätzlich analog angewandt werden, soweit nicht spezifische Verhältnisse des Genossenschaftsrechts eine Analogie ausschließen.9 Nach BGH10 findet der in § 241 AktG enthaltene Grundsatz auch auf eG Anwendung; da- 8 nach führen nur die in dieser Vorschrift genannten Gründe zur Nichtigkeit von Beschlüssen. Nichtig sind Beschlüsse, – bei fehlender Einberufung der GV/VV oder Einberufung durch einen Unbefugten, sofern nicht alle Mitglieder erschienen oder vertreten und mit der Beschlussfassung einverstanden sind (§ 241 Nr. 1 AktG, s. a. Rdn. 12), – die mit dem Wesen der eG nicht vereinbar sind (analog § 241 Nr. 3 AktG), – die den gesetzlichen Gläubigerschutz verletzen (ebenfalls analog § 241 Nr. 3), – die inhaltlich gegen die guten Sitten verstoßen (analog § 241 Nr. 4), – die aufgrund Anfechtungsklage nach § 51 durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt wurden (analog § 241 Nr. 5 AktG), – die aufgrund §§ 398, 395 FamFG als nichtig gelöscht worden sind (analog § 242 Nr. 6 AktG). Nicht anwendbar sind folgende für das Aktienrecht spezifische Regelungen: § 241 Nr. 2 9 AktG, wegen der im Aktienrecht vorgeschriebenen notariellen Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen (vgl. § 130 AktG), §§ 250 ff. AktG über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, §§ 253 ff. AktG über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen über die Verwendung des Bilanzgewinns, § 255 AktG über die Anfechtung eines Beschlusses betreffend eine Kapitalerhöhung, §§ 256 ff. AktG über die Nichtigkeit des Jahresab6 Vgl. BGH BB 1962, 426; Beuthien GenG § 51 Rdn. 19. 7 Zum Klagerecht als Minderheitenschutz: Bereska Minderheitenschutz durch Klage in Genossenschaften, Kooperations- und genossenschaftswissenschaftliche Beiträge, Bd. 23, Institut für Genossenschaftswesen der Universität Münster. 8 Vgl. BGHZ 11, 239. 9 Vgl. RGZ 170, 83; BGHZ 18, 334; BGHZ 32, 318 = NJW 1960, 1447; BGHZ 70, 387; BGH NJW 1978, 1325 = BB 1978, 629; BGH WM 1982, 582 = DB 1982, 1317 = NJW 1982, 2558 = ZfgG 1982, 296 m. Anm. Hadding = BB 1982, 1075; vgl. Müller GenG § 51 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 4. 10 Beschl. v. 1.7.1994, EWiR § 51 GenG 1994 m. Anm. Schaffland. 703

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schlusses. Aus den analog anzuwendenden Vorschriften des Aktienrechts folgt, dass nur besonders schwere Mängel zur Nichtigkeit führen. Im Gegensatz zum GmbH-Recht, wo Nichteinladung des Gesellschafters zur Nichtigkeit gefasster Beschlüsse führt,11 sieht § 51 Abs. 2 in solchen Fällen ausdrücklich nur Anfechtbarkeit vor. 10 Dagegen können genossenschaftsspezifische Gründe zur Nichtigkeit führen, dies z. B. bei Beschlüssen, die in krassem Widerspruch zu anerkannten genossenschaftlichen Grundsätzen stehen – wie die Selbsthilfe, Selbstverwaltung und Selbstverantwortung.12 Vergleichbar auch Fälle, in denen rechtlich vorgegebene genossenschaftliche Strukturen missachtet werden, z. B. durch Eingriffe der GV/VV entgegen § 27 Abs. 1 in Einzelfragen der Geschäftsleitung oder Vorstandsbeschlüsse, die den Kernbereich der eG berühren und damit nur von der GV/VV entschieden werden können (s. a. § 27 Rdn. 19 u. § 43 Rdn. 10). Ein GV/VV-Beschluss ist grundsätzlich nur dann nichtig, wenn gegen zwingende (gesetz11 liche oder satzungsmäßige) Vorschriften verstoßen wird, die vor allem im öffentlichen Interesse ergangen sind und auf deren Einhaltung die Beteiligten nicht wirksam verzichten können, sofern der Mangel offenkundig ist.13 Nichtigkeit ist also dann gegeben, wenn ein Beschluss zu einem „rechtlich und sittlich unvertretbaren Zustand“ führen würde.14 Nichtigkeit eines Beschlusses schließt eine nachträgliche Genehmigung oder „Heilung“ grundsätzlich aus.15 Gem. § 242 AktG kann unter den dort genannten Voraussetzungen durch Zeitablauf und Eintragung im Handelsregister Heilung nichtiger Beschlüsse eintreten; im Übrigen soll die unverzügliche Genehmigung eines übergangenen Gesellschafters ebenfalls zur Heilung führen.16 Die Abgrenzung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit kann nur fallbezogen durchgeführt werden. Besondere Umstände des Einzelfalles können Nichtigkeit begründen auch in Sachverhalten, die allgemein nur zur Anfechtbarkeit führen. 12 Fälle der Nichtigkeit sind z. B.: – Einberufung der GV/VV durch einen offensichtlich Unbefugten;17 allerdings keine Nichtigkeit, wenn alle Mitglieder erschienen und einverstanden sind. Keine Nichtigkeit, wenn ein im Genossenschaftsregister eingetragener Vorstand die GV/VV einberufen hat, obwohl bei der Bestellung Mängel vorliegen.18 Ebenfalls keine Nichtigkeit (jedoch Anfechtbarkeit), wenn entgegen der Satzung nicht der Aufsichtsrat, sondern nur der Aufsichtsratsvorsitzende die GV/VV einberuft.19 Keine Nichtigkeit, wenn Vorstandsmitglieder die GV/ VV einberufen, obwohl die Mitgliedschaft noch nicht durch Eintragung erworben ist, die Beitrittserklärung jedoch vorliegt. Dies muss insb. in Fällen einer Notbestellung des Vorstands gelten. – Entgegen früherer Auffassung20 ist fehlende Beschlussfähigkeit kein Nichtigkeits-, sondern nur ein Anfechtungsgrund.21 – Wenn der Beschluss seinem Inhalt nach gegen die guten Sitten verstößt.22

11 OLG Frankfurt DB 1983, 2678. 12 Beuthien GenG § 51 Rdn. 7; vgl. OLG Nürnberg DB 1982, 166. 13 Vgl. RGZ 118, 72; 120, 28; 120, 363; für Vereinsrecht vgl. BGHZ 59, 369, 372; auch BGH DB 1987, 1829 = ZIP 1987, 1117. 14 LG Bonn Urt. v. 30.1.1979, Az. 2 O 336/78. 15 Vgl. OLG Frankfurt DB 1983, 2678. 16 Vgl. OLG Frankfurt a. a. O. 17 BGHZ 18, 334. 18 RG JW 1936, 2311. 19 LG Bonn Urt. v. 30.1.1979, Az. 2 O 336/78. 20 RGZ 76, 170; KG OLG 32, 129. 21 BGH Beschl. v. 1.7.1994, Az. BLw 17/94, WM 1994, 1770 = ZIP 1994, 1221 = EWiR § 51 GenG 1994, 1099 m. Anm. Schaffland. 22 RGZ 115, 378; 131, 141; BGHZ 15, 382 = NJW 1955, 221. Holthaus/Lehnhoff

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Wenn der Beschluss durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse liegt.23 Überschreitung der Zuständigkeit der GV/VV.24 Die beschließende Versammlung hat überhaupt nicht die Eigenschaft einer GV/VV.25 Wenn nach einer Verschmelzung die VV der übernehmenden eG Beschlüsse fasst, ohne dass zuvor Ergänzungswahlen zur VV für den Bereich der übertragenden eG durchgeführt wurden.26 Nichtigkeit auch bei absolut unsinniger Protokollierung, wie z. B. wenn ein nicht gefasster Beschluss protokolliert und der gefasste Beschluss überhaupt nicht protokolliert wird, so dass sein Inhalt nicht eindeutig feststellbar ist.27 Beschluss über Zahlungen zur Verlustdeckung außerhalb gesetzlicher Möglichkeiten.28 Wenn der Beschluss besondere Vertragsrechte einzelner Mitglieder verletzt.29 Nichteinladung stimmberechtigter Mitglieder zu einer beschließenden GV/VV.30 Nach Auffassung des OLG Jena führen Mängel in der Einberufung der GV/VV grundsätzlich zur Nichtigkeit der in der GV/VV gefassten Beschlüsse, jedenfalls dann, wenn offenkundig ein Mitglied bei der Einladung übergangen worden ist. In diesen Fällen sei auch der Nachweis fehlender Ursächlichkeit für den Beschluss nicht zugelassen.31 Bei der Bewertung dieser Sachverhalte muss weiter differenziert werden: Es ist auch zu prüfen, welche Bedeutung die Nichteinladung und die Beschlüsse für die eG und das Mitglied haben. Bei einer eG mit mehreren tausend Mitgliedern wäre es nicht angemessen, bei Nichteinladung eines Mitglieds Nichtigkeit der Beschlüsse anzunehmen, dies umso mehr, wenn dieses Mitglied z. B. kein Interesse an der GV/VV gezeigt hatte, indem es längere Zeit auf eine Teilnahme verzichtet hatte. Hier kann auch eine Anfechtung unzulässig sein (s. Rdn. 6, 27). Wenn der genossenschaftliche Gleichbehandlungsgrundsatz vorsätzlich verletzt wird;32 Gleiches gilt bei Verstößen, wenn der Gleichbehandlungsgrundsatz absolut gilt (vgl. Erl. unten Rdn. 27). Offenkundiges Fehlen der satzungsmäßigen Mehrheit bei der Beschlussfassung,33 wobei allerdings bei nicht offenkundigen Mängeln nur Anfechtbarkeit gegeben sein dürfte (Rdn. 27). Verstöße gegen Anordnungen der BaFin gem. § 45 KWG.34 Offensichtlich fehlerhafte Bekanntmachung von Tagesordnungspunkten.35 Nichtankündigung von Beschlussgegenständen führt im Zweifel zur Nichtigkeit; dies gilt auch, wenn wesentliche Beschlüsse unter „Verschiedenes“ gefasst werden (vgl. § 46 Rdn. 24).36

23 24 25 26 27 28 29 30

BayObLG DB 1991, 2329. OGHZ 2, 197. RGZ 141, 230. OLGR Zweibrücken 2007, 750 ff.; s. Erl. § 43a Rdn. 85. RGZ 125, 143. OLG Braunschweig JW 1936, 1387. RGZ 124, 182. BGHZ 59, 369 für den Verein; allerdings nur, wenn dies zumindest Einfluss auf das Abstimmungsergebnis haben kann, wobei die Beweislast bei der eG liegt, vgl. BGHZ, ebd., 374 ff. 31 OLG Jena, Beschl. v. 8.8.1994, ZIP 21/1994, A 132 gegen BGHZ 59, 369. 32 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 10. 33 Vgl. RGZ 76, 171; KGJ 41, 151. 34 Nicht dagegen bei Verstoß gegen das – inzwischen aufgehobene – WGG oder gegen Anordnungen der Anerkennungsbehörde – BGH NJW 1959, 332. 35 Vgl. Müller GenG § 51 Rdn. 9. 36 A. A. OLGR Celle 1997, 16 ff., wonach Beschluss unter „Verschiedenes“ nur anfechtbar und nicht nichtig ist, wenn der Beschlussgegenstand zuvor unter „Verschiedenes“ angekündigt worden war. 705

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Wenn das Beschlussergebnis vom Versammlungsleiter nicht festgestellt wurde oder wenn die Feststellung (Verkündung) offensichtlich und zweifelsfrei willkürlich ist.37 In sonstigen Fällen fehlerhafter Feststellung nur Anfechtung. – Beschlüsse sind unwirksam, wenn sie mit dem Wesen der eG unvereinbar sind (analog § 241 Nr. 3 AktG).38 – Beschluss über Satzungsbestimmung, die Mitgliedern die Verpflichtung zur Entrichtung von Gebühren und Beiträgen auferlegen.39 – Die Nichtigkeit von Beschlüssen der GV/VV kann sich im Übrigen auch aus allgemeinen Vorschriften ergeben, wie z. B. aus §§ 123 (nach Anfechtung), 138, 242, 823, 826 BGB.40 – Der Beschluss der GV über die Entlastung eines Vorstands einer eG ist nichtig, wenn die Beschlussfassung zuvor nicht angekündigt wurde.41 – Die Wahl eines früheren Vorstands in den Aufsichtsrat der eG durch die GV ist nichtig, wenn der Vorstand nicht zuvor wirksam entlastet wurde.42 – Wg. Missachtung von Voraussetzungen zur Wählbarkeit vgl. § 36 Rdn. 19. Die Nichtigkeit eines Beschlusses der GV/VV gilt allgemein. Weder dürfen solche Beschlüsse von den Organen der eG beachtet, noch zum Genossenschaftsregister angemeldet und eingetragen werden.43 Falls das Registergericht Gründe für eine Nichtigkeit zu erkennen glaubt, muss es entsprechende Ermittlungen anstellen. Die Anregung hierzu kann auch vom Vorstand oder Mitgliedern der eG ausgehen. Für Dritte gibt es keinen Schutz des guten Glaubens an die Wirksamkeit nichtiger Beschlüsse der GV/VV. U. U. können sich Dritte jedoch auf einen von der eG veranlassten Rechtsschein berufen. Im Falle, dass die Nichtigkeitsgründe nur auf einen Teil des Beschlusses wirken, findet § 139 BGB (Teilnichtigkeit) entsprechende Anwendung.44 Die Nichtigkeit kann im Wege der Feststellungsklage von jedem geltend gemacht werden, der ein entsprechendes Feststellungsinteresse hat.45 Für eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO, die nur zwischen den Klageparteien wirkt, besteht dann kein Feststellungsinteresse, wenn der Beschluss alle Mitglieder betrifft; hier ist nur die Nichtigkeitsklage als besondere Feststellungsklage zugelassen.46 Für die Nichtigkeitsklage ist ausschließlich das Landgericht am Sitz der eG zuständig (entsprechende Anwendung von § 246 Abs. 3 S. 1 AktG). Die Nichtigkeitsklage muss – wie die Anfechtungsklage – auch dem Aufsichtsrat zugestellt werden, da die eG auch hierbei durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird; § 249 AktG ist auch hinsichtlich der formalen Voraussetzungen analog anwendbar.47 Berufung und Revision sind unabhängig vom Streitwert zulässig.48 Die Nichtigkeitsklage ist an keine Frist gebunden.49 Das Recht auf Klage gem. § 256 ZPO z. B. wegen Feststellung der Nichtigkeit eines Ausschlusses aus der eG ist verwirkt, wenn die Klage nicht innerhalb einer angemessenen Frist erhoben wird50 (s. Erl. zu § 68 Rdn. 39). Die Nichtigkeit von Beschlüssen der GV/VV kann in analoger Anwendung von § 242 Abs. 2 S. 1 AktG nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluss in das Genossenschaftsregister einge37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

BayObLG DB 1991, 2329. Müller GenG § 51 Rdn. 15; vgl. BGH WM 1982, 582 = DB 1982, 1317 = NJW 1982, 2558. LG Karlsruhe Urt. v. 3.3.2006, Az. 3 O 428/05. Vgl. BGH NJW 1952, 98 = BB 1952, 10. OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059. OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059. Vgl. Lutter NJW 1969, 1873 ff.; Müller GenG § 51 Rdn. 23. Hüffer AktG § 241 Rdn. 33; Müller GenG § 51 Rdn. 25. Vgl. Hüffer/Koch AktG § 249 Rdn. 4; Müller GenG § 51 Rdn. 29; Beck Gen-HB/Gätsch § 5 Rdn. 217. Vgl. BGH BB 1978, 629 = DB 1978, 977 = NJW 1978, 1325 aber Rdn. 128. BGH a. a. O. Müller GenG § 51 Rdn. 31. BGHZ 70, 387. OLG Frankfurt ZfG 1990, 276; Beuthien GenG § 68 Rdn. 21.

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tragen worden ist (z. B. Satzungsänderungen, Bestellung von Vorstandsmitgliedern, Verschmelzungsbeschlüsse) und seitdem drei Jahre vergangen sind.51 Diese nachträgliche Heilung ist allerdings ausgeschlossen, wenn ein rechtskräftiges Urteil über die Nichtigkeit des Beschlusses besteht. Die Dreijahresfrist beginnt mit der Eintragung im Genossenschaftsregister. Für die Erhebung der Nichtigkeitsklage (Klage auf Feststellung der Nichtigkeit) ist kein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich; dieses Interesse ergibt sich stets aus der Zugehörigkeit zur eG.52 Eine Löschung nichtiger Beschlüsse von Amts wegen kommt entsprechend §§ 398, 395 18 FamFG nur in Betracht, wenn sie ihrem Inhalt nach zwingende gesetzliche Vorschriften verletzen und wenn die Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint. Löschung erfolgt aber auch, wenn ein Beschluss erkennbar und offensichtlich gar nicht vorliegt.53 In dieser Vorschrift ist in erster Linie der Gesichtspunkt der Löschung von Amts wegen behandelt und nicht die Frage, wann ein Beschluss der GV/VV nichtig ist. Die Auffassung, dass auch ein Verstoß gegen zwingende satzungsmäßige Vorschriften zur Nichtigkeit führen kann, steht daher nicht im Widerspruch zur Vorschrift des § 398 FamFG.

3. Sonstige Unwirksamkeit von Beschlüssen Beschlüsse können schwebend unwirksam sein, wenn der Mangel noch nachträglich beseitigt 19 werden kann. Dies gilt z. B. bei Beschlüssen, die nur mit Zustimmung bestimmter Mitglieder wirksam werden können, weil sie in deren Rechte eingreifen (vgl. § 35 BGB Sonderrechte und Erl. zu § 18). Für solche schwebend unwirksamen Beschlüsse gelten weder die Regeln der Nichtigkeit noch die der Anfechtbarkeit.54 Schwebend unwirksame Beschlüsse werden nicht nach Ablauf der Anfechtungsfrist (§ 51) wirksam.55 Sie können aber von den betroffenen Mitgliedern genehmigt und damit rückwirkend wirksam gemacht werden.56 Die Genehmigung kann auch außerhalb der GV/VV ausdrücklich oder stillschweigend erteilt werden.57 Soweit im Zusammenhang mit einer Willensbildung in der eG ein Beschluss in der GV/VV 20 überhaupt nicht zustande gekommen ist, handelt es sich um einen „Scheinbeschluss“.58 Im Wege der Feststellungsklage kann jedoch festgestellt werden, dass ein wirksamer Beschluss der GV/VV nicht vorliegt (§ 256 ZPO). Zur vorläufigen Sicherung des bestehenden Zustands kann eine einstweilige Verfügung nach § 940 ZPO beantragt werden.59 Nichtigkeit kann sich nicht nur auf Beschlüsse der GV/VV beziehen, sondern auch Maß- 21 nahmen der Unternehmensleitung erfassen, insb. wenn die Zuständigkeit überhaupt fehlt. Beispiel: Vorstand beschließt den Jahresabschluss ohne Feststellung durch die GV/VV. Beschließt der Vorstand Maßnahmen, die den „Kernbereich“ der eG betreffen, ohne den erforderlichen Beschluss der GV/VV einzuholen, ist der Vorstandsbeschluss nichtig; die auf seiner Grundlage abgeschlossenen Rechtsgeschäfte sind aber wirksam, vgl. Erl. § 43 Rdn. 11.

51 52 53 54 55 56 57

LG Würzburg Urt. v. 22.12.1983, Az. 1 O 2052/83; Schaffland DB 1978, 1266. BGHZ 43, 261, 265. Vgl. BayObLG DB 1991, 2339. Vgl. BGHZ 15, 181. RGZ 37, 65; 51, 91. BGHZ 15, 177. RGZ 68, 265; 128, 34; zu weitgehend RGZ 140, 246, wonach die Genehmigung schon darin liegen soll, dass die nicht erschienenen, anfechtungsberechtigten Mitglieder die Anfechtungsfrist verstreichen lassen. 58 Vgl. BGHZ 11, 236; Müller GenG § 51 Rdn. 5. 59 Vgl. LG Marburg Urt. v. 24.3.1976, Az. 2 O 87/76. 707

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II. Gegenstand und Gründe der Anfechtung (Abs. 1) 1. Beschlüsse der GV/VV 22 Gegenstand der Anfechtung gem. § 51 können grundsätzlich nur Beschlüsse sein, die in der GV oder VV gefasst worden sind. Es ist dabei unerheblich, ob es sich um Beschlüsse zu Sachfragen oder Verfahrensfragen handelt, ob ein Antrag abgelehnt oder angenommen worden ist. Auch Wahlen können Gegenstand von Anfechtungsklagen sein.60 Nach Auffassung des BGH61 müssen die für die Anfechtung und Nichtigkeit von Beschlüssen der GV maßgeblichen Regeln z. B. auch für die Wahl zur VV entsprechend gelten, auch wenn nicht durch einen Beschluss der VV, sondern des Wahlausschusses das Ergebnis der Wahl festgestellt worden ist. Beschlüsse außerhalb der GV/VV, wie z. B. auf Bezirksversammlungen, unterliegen grundsätzlich nicht der Anfechtung nach dem GenG; auch Beschlüsse anderer Organe sind dieser Anfechtung entzogen. Voraussetzung der Anfechtbarkeit ist im Übrigen auch, dass es sich um ein formales Beschlussverfahren gehandelt hat (vgl. hierzu Erl. zu § 43 Rdn. 50 ff.). 23 Falls sich der die Anfechtung begründende Mangel nur auf einen Teil des Beschlusses auswirkt, ist § 139 BGB (Teilnichtigkeit) entsprechend anzuwenden.62 Dies bedeutet, dass z. B. bei der Wahl mehrerer Mitglieder zum Aufsichtsrat nur der Wahlvorgang von der Anfechtbarkeit und dem Anfechtungsverfahren betroffen ist, bei der konkrete Mängel vorliegen; die anderen Wahlvorgänge bleiben davon unberührt und sind rechtswirksam.

2. Verletzung von Gesetz oder Satzung 24 Ein Verstoß gegen Gesetze, der zur Anfechtung berechtigt, kann sich auf das Verfahren der Beschlussfassung wie auch auf den Beschlussinhalt beziehen.63 Die verletzte Rechtsnorm muss nicht dem Genossenschaftsrecht zuzuordnen sein, es kommt vielmehr jede Rechtsnorm, also Gesetze oder Verordnungen, in Betracht. Verstöße gegen einzelvertragliche Vereinbarungen64 oder die Verletzung reiner Ordnungsvorschriften können eine Anfechtung nicht begründen. Die Abgrenzung im einzelnen Fall ist schwierig, zumal „Sollvorschriften“ in vielen Fällen als eindeutige Rechtspflicht gemeint sind, in anderen aber den Charakter von Ordnungsregelungen haben („sollte“). Die Verletzung von Satzungsbestimmungen führt gem. § 51 unter den gleichen Voraussetzungen zur Anfechtbarkeit wie die Verletzung gesetzlicher Vorschriften. Dies gilt grundsätzlich sowohl für Vorschriften zum Verfahren, als auch hinsichtlich eines Beschlussinhaltes. 25 Ein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung kann nur dann die Anfechtung begründen, wenn er für das Beschlussergebnis ursächlich ist (Kausalität).65 Es dürfte allerdings eine natürliche Vermutung dafür sprechen, dass der Mangel auch für den Beschluss ursächlich war.66 Die Stimmabgabe ohne Stimmrecht führt nicht zur Anfechtbarkeit eines Beschlusses, wenn feststeht, dass diese Stimme ohne Einfluss auf das tatsächliche Beschlussergebnis war.67 Kausalität

60 Dabei gilt auch die einmonatige Anfechtungsfrist gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 analog. Eine unbefristete Klage nach § 256 ZPO auf „Feststellung der Nichtigkeit der Wahl“ ist unzulässig, da das GenG mit § 51 GenG, der analog anzuwenden ist, ein besonderes Verfahren vorsieht, OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 19.2.2009, Az. 5 U 117/08. 61 BGH WM 1982, 582 = DB 1982, 1317 = NJW 1982, 2558 = ZfgG 1982, 296 m. Anm. Hadding = BB 1982, 1075; so auch Beuthien GenG § 51 Rdn. 14. 62 Vgl. Müller GenG § 51 Rdn. 59. 63 Müller GenG § 51 Rdn. 43. 64 Vgl. RGZ 83, 380. 65 Vgl. BGHZ 36, 121; BGHZ 59, 369; Müller GenG § 51 Rdn. 45; s. aber Rdn. 27 für Verletzung des Auskunftsrechts. 66 Vgl. BGHZ 14, 267; 36, 139; Müller GenG § 51 Rdn. 45. 67 Vgl. BGH NJW 1952, 98. Holthaus/Lehnhoff

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dürfte demgegenüber stets gegeben sein, wenn das Ergebnis eines Beschlusses z. B. auf falschen Informationen durch den Vorstand beruht. Keine Anfechtbarkeit mithin, wenn der Mangel das Ergebnis nicht beeinflusst haben kann,68 was die eG beweisen muss (vgl. auch Rdn. 40 sowie wegen der Beweislast Rdn. 63). Auch Verstöße gegen gesetzliche Regelungen außerhalb des GenG können die Anfechtung 26 begründen, z. B. §§ 82 ff. oder § 260 UmwG. Verstoß gegen die guten Sitten § 138 BGB kann grundsätzlich Anfechtbarkeit begründen. Dies z. B. bei Machtmissbrauch der Mehrheit in der GV/VV ohne Rücksicht auf das Wohl der eG und zum Schaden einer Minderheit.69 Einzelne Fälle der Anfechtbarkeit: 27 – Mängel der Einberufung der GV/VV, falls sie nicht so schwerwiegender Natur sind, dass die Versammlung überhaupt nicht als GV/VV gelten kann;70 Beispiele: Fehlt der Beschluss des für die Einberufung zuständigen Organs, so ist die Nichtigkeit die Folge;71 ist der Beschluss des Einberufungsorgans nur mangelhaft, z. B. weil ein Vorstandsmitglied nicht geladen war, so folgt daraus Anfechtbarkeit;72 – Einberufung an einen unzulässigen Ort;73 – zu unzulässiger Zeit;74 – Nichteinhaltung der Einberufungsfrist; – Mängel in der Ankündigung von Tagesordnungspunkten;75 Nichtankündigung von Tagesordnungspunkten führt im Zweifel zur Nichtigkeit (vgl. Rdn. 12). Kein Mangel, wenn alle erschienen und einverstanden;76 – Nichterreichen der gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebenen Beschlussmehrheit bei der Beschlussfassung.77 Dies gilt insb. auch für den Fall, dass Stimmen zu Unrecht mitgezählt worden sind.78 Hat in der GV/VV der Vorsitzende zu Unrecht verkündet, ein Antrag sei wegen Fehlens der erforderlichen Stimmenmehrheit abgelehnt, so kann die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage mit dem Antrag auf Feststellung verbunden werden, dass der Beschluss wirksam mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen ist.79 War das Nichterreichen der erforderlichen Mehrheit offenkundig, ist Nichtigkeit gegeben (Rdn. 12); – fehlende Beschlussfähigkeit;80 – unzulässige Beeinflussung der Abstimmung;81 – unangemessene Beschränkung der Redezeit;82 – Generell berechtigen Rechtsverletzungen im Verlauf des Abstimmungsverfahrens zur Anfechtungsklage;83

68 69 70 71 72

BGHZ 59, 374. RGZ 119, 97, 104. BGHZ 18, 334; BGHZ 59, 369; LG Bonn, Az. 2 O 336/78. Arbeitsgericht Mainz Urt. v. 28.8.1989, Az. 1 Ca 2088/87 nimmt für diesen Fall allerdings nur Anfechtbarkeit an. Vgl. OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059: Einberufung der GV durch den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden an Stelle des Aufsichtsratsvorsitzenden ohne Verhinderungsgrund begründet allenfalls Anfechtbarkeit der in der GV gefassten Beschlüsse. 73 BayObLG NJW 1959, 485; LG Würzburg Urt. v. 22.12.1983, Az. 1 O 2052/72. 74 Vgl. LG Darmstadt BB 1981, 72. 75 Vgl. RGZ 141, 230. 76 Vgl. hierzu BGH DB 1987, 1829 = ZIP 1987, 1117. 77 BGHZ 14, 25 = 1954, 757 = NJW 1954, 1401; BGH WM 1960, 860; BGH BB 1961, 802; LG Wuppertal GW 1964, 81. 78 BGH NJW 1984, 1039. 79 BGH BB 1980, 646. 80 BGH Beschl. v. 1.7.1994, EWiR § 51 GenG 1994 m. Anm. Schaffland; s. Rdn. 16; Beuthien GenG § 43 Rdn. 8. 81 RGZ 114, 246; LG Würzburg v. Urt. 22.12.1983, Az. 1 O 2052/83. 82 LG Würzburg a. a. O. 83 BGH NJW 1984, 1038. 709

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Beschluss, der den Vorstandsmitgliedern trotz eines schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzesverstoßes Entlastung erteilt, ist anfechtbar;84 keine Anfechtbarkeit, wenn zur Zeit der von Vorstand und Aufsichtsrat vorgenommenen Handlung die Rechtslage umstritten war und eine höchstrichterliche Rechtsprechung fehlte;85 Teilnahme von Nichtmitgliedern an der Abstimmung,86 aber nur, wenn dadurch das Ergebnis der Abstimmung beeinflusst wird; Folgt die Wahl in den Aufsichtsrat Wahlvorschlägen des Vorstands oder einzelner Vorstandsmitglieder, so begründen diese Vorschläge die Anfechtbarkeit der Wahl. Stimmt die GV/VV über einen gesetzes- oder satzungswidrigen Vorschlag ab, ist der Rechtsfehler kausal für das Ergebnis der Wahl87 (s. auch § 36 Rdn. 24); ein GV/VV-Beschluss, der durch Machtmissbrauch oder Einschüchterung zustande gekommen ist;88 unzulässige Beeinflussung der Abstimmung durch interne Maßnahmen;89 Missbrauch des Stimmrechts;90 Die Verletzung des Auskunftsrechts der Mitglieder kann nunmehr auch dann die Anfechtung eines Beschlusses begründen, wenn sie für das Beschlussergebnis nicht ursächlich war;91 unrichtige Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch den Versammlungsleiter;92 mit der Anfechtung kann der Antrag auf Feststellung des tatsächlich gefassten Beschlusses verbunden werden;93 Verletzung des genossenschaftlichen Gleichheitsgrundsatzes;94 soweit jedoch der Grundsatz absoluter Gleichbehandlung gilt (Höhe des Geschäftsanteils und der Haftsumme, Recht zum Ausscheiden aus der eG), führen Verstöße zur Nichtigkeit.95 Nichtigkeit auch bei vorsätzlichen Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz; Verletzung der Treuepflicht;96 Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei Beschluss der GV/VV über den Ausschluss eines Mitglieds97 (s. aber § 68 Rdn. 33); Die „fehlerhafte“ Leitung der GV/VV durch eine Person, die in der Satzung dafür nicht vorgesehen ist, hat auf die Wirksamkeit der Beschlüsse grundsätzlich keine Auswirkung,

84 BGH Urt. v. 25.11.2002, NJW 2003, 970 = BB 2003, 806 (zur AG; Verstoß des Vorstands gegen § 43 IV BörsG a. F.); BGH WM 1967, 503. 85 BGH Urt. v. 10.7.2012, Az. II ZR 48/11, NJW 2012, 3235 Rdn. 22 f.; OLG Köln Urt. v. 31.1.2013, Az. 18 U 21/12, BB 2013, 592; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 52 zur AG. 86 RGZ 106, 263. 87 OLG Hamm ZIP 1985, 741 = ZfgG 1986, 154. 88 BGHZ 8, 348 = NJW 1953, 740. 89 RGZ 119, 243; RG JW 1936, 181. 90 BGHZ 48, 141. 91 BGH Urt. v. 18.10.2004, Az. II ZR 250/02, NJW 2005, 828 = BB 2005, 65 (zur AG): Werden einem Aktionär Auskünfte vorenthalten, die aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs in der Fragesituation zur sachgerechten Beurteilung „erforderlich“ sind, liegt darin zugleich ein „relevanter“ Verstoß gegen das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des betreffenden Aktionärs, ohne dass es darauf ankommt, ob der tatsächliche Inhalt der in der Hauptversammlung verweigerten Auskunft einen objektiv urteilenden Aktionär von der Zustimmung zu der Beschlussvorlage abgehalten hätte – Bestätigung der neueren „Relevanz“-Rechtsprechung, BGH v. 12.11.2001, NJW 2002, 1128 = BB 2002, 165. 92 Vgl. RGZ 142, 123; 116, 83; 122, 102; 125, 143; 166, 175; BGH BB 1980, 646. 93 BGH BB 1980, 646. 94 RGZ 118, 72. 95 Vgl. JZ 56, 363; RGZ 118, 67; KG JFG 2, 276; Paulick S. 263. 96 BGH DB 1996, 1273; BGHZ 103, 184 = DB 1988, 593 für AG; BGHZ 76, 352 = DB 1980, 870 für GmbH. 97 BGH DB 1996, 1273. Holthaus/Lehnhoff

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da es sich im Zweifel um eine reine Ordnungsvorschrift handelt; Anfechtbarkeit aber dann gegeben, wenn gerade dieser Mangel ursächlich war für einen bestimmten Beschluss;98 Fehlt eine Feststellung und Verkündung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter überhaupt, so liegt kein wirksamer Beschluss vor, so dass eine Anfechtung ausscheidet;99 Anfechtbar sind Beschlüsse, die die Grenzen der genossenschaftlichen Duldungspflicht für Mitglieder überschreiten;100 Verschmelzungsbeschluss ohne Gutachten des Prüfungsverbands gem. § 81 UmwG.101

3. Anfechtungsausschluss bei technischen Störungen, § 3 Abs. 1 S. 4 GesRGenRCOVMG102 Die Vorschrift enthält eine spezielle Ausnahme zum Anfechtungsrecht nach § 51 und ist wegen 27a der Covid-19-Pandemie eingeführt worden. Sie gilt nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31.8.2022 (siehe Rdn. 2) – der Zeitpunkt der Beschlussfassung der GV/VV ist maßgeblich. Die Anfechtung eines Beschlusses der GV kann unbeschadet der Regelungen in § 51 Abs. 1 und 2 nicht auf Verletzungen des Gesetzes oder der Mitgliederrechte gestützt werden, die auf technische Störungen im Zusammenhang mit der Beschlussfassung nach § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG zurückzuführen sind, es sei denn, der Genossenschaft ist Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die Regelung stellt klar, dass auch schriftliche oder elektronische Beschlüsse unter das An- 27b fechtungsrecht des § 51 Abs. 1 S. 1 fallen. Dabei gelten für die Wahrnehmung des Anfechtungsrechts die gleichen Voraussetzungen, wie sie für Beschlüsse in der physischen GV/VV gelten: Anwesenheit und Widerspruch zu Protokoll (siehe hierzu Rdn. 28 ff.) bzw. bei nicht erschienenen Mitgliedern, zu Unrecht nicht zur Teilnahme zugelassen, nicht ordnungsgemäße Einberufung der GV/VV oder nicht ordnungsgemäße Ankündigung von Beschlussgegenständen (siehe hierzu Rdn. 39 ff.) Vom bestehenden Anfechtungsrecht werden Verletzungen des Gesetzes oder der Mitgliederrechte ausgenommen, die auf technische Störungen zurückzuführen sind. Sofern die Mitgliederrechte im Wege der Fernkommunikation wahrgenommen werden, sind vielfältigste technische Störungen denkbar, die dazu führen können, dass die Mitgliederrechte in der virtuellen GV/ VV nicht, nicht mehr bzw. nicht vollumfänglich ausgeübt werden können. Dieses Risiko soll nicht der eG auferlegt werden und die eG von der Inanspruchnahme der Erleichterungen nach § 3 Abs. 1 S. 1 GesRGenRCOVMG abhalten.103 Von der weiten Formulierung „Fehler im Zusammenhang mit der Beschlussfassung“ sind nicht nur Fehler bei der Abstimmung, sondern auch Fehler bei der Einberufung erfasst, wenn für diese Fehler fehlende Erfahrung und mangelnde technische Übung ursächlich sind.104 Die Ausnahme vom Anfechtungsrecht greift als Rückausnahme nicht, wenn der eG, vertreten durch den Vorstand (und ggf. den Aufsichtsrat), bei der Auswahl des technischen Anbieters/Mittels Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Für die Praxis bedeutet dies, dass der Auswahl eines technischen Anbieters/technischen Mittels besondere Bedeutung zukommt. Nach Möglichkeit sollte auf etablierte technische Anbieter/technische Lösungen zurückgegriffen werden. Da die Auswahl auch der genossenschaftlichen Pflichtprüfung durch den zuständigen Prüfungsverband unterliegt, kann es sich empfehlen, die Auswahl im Vorfeld mit dem

98 LG Münster Urt. v. 15.12.1982, Az. 16 O 581/82. 99 Müller GenG § 51 Rdn. 48. 100 AG Mainz Az. 10 C 360/85. 101 LG Würzburg Urt. v. 22.12.1983, Az. 1 O 2052/83, damals noch zur Anhörung des Prüfungsverbandes nach § 93b Abs. 2 GenG (weggefallen). 102 BGBl. I S. 3328 v. 22.12.2020. 103 BT-Drs. 19/18110, S. 28. 104 Althanns in Althanns/Buth/Leißl/ Genossenschafts-Handbuch GesRuaCOVBekG § 3 Rdn. 21. 711

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zuständigen Prüfungsverband abzustimmen. Dies kann dazu führen, dass der eG kein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann.105

III. Befugnis zur Anfechtung (Abs. 2) 1. Anfechtung durch erschienene Mitglieder 28 Die Klageberechtigung ist in Abs. 2 zwingend und erschöpfend geregelt; sie kann durch die Satzung weder eingeschränkt noch erweitert werden (§ 18). Soweit diese Klageberechtigung fehlt, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Zur Anfechtung befugt ist zunächst jedes in der GV erschienene Mitglied, das gegen den anzufechtenden Beschluss Widerspruch zu Protokoll erhoben hat; zur VV siehe Rdn. 38, 44, 47, 54 u. 55. 29 Die Mitgliedschaft muss zur Zeit der GV noch bestehen; späteres Ausscheiden aus der eG beendet nicht die Anfechtungsbefugnis.106 Die Frage, ob und wie lange die Mitgliedschaft nach der GV noch fortbestehen muss, ist im Übrigen in der Literatur umstritten. Nach zutreffender Meinung geht die Klagebefugnis nicht dadurch unter, dass der Berechtigte aus der eG ausscheidet, nachdem die Voraussetzungen des § 51 erfüllt sind.107 Es ist nicht einzusehen, dass ein Mitglied, das z. B. einen Beschluss über die Abschreibung der Geschäftsguthaben zur Beseitigung von Verlusten angefochten hat, nur deshalb sein Anfechtungsrecht verlieren sollte, weil es zwischenzeitlich nicht mehr Mitglied der eG ist. Bei Ausschluss s. Rdn. 35. Besteht allerdings für ein ausgeschiedenes – z. B. nach abgeschlossener Auseinandersetzung – Mitglied kein berechtigtes Interesse mehr an der Anfechtung, so ist für dieses die Anfechtungsklage ausgeschlossen.108 Mit der genossenschaftlichen Treuepflicht ist es unvereinbar, wenn ein Mitglied in Ausübung formaler Rechtsbefugnisse ohne Rücksicht auf das Wohl der eG Anfechtungsklage erhebt109 (s. Rdn. 6). Nach der Neuregelung durch § 77 geht das durch ein Mitglied begründete Anfechtungsrecht auf die Erben über. Mehrere Erben eines Mitglieds können das Anfechtungsrecht nur gemeinschaftlich ausüben.110 „Erschienen“ in der GV sind solche Mitglieder, die zu irgendeinem Zeitpunkt an der GV 30 teilgenommen haben, und zwar entweder persönlich oder durch einen Vertreter. Es ist nicht erforderlich, dass der Anfechtende (oder sein Vertreter) im Zeitpunkt der Beschlussfassung im Versammlungsraum anwesend war oder sich an der Abstimmung beteiligt hat.111 Wenn Mitglieder erklären, sie seien nicht ordnungsgemäß eingeladen und würden nur als Gäste an der GV teilnehmen, sich danach aber an der Beschlussfassung beteiligen, sind sie „erschienene Mitglieder“. Weitere Voraussetzung ist, dass das erschienene Mitglied „Widerspruch zu Protokoll“ er31 hoben hat. Der Wortlaut dieser Erklärung ist nicht entscheidend; es kommt nur darauf an, dass sich aus der Erklärung die Absicht ergibt, dem Beschluss widersprechen zu wollen.112 Es muss auch nicht ausdrücklich erklärt werden, dass der Widerspruch in das Protokoll aufgenommen werden soll. So genügt es z. B. „Protest“ zu erheben oder eine „Beanstandung“ auszuspre-

105 Vgl. Schultheiß GWR 2020, 169 (171). 106 RGZ 66, 134; 119, 99. 107 BGHZ 43, 261 = NJW 1956, 1378 = BB 1965, 515; Paulick S. 264; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 78; BerlKomm/Keßler GenG § 51 Rdn. 14; a. A. Müller GenG § 51 Rdn. 73. 108 Vgl. BGHZ 43, 261, 267; RGZ 66, 134; 119, 97; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 78. 109 RGZ 147, 257, 270. 110 Vgl. BGHZ 24, 124; BGH WM 1962, 419; BGH NJW 1966, 1459. 111 So Müller GenG § 51 Rdn. 76. 112 LG Arnsberg Urt. v. 17.11.1983, Az. 9 O 192/83; Beuthien GenG § 51 Rdn. 30. Holthaus/Lehnhoff

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chen.113 Nach OLG Oldenburg114 ist ein Widerspruch gegen Entzug des Stimmrechts nicht zugleich als genereller Widerspruch gegen die in der GV gefassten Beschlüsse anzusehen. In dieser Allgemeinheit ist die Entscheidung nicht unbedenklich: Der Wille dieses Mitglieds dürfte regelmäßig dahingehen, sich allgemein gegen die fehlerhafte Willensbildung in dieser GV zu wehren. Erklärung des Widerspruchs „zu Protokoll“ bedeutet, dass der Erklärende den Willen zu erkennen gibt, dass seine Erklärung in die Niederschrift aufgenommen wird.115 Eine Verwahrung gegen den Stil der Diskussion oder eine Auseinandersetzung über den Inhalt eines Beschlussgegenstands ist kein Widerspruch zu Protokoll, ebenso wenig eine Ankündigung, es werde Widerspruch erhoben.116 Der Widerspruch ist wirksam erklärt, wenn aus dem Protokoll hervorgeht, dass der Anfechtende mit dem Beschluss nicht einverstanden war.117 Wegen Einzelheiten der Abgrenzung vgl. OLG Hamm, a. a. O., wenn auch in den einzelnen Abgrenzungskriterien etwas problematisch. Der Widerspruch kann vor der Beschlussfassung wie auch nach der Beschlussfassung erklärt werden, und zwar bis zum Ende der GV. Grundsätzlich muss der Widerspruch gegen konkrete Beschlüsse erhoben werden.118 Genereller Widerspruch zulässig gegen nicht ordnungsgemäße Einladung der GV oder nicht ordnungsgemäße Ankündigung der Tagesordnung.119 Durch Teilnahme an der Abstimmung und Zustimmung wird der vor der Abstimmung erhobene Widerspruch verwirkt, vgl. nachfolgende Rdn.120 Die Anfechtung eines Beschlusses durch ein erschienenes Mitglied wird grundsätzlich dadurch ausgeschlossen, dass es für den Beschluss gestimmt hat.121 Andernfalls verstößt eine Anfechtung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB, venire contra factum proprium).122 Dies gilt nicht für die Ausübung von zusätzlichen weisungsgebundenen Stimmrechtsvollmachten (vgl. § 43 Rdn. 93) oder wenn der mutmaßliche Wille des Stimmrechtsvollmachtgebers bekannt ist. Stirbt ein Mitglied, das an der GV teilgenommen hat, sind die Erben nur dann zur Anfechtung befugt, wenn das Mitglied Widerspruch erhoben hatte. Haben Miterben (vertreten durch einen gemeinschaftlichen Vertreter) an der GV teilgenommen, können sie ihr Anfechtungsrecht nur ausüben, wenn der Vertreter Widerspruch erhoben hat. Ist ein Mitglied ausgeschlossen, so verliert es mit der Absendung des Briefes i. S. v. § 68 Abs. 2 S. 2 ein Anfechtungsrecht. Dies folgt daraus, dass dieses Recht nur Mitgliedern zusteht und Ausgeschlossene keine Berechtigung daran haben, gestaltend in die Verhältnisse der eG einzugreifen. Wird der Ausschluss rechtskräftig für unwirksam erklärt, so besteht das zwischenzeitlich ruhende Anfechtungsrecht weiter unter der Voraussetzung, dass die Klagefrist eingehalten wurde (s. auch § 68 Rdn. 43; aber Rdn. 29 ff.). Nicht erforderlich ist, dass der erklärte Widerspruch auch protokolliert wird.123 Die Aufnahme in die Niederschrift hat vielmehr nur Bedeutung für den Nachweis der Klagebefugnis.124

113 114 115 116 117 118 119

Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 67. NJW 1975, 1790. Zutreffend Müller GenG § 51 Rdn. 77. LG Darmstadt Urt. v. 28.4.1994, Az. 4 O 646/93. OLG Hamm ZIP 1985, 741 = ZfgG 1986, 154. LG Darmstadt Urt. v. 28.4.1994, Az. 4 O 646/93. LG Darmstadt a. a. O.; vgl. RGZ 53, 291; RG JW 1936, 181; RG Recht 1905, Nr. 2741; LG Arnsberg v. 17.11.1983, Az. 9 O 192/83. 120 LG Arnsberg Urt. v. 17.11.1983, Az. 9 O 192/83. 121 A. A. noch die 37. Auflage, wie hier BGH Urt. v. 21.6.2010, Az. II ZR 24/09, Rdn. 38, AG 2010, 632; OLGR Celle 1997, 16 ff.; LG Darmstadt GWW 1975, 570; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 71; Beuthien GenG § 51 Rdn. 30: keine Anfechtung, wenn Anfechtender zuvor für Beschluss gestimmt hat. 122 LG Darmstadt GWW 1975, 570. 123 OLG Hamm ZIP 1985, 741. 124 Vgl. Müller GenG § 51 Rdn. 77; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 67. 713

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Der Anfechtungskläger kann die Erklärung des Widerspruchs auch durch andere Beweismittel, z. B. durch Zeugen nachweisen.125 37 Der Widerspruch bedarf keiner Begründung; in der Anfechtungsklage ist der Kläger an eine früher gegebene Begründung nicht gebunden. Das Mitglied kann den erklärten Widerspruch jederzeit zurücknehmen.126 Da ein Mitglied ohnehin auf die Anfechtungsbefugnis verzichten kann, dürfte dieser Streitfrage jedoch kaum Bedeutung zukommen. Besteht eine VV, steht das Anfechtungsrecht den gewählten Vertretern sowie dem Vorstand, 38 dem Aufsichtsrat und deren Organmitgliedern zu. Für die gewählten Vertreter gelten die Regelungen des § 51 unmittelbar und uneingeschränkt. Für ein Anfechtungsrecht einzelner Mitglieder ist bei Bestehen einer VV nach der GenG-Novelle 2006 kein Raum mehr, auch nicht bei Grundlagenbeschlüssen wie Satzungsänderung, Verschmelzung, Auflösung.127 Der Gesetzgeber hat sich ausdrücklich dafür entschieden, nicht den einzelnen Mitgliedern, sondern dem Aufsichtsrat als Organ ein Anfechtungsrecht zu geben, der damit die Interessen der Mitglieder wahren soll (s. Erl. § 43a Rdn. 74). Das Recht einzelner Mitglieder, auch bei Bestehen einer VV Nichtigkeitsklage entsprechend § 241 AktG zu erheben, bleibt jedoch bestehen (vgl. Erl. § 43a Rdn. 73).128

2. Anfechtung durch nicht erschienene Mitglieder 39 § 51 Abs. 2 berücksichtigt auch die Anfechtungsinteressen derjenigen Mitglieder, die keinen Widerspruch zu Protokoll erheben konnten, weil sie in der GV nicht anwesend waren. Sie haben jedoch nur dann ein Anfechtungsrecht, wenn sie a) zur GV zu Unrecht nicht zugelassen worden sind oder b) die GV nicht ordnungsgemäß einberufen worden ist oder c) der zur Beschlussfassung stehende Tagesordnungspunkt nicht ordnungsgemäß angekündigt worden ist. 40 Wegen der erforderlichen Ursächlichkeit dieser Mängel vgl. oben Rdn. 25. Im Zusammenhang mit der Ursächlichkeit ist bei nicht erschienenen Mitgliedern stets zu beachten, wie weit ihre Argumentation geeignet gewesen wäre, die Beschlussmehrheiten zu verändern. Wenn die Beweislast auch grundsätzlich beim Anfechtungskläger liegt, so können bestimmte Erfahrungen doch die Vermutung begründen, dass die Argumentation durch die Anfechtungskläger zu anderen Mehrheiten geführt hätte. Beispiel: Einwirkungsmöglichkeit dürfte zu vermuten sein, wenn ein Steuerberater im Rahmen der Anfechtungsklage geltend macht, er habe auf besondere steuerschädliche Auswirkungen des Beschlusses hinweisen wollen. Andererseits keine Vermutung der Einwirkungsmöglichkeit bei einem als solchen bekannten Querulanten, der keine sachlichen Argumente beizutragen hatte129 (vgl. Rdn. 63). Zu a): Ein Mitglied ist dann nicht zur GV zugelassen, wenn ihm die Teilnahme zu Unrecht 41 von der eG verwehrt wird und es aus diesem Grunde der GV fernbleibt. Es ist dabei unerheblich, durch welche Person und mit welchen Mitteln die Teilnahme verwehrt wird.130 Der Verwehrung einer Teilnahme steht es auch gleich, wenn das Mitglied während der GV zu Unrecht aus dem Versammlungssaal verwiesen worden ist.131 Die Ausschließung aus der GV begründet die Anfechtungsbefugnis für alle in dieser GV gefassten Beschlüsse, auch wenn sie vor diesem Zeit-

125 126 127 128 129 130 131

Müller GenG § 51 Rdn. 77. A. A. Müller GenG § 51 Rdn. 79. Beuthien GenG § 51 Rdn. 29. BT-Drs. 16/1524, S. 10; Beuthien GenG § 51 Rdn. 29. RGZ 110, 194, 196 zur AG. So auch Müller GenG § 51 Rdn. 81. Vgl. BGHZ 44, 250.

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punkt bereits zustande gekommen sind.132 Dies muss daraus abgeleitet werden, dass ein ausgeschlossenes Mitglied noch bis zum Schluss der GV die Möglichkeit gehabt hätte, Widerspruch zu Protokoll zu erklären.133 Die Anfechtungsbefugnis besteht für ein Mitglied grundsätzlich auch dann, wenn der gesetzliche Vertreter oder Bevollmächtigte von der Teilnahme ausgeschlossen wurde. Zu b): Mängel der Einberufung der GV können sowohl Nichtigkeit als auch Anfechtbarkeit 42 zur Folge haben (vgl. oben Erl. Rdn. 1, 7 ff.). Einberufungsmängel sind dann Anfechtungsgründe, wenn sie nicht so schwerwiegend sind, dass von vornherein Nichtigkeit angenommen werden muss. Anfechtungsgründe sind z. B. Einberufung zur Unzeit, Einberufung an einen nicht zulässigen Ort, Missachtung der Einberufungsfrist oder mangelhafte Tagesordnung.134 Mitglieder, die trotz Einberufungsmängeln an der GV teilgenommen haben, müssen zur Erhaltung ihres Anfechtungsrechts Widerspruch zu Protokoll erheben.135 Zu c): Bei Mängeln der Bekanntmachung der Tagesordnung kann sich die Anfechtung 43 nur gegen nicht ordnungsgemäß angekündigte Tagesordnungspunkte richten. Auch hier ist erforderlich, dass erschienene Mitglieder Widerspruch zu Protokoll erheben. Ein Beschluss, der den genossenschaftlichen Grundsatz der absoluten Gleichbehandlung verletzt, ist analog § 241 Nr. 3 AktG nichtig,136 und zwar unabhängig von den formalen Voraussetzungen des § 51 Abs. 2; also unabhängig von Einberufungs- oder Ankündigungsmängeln oder einem Widerspruch zu Protokoll.137 Bei bestehender VV gelten die vorstehenden Ausführungen für die Vertreter entsprechend. 44 Mitglieder, die nicht Vertreter sind, haben bei Bestehen der VV kein Anfechtungsrecht (s. Rdn. 38 und Erl. § 43a Rdn. 74).

3. Anfechtung durch Vorstand Nach Abs. 2 S. 2 ist der Vorstand als Organ anfechtungsberechtigt, und zwar unabhängig 45 davon, ob die Vorstandsmitglieder in der GV/VV anwesend waren und wie sie sich zu dem Beschluss verhalten haben; auch ein Widerspruch zu Protokoll ist nicht Klagevoraussetzung.138 Der Vorstand ist selbst Kläger und Partei in diesem Anfechtungsprozess.139 Für die Entscheidung über die Anfechtung und die Durchführung des Verfahrens sind die jeweils amtierenden Vorstandsmitglieder zuständig. Der Vorstand hat sich an den Interessen der eG im Rahmen seiner besonderen Sorgfaltspflicht (§ 34 Abs. 1) zu orientieren. Er hat insbesondere darauf zu achten, dass nicht durch Beschlüsse genossenschaftliche Grundsätze verletzt werden. Insoweit muss er die Interessen sowohl der eG als auch der Genossenschaftsmitglieder bei der Entscheidung über eine Anfechtung beachten. Im Stadium der Liquidation steht das Anfechtungsrecht den Liquidatoren zu, in der Insol- 46 venz dem Insolvenzverwalter, soweit die Beschlüsse Interessen der Insolvenzverwaltung berühren.140 Die Kosten der vom Vorstand geführten Anfechtungsprozesse trägt die eG, unabhängig davon, ob der Klage stattgegeben wird oder nicht. Bei schuldhafter Erhebung der Anfechtungsklage kommt allerdings eine Haftung der Vorstandsmitglieder gem. § 34 in Betracht. 132 133 134 135 136 137 138 139

Hüffer/Koch AktG § 245 Rdn. 17. So zutreffend Müller GenG § 51 Rdn. 81. Müller GenG § 51 Rdn. 82. Hüffer/Koch AktG § 245 Rdn. 17 ff.; Müller GenG § 51 Rdn. 82. RGZ 118, 67; s. a. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 53 m. w. N. So Müller GenG § 51 Rdn. 86. So Müller GenG § 51 Rdn. 90 mit Hinweisen auf Literatur zum Aktienrecht. Beuthien GenG § 51 Rdn. 30; Müller GenG § 51 Rdn. 88; Hüffer/Koch AktG § 245 Rdn. 36. Vertreten wird die eG dann aber durch den Aufsichtsrat (s. Erl. Rdn. 56). 140 Vgl. Müller GenG § 51 Rdn. 91, 92. 715

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4. Anfechtung durch Aufsichtsrat 47 Das Anfechtungsrecht des Aufsichtsrats wurde durch die GenG-Novelle 2006 neu eingeführt.141 Der Aufsichtsrat hat nunmehr als Organ ein eigenes Anfechtungsrecht. Er soll damit, insb. bei bestehender VV die Interessen der Mitglieder wahrnehmen, zugleich wurde seine Rolle gestärkt.

5. Anfechtung durch einzelne Mitglieder von Vorstand oder Aufsichtsrat 48 Neben der Anfechtungsbefugnis des Vorstands als Organ räumt Abs. 2 auch einzelnen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats ein eigenes Anfechtungsrecht ein, wenn sich diese Personen durch die Ausführung des Beschlusses strafbar machen oder eine Ordnungswidrigkeit begehen oder (schaden-)ersatzpflichtig werden würden. Auch dieses Anfechtungsrecht ist nicht an die formalen Voraussetzungen von § 51 gebun49 den; es bedarf nicht eines Widerspruchs zu Protokoll oder der im Gesetz genannten Mängel bei der Einberufung oder Ankündigung. Das Anfechtungsrecht dieser Organmitglieder knüpft an die Ausführung von Beschlüssen an. Ohne eine solche Ausführung ist die Anfechtung ausgeschlossen. Ist der Beschluss bereits ausgeführt, so kann dennoch ein Anfechtungsinteresse bestehen.142 Die Organstellung muss im Zeitpunkt der Klageerhebung gegeben sein, wobei hier re50 gelmäßig ein zeitlicher Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Durchführung des Beschlusses bestehen dürfte. Ohne Zugehörigkeit zu Vorstand oder Aufsichtsrat ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Die Organmitglieder sind im Anfechtungsprozess selbst Partei und damit Kostenschuldner. Im Innenverhältnis wird allerdings die eG die Kosten als Aufwendungsersatz zu tragen haben.143

IV. Anfechtungsklage gegen die eG (Abs. 1, 3) 1. Klagefrist 51 Gem. § 51 Abs. 1 S. 1 ist die Klage innerhalb eines Monats zu erheben. Es handelt sich um eine Ausschlussfrist, die von Amts wegen zu beachten ist und durch Parteivereinbarungen weder verlängert noch verkürzt werden kann.144 Es ist im Übrigen keine prozessuale Frist; sie kann nicht durch richterliche Verfügung verlängert werden und gegen die Versäumung gibt es keine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.145 Auch die Satzung kann die Frist nicht verlängern.146 Es kann aus Gründen des öffentlichen Interesses nicht hingenommen werden, dass Beginn und Ablauf der Frist der Disposition der Beteiligten überlassen bleiben; es liegt im unverzichtbaren Interesse aller Mitglieder der eG, der Gläubiger und schließlich der Öffentlichkeit, dass über die Wirksamkeit eines Beschlusses baldmöglichst und endgültig Rechtsklarheit und Rechtssicherheit besteht. Nach Ablauf der Frist ist die Klage durch Sachurteil als unbegründet abzuweisen.147 141 142 143 144

BGBl. I, S. 1911; Korte/Schaffland S. 113. Vgl. Müller GenG § 51 Rdn. 94. Müller GenG § 51 Rdn. 94. BGH MDR 1951, 474; BGH NJW 1952, 98 = BB 1952, 10; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 51 Rdn. 55. 145 Vgl. Müller GenG § 51 Rdn. 97. 146 Müller GenG § 51 Rdn. 99. 147 RGZ 123, 204; OLG Frankfurt WM 1984, 209; Müller GenG § 51 Rdn. 104; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 60: Abweisung durch Prozessurteil als unzulässig. Holthaus/Lehnhoff

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Der anfechtbare Beschluss wird mit dem Ablauf der Frist endgültig rechtlich bindend (soweit keine Nichtigkeit vorliegt). Unter Umständen kann sich aber z. B. der Vorstand weiterhin auf tatsächlich vorliegende Mängel berufen und die Ausführung des Beschlusses unterlassen. Verstößt der anfechtbare Beschluss z. B. gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, kann trotz Fristablaufs ein durch die Ungleichbehandlung betroffenes Mitglied die Herstellung der Gleichbehandlung verlangen.148 Die Frist wird durch Erhebung der Klage gewahrt. Es genügt Einreichung der ordnungsgemäßen (Rdn. 54) Klage bei Gericht innerhalb der Frist, wenn die Zustellung demnächst erfolgt (§ 167 ZPO).149 Eine Zustellung erfolgt demnächst, wenn die dem Zustellungsbetreiber zuzurechnende Verzögerung nicht mehr als 14 Tage beträgt; eine zuzurechnende Verzögerung kann sich daraus ergeben, dass der Kläger nach Einreichung der Klage bzw. nach Ablauf der durch die Klage zu wahrenden Frist untätig bleibt.150 Erforderlich ist Zustellung an mindestens je 1 Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 170 Abs. 3 ZPO).151 Zur Wahrung der Frist ist erforderlich, dass die Sachverhalte, die die Anfechtung tragen sollen, innerhalb der Monatsfrist in den Prozess eingeführt werden;152 eine rechtliche Begründung ist nicht erforderlich, sie kann später nachgeholt oder variiert werden.153 Die Fristberechnung erfolgt nach den §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 und § 193 BGB. Sie beginnt mit der Beschlussfassung in der GV/VV; auf Kenntnis des Anfechtungsklägers kommt es nicht an. Gem. § 187 Abs. 1 BGB wird der Tag der Beschlussfassung bei der Berechnung der Frist nicht mitgerechnet. Sie beginnt vielmehr um 0:00 Uhr des folgenden Tages. Gem. § 188 Abs. 2 BGB endet sie grundsätzlich mit dem Ablauf des Tages des darauffolgenden Monats, der nach seiner Benennung dem Tag der Beschlussfassung entspricht. Fällt der letzte Tag der Anfechtungsfrist auf einen Sonnabend, Sonntag oder Feiertag, so endet die Frist mit Ablauf des folgenden Werktags (§ 193 BGB). Wegen der Frist für die Nichtigkeitsklage vgl. Rdn. 17. Besteht die VV, so kann die Frist für die Anfechtung durch Mitglieder, die nicht Vertreter sind (vgl. Rdn. 38), grundsätzlich erst beginnen, wenn die Anfechtenden Kenntnis von den Beschlüssen erlangen. Bei analoger Anwendung von § 51 auf Wahlen (Rdn. 22) beginnt die Frist mit der Wahl;154 andere Auffassung verkennt Inhalt und Regelungszweck von § 51: Gerade hier liegt ein öffentliches Interesse vor, dass baldmöglichst und nach Ablauf einer gesetzlichen Ausschlussfrist Rechtssicherheit über die Gültigkeit der Wahl besteht; die Nichtigkeit einer Wahl z. B. der VV hätte kaum absehbare Folgen (z. B. Nichtigkeit der Bestellung des Aufsichtsrats, des Vorstands, Satzungsänderungen, Jahresabschluss). Die Frist läuft auch, wenn die Wahlordnung zur VV ein genossenschaftsinternes Beschwerdeverfahren vorsieht.155

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2. Verfahren Gem. § 51 Abs. 3 S. 1 ist die Anfechtungsklage gegen die eG zu richten.156 Ist die eG vor Klage- 56 erhebung im Wege der Fusion als übertragende eG auf eine andere übergegangen, so ist die

148 Zutreffend Müller GenG § 51 Rdn. 61. 149 Vgl. BGHZ 15, 180; 32, 322; BGH DB 1974, 1426. 150 Das OLG Hamm Urt. v. 10.4.2019, Az. 8 U 98/18, NZG 2019, 1059, das über die Wahrung der Frist nach § 51 Abs. 1 S. 2 zu entscheiden hatte, hielt eine Nachfrage spätestens drei Wochen nach Klageeinreichung für geboten. OLG Frankfurt WM 1984, 209. Vgl. BGHZ 15, 180; 32, 322; Müller GenG § 51 Rdn. 102. OLG Hamm ZIP 1985, 742; a. A. Müller GenG § 51 Rdn. 102 und frühere Auflage. Eine unbefristete Klage nach § 256 ZPO auf „Feststellung der Nichtigkeit der Wahl“ ist unzulässig, da das GenG hier mit § 51, der analog anzuwenden ist, ein besonderes Verfahren vorsieht, OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 19.2.2009, Az. 5 U 117/08. 155 OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 19.2.2009, Az. 5 U 117/08. 156 LG Duisburg Urt. v. 14.1.1986, Az. 1 1 O 431/85.

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übernehmende eG als Gesamtrechtsnachfolgerin passiv legitimiert.157 Wird die Fusion erst nach Klageerhebung wirksam, erfolgt eine Unterbrechung des Verfahrens analog § 239 ZPO, bis die übernehmende eG den Rechtsstreit aufnimmt.158 Im Falle, dass einzelne Mitglieder Anfechtungskläger sind (auch Organmitglieder, wenn diese nicht als Organmitglieder klagen), wird die eG gem. § 51 Abs. 3 vertreten durch Vorstand und Aufsichtsrat. Auch bei der Nichtigkeitsklage wird die eG von Vorstand und Aufsichtsrat vertreten.159 Soweit allerdings der Vorstand als Organ klagt oder einzelne seiner Mitglieder in ihrer Eigenschaft als Organmitglieder die Klage betreiben, wird die eG lediglich durch den Aufsichtsrat vertreten; sind dagegen der Aufsichtsrat als Organ oder einzelne seiner Mitglieder in ihrer Eigenschaft als Organmitglieder Kläger, so vertritt allein der Vorstand die eG („sofern dieser nicht selbst klagt“). Wird die Anfechtungsklage gemeinsam von Vorstand und Aufsichtsrat betrieben, so hat die GV entsprechend Abs. 3 Satz 2, letzter Halbsatz, i. V. m. § 39 Abs. 1 Satz 2 einen Prozessvertreter zu wählen.160 Ein Prozessvertreter ist auch zu wählen, wenn bei einer eG mit bis zu 20 Mitgliedern kein Aufsichtsrat besteht und der Vorstand die Anfechtungsklage erhebt. Der Wortlaut des § 39 Abs. 1 ist insoweit eindeutig, dass der Vorstand in keinem Fall allein tätig werden kann. Dies gilt auch für den Fall, dass bei einer Kleinstgenossenschaft nicht der Vorstand, sondern ein Mitglied die Klage erhebt. Erforderlichenfalls ist gem. § 57 ZPO ein Vertreter zu bestellen. Eine eG in Liquidation wird auch im Rahmen von Anfechtungsklagen von den Liquidatoren vertreten.161 Die Zustellung hat sowohl an den Vorstand als auch an den Aufsichtsrat zu erfolgen, und zwar jeweils zumindest an ein Organmitglied, das kraft Gesetzes Empfangsvollmacht hat,162 zustellungsfähige Anschrift ist anzugeben.163 Eine Ersatzzustellung an den Aufsichtsrat im Geschäftslokal des Vorstands einer eG ist nicht ausreichend.164 Erfolgt die Zustellung nur an ein Organ, so kann auf die Rüge dieses Verfahrensfehlers nach § 295 ZPO verzichtet werden, allerdings nur durch Vorstand und Aufsichtsrat als Vertreter der eG. Erfolgt der Verzicht nicht wirksam innerhalb der Ausschlussfrist von einem Monat (§ 51 Abs. 1 Satz 1), so ist die Klage nicht zulässig.165 Der Klageantrag lautet dahin, das Gericht möge den angefochtenen Beschluss für nichtig 57 erklären; der Beschluss ist nach Datum der GV und Tagesordnungspunkt genau zu bezeichnen. Eine Beschränkung des Antrags auf abgrenzbare Teile eines Beschlusses ist zulässig.166 Die Anfechtung kann auf alle Tatsachen gestützt werden, die innerhalb der Monatsfrist im Prozess eingeführt worden sind (vgl. Rdn. 51). Neue oder veränderte rechtliche Betrachtung ist noch im späteren Verfahren möglich.167 Ist die Klage zulässig und begründet, so wird der angefochtene Beschluss für nichtig er58 klärt. Es handelt sich – im Gegensatz zu nichtigen oder unwirksamen Beschlüssen – nicht um eine Feststellungs-, sondern um eine Gestaltungsklage. Erst durch das Urteil wird der angefochtene Beschluss rückwirkend vernichtet. Zuständig für die Anfechtungsklage ist nach dem Wortlaut von Abs. 3 S. 3 das Landge59 richt, in dessen Bezirk die eG ihren Sitz hat. Ob die Kammer für Handelssachen funktional

157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167

LG Würzburg a. a. O.; Müller GenG § 51 Rdn. 5. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 96 m. w. N. LG Würzburg Urt. v. 22.12.1983, Az. 1 O 2052/83; vgl. auch BGH NJW 1978, 1325 und 1960, 1006. Klarstellung durch GenG-Novelle 2006. BGH ZIP 2006, 84 f.; s. a. Erl. § 89 Rdn. 1. BGH DB 1974, 279 = NJW 1974, 270 = WM 1974, 131; OLG Frankfurt WM 1984, 209. OLG Frankfurt a. a. O. OLG Nürnberg ZfgG 1984, 296. BGH BB 1978, 626 = DB 1978, 977 = NJW 1978, 1325. BGH NJW 1960, 1447. OLG Hamm ZIP 1985, 741.

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Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung

§ 51

zuständig ist, ist nicht abschließend geklärt.168 Die Regelung in 17 Abs. 2 (eG gelten als Kaufleute) spricht für eine funktionelle Zuständigkeit. Ebenfalls offen ist, ob es sich um eine ausschließliche oder nicht ausschließliche Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen handelt.169 Wird die Klage vor dem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht erhoben, so ist sie durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen, soweit nicht Verweisung nach § 281 ZPO erfolgt. Erheben mehrere anfechtungsberechtigte Mitglieder die Anfechtungsklage gemeinsam, so bilden sie eine notwendige Streitgenossenschaft i. S. v. § 62 Abs. 1 1. Alt. ZPO. Werden bezüglich desselben Beschlusses mehrere Anfechtungsklagen erhoben, so sind diese nach § 51 Abs. 3 S. 5 zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Die Verbindung führt dazu, dass alle Kläger notwendige Streitgenossen i. S. v. § 62 Abs. 1 2. Alt. ZPO sind. Der Anfechtungskläger kann gleichzeitig Nichtigkeits- und Anfechtungsklage erheben. Die Anfechtungsklage ist dann gegenüber der weitergehenden Nichtigkeitsklage als Hilfsantrag anzusehen.170 Die Nichtigkeitsklage kann auch noch nach Ablauf der Anfechtungsfrist durchgeführt werden. Der Streitwert ist vom Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen festzusetzen (analog § 247 Abs. 1 AktG). Er darf ein Zehntel der Gesamtsumme der Geschäftsanteile oder (nach OLG Frankfurt damals) eine Million DM nur dann übersteigen, wenn die Bedeutung der Sache für den Kläger höher anzusetzen ist.171 Beweislast: Der Anfechtungskläger muss grundsätzlich die klagebegründenden Tatsachen, insb. also die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anfechtung beweisen. Für den Nachweis der Ursächlichkeit (vgl. Rdn. 25 und 40) gilt Folgendes: Es gilt eine natürliche Vermutung, dass der Mangel auch für den Beschluss ursächlich war.172 Grundsätzlich muss also die eG beweisen, dass ausnahmsweise der Mangel nicht ursächlich für den Beschluss war.173 Ergibt sich bereits erkennbar aus den Umständen, dass Ursächlichkeit nicht gegeben ist, weil z. B. ein Nichtmitglied bei der Beschlussfassung mitgewirkt hat, so müsste ausnahmsweise der Anfechtungskläger beweisen, dass dieser Mangel dennoch gerade zu diesem Beschlussergebnis geführt hat.174 Auch wenn die Anfechtung auf Mängel der Einberufung der GV/VV gestützt wird, ist zu vermuten, dass die Anwesenheit des Anfechtenden und seine Ausführungen zu einem anderen Beschlussergebnis hätte führen können. Der Beweis des Gegenteils obliegt der eG.

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63

V. Eintragung und Veröffentlichung der Klageerhebung (Abs. 4, 5) Der Vorstand ist gem. § 51 Abs. 4 verpflichtet, die Tatsachen der Erhebung einer Anfechtungs- 64 klage und den Termin zur mündlichen Verhandlung unverzüglich in dem satzungsgemäßen Bekanntmachungsblatt zu veröffentlichen. Entsprechendes gilt für die Nichtigkeitsklage.175 Damit soll erreicht werden, dass insb. die Mitglieder/Vertreter darüber unterrichtet sind, dass ein bestimmter Beschluss der GV/VV angefochten wird; sie sollen die Möglichkeit haben, den Prozess zu verfolgen, um sich ggf. am Verfahren beteiligen zu können. Zur Erfüllung seiner Verpflichtung kann der Vorstand gem. § 160 Abs. 1 vom Registergericht mit Zwangsgeld belegt werden. Die Bekanntmachung muss den angefochtenen Beschluss genau 168 Keine Zuständigkeit, weder nach § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG noch nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG, LG Mainz Beschl. v. 30.8.2002, Az. 10 HK O 106/02, NZG 2003, 235; h. A. KG Berlin Beschl. v. 20.7.2017, Az. 2 AR 24/17; Beuthien GenG § 51 Rdn. 33. 169 Vgl. zum Streitstand KG Berlin ebenda. 170 Vgl. BGH LM § 197 AktG Nr. 1. 171 Einzelheiten vgl. OLG Frankfurt DB 1984, 869. 172 Vgl. BGHZ 14, 267; 36, 139; Müller GenG § 51 Rdn. 45. 173 Beuthien GenG § 51 Rdn. 18. 174 BGHZ 14, 267; 36, 139. 175 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 51 Rdn. 108. 719

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Abschnitt 3. Verfassung der Genossenschaft

bezeichnen, insb. nach Tag der GV/VV, Punkt der Tagesordnung und inhaltliche Wiedergabe des Beschlusses. Der Anfechtungskläger ist eindeutig durch Angabe von Name und Anschrift mitzuteilen. Die Bekanntmachung soll das gerichtliche Aktenzeichen enthalten und den ersten Termin der mündlichen Verhandlung. Zum Termin sind das Datum, die Uhrzeit und der Sitzungsraum mitzuteilen.176 65 Das im Anfechtungsprozess ergehende stattgebende Gestaltungsurteil erklärt den anfechtbaren Beschluss für nichtig.177 Mit der formellen Rechtskraft des Urteils gilt der Beschluss als von Anfang an unwirksam. Vor der Rechtskraft hat das Urteil diese Wirkung nicht. Das Gericht kann den nichtigen Beschluss allerdings in keinem Fall durch einen wirksamen Beschluss ersetzen. Über den Wortlaut von Abs. 5 hinaus gilt das Urteil nicht nur gegenüber allen Mitgliedern der eG, sondern gegenüber jedermann. Ist der für nichtig erklärte Beschluss im Genossenschaftsregister eingetragen, so hat 66 der Vorstand (in vertretungsberechtigter Zahl und elektronisch in öffentlich beglaubigter Form, s. § 157) dem Registergericht das Urteil zum Zweck der Eintragung einzureichen. Dies muss auch für solche Beschlüsse gelten, die eintragungsfähig und zur Eintragung im Register angemeldet sind, ohne dass die Eintragung bereits erfolgt ist.178 Es ist der gesamte stattgebende Urteilstext (Tenor und Gründe) in der letztinstanzlichen Fassung dem Gericht einzureichen. Keine Einreichungspflicht besteht, soweit die Anfechtungsklage abgewiesen wurde, der Beschluss der GV/VV also wirksam bleibt. Aufgrund der Einreichung hat das Gericht das rechtskräftige Urteil im Register einzutragen. Es genügt Nennung des Aktenzeichens und Hinweis, dass durch dieses rechtskräftige Urteil der Beschluss für nichtig erklärt wurde.179 Ist der für nichtig erklärte Beschluss noch nicht zuvor eingetragen worden, so hat die Eintragung zu unterbleiben. Soweit der eingetragene und für nichtig erklärte Beschluss veröffentlicht war, hat das Registergericht in gleicher Weise bekannt zu machen, dass der Beschluss durch Urteil für nichtig erklärt ist.

VI. Änderungen durch das DiRUG 66a Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungs-Richtlinie (DiRUG)180 am 1.8.2022 entfällt § 51 Abs. 5 S. 3. ersatzlos, da das registerrechtliche Bekanntmachungswesen geändert wurde. Zukünftig bedarf es für eine Eintragung im Handels- oder Genossenschaftsregister nicht mehr einer separaten Bekanntmachung über das derzeit bereits existierende Bekanntmachungsportal, sondern die Bekanntmachung im bisherigen Sinne ist bereits die Bereitstellung der Eintragung zum erstmaligen Abruf über das nach § 9 Abs. 1 HGB bestimmte Informations- und Kommunikationssystem, d. h. das Gemeinsame Registerportal der Länder. „Bekanntmachung“ im neuen Sinne ist zukünftig die erstmalige Abrufbarkeit der Information über das gemeinsame Registerportal. Zukünftig ist das Einreichen des Urteils durch den Vorstand der eG gem. Abs. 5 S. 2 (in elektronischer Form) und das Einstellen in das Genossenschaftsregister bereits die Bekanntmachung.

176 177 178 179 180

So auch Müller GenG § 51 Rdn. 137. Vgl. BGH Urt. v. 19.2.2013, Az. II ZR 56/12, ZIP 2013, 720; Beuthien GenG § 51 Rdn. 35. Müller GenG § 51 Rdn. 144. Vgl. Müller GenG § 51 Rdn. 145. Mit Art. 22 dieses G vom 5.7.2021 erfolgten auch zahlreiche Änderungen im GenG, BGBl. I. S 3338.

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Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung

§ 51

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 1. Geltung von § 51 für die SCE Die SCE-VO trifft im Abschnitt 4. Generalversammlung (Art. 52–55) keine Regelung, wann GV/ 67 SCE-VV181-Beschlüsse anfechtbar oder sogar ausnahmsweise nichtig sind.182 Art. 53 SCE-VO „Ablauf der Generalversammlung“ bestimmt, dass für Organisation und Ablauf sowie die Abstimmungsverfahren, soweit in der SCE-VO in Art. 53-63 keine besonderen Regelungen enthalten sind, das jeweilige nationale Recht – für die SCE mit Sitz in Deutschland also die §§ 43 ff. – Anwendung findet. Die Regelungslücke in der SCE-VO kann daher durch unmittelbaren Verweis in Art. 53 auf § 51 geschlossen werden; eines Rückgriffs auf die allgemeine Verweisungsvorschrift in Art. 8 Abs 1 c) i) bedarf es angesichts der spezielleren Regelung in der SCE-VO nicht. Damit gilt § 51 auch für die Anfechtung von SCE-Beschlüssen;183 ebenso gelten die entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung der Anfechtbarkeit von der in seltenen Fällen vorliegenden Nichtigkeit von Beschlüssen der GV/VV einer SCE mit Sitz in Deutschland. Wahlvorschläge, Art. 15 Abs. 3 SCEAG. Hinsichtlich der Arbeitnehmervertreter im Auf- 67a sichtsorgan besteht gem. Art. 15 Abs. 3 SCEAG die Besonderheit, dass das gesetzwidrige Zustandekommen von Wahlvorschlägen nur unter Verstoß gegen die Vorschriften des BetrVG gerügt werden kann. Entsprechendes gilt für die Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsrat einer monistischen SCE (Art. 19 Abs. 3 SCEAG).

2. Anwendbarkeit von § 3 Abs. 1 S. 4 GesRGenRCOVMG Da die SCE-VO keine Regelung trifft, wann GV/SCE-VV-Beschlüsse anfechtbar oder nichtig sind 67b und § 51 gilt (s. Rdn. 67), ist auch die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 1 S. 4 GesRGenRCOVMG zu § 51 Abs. 1 S. 2 auf die SCE anwendbar. Die Ausführungen oben unter Rdn. 27a–b gelten daher für die SCE mit Sitz in Deutschland bis zum 31.8.2022 entsprechend.

§ 52 (weggefallen)

181 Zur SCE-VV (Sektor- oder Sektionsversammlung der SCE) vgl. Art. 63 Abs. 1; zur Vergleichbarkeit mit der VV bei eG ausführlich § 43a Rdn. 91–97.

182 So auch Beuthien GenG Art. 62 SCE Rdn. 5. 183 Art. 8 Abs. 1c) ii) SCE-VO; vgl auch § 15 Abs. 3 SCEAG. 721

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Abschnitt 4 Prüfung und Prüfungsverbände § 53 Pflichtprüfung (1)

1

Zwecks Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung sind die Einrichtungen, die Vermögenslage sowie die Geschäftsführung der Genossenschaft mindestens in jedem zweiten Geschäftsjahr zu prüfen. 2Bei Genossenschaften, deren Bilanzsumme 2 Millionen Euro übersteigt, muss die Prüfung in jedem Geschäftsjahr stattfinden. (2) 1Im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1 ist bei Genossenschaften, deren Bilanzsumme 1,5 Million Euro und deren Umsatzerlöse 3 Millionen Euro übersteigen, der Jahresabschluss unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts zu prüfen. 2§ 316 Absatz 3 Satz 1 und 2, § 317 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 des Handelsgesetzbuches sind entsprechend anzuwenden; Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 findet keine Anwendung. 3Bei der Prüfung großer Genossenschaften im Sinn des § 58 Abs. 2 ist § 317 Abs. 5 und 6 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden. (3) Für Genossenschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuchs sind und keinen Aufsichtsrat haben, gilt § 324 Absatz 1 und 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend mit der Maßgabe, dass mindestens ein Mitglied über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen muss. (4) Bei der Prüfung einer Genossenschaft, die als Inlandsemittent (§ 2 Absatz 14 des Wertpapierhandelsgesetzes) Wertpapiere (§ 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes), aber nicht ausschließlich die von § 327a erfassten Schuldtitel, begibt, sind § 316 Absatz 3 Satz 3, § 317 Absatz 3a Satz 1, § 320 Absatz 1 Satz 3 und § 322 Absatz 1 Satz 4 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

Übersicht I.

1. 2.

II. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Entstehungsgeschichte, Besonderheiten und Rechtsentwicklung des genossenschaftlichen 1 Prüfungswesens und Prüfungsrechts Historie der genossenschaftlichen Pflichtprü1 fung Pflichtmitgliedschaft und Prüfungsver2 bände Neuere Rechtsentwicklung im Bereich Rechnungs3 legung und Prüfung, insb. zu § 53 Bis zur GenG-Novelle 2006 (BiRiLiG, KonTraG und 3 TransPuG) 7 Die GenG-Novelle 2006 Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) 8 2008 Das Abschlussprüfungsreformgesetz 9 (AReG) 9a Die GenG-Novelle 2017 Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungs9b richtlinie 9c FISG

Holthaus/Lehnhoff https://doi.org/10.1515/9783110643015-005

III.

4.

Mitglieder des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes, Prüfungspflicht, Verleihung des Prü10 fungsrechts und Staatsaufsicht 10 Mitglieds-eG und deren Prüfung Prüfung von genossenschaftsnahen Unternehmen 11 anderer Rechtsform gem. Art. 25 EGHGB Verleihung des Prüfungsrechts (Zuständigkeit und Voraussetzungen) und Aufgaben des Prü12 fungsverbands 14 Staatsaufsicht

IV.

Spitzenverbände

V.

Die genossenschaftliche Pflichtprüfung gem. § 53 16 Abs. 1 Zweck, Ziel und Besonderheiten der Prü16 fung 19 Gegenstand der Prüfung 19 a) Die Einrichtungen 20 b) Die Vermögenslage 22 c) Die Geschäftsführung aa) Geschäftsführungsorganisa24 tion

1. 2. 3.

1. 2.

15

722

§ 53

Pflichtprüfung

3.

VI.

bb) Grundsätze der Geschäftspoli25 tik cc) Geschäftsführungsinstrumenta26 rium 27 dd) Geschäftsführungstätigkeit d) Tätigkeit/Aufgaben des Aufsichts28 rats 29 e) Tätigkeit/Aufgaben der GV/VV 30 Besondere Vorschriften für die Prüfung 30 a) Kreditgenossenschaften 31 b) Wohnungsgenossenschaften 31a c) Kleinstgenossenschaften Kapitalmarktorientierte Kredit eG ohne Aufsichts32 rat; Prüfungsausschuss gem. § 53 Abs. 3

VII. Prüfungsverfolgung

33

35 VIII. Besondere Fälle 1. Prüfung von Beteiligungsgesellschaften

35

2. 3.

Prüfung genossenschaftlich strukturierter Unter36 nehmen anderer Rechtsform 37 Genossenschaftliche Sonderprüfungen

IX. 1. 2. 3.

38 Prüfungszeiträume 38 Gesetzliche Fristen Satzungsmäßige Fristen Erzwingung der Prüfung

X.

Einbeziehung von Jahresabschluss, Buchführung 41 und Lagebericht (Abs. 2)

XI.

Prüfung des Konzernabschlusses

39 40

41a

XII. Pflicht zur Vorlage und Prüfung der für Zwecke der Offenlegung erstellten Wiedergabe des Jahresabschlusses, des Lageberichts, des Konzernab41b schlusses und des Konzernlageberichts XIII. Europäische Genossenschaft (SCE)

42

I. Entstehungsgeschichte, Besonderheiten und Rechtsentwicklung des genossenschaftlichen Prüfungswesens und Prüfungsrechts 1. Historie der genossenschaftlichen Pflichtprüfung Die genossenschaftliche Pflichtprüfung ist aus dem praktischen Bedürfnis nach Beratung 1 und Betreuung in den 1870er Jahren entstanden und ist damit die älteste Form der Pflichtprüfung.1 Die zahlreichen Genossenschaftsgründungen der damaligen Zeit und der Mangel an fachlich ausgebildeten Leitungspersönlichkeiten ließ es sinnvoll erscheinen, eine ständige Beratung, Betreuung und Kontrolle durch außenstehende Revisoren einzuführen. Die umfassende Betreuung war ursprünglich der Schwerpunkt der genossenschaftlichen Verbandstätigkeit.2 Während im Bereich der damaligen Raiffeisengenossenschaften bereits 1864 über die Einführung einer „Zwangsrevision“ diskutiert wurde, lehnte Schultze-Delitzsch ursprünglich eine solche externe Prüfung ab, weil es nach seiner Auffassung die Aufgabe des Aufsichtsrats war, die Kontrolle durchzuführen. Die Pflicht, sich einer externen Revision zu unterwerfen, war dann in den Satzungen der damaligen Verbände enthalten. Bereits 1889, mehr als vier Jahrzehnte vor der Regelung der Prüfungspflicht von AG, wurde eine Regelung über die Pflichtprüfung der eG in das GenG aufgenommen.3 Nach § 53 dieses Gesetzes mussten die Einrichtungen der eG und die Geschäftsführung in allen Zweigen der Verwaltung mindestens in jedem zweiten Jahr der Prüfung durch einen externen, sachverständigen Revisor unterzogen werden. Damit war die Genossenschaftsrevision die erste gesetzlich vorgeschriebene Pflichtprüfung im deutschen Rechtsbereich. Träger der Prüfung (zum Begriff s. § 55 Rdn. 1) war aber noch nicht der Prüfungsverband, sondern der Revisor. Der Verband hatte lediglich das Recht, den Revisor 1 Zur Geschichte des genossenschaftlichen Prüfungswesens: Mose Die Einführung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung durch das Genossenschaftsgesetz von 1889, ZfgG 1989, 114 ff.; Bergmann Genossenschafts-Lexikon, S. 527. 2 Vgl. Knapp Die Revision im ländlichen Genossenschaftswesen, S. 6; Henzler Die Genossenschaft, S. 199. 3 Mose Die Einführung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung durch das Genossenschaftsgesetz von 1889, ZfgG 1989, 114 ff. 723

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§ 53

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

zu bestellen. 1903 folgte die vergleichbare Regelung der Revisionsprüfung in Österreich mit dem heute noch so bezeichneten Genossenschaftsrevisionsgesetz (GenRevG);4 heute noch § 1 des österreichischen GenRevG „Pflicht zur Revision“.5 Soweit eG keinem Revisionsverband angehörten, wurde der Revisor durch das zuständige Gericht bestellt.6 Mit dieser Einschaltung der Gerichte wurden jedoch keine guten Erfahrungen gemacht, da diese Revisoren kaum über die erforderlichen Erfahrungen im Genossenschaftsbereich verfügen konnten; es fehlte insb. auch an einer langfristig angelegten, systematischen Auswertung der Prüfungsergebnisse und der daraus folgenden Betreuungsarbeit.7 Der sachverständigen Betreuung und Prüfung durch Revisoren genossenschaftlicher Prüfungsverbände konnten sich die Genossenschaften durch Austritt aus dem Verband entziehen.

2. Pflichtmitgliedschaft und Prüfungsverbände 2 Diese Erfahrungen sowie die Erkenntnisse der Weltwirtschaftskrise zu Beginn der 1930er Jahre führten zur gesetzlichen Neuregelung 1934: Seit dieser Zeit sind die genossenschaftlichen Prüfungsverbände alleinige Träger der Prüfung (s. § 55 Rdn. 1). Seither muss jede eG Mitglied in einem genossenschaftlichen Prüfungsverband sein (Pflichtmitgliedschaft), dieser führt die Pflichtprüfung durch; vgl. dazu § 54 Rdn. 1 ff. Diese Verpflichtung ist eine aus sachlichen Gründen erforderliche Ausgestaltung des Grundrechts der Vereinigungsfreiheit. Sie schafft einen sachgerechten Ausgleich zwischen dem Recht auf freie Vereinigung und dem Schutzbedürfnis Dritter. Das BVerfG hat diese Grundsätze anerkannt und als verfassungsgemäß bestätigt. In einem Grundsatzbeschluss aus 20018 führt es aus, dass die genossenschaftliche Pflichtprüfung nicht nur dem Schutz der Gläubiger und Mitglieder, sondern auch der Allgemeinheit dient,9 und dass das genossenschaftliche Prüfungssystem in seiner Gesamtheit die ordnungsgemäße Geschäftsführung der eG und die Transparenz ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse sicherstellen soll. Die genossenschaftliche Pflichtprüfung mit der Besonderheit der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung und der Prüfungsverfolgung ist ein wichtiger Garant für die geringe Insolvenzquote von eG im Vergleich zu anderen Rechtsformen und ein wichtiges Korrelat zur Selbstorganschaft gem. § 9 Abs. 1.10 Zur Differenzierung zwischen Pflicht- und sog. Kann-Aufgaben gem. § 63b Abs. 4 S. 1, s. dort Rdn. 5 ff.

4 Vgl. zur vergleichbaren Revisionsprüfung in Österreich das 1903 (s. RGBl. Österreich S. 133) eingeführte Genossenschaftsrevisionsgesetz (GenRevG), hierzu Perkounigg/Kessler in Dellinger, Genossenschaftsgesetz samt Nebengesetzen Teil I. Genossenschaftsgesetz, Vor § 1 GenG III. Revisionsgesetz 1903, Rdn. 16 – 17 und Teil II. Genossenschaftsrevisionsgesetz, § 1 GenRevG Rdn. 1 ff. 5 Österreichisches Genossenschaftsrevisionsgesetz – GenRevG 1997, BGBl. I 1997/127. 6 § 61 des damaligen GenG. 7 Vgl. Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 1 S. 37; Jenkis Die Doppelnatur der genossenschaftlichen und gemeinnützigkeitsrechtlichen Prüfungsverbände, BB 1982, 1702. 8 BVerfG Beschl. v. 19.1.2001, Az. 1 BvR 1759/91, NJW 2001, 2617 u. DB 2001, 2596. 9 Eben. Rdn. 27: „Die gesetzlichen Regelungen dienen dem Schutz der Genossenschaftsmitglieder, der Gläubiger und der Allgemeinheit“. Vgl. auch Bauer Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 1. 10 BVerfG Beschl. v 19.1.2001, Az. 1 BvR 1759/91, Rdn. 28 u. 32; zur besonderen Bedeutung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung vgl. LAG Hessen Urt. v. 29.5.2015, Az. 10 Sa 1175/14; LG Gera Urt. v. 11.2.2020, Az. 5 T 512/19 unveröffentl. Holthaus/Lehnhoff

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Pflichtprüfung

§ 53

II. Neuere Rechtsentwicklung im Bereich Rechnungslegung und Prüfung, insb. zu § 53 1. Bis zur GenG-Novelle 2006 (BiRiLiG, KonTraG und TransPuG) Durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz 1985 (BiRiLiG)11 wurde der Schwellenwert in § 53 Abs. 1 S. 2 dahingehend erhöht, dass die Prüfung in jedem Geschäftsjahr erforderlich ist, wenn die Bilanzsumme 2 Mio. DM, nunmehr, seit dem Inkrafttreten des Euro-Einführungsgesetzes12 2 Mio. Euro übersteigt. Der frühere Abs. 2 (Ermächtigung des Reichsministers der Justiz, Prüfung des Jahresabschlusses vor Beschlussfassung der GV vorzuschreiben), wurde ersetzt durch Hinweis auf die Prüfungsvorschriften der §§ 316 Abs. 3 und 317 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 2 HGB. Andererseits unterstreicht das Gesetz die Eigenständigkeit der genossenschaftlichen Rechtsform, eine völlige Gleichbehandlung mit den Kapitalgesellschaften sollte nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht erfolgen.13 Trotz der Übereinstimmung in den Rechnungslegungsgrundsätzen unterscheidet sich die genossenschaftliche Pflichtprüfung von der Prüfung von Kapitalgesellschaften und anderen gesetzlichen Prüfungen maßgeblich durch den Prüfungsumfang, der insbesondere auch die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung im Prüfungszeitraum umfasst (§ 53 Abs. 1); dazu gehört grundsätzlich auch die stichtagsbezogene Prüfung des Jahresabschlusses (§ 53 Abs. 2);14 s. dazu unten Rdn. 41. Durch Verweis in § 58 Abs. 2 ist auch ein Bestätigungsvermerk gem. § 322 HGB für die eG vorgeschrieben, die die Größenmerkmale des § 267 Abs. 3 HGB erfüllen. Für Kreditgenossenschaften war schon vorher ein Bestätigungsvermerk im Zusammenhang mit der Prüfung des Jahresabschlusses nach § 27 KWG a. F. – jetzt aufgehoben – vorgesehen, nunmehr gilt dies gem. Verweis in § 340k Abs. 1 S. 1 HGB auf die §§ 316 ff., 320 HGB, § 26 Abs. 1 S. 2 KWG. Durch das KonTraG 199815 und das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG)16 erfolgten weitere Änderungen im Bereich der Prüfung, die auch die genossenschaftliche Pflichtprüfung betreffen. Das KonTraG hat die Anforderungen an Prüfinhalt und Prüfbericht unter besonderer Betonung des risikoorientierten Prüfungsansatzes verbessert und den Inhalt des Bestätigungsvermerks weiterentwickelt. Die Prüfung sollte problemorientierter werden17 und der Lagebericht des Vorstands muss auch auf die Risiken der zukünftigen Entwicklung eingehen und damit eine Prognoseeinschätzung enthalten (§§ 336 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1, 264 Abs. 2 HGB a. F.). Gegenstand der Prüfung ist seither auch die Prüfung des Risikofrüherkennungssystems und ob der Vorstand ein der Unternehmensgröße angemessenes Risikofrühwarnsystem (Risikomanagement, interne Revision) eingeführt hat. Das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) aus dem Jahr 200218 geht auf den Abschlussbericht der Regierungskommission „Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ zurück und wurde in erster Linie für börsennotierte AG entwickelt. Es wollte u. a. den Informationsfluss an den Aufsichtsrat einer AG verbessern (§§ 90, 110 Abs. 3, 111 Abs. 4 S. 2, 118 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 AktG) und hat auch Vorschriften über den Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung präzisiert (§§ 317

11 G. zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten RiLi des Rates der Europäischen Gem. zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v. 19.12.1985, BGBl. I 1985, 2355. 12 Das erste Euro-Einführungsgesetz regelt Teilbereiche der Umstellung von D-Mark auf Euro und ist zum 1.1.1999 in Kraft getreten, BGBl. I 1998 S. 1242. 13 Beuthien GenG § 53 Rdn. 2. 14 Bauer Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 2. 15 KonTraG, G zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.4.1998, BGBl. I S. 786. 16 TransPuG v. 25.7.2002, BGBl. I 2002 S. 2681 ff. 17 BT-Drs. 13/9712, S. 26. 18 TransPuG v. 25.7.2002, BGBl. I 2002 S. 2681 ff. 725

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Abs. 4, 321 HGB) und wirkt sich damit auch auf die Berichterstattung i. R. der genossenschaftlichen Pflichtprüfung aus.19

2. Die GenG-Novelle 2006 7 Diese Novelle20 umfasste Änderungen im Abschnitt 4 „Prüfung und Prüfungsverbände“. Betroffen waren insb. die §§ 53 Abs. 2, § 55 Abs. 2, § 56 Abs. 1 u. 2, 57 Abs. 5, 58 Abs. 3, § 59 Abs. 1, 62 Abs. 3, 63, 63a Abs. 2, 63c Abs. 3 und 64a. Die Änderungen werden bei den jeweiligen Vorschriften erläutert. In § 53 Abs. 2 wurde eine Erleichterung für kleine eG eingeführt; u. a. wurden auch die durch das BiRiLiG (s. oben Rdn. 3) angehobenen Schwellenwerte teilweise wieder zurückgenommen. In § 53 Abs. 2 wurde die Einschränkung „… ist bei Genossenschaften, deren Bilanzsumme eine Million Euro und deren Umsatzerlöse 2 Millionen Euro übersteigen“ („… der Jahresabschluss … zu prüfen.“) aufgenommen. Dadurch wurden kleinere eG von der Prüfung ihres Jahresabschlusses befreit. Allerdings muss der Prüfer auch bei diesen eG eine summarische Prüfung des Jahresabschlusses vornehmen, um die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung feststellen zu können. Die vorgenannten Schwellenwerte wurden durch die GenG-Novelle 2017 angehoben, vgl. Rdn. 9a. Zur vereinfachten Prüfung für Kleinstgenossenschaften (336 Abs. 2 S. 3 HGB) vgl. § 53a.

3. Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) 2008 8 Ziel des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)21 von 2008 war es, das bewährte HGBBilanzrecht zu einer dauerhaften und im Verhältnis zu den internationalen Rechnungslegungsstandards vollwertigen, aber kostengünstigeren und einfacheren Alternative weiterzuentwickeln, ohne die Eckpunkte des HGB-Bilanzrechts (die HGB-Bilanz bleibt Grundlage der Ausschüttungsbemessung und der steuerlichen Gewinnermittlung) und das bisherige System der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung aufzugeben.22 Im GenG wurden neben den §§ 16, 36 und 38 im Vierten Abschnitt „Prüfung und Prüfungsverbände“ insb. die §§ 53, 55, 58 und 63, 63c, 63h und 64 geändert. Die Kommentierung erfolgt bei den entsprechenden Vorschriften. Die Abschlussprüferrichtlinie ist für eG und genossenschaftliche Prüfungsverbände nur verbindlich, soweit sie einer europarechtlich vereinheitlichten Prüfungspflicht unterfallen oder europarechtlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen durchführen, also insb. nach Art. 25 EGHGB und § 340k HGB für Kredit eG. Um die rechtlichen Grundlagen der genossenschaftlichen Pflichtprüfung möglichst einheitlich zu gestalten, wurden die Vorgaben der Abschlussprüferrichtlinie über ihre unmittelbare Bindungswirkung hinaus grundsätzlich für alle genossenschaftlichen Prüfungsverbände eingeführt. Entsprechendes gilt für eG selbst, auch wenn sie – mit Ausnahme der SCE – nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Es ist nicht sinnvoll, die eG und die SCE unterschiedlichen Regelungen zu unterwerfen.23 Durch die Ergänzung in § 53 Abs. 2 wird der neue § 317 Abs. 5 u. 6 HGB in Bezug genommen. Danach müssen die genossenschaftlichen Prüfungsverbände auch die internationalen Prüfungsstandards sowie darauf beruhende RechtsVO des BMJV beachten. In dem seinerzeit neu eingefügten Abs. 3 wurde angeordnet, dass eine kapitalmarktorientierte eG, die keinen Aufsichtsrat 19 20 21 22 23

Beuthien GenG § 53 Rdn. 9. Bekanntmachung der Neufassung des GenG v. 16.10.2006, BGBl. I S. 2230 ff. BGBl. I 2009, S. 1102. BT-Drs. 16/10067, S. 1. BT-Drs. 16/10067, S. 106 f.

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hat, einen – nach der Gesetzesbegründung „freien“ – Prüfungsausschuss bilden muss. Für diesen Fall gilt § 324 HGB entsprechend (Umsetzung von Art. 41 der Abschlussprüferrichtlinie).24 § 324 Abs. 2 S. 2 HGB verweist auf § 100 Abs. 5 AktG, danach muss ein Mitglied des Prüfungsausschusses über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Entsprechend wurde auch das SCEAG angepasst, s. dazu unten Rdn. 42.

4. Das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG) Durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)25 sind prüfungsbezogenen Vorschriften 9 der Richtlinie 2014/56/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen sowie der Ausführung der VO (EU) Nr. 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16.4.2014 über besondere Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse umgesetzt worden. Betroffen vom Anwendungsbereich der VO 537/2014 sind alle CRR-Kreditinstitute i. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG, Versicherungsunternehmen i. S. d. § 341 HGB oder kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften i. S. d. § 264d HGB. CRR-Kreditinstitute (früher Einlagenkreditinstitute) sind Kreditinstitute, die das Einlagen- und das Kreditgeschäft betreiben. Betroffen sind damit alle Kredit eG auf der Primärstufe und auf der Zentralebene, aber auch die Spezialinstitute der Genossenschaftsorganisation. Kapitalmarktorientierte Unternehmen (auch in der Rechtsform der eG) sind alle Unternehmen, die einen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG a. F. durch von Ihnen ausgegebene Papiere in Anspruch nehmen und deren Papiere an einem freien Markt gehandelt werden (können). Entsprechend der mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vorgegebenen Systematik26 sollen die Vorgaben der Richtlinie 2014/56/EU über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus grundsätzlich für alle genossenschaftlichen Prüfungsverbände und auch für alle eG Wirkung entfalten. Auch im AReG wird am Ziel möglichst einheitlicher rechtlicher Grundlagen für die Pflichtprüfungen bei eG und SCE festgehalten,27 s. dazu oben Rdn. 8 zum BilMoG. Eine verpflichtende externe Rotation findet bei eG nach Abs. 2 S. 2 a. E. durch Herausnahme aus der Anwendbarkeit v. Art. 17 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (wie auch bei Sparkassen, vgl. § 340k Abs. 4 HGB) auch zukünftig nicht statt, diese ist mit dem Grundsatz des gesetzlich vorgegebenen Dauermandats nicht vereinbar.28 Folgerichtig findet Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 keine Anwendung. Die Begründung zum AReG-RegE29 führt aus: „Bereits Art. 2 Abs. 4 der VO (EU) Nr. 537/2014 legt fest, dass kein objektiver, sachverständiger und informierter Dritter zu dem Schluss gelangen kann, dass die Mitgliedschaft in einem genossenschaftlichen Prüfungsverband die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers beeinträchtigen könnte, da der Prüfungsverband ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt und die allgemeinen Grundsätze der Unabhängigkeit anwendet.“ Diese Voraussetzung müssen in Deutschland alle genossenschaftlichen Prüfungsverbände bereits aufgrund der gesetzlichen Vorgaben zur Rechtsform e.V. (vgl. § 63b Abs. 1) sowie § 340k Abs. 2 und 2a HGB, § 55 Abs. 2 erfüllen. In Bezug auf die Rechtsform handelt es sich zwar nur um eine Sollvorschrift, vgl. Wortlaut des § 63b Abs. 1, aber der Verband

24 Ebenda S. 107. 25 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) vom 10.5.2016, BGBl. I 2017, S. 1142. 26 BT-Drs. 16/10067, S. 106. 27 RegE-AReG zu Art. 10 S. 60. 28 Ebenda S. 61 zu Nr. 4 (§ 53 GenG). 29 Ebenda. 727

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muss ohne Gewinnerzielungsabsicht prüfen und einen nichtwirtschaftlichen Zweck verfolgen.30 An die gesetzlichen Vertreter und die Prüfer des Prüfungsverbandes sind dieselben strengen Unabhängigkeitsanforderungen zu stellen, zudem erfolgt eine Überwachung der Tätigkeit der genossenschaftlichen Prüfungsverbände durch die Staatsaufsicht, vgl. § 64 Rdn. 1 ff. Die Nichtanwendbarkeit von Art. 17 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (verpflichtende externe Rotation) gilt auch für die Konzernabschlussprüfung nach § 14 Abs. 1 PublG, da § 14 Abs. 2 PublG auf den zuständigen Prüfungsverband als Abschlussprüfer abstellt.

5. Die GenG-Novelle 2017 9a Durch die GenG-Novelle 201731 ist die ausdrückliche Nennung der Mitgliederliste in Abs. 1 S. 1 entfallen, vgl. hierzu Rdn. 16. In Abs. 2 S. 1 sind die Beträge bei den Größenmerkmalen von einer Million EUR auf 1,5 Millionen EUR Bilanzsumme und von 2 Millionen EUR auf 3 Millionen EUR Umsatzerlöse angehoben worden, vgl. hierzu Rdn. 41.

6. Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie32 9b Die weitere Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie33 hat zur Ergänzung des Abs. 4 geführt. Die Regelung erklärt nach der Gesetzesbegründung bei Genossenschaften, die WpHG-Inlandsemittenten sind und nicht von § 327a HGB erfasst sind, die Vorschriften des HGB über die Pflicht zur Vorlage und Prüfung der für Zwecke der Offenlegung erstellten Wiedergabe des Jahresabschlusses und des Lageberichts für entsprechend anwendbar, siehe Rdn. 41b.34 Zur Übergangsvorschrift vgl. § 172.

7. FISG35 9c Das FISG hat zu zwei Änderungen in den Abs. 3 und 4 geführt. Die Änderung in Abs. 3 ist erforderlich geworden, weil § 324 Abs. 2 S. 2 HGB in der Fassung des FISG auf § 100 Abs. 5 AktG in der Fassung des FISG verweist, der für Gesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 des Handelsgesetzbuchs sind, mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf dem Gebiet Rechnungslegung und mindestens ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf dem Gebiet Abschlussprüfung verfügen muss. Des Weiteren müssen die Mitglieder in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein. Die Anwendbarkeit des § 100 Abs. 5 AktG wird durch Abs. 3 nur dahingehend eingeschränkt, dass nur ein Mitglied über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen muss. In Abs. 4 wird zur besseren Lesbarkeit auf die neu eingeführte Legaldefinition des Unternehmens von öffentlichem Interesse in § 316a Satz 2 HGB verwiesen. Der Verweis nur auf die Absätze 1 und 2 des § 324 HGB (und das Fehlen des Verweises auf Abs. 3) dient der Klarstellung, 30 Beuthien GenG § 63b Rdn. 1. 31 BGBl. I 2017 S. 2434. 32 Gesetz zur weiteren Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie im Hinblick auf ein einheitliches elektronisches Format für Jahresfinanzberichte v. 12.8.2020, BGBl. I S. 1874. 33 Richtlinie 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2013, ABl. L 294 v. 6.11.2013, S. 13; L 14 v. 18.1.2014, S. 35. 34 BT-Drs. 19/17343, S. 24. 35 Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) v. 3.6.2021, BGBl. I S. 1534. Holthaus/Lehnhoff

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dass gegenüber Genossenschaften – wie zuvor – kein Auskunftsverlangen nach § 324 Abs. 3 HGB gestellt werden kann.36 In Abs. 4 ist durch den Verweis auf § 317 Abs. 3a HGB statt zuvor § 317 Abs. 3b HGB eine redaktionelle Folgeanpassung vorgenommen worden. Zur Anwendbarkeit siehe die durch das FISG eingefügte Übergangsvorschrift in § 173. Abs. 3 ist erstmals ab dem 1.1.2022 anzuwenden.

III. Mitglieder des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes, Prüfungspflicht, Verleihung des Prüfungsrechts und Staatsaufsicht 1. Mitglieds-eG und deren Prüfung Mitglieder eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes können nur eG sein und ohne 10 Rücksicht auf ihre Rechtsform solche Unternehmen oder andere Vereinigungen, die sich ganz oder überwiegend in der Hand von eG befinden oder dem Genossenschaftswesen dienen (§ 63b Abs. 2 S. 1); zur Prüfung vgl. Rdn. 11, 36. Besonderheiten gelten nach der durch das SteuerRefG 1990 neu eingefügten Übergangsvorschrift für Wohnungsunternehmen in § 162. Danach können Unternehmen, die nicht eG sind, freiwillige Mitglieder des Prüfungsverbandes bleiben, wenn sie am 31.12.1989 als gemeinnützige Wohnungsunternehmen oder als Organ der staatlichen Wohnungspolitik anerkannt waren. Sie konnten aufgrund eines damaligen Sonderkündigungsrechtes bis zum 30.6.1990 dem Prüfungsverband ihren Austritt zum 31.12.1991 erklären, unabhängig von einem nach der Satzung ihnen zustehenden Kündigungsrecht. Die Mehrzahl hat die Mitgliedschaft freiwillig fortgeführt. Sie können sich gem. Art. 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EGHGB auch weiterhin freiwillig von ihrem Prüfungsverband prüfen lassen, dazu nachfolgend Rdn. 11. Nicht eingetragene Vorgenossenschaften können – schon mangels Rechtsfähigkeit – einem Prüfungsverband nicht angehören;37 denkbar ist jedoch ein auf den Zeitpunkt der Eintragung aufschiebend bedingter Beitritt.

2. Prüfung von genossenschaftsnahen Unternehmen anderer Rechtsform gem. Art. 25 EGHGB Grundsätzlich obliegt dem genossenschaftlichen Prüfungsverband nur die Prüfung der ihm an- 11 geschlossenen Mitglieds-eG, § 55 Abs. 1 S. 1 (zur Beratung siehe § 63b Rdn. 6 ff.). Eine wichtige Übergangs- bzw. Ausnahmevorschrift zum Bilanzrichtlinien-Gesetz für die Prüfung durch diese Verbände findet sich im Einführungsgesetz zum HGB,38 Art. 25 EGHGB. Danach (Abs. 1 S. 1) dürfen Aktiengesellschaften, GmbH und Gesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (Nr. 1), und gemeinnützige Wohnungsunternehmen, die nicht eG sind, (Nr. 2) weiterhin auch von einem genossenschaftlichen Prüfungsverband geprüft werden, wenn – sie diesem als Mitglied angehören (Voraussetzung für Nr. 1 und Nr. 2) und ihnen – bei AG, GmbH oder Personenhandelsgesellschaft (Nr. 1) die Mehrheit der Anteile und die Mehrheit der Stimmrechte eG oder genossenschaftlichen Prüfungsverbänden zusteht oder

36 Vgl. BT-Drs. 19/26966, S. 120. 37 BayObLG Beschl. v. 28.6.1990, Az. BReg 3 Z 62/90, DB 1990, 2157. 38 EGHGB v. 10.5.1897 (RGBl. 1897, S. 437) BGBl. III 4101-1, zul. geändert durch Art. 4 G. v. 17.7.2017 (BGBl. I 2017, S. 2434). 729

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bei gemeinnützigen Wohnungsunternehmen, die nicht eG sind (Nr. 2), das Unternehmen am 31.12.1989 als gemeinnütziges Wohnungsunternehmen oder als Organ der staatlichen Wohnungspolitik anerkannt war,39 unter der weiteren Voraussetzung, dass dem Prüfungsverband das Prüfungsrecht vor dem 29.5.2009 verliehen worden ist (Art. 25 Abs. 1 S. 1 letzter Halbs. EGHGB). Außerdem müssen mehr als die Hälfte der geschäftsführenden Mitglieder des Vorstandes dieses Prüfungsverbandes Wirtschaftsprüfer sein oder, wenn der Prüfungsverband nur zwei Vorstandsmitglieder hat, einer von ihnen Wirtschaftsprüfer sein, vgl. hierzu auch Rdn. 36. In diesen Fällen ist der Prüfungsverband einem Abschlussprüfer i. S. v. § 319 HGB gleichgestellt. Zur Sicherung der Unabhängigkeit der Abschlussprüfung sind gem. Art. 25 Abs. 1 Satz 3 EGHGB sowie § 319 Abs. 2 und 3 HGB auf die gesetzlichen Vertreter des Prüfungsverbandes und auf alle vom Verband beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, entsprechend anzuwenden. Bei der Prüfung des Jahresabschlusses solcher Gesellschaften oder Unternehmen darf der gesetzlich vorgeschriebene Bestätigungsvermerk nur von Wirtschaftsprüfern unterzeichnet werden (Art. 25 Abs. 2 S. 1 EGHGB). Die im Prüfungsverband tätigen Wirtschaftsprüfer werden ausdrücklich auf die Grundsätze der Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit, Verschwiegenheit, Eigenverantwortlichkeit und der Unparteilichkeit ihrer Prüfung verpflichtet (Art. 25 Abs. 2 S. 2 u. 3 EGHGB). Der Prüfungsverband ist für freiwillige Abschlussprüfungen eines ehemals gemeinnützigen Wohnungsunternehmens oder eines Organs der staatlichen Wohnungspolitik, das ihm als Mitglied angehört, auch Abschlussprüfer eines Konzernabschlusses (Art. 25 Abs. 3 EGHGB).

3. Verleihung des Prüfungsrechts (Zuständigkeit und Voraussetzungen) und Aufgaben des Prüfungsverbands 12 Das Prüfungsrecht wird dem Prüfungsverband durch die zuständige oberste Landesbehörde verliehen, in deren Gebiet der Verband seinen Sitz hat (§ 63 S. 1), und zwar für das Gebiet, in dem der Verband gemäß Satzung tätig ist. Der Verband soll die Rechtsform des eingetragenen Vereins haben (§ 63b). Die Prüfungstätigkeit des Verbandes hat ihre Grundlage in der vereinsrechtlichen Mitgliederbeziehung zum Verband, daher bedarf es auch keines besonderen Geschäftsbesorgungsvertrages für die Durchführung der Prüfungen.40 Vertragsrecht kann hierbei nur ergänzend herangezogen werden. Dem Vorstand eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes soll gem. § 63b Abs. 5 Satz 1 13 mindestens ein Wirtschaftsprüfer angehören; andernfalls muss der Prüfungsverband einen Wirtschaftsprüfer als besonderen Vertreter i. S. v. § 30 BGB bestellen (§ 63b Abs. 5 Satz 2). Diese Wirtschaftsprüfer unterliegen insbesondere den Vorschriften der Wirtschaftsprüferordnung und der Berufssatzung für Wirtschaftsprüfer/vereidigte Buchprüfer (BS WP/vBP),41 die von der Wirtschaftsprüferkammer festgelegt wird. Allerdings greift diese Regelung wegen § 340k Abs. 2 Satz 2 HGB dann nicht, wenn der Prüfungsverband auch Kreditgenossenschaften prüft. Dann muss dem Prüfungsverband (mindestens) ein Wirtschaftsprüfer angehören. Der genossenschaftliche Prüfungsverband muss die Prüfung seiner Mitglieder als Hauptzweck haben, er kann im Übrigen als Aufgabe auch die gemeinsame Wahrnehmung der Mitgliederinteressen, insbesondere die Unterhaltung gegenseitiger Geschäftsbeziehungen, zum Zweck haben, § 63b Abs. 4 S. 1 sowie auch die Beratung, Betreuung und Schulung der Mitglieder (vgl. § 63b Rdn. 6). Andere Zwecke darf er jedoch nicht verfolgen (§ 63b Abs. 4 S. 2).

39 Vgl. dazu ausführlich Beuthien GenG § 53 Rdn. 26. 40 Beuthien GenG § 61 Rdn. 1. 41 Vom 21.6.2016 (BAnz AT 22.7.2016 B1). Holthaus/Lehnhoff

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4. Staatsaufsicht Gem. § 64 unterliegen die genossenschaftlichen Prüfungsverbände der Staatsaufsicht, vgl. zu 14 den Einzelheiten § 64 Rdn. 1 ff. Mit der Aufhebung des WGG sind mit Wirkung vom 1.1.1990 die Regelungen entfallen über die staatliche Zulassung sowie die Bestimmung der Satzung und gebietliche Organisation von genossenschaftlichen Prüfungsverbänden, denen gemeinnützige Wohnungsunternehmen angehören mussten; damit auch die über das Genossenschaftsrecht hinausgehende Aufgabenstellung und Einflussnahme auf die Tätigkeit dieser Verbände. Für die Prüfungsverbände von Wohnungsgenossenschaften gelten die allgemeinen Vorschriften des GenG, sofern sich nicht Besonderheiten aus anderen gesetzlichen Regelungen ergeben.42

IV. Spitzenverbände Die eG kann grundsätzlich frei wählen, welchem Prüfungsverband sie angehören will. Die regio- 15 nalen und Fachprüfungsverbände sind i. d. R. Mitglied in einem der beiden unten genannten genossenschaftlichen Spitzenverbände (§ 56 Abs. 2), die Mitgliedschaft dort ist aber nicht zwingend. Zur Zuständigkeit des Prüfungsverbandes bei Mitgliedschaft einer eG in mehreren Verbänden s. § 54 Rdn. 20 ff. Wegen des Anspruchs auf Aufnahme in den Verband vgl. Erl. zu § 54 Rdn. 10 ff. Gegenwärtig sind die Genossenschaftsverbände auf Bundesebene in zwei Spitzenprüfungsverbänden organisiert, denen regionale Prüfungsverbände und zum Teil Fachprüfungsverbände angeschlossen sind. Die zwei Prüfungsverbände als Spitzenverbände i. S. d. § 56 Abs. 2 GenG auf Bundesebene sind: – der DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e.V., Berlin, für die Kreditgenossenschaften, die gewerblichen und ländlichen Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften und die Konsumgenossenschaften sowie – der GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V., Berlin, für die Wohnungsgenossenschaften und ihre Verbände.

V. Die genossenschaftliche Pflichtprüfung gem. § 53 Abs. 1 1. Zweck, Ziel und Besonderheiten der Prüfung Zweck der genossenschaftlichen Pflichtprüfung ist die Feststellung der wirtschaftlichen Ver- 16 hältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung.43 Es handelt sich bei dieser Prüfung nicht um eine Jahresabschlussprüfung, wie sie gem. den §§ 316 ff. HGB für Kapitalgesellschaften und gem. § 340k HGB für Kreditinstitute vorgeschrieben ist. Mit Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (s. o. Rdn. 3) erstreckt sich die genossenschaftliche Pflichtprüfung gemäß § 53 Abs. 2 ausdrücklich auch auf die Buchführung, den Jahresabschluss und den Lagebericht.44 Diese Prüfung ist, außer bei Kredit eG, nicht Voraussetzung für die Feststellung des Jahresabschlusses durch die GV/VV. Die Pflichtprüfung bei eG unterscheidet sich gegenüber der Prüfung von Kapitalgesellschaften nach §§ 316 ff. HGB hinsichtlich Zielsetzung, Gegenstand und Umfang der Prüfung. Die Zielsetzung besteht gem. § 53 Abs. 1 Satz 1 in der Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und 42 Zur Stellung genossenschaftlicher Prüfungsverbände von Wohnungsunternehmen s. Riebandt-Korfmacher in: Gesellschaft, Wirtschaft, Wohnungswirtschaft, Festschrift für Helmut Jenkis, Schriften zum Genossenschaftswesen und zur öffentlichen Wirtschaft, Band 18, 1987, S. 291 ff.; neues Recht: § 1 Rdn. 59 ff. 43 Vgl. hierzu auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 11. 44 Wegen Einzelheiten zur genossenschaftlichen Pflichtprüfung vgl. Großfeld/Noelle, BB 1985, 2145. 731

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der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Gegenstand der Prüfung sind die Einrichtungen, die Vermögenslage sowie die Geschäftsführung der eG. Mit der GenG-Novelle 2017 wurden in Abs. 1 S. 1 die Wörter „einschließlich der Mitgliederliste“ gestrichen. Durch die Streichung erfolgt keine materielle Änderung des Umfangs der Prüfung. Die korrekte Führung der Mitgliederliste ist Teil einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung, die ohnehin zum Umfang der Prüfung gehört.45 Die Streichung führt dazu, dass die Mitgliederliste nicht starr zu jeder Prüfung nach § 53 Abs. 1 gehört. Vielmehr wird die Prüfung in das Ermessen des Prüfers gelegt, der die Prüfung risikoorientiert vornehmen kann. Da die Prüfung (Vollständigkeit der Führung bzw. der Angaben der Liste und Einhaltung der Aufbewahrungsfristen) erhebliche Zeit in Anspruch genommen hat, dürfte die Streichung in Abs. 1 S. 1 zu einer Entlastung für eG führen. Der Umfang der genossenschaftlichen Pflichtprüfung geht insoweit über die Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Kapitalgesellschaften nach § 317 HGB hinaus.46 Die Verbandsprüfung ist nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern hat auch eine zukunftsbezogene Beratungsfunktion; der Verbandsprüfer wird im Rahmen des Möglichen Verbesserungsvorschläge unterbreiten und hierüber mit dem Vorstand und Aufsichtsrat beraten, dabei handelt es sich um Empfehlungen. Der Verband hat kein finanz-, personal- oder gar geschäftspolitisches Weisungsrecht.47 Die genossenschaftliche Pflichtprüfung findet ihre Grenze in der Selbstverwaltung und Autonomie der eG. Die faktischen Einwirkungsmöglichkeiten durch Empfehlungen ergeben sich aus der laufenden Beratung und Betreuung.48 Dabei kommt es den Prüfungsverbänden zugute, dass diese eine Vielzahl ähnlicher bzw. gleichartiger eG prüfen und daher auf Branchenkenntnisse, Vergleichszahlen und Analysesysteme zurückgreifen können;49 zur Prüfungsverfolgung s. Rdn. 33 f. Zur Verwirklichung des gesetzlichen Prüfungszwecks können die genossenschaftlichen Prüfungsverbände auf ihre langjährigen Erfahrungen zurückgreifen, sie stellen fortlaufend an die Entwicklung der Gesetzgebung und Rechtsprechung anzupassende Prüfungs-, Rechnungslegungs- und Bewertungsgrundsätze auf und wenden diese Auslegungen bei der Prüfung möglichst einheitlich an. Gesichtspunkte des Wettbewerbsrechts werden davon in der Regel nicht berührt sein. Im Zweifel hat die Unabhängigkeit und Wirksamkeit der gesetzlichen Pflichtprüfung Vorrang vor Gesichtspunkten für das Wettbewerbsrecht. Insb. das GWB kann nicht die freie Überzeugung und verantwortliche Bewertung durch den Prüfer beeinträchtigen.50 Entsprechende Erwägungen liegen den Richtlinien des GdW51 zugrunde. Anknüpfend an den traditionellen Grundsatz der Selbstkontrolle bestimmen diese Richtlinien als selbstgesetztes Recht die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen der Prüfung näher. Die Richtlinien behandeln auch den Gegenstand der Prüfung, Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaft, der Beteiligung an der eG, ihres steuerlichen Status sowie der wirtschaftlichen Tätigkeit nach Bautätigkeit, Wohnungsbewirtschaftung, Baubetreuung, Durchführung von Eigentumsmaßnahmen unter Berücksichtigung der Anforderungen, die sich nach Gesetz und/oder Satzung bei eG bestimmter Prägung, z. B. als Vermietungsgenossenschaft, aus Vereinbarungen bzw. aus Auflagen ergeben, die Voraussetzung für die Gewährung bestimmter öffentlicher Fördermaßnahmen sind.

45 46 47 48

BT-Drs. 18/11506, S. 30. Vgl. Spanier WPg 2001, 767. Beuthien GenG § 53 Rdn. 12. Vgl. hierzu „Autonomie und Verbunddisziplin in der Genossenschaftsorganisation“ mit Beiträgen Metz, Bungenstock, Niclas und Homann. 49 Spanier WPg 2001, 767 (770); Beuthien GenG § 53 Rdn. 12. 50 Vgl. hierzu Hamm ZfgG 1984, 27 ff. 51 Grundsätze der genossenschaftlichen Pflichtprüfung Richtlinie des GdW Bundesverband deutscher Wohnungsund Immobilienunternehmen e.V. und seiner regionalen Prüfungsverbände (Stand: März 2018); GdW Richtlinie Die Gründungsprüfung von Genossenschaften, Dezember 2019; siehe auch DGRV-Leitfaden Die Gründungsprüfung von Genossenschaften, 2020. Holthaus/Lehnhoff

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Die Geschäftsführungsprüfung ist keine statische Betrachtung zum Prüfungsstichtag, 17 sondern eine Feststellung und Bewertung vor allem dynamischer Faktoren, also der absehbaren Entwicklung z. B. hinsichtlich Umsatz, Rentabilität und Liquidität, wenn möglich auch unter Berücksichtigung außerbetrieblicher Faktoren wie z. B. Zinsentwicklung im Aktiv- und Passivgeschäft sowie langfristige Bindungen der eG.52 Die genossenschaftliche Pflichtprüfung ist – unter Berücksichtigung der historischen Ableitung und ihres Zwecks – eine förderwirtschaftliche Betreuungs(dauer)prüfung.53 Sie stellt den umfassendsten und intensivsten Prüfungstyp dar.54 Sie ist von den Prüfungsgegenständen weiter gefasst als die Abschlussprüfung nach § 317 HGB55 und bewertet zudem nicht nur einen in der Vergangenheit liegenden Prüfungszeitraum als eine abgeschlossene Einheit, sondern bringt als Ergebnis der Prüfung Erkenntnisse für die weitere Entwicklung der eG.56 Dies entspricht letztlich auch der Zielsetzung, die der Gesetzgeber mit dem KonTraG verfolgte, dazu Rdn. 5. Die Geschäftsführung einer eG wird vom Inhalt wesentlich durch den Unternehmenszweck bestimmt; die genossenschaftliche Pflichtprüfung kann daher nicht losgelöst von speziellen Unternehmenszweck der Mitgliederförderung gesehen werden.57 Die Pflichtprüfung dient auch dem Schutz der Mitglieder;58 sie wurde seit jeher als wichtiges Mittel angesehen, die Verwirklichung des konkreten genossenschaftlichen Förderauftrags sicherzustellen.59 Die genossenschaftliche Pflichtprüfung hat die Aufgabe, die wirtschaftlichen Verhältnisse der eG und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zu untersuchen, um sie ggf. feststellen zu können. Die Prüfung bezieht sich somit auf formelle und materielle Gesichtspunkte.60 Die Prüfung hat festzustellen, ob der Vorstand entsprechend den Vorschriften von Gesetz und Satzung die erforderlichen personellen und sachlichen Maßnahmen zur optimalen Verwirklichung des Unternehmenszwecks getroffen hat. Maßstab hierbei ist, ob nach genossenschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Grundsätze die Maßnahmen als vertretbar und sinnvoll angesehen werden können.61 Der Begriff, „wirtschaftliche Verhältnisse“ umschreibt alle wirtschaftlich relevanten Zustände und Vorgänge. „Geschäftsführung“ ist im weitesten Sinn zu verstehen als Aufgabe der Zielsetzung, der Planung, Entscheidung, Durchführung und Kontrolle. In erster Linie ist die „Leitung“ durch den Vorstand gemeint, vgl. Erl. zu §§ 27 und 34. Darüber hinaus sind aber auch Vorgänge außerhalb des eigentlichen Vorstandsbereichs, z. B. im Zusammenhang mit Aufsichtsrat oder GV, zu erfassen. 18 Die genossenschaftliche Pflichtprüfung besteht wie jede Prüfung aus den Elementen – Ermittlung des Sachverhalts, – Vergleich mit gegebenen und anerkannten Bezugsgrößen62 und – Beurteilung. 52 Zur Abgrenzung: Saage Die Prüfung der Geschäftsführung, S. 51 ff., 75, 77; vgl. auch zur Prüfung der AG, BGH, Urt. v. 15.12.1954, Az. II ZR 322/53, BGHZ 16, 17. 53 Beuthien GenG § 53 Rdn. 12; vgl. auch Henzler Prüfungsverbände, S. 10; Müller GenG § 53 Rdn. 2; BVerfG NJW 2001, 2617. 54 Jenkis, BB 1982, 1702. 55 Graumann ZfgG 1998, 7, 8; Müller GenG § 53 Rdn. 1 f. 56 Vgl. Leitner ZfgG 1998, 23, 25. 57 Dülfer, ZfgG 1980, 47 ff.; Pauli, ZfgG 1980, 370 ff.; Zacherl, ZfgG 1980, 225 ff.; Blümle, ZfgG 1980, 39 ff.; Rohlfing/ Ziranka, ZfgG 1972, 194; Saage Die Prüfung der Geschäftsführung, S. 135 ff. 58 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 14. 59 Müller GenG § 53 Rdn. 2. 60 Vgl. Potthoff, ZfHF 1961, 566; Saage Die Prüfung der Geschäftsführung, S. 55. 61 Vgl. Grundsätze zur Prüfung der Geschäftsführung bei Genossenschaften, DGRV-Schriftenreihe, Heft 10; Ohlmeyer Die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung, Genossenschaftsforum 1986, 449 ff. und 497 ff.; Rohlfing/Ziranka, ZfgG 1972, 194. 62 Beuthien GenG § 53 Rdn. 12: z. B. durch Vergleich mit Analyse- und Branchenkennzahlen; Spanier WPg 2001, 767 ff.; vgl. Saage, Die Prüfung der Geschäftsführung, S. 55. 733

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Die genossenschaftliche Pflichtprüfung dient den Interessen der Mitglieder, der Gläubiger der eG sowie der Allgemeinheit.63 Sie und die Arbeit der Prüfungsverbände haben dazu beigetragen, dass eG wirtschaftliche Krisensituationen vergleichsweise besser überstanden haben als Unternehmen anderer Rechtsformen und sich das Genossenschaftswesen auch über politische Krisenzeiten hinweg günstig entwickeln konnte.64 Das prüfungsrelevante Interesse der Mitglieder besteht darin, dass ihre Förderinteressen optimal verwirklicht werden, die eingezahlten Geschäftsguthaben ungefährdet bleiben und – sofern vorhanden – Inanspruchnahmen aus der Haftsumme ausgeschlossen sind.65 Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat dürften an einer wirkungsvollen Betreuungsprüfung nicht zuletzt im Hinblick auf ihre Verantwortung und Haftung besonders interessiert sein. Schließlich kann auch das Interesse der Arbeitnehmer an einem langfristigen und erfolgreichen Erhalt des genossenschaftlichen Betriebes nicht unbeachtet bleiben; die Prüfung kann durchaus diesem Interesse dienen.66 Da jede eG in enger geschäftlicher und organisatorischer Verbindung mit anderen genossenschaftlichen Einrichtungen steht (Zentralgenossenschaften, Bildungseinrichtungen, Spezialinstitute usw.), dient die Pflichtprüfung letztlich auch den Gesamtinteressen des genossenschaftlichen Verbundes.67 Gegenüber der genossenschaftlichen Pflichtprüfung gibt es aus der Sicht der eG kein Geheimhaltungsinteresse, soweit es um prüfungsrelevante Tatbestände geht. Der Prüfer hat z. B. auch das Recht, Personalakten einzusehen, wenn und soweit dies für den Prüfungszweck erforderlich ist. Solche Prüfungshandlungen können z. B. nicht von der Zustimmung des Betriebsrates abhängig sein. Ein solches Einsichtsrecht dürfte allerdings nur sekundär in Betracht kommen, z. B. wenn ein Auskunftsinteresse besteht und andere Auskünfte, z. B. durch Befragen des Vorstandes, nicht zum Ziel führen. Prüfungsrelevante Fragen aus dem Personalbereich können z. B. fehlende fachliche Qualifikation, betriebliche Störungen aufgrund persönlichen Verhaltens, erkennbare Führungsmängel und sonstige Auffälligkeiten sein. Bei der genossenschaftlichen Pflichtprüfung entsteht zwischen der eG und dem Verband ein Rechtsverhältnis besonderer Art (sui generis), dessen Inhalt durch die Vorschriften über diese Prüfung bestimmt wird, z. B. die §§ 55, 56 ff., 61 und 62. Nur ergänzend können die Vorschriften über den Werkvertrag68 zur Anwendung kommen. Wird eine Prüfung aufgrund eines gesonderten Auftrages durchgeführt, so findet grundsätzlich das Recht des Werkvertrages gem. §§ 631 ff. BGB Anwendung.69 Für sonstige Leistungen findet Dienstvertragsrecht Anwendung.

2. Gegenstand der Prüfung 19 a) Die Einrichtungen. Prüfungsgegenstand sind zunächst die „Einrichtungen“ des Genossenschaftsbetriebs. Darunter sind nicht nur die Innen- und Außenorganisationen der eG, sondern auch alle Vorkehrungen im gesamten Unternehmensbereich zur Erfüllung des Unternehmenszwecks zu verstehen.70 Es handelt sich um den gesamten Bereich der betriebs- und organisati63 64 65 66 67 68 69

BVerfG NJW 2001, 2617 = DB 2001, 2596 m. Anm. Schaffland. Beuthien GenG § 53 Rdn. 1; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 12. Beuthien GenG § 53 Rdn. 1, 5; Großfeld/Noelle, BB 1985, 2145. Vgl. Henzler Mitbestimmung, S. 186; Müller GenG § 53 Rdn. 7. Vgl. Stupka Objekte und Leistungen der genossenschaftlichen Verbandsprüfung, S. 60; Müller GenG § 53 Rdn. 6. Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Bauer Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 12; § 61 Rdn. 31. So zur Jahresabschlussprüfung: BGH Urt. v. 1.2.2000, Az. X ZR 198/97, NJW 2000, 1107; Grüneberg/Sprau Einf. vor § 631 BGB Rdn. 34 i. V. m. Grüneberg/Sprau § 675 Rdn. 26. 70 Zur Prüfung der Geschäftsführung bei Genossenschaften, DGRV-Schriftenreihe, Heft 10. Holthaus/Lehnhoff

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onstechnischen Vorkehrungen und Anlagen. Das Prüfen der „Einrichtungen“ bedeutet, dass auch Fragen der ordnungsgemäßen Besetzung und Tätigkeit von Aufsichtsrat und GV einzubeziehen sind. Dies gilt naturgemäß auch für andere satzungsmäßige Organe.71 Gegenstand der Prüfung sind auch die rechtlichen Verhältnisse der eG. Dies betrifft insb. die Satzung und Geschäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsrat, Geschäftsverteilungspläne sowie die gesamte sachliche und personelle Unternehmensorganisation.72 Die Einrichtungen sind hinsichtlich der Vollständigkeit sowie im Hinblick auf ihren Erhaltungszustand zu überprüfen. Ob und inwieweit auch Fragen der technischen und betriebswirtschaftlichen Zweckmäßigkeit der Prüfung zugänglich sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

b) Die Vermögenslage. Prüfungsgegenstand der Vermögenslage ist die Kapitalausstattung, 20 satzungsgemäße (und ausreichende) Rücklagenbildung, Liquidität und Umsatzentwicklung, also die wirtschaftlichen Verhältnisse im weiten Sinne. Sie umfasst als Prüfungsgegenstand alle Aspekte der Ausstattung mit Eigenkapital (Höhe, Art und Struktur) sowie auch die Rentabilität.73 Zum Prüfungsgegenstand Vermögenslage zählen auch die Bereiche Preisgestaltung und Finanzierung. Das Gesetz erwähnt ausdrücklich in § 53 Abs. 2 S. 1 die Prüfung des Jahresabschlusses unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts. Eine Einbeziehung des Jahresabschlusses in die Prüfung wurde jedoch stets als Voraussetzung für die Beurteilung der Vermögenslage und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung angesehen.74 Zur Feststellung des Jahresabschlusses ist es rechtlich nicht erforderlich, dass der Jahresabschluss zuvor geprüft worden ist; § 53 Abs. 2 verweist nicht auf § 316 Abs. 1 S. 2 HGB. Zudem ergibt sich dies aus der Formulierung des § 48 Abs. 1 S. 2. Dies gilt nicht für Kredit eG, wegen § 340k Abs. 1 S. 1 bzw. 3 HGB („Der Jahresabschluss ist nach der Prüfung unverzüglich festzustellen.“). S 1 verweist auf die Vorschriften des Dritten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts des HGB, also §§ 316 ff. HGB. In § 316 Abs. 1 S. 2 HGB ist bestimmt, dass der Jahresabschluss ohne Prüfung nicht festgestellt werden kann. 21 einstweilen frei c) Die Geschäftsführung. Die Prüfung der Geschäftsführung ist der wesentliche Inhalt der 22 genossenschaftlichen Pflichtprüfung; sie macht den Unterschied zur Abschlussprüfung nach dem HGB aus. Sie erstreckt sich auf die Geschäftsführung als Institution, deren Organisation und auf Maßnahmen der Geschäftsführungstätigkeit.75 Sie umfasst alle organisatorischen Einrichtungen und Regelungen, deren sich die Geschäftsführung bei der Ausübung ihrer Leitungsfunktion bedient.76 Maßstab für die Beurteilung sind neben Gesetz und Satzung die Grundsätze, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer eG anzuwenden hat (vgl. § 34 und die dortige Kommentierung).77

71 Beuthien GenG § 53 Rdn. 14 u. 16. 72 Beuthien GenG § 53 Rdn. 14. 73 Näher dazu Letschert Die genossenschaftliche Pflichtprüfung, S. 90; Beuthien GenG § 53 Rdn. 15; Müller GenG § 53 Rdn. 20a und 22, letztgenannte Ausf. mit Hinweis auf die Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Rentabilität. 74 Vgl. Schmidt Prüfung von Genossenschaften, S. 37. 75 Vgl. Jenkis, BB 1982, 1702. 76 DGRV-Schriftenreihe, Bd. 10, Prüfung der Geschäftsführung bei Genossenschaften. 77 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 28. 735

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Prüfungsfelder sind die Organisation der Geschäftsführung (Rdn. 24), die Festlegung und Umsetzung der Grundsätze der Geschäftspolitik (Rdn. 25), einschließlich geschäftspolitischer Strategien und Umsetzung der Geschäftspolitik und Messgrößen sowie deren Überwachung, das Geschäftsführungsinstrumentarium (Rdn. 26), dies beinhaltet Planung, Organisation und Personalwesen, Rechnungswesen, Risikomanagementsystem, Internes Überwachungssystem, IT-System und Interne Revision, die Geschäftsführungstätigkeit (Rdn. 27), umfasst insb. Kreditmanagement, Investitionen in Sachanlagen, Finanzanlagen (inkl. Beteiligungen), Verträge von besonderer Bedeutung, Rechnungslegung u. Bilanzpolitik, die Tätigkeit/Aufgaben des Aufsichtsrats (Rdn. 28), die Tätigkeit/Aufgaben der GV/VV (Rdn. 29), besondere Prüfungsbereiche bei Kreditgenossenschaften nach § 25a KWG (Rdn. 30) und besondere Prüfungsbereiche bei Wohnungsgenossenschaften (Rdn. 31).

24 aa) Geschäftsführungsorganisation. Die Prüfung der Geschäftsführungsorganisation umfasst insb. die Strukturierung des Geschäftsführungsorgans (Vorstand) einschließlich Aufgabenverteilung, Delegation und Vertretungsprüfung sowie die angewandten Verfahren der Entscheidungsfindung nach Maßgabe der diesbezüglichen unternehmensinternen Vorschriften wie Geschäftsordnungen oder Dienstanweisungen. Hinsichtlich der Zusammensetzung und Tätigkeit des Vorstands sind unter Berücksichtigung der Vorgaben in der Satzung Feststellungen zu treffen zur – sachgerechten Verteilung der Aufgaben im Geschäftsverteilungsplan, – zweckmäßigen Einbindung des Überwachungsorgans und der – Anzahl und Inhalte der Sitzungen der Organe. Im Einzelnen ist vom Prüfer zu beurteilen, ob (1) der Vorstand gem. Satzung besetzt ist, (2) eine ordnungsgemäße und dementsprechende Eintragung im GenReg erfolgt ist, (3) eine GO für den Vorstand vorliegt und (4) der Geschäftsverteilungsplan in Einklang mit den betrieblichen und aufsichtsrechtlichen Anforderungen (z. B. Trennung von Markt und Marktfolgezuständigkeiten bei Kredit eG) aufgestellt wurde. Dabei müssen Satzung, Geschäftsordnungen und Anstellungs- und Pensionsverträge ordnungsgemäß sein und sollten sich an den verfügbaren aktuellen Mustern orientieren, z. B. hinsichtlich Kündbarkeit, Tantiemen u. Gewährung sonstiger Ansprüche. Darüber hinaus muss der Vorstand den Aufsichtsrat ausreichend informieren, dies ist eine gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Bei unzureichender Information muss der Aufsichtsrat ausreichende Informationen einfordern. Zu Art und Umfang der Berichterstattung an den AR enthält die Arbeitsmappe für AR-Mitglieder geeignete Vorschläge.78 Der Vorstand muss den Aufsichtsrat als Überwachungsorgan regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für die eG relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, Risikolage und des Risikomanagements sowie der Einhaltung der genossenschaftlichen Grundsätze informieren, zu den Einzelheiten vgl. DGRV-Schriftenreihe Bd. 1079 sowie unten Rdn. 28. Die Geschäftsführungsprüfung beurteilt nicht nur Fragen formaler Ordnungsmäßigkeit, sondern auch der Zweckmäßigkeit. Gegenstand der Geschäftsführungsprüfung ist seit der GenG-Novelle 2017 nicht mehr ausdrücklich auch die Führung der Mitgliederliste durch den Vorstand, s. Rdn. 16. Die Beurteilung der Zweckmäßigkeit von Geschäftsführungsmaßnahmen bereitet in der Praxis erfahrungsgemäß erhebliche Schwierigkeiten, zumal es keine objektiven Maßstäbe geben 78 Hrsg. v. DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e.V., Berlin, Arbeitsmappe für Aufsichtsratsmitglieder von Kreditgenossenschaften, DG-Verlag. 79 DGRV-Schriftenreihe, Bd. 10, Prüfung der Geschäftsführung bei Genossenschaften, S. 14 f. Holthaus/Lehnhoff

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kann. In vielen Fällen wird sich die Prüfung bei der Bewertung zurückhalten und darauf beschränken, ob die Entscheidungen der Geschäftsführung sorgfältig vorbereitet, durchgeführt und kontrolliert worden sind. Zur sorgfältigen Vorbereitung gehört, z. B. die Ausarbeitung und Abwägung von Alternativen, die Zuziehung von Spezialisten; zur Realisierung und Kontrolle gehört die Frage der Korrekturen bei erkannten Fehlentscheidungen. Die Prüfung umfasst auch die Dokumentation der Beschlüsse und Maßnahmen, insb. die Protokolle, aus denen sich der folgerichtige Ablauf zu ergeben hat. Der Prüfer wird sich i. d. R. bei der Beurteilung besonders komplexer oder außergewöhnlicher Sachverhalte der Fachabteilungen des Verbandes bedienen.

bb) Grundsätze der Geschäftspolitik. Die Leitungstätigkeit des Vorstands einer eG wird nur 25 durch Gesetz, Satzung und ggfs. die Geschäftsordnung beschränkt. Der Vorstand hat auch anerkannte betriebswirtschaftliche Grundsätze zu beachten, also insb. die Methoden der strategischen Unternehmensführung. Es ist daher auch zu prüfen, ob der Vorstand in Befolgung anerkannter betriebswirtschaftlicher Grundsätze, also Methoden der strategischen Unternehmensplanung, (1) in dem durch Gesetz und Satzung vorgegebenen Rahmen geschäftspolitische Grundsätze festgelegt hat, (2) geschäftspolitische Strategien entwickelt hat und (3) die Geschäftspolitik in Messgrößen umgesetzt und überwacht hat.80 Der Prüfer hat festzustellen, ob die Elemente einer strategischen Geschäftsführung in nachvollziehbarer, d. h. in dokumentierter Form, vorliegen. Dabei richten sich die Anforderungen an das strategische Konzept nach Art, Umfang und Komplexität der von der eG betriebenen Geschäfte. Die Festlegung der Grundsätze – entsprechend dem in § 1 kodifizierten Grundsatz des Förderzwecks der eG – wird durch den Unternehmensgegenstand gem. Satzung der eG konkretisiert. In diesem Rahmen muss der Vorstand die Grundsätze der Geschäftspolitik entwickeln. Diese werden i. d. R. in der Entwicklung eines Unternehmensleitbildes münden; zu den Details eines Leitbilds vgl. Bd. 10 der DGRV-Schriftenreihe.81 Der Prüfer wird beurteilen, ob das Leitbild und die Strategie dem konkreten Förderauftrag entsprechen und eine langfristige Existenzsicherung gewährleisten. Die grundlegenden Unternehmensziele sind in Förder-, Wachstums-, Rentabilitäts- und Risikozielen zu konkretisieren.82 Aus dem Vergleich der in den Grundsätzen der Geschäftspolitik festgelegten Ausrichtung und dem aktuellen Stärken-Schwächen-Profil der eG sind dann i. V. m. der Marktanalyse (Markt-, Branchen-, Konkurrenzanalyse) die wesentlichen Geschäftsfelder zu identifizieren und die Strategie (z. B. Qualitäts- oder Kostenführerschaft) festzulegen. Dabei sind die strategischen Geschäftsfelder die Leistungsbereiche, die sich von anderen in ihren Markt- und Umweltbedingungen so weitgehend voneinander unterscheiden, dass sich für diese eine eigene strategische Planung empfiehlt.83 Zur Umsetzung der Geschäftspolitik in Messgrößen sowie deren Überwachung wird die eG einen Steuerungsprozess mit quantitativen und qualitativen Messgrößen installieren und ein Instrumentarium regelmäßiger Überwachung und Abweichungsanalyse – in Abhängigkeit von deren Größe und Komplexität der Geschäftstätigkeit – installieren.84

cc) Geschäftsführungsinstrumentarium. Beim Geschäftsführungsinstrumentarium han- 26 delt es sich im Wesentlichen um die Innenorganisation (Rechnungswesen, Aufbau- und Ablauforganisation, internes Kontrollsystem, Informationswesen) und die Außenorganisation 80 81 82 83 84 737

Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 34. DGRV-Schriftenreihe, Bd. 10, Prüfung der Geschäftsführung bei Genossenschaften, S. 17 f. Ebenda, S. 18. Ebenda, S. 18 f. Zu den Prüffeldern vgl. DGRV-Schriftenreihe, Bd. 10, Prüfung der Geschäftsführung bei Genossenschaften, S. 19. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

(Zweigstellen, Erfassungs- und Vertriebsorganisation usw.). Es beinhaltet damit Planung, Organisation und Personalwesen, Rechnungswesen, Risikomanagementsystem, Internes Überwachungssystem, IT-System und Interne Revision. Zum Rechnungswesen gehören die ordnungsgemäße Führung der Mitgliederliste, Buchführung mit Jahresabschluss und Lagebericht, Kostenrechnung, Statistik und Planungsrechnung, Planung sowie Plankontrolle. Die Buchführung wird fast ausschließlich mittels einer automatisierten Datenverarbeitungsanlage erstellt; somit umfasst die genossenschaftliche Prüfung i. d. R. auch eine IT-Systemprüfung. Ist die eG einer Rechenzentrale angeschlossen, so hat es sich bewährt, dass bei dieser Zentrale in bestimmten Zeitabständen eine besondere IT-Systemprüfung durchgeführt wird. Diese Prüfung erstreckt sich auf die Feststellung der organisatorischen und technischen Voraussetzung im Allgemeinen bis hin zur Prüfung der einzelnen IT-Verfahren einschließlich Programmprüfungen. Das Ergebnis dieser Prüfungen dient dann dem Prüfungsverband als Grundlage für die gesetzliche Prüfung bei der eG. Der Prüfungsbericht des Verbandes enthält einen Hinweis auf diese Tatsache. Bei eG, die zwar einer Rechenzentrale angeschlossen sind, aber mit eigenen Programmen bei der Zentrale arbeiten lassen, sowie bei eG, die selbst eine IT-Anlage installiert haben und damit die Buchführung erstellen (Eigenanwender), gelten die gleichen Grundsätze der Systemprüfung. Diese Prüfung kann vom Prüfungsverband oder von einem sonstigen sachverständigen Prüfer vorgenommen werden. Fehlt diese Prüfung, so kann u. U. die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung nicht bestätigt werden. Bei der IT-Prüfung sind folgende Elemente zu begutachten: (1) IT-Infrastruktur, (2) IT-Anwendungen und (3) IT-gestützte Geschäftsprozesse. Das Zusammenwirken dieser Elemente wird durch das IT-Kontrollsystem bestimmt, unterteilt in IT-Umfeld und IT-Organisation. Zu den Einzelheiten eines qualitativ verlässlichen IT-Systems, das heute Grundlage und Existenzsicherung einer jeden eG und damit für die Geschäftsführung von elementarer Bedeutung ist, sowie zu den Prüffeldern i. R. d. gesetzlichen Prüfung vgl. DGRV-Schriftenreihe, Bd. 10.85 Die Prüfung des Geschäftsführungsinstrumentariums umfasst – neben dem InformationsTechnologie-System – weitere wichtige Bereiche: Alle Bereiche der Organisation und das Informationswesen (Organisationsplan, Stellenbeschreibungen, Dienstanweisungen, Vollmachten usw.): Das „Führungssystem“ als Verantwortungsbereich der Geschäftsführung ist ebenfalls Gegenstand der Prüfung. Dazu gehören auch die Meinungsbildung im Vorstand sowie die Frage der dem Umfang der jeweiligen Zuständigkeit angemessenen Delegation von Kompetenzen und Verantwortung auf den verschiedenen Ebenen. Die Betriebsanlagen (insb. die technische Planung, Finanzierung, Auswirkung auf die Ertragslage, Erhaltungszustand, Investitionsplanung). Im Personalwesen muss die Prüfung einen Überblick über die ordnungsgemäße Ausbildung der Mitarbeiter, deren sinnvollen Einsatz und die erforderliche Überwachung verschaffen. Systematische Schulungen und Weiterbildungen sind grundsätzlich für alle Mitarbeiter wie auch für die Geschäftsleitung notwendig; damit erstreckt sich die Prüfung grundsätzlich auch auf die fachliche und persönliche Qualifikation. Eine hohe Fluktuationsquote und ein schlechtes Betriebsklima dürften in der Regel für die Prüfung Veranlassung sein, den Ursachen nachzugehen; entsprechendes gilt für überhöhte Personalkosten. Das „interne Kontrollsystem“ umfasst sämtliche Regelungen und Einrichtungen im Unternehmen, die dazu bestimmt sind, das Vermögen zu sichern, die Genauigkeit und Zuverlässigkeit der Abrechnungsdaten zu gewährleisten und die Einhaltung der Geschäftspolitik zu unterstützen. Die eigentliche Geschäftsführungstätigkeit als Prüfungsbereich setzt sich aus einer Fülle von einzelnen Entscheidungen und Handlungen zusammen. Die Prüfung kann nicht alle Ent85 Ebenda, 2.3.6, S. 42–45. Holthaus/Lehnhoff

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scheidungen nachvollziehen; sie wird sich daher auf die wichtigsten struktur- und ablaufbestimmenden Entscheidungen, auf kritische Bereiche und einige Stichproben beschränken.86 Es ist zu prüfen, ob die Unternehmensleitung die verschiedenen Gesetze, die genossenschaftsrechtlichen Grundsätze wie z. B. die Gleichbehandlung aller Mitglieder sowie sonstige Vorschriften beachtet hat.87

dd) Geschäftsführungstätigkeit. Die Geschäftsführungstätigkeit umfasst insb. das Kredit- 27 management, Investitionen in Sachanlagen, Finanzanlagen einschließlich Beteiligungen und Verträge von besonderer Bedeutung sowie die Rechnungslegung und Bilanzpolitik. Im Mittelpunkt der Prüfung der Geschäftsführung steht insbesondere auch die Frage, ob die Unternehmensleitung der Verwirklichung des genossenschaftlichen Unternehmenszieles (Förderauftrag) die erforderliche Aufmerksamkeit widmet.88 In Theorie und Praxis bereit diese Beurteilung erhebliche Schwierigkeiten, da bisher eindeutige Kriterien für die Beurteilung von Förderleistungen fehlen.89 Es bieten sich Konditionsvergleiche an, Zahlen der Umsatzentwicklung mit Mitgliedern, die Mitgliederentwicklung selbst und nicht zuletzt der Ablauf der GV/ VV (Zustimmung, Schweigen, Kritik). Auch wenn es zutrifft, dass die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung festgestellt und damit auch ein Werturteil über die Zweckmäßigkeit und Förderwirtschaftlichkeit der Gesamtgeschäftsführung abgegeben wird,90 sind letztlich jeder Geschäftsführungsprüfung schon im Hinblick auf fehlende eindeutige Kriterien natürliche Grenzen gesetzt. Bei zunehmender Betriebsgröße wird das Schwergewicht bei der „Systemprüfung“ liegen müssen. Aufgabe der Geschäftsführungsprüfung ist es, die festgestellten Tatsachen zu bewerten, soweit eindeutige Vergleichsdaten dies ermöglichen. Es gilt als berufsüblich, dass keine positive Belobigung ausgesprochen wird, sondern im Sinne eines „Negativattestes“ bestätigt wird, dass die Prüfung keinen Anlass zur Beanstandung gegeben habe. Der Prüfungsbericht selbst wird jedoch im Sinne der Grundsätze von Wahrheit und Vollständigkeit91 auch positive Eindrücke zu vermitteln haben. Alle Urteile sind aber stets von nachgewiesenen Sachverhalten abzuleiten.92 Der Sinn und Nutzen der genossenschaftlichen Geschäftsführungsprüfung kann im Vermitteln von Informationen, in einer Warnfunktion sowie in einer Unterstützungsfunktion gesehen werden.93 d) Tätigkeit/Aufgaben des Aufsichtsrats. Hinsichtlich der Tätigkeit und der Aufgaben des 28 Aufsichtsrats ist nicht nur die formale Ordnungsmäßigkeit (Zusammensetzung, Wahlverfahren, Qualifikation, ordnungsgemäße Anzahl und Durchführung der Sitzungen usw.) zu prüfen, sondern auch die Tätigkeit als Überwachungsorgan gegenüber dem Vorstand. Es wird zu prüfen sein, ob und inwieweit sich der Aufsichtsrat mit wesentlichen Geschäftsführungsvorgängen kritisch auseinandergesetzt hat. Dies folgt aus dem umfassenden Zweck der Geschäftsführungsprü86 Saage Die Prüfung der Geschäftsführung, S. 78. 87 Wegen der Einzelheiten vgl. „Anleitung für den Prüfungsdienst“, herausgegeben vom DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e.V., Berlin. 88 Vgl. Beuthien GenG § 53 Rdn. 5, Saage Die Prüfung der Geschäftsführung, S. 135 ff., 137, 138; Bergmann ZfgG Sonderheft IX. Internationale Genossenschaftswissenschaftliche Tagung 1978, 200 ff. 89 Vgl. hierzu Dülfer ZfgG 1980, 47; Blümle ZfgG 1980, 39; vgl. auch Leffson in: Führungsprobleme, S. 243 ff.; Pauli ZfgG 1980, 307; Rohlfing/Ziranka ZfgG 1972, 194 ff. 90 Beuthien GenG § 53 Rdn. 13. 91 Vgl. Erl. bei § 58 Rdn. 2. 92 Saage Die Prüfung der Geschäftsführung, S. 100. 93 Saage Die Prüfung der Geschäftsführung, S. 215. 739

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

fung.94 Es gilt in besonderem Maße, soweit die Geschäftspolitik und teilweise einzelne Entscheidungen im Bereich der Geschäftsführung vom Aufsichtsrat mitgetragen werden. Dies kommt in Betracht als Einschränkung der Leitungskompetenz des Vorstandes gem. § 27 Abs. 1 S. 2 (vgl. § 23 der Mustersatzungen für die ländlichen und gewerblichen eG, § 28 der Mustersatzung für Wohnungsgenossenschaften) oder als vorweggenommene Aufsichtsmaßnahmen oder auch als Einwirkung nachträglicher Aufsichtsmaßnahmen auf Entscheidungsvorgänge im Bereich der Unternehmensleitung. Zu prüfen ist das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand insb. in Hinblick auf die erforderliche Unabhängigkeit.95

29 e) Tätigkeit/Aufgaben der GV/VV. Hinsichtlich der GV/VV dürfte sich die Prüfung im Wesentlichen auf Gesichtspunkte der formalen Ordnungsmäßigkeit beschränken. Daneben sollte aber beachtet werden, inwieweit es Vorstand und Aufsichtsrat gelingt, die Mitglieder in der GV/ VV für die Vorgänge in der eG zu interessieren. Es ist eine wichtige Aufgabe des Vorstandes, den Mitgliedern die Überzeugung zu vermitteln, dass sie als Eigentümer und Nutznießer der Förderleistungen die eigentlichen Träger der eG sind.

3. Besondere Vorschriften für die Prüfung 30 a) Kreditgenossenschaften. In der Praxis wird die für Kredit eG vorgeschriebene Prüfung des Jahresabschlusses regelmäßig mit der gesetzlichen Prüfung gem. § 53 Abs. 1 (Geschäftsführungsprüfung) verbunden. Aus der Regelung dieser besonderen Abschlussprüfung der Kredit eG im Rahmen des § 53 Abs. 2 folgt, dass es sich auch hierbei um eine genossenschaftliche Pflichtprüfung handelt. Sie kann ausschließlich vom genossenschaftlichen Prüfungsverband durchgeführt werden – im Gegensatz zu sonstigen Auftragsprüfungen, die vom genossenschaftlichen Prüfungsverband oder von anderen Prüfungsträgern vorgenommen werden können. Besondere Prüfungsbereiche und Regeln bei Kredit eG ergeben sich aus § 340k i. V. m. §§ 316 ff. HGB. Danach ist bei Kredit eG, unabhängig von ihrer Größe, der Jahresabschluss unter Einbeziehung der Buchführung (§ 317 Abs. 1 HGB) und des Lageberichts jährlich nach §§ 316 bis 324a HGB zu prüfen, bevor er der GV/VV zur Beschlussfassung vorgelegt wird. Zuständig für die Jahresabschlussprüfung der Kredit eG ist der genossenschaftliche Prüfungsverband, dem die Kredit eG angehört, daher bedarf es weder einer besonderen Bestellung des Prüfungsverbandes noch einer Anzeige bei der BaFin (§ 28 Abs. 3 KWG).96 Die Prüfung ist spätestens bis zum Ablauf des fünften Monats des dem Abschlussstichtag folgenden Geschäftsjahres durchzuführen (§ 340k Abs. 1 S. 2 HGB). Erst danach (vgl. § 340k Abs. 1 S. 3) kann der Jahresabschluss durch die GV/VV festgestellt werden. Die Vorschriften der §§ 316–324 HGB sind entsprechend anzuwenden.97 Für den Bestätigungsvermerk gilt § 322 HGB und Art. 10 der Abschlussprüferverordnung.98 Eine Bescheinigung über diese Jahresabschlussprüfung ist seit der GenG-Novelle 2017 nicht mehr zum Genossenschaftsregister einzureichen, da in § 59 Abs. 1 S. 1 die entsprechende Vorschrift gestrichen und durch eine Negativmeldung nach § 63d S. 2 ersetzt wurde. Zu beachten sind ebenfalls die besonderen Vorschriften in §§ 26, 29 und 30 KWG sowie in § 36 WpHG.

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Vgl. auch Beuthien GenG § 53 Rdn. 8. „Kritisches Vertrauen“, vgl. § 41 Rdn. 4 und 18 und § 36 Rdn. 8. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 105. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 104; a. A. Beuthien GenG § 53 Rdn. 24. VO (EU) Nr. 537/2014 v. 16.4.2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission. Holthaus/Lehnhoff

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Nach § 26 Abs. 1 S. 1 KWG hat die eG der Deutschen Bundesbank und der BaFin den festgestellten Jahresabschluss und Lagebericht nebst Bestätigungsvermerk (oder dessen Versagung) einzureichen. Diese Verpflichtung gilt auch für den Abschlussprüfer (§ 26 Abs. 1 S. 3 KWG), nicht jedoch für den genossenschaftlichen Prüfungsverband, dieser muss den Prüfungsbericht nur auf Anforderung der BaFin einreichen (§ 26 Abs. 1 S. 4 KWG). Auch Berichte über zusätzlich angeordnete Prüfungen, z. B. durch die Sicherungseinrichtung des BVR oder der BVR Institutssicherung GmbH, wozu diese nach dem Sicherungsstatut/Institutssicherungsstatut berechtigt sind, sind durch den Prüfer bei der BaFin bzw. Deutschen Bundesbank unverzüglich einzureichen. Die Bankenaufsicht soll so früh wie möglich über etwaige Fehlentwicklungen informiert werden.99 Gem. § 29 Abs. 1 S. 1 KWG sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kredit eG zu prüfen, was sich für eG bereits aus § 53 Abs. 1 S. 1 ergibt. Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Anzeigepflichten (§ 29 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG) und Anforderungen (§ 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KWG) (sog. aufsichtsrechtliche Prüfung)100 nach dem KWG erfüllt sind. Ebenfalls nach § 29 Abs. 2 KWG ist zu prüfen, ob die Kredit eG ihren Verpflichtungen nach § 24c KWG (Automatisierter Abruf von Kontoinformationen), § 25g Abs. 1 und 2 KWG (Einhaltung der besonderen organisatorischen Pflichten im bargeldlosen Zahlungsverkehr), §§ 25h bis 25m KWG (Einhaltung der besonderen organisatorischen Pflichten im bargeldlosen Zahlungsverkehr) und dem GwG nachgekommen ist. Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Kredit eG ihren Verpflichtungen nach der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft), der Verordnung (EU) Nr. 260/2012 (Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro), der Verordnung (EU) 2015/847 (Übermittlung von Angaben bei Geldtransfers) und dem Zahlungskontengesetz nachgekommen ist. Zudem hat der Prüfer die Einhaltung der Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten und sonstigen Anforderungen der Artikel 5 bis 10 und 12 bis 14 der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps) zu prüfen. Kredit eG, die Wertpapierdienstleistungen i. S. d. § 2 Abs. 8 WpHG in einem in § 2 Abs. 10 WpHG genannten Umfang erbringen, sind hinsichtlich der Einhaltung dieser Geschäfte regelmäßig einmal jährlich zu prüfen, § 89 Abs. 1 S. 2 WPHG. Die Prüfung wird durch den zuständigen Prüfungsverband vorgenommen, § 89 Abs. 1 S. 5 WpHG. Bei Kreditinstituten, die das Depotgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 KWG betreiben, hat der Prüfer auch diese Geschäfte besonders zu prüfen. Die Prüfung hat sich auch auf die Einhaltung der §§ 67a Abs. 3 u. § 67b AktG jeweils i. V. m. § 125 Abs. 1, 2 und 5 AktG über Mitteilungspflichten und des § 135 AktG über die Ausübung des Stimmrechts zu erstrecken, § 89 Abs. 1 S. 2 WpHG. Bei aufsichtsrechtlichen Maßnahmen stützt sich die BaFin weitgehend auf die Feststellungen des Prüfungsberichts des Verbandes, ohne eigene Prüfungshandlungen vorzunehmen. Ein Widerspruch der betroffenen eG gegen solche Maßnahmen muss sich daher zunächst an den Prüfungsverband richten.101 Nach § 30 KWG kann die BaFin gegenüber der Kredit eG Bestimmungen über den Prüfungsinhalt treffen, insbesondere Schwerpunkte für die Prüfung festlegen. Die BaFin unterrichtet die Kredit eG schriftlich über die zusätzlichen Bestimmungen zum Prüfungsinhalt.102 Die Anordnung stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar, gegen diesen kann innerhalb eines Monats Widerspruch eingelegt werden. Die eG hat den zuständigen Prüfungsverband rechtzeitig zu informieren, auch wenn der Verband üblicherweise von der BaFin informiert wird.103 Der Verband hat die von der BaFin getroffenen Bestimmungen zu berücksichtigen (§ 29 Abs. 1 S. 5 KWG). Die

99 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 112. 100 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 114. 101 Wegen Einreichung des Prüfungsberichts an die BaFin s. § 58 Rdn. 5. 102 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG § 30 Rdn. 3. 103 Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG § 30 Rdn. 4. 741

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Anzeige- und Auskunftspflichten gemäß § 29 Abs. 3 KWG gelten entsprechend. Im Prüfungsbericht ist im Zusammenhang mit dem Prüfungsauftrag darauf hinzuweisen (§ 4 Abs. 5 PrüfbV).

31 b) Wohnungsgenossenschaften. Für die ordentliche Prüfung von Wohnungsgenossenschaften gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 53 ff. und ergänzend die Bestimmungen der Satzung sowie die Prüfungsrichtlinien des GdW, vgl. Rdn. 16. Nach § 44 Abs. 1 der GdWMustersatzung ist die eG in jedem Geschäftsjahr zu prüfen, soweit die Bilanzsumme zwei Millionen Euro übersteigt. Soweit die Bilanzsumme 2 Mio. EUR nicht übersteigt, erfolgt die Prüfung in jedem zweiten Geschäftsjahr. Nach § 44 Abs. 2 der GdW-Mustersatzung sind im Rahmen der Prüfung nach Abs. 1, falls die Größenkriterien des § 53 Abs. 2 (1,5 Millionen EUR Bilanzsumme und 3 Millionen EUR Umsatzerlöse) überschritten werden, der Jahresabschluss unter Einbeziehung der Buchführung und ggfs. des Lageberichts zu prüfen. Mit der Aufhebung des WGG durch das Steuerreformgesetz 1990 sind die über das GenG hinausgehenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die gesetzliche Prüfung entfallen. Das gilt auch, soweit dem Verband eG angehören, die am 31.12.1989 als gemeinnützige Wohnungsunternehmen anerkannt waren oder eG, die in ihrer Firma die Bezeichnung „gemeinnützig“ fortführen.104 Besonderheiten können sich aus den Bestimmungen über die Gewährung und Durchführung von Förderungsmaßnahmen der öffentlichen Hand ergeben, ferner aus § 16 MaBV, wenn die eG Geschäfte i. S. v. § 34c Abs. 1 GewO tätigt sowie für die Prüfung von Wohnungsgenossenschaften mit Spareinrichtung aus den Vorschriften des KWG (§ 1 Abs. 29 S. 1 Nr. 3, §§ 51a ff., 26 ff. KWG) und den zu ihrer Anwendung ergangenen Schreiben und Mitteilungen der BaFin.

31a c) Kleinstgenossenschaften. Für Kleinstgenossenschaften (§§ 336 Abs. 2 S. 3, 267a Abs. 1 HGB) gelten die Erleichterungen des § 53a, siehe die Kommentierung dort.

VI. Kapitalmarktorientierte Kredit eG ohne Aufsichtsrat; Prüfungsausschuss gem. § 53 Abs. 3 32 § 53 Abs. 3 regelt (den Sonderfall), dass kapitalmarktorientierte eG i. S. d. § 264d HGB (eG nimmt organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 11 WpHG durch von ihr ausgegebene Wertpapiere im Sinn des § 2 Abs. 1 WpHG in Anspruch oder hat die Zulassung solcher Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt beantragt) oder eG, die CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG sind und die keinen Aufsichtsrat haben (vgl. § 9 Abs. 1 S. 2), einen Prüfungsausschuss haben müssen, der von der GV/VV (§ 53 Abs. 3, § 324 Abs. 2 S. 1 HGB) zu wählen ist. Hierbei handelt es sich um ein eigenständiges Organ der eG.105 Mindestens ein Mitglied des Ausschusses – sie müssen nicht Mitglieder eG sein – muss die Voraussetzungen des § 324 Abs. 2 HGB, § 100 Abs. 5 AktG erfüllen, also unabhängig sein und über Sachkunde in Rechnungslegung und Abschlussprüfung verfügen bzw. die Gesamtheit der Mitglieder des Prüfungsausschusses müssen mit dem Sektor, in dem die eG tätig ist, vertraut sein. Die Aufgaben106 und Zuständigkeiten richten sich nach §§ 53 Abs. 2, 324 Abs. 1 S. 1 HGB, 107 Abs. 3 S. 2 AktG und entsprechen den Aufgaben des Prüfungsausschusses nach § 38 Abs. 1a S. 1, vgl. die Kommentierung dort. Der Verweis nur auf die Abs. 1 und 2 des § 324 HGB dient der Klarstellung, dass gegenüber Genos-

104 S. Erl. zu § 3. 105 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 95. 106 Vgl. zu den Anforderungen an einen Prüfungsausschuss nach der Abschlussprüfungsreform 2016, Nonnenmacher/Wemmer/Werder DB 2016 S. 2826. Holthaus/Lehnhoff

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senschaften – wie zuvor durch § 324 Abs. 3 S. 3 HGB a. F. – kein Auskunftsverlangen nach § 324 Abs. 3 HGB gestellt werden kann.

VII. Prüfungsverfolgung Die Organe der eG sind nach Gesetz und Mustersatzung verpflichtet, die bei den Prüfungen 33 festgestellten Mängel unverzüglich zu beheben. Sie haben erteilten Auflagen nachzukommen und Anregungen angemessen zu beachten. Die Prüfungsbeanstandungen überwacht der Verband im Rahmen der Prüfungsverfolgung, sie ist Teil der beratenden und betreuenden Aufgaben des Prüfungsverbandes. Die Prüfungsverfolgung ist nach zutreffender Ansicht107 wichtiger Teil der Prüfung und nicht deren Anhängsel. Über die aus seinen negativen Prüfungsfeststellungen seitens des Vorstands und Aufsichtsrats der eG gezogenen Konsequenzen wird der Prüfungsverband unterrichtet, z. B. im Rahmen seines Teilnahmerechts an der GV/VV oder auch aufgrund seiner laufenden Überwachung. Der Verband hat darauf zu achten, dass die eG Maßnahmen ergreift, um die festgestellten Mängel zu beseitigen. Hierzu sehen die Satzungen der genossenschaftlichen Prüfungsverbände oft detailliertere Regelungen vor. Die Prüfungsverfolgung ist keine Aufsichtsmaßnahme. Dem Verband obliegen daher keine allgemeinen Warn- oder Unterrichtungspflichten gegenüber staatlichen Stellen, auch keine Pflicht zur Vorlage des Prüfungsberichtes, mit Ausnahme des durch die GenG-Novelle 2017 neu eingeführten § 62 Abs. 3 S. 2 (bei fehlendem Förderzweck). Der gesetzliche Prüfungsauftrag des Verbandes umfasst nach Abschluss der eigentlichen 34 Prüfung und Vorlage des schriftlichen Prüfungsberichtes auch die sachgemäße Auswertung der Prüfungsergebnisse sowie die Kontrolle, ob wesentliche Empfehlungen der Prüfung beachtet und festgestellte Mängel behoben werden (Prüfungsverfolgung). Gesetzliche Grundlagen sind insb. § 59 (Teilnahmerecht des Verbandes an der GV) und § 60 (Recht des Verbandes, eine GV einzuberufen). Der Prüfungsverband kann aber auch hier, wie sich aus den einzelnen Regelungen ergibt, nur beratend und betreuend tätig sein; der Grundsatz der Selbstverwaltung und Selbstverantwortung der eG verbietet ein Weisungsrecht des Prüfungsverbandes. Die gesetzlichen Befugnisse des Verbandes im Rahmen der Prüfungsverfolgung sind: – das Recht, an der gemeinsamen Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat, in der über das Ergebnis der Prüfung beraten wird, teilzunehmen (§ 58 Abs. 4), – das Recht, an der GV, in der sich der Aufsichtsrat über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen der Prüfung zu erklären hat, beratend teilzunehmen (§ 59 Abs. 3), – unter den in § 60 genannten Voraussetzungen eine außerordentliche GV einzuberufen und diese Versammlung zu leiten, – im Rahmen von § 62 Abs. 3 S. 1 den Mitgliedsgenossenschaften und zentralen Geschäftsanstalten vom Inhalt des Prüfungsberichts Kenntnis zu geben sowie dem Spitzenverband Abschriften des Prüfungsberichts zu erteilen, – als ultima ratio der BaFin eine Abschrift eines Prüfungsberichts ganz oder auszugsweise zur Verfügung zu stellen, wenn sich aus dem Prüfungsbericht Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die geprüfte eG keinen zulässigen Förderzweck verfolgt, sondern ihr Vermögen gemäß einer festgelegten Anlagestrategie investiert, so dass ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB vorliegen könnte (§ 62 Abs. 3 S. 1), – im Rahmen der Verbandssatzung außerordentliche Prüfungen durchzuführen oder, wenn andere Maßnahmen unbeachtet bleiben, die eG aus dem Verband auszuschließen.

107 Beuthien GenG § 53 Rdn. 10 mit Verweis auf die amtl. Begründung zum ÄnderungsG 1934, RGBl. I. Nr. 122 S. 2; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 84; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 53 Rdn. 1. 743

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§ 53

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

In der Praxis vollzieht sich die Prüfungsverfolgung durch: Auswertung der Prüfungsberichte als Grundlage einer Kontrolle, welche Folgerungen die eG aus den Ergebnissen zieht, vor allem in Krisensituationen ein Anschreiben als Begleitschreiben zum Prüfungsbericht an den Vorstand der eG mit der Bitte um Stellungnahme, inwieweit Erinnerungen und Mahnungen befolgt werden oder aus welchen Gründen dies unterbleibt (Rückbericht), Überwachung an Ort und Stelle im Sinne einer „Nachschau“, um Erkenntnisse über die Wirkung von Maßnahmen zu gewinnen, die aufgrund der Prüfungsfeststellungen getroffen worden sind; je nach Dringlichkeit kann diese Nachschau auch z. B. in der „Vorprüfung“ für die nächste ordentliche Prüfung vorgenommen werden. Für die Prüfungsverfolgung ist grundsätzlich der Prüfungsverband zuständig, dem die eG als Mitglied angehört und der die Prüfung durchgeführt hat. Hierbei wird der Charakter der genossenschaftlichen Pflichtprüfung als „Betreuungsprüfung“ besonders deutlich. Wegen der Zuständigkeit für die Prüfungsverfolgung in den Fällen von § 55 Abs. 2, 3 und § 56 s. Erl. dort.

VIII. Besondere Fälle 1. Prüfung von Beteiligungsgesellschaften 35 Die Beteiligung genossenschaftlicher Unternehmen an anderen Unternehmen, insb. die Auslagerung eigener betrieblicher Funktionen auf Tochtergesellschaften, kann für die genossenschaftliche Pflichtprüfung u. U. besondere Probleme bedeuten. Sie kann die Vermögenslage als auch die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung der eG berühren. Eine Beteiligung der eG an anderen Unternehmen ist nur dann zulässig, wenn die Beteiligung unmittelbar oder mittelbar zur Erfüllung des genossenschaftlichen Förderauftrags gegenüber den Mitgliedern bestimmt ist (§ 1 Abs. 2). Falls es an dieser Voraussetzung fehlt und auch der Fall von § 1 Abs. 2 Nr. 2 nicht gegeben ist, ist diese Beteiligung genossenschaftsrechtlich unzulässig und von der Prüfung zu beanstanden. (Näheres zur Beteiligung bei § 1 Rdn. 90 ff.) Im Rahmen der genossenschaftlichen Pflichtprüfung ist nicht nur das Eingehen der Beteiligung zu prüfen, sondern auch bestehende Beteiligungen daraufhin, ob sie tatsächlich der Erfüllung des Förderungsauftrags dienlich sind. Soweit eG den gesamten Geschäftsbetrieb oder wesentliche Teile davon ausgegliedert haben und diese als rechtlich selbständige Gesellschaften bestehen, ist auch die Betätigung dieser Gesellschaften auf die Verfolgung des Förderzwecks hin zu überprüfen.108 Der Prüfer hat in diesen Fällen das Recht, vom Vorstand der eG alle Aufklärungen und Nachweise zu verlangen, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung notwendig sind, um sich ein Urteil über die Beachtung des Förderauftrags und die Ordnungsmäßigkeit der Beteiligung i. S. v. § 1 Abs. 2 zu bilden.109 Bei geringfügigen Beteiligungen, die von Art und Umfang her für das genossenschaftliche Unternehmen nur von untergeordneter Bedeutung sind, kann die genossenschaftliche Prüfung die vorgelegten Daten z. B. über die Abschlussprüfung einer Beteiligungsgesellschaft benutzen. Sofern auf die Beteiligungsgesellschaft ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann und der ausgegliederte Geschäftsbetrieb nach Art und Umfang von Bedeutung ist, kann es geboten sein, auch die Tochtergesellschaft einer Geschäftsführungsprüfung zu unterziehen. Es kann sich unter dieser Voraussetzung um eine „Einrichtung“ der eG handeln. Aus der Abschlussprüfung allein können nämlich keinerlei Schlüsse auf den Förderzweck gegenüber den Genossenschaftsmitgliedern gezogen und damit die Zulässigkeit der Beteiligung beurteilt werden. Auch im Hinblick auf die Beurteilung der Risiken der Beteiligung im Zusammenhang mit 108 Vgl. Esser/Zabel DW 2018, 45, 48. 109 § 57; entsprechend § 320 Abs. 2 S. 3 HGB. Holthaus/Lehnhoff

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der Prüfung der eG kann eine Geschäftsführungsprüfung der Tochtergesellschaft geboten sein. Art und Umfang dieser Prüfung liegen im pflichtgemäßen Ermessen des Prüfungsverbandes. Es kann sich hier eine Abstimmung der einzelnen Prüfungsmaßnahmen im Sinne einer „konsolidierten Prüfung“ empfehlen. Zu prüfen sind z. B. Auswirkungen unterschiedlicher Bilanzstichtage, fiktive Umsätze mit den Töchtern usw. Falls die Prüfung einer Beteiligung auf der Grundlage einer Geschäftsführungsprüfung der Tochtergesellschaft nicht möglich ist, kann u. U. die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung der eG nicht bestätigt werden. Unter Umständen ist ein Hinweis im Prüfungsbericht erforderlich, dass wesentliche Bereiche sich der Prüfungsbeurteilung entziehen, weil sie aus der eG ausgegliedert sind, und dass die Zulässigkeit der Beteiligung nicht beurteilt werden kann. Durch die GenG-Novelle 2017 wurde in § 58 Abs. 1 S. 3 ausdrücklich aufgenommen, dass der Prüfer im Prüfungsbericht Stellung dazu zu nehmen hat, ob und auf welche Weise die eG im Prüfungszeitraum einen zulässigen Förderzweck verfolgt hat. Der Prüfung des Förderzwecks, auch in Beteiligungsgesellschaften, hat dadurch an Bedeutung hinzugewonnen, vgl. die Erl. § 58 Abs. 1 S. 3.

2. Prüfung genossenschaftlich strukturierter Unternehmen anderer Rechtsform Soweit genossenschaftlich strukturierte Unternehmen z. B. in der Rechtsform der Aktiengesell- 36 schaft bestehen (so z. B. genossenschaftliche Zentralbanken), unterliegen diese den jeweiligen spezifischen Prüfungsvorschriften, § 63b Abs. 3.110 Art. 25 EGHGB lässt die Prüfung genossenschaftlicher Tochter- und Enkelgesellschaften zu. Der Wortlaut in Art. 25 Abs. 1 S. 1 EGHGB spricht nur vom „zustehen“ und verlangt keine unmittelbare Beteiligung, wie sie nur bei Tochtergesellschaften vorliegt. Maßgeblich ist der Einfluss der eG auf ihre Beteiligungen. Wenn dieser vorliegt, ist es sinnvoll, dass die Beteiligungen auch vom genossenschaftlichen Prüfungsverband geprüft werden,111 vgl. Rdn. 35 zuvor. Soweit diese Unternehmen eine genossenschaftliche Zielsetzung und Struktur ausdrücklich in der Satzung festgelegt haben, könnte es naheliegend sein, Prüfungsmaßnahmen über die reine Abschlussprüfung hinaus vorzusehen, um die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung im Sinne des Satzungsauftrages beurteilen zu können. Eine freiwillige Unterwerfung unter diese Prüfung ist rechtlich unbedenklich und könnte aus dem satzungsmäßigen Förderzweck geboten sein.

3. Genossenschaftliche Sonderprüfungen Neben der gesetzlichen Pflichtprüfung nach § 53 GenG sind weitere Prüfungen als „Sonderprü- 37 fungen“ denkbar, und zwar als gesetzliche, satzungsmäßige oder vertragliche Prüfungen oder als Auftragsprüfungen.112 Gesetzliche „Sonderprüfungen“ nach dem GenG sind: – die Gründungsprüfung (§ 11 Abs. 2 Nr. 4), – Prüfung bei Fortführung einer aufgelösten Genossenschaft (§ 79a Abs. 2), – Außerordentliche Prüfungen nach § 57 Abs. 1 S. 2. – Prüfungen nach dem Umwandlungsgesetz betreffend: – Verschmelzungen (§§ 81 bzw. 96 i. V. m. §§ 9–12 UmwG),

110 Vgl. Mehrkens BB 1983, 287, 289. 111 Vgl. BT-Drs. 10/317, S. 136: Prüfungspraxis hat sich bewährt; zum maßgeblichen Einfluss vgl. BT-Drs. 14/1806, S. 29.

112 Vgl. Koschnick ZfgG 1979, 29, 31. 745

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

– Spaltung (§§ 147, 148, 135, 125 Satz 1, 81 ff. UmwG), – Formwechsel (§ 259 UmwG). Sonstige gesetzlich vorgeschriebene Prüfungen, die auch eG betreffen können, sind: – Prüfung nach § 16 MaBV Auch diese „Sonderprüfungen“ dienen in erster Linie dem Mitgliederschutz. Bei Kredit eG haben der BVR als Träger der Sicherungseinrichtung und die BVR-ISG als Betreiberin des institutsbezogenen Sicherungssystems i. S. v. Art. 113 Abs. 7 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, das nach § 43 des EinSiG als Einlagensicherungssystem anerkannt ist, eigene satzungsmäßige Anordnungsrechte für Sonderprüfungen (§ 7 Abs. 1 SE-St., § 49 Abs. 1 ISG-St.).113 „Satzungsmäßige Prüfungen“ sind darüber hinaus in den Satzungen der Prüfungsverbände vorgesehen. Vertragliche Prüfungen können zweckmäßig sein im Zusammenhang mit Kreditverträgen, Sicherungsverträgen oder beim Eingehen von Beteiligungen, wenn der Vertragspartner eine solche Prüfung verlangt.114 Eine solche freiwillige Prüfung kann sich sowohl auf die eG als auch auf den Vertragspartner der eG beziehen. Auftragsprüfungen sind möglich durch einen entsprechenden Prüfungsauftrag der eG (dann eher vertragliche Prüfung) oder als Auftrag einer Behörde an den genossenschaftlichen Prüfungsverband, wie z. B. der BaFin (dann eher gesetzliche Sonderprüfung).

IX. Prüfungszeiträume 1. Gesetzliche Fristen 38 Durch die GenG-Novelle 1973 sind die Fristen für die Durchführung der Pflichtprüfung neu geregelt worden. Während zuvor die Prüfungen „jährlich“ bzw. in „jedem zweiten Jahre“ durchzuführen waren, wird jetzt auf den Begriff „in jedem (zweiten) Geschäftsjahr“ abgestellt. Dies entspricht einem Bedürfnis der Praxis: Die Prüfung kann nunmehr z. B. zu Beginn eines Geschäftsjahres und dann erst am Ende des darauffolgenden Geschäftsjahres durchgeführt werden. Damit werden u. a. die Prüfungsverbände organisatorisch entlastet, weil die anfallenden Prüfungstätigkeiten besser verteilt werden können.115 Entsteht z. B. durch eine Änderung des Geschäftsjahres ein „Rumpfgeschäftsjahr“, so ist die Frage nach einer Prüfung auch in diesem Geschäftsjahr i. S. d. § 53 Abs. 1 S. 2 zu entscheiden: Handelt es sich bei dem Rumpfgeschäftsjahr um einen nur kurzen Zeitraum, so hätte eine gesonderte Prüfung keinen Sinn; der Zeitraum ist vielmehr in die nächstfolgende Geschäftsjahresprüfung einzubeziehen. Kommt dagegen das Rumpfgeschäftsjahr einem vollen Geschäftsjahr nahe, so hat eine eigene Prüfung stattzufinden. In Zweifelsfällen entscheidet der Prüfungsverband nach pflichtgemäßem Ermessen. Für die Berechnung der Prüfungsfristen kann eine Prüfung noch dem Geschäftsjahr zugerechnet werden, in dem sie tatsächlich beendet wurde. Maßgeblich dafür sind die letzten Prüfungshandlungen bei der eG, z. B. die Prüfungsschlusssitzung, wenn diese unmittelbar im Anschluss an die Prüfung stattfindet (im Gegensatz zur Beendigung der Prüfung durch Aushändigung des Prüfungsberichts i. S. v. § 58). Es genügt dann, dass die erneut fällige Prüfung im 2. Geschäftsjahr zumindest begonnen wird. Bei eG mit einer Bilanzsumme von über 2 Mio. EUR muss die Prüfung im nächstfolgenden Geschäftsjahr begonnen sein.116 Beispiel: Prüfungszeitraum 16.10.2019 bis 10.12.2020; Dauer der Prüfung 6.12.2020 bis 14.1.2021: Da im Jahr 2021 Prüfungshandlungen durchgeführt worden sind, ist die nächste Prüfung erst 2022 fällig. Es ist 113 114 115 116

Leißl in Althanns/Buth/Leißl Bauer Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 92. Vgl. Koschnick ebenda. Beuthien GenG § 53 Rdn. 18; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 73. Beuthien GenG § 53 Rdn. 18; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 71.

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unschädlich, wenn der „Prüfungszeitraum“ erklärtermaßen mit dem 10.12.2020 endet, da die Prüfung erst im Jahr 2021 abgeschlossen wurde Einen eigentlichen „Prüfungszeitraum“ legt das Gesetz nicht fest. Dieser wird aber regelmäßig mit der Zeit seit Beendigung der letzten Prüfung und der Beendigung der derzeitigen Prüfung übereinstimmen, soweit nicht besondere Umstände ausnahmsweise etwas Anderes rechtfertigen. Der Grundsatz der Prüfungskontinuität gibt dafür Gewähr, dass die eG ohne zeitliche Lücken in die Prüfung einbezogen wird.117 Entscheidend ist allein die „Bilanzsumme“ und nicht das Bilanzvolumen; die Posten unter dem Bilanzstrich werden also nicht mehr in die Berechnung einbezogen. Für die Frage, wann die Bilanzsumme 2 Mio. EUR übersteigt und damit Prüfung in jedem Geschäftsjahr erforderlich ist, ist der Schluss des Jahres maßgeblich, in dem die letzte Prüfung abgeschlossen wurde. Der Gesetzestext von § 53 („mindestens“ in jedem 2. Geschäftsjahr) erlaubt es dem Verband, zusätzliche Prüfungen nach pflichtgemäßem Ermessen vornehmen zu lassen. Außerdem besteht die Möglichkeit einer vom Verband angeordneten außerordentlichen Prüfung gem. § 57 Abs. 1 S. 2 und im Rahmen der Verbandssatzung.

2. Satzungsmäßige Fristen Die Satzung des Prüfungsverbandes kann für die angeschlossenen eG auch kürzere Prüfungs- 39 zeiträume vorsehen.118 Dies folgt schon aus der Fassung des Gesetzes, das nur „Mindestfristen“ für die gesetzliche Prüfung vorsieht. Die Bestimmung einer Prüfungsfrist in der Verbandssatzung hat jedoch nur mitgliedschaftsrechtliche Bedeutung; eine solche Prüfung kann daher auch nur durch vereinsrechtliche Maßnahmen oder im Wege einer Klage vor den ordentlichen Gerichten erzwungen werden.119 Auch die Satzung einer eG kann vorsehen, dass z. B. eine jährliche Prüfung durchzuführen ist, obgleich die Bilanzsumme unter 2 Mio. EUR liegt. Diese Satzungsbestimmung bedeutet lediglich eine Verpflichtung des Vorstandes, die Prüfung durch den Verband zu veranlassen.120

3. Erzwingung der Prüfung Falls die eG die Durchführung der gesetzlichen Prüfung verweigert, kann sie vom Registerge- 40 richt durch Festsetzung von Zwangsgeld angehalten werden. Dies gilt gem. § 160 Abs. 1 i. V. m. § 57 Abs. 1 sowohl für die ordentlichen gesetzlichen Prüfungen als auch für außerordentliche Sonderprüfungen.121 Soweit es sich um die Verweigerung einer lediglich in der Verbandssatzung oder in der Satzung der eG vorgesehenen Prüfung handelt, sind Zwangsmaßnahmen durch das Registergericht gem. § 160 nicht möglich.122 Eine solche zusätzliche Verpflichtung hat vereinsrechtlichen Charakter und kann nur mit vereinsrechtlichen Sanktionen oder im Wege einer Klage vor den ordentlichen Gerichten durchgesetzt werden.123 Die Durchsetzung des Anspruchs auf Prüfung gegenüber dem Prüfungsverband kann durch Tätigkeitsklage erzwungen werden. Für die Zuständigkeit ist der Streitwert maßgebend. Dies

117 118 119 120 121 122 123 747

Vgl. Beuthien GenG § 53 Rdn. 18. Müller GenG § 53 Rdn. 31; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 75. Näheres unten Rdn. 40. Müller GenG § 53 Rdn. 32. Beuthien GenG § 53 Rdn. 20; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 77. Müller GenG § 53 Rdn. 31 f.; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 77. Müller GenG § 53 Rdn. 31. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

sind als Mindestwert die Prüfungsgebühren, soweit nicht das Interesse der eG höher zu bewerten ist. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen eG und Prüfungsverband über Fragen der Prüfungsdurchführung verbleibt es bei der allgemeinen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Feststellungs- oder Leistungsklage.124 § 324 HGB findet keine Anwendung; ein Verweis im 3. Abschnitt des HGB (§§ 336 ff. HGB) auf § 324 HGB fehlt; als Ausnahmevorschrift ist enge Auslegung und Anwendung geboten.125

X. Einbeziehung von Jahresabschluss, Buchführung und Lagebericht (Abs. 2) 41 Das Gesetz sieht zwar grundsätzlich vor, dass die Prüfung auch den Jahresabschluss unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts umfasst. Durch die GenG-Novelle 2006 sollten auch in Bezug auf die Prüfung kostenmäßige Entlastungen für kleinere eG erfolgen. Daher wurde in § 53 Abs. 2 eine Erleichterung für kleine eG eingeführt. Nur bei Genossenschaften, deren Bilanzsumme eine Million EUR und (kumulativ) deren Umsatzerlöse 2 Millionen EUR überstiegen, musste die vorgenannte Jahresabschlussprüfung erfolgen. Durch die GenG-Novelle 2017 wurden die Schwellenwerte auf 1,5 Millionen EUR Bilanzsumme und 3 Millionen EUR Umsatzerlöse angehoben. Die neuen Schwellenwerte gelten für die Prüfung für ein frühestens zum 31.12.2017 endendes Geschäftsjahr, § 164. Dadurch werden „kleinere eG“ von der Prüfung ihres Jahresabschlusses befreit. Sofern eine „kleine eG“ i. S. d. § 53 Abs. 2 die Merkmale des § 267a Abs. 1 HGB erfüllt, handelt es sich um eine Kleinstgenossenschaft nach § 336 Abs. 2 S. 3 HGB. Bei „kleinen eG“ und Kleinstgenossenschaften finden mangels gesetzlicher Jahresabschlussprüfung die Prüfungsstandards des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) grundsätzlich keine Anwendung.126 Es gelten die allgemeinen Berufsgrundsätze (§ 62 sowie die internen Regelungen des Prüfungsverbands; für Wirtschaftsprüfer zusätzlich die WPO und die Berufsatzung der WP/ vBP). Der Prüfer muss auch bei kleinen eG eine Prüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 vornehmen. In diesem Rahmen wird eine summarische Prüfung des Jahresabschlusses vorgenommen, um die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung, die auch die wirtschaftlichen Verhältnisse umfasst, feststellen zu können.127 Bei Kleinstgenossenschaften ohne Nachschusspflicht und Mitgliederdarlehen im maßgeblichen Prüfungszeitraum beschränkt sich – vorbehaltlich § 53a Abs. 3 – jede zweite Prüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 auf eine vereinfachte Prüfung nach § 53a, vgl. auch die Ausführungen dort. Soweit möglich, wird die genossenschaftliche Pflichtprüfung unter Einbeziehung des Jahresabschlusses zwar vor der Beschlussfassung in der GV/VV stattfinden; es genügt jedoch dem Gesetz, wenn der zuvor festgestellte Jahresabschluss in die nächstfolgende Prüfung einbezogen wird. Die Feststellung des Jahresabschlusses durch die GV setzt also nicht voraus, dass der Jahresabschluss geprüft ist; es fehlt der Verweis auf § 316 Abs. 1 HGB.128 Der Verweis auf § 316 Abs. 3 HGB hat zur Folge, dass bei einer Änderung von Jahresabschluss oder Lagebericht nach Vorlage des Prüfungsberichts diese Unterlagen erneut zu prüfen sind, soweit dies die Änderungen erfordern. Über das Ergebnis der Prüfung ist erneut zu berichten; der Bestätigungsvermerk ist ggf. entsprechend zu ergänzen. Durch die Verweisung findet auch § 317 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 2 HGB entsprechende Anwendung: Die Prüfung des Jahresabschlusses hat sich darauf zu erstrecken, ob die gesetzlichen Vorschriften und Bestimmungen der Satzung beachtet sind. Der Lagebericht bzw. der Konzernlagebericht ist darauf zu prüfen, ob er mit dem Jahresabschluss in Einklang steht und ob 124 125 126 127 128

Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 83. So auch LG Oldenburg, Beschl. v. 14.6.1989, Az. 12 O 981/88. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 47. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53 Rdn. 44. Vgl. auch Wortlaut des § 48 Abs. 2 S. 2 GenG.

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Pflichtprüfung

§ 53

die sonstigen Angaben im Lagebericht nicht eine falsche Vorstellung von der Lage des Unternehmens erwecken. Etwas anderes gilt für Kredit eG, hier ist zwingende Voraussetzung für die Feststellung des Jahressabschlusses in der GV/VV, dass dieser auch geprüft wurde, denn der Jahresabschluss muss mit einem Bestätigungsvermerk versehen sein, der erst nach erfolgter Prüfung erteilt werden kann (vgl. § 340k Abs. 1 HGB; der Jahressabschluss ist nach der Prüfung unverzüglich festzustellen i. V. m. § 322 HGB u. § 26 Abs. 1 S. 2 KWG).

XI. Prüfung des Konzernabschlusses Sofern die Größenmerkmale des § 11 Abs. 1 PublG erfüllt sind, haben eG mit Sitz im Inland, die 41a einen unmittelbaren oder mittelbaren beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, einen Konzernabschluss aufzustellen. Dies gilt nicht für Kredit eG, die unabhängig von ihrer Größe einen Konzernabschluss nach § 340i Abs. 1 HGB aufzustellen haben. Bei Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 4 der VO (EG) Nr. 1606/2002 bzw. § 315e Abs. 1 oder 2 HGB (Kapitalmarktorientierung) müssen auch eG zwingend einen Konzernabschluss nach den IFRS aufstellen.129 Nach § 14 Abs. 1 S. 1 PublG ist der Konzernabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. Abschlussprüfer des Konzernabschlusses ist der Prüfungsverband, dem die eG als Mitglied angehört, § 14 Abs. 2 S. 1 PublG. Die freiwillige Bestellung eines anderen Abschlussprüfers in analoger Anwendung des § 318 Abs. 2 S. 1 HGB ist mangels einer Regelungslücke nicht möglich. § 14 Abs. 2 S. 1 PublG nimmt die eG ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der § 14 Abs. 1 S. 2 PublG, § 318 Abs. 2 S. 1 HGB heraus und verweist auf die Regelung des § 55 Abs. 1 S. 1. Folglich findet auch § 55 Abs. 3 auf die Konzernabschlussprüfung Anwendung.

XII. Pflicht zur Vorlage und Prüfung der für Zwecke der Offenlegung erstellten Wiedergabe des Jahresabschlusses, des Lageberichts, des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts Abs. 4, eingeführt durch die weitere Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtli- 41b nie130 und redaktionell angepasst durch das FISG,131 erweitert die Prüfung für eG, die als Inlandsemittenten (§ 2 Abs. 14 WpHG) Wertpapiere nach dem Wertpapierhandelsgesetz (§ 2 Abs. 1 WpHG) begeben. Von der Regelung werden eG wieder ausgenommen, die ausschließlich zum Handel an einem organisierten Markt (§ 2 Abs. 11 WpHG) zugelassene Schuldtitel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 WpHG mit einer Mindeststückelung von 100.000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert einer anderen Währung begeben. Bei diesen Schuldtiteln handelt es sich insbesondere um Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten, § 2 Abs. 1 Nr. 3 WpHG. Als Rechtsfolge sieht Abs. 4 die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 316 Abs. 3 S. 3, 317 Abs. 3a S. 1, 320 Abs. 1 S. 3 und 322 Abs. 1 S. 4 HGB vor. § 316 Abs. 3 S. 3 HGB stellt klar, dass eine Nachtragsprüfung, ein Nachtragsprüfungsbericht sowie eine Anpassung des Bestätigungsvermerks bei Änderung des Jahresabschlusses, des Konzernabschlusses, des Lageberichts oder des Konzernlageberichts für diejenigen elektronischen 129 WP Handbuch 2019 Kapitel H Rdn. 8. 130 Gesetz zur weiteren Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie im Hinblick auf ein einheitliches elektronisches Format für Jahresfinanzberichte v. 12.8.2020, BGBl. I S. 1874; wegen des einheitlichen Formats (European Single Electroic Format) auch ESEG-Umsetzungsgesetz genannt. 131 Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG) v. 3.6.2021, BGBl. I S. 1534. 749

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§ 53

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Wiedergaben des Jahresabschlusses, des Lageberichts, des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts erforderlich wird, die zum Zweck der Offenlegung erstellt wurden. Prüfungsrelevante Änderungen können bei einem Konzernabschluss insbesondere Änderungen der Aufzeichnungen sein, aus denen sich der Konzernabschluss ableitet. Betrifft eine prüfungspflichtige Änderung nur die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Abschlusses und nicht zugleich auch den aufgestellten Abschluss, so kann die Feststellung des aufgestellten Abschlusses erfolgen, ohne dass die Nachtragsprüfung zuvor abgeschlossen wird.132 § 317 Abs. 3a S. 1 HGB analog sieht vor, dass der Prüfungsverband im Rahmen der Prüfung nach § 53 auch zu beurteilen hat, ob die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Jahresabschlusses und die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Lageberichts den Vorgaben des § 328 Abs. 1 HGB entsprechen. Der Prüfungsverband hat zunächst zu überprüfen, ob die Grundsätze der Vollständigkeit und Richtigkeit (§ 328 Abs. 1 S. 2 HGB) beachtet worden sind und die für Zwecke der Offenlegung erstellten Wiedergaben der Abschlüsse und Lageberichte den aufgestellten Unterlagen entsprechen. Sodann ist zu prüfen, ob die Wiedergaben den Offenlegungsanforderungen in § 328 Abs. 1 S. 4 HGB genügen, also bereits unmittelbar nach Aufstellung des Abschlusses bzw. Lageberichts eine elektronische Wiedergabe im ESEF-Format (European Single Electronic Format, ESEF) möglich ist. Der Abschlussprüfer hat insoweit zu beurteilen, ob die Wiedergaben in allen wesentlichen Belangen „ESEF-konform“ erstellt worden sind.133 Die entsprechende Anwendung von § 320 Abs. 1 S. 3 HGB sieht als Erweiterung zu § 53 Abs. 2 S. 1 GenG vor, dass der Vorstand dem zuständigen Prüfungsverband im Rahmen der Prüfung nach § 53 Abs. 1 und 2 die für Zwecke der Offenlegung erstellten elektronischen Wiedergaben der Abschlüsse und Lageberichte vorzulegen hat.134 Die „ESEF-Unterlagen“ sind Teil des Rechnungslegungsprozesses. Somit hat der Aufsichtsrat hierüber zu wachen. Der Prüfungsverband hat dies bei der Prüfung zu berücksichtigen.135 Die entsprechende Anwendung von § 322 Abs. 1 S. 4 HGB führt dazu, dass der Prüfungsverband über das Ergebnis der Prüfung nach § 317 3b HGB in einem besonderen Abschnitt des Bestätigungsvermerks zu berichten hat. Nach § 173 findet § 53 Abs. 4 erstmals auf Jahresabschlüsse und Lageberichte für das nach dem 31. Dezember 2019 beginnende Geschäftsjahre Anwendung.

XIII. Europäische Genossenschaft (SCE) 42 Gem. Art. 71 „Prüfungs- und Kontrollsystem“ unterliegt die SCE mit Sitz in Deutschland den Vorschriften der §§ 53 ff. zur Pflichtprüfung bereits ohne einzelstaatlichen Umsetzungsakt (vgl. Art. 8 Abs. 1 Buchst. c Fall i), da zwischen eG und SCE in Deutschland „Prüfungsgleichheit“ bestehen soll.136 § 34 SCEAG schreibt zwar vor, dass für die Prüfung der SCE die §§ 53 bis 64c des GenG entsprechend gelten, dieser Verweis ist deklaratorischer Natur. Nach § 19 Abs. 4 SCEAG kann jede SCE einen Prüfungsausschuss einrichten, dessen mögliche Aufgaben beschreibt § 19 Abs. 4 S. 1 SCEAG; bei der kapitalmarktorientierten SCE muss der Prüfungsausschuss darüber hinaus mindestens ein unabhängiges Mitglied haben, das über Sachverstand in Rechnungslegung und/oder Abschlussprüfung verfügt. Diese Regelung entspricht § 53 Abs. 3 i. V. m. § 324 Abs. 2 S. 2 u. § 100 Abs. 5 AktG.

132 133 134 135

BT-Drs. 19/17343, S. 20. BT-Drs. 19/17343, S. 20. Vgl. BT-Drs. 19/17343, S. 21. Vgl. Entwurf eines IDW Prüfungsstandards: Prüfung der für Zwecke der Offenlegung erstellten elektronischen Wiedergaben von Abschlüssen und Lageberichten nach § 317 Abs. 3b HGB (IDW EPS 410) Stand: 9.10.2021. 136 So auch Beuthien GenG Art. 70 SCE Rdn. 1; anders hier noch in der Vorauflage unter Verweis auf § 34 SCEAG. Holthaus/Lehnhoff

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Vereinfachte Prüfung; Verordnungsermächtigung

§ 53a

§ 53a Vereinfachte Prüfung; Verordnungsermächtigung (1)

1

Bei Kleinstgenossenschaften (§ 336 Absatz 2 Satz 3 des Handelsgesetzbuchs), deren Satzung keine Nachschusspflicht der Mitglieder vorsieht und die im maßgeblichen Prüfungszeitraum von ihren Mitgliedern keine Darlehen nach § 21b Absatz 1 entgegengenommen haben, beschränkt sich jede zweite Prüfung nach § 53 Absatz 1 Satz 1 auf eine vereinfachte Prüfung. 2Eine vereinfachte Prüfung umfasst die Durchsicht der in Absatz 2 Satz 1 genannten Unterlagen und die Feststellung, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, an einer geordneten Vermögenslage oder der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zu zweifeln. 3§ 57 Absatz 2 und 4 findet keine Anwendung. 1 (2) Bei der vereinfachten Prüfung sind folgende Unterlagen einzureichen: 1. eine Abschrift der Satzung in der geltenden Fassung oder eine Erklärung des Vorstands, dass gegenüber der zuletzt eingereichten Fassung keine Änderung erfolgt ist; 2. die im Prüfungszeitraum festgestellten Jahresabschlüsse; 3. ein Nachweis über die im Prüfungszeitraum erfolgte Offenlegung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger oder darüber, dass ein entsprechender Bekanntmachungs- oder Hinterlegungsauftrag erteilt wurde; Abs. 2 S. 1 Nr. 3 in der Fassung des DiRUG1 ab 1.8.2022 3. ein Nachweis über die im Prüfungszeitraum erfolgte Einstellung des Jahresabschlusses im Unternehmensregister oder darüber, dass der Jahresabschluss zur Einstellung an die das Unternehmensregister führende Stelle übermittelt wurde; 4. eine Abschrift der Mitgliederliste; 5. eine Abschrift der im Prüfungszeitraum erstellten Niederschriften der Beschlüsse der Generalversammlung, des Vorstands und des Aufsichtsrats, wenn es einen solchen gibt; 6. sofern die Genossenschaft im Prüfungszeitraum ihren Mitgliedern Vermögensanlagen nach § 2 Absatz 1 Nummer 1a des Vermögensanlagengesetzes vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2481), das zuletzt durch Artikel 4 Absatz 54 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung angeboten hat, eine Erklärung des Vorstands, dass und auf welche Weise den Mitgliedern die nach § 2 Absatz 2 Satz 2 des Vermögensanlagengesetzes erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt wurden. 2 Die Unterlagen sind innerhalb von zwei Monaten nach Aufforderung durch den Prüfungsverband in Textform einzureichen. 3In der Aufforderung hat der Prüfungsverband den maßgeblichen Prüfungszeitraum zu bezeichnen. (3) 1Werden die erforderlichen Unterlagen nicht oder nicht vollständig eingereicht, hat der Prüfungsverband das Recht, eine vollständige Prüfung nach § 53 Absatz 1 Satz 1 vorzunehmen. 2Die Generalversammlung kann jederzeit eine solche vollständige Prüfung beschließen. 3Die erstmalige Pflichtprüfung einer Genossenschaft ist stets eine vollständige Prüfung. (4) 1Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates für die vereinfachte Prüfung zu bestimmen, dass abweichend von Absatz 2 dem Prüfungsverband von der Genossenschaft weitere Unterlagen einzureichen sind. 2Dabei kann nach der Branchenzugehörigkeit der Genossenschaft unterschieden werden. 1 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I S. 3338. Die Digitalisierungsrichtlinie sieht grundsätzlich eine Umsetzung der meisten Vorgaben bis zum 1.8.2021 vor. Allerdings wurde den Mitgliedstaaten in der Richtlinie eine Option zur Verlängerung der Umsetzungsfrist um ein Jahr (bis 1.8.2022) eingeräumt, von der Deutschland Gebrauch gemacht hat. 751

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§ 53a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3. 4.

Anwendungsbereich (Abs. 1 S. 1) 2 Kleinstgenossenschaft 3 Ohne Nachschusspflicht 4 Keine Mitgliederdarlehen 5 Rechtsfolge

III.

Verhältnis von § 53 Abs. 1 und 2 und 6 § 53a

IV.

1 2

1. 2. 3.

8 Ziel und Zweck Einzureichende Unterlagen Einreichungsfrist (Abs. 2 S. 2)

V.

Anordnung einer vollständigen Prüfung 14 (Abs. 3)

VI.

Verordnungsermächtigung (Abs. 4)

15

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

16

11 13

Inhalt der vereinfachten Prüfung (Abs. 1 S. 2, 8 Abs. 2)

I. Allgemeines 1 Mit der GenG-Novelle 20172 ist § 53a in das GenG eingefügt worden. Kleinstgenossenschaften (nach der Definition in § 336 Abs. 2 S. 3 HGB eG, die die Merkmale des § 267a Abs. 1 HGB erfüllen; vgl. Rdn. 2) sollen von den bürokratischen Belastungen der Pflichtprüfung nach § 53 Abs. 1 entlastet werden, in dem jede zweite Prüfung eine vereinfachte Prüfung nach § 53a ist. Hierdurch sollen die mit der Pflichtprüfung verbundenen Kosten und vor allem der mit der Pflichtprüfung verbundene zeitliche Aufwand reduziert werden.3 Ehrenamtliche Vorstände und Aufsichtsräte müssen oftmals Urlaub für den Zeitraum der Prüfung nehmen bzw. die Prüfung muss in den Privaträumen der Organe stattfinden, da betroffene eG nicht über gesonderte Geschäftsräume verfügen.4 Da nur geringe Umsätze durch diese eG erwirtschaftet werden, ist das Risiko für die Mitglieder und Gläubiger regelmäßig überschaubar, so dass es aus Sicht des Gesetzgebers gerechtfertigt erscheint, diesen eG weitere, über § 53 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 hinausgehende Erleichterungen zu gestatten. Die Rechtsform der eG soll durch die vereinfachte Prüfung für Kleinstunternehmungen attraktiver werden. § 53a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 wird durch das DiRUG5 an die Änderungen der §§ 325 Abs. 1 S. 2, 326 Abs. 2 S. 1 HGB angepasst. An die Stelle der Bekanntmachung im Bundesanzeiger tritt zukünftig die Einstellung im Unternehmensregister. Zugleich bedarf es keines gesonderten Verweises mehr auf einen Hinterlegungsauftrag, s. Rdn 11.

II. Anwendungsbereich (Abs. 1 S. 1) 1. Kleinstgenossenschaft 2 Die vereinfachte Prüfung ist nur anwendbar bei eG, die Kleinstgenossenschaften i. S. d. § 336 Abs. 2 S. 3 HGB sind. Dies sind eG, die zwei der drei nachfolgenden Merkmale nicht überschreiten: (1) Entweder ist deren Bilanzsumme nicht größer als 350 TEUR und/oder (2) deren Umsatzerlöse liegen in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag nicht über 700 TEUR und/ oder (3) sie beschäftigt im Jahresdurchschnitt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Nach §§ 267a Abs. 1 S. 2, 267 Abs. 4 S. 1 HGB treten die Rechtsfolgen der Merkmale nur ein, wenn sie an den 2 3 4 5

BGBl. I 2017 S. 2434. BT-Drs. 18/11506, S. 30. Ebenda. Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 5.7.2021, BGBl. I. S. 3338.

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Vereinfachte Prüfung; Verordnungsermächtigung

§ 53a

Abschlussstichtagen von zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren über- oder unterschritten werden. Im Falle der Umwandlung oder Neugründung treten die Rechtsfolgen schon ein, wenn die Voraussetzungen des am ersten Abschlussstichtag nach der Umwandlung oder Neugründung vorliegen, 267 Abs. 4 S. 2 HGB.

2. Ohne Nachschusspflicht Sofern in der Satzung der eG eine Nachschusspflicht (§ 6 Nr. 4) nicht ausgeschlossen ist, schei- 3 det die vereinfachte Prüfung aus, da die Mitglieder im Fall der Insolvenz der eG Nachschüsse zur Insolvenzmasse zu leisten haben (§ 105). Das Haftungsrisiko ist erhöht. Der Gesetzgeber ist der Auffassung, dass in diesen Fällen nicht auf die vollständige Prüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 verzichtet werden kann.6

3. Keine Mitgliederdarlehen Als weitere Voraussetzung sieht Abs. 1 S. 1 vor, dass die eG im maßgeblichen Prüfungszeitraum 4 von ihren Mitgliedern keine Mitgliederdarlehen i. S. d. des § 21b entgegengenommen haben. Wie bei der Nachschusspflicht führt auch die Hereinnahme von Mitgliedereinlagen zu einem erhöhten Risiko für die Mitglieder. Dieses Risiko führt dazu, dass stets eine vollständige Prüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 zu erfolgen hat.

4. Rechtsfolge Liegen die Voraussetzungen der Nr. 1.–3. vor, ordnet das Gesetz in Abs. 1 S. 1 an, dass jede zwei- 5 te Pflichtprüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 eine vereinfachte Prüfung ist. Das bedeutet, dass im Abstand von jeweils zwei Jahren abwechselnd je eine vollständige Prüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 und eine vereinfachte Prüfung nach § 53a durchgeführt wird, wenn die Bilanzsumme der Kleinstgenossenschaft unter 2 Millionen EUR liegt, vgl. § 53 Abs. 1 S. 2. Dies führt dazu, dass alle vier Jahre eine vereinfachte Prüfung stattfindet. Nur in dem seltenen Fall, in dem die Bilanzsumme über 2 Millionen EUR liegt und die übrigen Kriterien des § 267a Abs. 1 Nr. 2 u. 3 HGB erfüllt sind, siehe Rdn. 2, muss mindestens jährlich abwechselnd eine vollständige und eine vereinfachte Prüfung erfolgen. Die Anordnung der vereinfachten Prüfung schließt jedoch nicht aus, dass Kleinstgenossenschaften freiwillig auf die vereinfachte Prüfung verzichten können. Dies folgt aus dem Größenschluss. Die Durchführung einer freiwilligen vollständigen Prüfung aufgrund eines Beschlusses der GV führt nicht dazu, dass die Folgeprüfung zwingend eine vollständige Prüfung sein muss, weil die Prüfung zuvor nur eine freiwillige vollständige Prüfung gewesen ist. Durch die Regelung in § 53a Abs. 1 S. 1 werden die Zeiträume zwischen der vereinfachten und der vollständigen Prüfung sichergestellt, aber kein unveränderlicher starrer Prüfungsturnus aufgestellt.7 Die nächste Prüfung kann sich an der vorherigen Prüfung orientieren, gleich ob es eine freiwillige oder unfreiwillige vollständige Prüfung gewesen ist. Die flexible Handhabung entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung, bürokratische Belastungen für sehr kleine Genossenschaften gering zu halten. Durch den Beschluss der GV wird die vereinfachte Prüfung für einen Turnus ausgesetzt. Argumente zum Schutz der Mitglieder bzw. Gläubiger verfangen nicht, weil der zweijährige Tur6 BT-Drs. 18/11506, S. 31. 7 Die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/11506, S. 31 f., deutet dies an, wenn es heißt: „… so dass nach einem risikoorientierten Prüfungsverständnis geringere Anforderungen an die Prüfung zustellen sind. Bei sehr kleinen Genossenschaften soll daher jede zweite Prüfung … beschränkt werden.“ 753

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§ 53a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

nus eingehalten ist, gleich ob die Prüfung auf das Gesetz oder einen Beschluss der GV zurückzuführen ist. Die GV kann auch per Vorratsbeschluss beschließen, dass bis auf Widerruf eine vollständige Prüfung durchgeführt werden soll, dies folgt aus § 53a Abs. 3 S. 2. Es wäre ein Formalismus, wenn die GV dieses Recht nur (pro anstehende Prüfung) einmal ausüben könnte bzw. müsste. Da sie jeder Zeit eine vollständige Prüfung beschließen kann, kann sie im Umkehrschluss auch jeder Zeit ihren Vorratsbeschluss widerrufen. Wenn die Mitglieder eine freiwillige vollständige Prüfung beauftragen, müssen der GV die mit der Prüfung verbundenen (Mehr-)Belastungen bekannt sein. Wenn sie auf die Erleichterungen freiwillig verzichtet, steht dies nicht in Widerspruch zur Gesetzesintention des § 53a.

III. Verhältnis von § 53 Abs. 1 und 2 und § 53a 6 Grundsätzlich sind die Prüfung nach § 53 Abs. 1 und die Erweiterung um die Jahresabschlussprüfung nach § 53 Abs. 2 i. V. m. den Vorschriften des HGB im Hinblick auf die anzuwendenden Prüfungsstandards voneinander getrennt zu berücksichtigen, siehe § 53 Rdn. 41. Nach dem Wortlaut des § 53a Abs. 3 S. 3 muss jedoch die erstmalige Pflichtprüfung eine vollständige Prüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 sein. Dies gilt nach der Gesetzesbegründung nicht für den Fall, dass eine eG sich nur jedes zweite Jahr prüfen lassen muss und sich freiwillig jedes Jahr prüfen lässt.8 Des Weiteren dürfte sich § 53a Abs. 3 S. 3 nur auf neu gegründete Kleinstgenossenschaften beziehen, bei denen zuvor noch keine vollständige Prüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 erfolgt ist.9 Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass der Prüfungsverband in die Lage versetzt wird, sich ein hinreichendes Bild von der eG zu machen, um geeignete Prüfungsfeststellungen zu treffen. Hierzu ist die vereinfachte Prüfung ausweislich des Wortlauts in § 53a Abs. 1 S. 2 „… Anhaltspunkte … zu zweifeln“ nicht geeignet. 7 Eine Kombination aus vereinfachter Prüfung gem. § 53a und Jahresabschlussprüfung nach § 53 Abs. 2 ist grundsätzlich nur auf freiwilliger Basis denkbar, da die Grenzen für die vereinfachte Prüfung (§ 267a HGB) über den Grenzen des § 53 Abs. 2 liegen. Eine Ausnahme kann sich in dem Sonderfall ergeben, dass zum Beispiel zum 31.12.2018 die Bilanzsumme über 2 Millionen EUR und der Umsatz über 3 Millionen EUR liegt, mit der Folge, dass eine jährliche Prüfung unter Einbeziehung des Jahresabschlusses erforderlich ist (§ 53 Abs. 1 und 2). Die Bilanzsumme im Jahr zuvor zum 31.12.2017 kann aufgrund der Zeitraumbetrachtung (§ 53a Abs. 1 S. 1, §§ 336 Abs. 2 S. 3, 267a Abs. 1, 267 Abs. 4, vgl. Rdn. 1) noch unter 350 TEUR und die Umsatzerlöse unter 700 TEUR gelegen haben, so dass eine vereinfachte Prüfung zulässig wäre. Allerdings dürfte in der Praxis eine Jahresabschlussprüfung ohne Prüfung „vor Ort“ nicht durchführbar sein. In keinem Fall kann die vereinfachte Prüfung, die Prüfung nach § 53 Abs. 2 ersetzen. § 53 Abs. 2 enthält die speziellere Prüfung. Zum Turnus der vereinfachten Prüfung und der Pflichtprüfung nach § 53 Abs. 1 S. 1 siehe auch Rdn. 5 zuvor. In den Fällen, in denen die Bilanzsumme über 1,5 Millionen EUR bis einschließlich 2 Millionen EUR liegt und die Umsatzerlöse über 3 Millionen EUR liegen, greifen die Grenzen des § 53 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2, aber nicht die Grenzen der vereinfachten Prüfung. Dies führt in diesen Fällen dazu, dass die Pflichtprüfung in jedem zweiten Jahr durchzuführen ist und um die Jahresabschlussprüfung zu erweitern ist, aber die Erleichterungen der vereinfachten Prüfung gem. § 53a nicht in Anspruch genommen werden können.

8 Ebenda. 9 a. A. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 53a Rdn. 7, 16. Holthaus/Lehnhoff

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Vereinfachte Prüfung; Verordnungsermächtigung

§ 53a

IV. Inhalt der vereinfachten Prüfung (Abs. 1 S. 2, Abs. 2) 1. Ziel und Zweck Nach dem Wortlaut des Gesetzes umfasst die vereinfachte Prüfung die Durchsicht der in Abs. 2 8 S. 1 genannten Unterlagen und die Feststellung, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, an einer geordneten Vermögenslage oder der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zu zweifeln. Die vereinfachte Prüfung ist auf eine sogenannte In-House-Prüfung beim Prüfungsverband ausgelegt.10 Sofern nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Verbandes ausreichend, bleibt eine In-House-Prüfung auch bei der vollständigen Prüfung nach § 53 Abs. 1 zulässig.11 Zur Durchführung der Prüfung sind die nach Abs. 2 S. 1 genannten Unterlagen (Rdn. 10) einzureichen. Aufgrund der eingereichten Unterlagen soll eine Aussage getroffen werden, ob es Anhaltspunkte gibt, an einer geordneten Vermögenslage oder der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zu zweifeln. Es erfolgt keine abschließende Feststellung zu den wirtschaftlichen Verhältnissen und zur Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung.12 Die Beurteilung der Vermögenslage erfolgt im engeren Sinn, weitere Aspekte, wie z. B. die Rentabilität, werden nicht berücksichtigt. Durchsicht der Unterlagen bedeutet kritisches Lesen der Unterlagen. Befragungen sind 9 grundsätzlich nicht erforderlich. Die Einholung von weiteren Unterlagen bzw. Auskünften steht im prüferischen Ermessen des Prüfungsverbands und ist vom Einzelfall abhängig. Bestehen nach der Prüfung, ggf. nach der Einholung von weiteren Informationen, Unplausibilitäten, hat der Prüfer zu beurteilen, ob er an einer geordneten Vermögenslage oder der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zweifelt. Die vereinfachte Prüfung ist dem Aufsichtsrat bzw. mangels Aufsichtsrats der GV nicht an- 10 zuzeigen, § 53a Abs. 1 S. 3. Eine mündliche Berichterstattung über das voraussichtliche Ergebnis der Prüfung in einer gemeinsamen Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat/GV in unmittelbarem Zusammenhang mit der Prüfung ist ebenfalls nicht erforderlich, § 53a Abs. 1 S. 3. Im Übrigen bleiben die Rechte nach § 57 Abs. 1 (Einsichtsrecht), Abs. 3 (Information des Aufsichtsrats über wichtige Prüfungsfeststellungen die Sofortmaßnahmen erfordern)13 und Abs. 5 (Berichterstattung über wesentliche Ergebnisse der Prüfung bei kapitalmarktorientierten eG bzw. CRR-Kreditinstituten) unberührt.14

2. Einzureichende Unterlagen 11 Nach Abs. 2 S. 1 sind folgende Unterlagen beim zuständigen Prüfungsverband einzureichen: a) (Erstmalig) eine Abschrift der Satzung in der geltenden Fassung bzw. eine Erklärung des Vorstands, dass gegenüber der zuletzt eingereichten Fassung keine Änderungen erfolgt sind (Nr. 1); b) Die im Prüfungszeitraum festgestellten Jahresabschlüsse (Nr. 2), vgl. zur Aufstellung des Jahresabschlusses und zu den Erleichterungen für kleine eG § 33 Rdn. 23. Aus dem Umkehrschluss des gesetzlichen Wortlauts folgt, dass nicht festgestellte Jahresabschlüsse bei der Prüfung nicht mit heranzuziehen sind. c) Ein Nachweis über die im Prüfungszeitraum erfolgte Offenlegung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger – ab Geltung des DiRUG im Unternehmensregister – oder ein Nachweis darüber, dass ein entsprechender Bekanntmachungs- oder Hinterlegungsauftrag erteilt bzw. 10 11 12 13 14 755

BT-Drs. 18/11506 S. 30. Ebenda. Ebenda. BT-Drs. 18/11506, S. 30. Ebenda. Holthaus/Lehnhoff

§ 53a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

zukünftig ab Geltung des DiRUG der Jahresabschluss zur Einstellung an die das Unternehmensregister führende Stelle übermittelt wurde (Nr. 3). Kleinstgenossenschaften haben ein Wahlrecht, ob sie den Jahresabschluss gemäß § 339 HGB veröffentlichen oder ob die verkürzte Bilanz (ohne GuV, Anhang und Lagebericht) in elektronischer Form eingereicht und aufgrund eines Hinterlegungsauftrags beim Betreiber des Bundesanzeigers dauerhaft hinterlegt wird (§§ 339 Abs. 2 S. 2, 326 Abs. 2 S. 1 HGB) bzw. zukünftig zur Einstellung an die das Unternehmensregister führende Stelle übermitteln und dabei die Einstellung in das Unternehmensregister durch dauerhafte Hinterlegung verlangen., §§ 339 Abs. 2, 326 Abs. 2 HGB in der Fassung des DiRUG. Eines gesonderten Verweises auf einen Hinterlegungsauftrag bedarf es zukünftig nicht mehr, da nach der neuen gesetzlichen Systematik auch die Hinterlegung eine (besondere) Form der Einstellung der Rechnungslegungsunterlage in das Unternehmensregister darstellt, bei der die Rechnungslegungsunterlage – abweichend vom gesetzgeberischen Normalfall – nicht über die Internetseite des Unternehmensregisters kostenfrei zugänglich gemacht wird (§ 8b Abs. 2 HGB in der Fassung des DiRUG), sondern nur auf Antrag kostenpflichtig bereitgestellt wird (§ 9 Abs. 6 S. 3 HGB in der Fassung des DiRUG).15 d) Eine Abschrift der Mitgliederliste (Nr. 4). Da die Mitgliederliste in der Regel elektronisch geführt wird, genügt auch eine Übermittlung in elektronischer Form, vgl. Abs. 2 S. 2.16 e) Eine Abschrift der im Prüfungszeitraum erstellten Niederschriften der Beschlüsse der Generalversammlung, des Vorstands und des Aufsichtsrats, wenn es einen solchen gibt (Nr. 5). f) Sofern die eG im Prüfungszeitraum ihren Mitgliedern Vermögensanlagen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1a des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG)17 angeboten hat, ist eine Erklärung des Vorstands, dass und auf welche Weise den Mitgliedern die nach § 2 Abs. 2 S. 2 des Vermögensanlagengesetzes erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt wurden, einzureichen (Nr. 6). Vermögensanlagen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1a VermAnlG sind partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen sowie sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1a i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 3, 4 und 7 VermAnlG), die ausschließlich den Mitgliedern von eG angeboten werden. Bei den erforderlichen Informationen handelt es sich um die wesentlichen Informationen über die Vermögensanlage. Es sind insbesondere die Risiken der Vermögensanlage darzustellen. Es muss ein Hinweis erfolgen, dass keine Pflicht zur Erstellung und Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts besteht, siehe auch Einf. Rdn. 2 Nr. 21.18 12 Über § 147 Abs. 2 ist sichergestellt, dass die Unterlagen richtig und vollständig eingereicht werden.

3. Einreichungsfrist (Abs. 2 S. 2) 13 Die Unterlagen sind innerhalb von zwei Monaten nach Aufforderung durch den Prüfungsverband in Textform (§ 126b) einzureichen, Abs. 2 S. 2. Der Prüfungsverband muss in der Aufforderung den Prüfungszeitraum bezeichnen, Abs. 2 S. 3.

15 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drs. 19/28177, S. 85 f. 16 So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts- Handbuch § 53a Rdn. 9. 17 Vermögensanlagengesetz v. 6.12.2011 (BGBl. I 2011, S. 2481), zul. d. Art. 5 d. G. v. 17.7.2017 (BGBl. I 2017, S. 2446) geändert. 18 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts- Handbuch § 53a Rdn. 9. Holthaus/Lehnhoff

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Pflichtmitgliedschaft

§ 54

V. Anordnung einer vollständigen Prüfung (Abs. 3) Werden die erforderlichen Unterlagen nach Abs. 2 S. 1 und ggfs. zusätzlich angeforderte Unter- 14 lagen nicht oder nicht vollständig eingereicht, hat der Prüfungsverband das Recht, auf Kosten der eG (§ 61) eine vollständige Prüfung vorzunehmen, Abs. 3 S. 1. Es handelt sich um eine Ermessensvorschrift, die den Prüfungsverband bei Ermessensreduzierung verpflichtet. In Ausnahmefällen, z. B. wenn Anhaltspunkte für eine nicht geordnete Vermögenslage oder Bestandsgefährdung der eG gegeben sind, besteht für den Prüfungsverband die Verpflichtung, weitergehende Prüfungstätigkeiten vorzunehmen. Reichen diese Informationen für die nötigen Feststellungen und Informationen gegenüber dem Überwachungsorgan nicht aus, kann dies zur Anordnung einer außerordentlichen Prüfung führen, vgl. zu den weitergehenden Rechten des Prüfungsverbands Rdn. 10.19 Nach Abs. 3 S. 2 steht der GV jederzeit – also auch, wenn die Voraussetzungen des Abs. 3 S. 1 nicht vorliegen – das Recht zu, eine vollständige Prüfung zu beschließen. Dies bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass der Vorstand (ggfs. mit Zustimmung des Aufsichtsrats) nicht auch eine freiwillige vollständige Prüfung beschließen kann. Einer Ermächtigung in der Satzung bedarf es dazu nicht. Die Regelung des Abs. 3 S. 2 stellt keine ausschließliche Kompetenzzuweisung an die GV dar, sondern räumt ihr nur neben der Zuständigkeit des Vorstands ein zusätzliches Recht ein, wenn der Vorstand seiner Verantwortung nicht nachkommt bzw. dieser Verdacht besteht. Das heißt, der Vorstand kann von sich aus eine vollständige Prüfung beauftragen, er ist dazu verpflichtet, wenn die GV es beschließt.

VI. Verordnungsermächtigung (Abs. 4) Stellt sich in der Praxis heraus, dass die Einreichung weiterer Unterlagen für die Prüfung sinn- 15 voll ist, ggfs. auch nur für bestimmte Branchen, sieht Abs. 4 vor, dass in einer Rechtsverordnung des BMJV im Einvernehmen mit dem BMWi und mit Zustimmung des Bundesrates, weitere Unterlagen bestimmt werden können.20 Zurzeit ist von dieser Ermächtigung kein Gebrauch gemacht worden.

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) Die vereinfachte Prüfung gilt ebenfalls für die SCE, Art. 8 Abs. 1 Buchst. c Fall i SCE-VO, § 34 16 Abs. 1 SCEAG. Vgl. im Übrigen die Ausführungen bei § 53 Rdn. 42.

§ 54 Pflichtmitgliedschaft 1

Die Genossenschaft muss einem Verband angehören, dem das Prüfungsrecht verliehen ist (Prüfungsverband). 2Die Genossenschaft hat den Namen und den Sitz dieses Prüfungsverbandes auf ihrer Internetseite oder in Ermangelung einer solchen auf den Geschäftsbriefen anzugeben.

19 BT-Drs. 18/11506 S. 31. 20 Ebenda. 757

Holthaus/Lehnhoff

§ 54

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Übersicht I. 1. 2. 3.

II. 1. 2. 3.

III. 1.

2.

Allgemeines 1 1 Entstehungsgeschichte Erwerb der Mitgliedschaft und Verbands2 wahl Änderungen durch Steuerreformgesetz 1990 und 3 Bilanzrichtlinien-Gesetz 1985 4 Pflichtmitgliedschaft Bedingung für die Entstehung und den Bestand 4 der eG 5 Rechtsnatur der Mitgliedschaft Verfassungsmäßigkeit der Pflichtmitglied6 schaft Anspruch auf Aufnahme in den Prüfungsver10 band 10 Privatrechtlicher Anspruch a) Ausübung pflichtgemäßen Ermes10 sens 11 b) Fallgruppen: 13 Anspruchsgrundlagen 14 a) §§ 20 Abs. 1 u. 5 i. V. m. 32 GWB 15 b) § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 4 UWG

3.

IV. 1. 2.

3. 4.

16 c) § 826 BGB Rechtsbehelfe bei Ablehnung der Auf17 nahme 17 a) Verfahren nach GWB b) Klage vor den ordentlichen Gerichten 19 c) Auflagen der Aufsichtsbehörde

18

Mitgliedschaft in mehreren Prüfungsverbän20 den 20 Zulässigkeit Bestimmungsrecht des gesetzlichen Prüfungsver21 bandes durch die eG 22 a) Kein Wahlrecht der eG 24 b) Doppelmitgliedschaft der eG Zuständiges Organ für die Beschlussfas26 sung Rechtsbeziehungen nach Wechsel des gesetzli27 chen Prüfungsverbandes

V.

Angabe des zuständigen Prüfungsverban27a des

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

28

I. Allgemeines 1. Entstehungsgeschichte 1 Während die Prüfungspflicht für die eG durch Gesetz von 18891 eingeführt worden ist, werden alle eG durch Gesetz vom 30.10.19342 verpflichtet, sich einem genossenschaftlichen Prüfungsverband anzuschließen, dem die für den Sitz des Verbandes zuständige oberste Landesbehörde (i. d. R. das Wirtschaftsministerium) das Prüfungsrecht verliehen hat (§ 63 S. 1), s. dazu § 63 Rdn. 1 ff. Die Pflichtmitgliedschaft beruht auf der Erfahrung, dass sich die Prüfung durch gerichtlich bestellte Revisoren nicht bewährt hatte,3 dass die Prüfung ihre volle Wirksamkeit erst im Zusammenhang mit einer kontinuierlichen Betreuung und Prüfungsverfolgung durch denselben Prüfungsverband zeigen kann und dass verbandsangehörige eG Krisensituationen besser überstanden haben als andere eG oder Unternehmen anderer Rechtsformen. Dies zeigte sich vor allem in den Krisenjahren der Weltwirtschaftskrise vor der Gesetzesänderung 1934. Die Pflichtmitgliedschaft im Verband ist in Verbindung mit der Pflichtprüfung und nicht zuletzt der Gründungsprüfung gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3 ein bedeutsamer Sicherheitsfaktor für Mitglieder und Gläubiger, zumal für die eG kein festes Mindestkapital vorgesehen ist und die Satzung die Nachschusspflicht der Mitglieder ausschließen kann (§ 6 Nr. 3). Durch die GenG-Novelle 2017 ist Satz 2 eingefügt worden, um mehr Transparenz zu schaffen, welchem Prüfungsverband eine Genossenschaft angehört, vgl. hierzu Rdn. 27a.4

1 Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1.5.1889, RGBl. 1934 I, S. 55 ff. 2 RGBl. 1934 I, S. 1077. 3 Vgl. Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 1, 1956, S. 37; vgl. dazu auch § 53 Rdn. 1; ausführlich Bode ZfgG 2021, 227.

4 BT-Drs. 18/11506 S. 31. Holthaus/Lehnhoff

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Pflichtmitgliedschaft

§ 54

Der genossenschaftliche Prüfungsverband hat eine „Doppelnatur“, er ist einerseits Prüfungs- und andererseits Beratungs-, Betreuungs- und Interessenvertretungsverband; vgl. § 63b Abs. 4 und die dortige Kommentierung, insb. Rdn. 6.5

2. Erwerb der Mitgliedschaft und Verbandswahl Da der Prüfungsverband gem. § 63b Abs. 1 regelmäßig die Rechtsform des eingetragenen 2 Vereins hat (… soll die Rechtsform des e.V. haben.), erfolgt der Erwerb der Mitgliedschaft nach den vereinsrechtlichen Regeln. Die Mitgliedschaft wird also nicht kraft Gesetzes erworben, sondern durch Beitrittserklärung der eG und Aufnahmeerklärung des Verbandes. Grundsätzlich kann die eG frei wählen, welchem zugelassenen Prüfungsverband sie als Mitglied angehören will. Da die Satzungen der einzelnen Prüfungsverbände regelmäßig räumliche oder fachliche Grenzen vorsehen, sind die eG faktisch auf die in Frage kommenden Prüfungsverbände angewiesen.6 Die Aufnahme von (einzelnen) eG mit Sitz außerhalb des Bezirks des Prüfungsverbandes i. S. d. § 63 Abs. 1 Nr. 4 ist zulässig, solange der satzungsmäßige Prüfbereich den Tätigkeitsschwerpunkt bildet,7 der Verband kann in diesem Fall aber den Aufnahmeantrag ablehnen, dazu im Einzelnen unten Rdn. 10 ff.8 Die gesetzliche Pflichtmitgliedschaft hindert eine eG jedoch nicht, im Rahmen vereinsrechtlicher Regelungen, z. B. durch Kündigung, aus dem Verband auszuscheiden. Darüber muss der Verband das Registergericht unverzüglich benachrichtigen, § 54a Abs. 1 S. 1. Erwirbt die eG dann nicht innerhalb der vom Gericht gem. § 54a Abs. 1 S. 2 gesetzten Frist die Mitgliedschaft in einem anderen Prüfungsverband, ist die Auflösung der eG auszusprechen, § 54a Abs. 2. Das Kündigungsrecht wird durch den Vorstand als gesetzlichem Vertreter der eG ausgeübt, zur Zuständigkeit für den Beschluss s. u. Rdn. 26.

3. Änderungen durch Steuerreformgesetz 1990 und Bilanzrichtlinien-Gesetz 1985 Durch die Aufhebung des WGG im Steuerreformgesetz 1990 (dort Art. 21: Gesetz zur Überfüh- 3 rung der Wohnungsgemeinnützigkeit in den allgemeinen Wohnungsmarkt)9 ergaben sich für Wohnungsgenossenschaften hinsichtlich Verbandszugehörigkeit und Pflichtprüfung keine grundlegenden Änderungen. Den Prüfungsverbänden nach dem WGG ist das Prüfungsrecht verliehen (§ 63). Die ehemals gemeinnützigen Wohnungsgenossenschaften sind daher weiterhin Pflichtmitglied des Prüfungsverbandes, dem sie am 31.12.1989 angehörten, vgl. § 53 Rdn. 10 u. 11.10 5 Wegen Einzelheiten zur Rechtsstellung der Prüfungsverbände vgl. Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, mit Aufsätzen von v. Caemmerer, Riebandt-Korfmacher, Flender, Schneider, Westermann, Lang, Klusak und König; s. a. Frey WPg 58, 401; Jenkis BB 1982, 1702; Schmidt WPg 1957, 181; Großfeld ZfgG 1984, 111; Mann ZfgG 1969, 224; DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e.V., Funktionen der Genossenschaftsverbände in der Bundesrepublik Deutschland, Dt. Genossenschafts Verlag 1980, DGRV-Schriftenreihe Bd. 13; Reinhardt Vereinbarkeit der Pflichtmitgliedschaft in Prüfungsverbänden mit dem Grundgesetz, in: Festschrift für Draheim, Göttingen 1968/1971; Riebandt-Korfmacher Zur Stellung genossenschaftlicher Prüfungsverbände von Wohnungsunternehmen, in: Festschrift für Jenkis Berlin 1987; Beuthien WM 1995, 1788; Gehrlein WM 1995, 1781. 6 So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 20. 7 Beuthien GenG § 63c Rdn. 5; Müller GenG § 54 Rdn. 15. 8 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 36; Müller GenG § 54 Rdn. 15, keine Ablehnung durch Verband bei für eG unzumutbarer Alternative. 9 Steuerreformgesetz 1990 v. 25.7.1988, BGBl. I 1093 ff.; vgl. Art. 21 S. 1136 ff., G. zur Überführung der Wohnungsgemeinnützigkeit in den allg. Wohnungsmarkt. 10 Begr. im Entwurf eines Steuerreformgesetzes 1990, BT-Drs. 11/2157 zu Art. 21 Gesetz zur Überführung der Wohnungsgemeinnützigkeit in den allg. Wohnungsmarkt, § 5 Abs. 1 [§ 4 RegE]. 759

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§ 54

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Mit dem Bilanzrichtlinien-Gesetz 198511 wurde § 54 Abs. 2 aufgehoben. Die Pflichtmitgliedschaft bei einem genossenschaftlichen Prüfungsverband gem. dem früheren Abs. 1 bleibt in der Neufassung des § 54 unverändert bestehen; der zuständige Minister hat jedoch nicht mehr die Möglichkeit zu bestimmen, dass die eG einem bestimmten Prüfungsverband anzugehören hat. Dies war im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG (Vereinigungsfreiheit) problematisch. Die §§ 11 Abs. 2 Nr. 3, 54 und 54a gewährleisten hinreichend, dass jede eG Mitglied eines Prüfungsverbandes ist.

II. Pflichtmitgliedschaft 1. Bedingung für die Entstehung und den Bestand der eG 4 Gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3 muss der Anmeldung zur Eintragung einer eG ins Genossenschaftsregister die Bescheinigung des Prüfungsverbandes beigefügt werden, dass die eG zum Beitritt als Mitglied des Prüfungsverbandes zugelassen ist. Ohne diese Bescheinigung darf das Registergericht diese nicht eintragen. Scheidet eine eG aus dem Prüfungsverband aus, so kann sie nur dann fortbestehen, wenn sie innerhalb der gerichtlich bestimmten Frist einem anderen Verband beigetreten ist (§ 54a), s. dazu auch Rdn. 2. Auch aufgelöste eG müssen im Liquidationsstadium gem. § 64c Mitglied eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes sein. Die Verpflichtung, Mitglied eines Prüfungsverbandes zu werden, gilt nicht für die Vorgenossenschaft, die mangels Rechtsfähigkeit eine solche Mitgliedschaft auch nicht erwerben könnte;12 sie kann selbstredend den Antrag auf Zulassung zum Beitritt der (dann) eingetragenen eG an den Prüfungsverband richten.

2. Rechtsnatur der Mitgliedschaft 5 Das Rechtsverhältnis zwischen eG und Prüfungsverband ist bürgerlich-rechtlicher Natur und bestimmt sich nach den Regeln des Vereinsrechts (§§ 21 ff. BGB) und der Verbandssatzung.13 Die gesetzlich vorgeschriebene Pflichtmitgliedschaft und der Umstand, dass dem Verband das Prüfungsrecht behördlich verliehen wird und damit eine Staatsaufsicht verbunden ist (§§ 64, 64a), ordnet das Rechtsverhältnis dennoch nicht dem öffentlichen Recht zu.14 Die Prüfungspflicht besteht hingegen öffentlich-rechtlich gegenüber dem Träger der Staatsaufsicht (vgl. § 64).15

3. Verfassungsmäßigkeit der Pflichtmitgliedschaft 6 Die im GenG positiv geregelte Pflichtmitgliedschaft in Prüfungsverbänden ist nach der Rechtsprechung des BVerfG und der h. M. in ihrem Grundgehalt geltendes Recht und verfassungsge11 G. zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten RiLi des Rates der Europäischen Gemeinschaft zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (BiRiLiG) v. 19.12.1985, BGBl. I 1985, 2355. 12 Vgl. BayObLGZ 1990, 192 = DB 1990, 2157 = BB 1990, 1807; a. A. wohl Beuthien GenG § 54 Rdn. 10: den Aufnahmeantrag einer Vor-eG darf der Prüfungsverband nicht nach Belieben ablehnen. 13 Beuthien GenG § 54 Rdn. 2. 14 BGHZ 37, 160 = NJW 1962, 1508 = BB 1962, 775; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 26; Beuthien GenG § 55 Rdn. 1; Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, Riebandt-Korfmacher S. 3; a. A. Dietrich Rechtsstellung der genossenschaftlichen Prüfungsverbände im Bereich der Prüfung, 1974, S. 263. 15 Beuthien GenG § 55 Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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Pflichtmitgliedschaft

§ 54

mäß.16 Sie verstößt nicht gegen die Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG, der nach h. M. auch das Recht garantiert, nach eigener, freier Entscheidung einer Vereinigung fernzubleiben oder aus ihr wieder auszutreten, sog. negative Koalitionsfreiheit.17 Dieses Grundrecht gilt gem. Art. 19 Abs. 3 GG auch für inländische juristische Personen. Die Pflichtmitgliedschaft beeinträchtigt nicht die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG, Berufsfreiheit, und Art. 2 Abs. 1 GG, allgemeine Handlungsfreiheit, hier: Privatautonomie.18 Ihre Zwecke lassen sich zudem dem in Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG niedergelegten Sozialstaatsgebot zuordnen.19 Hinsichtlich der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der Pflichtmitgliedschaft im genos- 7 senschaftlichen Prüfungsverband durch das BVerfG20 war entscheidend, ob die Pflichtmitgliedschaft zur sachgemäßen Erfüllung der Prüfungsaufgabe erforderlich und geeignet ist und ob es zur Erfüllung dieses Zwecks keine gleich geeignete, weniger beeinträchtigende Maßnahme („milderes Mittel“) gibt. Maßstab für die Erforderlichkeit waren die Zwecke des genossenschaftlichen Prüfungssystems. Dieses solle die ordnungsgemäße Geschäftsführung der Genossenschaften und die Transparenz ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse sicherstellen.21 Die gesetzlichen Regelungen dienten dem Schutz der Genossenschaftsmitglieder, der Gläubiger und der Allgemeinheit.22 Die Pflichtmitgliedschaft diene somit in erster Linie dazu, den Förderauftrag der eG gegenüber den Mitgliedern zu sichern und diese ebenso wie die Gläubiger der eG und die Allgemeinheit vor Schaden zu bewahren.23 Während der Gesetzgeber dieses Ziel bei Kapitalgesellschaften durch die obligatorische Mindestkapitalisierung und bei den Personengesellschaften durch eine persönliche Haftung der Gesellschafter verfolge, habe er für die eG auf diese Sicherungsmittel verzichtet und stattdessen das genossenschaftliche Prüfungssystem geschaffen, um eine Insolvenz von eG von vornherein zu verhindern. Die Geeignetheit der Pflichtmitgliedschaft zur Erfüllung dieser Schutzzwecke bejahte das BVerfG mit Verweis auf die weitreichende Insolvenzsicherheit der eG und die Tatsache, dass das engmaschige Kontrollsystem generell eine eher vorsichtige Geschäftspolitik der eG bewirke.24 Dem ist zuzustimmen, denn die eG ist eine der insolvenzsichersten Rechtsformen. Bereits seit einiger Zeit findet daher keine separate Erhebung der Insolvenzquote von eG durch das Statistische Bundesamt mehr statt. Nach der zutreffenden Begründung des BVerfG ist die Pflichtmitgliedschaft auch verhältnismäßig im engeren Sinne: der Zweck des Schutzes der Mitglieder und Gläubiger der eG sowie der Allgemeinheit könne nicht durch eine andere, gleich wirksame Maßnahme erreicht werden, die das betroffene Grundrecht nicht oder weniger einschränken würde.25 Mit einer Freigabe der Prüferwahl ließen sich nicht alle mit der Verbandsprüfung erstrebten Zwecke gleich wirksam erreichen. Die Sicherung des Förderzwecks bedürfe einer spezifischen Kontrolle, vor 16 BVerfG Beschl. v. 19.1.2001, Az. 1 BvR 1759/91, DB 2001, 2596 f.; mit zust. Anm. Batereau WuB II – § 54 GenG 1.01, in Übereinstimmung mit der h. L., vgl. nur: Beuthien WM 1995, 1788; Beuthien/Schöpflin DB 1997, 361; Turner NJW 1997, 853; LG Gera, Beschl. v. 11.2.2020, Az. 5 T 512/19. 17 Zur negativen Koalitionsfreiheit vgl. BVerfGE 10, 102; OVG Münster OVGE 14, 92; OLG Koblenz NJW 1951, 366. 18 BVerfG DB 2001, 2596, 2597. 19 BVerfG DB 2001, 2596, 2597. 20 BVerfG DB 2001, 2596 ff. 21 BVerfG DB 2001, 2596, 2597. 22 BVerfG DB 2001, 2596, 2597. 23 Barth S. 62; Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, Lang S. 204; Dietrich Die Rechtsstellung der genossenschaftlichen Prüfungsverbände im Bereich der Prüfung, S. 225; Müller GenG § 54 Rdn. 6; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 14; Reinhardt Vereinbarkeit der Pflichtmitgliedschaft in Prüfungsverbänden mit dem Grundgesetz; in: Festschrift für Draheim (Göttingen 1968) S. 227; Marcus Die Pflichtmitgliedschaft bei den Genossenschaftsverbänden, S. 1 ff. 24 BVerfG DB 2001, 2596, 2597. 25 BVerfG DB 2001, 2596, 2598. 761

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

allem dann, wenn die eG wirtschaftlich auch im Verhältnis zu Nichtmitgliedern tätig werde. Zudem müssten starke, engmaschige und auf Dauer angelegte Außensicherungsmaßnahmen als Ausgleich für das Fehlen eines bestimmten Mindestkapitals sowie die Möglichkeit des Ausschlusses der Nachschusspflicht vorgesehen werden, um den Gläubigerschutz sicherzustellen und der Rechtsform das nötige Vertrauen am Markt zu verschaffen. Durch die Pflichtmitgliedschaft erreiche man eine Eingliederung der eG in die Verbandsstruktur und damit in das Prüfungssystem. Zudem würde durch die Mitgliedschaft anderer eG in den regional oder sektoral aufgegliederten Prüfungsverbänden sichergestellt, dass die Verbände einen Überblick über die wirtschaftliche Entwicklung verschiedener eG in einer bestimmten gesamtwirtschaftlichen Rahmenlage hätten. Damit würde den Prüfungsverbänden die Möglichkeit des Vergleichs unter den eG eröffnet, was den Blick für bestimmte, über das einzelne genossenschaftliche Unternehmen hinausgehende Entwicklungen und Gefahren schärfe. Freie Wirtschaftsprüfer könnten dies hingegen nicht leisten, da ihre Prüfungsbeziehungen eher auf eine punktuelle Geschäftsbeziehung angelegt seien und ihnen damit die Voraussetzungen fehlten, um im Rahmen einer dauerhaften Begleitung die Gesetzeszwecke gleich effektiv wie die Prüfungsverbände sicherzustellen. Auch dem ist uneingeschränkt zuzustimmen, schließlich trägt auch das bewährte System der Prüfungsverfolgung dazu bei, dass sich die Prüfung durch den Prüfungsverband nicht nur punktuell auf die wirtschaftliche Situation zum Jahresabschlussstichtag beschränkt, sondern die Beseitigung von festgestellten Mängeln durch den Vorstand der eG zu erfolgen hat und vom Prüfungsverband auch laufend überwacht werden muss. Auch die Sammlung branchenbezogener betriebswirtschaftlicher Kennziffern und das Vorhalten von besonderen Analysesystemen durch die Verbände tragen dazu bei, dass wirtschaftliche Fehlentwicklungen frühzeitig erkannt werden können. Die Pflichtmitgliedschaft bietet den Prüfungsverbänden nach den zutreffenden Ausführungen des BVerfG zudem eine größere institutionelle Unabhängigkeit: Sie besäßen dadurch eine breite finanzielle Basis und seien wirtschaftlich weniger auf die einzelne eG angewiesen, als dies bei freien Wirtschaftsprüfern der Fall wäre. Zudem bestehe für die eG keine oder nur eine geringe Chance, unbequemen Prüfern bzw. einem unbequemen Verband auszuweichen. Dies mache die Prüfungsverbände unempfindlicher gegen den Versuch größerer eG, durch Androhung des Prüferwechsels Druck auszuüben. Schließlich sei der Gesetzgeber nicht verpflichtet gewesen, nach der Größe der eG oder deren Tätigkeit in einem bestimmten Geschäftszweig (z. B. Kredit eG) zu unterscheiden. Das BVerfG hat die Pflichtmitgliedschaft als eine aus sachlichen Gründen erforderliche, geeignete und zumutbare Ausgestaltung des Grundrechts der Vereinigungsfreiheit bewertet. Dem Beschluss ist vollinhaltlich zuzustimmen.26 Die Ausführungen des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit der genossenschaftlichen Pflichtprüfung überzeugen durch die klaren Aussagen zum Zusammenspiel der Beratungs-, Betreuungs- und Prüfungstätigkeit der Prüfungsverbände. Diese haben bei der Vielzahl der von ihnen durchgeführten Prüfungen branchenspezifische Vergleichsdaten gewonnen und so aussagefähige Analysesysteme entwickelt, anhand derer latente Risiken in den meisten Fällen rechtzeitig entdeckt werden können.27 Zusammen mit genossenschaftlichen Sicherungseinrichtungen und dem Grundsatz der Solidarität unter den eG wird so ein wirksamer Schutz der Mitglieder und Gläubiger der eG sowie der Allgemeinheit vor Schädigungen aufgrund von Insolvenzen bewirkt.28 In der Praxis wird das System der genossenschaftlichen Pflichtprüfung einschließlich der Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfungsverband von den eG sowie die damit verbundenen Beratungs- und Betreuungsleistungen, wie z. B. Schulungen von nebenamtlichen Vorständen und Aufsichtsräten, von hauptamtlichen Vorständen aber auch leitenden Mitarbeitern, die teilweise

26 So auch Schaffland Anm. zu BVerfG DB 2001, 2596, 2599; Spanier WPg 2001, 767; Beuthien GenG § 54 Rdn. 5. 27 Spanier WPg 2001, 767, 769. 28 Vgl. Schaffland Anm. zu BVerfG DB 2001, 2596, 2599. Holthaus/Lehnhoff

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auch speziell auf die Belange der jeweiligen Branche zugeschnitten werden, geschätzt und als sinnvoll erachtet. Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Pflichtmitgliedschaft in genossenschaftlichen Prü- 8 fungsverbänden gibt es eine umfangreiche Literatur. Die weitaus überwiegende Ansicht hat die Pflichtmitgliedschaft seit jeher als einen geeigneten, erforderlichen und verhältnismäßigen Eingriff in die negative Vereinigungsfreiheit jeder eG und damit als verfassungskonform beurteilt.29 Einen etwas anderen Ansatz verfolgt Beuthien, der in der Pflichtmitgliedschaft lediglich eine Rechtsform- bzw. Organisationsvoraussetzung für die eG sieht. Die Regelung berühre nicht die negative Koalitionsfreiheit der eG, sondern begrenze die positive Vereinigungsfreiheit der Mitglieder, indem sie deren Zugang zur organisationsrechtlich besonders verfassten Vereinigungsform der eG beschränke.30 Aber auch Beuthien stimmt der Entscheidung des BVerfG uneingeschränkt zu,31 indem er ausführt, das BVerfG habe die Verfassungsbeschwerde einer Kredit eG zu Recht nicht angenommen, sondern die zwingende Zuordnung jeder eG zu einem Prüfungsverband als eine sachlich geeignete und erforderliche Ausgestaltung des Grundrechts auf Vereinigungsfreiheit bezeichnet. Kritisch und ablehnend gegenüber der Pflichtmitgliedschaft haben sich nur einzelne wenige Stimmen in der Literatur ausgesprochen.32 Aber auch hier wird z. T. zugegeben, dass die Pflichtmitgliedschaft in genossenschaftlichen Prüfungsverbänden historisch legitimiert und in der Praxis bewährt sei.33 Als mögliche Lösung wird in Anlehnung an § 64b vorgeschlagen, jede eG solle die Möglichkeit haben, sich zur Durchführung der Pflichtprüfung an einen von ihr auszuwählenden Prüfungsverband zu wenden, der die Prüfung dann auf vertraglicher Grundlage durchzuführen habe. Damit bliebe die Funktionsfähigkeit der Prüfungsverbände gewährleistet. Eine solche Regelung hätte aber den Nachteil, dass eine wesentliche Grundlage der Unabhängigkeit der Prüfungsverbände verloren ginge; bei einer nach Meinung der geprüften eG zu strenger Prüfung und Beurteilung könnte die eG auf einen ihr genehmeren Verband als Prüfer ausweichen. Die gegenüber der Pflichtmitgliedschaft kritischen Stellungnahmen verkennen z. T. einige wesentliche Gesichtspunkte, die geeignet sind, die Bedenken gegen § 54 auszuräumen und die auch vom BVerfG in der oben wiedergegebenen Entscheidung als Argumente für die Verfassungsmäßigkeit der Pflichtmitgliedschaft angeführt worden sind: Die Pflichtmitgliedschaft will gerade in Zusammenhang mit der „Betreuungsprüfung“ durch den Verband die genossenschaftliche Selbstverwaltung im Interesse der Mitglieder sichern.34 Von Bedeutung in diesem Zusammenhang ist auch, dass zu Beginn die genossenschaftlichen Verbände vor allem beratende und betreuende Aufgaben wahrnahmen, um die große Zahl der Mitglieder vor Schäden zu bewahren. Aus dieser Erkenntnis hat der Gesetzgeber den Verbänden auch in anderen Bereichen eine Sonderstellung eingeräumt, wie z. B. das (außergerichtliche) „Rechtsberatungsprivileg“35 gem. § 7 Abs. 1 Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG)36 und die Befugnis zur beschränkten 29 Vgl. Beuthien WM 1995, 1788; ders./Schöpflin DB 1997, 361; Dietrich Die Rechtsstellung der genossenschaftlichen Prüfungsverbände im Bereich der Prüfung; Jenkis BB 1982, 1702 ff.; Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, Lang S. 220; Mann ZfgG 1969, 224; Nicklisch BB 1979, 1157; Reinhardt Gesellschaftsrecht, S. 347; Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, Riebandt-Korfmacher S. 65; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1959, 50, 67; ders. ZfgG 1967, 20, 24; Steding, Betrieb und Wirtschaft, 1996, 177; Steiner Öffentliche Verwaltung durch Private, Hamburg 1975, 140 ff. und 148 ff.; Turner NJW 1997, 853; Wulf WPg 1956, 297 ff., 326 ff; bestätigt durch LG Gera, Beschl. v. 11.2.2020, Az. 5 T 512/19. 30 Beuthien WM 1995, 1788; ders. § 54 Rdn. 5. 31 Beuthien GenG § 54 Rdn. 6. 32 Gehrlein WM 1995, 1781; Gillmeyer ZBB 1994, 215; Glenk/Dietermann NJW 1997, 110; Nicklisch BB 1979, 1157. 33 Gehrlein WM 1995, 1781. 34 Vgl. Metz Autonomie und Verbunddisziplin in der Genossenschaftsorganisation, S. 13; Müller GenG § 54 Rdn. 6; Jenkis BB 1982, 1702. 35 Dazu näher BGH, Urt. v. 20.1.1994, Az. I ZR 283/91, NJW 1994, 1658. 36 Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz – RDG), v. 12.12.2007, BGBl. I 2840. 763

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Hilfeleistung in Steuersachen gem. § 4 Nr. 6 StBerG. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 RDG sind außergerichtliche Rechtsdienstleistungen u. a. für eG, genossenschaftliche Prüfungsverbände und deren Spitzenverbände im Rahmen ihres satzungsmäßigen Aufgabenbereichs für ihre Mitglieder oder für die Mitglieder der ihnen angehörenden Vereinigungen oder Einrichtungen erlaubt, soweit sie gegenüber der Erfüllung ihrer übrigen satzungsmäßigen Aufgaben nicht von übergeordneter Bedeutung sind. Die fachlichen Voraussetzungen regelt § 7 Abs. 2 RDG. Zur geschäftsmäßigen Hilfe in Steuersachen sind genossenschaftliche Prüfungs- und Spitzenverbände und genossenschaftliche Treuhandstellen ebenfalls befugt, soweit sie im Rahmen ihres Aufgabenbereichs den Mitgliedern der Prüfungs- und Spitzenverbände Hilfe in Steuersachen leisten; befugt ist der in § 3 StBerG genannte Personenkreis, u. a. Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer. 9 Die Satzung des Verbandes kann dem Pflichtmitglied nur solche vereinsrechtlichen Pflichten, insb. Beitragspflichten, auferlegen, die mit der Prüfung im Sinne einer Betreuungsprüfung einschließlich der Prüfungsverfolgung im Zusammenhang stehen. Sonstige Mitgliederpflichten oder Verbandsaufgaben und deren Finanzierung können nur auf der Grundlage freiwilliger Vereinbarungen bestehen. Nach Auffassung des BGH37 bedeutet eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes, dass eine auf die Inanspruchnahme der Pflichtprüfung begrenzte Verbandsmitgliedschaft möglich sein muss. Ein Mitglied des Verbandes kann nicht gezwungen werden, gegen seinen Willen eine Verbandstätigkeit außerhalb der gesetzlichen Prüfung zu finanzieren. Auch nachträglich kann die Mitgliedschaft durch (Teil-)Kündigung auf den Pflichtprüfungsbereich des Verbandes beschränkt werden.38 Für diese Kündigung kann die Verbandssatzung eine eigene Kündigungsfrist vorsehen. In Ermangelung einer besonderen Kündigungsfrist gilt in entsprechender Anwendung höchstens die für die Kündigung der Mitgliedschaft geltende Kündigungsfrist, die nach § 39 Abs. 2 letzter Halbs. BGB maximal zwei Jahre zum Jahresende, insoweit der Gesetzestext nicht ganz eindeutig, betragen darf.39 Diese Vorschrift ist zwingendes Recht und kann nicht durch die Satzung verlängert werde.40 Zum ähnlich gelagerten Fall zur Prüfungszuständigkeit bei Doppelmitgliedschaft, s. Rdn. 20 ff., insb. Rdn. 24 u. 25. Zum Bereich der Betreuungsprüfung sind alle unmittelbaren Prüfungstätigkeiten zu rechnen, die abgeleiteten Prüfungstätigkeiten sowie mit der Prüfung zusammenhängende Beratungs- und Betreuungstätigkeiten. Die genaue Abgrenzung muss dem Einzelfall vorbehalten bleiben.

III. Anspruch auf Aufnahme in den Prüfungsverband 1. Privatrechtlicher Anspruch 10 a) Ausübung pflichtgemäßen Ermessens. Im Gesetz ist nicht geregelt, ob der Beitrittspflicht der eG zum Prüfungsverband auch ein Aufnahmeanspruch gegen diesen zusteht. Unter welchen Voraussetzungen der Verband eine eG aufnehmen muss oder einen Aufnahmeantrag ablehnen kann, hängt vielmehr davon ab, ob der Verband die Aufnahme aus berechtigten Gründen verweigert. Grundsätzlich liegt es im freien Ermessen eines Vereins, ob er einen Antragsteller als Mitglied aufnehmen will.41 Weitestgehend anerkannt ist, dass die Tatsache, dass das Prüfungsrecht dem Verband behördlich verliehen wird, keinen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Aufnahme in den Verband

37 38 39 40 41

BGHZ 130, 243 = DB 1995, 2056. BGH ebenda, bestätigt d. BGH, Urt. v. 10.1.2017, Az. II ZR 10/15, NZG 2017, S. 390. Bestätigt durch BGH, Urt. v. 10.1.2017, Az. II ZR 10/15, NZG 2017, S. 390. Grüneberg/Ellenberger § 39 Rdn. 1. BGH BB 1959, 1272.

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begründet.42 Wie jede Rechtsbeziehung zwischen der eG und dem Prüfungsverband ist auch der Beitritt zum Verband dem privatrechtlichen Bereich zuzuordnen.43 Die Klage auf Aufnahme wäre vor dem zuständigen Landgericht zu erheben, §§ 23, 71 GVG. In Anbetracht der Pflichtmitgliedschaft ist der Verband bei der Entscheidung über die Aufnahme einer eG aber nicht frei, sondern muss nach pflichtgemäßem Ermessen prüfen, ob rechtliche oder sachliche Gesichtspunkte die Ablehnung des Antragstellers rechtfertigen.44 Weitergehend wird teilweise eine grundsätzlich bestehende gesellschaftsrechtliche Aufnahmepflicht bejaht und als „funktionale Kehrseite der Pflichtmitgliedschaft“ bezeichnet45 oder ein (häufig) auf null reduziertes Ermessen angenommen.46 Nach der Meinung des BGH47 besteht ein Aufnahmeanspruch nicht nur bei Monopolverbänden, sondern grundsätzlich auch dann, wenn ein Verein oder Verband im wirtschaftlichen oder sozialen Bereich eine überragende Machtstellung innehat und ein schwerwiegendes oder zumindest berechtigtes Interesse des Beitragswilligen am Erwerb der Mitgliedschaft besteht.48 Der Verband trägt nicht grundsätzlich die Beweislast dafür,49 dass sachlich gerechtfertigte Gründe für die Ablehnung eines Bewerbers gegeben sind. Es reicht aus, wenn er die Ablehnung des Aufnahmeantrags schriftlich substantiiert begründet, da andernfalls dem Antragsteller der Nachweis einer fehlerhaften Ausübung des Ermessens nicht möglich wäre.50

b) Fallgruppen: Ablehnung oder Aufnahmeanspruch. Rechtliche oder sachlich gerechtfertigte 11 Ablehnungsgründe können z. B. sein, wenn – nach den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere der Vermögenslage der eG eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder Gläubiger zu befürchten ist (§ 11 Abs. 2 S. 3),51 – wesentliche Verbandsinteressen gefährdet werden,52 insbesondere, wenn objektive Anhaltspunkte erkennbar sind, die ernste Schwierigkeiten zwischen der eG und dem Prüfungsverband befürchten lassen,53 – die Satzung des Verbandes der Aufnahme entgegensteht oder der Verband sich auf eine bestimmte Art von eG beschränkt hat und die eG die Voraussetzungen nicht erfüllt,54 – der Prüfungsverband sein Tätigkeitsgebiet auf eine bestimmte Region beschränkt hat und die eG außerhalb des Gebietes ihren Sitz bzw. Tätigkeitsschwerpunkt hat,55 42 Vgl. Paulick Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 77; Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, von Caemmerer S. 8; a. A. Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1951, 305; 1959, 97; 1963, 335. 43 BGH NJW 1962, 1508; Beuthien GenG § 54 Rdn. 2; Müller GenG § 54 Rdn. 7. 44 BGH NJW 1962, 1508, 1509; bei einem Verein mit Monopolstellung vgl. BGH DB 1959, 1396 = BB 1959, 1272 = MDR 1960, 109; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 34; BerlKomm/Hillenbrand § 54 Rdn. 6; Paulik § 29 I 1f; a. A. Beuthien GenG § 54 Rdn. 10. 45 Beuthien GenG § 54 Rdn. 10 a. E. Als zu weitgehend abzulehnen Tsibanoulis, Die genossenschaftliche Gründungsprüfung, S. 358 ff., der eine unbedingte Aufnahmepflicht des Verbandes annimmt. 46 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, § 54 Rdn. 6; in der Vorauflage: Röhrich in Hettrich/Pöhlmann/Gräser/ Röhrich: es müssen triftige Gründe entgegenstehen. 47 BGH, Urt. v. 10.12.1984, Az. II ZR 91/84, DB 1985, 586. 48 Wegen Ausschluss aus genossenschaftlichem Sicherungsfonds vgl. BGH, Urt. v. 24.10.1988, Az. II ZR 311/87, BGHZ 105, 306, vorgehend OLG Köln ZfgG 1988, 222 m. Anm. Pleyer. 49 So aber Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 35 a. E. 50 So im Ergebnis auch Beuthien GenG § 54 Rdn. 10 a. E. für den Fall, dass man der h. M. (pflichtgemäße Ermessensausübung) folgte. 51 A. A. Beuthien GenG § 54 Rdn. 10 und § 11 Rdn. 6. 52 Vgl. BGH BB 1970, 224. 53 Vgl. BGH BB 1970, 224; Müller GenG § 54 Rdn. 14. 54 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 36. 55 Ebenda. 765

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die eG voraussichtlich außerstande ist, Verbandsbeiträge und/oder Prüfungsgebühren zu bezahlen,56 – durch Aufnahme der eG eine Gefährdung der Sicherungseinrichtung(en), die vom Verband unterhalten werden, eintritt – wenn eine Ausnahme des Mitglieds von der Sicherungseinrichtung nicht möglich ist,57 – die eG bereits rechtswirksam aus dem Verband ausgeschlossen worden ist.58 12 Kein stichhaltiger Grund für eine Ablehnung der Aufnahme liegt z. B. vor, wenn – durch die Aufnahme der eG anderen Mitgliedern Wettbewerb gemacht wird, – die eG die Mitgliedschaft auch in einem anderen Verband erwerben kann, insoweit besteht das Recht der Wahlfreiheit der eG,59 – die Kapazität des Verbandes durch den vorhandenen Mitgliederbestand ausgeschöpft ist, insoweit besteht eine Verpflichtung zur Ausweitung, wenn diese nicht unzumutbar ist.60 Bei Umwandlung einer eG in eine AG besteht i. d. R. kein Anspruch auf Aufnahme in den genossenschaftlichen Prüfungsverband oder Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft;61 anders aber, wenn die AG überwiegend in der Hand von eG bleibt. Aus § 63b Abs. 2 kann die Verpflichtung des Verbandes folgen, eine umgewandelte eG auszuschließen, da Mitglieder des Prüfungsverbandes nur eG oder solche Unternehmen sein können, die sich überwiegend in der Hand von eG befinden. Die Aufsichtsbehörde kann den Verband durch Auflagen gem. § 64 Abs. 2 zur Zulassung der eG anhalten, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen ein Aufnahmeanspruch besteht; die eG kann bei der Behörde um eine solche Auflage nachsuchen. Gegen die ablehnende Entscheidung der Behörde ist die verwaltungsgerichtliche Verpflichtungsklage zugelassen.62 Die Auflage der Aufsichtsbehörde ersetzt allerdings nicht die Aufnahmeerklärung des Verbandes; dies müsste vielmehr erzwungen werden, ggf. durch Maßnahmen gegen den Verband gem. §§ 64, 64a.

2. Anspruchsgrundlagen 13 Die Rechtsnatur eines Aufnahmeanspruchs in den Verband ist im Einzelnen umstritten. Da das GenG die Mitgliedschaft in einem Prüfungsverband jedoch zwingend vorschreibt, muss daraus als „funktionale Kehrseite“63 eine gesellschaftsrechtliche Aufnahmepflicht gefolgert werden, sofern die sich aus dem Gesetz oder der Verbandssatzung ergebenden Voraussetzungen erfüllt sind und der Prüfungsverband keine berechtigten Gründe für die Ablehnung gegenüber dem Antragsteller geltend gemacht hat.64

14 a) §§ 20 Abs. 1 u. 5 i. V. m. 32 GWB. Gem. § 20 Abs. 1, 5 GWB darf eine Wirtschaftsvereinigung die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung der Aufnahme eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde. Dieses Verhalten kann die Kartellbehörde gem. § 32 GWB untersagen. Gemäß § 32 GWB kann die Kartellbehörde dem Prüfungsverband alle geeigneten Maßnahmen zur Abstellung eines verbotenen Verhaltens aufgeben (sog. positive Tenorie56 57 58 59 60 61 62 63 64

Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 36; Beuthien GenG § 54 Rdn. 10. Beuthien GenG § 54 Rdn. 10; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 36. Vgl. BGH BB 1959, 1272; Rdn. 30. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 37. Beuthien GenG § 54 Rdn. 10; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 37. Vgl. LG Hamburg Urt. v. 14.11.1974, Az. 75 O 143/72. Böhmcke BlfG 1955, 317; ZfgG 1956, 234; Paulick S. 301; Müller GenG § 54 Rdn. 8. Beuthien GenG § 54 Rdn. 9. Vgl. Beuthien GenG § 54 Rdn. 10 a. E.; Müller GenG § 54 Rdn. 9.

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rung).65 Das heißt, dass die Kartellbehörde dem Prüfungsverband beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 Abs. 5 GWB die Aufnahme einer Genossenschaft auferlegen kann, hierzu können auch Bußgelder und Zwangsmaßnahmen (vgl. Rdn. 17) im Falle der Nichtbefolgung angedroht werden, denn die Kartellbehörde kann alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art ergreifen, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und verhältnismäßig sind (vgl. § 32 Abs. 2 GWB). Wirtschaftsvereinigungen i. S. d. § 20 Abs. 1 GWB sind dadurch gekennzeichnet, dass sie einen Zusammenschluss von Unternehmen eines Wirtschaftszweiges darstellen, dessen Zweck darauf gerichtet ist, die gemeinschaftlichen Interessen zu fördern und gegenüber der Öffentlichkeit und Dritten zu vertreten.66 Entsprechend der wohl herrschenden Meinung dürfte es richtig sein, den genossenschaftlichen Prüfungsverbänden den Charakter von Wirtschaftsvereinigungen zuzuerkennen, zumal sie entsprechend ihren Satzungen neben der Prüfungsfunktion auch die Vertretung der Interessen der Mitgliedergenossenschaften bezwecken.67 Es kann dahinstehen, ob bereits die Prüfungsaufgabe der Verbände geeignet ist, wesentliche Merkmale einer Wirtschaftsvereinigung zu erfüllen. Eine bestehende eG, aber auch eine Vorgenossenschaft, soweit sie bereits als solche im geschäftlichen Leben tätig geworden ist, ist „Unternehmen“ im Sinne des GWB. Auch eine noch nicht geschäftlich tätige, in Gründung befindliche eG muss als Unternehmen anerkannt werden, soweit sie sich zum Zwecke der Eintragung um die Mitgliedschaft beim genossenschaftlichen Prüfungsverband bewirbt.68 Ein Verstoß gegen § 20 GWB im Sinne einer sachlich nicht gerechtfertigten, ungleichen Behandlung liegt dann vor, wenn keine Gründe bestehen, die unter Berücksichtigung der Aufgaben des Prüfungsverbandes die Ablehnung rechtfertigen, vgl. dazu Rdn. 11 und 12.69 Die Ablehnung als eine unbillige Benachteiligung im Wettbewerb, vgl. Rdn. 10 ff., ist grundsätzlich dann gegeben, wenn die eG nicht die Möglichkeit hat, unter zumutbaren Voraussetzungen einem anderen Prüfungsverband beizutreten.70 Die eG kann nicht darauf verwiesen werden, dass sie auch ohne Mitgliedschaft beim Verband und ohne Eintragung im Genossenschaftsregister als nicht eingetragene Genossenschaft tätig werden kann. In der gegen den Verband zu richtenden Aufnahmeklage ist nur die fehlerhafte Ausübung des Aufnahmeermessens nachzuweisen, ein weitergehender Nachweis eines Verschuldens des Prüfungsverbandes ist nicht erforderlich.71

b) § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 4 UWG. Aus dem generellen Verbot unlauteren Wettbewerbs gemäß § 3 15 Abs. 1 UWG72 kann sich ebenfalls ein Aufnahmeanspruch ergeben. § 3 Abs. 1 UWG setzt eine unlautere Wettbewerbshandlung voraus, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Konkretisiert wird diese Generalklausel durch § 4 Nr. 4 UWG, demzufolge i. S. v. § 3 UWG unlauter handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert. § 4 Nr. 4 UWG kann eingreifen, wenn die Aufnahme zu Wettbewerbszwecken, also zur Förderung der Wettbewerbssituation der 65 Vgl. dazu auch BT-Drs. 15/3640 S. 33. 66 Vgl. BGHZ 21, 4. 67 Erk Pflichtmitgliedschaft und Aufnahme im genossenschaftlichen Prüfungswesen, S. 145; Barth ZfgG 1965, 44, 48; Müller GenG § 54 Rdn. 11; Immenga/Mestmäcker/Markert GWB § 20 Rdn. 13; a. A. Riebandt-Korfmacher GW 1958, 43; Westermann ZfgG 1954, 306. 68 Zutreffend Müller GenG § 54 Rdn. 12. 69 Barth Mitgliedschaft von Genossenschaften in Prüfungsverbänden, S. 89; Müller GenG § 54 Rdn. 13; wegen Gleichbehandlung vgl. auch BGH DB 1985, 586. 70 So Müller GenG § 54 Rdn. 16. 71 BGHZ 29, 344. 72 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) i. d. F. der Bekanntmachung v. 3.3.2010, BGBl. I 254, zuletzt geändert d. Art. 4 G. v. 17.2.2016, BGBl. I 233. 767

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Mitglieder gegenüber dem abgelehnten Unternehmen erfolgt.73 Die sachlichen Anforderungen stimmen mit denen des GWB und des BGB überein.

16 c) § 826 BGB. Ein Anspruch auf Aufnahme in den Prüfungsverband aus § 826 BGB käme dann in Betracht, wenn die Nichtzulassung für die Genossenschaft eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellt, z. B., weil die Ablehnung willkürlich und für die Genossenschaft von existenzieller Bedeutung wäre.74 Unter den genannten Voraussetzungen kann die Aufnahme unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes verlangt werden.75

3. Rechtsbehelfe76 bei Ablehnung der Aufnahme 17 a) Verfahren nach GWB. Nach GWB kann die Kartellbehörde dem Prüfungsverband nicht nur untersagen, die Aufnahme der eG abzulehnen, sondern auf der Basis des § 32 GWB auch positiv auferlegen, die Genossenschaft aufzunehmen, s. dazu oben Rdn. 12. Für die Maßnahme ist gem. § 48 GWB das Bundeskartellamt zuständig, soweit der Geschäftsbereich der Genossenschaft über den Bereich eines Bundeslandes hinausgeht; anderenfalls ist die Landeskartellbehörde zuständig. Die Kartellbehörde hat allen Beteiligten gem. § 56 Abs. 1 GWB Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; auf Antrag eines Beteiligten ist mündliche Verhandlung anzuberaumen (§ 56 Abs. 3 GWB). Ein Verstoß gegen die Unterlassungsverfügung ist eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB; zusätzlich kann ein Zwangsgeld festgesetzt werden. Gegen die Entscheidung der Kartellbehörde ist Beschwerde zugelassen, über die das für den Sitz der Kartellbehörde zuständige OLG entscheidet (§ 63 Abs. 1 GWB); gegen die Beschwerdeentscheidung sieht § 74 GWB Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof vor, soweit diese zugelassen wird.

18 b) Klage vor den ordentlichen Gerichten. Bei Ablehnung der Aufnahme kann die eG vor den ordentlichen Gerichten auf Aufnahme in den Prüfungsverband Klage erheben.77 Ggf. ist vor der Klageerhebung ein nach der Satzung des Prüfungsverbandes vorgesehenes vereinsrechtliches Beschwerdeverfahren zu durchlaufen. Vor einer abschließenden Entscheidung des Verbandes fehlt der Klage das Rechtschutzbedürfnis.78 Das Urteil, in dem ein Aufnahmeanspruch ausgesprochen wird, ist gem. § 894 ZPO vollstreckbar, da es sich um die Abgabe einer Willenserklärung auf Zulassung der Genossenschaft von Seiten des Prüfungsverbandes handelt.79

73 Vgl. OLG Hamburg Urt. v. 8.4.1982, Az. 3 U 163/81, WuW/E OLG 2775, 2780. 74 Vgl. BGHZ 21, 1; BGH, NJW 1969, 316 = BB 1959, 1272; grundsätzlich bejahend auch Müller GenG § 54 Rdn. 32. 75 BGHZ 21, 1; BGHZ 37, 160; Müller GenG § 54 Rdn. 32d; Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, Riebandt-Korfmacher S. 55. 76 Wegen möglicher Rechtsbehelfe gegen die Verweigerung der Aufnahme in einem Prüfungsverband vgl. Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, von Caemmerer S. 7 ff.; ebenda Riebandt-Korfmacher S. 23 ff. 77 BGH BB 1952, 1272. 78 Vgl. BGHZ 27, 298; Beuthien GenG § 54 Rdn. 12, Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 38. 79 So zutreffend Beuthien GenG § 54 Rdn. 12; Müller GenG § 54 Rdn. 35; Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, von Caemmerer S. 19; OLG Hamburg WuW 1955, 394; a. A. Bundesministerium der Justiz, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, Bd. 3, Riebandt-Korfmacher S. 56. Holthaus/Lehnhoff

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c) Auflagen der Aufsichtsbehörde. Die für die Verleihung des Prüfungsrechts (§ 63a) und 19 die Entziehung (§ 64a) des Prüfungsrechts zuständige Behörde kann dem Prüfungsverband die Auflage erteilen, die eG aufzunehmen, die Prüfungsverbandsmitgliedschaft kann die Aufsichtsbehörde aber nicht verleihen.80 Lehnt die Aufsichtsbehörde dies ab, kann Klage zum Verwaltungsgericht erhoben werden.81

IV. Mitgliedschaft in mehreren Prüfungsverbänden 1. Zulässigkeit Gem. § 54 Abs. 1 muss die eG einem genossenschaftlichen Prüfungsverband angehören. Eine 20 Mitgliedschaft bei mehreren Prüfungsverbänden sah das Gesetz bis zur GenG-Novelle 2017 nicht vor. Die gesetzliche Klarstellung, dass eine eG in zwei oder mehr Prüfungsverbänden Mitglied sein kann, ist seitdem positiv in § 55 Abs. 6 geregelt. Die im Gesetz festgelegte Pflichtbeziehung Prüfungsverband/Mitgliedsgenossenschaft besteht auch nach der Ergänzung in § 55 Abs. 6 nur zu einem Prüfungsverband, dem die eG i. S. v. § 54 Abs. 1 als Mitglied angehört. Daraus folgen die Rechtsbeziehungen hinsichtlich Prüfung (Prüfungsrecht und Prüfungspflicht) und Prüfungsverfolgung.82 Das Genossenschaftsrecht und das Vereinsrechts schließen nicht aus, dass daneben noch eine freiwillige Mitgliedschaft in einem oder auch mehreren anderen Prüfungsverbänden bestehen kann. Bestimmte Strukturen in den Genossenschaftsorganisationen können es u. U. zweckmäßig erscheinen lassen, die Mitgliedschaft bei mehreren Verbänden zu erwerben (Beispiel: Für Zentralgenossenschaften käme die Mitgliedschaft beim regionalen Prüfungsverband und beim Spitzenverband auf Bundesebene in Frage). Häufig entstehen auch infolge von Fusionen von eG sogenannte Doppel- oder Mehrfachmitgliedschaften, die aus den verschiedensten Gründen aufrechterhalten bleiben, z. B. um die unterschiedlichen Beratungs- und Betreuungsleistungen weiter in Anspruch nehmen zu können oder aus Gründen der optimalen Interessenvertretung.

2. Bestimmungsrecht des gesetzlichen Prüfungsverbandes durch die eG Die gesetzliche Dauerprüfung kann bei Mitgliedschaften von eG in mehreren Prüfungsverbänden 21 nur einem mit den förderwirtschaftlichen Verhältnissen der eG vertrauten Prüfungsverband zustehen.83 Für diese Fälle regelt § 55 Abs. 4, dass die Prüfung durch denjenigen Verband durchgeführt wird, bei dem die eG die Mitgliedschaft zuerst erworben hat. Eine Ausnahme besteht für den Fall, dass eine Einigung unter allen Beteiligten erfolgt, vgl. die Ausführungen bei § 55 Rdn. 35.84

a) Kein Wahlrecht der eG. Nach § 55 Abs. 4 ist in Zweifelsfällen immer der „erste“ Prüfungs- 22 verband der gesetzliche Prüfungsverband. Der Beitritt zu einem weiteren Prüfungsverband lässt die Prüfungsduldungspflicht der eG gegenüber dem ersten Prüfungsverband unberührt. Ein Wahlrecht der eG scheidet aus. Die genossenschaftliche Prüfung hat Dauercharakter. Die eindeutige Zuordnung der Funktionsfähigkeit der Prüfung dient dazu, dass die eG sich nicht ständig den ihr gerade genehmen Verband aussuchen kann.85 80 81 82 83 84 85 769

Beuthien GenG § 54 Rdn. 11. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54 Rdn. 39. Vgl. Beuthien GenG § 54 Rdn. 2. Beuthien GenG § 54 Rdn. 2. Vgl. zum Meinungsstreit vor der GenG-Novelle 2017: Beuthien WPg 2012, S. 715 f. So schon vor der GenG-Novelle 2017 Beuthien WPg 2012, S. 717. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Wird die Mitgliedschaft beim Prüfungsverband einer übertragenden eG (Verschmelzung durch Aufnahme gem. § 79 ff. UmwG) durch die übernehmende eG (konkludent) fortgesetzt, ist hinsichtlich des Zeitpunkts des Erwerbs i. S.d § 55 Abs. 4 auf das Wirksamwerden der Fusion abzustellen (§ 20 Abs. 1 UmwG); vgl. § 20 Rdn. 22 UmwG.

24 b) Doppelmitgliedschaft der eG. Hier bedarf der Prüferwechsel einer eindeutigen Erklärung der eG i. S. einer Teilkündigung gegenüber dem bisher zur Prüfung verpflichteten Verband und der Einhaltung der satzungsmäßigen Kündigungsfrist zur Beendigung der Pflichtmitgliedschaft (Prüfungsbeziehung) oder mangels Satzungsbestimmung zur Beendigung der Mitgliedschaft im Prüfungsverband, vgl. Rdn. 9. Die Beendigung der Mitgliedschaft stellt im Verhältnis zur Teilkündigung ein Minus dar. Die Einhaltung der satzungsmäßigen Kündigungsfrist ist in den Fällen nicht erforderlich, in denen sich alle Beteiligten auf einen Prüfungswechsel verständigen, § 55 Abs. 4, vgl. die Ausführungen bei § 55 Rdn. 35. Bei Kredit eG muss der Jahresabschluss vor der Feststellung durch den für die Prüfung zustän25 digen Prüfungsverband geprüft sein, §§ 340k Abs. 1 S. 3, 316 Abs. 1 S. 1 HGB. In entsprechender Anwendung von § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist der Jahresabschluss, der durch einen unzuständigen Prüfungsverband geprüft worden ist, nichtig. Dies gilt ausschließlich für Kredit eG, da für die übrigen eG keine Prüfung vor der Feststellung des Jahresabschlusses vorgesehen ist, vgl. § 48 Rdn. 13.

3. Zuständiges Organ für die Beschlussfassung 26 Die Mustersatzungen sehen vor, dass zuständiges Organ für den Beitritt oder Austritt aus Verbänden und Vereinigungen die GV/VV ist. Zulässig (und nicht unüblich) ist es auch, den Austritt oder Beitritt zu Verbänden oder Vereinigungen qua Satzung in die Zuständigkeit von Vorstand (VS) und Aufsichtsrat (AR) zu legen. Die Teilkündigung der Mitgliedschaft, die sich nur auf die sonstigen Aufgaben des Prüfungsverbandes (Beratung, Ausbildung etc.), also nicht auf den Pflichtbereich bezieht, muss bei entsprechender Satzungsbestimmung, obwohl nicht zum Kernbereich gehörend, auch durch die GV/VV erfolgen; denkbar also eine Satzungsregelung (z. B. im Katalog des § 23 der Mustersatzung), dass hierfür der VS mit Zustimmung des AR zuständig ist.86 Etwas anderes gilt beim Wechsel des Prüfungsverbandes oder – bei Mitgliedschaft der eG in mehreren Prüfungsverbänden – hinsichtlich der (neuen) Bestimmung, wer Träger der gesetzlichen Prüfung sein soll. Da hier in den Kernbereich und die Unabhängigkeit der Prüfung eingegriffen wird, muss zwingend die GV/VV darüber entscheiden.87 Dies folgt daraus, dass sich andernfalls VS und AR allzu leicht eines unangenehmen Prüfers entledigen könnten, so auch z. B. § 318 Abs. 1 HGB, der vorsieht, dass der Abschlussprüfer von den Gesellschaftern gewählt wird. Eine eindeutige satzungsgemäße Übertragung i. S. einer zustimmungspflichtigen Angelegenheit gem. § 23 der Mustersatzung auf VS und AR ist aus den gleichen Gründen unzulässig, da die gesetzliche Prüfung auch die Bewertung der Ordnungsmäßigkeit der Aufsichtstätigkeit (und (Mit-)Geschäftsführungsmaßnahmen, Katalog gem. § 23 Mustersatzung) beinhaltet.

4. Rechtsbeziehungen nach Wechsel des gesetzlichen Prüfungsverbandes 27 Beim Verbandswechsel bleiben die Pflichtbeziehungen zum gesetzlichen Prüfungsverband – auch unabhängig vom schon erfolgten Beitritt zu einem anderen Verband – so lange bestehen, 86 So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54a Rdn. 6 a. E. 87 Beuthien GenG § 54a Rdn. 4 (der GV zugewiesener Selbstorganisationsakt), Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54a Rdn. 4 (für Austritt) u. § 54 Rdn. 25 (für den Beitritt: elementarer Kernbereich). Holthaus/Lehnhoff

770

Pflichtmitgliedschaft

§ 54

bis die mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen durch Ausscheiden nach Ablauf der Kündigungsfrist oder durch Vereinbarungen beendet sind. Entsprechendes gilt, wenn eine Mitgliedschaft bei mehreren Prüfungsverbänden auf Dauer vorgesehen ist. Der Bereich der Beratung und Betreuung wird von dieser Regelung nicht berührt. Er kann durch die Satzungen der Verbände geregelt werden und unterliegt im Übrigen der freien Vereinbarung unter allen Beteiligten.

V. Angabe des zuständigen Prüfungsverbandes Seit der GenG-Novelle 201788 sind eG nach § 54 S. 2 verpflichtet, den Namen und den Sitz des 27a angehörigen Prüfungsverbandes auf ihrer Internetseite anzugeben. Die Regelung soll Transparenz darüber schaffen, welchem Prüfungsverband eine Genossenschaft angehört.89 Die Angabe muss nicht auf der Startseite erfolgen, sollte jedoch leicht auffindbar sein, um dem Gesetzeszweck zu genügen. Üblicherweise erfolgen Pflichtangaben in der Anbieterkennzeichnung (Impressum), vgl. § 5 Telemediengesetz.90 Verfügt die eG über keine eigene Internetseite, muss die Angabe hilfsweise auf den Geschäftsbriefen erfolgen. Eine eG mit Internetseite kann die Angabe ausweislich des eindeutigen gesetzlichen Wortlauts nicht auf den Geschäftsbriefen vornehmen. Ebenfalls nicht zulässig ist es, wenn eine eG ohne eigene Interseite ihrer Angabepflicht auf einer anderen Internetseite, z. B. der Tochterfirma, nachkommen möchte. Nicht eindeutig ist die Regelung im Fall der Doppelmitgliedschaft in mehreren Prüfungsverbänden, da sich der Wortlaut von S. 2 „dieses Prüfungsverbandes“ auf S. 1 bezieht. S. 1 bestimmt, dass die eG einem Prüfungsverband angehören muss. Im Fall der Doppelmitgliedschaft wären dies zwei Prüfungsverbände. Sofern die Mitgliedschaft in zwei oder mehreren Prüfungsverbänden besteht, führt die Angabe von sämtlichen Prüfungsverbänden, zu denen eine Mitgliedschaft besteht, dazu, dass sich der für die Prüfung zuständige Verband nicht eindeutig identifizieren lässt. Der Gesetzeszweck, Schaffung von Transparenz, spricht dafür, dass nur der für die Prüfung zuständige Prüfungsverband anzugeben ist, denn nur dieser ist regelmäßig für außenstehende Dritte von Interesse.91 Die Ergänzung in § 54 steht im Zusammenhang mit den Neuregelungen in § 58 Abs. 1 S. 2 (Pflicht des Prüfungsverbands, im Prüfungsbericht zur Einhaltung des Förderzwecks Stellung zu nehmen), § 62 Abs. 3 S 2 (Entbindung von der Verschwiegenheit gegenüber der BaFin), § 63d Sätze 2 u. 3 (Nichteinhaltung der Prüfungspflicht) und § 339 Abs. 3 HGB (Offenlegung des Jahresabschlusses durch ein Ordnungsgeldverfahren) und soll die Transparenz bei eG stärken.92 Solange keine gesetz-/gerichtliche Klärung erfolgt ist, sollten eG sämtliche Prüfungsverbände angeben, zu denen ein Mitgliedschaftsverhältnis besteht und den für die Prüfung zuständigen Verband gesondert kennzeichnen, bspw. durch einen Klammerzusatz „(gesetzlicher Prüfungsverband i. S. d. § 54 S. 1 GenG)“.

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE 28 mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

88 89 90 91 92 771

BGBl. I. 2017, S. 2434. BT-Drs. 18/11506, S. 31. Telemediengesetz v. 26.2.2007 (BGBl. I 2007, S. 179). So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 44. Vgl. BT-Drs 18/11506, S. 18. Holthaus/Lehnhoff

§ 54a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

§ 54a Ausscheiden aus einem Prüfungsverband (1)

1

Scheidet eine Genossenschaft aus dem Verband aus, so hat der Verband das Registergericht unverzüglich zu benachrichtigen. 2Das Registergericht hat eine Frist zu bestimmen, innerhalb derer die Genossenschaft die Mitgliedschaft bei einem Verband zu erwerben hat. 3Die Artikel 16 und 19 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 finden keine Anwendung. (2) 1Weist die Genossenschaft nicht innerhalb der gesetzten Frist dem Registergericht nach, dass sie die Mitgliedschaft erworben hat, so hat das Registergericht von Amts wegen nach Anhörung des Vorstands die Auflösung der Genossenschaft auszusprechen. 2§ 80 Abs. 2 findet Anwendung.

Übersicht I.

Zweck der Vorschrift

II.

Die Fälle des Ausscheidens aus dem Ver2 band 2 Kündigung der Mitgliedschaft 3 Ausschluss aus dem Verband 4 Erlöschen der Genossenschaft Sonstige Fälle der Beendigung der Mitglied5 schaft

1. 2. 3. 4.

III.

1

IV.

Fristsetzung durch das Registergericht

7

V.

Auflösung der Genossenschaft (Abs. 2)

8

VI.

Änderungen durch das Abschlussprüfungsre9 formgesetz (AReG), Abs. 1 S. 3

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

10

Mitteilungspflicht des Prüfungsverbandes an 6 das Registergericht

I. Zweck der Vorschrift 1 Während die frühere Fassung von § 54 Abs. 2 den Zweck hatte, nicht verbandsangehörige eG zum Beitritt zu einem Prüfungsverband zu veranlassen, enthält § 54a eine spezielle Regelung für den Fall, dass eine bestehende eG aus einem Prüfungsverband ausgeschieden ist. Mit der Regelung soll erreicht werden, dass jede bestehende eG entsprechend § 54 einem genossenschaftlichen Prüfungsverband als Mitglied angehört. Demzufolge bestimmt Abs. 2, dass eine eG von Amts wegen aufzulösen ist, sofern sie nicht innerhalb der vom Registergericht bestimmten Frist die Mitgliedschaft bei einem anderen Prüfungsverband erwirbt. § 54 Abs. 2 S. 2 bestimmt, dass sich das Verfahren nach § 80 Abs. 2 richtet. Der gerichtliche Beschluss ist der eG zuzustellen, dagegen steht ihr die sofortige Beschwerde zu, mit Rechtskraft des gerichtlichen Beschlusses ist die eG aufgelöst, vgl. § 80 Rdn. 1 f. § 54a macht deutlich, dass das GenG keine Zwangsmitgliedschaft in einem bestimmten Prüfungsverband vorschreibt, sondern nur die Verpflichtung, irgendeinem Verband als Mitglied anzugehören. Durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG)1 wurde Abs. 1 S. 2 dahin geändert, dass eine aus dem Verband ausgeschiedene eG nicht Mitglied eines anderen Verbandes werden muss, der demselben Spitzenverband angehört.

1 G. zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten RiLi des Rates der Europäischen Gem. zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v. 19.12.1985, BGBl. I 1985, S. 2355. Holthaus/Lehnhoff

772

Ausscheiden aus einem Prüfungsverband

§ 54a

Abs. 1 S. 3 wurde durch das BiRiLiG2 aufgehoben, da es keiner Regelung mehr bedarf, nach der die Mitgliedschaft bei einem Verband zugelassen werden kann, der einem anderen Spitzenverband angehört. Durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)3 wurde Abs. 1 S. 3 ergänzt, vgl. Rdn. 9.

II. Die Fälle des Ausscheidens aus dem Verband 1. Kündigung der Mitgliedschaft Da die Prüfungsverbände gem. § 63b Abs. 1 grundsätzlich in der Form des eingetragenen Vereins 2 bestehen, gelten sowohl für die Begründung einer Mitgliedschaft im Verband als auch für deren Beendigung vereinsrechtliche Grundsätze. Gem. § 39 Abs. 2 BGB kann ein Mitglied durch Kündigung entsprechend den satzungsmäßigen Fristen (höchstens 2 Jahre) aus dem Verband austreten. Das gilt entsprechend als Minus für eine einseitige Beschränkung der Mitgliedschaft (und dementsprechenden Reduzierung der Beitragspflicht) auf die Inanspruchnahme der Pflichtprüfung ohne die sonstigen Beratungs- und Betreuungsleistungen, die ein genossenschaftlicher Prüfungsverband regelmäßig erbringt; vgl. dazu § 54 Rdn. 20 ff. § 39 Abs. 2 BGB ist zwingendes Recht und kann nicht durch die Satzung verlängert werden.4 Die Kündigung der Mitgliedschaft ist auch hier eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Verbandssatzung kann für den Austritt ein bestimmtes Verfahren vorsehen; der Austritt eines Mitglieds darf jedoch nicht unangemessen erschwert werden. So wäre z. B. auch eine Erschwerung der Kündigung z. B. durch notarielle Beglaubigung der Austrittserklärung unzulässig.5 Die Verbandssatzung kann aber bestimmen, dass der Austritt z. B. erst zum Schluss eines Geschäftsjahres zulässig ist, so auch ausdrücklich § 39 Abs. 2 1. Halbs. BGB. Im Übrigen kann die eG die Mitgliedschaft im Verband aus wichtigem Grund jederzeit kündigen und ggf. auch dann sofort ausscheiden, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft nach der Satzung nur zum Ende des Geschäftsjahres möglich ist.6 Ein wichtiger Grund ist dann gegeben, wenn die Fortsetzung der Mitgliedschaft bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auch unter Berücksichtigung der Verbandsinteressen unzumutbar ist; allgemeiner Rechtsgedanke der §§ 314, 626 BGB.7 Unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Einschränkung des Austrittsrechts kann die Satzung – außer bei Kündigung aus wichtigem Grund – nicht wirksam vorsehen, dass der Grund des Austritts angegeben werden muss.8 Unzulässig wäre auch die Verpflichtung zur Zahlung eines Austrittsgeldes oder die Fortzahlung der Mitgliederbeiträge für eine bestimmte Zeit nach Beendigung der Mitgliedschaft.9

2 Ebenda. 3 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) v. 10.5.2016, BGBl. I 2016, S. 1142. 4 Grüneberg/Ellenberger § 39 Rdn. 1. 5 Müller GenG § 54a Rdn. 4; weitere Beispiele für unzulässige Erschwerungen nennt Reichert Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdn. 1108. 6 Vgl. BGHZ 9, 157; BGH WM 1983, 1207. 7 Beuthien GenG § 54a Rdn. 4; Müller GenG § 54a Rdn. 4. 8 Beuthien GenG § 54a Rdn. 4; Müller GenG § 54a Rdn. 4a; Reichert Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdn. 1107. 9 Müller GenG § 54a Rdn. 4a. 773

Holthaus/Lehnhoff

§ 54a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

2. Ausschluss aus dem Verband10 3 Entsprechend den vereinsrechtlichen Grundsätzen und verstärkt vor dem Hintergrund der Pflichtmitgliedschaft kann eine Kündigung der Mitgliedschaft im Verband nur durch die Mitgliedsgenossenschaften erfolgen; der Verband seinerseits hat lediglich die Möglichkeit, Verbandsmitglieder auszuschließen.11 Damit wird der Schutz des Verbandsmitgliedes verwirklicht: Es kann solange dem Verband als Mitglied angehören, als es nicht seinerseits kündigt – oder die in der Satzung des Verbandes im Einzelnen geregelten Ausschlusstatbestände erfüllt. Die Ausschlussgründe dürfen grundsätzlich nicht zu Lasten der Mitglieder strenger gefasst sein als diejenigen, die zur Ablehnung der Aufnahme berechtigen sollen.12 Die vereinsrechtlich mögliche Satzungsbestimmung, wonach bei bestimmten Tatbeständen automatisch und ohne Ausschlussverfahren die Mitgliedschaft im genossenschaftlichen Prüfungsverband enden soll, erscheint im Hinblick auf die Pflichtmitgliedschaft bedenklich; so hat z. B. auch eine eG, über deren Vermögen die Insolvenz eröffnet wurde, einem Verband anzugehören und unterliegt der Pflichtprüfung.13 Im Übrigen kann der Prüfungsverband ein Mitglied auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ausschließen.14 Die Änderung der Rechtsform kann ein wichtiger Grund sein.15 Wegen der genossenschaftlichen Treuepflicht hat das Mitglied im genossenschaftlichen Ausschließungsverfahren auch ohne dahingehende Satzungsbestimmung einen Anspruch auf rechtliches Gehör.16 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt zur Anfechtbarkeit des Ausschließungsbeschlusses.17 Der Ausschluss aus dem Verband ist unwirksam, wenn er offenbar unbillig ist. Die Gerichte können neben der formellen Ordnungsmäßigkeit nur prüfen, ob offensichtliche Unbilligkeit vorliegt. Der Ausschluss ist umso eher offensichtlich unbillig, je wichtiger die Mitgliedschaft für die eG ist18 und darf nur ultima ratio sein. Gegebenenfalls muss zuvor auf Erfüllung der Mitgliedschaftspflichten geklagt werden.19

3. Erlöschen der Genossenschaft 4 Die Auflösung der eG beendet noch nicht automatisch die Mitgliedschaft im Prüfungsverband, da erst das tatsächliche Erlöschen zur Beendigung der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person führt (sog. Vollbeendigung).20 Das tatsächliche Erlöschen der eG hat dann allerdings automatisch die sofortige Beendigung der Rechtsfähigkeit und damit der Mitgliedschaft beim Prüfungsverband zur Folge.

10 Wegen Ausschluss aus genossenschaftlichem Sicherungsfonds vgl. BGHZ 105, 306 = DB 1989, 619. 11 Zu weitgehend Reichert, der dem Verein das Recht zur Kündigung einräumt, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, Rdn. 1124 f. 12 Vgl. Müller GenG § 54a Rdn. 4c. 13 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54a Rdn. 10; vgl. auch BGH, Urt. v. 9.6.1997, Az. II ZR 303/95, NJW 1997, 3368: Bei Monopolstellung des Vereins ist Billigkeit besonders zu prüfen. 14 Vgl. BGHZ 9, 157; Müller GenG § 54a Rdn. 4d. 15 LG Hamburg Urt. v. 14.11.1974, Az. 75 O 143/72. 16 BGH NJW 1960, 1861. 17 BGHZ 132, 84 = NJW 1996, 1756 = DB 1996, 1273 = ZfgG 1999, 71 m. Anm. Metz. 18 BGHZ 47, 381 = NJW 1967, 1657 = DB 1967, 1217. 19 BGHZ 105, 306 = NJW 1989, 1724 = DB 1989, 619 = ZfgG 1991, 247 m. Anm. Beuthien/Kießler. 20 Müller GenG § 54a Rdn. 3a; vgl. die Ausf. bei § 64c. Holthaus/Lehnhoff

774

Ausscheiden aus einem Prüfungsverband

§ 54a

Auch im Stadium der Liquidation (zwischen Auflösungsbeschluss und tatsächlichem Erlöschen) besteht eine Verpflichtung, einem Prüfungsverband anzugehören.21

4. Sonstige Fälle der Beendigung der Mitgliedschaft Denkbar ist auch, dass die Mitgliedschaft beim Prüfungsverband rückwirkend mit wirksamer 5 Anfechtung des Aufnahmeantrags beendet wird22 oder dadurch, dass der Prüfungsverband als solcher erlischt. Die Entziehung des Prüfungsrechts selbst berührt noch nicht die Mitgliedschaft; die eG wäre aber verpflichtet, einem anderen Prüfungsverband beizutreten, dem das Prüfungsrecht verliehen ist (§ 54).

III. Mitteilungspflicht des Prüfungsverbandes an das Registergericht Der Prüfungsverband ist verpflichtet, das Ausscheiden einer eG dem für den Sitz der eG zustän- 6 digen Amtsgericht (§ 10) unverzüglich mitzuteilen. Die Mitteilung muss keine Gründe angeben;23 die Unterlassung der Nachricht berührt nicht die Rechtswirksamkeit der Beendigung der Mitgliedschaft. Die Mitteilungspflicht des Verbandes entsteht erst in dem Zeitpunkt, in dem das Ausscheiden wirksam wird, z. B. zum Ende des Geschäftsjahres nach Ablauf der Kündigungsfrist. Eine vorherige Mitteilung ist möglich. Bestehen rechtliche Zweifel, ob die Mitgliedschaft wirksam beendet ist, so sollte der Prüfungsverband das Gericht darauf hinweisen. Da die Mitteilung ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen hat, ist der Verband berechtigt, rechtliche Unklarheiten über die Wirksamkeit des Ausscheidens einer eG vor der Mitteilung zu klären.24 Endet die Mitgliedschaft bei dem Prüfungsverband aufgrund der Auflösung der eG, so ist die Nachricht an das Gericht entbehrlich, weil der Erwerb der Mitgliedschaft bei einem anderen Verband nicht mehr in Betracht kommt und die Mitteilungspflicht nur für das Ausscheiden bestehender eG gilt.25

IV. Fristsetzung durch das Registergericht Die Mitteilung des Verbandes über das Ausscheiden einer eG veranlasst das Registergericht, 7 eine Frist zu bestimmen, innerhalb derer die eG die Mitgliedschaft bei einem anderen Prüfungsverband zu erwerben hat. Für eine Überprüfung der Rechtswirksamkeit des Ausscheidens aus dem Verband dürfte im Regelfall kein Anlass bestehen.26 Das Gericht kann nicht bestimmen, bei welchem anderen Verband die Mitgliedschaft zu erwerben ist. Die Dauer der Frist für den Erwerb einer neuen Verbandsmitgliedschaft bestimmt das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Frist muss ausreichend sein, um die Beschlüsse in den Organen der eG fassen zu können und das Aufnahmeverfahren beim Verband ordnungsgemäß zu gewährleisten. Ggf. ist die eG zu hören.27 21 OVG Berlin ZIP 1982, 1338; vgl. Erl. zu § 64c. 22 Müller GenG § 54a Rdn. 2. 23 A. A. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch: Grund und Zeitpunkt des Ausscheidens; § 54a Rdn. 17; Müller GenG § 54a Rdn. 6. 24 Müller GenG § 54a Rdn. 6a. 25 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 54a Rdn. 18. 26 A. A. Beuthien GenG § 54a Rdn. 8; Müller GenG § 54a Rdn. 7; Leißl in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 54a Rdn. 21. 27 Müller GenG § 54a Rdn. 10. 775

Holthaus/Lehnhoff

§ 54a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

V. Auflösung der Genossenschaft (Abs. 2) 8 Falls die aus dem Verband ausgeschiedene eG nicht innerhalb der vom Gericht festgesetzten Frist die Mitgliedschaft bei einem anderen Prüfungsverband erwirbt, hat das Gericht das Auflösungsverfahren von Amts wegen einzuleiten. Die eG ist in diesem Verfahren anzuhören, vor allem um zu klären, warum die Frist nicht beachtet worden ist und um zu prüfen, ob nicht noch nachträglich die Mitgliedschaft erworben werden kann. Bleibt die Anhörung erfolglos und wird die Mitgliedschaft nicht erworben, so hat das Registergericht die eG durch Beschluss aufzulösen. Der Auflösungsbeschluss des Rechtspflegers (§ 3 Nr. 2d RPflG) ist der eG zuzustellen; gegen ihn ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zulässig (§ 11 RPflG i. V. m. § 567 ZPO), die innerhalb von 2 Wochen seit Zustellung des Beschlusses eingelegt werden muss (§ 569 ZPO). Wenn der Rechtspfleger der Beschwerde nicht abhilft (§ 11 RPflG i. V. m. § 572 Abs. 1 ZPO), entscheidet über die Beschwerde das Landgericht; dagegen ist im Rahmen von § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO Rechtsbeschwerde zum OLG möglich, wenn die Beschwerde durch das Landgericht zugelassen wurde. Der rechtskräftige Auflösungsbeschluss des Registergerichts führt zur Liquidation der eG.

VI. Änderungen durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG), Abs. 1 S. 3 9 Die Ergänzung in Abs. 1 S. 3 geht auf Art. 10 Nr. 5 des Abschlussprüfungsreformgesetzes (AReG)28 zurück. Die mit Blick auf die Bestellung des Abschlussprüfers erfolgte Ausnahme von den Vorgaben des Art. 16 der VO (EU) Nr. 537/2014, der die Bestellung von Abschlussprüfern und Prüfern durch Unternehmen von öffentlichem Interesse (auch eG) regelt, hat bei eG im Hinblick auf die Pflichtmitgliedschaft in einem genossenschaftlichen Prüfungsverband keinen Anwendungsbereich. Die Ausnahme ist § 340k Absatz 3a HGB nachgebildet. Ein Wechsel des Prüfungsverbands bedeutet nach § 55 Abs. 1 S. 1 auch einen Wechsel des Abschlussprüfers, da die eG von dem Verband geprüft wird, dem sie angehört. Daher findet Art. 18 der VO (EU) Nr. 537/2014 Anwendung. Diese Vorschrift regelt die Übergabeakte. Nach Art. 18 Abs. 2 der VO (EU) Nr. 537/2014 muss der alte Prüfungsverband dem neuen Verband Zugang zu den in Art. 11 der VO (EU) Nr. 537/2014 genannten zusätzlichen Berichten an den Prüfungsausschuss hinsichtlich früherer Jahre sowie zu jeglichen Informationen gewähren, die den zuständigen Behörden gem. Art. 12 und 13 der VO (EU) Nr. 537/2014 übermittelt werden (Transparenzbericht gem. Art. 13 der VO (EU) Nr. 537/2014 und Bericht an die für die Beaufsichtigung von Unternehmen von öffentlichem Interesse zuständigen Behörden, Art. 12 der VO (EU) Nr. 537/2014). Damit soll sichergestellt werden, dass der neue gesetzliche Prüfungsverband hinreichende Informationen über die zu prüfende Kredit eG oder kapitalmarktorientierte eG erhält. Die Nichtanwendbarkeit des Artikels 19 der der VO (EU) Nr. 537/2014, der Informationspflichten für den Fall der Abberufung oder des Rücktritts des Abschlussprüfers regelt, folgt aus der gesetzlichen Dauermandatierung der genossenschaftlichen Prüfungsverbände und der Staatsaufsicht über diese.29

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 10 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

28 Abschlussprüfungsreformgesetz v. 10.5.2016, BGBl. I 2016, S. 1142. 29 Ebenda, S. 42; vgl. auch Art. 32 Absatz 4a Unterabsatz 1 Satz 2 der überarbeiteten Abschlussprüferrichtlinie. Holthaus/Lehnhoff

776

Prüfung durch den Verband

§ 55

§ 55 Prüfung durch den Verband Die Genossenschaft wird durch den Verband geprüft, dem sie angehört. 2Der Verband bedient sich zum Prüfen der von ihm angestellten Prüfer. 3Diese sollen im genossenschaftlichen Prüfungswesen ausreichend vorgebildet und erfahren sein. (2) 1Ein gesetzlicher Vertreter des Verbandes oder eine vom Verband beschäftigte Person, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen kann, ist von der Prüfung der Genossenschaft ausgeschlossen, wenn Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. 2Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Vertreter oder die Person 1. Mitglied der zu prüfenden Genossenschaft ist; 2. Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats oder Arbeitnehmer der zu prüfenden Genossenschaft ist; 3. über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden Genossenschaft oder für diese in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks a) bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat, b) bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat, c) Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder d) eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken, sofern diese Tätigkeiten nicht von untergeordneter Bedeutung sind; dies gilt auch, wenn eine dieser Tätigkeiten von einem Unternehmen für die zu prüfende Genossenschaft ausgeübt wird, bei dem der gesetzliche Vertreter des Verbandes oder die vom Verband beschäftigte Person als gesetzlicher Vertreter, Arbeitnehmer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Gesellschafter, der mehr als 20 Prozent der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, diese Tätigkeit ausübt oder deren Ergebnis beeinflussen kann. 3 Satz 2 Nr. 2 ist auf Mitglieder des Aufsichtsorgans des Verbandes nicht anzuwenden, sofern sichergestellt ist, dass der Prüfer die Prüfung unabhängig von den Weisungen durch das Aufsichtsorgan durchführen kann. 4Die Sätze 2 und 3 gelten auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund erfüllt. 5Ist die zu prüfende Genossenschaft ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuchs, ist über die in den Sätzen 1 bis 4 genannten Gründe hinaus Artikel 5 Absatz 1, 4 Unterabsatz 1 und Absatz 5 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 auf die in Satz 1 genannten Vertreter und Personen des Verbandes entsprechend anzuwenden; auf den Verband findet Artikel 5 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 keine Anwendung. (2a) 1Artikel 4 Absatz 3 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 findet auf alle in Absatz 2 Satz 1 genannten Vertreter und Personen des Verbandes entsprechende Anwendung; auf den Verband findet Artikel 4 Absatz 2 und 3 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 keine Anwendung. 2Artikel 4 Absatz 3 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 findet keine Anwendung. (3) 1Der Verband kann sich eines von ihm nicht angestellten Prüfers bedienen, wenn dies im Einzelfall notwendig ist, um eine gesetzmäßige sowie sach- und termingerechte Prüfung zu gewährleisten. 2Der Verband darf jedoch nur einen anderen Prü(1)

777

1

Holthaus/Lehnhoff

§ 55

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

fungsverband, einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung beauftragen. (4) Gehört die Genossenschaft mehreren Verbänden an, wird die Prüfung durch denjenigen Verband durchgeführt, bei dem die Genossenschaft die Mitgliedschaft zuerst erworben hat, es sei denn, dieser Verband, die Genossenschaft und der andere Verband, der künftig die Prüfung durchführen soll, einigen sich darauf, dass der andere Verband die Prüfung durchführt.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 1. 2.

3.

4. 5. 6. III. 1.

Prüfung durch den Verband (Abs. 1) 1 1 Verband als Träger der Prüfung (Abs. 1) 2 Prüfung von eG (Abs. 1 S. 1) 5 Prüfer als Erfüllungsgehilfen (Abs. 1 S. 2) Auswahl und Qualifikation der Prüfer (Abs. 1 6 S. 3) 7 Systematik der §§ 55, 56 Ausschluss bestimmter Personen von der Prü8 fung (Abs. 2) 8 Generalklausel (Abs. 2 S. 1) 10 Katalog des Abs. 2 S. 2 11 a) Ausschluss nach Abs. 2 S. 2 Nr. 1–2 b) Ausschluss nach Abs. 2 S. 2 Nr. 3 (Selbst14 prüfungsverbot) Ergänzende Regelungen für kapitalmarkorientierte eG und CRR-Kreditinstitute (Abs. 2 16 S. 5) 18 Dauer der Ausschlussgründe Ausnahme von Art. 4 Verordnung (EU) Nr. 537/ 19 2014 (Abs. 2a) 20 Rechtsfolgen von § 55 Abs. 2 Ausschluss aller Prüfer des Verbandes von der 21 Prüfung (Abs. 3 S. 1) 21 Einleitung und Fallgruppen (I.) und (II.)

2.

3. 4. 5.

6.

Besorgnis der Befangenheit nach Abs. 3 S. 1 23 (Fallgruppe I.) a) bei eG, die keine Kreditgenossenschaften 23 sind b) Besorgnis der Befangenheit bei Kreditge24 nossenschaften 25 c) Verhältnis zu § 56 Abs. 2 26 Rechtsschutz (Fallgruppe I.) Beispiele für Fälle des § 53 Abs. 3 S. 1 (Fallgrup27 pe I.) Besorgnis der Befangenheit bei der Prüfung von Mitgliedsunternehmen anderer Rechtsform (Fall30 gruppe I.) Organisatorische Schwierigkeiten (Fallgruppe 31 II.)

IV.

Bestellung eines nicht angestellten Prüfers 32 durch den Verband (Abs. 3)

V.

Kosten der Prüfung

VI.

Mitgliedschaft in mehreren Prüfungsverbänden 34 (Abs. 4)

33

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

36

I. Prüfung durch den Verband (Abs. 1) 1. Verband als Träger der Prüfung (Abs. 1) 1 Nach dem Gesetz von 1889 war nicht der Verband Träger der Prüfung, sondern der Revisor, der vom Verband oder vom Gericht bestellt wurde. Da dieses Verfahren sich nicht in allen Fällen bewährt hatte, wurde durch Gesetz von 19341 zusammen mit der Pflichtmitgliedschaft auch bestimmt, dass der Verband als solcher die Prüfungsverantwortung trägt und damit Rechtsträger der Pflichtprüfung ist („Träger der Prüfung“). Die eG wird durch den Verband geprüft, dem sie gem. § 54 S. 1 angehört, § 55 Abs. 1 S. 1.

1 Gesetz zur Änderung des Genossenschaftsgesetzes v. 30.11.1934, RGBl. I. S. 1077. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung durch den Verband

§ 55

2. Prüfung von eG (Abs. 1 S. 1) Grds. prüfen genossenschaftliche Prüfungsverbände nur eG und nur nach §§ 53 ff. Die Vorschriften des GenG verweisen auf die jeweils anwendbaren HGB-Vorschriften zur Prüfung (z. B. § 53 Abs. 2 S. 2 und 3, § 53 Abs. 3, § 58 Abs. 1, Prüfungsbericht; § 58 Abs. 2, Bestätigungsvermerk), mit Ausnahme der Kredit eG, die unter den Oberbegriff „Kreditinstitute“ fallen: gem. § 340k Abs. 1 S. 1 HGB erfolgt die Prüfung von Kreditinstituten (also auch eG) zudem nach den Vorschriften der §§ 316 ff. HGB. Zur Prüfung von genossenschaftsnahen Unternehmen anderer Rechtsform gem. Art. 25 EGHGB, siehe § 53 Rdn. 11 und 36. Unmittelbar aus §§ 53, 55 Abs. 1 S. 1 folgt die Verpflichtung der eG, sich in bestimmten Zeiträumen vom Verband prüfen zu lassen. Diese Verpflichtung folgt im Übrigen auch aus der mitgliedschaftsrechtlichen Beziehung auf der Grundlage der Satzung der eG und des Verbandes. Der Anspruch des Verbandes gegen die eG auf Duldung der Prüfung ist einklagbar.2 Zwar bietet § 160 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 57 Abs. 1 die Möglichkeit, ein Zwangsgeld gegen Mitglieder des Vorstands zu verhängen, wenn diese ihren Mitwirkungspflichten bei der Prüfung nicht nachkommen. Diese Regelung ist nicht abschließend. Dem Prüfungsrecht des Verbandes entspricht eine Prüfungspflicht, die zu ihrer Durchsetzbarkeit zu einem Anspruch des Verbandes gegen die eG auf Duldung der Prüfung führen muss. Dafür spricht auch der Schutzzweck der §§ 53 ff. Dieser besteht im Schutz der Mitglieder und Gläubiger der eG sowie der Allgemeinheit vor wirtschaftlichen Nachteilen3 und kann nicht zur Disposition der eG oder des Verbandes gestellt werden. Zudem liefe das System der genossenschaftlichen Pflichtprüfung ins Leere, wäre die eG nicht zur Duldung der Prüfung verpflichtet. Sofern die Duldung durch Zeitablauf hinfällig wird, steht dem Prüfungsverband ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu. Die gegen die Satzung des Prüfungsverbands verstoßende Nichtduldung der Prüfung ist in analoger Anwendung von § 649 BGB wie die Kündigung eines Werkvertrages durch den Besteller vor Vollendung des Werks zu behandeln. Die werkvertraglichen Grundsätze können zur Bemessung der Schadenshöhe herangezogen werden.4 Zur Prüfungszuständigkeit im Fall der Doppelmitgliedschaft vgl. Rdn. 35, § 54 Rdn. 21 ff. Umgekehrt ist der eG aus den gleichen rechtlichen Erwägungen ein einklagbarer Anspruch auf die Prüfung zuzugestehen, soweit nicht ein Fall des Abs. 3 gegeben ist5 oder das Prüfungsrecht gem. § 56 ruht. Die Verpflichtung des Verbandes zur Durchführung der Prüfung folgt auch aus der Verleihung des Prüfungsrechts und seiner gesetzlichen Verpflichtung, die Prüfung ordnungsgemäß durchzuführen.6

2

3

3a

4

3. Prüfer als Erfüllungsgehilfen (Abs. 1 S. 2) Für die Durchführung der Prüfung bedient sich der Verband der bei ihm angestellten „Prüfer“. 5 Angestellte Prüfer können begrifflich Wirtschaftsprüfer, Verbandsprüfer, Prüfungsassistenten oder Spezialisten, die in die Praxisorganisation des Prüfungsverbands eingebunden sind, sein.7 Wirtschaftsprüfer unterliegen zusätzlich den Bestimmungen der WPO, der Berufssatzung der WP/vBP und dem sonstigen Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer. Auch die Verbandsprüfer/Prü-

2 3 4 5 6 7

BGH, Beschl. v. 21. Juni 2011, Az. II ZB 12/10, BGHZ 190, 110 Rdn. 7. Vgl. BVerfG NJW 2001, 2617 = DB 2001, 473 und 2596 = WM 2001, 360. LG Frankfurt am Main, Urt. v. 7.7.2017, Az. 2-27 O 317/16, nicht veröffentlicht. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 4; Großfeld ZfgG 1984, 111. §§ 55 Abs. 1, 57, 58, 62, 63, 63a. Vgl. auch BT-Drs. 10/317, S. 116; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 9; a. A. Beuthien GenG § 55 Rdn. 3 auch Tochter-WPG bzw. auf Dauer angelegte Kooperations-WPG. 779

Holthaus/Lehnhoff

§ 55

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

fungsassistenten sind an Berufsgrundsätze gebunden. Diese sind vom DGRV konkretisiert worden.8 Der Begriff „angestellter Prüfer“9 setzt ein Anstellungsverhältnis im rechtstechnischen Sinne voraus.10 Damit wird sichergestellt, dass ein grundsätzliches Direktionsrecht des Verbandes gegenüber den Prüfern besteht.11 Vom Zweck der Vorschrift dürfte jedes Vertragsverhältnis zwischen Verband und Prüfer genügen, aus dem sich ein Direktionsrecht des Verbandes gegenüber dem Prüfer ergibt, damit dieser als Träger der Prüfung seinen Aufgaben nachkommen kann. Die Prüfer sind Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 278 S. 1 Fall 2 BGB.12 Angestellter Prüfer kann begrifflich nicht eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sein.13 Im Rahmen der Prüfung ist der Verbandsprüfer Erfüllungsgehilfe des Verbandes i. S. v. § 278 BGB.

4. Auswahl und Qualifikation der Prüfer (Abs. 1 S. 3) 6 Die Auswahl des Prüfers liegt beim Verband; aufgrund des mitgliedschaftlichen Treueverhältnisses kann die einzelne eG aber verlangen, dass der Prüfer für die durchzuführende Aufgabe ausreichend qualifiziert ist.14 Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, dass die Prüfer (zum Begriff vgl. Rdn. 5) im genossenschaftlichen Prüfungswesen ausreichend vorgebildet und erfahren sein sollen. Die Bezeichnung „Verbandsprüfer“ führen nur solche Prüfer, die sich durch Erfahrung im genossenschaftlichen Prüfungswesen und den erfolgreichen Abschluss des sog. Verbandsprüferlehrgangs an der Akademie Deutscher Genossenschaften in Montabaur entsprechend qualifiziert haben. Sie müssen nicht die formalen Voraussetzungen für die Zulassung als Wirtschaftsprüfer gem. den §§ 8 u. 9 der WPO erfüllen, vgl. auch §§ 63b Abs. 5.15 „Prüfungsassistent“ ist ein in der Ausbildung befindlicher Mitarbeiter des Prüfungsverbandes. Soweit er bei Prüfungen eingesetzt ist, unterliegt er grundsätzlich den gleichen Pflichten wie ein Verbandsprüfer. Dies gilt z. B. für die Schweigepflicht gem. § 62 Abs. 1.

5. Systematik der §§ 55, 56 7 § 55 Abs. 2 ist durch die GenG-Novelle 2006 neugefasst worden. Der Gesetzgeber wollte § 55 zu einer umfassenden Befangenheitsregelung ausbauen, um einen möglichst einheitlichen Prüfungsstandard für alle eG zu schaffen.16 Aus diesem Grund ist die für Kredit eG geltende Regelung des § 340k Abs. 2 S. 3 HGB i. V. m. §§ 319 Abs. 2 und 3 HGB in ihren wesentlichen Grundzügen in das GenG übernommen worden. § 56 Abs. 1 Satz 1 a. F. wurde gestrichen, der Regelungsinhalt ist in

8 DGRV-Schriftenreihe, Heft 19: „Der genossenschaftliche Verbandsprüfer“. 9 Zur Frage, ob Wirtschaftsprüfer bei genossenschaftlichen Prüfungsverbänden leitende Angestellte nach § 45 S. 2 WPO sind, vgl. LAG Düsseldorf Beschl. v. 3.4.2009, Az. 10 TaBV 302/08; Berdesinski BB 2012, BBL 2012-16-VII-1 sowie Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 15. 10 Nach Beuthien GenG § 55 Rdn. 3 reicht ein Dienstvertrag aus, da nur an § 278 S. 1 Fall 2 BGB angeknüpft werden sollte. 11 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 9; Müller GenG § 55 Rdn. 5; BerlKomm/Hillebrand GenG § 55 Rdn. 2. 12 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 9. 13 BerlKomm/Hillebrand GenG § 55 Rdn. 3; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 11; a. A. Beuthien GenG § 55 Rdn. 3. 14 Vgl. Großfeld ZfgG 1984, 111. 15 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 19; Beuthien GenG § 55 Rdn. 4; zu weitgehend Müller GenG § 55 Rdn. 6. 16 Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 89. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung durch den Verband

§ 55

§ 55 Abs. 2 bzw. Abs. 3 n. F. aufgegangen. Dadurch sollte vermieden werden, dass für eG, die keine Kredit eG sind, teilweise schärfere Befangenheitsregeln gelten würden. § 55 Abs. 2 u. 3 haben den Zweck, die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der genossenschaftlichen Pflichtprüfung zu sichern. Durch die Ergänzung in § 55 Abs. 2 S. 1 haben insbesondere die Grundsätze des Selbstprüfungsverbots den Eingang ins GenG gefunden, jedoch unter Berücksichtigung der besonderen vereinsrechtlichen Struktur. Durch das AReG ist die gesetzliche Systematik bestätigt und das Verhältnis zwischen § 340k Abs. 2 HGB und § 55 Abs. 2 GenG klargestellt worden.17 Die Beschränkungen für die genossenschaftliche Prüfung gem. §§ 55 und 56 enthalten Sonderregelungen gegenüber §§ 319 Abs. 2 und 3 HGB. Sie berücksichtigen die besondere Struktur der genossenschaftlichen Prüfungsverbände und insb. die Tatsache, dass die Zuständigkeit der genossenschaftlichen Prüfung durch das Mitgliedschaftsverhältnis im Gesetz zwingend geregelt ist.18 Folgerichtig finden §§ 319 Abs. 2 und 3, 319a Abs. 1 Abs. 1 HGB bei der Prüfung von eG, die keine Kredit eG sind,19 mangels Verweisung auf die genossenschaftliche Prüfung keine Anwendung, vgl. § 55 Abs. 2 S. 5 GenG. §§ 55 Abs. 2 und 3 regeln zwei unterschiedliche Sachverhalte in einem Regel-/AusnahmeVerhältnis: Im Regelfall des § 55 Abs. 2 sind bestimmte Personen – nämlich die, die das Prüfungsergebnis beeinflussen können20 – von der Prüfung ausgeschlossen, ohne dass das Prüfungsrecht des Verbandes davon berührt wird. Der Verband hat in diesem Fall andere (unbefangene) Prüfer einzusetzen. Abs. 2 S. 1 enthält eine Generalklausel zur Befangenheit. In Abs. 2 S. 2 ist ein nicht abschließender Katalog von Befangenheitstatbeständen enthalten, bei denen unwiderleglich die Befangenheit vermutet wird.21 Bei § 55 Abs. 3 handelt es sich um Ausnahmefälle,22 „… im Einzelfall notwendig …“, der dem Verband Veranlassung gibt, keine eigenen Prüfer einzusetzen, sondern die Prüfung durch andere, nicht angestellte Personen durchführen zu lassen; auch hier bleibt der Verband Träger der Prüfung, er beauftragt nur einen anderen Verband, Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung (§ 55 Abs. 3 S. 2).

II. Ausschluss bestimmter Personen von der Prüfung (Abs. 2) 1. Generalklausel (Abs. 2 S. 1) Durch die Generalklausel in § 55 Abs. 2 S. 1 sind Mitglieder des Vorstands und Beschäftigte des 8 Verbandes – also abstellend auf natürliche Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können – von der Prüfung ausgeschlossen, wenn Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit 17 Vgl. BT-Drs. 18/7902, S. 56 zu Art. 10 Nr. 16 Buchst. c: „Einer entsprechenden Ergänzung des § 340k Absatz 2 HGB hinsichtlich Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe g der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 betreffend die genossenschaftlichen Prüfungsverbände bedarf es an dieser Stelle nicht, da eine entsprechende Klarstellung bereits in § 58 Absatz 2 Satz 2 GenG-E vorgesehen ist und die Regelungen des Genossenschaftsgesetzes über die Prüfung grundsätzlich auch für die Prüfung von Kreditgenossenschaften gelten.“ und S. 58 zu Nr. 8 Buchst. a: „… wobei zu beachten ist, dass gemäß § 55 Absatz 2 Satz 5 GenG-E der Artikel 5 Absatz 1 der Verordnung auf den Verband keine Anwendung findet, so dass sich die Erklärung darauf zu beziehen hat, dass durch die in § 55 Absatz 2 Satz 1 genannten Vertreter und Personen keine verbotenen Nichtprüfungsleistungen erbracht wurden.“ 18 Insb. ist keine Beeinträchtigung der Unabhängigkeit wegen der Mitgliedschaft der eG in dem Prüfungsverband gegeben, vgl. Ausf. bei § 62 Rdn. 3. 19 Für diese gelten §§ 319 Abs. 2 und 3, 319a Abs. 1 Abs. 1 HGB über den Verweis in § 340k Abs. 2 Satz 3 HGB. 20 Vgl. zur näheren Bestimmung der Personen, Empfehlungen der EU-Kommission zur Unabhängigkeit des Abschlussprüfers (ABl. L 191/22 v. 19.7.2002 – 2002/90 (EG)), BT-Drs. 15/4054. 21 OLGZ Hamm 1989, 298 = ZfgG 1990, 141 zu § 56 Abs. 1 a. F. 22 Der Wortlaut vor der GenG-Novelle 2006 sprach von einem „wichtigen Grund“, vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 90. 781

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§ 55

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

besteht. Die Vorschrift entspricht § 319 Abs. 2 HGB und knüpft an die Besorgnis der Befangenheit an. Ausreichend dafür ist, dass aus objektiver Sicht ernsthaft mit einer Interessenkollision zu rechnen ist. Der Gesetzeswortlaut nennt keine abschließenden Anhaltspunkte, wann dies der Fall sein kann. Er enthält nur die allgemeine Formulierung „wenn Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art“, zu der zu prüfenden eG vorliegen. Bei der Prüfung, ob eine Besorgnis der Befangenheit nach § 55 Abs. 2 S. 1 vorliegt, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere organisatorische und personelle Maßnahmen, z. B. die Trennung von Prüfung und Beratung.23 Die Personen, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht, sind (nur) persönlich 9 von der Prüfung ausgeschlossen. Die Besorgnis der Befangenheit erstreckt sich grundsätzlich (Ausnahme § 55 Abs. 3, s. Rdn. 27) nicht auf den Verband.24 Es ist ihnen jede Art der Mitwirkung an Prüfungshandlungen untersagt. Das Verbot umfasst also alle Handlungen, soweit diese in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der Prüfung stehen. Die Befangenheit gilt dann für alle Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, also die Mitglieder des Prüfungsteams sowie fachlich weisungsberechtigte Vorgesetzte.25 Dies gilt z. B. für Maßnahmen im Rahmen von § 57 (Prüfungsverfahren), § 58 (Prüfungsbericht), § 59 (Behandlung des Prüfungsberichts in der GV/VV) sowie § 60 (Einberufungsrecht des Prüfungsverbandes zu einer GV/ VV). Unter das Verbot müssen grundsätzlich auch sonstige Maßnahmen der Prüfung und Prüfungsverfolgung fallen, wie z. B. die Auswertung des Prüfungsberichts und die Durchsetzung und Beachtung von Beanstandungen und Empfehlungen des Prüfers. Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine Voreingenommenheit oder Interessenkollision nicht ausgeschlossen werden kann. Hilfsdienste zur Prüfung, die keinen eigenen Entscheidungsspielraum lassen, fallen nicht unter das Verbot. Dies gilt z. B. für die Vorlegung von Unterlagen, für Auskünfte usw.

2. Katalog des Abs. 2 S. 2 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1–3 enthält konkrete, sog. absolute Befangenheitstatbestände, bei deren Vorliegen immer die Besorgnis der Befangenheit vermutet wird, im Unterschied zur widerlegbaren Besorgnis der Befangenheit nach Abs. 2 S. 1.26 Die Ausschlussgründe des Katalogs des Abs. 2 S. 2 orientieren sich an § 319 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis 4 HGB.27

11 a) Ausschluss nach Abs. 2 S. 2 Nr. 1–2. Der Vertreter des Verbandes (i. d. R. das Vorstandsmitglied) oder die Person (nach Abs. 2 S. 1) ist von der Prüfung ausgeschlossen, wenn nach Abs. 2 S. 2 Nr. 1 der Vertreter oder die Person Mitglied der zu prüfenden eG ist bzw. nach Abs. 2 S. 2 Nr. 2 Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats oder Arbeitnehmer der zu prüfenden eG ist. Durch die Regelung soll jede Interessenkollision vermieden und die Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Prüfer gesichert werden. Dies gilt auch bei nach dem GenG (z. B. § 79a Abs. 2) und nach dem UmwG (z. B. § 81) vorzunehmenden Begutachtungen durch den Verband. Für Mitglieder des Vorstands erscheint das Verbot selbstverständlich, weil jede Mitwirkung bei der Verbandsprüfung zu einer unerlaubten Selbstprüfung führen würde. Für Mitglieder des 23 Vgl. m. Beispielen Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 35 ff.; Beuthien GenG § 55 Rdn. 7. 24 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 24; Esser/Hillebrand/Walter ZfgG 2006, 26 (48); Jessen ZfgG 2005, 38 (45). 25 So auch zu § 340k HGB: Beratung v. 27.10.2004 im Dt. Bundestag, Bericht des Rechtausschusses, BT-Drs. 15/ 4054 zu Art. 1 Nr. 42 Buchstabe a (§ 340k Abs. 2 S. 3 HGB). 26 Vgl. Beuthien GenG § 55 Rdn. 7. 27 In § 55 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 wurde auf die Erfassung der in § 319 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2 HGB genannten Beteiligungsverhältnisse verzichtet, da diese für eG nicht in Betracht kommen. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung durch den Verband

§ 55

Aufsichtsrats soll gewährleistet bleiben, dass die interne Kontrolle durch den Aufsichtsrat und die externe Prüfung durch den Verband voneinander unabhängig bleiben; außerdem könnten die Aufsichtsratsmitglieder auch als Mitglieder der eG in Interessenkonflikte geraten. Angestellte („Arbeitnehmer“) der eG unterliegen der Weisung des Vorstandes und haben durch die Arbeit in der eG persönliche Interessen, die eine objektive Prüfung ausschließen. Auch bei diesen beiden Gruppen besteht die Gefahr, dass sie im Rahmen der Prüfung der eG ihre eigene Arbeit überprüfen müssten. Mitglieder der eG sind im Verhältnis zu dieser ebenfalls in einer besonderen Interessensituation, die die Unparteilichkeit und Unbefangenheit gegenüber der eG in Frage stellen kann. Wie hoch die Beteiligung, also das Geschäftsguthaben des Mitglieds bei der zu prüfenden eG ist, spielt keine Rolle. Nach dem Sinn der Vorschrift gilt das Verbot von Abs. 2 S. 2 Nr. 1 auch, wenn nicht der Prüfer, sondern der Prüfungsverband Mitglied der eG ist. In diesem Fall sind sämtliche Mitarbeiter des Verbandes von der Prüfung ausgeschlossen. Dies stellt einen Grund nach § 55 Abs. 3 dar, da der Verband insgesamt keine gesetzmäßige Prüfung mehr gewährleisten kann. Geschäftliche Beziehungen, wie z. B. Kontoverbindungen des Prüfers zur eG, verbieten nach dem klaren Wortlaut von Abs. 2 S. 2 nicht die Prüfung. Falls eine solche Verbindung aber die Unabhängigkeit des Prüfers gefährdet, wie z. B. bei einer Kreditaufnahme des Prüfers bei der eG, wird der Verband i. S. v. Abs. 2 S. 1 zu entscheiden haben, es liegen dann Gründe, nämlich Beziehungen geschäftlicher bzw. finanzieller Art vor, die die Besorgnis der Befangenheit des Prüfers auslösen können. Nach Abs. 2 S. 3 ist Abs. 2 S. 2 Nr. 2 nicht auf die Mitglieder des Aufsichtsorgans des Verban- 12 des anzuwenden, wenn sichergestellt ist, dass der Prüfer die Prüfung unabhängig von den Weisungen durch das Aufsichtsorgan durchführen kann. Die Prüfungsverbände erfüllen dieses Erfordernis in der Regel über die Verbandssatzung. Nach Abs. 2 S. 4 gelten die Sätze 2 und 3 auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner 13 des Vertreters bzw. der Person (nach Abs. 2 S. 1) einen Ausschlussgrund erfüllt.

b) Ausschluss nach Abs. 2 S. 2 Nr. 3 (Selbstprüfungsverbot). Der Katalog des Abs. 2 S. 2 14 Nr. 3 enthält Ausprägungen (Buchst. a) bis d), im Detail s. Rdn. 15) des Selbstprüfungsverbots.28 Gedanke hinter dieser Regelung ist, dass ein Prüfer Sachverhalte nicht unbefangen beurteilen kann, an deren Zustandekommen er selbst mitgewirkt hat. Aus diesem Grund sind bestimmte Dienstleistungen, an denen der Prüfer mitgewirkt hat, sofern diese Tätigkeiten nicht von untergeordneter Bedeutung sind, von der Prüfung und Beratung aus einer Hand ausgenommen. Das Tatbestandsmerkmal „untergeordnete Bedeutung“ ist in Abhängigkeit von der Vergütung der Dienstleistung zum Prüfungshonorar und dem Grad der Auswirkung der Tätigkeit auf den zu prüfenden Jahresabschluss sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der eG zu beurteilen.29 Grundsätzlich führen nur Dienstleistungen zum Ausschluss, die in dem zu prüfenden Geschäftsjahr bzw. bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks erbracht worden sind.30 Nach Abs. 2 S. 2 2. Halbsatz gilt das Prüfungsverbot auch, wenn die Dienstleistungen aus dem Katalog von einem Unternehmen für die zu prüfenden eG ausgeübt werden, bei dem der gesetzliche Vertreter des Verbandes oder die vom Verband beschäftigte Person als gesetzlicher Vertreter, Arbeitnehmer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Gesellschafter, der mehr als 20 % der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, diese Tätigkeit ausübt oder deren Ergebnis beein28 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 51. 29 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 52. 30 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 52; ggfs. ist jedoch ausnahmsweise § 55 Abs. 2 S. 1 anwendbar bzw. bei Kredit eG Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) VO (EU) Nr. 537/2014 v. 16.4.2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission. 783

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§ 55

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

flussen kann. Abs. 2 S. 2 2. Halbsatz stellt ein Umgehungsverbot dar. Andere Formen des Einflusses, z. B. eine mittelbare Beteiligung, werden nicht von § 55 Abs. 2 S. 2 2. Halbsatz erfasst, können aber ggfs. nach § 55 Abs. 2 S. 1 zum Ausschluss führen.31 15 Folgende Dienstleistungen nach dem Katalog des Abs. 2 S. 2 Nr. 3 Buchst. a)–d) führen zum Ausschluss: Mitwirkung bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses. Ein Verstoß gegen das Selbstprüfungsverbot wird auch angenommen, wenn die Erstellung von Teilen des Jahresabschlusses vom Prüfer übernommen und Abschreibungen und Wertberichtigungen erst vom Prüfer ermittelt werden.32 Im Übrigen ist zwischen einer schädlichen Mitwirkung und einer zulässigen Beratung abzugrenzen, vgl. zur Prüfung und Beratung auch die Ausführungen bei § 62 Rdn. 4. Der BGH stellt auf das Merkmal der funktionalen Entscheidungszuständigkeit ab.33 Danach liegt eine unschädliche Beratung so lange vor, wie sich der Prüfer in seiner Rolle als Berater darauf beschränkt, Handlungsmöglichkeiten und ihre Konsequenzen aufzuzeigen (sogar alternativlose Empfehlungen), während die Entscheidung dem Mandanten vorbehalten bleibt. Stellt die so beratene eG ihren Jahresabschluss in eigener Verantwortung und Entscheidungszuständigkeit auf, bleibt die Prüfungsbefugnis erhalten, selbst wenn der Mandant dem Rat des Prüfers folgt. In diesem Fall handelt es sich um eine Entscheidungshilfe und nicht um die Prüfung einer eigenen Entscheidung. Geht die Beratung über die Darstellung von Alternativen hinaus und trifft der Prüfer eine unternehmerische Entscheidung, liegt ein Fall des Selbstprüfungsverbots vor. Diese BGH-Rechtsprechung hat Niederschlag in § 319a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB a. F. gefunden. Der Prüfer darf somit umfassende Beratungsleistungen erbringen. Sofern allerdings, z. B. bei der Bildung von Rücklagen, Entscheidungsspielräume gegeben sind, müssen diese von den Verantwortlichen in der eG selbst wahrgenommen werden. Gleiches gilt für Hilfestellungen zur Berechnung von Pensionsrückstellungen oder anderen Rückstellungen.34 Mitwirkung bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position. Dieser Ausschlussgrund ist der zweite Fall des Selbstprüfungsverbots im Katalog, weil der Prüfer den Teil des IKS, der sich auf die Rechnungslegung bezieht, beurteilen muss.35 Unklar ist nach dem Gesetzeswortlaut, wann eine Mitwirkung in verantwortlicher Position vorliegt. Der Prüfer sollte darauf achten, dass die Verantwortung für das gesamte IKS bei der Unternehmensleitung verbleibt, die die Aufgaben und Tätigkeiten der Internen Revision festlegt sowie deren Feststellungen und Empfehlungen umsetzt.36 Erbringung von Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen. Funktionen in der Unternehmensleitung erfüllen immer einen Ausschlussgrund.37 Erbringung eigenständiger versicherungsmathematischer oder Bewertungsleistungen. Die Regelung erfasst nur eigenständig erbrachte Berufsleistungen des Prüfers.38 Eine eigenständige Beratungsleistung wird erbracht, wenn der Prüfer wichtige Annahmen für die Bewertung, z. B. den Kapitalzinsfuß, selbst festlegt. Es fehlt an der Eigenständigkeit, wenn die Bewertungsgrundlagen von der eG oder der Sachlogik vorgegeben werden.

31 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 52; Beuthien GenG § 55 Rdn. 7 (dd). 32 Vgl. OLG Köln Urt. v. 1.7.1992, Az. 11 U 11/92, BB 1992, 2108. 33 BGH Urt. v. 21.4.1997, Az. II ZR 317/95, DB 1994, 1394. 34 Vgl. m. w. N. sowie weiteren praktischen Anwendungsfällen WP Handbuch 2019 Kapitel A Rdn. 105 ff. 35 Vgl. WP Handbuch 2019 Kapitel A Rdn. 108 ff. 36 BT-Drs. 15/3419, S. 39; WP Handbuch 2019 Kapitel A Rdn. 113. 37 WP Handbuch 2019 Kapitel A Rdn. 114. 38 WP Handbuch 2019 Kapitel A Rdn. 115. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung durch den Verband

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3. Ergänzende Regelungen für kapitalmarkorientierte eG und CRR-Kreditinstitute (Abs. 2 S. 5) Nach § 55 Abs. 2 Satz 5 ist bei eG von öffentlichem Interesse nach § 316a S. 2 Nr. 1 oder 2 HGB 16 (kapitalmarkorientierte eG i. S.d § 264d HGB i. V. m. § 2 Abs. 11 WpHG oder CRR-Kreditinstituten im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 KWG in der Rechtsform einer eG) über die in den Sätzen 1 bis 4 genannten Gründe hinaus, Artikel 5 Abs. 1, 4 Unterabs. 1 und Abs. 5 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 auf die in Abs. 2 S. 1 genannten Vertreter und Personen des Verbandes entsprechend anzuwenden. Der Ausschlusstatbestand gelangt für Waren- und Dienstleistungs eG selten zur Anwendung, da sie in der Regel keinen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 11 WpHG in Anspruch nehmen. Durch das Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) v. 3.6.202139 wurden in § 55 Abs. 2 S. 5 die Wörter „…kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d des Handelsgesetzbuches oder ist sie ein CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3 d S. 1 des KWG…“ gestrichen und zur besseren Lesbarkeit durch die Legaldefinition des § 316a S. 2 HGB „…ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach §§ 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuchs, ist…“ ersetzt. Eine zweitere Änderung durch das FISG in Abs. 2 S. 5 betrifft den Wegfall von § 319a HGB a. F., eine Folgeänderung des neu eingeführten § 316a S. 1 HGB, der der den Vorrang der Abschlussprüferverordnung für alle Kapitalgesellschaften von öffentlichem Interesse regelt.40 Mit § 319a a. F. HGB waren bislang zwei in der Abschlussprüferverordnung vorgesehenen Mitgliedstaatenwahlrechte ausgeübt worden. Der Gesetzgeber hatte zum einen geregelt, dass die Erbringung von bestimmten Steuerberatungsleistungen und von Bewertungsleistungen, die jeweils zu den nach der Abschlussprüferverordnung verbotenen Nichtprüfungsleistungen gehören, nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 3 Abschlussprüferverordnung oder – im Falle der Steuerberatungsleistungen – der fehlenden Zustimmung des Prüfungsausschusses zu einem Ausschluss des Prüfers von der Abschlussprüfung führen. Zum anderen hatte der Gesetzgeber das Mitgliedstaatenwahlrecht des Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 der Abschlussprüferverordnung teilweise ausgeübt, um in Ausnahmesituationen in gewissem Umfang und für eine gewisse Zeit eine Überschreitung der Honorargrenze („Fee Cap“) nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 Abschlussprüferverordnung für erlaubte, aber weder nach Unionsrecht noch nach nationalem Recht erforderliche Nichtprüfungsleistungen zu ermöglichen. Diese beiden Mitgliedstaatenoptionen sind durch den Wegfall von § 319a HGB durch das FISG entfallen, um die aus Nichtprüfungsleistungen bei Unternehmen von öffentlichem Interesse erwachsenden Risiken für Interessenkonflikte zu vermindern und die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zu stärken. Damit ist der in Art. 5 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Abschlussprüferverordnung enthaltene Katalog an verbotenen Nichtprüfungsleistungen unter Berücksichtigung der nachfolgend unter Rdn. 17 beschriebenen genossenschaftlichen Besonderheiten anwendbar. In Abs. 2 S. 5 ist durch das Abschlussprüfungsreform-Gesetz (AReG) der Verweis auf Art. 5 17 Abs. 1 (verbotene Nichtprüfungsleistungen), Abs. 4 Unterabs. 1 (andere als verbotene Nichtprüfungsleistungen (zulässige Nichtprüfungsleistungen))41 und Abs. 5 (Drittland-Regelung) der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 aufgenommen worden. Diese den Besonderheiten der eG entsprechenden Regelungen sind durch das FISG nicht verändert worden. Siehe dazu auch Hinweise zuvor und § 53 Rdn. 10 zum Wegfall von § 319a HGB durch das FISG. Die Ergänzung modifiziert die EU-rechtliche Vorgabe42 entsprechend den Besonderheiten des Prüfungswesens bei eG, indem die von der Verordnung aufgestellten Unabhängigkeitsanforderungen (Verbot der Nichtprüfungsleistungen, zulässige Nichtprüfungsleistungen und Drittland-Regelung)43 sich nicht an 39 40 41 42 43 785

Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) v. 3.6.2021, BGBl. I 1534. Vgl. BT-Drs. 19/26966, S. 98. Denkbar sind z. B. Seminarleistungen oder projektbegleitende Prüfungen und Checks. Verordnung (EU) Nr. 537/2014. Zum Begriff, Art. 5 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 537/2014. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

die Prüfungsverbände, sondern an die gesetzlichen Vertreter des Verbands und die von den Verbänden beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, richtet. Die Ausnahme von der Vorgabe geht auf Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 zurück. Aus diesem Grund stellt die Ergänzung am Ende von Abs. 2 S. 5 zusammenfassend ausdrücklich klar, dass Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 auf den Verband keine Anwendung findet. Abs. 2 geht als Spezialregelung § 340k Abs. 2 HGB vor.44 Die Vorschrift ist auf Fälle des Art. 25 EGHGB und § 14 Abs. 2 PublG entsprechend anwendbar. Es handelt sich um eine Regelung zum Abschlussprüfer in Form des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes. Dessen Unabhängigkeit bestimmt sich vorrangig nach den Vorschriften der §§ 53 ff. Der betroffene Personenkreis (gesetzliche Vertreter des Prüfungsverbands oder Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können) wird durch die Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und die Mitglieder des Prüfungsteams bestimmt. Das Vorhandensein von Ausschlussgründen führt dazu, dass die betroffene Person von der Prüfung ausgeschlossen ist. Das Prüfungsrecht des Verbandes bleibt unberührt, vgl. Rdn. 9.45 Sofern organisatorisch sichergestellt ist, dass keine Personenidentität bei Abschlussprüfungen und den unzulässigen und zulässigen Nichtprüfungsleistungen besteht, handelt es sich nicht um billigungspflichtige Geschäfte des Prüfungsausschusses/Aufsichtsrats.

4. Dauer der Ausschlussgründe 18 Der Ausschluss von der Prüfung gem. Abs. 2 gilt nur für die Zeit, in der die Ausschlussgründe tatsächlich vorliegen.46 Sobald die Mitgliedschaft im Vorstand oder Aufsichtsrat, das Angestelltenverhältnis oder die Mitgliedschaft bei der eG endet, wird die Mitwirkung an der Prüfung zulässig; eine weitere Beteiligung an der Prüfung ist sofort ausgeschlossen, sobald während der Prüfung die Verbotsvoraussetzungen eintreten. Für den Beginn und die Beendigung des Amtes im Vorstand oder Aufsichtsrat und der Mitgliedschaft gelten die genossenschaftsrechtlichen Vorschriften. Für die Organstellung ist der Bestellungsvorgang bzw. sein Widerruf entscheidend, für die Mitgliedschaft das Verfahren nach § 15 Abs. 1. Ein Anstellungsverhältnis ist jedes Abhängigkeitsverhältnis, kraft dessen ein Weisungsrecht besteht.

5. Ausnahme von Art. 4 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (Abs. 2a) 19 In § 55 ist durch das AReG Abs. 2a eingefügt worden. Die Ergänzung folgt den Regelungen in § 340k Abs. 4 S. 2–3 HGB für die Prüfungsstellen eines Sparkassen- und Giroverbands. Durch das FISG erfolgten umfangreiche Änderungen des HGB, die § 340k Abs. 4 S. 2–3 HGB und § 55 Abs. 2a GenG bleiben unberührt. Von der in Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 verankerten Öffnungsklausel für den nationalen Gesetzgeber wird mit Blick auf Art. 4 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 für den Prüfungsverband Gebrauch gemacht. Die Vorschrift modifiziert die Anwendung des Art. 4 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (Regelungen zu Prüfungshonoraren). Nach Abs. 2a S. 1 findet Artikel 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nur auf gesetzliche Vertreter des Prüfungsverbands oder Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können (betroffener Personenkreis) entsprechende Anwendung. Artikel 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 sieht für Abschlussprüfungen bei Unter44 Vgl. BT-Drs. 18/7902, S. 56 zu Nr. 16 Buchst. c. 45 So Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 66. 46 BerlKomm/Hillebrand GenG § 55 Rdn. 9; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 84; a. A. Beuthien GenG § 55 Rdn. 10, der ehemalige Vorstands- und Aufsichtsratsglieder sowie ehemalige Angestellte der eG nach § 56 Abs. 1 S. 1 a. F. mit einer zweijährigen Prüfungssperre belegen will. Dem ist entgegenzuhalten, dass hier mangels einer unbewussten Regelungslücke kein Raum für eine analoge Anwendung bleibt. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung durch den Verband

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nehmen von öffentlichem Interesse47 (vor allem kapitalmarktorientierte eG und Kredit eG) eine Begrenzung der maximal zulässig vereinnahmten Honorare vor. Abs. 2a S. 1 beschränkt die Vorschrift darauf, dass die Honorarobergrenze nur bei Personenidentität (Mitwirkung des betroffenen Personenkreises) zur Anwendung gelangt. Übersteigen die in den letzten drei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren gezahlten Honorare des Unternehmens von öffentlichem Interesse 15 % der insgesamt vereinnahmten Honorare, hat der Prüfungsverband den Prüfungsausschuss zu unterrichten. Dieser berät mit dem Prüfungsausschuss über die Gefahren seiner bzw. der Unabhängigkeit des Prüfungsausschusses wie auch über die zur Verminderung dieser Gefahren einzuleitenden Schutzmaßnahmen. Der Prüfungsausschuss erwägt, ob das Prüfungsmandat vor Erteilung des Bestätigungsvermerks einer auftragsbegleitenden Qualitätssicherungsprüfung durch einen anderen Abschlussprüfer oder eine andere Prüfungsgesellschaft/Prüfungsverband unterzogen werden sollte. Die weitergehende Maßnahme, die Entscheidung, ob das Mandat für maximal 2 Jahre fortgeführt werden darf (Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 Verordnung (EU) 537/2014), findet gemäß Abs. 2a S. 2 weder auf den Verband noch auf den betroffenen Personenkreis entsprechende Anwendung. Die europäische Vorgabe zur Entscheidung des Prüfungsausschusses über die Weiterführung der Abschlussprüfung im Falle der hohen finanziellen Abhängigkeit von einem Mandanten und zur Ausschreibung und Abberufung können auf Grund der verpflichtenden Mitgliedschaft in einem genossenschaftlichen Prüfungsverband, der Träger der Prüfung ist, keine Anwendung auf die Prüfung von eG finden; zur Begründung siehe Rdn. 24.

6. Rechtsfolgen von § 55 Abs. 2 Zu den Rechtsfolgen von § 55 Abs. 2 vgl. Rdn. 9. Ein festgestellter Jahresabschluss ist entspre- 20 chend § 256 Abs. 1 Nr. 3 2. Fall AktG nicht unwirksam, wenn an der Prüfung ausgeschlossene Personen mitgewirkt haben.48 Der Vergütungsanspruch des Prüfungsverbands für die vom befangenen Prüfer erbrachten Leistungen, aber nur für diesen, entfällt, da § 55 Abs. 2 ein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB darstellt.49

III. Ausschluss aller Prüfer des Verbandes von der Prüfung (Abs. 3 S. 1) 1. Einleitung und Fallgruppen (I.) und (II.) Abs. 3 ist durch Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG) 198550 neu eingeführt worden und ent- 21 sprach inhaltlich weitgehend der Regelung der Verordnung vom 4.12.1934. Durch die GenGNovelle 2006 hat Abs. 3 S. 1 die heutige Fassung erhalten.51 Das Gesetz gibt dem Verband in Abs. 3 S. 1 als Ausnahme von Abs. 1 und 2 die Möglichkeit, 22 die Prüfung nicht von einem angestellten Verbandsprüfer durchführen zu lassen, wenn dies im Einzelfall notwendig ist, um eine gesetzesmäßige sowie sach- und termingerechte Prüfung zu gewährleisten. Der Verband bestimmt selbst nach pflichtgemäßem Ermessen, wann ein solcher Grund gegeben ist.52 Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn eine Prüfung mit angestellten Verbandsprüfern die Befürchtung begründet, dass diese Prüfung nicht ordnungsgemäß (geset47 Vgl. zum Begriff Art. 3 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 i. V. m. Art. 2 Nr. 13 der Richtlinie 2006/43/EG. 48 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 87. 49 Vgl. differenzierend BGH, Urt. v. 3.6.2004, Az. X ZR 104/03, DB 2004, 1605; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 88. 50 BGBl. I 1985, S. 2355. 51 Vgl. BGBl. I 2006, S. 1911. 52 Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 90. 787

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

zesgemäß und/oder sach- und/oder termingerecht) durchgeführt werden kann. Wegen unterschiedlicher Folgen sind zwei Fallgruppen von wichtigen Gründen zu unterscheiden: (I.) Tatsachen und Umstände, die ausnahmsweise über § 55 Abs. 2 hinaus eine Besorgnis der Befangenheit begründen (nachfolgend 2. bis 5., Rdn. 23–30) und solche, bei denen (II.) technische und organisatorische Schwierigkeiten (nachfolgend 6., Rdn. 31) der Prüfung durch den Verband entgegenstehen.

2. Besorgnis der Befangenheit nach Abs. 3 S. 1 (Fallgruppe I.) 23 a) bei eG, die keine Kreditgenossenschaften sind. Bei Besorgnis der Befangenheit des gesamten Verbands nach Abs. 3 S. 1 führt das Gebot des § 62 Abs. 1 S. 1 zur „gewissenhaften und unparteiischen“ Prüfung zwangsläufig dazu, dass der Verband die Prüfung ablehnen und einen anderen Prüfer bestellen muss.53 In dem Fall ist das Ermessen („kann“) des Verbandes „auf Null“ reduziert.54 Der Verband bleibt jedoch Träger der Prüfung. Dies folgt aus der Systematik von § 55. Er muss mit besonderer Sorgfalt jede Einflussnahme auf die Prüfung vermeiden. Kann bei Maßnahmen der Prüfungsverfolgung eine Befangenheit oder sonstige Interessenkollision nicht ausgeschlossen werden, so muss der Verband sich auch für diese Maßnahmen eines anderen Prüfers bedienen. Keinesfalls ist der Katalog des Abs. 2 S. 2 (Selbstprüfungsverbot) entgegen des eindeutigen gesetzlichen Wortlauts analog auf den gesamten Prüfungsverband anzuwenden.55 Dies folgt daraus, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der bestehenden Problematik mit der Neufassung durch die GenG-Novelle 2006 bewusst auf eine Regelung entsprechend § 319 Abs. 4 HGB verzichtet hat.56 Auch die Änderungen durch das AReG (vgl. Rdn. 16 ff.) zielen nur auf den Ausschluss des Prüfers und nicht auf den des Verbandes ab.

24 b) Besorgnis der Befangenheit bei Kreditgenossenschaften. Hiervon sind auch Kreditgenossenschaften nach § 340k Abs. 2 S. 3 HGB nicht ausgeschlossen. Der Verweis in § 340k Abs. 2 Satz 3 HGB ist durch das Bilanzrechtsreform-Gesetz 200457 so eingeschränkt worden, dass die Unabhängigkeitsanforderungen nicht mehr für den gesamten Prüfungsverband als solchen, sondern nur noch für die vom Prüfungsverband für die jeweilige Abschlussprüfung eingesetzten Prüfer und sämtliche Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können (also die Mitglieder des Prüfungsteams sowie weisungsberechtigte Vorgesetzte), gelten. In Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 27.10.200458 wird zutreffend ausgeführt: „Der Prüfungsverband selbst und alle dort nicht mit der Prüfung befassten Personen sollen nicht erfasst werden. Dies wird insbesondere dadurch erreicht, dass kein Verweis mehr auf § 319 Abs. 4 HGB erfolgt. Das Selbstprüfungsverbot wird damit nur auf die tatsächlich bei der Abschlussprüfung tätigen Prüfer und nicht auf den Prüfungsverband als Ganzes erstreckt. Diese Sonderregelung für Prüfungsverbände gegenüber Wirtschaftsprüfungsgesellschaften findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei den Prüfungsverbänden das wirtschaftliche Eigeninteresse als Bindeglied des gesamten Verbandes nicht so ausgeprägt ist wie bei einer gewinnorientierten und partnerschaftlich organi53 Dies verkennen das LG Münster, ZfgG 1989, 64 f.; Beuthien Ablehnung des Prüfungsverbandes wegen Befangenheit – Besprechung des Urteils des LG Münster vom 21.8.1987, ZfgG 1989, 13, 15; vgl. aber LG Detmold Beschl. v. 6.7.1988, Az. 8 T 6/88. 54 OLG Hamm, OLGZ 1989, 285 = DB 1989, 1964 = WM 1990, 16 = ZfgG 1990, 141 mit Anm. Beuthien. 55 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 24 u. 115, 83; Jessen ZfgG 2005, 38; a. A. Beuthien GenG § 55 Rdn. 8. 56 Vgl. BT-Drs. 15/4054, S. 40; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 97 u. 118; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 55 Rdn. 9. 57 BilReG v. 4.12.2004, BGBl. I 2004, 3166. 58 BT-Drs. 15/4054, S. 40. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung durch den Verband

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sierten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Die verschiedenen Organisationseinheiten des Prüfungsverbandes sind nicht in gleichem Maße wie die verschiedenen Teile einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft durch ein gemeinsames wirtschaftliches Interesse verbunden, das die Unabhängigkeit bei Vorliegen der Ausschlussgründe gefährden könnte. Auch der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme gebeten, die Besonderheiten der Prüfungsverbände der Genossenschaften und Sparkassen zu berücksichtigen.“59 Zudem sind die eG-Mitglieder des Verbandes i. d. R. in dessen Gremien eingebunden und es findet eine kontinuierliche Betreuungsprüfung statt, die dem Verband eine größere Unabhängigkeit und der eG einen größeren Prüfungsnutzen (als Mitglied) bietet. Das Prüfungsrecht bleibt wie bei § 55 Abs. 2 unberührt.60

c) Verhältnis zu § 56 Abs. 2. Der Maßstab des § 62 Abs. 1 S. 1, der die Prüfungsverbände 25 ausdrücklich zur „gewissenhaften und unparteiischen“ Prüfung verpflichtet, hat sich bewährt. Bei Besorgnis der Befangenheit ist somit kein Raum für das Verfahren nach § 56 Abs. 2.61 Eine analoge Anwendung der Vorschrift, wie sie teilweise vertreten wird,62 scheidet wegen Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke aus.63 Denn obwohl durch das BiRiLiG64 § 56 Abs. 2 sowie die §§ 336 ff. HGB neu gefasst bzw. neu geschaffen und später durch das BilReG65 geändert wurden, hat der Gesetzgeber in diese Vorschriften für eG keine dem ebenfalls durch BiRiLiG neu gefassten § 318 Abs. 3 HGB, der die gerichtliche Ersetzung des Abschlussprüfers im Falle der Besorgnis der Befangenheit bei Kapitalgesellschaften vorsieht, entsprechende Regelung aufgenommen. Der Gesetzgeber hat dabei offensichtlich auf die Selbstverantwortung der Prüfungsverbände vertraut und ist davon ausgegangen, dass diese im Zweifelsfall von der Möglichkeit Gebrauch machen, einen von ihnen nicht angestellten Prüfer zu beauftragen. Die Gegenansicht,66 die bei Besorgnis der Befangenheit nach § 56 Abs. 2 vorgehen will, kann nicht überzeugen, weil sie § 56 Abs. 1 entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers sowie ohne zwingende Gründe ausdehnt. Durch die GenG-Novelle 2006 ist das Verhältnis von § 55 Abs. 2–3 zu § 56 klargestellt worden, indem § 56 Abs. 1 S. 1 a. F. gestrichen worden ist. Kritische Fälle sind ausreichend über § 55 Abs. 3 erfasst. Die Vorschläge der Gegenansicht führen lediglich dazu, dass das pflichtgemäße Ermessen des Spitzenverbandes an die Stelle des pflichtgemäßen Ermessens des Prüfungsverbandes gesetzt wird. Das vorgeschlagene Verfahren nach § 56 Abs. 2 könnte die notwendige Autorität des Prüfers beschädigen und letztlich seine Unabhängigkeit gegenüber der zu prüfenden eG gefährden. Bei kritischer Prüfung müsste der Verband befürchten, dass die eG zunehmend von der Möglichkeit Gebrauch machen würden, den „unbequemen“ Verband über den Spitzenverband auszuschalten. Dies würde dem Zweck des Dauerprüfungsmandats zuwiderlaufen und den Prüfungszweck und dessen Besonderheiten (z. B. Prüfungsverfolgung) gefährden. Zudem führte die Anwendung des § 56 Abs. 2 zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit darüber, ob ein Verband die Prüfung vornehmen darf oder nicht. Denn die schwerwiegende Folge des § 56 Abs. 2, das „Ruhen“ des Prüfungsrechts, knüpft an die in § 56 Abs. 1 definierten, eng gefassten Tatbestandsvoraussetzungen an, die leicht feststellbar sind und den äußerst 59 A. A. Beuthien GenG § 55 Rdn. 5, 9. 60 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 97; vgl. auch Beratung v. 27.10.2004 im Dt. Bundestag, Bericht des Rechtausschusses, BT-Drs. 15/4054 zu Art. 1 Nr. 42 Buchstabe a (§ 340k Abs. 2 S. 3 HGB), S. 40. 61 Wie hier Leißl in Althanns/Buth/Leißl § 55 Rdn. 121, 88. Auch das BVerfG zitiert im Zusammenhang mit Überlegungen zur Besorgnis der Befangenheit den § 55 Abs. 3, BVerfG NJW 2001, 2617. 62 LG Münster Urt. v. 21.8.1987, Az. 4 O 417/87. ZfgG 1989, 64; Beuthien GenG § 56 Rdn. 11 f. 63 OLG Hamm Urt. v. 16.6.1989, OLGZ 1989, 285 = DB 1989, 1964; OLG Naumburg Urt. v. 27.8.2002, OLGR Naumburg 2003, 86 = EWiR 2003, 277, m. Anm. von Bayer, dem vorausgehend LG Halle Beschl. v. 25.4.2002, Az. 11 T 2/02. 64 BGBl. 1985 I, S. 2355 (Art. 4 Nr. 14). 65 BGBl. 2004 I, S. 3166. 66 Beuthien, Anm. zu OLG Hamm Urt. v. 16.6.1989, ZfgG 1990, 145, 149. 789

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

nachhaltigen Eingriff in die Verbandsautonomie67 ausnahmsweise rechtfertigen. Diese einschneidende Sondervorschrift ist also auf einen bestimmten (Ausnahme-)Sachverhalt zugeschnitten. Andere Sachverhalte, die die Besorgnis der Befangenheit begründen könnten, sind demgegenüber vielfach nur schwer feststellbar. Es wäre nicht hinnehmbar, an eine ungewisse Tatsache eine derartig einschneidende Rechtsfolge zu knüpfen.68

3. Rechtsschutz (Fallgruppe I.) 26 Eine betroffene eG ist im Falle des Streits um die Frage der Besorgnis der Befangenheit nach § 55 Abs. 3 nicht rechtsschutzlos. Sie kann Klage auf Feststellung der Befangenheit nach § 256 Abs. 1 ZPO gegen den Verband erheben. Zugelassen ist auch die quasinegatorische (Unterlassungs-)Klage gegen den Verband auf Unterlassung der Prüfung gem. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i. V. m. § 62 Abs. 1 Satz 3.69 Schließlich ist auch eine Leistungsklage möglich, gerichtet auf Beauftragung eines anderen Prüfers nach § 55 Abs. 3 S. 1.70

4. Beispiele für Fälle des § 53 Abs. 3 S. 1 (Fallgruppe I.) 27 Besorgnis der Befangenheit dürfte in allen Fällen bestehen, in denen es zu ungewöhnlichen Spannungen zwischen der eG und dem Verband gekommen ist.71 Keine Besorgnis der Befangenheit besteht hingegen bei sachlich begründeten Meinungsverschiedenheiten zwischen Prüfungsverband und eG.72 Im Rahmen sachlich begründeter Meinungsverschiedenheiten liegen z. B. unterschiedliche Auffassungen zwischen Prüfungsverband und eG über die Angemessenheit eines vorhandenen Wertberichtigungsbedarfs.73 Dies entspricht der Wertung des § 318 Abs. 6 Satz 2 HGB, wonach Meinungsverschiedenheiten über den Bestätigungsvermerk grundsätzlich keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Prüfungsauftrags darstellen. Besorgnis der Befangenheit besteht auch, wenn erhebliche Interessenkonflikte zwischen Verband und eG bestehen. So z. B. denkbar bei der Frage der Zweckmäßigkeit einer Verschmelzung, wenn dadurch die Mitgliedschaft beim Verband untergeht. Besorgnis der Befangenheit kann auch vorliegen, wenn ein Verband nur sehr wenige Mitglieder hat, so dass zu befürchten steht, dass hier von dem einzelnen Mitglied Druck ausgeübt werden kann. 28 Angesichts der Abgrenzungsschwierigkeiten, die sich im Einzelfall aus der Heranziehung der in §§ 319 Abs. 2 u. 3 HGB und in der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 bestimmten Ausschlussgründe bei der Beurteilung nach § 55 Abs. 3 ergeben können, ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, die entsprechende Anwendung der Ausschlussvorschriften auf die Prüfung durch den Prüfungsverband vorzuschreiben. Das gilt auch, soweit diese die rechtliche und steuerliche Beratung beinhaltet. Fortlaufende steuerliche und rechtliche Beratung begründet demnach keine generelle Befangenheit.74

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LG Halle Urt. v. 25.4.2002, Az. 11 T 2/02. OLG Hamm ZfgG 1990, 145. OLG Hamm OLGZ 1989, 285 = DB 1989, 1964 ZfgG 1990, 141 mit Anm. Beuthien. OLG Hamm a. a. O. Müller GenG § 55 Rdn. 12. Großfeld Ablehnungsrecht und Prüfungsumfang: Zur Rechtsstellung des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes, ZfgG 1984, 111, 116 f. 73 OLGR Naumburg 2003, 86 = EWiR 2003, 277, m. Anm. von Bayer. 74 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 118. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung durch den Verband

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Für eG ist die Prüfung, Betreuung und Beratung aus einer Hand in der täglichen Praxis 29 überaus wichtig. Dies hat auch das BVerfG in seinem Beschluss vom 19.1.200175 „als fruchtbare Wechselbeziehung zwischen eG und Prüfungsverband“ anerkannt, die dem Schutz der Mitglieder und Gläubiger der eG sowie der Allgemeinheit zu dienen bestimmt ist.76 Keine Fortschreibung des „Allweiler“-Urteils,77 sondern die Beurteilung eines Einzelfalls stellt das Urteil des BGH vom 25.11.2002 („Hypo-Vereinsbank“)78 dar, bei dem zu entscheiden war, ob der relative Ausschlussgrund der Besorgnis der Befangenheit des Abschlussprüfers gem. § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB a. F. (seit Inkrafttreten des Bilanzreform-Gesetzes in § 319 Abs. 3 Nr. 3d) HGB niedergelegt) gegeben war. In dem Fall hatte die Prüfungsgesellschaft ein Verschmelzungsgutachten erstellt, bei dem sie absehbare Immobilienkreditrisiken in Milliardenhöhe für ein an der Verschmelzung beteiligtes Unternehmen bewusst unberücksichtigt gelassen hatte. Diese Risiken hätte die Prüfungsgesellschaft im Rahmen der darauffolgenden Abschlussprüfung nochmals beurteilen müssen, zu einem Zeitpunkt, in dem wegen der Bewertung im Verschmelzungsgutachten bereits Schadensersatzansprüche gegen sie geltend gemacht worden waren. Hier bestand nach zutreffender Ansicht des BGH die Gefahr, dass die schon nicht im Verschmelzungsgutachten dargestellten Risiken nun auch im Prüfungsbericht als nicht gravierend und ungefährlich eingestuft werden würden. Damit bestand die Besorgnis, dass die Prüfungsgesellschaft ihre Aufgabe als Abschlussprüfer nicht mehr unbefangen, unparteiisch und unbeeinflusst von jeder Rücksichtnahme auf eigene Interessen würde wahrnehmen können. Als Fazit aus diesem Urteil ist festzuhalten, dass ein Abschlussprüfer trotz grundsätzlicher Vereinbarkeit von Prüfung und Beratung in einzelnen Ausnahmefällen der Besorgnis der Befangenheit ausgesetzt sein kann.

5. Besorgnis der Befangenheit bei der Prüfung von Mitgliedsunternehmen anderer Rechtsform (Fallgruppe I.) Abweichend von den Bestimmungen des § 55 sind auf die Prüfungen nach Art. 25 Abs. 1 Satz 3 30 EGHGB79 ebenfalls die die Unabhängigkeit der Prüfung sichernden Vorschriften des § 319 Abs. 2 und 3 HGB und der Vorschriften der Verordnung (EU) 537/2014 nur auf die gesetzlichen Vertreter des Prüfungsverbandes und auf alle vom Prüfungsverband beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, entsprechend anzuwenden;80 § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ist auf Mitglieder des Aufsichtsorgans des Prüfungsverbandes nicht anzuwenden, wenn sichergestellt ist, dass der Abschlussprüfer die Prüfung unabhängig von den Weisungen durch das Aufsichtsorgan durchführen kann. Der Prüfungsverband ist mithin von der gesetzlichen Jahresabschlussprüfung eines nichtgenossenschaftlichen Mitgliedes ausgeschlossen, wenn einer der in § 319 Abs. 2 u. 3 HGB geregelten Sachverhalte in der Person der gesetzlichen Vertreter des Verbandes oder der von ihm beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, gegeben ist. Wg. der Einzelheiten s. o. Rdn. 8 ff.

6. Organisatorische Schwierigkeiten (Fallgruppe II.) Bei organisatorischen Schwierigkeiten gibt der Wortlaut des § 55 Abs. 3 („kann“) dem Verband 31 die Möglichkeit, einen anderen Prüfer zu bestellen. Die Pflicht zur „gewissenhaften“ Prüfung 75 76 77 78 79 80 791

BVerfG NJW 2001, 2617 = DB 2001, 473 und 2596 m. Anm. von Schaffland = WM 2001, 360. Vgl. Graumann ZfgG 2003, 167, 176 f. BGHZ 135, 260. BGHZ 153, 32 = NJW 2003, 970 = DB 2003, 383 = WM 2003, 437. Geändert durch BilReG vom 4.12.2004, BGBl. I 2004, S. 3166. Demzufolge ist auch die Bußgeldvorschrift des § 334 Abs. 2 HGB entsprechend anzuwenden. Holthaus/Lehnhoff

§ 55

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

(§ 62 Abs. 1 S. 1) verpflichtet den Verband lediglich, verantwortlich zu beurteilen, ob die vorhandenen Möglichkeiten eine ordnungsgemäße Prüfung gewährleisten. Beispiele: Fehlendes Personal für die Prüfung, Überlastung der Prüfer, mangelnde Qualifikation für die konkret anstehende Prüfung, der Verband ist aus sonstigen organisatorischen Gründen nicht in der Lage, die Prüfung sachgerecht und rechtzeitig durchzuführen. Die Übertragung nach Abs. 3 S. 1 kann im Fall von organisatorischen Schwierigkeiten nicht dauerhaft erfolgen.81 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut „im Einzelfall“ (als Gegensatz zu nicht ständig). Was dauerhaft bedeutet, ist bislang nicht konkretisiert worden und hängt von den Umständen im Einzelfall ab. Im Fall von organisatorischen Schwierigkeiten ist dem Prüfungsverband eine angemessene Zeit zur Überbrückung zuzugestehen. So ist eine von Anfang an erkennbare dauerhafte Übertragung der Prüfung eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes ohne eigenes Personal auf eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht zulässig,82 da nach Abs. 1 S. 2 der Verband sich grundsätzlich des angestellten Prüfers zu bedienen hat, vgl. Rdn. 5.

IV. Bestellung eines nicht angestellten Prüfers durch den Verband (Abs. 3) 32 Die eG wird durch den genossenschaftlichen Prüfungsverband geprüft, dem sie angehört, § 55 Abs. 1 S. 1. Dabei bedient sich der nach § 54 zuständige Verband zur Durchführung der Prüfung nach § 55 Abs. 1 S. 2 der von ihm angestellten Prüfer als Erfüllungsgehilfen, Rdn. 5. Von diesem Grundsatz der Prüfung durch angestellte Prüfer macht § 55 Abs. 3 S. 1 eine Ausnahme. Vom Grundsatz nach § 55 Abs. 1 S. 1 kann abgewichen werden, wenn dies im Einzelfall – verstanden als „wichtiger Grund“83 – notwendig ist, um eine gesetzmäßige sowie sachund termingerechte Prüfung zu gewährleisten. Als wichtige Gründe kommen vor allem die Besorgnis der Befangenheit des Prüfungsverbandes (vgl. Rdn. 21 ff.) oder sonstige Umstände, bei denen andernfalls keine ordnungsgemäße Durchführung der Prüfung gewährleistet werden kann (vgl. Rdn. 31), in Betracht.84 Liegen die Voraussetzungen nach § 55 Abs. 3 S. 1 vor, kann sich der genossenschaftliche Prüfungsverband nach § 55 Abs. 3 S. 1 zur Unterstützung bei der Prüfung eines von ihm nicht angestellten Prüfers bedienen. 32a Das Gesetz definiert den Begriff des „nicht angestellten Prüfers“ nicht näher, so dass dies z. B. ein Prüfungsassistent, Verbandsprüfer,85 Wirtschaftsprüfer, Prüfungsverband oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sein kann. Dem steht § 55 Abs. 3 S. 2 nicht entgegen.86 § 55 Abs. 3 S. 2 schränkt den Begriff des nicht angestellten Prüfers nur für den Fall der Übertragung der (gesamten) Prüfung (Auftragsprüfer) ein.87 Auftragnehmer i. S. d. Abs. 3 S. 2, so der Wortlaut, kann nur ein anderer Prüfungsverband, ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sein. Der genossenschaftliche Prüfungsverband bleibt in dem Fall des Abs. 3 S. 1, indem er sich eines von ihm nicht angestellten Prüfers bedient, Träger der Prüfung. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 3 S. 1 („kann sich … bedienen“).88 Der zuständige Prüfungsverband bleibt

81 82 83 84 85 86 87 88

Beuthien GenG § 55 Rdn. 11; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 125. Vgl. VG Berlin Urt. v. 10.3.2010; Az. VG 16 K 167.09, WPK Magazin 2010 Nr. 3, S. 48. Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 114. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 114. Vgl. BT-Drs. 10/317, S. 116. A. A. Beuthien GenG § 55 Rdn. 11 a. E. m. Verweis auf VG Berlin a. a. O. VG Berlin a. a. O., Rdn. 35. BT-Drs. 10/317, S. 116; Müller GenG § 55 Rdn. 9s; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 55 Rdn. 14; BerlKomm/Hillebrand GenG § 55 Rdn. 20; a. A. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 130; Beuthien GenG § 55 Rdn. 9, der analog § 55 Abs. 2 S. 5 und § 319 Abs. 4 HGB ein Ruhen des Prüfungsrechts annimmt. Holthaus/Lehnhoff

792

Prüfung durch den Verband

§ 55

verpflichtet, sich im Rahmen der (berufsrechtlichen) Möglichkeiten Einwirkungsmöglichkeiten vertraglich zu sichern und die Prüfungstätigkeit zu überwachen.89 Die Auswahl des nicht angestellten Prüfers liegt im pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Prüfungsverbandes.90 Der nicht angestellte Prüfer muss für die vorgesehene Tätigkeit geeignet sein.91 Er ist Erfüllungsgehilfe des zuständigen Prüfungsverbandes.92 Die Pflicht zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung gemäß § 62 Abs. 1 S. 1 führt dazu, dass § 55 Abs. 3 immer zu beachten ist, insbesondere bei Umständen, die eine Besorgnis der Befangenheit begründen können, vgl. Rdn. 22. Das Auswahlrecht verbleibt auch im Fall der Befangenheit des Prüfungsverbands beim zuständigen Prüfungsverband.93 Der Prüfungsverband muss sich im Fall der Besorgnis der Befangenheit jedweder Einflussnahme auf die Prüfung enthalten.94 Der Auftragsprüfer führt die Prüfung nach den Regeln des Standesrechts durch. Bei der Beauftragung eines nicht angestellten Prüfers aus wichtigem Grund kann der zuständige Prüfungsverband als Träger der Prüfung den Prüfungsbericht95 (vgl. im Übrigen § 58 Rdn. 4) unterzeichnen und ggf. auch den Bestätigungsvermerk mitzeichnen (vgl. im Übrigen § 58 Rdn. 3).96 Er muss es aufgrund der Zurechnung nach § 278 S. 1 Fall 2 BGB, der nicht angestellte Prüfer ist dessen Erfüllungsgehilfe, nicht. Nur im Fall der Befangenheit ist der zuständige Prüfungsverband als Träger der Prüfung nicht berechtigt; s. Fallgruppe I. oben Rdn. 22–30. Er hat sich auf Maßnahmen der Prüfungsverfolgung zu beschränken, bspw.: Kontrolle, ob die Beanstandungen oder Empfehlungen des nichtangestellten Prüfers befolgt werden, Teilnahme an den Sitzungen von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 58 Abs. 4) oder an der GV/VV (§ 59 Abs. 3) bzw. das Recht, gem. § 60 Abs. 1, die GV/VV einzuberufen.97 Daneben ist zu berücksichtigen, dass Übertragungen nach § 55 Abs. 3 nur zulässig sind, soweit nicht mehr als 10 % aller vom Verband durchgeführten Prüfungen nach Abs. 3 übertragen werden, da andernfalls dem Charakter der Ausnahmeregelung nicht entsprochen wird.98 Prüfungsverbände unterliegen nach § 64 Abs. 1 der Staatsaufsicht und sind in ihrem jährlichen Bericht an die Staatsaufsicht nach § 64 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 verpflichtet, u. a. über Übertragungen von Prüfungen nach § 55 Abs. 3 zu berichten. Die Aufsichtsbehörde ergreift bei nicht ermessenskonformen Übertragungen von Prüfungen nach § 55 Abs. 3 die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der genossenschaftliche Prüfungsverband, die ihm obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Eine Beanstandung kann auch im Rahmen der Qualitätskontrollprüfung nach § 63e erfolgen, vgl. § 63e Abs. 2. Der Prüfungsverband als Träger der Prüfung haftet der eG für ein Verschulden des nicht angestellten Prüfers gem. § 62 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 278 S. 1 2. Fall BGB; er kann seinerseits den

89 Vgl. Müller GenG § 55 Rdn. 9u. 90 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 12, 127 und 128; die nach der Verordnung vom 4.12.1934 früher vorgesehene Bestellung durch den zuständigen Spitzenverband ist weggefallen.

91 Vgl. Müller GenG § 55 Rdn. 9m. 92 a.A für den Befangenheitsfall Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 129; Voraussetzung für die Einordnung als Erfüllungsgehilfe ist jedoch nur, dass dieser mit dem Willen des Prüfungsverbandes bei der Erfüllung einer ihm obliegenden Tätigkeit (Prüfung gem. §§ 53, 55) tätig wird. Weisungsgebundenheit ist nicht Merkmal des Erfüllungsgehilfen, Grüneberg/Grüneberg § 278 Rdn. 7. 93 OLG Hamm OLGZ 1989, 285, ZfgG 1990, 141 mit Anm. Beuthien. 94 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 129; Müller GenG § 55 Rdn. 8 f.; abw. Beuthien GenG § 55 Rdn. 13. 95 a. A. Beuthien GenG § 55 Rdn. 13, der Prüfungsbericht ist das untrennbare Ergebnis der Prüfung und darf vom Prüfungsverband nicht abgeändert werden, wohl aber um eigene Stellungnahme ergänzt werden. 96 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 131; Müller GenG § 55 Rdn. 10; a. A. BerlKomm/Hillebrand GenG § 55 Rdn. 23. 97 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 129. 98 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 10 m. Verweis auf VG Berlin Urt. v. 10.3.2010. Az. VG 16 K 167/09, ZfgG 2011, 316 (324 f.). 793

Holthaus/Lehnhoff

32b

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32 f

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

nicht angestellten Prüfer wg. Schlechterfüllung nach §§ 675, 631 i. V. m. § 280 BGB in Regress nehmen.99

V. Kosten der Prüfung 33 Schuldner der Prüfungsgebühren (s. § 61) ist die eG, Gläubiger der Verband als Träger der Prüfung. Dieser hat auch in den Fällen von § 55 Abs. 3 als Träger der Prüfung grundsätzlich einen Vergütungsanspruch gegen die eG gem. seinen Vergütungsrichtlinien. Falls durch die Beauftragung eines anderen Prüfers höhere Kosten entstehen, können diese vom Verband nicht ohne weiteres an die eG weitergegeben werden.100 Letztlich hängt dies von den Vereinbarungen unter den Beteiligten ab. Keine Bedenken bestehen, wenn in den Gebührenregelungen des Verbandes mit den Mitgliedsgenossenschaften vereinbart wird, dass im Falle der Bestellung eines anderen Prüfers auch angemessene höhere Prüfungskosten von der eG zu tragen sind. In den Fällen des § 55 Abs. 3 hat der nicht angestellte Prüfer einen Vergütungsanspruch gegen den Verband aus §§ 675, 631 BGB. Zu der Gebührenfrage in Fällen des § 56 s. dort Rdn. 10 und § 61 Rdn. 3.

VI. Mitgliedschaft in mehreren Prüfungsverbänden (Abs. 4) 34 Die ursprüngliche Fassung von Abs. 4 ist durch das APAReG101 vom 31.3.2016 aufgehoben worden, da Art. 13 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (Transparenzbericht) unmittelbar auch für die von dieser Verordnung erfassten genossenschaftlichen Prüfungsverbände gilt. 35 Durch die GenG-Novelle 2017102 ist Abs. 4 neu eingefügt worden. Die Ergänzung beruht auf der Stellungnahme des Bundesrates.103 Die Vorschrift stellt erstmalig klar, dass eine eG mehreren Prüfungsverbänden angehören kann. Der Bundesrat hatte für die Auswahl des Prüfers ein Wahlrecht der eG vorgeschlagen. Dies ist durch den BT-Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz abgelehnt worden. Zur Begründung wird ausgeführt, dass von einem Prüfungsverband nicht verlangt werden kann, dass er nur die Mitgliedschaft (ggf. verbunden mit aufwändiger Betreuung und Beratung) anbietet, aber keine Einnahmen aus der Prüfung erzielt. Des Weiteren sei jeder Anschein auszuschließen, dass ein Prüfer weniger streng prüfen könnte, damit die eG nicht ihr Wahlrecht zugunsten eines anderen Verbandes ausübt.104 Die eG wird nach Abs. 4 in Zweifelsfällen (bei unklarem Sachverhalt) grundsätzlich durch denjenigen Verband geprüft, bei dem die eG die Mitgliedschaft zuerst erworben hat. Der für die Prüfung zuständige Verband, die eG und der andere Verband, der künftig die Prüfung durchführen soll, können sich darauf einigen, dass der andere Verband die Prüfung durchführt. Kommt eine Einigung nicht zustande, hat die eG die Möglichkeit, die Mitgliedschaft in dem ersten Verband zu kündigen, vgl. § 54 Rdn. 21 ff. Eine Pflicht zur Aufnahme von Verhandlungen besteht nicht.105 Auch kann über die Satzung des Prüfungsverbandes die Aufnahme von auf Abschluss einer Zuständigkeitsvereinba-

99 Beuthien GenG § 55 Rdn. 13; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 134; Müller GenG § 55 Rdn. 9p. 100 OLG Hamm OLGZ 1989, 285 = ZfgG 1990, 141 mit Anm. Beuthien. 101 BGBl. I 2016, S. 518. 102 BGBl. I 2017, S. 2434. 103 Vgl. BT-Drs. 18/12998, S. 20. 104 Vgl. ebenda. 105 LG Hannover Urt. v. 7.10.2019, Az. 1 O 210/18, NZG 2020, 230 (232); Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 187. Holthaus/Lehnhoff

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Ruhen des Prüfungsrechts des Verbandes

§ 56

rung gerichteten Verhandlungen bzw. dem Abschluss einer solchen Vereinbarung verweigert werden.106 Die Vereinbarung über die Einigung über die Prüfungsdurchführung sollte aus Gründen der Nachweisbarkeit und zur Dokumentation schriftlich abgeschlossen werden, auch wenn das Gesetz keine Schriftform vorsieht. Zuständigkeitsvereinbarungen gehen auch dann, wenn sie bereits vor dem Inkrafttreten des Abs. 4 GenG zustande gekommen und bis dahin noch nicht wirksam beendet worden waren, einer Zuständigkeitszuordnung nach dem Prioritätsprinzip vor.107 Abzulehnen ist die Auffassung, dass bereits mit der Austrittskündigung aus dem Prüfungsverband das Prüfungsrecht des Erstverbandes mit Zugang der Kündigungserklärung endet.108 Das Prüfungsrecht, das über die Satzung an der Mitgliedschaftsbeziehung zum ersten Verband hängt, kann nicht unabhängig von der Kündigungsfrist aus der Satzung umgestaltet werden.109 Wäre dies möglich, bestünde für die eG ein Wahlrecht des Prüfungsverbandes. Gerade dies soll durch 55 Abs. 1 S. i. V. m. Abs. 4 nicht möglich sein.110 Eine nachhaltige Prüfungsverfolgung könnte dadurch umgangen werden.111 Das Prüfungsrecht kann bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (auch im Wege der Klage) durchgesetzt werden.112 Eine Prüfung durch den unzuständigen „zweiten“ Verband ist eine freiwillige Prüfung, die nicht die gesetzliche Prüfung (§ 53) ersetzen kann.113

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE 36 mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

§ 56 Ruhen des Prüfungsrechts des Verbandes (1)

1

Die Aufsichtsbehörde kann das Ruhen des Prüfungsrechts des Verbandes anordnen, wenn dieser sich einer angeordneten Untersuchung nach § 64 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 entzieht oder wenn nach den Ergebnissen einer solchen Untersuchung ein Ruhen des Prüfungsrechts erforderlich erscheint, um weitere Feststellungen dazu treffen zu können, ob der Verband seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. 2Das Prüfungsrecht eines Verbandes, der sich nach § 63e Absatz 1 einer Qualitätskontrolle zu unterziehen hat, ruht, wenn der Verband nicht mehr gemäß § 40a Absatz 1 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung im Register eingetragen ist. (2) 1Ruht das Prüfungsrecht des Verbandes, so hat der Spitzenverband, dem der Verband angehört, auf Antrag des Vorstands der Genossenschaft oder des Verbandes einen anderen Prüfungsverband, einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsge106 LG Hannover Urt. v. 7.10.2019, Az. 1 O 210/18, NZG 2020, 230 (232); Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 190.

107 LG Hannover Urt. v. 7.10.2019, Az. 1 O 210/18, NZG 2020, 230 (233). 108 Paschke WPg 2019, S. 446. 109 Keßler WPg 2019, S. 910 (912) m. Verw. Auf OLG Jena, Urt. v. 20.12.2014, Az. 7 U 344/14, NZG 2015, S. 277 ff. Rdn. 60; vgl. auch BGH Urt. v. 10.1.2017, Az. II ZR 10/15, NZG 2017, S. 390; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 188. 110 LG Hannover Urt. v. 7.10.2019, Az. 1 O 210/18, NZG 2020, 230 (232); Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 188. 111 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 188. 112 Vgl. BGH Urt. v. 10.1.2107, Az. II ZR 10/15, DB 2017, 599; OLG Jena Urt. v. 10.12.2014, Az. 7 U 344, DStR 2015, 306. 113 Beuthien GenG § 54 Rdn. 2a; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 55 Rdn. 189. 795

Holthaus/Lehnhoff

§ 56

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

sellschaft als Prüfer zu bestellen. 2Bestellt der Spitzenverband keinen Prüfer oder gehört der Verband keinem Spitzenverband an, so hat das Registergericht auf Antrag des Vorstands der Genossenschaft oder des Verbandes einen Prüfer im Sinne des Satzes 1 zu bestellen. 3Der Vorstand ist verpflichtet, die Anträge unverzüglich zu stellen, soweit diese nicht vom Verband gestellt werden. (3) 1Die Rechte und Pflichten des nach Absatz 2 bestellten Prüfers bestimmen sich nach den für den Verband geltenden Vorschriften dieses Gesetzes. 2Der Prüfer hat dem Verband eine Abschrift seines Prüfungsberichts vorzulegen.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2.

Ruhen des Prüfungsrechts (Abs. 1) Anordnung des Ruhens (Abs. 1 S. 1) 4 Gesetzliche Folge (Abs. 1 S. 2)

III.

Bestellung eines anderen Prüfers (Abs. 2)

IV. 3 3a

1. 2.

Rechte und Pflichten des bestellten Prüfers 6 (Abs. 3) 7 Bestellter Prüfer als Träger der Prüfung 8 Prüfungsverfolgung

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

11

5

I. Allgemeines 1 Der Gesetzestext von § 56 wurde neu gefasst durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz 1985 (BiRiLiG).1 Durch Euro-Bilanzgesetz 2001 (EuroBilG, Art. 4)2 wurde in Abs. 1 Satz 2 a. F. angefügt sowie Abs. 2 Satz 1 bis 3 geändert. Durch die GenG-Novelle 2006 wurde der ursprüngliche S. 1 von § 56 Abs. 1 gestrichen, da dieser nicht mehr mit der Befangenheitsregelung in § 55 Abs. 2 konsistent war. Denn von der Prüfung ist nicht der Verband als Träger der Prüfung ausgeschlossen, sondern nur der einzelne Prüfer. Durch das Abschlussprüferaufsichts-Reformgesetz (APAReG)3 ist § 56 Abs. 1 neu gefasst worden. Während § 55 Fälle der Prüfungsbeschränkung regelt, bei denen der Verband dennoch Trä2 ger der Prüfung bleibt (zum problematischen Ausnahmefall der Befangenheit des gesamten Verbandes s. § 55 Rdn. 21), führt der Sachverhalt von § 56 Abs. 1 immer zu einem Ausschluss des Verbandes als Träger der Prüfung.

II. Ruhen des Prüfungsrechts (Abs. 1) 3 Der gesetzliche Begriff „Ruhen des Prüfungsrechts“ in Abs. 1 bedeutet ein Verbot, die Prüfung durchzuführen. Dies gilt nicht nur für die Durchführung der gesetzlichen Prüfung, sondern auch für gesetzlich vorgeschriebene Begutachtungen, bspw. nach § 81 UmwG bei der Verschmelzung von eG.4 In Abs. 1 ist zwischen drei verschiedenen Tatbeständen zu unterscheiden, gemäß derer das Ruhen des Prüfungsrechts angeordnet werden kann (Abs. 1 S. 1. und 2. Alt.) bzw. als gesetzliche Folge entsteht (Abs. 1 S. 2, dritte Fallgruppe):

1 2 3 4

BiRiLiG v. 19.12.1985, BGBl. I 1985, S. 2355. EuroBilG v. 10.12.2001, BGBl. I 2001, S. 3414. Art. 7 Nr. 3 APAReG v. 31.3.2016, BGBl. I. 2016, S. 518. Vgl. Beuthien GenG § 56 Rdn. 2.

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Ruhen des Prüfungsrechts des Verbandes

§ 56

1. Anordnung des Ruhens (Abs. 1 S. 1) Der Prüfungsverband entzieht sich (also verweigert) eine Untersuchung durch die Aufsichtsbe- 3a hörde gemäß § 64 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 (Abs. 1 S. 1 1. Alt). Daneben ist ein Ruhen als Folge der vorgenannten Untersuchung nach § 64 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 notwendig, weil weitere Feststellungen erforderlich sind (Abs. 1 S. 1 2. Alt). Da eine Qualitätskontrolle nur bei solchen Prüfungsverbänden verpflichtend ist, die gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen durchführen (§ 63e Abs. 1 S. 3), ist in § 64 Abs. 2 S. 4 vorgesehen, dass die Aufsichtsbehörde einen Prüfungsverband, der sich keiner Qualitätskontrolle oder keiner anderen geeigneten Organisationsuntersuchung unterzieht, zumindest alle zehn Jahre untersucht bzw. durch beauftragte Dritte untersuchen lässt. Abs. 1 S. 1 Untersuchung regelt, dass die Aufsichtsbehörde das Ruhen des Prüfungsrechts des Verbandes auch in den Fällen anordnen kann, in denen sich der Prüfungsverband einer solchen gesonderten Untersuchung entzieht (Abs. 1. S. 1 1. Alt.) oder die Untersuchung zu Ergebnissen führt, die weitere Feststellungen erforderlich machen (Abs. 1 S. 1 2. Alt.). Die Aufsichtsbehörde kann während des Ruhens des Prüfungsrechts des Verbandes prüfen, welche Maßnahmen zu ergreifen sind oder ob gegebenenfalls das Prüfungsrecht ganz zu entziehen ist.

2. Gesetzliche Folge (Abs. 1 S. 2) Mangels fehlender Qualitätskontrolle (§ 63e) erfolgt die Registeraustragung bei der WPK nach 4 § 40a Abs. 5 Nr. 1 WPO mit der Folge, dass nach Abs. 1 S. 2 das Prüfungsrecht des Prüfungsverbandes ruht, ohne dass es einer gesonderten Anordnung bedarf.5 Prüfungsverbände sind gem. § 63e Abs. 1 verpflichtet, sich im Abstand von sechs bzw. drei Jahren einer Qualitätskontrolle zu unterziehen. Eine Ausnahme gilt nach § 63e Abs. 1 S. 3 für Prüfungsverbände, die keine gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfungen durchführen. Auf das Prüfungsverfahren sind gem. § 63g Abs. 2 die einschlägigen Vorschriften der WPO entsprechend anzuwenden. Nach § 40a Abs. 1 WPO sind auch die genossenschaftlichen Prüfungsverbände bei der WPK registriert, wenn diese Prüfungen nach § 53 Abs. 2, Abschlussprüfungen i. S. d. § 340k Abs. 2 S. 1 des HGB oder des Artikels 25 Abs. 1 S. 1 des EGHGB durchführen. Ausgenommen von der Eintragung bleiben die Prüfungsverbände, die nur „kleine“ Mitglieder haben und daher keine gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfungen i. S. d. § 53 Abs. 2 durchführen. Aber auch diese müssen sich alle 10 Jahre einer Qualitätskontrolle unterziehen, vgl. Rdn. 3a. Der Prüfer hat nach § 57a Abs. 5 S. 1 WPO für die Qualitätskontrolle das Ergebnis der Qualitätskontrolle in einem Bericht (Qualitätskontrollbericht) zusammenzufassen. § 57a Abs. 5 S. 4 WPO sieht vor, dass der Prüfer für Qualitätskontrolle zu erklären hat, dass ihm keine Sachverhalte bekannt geworden sind, die gegen die Annahme sprechen, dass das Qualitätssicherungssystem der Praxis in Einklang mit den gesetzlichen oder satzungsmäßigen Anforderungen steht und mit hinreichender Sicherheit eine ordnungsgemäße Abwicklung von Abschlussprüfungen nach § 316 des Handelsgesetzbuchs und von betriebswirtschaftlichen Prüfungen, die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht beauftragt werden, gewährleistet.

III. Bestellung eines anderen Prüfers (Abs. 2) Abs. 2 wurde neu gefasst durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz 1985 (BiRiLiG).6 Während zuvor in 5 jedem Fall auf Antrag des Verbandes vom Spitzenverband ein anderer Prüfer zu bestellen war, 5 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 56 Rdn. 8. 6 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten v. Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts v. 19.12.1985, BGBl. I. S. 2355. 797

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§ 56

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

ist nunmehr der Vorstand der eG bzw. der Prüfungsverband verpflichtet, den Antrag auf Bestellung eines anderen Prüfers zu stellen. Der Antrag ist an den Spitzenverband, zweckmäßigerweise über den Prüfungsverband, zu richten. Für den Antrag ist eine Form nicht vorgesehen; er kann schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten gestellt werden. Nicht erforderlich ist eine jährliche Wiederholung des Antrags. Ein Spitzenverband in diesem Sinne ist ein Verband, in dem sich Prüfungsverbände zusammengeschlossen haben. Im Einzelfall kann es vorkommen, dass der bundesweit tätige Prüfungsverband zugleich Spitzenverband ist. Sind Prüfungsverband und Spitzenverband somit identisch, bleibt folgerichtig das Bestellungsrecht beim Spitzenverband; auch hier ist das Gericht nur subsidiär zuständig, wenn der Spitzenverband von seinem Bestellungsrecht keinen Gebrauch macht.7 Aus der Einordnung des „Spitzenverbandes“ in den 4. Abschnitt „Prüfung und Prüfungsverbände“ folgt, dass der Spitzenverband aus seiner Funktion im Prüfungsbereich zu bestimmen ist. Dementsprechend muss der Spitzenverband selbst über das Prüfungsrecht verfügen.8 Andere Bundesverbände wie bspw. der Bundesverband der Deutschen Volks- und Raiffeisenbanken e.V. (BVR), der Deutsche Raiffeisenverband e.V. (DRV) und der Mittelstandsverbund – ZGV e.V. (früher: Zentralverband Gewerblicher Verbundgruppen (ZGV)) sind keine Spitzenverbände im Sinne des § 56 Abs. 2. Derzeit bestehen in der Bundesrepublik zwei genossenschaftliche Spitzenverbände im Sinne des 4. Abschnitts des GenG: – DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e. V. in Berlin für die Kredit-, die ländlichen und gewerblichen und die Konsumgenossenschaften, sowie der – GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V. in Berlin für die Wohnungsgenossenschaften. Den genannten Verbänden ist entsprechend ihrem Satzungszweck das Prüfungsrecht verliehen. Darüber hinaus obliegen ihnen die Förderung des Genossenschaftswesens allgemein sowie die Vertretung der Gesamtinteressen auf Bundesebene. Für den Fall, dass der Spitzenverband keinen Prüfer bestellt oder falls der Prüfungsverband keinem Spitzenverband angehört, hat das zuständige Registergericht (§ 10 Abs. 1 i. V. m. §§ 376, 377 FamFG) auf Antrag des Vorstands der eG oder des Prüfungsverbandes den Prüfer zu bestellen. Der Antrag ist vom Vorstand unverzüglich zu stellen. Bei verspätetem Antrag durch den Vorstand kommt eine persönliche Haftung gem. § 34 in Betracht. Der Prüfungsverband kann den Antrag stellen, ist hierzu aber nicht verpflichtet.9 Stellt der Prüfungsverband den Antrag, erlischt die Antragspflicht des Vorstands, Abs. 2 S. 3 letzter Halbs. Aus dem Gesetzeswortlaut von Abs. 2 folgt, dass die Zuständigkeit des Gerichts nur subsidiär für den Fall besteht, dass der Spitzenverband von seinem Bestellungsrecht nicht Gebrauch macht. Falls der Antrag auf Bestellung durch den Vorstand/Prüfungsverband unterbleibt und daher der Spitzenverband nicht eingeschaltet war, fehlt es an der Zuständigkeit des Gerichts für die Bestellung eines Prüfers. Im Rahmen des § 56 ist der Spitzenverband berechtigt, sich auch selbst zum Prüfer zu bestellen, sofern ihm das Prüfungsrecht verliehen ist. Liegen die Voraussetzungen des Prüfungsverbotes beim Spitzenverband selbst vor, so ist er dennoch berechtigt, auf Antrag der eG einen anderen Prüfer zu bestellen. Macht er davon keinen Gebrauch, erfolgt die Bestellung durch das Registergericht.

7 a. A. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 56 Rdn. 12, 15. 8 Beuthien GenG § 56 Rdn. 3; a. A. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 56 Rdn. 12; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 56 Rdn. 9.

9 Vgl. Bauer Genossenschafts-Handbuch § 56 Rdn. 16. Holthaus/Lehnhoff

798

Ruhen des Prüfungsrechts des Verbandes

§ 56

IV. Rechte und Pflichten des bestellten Prüfers (Abs. 3) Da das Gesetz im Falle von § 56 Abs. 1 dem Verband jede Prüfungstätigkeit verbietet, kann der 6 Verband hier – im Gegensatz zu den Sachverhalten von § 55 Abs. 2 und 3 – nicht mehr Träger der Prüfung sein. Für den Verband verbietet sich jedwede Mitwirkung bei Prüfungshandlungen, die Einfluss auf das Prüfungsverfahren und die Prüfungsfeststellungen nehmen könnten.

1. Bestellter Prüfer als Träger der Prüfung Der vom Spitzenverband oder vom Gericht bestellte Prüfer führt die Prüfung eigenverantwort- 7 lich durch. Er ist weder Erfüllungsgehilfe i. S. d. § 278 S. 1 Fall 2 BGB noch unterliegt er Weisungen des ursprünglichen Prüfungsverbandes. Nach dieser Regelung wird kein Vertragsverhältnis zwischen Prüfungsverband und Prüfer, z. B. entgeltliche Geschäftsführung gem. § 675 BGB, begründet. Der bestellte Prüfer ist selbst Träger der Prüfung10 und tritt als solcher in alle Rechte und Pflichten des an sich zuständigen Prüfungsverbandes ein. Nach Abs. 3 S. 2 besteht die Pflicht des Prüfers, dem Verband eine Abschrift seines Prüfungsberichts vorzulegen. Mit dieser Verpflichtung soll sichergestellt werden, dass der Verband über die Verhältnisse seiner Mitgliedsgenossenschaft unterrichtet bleibt. Der Verband ist z. B. nicht gehindert, im Rahmen seiner Beratungs- und Betreuungstätigkeit die Erkenntnisse des Prüfungsberichts auszuwerten. Der Prüfungsbericht wird im Falle des Prüfungsverbotes allein von dem bestellten Prüfer unterzeichnet; ein Unterzeichnungsrecht des Verbands besteht nicht.

2. Prüfungsverfolgung Das Prüfungsverbot erstreckt sich auf alle Handlungen, die in unmittelbarem sachlichem 8 Zusammenhang mit der Prüfung stehen, also auch die Prüfungsverfolgung.11 Das Prüfungsverbot gilt somit bspw. für Handlungen im Zusammenhang mit § 57 (Verfahren bei der Prüfung), § 58 (Prüfungsbericht), § 59 (Prüfungsbescheinigung und Behandlung des Prüfungsberichts in der GV/VV) sowie § 60 (Berufung einer GV/VV durch den Verband). Diese Rechte gehen auf den bestellten Prüfer über. Unter das Prüfungsverbot fallen auch sonstige Maßnahmen der Prüfungsverfolgung, wie z. B. die Auswertung des Prüfungsberichts zu diesem Zweck und die Durchsetzung und Beachtung von Beanstandungen und Empfehlungen des Prüfers.12 Nicht vom Prüfungsverbot erfasst werden dagegen Betreuungs- und Beratungshand- 9 lungen des Verbandes, auch wenn sich solche aus Prüfungsfeststellungen ergeben.13 Auch die z. B. auf der Verbandssatzung beruhenden Meldepflichten werden vom Verbot nicht berührt. Die Abgrenzung zwischen erlaubten und verbotenen Handlungen muss letztlich eine Einzelfallentscheidung bleiben. Es empfiehlt sich eine Abstimmung zwischen dem Verband und dem bestellten Prüfer. Im Falle des § 56 ist grundsätzlich der bestellte Prüfer unmittelbar gegenüber der eG Gläubi- 10 ger der Prüfungsgebühren, vgl. Ausf. bei § 61 Rdn. 3.

10 11 12 13

Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 56 Rdn. 23. Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 56 Rdn. 28. Bauer Genossenschafts-Handbuch § 56 Rdn. 21. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 56 Rdn. 32; Beuthien GenG § 56 Rdn. 10; Müller GenG § 56 Rdn. 7v und 8i; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 56 Rdn. 5; BerlKomm/Hillebrand § 56 Rdn. 6. 799

Holthaus/Lehnhoff

§ 57

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 11 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

§ 57 Prüfungsverfahren (1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

1

Der Vorstand der Genossenschaft hat dem Prüfer die Einsicht der Bücher und Schriften der Genossenschaft sowie die Untersuchung des Kassenbestandes und der Bestände an Wertpapieren und Waren zu gestatten; er hat ihm alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, die der Prüfer für eine sorgfältige Prüfung benötigt. 2Dies gilt auch, wenn es sich um die Vornahme einer vom Verband angeordneten außerordentlichen Prüfung handelt. 1 Der Verband hat dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Genossenschaft den Beginn der Prüfung rechtzeitig anzuzeigen. 2Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats von dem Beginn der Prüfung unverzüglich zu unterrichten und sie auf ihr Verlangen oder auf Verlangen des Prüfers zu der Prüfung zuzuziehen. Von wichtigen Feststellungen, nach denen dem Prüfer sofortige Maßnahmen des Aufsichtsrats erforderlich erscheinen, soll der Prüfer unverzüglich den Vorsitzenden des Aufsichtsrats in Kenntnis setzen. 1 In unmittelbarem Zusammenhang mit der Prüfung soll der Prüfer in einer gemeinsamen Sitzung des Vorstands und des Aufsichtsrats der Genossenschaft über das voraussichtliche Ergebnis der Prüfung mündlich berichten. 2Er kann zu diesem Zwecke verlangen, dass der Vorstand oder der Vorsitzende des Aufsichtsrats zu einer solchen Sitzung einladen; wird seinem Verlangen nicht entsprochen, so kann er selbst Vorstand und Aufsichtsrat unter Mitteilung des Sachverhalts berufen. 1 Ist eine Genossenschaft ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuchs, so hat der Prüfer an einer gemeinsamen Sitzung des Vorstands und des Aufsichtsrats der Genossenschaft über das voraussichtliche Ergebnis der Prüfung teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere über wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten. 2Er informiert über Umstände, die seine Befangenheit besorgen lassen, und über Leistungen, die er zusätzlich zu den Prüfungsleistungen erbracht hat. Ist nach der Satzung kein Aufsichtsrat zu bilden, werden die Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden nach den Absätzen 2 bis 4 durch einen von der Generalversammlung aus ihrer Mitte gewählten Bevollmächtigten wahrgenommen.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3. 4.

2 Rechte des Prüfers (Abs. 1 S. 1) 2 Einsicht in Bücher und Schriften 3 Untersuchung der Bestände 4 Auskunftsrechte 5 Erzwingung der Auskunft

Holthaus/Lehnhoff

1

5a

III.

Außerordentliche Prüfung (Abs. 1 S. 2)

IV. 1. 2. 3.

Einschaltung des Aufsichtsrats (Abs. 2, 3) Anzeige des Beginns der Prüfung (Abs. 2) 7 Teilnahme an der Prüfung Unterrichtung des Aufsichtsratsvorsitzenden über wichtige Prüfungsfeststellungen 8 (Abs. 3)

6 6

800

§ 57

Prüfungsverfahren

V.

Prüfungsschlusssitzung (Abs. 4 u. 5)

VI.

eG ohne Aufsichtsrat (Abs. 6)

9

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

11

10

I. Allgemeines § 57 gibt einen Rahmen für die Rechte und Pflichten bei der Durchführung der genossen- 1 schaftlichen Pflichtprüfung sowie der „vom Verband angeordneten außerordentlichen Prüfungen“. Für Sonderprüfungen (vgl. § 53 Rdn. 37) gelten die formalen Vorschriften von § 57 Abs. 2, 3 und 4 grundsätzlich nicht. Der gesetzliche Rahmen wird in der Praxis ergänzt durch Prüfungsrichtlinien der Prüfungsverbände. Außerdem wird § 57 durch IDW-Prüfungsstandards ergänzt, soweit sie Ausdruck der Grundsätze ordnungsgemäßer Prüfung sind bzw. im Rahmen einer Selbstverpflichtung (z. B. über die Satzung der Prüfungsverbände, § 63c Abs. 2) Anwendung finden.1

II. Rechte des Prüfers (Abs. 1 S. 1) 1. Einsicht in Bücher und Schriften Abs. 1 stellt klar, dass es gegenüber dem Prüfer im Rahmen der Prüfung keine Geheimhaltungs- 2 bereiche gibt. Dem entspricht andererseits die umfassende Verpflichtung des Prüfers zur Geheimhaltung, § 62 Abs. 1. Die im Gesetz zum Ausdruck gekommene Verpflichtung des Vorstandes, dem Prüfer die Einsicht zu gestatten, bedeutet andererseits ein Recht des Prüfers, Einsicht in alle Unterlagen der eG zu nehmen. Es bedarf keiner ausdrücklichen Gestattungserklärung durch den Vorstand. Einsicht ist in alle Bücher und Schriften der eG zu geben. Unter „Bücher“ sind die Handelsbücher i. S. v. §§ 238 ff. HGB zu verstehen. „Schriften“ der eG sind nicht nur die Belege und Geschäftspapiere im üblichen Sinne, sondern alle für die Geschäftsführung bedeutsamen Urkunden, wie z. B. Protokolle der verschiedenen Organe, Geschäftsordnungen, Vertragsurkunden, Bürgschaften und Pfandbriefe usw. Die Herstellung von Abschriften oder Ablichtungen oder das Einscannen von Dokumenten ist nur dann zulässig, wenn der Prüfungszweck dies unverzichtbar erforderlich macht.2 Da aber der Prüfer nach den Berufsregeln in den Arbeitspapieren umfassend dokumentieren muss, welche Unterlagen er geprüft hat und wie er zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist und weil regelmäßig eine Dauerakte angelegt wird – dies folgt aus dem Dauermandat und macht die Prüfung wesentlich effizienter –, werden im Rahmen einer modernen Prüfung die Dokumente in elektronischer Form zur Prüfungsakte genommen (z. B. eingescannt) und mandantenbezogen elektronisch archiviert. Das Einsichtsrecht des Prüfers findet seine Grenze dort, wo der Prüfungszweck die Einsichtnahme nicht erfordert. Im Übrigen ist auf Persönlichkeitsrechte Rücksicht zu nehmen; bei der eG befindliche private Unterlagen, z. B. von Vorstandsmitgliedern oder Mitarbeitern, sind dem Einsichtsrecht entzogen. Der Prüfer hat grundsätzlich nicht das Recht, Bücher oder Schriften der eG oder sonstige Belege aus den Geschäftsräumen mitzunehmen. Soweit z. B. im Zusammenhang mit Unregelmäßigkeiten eine Sicherstellung von Belegen erforderlich wird, ist der Prüfer aber berechtigt und verpflichtet, im Benehmen mit Vorstand bzw. Aufsichtsrat die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Ggf. muss er die Sicherstellung gegenüber der eG quittieren.

1 Vgl. Beuthien GenG § 57 Rdn. 1; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 57 Rdn. 2. 2 Ähnlich Müller GenG § 57 Rdn. 3. 801

Holthaus/Lehnhoff

§ 57

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Die eG verwenden elektronische Datenverarbeitungsanlagen (EDV-Anlagen). Es kann sich dabei um Anlagen im Betrieb der eG handeln (Eigenanwender) oder um eine Auftragsdatenverarbeitung durch eine genossenschaftliche Rechenzentrale. Der Vorstand ist verpflichtet, dem Prüfer alle Informationen über Programmierung, Datenerfassung, Datenverarbeitung, Speicherung und Lesbarkeit zu geben, die für die Prüfung und Beurteilung erforderlich sind. Die Prüfung wird im Wesentlichen eine Systemprüfung sein, vgl. ausführlicher § 53 Rdn. 26. Soweit die eG wesentliche Beteiligungen unterhält, insbesondere, wenn sie eigene Betriebsteile auf Tochterunternehmen ausgegliedert hat oder Alleingesellschafterin einer solchen Tochtergesellschaft ist, ist dem Prüfer zunächst durch die eG Einsicht in alle Beteiligungsunterlagen zu gewähren, soweit dies für die Beurteilung der Auswirkungen der Beteiligung im Rahmen von § 53 erforderlich ist. Der Prüfer kann entsprechend alle notwendigen Aufklärungen und Nachweise verlangen.

2. Untersuchung der Bestände 3 Das Gesetz (Abs. 1) gibt dem Prüfer ausdrücklich das Recht, die Bestände (z. B. Kasse, Wertpapiere und Waren) zu untersuchen. Darüber hinaus ist der Prüfer berechtigt, sämtliche Vermögensgegenstände zu untersuchen, soweit dies für die Erfüllung des Prüfungszwecks von Bedeutung ist. Die Untersuchung erfasst den tatsächlichen Bestand, den Zustand sowie die ordnungsgemäße Erfassung in der Buchhaltung. Der Prüfer ist zur Besichtigung aller Betriebsanlagen sowie zur Überprüfung des Betriebsablaufs berechtigt.3

3. Auskunftsrechte 4 Schließlich ist der Vorstand verpflichtet, dem Prüfer alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, die der Prüfer benötigt (Abs. 1). Diese Vorschrift enthält sowohl ein Auskunftsrecht des Prüfers als auch die Verpflichtung des Vorstands, von sich aus – ggf. auch ergänzende – Informationen für die Prüfung zu geben. Es ist berufsüblich, dass sich der Prüfer in einer „Vollständigkeitserklärung“ vom Vorstand und den für die Auskunft vom Vorstand benannten Personen (z. B. Buchhaltungsleitung, Personalleitung etc.), vgl. dazu nachfolgenden Absatz, bestätigen lässt, dass alle erforderlichen Vorlagen und Unterrichtungen erfolgt sind. Soweit eine eG auch über nebenamtliche Vorstandsmitglieder verfügt, erscheint es unter Berücksichtigung ihrer Funktion und ihres Wirkungsbereichs ausreichend und angemessen, wenn diese mit der Vollständigkeitserklärung bestätigen, dass sie von der Erklärung Kenntnis genommen haben und dass ihnen Entgegenstehendes nicht bekannt ist. Die Auskunftsverpflichtung besteht grundsätzlich für den Vorstand. Es steht in dessen Ermessen, die Auskunft durch einzelne Vorstandsmitglieder oder durch Angestellte als Erfüllungsgehilfen geben zu lassen. Falls der Vorstand zur ausreichenden Auskunft nicht in der Lage ist, kann der Prüfer verlangen, dass der Vorstand sachkundige Mitarbeiter hinzuzieht. Eine unmittelbare Befragung von Mitarbeitern durch den Prüfer ohne Zustimmung des Vorstandes dürfte nur ausnahmsweise zulässig sein, und zwar dann, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Prüfers der Sachverhalt nur so aufgeklärt werden kann.4 Der Aufsichtsrat ist nur dann unmittelbar zur Auskunftserteilung an den Prüfer verpflichtet, wenn auf andere Weise die erforderlichen Feststellungen der Prüfung nicht zuverlässig ge-

3 Müller GenG § 57 Rdn. 5. 4 a. A. Müller GenG § 57 Rdn. 8; Beuthien GenG § 57 Rdn. 6, die die unmittelbare Befragung von Mitarbeitern in jedem Fall als unzulässig ansehen. Holthaus/Lehnhoff

802

Prüfungsverfahren

§ 57

troffen werden können. Ggf. muss der Aufsichtsrat darauf hinwirken, dass der Vorstand seinen Auskunftspflichten nachkommt.5 Hat die eG Betriebsteile auf Tochtergesellschaften ausgegliedert, bestehen die Auskunftsrechte analog § 320 Abs. 2 Satz 3 HGB auch unmittelbar gegenüber dieser Gesellschaft.

4. Erzwingung der Auskunft Falls die erforderliche Auskunft nicht erteilt oder Einsicht nicht gewährt wird, kann vom Regis- 5 tergericht gegen einzelne Mitglieder des Vorstandes ein Zwangsgeld nach § 160 festgesetzt werden. Diese Maßnahme ist nur gegen solche Vorstandsmitglieder zulässig, die die Auskunft nicht erteilen, obwohl sie dazu in der Lage wären.6 Vorstandsmitglieder können nach § 147 Abs. 2 Nr. 2 bestraft werden, wenn sie in Aufklärungen oder Nachweisen, die gegenüber einem Prüfer zu geben sind, falsche Angaben machen oder die Verhältnisse der eG unrichtig wiedergeben oder verschleiern. Falls dem Prüfer erforderliche Einsichten nicht gewährt oder Auskünfte und Nachweise verweigert werden, ist dies im Prüfungsbericht zu vermerken. Soweit ein Testat erforderlich ist (bei Kreditinstituten oder großen eG i. S. d. § 267 Abs. 3 HGB, vgl. § 58 Rdn. 3) oder auftragsgemäß vorgesehen wird, könnte dieses eingeschränkt oder versagt werden.7 Als äußerste Maßnahme käme auch der Ausschluss aus dem Prüfungsverband in Betracht. Über § 58 Abs. 1 S. 1 hinaus ist es sinnvoll und üblich, § 321 Abs. 2 S. 6 HGB analog anzuwenden: Danach ist in jedem Prüfungsbericht festzustellen, ob der Vorstand die verlangten Aufklärungen und Nachweise gegeben hat. Dies gilt sinngemäß für den Aufsichtsrat z. B. betreffend die Vorgänge, in denen er in die Geschäftsführung eingebunden ist (§ 23 der Mustersatzung) oder hinsichtlich der vertraglichen Regelungen mit dem Vorstand einschließlich ordnungsgemäßer Beschlussfassung im Aufsichtsrat bzw. der Personalkommission.

III. Außerordentliche Prüfung (Abs. 1 S. 2) Durch Abs. 1 S. 2 wird zum einen die Möglichkeit zur Anordnung und Durchführung von außer- 5a ordentlichen Prüfungen („Sonderprüfungen“) gesetzlich legitimiert und zum anderen klargestellt, dass für diese Prüfungen die gleichen Befugnisse gelten, wie für die gesetzliche Prüfung nach § 53. Vgl. zur „Sonderprüfung“ im Übrigen § 53 Rdn. 34, 38, 40 u. § 53a Rdn. 14.

IV. Einschaltung des Aufsichtsrats (Abs. 2, 3) 1. Anzeige des Beginns der Prüfung (Abs. 2) Ursprünglich war die genossenschaftliche Pflichtprüfung als „Überraschungsprüfung“ ange- 6 legt.8 Es sollte verhindert werden, dass vorher noch prüfungsrelevante Tatbestände beschönigt oder verschleiert werden konnten.9 Grundsätzlich wäre es deshalb rechtlich ausreichend, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende gleichzeitig mit dem Beginn der Prüfung die Mitteilung enthält.10 Die Mitteilung hat vom Verband auszugehen. Damit soll gewährleistet sein, dass Aufsichtsrats5 Vgl. Müller GenG § 57 Rdn. 13. 6 Müller GenG § 57 Rdn. 11. 7 Müller GenG § 57 Rdn. 14. 8 Vgl. Beuthien GenG § 57 Rdn. 8; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 57 Rdn. 36. 9 Vgl. Müller GenG § 57 Rdn. 15. 10 Müller ebd.; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 57 Rdn. 36. 803

Holthaus/Lehnhoff

§ 57

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

mitglieder bei der Prüfung zugegen sein können (Abs. 2 S. 2). Ist ein Aufsichtsratsvorsitzender nicht bestellt und übt niemand faktisch dieses Amt aus, so hat der Verband alle Mitglieder des Aufsichtsrats vor Beginn der Prüfung zu unterrichten. Zeitgemäß ist es, dass nicht nur bei größeren eG der Prüfungstermin rechtzeitig zwischen Verband und eG abgestimmt wird, um die Prüfungsbereitschaft zu gewährleisten und die Prüfung möglichst effizient gestalten zu können. So werden regelmäßig auch Bank- und Rechtsanwaltsbestätigungen bereits im Vorfeld und in Abstimmung mit dem Vorstand der eG eingeholt, deren Rücklauf über den Prüfungsverband erfolgt. In diesen Fällen muss das Überraschungsmoment zugunsten einer effektiven Prüfung zurücktreten. In der Praxis hat es sich bewährt, dass der Prüfer zu Beginn der Prüfung mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden ein Gespräch führt, in dem dieser zu besonderen Vorkommnissen befragt wird (z. B. besondere Rechtsstreitigkeiten, kontroverse Grundsatzentscheidungen etc.) oder auch Wünsche zu besonderen Prüfungsschwerpunkten geäußert werden können.

2. Teilnahme an der Prüfung 7 Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat alle übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich vom Beginn der Prüfung zu unterrichten. Damit soll ihnen die Gelegenheit gegeben werden, ihr generelles Recht auf Anwesenheit bei der Prüfung wahrzunehmen. Eine „Zuziehung“ von Aufsichtsratsmitgliedern zur Prüfung bedeutet, dass einerseits auf Verlangen einzelner Aufsichtsratsmitglieder diese unter Vermittlung des Vorsitzenden zur Prüfung zuzulassen sind und andererseits, dass auf Verlangen des Prüfers die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet sind, an der Prüfung teilzunehmen.11

3. Unterrichtung des Aufsichtsratsvorsitzenden über wichtige Prüfungsfeststellungen (Abs. 3) 8 Der Prüfer ist verpflichtet, den Aufsichtsratsvorsitzenden unverzüglich von wichtigen Prüfungsfeststellungen zu unterrichten, die nach Meinung des Prüfers sofortige Maßnahmen des Aufsichtsrats erforderlich machen. Es muss sich aber um Prüfungsfeststellungen handeln; Vermutungen allein können diese Mitteilungspflicht des Prüfers nicht begründen. Solche wichtigen Prüfungsfeststellungen können Unregelmäßigkeiten der Geschäftsführung betreffen, die möglicherweise ein Einschreiten des Aufsichtsrats erforderlich machen. Entsprechendes gilt für festgestellte Deliktshandlungen sowie Verweigerungen der Auskunft durch den Vorstand. Auch die Feststellung besonderer Risiken kann die Berichtspflicht auslösen. Der Prüfer muss den Aufsichtsratsvorsitzenden so ausreichend unterrichten, dass dieser in der Lage ist, dem Gesamtaufsichtsrat die erforderlichen Informationen als Grundlage einer Beschlussfassung zu geben. Die Mitteilung des Prüfers dürfte unter Berücksichtigung der Sorgfaltspflicht des § 41 zwingender Anlass für die Einberufung des Aufsichtsrats sein.12 Als Maßnahme käme auch die Einberufung einer GV/VV nach § 38 Abs. 2 S. 1 in Betracht.

V. Prüfungsschlusssitzung (Abs. 4 u. 5) 9 In unmittelbarem Zusammenhang mit der Prüfung – üblicherweise unmittelbar an deren Ende – soll der Prüfer in einer gemeinsamen Vorstands- und Aufsichtsratssitzung über das voraussichtliche Ergebnis der Prüfung mündlich berichten (sog. Prüfungsschlusssitzung). Der Prü11 So auch Beuthien GenG § 57 Rdn. 8; Müller GenG § 57 Rdn. 16a. 12 Müller GenG § 57 Rdn. 20. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfungsverfahren

§ 57

fer kann die Einberufung der Sitzung verlangen oder, falls diesem Verlangen nicht entsprochen wird, selbst die Sitzung einberufen. Von der Prüfungsschlusssitzung kann der Verband bzw. einvernehmlich mit der eG nur bei Vorliegen von besonderen Gründen im Ausnahmefall absehen, denn das Gesetz ordnet als Regelfall („Soll-Vorschrift“) die Prüfungsschlusssitzung an.13 Denn Abs. 4 verfolgt den Zweck, die Gremien der eG (meist ehren-/nebenamtlich besetzt) unverzüglich über die wirtschaftliche Lage der eG zu unterrichten. Die Prüfungsschlusssitzung ist nicht mit der Schlusssitzung nach § 58 Abs. 4 zu verwechseln, in der der Vorstand und der Aufsichtsrat der eG über den Prüfungsbericht beraten. Im Unterschied zu dieser Schlusssitzung besteht in der Prüfungsschlusssitzung die Gelegenheit, noch offene Fragen gemeinsam zu erörtern oder auch den Prüfer um Empfehlungen oder Ratschläge zu bitten. Die Prüfungsschlusssitzung ist Teil der „Betreuungsprüfung“. Zur Teilnahme berechtigt sind neben dem Prüfer auch weitere Vertreter des Prüfungsverbandes. Durch das AReG14 ist Abs. 5 eingefügt worden. Abs. 5 a. F. ist zu Abs. 6 geworden. Durch 9a das FISG15 ist nur zur besseren Lesbarkeit auf die Legaldefinition des § 316a Satz 2 HGB verwiesen worden. Abs. 5 regelt, dass bei einem Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 (kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d HGB) oder 2 (CRR-Kreditinstitut (§ 1 Abs. 3d S. 1 KWG) HGB der Prüfer an einer gemeinsamen Sitzung des Vorstands und des Aufsichtsrats der eG (verpflichtende Prüfungsschlusssitzung im Unterschied zu Abs. 4 „… soll der Prüfer …“) über das voraussichtliche Ergebnis der Prüfung teilzunehmen hat und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere über wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und Risikomanagementsystem bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten hat. Er informiert über Umstände, die seine Befangenheit besorgen lassen, und über Leistungen (und Honorare), die er zusätzlich zu den Prüfungsleistungen erbracht hat. Die Regelung entspricht § 171 Abs. 1 S. 2 und 3 AktG und soll die Transparenz zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer erhöhen. Mit der Ergänzung soll eine bestehende Regelungslücke geschlossen werden.16 In der aktienrechtlichen Literatur umstritten ist die Frage, ob die Teilnahme des Abschlussprüfers obligatorisch ist, wenn der Aufsichtsrat sich ausdrücklich gegen eine Teilnahme ausspricht.17 Angesichts des eindeutigen Wortlauts im Verhältnis zu Abs. 4 („soll“) und mangels Einberufungsrecht des Prüfers muss von einer obligatorischen Teilnahmepflicht ausgegangen werden, die bei Nichtbeachtung zu einer Sorgfaltspflichtverletzung von Vorstand und Aufsichtsrat führt. Die Teilnahme des verantwortlichen Prüfungsleiters ist ausreichend, da er die nötigen Auskünfte geben kann.18 Ebenso wie in Abs. 4 S. 1 ist die mündliche Berichterstattung ausreichend. Die Informationspflichten über Umstände, die die Befangenheit des Abschlussprüfers besorgen lassen und über Leistungen, die er zusätzlich zu den Prüfungsleistungen erbracht hat, gehen auf Art. 4 und 5 der Abschlussprüferverordnung19 zurück, vgl. hierzu die Ausführungen zu § 55 Rdn. 17 u. 19.

VI. eG ohne Aufsichtsrat (Abs. 6) Der heutige Abs. 6 wurde durch die GenG-Novelle 2006 seinerzeit neu als Abs. 5 aufgenom- 10 men. Ist kein Aufsichtsrat gebildet, so werden die Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden 13 Strenger: Nach Beuthien GenG § 57 Rdn. 10; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 57 Rdn. 47 besteht kein Ermessen des Prüfers. Art. 10 Nr. 7 a) AReG v. 10.5.2016, BGBl. I 2016, S. 1142. Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität v. 3.36.2021, BGBl. I. S. 1534. Vgl. AReG-RegE, BT-Drs. 18/7219, S. 62. Vgl. zum Meinungsstreit Hüffer/Koch AktG § 171 Rdn. 14. Vgl. ebenda. VO (EU) Nr. 537/2014 v. 16.4.2014.

14 15 16 17 18 19

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§ 57a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

durch einen von der GV gewählten Bevollmächtigen wahrgenommen, § 57 Abs. 6. Dieser muss entgegen der Regelung in § 39 Abs. 3 und 51 Abs. 3 S. 2 Mitglied der eG sein.20 Ist der Bevollmächtigte dauerhaft verhindert, muss eine unverzüglich einzuberufende GV einen neuen Bevollmächtigen wählen. Durch die Neuwahl wird der alte Bevollmächtigte zugleich abberufen. Die Abberufung kann auch ohne wichtigen Grund erfolgen.21

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 11 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

§ 57a Prüfungsbegleitende Qualitätssicherung 1

Ist die zu prüfende Genossenschaft kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d des Handelsgesetzbuchs oder ist sie ein CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes mit einer Bilanzsumme von mehr als 3 Milliarden Euro, hat in entsprechender Anwendung des Artikels 8 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 eine prüfungsbegleitende Qualitätssicherung stattzufinden. 2Die prüfungsbegleitende Qualitätssicherung darf nur von solchen fachlich und persönlich geeigneten Personen wahrgenommen werden, die an der Durchführung der Prüfung nicht beteiligt sind.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

3 Anwendungsbereich der Neuregelung Kapitalmarktorientierte Kreditgenossenschaf3 ten 4 CRR-Kreditinstitute/-genossenschaften

2.

1

III.

Inhalt der prüfungsbegleitenden Qualitätssiche5 rung

IV.

Fachlich und persönlich geeignete Perso6 nen

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

7

I. Allgemeines 1 einstweilen entfallen 2 § 57a ist durch das APAReG1 eingefügt worden und regelt die prüfungsbegleitende Qualitätssicherung. Diese ist in Art. 8 „Auftragsbegleitende Qualitätssicherungsprüfung“ der VO (EU) Nr. 537/2014 geregelt. Eine direkte Anwendung der Regelungen des Artikels 8 dieser VO ist nach der Gesetzesbegründung2 fraglich, da bei der Prüfung von eG gerade kein Prüfungsauftrag erfolgt, sondern die Prüfung dauerhaft von dem genossenschaftlichen Prüfungsverband durchgeführt wird, dem die eG als Mitglied angehört. Daher stellt sich nicht die in Art. 8 Abs. 5 Buchst. a) VO (EU) Nr. 537/2014 zu beurteilende Frage der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vom geprüften Unternehmen.

20 Vgl. hierzu BT-Drs. 16/1025, S. 90. 21 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 57 Rdn. 58; Beuthien GenG § 57 Rdn. 11. 1 Art. 7 Nr. 4 APAReG v. 31.3.2016, BGBl. I S. 518. 2 BT-Drs. 18/6282, S. 116. Holthaus/Lehnhoff

806

Prüfungsbegleitende Qualitätssicherung

§ 57a

II. Anwendungsbereich der Neuregelung 1. Kapitalmarktorientierte Kreditgenossenschaften Das Gesetz sieht vor, dass sich kapitalmarktorientierte Kredit eG i. S. d. § 264d HGB immer einer 3 prüfungsbegleitenden Qualitätssicherung unterziehen müssen. Dies ist sachgerecht, da diese Kreditinstitute entweder einen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 11 WpHG durch bereits ausgegebene Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG beanspruchen oder eine Zulassung zum Handel an einem derartigen Markt beantragt haben. Hier erfordert der Anlegerschutz und das Vertrauen der Öffentlichkeit in eine besonders sorgfältige Überwachung und Prüfung eine Qualitätssicherung entsprechend Art. 8 der VO (EU) Nr. 537/2014.

2. CRR-Kreditinstitute/-genossenschaften Betroffen vom Anwendungsbereich der VO 537/2014 sind generell und unabhängig von ihrer 4 Größe alle CRR-Kreditinstitute i. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. CRR-Kreditinstitute (früher Einlagenkreditinstitute) sind Kreditinstitute, die das Einlagen- und das Kreditgeschäft betreiben, also alle Kredit eG auf Primärstufe und auf Zentralebene aber auch die Spezialinstitute der Genossenschaftsorganisation; vgl. § 53 Rdn. 9. Da die Prüfung dieser Institute durch einen Verband für dessen Mitglieder erfolgt, stellt sich nicht die Frage der Unabhängigkeit (s. o. Rdn. 2), dennoch ist auch bei eG bei bestimmten (bedeutenden) gesetzlichen Prüfungen eine prüfungsbegleitende Qualitätssicherung sinnvoll, die teilweise in der Praxis bereits auf Grundlage der Berufssatzung stattfindet und sich schon aus Gründen der Einheitlichkeit an den Vorgaben des Art. 8 der VO (EU) 2015/534 orientieren muss, soweit deren Anwendung sinnvoll ist. Verpflichtend wird eine berufsbegleitende Qualitätssicherung aber nur bei der Prüfung von eG mit einer Bilanzsumme von mehr als 3 Millionen Euro. Diese Größenordnung dient nach der Gesetzesbegründung im RegE3 auch in anderen Zusammenhängen der Abgrenzung von kleineren Instituten, z. B. Art. 11 Abs. 6 der VO (EU) 2015/534 der Europäischen Zentralbank4 oder Art. 8 Abs. 5 der DurchführungsVO (EU) 2015/81.5

III. Inhalt der prüfungsbegleitenden Qualitätssicherung Die auftragsbegleitende Qualitätssicherung wird von einem Qualitätssicherungsprüfer vorge- 5 nommen, der nicht an der Durchführung der genossenschaftlichen Prüfung/Abschlussprüfung beteiligt ist (Art. 8 Abs. 2 VO (EU) Nr. 537/2014). Ob die begleitende Qualitätssicherung sich nur auf die Jahresabschlussprüfung nach § 53 Abs. 2 oder auch auf die Geschäftsführungsprüfung nach § 53 Abs. 1.6 bezieht, ist nicht abschließend geklärt. Art. 8 VO (EU) Nr. 537/2014 bezieht sich systematisch nur auf die Abschlussprüfung, vgl. Art. 8 Abs. 1 VO (EU) Nr. 537/2014. Die Stellung von § 57a im 4. Abschnitt „Prüfung und Prüfungsverfolgung“ spricht für die Einbeziehung. Allerdings hat der Prüfer bei Abschlussprüfungen, die nicht bei Unternehmen von öffentlichem Interesse durchgeführt werden, nach den Berufsgrundsätzen der Wirtschaftsprüfer ausgehend vom Risiko des Mandats unter Heranziehung geeigneter Kriterien ohnehin zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine auftrags-begleitende Qualitätssicherung stattzufin3 4 5 6

BT-Drs 18/6282, S. 116. VO v. 17.3.2015 ABl. L 86 v. 31.3.2015, S. 13. VO des Rates vom 19.12.2014, ABl. L 15 v. 22.1.2015, S. 1. Für die Einbeziehung Bauer Genossenschafts-Handbuch § 57a Rdn. 4; a. A. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 57a Rdn. 7. 807

Holthaus/Lehnhoff

§ 58

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

den hat.7 Daher obliegt es dem Prüfer zu entscheiden, ob er die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung mit in die Qualitätssicherung aufnimmt oder nicht. Gegenstand der prüfungsbegleitenden Qualitätssicherung ist zu beurteilen, ob der Prüfungsverband nach vernünftigem Ermessen zu dem im Entwurf des Prüfungsberichts enthaltenden Prüfungsurteil und den darin enthaltenden Schlussforderungen gelangen konnte, vgl. Art 8 Abs. 1 VO (EU) Nr. 537/ 2014.8

IV. Fachlich und persönlich geeignete Personen 6 Die prüfungsbegleitende Qualitätssicherung darf nur durch fachlich und persönlich geeignete Personen erfolgen, die an der Prüfung selbst nicht beteiligt sind.9

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 7 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

§ 58 Prüfungsbericht Der Verband hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. 2Auf den Prüfungsbericht ist, soweit er den Jahresabschluss und den Lagebericht betrifft, § 321 Abs. 1 bis 3 sowie 4a des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden. 3Im Prüfungsbericht ist Stellung dazu zu nehmen, ob und auf welche Weise die Genossenschaft im Prüfungszeitraum einen zulässigen Förderzweck verfolgt hat. (2) 1Auf die Prüfung von Genossenschaften, die die Größenmerkmale des § 267 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs erfüllen, ist § 322 des Handelsgesetzbuchs über den Bestätigungsvermerk entsprechend anzuwenden. 2Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe g der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 findet auf alle in § 55 Absatz 2 Satz 1 genannten Vertreter und Personen des Verbandes entsprechende Anwendung; auf den Verband findet Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe g der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 keine Anwendung. (3) 1Der Verband hat den Prüfungsbericht zu unterzeichnen und dem Vorstand der Genossenschaft sowie dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats vorzulegen; § 57 Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden, Artikel 11 Absatz 1, 2 Satz 1 und Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 ist nicht anzuwenden. 2Jedes Mitglied des Aufsichtsrats hat den Inhalt des Prüfungsberichts zur Kenntnis zu nehmen. (4) 1Über das Ergebnis der Prüfung haben Vorstand und Aufsichtsrat der Genossenschaft in gemeinsamer Sitzung unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts zu beraten; ist die Genossenschaft ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuchs, so hat der Aufsichtsrat darzulegen, wie die Prüfung sowie die Befassung des Aufsichtsrats oder Prüfungsausschusses mit der Abschlussprüfung dazu beigetragen hat, dass die Rechnungslegung ordnungsge(1)

1

7 Vgl. § 48 Abs. 1 Berufssatzung WP/vBP; IDW Qualitätssicherungsstandard: Anforderungen an die Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüferpraxis (IDW QS 1) Rdn. 157.

8 Vgl. zu den näheren Anforderungen; IDW Qualitätssicherungsstandard: Anforderungen an die Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüferpraxis (IDW QS 1) Rdn. 157 ff.

9 Siehe hierzu IDW Qualitätssicherungsstandard: Anforderungen an die Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüferpraxis (IDW QS 1) Rdn. 169. Holthaus/Lehnhoff

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§ 58

Prüfungsbericht

mäß ist. 2Verband und Prüfer sind berechtigt, an der Sitzung teilzunehmen; der Vorstand ist verpflichtet, den Verband von der Sitzung in Kenntnis zu setzen.

Übersicht I.

Schriftlicher Prüfungsbericht des Verbandes 1 (Abs. 1)

II.

Bestätigungsvermerk (Abs. 2)

III.

Unterzeichnung des Prüfungsberichts durch 4 den Verband (Abs. 3 S. 1 Fall 1)

IV.

3

V.

Kenntnisnahme der Aufsichtsratsmitglieder 6 (Abs. 3 S. 2)

VI.

Gemeinsame Beratung von Vorstand und Auf7 sichtsrat (Abs. 4)

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

8

Vorlage des Prüfungsberichts an den Vorstand und den Vorsitzenden des Aufsichtsrats (Abs. 3 5 S. 1 2. Fall)

I. Schriftlicher Prüfungsbericht des Verbandes (Abs. 1) Das Gesetz verpflichtet den Verband als Träger der Prüfung (zum Begriff s. § 55 Rdn. 1) zur 1 schriftlichen Berichterstattung über das Ergebnis der Prüfung gegenüber der eG. Für die Schriftform gilt § 126 Abs. 1 BGB. Der Prüfungsbericht muss durch gesetzliche Vertreter oder Bevollmächtigte handschriftlich unterschrieben sein. Auch der Prüfer kann unterschreiben, sofern ihm Vollmacht hierfür erteilt ist.1 Näheres zur Unterzeichnung Rdn. 4 u. 4a. § 58 wurde durch das BiRiLiG2 und später durch das KonTraG3 neu gefasst. Inhaltlich neu ist in Abs. 1 der Verweis auf § 321 Abs. 1 bis 3 HGB und in Abs. 2 der Hinweis auf den Bestätigungsvermerk, § 322 HGB. Durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) v. 25.5.20094 wurde der Verweis auf § 321 Abs. 4a HGB (Bestätigung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers im Prüfungsbericht) ergänzt. Durch die GenG-Novelle 20175 ist Abs. 1 S. 3 eingefügt worden, vgl. Rdn. 2a. Für den Inhalt des Prüfungsberichts gilt nunmehr § 321 Abs. 1 bis 3 sowie 4a HGB, soweit 2 er den Jahresabschluss und den Lagebericht betrifft: Im Bericht ist festzustellen, ob die Buchführung, der Jahresabschluss und der Lagebericht bzw. ggf. der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen und ob die gesetzlichen Vertreter die verlangten Aufklärungen und Nachweise erbracht haben. Die Posten des Jahresabschlusses sind aufzugliedern und ausreichend zu erläutern. Nachteilige Veränderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage gegenüber dem Vorjahr und Verluste, die das Jahresergebnis nicht nur unwesentlich beeinflusst haben, sind aufzuführen und ausreichend zu erläutern. Es ist über Feststellungen des Abschlussprüfers zu berichten, die eine Gefährdung des Bestandes oder der weiteren Entwicklung des Unternehmens dokumentieren, ebenso über schwerwiegende Verstöße gegen Gesetz oder Satzung. Eine Unabhängigkeitsbestätigung gemäß § 321 Abs. 4a HGB ist in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Für Unternehmen von öffentlichem Interesse gilt zusätzlich Art. 11 Abs. 2 Buchst. a EU (VO) 537/2014 (zusätzlicher schriftlicher Bericht an den Prüfungsausschuss über die Unabhängigkeit nach Art. 6 Abs. 2 Buchst. a dieser VO (Einschätzung der Unabhängigkeit/Unabhängigkeitsbestätigung)). Die Unabhängigkeitsbestätigung be1 2 3 4 5

Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 3, 53. Bilanzrichtlinie-Gesetz, BGBl. I 1985, 2355. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, BGBl. I 1998, 786. BGBl. I 2009, 1102. BGBl. I 2017, S. 2434.

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§ 58

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

zieht sich auf die im Rahmen der Abschlussprüfung zu beachtenden gesetzlichen und berufsrechtlichen Regelungen im Verhältnis zum einzelnen Prüfer.6 Die Aussage, dass der Prüfer nach den gesetzlichen und berufsrechtlichen Regelungen unabhängig ist, ist ausreichend.7 Anerkannte Berichtsgrundsätze sind: Berichtsklarheit – der Bericht muss so abgefasst werden, dass er von den Adressaten, also insb. auch von Aufsichtsrat und GV/VV verstanden werden kann. Dies gilt für die Formulierung, die Gliederung und den Inhalt. Berichtswahrheit – es muss erkennbar sein, welche Sachverhalte durch eigene Prüfung festgestellt und welche Feststellungen auf Informationen anderer Personen beruhen. Im Übrigen muss erkennbar sein, wo es sich um die Wertung des Prüfers handelt.8 Berichtsvollständigkeit – das Prüfungsergebnis muss alle erheblichen Feststellungen und Wertungen lückenlos wiedergeben. Wie auch bei der Prüfung gibt es im Prüfungsbericht grundsätzlich kein Geheimhaltungsinteresse der eG. Eine andere Frage ist, inwieweit geheimhaltungsbedürftige Tatsachen z. B. der GV/VV mitgeteilt werden müssen, vgl. Erl. zu § 59 Rdn. 8. Unparteilichkeit (§ 62 Abs. 1) – sowohl bei den feststellenden Prüfungshandlungen als auch bei der Bewertung muss sich der Prüfer im Bericht um größtmögliche Objektivität bemühen. Berichtseinheitlichkeit – der Bericht muss in einer Urkunde enthalten sein (wobei es allerdings zulässig und zweckmäßig sein kann, z. B. in einem „Anhang“ einzelne Nachweise zu erbringen). Dies schließt eine Vorprüfung mit Zwischenbericht nicht aus. Allerdings sind dann in den Berichten gegenseitige Verweisungen erforderlich.9 § 321a HGB (Offenlegung des Prüfungsberichts in besonderen Fällen, Einsichtnahmerecht in den Prüfungsbericht für Gläubiger oder Gesellschafter im Insolvenzverfahren) gilt für Kreditgenossenschaften über § 340k Abs. 1 Satz 1 HGB. § 321a HGB gilt nicht für eG, die keine Kreditgenossenschaften sind, da die Anwendung der Vorschrift nicht ausdrücklich angeordnet ist und für eine analoge Anwendung mangels vergleichbarer Interessenlage kein Raum ist: Die Mitglieder erhalten in der GV/VV Kenntnis vom Prüfungsbericht. Zudem ist der Anwendungsbereich des § 321a HGB auch für Kapitalgesellschaften sehr beschränkt: Eine GmbH hat in der Regel nur wenige Gesellschafter, so dass die Anzahl derer, die keine Kenntnis von dem Prüfungsbericht haben, sehr gering sein dürfte, und bei AG und KGaA wird ein Börsenwert der Anteile von 100.000 EUR vorausgesetzt, § 321a Abs. 2 S. 1 HGB. Das Gesetz enthält keine Regelung darüber, in welcher Weise der Prüfer dem Verband zu berichten hat. In der Praxis hat es sich bewährt, dass der Prüfer seinen Bericht gegenüber dem Verband als Entwurf eines schriftlichen Prüfungsberichts abgibt. Der Verband überprüft diesen Entwurf, bringt ggf. erforderliche Änderungen oder Ergänzungen an und macht ihn durch Unterzeichnung zum Prüfungsbericht des Verbandes. Der Inhalt des Prüfungsberichts hat sich am Zweck und Prüfungsgegenstand zu orientieren, wie er in § 53 festgelegt ist. Adressaten des Prüfungsberichts sind in erster Linie der Aufsichtsrat und die GV/VV, vgl. §§ 59 Abs. 1, 60 Abs. 1. Der Prüfungsbericht muss daher vor allem im zusammengefassten Prüfungsergebnis (ZPE), das üblicherweise der GV/VV vorgetragen wird, in wesentlichen Fragen vollständig und unparteiisch die Prüfungstätigkeit und die daraus abgeleiteten Ergebnisse darstellen. In den Formulierungen ist auf das durchschnittliche Verständnis der Adressaten Rücksicht zu nehmen.10

6 7 8 9

Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 26. BeckBilKomm/Schmidt/Deicke HGB § 321 Rdn. 146. Vgl. Müller GenG § 58 Rdn. 3. IDW Prüfungsstandard: Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlussprüfungen (IDW PS 450), Rdn. 17. 10 Vgl. Großfeld/Noelle BB 1985, 2145 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfungsbericht

§ 58

Der Prüfungsbericht wird mit dem ZPE abgeschlossen. Diese Zusammenfassung muss alle wesentlichen Feststellungen und Aussagen des Berichtes enthalten; sie ist regelmäßig Grundlage des der GV/VV über die Prüfung zu erstattenden Berichtes, vgl. § 59 Rdn. 8. Bei Kreditgenossenschaften sind für das ZPE sowie für den gesamten Prüfungsbericht die von der BaFin auf der Grundlage des § 29 Abs. 4 KWG erlassenen Richtlinien (Prüfungsberichtsverordnung vom 11.6.2015 – PrüfbV)11 zu beachten.12 Über die Prüfung von Tochtergesellschaften ist unter dem Gesichtspunkt der „Einrichtungen“ zu berichten, die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung erstreckt sich auch auf die Tochtergesellschaften. Soweit irgendwelche Verbindungen zu anderen Unternehmen bestehen, z. B. zu anderen eG, aus denen sich rechtliche oder wirtschaftliche Auswirkungen ergeben, ist über diese Auswirkungen ebenfalls zu berichten. Seit der GenG-Novelle 201713 hat der Prüfungsverband im Prüfungsbericht zur Einhaltung 2a des Förderzwecks Stellung zu nehmen, Abs. 1 S. 3. Die Vorschrift dient vornehmlich der Transparenz gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern. Diese sollen frühzeitig gewarnt werden, falls die eG sich vom Förderzweck entfernt hat.14 Die Ergänzung steht im Zusammenhang mit der Pflicht zur Angabe des Prüfungsverbands auf der Internetseite der Genossenschaft (§ 54 S. 2) und der Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht des Prüfungsverbandes gegenüber der BaFin (§ 62 Abs. 3 S. 2). Sofern eine eG keinen zulässigen Förderzweck mehr hat, kann die eG gemäß § 81 aufgelöst werden und gleichzeitig eine unzulässige Dividendengenossenschaft (vgl. zum Begriff § 1 Rdn. 23 u. 8 Rdn. 14) darstellen, die ein unerlaubtes Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) tätigt, vgl. § 1 Rdn. 108 f.; zur Weitergabe von Prüfungsberichten an die BaFin, vgl. § 62 Abs. 3 S. 2. Durch diese Regelungen sollen zulässige von unzulässigen eG abgegrenzt werden.15 Auch vor der Einführung von Abs. 1 S. 3 bestand im Rahmen der Prüfung nach § 53 Abs. 1 die Pflicht zur Prüfung der Einhaltung des Förderzwecks. Neu ist, dass sich der Verband ausdrücklich im Prüfungsbericht dazu äußern muss, ob und auf welche Weise die eG im Prüfungszeitraum einen zulässigen Förderzweck verfolgt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes hat der Verband festzustellen, dass (1.) ein zulässiger Förderzweck verfolgt wird und (2.) auf welche Weise die eG einen zulässigen Förderzweck verfolgt. Die zulässigen Förderzwecke ergeben sich aus § 1 Abs. 1 (Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange, vgl. § 1 Rdn. 26 ff.) Die Art und Weise der Erbringung der Förderleistungen beurteilt sich nach der Satzung der eG und hängt maßgeblich vom dort niedergelegten Unternehmensgegenstand bzw. von den Geschäftstätigkeiten ab, die zur Konkretisierung und Ausfüllung des Unternehmensgegenstandes ausgeübt werden. Bewegt sich die Geschäftstätigkeit der eG im Rahmen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes und liegen keine Anhaltspunkte vor, die gegen eine Ausrichtung auf einen zulässigen Förderzweck sprechen, dürfte der Gesetzesvorgabe durch diese Negativfeststellung im Prüfungsbericht Genüge getan sein.16

II. Bestätigungsvermerk (Abs. 2) Vor dem BiRiLiG17 war bei eG ein Bestätigungsvermerk (Testat) nur für den Jahresabschluss von 3 Kreditgenossenschaften vorgesehen (damaliger § 27 KWG). Nunmehr bestimmt das GenG, dass 11 12 13 14 15 16

BGBl. I 2015, 930. Vgl. Beuthien GenG § 58 Rdn. 2. BGBl. I 2017, S. 2434. BT-Drs. 18/11506, S. 31. Esser/Zabel DW 2018, S. 46. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 18; nur für die Prüfung nach § 53a Esser/ Zabel ebenda. 17 Bilanzrichtlinie-Gesetz, BGBl. I 1985, S. 2355. 811

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§ 58

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

für große eG i. S. v. § 267 Abs. 3 HGB ein Bestätigungsvermerk entsprechend § 322 HGB zur Prüfung zu erteilen ist. Große eG sind gem. § 267 Abs. 3 HGB solche, die mindestens zwei der drei folgenden Merkmale überschreiten: – 20 Mio. EUR Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages (§ 268 Abs. 3 HGB), – 40 Mio. EUR Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag, – im Jahresdurchschnitt 250 Arbeitnehmer. Wegen Einzelheiten der Berechnungsmodalitäten vgl. § 267 Abs. 4 bis 5 HGB. Bei Kreditgenossenschaften kommt es nicht auf die Erfüllung dieser Größenkriterien an. Deren Jahresabschluss ist unabhängig von der Größe des Instituts gem. § 340k Abs. 1 Satz 1 HGB, § 26 Abs. 1 Satz 2 KWG i. V. m. § 322 HGB mit einem Bestätigungsvermerk zu versehen. Der Jahresabschluss von Wohnungsgenossenschaften mit eigener Spareinrichtung muss ebenfalls mit einem Bestätigungsvermerk versehen sein, soweit diese Bankgeschäfte betreiben.18 Unter den genannten Voraussetzungen findet für große eG § 322 HGB entsprechende Anwendung: Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so richtet sich der Wortlaut des Bestätigungsvermerks nach § 322 Abs. 3 HGB und der durch das IDW vorgegebenen Formulierung.19 Der Bestätigungsvermerk ist dazu bestimmt, die Öffentlichkeit über die Satzungs- und Gesetzmäßigkeit des Jahresabschlusses, der zugrundeliegenden Buchführung und des Lageberichts zu unterrichten.20 Er verschafft der Allgemeinheit die Gewissheit über die durchgeführte Abschlussprüfung und deren Ergebnis.21 Falls Einwendungen zu erheben sind, so hat der Prüfer den Bestätigungsvermerk gem. § 322 Abs. 4 S. 1 HGB einzuschränken oder zu versagen. Die Versagung ist durch einen Vermerk zum Jahresabschluss oder zum Konzernabschluss zu erklären, §§ 322 Abs. 4 S. 2, 339 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. HGB. Einschränkung und Versagung sind zu begründen, § 322 Abs. 4 S. 3 HGB. Ergänzungen als zusätzliche Bemerkungen sind nicht als Einschränkungen anzusehen, § 322 Abs. 3 S. 2 HGB. Der Verband hat den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über seine Versagung unter Angabe von Ort und Tag zu unterzeichnen. Beide Vermerke sind in den Prüfungsbericht aufzunehmen, §§ 322 Abs. 7 S. 2, 339 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. HGB. Der Bestätigungsvermerk wird vom Verband als Träger der Prüfung erteilt,22 und zwar auch im Falle von § 55 Abs. 3.23 Dies kann auch dadurch erfolgen, dass der Prüfer bevollmächtigt wird, den Bestätigungsvermerk für den Verband zu unterzeichnen oder ermächtigt wird, den Bestätigungsvermerk in eigenem Namen zu unterzeichnen. Vor allem bei abweichender Meinung muss sich der Verband zum Inhalt des Bestätigungsvermerks erklären, da die Verantwortung als Träger der Prüfung gegenüber der eG beim Verband bleibt, vgl. § 339 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. HGB.

18 § 26 Abs. 1 Satz 2 KWG; vgl. Bauer Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 20. 19 IDW Prüfungsstandard: Bildung eines Prüfungsurteils und Erteilung eines Bestätigungsvermerks (IDW PS 400 n. F.); IDW Prüfungsstandard: Mitteilung besonders wichtiger Prüfungssachverhalte im Bestätigungsvermerk (IDW PS 401); IDW Prüfungsstandard: Modifizierungen des Prüfungsurteils im Bestätigungsvermerk (IDW PS 405); IDW Prüfungsstandard: Hinweise im Bestätigungsvermerk (IDW PS 406). 20 Vgl. Beuthien GenG § 58 Rdn. 5; Baumbach/Hopt HGB § 322 Rdn. 1 f. 21 Beuthien GenG § 58 Rdn. 5. 22 Vgl. den Wortlaut in § 339 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. HGB; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 42; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 58 Rdn. 16; a. A. Beuthien GenG § 58 Rdn. 5; BerlKomm/ Hillebrand GenG § 58 Rdn. 14. 23 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 44; a. A. BerlKomm/Hillebrand GenG § 58 Rdn. 14. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfungsbericht

§ 58

Demnach können unterzeichnen: der Vorstand als gesetzlicher Vertreter des Prüfungsverbandes, ein besonderer Vertreter i. S. d. § 30 BGB und/oder ein bevollmächtigter/ermächtigter Prüfer.24 Nicht notwendig ist die Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks durch einen Prüfer, der als Wirtschaftsprüfer zugelassen ist. Der Wortlaut des § 322 Abs. 7 HGB bezieht sich insoweit nur auf die Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks bei Kapitalgesellschaften. Dies ergibt sich auch aus dem Umkehrschluss aus Art. 25 Abs. 2 Satz 1 EGHGB, der für die – unter den in Art. 25 Abs. 1 EGHGB genannten Voraussetzungen zulässige – Prüfung von Kapitalgesellschaften durch genossenschaftliche Prüfungsverbände ausdrücklich vorschreibt, dass der dann nach § 322 HGB erforderliche Bestätigungsvermerk nur von Wirtschaftsprüfern unterschrieben werden darf. Der Gesetzgeber ging richtigerweise davon aus, dass ein Bestätigungsvermerk über die Prüfung bei eG vom Verband zu unterzeichnen ist, ohne dass diese Wirtschaftsprüfer sein müssen. Anderenfalls hätte er nicht die Bestimmung in Art. 25 Abs. 2 Satz 1 EGHGB treffen müssen. Eine Ausnahme macht § 340k Abs. 2a S. 1 HGB für den Bestätigungsvermerk von Kreditgenossenschaften. Dieser ist durch einen Wirtschaftsprüfer zu unterzeichnen. Inhalt der o. g. Erklärung des Verbandes zum Inhalt des Bestätigungsvermerks kann sein: Unveränderte Übernahme des Bestätigungsvermerks, Ablehnung des Bestätigungsvermerks mit der Folge, dass dieser nicht erteilt ist oder Übernahme mit Änderungen. Die Erklärung des Verbandes zum Bestätigungsvermerk des Prüfers als Träger der Prüfung kann z. B. lauten: „Der Verband als Träger der Prüfung gem. § 53 GenG schließt sich dem vorstehenden Bestätigungsvermerk an.“ Bei der Erklärung i. S. einer unveränderten Übernahme handelt es sich nicht um ein Prüfungsurteil im berufsrechtlichen Sinn, sondern um eine Folge der Zurechnungsnorm des § 278 S. 1 2. Fall BGB. In diesem Fall dient die Erklärung nur dazu, den Verband als Träger der Prüfung transparent zu machen. Der Bestätigungsvermerk ist auf mindestens einem Exemplar des Jahresabschlusses anzubringen oder mit diesem und – sofern erstellt – dem Lagebericht fest zu verbinden.25 Üblicherweise leistet auch der Vorstand seine Unterschrift auf diesem Exemplar, welches dann als „Testatsexemplar“ im Original zu den Akten genommen wird, vgl. zum „digitalen Testatsexemplar“ Rdn. 4b. Darüber hinaus ist der Bestätigungsvermerk in den Prüfungsbericht aufzunehmen (§ 322 Abs. 7 S. 2 HGB). Der Bestätigungsvermerk ist auch dann wirksam erteilt, wenn er nur in den Prüfungsbericht aufgenommen und nicht in einem besonderen Dokument erteilt wurde. In solchen Fällen genügt die Unterzeichnung des Prüfungsberichts ohne gesonderte Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks.26 Die o. g. Übernahemerrklärung des Verbandes muss im Testatsexemplar enthalten sein. Die Übernahmeerklärung des Verbandes muss mit dem Bestätigungsvermerk veröffentlicht werden. In dem Prüfungsbericht ist der Wortlaut des Bestätigungsvermerks und der Wortlaut der Übernahmeerklärung des Verbandes dazu aufzunehmen. Für Inhalt, Qualität und Aussagewert einer Prüfung ist es unerheblich, ob der Jahresabschluss mit einem Bestätigungsvermerk versehen wird. Durch das AReG27 ist Abs. 2 S. 2 eingefügt worden. Dieser stellt klar, dass Art. 10 Abs. 2 3a Buchst. g VO (EU) 537/2014 (Abschlussprüferverordnung) nur auf die gesetzlichen Vertreter des Prüfungsverbandes bzw. auf Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können (§ 55 Abs. 2 S. 1, vgl. die Erläuterungen dort), Anwendung findet. Nach Art. 10 Abs. 2 Buchst. g VO (EU) 537/2014 muss der Bestätigungsvermerk eine Angabe der Leistungen enthalten, die vom Abschlussprüfer oder der Prüfungsgesellschaft oder für das geprüfte Unternehmen oder das bzw. die von diesem beherrschte(n) Unternehmen zusätzlich zur Abschlussprüfung erbracht wurden und die im Lagebericht oder in den Abschlüssen nicht angegeben wurden. Es handelt 24 25 26 27 813

Beuthien GenG § 58 Rdn. 6; Müller GenG § 58 Rdn. 8g. EBJS/Böcking/Gros/Rabenhorst HGB § 322 Rdn. 45. m. w. N. MüKoHGB/Ebke HGB § 322 Rdn. 4. Abschlussprüfungsreformgesetz v. 10.5.2016, BGBl. I S. 1142. Holthaus/Lehnhoff

§ 58

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

sich hierbei um eine Folgeänderung zur Änderung in § 55 Abs. 2 S. 5, vgl. die Kommentierung dort. Zum Verhältnis von § 340k Abs. 2 HGB und § 55 Abs. 2 GenG, siehe § 55 Rdn. 7.

III. Unterzeichnung des Prüfungsberichts durch den Verband (Abs. 3 S. 1 Fall 1) 4 Das Gesetz schreibt vor, dass der Prüfungsbericht vom Verband als Träger der Prüfung zu unterzeichnen ist. Für den Prüfungsverband können unterzeichnen der Vorstand als gesetzlicher Vertreter (§ 26 Abs. 2 BGB, §§ 24, 26) oder ein verfassungsmäßig berufener Vertreter i. S. v. § 30 BGB oder jede dazu bevollmächtigte Person, z. B. der Verbandsprüfer (§§ 164, 165 BGB).28 Auch bei der Unterzeichnung des Prüfungsberichts ist es daher nicht erforderlich, dass dies durch einen Wirtschaftsprüfer erfolgt.29 Im Falle von § 55 Abs. 3, wenn sich der Verband aus wichtigem Grund eines anderen Prüfers bedient, bleibt die Verantwortung als Träger der Prüfung beim Verband (vgl. zu den Ausnahmen § 55 Rdn. 32). Es ist zulässig, dass sowohl der beauftragte Prüfer30 als auch der Vertreter des Verbandes unterzeichnen oder beide zusammen unterschreiben, denn an der gesetzlichen Zurechnung nach § 278 S. 1 2. Fall BGB bzgl. der Zuständigkeit und Verantwortlichkeit des Prüfungsverbands ändert sich nichts. Eine Unterschrift des Vertreters des Prüfungsverbandes ist nur dann erforderlich, soweit der Verband zum Bericht des beauftragten Prüfers eine eigene (abweichende) Stellungnahme abgibt.31 Falls das Prüfungsrecht i. S. v. § 56 ruht, ist der bestellte Prüfer selbst Träger der Prüfung. In diesem Fall ist allein dieser bestellte Prüfer berechtigt und verpflichtet, den Prüfungsbericht zu unterschreiben. 4a „Unterschreiben“ bedeutet eigenhändige Namensunterschrift i. S. d. gesetzlichen Schriftform, § 58 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 1 Fall i. V. m. § 126 Abs. 1 BGB. Die Schriftform kann durch die elektronische Form (qualifizierte elektronische Signatur) ersetzt werden, § 126a Abs. 1 BGB. Daneben gilt seit 1.7.2016 die sog. eIDAS-Verordnung.32 Sie regelt die Anforderungen an elektronische Signaturen und konkretisiert damit § 126a BGB, vgl. Art. 25 Abs. 2 eIDAS-Verordnung. Voraussetzungen für den Ersatz der Schriftform sind, dass der Aussteller der Erklärung seinen Namen hinzufügt und das elektronische Dokument mit der qualifizierten elektronischen Signatur des Ausstellers versehen ist. Mit Inkrafttreten der neuen Berufssatzung der WP/vBP kann das bei Prüfungsberichten und Bestätigungsvermerken von Kapitalgesellschaften zu verwendende Berufssiegel der WP/vBP (§ 48 Abs. 1 S. 1 WPO) auch elektronisch oder drucktechnisch geführt werden.33 Der von den Prüfungsverbänden anstatt des Siegels verwendete sog. Rundstempel34 kann in entsprechender Anwendung von § 20 Abs. 2 S. 2 der Berufssatzung der WP/vBP ebenfalls elektronisch oder drucktechnisch geführt werden.35 Hierzu muss der Rundstempel elektronisch-spiegelbildlich wiedergegeben werden. Wie das elektronische Siegelabbild technisch zu erstellen ist, ist in der 28 Beuthien GenG § 58 Rdn. 6; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 53. 29 Beuthien GenG § 58 Rdn. 6; vgl. die Ausf. unter Rdn. 4 bzgl. des Bestätigungsvermerks. 30 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 44, 53; a. A. Beuthien GenG § 58 Rdn. 6 nur der Verband als Träger der Prüfung muss unterschreiben. 31 Keine eigene Stellungnahme erforderlich. Ermächtigung reicht aus so noch Bauer Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 7; vgl. im Übrigen die Ausführungen zum Bestätigungsvermerk bei Rdn. 3 a. E. 32 eIDAS (= electronic IDentification, Authentication and trust Services); VO (EU) Nr. 910/2014 v. 23.7.2014, ABl. Nr. L 257 S. 73. 33 § 20 Abs. 2 S. 2 der Satzung der Wirtschaftsprüferkammer über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe des Wirtschaftsprüfers und des vereidigten Buchprüfers (Berufssatzung für Wirtschaftsprüfer/vereidigte Buchprüfer – BS WP/vBP) v. 21.6.2016 (BAnz AT 22.7.2016 B1). 34 Vgl. zur Vergleichbarkeit des Berufssiegels und des Rundstempels, BerlKomm/Hillebrand GenG § 58 Rdn. 13; Kessler/Herzberg BB 2007, 17778 ff.; BT-Drs. 16/2858, S. 45. 35 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 3 u. 54. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfungsbericht

§ 58

Berufssatzung der WP/vBP nicht vorgegeben. Ein Abdruck des gescannten Rundstempels genügt.36 Eigenhändig unterzeichnete Prüfungsberichte sind damit nicht mehr erforderlich.37 Wird der Bestätigungsvermerk mit qualifizierter elektronischer Signatur ausgefertigt, ist 4b eine Verbindung mit einem handschriftlich unterschriebenen Jahresabschluss des Vorstands nicht möglich. Nach den Praxishinweisen der WPK38 soll es genügen, wenn der vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss nebst Lagebericht eingescannt und in einer Datei mit dem Bestätigungsvermerk mit qualifizierter elektronischer Signatur zusammengeführt wird. Es soll nicht erforderlich sein, dass die eG den eingescannten Jahresabschluss ihrerseits qualifiziert elektronisch signiert hat (digitale „Testatsexemplar-Datei“), denn der WP/vBP übernimmt die inhaltliche Verantwortlichkeit, dass es sich hierbei um den Jahresabschluss und Lagebericht handelt, den er von der eG zum Zwecke der Prüfung erhalten hat, und dass er genau diesen als Scan beigefügten Jahresabschluss nebst Lagebericht seiner Prüfung zugrunde gelegt hat. Entsprechend wird zu Nachweiszwecken empfohlen, ein Papier-Original des Jahresabschlusses in der Handakte aufzubewahren. Rechtlich ist der Prüfungsbericht erstattet, sobald dem Vorstand39 und dem Vorsitzenden 4c des Aufsichtsrats (Abs. 3 S. 1 2. Fall) ein handschriftlich unterzeichnetes Exemplar („Papier-Original“) bzw. elektronisch signiertes Exemplar (elektronisches Original) vorliegt.40 Der Ausdruck einer Kopie genügt nicht.41 Die Verwendung eines Faksimiles ohne digitale Signatur ist nicht ausreichend. Es genügt, wenn ein eigenhändig unterschriebenes bzw. elektronisch signiertes Berichtsexemplar vorliegt; die übrigen Exemplare können dann eine vervielfältigte Unterschrift tragen bzw. ohne elektronische Signatur verwendet werden, weil es sich hierbei um Kopien handelt.42 In der Praxis ist es noch üblich, sämtliche für den Vorstand und Aufsichtsrat bestimmte PapierBerichtsexemplare handschriftlich zu unterzeichnen. Weichen die Unterschriften unter dem Bestätigungsvermerk und dem Prüfungsbericht voneinander ab, so ist dies im Prüfungsbericht zu vermerken.

IV. Vorlage des Prüfungsberichts an den Vorstand und den Vorsitzenden des Aufsichtsrats (Abs. 3 S. 1 2. Fall) Der Prüfungsbericht wird dadurch erstattet, dass er vom Verband dem Vorstand (i. d. R. dem Vor- 5 standsvorsitzenden) der eG sowie dem Aufsichtsratsvorsitzenden – bei kleinen eG ohne Aufsichtsrat (§ 9 Abs. 1 S. 2) dem Bevollmächtigen nach Abs. 3 S. 1 2. Halbsatz, § 57 Abs. 6 – zugleitet wird. Die Zusendung zu Händen des Aufsichtsratsvorsitzenden an die Adresse der Genossenschaft in einem separaten Kuvert genügt.43 Mit dieser Aushändigung ist die Prüfung abgeschlossen. Hat der Bericht jedoch wesentliche Mängel, so ist die Prüfung noch nicht ordnungsgemäß abgeschlossen. Solche Mängel liegen insb. dann vor, wenn derart gegen anerkannte Berichtsgrundsätze verstoßen worden ist, dass wesentliche Feststellungen der Prüfung nicht oder nicht richtig wiedergegeben

36 Vgl. IV. Frage 19 WPK Praxishinweis Elektronische Prüfungsvermerke und -berichte, veröffentlich unter https:// www.wpk.de/mitglieder/praxishinweise/elektronische-pruefungsvermerke-und-berichte/, zuletzt abgerufen 9.2.2021. 37 Vgl. auch ausführlich zu den praktischen Fragestellungen, IDW, F & A – Zum digitalen Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk, Stand: 8.11.2019. 38 V. Frage 21 WPK Praxishinweis Elektronische Prüfungsvermerke und -berichte a. a. O. 39 Beuthien GenG § 58 Rdn. 7. 40 Bzgl. des Zugangs gelten die allgemeinen Regelungen für den Zugang und Abgang von Willenserklärungen. 41 V. Frage 23 WPK Praxishinweis Elektronische Prüfungsvermerke und -berichte a. a. O. 42 V. Frage 24 WPK Praxishinweis Elektronische Prüfungsvermerke und -berichte a. a. O.; zur Haftung in diesem Zusammenhang WPK Magazin 4/2008, Seite 37 bzw. zur Begrenzung der Haftung, Ziffer 6 Abs. 1 der allgemeinen Auftragsbedingungen für Prüfungsverbände des DGRV (Stand: 1. Juli 2017). 43 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 60. 815

Holthaus/Lehnhoff

§ 58

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

sind oder nicht aufrechterhalten werden können.44 Ein wesentlicher Mangel würde z. B. darin liegen, dass der Bericht kein abschließendes Prüfungsergebnis enthält.45 Unwesentliche Mängel beeinträchtigen zwar nicht die Wirksamkeit des Berichts, die eG dürfte jedoch einen Berichtigungsanspruch haben.46 Besteht Anlass für die Annahme, dass der Prüfungsbericht fehlerhaft ist, so folgt aus der dem Verband gegenüber der Mitgliedsgenossenschaft bestehenden Treuepflicht, dass der Verband solche Feststellungen z. B. nicht an die BaFin weitergeben darf. Es hat vielmehr zuvor eine Klärung bzw. Berichtigung stattzufinden. Bei Kreditgenossenschaften bestimmt § 26 Abs. 1 S. 4 KWG, dass der Prüfungsbericht (nur) auf Anforderung bei der BaFin und der Deutschen Bundesbank einzureichen ist. Besonderheiten gelten nach Zweck, Umfang und Durchführung für die jährliche Ordnungsmäßigkeitsprüfung einer Wohnungsgenossenschaft mit erlaubnispflichtigen Tätigkeiten i. S. v. § 34c Abs. 1 GewO nach § 16 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV). Diese ist auf die Einhaltung der Vorschriften der §§ 2–14 MaBV gerichtet. Über das Ergebnis der Prüfung jeder dieser Vorschriften ist einzeln zu berichten mit der Erklärung, ob ein Verstoß gegeben oder nicht festgestellt ist. Die eG hat den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde bis spätestens zum 31.12. des nächsten Jahres zu übermitteln. 5a Durch das AReG47 sind eG, soweit sie Unternehmen von öffentlichem Interesse sind, aus dem Anwendungsbereich des Artikels 11 Absatz 1, Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4 gemäß Abs. 3 S. 1 letzter Halbs. der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (zusätzlicher Bericht an den Prüfungsausschuss der eG) ausgenommen. Die Notwendigkeit der schriftlichen Berichterstattung ergibt sich bereits aus § 58 Abs. 1 S. 1; eine Vorgabe zur Unterzeichnung des Prüfungsberichts enthält § 58 Abs. 3 S. 1.48

V. Kenntnisnahme der Aufsichtsratsmitglieder (Abs. 3 S. 2) 6 Durch die GenG-Novelle 2006 ist die Pflicht eines jeden Aufsichtsratsmitglieds eingeführt worden, sich mit dem Inhalt des Prüfungsberichts und insbesondere den enthaltenden Feststellungen zu beschäftigen. Dies folgte auch vor der gesetzlichen Klarstellung bereits aus der besonderen Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 38, 41). Besteht kein Aufsichtsrat, trifft die Pflicht zur Kenntnisnahme alle Mitglieder.49 Um der Verpflichtung nachzukommen, ist es ausreichend, wenn der Prüfungsbericht z. B. durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder durch einen Ausschuss analysiert wird und dessen Inhalt in einer Sitzungsvorlage von den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern zur Kenntnis genommen wird.50 Aus der Pflicht zur Kenntnisnahme folgt, dass jedes Aufsichtsratsmitglied eine Aushändigung des Berichts verlangen kann. Es wäre nicht sachgerecht, den Aufsichtsratsmitgliedern zu verbieten, den Bericht zum Durcharbeiten aus den Geschäftsräumen der eG zu bringen oder ihnen vorzuschreiben, dass der Bericht nur dort gelesen werden kann.51 Die besondere Schweigepflicht der Organmitglieder (§ 41 i. V. m. § 34) gibt i. V. m. der Strafvorschrift des § 151 Gewähr für eine vertrauliche Behandlung. Damit ist z. B. nicht vereinbar, bei der Einsichtnahme generell einen Sachverständigen hinzuzuziehen.52 Dem besonderen Sorgfaltsmaßstab des Aufsichtsrats dürfte es jedenfalls nicht entspre44 45 46 47 48 49 50 51

Zu eng Müller GenG § 58 Rdn. 9a. Vgl. Niehus DB 1969, 1351. Müller GenG § 58 Rdn. 9b. Abschlussprüfungsreformgesetz v. 10.5.2016, BGBl. I S. 1142. BT-Drs. 18/7219, S. 62. Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 90; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 64. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 65. So Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 58 Rdn. 17f; wie hier Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 66. 52 BGH für die AG DB 1983, 165. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfungsbericht

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chen, wenn zu Beginn der gemeinsamen Sitzung (Abs. 4) der Vorstand den Prüfungsbericht kurz zur Einsicht vorlegt.53 Der Prüfungsbericht unterliegt grundsätzlich dem Prüfungsgeheimnis. Der Bericht ist nur den im Gesetz festgelegten Adressaten zugänglich (zunächst nur Vorstand und Aufsichtsrat). Wenn nicht andere gesetzliche Regelungen weitere Ausnahmen vorsehen, z. B. § 62 Abs. 3, 4, kann nicht der Prüfungsverband, sondern nur der jeweils Betroffene von der Schweigepflicht entbinden. Falls es sich um Betriebsgeheimnisse der eG handelt, kann nur die eG selbst einer Auskunftserteilung über den Prüfungsbericht zustimmen; soweit es sich um Geheimnisse Dritter, z. B. Kunden, handelt, können nur diese von der Schweigepflicht entbinden. Ausnahmsweise können jedoch dritte Personen berechtigt sein, den Prüfungsbericht einzusehen, z. B. ausgeschiedene Vorstandsmitglieder, gegen die – unter Berufung auf Prüfungsfeststellungen – Regressansprüche geltend gemacht werden.

VI. Gemeinsame Beratung von Vorstand und Aufsichtsrat (Abs. 4) Während § 57 Abs. 4 in unmittelbarem Zusammenhang mit der Prüfung die „Prüfungsschlusssit- 7 zung“ (auf Basis eines Prüfungsberichtsentwurfs) vorsieht, sind nach § 58 Abs. 4 Vorstand und Aufsichtsrat nach Eingang des Prüfungsberichts verpflichtet, in einer gemeinsamen Sitzung über die Auswertung der Prüfungsergebnisse zu beraten.54 Es sind insbesondere die im Prüfungsbericht enthaltenen Empfehlungen und Beanstandungen zu erörtern und erforderlichenfalls die sich daraus ergebenden Folgerungen zu beschließen. Während die Prüfung mit Aushändigung des Prüfungsberichts an den Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden abgeschlossen ist (Abs. 3 S. 1), erfolgt die „Abnahme“ des Prüfungsberichts analog § 640 BGB in dieser gemeinsamen Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat. Das Gesetz gibt ausdrücklich sowohl dem Verband (den von ihm zu benennenden Vertretern) als auch dem Prüfer das Recht, an dieser Sitzung teilzunehmen; aus diesem Grunde muss der Vorstand der eG den Verband von der Sitzung unterrichten. Dies muss so rechtzeitig geschehen, dass der Verband und der Prüfer noch eine Teilnahmemöglichkeit haben. Der Prüfer und die Vertreter des Verbandes sind insb. berechtigt, ihre Auffassung darzulegen. Beschlüsse sind naturgemäß nur von den Mitgliedern des Aufsichtsrats und des Vorstands – und zwar getrennt – zu fassen. Für die Einberufung der Sitzung ist der Vorstand verantwortlich, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht. Erforderlichenfalls ist auch ohne Satzungsregelung der Vorsitzende des Aufsichtsrats zur Einberufung berechtigt und verpflichtet.55 Prüfungsverband oder Prüfer haben kein Einladungsrecht (im Gegensatz zur Schlusssitzung gem. § 57 Abs. 4). Der Verband muss aber erforderlichenfalls die ihm möglichen Maßnahmen ergreifen, wie z. B. die Einberufung einer außerordentlichen GV gem. § 60. Die Anordnung eines Zwangsgeldes gem. § 160 durch das Registergericht ist nicht vorgesehen. Durch das AReG56 ist § 58 Abs. 4 S. 1 a. E. für kapitalmarktorientierte eG (§ 264d HGB) bzw. 7a CRR-Kreditinstitute (§ 1 Abs. 3d S. 1 KWG) – zur neuen Terminologie s. Rdn. 7b – dahingehend ergänzt worden, dass der Aufsichtsrat darzulegen hat, wie die Abschlussprüfung zur Integrität der Rechnungslegung beigetragen hat und welche Rolle er in diesem Prozess gespielt hat. Diese Ergänzung vervollständigt die Erweiterung der Aufgabenzuweisung in § 38 Abs. 1a S. 1 (vgl. die Ausführungen dort) und dient der Umsetzung des Artikels 39 Absatz 6 Buchst. a der überarbeiteten Abschlussprüferrichtlinie.57 53 54 55 56 57

Vgl. Müller GenG § 58 Rdn. 10. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 70. Müller GenG § 58 Rdn. 11; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 58 Rdn. 77. Abschlussprüfungsreformgesetz v. 10.5.2016, BGBl. I S. 1142. RL 2014/56/EU v. 16.4.2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen; vgl. BT-Drs. 18/7219, S. 62. 817

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§ 59

7b

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Das FISG58 hat nur dazu geführt, dass zur besseren Lesbarkeit auf die Legaldefinition des Unternehmens von öffentlichem Interesse in § 316a Satz 2 Nr. 1 oder 2 HGB abgestellt wird. Dieser verweist auf § 264d HGB bzw. auf CRR-Kreditinstitute (§ 1 Abs. 3d S. 1 KWG). Zuvor war dieser Verweis direkt in § 58 Abs. 4 S. 1 enthalten. Materiell rechtliche Änderungen sind deshalb hiermit nicht verbunden.

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 8 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42. Nach § 27 Abs. 2 S. 1 SCEAG haben die Verwaltungsratsmitglieder (monistisches System) den Prüfungsbericht ebenfalls zur Kenntnis zu nehmen. Zu diesem Zweck ist ihnen der Prüfungsbericht auszuhändigen, § 27 Abs. 2 S. 2 SCEAG.

§ 59 Befassung der Generalversammlung (1)

1

Der Vorstand hat den Prüfungsbericht bei der Einberufung der nächsten Generalversammlung als Gegenstand der Beratung und möglichen Beschlussfassung anzukündigen. 2Jedes Mitglied hat das Recht, Einsicht in das zusammengefasste Ergebnis des Prüfungsberichts zu nehmen. (2) In der Generalversammlung hat sich der Aufsichtsrat über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen der Prüfung zu erklären. (3) Der Verband ist berechtigt, an der Generalversammlung beratend teilzunehmen; auf seinen Antrag oder auf Beschluss der Generalversammlung ist der Bericht ganz oder in bestimmten Teilen zu verlesen.

Übersicht I.

Wegfall der Prüfungsbescheinigung

1

II.

Ankündigung des Prüfungsberichts zur Beratung und möglichen Beschlussfassung in der 2 GV/VV (Abs. 1 S. 1)

III.

Unterrichtung der GV/VV durch den Vor5 stand

IV.

Einsichtsrecht des Mitglieds in das zusammenge5a fasste Prüfungsergebnis (Abs. 1 S. 2)

V.

Erklärung des Aufsichtsrats zur Prüfung in der 6 GV/VV (Abs. 2)

VI.

Teilnahmerecht des Verbandes (Abs. 3)

7

VII. Verlesen des Prüfungsberichts auf Antrag des Verbandes oder auf Beschluss der GV/VV 8 (Abs. 3) VIII. Europäische Genossenschaft (SCE)

9

I. Wegfall der Prüfungsbescheinigung 1 Durch die GenG-Novelle 20171 ist Abs. 1 S. 1 a. F.2 modifiziert worden. Die positive Erklärung des Prüfungsverbandes, dass die Prüfung stattgefunden hat und die Einreichung zum GenReg (Prü58 Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz v. 3.6.2021. BGBl. I S. 1534. 1 BGBl. I 2017, S. 2434. 2 Eingeführt als § 61 Abs. 2 S. 1 und überführt mit Änderungsgesetz v. 30.10.1934 in 59 Abs. 1 S. 1. Holthaus/Lehnhoff

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Befassung der Generalversammlung

§ 59

fungsbescheinigung), ist entfallen. Die Abschaffung soll der Entlastung der eG, der Prüfungsverbände und der Registergerichte dienen. Die Erstellung, Übersendung und Entgegennahme der Prüfungsbescheinigung war mit Zeitaufwand und Kosten verbunden. Für die Einreichung fiel nach der Handelsregistergebührenverordnung eine Gebühr in Höhe von 30,00 Euro an. Die zuständigen Registergerichte haben auch weiterhin dafür zu sorgen, dass die vorgeschriebene Pflichtprüfung durchgeführt wird, ggf. durch Festsetzung eines Zwangsgelds nach § 160. Hierzu müssen sie in die Lage versetzt werden, zu erkennen, dass eine Pflichtprüfung nicht stattgefunden hat. Das früher bestehende Regel-Ausnahmeverhältnis, (Positiverklärung) ist durch die Ergänzung in § 63d S. 2 in eine Negativerklärung umgekehrt worden, vgl. § 63d Rdn. 1a. Fortan reicht es aus, wenn der Prüfungsverband, dem die eG angehört, im Rahmen der Mitteilung nach § 63d mitteilt, welche eG nicht geprüft worden sind bzw. im Fall der Prüfungsverweigerung eine sofortige Meldung an das Registergericht vorgenommen wird. Diese Meldung kann mit dem Antrag der Festsetzung eines Zwangsgeldes verbunden werden. Daneben hat der Prüfungsverband nach § 60 das Recht, selbst die GV/VV einzuberufen. Ein Interesse des Rechtsverkehrs an der Einreichung einer Prüfungsbescheinigung ist nicht ersichtlich.3 Die Prüfungsbescheinigung enthielt nur die Aussage, dass die Prüfung durchgeführt wurde. Aussagen zum Ergebnis der Prüfung wurden nicht getroffen. Welchem Prüfungsverband eine eG angehört, erfährt der Rechtsverkehr über die Internetseite der eG bzw. durch die Angabe auf den Geschäftsbriefen, § 54 S. 2. Die Änderung gilt auch für noch ausstehende Prüfungsbescheinigungen, die bis zum Wegfall der Positiverklärung nicht vorgelegen haben.4

II. Ankündigung des Prüfungsberichts zur Beratung und möglichen Beschlussfassung in der GV/VV (Abs. 1 S. 1) Der Prüfungsbericht ist seit der GenG-Novelle 20175 gem. Abs. 1 S. 1 bei der Einberufung der 2 nächsten GV/VV „als Gegenstand der Beratung und möglichen Beschlussfassung“ vom Vorstand anzukündigen. Die genaue Bedeutung dieser Vorschrift ist auch nach der GenG-Novelle 2017 noch immer nicht eindeutig. Der Inhalt des Berichts kann nicht Gegenstand der Beschlussfassung der GV/VV sein, da über seinen Inhalt als solchen der Prüfer entscheidet.6 Aus diesem Grund stellt Abs. 1 S. 1 klar, dass der Prüfungsbericht in der GV/VV Gegenstand der Beratung sein muss.7 Allerdings können Beratungen in der GV/VV immer, auch ohne Ankündigung, Gegenstand der Tagesordnung sein. Die Neufassung des Abs. 1 S. 1 kann so verstanden werden, dass der Gesetzgeber die Beratung (Aussprache über den Prüfungsbericht bzw. Fragen zum Bericht) als so wichtig erachtet, dass er eine gesonderte und ausdrückliche Ankündigung in der Tagesordnung für notwendig erachtet.8 Weiterhin kann der Prüfungsbericht als Gegenstand der Beschlussfassung angekündigt werden, wenn dies zur Beseitigung festgestellter Mängel, insbesondere wenn es Beanstandungen des Prüfungsverbands gab, erforderlich ist.9

3 BT-Drs. 18/11506, S. 31. 4 AG Charlottenburg Urt. v. 6.10.2017, Az. GnR 746 B; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 2. 5 BGBl. I 2017, S. 2434. 6 Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 32; Beuthien GenG § 59 Rdn. 2. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 5; BerlKomm/Hillebrand GenG § 59 Rdn. 3. 7 Beuthien GenG § 59 Rdn. 2; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 6; BerlKomm/Hillebrand GenG § 59 Rdn. 3; Müller GenG § 59 Rdn. 3. 8 Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 32. 9 Vgl. ebenda. 819

Holthaus/Lehnhoff

§ 59

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Beschlüsse der GV/VV im Hinblick auf den Umfang der Verlesung des Prüfungsberichts nach Abs. 3 sind unverändert möglich, jedoch genau so, nämlich als „Beschlussfassung über den Umfang der Bekanntgabe des Prüfungsberichts“ anzukündigen.10 3 Maßnahmen zur Beseitigung der im Prüfungsbericht festgestellten Mängel sind grundsätzlich Angelegenheit der Geschäftsleitung (des Vorstands gem. § 27 Abs. 1, ggf. des Aufsichtsrats gem. § 38 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3). Dessen ungeachtet kann die GV/VV auch in Form eines Beschlusses ihre Meinung zu den Feststellungen des Prüfungsberichts zum Ausdruck bringen und erforderlichenfalls – wenn der Vorstand nichts Ausreichendes veranlasst – bindende Beschlüsse zur Beseitigung festgestellter Mängel fassen.11 Dies folgt aus § 60 Abs. 1. Diese gesetzliche Kompetenzzuweisung gilt nicht nur für die vom Prüfungsverband gem. § 60 berufene GV/VV, sondern für jede GV oder VV, die sich mit dem Prüfungsbericht befasst. Aus dem Wortlaut von § 60 Abs. 1 erster Halbsatz folgt, dass der Verband dann eine GV/VV einberufen kann, wenn diese „bei der Beschlussfassung“ unzulänglich über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen des Prüfungsberichts unterrichtet war. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber in § 60 Abs. 1 davon ausgeht, dass eine ausreichende Unterrichtung der GV/VV über die Feststellung der Prüfung erforderlich ist.12 Noch eindeutiger § 60 Abs. 1 am Ende: „… zwecks Beseitigung festgestellter Mängel … beschlossen werden soll.“ Dies kann nur von Bedeutung sein, wenn die GV/VV berechtigt ist, auch über aus den Prüfungsfeststellungen sich ergebende Folgerungen mit Bindungswirkung gegenüber dem Vorstand zu beschließen. Es handelt sich hier um eine gesetzliche Kompetenz der GV/VV, die in die Leitungskompetenz des Vorstandes (§ 27 Abs. 1) eingreift. 4 Die Ankündigung des Prüfungsberichts als Gegenstand der Beschlussfassung ist nicht mehr zwingend vorgeschrieben, was durch die Ergänzung des Wortes „möglichen“ zum Ausdruck kommt.13 Im Fall der Beschlussfassung über die Beseitigung von festgestellten Mängeln ist der Tagungsordnungspunkt in Abhängigkeit vom konkreten Einzelfall näher zu bezeichnen. Die Wiedergabe des gesetzlichen Wortlauts „Beratung über den Prüfungsbericht und mögliche Beschlussfassung“, „Beratung und Beschlussfassung über den Prüfungsbericht“ oder nur „Beschlussfassung über den Prüfungsbericht“ ist nach der Neuregelung nicht mehr ausreichend, sofern unter diesem Tagesordnungspunkt konkrete Beschlüsse zum Prüfungsbericht gefasst werden sollen.14 Es ist nicht erforderlich, zur Beratung des Prüfungsberichts eine eigene, außerordentliche GV/VV einzuberufen; in der Praxis ist es üblich, die ordentliche GV/VV möglichst im Anschluss an die gesetzliche Prüfung durchzuführen. Eine außerordentliche GV/VV ist nur erforderlich, wenn Ergebnisse der Prüfung sofortige Beschlüsse der Versammlung notwendig machen. Die Einberufung hat durch den Vorstand, erforderlichenfalls durch den Aufsichtsrat zu erfolgen. Der Prüfungsverband kann im Rahmen von § 60 die Versammlung einberufen.

III. Unterrichtung der GV/VV durch den Vorstand 5 Das Gesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass der Vorstand in der GV/VV über den Prüfungsbericht Erklärungen abgibt. Stattdessen ist in Abs. 2 ausdrücklich die Erklärung des Aufsichtsrats vorgesehen. Die notwendige Erörterung des Prüfungsberichts in der GV/VV kann jedoch

10 Beuthien GenG § 59 Rdn. 2; Müller GenG § 59 Rdn. 3; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 6. 11 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 7; a. A. Beuthien GenG § 59 Rdn. 2; Müller GenG § 59 Rdn. 3. 12 Jetzt ausdrücklich, vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 32. 13 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 7. 14 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 7. Holthaus/Lehnhoff

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Befassung der Generalversammlung

§ 59

eine Aufklärung auch durch den Vorstand voraussetzen. In diesem Fall muss der Vorstand über die wesentlichen Feststellungen des Prüfungsberichts eine eigene Stellungnahme abgeben.15 Falls z. B. der zusammengefasste Prüfungsbericht (oft das zusammengefasste Prüfungsergebnis des Prüfungsberichts, ZPE) bei den Mitgliedern zu Unklarheiten oder Missverständnissen führen kann, erscheint eine erläuternde Stellungnahme des Vorstandes16 auch unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs erforderlich und darf von den Mitgliedern erwartet werden.17

IV. Einsichtsrecht des Mitglieds in das zusammengefasste Prüfungsergebnis (Abs. 1 S. 2) Durch die GenG-Novelle 200618 ist § 59 Abs. 1 S. 2 in das Gesetz aufgenommen worden. Das Gesetz 5a sieht ein ausdrückliches Einsichtsrechts eines jeden Mitglieds – auch bei bestehender VV – in das zusammengefasste Prüfungsergebnis (zum Begriff, s. Rdn. 8) vor. Hierdurch sind die Mitgliederrechte gestärkt worden. Ein Einsichtsrecht in den vollständigen Prüfungsbericht besteht hingegen nicht, auch nicht aus § 810 BGB.19 Die Auskunftsrechte in der GV/VV werden als ausreichend erachtet, vgl. Erl. zu § 43. Das Interesse an der Geheimhaltung der eG gegenüber dem Informationsinteresse der Mitglieder überwiegt, vgl. hierzu auch die Ausnahmeregelungen des § 62 Abs. 3 und 4. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist das Einsichtsrecht nicht auf die GV/VV beschränkt, sondern kann auch zu den üblichen Geschäftszeiten in der eG vorgenommen werden.20 Dies ergibt sich zum einen aus dem weiten Schutzzweck der Norm und zum anderen daraus, dass im Fall der Vertreterversammlung eine Einsichtnahme nicht anders möglich ist. Ein Recht auf Abschriftenerteilung21 besteht nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut („Einsicht“). Allerdings kann sich das Mitglied eigene Aufzeichnungen machen. In zeitlicher Sicht ist es ausreichend, wenn das Einsichtsrecht im Rahmen der Ladungsfristen bis zur über den Jahresabschluss beschließenden GV/VV gewährt wird.22 Danach dürfte nur in begründeten Ausnahmefällen ein weiteres Einsichtsrecht bestehen, weil der Grund für das Einsichtsrecht mit der Beschlussfassung der GV/VV über die Feststellung des Jahresabschlusses, der Gewinnverwendung und der Entlastung entfallen ist. Dies ergibt sich aus der Verankerung in § 59 (Befassung der Generalversammlung). Andernfalls wäre eine Regelung im Zweiten Abschnitt des GenG „Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder“, §§ 17 – 23, erforderlich. Das Finanzamt soll das Recht haben, eine vollständige Abschrift des Prüfungsberichts 5b verlangen zu können, dies ist im Hinblick auf das Bankgeheimnis und Datenschutzgesichtspunkte fragwürdig.23

15 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 18; Müller GenG § 59 Rdn. 3; Beuthien GenG § 59 Rdn. 3.

16 Neben dem Vertreter des Verbandes, s. Rdn. 8. 17 Wie hier Müller GenG § 59 Rdn. 3; a. A. Beuthien GenG § 59 Rdn. 2, der eine Stellungnahme des Vorstands wegen einer möglichen Befangenheit ablehnt. 18 Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 31 u. 90. 19 OLG Schleswig Urt. 5.9.2018, Az. 9 U 43/18, GWR 2019, S. 45 m. Besprechung Schultheiß. 20 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 10; Beuthien GenG § 59 Rdn. 4; a. A. Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 59 Rdn. 8; BerlKomm/Hillebrand GenG § 59 Rdn. 5. 21 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 10. 22 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 10; BerlKomm/Hillebrand GenG § 59 Rdn. 5. 23 Hess. FG Urt. v. 8.3.1991, Az.4 K 4642/90; FG Berlin Urt. v. 14.6.1999, Az. 8K 8712/98; sowie m. ausführlicher Begründung Beuthien GenG § 59 Rdn. 4. Zum Verhältnis Bankgeheimnis und Einsichtsrecht der Finanzämter, Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 14. 821

Holthaus/Lehnhoff

§ 59

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

V. Erklärung des Aufsichtsrats zur Prüfung in der GV/VV (Abs. 2) 6 Der Aufsichtsrat ist verpflichtet, sich in der GV/VV über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen der Prüfung zu erklären. Er muss dabei Geheimhaltungspflichten, insb. das Bankgeheimnis und sonstige Betriebsgeheimnisse beachten.24 Die Erklärungspflicht des Aufsichtsrats umfasst sowohl einen kurzen Bericht über die Prüfung und das Prüfungsergebnis als auch eine eigene Stellungnahme dazu.25 Der Aufsichtsrat kann sich auf die Verlesung des „zusammengefassten Prüfungsergebnisses“ beschränken, es muss aber erkennbar werden, dass er diese Aussage zu einer eigenen Stellungnahme macht.26 Erforderlichenfalls sind zusätzliche Erklärungen und Erläuterungen zu geben, über deren Inhalt der Aufsichtsrat in eigener Verantwortung entscheidet.

VI. Teilnahmerecht des Verbandes (Abs. 3) 7 Nach Abs. 3 ist der Prüfungsverband berechtigt, an der GV/VV, die den Prüfungsbericht behandelt, beratend teilzunehmen. Dies stellt zusammen mit der Möglichkeit des Verbandes nach § 60, ggf. eine außerordentliche GV/VV einzuberufen, eine Maßnahme der Prüfungsverfolgung dar. Das gesetzliche Anwesenheitsrecht des Verbandes besteht nur im Zusammenhang mit der Behandlung des Prüfungsberichts; bei sonstigen Tagesordnungspunkten oder einer anderen (z. B. außerordentlichen) GV/VV hat der Vertreter des Verbandes nur ein Anwesenheitsrecht aufgrund der Verbandssatzung oder der Genossenschaftssatzung. Es liegt im Ermessen des Prüfungsverbandes, durch wen er sich in der GV/VV vertreten lassen will. Die Vertreter des Verbandes haben das Recht, das Wort zu ergreifen, um erforderlichenfalls die Ausführungen des Vorstandes oder des Aufsichtsrats zum Prüfungsbericht zu ergänzen oder u. U. auch kritisch zu den Erläuterungen dieser Organe Stellung zu nehmen. Sie sind berechtigt, Fragen der Mitglieder im Zusammenhang mit der Prüfung zu beantworten, soweit sie damit nicht gegen Geheimhaltungspflichten verstoßen.27 Neben dem Rederecht hat der Vertreter des Verbandes ggf. auch das Recht, Anträge zur Beschlussfassung durch die GV/VV zu stellen; dies gilt z. B. im Rahmen der in der Tagesordnung angekündigten Beschlüsse zur Beseitigung festgestellter Mängel. Ein Stimmrecht des Verbandes ist damit nicht verbunden. Der Vertreter des Prüfungsverbandes ist nicht Gast der GV/VV. Er kann daher grundsätzlich nicht durch den Versammlungsleiter aus der Versammlung ausgeschlossen werden. Der Verband muss seine Teilnahme an der Versammlung nach pflichtgemäßem Ermessen durch einen kompetenten Vertreter einrichten, dieser hat sein Verhalten in der Versammlung mit der gebotenen Sachlichkeit aber erforderlichenfalls auch Klarheit auszuüben. Wegen des Teilnahmerechts des Verbandes muss der Vorstand der eG dem Prüfungsverband rechtzeitig den Zeitpunkt der GV/VV mitteilen.28 Ergänzend enthalten die Satzungen der Prüfungsverbände üblicherweise eine Einladungspflicht der Mitgliedsgenossenschaften. In Fällen des § 55 Abs. 2 verbleibt das Teilnahmerecht beim Prüfungsverband. Handelt es sich jedoch um Kollisionsfälle i. S. v. § 55 Abs. 3, so muss der Prüfungsverband immer dann von allen Handlungen ausgeschlossen sein, die im Zusammenhang mit der Prüfung stehen, wenn er insgesamt befangen ist. Dies bedeutet folgerichtig, dass das Teilnahmerecht hier nicht beim Prüfungsverband verbleiben kann, sondern auf den bestellten Prüfer übergeht. Überträgt der Verband aber z. B. eine Prüfung nach § 55 Abs. 3 „nur“, um eine sach- und termingerechte 24 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 17; Müller GenG § 59 Rdn. 3b. 25 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 16; Müller GenG § 59 Rdn. 3. 26 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 16; einschränkend BerlKomm/Hillebrand GenG § 59 Rdn. 3.

27 Müller GenG § 59 Rdn. 4a. 28 Vgl. BlfG 1935, 134; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 59 Rdn. 21. Holthaus/Lehnhoff

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Befassung der Generalversammlung

§ 59

Prüfung zu gewährleisten, gilt dies nicht zwingend. Auch in den besonderen Fällen der Befangenheit des gesamten Verbandes (vgl. § 55 Rdn. 27 ff.) ist aber nicht ausgeschlossen, dass auch ein Vertreter des Verbandes an der GV/VV teilnimmt.

VII. Verlesen des Prüfungsberichts auf Antrag des Verbandes oder auf Beschluss der GV/VV (Abs. 3) Das Gesetz gibt der GV/VV mit dem Prüfungsbericht ein wichtiges Informations- und Kontroll- 8 instrument, das vor allem auch Grundlage der Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats ist (§ 48). Da die Mitglieder hierüber verantwortlich zu entscheiden haben, ist eine ausreichende Unterrichtung unverzichtbar; ggf. müssen auch taktische Erwägungen des Vorstands zurückstehen. Im Regelfall wird die Verlesung des „zusammengefassten Prüfungsergebnisses“ zur ausreichenden Unterrichtung der GV/VV aus Sicht des Vorstands, Aufsichtsrats und Prüfungsverbands/Prüfers genügen. Im zusammengefassten Prüfungsergebnis müssen alle wesentlichen Gesichtspunkte des gesamten Prüfungsberichts enthalten sein. Dennoch räumt das Gesetz (Abs. 3) dem Vertreter des Prüfungsverbandes und der GV/VV (durch Beschlussfassung) das Recht ein, die Verlesung des Prüfungsberichts ganz oder in Teilen zu verlangen. Auch wenn die Beschlussfassung über den Umfang des Verlesens des Prüfungsberichts nicht zwingend gesetzlich vorgeschrieben ist, empfiehlt sich aus Gründen der Rechtssicherheit eine Ankündigung. Die Mitglieder erwarten oftmals eine entsprechende Beschlussfassung, weil dies in der bisherigen Praxis üblich war. Jedenfalls in den Fällen, in denen der Prüfungsbericht (wesentliche) Beanstandungen enthält und deshalb erwartet werden kann, dass die Mitglieder über das regelmäßige Verlesen des zusammengefassten Prüfungsergebnisses hinaus weitere Informationen für die Beratung bzw. Entlastungsentscheidung benötigen könnten, dürfte eine Pflicht zur Ankündigung des Tagesordnungspunkts bestehen. Für den Vertreter des Verbandes ist das Antragsrecht bedeutsam für den Fall, dass Vorstand und Aufsichtsrat die GV/VV nicht ausreichend oder nicht zutreffend unterrichtet haben. Es besteht keine Pflicht des Verbandes, das Wort zu ergreifen, wenn in der Generalversammlung bereits alle wesentlichen Fakten, die einer Feststellung des Jahresabschlusses eventuell entgegenstehen, von Vorstand oder Aufsichtsrat mitgeteilt wurden. Der Prüfungsverband hat seine Sorgfaltspflichten erfüllt, wenn er in der die GV/VV vorbereitenden gemeinsamen Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat auf Risiken und Regressgefahren hingewiesen hat und wenn sodann beschlossen wird, die GV/VV vollumfänglich darüber zu informieren, dass und warum z. B. dem Jahresabschluss kein Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Hier besteht keine Notwendigkeit für den Verband, zusätzlich warnende Informationen zu geben. Er hat aber die Pflicht, das Wort zu ergreifen, wenn nach seiner Ansicht Vorstand und Aufsichtsrat nicht hinreichend informiert haben und sich u. U. regresspflichtig gemacht haben. Im Übrigen setzen übergeordnete Geheimhaltungspflichten (Bankgeheimnis, Betriebsgeheimnisse, Persönlichkeitsschutz) der Verlesung des Prüfungsberichts in der Praxis enge Grenzen. Ein Verlesen dürfte nur möglich sein, wenn der Verlesende durch intensive Vorbereitung festgestellt hat, welche einzelnen Formulierungen ohne Verstoß gegen Geheimhaltungspflichten vorgetragen werden können.

VIII. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE 9 mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

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Holthaus/Lehnhoff

§ 60

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

§ 60 Einberufungsrecht des Prüfungsverbandes (1) Gewinnt der Verband die Überzeugung, dass die Beratung und mögliche Beschlussfassung über den Prüfungsbericht ungebührlich verzögert wird oder dass die Generalversammlung bei der Beratung und möglichen Beschlussfassung unzulänglich über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen des Prüfungsberichts unterrichtet war, so ist er berechtigt, eine außerordentliche Generalversammlung der Genossenschaft auf deren Kosten zu berufen und zu bestimmen, über welche Gegenstände zwecks Beseitigung festgestellter Mängel verhandelt und beschlossen werden soll. (2) In der von dem Verband einberufenen Generalversammlung führt eine vom Verband bestimmte Person den Vorsitz.

Übersicht I.

Einberufung der GV/VV durch den Prüfungsver1 band (Abs. 1)

II.

Festsetzung der Tagesordnung durch den Ver7 band (Abs. 1)

III.

Vorsitz in der GV/VV (Abs. 2)

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

8 9

I. Einberufung der GV/VV durch den Prüfungsverband (Abs. 1) 1 Mit dieser Vorschrift wird deutlich, dass die Aufgaben des Prüfungsverbandes nicht mit Abschluss der Prüfung erledigt sind, sondern dass ihm weitere Maßnahmen im Rahmen der „Prüfungsverfolgung“ obliegen.1 Dem Prüfungsverband stehen auch im Rahmen der Prüfungsverfolgung keine Weisungsbefugnisse gegenüber der eG zu, da sich dies mit den Grundsätzen der Selbstverwaltung und Selbstverantwortung nicht vereinbaren ließe.2 § 60 gibt dem Verband jedoch eine bedeutsame Möglichkeit, sich unmittelbar an die GV/VV zu wenden. Dies ist ein erheblicher Unterschied der genossenschaftlichen Pflichtprüfung zur handelsrechtlichen Abschlussprüfung: Neben der umfassenden Geschäftsführungsprüfung3 ermöglicht die Prüfungsverfolgung eine stärkere Durchsetzung der Rechnungslegungsnormen. Dies bietet dem Prüfungsverband die Möglichkeit zu kontrollieren, ob die Organe der eG die Prüfungsberichte sachgerecht ausgewertet haben und ob die festgestellten Mängel beseitigt wurden. 2 Das Einberufungsrecht steht grundsätzlich dem Prüfungsverband auch im Falle des § 55 Abs. 3 zu, da er auch dort Träger der Prüfung und der Prüfungsverfolgung bleibt;4 zu den Sonderfällen (Besorgnis der Befangenheit des gesamten Verbandes gem. § 55 Abs. 3) s. § 55 Rdn. 23 ff. Im Falle des Prüfungsverbots nach § 56 Abs. 2 ist dagegen der bestellte Prüfer für die Prüfung verantwortlich. Es ist folgerichtig, in diesem Fall nicht dem Verband, sondern dem bestellten Prüfer das Einberufungsrecht gem. § 60 einzuräumen.5

1 Zum Begriff s. § 53 Rdn. 17; zu den Maßnahmen Holthaus NZG 2019, 54 (55 f.). 2 Beuthien GenG § 60 Rdn; 1; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 60 Rdn. 2. 3 Vgl. DGRV (Hrsg.), Grundsätze zur Prüfung der Geschäftsführung bei Genossenschaften, DGRV-Schriftenreihe, Band 10.

4 So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 60 Rdn. 5. 5 Vgl. Erl. zu § 56 Rdn. 14; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 60 Rdn. 5. Holthaus/Lehnhoff

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Einberufungsrecht des Prüfungsverbandes

§ 60

Der Prüfungsverband kann die (außerordentliche) GV/VV einberufen, wenn er der Überzeugung ist, – dass die Beschlussfassung über den Prüfungsbericht ungebührlich verzögert wird oder – dass die GV/VV bei der Beschlussfassung unzulänglich über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen des Prüfungsberichts unterrichtet war. Die Beratung und mögliche Beschlussfassung über den Prüfungsbericht ist i. S. v. § 59 Abs. 1 S. 1 zu verstehen (s. Erl. dort). Nach dem Gesetzeswortlaut ist allein die Überzeugung des Prüfungsverbandes maßgeblich; die Rechtswirksamkeit der Berufung der Versammlung kann nicht mit dem Hinweis angezweifelt werden, dass eine Verzögerung oder unzulängliche Unterrichtung nicht vorgelegen habe. Ein Einberufungsgrund für den Verband liegt grundsätzlich vor, wenn der Prüfungsbericht nicht Gegenstand von Beratungen der auf den Abschluss der Prüfung folgenden GV/VV gewesen ist. Dies folgt aus einem Größenschluss zur „ungebührlichen Verzögerung“. Unzulängliche Unterrichtung ist z. B. dann gegeben, wenn der Vorstand oder Aufsichtsrat in ihren Erläuterungen sachlich unrichtige Angaben gemacht oder den Inhalt des Prüfungsberichts entstellt oder irreführend wiedergegeben haben. Es ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob sich die mangelhafte Unterrichtung auf Beschlüsse der GV/VV auswirkt.6 Falls der Vertreter des Verbandes im Rahmen von § 59 Abs. 3 bereits ausreichende Erläuterungen abgeben konnte, bleibt allerdings für eine außerordentliche GV/VV kaum Anlass.7 Die Tatsache der Anwesenheit eines Verbandsvertreters in der ordentlichen GV/VV schließt aber die spätere Einberufung nach § 60 nicht aus. Der Zweck der außerordentlichen GV/VV ist, die Beseitigung in der Prüfung festgestellter Mängel zu verhandeln und ggf. erforderliche Beschlüsse zu fassen. Für das Einberufungsverfahren gelten die allgemeinen gesetzlichen und satzungsmäßigen Regelungen mit der Ausnahme, dass der Prüfungsverband die Einberufung im eigenen Namen durchführt. Der Vorstand der eG ist verpflichtet, ihn dabei zu unterstützen (z. B. Vermittlung eines Versammlungsraumes, Gewährung technischer Hilfen bei der Durchführung der Versammlung, Anschriften der Mitglieder usw.). Die eG trägt die Kosten der Versammlung; für Mitglieder von Vorstand bzw. Aufsichtsrat kommt eine Haftung gem. §§ 34, 41 in Betracht.

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II. Festsetzung der Tagesordnung durch den Verband (Abs. 1) Der Verband ist berechtigt, die Tagesordnung der außerordentlichen GV/VV festzulegen. Zur 7 Beratung und Beschlussfassung können dabei alle Gegenstände angekündigt werden, die in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit dem Prüfungsbericht stehen.8 Es muss dabei auch genügen, dass die Beschlüsse mittelbare Folgewirkungen der Prüfungsfeststellungen sind, wie z. B. Beschlussfassung über die Abberufung von Vorstandsmitgliedern. Falls der Prüfungsverband für die Tagesordnung Beschlüsse vorsieht, die nicht mit dem Prüfungsgegenstand im Zusammenhang stehen, wären diese Beschlüsse nichtig.9 Die Beschlussfassungen sind hinreichend konkret zu bezeichnen. Die eG ist grundsätzlich nicht gehindert, in der vom Prüfungsverband einberufenen GV/VV zusätzliche Tagesordnungspunkte zur Beschlussfassung zu stellen. Für die Ankündigung und Erledigung dieser Tagesordnungspunkte gelten die allgemeinen Regeln.

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Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 60 Rdn. 4; Müller GenG § 60 Rdn. 1. So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 60 Rdn. 2. Müller GenG § 60 Rdn. 3. Vgl. AG Eichstätt ZfgG 1956, 151; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 60 Rdn. 8.

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§ 61

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

III. Vorsitz in der GV/VV (Abs. 2) 8 § 60 Abs. 2 enthält eine zwingende Sonderregelung gegenüber den Satzungsvorschriften über den Versammlungsleiter. Den Vorsitz in der vom Verband einberufenen GV/VV führt eine vom Verband bestimmte Person. Diese Person muss nicht Vertreter des Prüfungsverbandes und nicht Mitglied der eG sein.10 Der Verband trifft die Wahl nach pflichtgemäßem Ermessen; er kann in diesem Rahmen z. B. auch den Aufsichtsratsvorsitzenden zum Versammlungsleiter bestimmen. Es dürfte allerdings zweckmäßig sein, die Leitung dieser außerordentlichen Versammlung einer der eG gegenüber neutralen, sachkundigen Person zu übertragen.

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) 9 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

§ 61 Vergütung des Prüfungsverbandes Der Verband hat gegen die Genossenschaft Anspruch auf Erstattung angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Leistung.

I. Erstattung barer Auslagen 1 Das Gesetz gibt dem Prüfungsverband einen Anspruch auf Erstattung angemessener barer Auslagen. Dies sind Ausgaben, die in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der Prüfung aufgewendet werden, wie z. B. Reisekosten, Tagegelder, Übernachtungskosten, Kosten der Einholung besonderer Auskünfte oder Gutachten usw. Die allgemeinen Verwaltungskosten oder Prüferkosten fallen nicht unter die baren Auslagen. Sie sind mit der Vergütung abgegolten.1 Die Barauslagen sind angemessen, wenn sie dem Grunde und der Höhe nach erforderlich und zumindest dem Prüfungszweck dienlich sind.2

II. Anspruch auf Vergütung 2 Die Einnahmen der Prüfungsverbände bestehen im Allgemeinen aus zwei Positionen, nämlich aus vereinsrechtlich festgelegten Verbandsbeiträgen,3 die vor allem zur Deckung der allgemeinen Verwaltungskosten des Prüfungsverbandes dienen, sowie aus den Prüfungsgebühren. Diese Gebühren haben ihre Grundlage insb. in § 61; die Vorschrift vermittelt einen gesetzlichen Vergütungsanspruch für alle Leistungen, die im Zusammenhang mit den vom Verband durchgeführten ordentlichen oder außerordentlichen Prüfungen sowie für sonstige Leistungen des Verbandes (§ 63b Abs. 4) erbracht werden. Soweit es sich nicht um „gesetzliche Prüfungen“ i. S. d. §§ 53 ff. handelt, sondern die Prüfung aufgrund eines besonderen Auftrags durchgeführt wird (Auftragsprüfung, s. § 53 Rdn. 20), ergibt sich der Vergütungsanspruch aus § 675 BGB i. V. m.

10 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 60 Rdn. 11; Beuthien GenG § 60 Rdn. 3. 1 Vgl. Beuthien GenG § 61 Rdn. 2. 2 Vgl. Beuthien GenG § 61 Rdn. 2. 3 Diese werden von den Mitgliedern satzungsmäßig gem. § 58 Nr. 2 BGB festgelegt, sind also nicht Gegenstand der Regelung des § 61 GenG, vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 61 Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

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Vergütung des Prüfungsverbandes

§ 61

§ 670 BGB.4 Der gesetzliche Vergütungsanspruch gem. § 61 erfasst deshalb vor allem die Fälle, in denen der Prüfung kein Auftrag der eG zugrunde liegt, sondern der Prüfungsverband aufgrund der §§ 53 ff. tätig wird. Die Einschränkung „angemessen“ bezieht sich nur auf den Auslagenersatz. Für die Vergütung als Gegenleistung für die Prüfung gelten die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Rahmen der Vertragsfreiheit, wobei der Prüfungsverband seine besondere Struktur und Aufgabenstellung sowie die Tatsache beachten wird, dass sein Zweck nicht die Erzielung von Gewinnen ist. Der Vergütungsanspruch berücksichtigt die Vergütungen für die eingesetzten Verbandsprüfer sowie die mit der Prüfung im Zusammenhang stehenden Bürokosten (z. B. Erstellung des Prüfungsberichts) und die – anteiligen – mit der Erfüllung der Prüfungsaufgabe als Pflichtzweck verbundenen allgemeinen Kosten.5 Dazu gehören die Kosten der der Prüfungstätigkeit zuzurechnenden Betreuungs- und Beratungstätigkeit. Im Hinblick auf das dem Mitglied zugebilligte Recht, seine Beitragspflicht auf die mit der Wahrnehmung der Pflichtprüfung verbundenen Kosten zu beschränken, sind diese von den Kosten der nichtprüfungsbedingten Tätigkeiten getrennt zu ermitteln und die hierfür festgesetzten Beiträge getrennt zu verwenden.6 Es bleibt den Verbandsorganen überlassen, ob diese Kosten allein im Wege der Erhebung von Prüfungsgebühren oder durch ein „Mischsystem“ von Prüfungsgebühren und laufenden, insb. zur Deckung der (anteiligen) Gemeinkosten bestimmten Beiträge gedeckt werden.7 Der Vergütungsanspruch wird üblicherweise als pauschale Prüfungsgebühr abgegolten. Die Höhe wird vom Verband festgesetzt, wobei es rechtlich unbedenklich ist, wenn der Verband mit Rücksicht auf die unterschiedliche wirtschaftliche Leistungskraft der eG unterschiedliche Gebührenstaffeln anwendet (je nach Bilanzsumme, Umsatz, Gewinn usw.). Diese Unterscheidung ist sachgerecht und verletzt nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz.8 Dem Verband steht der Vergütungsanspruch auch dann zu, wenn er gem. § 55 Abs. 3 einen 3 anderen Prüfer als Erfüllungsgehilfen bestellt, da der Verband auch in diesem Fall gegenüber der eG Träger der Prüfung bleibt, vgl. § 55 Rdn. 23. Wenn durch die Beauftragung eines anderen Prüfers höhere Kosten entstehen, so ist dies eine Frage der Rechtsbeziehung zwischen dem Verband und seinem Erfüllungsgehilfen; diese Kosten können nicht ohne Weiteres der eG angelastet werden, vgl. zu den Einzelheiten § 55 Rdn. 33.9 Unbedenklich ist es aber, wenn der Verband in seiner Gebührenregelung mit den Mitgliedern vereinbart, dass im Falle von § 55 Abs. 3 erforderlichenfalls die höheren Gebühren von der eG zu tragen sind. Im Falle des § 56 hat der bestellte Prüfer unmittelbar gegen die eG einen Anspruch auf Zahlung der Prüfungsgebühren.10 Der Vergütungsanspruch wird mit Beendigung der Prüfung, also mit Aushändigung des 4 Prüfungsberichts fällig. Abschlagszahlungen können vereinbart werden. Der Anspruch des Verbandes verjährt gem. § 195 BGB in drei Jahren; die Verjährungsfrist beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Prüfungsbericht ausgehändigt wird. Für die Fragen Zurückbehaltungsrecht, Aufrechnungsrecht und Folgen von Leistungsmängeln gelten die allgemeinen Vorschriften.11 Streitigkeiten über die Höhe der Prüfungsgebühren können mit der Leistungsklage nach der ZPO – bei Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte – geltend gemacht werden; keine Anwendung der Sonderregelung von § 324 HGB. 4 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 61 Rdn. 2; wegen der Rechtsnatur des Vergütungsanspruchs s. Beuthien GenG § 61 Rdn. 1; Müller GenG § 61 Rdn. 1, sowie Lemke ZfgG 1973, 181.

5 BGHZ 130, 243 = NJW 1995, 1754. 6 BGH, a. a. O. 7 BGH, a. a. O. 8 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 61 Rdn. 4 f.; Müller GenG § 61 Rdn. 3. 9 OLG Hamm DB 1989, 1964 = WM 1990, 16 = ZfgG 1980, 141. 10 Zust. Müller GenG § 61 Rdn. 7, und Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 61 Rdn. 5; a. A. insoweit Beuthien GenG § 61 Rdn. 2. 11 Müller GenG § 61 Rdn. 5. 827

Holthaus/Lehnhoff

§ 62

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

III. Europäische Genossenschaft (SCE) 5 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

§ 62 Verantwortlichkeit der Prüfungsorgane (1)

(2)

(3)

(4)

(5)

1

Verbände, Prüfer und Prüfungsgesellschaften sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. 2Sie dürfen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben, nicht unbefugt verwerten. 3 Wer seine Pflichten vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, haftet der Genossenschaft für den daraus entstehenden Schaden. 4Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner. 1 Die Ersatzpflicht von Personen, die fahrlässig gehandelt haben, beschränkt sich auf eine Million Euro für eine Prüfung. 2Dies gilt auch, wenn an der Prüfung mehrere Personen beteiligt gewesen oder mehrere zum Ersatz verpflichtende Handlungen begangen worden sind, und ohne Rücksicht darauf, ob andere Beteiligte vorsätzlich gehandelt haben. 1 Der Verband kann einem Spitzenverband, dem er angehört, Abschriften der Prüfungsberichte mitteilen; der Spitzenverband darf sie so verwerten, wie es die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten erfordert. 2Der Verband ist berechtigt, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Abschrift eines Prüfungsberichts ganz oder auszugsweise zur Verfügung zu stellen, wenn sich aus diesem Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die geprüfte Genossenschaft keinen zulässigen Förderzweck verfolgt, sondern ihr Vermögen gemäß einer festgelegten Anlagestrategie investiert, so dass ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs vorliegen könnte. 1 Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit nach Abs. 1 Satz 1 besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft die Prüfung vornimmt, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft. 2Der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft und sein Stellvertreter dürfen jedoch die von der Prüfungsgesellschaft erstatteten Berichte einsehen, die hierbei erlangten Kenntnisse aber nur verwerten, soweit es die Erfüllung der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats erfordert. Die Haftung nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden; das Gleiche gilt von der Haftung des Verbandes für die Personen, deren er sich zur Vornahme der Prüfung bedient.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3.

2 Pflichten der Prüfungsorgane (Abs. 1) 2 Gewissenhafte Prüfung 3 Unparteiische Prüfung 7 Schweigepflicht 7 a) Gegenstand der Schweigepflicht b) Schweigepflicht gegenüber jedermann 8 (Abs. 1, 4) c) Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlag9 nahmeverbot d) Ausnahmen von der Schweige10 pflicht

Holthaus/Lehnhoff

1

III. 1.

2.

Haftung für Verletzung der Pflichten aus § 62 12 Abs. 1 S. 1 und 2 Haftung gegenüber der Genossenschaft 12 (Abs. 1) 12 a) Haftungsgegenstand b) Anspruchsberechtigter und Haftungs13 schuldner nach Abs. 1 S. 3, 4 c) Voraussetzungen für die Haftung nach § 62 Abs. 1 S. 3, Pflichtverletzung nach S. 1 oder 14 2 Beschränkte Haftung bei Fahrlässigkeit 15 (Abs. 2)

828

§ 62

Verantwortlichkeit der Prüfungsorgane

IV.

Haftung gegenüber Dritten

16

V.

Weitergabe des Prüfungsberichts 17 (Abs. 3)

VI.

Haftung nicht begrenzbar (Abs. 5)

VII. Verjährung (§ 195 BGB)

21

VIII. Europäische Genossenschaft (SCE)

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I. Allgemeines § 62 regelt die besonderen Sorgfaltspflichten der Prüfungsverbände, Prüfer und Prüfungsgesell- 1 schaften im Zusammenhang mit der Prüfung von eG. In Anpassung an die allgemeinen Haftungsgrundsätze wurde durch die GenG-Novelle 1973 die Haftung für Vorsatz und Fahrlässigkeit geregelt (zuvor nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit). Die Haftungsgrenze bei fahrlässigem Verhalten wurde von zunächst DM 25.000 auf DM 200.000, und später durch das KonTraG1 zum 1.5.1998 auf zwei Millionen DM erhöht. Seit dem Inkrafttreten des EuroBilG2 am 1.1.2002 beträgt die Haftungsgrenze eine Million Euro. Die Regelungen des § 62 GenG entsprechen weitgehend den Vorschriften des § 323 HGB; diese gelten über § 62 in gleicher Weise für Prüfungsverbände, Prüfer und Prüfungsgesellschaften, wobei in § 323 HGB stets auf die Sorgfaltspflicht von Personen (und nicht von Verbänden oder Gesellschaften) abgestellt ist. Wegen des Begriffs „Prüfer“ vgl. Erl. zu § 55 Rdn. 5 f. Für die Fälle der § 55 Abs. 3 und der Prüfungsverbote gem. § 56 Abs. 1 findet § 62 für die jeweils verantwortlichen Personen in gleicher Weise Anwendung. Durch die GenG-Novelle 2017 wurde Abs. 3 S. 2 eingefügt. Dieser regelt die Möglichkeit des Verbandes, den Prüfungsbericht an die BaFin weiterzugeben, wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass die eG keinen zulässigen Förderzweck verfolgt, vgl. Rdn. 19a.

II. Pflichten der Prüfungsorgane (Abs. 1) 1. Gewissenhafte Prüfung Diese Vorschrift verpflichtet die verantwortlich an der Prüfung beteiligten Personen, die gesetz- 2 lichen und satzungsmäßigen Bestimmungen sowie die anerkannten Grundsätze der Prüfung zu beachten, damit der Prüfungszweck optimal erreicht wird.3 Der Begriff „gewissenhaft“ ist gegenüber der allgemeinen Sorgfaltspflicht von § 276 BGB kein besonderer oder verschärfter Maßstab.4 Es wird deklaratorisch das Maß an Sorgfalt bezeichnet, das sich nach dem allgemeinen Verkehrsbedürfnis richtet. Dieses entspricht der im Verkehr objektiv erforderlichen Sorgfalt und Verantwortung eines Prüfers. Dies ist kein erhöhter Sorgfaltsmaßstab. Diese Sorgfalt gilt sowohl für das Verhalten bei Prüfungshandlungen als auch für das Verhalten bei Vorgängen, die mit der Prüfung zusammenhängen, wie z. B. Verhalten gegenüber Vorstand, Aufsichtsrat und GV/VV im Zusammenhang mit Prüfung und Berichterstattung sowie auch für alle Maßnahmen der Prüfungsverfolgung.

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BGBl. I 1998, S. 786. BGBl. I 2001, S. 3414. Vgl. BGHZ 34, 324; Müller GenG § 62 Rdn. 3. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 8; BerlKomm/Hillebrand GenG § 62 Rdn. 3; wie jetzt hier BeckBilKomm/Winkeljohann/Feldmüller § 323 Rdn. 11. 829

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

2. Unparteiische Prüfung 3 Die Unparteilichkeit setzt die Unabhängigkeit des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes und der Prüfer von der zu prüfenden Genossenschaft voraus.5 Sollte ausnahmsweise die Unparteilichkeit des gesamten Verbandes nicht mehr gewährleistet sein, ist dies ein wichtiger Grund i. S. d. § 55 Abs. 3, der den Verband verpflichtet, sich eines anderen Prüfers (anderer Verband, Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) zur Prüfungsdurchführung zu bedienen, s. Erl. zu § 55 Rdn. 21 ff., insb. Rdn. 23. Die Prüfung muss sachbezogen, unvoreingenommen und ohne Rücksicht auf eigene Belange oder die Interessen Dritter durchgeführt werden.6 Alle Entscheidungen und Feststellungen im Zusammenhang mit der Prüfung müssen auf der eigenen, selbstständig gewonnenen Überzeugung des Prüfers beruhen. Allgemeine, übergeordnete Gesichtspunkte, z. B. Interessen aller eG, dürften nur Berücksichtigung finden, soweit sie für den Prüfungszweck unmittelbar relevant sind.7 Auch die Berichtsformulierungen müssen streng darauf achten, dass auch nicht der Eindruck einer Parteilichkeit entstehen kann. Diesem Grundsatz trägt das Genossenschaftsgesetz durch die Regelungen in den §§ 55 Abs. 2, 3 und 56 Abs. 1 Rechnung, die insoweit den Regelungen des §§ 319 Abs. 2 und 3 vorgehen, vgl. Erl. zu § 55 Rdn. 7. Eine unmittelbare Anwendung von §§ 319 Abs. 2 und 3 scheidet in Anbetracht der genossenschaftlichen Sonderregelungen grundsätzlich aus, da diese zutreffend den gesetzlichen Prüfungsauftrag und die darauf beruhende Struktur der genossenschaftlichen Prüfungsverbände berücksichtigen, die ihre Unabhängigkeit von den Mitgliedern in prüferischen Belangen gewährleistet: Die genossenschaftlichen Prüfungsverbände führen die Prüfungen bei ihren Mitgliedsgenossenschaften als rechtlich selbstständige Einrichtungen durch. Sie sind gem. § 63b Abs. 1 als eingetragene Vereine verfasst und verfügen über eigenes Personal, eine eigene Organisation und einen eigenen Finanzhaushalt. Der hauptberufliche Vorstand des Prüfungsverbandes führt diesen in eigener Verantwortung. Die vereinsrechtliche Mitgliedschaft als solche bietet der einzelnen eG somit keine Einflussmöglichkeit auf die Prüfungstätigkeit. Auch die Mitgliedschaft eines Vertreters der eG in dem Aufsichts- oder Beratungsgremium des Prüfungsverbandes ist unschädlich, soweit Einflussnahmen dieses Gremiums auf die Prüfung der eG ausgeschlossen sind. Die Satzungen der Prüfungsverbände enthalten regelmäßig entsprechende Bestimmungen. Zudem ist eine Einflussnahme auch faktisch aufgrund der generell hohen Anzahl von Mitgliedern in den Gremien des Verbandes und dem damit verbundenen geringen Stimmengewicht unmöglich. Kraft gesetzlicher Verweisung gelten die Vorschriften der §§ 319 Abs. 2 und 3, über die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers gem. § 340k Abs. 2 HGB für die Prüfung von Kredit eG und für die in Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EGHGB genannten Unternehmen, hierzu § 55 Rdn. 7 und 23. Der Verweis in § 340k Abs. 2 S. 3 HGB ist durch das Bilanzrechtsreform-Gesetz 20048 so eingeschränkt worden, dass die Unabhängigkeitsanforderungen nicht mehr für den gesamten Prüfungsverband als solchen, sondern nur noch für die vom Verband für die jeweilige Abschlussprüfung eingesetzten Prüfer und sämtliche Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, gelten, vgl. zu den Gründen und zur Gesetzesbegründung § 55 Rdn. 23. Die unparteiische Prüfung wird auch dadurch gesichert, dass die in genossenschaftlichen Prüfungsverbänden tätigen Wirtschaftsprüfer dem für sie geltenden Standesrecht unterworfen sind. Gem. § 43 WPO sind sie zur unabhängigen und eigenverantwortlichen Berufsausübung verpflichtet; sie haben nach § 49 WPO ihre Tätigkeit zu versagen, wenn die Besorgnis der Befan-

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Müller GenG § 62 Rdn. 4. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 12; Peemöller ZfgG 1992, 243. Vgl. Großfeld ZfgG 1984, 111. Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReG) v. 4.12.2004, BGBl. I, S. 3166 ff. Holthaus/Lehnhoff

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genheit bei der Durchführung eines Auftrages besteht. Sie haben dabei die Berufsrichtlinien zu beachten. Ein Aspekt des § 62 Abs. 1 S. 1 ist die Frage der Vereinbarkeit von Prüfung und Beratung, 4 vgl. hierzu auch § 55 Rdn. 21 ff. insb. Rdn. 28. Der BGH9 hat hierzu den Grundsatz aufgestellt, dass eine Beratung, z. B. in steuerlichen Fragen, durch den Abschlussprüfer zulässig ist, solange sich der Abschlussprüfer in seiner Funktion als Berater darauf beschränkt, Handlungsalternativen und ihre Konsequenzen aufzuzeigen, während die Entscheidung über die Umsetzung dem Unternehmen selbst vorbehalten bleibt (Kriterium der funktionalen Entscheidungszuständigkeit). Solange also der Prüfer nicht anstelle des Mandanten dessen unternehmerische Entscheidungen trifft, sind Rechts- und Steuerberatung sowie alle Arten von betriebswirtschaftlicher Beratung wie bspw. Strategie, Organisation, Personal, EDV, Risikomanagement etc. durch den Prüfungsverband zulässig;10 eine Befangenheit des Prüfers bzw. Prüfungsteams infiziert grundsätzlich nicht den gesamten Verband. Als unzulässig wurden Tätigkeiten durch den Abschlussprüfer angesehen wie z. B. die Erstellung von Teilen des Jahresabschlusses und die Ermittlung von Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen,11 die Anfertigung einer zugleich als Handelsbilanz dienenden Steuerbilanz durch den Abschlussprüfer als steuerlicher Berater und die anschließende Erteilung des Bestätigungsvermerks in der Funktion als Abschlussprüfer12 sowie die (vollständige) Übernahme der internen Revision durch den Abschlussprüfer.13 Für Kredit eG gelten nunmehr gem. § 340k Abs. 2 HGB die detaillierten Regelungen der 5 durch Bilanzrechtsreform-Gesetz14 geänderten bzw. neu geschaffenen Vorschriften der §§ 319 Abs. 2 und 3, mit der Maßgabe, dass diese auf die gesetzlichen Vertreter des Prüfungsverbandes und auf alle vom Prüfungsverband beschäftigten Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können (zum Begriff s. § 55 Rdn. 24), entsprechend anzuwenden sind; nach § 340k Abs. 2 HGB ist § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB auf Mitglieder des Aufsichtsorgans des Prüfungsverbandes nicht anzuwenden, sofern sichergestellt ist, dass der Abschlussprüfer die Prüfung unabhängig von den Weisungen des Aufsichtsorgans durchführen kann. Daneben haben CRR-Kreditinstitute die VO (EU) Nr. 537/2014 v. 16.4.2014 über spezifische 6 Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse zu beachten, soweit im GenG keine Rückausnahmen geregelt sind, vgl. z. B. § 55 Abs. 2a zu den Prüfungshonoraren. 9 BGH Urt. v. 21.4.1997 („Allweiler“), BGHZ 135, 260 ff.; s. a. Erl. bei § 55 Rdn. 21; vgl. die Würdigung von Röhricht WPg 1998, 153 ff. Diese Grundsätze haben mit dem BilReG Aufnahme in das HGB (§§ 319, 319a Abs. 1 a. F. – § 319a Abs. 2 ist durch das FISG vom 3.6.2021 entfallen) gefunden. Einen Einzelfall behandelt BGH, Urt. v. 25.11.2002 („Hypo-Vereinsbank“), BGHZ 153, 32 ff., NJW 2003, 970 ff.: Hier bestand nach Ansicht des Gerichts die begründete Besorgnis, dass der Abschlussprüfer seine Aufgabe nicht unbefangen, unparteiisch und unbeeinflusst von jeder Rücksichtnahme auf eigene Interessen durchführen würde: Der Abschlussprüfer hatte zuvor in einem Verschmelzungsgutachten bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation beträchtliche Immobilienkreditrisiken eines auf die zu prüfende AG verschmolzenen Unternehmens unberücksichtigt gelassen, die nicht durch Rückstellungen abgedeckt waren. Da deswegen gegen den Abschlussprüfer Schadensersatzansprüche geltend gemacht wurden, bestand die Gefahr, dass er bei der Abschlussprüfung nicht objektiv zu der tatsächlichen Größenordnung der Risiken Stellung nehmen würde, die nach der Verschmelzung auf die zu prüfende Gesellschaft übergegangenen waren. Der Abschlussprüfer befand sich hier in einem Interessenkonflikt: Mit einem objektiven Bericht über die tatsächlichen Risiken hätte er seine eigene Position bei der Abwehr von Schadensersatzansprüchen beeinträchtigt. Im Rahmen einer genossenschaftlichen Pflichtprüfung könnte ein solcher Interessenkonflikt die Besorgnis der Befangenheit begründen, der ausnahmsweise ein wichtiger Grund i. S. d. § 55 Abs. 3 ist. 10 Vgl. Spanier Vereinbarkeit von Prüfung und Beratung durch den genossenschaftlichen Prüfungsverband, ZfgG 2003, 117. 11 WP-Handbuch 2019 Kapitel A Rdn. 108 f. 12 Röhricht Beratung und Abschlussprüfung, WPg 1998, 153, 161. 13 WP-Handbuch 2019 Kapitel A Rdn. 113. 14 BGBl. I 2004, S. 3166. 831

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3. Schweigepflicht 7 a) Gegenstand der Schweigepflicht. Der Schweigepflicht unterliegen Prüfungsverbände, Prüfer und Prüfungsgesellschaften. Mit „Prüfer“ und „Prüfungsgesellschaften“ sind nicht bei dem Verband angestellte (externe) Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gemeint, derer sich der Verband bspw. bei Besorgnis der Befangenheit zur Prüfungsdurchführung bedient oder die ausnahmsweise selbst Träger der Prüfung sind, wenn in den Fällen des § 56 Abs. 1 das Prüfungsrecht des Verbandes ruht. Alle angestellten Personen, die bei der Prüfung mitwirken, also insb. auch Verbandsprüfer und Prüfungsassistenten, sind arbeitsvertraglich ebenfalls zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Die Schweigepflicht bezieht sich auf alle Tatsachen und Wertungen, die den an der Prüfung beteiligten Personen im Zusammenhang mit der Prüfung zur Kenntnis gelangt sind. Die Schweigepflicht erfasst insbesondere auch alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der eG sowie geheimhaltungsbedürftige Tatsachen, die dritte Personen betreffen.15 Geschäftsoder Betriebsgeheimnisse sind Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nicht offenkundig sind und die nach dem Willen oder erkennbaren Interesse des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen. Es ist dabei unerheblich, ob das Geheimhaltungsinteresse auch zum Ausdruck gekommen ist. Im Hinblick auf die Tatsache, dass der genossenschaftlichen Prüfungspflicht grundsätzlich keine Grenzen gezogen sind, müssen an die Schweigepflicht der genossenschaftlichen Prüfer besonders strenge Anforderungen gestellt werden.16 Bzgl. der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse besteht ein Verbot der unbefugten Verwertung, wonach der Prüfungsverband diese nicht im Interesse von Dritten und auch nicht im eigenen Interesse auswerten darf.17 Es kann nicht darauf ankommen, ob die geheim zuhaltenden Tatsachen unmittelbar bei der Prüfung oder aus Anlass der Prüfung dem Prüfer zur Kenntnis gelangt sind. Entscheidend muss vielmehr das Schutzinteresse der zu prüfenden eG sein, das dahingeht, dass keine Tatsachen unbefugt verwertet werden, die in irgendeinem Zusammenhang mit der Prüfung zur Kenntnis des Prüfers gelangt sind. Dieses Interesse der eG schließt auch grundsätzlich die Beachtung des Bankgeheimnisses und der Geheimhaltungsinteressen von Mitgliedern und Kunden ein. Das Gesetz verbietet die „unbefugte“ Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Bei der Ausnahme in § 62 Abs. 3 handelt es sich um eine befugte Verwertung. Zudem kann der Prüfungsverband von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Recht zur Entbindung von der Schweigepflicht steht jeweils dem Betroffenen zu, also der Person, die ein anerkanntes Interesse an der Geheimhaltung hat. Dies ist für Betriebsgeheimnisse der geprüften eG diese selbst, für Geheimnisse z. B. hinsichtlich der Geschäftsbeziehung zu einem Mitglied dieses Mitglied, für das Bankgeheimnis der jeweilige Bankkunde. Die Verwertung der Prüfungsgeheimnisse ist grundsätzlich dann „unbefugt“, wenn sie nicht nach dem Gesetz (§ 62 Abs. 3 und 4 S. 2) oder durch Zustimmung des Betroffenen oder übergeordnete Interessen gestattet ist. Die besondere Schweigepflicht des § 62 Abs. 1 Satz 1 gilt nur im Zusammenhang mit Prüfungshandlungen. Im Rahmen der Beratung und Betreuung durch den Verband folgt demgegenüber die Schweigepflicht aus allgemeinen Gesichtspunkten, insb. solchen des Vereins-, Satzungs- oder Berufsrechts18 sowie des Persönlichkeitsschutzes.19

8 b) Schweigepflicht gegenüber jedermann (Abs. 1, 4). Im Grundsatz besteht die Schweigepflicht gegenüber jedermann, also nicht nur gegenüber außenstehenden Dritten, sondern 15 16 17 18 19

Beuthien GenG § 62 Rdn. 4. Vgl. hierzu auch Müller GenG § 62 Rdn. 5. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 18. Vgl. §§ 50, 50a WPO. a. A. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 8; Beuthien GenG § 62 Rdn. 4.

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auch gegenüber den Mitgliedern der zu prüfenden eG. Zu Ausnahmen nach Abs. 3 vgl. Rdn. 10 bzw. 17 ff. Umstritten ist, inwieweit das Schweigegebot noch gegenüber den Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat der eG gilt.20 Es steht im pflichtgemäßen Ermessen und obliegt der gewissenhaften Abwägung des Prüfers, in welchen besonderen Fällen der Vorstand bzw. Aufsichtsrat der eG im Interesse der Erreichung des Prüfungszwecks zu informieren ist. Die genossenschaftsrechtlichen Vorschriften enthalten hierzu eine abschließende Sonderregelung; auf allgemeine Vorschriften, wie z. B. die Vorschriften des BGB zum Auftragsrecht kann insoweit nicht zurückgegriffen werden. § 57 Abs. 3 bestimmt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende von wichtigen Feststellungen der Prüfung unverzüglich zu unterrichten ist. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat dann pflichtgemäß zu entscheiden, in welchem Umfang er das Gesamtgremium informiert. Grundsätzlich besteht volle Berichtspflicht. Das Einsichtsrecht der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder in den Prüfungsbericht kann in schwerwiegenden Fällen die Information des Aufsichtsrats während der Prüfung nicht ersetzen.21 Das Recht, eigene Interessen zu wahren, kann u. U. das Prüfungsgeheimnis durchbrechen, so z. B. bei Haftungsprozessen gegen den Verband bzw. Prüfer gem. § 62 Abs. 1. Personen, die nicht Prüfer sind, unterliegen nicht der Schweigepflicht aus § 62, u. U. aber den besonderen Schweigepflichten z. B. der Organmitglieder oder aus Dienstverträgen (§§ 34, 41). Die Schweigepflicht des Prüfers ist nicht berührt, wenn z. B. der Aufsichtsrat zur Widerlegung gegen ihn erhobener Vorwürfe das zusammengefasste Prüfungsergebnis allen Mitgliedern schriftlich mitteilt oder weitere Informationen gibt, soweit diese zur Entlastung notwendig sind. Die Schweigepflicht gem. Abs. 4 gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der „Prüfungsgesellschaft“ bezieht sich grundsätzlich nicht auf die Aufsichtsorgane des Prüfungsverbandes.22 Dies folgt bereits aus der Terminologie von § 62, der in Abs. 1 ausdrücklich zwischen Verbänden, Prüfern und Prüfungsgesellschaften unterscheidet. In seiner Berichterstattung gegenüber dem Prüfungsverband ist der Prüfer grundsätzlich keiner Geheimhaltungspflicht unterworfen. Allerdings dürfen auch beim Verband nur solche Personen dem Prüfungsgeheimnis unterliegende Tatsachen erfahren, die aus dienstlichen Gründen Zugang zu den Prüfungsfeststellungen haben müssen. Keine Schweigepflicht besteht z. B. im Verhältnis zum gesamten Verbandsvorstand, zur mit der Prüfung befassten Prüfungsabteilung sowie z. B. zur Rechts- oder Steuerabteilung, soweit dort Prüfungsfeststellungen zur Begutachtung vorgetragen werden oder eine Beratung in Anspruch genommen wird. Das Informationsrecht des Aufsichtsorgans des Prüfungsverbandes bestimmt sich danach, welche Unterrichtung zur Wahrnehmung der Aufsichtsfunktion zwingend erforderlich ist. Darüberhinausgehende Informationen über den Prüfungsbereich sind nicht gerechtfertigt. Die Regelung der Schweigepflicht gegenüber den Aufsichtsgremien einer „Prüfungsgesellschaft“ gem. Abs. 4 bezieht sich nur auf die Fälle, in denen aus wichtigem Grund (§ 55 Abs. 3) oder wegen eines Prüfungsverbotes (§ 56 Abs. 1) eine Prüfungsgesellschaft in die Prüfung eingeschaltet ist. Allerdings sind auch bei dieser Gesellschaft der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter berechtigt, die von der Gesellschaft erstatteten Prüfungsberichte einzusehen und die Kenntnisse zu verwerten, soweit dies zur Erfüllung ihrer Überwachungspflicht erforderlich ist. Aus dem System und Wortlaut von Abs. 4 folgt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der Prüfungsgesellschaft und sein Stellvertreter ihr Einsichtsrecht nur persönlich ausüben können; eine Delegation z. B. auf beauftragte Prüfer ist nicht zulässig. Satz 2 ist eine Ausnahme von der generellen Verschwiegenheitspflicht auch gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrates; als solche ist sie eng auszulegen.

20 Vgl. Müller GenG § 62 Rdn. 9. 21 a. A. Müller GenG § 62 Rdn. 9. 22 a. A. Müller GenG § 62 Rdn. 9a; sehr einschränkend auch Beuthien GenG § 62 Rdn. 4: analoge Anwendung des § 62 Abs. 4 S. 2 auf die Aufsichtsorgane des Prüfungsverbandes (z. B. einen Verwaltungsrat). 833

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

9 c) Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot. Spiegelbild der Schweigepflicht ist das Schweigerecht. Die Schweigepflicht nach § 62 Abs. 1 Satz 1 hat nur Sinn, wenn sich alle Vorstandsmitglieder eines Prüfungsverbandes und die konkret mit der bestimmten Prüfung befassten Prüfer auch in Gerichtsverfahren und gegenüber staatlichen Behörden darauf berufen können. Die Schweigepflicht hat somit grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht und ein Beschlagnahmeverbot zur Folge.23 Die Schweigepflicht begründet im Zivilprozess für Vorstandsmitglieder der Verbände und Prüfungsgesellschaften sowie für jeden Prüfer grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht i. S. d. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO.24 Diese Personen sind grundsätzlich nur berechtigt, auszusagen, soweit sie durch den Betroffenen von der Schweigepflicht entbunden werden. Der BGH hat für WP/WPG entschieden, dass grundsätzlich diejenigen Personen befugt sind, einen Berufsgeheimnisträger von seiner Verschwiegenheitspflicht zu entbinden, die zu jenem in einer geschützten Vertrauensbeziehung stehen. Hierunter fallen im Rahmen eines Mandatsverhältnisses mit einem WP/WPG regelmäßig nur der oder die Auftraggeber. Handelt es sich hierbei um eine juristische Person, können für diese diejenigen die Entbindungserklärung abgeben, die zu ihrer Vertretung zum Zeitpunkt der Zeugenaussage berufen sind. Ist über das Vermögen der juristischen Person das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt worden, ist dieser berechtigt, soweit das Vertrauensverhältnis Angelegenheiten der Insolvenzmasse betrifft.25 Die vom BGH aufgestellten Grundsätze zur Schweigepflichtentbindung gelten entsprechend für eG gegenüber dem gesetzlichen Prüfungsverband bzw. dem Prüfer.26 Bei eigenem Interesse an der Offenbarung von geheim zuhaltenden Tatsachen sind die gegenseitigen Interessen abzuwägen. So hat z. B. ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied, das auf Regress in Anspruch genommen wird, grundsätzlich Anspruch auf Einsichtnahme in den Prüfungsbericht oder von Teilen des Prüfungsberichts, soweit zur Wahrung eigener Interessen erforderlich, vgl. auch § 58 Rdn. 6. Die Schweigepflicht besteht grundsätzlich auch gegenüber Polizei und Staatsanwaltschaft. Im Einzelfall kann es jedoch sinnvoll und gerechtfertigt sein – insb. bei sehr schwerwiegenden Straftatbeständen –, gerade auch im Interesse der eG oder aus übergeordneten Gesichtspunkten der Allgemeinheit mit den Ermittlungsbehörden zusammenzuarbeiten. Auch hier sollte möglichst die Zustimmung der Betroffenen eingeholt werden. Im Strafprozess hat nach dem Wortlaut von § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zunächst nicht der Prüfungsverband und nicht der Verbandsprüfer, sondern nur ein Wirtschaftsprüfer ein Zeugnisverweigerungsrecht. Das Zeugnisverweigerungsrecht dürfte wegen des erforderlichen, umfassenden Vertrauensschutzes27 aber in sinngemäßer Anwendung dieser Vorschrift grundsätzlich gegeben sein, wenn dem Verbandsvorstand gem. § 63b Abs. 5 ein Wirtschaftsprüfer angehört, der innerhalb des Verbandes für den Prüfungsbereich verantwortlich ist.28 Gleiches gilt für den Fall des § 53 Abs. 5 S. 2 (Verband hat Wirtschaftsprüfer als besonderen Vertreter bestellt). § 53a StPO erweitert das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht auf „Gehilfen“ der Wirtschaftsprüfer. Verbandsprüfer wie auch Prüfungsassistenten sind als Gehilfen des im Verband tätigen Wirtschaftsprüfers anzusehen, sofern dieser im Verband die Prüfungsverantwortung trägt. Unter dieser Voraussetzung haben auch Verbandsprüfer (und Assistenten) ein Zeugnisverweigerungsrecht,29 zumal auch der genossenschaftlichen Verbandsprüfung ein schützenswertes Vertrauensverhältnis zugrunde liegt.30 Wirtschaftsprüfer und Gehilfen müssen aber aussagen, wenn 23 Ausf. hierzu: Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 28 ff.; Beuthien GenG § 62 Rdn. 5 cc. 24 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 28 f. 25 BGH Beschlüsse v. 27.1.2021, Az. StB 43, 44 u. 48/20. 26 Vgl. Ebenda. 27 Vgl. OLG Schleswig StB 1982, 163. 28 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 30; Peemöller/Weller BB 2001, 2415 ff. 29 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 30. 30 Peemöller/Weller BB 2001, 2415 ff. Holthaus/Lehnhoff

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sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ausdrücklich entbunden sind, § 53 Abs. 2 StPO. Gehören dem Vorstand des Prüfungsverbandes Mitglieder an, die sich nicht persönlich (als Berufsträger) auf die Schweigepflicht berufen können, steht diesen dennoch ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Insoweit sind die genossenschaftlichen Prüfungsverbände den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gleichzustellen, da das Schweigerecht der Prüfer andernfalls ins Leere laufen würde.31 Außerdem werden im Gesetzeswortlaut des § 62 Abs. 1 Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Prüfungsverbände gleichberechtigt nebeneinander genannt. In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass für Prüfungsunterlagen, wie z. B. Prüfungsberichte und sonstige prüfungsrelevante Urkunden, die sich im Gewahrsam des für die Verbandsprüfung verantwortlichen Wirtschaftsprüfers oder seiner Hilfspersonen befinden, ein Beschlagnahmeverbot im Rahmen der §§ 94, 97 StPO besteht.32 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung müssen die Sachverhalte differenziert gesehen werden: Buchführungsunterlagen und sonstige Materialien der eG, die sich im Besitz des Prüfers befinden, unterliegen in gleicher Weise der Beschlagnahme, wie in den Räumen der eG. Beschlagnahmefrei sind die Handakten des Prüfers, also eigene Aufzeichnungen und Unterlagen, die er sich für seine Feststellungen und Bewertungen angefertigt hat.33 Wenn erforderlich, ist der Prüfer auskunftspflichtig darüber, ob sich beschlagnahmefähige Unterlagen in seinem Besitz befinden.34 Beschlagnahme der persönlichen Prüfungsunterlagen des Prüfers ist möglich, wenn ein Beschlagnahmebeschluss gegen den Prüfer oder gegen den Verband vorliegt. Verfehlt ist es, wenn das LG Münster35 meint, Prüfungsberichte unterlägen keinem besonderen Vertrauensverhältnis und keiner besonderen Geheimhaltungspflicht. Aus dem Gesetz folgt eindeutig eine strenge Pflicht zur Verschwiegenheit; die Regelungen in Abs. 3 sind erkennbar eng begrenzte Ausnahmen. Ähnlich ist auch das Auskunftsverweigerungsrecht im Steuerverfahrensrecht geregelt. Das in § 102 Abs. 1 Nr. 3b AO i. V. m. § 102 Abs. 2 AO normierte Auskunftsverweigerungsrecht kann von einem Wirtschaftsprüfer geltend gemacht werden sowie grundsätzlich vom Verbandsprüfer als Hilfsperson im Verhältnis zu einem verantwortlichen Angehörigen der steuerberatenden Berufe (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte). Die Grenzen des Auskunfts- und Zeugnisverweigerungsrechts bzw. des Beschlagnahmeverbots im Einzelnen sind umstritten. Dies gilt besonders für die Herausgabe von Buchführungsunterlagen, an denen die Steuerfahndung ein vordringliches Interesse hat.36 Für das steuerliche Prozessrecht verweist § 84 Abs. 1 FGO auf die Vorschriften der §§ 101–103 AO; es gilt das Vorstehende entsprechend. Gegenüber Mitarbeitern der Finanzbehörden besteht bei Außenprüfungen grundsätzlich ein Schweigegebot; insb. haben diese kein Recht, bei Außenprüfungen den Prüfungsbericht einzusehen, soweit dort z. B. Kreditverhältnisse mit Kunden behandelt sind.

d) Ausnahmen von der Schweigepflicht. Ausnahmen von der Schweigepflicht sind in Abs. 3 10 geregelt, siehe Rdn. 17 ff. Fraglich ist, ob und inwieweit die Schweigepflicht auch gegenüber der staatlichen Aufsichtsbehörde (§ 64) besteht. Der Aufsichtsbehörde dürfte nur dann ein

31 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 30 m. w. N.; Beuthien GenG § 62 Rdn. 5; BerlKomm/Hillebrand § 62 Rdn. 7. 32 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 33; Beuthien GenG § 62 Rdn. 5 a. E.; Müller GenG § 62 Rdn. 10b. 33 Vgl. LG München I BB 1985, 373; LG Frankenthal Urt. v. 2.5.1956, Az. QS 93/56; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Bauer Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 34. 34 Vgl. Anm. Birner BB 1985, 375 zu LG München I a. a. O. 35 LG Münster Beschl. v. 23.3.1987, Az. 7 QS 14/78 VII. 36 Vgl. Freund NJW 1976, 2002; Gehre NJW 1977, 710, 725. 835

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Auskunfts- und Einsichtsrecht in Prüfungsunterlagen zuzuerkennen sein, wenn und soweit in konkreten Einzelfällen die Durchführung der Aufsicht solche Maßnahmen erfordert.37 Auch gegenüber der BaFin und der Deutschen Bundesbank besteht die Schweigepflicht zwar dem Grundsatz nach. Jedoch statuiert das KWG besondere Auskunftspflichten: Nach § 26 Abs. 1 Satz 4 KWG hat der Prüfungsverband den Bericht über die Prüfung einer Kreditgenossenschaft auf Anforderung der BaFin einzureichen. Zudem hat der Prüfungsverband gem. § 29 Abs. 3 Satz 1 KWG sowohl der BaFin als auch der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen, wenn ihm bei der Prüfung Tatsachen bekannt werden, die die Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks rechtfertigen, den Bestand des Instituts gefährden oder seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder die schwerwiegende Verstöße der Geschäftsleiter gegen Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag erkennen lassen. 11 Eine weitere Ausnahme von der Schweigepflicht gegenüber der BaFin ist durch die GenGNovelle 201738 durch Abs. 3 S. 2 eingefügt worden, vgl. die Kommentierung bei Rdn. 19a.

III. Haftung für Verletzung der Pflichten aus § 62 Abs. 1 S. 1 und 2 1. Haftung gegenüber der Genossenschaft (Abs. 1) 12 a) Haftungsgegenstand. Die Haftungsregelung des § 62 im Verhältnis zur eG umfasst alle Bereiche der genossenschaftlichen Pflichtprüfung gem. § 53, einschließlich der daraus folgenden Tätigkeiten der Prüfungsverfolgung sowie analog § 11 Abs. 2 UmwG auch die Prüfung der Verschmelzung gemäß § 81 UmwG.39 Für Haftungsfälle außerhalb der gesetzlichen Prüfung, also für sonstige Prüfungen und die Beratungstätigkeit des Verbandes gelten die Regelungen des allgemeinen Rechts. Es besteht somit auch die Möglichkeit, dafür Vereinbarungen mit der eG über Grundlagen und Umfang der Haftung zu treffen, z. B. gem. 54a WPO. Die unter Ziff. 9 Abs. 2 der Allgemeinen Auftragsbedingungen (AAB)40 der Prüfungsverbände geregelte Haftungsbeschränkung für jede Art der Fahrlässigkeit bei allen sonstigen Tätigkeiten (außerhalb der Prüfung) im Rahmen einer (erweiterten) Haftung für 4 Millionen Euro für jeden Einzelfall lehnt sich an die gesetzlich ausdrücklich für zulässig erklärte Regelung der Haftung der Wirtschaftsprüfer in § 54a Abs. 1 Nr. 2 WPO an.41

13 b) Anspruchsberechtigter und Haftungsschuldner nach Abs. 1 S. 3, 4. Anspruchsberechtigt nach § 62 Abs. 1 S. 3 ist nur die eG; Mitglieder und Gläubiger der eG könnten allenfalls einen Schadensersatzanspruch nach den allgemeinen Vorschriften haben, vgl. Rdn. 16. Gleiches gilt für die Gründungsprüfung nach § 11 Abs. 2 Nr. 3.42 Anspruchsgegner und Haftungsschuldner kann jede natürliche oder juristische Person sein, die ihre Pflichten aus § 62 Abs. 1 Satz 1 und 2 verletzt. Nach dem Gesetzeswortlaut („wer seine Pflichten … verletzt, haftet …“) kommen als Haftungsschuldner grundsätzlich Verbände, Prüfer und Prüfungsgesellschaften in Betracht. Anspruchsgegner der eG sind somit grundsätzlich der Prüfungsverband als Träger der Prüfung, seine Mitarbeiter sowie ggf. externe Beauftragte. Mit dem Begriff „Prüfer“ ist hier nicht nur der beim Verband angestellte, mit der konkreten Prüfung betraute Wirtschaftsprüfer, Verbandsprüfer bzw. Prüfungsassistent erfasst, sondern 37 38 39 40

Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 48. BGBl. I 2017, S. 2434. Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 59. Allgemeine Auftragsbedingungen DGRV – Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e. V. vom 1. August 2017. 41 a. A. unzulässig wegen Verstoßes gegen 309 Nr. 7 Buchst. b BGB, Stoffels, ZIP 2016, 2389 ff. 42 Beuthien NZG 2021, 500, 503. Holthaus/Lehnhoff

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auch ein selbstständig tätiger, externer Wirtschaftsprüfer; ebenso meint „Prüfungsgesellschaft“ eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Bezüglich deren Haftung ist zu differenzieren: Im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 3, wenn also ein anderer Prüfungsverband, ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aus wichtigem Grund mit der Durchführung der Prüfung beauftragt wird, gilt die Haftung aus § 62 für den beauftragenden Verband, der in diesen Fällen Träger der Prüfung bleibt; bei schuldhaftem Verhalten des Prüfers findet § 278 BGB Anwendung. Ruht hingegen das Prüfungsrecht des Verbandes nach § 56, ist der Prüfungsverband nicht länger Träger der Prüfung und somit nur der bestellte Prüfer Haftungsschuldner i. S. d. § 62. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner, Abs. 1 S. 4 (vgl. dazu Rdn. 15).

c) Voraussetzungen für die Haftung nach § 62 Abs. 1 S. 3, Pflichtverletzung nach S. 1 14 oder 2. Die Haftung nach § 62 Abs. 1 S. 3 setzt voraus, dass eine Pflicht i. S. v. § 62 Abs. 1 S. 1 oder 2 verletzt worden ist, d. h. dass nicht gewissenhaft oder unparteiisch geprüft oder die Schweigepflicht verletzt wurde oder dass Geheimnisse unbefugt verwertet wurden. Die Pflichtverletzung muss rechtswidrig sein. In Anbetracht der im Interesse der eG, der Mitglieder, der Gläubiger und letztlich der Allgemeinheit bestehenden Sorgfaltspflicht sind Rechtfertigungsgründe für eine Pflichtverletzung kaum vorstellbar. Weitere Voraussetzung ist ein Verschulden i. S. einer schuldhaft herbeigeführten Pflichtverletzung (Handlung oder Unterlassung). Die Verantwortlichkeit der Personen, die die Prüfung durchgeführt haben, richtet sich nach § 276 Abs. 1 BGB; umfasst werden Vorsatz und jeder Grad der Fahrlässigkeit. Vorsatz ist Wissen und Wollen von Handlung und Erfolg; Fahrlässigkeit bedeutet nach § 276 Abs. 2 BGB die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, wobei auf die besondere Verantwortung des Prüfers abzustellen ist (objektiver Haftungsmaßstab). Er muss insb. Kenntnis der in Frage kommenden Rechtsnormen und der anerkannten Prüfungsgrundsätze haben sowie die Prüfungstechnik beherrschen.43 Mangelnde Erfahrung oder Ausbildung können grundsätzlich nicht entschuldigen. Bei Wertungsfragen muss der Prüfer nach pflichtgemäßem Ermessen unter sorgfältiger Abwägung aller Gesichtspunkte entscheiden. Entsprechendes gilt, wenn in bestimmten Fällen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Hat ein ordnungsgemäß ausgebildeter und erfahrener Prüfer nach sorgfältiger Abwägung entschieden, so kann es ihm nicht vorgeworfen werden, wenn z. B. in einem anschließenden Rechtsstreit das Gericht zu einer anderen Auffassung kommt oder eine spätere Prüfung andere Bewertungen vornimmt. Bzgl. des Verbandes kommt sowohl eine Haftung für eigenes Verschulden als auch eine Haftung für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen in Betracht. Ein eigenes Verschulden des Prüfungsverbandes kann unter den Gesichtspunkten des Auswahl- oder Überwachungsverschuldens gegeben sein. Der Verband ist verpflichtet, die Verbandsprüfer und Prüfungsassistenten sorgfältig auszuwählen und zu kontrollieren, ob sie die Prüfung ordnungsgemäß durchführen. Bei einer Pflichtverletzung z. B. eines Vorstandsmitglieds des Prüfungsverbandes haftet der Prüfungsverband gem. § 31 BGB. Zudem haftet der Prüfungsverband nach § 278 S. 1 BGB für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen. Erfüllungsgehilfen des Prüfungsverbandes können seine angestellten Verbandsprüfer und Prüfungsassistenten, aber auch ein anderer Verband oder externe Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein, derer sich der Prüfungsverband nach § 55 Abs. 3 bedient. Soweit es um ein Verschulden des Erfüllungsgehilfen geht, ist auch ein Ausschluss der Haftung bei vorsätzlichem Verhalten grundsätzlich möglich (§ 278 S. 2 BGB), nicht jedoch durch allgemeine Geschäftsbedingungen (z. B. in Allgemeinen Auftragsbedingungen der Prüfungsverbände): Hier ist ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit in Anlehnung an § 54a Abs. 1 Nr. 2 WPO unter den dort genannten Voraussetzungen möglich, vgl. Rdn. 12 a. E.

43 Müller GenG § 62 Rdn. 15. 837

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Die Beweislast für das Verschulden liegt grundsätzlich bei der eG. Eine Umkehr der Beweislast kommt nur in Ausnahmefällen entsprechend dem Gedanken des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB (… „Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.“) und den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der Beweislastverteilung nach Gefahren und Verantwortungsbereichen44 in Betracht, nämlich dann, wenn die Umstände für die Feststellung der Schuld so ausschließlich im Bereich des Schädigers liegen, dass es dem Geschädigten unmöglich ist, diese Umstände zu kennen.45 Als Schaden ist jede Vermögensminderung der eG anzusehen; auch eine Vermögensgefährdung kann ausreichen, wenn die Pflichtverletzung des Prüfers z. B. darin besteht, dass unbegründete Beanstandungen oder eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht das Vertrauen in die eG beeinträchtigen. Die Ersatzpflicht betrifft auch Folgeschäden, z. B. wenn wegen mangelhafter Prüfung nicht festgestellt wird, dass die Vorstandsmitglieder zur Leitung der eG nicht befähigt sind und daraus weitere Schäden für die eG entstehen.46 Die Pflicht zum Schadensersatz tritt nur ein, wenn die schuldhafte Pflichtverletzung ursächlich für den eingetretenen Schaden ist.

2. Beschränkte Haftung bei Fahrlässigkeit (Abs. 2) 15 Soweit die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig erfolgt ist (s. Rdn. 14), beschränkt sich die Haftung auf eine Million Euro für jede einzelne genossenschaftliche Pflichtprüfung. Ohne Bedeutung dabei ist im Übrigen die Anzahl der einzelnen Pflichtverletzungen oder der Grad der Fahrlässigkeit. Durch das FISG47 ist der Schwellenwert des § 323 Abs. 2 S. 1 HGB a. F. und die Beschränkung 15a auf jegliche Form der Fahrlässigkeit geändert worden. § 323 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGB sieht fortan für Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nr. 2 HGB, also Kredit eG, eine gesetzliche Haftungsbeschränkung auf vier Millionen Euro vor. Für kapitalmarktorientierte Unternehmen i. S. d. § 264d HGB ist die Beschränkung auf 16 Millionen Euro hochgesetzt worden. Hinzu kommt, dass nach § 323 Abs. 2 S. 2 HGB diese Haftungsbeschränkungen nicht bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit gelten. Damit fallen die Regelung von § 62 Abs. 2 und die der § 323 Abs. 2 S. 1-2 HGB erstmalig auseinander. Fortan ist zwischen den geprüften eG zu unterscheiden, da § 62 und § 323 HGB über die Verweisungsnorm des § 340k Abs. 1 Satz 4 HGB nebeneinander anzuwenden sind. Sofern es an einer expliziten Verweisungsnorm fehlt, bspw. für kapitalmarktorientierte Warengenossenschaften, findet § 323 HGB keine Anwendung, da dieser ausweislich seines ausdrücklichen Wortlauts nur auf Kapitalgesellschaften Anwendung findet. Dies gilt auch für die Konzernabschlussprüfung (vgl. § 53 Rdn. 41a). Bei Kreditgenossenschaften gelten §§ 323, 340k HGB. Bei der Prüfung des Konzernabschlusses von Warengenossenschaften gilt § 62 GenG, da nach § 14 Abs. 1 S. 2 PublG die Vorschriften des HGB nur „sinngemäß“ gelten. Haben an der Prüfung mehrere Personen mitgewirkt, so haften sie für den Schaden als Gesamtschuldner (Abs. 1 S. 4); sofern einer der Beteiligten vorsätzlich und ein anderer fahrlässig gehandelt hat, gilt die Haftungsbeschränkung nach Abs. 2 nur für diejenige Person, der lediglich Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.48 Die gesamtschuldnerische Haftung gem. Abs. 1 gilt unabhängig davon, aus welchem Rechtsgrund die Haftung eingetreten ist. Entscheidend ist allein, dass jeder Gesamtschuldner in seiner Person einen Haftungstatbestand erfüllt hat. Trifft vorsätzliches Handeln einer Person mit fahrlässi44 45 46 47 48

Grüneberg/Grüneberg § 280 Rdn. 34. Vgl. BGH VersR 1965, 788; zu weitgehend Müller GenG § 62 Rdn. 15, der stets Umkehr der Beweislast annimmt. Müller GenG § 62 Rdn. 16. Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz v. 3.6.2021, BGBl. I 2021 S. 1534. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 53.

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Verantwortlichkeit der Prüfungsorgane

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ger Pflichtverletzung einer anderen Person zusammen, so besteht die gesamtschuldnerische Haftung bis zum Höchstbetrag von einer Million Euro.49 Die Frage, ob Leistungen des aus vorsätzlicher Pflichtverletzung Haftenden zunächst zugunsten einer Person anzurechnen sind, die lediglich fahrlässig gehandelt hat, ist umstritten.50 Da bis zu dem Gesamtbetrag von einer Million Euro für alle Beteiligten – unabhängig von der Verschuldensart– gesamtschuldnerische Haftung besteht, sind alle Leistungen bis zu dieser Höhe im Gesamtschuldverhältnis zu berücksichtigen.51 Im Innenverhältnis besteht unter den Gesamtschuldnern Ausgleichspflicht nach § 426 BGB. Gem. § 254 BGB entscheidet das Maß der Verursachung und des Verschuldens.52 Für das Verhältnis zwischen Prüfungsverband und Verbandsprüfer als Erfüllungsgehilfe kann der Gesichtspunkt der „gefahrengeneigten Arbeit“ Anwendung finden, insb. wenn dem Prüfer lediglich leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt.53 Die Haftungsbeschränkungen je Prüfung beziehen sich auf die einzelne an der Prüfung beteiligte Person. Aus Abs. 2 Satz 2 folgt aber, dass die Haftungsbeschränkung auf eine Million Euro auch dann gilt, wenn mehrere an der Prüfung beteiligte Personen zum Ersatz verpflichtende Handlungen begangen haben. Gleiches gilt nach § 323 Abs. 2 S. 3 HGB für die Haftungsbeschränkungen nach § 323 Abs. 2 S. 1 HGB. Die gleiche Beschränkung gilt z. B. auch für die Haftung des Prüfers im Verhältnis zur Haftung des Prüfungsverbandes als Geschäftsherr gem. § 278 BGB. Wenn beteiligte Personen vorsätzlich gehandelt haben, kommt gem. § 425 BGB nur für diese Personen eine betragsmäßig unbeschränkte Haftung für den gesamten Schaden in Betracht.

IV. Haftung gegenüber Dritten § 62 Abs. 1 u. 2 sind lediglich eine Anspruchsgrundlage für die eG, nicht für deren Mitglieder 16 oder Gläubiger. Aus den Ergebnissen der regulären genossenschaftlichen Pflichtprüfungen kann ein Dritter keinen Schadensersatzanspruch herleiten, da diese dem Schutz der Allgemeinheit und der Stabilität des gesamten Wirtschaftssystems, nicht jedoch dem Schutz einzelner Gläubiger dienen.54 Gegenüber Dritten käme nur ausnahmsweise eine Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder – bei Vorliegen der Voraussetzungen – eine Haftung aus unerlaubter Handlung (§§ 823 BGB) in Betracht. Ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis des Prüfungsverbandes zu Dritten dürfte nur unter besonderen Umständen anzunehmen sein.55 Eine vertragliche Haftung kann sich unter dem Gesichtspunkt des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter ergeben.56 Voraussetzung hierfür ist jedoch zunächst eine Prüfung aufgrund eines Vertrages, welche bei eG wegen des ansonsten bestehenden gesetzlichen Prüfungsauftrags nur in Ausnahmefällen bei einer freiwilligen Prüfung durchgeführt wird. Zudem muss bei Vertragsschluss zwischen der eG und dem Verband der Dritte vereinbarungsgemäß mit dem Prüfungsergebnis in Kontakt kommen (Leistungsnähe des Dritten), das ihm zumindest auch zugutekommen soll (Schutzpflicht des Gläubigers) und der Dritte muss für den Verband erkennbar in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sein (Erkennbarkeit der Einbeziehung des Dritten).57 Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die Parteien übereinstimmend davon

49 50 51 52 53 54 55 56 57 839

Vgl. BGHZ 12, 220; Müller GenG § 62 Rdn. 20. Vgl. Müller GenG § 62 Rdn. 20. Beuthien GenG § 62 Rdn. 10; a. A. Müller GenG § 62 Rdn. 20. BGHZ 51, 279 = NJW 1996, 653. Müller GenG § 62 Rdn. 21. BVerfG NJW 2001, 2617 = DB 2001, 473 = WM 2001, 360. OLG Köln MDR 1967, 839. BGHZ 138, 257 = NJW 1998, 1948 = DB 1998, 1075 = WM 1998, 1032. Vgl. BeckBilKomm/Schmidt/Feldmüller § 323 Rdn. 194 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

ausgehen, dass die Prüfung auch im Interesse eines Dritten durchgeführt wird, dem die Prüfungsergebnisse als Grundlage für bestimmte wirtschaftliche Entscheidungen dienen sollen.58 Fraglich ist, ob Dritte ggf. die Haftungsbeschränkung des § 62 Abs. 2 Satz 1 gegen sich gelten lassen müssen. Das erscheint sachgerecht,59 da nicht begründbar ist, warum Personen, die nach dem Gesetzeswortlaut nicht in den Schutzbereich einer Norm einbezogen sind, im Ergebnis bessergestellt werden sollten, als solche Personen, die dem Schutzbereich der Norm unmittelbar unterfallen. Zudem geht § 62 – auch insoweit – dem allgemeinen Vertragsrecht des BGB vor.60 Als unerlaubte Handlung käme § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz in Betracht.61 Als Schutzgesetze für Mitglieder und Gläubiger der eG kämen insb. die §§ 150, 151 in Frage, daneben die §§ 163, 266 StGB sowie bspw. wegen der Erteilung eines inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerks §§ 332, 322 HGB i. V. m. § 58 Abs. 2 GenG.62 § 62 selbst ist kein Schutzgesetz zugunsten der Mitglieder oder Gläubiger der eG. Eine Haftung gegenüber Dritten gem. § 826 BGB wäre dann gegeben, wenn der Prüfer dem Dritten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Sittenwidrigkeit könnte bereits gegeben sein, wenn der Prüfer leichtfertig und gewissenlos die Prüfung durchführt.63 Gleiches gilt für das Gründungsgutachten nach § 11 Abs. 2 Nr. 3. Die Aufgaben müssen durch unzureichende Ermittlungen oder durch Angaben ins Blaue hinein nachlässig erledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag gelegt haben, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint.64 Der Vorsatz muss hierbei die Schädigung des Drittvermögens umfassen, jedoch nicht das Merkmal der Sittenwidrigkeit. Es genügt bedingter Vorsatz, also wenn sich der Prüfer bewusst war, dass sein Verhalten zu einer Schädigung Dritter führen kann, und er dies billigend in Kauf nimmt.65 Für die Haftung gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung gilt die Beschränkung des § 62 Abs. 2 S. 1 nicht.66 Es erscheint angemessen, für genossenschaftliche Prüfungsverbände analog § 54 WPO eine Verpflichtung zum Abschluss einer ausreichenden Versicherung anzunehmen bis zur Höhe der gesetzlichen Haftungsbeschränkung für Fahrlässigkeit von einer Million Euro bzw. nach § 323 Abs. 2 HGB.67 Die Versicherung kann als Auflage der Behörde angeordnet werden, vgl. § 63a Abs. 3. Sie ist auch Voraussetzung für eine generelle Haftungsbeschränkung auf 4 Millionen Euro in AAB, vgl. Rdn. 12 a. E.

V. Weitergabe des Prüfungsberichts (Abs. 3) 17 Das Gesetz lässt nach Abs. 3 S. 1 ausnahmsweise die Weitergabe von Abschriften des Prüfungsberichts an einen Spitzenverband zu. Es handelt sich hierbei um eine konkret umschriebene Ausnahme vom Prüfungsgeheimnis. Eine analoge oder erweiterte Auslegung ist daher ausgeschlossen. „Verband“ i. S. v. Abs. 3 S. 1 58 59 60 61 62 63

BGHZ 138, 257 = NJW 1998, 1948 = DB 1998, 1075 = WM 1998, 1032. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 86. Vgl. für den Fall des § 323 HGB: BGHZ 138, 257 = NJW 1998, 1948. Vgl. BGH WM 1961, 778; Müller GenG § 62 Rdn. 28. Für die Haftung nach § 332 HGB ist Vorsatz erforderlich, vgl. Baumbach/Hopt HGB § 332 Rdn. 1. Vgl. BGH WM 1987, 258; BGH NJW 1956, 1595; BGH BB 1956, 866; BGH WPg 1961, 532; BGH, Urt. v. 12.3.2020, Az. VII ZR 236/19, DStR 2020, 1695; Müller GenG § 62 Rdn. 26. 64 LG Stuttgart Urt. v. 14.1.2021, Az. 12 O 472/19 nicht veröffentlicht. 65 Müller GenG § 62 Rdn. 29. 66 Beuthien GenG § 62 Rdn. 12; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 81; Müller GenG § 62 Rdn. 31. 67 Vgl. Verordnung über die Berufshaftpflichtversicherung der Wirtschaftsprüfer und der vereidigten Buchprüfer (Wirtschaftsprüfer-Berufshaftpflichtversicherungsverordnung – WPBHV), v. 18.12.1998, BGBl. I S. 3820. Holthaus/Lehnhoff

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Verantwortlichkeit der Prüfungsorgane

§ 62

ist derjenige Prüfungsverband, der für die Prüfung verantwortlich ist. Im Falle von § 55 Abs. 3 S. 1 ist dies der Prüfungsverband, im Fall von § 56 der vom Spitzenverband bestellte Prüfer bzw. Prüfungsverband. Nach § 63 Abs. 3 S. 1 a. F. war es dem prüfenden Verband gestattet, den ihm angehörigen 18 Genossenschaften und den zentralen Geschäftsanstalten (z. B. genossenschaftliche Zentralbanken, Hauptgenossenschaften oder sonstige Spezialinstitute) vom Inhalt ihrer Prüfungsberichte Kenntnis zu geben, soweit diese aus Gründen bestehender oder zu begründender Geschäftsverbindung hieran ein wirtschaftliches Interesse hatten. Diese Regelung ist durch die GenG-Novelle 2006 ersatzlos entfallen. Diese weitgehende Ausnahmeregelung ist als datenschutzrechtlich bedenklich angesehen worden.68 „Spitzenverband“ ist grundsätzlich der Verband, der zur Bestimmung des Prüfers im Fall 19 des § 56 Abs. 2 zuständig ist. Der Spitzenverband darf die Abschriften der Prüfungsberichte so verwerten, wie es die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten erfordert. Dies bedeutet, dass er im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens die Berichte so verwerten kann und muss, um Schaden von irgendwelchen Mitgliedern des genossenschaftlichen Verbundes fernzuhalten. Auch hierbei ist aber stets der Grundsatz des Prüfungsgeheimnisses zu beachten; eine Information über den Prüfungsbericht ist nur dann gerechtfertigt, wenn ein berechtigtes Interesse im genossenschaftlichen Verbund besteht, noch nicht bekannte und dem Prüfungsgeheimnis unterliegende Tatsachen zu erfahren. Ein solches Interesse kann z. B. bei den Trägern von Garantieeinrichtungen gegeben sein. EG (oder Zentralen) können freiwillig Auszüge aus ihren Prüfungsberichten an Dritte weitergeben; eine solche Weitergabeverpflichtung kann auch auf Vereinbarung oder Satzung beruhen. Die Grenze für diese Berechtigung ist dort zu sehen, wo Geheimnisse Dritter berührt werden, wie z. B. das Bankgeheimnis, vgl. Rdn. 7. Durch die GenG-Novelle 201769 ist Abs. 3 S. 2 eingefügt worden, mit der die Verschwie- 19a genheitspflicht gegenüber der BaFin eingeschränkt wird.70 Der für die Prüfung der betroffenen eG zuständige Verband ist zur Weitergabe von Prüfungsberichten bzw. Teilen befugt, wenn er Anhaltspunkte dafür hat, dass die zu prüfende eG ein unerlaubtes Investmentgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 KAGB in der Rechtsform der eG betreibt. Die Vorschrift korrespondiert mit § 58 Abs. 1 S. 3, vgl. dort Rdn. 2a. Hiernach ist der Prüfungsverband verpflichtet, im Prüfungsbericht zur Einhaltung des Förderzwecks Stellung zu nehmen. Der Wortlaut „ist berechtigt“ kodifiziert keine Pflicht des Prüfungsverbandes zur Weitergabe von Informationen.71 Vielmehr soll der Prüfungsverband seine Mittel und Einflussmöglichkeiten (Teilnahme an den gemeinsamen Sitzungen von Vorstand und Aufsichtsrat über das Prüfungsergebnis nach § 58 Abs. 4, Teilnahme an der GV/VV und Verlesen des (vollständigen) Prüfungsberichts nach § 59 Abs. 3 oder Einberufen einer ao GV/VV nach § 60) auf die eG vorrangig ausüben, um diese zu einer Rückkehr zu einer zulässigen Geschäftspolitik zu bewegen.72 Die Meldung an die BaFin ist ultima ratio der zuvor dargestellten Reaktionsmöglichkeiten des Verbandes bei einer eG mit unzulässiger Geschäftstätigkeit. Wenn aus der unzulässigen Geschäftspolitik Schäden für die Mitglieder erkennbar werden, kann der Verband auch aus den Erkenntnissen der Prüfung – also ohne Fertigstellung des Prüfungsberichts – tätig werden. Dies gilt bei zu erwartenden Schäden für die Mitglieder auch für Anhaltspunkte, die bereits vor der Einführung von Abs. 3 S. 2 dem Prüfungsverband vorlagen; in Fällen besonderer Dringlichkeit kann sich eine Pflicht zur Informationsweitergabe ergeben.73 68 69 70 71 72 73 841

Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 90 f. BGBl. I 2017, S. 2434. BT-Drs. 18/11506, S. 33. Ebenda; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 62 Rdn. 44. Vgl. ebenda; Holthaus NZG 2019, 54. Ebenda. Holthaus/Lehnhoff

§ 62

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Ausnahmetatbestand in Zweifelsfällen eher restriktiv auszulegen ist, vgl. Rdn. 19. Dies hat zur Folge, dass Prüfungsberichte, die vor der Einführung von Abs. 3 S. 2 erstattet wurden, grundsätzlich nicht an die BaFin weitergegeben werden können, wenn keine Schäden für die Mitglieder drohen. Ebenfalls ist es nicht möglich, Informationen, die über den Prüfungsbericht hinausgehen, weiterzugeben. Gleiches gilt für Informationen, die nicht im Zusammenhang mit dem Betreiben eines unerlaubten Investmentgeschäfts nach § 1 Abs. 1 KAGB stehen, wie z. B. das Betreiben unzulässiger Bankgeschäfte nach dem KWG.

VI. Haftung nicht begrenzbar (Abs. 5) 20 Die gem. § 62 Abs. 1 u. 2 begründete Haftung kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. Vereinbarungen, die gegen dieses gesetzliche Verbot verstoßen, sind gem. § 134 BGB nichtig. Das Verbot von Abs. 5 berührt nicht die Möglichkeit, einen bereits gegen den Verband entstandenen Ersatzanspruch zu erlassen oder vergleichsweise zu regeln.74 Eine Erweiterung der Haftung, insb. z. B. eine Erhöhung des in Abs. 2 genannten Betrags von einer Million Euro ist zulässig. Berufsrechtliche Bedenken gegen eine Erweiterung der Haftung, wie sie für Wirtschaftsprüfer gelten, dürften im Falle der genossenschaftlichen Prüfungsverbände nicht begründet sein; üblich ist eine beschränkte Haftung auf 4 Millionen Euro je Einzelfall bei einem fahrlässig verursachten Schadensfall in den AAB der Verbände in entsprechender Anwendung von § 54a Abs. 1 Nr. 2 WPO; vgl. Rdn. 12 a. E. Mitwirkendes Verschulden der eG kann im Rahmen von § 254 BGB geltend gemacht werden. Es kann sich naturgemäß nur um solches schuldhafte Verhalten der eG handeln, das die Prüfungsfeststellung beeinträchtigt hat.75 In Betracht kommen z. B. falsche Auskünfte, Behinderung von Prüfungshandlungen usw. Sonstiges schuldhaftes Verhalten von Genossenschaftsorganen, das zum Schaden der eG geführt hat, ist im Zusammenhang mit Haftungsansprüchen gegen den Prüfungsverband nicht relevant.

VII. Verjährung (§ 195 BGB) 21 Abs. 6 wurde mit Gesetz zur Anpassung der Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts aufgehoben.76 Nunmehr gilt die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Die Länge der Verjährungsfrist bleibt dadurch zwar unverändert und die Haftungsansprüche der eG gegen den Prüfungsverband aus § 62 verjähren wie bisher in drei Jahren. Jedoch beginnt nunmehr die Verjährung nicht mehr mit dem Tag des Eingangs des Prüfungsberichts bei der eG zu laufen, sondern gem. § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die eG davon Kenntnis hatte oder hätte haben müssen. Das Erfordernis des subjektiven Elements der Kenntnisnahme der eG bringt für die Prüfungsverbände eine erhebliche Unsicherheit bzgl. des Verjährungsbeginns mit sich. Eine Verkürzung der Verjährungsfrist durch Vertrag ist nach Abs. 5 verboten.77 Für die Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung gilt § 852 BGB.

74 75 76 77

Vgl. Müller GenG § 62 Rdn. 17a. Vgl. Müller GenG § 62 Rdn. 18a. Vom 9.12.2004, BGBl. I, S. 3214. Vgl. auch Beuthien GenG § 62 Rdn. 12.

Holthaus/Lehnhoff

842

§ 63

Zuständigkeit für Verleihung des Prüfungsrechts

Die Verjährung unterliegt den Regelungen über die Hemmung, die Ablaufhemmung und den Neubeginn gemäß den Vorschriften der §§ 203 ff. BGB. Die Verjährung begründet ein Leistungsverweigerungsrecht des in Anspruch genommenen Prüfungsverbandes (§ 214 Abs. 1 BGB).

VIII. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE 22 mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42.

§ 63 Zuständigkeit für Verleihung des Prüfungsrechts 1

Das Prüfungsrecht wird dem Verband durch die zuständige oberste Landesbehörde (Aufsichtsbehörde) verliehen, in deren Gebiet der Verband seinen Sitz hat. 2Die Landesregierungen werden ermächtigt, die Zuständigkeiten nach Satz 1 und § 64 Abs. 1 durch Rechtsverordnung auf eine andere Behörde zu übertragen. 3Mehrere Länder können die Errichtung einer gemeinsamen Behörde oder die Ausdehnung der Zuständigkeit einer Behörde über die Landesgrenzen hinaus vereinbaren.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Aufsichtsbehörde

III.

Verfahren

IV.

Prüfungsverbände von Wohnungsgenossen4 schaften

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

2 5

3

I. Allgemeines Unverzichtbares Merkmal eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes ist das Prüfungsrecht, 1 das ihm von der staatlichen Behörde verliehen ist, vgl. § 54 Abs. 1. Ohne diese Verleihung kann ein Verband keine genossenschaftlichen Pflichtprüfungen wahrnehmen. § 63 wurde durch die GenG-Novelle 1973 neu gefasst, nachdem zuvor die Verleihungszuständigkeit bei solchen Prüfungsverbänden umstritten war, die über den Bereich eines Landes hinaus tätig sind. § 63 S. 2 ist durch die GenG-Novelle 2006 geändert worden. Die vorherige Fassung sah vor, dass, wenn sich der Bezirk einer eG über die Grenzen eines Landes hinaus erstreckte, den anderen beteiligten Ländern Gelegenheit zur Stellungnahme vor der Verleihung gegeben werden musste. Die Regelung ist durch den neuen Satz 2 ersatzlos gestrichen worden. Die Länder machten von der Möglichkeit praktisch keinen Gebrauch.1 Durch Art. 10 Nr. 9 b) des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) v. 25.5.20092 ist der jetzige S. 2 eingefügt worden. Dieser enthält eine Ermächtigungsgrundlage dafür, dass die Landesregierungen die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde durch Rechtsverordnung auf eine andere Behörde zu übertragen. Nach S. 3 können mehrere Länder auch eine gemeinsame Behörde errichten.

1 Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 91. 2 BGBl. I 2009, S. 1102. 843

Holthaus/Lehnhoff

§ 63a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

II. Aufsichtsbehörde 2 Für die Verleihung des Prüfungsrechts ist die oberste Landesbehörde zuständig, in deren Gebiet der Verband seinen Sitz hat. Das Landesrecht legt im Einzelnen fest, welche Behörde zuständig sein soll; regelmäßig wird hierfür das Wirtschafts- oder Landwirtschaftsministerium in Betracht kommen.

III. Verfahren 3 Die Verleihung des Prüfungsrechts ist ein begünstigender Verwaltungsakt; sie ist eine hoheitliche Regelung mit unmittelbarer Wirkung auf die rechtliche Qualität des Verbandes.3 Bei der Entscheidung ist die Behörde an die Voraussetzungen gebunden, wie sie in § 63a geregelt sind (s. Erl. dort).

IV. Prüfungsverbände von Wohnungsgenossenschaften 4 Die vor dem 1.1.1990 nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz bestimmten Prüfungsverbände von gemeinnützigen Wohnungsunternehmen (§§ 23, 14 WGG) sind Prüfungsverbände im Sinne des GenG. Das Prüfungsrecht nach dem Genossenschaftsrecht wird von der Aufhebung des WGG nicht berührt. Für die Verleihung des Prüfungsrechts an neugebildete Verbände von Wohnungsgenossenschaften gelten die allgemeinen Bestimmungen. Wohnungsunternehmen anderer Rechtsform können den Verbänden – je nach Satzung – gem. § 63b beitreten.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 5 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, s. dazu ausführlicher § 53 Rdn. 42. Damit ist die Verleihungsbehörde auch für die Verleihung des Prüfungsrechts zur Prüfung von SCE zuständig. Einem Prüfungsverband, dem das Recht zur Prüfung von eG in einem bestimmten Bezirk verliehen wurde, hat dies auch für die dort ansässigen SCE. Dies ergibt sich i. d. R. im Wege der ergänzenden Auslegung sowohl der Verbandssatzung (übliche Formulierung … prüft die ihm angehörigen eingetragenen Genossenschaften …) wie auch der Verleihungsurkunde.

§ 63a Verleihung des Prüfungsrechts (1) Dem Antrag auf Verleihung des Prüfungsrechts darf nur stattgegeben werden, wenn der Verband die Gewähr für die Erfüllung der von ihm zu übernehmenden Aufgaben bietet. (2) Die Aufsichtsbehörde kann die Verleihung des Prüfungsrechts von der Erfüllung von Auflagen und insbesondere davon abhängig machen, dass der Verband sich gegen Schadensersatzansprüche aus der Prüfungstätigkeit in ausreichender Höhe versichert oder den Nachweis führt, dass eine andere ausreichende Sicherstellung erfolgt ist.

3 Vgl. Müller GenG § 63 Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

844

§ 63a

Verleihung des Prüfungsrechts

Übersicht I.

Voraussetzungen für die Verleihung des Prü1 fungsrechts (Abs. 1)

II.

Gewähr für die Erfüllung der Aufgaben

III.

Auflagen für die Verleihung (Abs. 2)

IV.

Entziehung des Prüfungsrechts

V.

Verfahren

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

4

5

2 6

3

I. Voraussetzungen für die Verleihung des Prüfungsrechts (Abs. 1) Das Prüfungsrecht kann einem genossenschaftlichen Verband auf Antrag verliehen werden. Die 1 Aufsichtsbehörde hat dem Antrag stattzugeben, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen gem. Abs. 1 erfüllt sind. Wenn der Verband Gewähr für die Erfüllung der Aufgaben als Prüfungsverband bietet, kann für eine Ablehnung durch die Behörde kein Raum mehr sein.1

II. Gewähr für die Erfüllung der Aufgaben Der antragstellende Verband muss nach seiner Rechtsform, Organisation sowie sachlichen und 2 personellen Ausstattung gewährleisten, dass er die ihm als Prüfungsverband gemäß den §§ 53 ff. obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen kann. Es wird entscheidend darauf ankommen, dass im Hinblick auf die Zahl und Struktur der Mitgliedsgenossenschaften eine ausreichende wirtschaftliche Grundlage vorhanden ist und dass die erforderliche Zahl von fachlich qualifizierten Prüfern zur Verfügung steht; dem Vorstand muss ein Wirtschaftsprüfer angehören, oder es muss ein Wirtschaftsprüfer als besonderer Vertreter i. S. v. § 30 BGB bestellt sein, § 63b Abs. 5. Im Zusammenhang mit der Verleihung des Prüfungsrechts ist im Wesentlichen darauf abzustellen, ob die Prüfungstätigkeit ordnungsgemäß gewährleistet ist; andere im Rahmen von § 63b Abs. 4 mögliche Verbandszwecke haben hierbei nur untergeordnete Bedeutung. Der frühere Abs. 2 von § 63a (Bedürfnis für die Tätigkeit des Prüfungsverbands) ist durch die GenG-Novelle 2006 ersatzlos gestrichen worden. Der Gesetzgeber hielt diese Bestimmung für unvereinbar mit Art. 12 GG (Berufsfreiheit) und Art. 9 GG (Vereinigungsfreiheit). Die Prüfung des Bedürfnisses erfolgt seitdem nicht mehr als eigenständiger Ablehnungsgrund, sondern wird bei der Prüfung nach Abs. 1 mitberücksichtigt.2

III. Auflagen für die Verleihung (Abs. 2) Die in Abs. 3 vorgesehenen Auflagen stellen für sich einen selbstständigen Verwaltungsakt dar; 3 die Erfüllung der Auflage ist aber nicht Bedingung für die Wirksamkeit der Verleihung des Prüfungsrechts. Als besonderen und typischen Fall der Auflage nennt das Gesetz den Abschluss einer ausreichenden Versicherung gegen Schadensersatzansprüche aus der Prüfungstätigkeit, siehe hierzu Erl. bei § 62. Die Aufsichtsbehörde kann auch verlangen, dass der Verband sich einem genossenschaftlichen Spitzenverband anschließt.3

1 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63a Rdn. 8. 2 Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 91; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63a Rdn. 9. 3 Zust. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63a Rdn. 13; a. A. Müller GenG § 63a Rdn. 12. 845

Holthaus/Lehnhoff

§ 63b

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

IV. Entziehung des Prüfungsrechts 4 Fallen die für die Verleihung des Prüfungsrechts erforderlichen Voraussetzungen später weg, so kann das Prüfungsrecht nachträglich wieder entzogen werden. Einzelheiten hierzu regelt § 64a. Eine Entziehung kommt demnach in Betracht, wenn der Verband – nicht mehr die Gewähr für die Erfüllung seiner Aufgaben bietet und/oder – er die behördlichen Auflagen nicht erfüllt.

V. Verfahren 5 Lehnt die Aufsichtsbehörde den Antrag des Verbandes auf Verleihung des Prüfungsrechts ab, kann gegen diesen ablehnenden Bescheid eine Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgericht erhoben werden. (§ 42 Abs. 1 VwGO). Da der Bescheid in der Regel (Ausnahme nach § 63 S. 2) durch die oberste Landesbehörde erlassen ist, ist vorher kein Widerspruchsverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO durchzuführen. Die Klage muss innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Versagungsbescheids erhoben werden (§ 74 Abs. 1 S. 2 VwGO). Klagebefugt sind neben dem antragstellenden Verband auch die einzelnen eG als Mitglieder des Verbands, da sie in ihrem Recht auf Vereinigungsfreiheit (Art. 9 GG) verletzt werden.4 Da die Verleihungsbehörde über keinen Ermessensspielraum verfügt, unterliegt der ablehnende Bescheid im vollen Umfang der Nachprüfung durch das Verwaltungsgericht.5 Ist die Verpflichtungsklage rechtskräftig abgewiesen, so hat die Behörde weitere Anträge ohne erneute Sachprüfung abzulehnen, solange sich die Rechts- oder Sachlage nicht geändert hat.6 Einem bestehenden Prüfungsverband, zu dem der neue Prüfungsverband in Konkurrenz tritt, steht grundsätzlich kein Rechtsmittel gegen die Verleihung des Prüfungsrechts zu, da die Verleihung nicht in seine schutzwürdigen Interessen willkürlich eingreift.7 § 63a bezweckt nicht den Schutz bestehender Prüfungsverbände, sondern will eine ordnungsgemäße Durchführung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung gewährleisten.8

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) 6 Vgl. § 63 Rdn. 5.

§ 63b Rechtsform, Mitglieder und Zweck des Prüfungsverbandes Der Verband soll die Rechtsform des eingetragenen Vereins haben. 2Eine andere Rechtsform ist nur zulässig, wenn sichergestellt ist, dass der Verband ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt. (2) 1Mitglieder des Verbandes können nur eingetragene Genossenschaften und ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform solche Unternehmen oder andere Vereinigungen sein, die sich ganz oder überwiegend in der Hand eingetragener Genossenschaften befinden oder dem Genossenschaftswesen dienen. 2Ob diese Voraussetzungen vorliegen, (1)

1

4 a. A. noch bis zur 38. Auflage; Müller GenG § 63a Rdn. 5; wie hier Leißl in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 63a Rdn. 20; Beuthien GenG § 63a Rdn. 6.

5 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63a Rdn. 21; Beuthien GenG § 63b Rdn. 6: Müller GenG § 63a Rdn. 6. 6 Müller GenG § 63a Rdn. 7. 7 Beuthien GenG § 63a Rdn. 6. 8 Zutreffend Müller GenG § 63a Rdn. 11. Holthaus/Lehnhoff

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§ 63b

Rechtsform, Mitglieder und Zweck des Prüfungsverbandes

(3)

(4)

(5)

(6)

entscheidet im Zweifelsfall die Aufsichtsbehörde. 3Sie kann Ausnahmen von der Vorschrift des Satzes 1 zulassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Mitglieder des Verbandes, die nicht eingetragene Genossenschaften sind und anderen gesetzlichen Prüfungsvorschriften unterliegen, bleiben trotz ihrer Zugehörigkeit zum Verband diesen anderen Prüfungsvorschriften unterworfen und unterliegen nicht der Prüfung nach diesem Gesetz. 1 Der Verband muss unbeschadet der Vorschriften des Absatzes 3 die Prüfung seiner Mitglieder und kann auch sonst die gemeinsame Wahrnehmung ihrer Interessen, insbesondere die Unterhaltung gegenseitiger Geschäftsbeziehungen zum Zweck haben. 2 Andere Zwecke darf er nicht verfolgen. 1 Dem Vorstand des Prüfungsverbandes soll mindestens ein Wirtschaftsprüfer angehören. 2Gehört dem Vorstand kein Wirtschaftsprüfer an, so muss der Prüfungsverband einen Wirtschaftsprüfer als seinen besonderen Vertreter nach § 30 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestellen. 3Die Aufsichtsbehörde kann den Prüfungsverband bei Vorliegen besonderer Umstände von der Einhaltung der Sätze 1 und 2 befreien, jedoch höchstens für die Dauer eines Jahres. 4In Ausnahmefällen darf sie auch eine Befreiung auf längere Dauer gewähren, wenn und solange nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebes der Mitglieder des Prüfungsverbandes eine Prüfung durch Wirtschaftsprüfer nicht erforderlich ist. Mitgliederversammlungen des Verbandes dürfen nur innerhalb des Verbandsbezirkes abgehalten werden.

Übersicht I.

Rechtsform des Prüfungsverbandes 1 (Abs. 1)

II.

Zulässige Verbandsmitglieder (Abs. 2)

III.

Vorrang besonderer Prüfungsvorschriften 4 (Abs. 3)

IV.

Zweck des Prüfungsverbandes (Abs. 4)

2

5

5

1. 2.

Prüfung als Pflichtzweck Sonstige zulässige Zwecke

V.

Zusammensetzung des Verbandsvorstandes 11 (Abs. 5)

VI.

Ort der Mitgliederversammlung (Abs. 6)

6

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

14 15

I. Rechtsform des Prüfungsverbandes (Abs. 1) Der Prüfungsverband „soll“ die Rechtsform eines eingetragenen Vereins haben. Diese „Sollvor- 1 schrift“ ist zwar als rechtliche Verpflichtung, jedoch nicht als zwingende Voraussetzung z. B. für die Tätigkeit als Prüfungsverband zu verstehen. Dies bedeutet, dass die Aufsichtsbehörde grundsätzlich nur an einen genossenschaftlichen Verband in der Rechtsform des e.V. das Prüfungsrecht verleihen darf, wenn nicht ganz besondere Umstände die Wahl einer anderen Rechtsform sachlich geboten erscheinen lassen.1 Ändert der Prüfungsverband nach Verleihung des Prüfungsrechts die Rechtsform, wäre dementsprechend das Prüfungsrecht zu entziehen. Die Vorschriften des § 63i mit Hinweis auf die Rechtsform des Verbandes als Wirtschaftsverein (§ 22 BGB) wurden durch Art. 7 des Umwandlungsbereinigungs-Gesetzes2 vom 28.10.1994 aufgehoben. 1 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63b Rdn. 1; Müller GenG § 63b Rdn. 2; a. A. Beuthien GenG § 63b Rdn. 1. 2 Umwandlungsbereinigungsgesetz (UmwBerG) vom 28.10.1994, BGBl. I 1994, S. 3210 ff. 847

Holthaus/Lehnhoff

§ 63b

1a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Abs. 1 S. 2 ist durch das AReG3 eingefügt worden. Durch die Ergänzung soll klargestellt werden, dass die Mitgliedschaft in einem Prüfungsverband, der nicht die Rechtsform des e.V. hat, nicht die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers beeinträchtigen kann. Diese Vorgabe stammt aus Art. 2 Abs. 4 VO (EU) Nr. 537/2014. Dieser legt fest, dass kein objektiver, sachverständiger und informierter Dritter zu dem Schluss gelangen kann, dass die Mitgliedschaft in einer Prüfungsorganisation die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers beeinträchtigen könnte, wenn die Prüfungsorganisation ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt und die allgemeinen Grundsätze der Unabhängigkeit anwendet. Dieses Erfordernis erfüllt der e.V. bereits durch die Rechtsform, vgl. § 21 BGB.4 Da eine andere Rechtsform nur im Ausnahmefall zulässig ist, vgl. Rdn. 1, wird sich kaum ein Anwendungsbereich für die Vorschrift ergeben.5

II. Zulässige Verbandsmitglieder (Abs. 2) 2 Im Hinblick auf den Zweck des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes (Abs. 4) können nur Mitglieder des Verbandes sein: (a) eingetragene Genossenschaften und europäische Genossenschaften (SCE), vgl. Art. 71 SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG und unten Rdn. 15.6 Die Umwandlung in eine andere Rechtsform, z. B. in die AG, führt nicht automatisch zum Ausscheiden aus dem genossenschaftlichen Prüfungsverband; die Umwandlung kann jedoch ein Ausschließungsgrund sein.7 Der Ausschließungsgrund kann sich aus § 63b Abs. 2 unmittelbar ergeben, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder auch aus der Satzung des Genossenschaftsverbandes. Insoweit besteht ein Unterschied, ob eine Mitgliedsgenossenschaft die Rechtsform der eG aufgibt und damit zu erkennen gibt, dass sie aus der Gemeinschaft der eG und ihrem Verbund ausscheiden will oder ob Aktiengesellschaften Aufnahme beim Verband beantragen, weil sie sich den eG zugehörig fühlen und nur aus zwingenden Gründen eine Umwandlung in die eG nicht möglich ist.8 (b) Unternehmen anderer Rechtsform oder Vereinigungen anderer Rechtsform, die sich ganz oder überwiegend in der Hand eingetragener Genossenschaften befinden. (c) Unternehmen anderer Rechtsform oder andere Vereinigungen anderer Rechtsform, die dem Genossenschaftswesen dienen. Der Begriff „Unternehmen“ ist nicht im rechtstechnischen Sinn zu verstehen; es können auch nicht erwerbswirtschaftliche Zusammenschlüsse wie Vereine, Körperschaften oder sonstige Gesellschaften sein, dies wurde durch die Ergänzung „oder andere Vereinigungen“ mit der GenG-Novelle 2006 klargestellt“;9 u. U. können auch natürliche Personen dem Verband angehören, sofern diese das Merkmal eines „Unternehmens“ erfüllen.10 Die Formulierung „ganz oder überwiegend in der Hand eingetragener Genossenschaften“ bedeutet bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich Kapitalmehrheit im Besitz von eG, bei Personengesellschaften können dagegen die Zahl der Gesellschafter oder ihre Befugnisse in der Geschäftsführung maßgeblich sein. Unternehmen dieser Art sind insb. die genossenschaftlichen 3 4 5 6 7

Abschlussprüfungsreformgesetz v. 10.5.2016, BGBl. I S. 1142. Vgl. BT-Drs. 18/7219, S. 62. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63b Rdn. 4. Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63b Rdn. 9; Beuthien GenG § 63b Rdn. 2. LG Hamburg Urt. v. 14.11.1974, Az. 75 O 143/72; wegen Anspruch auf Aufnahme vgl. Erl. zu § 54 Rdn. 8 ff.; wegen Ausschluss Erl. zu § 54a Rdn. 3. 8 Im Zweifelsfall entscheidet die oberste Landesbehörde, s. u. 9 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63b Rdn. 14; insoweit schon vor der Novelle 2006 zutreffend Müller GenG § 63b Rdn. 4. 10 Zum Unternehmensbegriff Hüffer/Koch § 15 AktG Rdn. 8 f., 11; Niehus DB 2003, 1125 ff. m.w.N.; a. A. Mehrkens BB 1983, 287, der allgemein die Mitgliedschaft natürlicher Personen ablehnt; zu weitgehend Müller GenG § 63b Rdn. 5, der auch nicht als Unternehmer tätige natürliche Personen als Verbandsmitglieder zulassen will. Holthaus/Lehnhoff

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Rechtsform, Mitglieder und Zweck des Prüfungsverbandes

§ 63b

Zentralen oder genossenschaftliche Spezialinstitute, z. B. auch in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der GmbH. Auch Unternehmen, die die genossenschaftliche Wohnungsversorgung durch vorbereitende oder ergänzende Leistungen fördern, z. B. durch den Betrieb von Gemeinschaftsanlagen oder Folgeeinrichtungen wie Sammelgaragen, Instandhaltungswerkstätten, Einkaufszentren, Tagesstätten, Jugendzentren, Gaststätten, Ferienheime, Wohnungstauschstellen, Stellen zur Vorbereitung und Durchführung von Privatisierungsvorhaben, Vereine zur Organisation von Nachbarschaftshilfe oder der Mitbestimmung bei der Wohnungsbewirtschaftung erfüllen die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft. Auch der Begriff „Unternehmen, die dem Genossenschaftswesen dienen“, ist im weiten Sinne zu verstehen. Ein Unternehmen dient dann dem Genossenschaftswesen, wenn es über die Förderung der eigenen Gesellschafter hinaus Leistungen für andere eG, für den genossenschaftlichen Verbund oder für die Genossenschaftsidee und das Genossenschaftswesen allgemein erbringt.11 Darunter fallen z. B. genossenschaftswissenschaftliche Forschungsinstitute, Schulungseinrichtungen, Werbeagenturen, Treuhandstellen usw. In Zweifelsfällen entscheidet über die rechtliche Möglichkeit der Mitgliedschaft im Prüfungsverband die Aufsichtsbehörde. Sie ist auch zuständig für die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen gem. § 63b Abs. 2 S. 3. Ein wichtiger Grund für die Zulassung zum Prüfungsverband kann z. B. darin liegen, dass ein Unternehmen in nicht genossenschaftlicher Rechtsform sich dem genossenschaftlichen Verbund anschließen will, aber aus zwingenden Gründen an einer Umwandlung in die eG gehindert ist. Das Gesetz gibt somit auch dem Verband die Möglichkeit, die Entscheidung der Aufsichtsbehörde einzuholen, wenn er hinsichtlich der Voraussetzungen für die Mitgliedschaft nicht zu einer gesicherten Überzeugung gelangt. Mit der Aufhebung des WGG (1.1.1990) ist die Rechtsgrundlage für die Pflichtmitglied- 3 schaft ehemals gemeinnütziger Wohnungsunternehmen und Organen der staatlichen Wohnungspolitik, die keine eG sind, entfallen. Das Steuerreformgesetz 199012 v. 25.7.1988 enthielt in Art. 21 ein Gesetz zur Überführung der Wohnungsgemeinnützigkeit in den allgemeinen Wohnungsmarkt. § 5 Nr. 1 dieses Gesetzes hob die bisherige Sonderregelung (§ 63b Abs. 2 S. 4) über die Verbandzugehörigkeit solcher Unternehmen auf. Um ihre Verbandszugehörigkeit unabhängig von einer Ausnahmegenehmigung zu erhalten, bestimmt der neu eingefügte § 162 die Fortführung ihrer bisherigen Pflichtmitgliedschaft als freiwillige, kündbare Mitgliedschaft. Gem. Art. 21 Steuerreformgesetz 1990, § 3 Abs. 1 Gesetz zur Überführung der Wohnungsgemeinnützigkeit in den allgemeinen Wohnungsmarkt13 hat ein Mitglied, das am 31.12.1989 als gem. Wohnungsunternehmen oder als Organ der Staats- und Wohnungspolitik anerkannt war, wenn es aus dem Prüfungsverband, dem es angehört, ausscheidet, „entsprechend dem Verhältnis seines Beitrages am Gesamtaufkommen des Prüfungsverbandes, insbesondere durch einmalige und laufende Zahlungen, dazu beizutragen, dass die bis zum 2.8.1988 von dem Prüfungsverband an gesetzliche Vertreter und Arbeitnehmer gegebene Zusagen für die Gewährung von Alters- und Hinterbliebenenversorgung erfüllt werden können.“. Das gilt entsprechend nach § 3 Abs. 2 Gesetz zur Überführung der Wohnungsgemeinnützigkeit in den allgemeinen Wohnungsmarkt14 zur Finanzierung von Leistungen, die aufgrund eines Sozialplans oder einer betrieblichen Vereinbarung an Arbeitnehmer, die bis 31.12.1992 aus dem Prüfungsverband oder dem Spitzenverband ausscheiden, zum Ausgleich oder zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile gezahlt werden. Voraussetzung ist, dass das Ausscheiden auf Umständen beruht, die durch die Aufhebung der Vorschriften des WGG herbeigeführt worden sind.

11 12 13 14 849

Vgl. Müller GenG § 63b Anm. 5; Mehrkens BB 1983, 287 ff. BGBl. I 1988, S. 1093. Vgl. ebenda, Art. 21. Vgl. Steuerreformgesetz 1990, BGBl. I S. 1093, Art. 21. Holthaus/Lehnhoff

§ 63b

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

In der Praxis haben die einzelnen Verbände den Problemkreis mit ihren Mitgliedern im Wege einer Vereinbarung geregelt bzw. dies in der Satzung verankert. Das gilt auch in ihrem Verhältnis zum Spitzenverband, dem nach der Anpassung seiner Satzung an die durch Aufhebung des WGG geschaffene Rechtslage die Prüfungs-, Fach- und Interessenverbände der Wohnungswirtschaft als freiwillige Mitglieder angehören. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Mitgliedschaft sind zwingend. Der Beitritt ist unwirksam, wenn die Voraussetzungen nicht gegeben sind.

III. Vorrang besonderer Prüfungsvorschriften (Abs. 3) 4 Der genossenschaftlichen Pflichtprüfung gem. § 53 unterliegen nur eG, vgl. Erl. zu § 55 Rdn. 2. Für Mitgliedsunternehmen anderer Rechtsform gelten dagegen die besonderen Prüfungsvorschriften, wie z. B. für Aktiengesellschaften die §§ 316 ff. HGB. Eine solche Aktiengesellschaft kann gem. § 119 Abs. 1 Nr. 4 AktG, 318 HGB nur von einem in der Hauptversammlung gewählten Abschlussprüfer (Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) rechtswirksam geprüft werden. Auch eine Prüfungsverfolgung durch den genossenschaftlichen Prüfungsverband kommt nicht in Betracht. Eine Ausnahme gilt bei solchen Mitgliedsunternehmen anderer Rechtsform, deren Anteile oder Stimmrechte mehrheitlich eG oder Prüfungsverbänden zustehen und für Unternehmen anderer Rechtsform, die am 31.12.1989 als gemeinnützige Wohnungsunternehmen oder als Organe der staatlichen Wohnungspolitik anerkannt waren. Diese dürfen sich unter Zugrundelegung der für sie geltenden Vorschriften gem. Art. 25 Abs. 1 EGHGB von dem genossenschaftlichen Prüfungsverband prüfen lassen, bei dem sie Mitglied sind, vgl. Erl. bei § 53 Rdn. 11 und § 55 Rdn. 34. Im Übrigen kann jedoch die Verbandssatzung vorsehen, dass sich solche Mitglieder zusätzlich der Prüfung der ordnungsgemäßen Geschäftsführung nach § 53 Abs. 1 S. 1 zu unterwerfen haben. Dies gilt auch für solche Verbandsmitglieder, die keiner gesetzlichen Prüfungspflicht unterliegen.

IV. Zweck des Prüfungsverbandes (Abs. 4) 1. Prüfung als Pflichtzweck 5 Abs. 4 verpflichtet den Prüfungsverband, die Prüfung seiner Mitglieder in der Satzung als Verbandszweck festzulegen, vgl. § 57 BGB. Daneben erlaubt das Gesetz nur, dass die Verbandssatzung die gemeinsame Wahrnehmung der Mitgliederinteressen, insb. die Unterhaltung gegenseitiger Geschäftsbeziehungen als Verbandszweck enthält. Andere Zwecke darf der Verband nicht verfolgen. Der Gesetzeswortlaut unterscheidet nicht eindeutig zwischen „Zweck“ und „Aufgaben“ des Verbandes. Der allgemeine Zweck eines Genossenschaftsverbandes15 kann nur die Förderung des Genossenschaftswesens und der Mitgliedsgenossenschaften sein. Bei der Prüfungs- und Betreuungstätigkeit handelt es sich dagegen um ein „Aufgabengebiet“ des Verbandes. Seit der Einführung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung hat der Prüfungsverband als Träger der gesetzlichen Prüfung die Aufgabe, dazu beizutragen, Schaden von Mitgliedern, Gläubigern und der Allgemeinheit abzuwenden.16 Der Prüfungszweck umfasst alle anfallenden Prüfungen, wie z. B. die ordentlichen und außerordentlichen Pflichtprüfungen, Sonderprüfungen und Auftragsprüfungen, vgl. hierzu den Katalog bei § 53 Rdn. 37, s. auch Rdn. 10 u. 11. Zudem hat der Verband – auch wenn dies in Gesetz und Satzung nicht zum Ausdruck kommt – die ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben 15 Vgl. BGHZ 96, 245 = NJW 1986, 1033 = DB 1986, 473 = WM 1986, 289. 16 BVerfG NJW 2001, 2617 = DB 2001, 473 = WM 2001, 360. Holthaus/Lehnhoff

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Rechtsform, Mitglieder und Zweck des Prüfungsverbandes

§ 63b

zu erfüllen, wie z. B. die gutachtliche Äußerung bei der Anmeldung von eG zur Eintragung (§ 11 Abs. 2 Nr. 3) und bei der Fortsetzung einer aufgelösten Genossenschaft (§ 79a Abs. 2) oder die Erstattung von Gutachten nach dem Umwandlungsrecht (§ 81 UmwG). Auch die nach der Satzung bestehende Prüfungspflicht für Mitglieder in nicht genossenschaftlicher Rechtsform fällt unter den Prüfungszweck; eine gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung dieser Prüfungen besteht jedoch nicht.

2. Sonstige zulässige Zwecke In Abs. 4 S. 1 kommt auch die „Doppelnatur“ des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes als 6 Prüfungs- und Betreuungsverband zum Ausdruck. Zu Recht unterscheidet Henzler17 drei Funktionsbereiche oder „Grundfunktionen“ der Tätigkeit der genossenschaftlichen Prüfungsverbände: 1. Beratung, Betreuung und Schulung, 2. Vertretung der Interessen der Verbandsmitglieder gegenüber Dritten und 3. Prüfung.18 Von der Möglichkeit, die „gemeinsame Wahrnehmung“ der Mitgliederinteressen durch die Satzung als Verbandszweck festzulegen, machen die genossenschaftlichen Prüfungsverbände seit jeher Gebrauch. Es ist in diesem Zusammenhang beachtlich, dass die Genossenschaftsverbände ursprünglich nicht Prüfungsverbände, sondern Beratungs- und Betreuungsverbände gewesen sind, vgl. Erl. zu § 53 Rdn. 1.19 Allerdings müssen die Mitglieder die Möglichkeit haben, ihre Mitgliedschaft auf die Prüfungspflicht zu begrenzen.20 Im Hinblick auf die abschließende Regelung von Abs. 4 ist wichtig, dass es sich bei dem Verbandszweck nicht um „gemeinsame Interessen“ der Mitglieder handeln muss, sondern lediglich um die „gemeinsame Wahrnehmung“ von Mitgliederinteressen. Die Unterhaltung von gegenseitigen Geschäftsbeziehungen hat im Wesentlichen nur historische Bedeutung, da ursprünglich manche Genossenschaftsverbände die Aufgaben von genossenschaftlichen Zentralen wahrgenommen haben. Anstelle dieser Geschäftsbeziehungen zu den Mitgliedern ist heute ein umfassender Beratungs- und Betreuungsdienst getreten. Zu den wichtigsten Aufgaben der genossenschaftlichen Prüfungsverbände gehören neben der Prüfung, – die Wahrnehmung der Interessenvertretung in wirtschaftlichen und rechtlichen Bereichen, – die Beratung der Mitglieder in Rechtsfragen, Steuerfragen und betriebswirtschaftlichen Fragen, – die Unterhaltung von Schulungseinrichtungen und die Durchführung von Schulungen insb. für Mitarbeiter und Organe (VS u. AR) der eG und – die Unterhaltung von Sicherungseinrichtungen für die Mitglieder.21 Wegen der Frage der Pflichtmitgliedschaft im genossenschaftlichen Prüfungsverband und der 7 beratenden und betreuenden Tätigkeit und zur Verfassungsmäßigkeit vgl. Erl. zu § 54 Rdn. 6 ff., zur Beschränkung der Mitgliedschaft auf den Kernbereich der Prüfung vgl. dort Rdn. 9. Für genossenschaftliche Prüfungsverbände und für genossenschaftliche Treuhandstellen 8 und ähnliche Einrichtungen bestehen (wie auch für die eG selbst) gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) sowie § 4 Nr. 6 Steuerberatungsgesetz Sonderregelungen (vgl. dazu auch § 54 Rdn. 8): Sie bedürfen für die rechtliche und steuerrechtliche Beratung ihrer Mit17 18 19 20 21

Henzler Die Genossenschaft, S. 202. Vgl. auch Jenkis BB 1982, 1704. Vgl. BGHZ 125, 1 = NJW 1994, 1658 und BGHZ 130, 243 = NJW 1995, 2981. BGHZ 130, 243 = NJW 1995, 2981. Vgl. im einzelnen Henzler Die Genossenschaft, S. 199 ff.; Paulick S. 307 ff.; Westermann in: Festschrift für Draheim, S. 203 ff.; Jenkis BB 1982, 1704 ff.; Riebandt-Korfmacher Prüfungsverbände von Wohnungsunternehmen, Festschrift für Jenkis, 1987, 298–305. 851

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§ 63b

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

glieder und angeschlossener genossenschaftlicher Einrichtungen keiner Erlaubnis, wenn die Beratung im Rahmen ihres Aufgabenbereichs liegt. Dies gilt auch für die Beratung der Mitglieder der angeschlossenen eG. Der Aufgabenbereich wird durch die Satzung bestimmt. Die Satzungen der genossenschaftlichen Prüfungsverbände sehen die historisch gewachsene Aufgabe der Verbände gerade in der rechtlichen Beratung und Betreuung der angeschlossenen eG. Auch nach dem durch BilReG22 vom 4.12.2004 neu geschaffenen § 319a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB a. F. sind Rechts- und Steuerberatung auch durch Prüfer weiterhin zulässig, wenn sie nicht über das Aufzeigen von Gestaltungsalternativen hinausgehen und sich nicht unmittelbar und nicht wesentlich auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage in dem zu prüfenden Jahresabschluss auswirken, vgl. dazu die Ausführungen bei § 55 Rdn. 19, 21 und § 62 Rdn. 4. In der Praxis hat es sich bewährt, dass der Verband seine rechtsberatende Tätigkeit durch angestellte Rechtsanwälte bzw. Syndikusrechtsanwälte i. S. v. § 46 BRAO ausübt und die Steuerberatung durch angestellte Steuerberater. Es ist unbedenklich, wenn der Prüfungsverband seine rechtsberatende Tätigkeit ausgliedert, z. B. auf eine Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH.23 Nach dem Sinn von § 7 Abs. 1 Nr. 2 RDG kann es keinen Unterschied machen, ob der Verband seine Mitglieder selbst rechtlich betreut oder sich hierzu aus organisatorischen oder steuerlichen Gründen einer Tochtergesellschaft bedient, die seiner Kontrolle und Verantwortung unterliegt.24 Eine solche Lösung begegnet auch keinen Bedenken im Hinblick auf die Rechtsform des Verbandes als nichtwirtschaftlicher Verein.25 Die Prüfung des Verbandes kann sich grundsätzlich vorbehaltlich der in Abs. 3 getroffenen Re9 gelung nur auf die in Abs. 2 genannten Mitglieder beziehen; Prüfung und Beratung von verbandsfremden Dritten durch den Verband sind i. d. R. nicht zulässig. Deren Beratung kann jedoch durch eine Tochtergesellschaft des Verbandes erfolgen, wenn dies nach der Verbandssatzung im Interesse der Mitglieder liegt.26 Zulässig ist auch, dass ein genossenschaftlicher Prüfungsverband Nichtmitglieder prüft, die Mitglied eines anderen genossenschaftlichen Prüfungsverbandes sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein anderer Prüfungsverband bei Ruhen des Prüfungsrechts des zuständigen Prüfungsverbandes (§ 56 Abs. 2) vom Spitzenverband zum Prüfer bestimmt werden kann. Allerdings kann die Prüfung von Nichtmitgliedern nicht Verbandszweck sein. 10 Bei einer Änderung des Verbandszwecks im eigentlichen Sinn, vgl. Rdn. 5, ist § 33 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten: Sie bedarf der Zustimmung aller Mitglieder. Da der Zweck des Prüfungsverbandes nur die Förderung der Mitgliedsgenossenschaften sein kann, dürfte eine solche Zweckänderung nicht in Betracht kommen. Im Zweifel wird es sich nur um Änderungen der Aufgaben und Tätigkeiten handeln, also „eine Frage des Weges“, die nicht das „Grundgesetz des Vereins“ berührt.27 Eine Satzungsänderung durch Aufnahme weiterer Tätigkeiten wie z. B. Schulung, Werbung, Schaffung von Garantieeinrichtungen ist keine Zweckänderung.

V. Zusammensetzung des Verbandsvorstandes (Abs. 5) 11 Abs. 5 wurde eingeführt durch die GenG-Novelle 1973. Dem Vorstand des Prüfungsverbandes soll mindestens ein Wirtschaftsprüfer angehören, oder es muss ein Wirtschaftsprüfer als besonderer Vertreter i. S. v. § 30 BGB bestellt sein. Es ist unerheblich, ob es sich um ein ordentli22 23 24 25

BGBl. 2004 I, S. 3166. BGHZ 125, 1 = NJW 1994, 1658 = DB 1994, 1978 = WM 1994, 652. LG Offenburg Urt. v. 16.10.1990, Az. 1 O 212/90. Vgl. BGH, Beschl. v. 16.5.2017, Az. II ZB 7/16 bzw. von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkanntes „Nebenzweckprivileg“; vgl. BGHZ 85, 84 (ADAC) = NJW 1983, 543 m. Anm. K. Schmidt = WM 1983, 394 = BB 1983, 328 m. Anm. Hemmerich; vgl. auch Großfeld/Noelle BB 1985, 2145. 26 a. A. Beuthien GenG § 63b Rdn. 5. 27 So überzeugend BGHZ 96, 245 = NJW 1986, 1033. Holthaus/Lehnhoff

852

Rechtsform, Mitglieder und Zweck des Prüfungsverbandes

§ 63b

ches oder stellvertretendes Vorstandsmitglied handelt. Die nur vorübergehende Behinderung in der Wahrnehmung des Vorstandsamtes ist unschädlich.28 Es handelt sich hier – wie in Abs. 1 – um eine „Sollvorschrift“: Die Berufung eines Wirtschaftsprüfers in den Vorstand oder zum besonderen Vertreter ist eine Rechtspflicht; ohne diese Regelung wäre der Vorstand nicht ordnungsgemäß besetzt. Andererseits führt dieser Mangel aber nicht dazu, dass z. B. Prüfungshandlungen des Verbandes nicht ordnungsgemäß wären. Ein schuldhafter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Bestellung eines Wirtschaftsprüfers kann zu Schadensersatzansprüchen gegen die verantwortlichen Organmitglieder des Verbandes führen. Der dem Verbandsvorstand angehörende Wirtschaftsprüfer muss im Rahmen der Gesamtverantwortung des Vorstandes in erster Linie für den Prüfungsbereich zuständig sein. Ein „besonderer Vertreter“ muss zumindest schwerpunktartig Aufgaben im Prüfungsbereich haben; er wird regelmäßig die Aufgabe eines „Prüfungsdienstleiters“ wahrnehmen. Die Aufsichtsbehörde kann bei Vorliegen besonderer Umstände den Verband von der Einhaltung der Vorschriften in Abs. 5 S. 1 und 2 befreien, grundsätzlich aber nur für die Dauer eines Jahres. Dies gilt z. B. dann, wenn der Wirtschaftsprüfer aus dem Vorstand ausscheidet und eine entsprechende Neubesetzung zunächst nicht möglich ist. Falls die Prüfung durch einen Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf Art und Umfang des Geschäftsbetriebes der Mitglieder nicht erforderlich ist, kann die Befreiung auch für längere Dauer gewährt werden. Die Aufsichtsbehörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Befreiung darf grundsätzlich nicht versagt werden, wenn es dem Verband trotz seiner Bemühungen nicht möglich ist, rechtzeitig einen geeigneten Wirtschaftsprüfer zu finden und keine Gefahr für die Erfüllung der Verbandsaufgaben besteht. Gegen eine Ablehnung des Antrags ist der Verwaltungsrechtsweg (Verpflichtungsklage § 42 Abs. 1 VwGO) gegeben.29 Falls der Verband der Verpflichtung nicht nachkommt, einen Wirtschaftsprüfer in den Vorstand oder als besonderen Vertreter zu berufen, kann die Aufsichtsbehörde Auflagen gem. § 64 erteilen; als äußerstes Mittel kann sie dem Prüfungsverband auch das Prüfungsrecht entziehen (§ 64a). Der Aufsichtsbehörde ist es nicht möglich, selbst einen Wirtschaftsprüfer in den Vorstand zu berufen; dem steht die Vereinsautonomie entgegen. Sondervorschriften enthält § 340k Abs. 2 S. 1 und 2 HGB für die Prüfung von Kredit eG. 12 Diese kann ein Verband nur durchführen, wenn mehr als die Hälfte seiner geschäftsführenden Vorstandsmitglieder, bei zwei Vorstandsmitgliedern mindestens einer, Wirtschaftsprüfer ist. Wegen der weiteren Voraussetzungen siehe § 340k Abs. 2 Satz 3 und 4 HGB. Weitere Sondervorschriften gelten nach Art. 25 Abs. 1 EGHGB (s. § 55 Rdn. 2 u. § 53 Rdn. 11) 13 für die Beteiligung von Wirtschaftsprüfern im Vorstand des Verbandes als Voraussetzung für die Prüfung des Jahresabschlusses als Prüfer (§§ 316, 319 HGB). – von AGs, GmbHs und Gesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, deren Anteils- und Stimmrechtsmehrheit eG oder genossenschaftlichen Prüfungsverbänden zusteht, oder – von ehemals als gemeinnützig oder als Organe der staatlichen Wohnungspolitik (§ 28 WGG) anerkannten Wohnungsunternehmen, die nicht eingetragene Genossenschaften sind und die zur Aufstellung eines prüfungspflichtigen Jahresabschlusses bzw. eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet sind (§ 290 HGB) ab 1.1.1990. Auch hier muss gem. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 EGHGB die Mehrheit der geschäftsführenden Vorstandsmitglieder Wirtschaftsprüfer sein, hat der Verband nur zwei Vorstandsmitglieder, muss gem. Abs. 1 Satz 2 einer von ihnen Wirtschaftsprüfer sein, s. a. Erl. bei § 53 Rdn. 11 u. 55 Rdn. 2. Als weitere Einschränkung sieht Art. 25 Abs. 1 S. 1 EGHGB vor, dass dem Prüfungsverband das Prüfungsrecht vor dem 29.5.2009 verliehen wurde. Die Neuzulassung genossenschaftlicher Prüfungsverbände als Abschlussprüfer i. S. d. § 319 Abs. 1 S. 1, 2 HGB für nicht genossenschaftliche Unternehmen ist somit nicht mehr möglich. 28 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63b Rdn. 52; Beuthien GenG § 63b Rdn. 10. 29 Vgl. Müller GenG § 63b Rdn. 10b. 853

Holthaus/Lehnhoff

§ 63c

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

VI. Ort der Mitgliederversammlung (Abs. 6) 14 Mitgliederversammlungen der genossenschaftlichen Prüfungsverbände müssen zwar nicht am Sitz des Verbandes, aber innerhalb des Verbandsbezirkes abgehalten werden. Der Verbandsbezirk wird in der Satzung bestimmt, § 63c Abs. 1 Nr. 4. Die Regelung gilt für alle Mitgliederversammlungen, also für ordentliche und außerordentliche. Ein Verstoß gegen Abs. 6 macht die Beschlüsse anfechtbar, da es sich um eine Schutzvorschrift für die Mitglieder handelt.30

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 15 Da das deutsche GenG allen eG den Beitritt zu einem gesetzlichen Prüfungsverband vorschreibt, gilt dies gem. Art. 71 SCE-VO auch für alle SCE, die ihren Sitz in Deutschland haben. § 63b Abs. 2 gilt daher entsprechend für die SCE; zur Auslegung der Verbandssatzung vgl. § 63 Rdn. 5, vgl. hierzu auch § 53 Rdn. 42.

§ 63c Satzung des Prüfungsverbandes (1) Die Satzung des Verbandes muss enthalten: 1. die Zwecke des Verbandes; 2. den Namen; er soll sich von dem Namen anderer bereits bestehender Verbände deutlich unterscheiden; 3. den Sitz; 4. den Bezirk. (2) Die Satzung soll ferner Bestimmungen enthalten über Auswahl und Befähigungsnachweis der anzustellenden Prüfer, über Art und Umfang der Prüfungen sowie, soweit der Prüfungsverband gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen von Genossenschaften im Sinne des § 53 Absatz 2, im Sinn des § 340k Abs. 2 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs, im Sinn des Artikels 25 Abs. 1 Satz 1 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch durchführt oder den Konzernabschluss einer Genossenschaft nach § 14 Abs. 1 des Publizitätsgesetzes prüft, über die Registrierung als Abschlussprüfer, über die Bindung an die Berufsgrundsätze und die Beachtung der Prüfungsstandards entsprechend den für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften geltenden Bestimmungen, über Berufung, Sitz, Aufgaben und Befugnisse des Vorstandes und über die sonstigen Organe des Verbandes. (3) Änderungen der Satzung, die nach den Absätzen 1 und 2 notwendige Bestimmungen zum Gegenstand haben, sind der Aufsichtsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Notwendiger Inhalt der Satzung (Abs. 1)

III.

Sollbestimmungen für den Satzungsinhalt 3 (Abs. 2)

IV.

Satzungsänderungen (Abs. 3)

2 4

30 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63b Rdn. 65. Holthaus/Lehnhoff

854

Satzung des Prüfungsverbandes

§ 63c

I. Allgemeines Für den Prüfungsverband in der Rechtsform des eingetragenen Vereins (s. § 63b Abs. 1) gelten 1 die Vorschriften des BGB über die Vereinssatzung, insb. die §§ 25, 57, 58 BGB. § 63c ist weitgehend mit § 57 BGB inhaltsgleich; zusätzlich muss aber in der Verbandssatzung der „Bezirk“ des Verbandes festgelegt werden. Die §§ 63b ff. sind Spezialvorschriften gegenüber den §§ 55 ff. BGB. Die Beachtung der Vorschriften ist Voraussetzung für die Verleihung und Aufrechterhaltung des Prüfungsrechts.

II. Notwendiger Inhalt der Satzung (Abs. 1) Die Satzung muss Zweck, Namen, Sitz und Bezirk des Prüfungsverbandes enthalten. Der Zweck 2 muss insb. § 63b Abs. 4 beachten, Näheres § 63b Rdn. 5 ff. Der Vereinsname soll sich von anderen bereits bestehenden Verbänden deutlich unterscheiden. Der Verband kann grundsätzlich nur einen Sitz haben.1 Eine Sitzverlegung bedarf einer Änderung der Satzung. Diese wird gem. § 71 BGB erst mit Eintragung in das Vereinsregister des neuen Sitzes wirksam. Der in der Satzung anzugebende Bezirk ist der räumliche Bereich, in dem die Mitgliedsgenossenschaften des Verbandes ihren Sitz haben. Der Bezirk muss in geographisch abgrenzbarer Bezeichnung angegeben werden.2 Die Verpflichtung zur Angabe des Verbandszwecks in der Satzung umfasst nach dem Gesetzeswortlaut3 sowohl den Pflichtzweck (Prüfung der Mitglieder) als auch den „Kann-Zweck“ der „sonstigen“ gemeinsamen Wahrnehmung ihrer Interessen mit einer Umschreibung der dem Verband insoweit zugewiesenen Aufgabenbereiche. Hier empfiehlt sich ein Hinweis in der Satzung, dass die Aufgabenbereiche durch Beschluss der Mitgliederversammlung ergänzt oder erweitert werden können, ohne dass dadurch der Zweck des Verbandes berührt wird.4 Damit wird die Möglichkeit eröffnet, die Kann-Aufgaben des Verbandes flexibel zu bestimmen, ohne dass es gem. § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB der Zustimmung aller Mitglieder bedarf. Anderenfalls könnte bei einer generalklauselartigen Regelung der Verbandsaufgaben eine Ergänzung des Aufgabenkatalogs als Zweckänderung angesehen werden.5 Der satzungsmäßigen Abgrenzung des Pflichtzwecks als eigenständige Betreuungsprüfung, die die – begleitende – Betreuungs- und Beratungstätigkeit des Verbandes einschließt, kommt im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH6 erhebliche Bedeutung zu. Nach der vom BGH geforderten „verfassungskonformen Auslegung“ von § 63b Abs. 4 steht es dem Mitglied frei, seine Mitgliedschaft – nachträglich – auf die Inanspruchnahme der Pflichtprüfung mit Auswirkung auf die Beitragspflicht zu beschränken. Der in Abs. 1 angegebene Satzungsinhalt ist zwingend; ohne solche Regelungen ist der Verband nicht eintragungsfähig, dennoch vorgenommene Eintragungen sind nichtig.7

1 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63c Rdn. 9; Beuthien GenG § 63c Rdn. 4; Müller GenG § 63c Rdn. 5.

2 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63c Rdn. 10 ff.; Beuthien GenG § 63c Rdn. 5; Müller GenG § 63c Rdn. 7. 3 Vgl. zur – ungenauen – Terminologie die Ausf. zu § 63b Rdn. 5. 4 §§ 32, 33, 40 BGB. 5 LG Münster Urt. v. 6.2.1979, Az. 5 T 1053/78. 6 BGHZ 130, 243 = NJW 1995, 2981 = DB 1995, 2056 = WM 1995, 1754. 7 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63c Rdn. 2. 855

Holthaus/Lehnhoff

§ 63c

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

III. Sollbestimmungen für den Satzungsinhalt (Abs. 2) 3 Nach Abs. 2 „soll“ die Satzung auch Bestimmungen enthalten über – Auswahl und Befähigungsnachweis der anzustellenden Prüfer, – Art und Umfang der Prüfungen – sowie, soweit der Prüfungsverband gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen von eG i. S. d. § 53 Abs. 2,8 i. S. d. § 340k Abs. 2 Satz 1 HGB, i. S. d. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des EGHGB durchführt oder den Konzernabschluss einer eG nach § 14 Abs. 1 des PublG prüft, Bestimmungen über die Registrierung als Abschlussprüfer, über die Bindung an die Berufsgrundsätze und die Beachtung der Prüfungsstandards entsprechend den für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften geltenden Bestimmungen, – über die Berufung, Aufgaben und Befugnisse des Vorstandes – und über sonstige Organe des Verbandes. Es handelt sich hier um eine „Sollvorschrift“ im rechtstechnischen Sinn, d. h., der Prüfungsverband ist verpflichtet, entsprechende Regelungen in die Satzung aufzunehmen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht hat jedoch keine Nichtigkeitsfolge (wie bei Abs. 1), sondern begründet allenfalls Schadensersatzansprüche. Die Vorschrift entspricht dem Gedanken, dass es rechtlich sinnvoll ist, die wesentlichen Tätigkeiten und Organisationsgesichtspunkte des Prüfungsverbandes in der Satzung zu regeln. Darüber hinaus kann der Prüfungsverband im Rahmen der Vorschriften von BGB und GenG entsprechend seinen Bedürfnissen die Satzung beliebig ausgestalten.9 Bestimmungen über Art und Umfang der Prüfungen werden üblicherweise von den Verbänden in Prüfungsrichtlinien festgelegt; es genügt, dass die Satzung auf diese Richtlinien verweist.10 Durch die Bindung an die Berufsgrundsätze und die Beachtung der Prüfungsstandards erfolgt eine Anbindung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung an die Regeln der Berufsausübung. Die Anknüpfung in der Satzung kann aber die Besonderheiten der genossenschaftlichen Prüfung berücksichtigen.11 Für die Bestellung des Vorstandes sieht § 27 Abs. 1 BGB einen Beschluss der Mitgliederversammlung vor. Die Satzung kann jedoch z. B. vorsehen, dass die Bestellung des Vorstandes durch ein anderes Verbandsorgan zu erfolgen hat, z. B. durch einen Verbandsausschuss. Das für die Bestellung des Vorstandes zuständige Organ dürfte im Zweifel auch für die Regelung des dienstrechtlichen Anstellungsverhältnisses zuständig sein. Dem Vorstand des Verbandes obliegt grundsätzlich die Leitung des Verbandes, also die Geschäftsführung im Innenverhältnis und die gesetzliche Vertretung nach außen. Für die Wahrnehmung dieser Aufgaben gilt auch hier das Vereinsrecht, ergänzt durch das Genossenschaftsrecht. Im Übrigen ist es sinnvoll und üblich, in die Satzung Regelungen z. B. über die Mitgliedschaft, die Mitgliedsbeiträge, die Einberufung der Mitgliederversammlung, die Kompetenzverteilung zwischen den Verbandsorganen sowie Satzungsänderungen aufzunehmen.

IV. Satzungsänderungen (Abs. 3) 4 Für Änderungen der Verbandssatzung gelten die allgemeinen vereinsrechtlichen Vorschriften. Änderungen müssen der Aufsichtsbehörde nicht angezeigt werden.

8 Eingefügt durch APAReG v. 31.3.2016, BGBl. I 2016, S. 518. 9 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63c Rdn. 36. 10 Müller GenG § 63c Rdn. 9. 11 Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 108; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63c Rdn. 17. Holthaus/Lehnhoff

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Einreichungen bei Gericht

§ 63d

Abs. 3 bestimmt, dass Satzungsänderungen, die notwendige Bestimmungen i. S. d. Abs. 1 und 2 betreffen, der Aufsichtsbehörde unverzüglich anzuzeigen sind. Die Anzeigepflicht ersetzt die frühere Zustimmung durch die Aufsichtsbehörde und soll die Staatsaufsicht erleichtern.12

§ 63d Einreichungen bei Gericht 1

Der Verband hat den Registergerichten, in deren Bezirk die ihm angehörenden Genossenschaften ihren Sitz haben, die Satzung mit einer beglaubigten Abschrift der Verleihungsurkunde sowie jährlich im Monat Januar ein Verzeichnis der ihm angehörenden Genossenschaften einzureichen. 2Wurde bei einer dieser Genossenschaften im letzten sich aus § 53 Absatz 1 ergebenden Prüfungszeitraum keine Pflichtprüfung durchgeführt, ist dies in einer Anlage zum Verzeichnis unter Angabe der Gründe für die ausstehende Prüfung anzugeben. 3Liegt der Grund darin, dass die betreffende Genossenschaft auch Mitglied bei einem anderen Prüfungsverband ist und dieser andere Verband die Prüfung durchführt, ist der Name dieses anderen Verbandes anzugeben.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Gegenstand der Einreichung

2

3

III.

Zuständige Gerichte

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

4

I. Allgemeines Die Registergerichte, in deren Bezirk die ihm angehörenden Genossenschaften ihren Sitz haben, 1 haben die Aufgabe, die Durchführung der gesetzlichen Prüfung zu überwachen und notfalls durch Zwangsgeld zu erzwingen (§ 160). Aus diesem Grunde müssen diese Registergerichte darüber unterrichtet sein, welcher Verband Prüfungsverband der jeweiligen eG ist. Die Einreichung gem. § 63d hat durch vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder des Verbandes zu erfolgen; § 157 findet keine Anwendung. Die Sätze 2–3 sind durch die GenG-Novelle 20171 eingefügt worden. Es handelt sich um 1a Folgeänderungen aufgrund der Abschaffung der Pflicht zur Einreichung der Prüfungsbescheinigung nach § 59 Abs. 1 a. F. zum GenReg. Durch die Neuregelung soll die Überwachung durch die GenReg effektiver werden, indem Gründe für eine ausstehende Prüfung jährlich im Monat Januar mit dem zu übermittelnden Verzeichnis aller dem Prüfungsverband angehörigen eG im Bezirk des jeweiligen GenReg mitzuteilen sind.2 Diese Pflicht bestand nach § 58 Abs. 1 a. F. nicht, vgl. im Übrigen Rdn. 2a.

II. Gegenstand der Einreichung Der Prüfungsverband hat zunächst (und einmalig) seine Satzung im gesamten Wortlaut einzu- 2 reichen; eine Beglaubigung ist nicht erforderlich. Der Vorstand sollte jedoch die Übereinstimmung der Einreichung mit der eingetragenen Satzung ausdrücklich bestätigen. 12 Beuthien GenG § 63c Rdn. 7. 1 BGBl. I 2017, S. 2434. 2 BT-Drs. 18/11506, S. 33. 857

Holthaus/Lehnhoff

§ 63d

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Eine Mitteilung von Änderungen der Verbandssatzung schreibt das Gesetz zwar nicht vor; im Hinblick auf den Sinn der Regelung müssen jedoch Satzungsänderungen eingereicht werden, die die Zuständigkeit des Prüfungsverbandes betreffen, also Änderungen von Zweck oder Bezirk des Verbandes.3 Einzureichen ist (einmalig) eine beglaubigte Abschrift der Urkunde über die Verleihung des Prüfungsrechts. Der Prüfungsverband muss jährlich im Januar ein Verzeichnis der dem Verband angehörenden Mitgliedsgenossenschaften einreichen. Für jedes Registergericht genügt jedoch die Mitteilung der eG, die in dessen Bezirk ihren Sitz haben.4 Soweit sich gegenüber dem Mitgliederverzeichnis des Vorjahres keine Änderungen ergeben haben, genügt jeweils eine Bezugnahme auf das bereits vorliegende Verzeichnis.5 Nach S. 2 hat der Verband das Verzeichnis um eine Anlage zu ergänzen, wenn er als zustän2a diger Prüfungsverband im letzten Prüfungszeitraum keine Pflichtprüfung nach § 53 Abs. 1 durchgeführt hat. Die Gründe für die Nichtdurchführung der Prüfung sind erstmals gegenüber dem Registergericht anzugeben. Insoweit wird die Überwachungsmöglichkeit des Registergerichts gestärkt. Ein Grund für die Nichtdurchführung der Prüfung kann nach S. 3 darin begründet sein, dass die eG mindestens einem weiteren Prüfungsverband angehört und dieser Verband die Prüfung vorgenommen hat. In diesem Fall ist der andere Verband im Verzeichnis anzugeben. Dies gilt nicht in den Fällen, in denen der Verband Träger der Prüfung ist und die Prüfung nach § 55 Abs. 3 auf einen Wirtschaftsprüfer/Wirtschaftsprüfungsgesellschaft übertragen wird, da die Prüfung als durch den zuständigen Prüfungsverband durchgeführt gilt. Im Fall der Doppelmitgliedschaft in zwei Prüfungsverbänden können sich folgende Konstellationen ergeben: Fall

Prüfungsverband A

Prüfungsverband B

1. Mitgliedschaft nur bei A, Prüfung wird auf B nach § 55 Abs. 3 S. 1 übertragen 2. Doppelmitgliedschaft bei A und B.A ist Träger der Prüfung und prüft. 3. Doppelmitgliedschaft bei A und B.A ist Träger der Prüfung und Prüfung wird auf B nach § 55 Abs. 3 S. 1 übertragen.

Angabe der Mitgliedschaft im Verzeichnis, keine Angabe in der Anlage. Angabe der Mitgliedschaft im Verzeichnis, keine Angabe in der Anlage. Angabe der Mitgliedschaft im Verzeichnis und klarstellende Wissensangabe in der Anlage, dass Prüfung auf B übertragen wurde.

Keine Angabe der Mitgliedschaft.

Angabe der Mitgliedschaft im Verzeichnis, Angabe, dass Prüfung durch A durchgeführt wurde. Angabe der Mitgliedschaft im Verzeichnis, klarstellende Wissensangabe, dass Prüfung auf B übertragen wurde.

Sofern eine Pflichtprüfung durch den zuständigen Prüfungsverband, sei es durch Übertragung nach § 55 Abs. 3 oder § 56, durchgeführt wird, besteht für das Registergericht kein Handlungsbedarf.

III. Zuständige Gerichte 3 Die Einreichungen haben bei allen Registergerichten zu erfolgen, in deren Bezirken Mitgliedsgenossenschaften des Verbandes ihren Sitz haben.

3 Zutreffend Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63d Rdn. 9; weitergehend Müller GenG § 63d Rdn. 2a.

4 KGJ 22, 117; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63d Rdn. 3; a. A. Müller GenG § 63d Rdn. 3; BerlKomm/Hillebrand GenG § 63d Rdn. 2 vollständiges Verzeichnis.

5 Müller GenG § 63d Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

858

Qualitätskontrolle für Prüfungsverbände

§ 63e

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmt, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE 4 mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten.

§ 63e Qualitätskontrolle für Prüfungsverbände (1)

1

Die Prüfungsverbände sind verpflichtet, sich im Abstand von jeweils sechs Jahren einer Qualitätskontrolle nach Maßgabe der §§ 63 f und 63g zu unterziehen. 2Prüft ein Prüfungsverband auch eine Genossenschaft, eine in Artikel 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch genannte Gesellschaft oder ein in Artikel 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch genanntes Unternehmen, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuchs sind, verringert sich der Abstand auf drei Jahre. 3Ein Prüfungsverband, der keine gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung durchführt, ist nicht verpflichtet, sich einer Qualitätskontrolle zu unterziehen. (2) 1Die Qualitätskontrolle dient der Überwachung, ob die Grundsätze und Maßnahmen zur Qualitätssicherung nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften insgesamt und bei der Durchführung einzelner Aufträge eingehalten werden. 2Sie erstreckt sich auf die Prüfungen nach § 53 Abs. 1 und 2 bei den in § 53 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Genossenschaften und die Prüfungen bei den in Artikel 25 Abs. 1 Satz 1 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuche genannten Gesellschaften und Unternehmen, die keine kleinen Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs sind. (3) Der Prüfungsverband hat der zuständigen Aufsichtsbehörde die erfolgte Durchführung einer Qualitätskontrolle mitzuteilen. (4) Ein Prüfungsverband, der erstmalig eine gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung durchführt, hat sich spätestens drei Jahre nach deren Beginn einer Qualitätskontrolle zu unterziehen.

Übersicht I. 1. 2.

II.

859

Einführung einer externen Qualitätskont1 rolle Euro-Bilanzgesetz, WPOÄG, APAReG und 1 FiSG Vorgaben für die Ausgestaltung der externen Qualitätskontrolle genossenschaftlicher Prü5 fungsverbände a) Berücksichtigung der Besonderheiten des genossenschaftlichen Prüfungssys5 tems b) Gleichwertigkeit mit der in der WPO vorge6 sehenen Qualitätskontrolle Drei- bzw. Sechs-Jahres-Zeitraum (Abs. 1)

7

III.

Ziel der Qualitätskontrolle (Abs. 2 10 Satz 1)

IV.

Umfang der Qualitätskontrolle (Abs. 2 11 Satz 2) 11 bei eigenen Prüfungen bei übertragenen Prüfungen nach § 55 11a Abs. 3

1. 2.

12

V.

Anzeigepflicht (Abs. 3)

VI.

Erstmalige Qualitätskontrolle (Abs. 4)

VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

14 15

Holthaus/Lehnhoff

§ 63e

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

I. Einführung einer externen Qualitätskontrolle 1. Euro-Bilanzgesetz, WPOÄG, APAReG und FiSG 1 Durch das Euro-Bilanzgesetz (EuroBilG) vom 14.12.20011 wurden in die §§ 63e bis 63f Vorschriften über eine obligatorische Qualitätskontrolle für genossenschaftliche Prüfungsverbände aufgenommen. Diese orientiert sich an der für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften im Wirtschaftsprüferordnungs-Änderungsgesetz (WPOÄG) vom 19.12.20002 vorgesehenen externen Qualitätskontrolle. Das EuroBilG trat zum 1.1.2002 in Kraft. Hintergrund der Regelungen ist die Empfehlung der EU-Kommission vom 15.11.20003 über die „Mindestanforderungen an Qualitätssicherungssysteme für die Abschlussprüfung in der EU“, mit der EU-weit ein Maßstab für die Qualitätssicherung in den Mitgliedstaaten gesetzt wurde.4 Die Mitgliedstaaten waren aufgefordert, alle Personen, die Abschlussprüfungen vornehmen, in ein Qualitätssicherungssystem einzubinden, das die Pflichtprüfungen des Jahresabschlusses zum Gegenstand hat. Die Empfehlung macht u. a. Vorgaben sowohl zur fachlichen Qualifikation der Qualitätskontrollprüfer als auch zu ihrer Unabhängigkeit und finanziellen Ausstattung sowie zum Umfang der Qualitätskontrolle. Als gleich geeignete Verfahren werden von der EU-Kommission sowohl das „Monitoring“ als auch der „Peer Review“ benannt. Monitoring bedeutet, dass beim Berufsverband oder bei der Aufsichtsbehörde angestellte Personen das Qualitätssicherungssystem verwalten und selbst die Qualitätskontrollen durchführen. Beim Peer Review führen die Wirtschaftsprüfer die Qualitätskontrollen untereinander durch. 2 Der deutsche Gesetzgeber hat sich mit dem WPOÄG für den Peer Review entschieden.5 Die Berufsangehörigen führen die Qualitätskontrolle selbst durch. Sie verfügen über aktuelle und in der Praxis erprobte Kenntnisse der Prüfungsmethoden. Der bürokratische und kostenmäßige Aufwand bleibt im Rahmen.6 Durch Art. 2 des Berufsaufsichtsreformgesetzes (BARefG) vom 3.9.20077 wurde der Turnus 3 in Abs. 1 von zunächst drei auf sechs Jahre verlängert, allerdings nur sofern nicht die in Abs. 1 S. 2 genannten Unternehmen geprüft werden. Ebenfalls durch das BARefG wurde Abs. 1 S. 3 und Abs. 4 ergänzt. Durch das BilMoG8 erfolgte eine missglückte sprachliche Anpassung in Abs. 3 S. 3. Seit dem EuroBilG9 sind Wirtschaftsprüfer in eigener Praxis und Wirtschaftsprüfungsgesell4 schaften nach § 57a ff. WPO verpflichtet, sich im Abstand von sechs bzw. drei Jahren einer Qualitätskontrolle (sog. Peer Review-System, vgl. Rdn. zuvor.) zu unterziehen, wenn sie gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen durchführen. Entsprechendes gilt gem. § 57h WPO für die Prüfungsstellen der Sparkassen- und Giroverbände. Unterbleibt die Teilnahme, droht der Ausschluss von den Abschlussprüfungen (§ 56 Abs. 1 Satz 1, § 319 Abs. 1 Satz 3 HGB). Die Überprüfung wird durch einen Berufsangehörigen vorgenommen; die Überwachung und die Organisation des Verfahrens obliegt der Wirtschaftsprüferkammer (WPK).

1 2 3 4

BGBl. I 2001, S. 3414. BGBl. I 2000, S. 1769. Az. K(2000) 3304; EU-Amtsblatt L 091 v. 31.3.2001, S. 0091 ff. Ausf. zur Entwicklung auf EU-Ebene vgl. Hammers-Strizek/Dannenbring WPK-Mitteilungen, Sonderheft April 2001, S. 18 ff. 5 Ausf. zum Peer Review: Marten, Die externe Qualitätskontrolle (Peer Review) im Berufsstand der Wirtschaftsprüfer in Deutschland und den USA, WPK-Mitteilungen, Sonderheft April 2001, S. 23 ff. 6 WPOÄG-Begr., BT-Drs. 14/3649, S. 18. 7 BGBl. I. 2007, S. 2178. 8 BGBl. I. 2009, S. 1102; die Streichung der Wörter „nach § 63“ wurde vergessen. Dies hat sich durch den neuen Abs. 3 erledigt. 9 Euro-Bilanzgesetz – EuroBilG v. 10.12.2001, BGBl. I S. 3414. Holthaus/Lehnhoff

860

Qualitätskontrolle für Prüfungsverbände

§ 63e

Durch das APAReG10 ist die externe Qualitätskontrolle in der Wirtschaftsprüferordnung 4a (WPO)11 (§§ 57a bis h) neu geregelt worden. Entsprechend musste das GenG in den §§ 55, 56 Abs. 1, 57a, 63c, 63e, 63f, 63g, 63h und 64 angepasst werden. Das FiSG12 hat zu einer redaktionellen Änderung in Abs. 1 S. 2 geführt. Die Begriffe „kapital- 4b marktorientiert i. S. d. § 264d HGB“ und „CRR-Kreditinstitut“ sind durch den einheitlichen Begriff „Unternehmen von öffentlichem Interesse i. S. d. § 316a S. 2 Nr. 1 oder 2 HGB“ (Legaldefinition) ersetzt worden. § 316a S. 2 HGB verweist fortan auf § 264d HGB bzw. auf § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. Inhaltliche Änderungen sind hiermit nicht verbunden.

2. Vorgaben für die Ausgestaltung der externen Qualitätskontrolle genossenschaftlicher Prüfungsverbände a) Berücksichtigung der Besonderheiten des genossenschaftlichen Prüfungssystems. 5 Mit den §§ 63e–f wurde ein gleichwertiges Qualitätskontrollsystem für die genossenschaftlichen Prüfungsverbände geschaffen, das den Besonderheiten des genossenschaftlichen Prüfungssystems13 Rechnung trägt. Dies sind – der im Rahmen der Prüfung nach § 53 erweiterte Prüfungsumfang (Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung), – die Prüfung der Erfüllung des in § 1 niedergelegten Förderauftrags der eG, – die Ausgestaltung der genossenschaftlichen Verbandsprüfung als Betreuungsprüfung und – die vereinsrechtliche Organisation des genossenschaftlichen Prüfungswesens. Die Berücksichtigung dieser Besonderheiten ist durch zwei Regelungen in der WPO gewährleistet:14 – § 57c Abs. 2 Nr. 1 WPO i. V. m. 63f Abs. 2 sieht vor, dass sich auch genossenschaftliche Prüfungsverbände als Prüfer für Qualitätskontrolle registrieren lassen können, – § 57e Abs. 1 S. 2 letzter Halbs. WPO bestimmt, dass ein Mitglied der Kommission für Qualitätskontrolle im genossenschaftlichen Prüfungswesen erfahren und tätig sein soll. Zudem hat die Kommission nach § 57e Abs. 1 WPO die Aufsichtsbehörde zu unterrichten, wenn ein Prüfungsverband wegen fehlender Durchführung der Qualitätskontrolle aus dem Register nach § 40a der WPO gelöscht werden soll (§ 63g Abs. 3). Als Konsequenz des Fehlens der erforderlichen Registrierung nach § 40a WPO ruht das Prüfungsrecht des Verbandes gem. § 56 Abs. 1 S. 2 (vgl. die Erl. dort).

b) Gleichwertigkeit mit der in der WPO vorgesehenen Qualitätskontrolle. Über das Er- 6 fordernis der Gleichwertigkeit mit der in der WPO vorgesehenen Qualitätskontrolle besteht Einigkeit. Daher sind die genossenschaftlichen Prüfungsverbände verpflichtet, an dem Qualitätskontrollsystem der WPK teilzunehmen und müssen zu diesem Zweck Mitglied der WPK nach § 58 Abs. 2 S. 2 WPO sein (§ 63g Abs. 1 S. 1), wobei in allen anderen Belangen das Prinzip der freiwilligen Mitgliedschaft nach Maßgabe des § 58 Abs. 2 S. 1 WPO gewahrt bleibt.15 Auch die Qualitätskontrolle genossenschaftlicher Prüfungsverbände ist Aufgabe der nach WPO zuständigen Stelle (Kommission für Qualitätskontrolle § 57e WPO), wobei die Rechtsaufsicht über die Prüfungsverbände durch die zuständige oberste Landesbehörde (§ 64, Staatsaufsicht) erhalten

10 11 12 13 14 15 861

Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz – APAReG v. 31.3.2016, BGBl. I S. 518. Wirtschaftsprüferordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 5.11.1975, BGBl. I S. 2803. Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG v. 3.6.2021, BGBl. I S. 1534. EuroBilG-Begr., BT-Drs. 14/6456, S. 15. EuroBilG-Begr., BT-Drs. 14/6456, S. 16. EuroBilG-Begr., BT-Drs. 14/6456, S. 18. Holthaus/Lehnhoff

§ 63e

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

bleibt. Die Qualitätssicherung der Kommission für Qualitätskontrolle tritt zusätzlich neben die behördliche Rechtsaufsicht. Auf das Verfahren der Qualitätskontrolle finden weitgehend die Vorschriften der §§ 57a ff. WPO Anwendung,16 soweit nicht genossenschaftliche Besonderheiten eine andere Regelung erfordern, wie beispielsweise die Übertragung von Prüfungen nach § 55 Abs. 3, siehe hierzu Rdn. 11a.

II. Drei- bzw. Sechs-Jahres-Zeitraum (Abs. 1) 7 Gem. Abs. 1 S. 1 ist die Qualitätskontrolle bei einem Prüfungsverband im Abstand von sechs Jahren durchzuführen. Dieser Zeitraum verkürzt sich auf drei Jahre, wenn der Prüfungsverband entweder eine eG, eine in Art. 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 1EGHGB genannte Gesellschaft oder ein in Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EGHGB genanntes Unternehmen, das Unternehmen von öffentlichem Interesse i. S. d. § 316a S. 2 Nr. 1 u. 2 HGB ist (kapitalmarktorientiert i. S.d § 264d HGB oder ein CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG), prüft. Die festen Fristen von sechs bzw. drei Jahren sind unverändert geblieben; im Hinblick auf die Staatsaufsicht (und insbesondere deren Recht, Sonderuntersuchungen durchzuführen) ist kein Raum für eine Risikoanalyse durch die Kommission für Qualitätskontrolle nach der WPO und eine darauf basierende Festlegung der Fristen.17 8 Nach Abs. 1 S. 3 werden Prüfungsverbände ausgenommen, die keine gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfungen durchführen, also nur Prüfungen nach § 53 Abs. 1 bzw. 53a. 9 Die Fristberechnung richtet sich nach Abs. 4, vgl. Rdn. 14.

III. Ziel der Qualitätskontrolle (Abs. 2 Satz 1) 10 Die externe Qualitätskontrolle dient der Überwachung, ob der Prüfungsverband bei der Durchführung von Prüfungen (§ 53 Abs. 1 u. 2 bei den nach § 53 Abs. 2 S. 1 bezeichneten eG und Gesellschaften nach Art. 25 Abs. 1 S. 1 EGHGB, die keine kleinen Kapitalgesellschaften i. S. d. § 267 Abs. 1 HGB sind) und der Erstellung von Gutachten nach dem GenG/UmwG die gesetzlichen Grundsätze und Maßnahmen zur Qualitätssicherung insgesamt und auch bei der Durchführung einzelnen Aufträge einhält (vgl. § 57a Abs. 2 S. 1 WPO). Ziel ist die Gewährleistung der Ordnungsmäßigkeit der Prüfung gemäß den gesetzlichen Anforderungen.18 Die ordnungsgemäße Prüfung wiederum dient dem Schutz von Mitgliedern und Gläubigern der eG sowie der Allgemeinheit vor finanziellen Verlusten.19 Durch die Prüfung soll die Verlässlichkeit der im Jahresabschluss und Lagebericht enthaltenen Informationen bestätigt und insoweit deren Glaubhaftigkeit erhöht werden.20 Die Qualitätskontrolle als „Prüfung des Prüfers“ trägt somit dazu bei, das Vertrauen der Öffentlichkeit in Prüfungsdienstleistungen und damit auch in die Richtigkeit der von den Unternehmen vorgelegten Zahlen zu festigen.21

16 Vgl. Erl. zu § 63g Abs. 2. 17 Vgl. APAReG-RegE, BT-Drs. 18/6282, S. 116. 18 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/LeißlGenossenschafts-Handbuch § 63e Rdn. 17; zur Evaluierung der Umsetzung der externen Qualitätskontrolle Lenz DB 2019, 1857.

19 BVerfG DB 2001, 2596 = NJW 2001, 2617 = WM 2001, 360; vgl. Erl. zu § 54. 20 Vgl. IDW PS 200 Rdn. 8. 21 WPOÄG-Begr., BT-Drs. 14/3649, S. 16; vgl. auch Sahner/Schulte-Groß/Clauß WPK-Mitteilungen, Sonderheft April 2001, S. 5, 6. Holthaus/Lehnhoff

862

Qualitätskontrolle für Prüfungsverbände

§ 63e

IV. Umfang der Qualitätskontrolle (Abs. 2 Satz 2) 1. bei eigenen Prüfungen Die Qualitätskontrolle erstreckt sich sowohl auf die Durchführung von Prüfungen von eG (vgl. 11 Rdn. 10 zuvor) als auch auf Prüfungen bei den in Art. 25 Abs. 1 S. 1 EGHGB genannten Unternehmen anderer Rechtsform (in Mehrheitsbesitz stehende Kapitalgesellschaften und ehemals als gemeinnützig anerkannte Wohnungsunternehmen).22 Durch das APAReG ist klargestellt worden, dass nur gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen bei den in Art. 25 Abs. 1 S. 1 EGHGB genannten Gesellschaften und Unternehmen erfasst werden.23 Gegenstand der Qualitätskontrolle ist die Beurteilung der Angemessenheit und Wirksamkeit des internen Qualitätssicherungssystems.24 Für genossenschaftliche Prüfungsverbände gilt wie für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ein strenger Qualitätsmaßstab. Gem. § 62 Abs. 1 S. 1 sind sie zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung sowie zur Verschwiegenheit verpflichtet. Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) hat in den nachfolgend aufgeführten Standards Grundsätze und Maßnahmen zur Qualitätssicherung niedergelegt, deren Einhaltung Gegenstand der Qualitätskontrolle ist: – Vornehmlich IDW Qualitätssicherungsstandard: Anforderungen an die Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüferpraxis (IDW QS 1) und – IDW PS 140: Die Durchführung von Qualitätskontrollen in der Wirtschaftsprüferpraxis.

2. bei übertragenen Prüfungen nach § 55 Abs. 3 Abs. 2 S. 2 steht unter der Überschrift „Qualitätskontrolle für Prüfungsverbände“. Darüber hi- 11a naus steht die Vorschrift im 4. Abschnitt des GenG, der Regelungen zur Prüfung und für Prüfungsverbände trifft. Bei strenger Auslegung besteht eine ungewollte Regelungslücke für Prüfungen, die nach § 55 Abs. 3 S. 2 nicht auf einen Prüfungsverband, sondern auf einen WP/eine WPG übertragen werden. § 57a Abs. 2 S. 2 WPO, der für WP/WPGs gilt, erfasst wiederum keine Prüfungen nach § 53 GenG. Diese Reglungslücke ist nicht gewollt. Prüfungen nach § 53, die nach § 55 Abs. 3 auf einen Prüfungsverband übertragen werden, fallen unter Abs. 2 S. 2, da dieser nicht nach originären oder übertragenen Prüfungen unterscheidet. Wenn ein WP/eine WPG eine Prüfung nach § 53 durchführt, müssen diese zur Überwachung, ob die Grundsätze und Maßnahmen zur Qualitätssicherung nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften insgesamt und insbesondere bei einzelnen Aufträgen eingehalten werden, in die Qualitätskontrollen entsprechend Abs. 2 S. 2 einbezogen werden. Gerade bei großen eG dürfte auch im Einzelfall ein Interesse bestehen, dass deren Prüfung und die interne Qualitätskontrolle und Dokumentation den gesetzlichen Anforderungen und Prüfungsstandards entsprechen. Die Verpflichtung zur Prüfungsverfolgung trifft den WP/die WPG nicht, weil sie beim übertragenden Prüfungsverband als Träger der Prüfung verbleibt und ohnehin umstritten ist, ob sie Gegenstand der Qualitätskontrolle ist.25

22 Zum Gegenstand der externen Qualitätskontrolle ausführlich Leißl in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 63e Rdn. 21 ff. 23 BT-Drs. 18/6282, S. 116. 24 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63e Rdn. 26. 25 Spanier WPg 2003, 911 (921 f.); a. A. Beuthien GenG § 63e bis h Rdn. 26; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63e Rdn. 21. 863

Holthaus/Lehnhoff

§ 63f

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

V. Anzeigepflicht (Abs. 3) 12 einstweilen frei 13 Durch das APAReG26 ist Abs. 3 neu gefasst worden. Durch die Regelung wird sichergestellt, dass die Staatsaufsicht unmittelbar über eine erfolgte Durchführung einer Qualitätskontrolle informiert wird und nicht nur mittelbar über die Mitteilung der Löschung aus dem Register nach § 40a WPO wegen erfolgloser oder unterlassener Qualitätskontrolle.27

VI. Erstmalige Qualitätskontrolle (Abs. 4) 14 Durch das APAReG28 ist Abs. 4 in Folge der Änderung des § 57a Abs. 1 WPO, wonach die Teilnahmebescheinigung abgeschafft und durch eine Anzeige und Eintragung in das Berufsregister ersetzt wurde,29 neu gefasst worden; vgl. Ausführungen bei § 63g Abs. 3. Spätestens drei Jahre nach dem Beginn einer erstmaligen Durchführung einer gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfung hat sich der Prüfungsverband einer Qualitätskontrolle zu unterziehen. Zur Berechnung der folgenden Sechs- bzw. Drei-Jahresfrist sollte auf das Datum der Übermittlung des Qualitätskontrollberichts an die WPK abgestellt werden.30

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 15 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmt, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten.

§ 63f Prüfer für Qualitätskontrolle (1) Die Qualitätskontrolle wird durch Prüfungsverbände nach Maßgabe des Absatzes 2 oder durch Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften durchgeführt, die nach § 57a Abs. 3 der Wirtschaftsprüferordnung als Prüfer für Qualitätskontrolle registriert sind. (2) 1Ein Prüfungsverband ist auf Antrag bei der Wirtschaftsprüferkammer als Prüfer für Qualitätskontrolle zu registrieren, wenn 1. ihm das Prüfungsrecht seit mindestens drei Jahren zusteht; 2. mindestens ein Mitglied seines Vorstands oder ein nach § 30 des Bürgerlichen Gesetzbuch bestellter besonderer Vertreter ein Wirtschaftsprüfer ist, der als Prüfer für Qualitätskontrolle nach § 57a Abs. 3 der Wirtschaftsprüferordnung registriert ist; 3. der Prüfungsverband nach § 40a Absatz 1 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung eingetragen ist. 2 Wird einem Prüfungsverband der Auftrag zur Durchführung einer Qualitätskontrolle erteilt, so muss der für die Qualitätskontrolle verantwortliche Wirtschaftsprüfer die Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 erfüllen.

26 27 28 29 30

BGBl. I 2016, S. 518. BT-Drs. 18/6282, S. 116. BGBl. I 2016, S. 518. BT-Drs. 18/6282, S. 116. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63e Rdn. 20; Beuthien GenG §§ 63e bis h Rdn. 25; BerlKomm/Hillebrand GenG § 63e Rdn. 5. Holthaus/Lehnhoff

864

Prüfer für Qualitätskontrolle

§ 63f

(3) § 57a Abs. 3a Satz 1 und Absatz 4 der Wirtschaftsprüferordnung ist entsprechend anzuwenden.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Prüfer für Qualitätskontrolle (Abs. 1)

III.

Registrierung genossenschaftlicher Prüfungsverbände als Prüfer für Qualitätskontrolle 3 (Abs. 2) 4 Antrag

1.

1 2

2. 3. 4.

5 Prüfungsrecht 6 Wirtschaftsprüfer Eintragung im Register nach § 40a WPO

IV.

Unabhängigkeit des Prüfers für Qualitätskontrol9 le (Abs. 3)

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

7

10

I. Allgemeines § 63f ist durch Art. 4 Nr. 3 des Euro-Bilanzgesetzes (EuroBilG)1 vom 10.12.2001 in das GenG 1 eingefügt worden. Mit dem EuroBilG sollte eine externe Qualitätskontrolle für genossenschaftliche Prüfungsverbände geschaffen werden, die der bei Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gleichwertig ist.2 Durch das APAReG3 ist in Abs. 2 S. 1 Nr. 3 und Abs. 3 eine Folgeänderung zur Änderung des § 57a WPO erfolgt.

II. Prüfer für Qualitätskontrolle (Abs. 1) 2 Prüfer für Qualitätskontrolle können sein: – genossenschaftliche Prüfungsverbände, – Wirtschaftsprüfer oder – Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften müssen als Prüfer für Qualitätskontrolle gem. § 57a Abs. 3 WPO registriert sein. Für genossenschaftliche Prüfungsverbände gelten die speziellen Vorgaben des § 63f Abs. 2.

III. Registrierung genossenschaftlicher Prüfungsverbände als Prüfer für Qualitätskontrolle (Abs. 2) Voraussetzungen für die Registrierung eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes als Prü- 3 fer für Qualitätskontrolle sind:

1. Antrag Der Prüfungsverband muss einen Antrag auf Registrierung als Prüfer für Qualitätskontrolle bei 4 der WPK stellen (S. 1). 1 BGBl. I 2001 S. 3414. 2 EuroBilG-Begr., BT-Drs. 14/6456, S. 15. 3 BGBl. I 2016 S. 518. 865

Holthaus/Lehnhoff

§ 63f

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Der Antrag ist gem. § 3 S. 1 Satzung für Qualitätskontrolle (SfQ)4 schriftlich oder elektronisch bei der WPK zu stellen. Zuständig innerhalb der WPK ist nach § 57e Abs. 1 S. 5 Nr. 2 WPO die Kommission für Qualitätskontrolle.

2. Prüfungsrecht 5 Der Prüfungsverband muss seit mehr als drei Jahren das Prüfungsrecht haben (§ 63f Abs. 2 S. 1 Nr. 1). Dies entspricht der Regelung in § 57a Abs. 3 S. 2 Nr. 1 WPO, wobei dort auf die Bestellung als Wirtschaftsprüfer abgestellt wird. Bei genossenschaftlichen Prüfungsverbänden ist maßgeblich der Zeitpunkt der Verleihung des Prüfungsrechts nach § 63a. Der Zeitpunkt ist der WPK gem. § 4 Abs. 4 S. 1 u. 2 Satzung für Qualitätskontrolle (SfQ) durch Vorlage der entsprechenden Urkunden nachzuweisen. Zudem hat der genossenschaftliche Prüfungsverband geeignete Nachweise über die Bestellung eines Vorstandsmitgliedes oder eines besonderen Vertreters vorzulegen, § 4 Abs. 4 S. 3 SfQ.

3. Wirtschaftsprüfer 6 Mindestens ein Mitglied des Vorstands oder ein besonderer Vertreter des Prüfungsverbandes (§ 30 BGB) muss ein Wirtschaftsprüfer sein, der als Prüfer für Qualitätskontrolle nach § 57a Abs. 3 WPO registriert ist (Abs. 2 S. 1 Nr. 2). Diese Vorschrift entspricht der Systematik des § 63b Abs. 5 S. 1 und 2. Danach „soll“ dem Vorstand eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes mindestens ein Wirtschaftsprüfer angehören. Ist dies nicht der Fall, muss der Verband einen Wirtschaftsprüfer als besonderen Vertreter (§ 30 BGB) bestellen. Beantragt der Prüfungsverband die Registrierung als Prüfer für Qualitätskontrolle, muss mindestens ein Mitglied des Vorstands oder der besondere Vertreter als Prüfer für Qualitätskontrolle registriert sein.

4. Eintragung im Register nach § 40a WPO 7 Durch das APAReG ist die Teilnahmebescheinigung5 abgeschafft worden und durch eine Anzeige und Eintragung in das Register für genossenschaftliche Prüfungsverbände und Prüfungsstellen der Sparkassen- und Giroverbände (§ 40a WPO) ersetzt worden.6 Dies hat zur Folge, dass der Verband gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen nach § 53 Abs. 2, nach § 340k Abs. 2 S. 1 HGB oder nach Art. 25 Abs. 1 S. 1 EGHGB durchführt, vgl. § 40a Abs. 4 WPO. Werden derartige Prüfungen nicht mehr durchgeführt, ist eine Registrierung als Prüfer für Qualitätskontrolle nicht mehr möglich und die Registrierung ist zu widerrufen und zu löschen (§ 63f Abs. 3 i. V. m. § 57a Abs. 3a S. 1 WPO). 8 Gleiches gilt, wenn der Prüfungsverband sich selbst nicht der vorgeschriebenen Qualitätskontrolle nach § 63e unterzieht (§ 40a Abs. 5 S. 1 Nr. 1 WPO).

4 Vom 21.6.2016 in Kraft getreten am 8.9.2016 (BAnz. AT 7.9.2016 B1). 5 Vgl. die 38. Auflage. 6 Vgl. BT-Drs. 18/6282, S. 116. Holthaus/Lehnhoff

866

Durchführung der Qualitätskontrolle

§ 63g

IV. Unabhängigkeit des Prüfers für Qualitätskontrolle (Abs. 3) Abs. 3 sieht die entsprechende Anwendung des § 57a Abs. 4 WPO vor. Danach darf ein Wirt- 9 schaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht Prüfer für Qualitätskontrolle sein, wenn kapitalmäßige, finanzielle oder persönliche Bindungen zum zu prüfenden Wirtschaftsprüfer oder zur zu prüfenden Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestehen. Diese Vorschrift soll die Unbefangenheit des Prüfers für Qualitätskontrolle gewährleisten.7 Eine bloße vereinsrechtliche Mitgliedschaft von genossenschaftlichen Prüfungsverbänden mit der Pflicht zur Beitragszahlung in bspw. einem Spitzenverband oder einem Bundesverband führt jedoch nicht zu einer Besorgnis der Befangenheit.8 Zudem sind gem. § 57a Abs. 4 Satz 2 WPO wechselseitige Qualitätskontrollen ausgeschlossen. Auch diese Vorschrift soll die zur Durchführung der Qualitätskontrolle notwendige Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Prüfers für Qualitätskontrolle gewährleisten.9 Eine gegenseitige Prüfung ist somit nicht zulässig. Dieses Verbot darf auch nicht durch die Einschaltung eines Dritten umgangen werden.10 Die Missachtung der Vorschrift des § 57a Abs. 4 stellt einen so schwerwiegenden Verstoß dar, dass dies zur Nichtigkeit der Qualitätskontrolle führen soll.11 Dies hätte die Löschung der Registrierung zur Folge, vgl. § 40a Abs. 5 S. 1 WPO; zur Unterrichtung der Aufsichtsbehörde s. § 63g Abs. 3. Weitere Gründe für einen Ausschluss als Prüfer für Qualitätskontrolle ergeben sich aus Abs. 3 i. V. m. § 57a Abs. 3a S. 1 WPO.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE 10 mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, vgl. § 53 Rdn. 42.

§ 63g Durchführung der Qualitätskontrolle (1)

1

Der Prüfungsverband muss Mitglied der Wirtschaftsprüferkammer nach Maßgabe des § 58 Abs. 2 Satz 2 der Wirtschaftsprüferordnung sein. 2Er erteilt einem Prüfer für Qualitätskontrolle den Auftrag zur Durchführung der Qualitätskontrolle. 3§ 57a Abs. 7 der Wirtschaftsprüferordnung über die Kündigung des Auftrags ist entsprechend anzuwenden. (2) 1Auf das Prüfungsverfahren sind § 57a Absatz 5, 5b, 6, 6a Satz 1 sowie Absatz 8, die §§ 57b bis 57e Absatz 1, 2 Satz 1, 2 und 4 und Absatz 3 Satz 1, § 66a Absatz 1 Satz 1, Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1 und § 66b der Wirtschaftsprüferordnung entsprechend anzuwenden. 2Die Ergebnisse einer Inspektion nach § 63h sind im Rahmen der Qualitätskontrolle zu berücksichtigen. 3Soweit dies zur Durchführung der Qualitätskontrolle erforderlich ist, ist die Pflicht zur Verschwiegenheit nach § 62 Abs. 1 eingeschränkt. (3) Die Kommission für Qualitätskontrolle nach § 57e Absatz 1 der Wirtschaftsprüferordnung hat die zuständige Aufsichtsbehörde unverzüglich zu unterrichten, wenn ein Prüfungsverband wegen fehlender Durchführung der Qualitätskontrolle aus dem Register nach § 40a der Wirtschaftsprüferordnung gelöscht werden soll. 7 Vgl. WPOÄG-Begründung, BT-Drs. 14/3649, S. 26. 8 Vgl. EuroBilG-Begründung, BT-Drs. 14/6456, S. 17. 9 Vgl. EuroBilG-Begründung, BT-Drs. 14/6456, S. 17. 10 Vgl. WPOÄG-Begründung, BT-Drs. 14/3649, S. 26. 11 Vgl. EuroBilG-Begründung, BT-Drs. 14/6456, S. 18. 867

Holthaus/Lehnhoff

§ 63g

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Prüfungsverband als Mitglied der WPK (Abs. 1 2 S. 1)

III.

Prüfungsauftrag (Abs. 1 S. 2 und 3)

IV.

Durchführung der Qualitätskontrolle 4 (Abs. 2) Maßgebliche Vorschriften in GenG und 4 WPO 5 Vorgaben des IDW PS 140 Mitwirkungspflichten des geprüften Verban6 des

4. 5. 6. 3 7.

1. 2. 3.

Einschränkung der Pflicht zur Verschwiegenheit 7 (Abs. 2 S. 3) Schlussbesprechung und Erklärung des Verban8 des Berichterstattung über die Qualitätskontrolle 9 und Weiterleitung an die WPK Abschluss der Qualitätskontrolle/Wegfall der 10 Teilnahmebescheinigung

V.

Unterrichtung der Aufsichtsbehörde

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

11 14

I. Allgemeines 1 § 63g ist durch Art. 4 Nr. 3 des Euro-Bilanzgesetzes (EuroBilG)1 vom 10.12.2001 in das GenG eingefügt worden. Mit dem EuroBilG sollte eine externe Qualitätskontrolle für genossenschaftliche Prüfungsverbände geschaffen werden, die der bei Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gleichwertig ist.2 Änderungen erfolgten in Abs. 2 und 3 durch Art. 2 des Abschlussprüferaufsichtsgesetzes (APAG) vom 27.12.2004,3 in Abs. 2 S. 1 aufgrund Art. 2 Nr. 3 Berufsaufsichtsreformgesetzes (BARefG)4 vom 3.9.2007, in Abs. 3 S. 1 durch Art. 10 Nr. 13 des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG)5 vom 25.5.2009. Eine weitere Änderung des Abs. 2 und Neufassung des Abs. 3 erfolgten durch das Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz (APAReG).6 Das System der Qualitätskontrolle in § 57a WPO ist, soweit es von der geänderten Abschlussprüferrichtlinie vorgegeben ist, erhalten und weiterentwickelt worden.7

II. Prüfungsverband als Mitglied der WPK (Abs. 1 S. 1) 2 Um an der Qualitätskontrolle teilnehmen zu können, muss der Prüfungsverband Mitglied der Wirtschaftsprüferkammer (WPK) sein. Maßgeblich ist § 58 Abs. 2 S. 1 WPO, der bestimmt, dass genossenschaftliche Prüfungsverbände Mitglied der WPK werden können, wobei gem. S. 2 die Vorschriften des § 57 Abs. 1 bis Abs. 4 WPO auf sie nicht anzuwenden sind. Der Grundsatz der freiwilligen Mitgliedschaft genossenschaftlicher Prüfungsverbände in der WPK gilt somit nicht für den Bereich der Qualitätskontrolle, wohl aber in allen anderen Belangen.8 Eine berufsrechtliche Überwachung der genossenschaftlichen Prüfungsverbände durch die WPK findet in keinem Fall statt.9

1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGBl. I 2001 S. 3414. EuroBilG-Begr., BT-Drs. 14/6456, S. 15. BGBl. I 2004 S. 3846. BGBl. I 2007 S. 2178. BGBl. I 2009 S. 1102. BGBl. I 2016 S. 518. BT-Drs. 18/6282, S. 81. EuroBilG-Begr., BT-Drs. 14/6456, S. 18. Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63g Rdn. 1.

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Durchführung der Qualitätskontrolle

§ 63g

III. Prüfungsauftrag (Abs. 1 S. 2 und 3) Der Prüfungsverband selbst erteilt gem. Abs. 1 S. 2 einem Prüfer für Qualitätskontrolle den 3 Auftrag zur Durchführung der Qualitätskontrolle. Zu beachten ist aber der Verweis in § 63g Abs. 2 S. 1 auf § 57a Abs. 6 und Abs. 6a S. 1 WPO. Abs. 6 bestimmt, dass der Prüfungsverband der WPK bis zu drei Vorschläge für mögliche Prüfer für die Qualitätskontrolle nennen kann, unter denen er seinen Prüfer auswählen und eigenverantwortlich beauftragen kann, wenn die WPK dem nicht widerspricht. Die eingereichten Vorschläge müssen jeweils um eine Unabhängigkeitsbestätigung der Prüfer für Qualitätskontrolle nach Maßgabe der Satzung für Qualitätskontrolle (SfQ) (vgl. § 63f Rdn. 4) ergänzt sein (vgl. § 57a Abs. 6 S. 2 WPO i. V. m. § 57c Abs. 2 Nr. 7 WPO). Bei Ablehnung aller Vorschläge können die zu Prüfenden bis zu drei neue Vorschläge einreichen; die Sätze 3–5 des § 57a Abs. 6 WPO finden Anwendung. Im Fall der erneuten Ablehnung aller Vorschläge hat die Kommission für Qualitätskontrolle einen zu beauftragenden Prüfer für Qualitätskontrolle zu benennen. Die Prüfer für Qualitätskontrolle sind von den zu Prüfenden eigenverantwortlich zu beauftragen. Grundsätzlich kann der zu prüfende Verband jedem anderen Verband, einem Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Auftrag zur Durchführung der Qualitätskontrolle erteilen. Voraussetzungen sind aber, – dass der Beauftragte als Prüfer für Qualitätskontrolle registriert ist (§ 57a Abs. 3 WPO – ggf. i. V. m. § 63f Abs. 1), – dass der Prüfer für Qualitätskontrolle auch in den letzten 3 Jahren keine kapitalmäßigen, finanziellen oder persönlichen Bindungen zu dem zu prüfenden Verband unterhalten hat bzw. noch unterhält (§ 63 f Abs. 3 i. V. m. § 57a Abs. 4 Satz 1 WPO), – dass der Prüfer für Qualitätskontrolle seinerseits nicht von dem zu prüfenden Verband geprüft wird (Verbot der wechselseitigen Prüfung, § 63f Abs. 3 i. V. m. § 57a Abs. 4 Satz 2 WPO) und – dass die WPK der Auswahl des Prüfers nicht widersprochen hat (§ 57a Abs. 6 WPO). Über die Erteilung eines Auftrags zur Durchführung der Qualitätskontrolle hat der Verband der WPK gem. § 14 S. 1 SfQ unter Nennung des Prüfers für Qualitätskontrolle, des voraussichtlichen Beginns der Prüfung und des Prüfungszeitraums Mitteilung zu machen. Dabei ist gem. § 14 S. 2 SfQ der verantwortliche Prüfer für Qualitätskontrolle zu benennen, damit die WPK prüfen kann, ob der Prüfer für Qualitätskontrolle ordnungsgemäß registriert ist und ob ggf. Ausschlussgründe nach § 57a Abs. 4 WPO vorliegen. Ebenfalls mitzuteilen ist gemäß § 14 Satz 3 SfQ die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 57a Abs. 7 WPO sowie Änderungen des Auftrags. Nach § 63g Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 57a Abs. 7 WPO ist die Kündigung eines einmal erteilten Prüfungsauftrags nicht ohne weiteres möglich, sondern kann von beiden Seiten nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen. Analog § 318 Abs. 6 S. 2 HGB stellt § 57a Abs. 7 S. 2 WPO ausdrücklich klar, dass Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt des Qualitätskontrollberichts nicht als wichtiger Grund in dem Sinne anzusehen sind. Anderenfalls hätte der Verband oder der Wirtschaftsprüfer bzw. die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bei dem die Qualitätskontrolle durchgeführt werden soll, die Möglichkeit, sich eines unbequemen Prüfers zu entledigen. Auf Seiten des Geprüften kann ein wichtiger Grund nur dann vorliegen, wenn die Fortsetzung des Auftrags für ihn eine unzumutbare Härte darstellen würde.10 Auf Seiten des Prüfers liegt ein wichtiger Grund bspw. vor, wenn die Durchsetzung seines Honoraranspruchs gefährdet oder ein Ereignis eingetreten ist, das die Besorgnis der Befangenheit begründet.11 Gem. § 57a Abs. 7 S. 3 WPO hat der Prüfer für Qualitätskontrolle über das Ergebnis seiner bisherigen Prüfung und den Kündigungsgrund der Kommission für Qualitätskontrolle zu berichten. Dieser Bericht ist von den zu Prüfenden dem nächsten Prüfer für Qualitätskontrolle vorzulegen (§ 57a Abs. 7 S. 4 WPO). 10 WPOÄG-Begr., BT-Drs. 14/3649, S. 26 f. 11 WPOÄG-Begr., BT-Drs. 14/3649, S. 26. 869

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§ 63g

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

IV. Durchführung der Qualitätskontrolle (Abs. 2) 1. Maßgebliche Vorschriften in GenG und WPO 4 Gemäß Verweis in § 63g Abs. 2 S. 1 gelten grundsätzlich die Vorschriften der §§ 57a bis 57e WPO auch für die Qualitätskontrolle bei genossenschaftlichen Prüfungsverbänden. Weitere Prämisse des EuroBilG war, die Besonderheiten des genossenschaftlichen Prüfungssystems angemessen zu berücksichtigen.12 Daher sind manche Vorschriften der §§ 57a ff. WPO an anderer Stelle in das GenG aufgenommen worden, bspw.: – § 57a Abs. 1 WPO (Pflicht zur Durchführung der Qualitätskontrolle) in § 63e Abs. 1, – § 57a Abs. 2 WPO (Ziele der Qualitätskontrolle) in § 63e Abs. 2, – § 57a Abs. 3 WPO (Registrierung) in § 63f Abs. 1 und 2, – § 57a Abs. 4 WPO (Unabhängigkeit des Prüfers für Qualitätskontrolle) in § 63f Abs. 3 (Verweis auf § 57a Abs. 3a S. 1 u. Abs. 4 WPO), – § 57a Abs. 7 (Kündigung aus wichtigem Grund) in § 63g Abs. 1 S. 3 (Verweis). Nach Abs. 2 S. 2 sind die Ergebnisse einer Inspektion nach 63h im Rahmen der Qualitätskontrolle zu berücksichtigen, vgl. die Ausführungen dort. Keine Anwendung auf genossenschaftliche Prüfungsverbände finden die Vorschriften des § 57a Abs. 6a S. 2 WPO (Entscheidung der Kommission für Qualitätskontrolle über Löschung), § 57e Abs. 2 S. 3 WPO (Kommission für Qualitätskontrolle kann bestimmen, dass mit der Sonderprüfung ein anderer Prüfer für Qualitätskontrolle beauftragt wird), § 57e Abs. 2 S. 5–7 (§ 63g Abs. 1 S. 2 lex specialis) und Abs. 3 S. 2 sowie Abs. 4–7 WPO, die die Einbeziehung der Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS) durch die WPK vor der Bekanntgabe der Entscheidung über die Löschung aus dem Register vorschreiben. Entweder sind die ausgeklammerten Vorschriften an anderer Stelle im GenG geregelt oder es gibt Sonderregelungen im GenG.13 Der APAS14 sollte keine Aufgabe zugewiesen werden, die die Kompetenz der nach §§ 63, 64 zuständigen Aufsichtsbehörde berühren würde.15

2. Vorgaben des IDW PS 140 5 Einzelheiten der Durchführung der Qualitätskontrolle regelt §§ 16 ff. SfQ und IDW PS 140:16 Die Durchführung von Qualitätskontrollen in der Wirtschaftsprüferpraxis. Der Prüfer für Qualitätskontrolle hat die Angemessenheit und Wirksamkeit des Qualitätssicherungssystems zu beurteilen. Zu diesem Zweck hat er Aufbau- und Funktionsprüfungen durchzuführen. Die Ergebnisse der Aufbau- und Funktionsprüfungen müssen eine Aussage des Prüfers über die Angemessenheit und Wirksamkeit der Regelungen zur Steuerung und Überwachung der Qualität in der WP-Praxis (allgemeine Praxisorganisation, Auftragsabwicklung und Nachschau) ermöglichen, soweit sich diese Regelungen auf gesetzliche Abschlussprüfungen nach § 316 HGB und auf betriebswirtschaftliche Prüfungen beziehen, die von der BaFin beauftragt werden.17

12 13 14 15 16 17

EuroBilG-Begr., BT-Drs. 14/6456, S. 15. Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63g Rdn. 9. Vgl. § 66a WPO. APAG-Empfehlung des Wirtschaftsausschusses, BR-Drs. 665/1/04. IDW PS 140, Stand IDW Life 1/2021. IDW PS 140, Tz. 55.

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Durchführung der Qualitätskontrolle

§ 63g

3. Mitwirkungspflichten des geprüften Verbandes Der zu prüfende Verband unterliegt den Mitwirkungspflichten nach § 57d WPO. Da gem. 6 § 57d S. 1 WPO die Prüfung bei dem geprüften Verband vor Ort erfolgt, hat der Verband dem Prüfer zu diesem Zweck Zutritt zu seinen Geschäftsräumen zu verschaffen. Zudem hat er die für eine sorgfältige Prüfung erforderlichen Aufklärungen zu geben und Nachweise zu erbringen (§ 57d S. 1 WPO). Allerdings stellt § 57d S. 2 WPO klar, dass diese Mitwirkung nicht durch die Zwangsmaßnahmen der WPK nach § 57e Abs. 3 WPO (Zwangsgeld und Widerruf der Teilnahmebescheinigung) erzwungen werden kann. Damit wird dem verfassungsrechtlichen Verbot eines Zwangs zur Selbstbezichtigung Rechnung getragen.18 Zu erwarten steht bei Verweigerung der Mitwirkung aber eine Einschränkung oder Versagung der Erklärung nach § 57a Abs. 5 S. 5 WPO.

4. Einschränkung der Pflicht zur Verschwiegenheit (Abs. 2 S. 3) Grundsätzlich sind genossenschaftliche Prüfungsverbände gem. § 62 Abs. 1 Satz 1 zur Ver- 7 schwiegenheit verpflichtet. Bei Verletzung dieser Pflicht macht sich der Verband gem. § 62 Abs. 1 Satz 3 ggf. schadensersatzpflichtig. Bei Mitgliedern des Vorstands oder des Aufsichtsrats sowie den Prüfern oder Prüfungsgehilfen ist die Verletzung der Geheimhaltungspflicht gem. § 151 strafbewehrt. § 63g Abs. 2 S. 3 schränkt die Verpflichtung zur Verschwiegenheit jedoch ein, soweit dies zur Durchführung der Qualitätskontrolle erforderlich ist. In diesem Rahmen (vgl. den Wortlaut des § 57b Abs. 3 WPO) darf der Verband dem Prüfer für Qualitätskontrolle also vertrauliche Informationen über die von ihm durchgeführten Prüfungen und Begutachtungen sanktionslos mitteilen bzw. ist u. U. im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten sogar dazu verpflichtet. Zugleich unterliegen jedoch gem. § 57b Abs. 1 WPO der Prüfer für Qualitätskontrolle, seine Gehilfen, die Mitglieder der Kommission für Qualitätskontrolle sowie die Bediensteten der WPK auch nach Beendigung ihrer Tätigkeit einer umfassenden Verschwiegenheitspflicht, die gem. § 64 Abs. 2 WPO auch vor Gericht Bestand hat.

5. Schlussbesprechung und Erklärung des Verbandes Nach Abschluss der Prüfungshandlungen und vor Abgabe des Qualitätskontrollberichts findet 8 zwischen Prüfer und Verband eine Schlussbesprechung der Prüfungsergebnisse statt, deren Ergebnisse dokumentiert werden sollen.19 Zudem hat der geprüfte Verband eine Erklärung abzugeben, dass dem Prüfer alle für die Beurteilung des Qualitätssicherungssystems erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden.20

6. Berichterstattung über die Qualitätskontrolle und Weiterleitung an die WPK Gem. § 57a Abs. 5 S. 1 WPO hat der Prüfer für Qualitätskontrolle das Ergebnis der Qualitätskont- 9 rolle in einem Qualitätskontrollbericht zusammenzufassen, der ein Prüfungsurteil enthält.21 Dieser soll über die Aufgabe, die Art und den Umfang der Qualitätskontrolle sowie die Prüfungsergebnisse informieren. Der Qualitätskontrollbericht dient der Kommission für Qualitätskontrol18 19 20 21 871

WPOÄG-Begr., BT-Drs. 14/3649, S. 28. IDW PS 140 Rdn. 81. IDW PS 140 Rdn. 82. IDW PS 140 Rdn. 101 ff. Holthaus/Lehnhoff

§ 63h

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

le auch als eine wesentliche Informationsquelle für die Risikoanalyse, auf deren Grundlage der Zeitpunkt der nächsten Qualitätskontrolle anzuordnen ist.22 Hat der Prüfer für Qualitätskontrolle keine wesentlichen Mängel im Qualitätskontrollsystem oder Prüfungshemmnisse festgestellt, hat er gem. § 57a Abs. 5 S. 4 WPO zu erklären, dass das in dem Verband eingeführte Qualitätskontrollsystem im Einklang mit den gesetzlichen und satzungsmäßigen Anforderungen steht und mit hinreichender Sicherheit eine ordnungsgemäße Abwicklung der Prüfungen und Begutachtungen des Verbandes gewährleistet. Anderenfalls ist diese Erklärung gem. § 57a Abs. 5 S. 5 WPO einzuschränken oder zu versagen. Eine Einschränkung oder Versagung ist zu begründen (§ 57a Abs. 5 S. 6 WPO). Der Qualitätskontrollbericht ist gem. § 63g Abs. 2 S. 1 i. V. m., § 57a Abs. 6a S. 1 WPO nach Abschluss der Qualitätskontrolle unverzüglich der WPK zuzuleiten.

7. Abschluss der Qualitätskontrolle/Wegfall der Teilnahmebescheinigung 10 Im Rahmen der durch das APAReG vorgenommenen Änderungen ist die Teilnahmebescheinigung23 abgeschafft worden, um den bürokratischen Aufwand zu reduzieren. Das System ist durch eine Anzeige und Eintragung in das Register für genossenschaftliche Prüfungsverbände und Prüfungsstellen der Sparkassen- und Giroverbände (§ 40a WPO) ersetzt worden, um eine ordnungsgemäße Qualitätskontrolle sicherzustellen. Durch eine Änderung des § 319 Abs. 1 Satz 3 HGB wird sichergestellt, dass ohne diese Anzeige und Eintragung keine gesetzlichen Abschlussprüfungen durchgeführt werden dürfen und die Nichtigkeitsfolge erhalten bleibt.24 Eine fehlende Qualitätskontrolle führt zum Ruhen des Prüfungsrechts, § 56 Abs. 1 S. 2, vgl. die Ausführungen dort unter Rdn. 4.

V. Unterrichtung der Aufsichtsbehörde 11 Gem. § 63g Abs. 3 S. 1 ist die Löschung des Prüfungsverbandes im Register der Wirtschaftsprüferkammer (§ 40a Abs. 5 S. 2 WPO) der Aufsichtsbehörde (§ 63) vorab mitzuteilen und zwar bevor eine Entscheidung über die Löschung getroffen wird. 12 einstweilen frei 13 einstweilen frei

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) 14 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmt, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten.

§ 63h Inspektionen 1

Führt ein Prüfungsverband die gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung bei einem Unternehmen durch, das kapitalmarktorientiert im Sinn des § 264d des Handelsgesetzbuchs ist, können bei diesem Prüfungsverband Inspektionen in entsprechender Anwendung des § 62b der Wirtschaftsprüferordnung stichprobenartig ohne besonderen Anlass durchgeführt werden. 2§ 57e Abs. 6 Satz 2, § 62 Abs. 4 und 5 sowie die §§ 66a und 66b der

22 IDW PS 140 Rdn. 90. 23 Vgl. hierzu die 38. Auflage. 24 BT-Drs. 18/6282, S. 81. Holthaus/Lehnhoff

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Inspektionen

§ 63h

Wirtschaftsprüferordnung gelten entsprechend. 3Die Wirtschaftsprüferkammer hat der Aufsichtsbehörde das Ergebnis der Inspektion mitzuteilen. 4Im Übrigen findet Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 keine Anwendung.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Inhalt der Regelung/Umfang der Inspektio4 nen

III.

Verhältnis Staatsaufsicht, Inspektion und exter6 ne Qualitätskontrolle

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

7

I. Allgemeines § 63h wurde ursprünglich durch Art. 10 Nr. 14 des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 2009 1 (BilMoG)1 eingefügt und diente der Umsetzung von Art. 32 Abs. 5 der Abschlussprüferrichtlinie. Hiernach musste die öffentliche Aufsicht das Recht haben, bei Bedarf Untersuchungen bei Abschlussprüfern oder Prüfungsgesellschaften, also auch bei genossenschaftlichen Prüfungsverbänden, durchzuführen und geeignete Maßnahmen einzuleiten. Durch das APAReG2 ist die Begrifflichkeit von „Sonderuntersuchungen“ in „Inspektionen“ nach Art. 26 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 angepasst worden. § 63h gestattet die Durchführung von Inspektionen bei dem Prüfungsverband, der bei kapitalmarktorientierten Unternehmen im Sinn des § 264d HGB Prüfungen durchführt, durch die Wirtschaftsprüferkammer (WPK) und die Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS). Dies soll gewährleisten, dass die gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse einheitlichen Qualitätsanforderungen unterliegt, gleichgültig ob ein genossenschaftlicher Prüfungsverband, ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Prüfung durchführt.3 Durch den Begriff „Unternehmen“ wird deutlich, dass es sich bei den Prüfungen des Verbandes neben der von eG auch um kapitalmarktorientierte Unternehmen anderer Rechtsform handeln kann, die der Verband prüfen darf; vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 12 EGHGB, s. o. § 53 Rdn. 11. 2 einstweilen frei Die Änderungen durch das Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz (APAReG)4 sind re- 3 daktionelle Folgeänderungen zu den Änderungen der WPO. Eine Ausweitung auf nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen ist ausdrücklich nicht erfolgt.5 S. 4 stellt deshalb ausdrücklich klar, dass die Qualitätssicherung durch Inspektionen i. S. d. Art. 26 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (Organisation eines Qualitätssicherungssystems und Bestellung von Inspektoren durch die zuständige Behörde) im Übrigen keine Anwendung findet. Die Staatsaufsicht über Prüfungsverbände mit der Möglichkeit, Sonderuntersuchungen nach § 64 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 vorzunehmen, ist für Prüfungsverbände, die keine kapitalmarkorientieren Unternehmen prüfen, z. B. Abschlussprüfungen bei Kreditinstituten i. S. d. § 340k Abs. 1 S. 1 HGB, abschließend geregelt und ausreichend. Es bleibt bei der bisherigen Sonderregelung in § 63h, wonach neben der Staatsaufsicht nur in Bezug auf die Abschlussprüfung bei kapitalmarktorientieren Unternehmen Inspektionen nach der WPO durchgeführt werden können.6

1 2 3 4 5 6

BGBl. I. 2009 S. 1102. BGBl. I 2016 S. 518. BT-Drs. 16/10067, S. 108. BGBl. I 2016 S. 518. Vgl. BT-Drs. 18/6282, S. 117. Vgl. ebenda.

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Holthaus/Lehnhoff

§ 63h

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

II. Inhalt der Regelung/Umfang der Inspektionen 4 Führt ein Prüfungsverband bei mindestens einem kapitalmarktorientieren Unternehmen i. S. d. § 264d HGB eine Abschlussprüfung durch, gleich ob eG oder anderes Unternehmen (Art. 25 EGHGB, s. o. Rdn. 1), unterliegt der Verband der zusätzlichen Aufsicht durch die WPK und die APAS, § 63h i. V. m. §§ 62b, 57e Abs. 6 S. 2, 62 Abs. 4 und 5 sowie 66a und 66b WPO. Die APAS ist für das Verfahren der anlassunabhängigen Inspektionen einschließlich Organisation Durchführung und Kommunikation zuständig. Die Zuständigkeit der Wirtschaftsprüferkammer für die berufsrechtliche Beurteilung etwaiger Feststellungen aus den Untersuchungen bleibt hiervon unberührt.7 Der Turnus für die Inspektion bemisst sich auch bei genossenschaftlichen Prüfungsverbänden nach der Zahl der Prüfungen des Verbandes bei Mitgliedern, die kapitalmarktorientiert i. S. d. § 264d HGB sind, und die der Verband in dem der Inspektion vorausgehenden Kalenderjahr durchgeführt hat. Zur Regelung der Durchführung des Inspektionsverfahrens hat die APAS eine Verfahrensordnung (Verfahrensordnung der APAS) erlassen.8 Sind es mehr als 25 Prüfungen kapitalmarktorientierter Mitglieder i. S. d. § 264d HGB, findet die Inspektion jährlich statt, im Übrigen wird innerhalb von drei Jahren mindestens eine Inspektion durchgeführt.9 Die Auswahl orientiert sich auch an Risikoaspekten, z. B. Branchenschwerpunkte, Börsensegmente der/ des Prüfungsmandats oder fachlichen Schwerpunktthemen. 5 Inspektionen können stichprobenartig und ohne besonderen Anlass durchgeführt werden. Gegenstand der Inspektionen sind nach Art. 26 Abs. 6 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 mindestens: – eine Bewertung des Aufbaus des internen Qualitätssicherungssystems des Abschlussprüfers oder der Prüfungsgesellschaft (Angemessenheit), – eine angemessene Prüfung der Einhaltung der Qualitätssicherungsmaßnahmen in den Verfahren und eine Überprüfung der Prüfungsunterlagen von Abschlussprüfungen von Unternehmen von öffentlichem Interesse zur Ermittlung der Wirksamkeit des internen Qualitätssicherungssystems, – eine unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Inspektion zu den o. g. Aspekten vorgenommene Bewertung des Inhalts des aktuellen von einem Abschlussprüfer oder einer Prüfungsgesellschaft veröffentlichten jährlichen Transparenzberichts. Die Untersuchungen sind auf die Feststellung ausgerichtet, ob bei den Betroffenen in den untersuchten Bereichen Berufspflichtverletzungen vorliegen. Zu diesem Zweck werden ausgewählte Aspekte (Teilbereiche) des Qualitätssicherungssystems sowie einzelne Aufträge über gesetzliche Abschlussprüfungen untersucht. Darüber hinaus werden Erkenntnisse aus den Gesprächen mit der Leitung und anderen Mitarbeitern der Praxis zur Qualitätssicherung sowie den Mandatsverantwortlichen berücksichtigt, vgl. § 15 Abs. 3 der Verfahrensordnung der APAS. In Bezug auf das interne Qualitätssicherungssystem gem. § 55b WPO wird untersucht, ob die Organisation insgesamt darauf ausgerichtet ist, den Qualitätsanforderungen Rechnung zu tragen und ob in den untersuchten Teilbereichen Anhaltspunkte für Berufspflichtverletzungen i. S. d. § 55b WPO festzustellen sind. Die Untersuchung von Prüfungsaufträgen ist auf die Einhaltung der Anforderungen an das Prüfungsvorgehen (Beachtung der Berufspflichten) in einzelnen Teilbereichen ausgerichtet. § 63h i. V. m. § 62b Abs. 1 S. 2 WPO gestattet es, dass im Fall von Beanstandungen in die Inspektion auch andere gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen des Prüfungsverbandes (§ 53 Abs. 2, § 340k HGB) einbezogen werden können.

7 Vgl. § 61a S. 1 WPO. 8 Verfahrensordnung der Abschlussprüferaufsichtsstelle beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle für die Durchführung der Inspektionen nach § 66 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, 62b WPO und der berufsrechtlichen Ermittlungen nach § 66 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 und 3 WPO vom 12.8.2016. 9 Vgl. WP-Handbuch 2021 Kapitel E Ziffer 1.2.1.4.2, Rdn. 111 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Staatsaufsicht

§ 64

III. Verhältnis Staatsaufsicht, Inspektion und externe Qualitätskontrolle Nach S. 3 hat die WPK das Ergebnis der Inspektion der Aufsichtsbehörde mitzuteilen. Diese 6 kann ggf. Maßnahmen nach § 64 ergreifen. Im Verhältnis zum Prüfungsverband stehen der WPK/APAS keine weitergehenden Rechte zu.10 Die Kommission für Qualitätskontrolle (§§ 63e ff., § 57e WPO) ist gemäß dem Verweis in § 63h S. 2 auf § 57e Abs. 6 S. 2 an die im Verfahren der Inspektion getroffenen Feststellungen gebunden.

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmt, dass die §§ 53 bis 64c (4. Abschnitt 7 des GenG „Prüfung und Prüfungsverbände“) für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, vgl. § 53 Rdn. 42.

§ 64 Staatsaufsicht (1) Die genossenschaftlichen Prüfungsverbände unterliegen der Aufsicht durch die zuständige Aufsichtsbehörde. (2) 1Die Aufsichtsbehörde kann die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass der Verband die ihm nach diesem Gesetz obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. 2Die Aufsichtsbehörde ist insbesondere befugt, 1. von dem Verband Auskunft über alle seine Aufgabenerfüllung betreffenden Angelegenheiten sowie Vorlage von Prüfungsberichten und anderen geschäftlichen Unterlagen zu verlangen, 2. von dem Verband regelmäßige Berichte nach festgelegten Kriterien zu verlangen, 3. an der Mitgliederversammlung des Verbandes durch einen Beauftragten teilzunehmen, 4. bei Bedarf Untersuchungen bei dem Verband durchzuführen und hierzu Dritte heranzuziehen. 3 Die mit der Durchführung von Aufsichtsmaßnahmen betrauten Personen und die mit Untersuchungen beauftragten Dritten sind berechtigt, die Geschäftsräume des Verbandes während der Geschäfts- und Arbeitszeiten zu betreten, um Untersuchungen vorzunehmen oder sonst Feststellungen zu treffen, die zur Ausübung der Aufsicht erforderlich sind. 4Bei einem Verband, der nur solche Genossenschaften prüft, die nicht unter § 53 Absatz 2 Satz 1 fallen, hat die Aufsichtsbehörde mindestens alle zehn Jahre eine Untersuchung nach Satz 2 Nummer 4 durchzuführen, es sei denn, der Verband weist die freiwillige Durchführung einer Qualitätskontrolle oder einer anderen geeigneten Organisationsuntersuchung nach. (3) 1Für Amtshandlungen nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde zur Deckung des Verwaltungsaufwands Kosten (Gebühren und Auslagen) erheben. 2Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Verordnung die Gebührentatbestände sowie die Gebührenhöhe festzulegen. 3Sie können die Ermächtigung auf die zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. 4Die Kosten, die der Aufsichtsbehörde durch eine nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 vorgenommene Untersuchung entstehen, sind ihr von dem betroffenen Verband gesondert zu erstatten und auf Verlangen vorzuschießen.

10 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 63g Rdn. 16. 875

Holthaus/Lehnhoff

§ 64

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Zuständige Behörde

III.

Zweck, Inhalt und Umfang der Staatsauf4 sicht

2

10

IV.

Auflagen

V.

Kosten

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

11 12

I. Allgemeines 1 Die ursprüngliche Fassung des § 64 wurde durch das Änderungsgesetz vom 30.10.1934 in das Genossenschaftsgesetz im Zusammenhang mit der Regelung der Pflichtmitgliedschaft eingefügt.1 Durch GenG-Novelle 19732 wurde die Zuständigkeit für die Staatsaufsicht entsprechend der Regelung für die Verleihung des Prüfungsrechts in § 63 geregelt: Die Staatsaufsicht, auch über Verbände, die über den Bereich eines Landes hinausgehen oder im gesamten Bundesgebiet tätig sind, obliegt ausschließlich der Zuständigkeit der obersten Landesbehörde, in deren Bezirk der Verband seinen Sitz hat. Dies gilt auch für genossenschaftliche Spitzenverbände, soweit sie Prüfungsverbände sind. Durch Art. 10 Nr. 15 d. Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes 2009 (BilMoG)3 erhielt § 64 die aktuelle Fassung. Zusätzliche Aufgaben oder Befugnisse sollten den Ländern nicht übertragen werden, vielmehr wollte der Gesetzgeber eine zeitgerechte Normierung erreichen.4 § 64 Abs. 2 S. 4 ist durch das Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz (APAReG)5 ergänzt worden, ebenso Abs. 3 S. 4.

II. Zuständige Behörde 2 Für die Staatsaufsicht ist die oberste Landesbehörde (Aufsichtsbehörde) zuständig (§§ 64 Abs. 1, 63 S. 1), in deren Gebiet der Prüfungsverband seinen Sitz hat. Die ist regelmäßig das jeweilige Wirtschafts- oder Landwirtschaftsministerium. In § 64 fehlt eine Regelung, wonach sich die Landesbehörde mit anderen beteiligten Ländern ins Benehmen zu setzen hat, wenn dem Verband auch Mitglieder angehören, die ihren Sitz in diesen Ländern haben. Eine Zusammenarbeit der Länder dürfte jedenfalls dann geboten sein, wenn Aufsichtsmaßnahmen in dem Bereich eines anderen Landes erforderlich sind.6 Der genossenschaftliche Prüfungsverband unterliegt nicht der Aufsicht durch die Wirtschaftsprüferkammer. Lediglich im Verband tätige Wirtschaftsprüfer unterliegen persönlich der Berufsaufsicht gem. § 57 ff. WPO. Werden von einem im Verband tätigen Wirtschaftsprüfer von der Kammer z. B. Unterlagen herausverlangt, die der Geheimhaltungspflicht des Verbandes unterliegen, so kann die Herausgabe nicht von der Kammer, sondern nur vom zuständigen Ministerium als Aufsichtsbehörde durchgesetzt werden.

1 RGBl. I S. 1077. 2 Einzelheiten bzgl. des Gesetzgebungsverfahrens bei Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 1 f. 3 BGBl. I 2009 S. 1102. 4 Vgl. BT-Drs. 16/10067 S. 108. 5 BGBl. I 2016, S. 518. 6 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 10; Beuthien GenG § 64 Rdn. 2; Müller GenG § 64 Rdn. 1b. Holthaus/Lehnhoff

876

Staatsaufsicht

§ 64

Genossenschaftliche Prüfungsverbände sind nach § 63e Abs. 1 verpflichtet, sich einer Quali- 3 tätskontrolle (sog. externe Qualitätskontrolle) zu unterwerfen. Die externe Qualitätskontrolle tritt zusätzlich neben die Staatsaufsicht. Führt ein Prüfungsverband Abschlussprüfungen bei kapitalmarktorientierten Unternehmen 3a i. S. d. § 264d HGB durch (§ 63h), können zusätzlich zur externen Qualitätskontrolle Inspektion nach § 63h in entsprechender Anwendung des § 62b der WPO stichprobenartig ohne besonderen Anlass durchgeführt werden. Diese Prüfungsverbände unterliegen dann der öffentlichen Aufsicht durch die Wirtschaftsprüferkammer (§ 61a S. 1 WPO) bzw. der öffentlichen fachbezogenen Aufsicht durch die Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS) (§ 63hi. V. m. § 66a Abs. 1 S. 1, Abs. 3 WPO), vgl. Ausführungen bei § 63h. Andere Aufsichtsbehörden, z. B. die BaFin, haben keine Aufsichtszuständigkeit über genossenschaftliche Prüfungsverbände.

III. Zweck, Inhalt und Umfang der Staatsaufsicht Der Zweck der Staatsaufsicht liegt im öffentlichen Interesse und nicht im Interesse einzelner 4 Mitgliedsgenossenschaften.7 Es soll im Interesse der Allgemeinheit sichergestellt werden, dass die Prüfungsverbände die ihnen übertragenen Aufgaben, insb. die Durchführung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung, ordnungsgemäß wahrnehmen. Die Vorschrift dient nicht dazu, die individuellen Ansprüche der einzelnen eG gegen den Verband durchzusetzen. Das Gesetz gibt der Behörde zudem nicht das Recht, über die Verbandsaufsicht auf das Verhalten einzelner eG Einfluss zu nehmen. Einzelheiten über Inhalt und Umfang der Staatsaufsicht sind dem Gesetz nicht zu entneh- 5 men.8 Das Gesetz regelt in Abs. 2 S. 1 lediglich, dass die Aufsichtsbehörde die erforderlichen Maßnahmen ergreifen kann, um sicherzustellen, dass der Verband die ihm nach dem GenG obliegenden Aufgaben (vornehmlich die Pflichtprüfung nach § 53) ordnungsgemäß erfüllt. Die Aufsicht hat sich grundsätzlich auf Fragen der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen des Prüfungsverbandes, wie z. B. ob er die gesetzliche Prüfung rechtzeitig und entsprechend den gesetzlichen Vorschriften sowie den beruflichen Prüfungsstandards durchführt, zu beschränken; Fragen der Zweckmäßigkeit, also wie der Prüfungsverband seine Tätigkeit ausübt, unterliegen nicht der Staatsaufsicht.9 Somit besteht nur eine Rechtsaufsicht und keine Fachaufsicht. Solange sich der Verband im Rahmen der Gesetze hält, darf die Aufsichtsbehörde nicht in die Verbandsautonomie eingreifen.10 Vom Zweck der Staatsaufsicht ausgehend und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie in der heutigen Form im Zusammenhang mit der Pflichtmitgliedschaft bei genossenschaftlichen Prüfungsverbänden eingeführt worden ist, muss gefolgert werden, dass die Aufsicht sich nur auf die Prüfungstätigkeit des Verbandes und damit zusammenhängende Maßnahmen z. B. der Prüfungsverfolgung bezieht; darüber hinausgehende satzungsmäßige „Kann-Aufgaben“ wie Interessenvertretung, Betreuung und Beratung unterliegen nicht der Staatsaufsicht.11 Die anerkannten Grundsätze der genossenschaftlichen Selbstverwaltung und Selbstorganisation schließen bei diesen satzungsmäßigen Aufgaben der Betreuung und Interessenvertretung eine Staats7 Bömcke ZfgG 1952, 163; Müller GenG § 64 Rdn. 2; Paulick S. 323. 8 Grundsatzüberlegungen zur Frage der Staatsaufsicht über Prüfungsverbände vgl. Beiträge von Westermann/Lang/ Klusak in: Zur Reform des Genossenschaftsrechts Bd. 3; Schemann Staatsaufsicht über genossenschaftliche Prüfungsverbände, Institut für Genossenschaftswesen, Marburg, Bd. 18; Bömcke Die Staatsaufsicht auf dem Gebiet des genossenschaftlichen Prüfungswesens, ZfgG 1952, 161 ff. 9 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 26; Beuthien GenG § 64 Rdn. 5; RiebandtKorfmacher GW 1954, 119 ff. 10 Henzler Prüfungsverbände, S. 18; Müller GenG § 64 Rdn. 2. 11 So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 23; Beuthien GenG § 64 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 64 Rdn. 2. 877

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Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

aufsicht aus. Ausgenommen hiervon ist die Prüfung, ob der Verband unzulässige Zwecke i. S. d. § 63b Abs. 4 S. 2 verfolgt.12 Wenn sich die staatliche Aufsicht in der Regel auch auf die formale Rechtmäßigkeit der Prüfungstätigkeit des Verbandes zu beschränken hat, so wird ihr in besonderen Fällen doch auch ein materielles Kontrollrecht zuzugestehen sein, wie z. B. auch die Einsichtnahme in Prüfungsberichte, wenn dies zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Prüfungshandlungen des Verbandes erforderlich ist.13 Die Mittel der Aufsicht sind in § 64 Abs. 2 S. 1 (Generalklausel: „erforderliche Maßnahmen“, z. B. durch Auflagen, s. Rdn. 10) und in § 64 Abs. 2 S. 2 (Regelbeispiele) durch das BilMoG konkretisiert worden. Nach Abs. 2 S. 2 Nr. 1 kann die Aufsichtsbehörde von dem zu beaufsichtigenden Verband Auskunft über alle seine Aufgabenerfüllung betreffenden Angelegenheiten sowie die Vorlage von Prüfungsberichten und anderen geschäftlichen Unterlagen verlangen, nach Abs. 2 S. 2 Nr. 2 regelmäßige Berichte nach festgelegten Kriterien verlangen, nach Abs. 2 S. 2 Nr. 3 an der Mitgliederversammlung des Verbands durch einen Beauftragten teilnehmen und nach Abs. 2 S. 2 Nr. 4 bei Bedarf Untersuchungen durch Dritte durchführen. Hierzu wird diesen über Abs. 2 S. 3 ein Betretungsrecht der Geschäftsräume des Prüfungsverbandes eingeräumt. Über das Verfahren der Staatsaufsicht hinsichtlich der regelmäßigen Berichterstattung haben sich die Genossenschaftsreferenten von Bund und Ländern verständigt. Das Ergebnis ist ein einheitliches Berichtsschema, nach dem die genossenschaftlichen Prüfungsverbände zum 30.4. eines jeden Jahres der zuständigen Aufsichtsbehörde Mitteilung zu geben haben. Durch das APAReG14 ist § 64 Abs. 2 S. 4 ergänzt worden. Die Ergänzung stellt sicher, dass auch bei solchen Prüfungsverbänden, die nur kleine eG (Bilanzsumme unter 1,5 Millionen Euro und Umsatzerlöse unter 3 Millionen Euro, § 53 Abs. 2 S. 1) prüfen (keine gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfungen) und deshalb nicht der verpflichtenden Qualitätskontrolle unterliegen (vgl. § 63e Abs. 1 S. 3), mindestens alle 10 Jahre eine Vorortkontrolle durch die Aufsichtsbehörde stattfindet. Begründet wird dies damit, dass auch kleine eG Erleichterungen in Anspruch nehmen können, z. B. hinsichtlich der Prospektpflicht nach dem Vermögensanlagengesetz, obwohl sie nicht der regelmäßigen Pflichtprüfung unterliegen.15 Die Aufsichtsbehörde kann davon absehen, Untersuchungen nach Abs. 2 S. 2 Nr. 4 anzuordnen, wenn der jeweilige Prüfungsverband die freiwillige Durchführung einer Qualitätskontrolle (§ 63g) oder einer anderen geeigneten Organisationsuntersuchung nachweist. Für die Kosten gilt die Neuregelung in Abs. 3 S. 4, die sich ausdrücklich auf Untersuchungen nach Abs. 2 S. 2 Nr. 4 bezieht, vgl. dazu Rdn. 11a.16 Für die Beaufsichtigung von Wohnungsgenossenschaften gelten die allgemeinen Bestimmungen und Grundsätze des GenG. Unterschiedliche Meinungen bestehen darüber, ob und ggf. in welchem Umfang sich nach geltendem Recht die Genossenschaftsaufsicht auch auf Aufgaben erstreckt, die dem Prüfungsverband nach anderen Gesetzen als dem GenG obliegen.17 Gegen eine Vermengung der Aufsichtsbefugnisse bestehen erhebliche Bedenken; dadurch würden die Verantwortungsbereiche verwischt, die Rechtssicherheit beeinträchtigt und der Prüfungsverband einer nicht gebotenen Doppelbelastung ausgesetzt. 12 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 23 a. E.; Beuthien GenG § 64 Rdn. 4 a. E.; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 64 Rdn. 3a. 13 Bömcke ZfgG 1952, 176 und BlfG 1952, 231; Beuthien GenG § 64 Rdn. 2; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 28; Westermann Referate und Materialien, Bd. 3, 164 ff. 14 BGBl. I. 2016, S. 518. 15 Vgl. BT-Drs. 18/6282, S. 117. 16 Vgl. ebenda. 17 Allgemein zur Prüfung der WGG-Vorschriften und in Bezug auf eine Reform des WGG: Flender, 240, 248; Westermann 166, im Anschluss an Bömcke für Erstreckung der Genossenschaftsaufsicht auf alle zugewiesenen Aufgaben; einschränkend Riebandt-Korfmacher GW 1954, 119, 123, 268. Holthaus/Lehnhoff

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Entziehung des Prüfungsrechts

§ 64a

IV. Auflagen Die Aufsichtsbehörde kann den Prüfungsverband auch durch Auflagen zur Erfüllung seiner 10 Pflichtaufgaben oder zur Absolvierung der Qualitätsaufsichtsverfahren nach §§ 63e bis 63g anhalten sowie dazu, die Auflagen der Kommission für Qualitätskontrolle (§ 63g Abs. 2 i. V. m. § 57e Abs. 2 u. Abs. 3 WPO) zu erfüllen.18 Solche Auflagen sind nach der Generalklausel in Abs. 2 S. 1 nur zulässig, wenn der Prüfungsverband seine Pflichten im Prüfungsbereich nicht ordnungsgemäß erfüllt. Die Auflage muss zur Beseitigung konkreter Mängel geeignet sein. Die vom Verband aufgrund der Auflagen zu ergreifenden Maßnahmen liegen dann in der Autonomie und im pflichtgemäßen Ermessen des Verbandes.19 Die Aufsichtsbehörde ist verpflichtet, vor Festlegung einer Auflage den Prüfungsverband anzuhören. Die Auflage ist ein selbständiger Verwaltungsakt, gegen den gem. § 42 Abs. 1 VwGO die Anfechtungsklage vor den Verwaltungsgerichten statthaft ist. Da die Auflage von der obersten Verwaltungsbehörde des Landes erteilt wird, ist gem. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VWGO vor Klageerhebung kein Widerspruchsverfahren durchzuführen.

V. Kosten Nach Abs. 3 ist die öffentliche Aufsicht kostenpflichtig. Die Aufsichtsbehörde kann vom Prü- 11 fungsverband die Kostenerstattung (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen nach § 64 Abs. 2 verlangen. Abs. 3 S. 2 enthält eine Ermächtigungsgrundlage für die Länder durch Verordnung die Einzelheiten (Gebührentatbestände und Gebührenhöhe) festzulegen. Nach Abs. 3 S. 3 können diese wiederum ihre Ermächtigung auf die zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. Durch die Kostentragung soll sichergestellt werden, dass die Aufgaben von den Behörden kostenneutral und damit effizient wahrgenommen werden können.20 Die Kosten, die der Aufsichtsbehörde durch vorgenommene Untersuchungen nach Abs. 2 11a S. 2 Nr. 4 entstehen, sind ihr vom betroffenen Verband gesondert zu erstatten und auf Verlangen vorzuschießen, § 64 Abs. 3 S. 4.21

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmen, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE 12 mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, vgl. § 53 Rdn. 42.

§ 64a Entziehung des Prüfungsrechts 1

Die Aufsichtsbehörde kann dem Verband das Prüfungsrecht entziehen, wenn der Verband nicht mehr die Gewähr für die Erfüllung seiner Aufgaben bietet. 2Vor der Entziehung ist der Vorstand des Verbandes anzuhören. 3Die Entziehung ist den in § 63d genannten Gerichten mitzuteilen.

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Beuthien GenG § 64 Rdn. 6c. Bömcke ZfgG 1952, 178; Beuthien GenG § 64 Rdn. 6; Müller GenG § 64 Rdn. 8. Vgl. BT-Drs. 16/10067, 108. Eingefügt durch APAReG, BGBl. I 2016, S. 518. Holthaus/Lehnhoff

§ 64a

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

Übersicht I.

Allgemeines

II.

2.

Gründe für die Entziehung des Prüfungs4 rechts Mangelnde Gewähr für die Aufgabenerfül4 lung 5 Nichterfüllung von Auflagen

III.

Zuständige Behörde und Verfahren

1.

1

7

IV.

Mitteilung an die Registergerichte

V.

Rechtsfolgen bei Entziehung des Prüfungs8 rechts

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

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6

I. Allgemeines 1 § 64a ist durch die GenG-Novelle 2006 neu formuliert und durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz sprachlich neugefasst worden, ohne jedoch weitergehende inhaltliche Änderungen vorzunehmen. Die Vorschrift ermächtigt die Aufsichtsbehörde, das Prüfungsrecht (§ 63 S. 1) zu entziehen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen (Rdn. 2 ff.) gegeben sind. 2 Vor der GenG-Novelle 2006 konnte das Prüfungsrecht auch entzogen werden, wenn für die Prüfungstätigkeit kein Bedürfnis mehr bestand. Dieser selbständige Entziehungsgrund war nach Auffassung des Gesetzgebers nicht mit Art. 12 GG vereinbar.1 Die Bedürfnisfrage ist allerdings bei der Beurteilung der Zulassungsvoraussetzung, dass der Verband die Gewähr für die Erfüllung seiner Aufgaben bieten muss, nach wie vor mit zu berücksichtigen. Nach der Gesetzesbegründung folgt dies aus dem Gesichtspunkt, dass ein Verband nur bei Bejahung eines Bedürfnisses der Praxis für diesen Verband über die wirtschaftliche und finanzielle Basis verfügt, die für seine Leistungsfähigkeit erforderlich ist. Ein Bedürfnis soll gegeben sein, wenn der Verband über eine für eine Leistungsfähigkeit notwendige Zahl von Mitgliedsgenossenschaften, eventuell auch anderen nach § 63b Abs. 2 zulassungsfähigen Mitgliedern, verfügen wird.2 3 Ein genossenschaftlicher Verband wird erst zum Prüfungsverband durch die Verleihung des Prüfungsrechts durch die zuständige Landesbehörde (§ 63 S. 1). Die Entziehung des Prüfungsrechts ist das äußerste Mittel unter den Maßnahmen gegen einen Prüfungsverband. Es darf daher nur zur Anwendung kommen, wenn andere weniger einschneidende aufsichtsrechtliche Maßnahmen (z. B. Erteilung von Auflagen, vgl. § 63a Abs. 2) keinen Erfolg mehr erwarten lassen.3 Die Aufsichtsbehörde hat in jedem Fall im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens nach Anhörung des Verbands gemäß § 64a S. 2 zu entscheiden, ob die vorliegenden Gründe aus der Sicht des öffentlichen Interesses die Entziehung des Prüfungsrechts gebieten.

II. Gründe für die Entziehung des Prüfungsrechts 1. Mangelnde Gewähr für die Aufgabenerfüllung 4 Es müssen Tatsachen vorliegen, die berechtigte Zweifel begründen, dass der Verband in Zukunft nicht willens oder in der Lage ist, seine gesetzlichen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen.

1 Vgl. BT-Drs. 16/1025, S. 91. 2 BT-Drs. 16/1025, S. 91. 3 Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64a Rdn. 2; Beuthien GenG § 64a Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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Entziehung des Prüfungsrechts

§ 64a

Einmaliges Fehlverhalten4 kann regelmäßig diese Zweifel nicht rechtfertigen, insb. wenn der Verband Maßnahmen ergreift, um Wiederholungen zu vermeiden. Diese Maßnahmen können z. B. in personellen Konsequenzen liegen. Eine Entziehung kommt insbesondere in Betracht, wenn der Verband nicht mehr die Gewähr für die Erfüllung seiner Pflichtaufgaben nach § 63a bietet.5 Mangelhafte Aufgabenerfüllung außerhalb des Prüfungsbereichs kann nur ausnahmsweise dann zu einer Entziehung des Prüfungsrechts führen, wenn es sich um ein so schwerwiegendes Fehlverhalten handelt, dass die begründete Befürchtung besteht, es könnte Auswirkungen auf den Prüfungsbereich haben.

2. Nichterfüllung von Auflagen Auflagen der Aufsichtsbehörde (§ 63a Abs. 2) sind ein Mittel, um den Prüfungsverband zum 5 ordnungsgemäßen Verhalten zu veranlassen, vgl. Erl. bei § 63a. Falls der Prüfungsverband aufsichtsbehördlichen Auflagen nicht nachkommt, gibt die Entziehung des Prüfungsrechts der Behörde ein letztes und endgültiges Mittel, um Gefährdungen allgemeiner Interessen durch den Prüfungsverband zu verhindern. Die einmalige Nichterfüllung einer Auflage wird ausnahmsweise und nur dann die Entziehung des Prüfungsrechts rechtfertigen, wenn es sich um Verstöße gegen wesentliche und sehr grundsätzliche Fragen des Prüfungsrechts handelt.

III. Zuständige Behörde und Verfahren Für die Entziehung des Prüfungsrechts ist die jeweilige oberste Landesbehörde zuständig, die 6 auch für die Verleihung des Prüfungsrechts (§ 63) und die Rechtsaufsicht über den Prüfungsverband (§ 64) zuständig ist. Die Entziehung des Prüfungsrechts erfolgt durch Verwaltungsakt durch Widerruf oder Rücknahme.6 Vor Erlass dieser Maßnahme ist der betroffene Verbandsvorstand anzuhören (§ 64a S. 2) und der Sachverhalt mitzuteilen, aufgrund dessen die Aufsichtsbehörde die Entziehung des Prüfungsrechts beabsichtigt. Dem Verband muss eine angemessene Frist zur Überprüfung und Abhilfe gegeben werden. Ob die Anhörung im mündlichen oder schriftlichen Verfahren erfolgt, ist eine Frage des pflichtgemäßen Ermessens der Aufsichtsbehörde im Einzelfall. Gegen die Entziehung des Prüfungsrechts steht dem Verband die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) vor den Verwaltungsgerichten zu.7 Wenn die Entziehung durch die oberste Landesbehörde erfolgt, ist ein Widerspruchsverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO nicht vorgesehen. Stammt der Verwaltungsakt aber von einer der Landesbehörde untergeordneten Behörde gemäß § 63 S. 2 ist ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sind alle tatsächlichen Voraussetzungen für die Entziehung des Prüfungsrechts in vollem Umfang nachprüfbar. Im Übrigen kann das Gericht die Entscheidung gemäß § 114 VwGO nur auf Ermessensfehler überprüfen.8

4 VG Berlin Beschl. v. 26.10.2020, Az. VG 4 L 331/20 nicht veröffentlicht; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64a Rdn. 6. VG Berlin a. a. O. VG Berlin a. a. O.; Henssler/Strohn GesR/Geibel GenG § 63a Rdn. 1. Ausführl. Müller GenG § 64a Rdn. 6. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64a Rdn. 17; Beuthien GenG § 64a Rdn. 4; Müller GenG § 64a Rdn. 7.

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Holthaus/Lehnhoff

§ 64b

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

IV. Mitteilung an die Registergerichte 7 Die rechtskräftige Entziehung des Prüfungsrechts ist nach § 64a S. 3 i. V. m. § 63d von der Aufsichtsbehörde allen Registergerichten mitzuteilen, in deren Bezirk eine dem Prüfungsverband angehörende eG ihren Sitz hat. Diese Mitteilung hat insbesondere Bedeutung im Hinblick auf die Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfungsverband gem. § 54. Die Registergerichte haben dann unter Umständen Maßnahmen nach § 54a zu ergreifen. Ggfs. kann das Registergericht gem. § 64b einen Prüfungsverband mit der Wahrnehmung des Prüfungsauftrags für die betroffenen eG beauftragen.

V. Rechtsfolgen bei Entziehung des Prüfungsrechts 8 Die Entziehung des Prüfungsrechts berührt nicht die rechtliche Existenz des Verbandes als eingetragener Verein. Der Verband ist jedoch nicht mehr berechtigt, genossenschaftliche Pflichtprüfungen durchzuführen. Dennoch durchgeführte Prüfungen haben nicht den Charakter einer genossenschaftlichen Pflichtprüfung i. S. d. §§ 53 ff.9 Der Verlust des Prüfungsrechts ist für die Mitgliedsgenossenschaften ein Grund zur fristlosen Kündigung der Mitgliedschaft. Dies ist eine Folge der Verpflichtung gem. § 54, Mitglied in einem Genossenschaftsverband zu sein, dem das Prüfungsrecht verliehen ist. Falls die Mitgliedschaft nicht insgesamt gekündigt wird, besteht die Möglichkeit, eine entsprechende Reduzierung der Mitgliedsbeiträge zu verlangen.10

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) 9 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmt, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, vgl. § 53 Rdn. 42.

§ 64b Bestellung eines Prüfungsverbandes 1

Gehört eine Genossenschaft keinem Prüfungsverband an, so kann das Gericht einen Prüfungsverband zur Wahrnehmung der im Gesetz den Prüfungsverbänden übertragenen Aufgaben bestellen. 2Dabei sollen die fachliche Eigenart und der Sitz der Genossenschaft berücksichtigt werden.

Übersicht I.

Bestellung eines Prüfungsverbandes durch das 1 Gericht

II.

Wirkung der Bestellung

3

III.

Widerruf der Bestellung

IV.

Europäische Genossenschaft (SCE)

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2

9 Beuthien GenG § 64a Rdn. 3. 10 Beuthien GenG § 64a Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Bestellung eines Prüfungsverbandes

§ 64b

I. Bestellung eines Prüfungsverbandes durch das Gericht Die Bestellung eines Prüfungsverbandes durch das zuständige Gericht (§ 10 Abs. 1) nach § 375 1 Nr. 7 FamFG kommt in Betracht, wenn – eine eG nicht Mitglied eines Prüfungsverbandes ist (weil sie durch Kündigung oder Ausschluss aus dem Verband ausgeschieden ist und die Frist nach § 54a noch nicht abgelaufen ist), – eine eG aufgelöst worden ist (§ 64c), – dem Verband das Prüfungsrecht entzogen oder – der Verband aufgelöst worden ist. Die gerichtliche Bestellung eines Prüfungsverbandes nach § 64b ist dagegen nicht statthaft in Fällen, in denen sich z. B. der Prüfungsverband weigert, die Prüfungsaufgaben gegenüber einer bestimmten eG wahrzunehmen.1 Der Prüfungsverband muss seine Mitgliedsgenossenschaften nach §§ 53 ff. prüfen. Unter den genannten Voraussetzungen hat das Gericht von Amts wegen über die Bestellung zu entscheiden. Nach dem Gesetzeswortlaut könnte dem Gericht ein Ermessensspielraum zustehen: „… so kann das Gericht … bestellen …“ Nach dem Wortlaut muss das Gericht nicht in jedem Fall, in dem eine Verbandsmitgliedschaft nicht besteht, nach § 64b vorgehen. Andererseits muss berücksichtigt werden, dass der Sinn des § 64b in Anbetracht der Pflichtmitgliedschaft (§ 54) nur dahin gehen kann, dafür Sorge zu tragen, dass jede eG einer Verbandsprüfung unterworfen bleibt (öffentliches Interesse). Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass das Gericht grundsätzlich von Amts wegen einen Prüfungsverband für die Durchführung der Prüfungsaufgaben zu bestellen hat, wenn eine eG nicht mehr Mitglied eines Prüfungsverbandes ist oder ein anderer o. g. Grund vorliegt.2 Im Verhältnis zu § 54a kann § 64b nur eine Auffangfunktion zukommen.3 Denn beim Ausscheiden einer eG aus dem Verband muss das Gericht gem. § 54a Abs. 1 S. 2 eine Frist bestimmen, innerhalb derer sie einem anderen Verband beizutreten hat, und, bei fruchtlosem Ablauf der Frist die eG nach § 54a Abs. 2 S. 1 auflösen. Für die Anwendung des § 64b bleibt also im Falle des Ausscheidens der eG aus dem Verband nur während des Fristlaufs Raum. Eine andere Frage ist, ob die Frist des § 54a auf das Verfahren nach § 64b analoge Anwendung finden sollte. Dies ist abzulehnen, da weder eine Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage gegeben sind. Bei § 54a ist die Vorschaltung einer Frist aus Verhältnismäßigkeitsgründen geboten, da die Auflösung der eG im Raum steht. Vor der Bestellung des Prüfungsverbandes sind alle Beteiligten anzuhören. Dies gilt insb. für die betroffene eG, für den Prüfungsverband, dem die eG bisher angehört hat, und für den Prüfungsverband, der vom Gericht bestellt werden soll. Das Gericht hat gem. S. 2 die fachliche Eigenart und den Sitz der eG bei der Auswahl des Prüfungsverbandes zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob die eG überhaupt in der Lage ist, die durch die Bestellung des Verbandes anfallenden Kosten, insb. die Prüfungsgebühren, zu bezahlen, Näheres Rdn. 2. Die Zustimmung des Prüfungsverbandes für dessen Bestellung oder die Zustimmung der eG ist nicht erforderlich.4 Im Interesse einer optimalen Prüfung und Betreuung durch den Verband dürfte es aber richtig sein, die Bestellung möglichst nicht gegen den Willen der Betroffenen vorzunehmen. Die Bestellung des Prüfungsverbandes dauert fort bis zum Widerruf durch das Gericht. Falls jedoch die Voraussetzungen für die Bestellung wegfallen – die eG hat z. B. die Mitglied1 Müller GenG § 64b Rdn. 2; Beuthien GenG § 64b Rdn. 1. 2 So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 2; Beuthien GenG § 64 Rdn. 1; Müller GenG § 64b Rdn. 3. 3 So zutreffend Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 10; Beuthien GenG § 64b Rdn. 1. 4 Müller GenG § 64b Rdn. 6. 883

Holthaus/Lehnhoff

§ 64b

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

schaft bei einem anderen Prüfungsverband erworben –, ist das Gericht verpflichtet, die Bestellung von Amts wegen zu widerrufen.5 Das Gericht kann auch, wenn dafür Gründe bestehen, anstelle des bisher bestellten Verbandes einen anderen Prüfungsverband bestellen. Auf eine Vorgenossenschaft6 findet § 64b keine Anwendung. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift folgt, dass nur für „eingetragene Genossenschaften“ eine Bestellung des Prüfungsverbandes durch das Gericht vorgesehen ist. Die Entstehung einer (noch) nicht eingetragenen Vorgenossenschaft soll nicht davon abhängig sein, dass sie einem Prüfungsverband angehört. Gegen die Bestellung eines Prüfungsverbandes ist gem. §§ 402 Abs. 1, 375 Nr. 7, 58 ff. FamFG die Beschwerde gegeben. Das Rechtsmittel steht jedem zu, der von der Entscheidung betroffen ist.

II. Wirkung der Bestellung 2 Die Bestellung eines Prüfungsverbandes durch das Gericht hat zur Folge, dass dieser gegenüber der eG berechtigt und verpflichtet ist, die gesetzlichen Aufgaben eines Prüfungsverbandes wahrzunehmen. Die eG wird dadurch aber nicht Mitglied des Verbandes; irgendwelche mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen können durch die Bestellung nicht entstehen. Für seine Leistungen hat der Verband Anspruch auf angemessene Vergütung, der sich aus § 61 ergibt.7 Nach einer abweichenden Ansicht soll sich der Vergütungsanspruch des Verbandes aufgrund von Verträgen ergeben, zu deren Abschluss der Verband gehalten sein soll.8 Dies ist abzulehnen, da die Neigung der eG, mit dem gerichtlich bestellten Prüfungsverband Verträge abzuschließen, aus denen sich Zahlungspflichten für sie ergeben, äußerst gering sein dürfte. Ggfs. bliebe der Verband – bei Vorliegen der Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag – auf einen Aufwendungsersatz nach § 683 BGB beschränkt.9 Dies ist dem Verband nicht zuzumuten. Er erfüllt mit Durchführung der gesetzlichen Pflichtprüfung eine ihm vom Gesetzgeber übertragene Aufgabe im Interesse der Allgemeinheit. Was für einen Prüfungsverband bei der Prüfung seiner Mitglieder gilt, muss erst recht für den nach § 64b gerichtlich bestellten Prüfungsverband gelten: Da er vielfach ohne Auftrag oder sogar gegen den Willen der eG tätig wird, ist eine gesetzliche Regelung des Vergütungsanspruchs nötig. Die Prüfungssätze müssen in angemessener Relation zum Prüfungsumfang stehen, dürfen aber von den Tagessätzen, die für Mitglieder gelten, auch nach oben abweichen, da das Kostendeckungsprinzip (§ 61) nur für Mitglieder gilt.10 Eine Bestellung ist für den Verband nicht zumutbar, wenn die eG offenbar nicht in der Lage ist, die Prüfungsgebühren zu bezahlen. Bei Vermögenslosigkeit sollte von der Bestellung eines Prüfungsverbandes abgesehen werden; die eG ist von Amts wegen zu löschen.11

III. Widerruf der Bestellung 3 Die Bestellung wird mit dem Widerruf der Bestellung durch das Gericht beendet. Dieses ist unverzüglich zum Widerruf verpflichtet, wenn die eG einem Prüfungsverband beigetreten ist. Ein Abwarten bis zur Beendigung einer begonnen Prüfung ist nicht statthaft.12 5 Vgl. Müller GenG § 64b Rdn. 9. 6 Bay ObLG Urt. v. 28.6.1990, Az. BReg 3 Z 62/90, BB 1990, 1807. 7 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 18. 8 Müller GenG § 64b Rdn. 8. 9 So BerlKomm/Hillebrand § 64b Rdn. 5. 10 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64 Rdn. 18; a. A. Beuthien GenG § 64c Rdn. 1. 11 LG Kassel Beschl. v. 8.3.1984, Az. 11 T 11/83. 12 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64b Rdn. 19. Holthaus/Lehnhoff

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Prüfung aufgelöster Genossenschaften

§ 64c

IV. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmt, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE 4 mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, vgl. § 53 Rdn. 42.

§ 64c Prüfung aufgelöster Genossenschaften Auch aufgelöste Genossenschaften unterliegen den Vorschriften dieses Abschnitts.

I. Aufgelöste Genossenschaft § 64c gilt für alle Arten der Auflösung der eG.1 Die Auflösung der eG kann erfolgen: Durch 1 Beschluss der GV (§ 78), durch Zeitablauf bei zeitlich beschränkter eG (§ 79), durch unter drei absinkende Mitgliederzahl (§ 80), durch Auflösung von Amts wegen aufgrund gesetzeswidriger Handlungen, insb. wegen Verfolgung anderer Zwecke als des Förderzwecks (§ 81), durch Auflösung von Seiten des Gerichts wegen fehlender Mitgliedschaft beim Prüfungsverband (§ 54a Abs. 2) und durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 101). Die Auflösung führt nicht zum Erlöschen der eG, insb. nicht zum Verlust der Rechtsfähigkeit, sondern erst die Vollbeendigung.2 Es ändert sich allerdings der Unternehmenszweck: Anstelle des Förderzwecks gem. § 1 tritt der Liquidationszweck, vgl. Erl. zu § 87 Rdn. 1.

II. Pflichtmitgliedschaft und Prüfungspflicht § 64c stellt klar, dass auch aufgelöste eG im Stadium der Liquidation den gesamten Regelungen 2 des 4. Abschnitts des GenG über die Prüfung und die Prüfungsverbände unterliegen. Dies bedeutet in erster Linie, dass auch aufgelöste eG der Pflichtprüfung unterworfen sind (§ 53) und Mitglied eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes sein müssen (§ 54). Für den Prüfungsverband hat dies zur Folge, dass er grundsätzlich nicht berechtigt ist, aufgelöste eG auszuschließen oder sie von den genossenschaftlichen Pflichtprüfungen auszunehmen.3 Wenn die eG aus dem Prüfungsverband ausscheidet und sich danach durch Beschluss auflöst, geht die für einen solchen Fall in § 54a Abs. 2 vorgesehene Auflösung von Amts wegen ins Leere. Es bleiben nur gerichtliche Maßnahmen nach § 64b, so dass die aufgelöste eG tatsächlich nicht mehr einem Verband als Mitglied angehört. Umstritten ist die Bedeutung von § 64c für den Fall der Auflösung einer eG durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 101). Im Insolvenzverfahren obliegt die Vermögensverwaltung gemäß § 80 InsO dem Insolvenzverwalter; die Überwachung führt das Insolvenzgericht (§ 58 Abs. 1 S. 1 InsO), der Gläubigerausschuss (§ 69 S. 1 InsO) oder die Gläubigerversammlung (§ 79 S. 1 InsO) durch. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist auch bei einer durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelösten eG deren Mitgliedschaft beim genossenschaftlichen Prüfungsverband und die Unterwerfung unter die Pflichtprüfung erforderlich.4 § 64c macht keinen Unter-

1 Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64c Rdn. 1; Beuthien GenG § 64c Rdn. 2. 2 Vgl. BGH Beschl. v. 21.6.2011, Az. II ZB 12/10, DB 2011, 1968; Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64c Rdn. 7. 3 Vgl. so im Grds. auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch, § 64c Rdn. 10. 4 So Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 64c Rdn. 2; differenzierend Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64c Rdn. 11 ff.; Müller GenG § 64c Rdn. 2; Scheibner DZWIR 1999, 454 f.; a. A. OLG Jena ZIP 2009, 2105, ZinsO 2009, 1857; Beuthien GenG § 64c Rdn. 2 und 101 Rdn. 4; ders. ZIP 2011, 497 ff. 885

Holthaus/Lehnhoff

§ 64c

Abschnitt 4. Prüfung und Prüfungsverbände

schied, ob die Auflösung durch Insolvenz der eG oder durch andere Gründe bedingt ist.5 Nach anderer Ansicht soll die Verweisung des § 64c nur für die Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfungsverband nach § 54 gelten, nicht für die Pflichtprüfung nach § 53.6 Der Anwendungsbereich von § 64c ist teleologisch zu reduzieren. Der BGH7 hat die vorliegende Streitfrage nur für den Fall entschieden, dass der Geschäftsbetrieb der eG eingestellt worden ist und der Insolvenzverwalter die einzelnen Vermögensgegenstände der eG verwertet. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift kommt eine Pflichtprüfung in diesem Fall nicht in Betracht. Der Zweck der Pflichtprüfung (Schutz der Vermögensinteressen der Mitglieder und Gläubiger) soll nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der eG jedenfalls dann, wenn deren Geschäftsbetrieb eingestellt worden ist, nicht mehr erreicht werden können. 3 Raum für eine Pflichtprüfung in der Insolvenz der eG besteht deshalb nur noch, wenn die Pflichtprüfung ihren Zweck (noch) erfüllen kann. Dies ist der Fall, wenn der Insolvenzverwalter Vermögensgegenstände frei gibt8 und im Insolvenzplanverfahren nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, nicht jedoch bei der Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters.9 Nach § 155 Abs. 1 Satz 1 InsO i. V. m. § 53 Abs. 2 (Bilanzsumme übersteigt 1,5 Millionen Euro 4 und Umsatzerlöse 3 Millionen Euro) bleiben die handels- und steuerrechtlichen Pflichten des Schuldners zur Buchführung und Rechnungslegung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberührt. Die Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht10 bleibt auch dann bestehen, wenn das Unternehmen eingestellt ist und nur noch die verbliebenen Vermögensgegenstände verwertet werden. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO trifft diese Pflicht den Insolvenzverwalter. § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO bestimmt hinsichtlich der Prüfung des Jahresabschlusses, dass der Abschlussprüfer ausschließlich durch das Registergericht auf Antrag des Insolvenzverwalters zu bestellen ist. Folge ist, dass der Insolvenzverwalter frei den zuständigen Prüfungsverband als Abschlussprüfer vorschlagen kann. Er kann auch eine andere Person wählen. Die Frage, ob nach § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO etwas anderes hinsichtlich des bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Geschäftsjahres gilt – ob insoweit der Prüfungsverband als ein schon bestellter Abschlussprüfer anzusehen ist, der für das laufende Geschäftsjahr im Amt bleibt –, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen. 5 Wegen der Bestellung eines Prüfungsverbandes durch das Gericht bei vermögensloser eG vgl. § 64b Rdn. 2.

III. Europäische Genossenschaft (SCE) 6 Art. 8 Abs. 1 c) i) SCE-VO i. V. m. § 34 Abs. 1 SCEAG bestimmt, dass die §§ 53 bis 64c für die SCE mit Sitz in Deutschland entsprechend gelten, vgl. § 53 Rdn. 42.

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OVG Berlin ZIP 1982, 1338; so auch Müller GenG § 64c Rdn. 2. So Beuthien GenG § 64c Rdn. 2 (teleologische Reduktion auf InsO-Gericht); Beuthien/Tietze ZIP 2002, 1116 ff. BGH Beschl. v. 21.6.2011, Az. II ZB 12/10, DB 2011. Vgl. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64c. Rdn. 13; Beuthien ZIP 2011, 497, 498. Wie hier Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64c Rdn. 14 mit ausführlicher Begründung; Beuthien ZIP 2011, 497, 498; a. A. noch Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1121. 10 Vgl. BGH a. a. O. m. w. N. zum Streitstand bzw. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 64c Rdn. 11. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 5 Beendigung der Mitgliedschaft Vor § 65 Vorbemerkungen Das Ausscheiden eines Mitglieds aus der eG ist weitgehend im 5. Abschnitt des GenG (§§ 65– 1 77a) geregelt. Die Beendigung der Mitgliedschaft erfolgt aufgrund: – Kündigung – durch das Mitglied (§ 65, § 67 und § 67a); die Kündigung einzelner Geschäftsanteile (§ 67b) lässt die Mitgliedschaft unberührt, – durch Gläubiger (§ 66); bei Wohnungsgenossenschaften ist § 67c zu beachten, – durch den Insolvenzverwalter bei Insolvenz eines Mitglieds (§ 66a); bei Wohnungsgenossenschaften ist § 67c zu beachten, – Ausschluss (§ 68), – Übertragung des Geschäftsguthabens (§ 76) oder die Übertragung einzelner Geschäftsanteile lässt die Mitgliedschaft unberührt, – Tod (§ 77), – Auflösung oder Erlöschen der juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft (§ 77a), – Verschmelzung (§§ 1 Abs. 2, 79, 89, 20 UmwG), – Ausschlagung (§ 90 UmwG) bzw. Abfindung bei Rechtsformwechsel (§§ 207 Abs. 1, 270 UmwG) und – sonstige satzungemäße Beendigungsgründe. Die Kündigungsgründe,1 nicht aber alle Beendigungsgründe, sind abschließend im 5. Abschnitt geregelt. Wie hier sieht seit der 15. Aufl. auch Beuthien im Gesetz keinen Anhaltspunkt für eine abschließende Regelung der Beendigung der Mitgliedschaft.2 Ein in der Satzung enthaltener Kündigungsgrund, der von §§ 65 ff. abweicht (hierzu Rdn. 2), ist unzulässig.3 Die eG hat kein Kündigungsrecht, auch nicht im Wege einer Satzungsbestimmung denkbar, sie kann in diesem Fall nur nach § 68 ausschließen.4 Da stets Kündigungsfristen einzuhalten sind, ist eine vorzeitige Beendigung der Mitgliedschaft unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) nicht möglich.5 Aus einer groben Pflichtverletzung durch die eG folgt kein außerordentliches Kündigungsrecht für das Mitglied.6 Nach Auflösung der eG ist ein Ausscheiden grundsätzlich nicht mehr möglich (vgl. § 87 Rdn. 16). Das Ausscheiden erfolgt – mit Ausnahme der Fälle der §§ 76 (Übertragung des Geschäftsguthabens), 77 (Tod) sowie der Verschmelzung – stets zum Ende des Geschäftsjahres. Eine Festsetzung anderer Beendigungsgründe in der Satzung ist zulässig,7 da die Rege- 2 lung des 5. Abschnitts nur für die Kündigung abschließend ist8 und daher mangels gesetzlichen Ausschlusses weiterer Beendigungsgründe § 18 entsprechenden Regelungen in der Satzung nicht entgegensteht.9 Vgl. Art. 15 Abs. 1 letzter Spiegelstrich SCE-VO, der von übrigen Fällen der Beendigung spricht, die in der Satzung vorgesehen sind. Deshalb kann die Satzung vorsehen, dass bei Wegfall bestimmter persönlicher Voraussetzungen, von denen der Beitritt wirksam

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HA OLG Ffm DB 1977, 351; OLG Düsseldorf MDR 1978, 319 = ZfgG 1979, 351. BGH Urt. v. 15.5.2018, Az. II ZR 2/16, Rdn. 34 f. m. w. N.; Beuthien GenG § 65 Rdn. 1. LG Wuppertal ZfgG 1998, 308. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 2; Beuthien GenG § 65 Rdn. 1; Müller GenG § 65 Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 65 Rdn. 3. 5 OLG Düsseldorf MDR 1978, 319; OLG Frankfurt BB 1978, 926 m. w. N.; OLG Köln Urt. v. 22.5.1987, Az. 4 U 36/86. 6 LG Kassel Urt. v. 3.11.1993, Az. 4 O 1878/92; a. A. Müller GenG § 65 Rdn. 20. 7 Beuthien AG 2006, 57; § 65 Rdn. 1. 8 KGJ 11, 48; 34, 208; 43, 115; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 1 mit Hinweisen auf Rspr. und Literatur, die diese Sonderfrage jedoch nicht behandeln. 9 So auch Beuthien GenG § 65 Rdn. 1; vgl. auch BGH Urt. v. 15.5.2018, Az. II ZR 2/16, DB 2018, 1521. 887 https://doi.org/10.1515/9783110643015-006

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Vor § 65

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

abhängig gemacht werden konnte, die Mitgliedschaft automatisch endet;10 z. B. die Beendigung eines Gewerbes in einer darauf ausgerichteten Handels- oder Handwerksgenossenschaft.11 Zulässig ist eine Satzungsbestimmung, nach der Vorstandsmitglieder mit Beendigung der Organstellung automatisch als Mitglieder der eG ausscheiden, wenn sie allein wegen dieser Organstellung die Mitgliedschaft in der eG erwerben konnten oder bei Insolvenz eines Mitgliedes.12 Die für die Gegenmeinung herangezogenen Entscheidungen beziehen sich nur auf die Frage, ob eine außerordentliche Kündigung neben den §§ 65 ff. möglich ist.13 Durch GenG-Novelle 2006 wurde das Recht der eG gestrichen, im Fall der Aufgabe des Wohnsitzes das Ausscheiden des Mitgliedes zu bewirken (§ 67 Abs. 2 a. F.). Zwar erklärt der Gesetzgeber zu Recht, der eG stünde kein Kündigungsrecht zu, schließt aber zu Unrecht daraus, dass andere satzungsgemäße Beendigungsgründe unzulässig seien.14 § 67 Abs. 2 a. F. enthielt ein einseitiges Erklärungsrecht der eG, das insoweit einer Kündigung als Gestaltungsakt nicht gleich aber vergleichbar war. Die Festlegung von Beendigungsgründen in der Satzung, die bei Eintritt einer Bedingung, z. B. dem Wegfall bestimmter klar definierter Mitgliedschaftsvoraussetzungen, zur Beendigung der Mitgliedschaft führen, ist damit nicht gleichzusetzen; sie setzt keinen Gestaltungsakt oder sonstige Erklärung der eG voraus. Für eine derartige Regelung besteht ein berechtigtes Interesse, da ein Ausschluss nicht nur ein formelles Verfahren voraussetzt und in der Regel ein satzungsgemäß festgelegtes innergenossenschaftliches Widerspruchsverfahren nach sich zieht, sondern zusätzlich mit einem Strafcharakter versehen ist. In der Satzung festgelegte Beendigungsgründe sind dagegen objektiv, vom Mitglied voraussehbar und müssen, um zulässig zu sein, den genossenschaftlichen Prinzipien, insbesondere dem der Gleichbehandlung entsprechen. 3 Um nicht auf einen Analogieschluss zu Kündigung und Ausschluss angewiesen zu sein, sollte in der Satzung weiterhin klargestellt werden, dass die Mitgliedschaft zum Ende des jeweiligen Geschäftsjahres endet. Unter Verweis auf das Recht der Personengesellschaften und des Vereins hält Beuthien auch einen Aufhebungsvertrag zwischen eG und Mitglied über die Beendigung der Mitgliedschaft zum Jahresende für möglich.15 Dem ist zuzustimmen; der Verzicht auf die Kündigungsfrist stellt keine Umgehung des § 65 Abs. 5 dar (hierzu § 65 Rdn. 12). Ein Mitglied, das mit mehreren Geschäftsanteilen beteiligt ist, kann einen oder mehrere 4 seiner weiteren Geschäftsanteile – unter Beibehaltung der Mitgliedschaft – kündigen (§ 67b). Durch die GenG-Novelle 2006 wurde daneben die Möglichkeit eröffnet, einzelne Geschäftsanteile ohne Beendigung der Mitgliedschaft zu übertragen, § 76. Europäische Genossenschaft (SCE) In der Europäischen Genossenschaft (SCE) endet gemäß Art. 15 Abs. 1 SCE-VO die Mitglied5 schaft durch – Austritt (= Synonym für Kündigung), – Ausschluss eines Mitglieds, das sich eines schwerwiegenden Verstoßes gegen seine Pflichten schuldig gemacht hat oder gegen die Interessen der SCE handelt, sofern dies nach der Satzung gestattet ist, – Übertragung aller Geschäftsanteile auf ein Mitglied oder wenn eine natürliche oder juristische Person diese Mitgliedschaft erwirbt, – Auflösung im Falle eines Mitglieds, das keine natürliche Person ist, – durch Insolvenz, – durch Tod, 10 Schulte Festschrift Schaffland, S. 105; offen gelassen von BGH Urt. v. 15.5.2018, Az. II ZR 2/16. 11 a. A. LG Wuppertal NJW RR 1997,1191. 12 Beuthien GenG § 65 Rdn. 1; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 1 f.; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 65 Rdn. 3 für die Satzung offen gelassen BGH a. a. O. 13 BGHZ 103, 219 ff., NJW 1988, 1729 ff.; OLG Düsseldorf ZfgG 1979, 351. 14 BT-Drs. 16/1025, S. 92. 15 Beuthien GenG § 65 Rdn. 1 so auch BGH Urt. v. 15.5.2018, Az. II ZR 2/16; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 1 f. Holthaus/Lehnhoff

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Kündigung des Mitglieds

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und in den übrigen Fällen, die in der Satzung oder den Rechtsvorschriften über die Genossenschaften des Sitzmitgliedstaates der SCE vorgesehen sind. Gemäß Art. 15 Abs. 2 SCE-VO können Mitglieder, die in der Generalversammlung als Minderheit 6 gegen eine Satzung gestimmt haben, mit der – neue Verpflichtungen in Bezug auf Einzahlungen oder andere Leistungen eingeführt oder – die bestehenden Verpflichtungen der Mitglieder erheblich ausgeweitet worden sind oder – die Kündigungsfrist für den Austritt aus der SCE auf über fünf Jahre verlängert wurde, innerhalb von zwei Monaten ab dem Beschluss der Generalversammlung ihren Austritt erklären. Die Satzungsänderung wird gemäß Art. 15 Abs. 2 2. Unterabsatz Satz 2 SCE-VO gegenüber den betreffenden Mitgliedern nicht wirksam.

§ 65 Kündigung des Mitglieds (1) Jedes Mitglied hat das Recht, seine Mitgliedschaft durch Kündigung zu beenden. (2) 1Die Kündigung kann nur zum Schluss eines Geschäftsjahres und mindestens drei Monate vor dessen Ablauf in schriftlicher Form erklärt werden. 2In der Satzung kann eine längere, höchstens fünfjährige Kündigungsfrist bestimmt werden. 3Bei Genossenschaften, bei denen mehr als drei Viertel der Mitglieder als Unternehmer im Sinne des § 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Mitglied sind, kann die Satzung zum Zweck der Sicherung der Finanzierung des Anlagevermögens für die Unternehmer eine Kündigungsfrist bis zu zehn Jahren bestimmen. (3) 1Entgegen einer in der Satzung bestimmten Kündigungsfrist von mehr als zwei Jahren kann jedes Mitglied, das der Genossenschaft mindestens ein volles Geschäftsjahr angehört hat, seine Mitgliedschaft durch Kündigung vorzeitig beenden, wenn ihm nach seinen persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen ein Verbleib in der Genossenschaft nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. 2Die Kündigung ist in diesem Fall mit einer Frist von drei Monaten zum Schluss eines Geschäftsjahres zu erklären, zu dem das Mitglied nach der Satzung noch nicht kündigen kann. (4) 1Die Mitgliedschaft endet nicht, wenn die Genossenschaft vor dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam geworden wäre aufgelöst wird. 2Die Auflösung der Genossenschaft steht der Beendigung der Mitgliedschaft nicht entgegen, wenn die Fortsetzung der Genossenschaft beschlossen wird. 3In diesem Fall wird der Zeitraum, während dessen die Genossenschaft aufgelöst war, bei der Berechnung der Kündigungsfrist mitgerechnet; die Mitgliedschaft endet jedoch frühestens zum Schluss des Geschäftsjahres, in dem der Beschluss über die Fortsetzung der Genossenschaft in das Genossenschaftsregister eingetragen wird. (5) Vereinbarungen, die gegen die vorstehenden Absätze verstoßen, sind unwirksam.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2.

2 Kündigungsrecht Unentziehbarkeit, Unbeschränkbarkeit 5 Ordentliche Kündigung

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1

3.

2

4. 5.

Rechtsfolgen, Rücknahme der Kündi13 gung 16 Außerordentliche Kündigung 20 Sonderfälle

III.

Europäische Genossenschaft (SCE)

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§ 65

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

I. Allgemeines 1 Der durch die GenG-Novelle 2006 neu gefasste § 65 enthält neben sprachlichen Anpassungen in den Absätzen 2 und 3 sachliche Änderungen. Abs. 2 S. 3 wurde durch die GenG-Novelle 20171 nochmals inhaltlich modifiziert: Die Kündigungsfrist für Mitglieder, die Unternehmer i. S. d. § 14 BGB sind, kann seither in der Satzung auf bis zu zehn Jahren zum Zweck der Sicherung der Finanzierung des Anlagevermögens der eG ausgedehnt werden, wenn mehr als drei Viertel der Mitglieder der eG als Unternehmer i. S. d. § 14 BGB Mitglied sind (dazu Rdn. 10a); aufgrund der GenG-Novelle 2006 war dies nur möglich, wenn alle Mitglieder der eG Unternehmer waren. Zur Erleichterung des Verständnisses wurden die Vorschriften über das außerordentliche Kündigungsrecht bereits durch GenG-Novelle 2006 gesondert in den neuen Abs. 3 aufgenommen.2 Abs. 1 ist sachlich unverändert.

II. Kündigungsrecht 1. Unentziehbarkeit, Unbeschränkbarkeit 2 Das Kündigungsrecht ist unentziehbar, auch nicht abtretbar oder verpfändbar. Es ist unpfändbar, jedoch kann ein Gläubiger nach § 66 verfahren. Es kann nicht aufgehoben oder über § 65 hinaus beschränkt werden. Es ist gleichgültig, ob die Aufhebung oder Beschränkung in der Satzung festgelegt ist oder auf einem GV/VV-Beschluss oder auf einer besonderen Vereinbarung beruht.3 Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit dieser Beschränkung. Unzulässig ist z. B., das Kündigungsrecht abhängig zu machen, von einer bestimmten Mit3 gliedsdauer,4 der Festsetzung eines Austrittsgeldes,5 eines Beitrags zu einem Amortisationsfonds,6 der Zustimmung eines Organs der eG oder eines Dritten oder (bei einer juristischen Person als Mitglied) der Zustimmung der GV/VV.7 Unzulässig ist auch die Bestimmung, dass das Geschäftsguthaben bei dem Ausscheiden an die eG oder einen Dritten fällt,8 ebenso eine Vereinbarung, das Geschäftsguthaben nach dem Ausscheiden aus der eG dieser als Darlehen zu belassen.9 Gleiches gilt für die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots.10 Unstatthaft ist es auch, die Wirksamkeit des Austritts von der Erfüllung der Pflichten gegenüber der eG, z. B. Rückzahlung eines Kredits, abhängig zu machen.11 Mitgliedern, die gekündigt haben, einen höheren Preis abzuverlangen, wird vom BGH12 als unzulässiges Druckmittel gegen den Austritt angesehen (hierzu § 18 Rdn. 21, 47). Unzulässig ist des Weiteren, für die Kündigung eine Begründung zu verlangen, es sei denn, die Satzung sieht bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine kürzere Kündigungsfrist vor.13

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Gesetz zum Bürokratieabbau und zur Förderung der Transparenz bei Genossenschaften, BGBl. I 2017, S. 2434. BT-Drs. 16/1025, S. 92. RGZ 30, 83; 33, 65. Paulick S. 145; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 8; Beuthien GenG § 65 Rdn. 4; Müller GenG § 65 Rdn. 16. 5 RGZ 33, 65. 6 RGZ 42, 79; Bauer Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 5. 7 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 8. 8 KGJ 34, 186; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 8. 9 BlfG 1937, 580. 10 RGZ 82, 304. 11 Müller GenG § 65 Rdn. 34. 12 ZfgG 1984, 156 mit kritischer Anmerkung Schultz. 13 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 8; Müller GenG § 65 Rdn. 6. Holthaus/Lehnhoff

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Kündigung des Mitglieds

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Zulässig ist jedoch eine vertragliche Vereinbarung, demzufolge die eG beim Austritt des Kre- 4 ditnehmers aus der eG zur vorzeitigen Kündigung des Kredits berechtigt ist.14 Dies begründet sich damit, dass der Kredit (namentlich bei Kreditgenossenschaften) im Rahmen der genossenschaftlichen Förderbeziehung gegeben wird. Zulässig ist auch eine vertragliche Verpflichtung, die Mitgliedschaft zu kündigen. Die eG kann dann auf Abgabe der Kündigung klagen (§ 73 Rdn. 11) mit der Folge, dass mit rechtskräftigem obsiegendem Urteil die Kündigung abgegeben ist (§ 894 ZPO). Zulässig ist auch die treuhänderische Hereinnahme einer unwiderruflichen Kündigungserklärung; die Treuhandabrede stellt keine unzulässige Bedingung dar.15 Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts für den Fall des Austritts ist zulässig, nicht hingegen eine auf Vertragsstrafe hinauslaufende Bedingung.16 Verträge, z. B. Lieferungs- oder Bezugsverträge mit Mitgliedern, können auch langfristig abgeschlossen werden, ohne dass dadurch notwendigerweise die Kündigung der Mitgliedschaft erschwert wird.17 Keine Beschränkung des Kündigungsrechts, wenn die Satzung bestimmt, dass ein ausgeschiedenes Mitglied bei Wiedereintritt den Betrag einzuzahlen hat, der ihm bei seinem Ausscheiden ausgezahlt worden ist.18 Gleiches gilt, wenn eine WohneG, die ihren Mitgliedern Grundstücke (oder Wohnungen) verkauft, sich für den Fall des Austritts aus der eG ein Widerrufsrecht zu angemessenen Bedingungen einräumen lässt. Vom Kündigungsrecht zu trennen sind sonstige Beendigungsgründe der Mitgliedschaft.19

2. Ordentliche Kündigung Die Kündigung, die nur zum Schluss eines Geschäftsjahres erklärt werden kann, bedarf der 5 Schriftform, also der handschriftlichen Unterzeichnung durch den Aussteller der Kündigungserklärung (vgl. § 126 BGB). Eine mündliche Kündigung ist ohne rechtliche Wirkung.20 Gleiches gilt für eine mündliche Zusage, demnächst zu kündigen. Auch eine telegrafische Kündigung ist unwirksam.21 Gleiches gilt für Kündigung per Telefax.22 Eine Kündigung in elektronischer Form23 gem. § 126 Abs. 3 BGB ist zulässig, wenn die Anforderungen des 126a BGB erfüllt sind, die elektronisch übermittelte Kündigung also mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist.24 Wird durch die Satzung eine Kündigung mittels eingeschriebenen Briefs verlangt, so betrifft diese Regelung nur die Sicherstellung der Übermittlung, nicht jedoch die Form der Erklärung;25 eine schriftliche Kündigung ohne Einschreibebrief ist deshalb wirksam, wenn sie zur Kenntnis des Vorstands gelangt,26 da es sich zwar um eine zulässige Satzungsregelung handelt, diese jedoch nur

14 RGZ 91, 335. 15 Vgl. Beuthien GenG § 65 Rdn. 5. 16 RGZ 130, 211; 147, 201; s. i. Ü. zum satzungsmäßigen Anspruch auf Erwerb eines Eigenheimes u. Ä. § 1 Rdn. 109. Eine Wohnungsgenossenschaft kann dem Ausgeschiedenen nur unter Einhaltung der Vorschriften des Mietrechts, insbesondere der §§ 573 ff. BGB kündigen, im Einzelnen § 1 Rdn. 70 ff. 17 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 9; Schubert ZfgG 1967, 59; RGZ 71, 338 steht dem nicht entgegen, da diese Entscheidung einen Sonderfall behandelt, bei dem mit Beendigung der Mitgliedschaft die im Vertrag vorgesehene Gegenleistung – Dividendenberechtigung – entfallen würde; vgl. oben Rdn. 3 a. E. 18 AG Mannheim ZfgG 1962, 258 = GWW 1962, 391 m. krit. Anm. Schnorr von Carolsfeld. 19 Vgl. Vor § 65. 20 Paulick S. 145. 21 KG JW 1934, 3294. 22 BGH NJW 1993, 1126; BGH NJW 1997, 3169; BGH, NJW 1999, 1422. 23 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 11. 24 Anders noch die 39. Aufl., wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 11. 25 BAG NJW 1957, 358. 26 RGZ 77, 70; JW 1914, 461; Müller GenG § 65 Rdn. 7; im Ergebnis ebenso Bauer Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 8, a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch Rdn. 11. 891

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

eine Ordnungsvorschrift ist.27 Es muss nicht der Begriff „Kündigung“ verwendet werden. Es genügt die unmissverständliche Erklärung, aus der eG ausscheiden zu wollen. Die bloße Drohung oder Absichtserklärung, ausscheiden zu wollen, reicht jedoch nicht aus.28 Die Kündigung braucht nicht begründet zu werden.29 Eine Begründung ist jedoch im Fall der Kündigung wegen Unzumutbarkeit nach Abs. 3 Satz 1 erforderlich;30 nach dem Wortlaut ist dies eine vorzeitige Kündigung i. S.e. außerordentlichen Kündigung.31 Grundsätzlich kann die Kündigung keine Bedingung enthalten. Zulässig wäre eine Bedingung nur, wenn ihr Eintritt ausschließlich von Entscheidungen der eG, nicht jedoch vom Willen der Kündigenden abhängt, z. B. für den Fall, dass die GV/VV eine Pflichtbeteiligung oder eine Nachschusspflicht einführt bzw. erhöht (sog. Potestativbedingung).32 Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie wird wirksam mit dem Zugang bei der eG. Schreibt die Satzung einer eG vor, dass Kündigungen nur an den Vorstand zu richten sind, soll eine „an die eG“ gerichtete Kündigung auch dann unwirksam sein, wenn der Vorstand rechtzeitig von ihr Kenntnis erhalten hat.33 Diese Entscheidung erscheint sehr formalistisch; es muss genügen, wenn die an die eG gerichtete Kündigung rechtzeitig bei der eG eingeht, weil es sich von selbst versteht, dass die Kündigung an den gesetzlichen Vertreter der eG gerichtet ist.34 Bei Unklarheiten ist der Vorstand verpflichtet, sich um Klarstellung zu bemühen, was das Mitglied erklären wollte.35 Die Kündigung kann auch durch einen Bevollmächtigten erfolgen;36 die Vollmacht braucht nicht schriftlich erteilt zu sein; die Nachprüfung der Vollmacht steht im Ermessen des Gerichts.37 Handelt der Vertreter ohne Vertretungsmacht, kann das Mitglied die Kündigung genehmigen; genehmigt es nicht, ist das Ausscheiden selbst dann nicht wirksam, wenn die Eintragung in die Liste der Mitglieder erfolgte und der Zeitpunkt des Ausscheidens erreicht ist. Während der Insolvenz eines Mitglieds der eG kann der Insolvenzverwalter das Kündigungsrecht ausüben (§ 66a).38 Im Falle der Insolvenz einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft ist eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter angesichts des § 77a überflüssig. Die Kündigung muss unter Berücksichtigung der gesetzlichen bzw. der satzungsmäßigen Kündigungsfrist erklärt werden. Eine verspätete Kündigung gilt für den nächstmöglichen Termin.39 Es gilt die beim Zugang der Kündigung wirksame Frist.40 Da die Kündigungsmöglichkeiten im 5. Abschnitt abschließend geregelt sind, besteht grundsätzlich kein Recht, mittels außerordentlicher

27 A. A. Müller GenG § 65 Rdn. 7, der ohne nähere Begründung weitergehende Formerfordernisse – etwa notarielle Beurkundung – in der Satzung für unzulässig hält.

28 So auch Beuthien GenG § 65 Rdn. 8. 29 OLGRspr. 9, 99; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 8; Müller GenG § 65 Rdn. 6. 30 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 22 a. E. u. Rdn. 23; 8; Beuthien GenG § 65 Rdn. 8, zweifelnd Müller GenG § 65 Rdn. 5. 31 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 22; s. dazu unten Rdn. 16. 32 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 12. 33 LG Hamburg JW 1934, 182. 34 Beuthien GenG § 65 Rdn. 8; so auch OLG München WM 1979, 1397 = ZfgG 1982, 229 m. zust. Anm. Schultz, das einen Fall zu entscheiden hatte, in dem als Adressat der Kündigung fälschlicherweise die Zentralgenossenschaft genannt war, der Vorstand der Primärgenossenschaft jedoch erkennen konnte, dass die Mitgliedschaft bei der Primärgenossenschaft gekündigt werden sollte. 35 OLG München a. a. O.; vgl. auch Rdn. 5. 36 KGJ 27, 67. 37 § 13 FGG; KGJ 13, 65. 38 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 6. 39 KGJ 23, 112 = KG OLG 4, 308. 40 Beuthien GenG § 65 Rdn. 10a. Holthaus/Lehnhoff

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Kündigung des Mitglieds

§ 65

Kündigung vorzeitig im Laufe des Geschäftsjahres aus der eG auszuscheiden;41 dies ergibt sich daraus, dass das Geschäftsguthaben als Haftungsbasis für die Gläubiger erhalten bleiben muss. Die Kündigungsfrist muss grds. für alle Mitglieder gleich sein und darf auch nicht je nach 10 dem Grund der Kündigung verschieden bemessen sein;42 zur Ausnahme bei Unternehmergenossenschaften s. Abs. 2 S. 3 u. Rdn. 10a. Die Kündigungsfrist beträgt mindestens drei Monate; sie kann durch die Satzung auf höchstens 5 Jahre festgesetzt werden. In Abs. 2 S. 3 wird der eG, die mehr als drei Viertel Unternehmer i. S. d. § 14 BGB als Mit- 10a glied hat, unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit eingeräumt, in der Satzung die bisherige Höchstkündigungsfrist von fünf Jahren auf bis zu zehn Jahre zu verlängern. Das Quorum von drei Viertel lehnt sich an die Regelung in § 43 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 an. Bis zur GenGNovelle 2017 galt Abs. 2 S. 3 a. F. mit der Maßgabe, dass alle Mitglieder Unternehmer sein müssen. Dies war nicht praxisgerecht und führte zu Rechtsunsicherheit in den Fällen, in denen ein Mitglied sein Unternehmen aufgibt oder verpachtet und bei investierenden Mitgliedern.43 Da eine Höchstkündigungsfrist von bis zu zehn Jahren eine weitreichende Bindung ist, die nur bei Unternehmern i. S. d. § 14 BGB gerechtfertigt ist, wird durch den geänderten Wortlaut aufgrund der GenG-Novelle 2017 auch unmissverständlich klargestellt, dass die längere Frist nur für diejenigen Mitglieder gilt, die Unternehmer sind.44 Die Satzung muss daher zwischen „Unternehmermitgliedern“ und „sonstigen Mitgliedern“ unterscheiden und für letztere eine Kündigungsfrist vorsehen, die sich im Rahmen des § 65 Abs. 2 S. 1 u. 2 bewegt. Ist das Quorum von „mehr als drei Viertel“ bei Beschluss über die Satzung erfüllt, jedoch später nicht mehr (z. B. infolge von Kündigungen), bleibt die längere Kündigungsfrist für ehemalige Unternehmer, die noch Mitglied sind aber z. B. ihren Geschäftsbetrieb eingestellt haben, wirksam.45 Ob investierende Mitglieder bei der Berechnung des Quorums „mehr als drei Viertel der Mitglieder“ müssen Unternehmer sein, als sonstige Mitglieder mitgezählt werden, ist nach dem Wortlaut der Neuregelung und der Gesetzesbegründung offen.46 Ein Bedürfnis für die verlängerte Kündigungsfrist hat sich in der Praxis in Fällen gezeigt, in denen aufwändige Einrichtungen der eG nur finanziert werden können, wenn deren Nutzung durch eine entsprechende Zahl von Mitgliedern längerfristig gesichert ist; dies gilt z. B. für Investitionen bei Molkereigenossenschaften oder eG mit Biogasanlagen, d. h. eG, die hohe Investitionen tätigen, die sich erst langfristig amortisieren. Da das Gesetz von dem Zweck der Finanzierung spricht, ist kein konkreter Nachweis darüber zu führen, ob die Investition der Höhe und der Art nach einer langfristigen durch Geschäftsguthaben gesicherten Finanzierung bedarf.47 Die Gesetzesbegründung stellt, auch zur GenG-Novelle 2017,48 keine derartige Forderung auf. Dieser Nachweis wäre auch zum Zeitpunkt der Satzungsänderung (oder der Gründung) und der Eintragung ins Register nicht erbringbar. Eine exakte Überprüfung ist weder erforderlich noch möglich. Überzogen und vom Gesetzgeber nicht gewollt ist die Forderung Beuthiens, in der Satzung den konkreten Anlagezweck zu nennen.49 Gleichwohl ist eine derartig lange Frist unzulässig, wenn die lange Kapitalbindung aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse (Mitgliederfluktuation, Kapitalausstattung, Investitionen) offensichtlich nicht erforderlich ist. Eine so weitreichende Bindung der Mitglieder ist jedoch nur bei eG vertretbar, die mehr als drei Viertel Unternehmermitglieder i. S. d. § 14

41 BGHZ 103, 219; OLG Düsseldorf MDR 1978, 319 = NJW 1978, 319 mit Anm. Hofmann 1979, 351; Beuthien GenG § 65 Rdn. 11; Althanns Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 1 sie sieht aber in Abs. 3 ein außerordentliches Kündigungsrecht, vgl. ebenda Rdn. 22; a. A. Schneider in Festschrift für Fleck, 297 ff. 42 KGJ 36, 264. 43 BT-Drs. 18/11506, S. 33. 44 Ebenda S. 33. 45 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 19. 46 Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 32–33. 47 So aber Beuthien GenG § 65 Rdn. 10. 48 BT-Drs. 18/11506, S. 33. 49 Beuthien GenG § 65 Rdn. 10. 893

Holthaus/Lehnhoff

§ 65

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

BGB haben; diese Voraussetzung müssen investierende Mitglieder nicht erfüllen, sie werden daher bei der Ermittlung der Quote nicht mitgezählt.50 Eine entsprechende Satzungsänderung bedarf nach § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 eines qualifizierten Mehrheitsbeschlusses. Ferner steht jedem Mitglied ein Sonderkündigungsrecht nach § 67a Abs. 1 i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 zu; auch hat es das nicht beschränkbare Recht, sein Geschäftsguthaben auf ein anderes Mitglied zu übertragen (§ 76 Abs. 1). Eine Verlängerung der Kündigungsfrist auf eine längere Frist als 2 Jahre ist eine Satzungsänderung, die mit einer Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen beschlossen werden muss (§ 16 Abs. 2); außerdem muss in diesem Falle der Ergebnisniederschrift das nach § 47 Abs. 3 geforderte Verzeichnis beigefügt werden. Wenn bei einer eG eine dreimonatige Kündigungsfrist gilt und das Geschäftsjahr der eG mit dem Kalenderjahr identisch ist, muss die Kündigung eines Mitglieds, das zum 31.12. ausscheiden möchte, spätestens am 30.9. der eG zugegangen sein. Ist der 30.9. ein Sonnabend, Sonntag oder Feiertag, gilt § 193 BGB nicht.51 Geht die Kündigung verspätet ein, gilt sie für das nächstfolgende Ende des Geschäftsjahres.52 Eine Verlängerung der Kündigungsfrist müssen die Mitglieder grundsätzlich hinnehmen,53 es sei denn, dass ihre Kündigung bereits vor Eintragung des satzungsändernden Beschlusses der eG zugegangen ist.54 Eine satzungsändernde Abkürzung der Frist wirkt nicht auf eine bereits vorgenommene 11 Kündigung.55 Es gilt jeweils die Kündigungsfrist, die Satzungsinhalt bei Ausspruch der Kündigungserklärung ist. Wird nachträglich die Frist verkürzt, muss das Mitglied nach Eintragung der Satzungsänderung erneut kündigen. Wurde nach Zugang der Kündigung das Ende des Geschäftsjahrs geändert (vom 30.6. auf den 31.12.), was einer Verlängerung der Kündigungsfrist gleichkommt, muss das Mitglied dies nicht gegen sich gelten lassen (Rdn. 10 a. E.). Die Folge ist die Aufstellung einer zusätzlichen Bilanz, im Beispiel zum 30.6.56 Vereinbarungen (insb. Aufhebungsverträge) im Einzelfall zwischen der eG und einem Mit12 glied, die das Mitglied von der Einhaltung der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Kündigungsfrist befreien, verstoßen nicht gegen § 65 Abs. 4 und sind aus diesen Gründen nicht gemäß § 65 Abs. 5 rechtsunwirksam.57 Der eG verbleibt die Entscheidung, ob sie eine individuelle Vereinbarung (unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots) akzeptieren will oder nicht. Ein überraschender Abfluss von Geschäftsguthaben ist in diesem Fall nicht zu erwarten. Der Schutzzweck von § 65 Abs. 4 ist nicht berührt. Dies gilt nicht, wenn ein Mitglied über die satzungsmäßige Kündigungsfrist hinaus vertraglich an eine längere Kündigungsfrist gebunden werden soll. Ebenfalls kann keine Mitgliedschaft auf eine bestimmte Zeit vereinbart werden mit der Maßgabe, dass diese ohne Kündigung automatisch endet; allerdings können in der Satzung Beendigungsgründe festgelegt werden, bei deren Eintreten die Mitgliedschaft endet (s. auch Vor § 65 Rdn. 2). Zulässig ist jedoch, mit den Mitgliedern über die Kündigungsfrist hinaus Lieferverpflichtungen zu vereinbaren.58 50 Beuthien GenG § 65 Rdn. 10. 51 BGHZ 59, 267; BAG NJW 1970, 1470; BGH DB 1977, 639; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 15. 52 KGJ 23, 112; OLGRspr. 4, 309. 53 Vgl. jedoch § 67a und die dortigen Erl.; s. a. Rdn. 20 ff. 54 KG RJA 14, 160 = OLGZ 32, 129 A; OLG München Urt. v. 22.9.1995, Az. 8 U 2261/95; Müller GenG § 65 Rdn. 31; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 20; Reichert Rdn. 1099. 55 A. A. OLG München ebd.; Müller GenG § 65 Rdn. 31; Parisius/Crüger/Citron § 65 Anm. 8; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 20; Beuthien GenG § 65 Rdn. 9; abwegig AG Mannheim, Beschl. v. 26.10.1988. 56 OLG München Urt. v. 22.9.1995, Az. 8 U 2261/95. 57 Anders noch in der 37. Auflage; wie jetzt hier Beuthien GenG § 65 Rdn. 6. 58 Vgl. hierzu BGH BB 1991, 644 = DB 1991, 436 = DStR 1991, 289 = m. zust. Anm. Beuthien EWiR, § 18 GenG 1/ 91, 895; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 9; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 65 Rdn. 7. Holthaus/Lehnhoff

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Kündigung des Mitglieds

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3. Rechtsfolgen, Rücknahme der Kündigung Das Mitglied scheidet mit der form- und fristgerechten Kündigung nach Ablauf der Kündigungs- 13 frist aus; die Eintragung in die Mitgliederliste hat seit dem Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz v. 25.12.1993 nur noch deklaratorische Bedeutung. Bis zu diesem Zeitpunkt bleiben alle Pflichten, z. B. Zeichnungs-, Anlieferpflichten, bestehen. Wenn jedoch diese Pflichten zeitnah wieder erlöschen, kann ihre Einforderung gegen Treu und Glauben (§ 242) verstoßen.59 Das Ausscheiden gilt als nicht erfolgt, wenn die eG innerhalb von 6 Monaten nach dem Ausscheiden aufgelöst wird (vgl. § 75 und die dortigen Erl.). Wird innerhalb von 18 Monaten nach dem Ausscheiden das Insolvenzverfahren über das Vermögen der eG eröffnet, können die ausgeschiedenen Mitglieder unter Umständen zu Nachschüssen herangezogen werden (s. § 115b und die dortigen Erl.). Nach § 67c besteht unter den dortigen Voraussetzungen ein Kündigungsausschluss bei WohneG (vgl. Ausführungen dort). Eine Rücknahme der Kündigung kann uneingeschränkt bis zum Zugang der Kündigung 14 bei der eG erfolgen (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dem Grundgedanken der §§ 15, 65 entsprechend ist Schriftform erforderlich.60 Eine Rücknahme der Kündigung ist nach ihrem Zugang nur durch Vertrag mit der eG möglich. Bei (einverständlicher) Aufhebung der Kündigung vor Fristablauf handelt es sich nicht um einen neuen Vertrag, sondern um die Fortsetzung des bisherigen Vertrags- bzw. Mitgliedschaftsverhältnisses.61 War das Ausscheiden bereits in die Liste der Mitglieder eingetragen,62 ist diese zu berichtigen.63 Durch Vereinbarung mit der eG kann nach Zugang der Kündigung diese auch in eine Kündigung einzelner Geschäftsanteile umgewandelt werden.64 Ist das Mitglied bereits wirksam ausgeschieden, ist nur ein neuer Beitritt möglich. Eine Pfändung des Geschäftsguthabens (§ 22 und die dortigen Erl.) oder des Auseinandersetzungsguthabens (§ 66 und die dortigen Erl.) hindert nicht die Rückgängigmachung der Kündigung.65 Eine Anfechtung der Kündigungserklärung ist nach den allgemeinen Regeln der §§ 119 ff. 15 BGB möglich, allerdings mit der Einschränkung, dass die Anfechtung nicht mehr vorgenommen werden kann, wenn das Mitglied ausgeschieden ist.66 Im Übrigen erlangen die bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens gefassten GV/VV-Beschlüsse, auch soweit sie die Satzungsänderungen enthalten, gegenüber den Ausscheidenden die gleiche Wirkung wie gegenüber den Mitgliedern, die nicht gekündigt haben (vgl. jedoch § 67a). Die Kündigung schließt weitergehende Rechte, wie Ausschluss seitens der eG67 oder die Übertragung des Geschäftsguthabens (§ 76), was zu einem vorzeitigen Ausscheiden führt,68 nicht aus.

4. Außerordentliche Kündigung Der neue Absatz 3 enthält in Satz 1 und 2 das bisher in Absatz 2 Satz 4 geregelte außerordentli- 16 che Kündigungsrecht des Mitglieds für den Fall, dass die Satzung eine Kündigungsfrist von 59 OLG Oldenburg DB 1992, 1181; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 29 beispielhaft für Pflichteinzahlungen; Müller GenG § 65 Rdn. 36. 60 A. A. mit nicht überzeugender Begründung Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 27. 61 BGH NJW 1974, 1081. 62 Wirkt nur deklaratorisch, Rdn. 15. 63 RGZ 49, 29; KG JFG 13, 413; Müller GenG § 65 Rdn. 14. 64 De maiore ad minorem; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 27. 65 OLGRspr. 14, 177; Beuthien GenG § 65 Rdn. 12. 66 Für eine uneingeschränkte Anfechtungsmöglichkeit Müller GenG § 65 Rdn. 13; Beuthien GenG § 65 Rdn. 12. 67 § 68; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 28; Parisius/Crüger/Citron § 65 Anm. 10. 68 Althanns in Athanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 31. 895

Holthaus/Lehnhoff

§ 65

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

mehr als zwei Jahren bestimmt. Dieses Kündigungsrecht steht auch den Unternehmern i. S. d. § 14 BGB zu, da sie andernfalls bei Kündigungsfristen bis zu zehn Jahren unzumutbar belastet werden könnten. Das außerordentliche Kündigungsrecht des Abs. 3 ist demzufolge nicht mehr durch Gesetz für die Mitglieder von Zentralgenossenschaften ausgeschlossen.69 17 Dieses Kündigungsrecht kann unter folgenden Voraussetzungen ausgeübt werden: – In der Satzung der eG muss eine längere als eine zweijährige Kündigungsfrist festgesetzt sein; – Die Mitgliedschaft desjenigen, der kündigt, muss wenigstens ein volles Geschäftsjahr bestanden haben; – Dem kündigenden Mitglied muss es nach seinen persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen unzumutbar sein, bis zum Ablauf der in der Satzung festgesetzten Kündigungsfrist in der eG zu bleiben (z. B. Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Mitglieds; Aufgabe des Geschäftes;70 dauernde Arbeitsunfähigkeit, wenn der persönliche Einsatz des Mitglieds in der eG erforderlich ist). Keine Unzumutbarkeit, wenn das Mitglied ausscheiden möchte, weil es bei Konkurrenten der eG günstigere Konditionen bekäme.71 Eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der eG genügt nicht.72 Dies würde auch der Treuepflicht widersprechen (hierzu § 18 Rdn. 37 ff.). 18 Die genannten Voraussetzungen können zugunsten der Mitglieder vorliegen, die im Zeitpunkt der Verlängerung der Kündigungsfrist bereits der eG angehörten und auch zugunsten der Mitglieder, die die Mitgliedschaft bei der eG erst nach der Verlängerung der Kündigungsfrist erworben haben. Darlegungs- und Beweispflichtig für das Vorliegen der Voraussetzungen ist das Mitglied, das das außerordentliche Kündigungsrecht ausüben möchte. Die Kündigungsgründe müssen zum Zeitpunkt der Erklärung bereits vorliegen. Nur dann können sie nachgeschoben werden.73 Wenn die Voraussetzungen für die Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts vorliegen, kann das Mitglied mit einer Frist von drei Monaten zum Schluss eines Geschäftsjahres, zu dem es nach der Satzung noch nicht kündigen kann, kündigen. Zum Verhältnis des Kündigungsrechts nach § 65 Abs. 3 Satz 1 u. 2 zum Kündigungsrecht nach § 67a vgl. § 67a Rdn. 2. 19 Das GenG enthält in §§ 65 Abs. 3 Satz 1 u. 2, 67a und § 90 UmwG abschließende Regelungen über ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund. Andere Gründe sind vor allem aus Gründen des Gläubigerschutzes ausgeschlossen.74 Demgegenüber hat die eG stets die Möglichkeit, die Mitgliedschaft „aus wichtigem Grund“ durch Ausschluss zu beenden, auch wenn diese nicht ausdrücklich in der Satzung geregelt ist.75

5. Sonderfälle 20 Die Auflösung der eG hat grundsätzlich zur Folge, dass ein Mitglied nicht mehr ausscheiden kann. Ist ein Mitglied bereits ausgeschieden, ist § 75 zu beachten. Nach § 79a besteht jedoch die Möglichkeit, die Fortsetzung einer aufgelösten eG zu beschließen (vgl. die dortigen Erl.). Für 69 Hierzu Schneider in Festschrift für Fleck, 297 ff. 70 BGH DB 1988, 1265; BGHZ 103, 219 = NJW 1988, 1731 ähnlich OLG Oldenburg ZfgG 2000, 246 m. Anm. Veelken/ Bayreuther; Beuthien GenG § 65 Rdn. 10; Müller GenG § 65 Rdn. 18; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 23. 71 LG Nürnberg/Fürth NJW-RR 1995, 236; Beuthien/Isenberg ZfgG 1981, 64; Beuthien GenG § 65 Rdn. 11. 72 OLG Oldenburg ZfgG 2000, 246; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 23. 73 Beuthien GenG § 65 Rdn. 8; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 65 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 65 Rdn. 6, der ein uneingeschränktes Nachschieben zulässt. 74 BGHZ 103, 219 ff.; OLG Düsseldorf MDR 1979, 319; OLG Oldenburg ZfgG 2000, 246 m. Anm. Veelken/Bayreuther; Beuthien GenG § 65 Rdn. 11; Müller GenG § 65 Rdn. 16; vgl. OLG Düsseldorf MDR 78, 319; Grundgedanke des § 22 Abs. 4. 75 So mit guten Gründen OLG Stuttgart Urt. v. 21.2.1992, Az. 2 U 162/91; s. auch § 68 Rdn. 9. Holthaus/Lehnhoff

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Kündigung des Mitglieds

§ 65

diesen Fall sieht § 65 Abs. 4 S. 3 vor, dass der Zeitraum der Auflösung grundsätzlich unberücksichtigt bleibt: „…der Zeitraum, während dessen die eG aufgelöst war, (wird) bei Berechnung der Kündigungsfrist mitgerechnet; …“. Er wirkt sich nur dann auf eine Kündigung aus, wenn die Fortsetzung nach dem Schluss des Geschäftsjahres beschlossen wird, zu dem das Mitglied ausscheiden wollte; in diesem Fall endet die Mitgliedschaft zum Schluss des Geschäftsjahres, in dem der Fortsetzungsbeschluss in das Genossenschaftsregister eingetragen ist, § 65 Abs. 4 S. 3 a. E.76 Nach § 18 Abs. 1 Nr. 4 a) des Bundeswaldgesetzes77 gilt für anerkannte Forstbetriebs- 21 gemeinschaften, dass die Mitgliedschaft frühestens zum Schluss des dritten vollen Geschäftsjahres gekündigt werden kann und die Kündigungsfrist mindestens ein Jahr betragen muss. Die Regelung geht § 65 aufgrund der Spezialität vor. Die im Rahmen des 4. oder 5. VermBG erworbene Mitgliedschaft kann grds. jederzeit unter Beachtung der statutarischen Kündigungsfristen gekündigt werden, ein Festhalten an der Sperrfrist wäre eine nach Abs. 4 unzulässige vertragliche Vereinbarung. Werden hierbei die Festlegungsfristen des VermBG nicht beachtet, ist die Kündigung prämienschädlich.78 Die Eintragung eines Rechtsformwechsels aufgrund einer Umwandlung gem. §§ 190 ff. 22 UmwG lässt eine vorher erklärte, aber noch nicht wirksam gewordene Kündigung aufgrund der rechtlichen Identität des Rechtsträgers (vgl. § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) nicht unwirksam werden.79 Das Ausscheiden aus dem Unternehmen in neuer Rechtsform über § 207 UmwG (Barabfindungsangebot) bleibt davon unberührt. Die vor einer Fusion erklärte Kündigung der Mitgliedschaft in der übertragenden eG bleibt wirksam (Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge). Die Mitgliedschaft in der übernehmenden eG endet zu dem Zeitpunkt, zu dem das Mitglied aus der übertragenden eG ausgeschieden wäre. Dies gilt auch bei unterschiedlichen Geschäftsjahren der übernehmenden und übertragenden eG, auch wenn es nach der Fusion verlegt wird. Es gilt nichts anderes als bei Verlegung des Geschäftsjahres nach Kündigung (Rdn. 12).80 Wegen § 73 Abs. 2 muss auf diesen Zeitpunkt eine Bilanz erstellt werden. Daneben hat das Mitglied das a.o. Kündigungsrecht des § 90 UmwG (Ausschlagung); vgl. dazu auch § 87 UmwG Rdn. 16. Für die Verschmelzung von eG durch Neugründung gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend (vgl. § 36 UmwG Rdn. 1 ff.), auch hier gilt der Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge durch die neue eG (vgl. § 36 UmwG Rdn. 9). Bei Produktivgenossenschaften führt eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch das 23 Mitglied nicht automatisch zur Kündigung der Mitgliedschaft. Dies gilt insbesondere, wenn die Schriftform nicht eingehalten worden ist.81 Dies gilt auch dann, wenn neben der Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Auszahlung der persönlichen Anteile beantragt wird.82 Grundsätzlich sind das Arbeits- und Mitgliedschaftsverhältnis rechtlich getrennt zu beurteilen (zum Ausschluss § 68 Rdn. 20). Letztlich ist nach § 133 BGB zu beurteilen, ob eine schriftliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die auch die satzungsmäßige Kündigungsfrist des Mitgliedschaftsverhältnisses beachtet, auch als Kündigung der Mitgliedsbeziehung zu beurteilen ist. In keinem Fall kann wegen § 1 das Recht der eG auf Kündigung des Arbeitsverhältnisses ganz ausgeschlossen sein;83 dies ergibt sich aus der hier gegenüber der eG bestehenden Treuepflicht; für die Kündigung ergeben sich wegen § 1 jedoch engere Grenzen als durch das Arbeitsrecht.

76 Vergleichbar der Regelung des § 70 Abs. 2. 77 BGBl. I 1975, S. 1037, zuletzt d. Art. 1 d. G. v. 17.1.2017 BGBl. I 2017, S. 75 geändert. 78 Im Übrigen gelten die Spezialvorschriften des VermBG, Fünftes Vermögensbildungsgesetz, neugef. d. Bek. v. 4.3.1994, BGBl. I 1994, S. 406, zul. geänd. d. Art. 8 G. v. 18.7.2016, BGBl. I 2016, S. 1679. 79 a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 36. 80 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 65 Rdn. 37. 81 OLG Dresden Urt. v. 14.4.1993, Az. 5 U 69/93; OLG Naumburg Urt. v. 2.11.1993, Az. 1 U 131/93. 82 LG Magdeburg Urt. v. 8.11.1994, Az. 2 S. 222/94. 83 So aber LG Berlin Urt. v. 17.10.1995, Az. 35 O 26/95. 897

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§ 66

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

Aus dem Grundgedanken der Kündigungsfrist – Schutz vor kurzfristigem Abzug von Eigenkapital und vor kurzfristigem Abbruch der Lieferungen – kann ggf. letztlich aus § 242 BGB abgeleitet werden, dass ein Mitglied seine Mitgliedschaft (bei einer Molkerei) nicht dadurch aushöhlen kann, dass es seinen Mitgliedsbetrieb (GbR) zur Umgehung der längeren Kündigungsfrist gem. Satzung z. B. auf den Ehegatten überträgt, seine Milchquote überträgt, sich als GbR auflöst und (vorzeitig) gem. § 77a zum Schluss des Geschäftsjahres ausscheidet, in dem die Auflösung wirksam geworden ist.

III. Europäische Genossenschaft (SCE) 25 Die SCE-VO spricht nicht von der Kündigung, sondern vom Austritt, Art. 15 Abs. 1 SCE-VO. Die Kündigungsfrist ist in der Satzung festzulegen, Art. 5 Abs. 4; sie darf zusammen mit der der Frist für die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens drei Jahre nicht überschreiten, Art. 16 Abs. 3 SCE-VO. Vgl. im Übrigen Ausführungen Vor § 65 Rdn. 5.

§ 66 Kündigung durch Gläubiger (1)

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Der Gläubiger eines Mitglieds, der die Pfändung und Überweisung eines dem Mitglied bei der Auseinandersetzung mit der Genossenschaft zustehenden Guthabens erwirkt hat, nachdem innerhalb der letzten sechs Monate eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Mitglieds fruchtlos verlaufen ist, kann das Kündigungsrecht des Mitglieds an dessen Stelle ausüben. 2Die Ausübung des Kündigungsrechts ist ausgeschlossen, solange der Schuldtitel nur vorläufig vollstreckbar ist. (2) Der Kündigung muss eine beglaubigte Abschrift der vollstreckbaren Ausfertigung des Titels und der Bescheinigungen über den fruchtlosen Verlauf der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners beigefügt sein.

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift ist durch die GenG-Novelle 2006 sprachlich neu gefasst worden. Der Gläubiger eines Mitglieds kann unter den Voraussetzungen des § 66 das Kündigungsrecht des Mitglieds nach § 65 Abs. 1 an dessen Stelle ausüben, bei Wohnungsgenossenschaften ist § 67c zu beachten (siehe die dortigen Erläuterungen). Dieses Kündigungsrecht ermöglicht dem Gläubiger, den Bedingungseintritt für die Auszahlung des Auseinandersetzungsanspruchs, den der Gläubiger gepfändet hat, herbeizuführen. Das außerordentliche Kündigungsrecht des Mitglieds nach § 65 Abs. 3 Satz 1 kann der Gläubiger nicht ausüben.1 Denn dieses außerordentliche Kündigungsrecht ist zugunsten des Mitglieds für den Fall geschaffen, dass ihm ein Verbleiben in der eG bis zum Ablauf der in der Satzung festgesetzten Kündigungsfrist nach seinen persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen unzumutbar ist. Bei diesem Kündigungsrecht spielen also – jedenfalls auch – subjektive Gesichtspunkte eine Rolle, die letztlich nur das Mitglied selbst beurteilen kann.2 § 66 ist zwingend und kann nicht durch die Satzung erschwert oder erleichtert werden.3 Gläubiger kann auch ein anderes Mitglied oder die eG sein.4

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A. A. zumindest für Kündigung wegen wirtschaftlichen Verhältnissen: Beuthien GenG § 66 Rdn. 1. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66 Rdn. 1; Müller GenG § 66 Rdn. 3. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66 Rdn. 1; Müller GenG § 66 Rdn. 7. H. M. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66 Rdn. 2 m. w. N.

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Kündigung durch Gläubiger

§ 66

II. Voraussetzungen Der Gläubiger kann zum Zweck seiner Befriedigung das Kündigungsrecht des Mitglieds nach § 65 Abs. 1 an dessen Stelle – der Gläubiger hat also im Unterschied zu § 725 BGB und § 135 HGB kein eigenes Kündigungsrecht – ausüben, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: – Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bezüglich des Auseinandersetzungsanspruchs – rechtskräftiger Schuldtitel, – fruchtloser Zwangsvollstreckungsversuch in das gesamte Vermögen (im Unterschied zu § 135 HGB, dort nur in das bewegliche Vermögen) innerhalb der letzten sechs Monate vor Wirksamwerden der Pfändung und Überweisung (vgl. Rdn. 5), – beglaubigte Abschrift des Schuldtitels und der Urkunden über die fruchtlose Zwangsvollstreckung (vgl. im Einzelnen die nachfolgenden Randnummern). Der Gläubiger muss die Pfändung und Überweisung des dem Mitglied bei der Auseinandersetzung mit der eG zukommenden Guthabens erwirkt haben. Auch wiederholte Pfändung ist zulässig. Die Pfändung eines Teils des Guthabens ist zulässig.5 Auch die Pfändung in analoger Anwendung der Grundsätze des § 67b ist zulässig. Ggf. besteht eine Pflicht, die Pfändung entsprechend auf einzelne Geschäftsanteile zu beschränken, wenn die Hauptforderung geringer als das deren Auseinandersetzungsguthaben ist. Dies entspricht dem im § 66 Abs. 1 zum Ausdruck kommenden Sinn und Zweck, die Mitgliedschaft nicht stärker zu beeinträchtigen als unbedingt notwendig.6 Vgl. im Fall der Wohn eG die Erläuterungen bei § 67c. Eine Vereinbarung zwischen der eG und dem Mitglied, nach der die Abtretung des Geschäftsguthabens ausgeschlossen ist, steht der Pfändung und Überweisung nicht entgegen.7 Nach Erwirkung der Pfändung und Überweisung des Auseinandersetzungsguthabens kann eine Übertragung des Geschäftsguthabens nach § 76 nicht mehr erfolgen.8 Der Vollstreckungstitel, aufgrund dessen die Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens betrieben wird, muss rechtskräftig,9 nicht nur vorläufig vollstreckbar sein. Schuldtitel im Sinne dieser Vorschrift sind auch die Pfändungsverfügungen der Finanzämter und der Krankenkassen, (bzw. die Minijobzentrale für geringfügig entlohnte Beschäftigte) die Einzugsstelle für die Gesamtsozialversicherungsbeiträge sind. Innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Wirksamwerden der Pfändung und Überweisung – Aufnahme des Auseinandersetzungsanspruchs in die erste Zwangsvollstreckungsmaßnahme genügt nicht – muss eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Mitglieds fruchtlos versucht worden sein.10 Die Zahlungseinstellung des Mitglieds ersetzt die erfolglose Zwangsvollstreckung nicht. Die – u. U. ohne vorherigen Zwangsvollstreckungsversuch – nach § 807 ZPO abgegebene eidesstattliche Versicherung genügt, da es auf die objektive Fruchtlosigkeit ankommt (vgl. auch Rdn. 8). Der fruchtlosen Zwangsvollstreckung steht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Mitglieds gleich. Nicht erforderlich ist, dass der kündigende Gläubiger fruchtlos vollstreckt hat; die fruchtlose Vollstreckung durch andere Gläubiger des Mitglieds genügt.11 Der Kündigungserklärung des Gläubigers muss eine beglaubigte Abschrift des Vollstreckungstitels und der Urkunde über die fruchtlose Zwangsvollstreckung sowie – obwohl das 5 OLG Düsseldorf NJW 1968, 753; Beuthien GenG § 66 Rdn. 1. 6 So überzeugend Beuthien GenG § 66 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66 Rdn. 1. 7 Vgl. Paulick S. 148 sowie § 851 ZPO. Wegen der Zulässigkeit einer wiederholten Pfändung und Überweisung für denselben Gläubiger vgl. LG Dresden JW 1933, 2850. 8 Etscheidt BlfG 1936, 232; vgl. auch § 76 Rdn. 9. 9 Z. B. Endurteile oder Titel nach § 794 ZPO. 10 A. A. Müller GenG § 66 Rdn. 2, der auch einen Vollstreckungsversuch nach dem Wirksamwerden der Pfändung und Überweisung ausreichen lässt. 11 Vgl. Paulick S. 148. 899

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§ 66

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

GenG keine diesbezügliche Vorschrift enthält – des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses beigefügt werden, damit der Vorstand in der Lage ist nachzuprüfen, ob eine außerordentliche Kündigung vorliegt.12 7 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Unpfändbarkeitsbescheinigung nicht älter als sechs Monate sein sollte.13 Der Gläubiger kann sich jedoch auch anderer Mittel der Glaubhaftmachung bedienen (Rdn. 6).14 Daher können auch ältere Unpfändbarkeitsbescheinigungen herangezogen werden.15 Zwar wird durch längere Nichtausnutzung einer Unpfändbarkeitsbescheinigung deren Beweiswert gemindert, der Gläubiger kann aber damit und durch Darlegung ergänzender Tatsachen die noch bestehende Unpfändbarkeit glaubhaft machen.16 Eine acht Monate alte Unpfändbarkeitsbescheinigung genügt jedenfalls dann, wenn bereits zwei Jahre vorher ein Pfändungsversuch fruchtlos war. Es ist dann wenig wahrscheinlich, dass innerhalb der letzten acht Monate eine Vermögensverbesserung eingetreten sein sollte.17

III. Kündigung; Rechtsfolgen, Einzelfragen 8 Die Kündigung muss unter Beachtung der Formvorschriften des § 65 (dort Rdn. 5) durch den Gläubiger des Mitglieds erfolgen. Die Kündigung des Insolvenzverwalters wirkt nicht zugunsten eines nach aufgehobener Insolvenz pfändenden Pfändungsgläubigers.18 Die Kündigung durch den Gläubiger muss unter Berücksichtigung der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Kündigungsfristen erfolgen. Das Ausscheiden des Mitglieds (Schuldners) aus der eG erfolgt zum Schluss des Geschäftsjahrs. Die Kündigung kann vom Gläubiger zurückgenommen werden (vgl. hierzu § 65 Rdn. 16); sie muss zurückgenommen werden, wenn der Gläubiger vor dem Ausscheiden des Mitglieds auf andere Weise befriedigt wird.19 Nur das Mitglied ist zur Rücknahme verpflichtet, wenn der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nach erfolgter Kündigung aufgehoben wird.20 9 Das Aufrechnungsrecht der eG mit ihren Forderungen gegen das Auseinandersetzungsguthaben des Mitglieds wird durch die Pfändung dieses Guthabens nur dann ausgeschlossen, wenn die Forderung gegen das Mitglied nach der Pfändung und später als das Auseinandersetzungsguthaben fällig geworden ist. Die eG kann also mit einer vor der Pfändung gegen das Mitglied entstandenen Forderung aufrechnen, wenn sie diese Forderung vor der Fälligkeit des gepfändeten Auseinandersetzungsguthabens (§ 73 Abs. 2) fällig machen kann (§ 392 BGB). Steht fest, dass der Gläubiger wegen der Aufrechnung durch die eG mit seinem Vorgehen nach § 66 keinen Erfolg haben wird, fehlt einer danach erklärten Kündigung durch den Gläubiger ein rechtlich anzuerkennendes Interesse;21 eine vor der Aufrechnung erklärte wirksame Kündigung bleibt jedoch auch weiterhin wirksam.22 Es ist stets das in § 10 der Mustersatzungen für gewerbliche und ländliche eG enthaltene Aufrechnungsrecht zu beachten (vgl. § 22 Rdn. 11).23 12 Vgl. Paulick S. 148/149; ihm folgend Müller GenG § 66 Rdn. 5; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 66 Rdn. 11. 13 LG Hagen MDR 1975, 497. 14 OLG Stuttgart Rpfleger 1981, 152. 15 LG Essen MDR 1969, 677; LG Hagen MDR 1975, 497; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 66 Rdn. 4. 16 Vgl. OLG Frankfurt MDR 1974, 762 u. Rpfleger 1977, 144. 17 LG Frankenthal MDR 1987, 65. 18 OLG Dresden OLG Rechtspr 40, 203; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66 Rdn. 10; Beuthien GenG § 66 Rdn. 2. 19 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66 Rdn. 10; Beuthien GenG § 66 Rdn. 3. 20 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66 Rdn. 10; Müller GenG § 66 Rdn. 9a. 21 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66 Rdn. 17, die übersieht, dass bei Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs die Fälligkeit der Gegenforderung bereits bestehen würde. Es geht bei dieser Rechtsfrage nicht um die Herbeiführung der Aufrechnungslage, sondern um das Bestehen eines Rechtsinteresses. 22 Wie hier Müller GenG § 66 Rdn. 6. 23 Vgl. für WohneG BGH Urt. v. 26.4.2018, Az. IX ZR 56/57, NZG 2018, 710. Holthaus/Lehnhoff

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Kündigung im Insolvenzverfahren

§ 66a

Die Pfändung des Dividendenanspruchs erfolgt ohne Beachtung des § 66. Gleiches gilt für 10 die Pfändung des Auseinandersetzungsanspruchs, nachdem das Mitglied bereits ausgeschieden war.

§ 66a Kündigung im Insolvenzverfahren Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Mitglieds eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt, so kann der Insolvenzverwalter das Kündigungsrecht des Mitglieds an dessen Stelle ausüben.

I. Allgemeines § 66a ist durch Art. 8 Nr. 2 des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur 1 Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.20131 eingeführt worden und am 19.7.2013 in Kraft getreten.

II. Kündigung der Mitgliedschaft durch den Insolvenzverwalter § 66a begründet ein ausdrückliches Recht des Insolvenzverwalters, die Mitgliedschaft des Insolvenzschuldners in einer eG zu kündigen. Die Aufnahme dieser Regelung hat allerdings nur klarstellenden Charakter.2 Zuvor wurde das Kündigungsrecht aus dem gesetzlichen Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO) oder einer Analogie zu § 66 hergeleitet.3 Da § 67c einen besonderer Schutz des Mitglieds einer Wohn eG vorsieht, wurde dies zum Anlass genommen, das Kündigungsrecht ausdrücklich im GenG zu verankern;4 zu den Einzelheiten zum Kündigungsausschluss bei WohneG s. § 67c Rdn. 2 ff. Dem Insolvenzverwalter stehen das ordentliche Kündigungsrecht unter Einhaltung der satzungsmäßigen Kündigungsfrist (§ 65), das Kündigungsrecht wegen der Aufgabe des Wohnsitzes (§ 67), das außerordentliche Kündigungsrecht (§ 67a) und das Kündigungsrecht einzelner Geschäftsanteile nach § 67b zu.5 Das Recht zur Kündigung ist nach dem Wortlaut des Gesetzes auf den Insolvenzverwalter (§ 56 InsO) beschränkt und gilt nicht für den vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO). Die Vorschrift ist auch nicht entsprechend auf den sogenannten starken (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) bzw. schwachen (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO) vorläufigen Insolvenzverwalter anzuwenden, da die Kündigung der Mitgliedschaft regelmäßig dazu dienen wird, um an das Geschäftsguthaben des Mitglieds/Insolvenzschuldners zu gelangen.6 Dies stellt eine Verwertungshandlung dar, die ausschließlich dem Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren zugedacht ist, vgl. § 148 i. V. m. § 159 InsO.7 Da der Anspruch des Mitglieds auf das Auseinandersetzungsguthaben regelmäßig über § 10 der Mustersatzungen zugunsten der eG verpfändet ist (vgl. § 73 Rdn. 8), hat die Vorschrift in der genossenschaftlichen Praxis keine große Bedeutung. 1 BGBl. I 2013, S. 2379. 2 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66a Rdn. 2. 3 Vgl. BT-Drs. 17/11268, S. 38; BGH, Urt. v. 19.3.2009, Az. IX ZR 58/08, NJW 2009, 1820; BGH Urt. v. 17.9.2009, Az. IX ZR 63/09, ZInsO 2009, 2104; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66a Rdn. 2; Emmert ZInsO 2005, S. 852, 854. 4 BT-Drs. 17/11268, S. 38. 5 BT-Drs. 17/11268, S. 38; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66a Rdn. 3. 6 Vgl. auch Gesetzesbegründung zu § 67c, BT-Drs. 17/11268, S. 38. 7 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66a Rdn. 5. 901

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§ 67

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter gem. § 80 Abs. 1 InsO berechtigt auch zur Übertragung des Geschäftsguthabens (§ 76) und im Fall der Verschmelzung, den Erwerb der Mitgliedschaft auszuschlagen (§§ 90 ff. UmwG).8 Zu den Einschränkungen des Kündigungsrechts, wenn der Insolvenzschuldner Mitglied ei7 ner Wohn eG ist, vgl. Erläuterungen bei § 67c.

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III. Europäische Genossenschaft (SCE) 8 Für die SCE mit Sitz in Deutschland gilt § 66a über Art. 8 Abs. 1c) ii) SCE-VO.

§ 67 Beendigung der Mitgliedschaft wegen Aufgabe des Wohnsitzes 1

Ist nach der Satzung die Mitgliedschaft an den Wohnsitz innerhalb eines bestimmten Bezirks geknüpft, kann ein Mitglied, das seinen Wohnsitz in diesem Bezirk aufgibt, seine Mitgliedschaft ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Schluss des Geschäftsjahres kündigen; die Kündigung bedarf der Schriftform. 2Über die Aufgabe des Wohnsitzes ist die Bescheinigung einer Behörde vorzulegen.

1 § 67, der durch GenG-Novelle 2006 neu gefasst wurde, gilt nur für eG, deren Satzung die Mitgliedschaft an den Wohnsitz in einem bestimmten Bezirk knüpft. § 67 gilt nicht für eG, bei denen die Mitglieder ihren Gewerbebetrieb innerhalb eines bestimmten Bezirks haben oder andere Voraussetzungen1 erfüllen müssen.2 Ein bestimmter Bezirk ist nicht nur eine Gemeinde, Stadt oder ein Kreis, sondern jeder 2 örtliche Bereich, der in so ausreichender Form umschrieben ist, dass Zweifel an seinen Grenzen nicht auftreten können.3 Bei Wohnsitzaufgabe in dem in der Satzung bestimmten Bezirk kann das Mitglied ohne 3 Einhaltung einer Kündigungsfrist4 unter Beifügung oder Nachreichung einer Bescheinigung gemäß Satz 2 schriftlich oder in elektronischer Form (vgl. § 126 Abs. 3 BGB) zum Geschäftsjahresschluss kündigen; die eG hat sich in diesem Fall die in Satz 2 geforderte Bescheinigung selbst zu besorgen. In der Regel genügt die Abmeldebescheinigung des Einwohnermeldeamts.5 Die Kündigung kann auch in einem späteren Jahr ausgesprochen werden, es sei denn, das Mitglied hat sein Recht verwirkt, z. B. wenn es durch Zeitablauf oder sonst wie zu erkennen gegeben hat, dass es bei der eG bleiben will.6 Neben der Kündigungserklärung durch das Mitglied konnte bis zur GenG-Novelle 2006 auch 4 die Mitgliedschaft durch Erklärung der eG beendet werden.7 Diese Erklärung der eG war weder eine Kündigung noch ein Ausschluss;8 sondern eine Erklärung sui generis mit der Wirkung, dass die Mitgliedschaft zum Schluss des Geschäftsjahres endet. Der Gesetzgeber hielt diese Regelung für unklar. Da das GenG generell kein Kündigungsrecht der eG kennt, hält er die Aus-

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Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 66a Rdn. 4. Z. B. Zugehörigkeit zu einem bestimmten Beruf. KGJ 43, 113; RG Recht 1908, 1068; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67 Rdn. 1. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67 Rdn. 2. Also auch noch kurz vor dem Ende des Geschäftsjahres. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67 Rdn. 4. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67 Rdn. 5. KG JFG 16, 111 = JW 1937, 2658 = BlfG 1937, 711; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67 Rdn. 8; Müller GenG § 67 Rdn. 4. 8 Beuthien GenG § 67 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Außerordentliches Kündigungsrecht

§ 67a

schließung gemäß § 68 für ausreichend.9 Neben Kündigung und Ausschluss ist es möglich, in der Satzung sonstige Beendigungsgründe festzulegen, die keiner Erklärung der eG bedürfen, sondern automatisch wirksam werden (vgl. Vor § 65 Rdn. 2).10 Das Ausscheiden wird rückwirkend mit der Auflösung der eG binnen 6 Monaten nach dem 5 Austrittstermin unwirksam (§ 75 und die dortigen Erl.) Die Verlegung des Wohnsitzes kann auch in der Satzung als Ausschließungsgrund (s. § 68 6 und die dortigen Erl.) aufgeführt werden, und zwar auch dann, wenn die Satzung nicht gleichzeitig die Mitgliedschaft an den Wohnsitz innerhalb eines bestimmten Bezirks knüpft.11

§ 67a Außerordentliches Kündigungsrecht (1)

1

Wird eine Änderung der Satzung beschlossen, die einen der in § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 5, 9 bis 11 oder Abs. 3 aufgeführten Gegenstände oder eine wesentliche Änderung des Gegenstandes des Unternehmens betrifft, kann kündigen: 1. jedes in der Generalversammlung erschienene Mitglied, wenn es gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat oder wenn die Aufnahme seines Widerspruchs in die Niederschrift verweigert worden ist; 2. jedes in der Generalversammlung nicht erschienene Mitglied, wenn es zu der Generalversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist oder die Versammlung nicht ordnungsgemäß einberufen oder der Gegenstand der Beschlussfassung nicht ordnungsgemäß angekündigt worden ist. 2 Hat eine Vertreterversammlung die Änderung der Satzung beschlossen, kann jedes Mitglied kündigen; für die Vertreter gilt Satz 1. (2) 1Die Kündigung bedarf der Schriftform. 2Sie kann nur innerhalb eines Monats zum Schluss des Geschäftsjahres erklärt werden. 3Die Frist beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 mit der Beschlussfassung, in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 mit der Erlangung der Kenntnis von der Beschlussfassung. 4Ist der Zeitpunkt der Kenntniserlangung streitig, trägt die Genossenschaft die Beweislast. 5Im Falle der Kündigung wirkt die Änderung der Satzung weder für noch gegen das Mitglied.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Voraussetzungen

III.

Kündigungserklärung

IV.

Außerordentliches Kündigungsrecht bei einer 9 VV

V.

Rechtsfolgen

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

2 10

8 11

I. Allgemeines § 67a wurde durch GenG-Novelle 1973 und GenG-Novelle 2006 sprachlich, teilweise inhaltlich neu 1 gefasst. Der bisherige Abs. 3, der in den Fällen des § 16 Abs. 2 Nr. 2 (Erhöhung des Geschäftsanteils) und Nr. 3 (Einführung oder Erweiterung einer Pflichtbeteiligung) das Sonderkündigungs-

9 BT-Drs. 16/1025, S. 92. 10 Offen gelassen BGH Urt. v. 15.5.2018, Az. II ZR 2/16. 11 LG Rostock BlfG 1940, 253. 903

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§ 67a

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

recht ausschloss, wenn die ordentliche Kündigungsfrist zwei Jahre nicht überstieg, wurde aufgehoben. Für diese Fälle galt Abs. 2 Satz 5 nicht, mit der Folge, dass die Satzungsänderung gegen das Mitglied galt und es somit zu den durch die Satzungsänderung festgelegten zusätzliche Leistungen verpflichtet war, obwohl es dem satzungsändernden Beschluss widersprochen hat. Da diese für das Mitglied bei Eintritt in die eG nicht erkennbare Konsequenz ungerechtfertigt war, wurde Abs. 3 aufgehoben. BT-Drs. 16/1025, S. 92. Die Vorschrift gibt den Mitgliedern ein außerordentliches Kündigungsrecht bei bestimmten Satzungsänderungen, die die Mitgliederpflichten besonders berühren. Andere Beschlüsse begründen das Kündigungsrecht nicht, auch wenn sie auf den Inhalt des Mitgliedschaftsverhältnisses vergleichbare Wirkungen auslösen.1 Das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 65 Abs. 3 Satz 1 steht unabhängig von § 67a einem Mitglied dann zu, wenn es nach seinen persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen diesem Mitglied unzumutbar ist, bis zum Ablauf der in der Satzung festgelegten über zweijährigen Kündigungsfrist in der eG zu verbleiben; zu den weiteren Voraussetzungen s. dort.

II. Voraussetzungen 2 Voraussetzung für das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 67a ist ein GV/VV-Beschluss (zum Beschlussverfahren § 43 Rdn. 50 ff.), der eine wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstands (zum Begriff § 6 Rdn. 11 bis 14, zum gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb § 1 Rdn. 18 ff.; zu den einzelnen Genossenschaftstypen § 1 Rdn. 40 ff.) der eG betrifft oder die Satzung in einem der in § 16 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 bis 5, 9 bis 11 oder Abs. 3 aufgeführten Gegenstände ändert. § 67a schützt ein Mitglied einer eG im Fall einer erstmaligen Verankerung eines Mindestkapitals (§§ 8a, 16 Abs. 2 S. 1 Nr. 11, 73 Abs. 2 S. 2) in der Satzung mit qualifizierter Mehrheit hinreichend. Wird das a.o. Kündigungsrecht nicht fristgerecht ausgeübt, geht der Schutz des Eigenkapitals vor.2 Eine Satzungsänderung wirkt auch während einer laufenden Kündigungsfrist nach ordentlicher Kündigung zu Lasten des Mitglieds.3 Z. B. ist auch der Beschluss zur Erhöhung der Geschäftsguthaben nicht treuwidrig, wenn er den ausdrücklichen Hinweis enthält, dass in den Fällen wirtschaftlicher Härte den Mitgliedern Ratenzahlungen bewilligt werden. Unter dem Aspekt des Selbsthilfegedankens sind eG gehalten, für eine ausreichende Versorgung mit Eigenkapital zu sorgen.4 3 Eine Satzungsänderung ist „wesentlich“, wenn sie zu einer starken Beeinträchtigung des bisherigen Förderinteresses führt,5 wenn Umfang und Ausgestaltung des Förderauftrags aus der Sicht der betroffenen Mitglieder eine maßgebliche Änderung erfährt oder sie zu einer entscheidenden Veränderung der wirtschaftlichen Erscheinung der eG und ihrer Bedeutung für das einzelne Mitglied führt.6 Dies ist gegeben, wenn die eG sich als Komplementärin an einer KGaA unter Einbringung ihres Geschäftsbetriebs beteiligt.7 Wesentlich ist eine Änderung auch, wenn das Geschäftsrisiko der eG und damit das Haftungsrisiko der Mitglieder maßgeblich erhöht werden.8 Die Ausdehnung des Geschäftsbetriebs auf Nichtmitglieder im Wege der Satzungsänderung ist ebenfalls eine wesentliche Änderung, da nunmehr auch die Interessen von Nichtmitgliedern berücksichtigt werden dürfen und dadurch die Interessen der Mitglieder beeinträchtigt

1 So OLG Frankfurt DB 1977, 2181 = BB 1978, 926 für den Fall, dass durch Beschluss des Vorstands der jährliche Kostenbeitrag erheblich erhöht wird. OLG Dresden, Beschl. v. 14.12.2017, Az. 8 U 1433/17; BT-Drs. 16/1025, S 93. OLG Stuttgart, Urt. v. 6.6.2018, Az. 3 U 195/17, NZG 2018, 910. AG Mannheim Urt. v. 11.4.1995, Az. 6 C 348/95. Vgl. Beuthien GenG § 6 Rdn. 7. Müller GenG § 87a Rdn. 2. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67a Rdn. 3. OLG Düsseldorf DB 1992, 33 m. Anm. Bischoff DB 1992, 877.

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Außerordentliches Kündigungsrecht

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werden können.9 Eine Satzungsänderung, dass die eG zur Erfüllung ihrer Aufgaben berechtigt ist, sich an anderen Unternehmen zu beteiligen oder ihren Betrieb oder Teile ihres Betriebes durch ein oder mehrere Mitgliedsunternehmen betreiben zu lassen, ist keine wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstands.10 Nach OLG Düsseldorf11 liegt eine wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstands vor, wenn eine Satzungsregelung, der zufolge Beteiligungen an anderen Unternehmen, die ebenfalls den Unternehmensgegenstand der eG zum Gegenstand haben, ersetzt wird durch „Beteiligung an anderen Unternehmen, welche den Gegenstand der eG fördern oder Vermögenswerte der eG verwalten“. Dies ist zu weitgehend. Keine Änderung des Unternehmensgegenstands liegt vor, wenn sich die Mitgliederstruktur ändert.12 Eine Satzungsänderung, nach der die Mitglieder verpflichtet werden, nach Weisung der eG zu liefern und sich Lieferverpflichtungen nunmehr auch auf weitere Produkte erstrecken, ist als Satzungsänderung i. S. v. § 16 Abs. 3 anzusehen, die zur außerordentlichen Kündigung berechtigt;13 auf die Wesentlichkeit kommt es nicht an. Wird der Unternehmensgegenstand wesentlich geändert, ohne dass die Satzung geändert wird, kann dies ebenfalls zur Anwendung des § 67a führen.14 Der Beschluss der GV/VV, die Rechtsform zu wechseln, gibt kein a.o. Kündigungsrecht analog § 67a. Der Schutz der widersprechenden Mitglieder ist hinreichend geregelt und gewahrt durch die Vorschrift des UmwG (siehe z. B. § 260 UmwG). Ein Mitglied, das von einer Satzungsänderung nicht betroffen sein kann, hat, dem Grundsatz der genossenschaftlichen Treuepflicht entsprechend, kein Recht zur außerordentlichen Kündigung. Nach OLG Düsseldorf15 besteht das außerordentliche Kündigungsrecht auch dann, wenn der Satzungsänderungsbeschluss nichtig ist, da es genügt, dass das Mitglied aus seiner Sicht belastet werden kann.16 Dem dürfte zuzustimmen sein mit der Einschränkung, dass die Mitglieder nicht mehr kündigen können, wenn die Nichtigkeit unzweifelhaft feststeht. Das Mitglied ist jedoch verpflichtet, eine vorher erklärte Kündigung nach Feststehen der Nichtigkeit dem Gebot der genossenschaftlichen Treuepflicht entsprechend zurückzunehmen.17 Weitere Voraussetzung ist, dass ein in der GV erschienenes Mitglied gegen den jeweiligen Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat oder dass die Aufnahme des Widerspruchs in die Niederschrift verweigert worden ist. Hat sich ein Mitglied durch einen Bevollmächtigten in der GV vertreten lassen, muss dieser Widerspruch zur Niederschrift erklären, wenn er dem vertretenen Mitglied das außerordentliche Kündigungsrecht erhalten will.18 Dies kann auch durch einen Bevollmächtigten geschehen, der bereits zwei andere Mitglieder vertritt. Die Begrenzung nach § 43 Abs. 5 S. 3 bezieht sich nur auf die Ausübung des Stimmrechts, nicht auf die Wahrnehmung anderer Rechte.19 Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Erläuterungen zum Widerspruch bei § 51 und § 80 UmwG. Ein Mitglied, das nicht erschienen ist, hat das außerordentliche Kündigungsrecht nur, wenn es zu Unrecht zu der GV nicht zugelassen worden ist oder es zu Unrecht des Saales verwie9 Nicht überzeugend, da das Nichtmitgliedergeschäft sich am Förderauftrag gegenüber den Mitgliedern zu orientieren hat; so aber OLG Düsseldorf DB 1992, 33 m. insoweit ebenfalls krit. Anm. Bischoff DB 1992, 877; Beuthien GenG § 67a Rdn. 2. 10 LG Hamburg Beschl. v. 24.5.1985, Az. 10 O 33/85; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67a Rdn. 4. 11 DB 1992, 33 m. Anm. Bischoff DB 1992, 877; ablehnend auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 67a Rdn. 4. 12 Z. B. führt eine Aufnahme von natürlichen Personen zum Verlust des Status einer Zentralgenossenschaft. 13 LG Hamburg, Beschl. v. 24.5.1985, Az. 10 O 33/85. 14 OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.4.2001, Az. U (kart.) 26/00; LG Stade Urt. v. 12.3.1991, Az. 3 O 273/90; LG Kassel, Urt. v. 3.11.1993, Az. 4 O 1878/92. 15 DB 1992, 33. 16 So auch Beuthien GenG § 67a Rdn. 3. 17 Dies übersieht OLG Düsseldorf ebd. 18 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67a Rdn. 9. 19 OLG Celle Urt. v. 6.6.2001, Az. 20 U 9/01. 905

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sen worden ist20 oder wenn die GV nicht gehörig berufen oder der Gegenstand der Beschlussfassung nicht gehörig angekündigt worden ist. Wegen weiterer Einzelheiten hierzu vgl. Erl. zu § 51 bzw. zu § 80 UmwG.

III. Kündigungserklärung 8 Das Mitglied muss eine schriftliche21 Kündigungserklärung abgeben. Diese Kündigungserklärung muss im Falle des Widerspruchs (Abs. 1 Ziff. 1) innerhalb eines Monats seit der Beschlussfassung über die jeweilige Satzungsänderung und im Falle der Abwesenheit (Abs. 1 Ziff. 2) innerhalb eines Monats seit der Erlangung der Kenntnis von der Beschlussfassung erfolgen. Bei Satzungsänderungen, die wettbewerbsbeschränkende Verpflichtungen begründen, gehört zur Erlangung der Kenntnis nicht auch die Kenntnis von der Anmeldung bei der Kartellbehörde, durch die die kartellrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen geschaffen werden.22 Ist der Zeitpunkt der Kenntniserlangung streitig, so hat die eG die Beweislast.

IV. Außerordentliches Kündigungsrecht bei einer VV 9 Hat eine VV die Satzungsänderungen beschlossen, kann jedes Mitglied, das nicht Vertreter ist, kündigen, ohne die in Abs. 1 S. 1 dargelegten Voraussetzungen erfüllt zu haben (Abs. 1 S. 2). Die Kündigung kann in entsprechender Anwendung des Abs. 2 nur schriftlich innerhalb eines Monats seit der Erlangung der Kenntnis von der Beschlussfassung über die jeweilige Satzungsänderung erfolgen; die Beweislast für die Kenntniserlangung hat auch hier die eG. Will ein Vertreter kündigen, so kann er dies nur, wenn die in Abs. 1 Satz 1 genannten Voraussetzungen gegeben sind (Abs. 1 S. 2 l Halbs.).

V. Rechtsfolgen 10 Wenn ein Mitglied nach § 67a wirksam gekündigt hat, wirkt die jeweilige Satzungsänderung weder für noch gegen das Mitglied.23 Verstößt eine Satzungsänderung gegen die genossenschaftliche Duldungspflicht, kann der GV-Beschluss u. U. angefochten werden (§ 18 Rdn. 49 ff. und § 51 Rdn. 27 ff.).

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) 11 Gemäß Art. 15 Abs. 2 SCE-VO können Mitglieder, die bei Satzungsänderungen überstimmt wurden, innerhalb von zwei Monaten ab dem Beschluss der Generalversammlung ihren Austritt erklären, sofern durch die Satzungsänderung neue Verpflichtungen in Bezug auf Einzahlung oder andere Leistungen eingeführt wurden, die bestehenden Verpflichtungen der Mitglieder erheblich ausgeweitet wurden oder, die Kündigungsfrist für den Austritt aus der SCE auf über 5 Jahre verlängert wurde (Vor § 65 Rdn. 5).

20 BGHZ 44, 250. 21 Wegen der möglichen Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form vgl. § 126 BGB. 22 BGH MDR 1979, 647 = DB 1979, 2477 = ZfgG 1981, 59 mit zust. Anm. Beuthien/Isenberg; die Kenntnis von dem GV-Beschluss ergibt sich nicht allein daraus, dass das Mitglied die geänderte Satzung besitzt (BGH ebd.). 23 Inkonsequent im Hinblick auf Abs. 3, vgl. Rdn. 13; vgl. im Übrigen § 75 und die dortigen Erl. für den Fall der Auflösung der eG innerhalb von 6 Monaten nach dem Ausscheiden eines Mitglieds. Holthaus/Lehnhoff

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Kündigung einzelner Geschäftsanteile

§ 67b

§ 67b Kündigung einzelner Geschäftsanteile (1) Ein Mitglied, das mit mehreren Geschäftsanteilen beteiligt ist, kann die Beteiligung mit einem oder mehreren seiner weiteren Geschäftsanteile zum Schluss eines Geschäftsjahres durch schriftliche Erklärung kündigen, soweit es nicht nach der Satzung oder einer Vereinbarung mit der Genossenschaft zur Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen verpflichtet ist oder die Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen Voraussetzung für eine von dem Mitglied in Anspruch genommene Leistung der Genossenschaft ist. (2) § 65 Abs. 2 bis 5 gilt sinngemäß.

I. Allgemeines § 67b wurde durch GenG-Novelle 1973 eingefügt und durch GenG-Novelle 2006 klarer gefasst. 1 Die Vorschrift lässt die Kündigung einzelner Geschäftsanteile – unter Beibehaltung der Mitgliedschaft – nunmehr zu, sofern es sich nicht um eine Pflichtbeteiligung handelt. Die Kündigung einzelner Geschäftsanteile erfolgt nach denselben Regeln wie die Kündigung der Mitgliedschaft (§ 65 und dortigen Erl.). Auch finden die §§ 69 ff. Anwendung.1 Eine Kündigung kann teilweise zurückgenommen und in eine Kündigung einzelner Geschäftsanteile umgewandelt werden (§ 65 Rdn. 16).

II. Besonderheiten gegenüber der Kündigung der Mitgliedschaft Die Satzung kann für die Kündigung der Mitgliedschaft und für die Kündigung eines Geschäfts- 2 anteils unterschiedliche Fristen vorsehen. Ist hinsichtlich der Kündigung einzelner Geschäftsanteile in der Satzung nichts geregelt, gilt die gesetzliche Frist von drei Monaten,2 da § 65 Abs. 2 analog gilt, mithin die gesamten Gestaltungsmöglichkeiten, aber auch der Ausnahmefall des § 65 Abs. 2 Satz 2, Anwendung finden. Die Kündigung bestimmter einzelner von mehreren Geschäftsanteilen ist grundsätzlich aus- 3 geschlossen, da es sich um ein einheitliches Geschäftsguthaben handelt. Durch die Kündigung wird lediglich die Zahl der Geschäftsanteile entsprechend reduziert. Dies gilt auch, wenn ein Mitglied neben einer Pflichtbeteiligung zusätzlich mit freiwilligen Anteilen beteiligt ist. Die Kündigung vermindert in diesem Fall entsprechend die freiwillige Beteiligung. Die Kündigung bestimmter Geschäftsanteile ist wegen der besonderen Rechtslage für Beteiligungen nach dem 4. und 5. Vermögensbildungsgesetz ausnahmsweise zulässig, da es sich hier um eine besondere Art der Beteiligung handelt, die eine abweichende Handhabung rechtfertigt. Andererseits bleiben nach einer Verschmelzung so viele Anteile weiterhin gesperrt, wie notwendig sind, um das im Rahmen des VermBG gebildete Geschäftsguthaben abzudecken. Liegen die Voraussetzungen des § 65 Abs. 3 S. 1 vor, kann ein Mitglied auch wegen Unzu- 4 mutbarkeit zum Schluss eines Geschäftsjahres unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten einzelne Geschäftsanteile kündigen, wenn in der Satzung für die Kündigung einzelner Geschäftsanteile eine längere als eine zweijährige Kündigungsfrist festgesetzt worden ist;3 dies

1 Vgl. die dortigen Erl., insb. zu § 73 und § 75. 2 Schaffland GenG mit einführenden Erläuterungen, 49; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67b Rdn. 4.

3 Schiemann ZfgG 1976, 21; Müller GenG § 67b Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67b Rdn. 4. 907

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§ 67b

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

ergibt sich daraus, dass nach § 67b § 65 Abs. 2 bis 5 sinngemäß gilt. Die Gläubigerkündigung nach § 66 kann sich ebenfalls auf einzelne Geschäftsanteile beziehen (§ 66 Rdn. 3).4 5 Eine Kündigung einzelner Geschäftsanteile ist nicht möglich, wenn es sich um Pflichtanteile aufgrund einer entsprechenden Satzungsregelung oder einer entsprechenden Einzelvereinbarung zwischen dem Mitglied und der eG handelt oder wenn die Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen Voraussetzung für eine von dem Mitglied in Anspruch genommene Leistung der eG war. Diese letzte Alternative entspricht einem praktischen Bedürfnis bei WohneG. Sie soll verhindern, dass ein Mitglied sich von der erhöhten genossenschaftlichen Bindung löst, die Voraussetzung ist für die Inanspruchnahme einer bestimmten Leistung.5 Kündigt das Mitglied die Wohnung, die ihm überlassen war, nachdem es sich mit der in der Satzung vorgesehenen Anzahl von Geschäftsanteilen beteiligt hatte, greift dieser zweite Ausnahmetatbestand des Abs. 1 ein, das Mitglied kann kündigen.6 Dies wird deutlich durch den Austausch des Wortes „war“ durch „ist“ in Abs. 2 letzter Satzteil seit der GenG-Novelle 2006 (vgl. Rdn. 6). Das Privileg der Einzelkündigung besteht nur, soweit es mit der genossenschaftlichen Treuepflicht in Einklang steht.7 Dies gilt z. B., wenn das Mitglied die Leistung der eG, die Wohnung, gegenwärtig noch in Anspruch nimmt. Erlischt nachträglich die satzungsmäßige Pflicht, sich mit weiteren Geschäftsanteilen zu beteiligen,8 so kann das Mitglied, wenn keine Vereinbarungen entgegenstehen, die nunmehr freigewordenen Anteile nach Maßgabe des Abs. 2 kündigen.9 Die Einschränkung des Rechts zur Kündigung einzelner Geschäftsteile im letzten Satzteil 6 des Absatzes 1 hat in der Praxis zu Auslegungsschwierigkeiten geführt. Durch die Ersetzung des letzten Worts „war“ durch das Wort „ist“ wird seit der GenG-Novelle 2006 klargestellt, dass eine Pflichtbeteiligung nur dann ein Hindernis für eine Teilkündigung darstellt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung die auf der Satzung oder einer Vereinbarung beruhende Pflicht zur Übernahme der gekündigten Geschäftsanteile fortbesteht, nicht aber, wenn die Voraussetzungen für die Übernahmeverpflichtung inzwischen entfallen sind. Dies ist der Fall, wenn das Mitglied die Förderleistung der eG nicht mehr in Anspruch nimmt; es kann also durch eine Rückgewähr dieser Leistung wie z. B. einer genossenschaftlichen Wohnung bei der WohneG die Voraussetzung für die Zulässigkeit der Kündigung eines Geschäftsanteils schaffen. 7 Die eG hat die Zahl der – nach der Kündigung – verbliebenen weiteren Geschäftsanteile sowie den Zeitpunkt, von dem an das Mitglied nur noch mit diesen Geschäftsanteilen beteiligt ist, in die Liste der Mitglieder einzutragen. Da das Geschäftsguthaben ein einheitlicher Betrag unabhängig von der Zahl der Geschäftsanteile ist, kommt es zur Auszahlung von Geschäftsguthaben nur, wenn das Geschäftsguthaben höher ist als der Gesamtbetrag der verbliebenen weiteren Geschäftsanteile.10 Wegen des Auseinandersetzungsanspruchs vgl. § 73 Rdn. 27. Eine Einzelvereinbarung zwischen Mitglied und eG, sich mit weiteren Geschäftsanteilen zu beteiligen, muss schriftlich11 erfolgen, vgl. § 15b.

4 Beuthien GenG § 67b Rdn. 5; Müller GenG § 67b Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67b Rdn. 4. Hier: einer Genossenschaftswohnung. A. A. für den Wortlaut bis 2006 LG Berlin ZfgG 1977, 183 mit abl. Anm. Schiemann. LG Berlin ZfgG 1977, 283 m. Anm. Schiemann = GWW 1977, 336 mit zust. Anm. Riebandt-Korfmacher. Z. B. aufgrund eines Umsatzrückgangs, wenn dieser das Kriterium für eine gestaffelte Pflichtbeteiligung war. LG Bayreuth ZfgG 1977, 280 mit zust. Anm. Schnorr von Carolsfeld; Müller GenG § 67b Rdn. 6; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67b Rdn. 3; a. A. LG Berlin a. a. O. für den Fall, dass beide Ausnahmen des § 67b Abs. 1 zusammentreffen und die Einzelkündigung der genossenschaftlichen Treuepflicht widerspricht. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67b Rdn. 6; a. A. Beuthien GenG § 67b Rdn. 2, und ausführlicher § 73 Rdn. 11, 12, der das einheitliche Geschäftsguthaben durch die Gesamtzahl der (verbleibenden und gekündigten) Geschäftsanteile teilt und den sich so ergebenden Anteil als Auseinandersetzungsguthaben wertet. 11 Z. B. im Zusammenhang mit einer Kreditaufnahme in dem Kreditvertrag.

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Kündigungsausschluss bei Wohnungsgenossenschaften

§ 67c

Hatte ein Mitglied vor einer Verschmelzung einzelne Geschäftsanteile bei der übertragen- 8 den eG gekündigt, war eine Anwartschaft auf einen bestimmten Auseinandersetzungsguthabenbetrag entstanden. Diese Anwartschaft bleibt auch nach der Verschmelzung enthalten. Dies hat zur Folge, dass nach der Verschmelzung die Kündigungserklärung umzudeuten ist in eine Kündigung so vieler Geschäftsanteile, wie nötig sind, um das Auseinandersetzungsguthaben zu realisieren. Das Kündigungsrecht nach § 67b ist unentziehbar. Es kann nicht aufgehoben oder – über 9 § 67b, § 65 Abs. 2–4 hinaus – beschränkt werden. Die Kündigung der Mitgliedschaft nach anderen Vorschriften (insb. § 65) ist stets zulässig, unabhängig davon, ob es sich um freiwillige oder Pflichtanteile handelt. Aus dem Treuegebot, dem auch die Mitglieder unterliegen,12 ist abzuleiten, dass ein Mit- 10 glied u. U. verpflichtet ist, einzelne Geschäftsanteile zu kündigen, z. B. wenn nachträglich die Höchstzahl, bis zu der sich ein Mitglied beteiligen kann, herabgesetzt wird und einzelne Mitglieder mit mehr Geschäftsanteilen als nunmehr zulässig beteiligt sind; auf eine Kündigung dieser überschießenden Geschäftsanteile hat die eG einen einklagbaren Rechtsanspruch, da das Mitglied sich beim Erwerb seiner Mitgliedschaft verpflichtet hat, die gegenwärtigen und künftigen Satzungsregelungen und damit auch die Regelung über die höchstzulässige Beteiligung mit Geschäftsanteilen zu beachten und einzuhalten.13 Die eG hat hingegen nicht die Möglichkeit, einzelne Anteile einzuziehen, hierfür fehlt die gesetzliche Grundlage.14 Bis zum wirksamen Ausschei-den mit den gekündigten Geschäftsanteilen ist der darauf entfallende Betrag des Geschäftsguthabens Eigenkapital. Gleiches gilt, wenn das Mitglied weitere Geschäftsanteile erbt.15 Die Kündigung einzelner Geschäftsanteile schließt weitergehende Rechte, wie den Ausschluss seitens der eG oder die Übertragung des Geschäftsguthabens, nicht aus.

III. Europäische Genossenschaft (SCE) Sofern die Satzung dies gestattet, kann gemäß Art. 15 Abs. 1 SCE-VO, dritter Spiegelstrich, die 11 Mitgliedschaft durch Übertragung aller Geschäftsanteile auf ein Mitglied oder eine natürliche oder juristische Person, die die Mitgliedschaft erwirbt, beendet werden.

§ 67c Kündigungsausschluss bei Wohnungsgenossenschaften (1) Die Kündigung der Mitgliedschaft in einer Wohnungsgenossenschaft durch den Gläubiger (§ 66) oder den Insolvenzverwalter (§ 66a) ist ausgeschlossen, wenn 1. die Mitgliedschaft Voraussetzung für die Nutzung der Wohnung des Mitglieds ist und 2. das Geschäftsguthaben des Mitglieds höchstens das Vierfache des auf einen Monat entfallenden Nutzungsentgelts ohne die als Pauschale oder Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten oder höchstens 2.000 Euro beträgt. (2) Übersteigt das Geschäftsguthaben des Mitglieds den Betrag nach Absatz 1 Nummer 2, ist die Kündigung der Mitgliedschaft nach Absatz 1 auch dann ausgeschlossen, wenn es durch Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach § 67b auf einen nach Absatz 1 Nummer 2 zulässigen Betrag vermindert werden kann. 12 § 18 Rdn. 50 ff.; RGZ 147, 270; KG GWW 1954, 589; Schaffland Die Vererbung, S. 87. 13 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67b Rdn. 11 m. w. N.; Schaffland Die Vererbung, S. 87, 92. 14 Beuthien GenG § 67b Rdn. 7. 15 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67b Rdn. 11. 909

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§ 67c

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

2 Zweck und Inhalt Besonderer Schutz bei Mitgliedern von Woh3 nungsgenossenschaften 4 Grenzen des Ausschlusses 4 a) Ausschluss nach Abs. 1 9 b) Ausschluss nach Abs. 2

2.

3.

10 Einverständnis des Mitglieds Anwendbarkeit bei Übertragung des Geschäftsguthabens (§ 76) und Ausschlagung 11 (§ 90 UmwG) 13 Kündigung durch Gläubiger gemäß § 66

III.

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c) d)

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I. Allgemeines 1 § 67c ist durch Art. 8 Nr. 3 des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.20131 eingeführt worden und am 19.7.2013 in Kraft getreten.2 Die Vorschrift ist auf Kündigungen nach diesem Zeitpunkt anzuwenden. Auf eine vor Inkrafttreten des Gesetzes ausgesprochene Kündigung ist § 67c nicht anwendbar.3

II. Zweck und Inhalt 2 § 67c schränkt das Kündigungsrecht der Pfandrechtsgläubiger (§ 66) und des Insolvenzverwalters (§ 66a) für die Mitgliedschaft bei WohneG ein. Die Vorschrift gilt ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur für WohneG.4 Vor der Einführung des § 67c wurde die Kündigung der Mitgliedschaft häufig zur Masseanreicherung ausgesprochen, vgl. Ausführungen zu § 66a Rdn. 5.5 Bei WohneG ist die Mitgliedschaft regelmäßig Voraussetzung für die Nutzung einer Wohnung. Durch die Kündigung drohte folglich auch der Verlust der Wohnung.6 Die Schlechterstellung von WohneG Mitgliedern gegenüber Mietern von Wohnraum (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO gibt dem Insolvenzverwalter kein Sonderkündigungsrecht) wurde durch die Neuregelung beseitigt. Dabei wurde dem Unterschied, dass der einfache Mieter nicht zugleich Kapitalgeber ist, Rechnung getragen.7

1. Besonderer Schutz bei Mitgliedern von Wohnungsgenossenschaften 3 Das Mitglied der WohneG ist nach Ansicht des Gesetzgebers in seiner Eigenschaft als Kapitalgeber nicht schutzwürdig. Anderseits soll auch in der Insolvenz bzw. im Fall des § 66 dem Schutz des Nutzungsverhältnisses der Vorrang eingeräumt werden.8 Mieter von Genossenschaftswohnungen, die zugleich Mitglied der WohneG sind, sollen im Insolvenzfall bei einer geringen Kapitalbeteiligung genauso gut vor dem Verlust von Wohnraum geschützt werden, wie andere Mieter, und im Verbraucherinsolvenzverfahren nicht schlechter da stehen. 1 BGBl. I 2013, S. 2379. 2 Vgl. zu Art. 13 d. G. zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, BT-Drs. 17/11268, S. 39.

3 BGH Urt. v. 18.9.2014, Az. IX ZR 276/13, ZInsO 2014, 2221; BGH Urt. v. 26.4.2018, Az. IX ZR 56/17, DZWIR 2018, 395 m. Anm. Scheibner. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67c Rdn. 2. BT-Drs. 17/11268, S. 38. Eine Analogie zu § 109 InsO hatte der BGH, Urt. v. 17.9.2009, Az. IX ZR 63/09, ZInsO 2009, 2104, abgelehnt. BT-Drs. 17/11268, S. 38. 7a Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67c Rdn. 3 f. BT-Drs. 17/11268, S. 38.

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Kündigungsausschluss bei Wohnungsgenossenschaften

§ 67c

Demnach wird unterschieden, ob die geringe Kapitalbeteiligung allein die finanzielle Grundlage für die Mitgliedschaft bildet (Pflichtanteile) oder ob die Kapitalanlage im Vordergrund steht (freiwillige Anteile). Der Ausschluss des Kündigungsrechts soll aus diesem Grund nur bis zu einer bestimmten Obergrenze gelten.

2. Grenzen des Ausschlusses a) Ausschluss nach Abs. 1. Der Kündigungsausschluss soll nicht grenzenlos gewährt werden. Aus diesem Grund schränkt § 67 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 den Ausschluss tatbestandsmäßig ein. Nach § 67c Abs. 1 Nr. 1 muss die Mitgliedschaft in der WohneG zwingende Voraussetzung für die Nutzung der Wohnung sein und nach § 67c Abs. 1 Nr. 2 darf das Geschäftsguthaben des Mitglieds höchstens das Vierfache des auf einen Monat entfallenden Nutzungsentgelts ohne die als Pauschale oder Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten oder höchstens 2.000 Euro betragen. Die Mitgliedschaft als Voraussetzung zur Nutzung der Wohnung muss jeweils im konkreten Einzelfall (Insolvenzfall) erfüllt sein. Es ist allerdings unschädlich, wenn die Satzung der WohneG für bestimmte Ausnahmefälle die Nutzung auch Nichtmitgliedern (z. B. Studenten) gestattet.9 Darüber hinaus ist es erforderlich, dass die Wohnung zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird. Dies ist nach der Gesetzesbegründung gegeben, wenn die Wohnung der räumliche Lebensmittelpunkt des Schuldners und seiner Familie ist. Wird die Wohnung als Zweit- und Ferienwohnung genutzt oder untervermietet, genießt der Schuldner keinen Kündigungsschutz. Dies gilt auch, wenn die Wohnung nur von Familienangehörigen des Schuldners genutzt wird.10 Für die Eigennutzung dürfte der Schuldner die Beweislast tragen. Der Umfang der Pflichtbeteiligung bei einer WohneG richtet sich regelmäßig nach der Anzahl der Zimmer bzw. der Quadratmeteranzahl oder ist nach dem Instandhaltungszustand gestaffelt.11 Bei niedrigem monatlichem Nutzungsentgelt ist dementsprechend eine geringe Pflichtbeteiligung vorgesehen. Aus diesem Grund wird die Obergrenze für den Ausschluss des Kündigungsrechts an ein Vierfaches des (Netto-)Nutzungsentgelts gekoppelt. Die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten werden dabei nicht berücksichtigt, vgl. § 551 Abs. 1 BGB. Alternativ – nicht kumulativ – gilt eine absolute Begrenzung in Höhe von 2.000 Euro;12 das Kündigungsrecht ist bei Geschäftsguthaben unter 2.000 Euro also generell ausgeschlossen. In der Gesetzesbegründung heißt es zur zweiten Alternative in Abs. 1 S. 1 Nr. 2 „höchstens 2.000 Euro beträgt“, dies sei eine absolute Grenze.13 Aus der Bezeichnung „absolut“ kann nicht auf eine allgemeine Höchstgrenze von 2.000 Euro geschlossen werden. Beide Alternativen haben eine eigenständige Bedeutung. Der Kündigungsschutz greift auch dann, wenn der Genossenschaftsanteil das Vierfache des monatlichen Nettonutzungsentgelts unterschreitet und dieser Betrag über 2.000 Euro liegt.14 Abgestellt wird auf das Geschäftsguthaben auf Grundlage der zuletzt festgestellten Bilanz im Zeitpunkt der Kündigungserklärung und nicht auf das Auseinandersetzungsguthaben.15 Werden die festgesetzten Grenzen überschritten und handelt es sich gleichwohl um Pflichtbeteiligungen, soll es sich nicht mehr um übliche Pflichtbeteiligungen handeln. In diesem Fall soll das Mitglied nicht schutzwürdig sein, weil das Geschäftsguthaben eher einer Geldanlage entspricht und das über die übliche Pflichtbeteiligung hinausgehende Vermögen nicht 9 BT-Drs. 17/11268, S. 39. 10 BT-Drs. 17/11268, S. 39. 11 BT-Drs. 17/11268, S. 38. 12 Vgl. AG Hamburg Beschl. v. 1.6.2015, Az. 68c IK 242/15, ZInsO 2015, 1282; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433; Hain jurisPR-InsR 5/2015 Anm. 4. 13 BT-Drs. 17/11268, S 38. 14 Ebenda; vgl. auch zustimmende Anmerkung zu dieser Entscheidung von Dörte Busch, VuR 2016 S. 35–36. 15 BT-Drs. 17/11268, S. 38. 911

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insolvenzfest angelegt werden soll.16 Eine Vergleichbarkeit zu einem Wohnungsraummietverhältnis ist dann nicht mehr gegeben.

9 b) Ausschluss nach Abs. 2. Einen weiteren Ausschlussgrund normiert § 67c Abs. 2, der im Anschluss an den Ausschluss nach § 67c Abs. 1 zu prüfen ist. Sofern die Möglichkeit gegeben ist (vgl. § 67b Abs. 1 letzter Satzteil), durch Teilkündigung einzelner (freiwilliger) Geschäftsanteile nach § 67b ein über dem Vierfachen des monatlichen Nettonutzungsentgelts bzw. über 2.000 Euro liegendes Geschäftsguthaben zu reduzieren, soll auch in diesem Fall die Kündigung der gesamten Mitgliedschaft nach § 67c Abs. 2 ausgeschlossen sein. Oder einfacher ausgedrückt: Wenn eine Reduzierung der Beteiligung als weniger einschneidendes Mittel möglich ist, ist die Kündigung der Mitgliedschaft als härteres Mittel ausgeschlossen. Dies ist nur bei „freiwilligen“ Anteilen der Fall.17

10 c) Einverständnis des Mitglieds. Das Mitglied kann auf den Schutz des § 67c im Einverständnis mit dem Insolvenzverwalter/Pfandrechtsgläubiger verzichten, denn das Mitglied könnte auch im Insolvenzverfahren den Nutzungsvertrag kündigen und die Wohnung aufgeben.18

11 d) Anwendbarkeit bei Übertragung des Geschäftsguthabens (§ 76) und Ausschlagung (§ 90 UmwG). Die Mitgliedschaft kann auch durch Übertragung des Geschäftsguthabens nach § 76 Abs. 1 Satz 1 beendet werden. Dieser Fall ist in den Mustersatzungen der WohneG vorgesehen.19 Vom Ausschluss der Übertragung nach § 76 Abs. 2 ist in den Mustersatzungen der Wohn eG kein Gebrauch gemacht worden. Die Mitglieder von WohneG sind in diesem Fall genauso schutzwürdig wie bei der Kündigung. Für diesen Fall besteht eine planwidrige Regelungslücke. Aus diesem Grund müssen die Einschränkungen des § 67c auch bei der Übertragung der Geschäftsguthabens entsprechend berücksichtigt werden.20 Gleiches gilt im Fall der Verschmelzung, wenn der Insolvenzverwalter die Ausschlagung nach § 90 UmwG nutzen könnte, um an das Auseinandersetzungsguthaben nach §§ 93 f. UmwG zu gelangen. Auch hier ist eine analoge Anwendung von § 67c Abs. 1 gerechtfertigt und versagt dem Insolvenzverwalter das Ausschlagungsrecht.21 12 Die WohneG wird durch § 67c nicht eingeschränkt, satzungsmäßige Ausschlussgründe geltend zu machen.22

3. Kündigung durch Gläubiger gemäß § 66 13 Auch die Pfändungsgläubiger nach § 66, zu den Voraussetzungen siehe die Erläuterungen dort, sind unter den zuvor genannten Bedingungen von der Kündigung ausgeschlossen. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, greift das Kündigungsverbot auch außerhalb des Insolvenzfalls.

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BT-Drs. 17/11268, S. 39. Vgl. AG Hamburg Beschl. v. 17.11.2014, Az. 68c IK 619/14, ZInsO 2015, 46. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67c Rdn. 17. Vgl. § 8 der Mustersatzungen für Wohnungsgenossenschaften, Ausgabe 2018. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67c Rdn. 15. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67c Rdn. 16. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 67c Rdn. 19.

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Ausschluss eines Mitglieds

III. Europäische Genossenschaft (SCE) Für die Wohn-SCE mit Sitz in Deutschland gilt § 67c über Art. 8 Abs. 1c) ii) SCE-VO.

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§ 68 Ausschluss eines Mitglieds (1)

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Die Gründe, aus denen ein Mitglied aus der Genossenschaft ausgeschlossen werden kann, müssen in der Satzung bestimmt sein. 2Ein Ausschluss ist nur zum Schluss des Geschäftsjahres zulässig. (2) 1Der Beschluss, durch den das Mitglied ausgeschlossen wird, ist dem Mitglied vom Vorstand unverzüglich durch eingeschriebenen Brief mitzuteilen. 2Das Mitglied verliert ab dem Zeitpunkt der Absendung der Mitteilung das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung oder der Vertreterversammlung sowie seine Mitgliedschaft im Vorstand oder Aufsichtsrat.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Ausschließungsgründe

III.

Schranken der Ausschließung

IV.

Zuständigkeit für die Ausschließung

V. 1. 2.

19 Verfahren der Ausschließung 19 Rechtliches Gehör 23 Ausschließungsbeschluss 23 a) Mehrheiten b) Inhalt des Ausschließungsbeschlus24 ses c) Mitteilung des Ausschließungsbeschlus25 ses d) Rücknahme des Ausschließungsbeschlus27 ses

VI.

1

1. 2.

Genossenschaftsinternes Verfahren 38 Gerichtliches Verfahren

33

2 VIII. Rechtsfolgen der Aufhebung des Ausschlie43 ßungsbeschlusses

11 18

Rechtsfolgen des Ausschließungsbeschlus28 ses

IX. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

X.

45 Sonderfragen Ausschließung von Vorstands- und Aufsichts45 ratsmitgliedern Ausschließung vor Errichtung der Sat50 zung Ausschließung nach Errichtung, aber vor Eintra51 gung der Satzung Ausschließung und nachträgliche Auflö52 sung Auflösung und nachträgliche Ausschlie53 ßung Ausschließung und vorherige Kündi54 gung Europäische Genossenschaft (SCE)

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VII. Rechtsmittel gegen den Ausschließungsbe33 schluss

I. Allgemeines Der durch GenG-Novelle 2006 neu gefasste § 68 regelt den Ausschluss eines Mitglieds im We- 1 sentlichen in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht. Die redaktionellen und sprachlichen Änderungen dienen der Klarstellung einiger Zweifelsfragen zum bisherigen Text. Die Ausschlussregelungen als „schwerste Strafe“ (zur Abgrenzung Vereinsstrafe und Vertragsstrafe § 7 Rdn. 24) sind stets unter dem Grundsatz des genossenschaftlichen Treuegebots und des Willkürverbots zu werten (vgl. ausführlich Rdn. 19 ff.). Die Satzung darf deshalb keine beliebigen Ausschließungstatbestände vorsehen. Sie muss daran anknüpfen, dass das Mitglied 913

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den Förderzweck stört, etwa weil es förderunfähig ist, förderunwürdig ist oder den Geschäftsbetrieb der eG nachhaltig beeinträchtigt.1 Der Ausschluss ist nicht nur Strafe, sondern geht weiter. Er ist die körperschaftliche Reaktion der eG, wenn das Mitglied einen wichtigen Grund gesetzt hat. Der Ausschluss darf stets nur aus den in der Satzung vorgesehenen Gründen erfolgen.2 Dies entspricht dem Grundsatz „nulla poena sine lege“. Es gibt keinen Teilausschluss3 (Ausschluss einzelner Geschäftsanteile) und keinen Gruppenausschluss, da sich dieses dann von Minderheiten zur Majorisierung ausnutzen ließe;4 erst recht nicht für Mehrheiten.

II. Ausschließungsgründe 2 Bis zur GenG-Novelle 2006 enthielt Abs. 1 den gesetzlichen Ausschlussgrund der Doppelmitgliedschaft. Ein Mitglied konnte wegen der Mitgliedschaft in einer anderen eG, welche an demselben Ort ein gleichartiges Geschäft betreibt, aus der eG ausgeschlossen werden.5 Das Motiv für den gesetzlichen Ausschließungsgrund des alten Absatzes 1 (Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen) ist nicht das Interesse der eG an einem Wettbewerbsverbot, sondern das Interesse an ihrer möglichst unbeeinträchtigten Kreditwürdigkeit.6 Nunmehr kennt das Gesetz nur satzungsmäßige Ausschlussgründe; hierfür gelten folgende Grundsätze: – Die Möglichkeit, in der Satzung Ausschlussgründe vorzusehen, entspricht der Vereinsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG). So können Beeinträchtigungen der Fördertätigkeit ausgeschaltet werden (vgl. Rdn. 1). – Wenn in der Satzung kein Ausschließungsgrund enthalten ist, besteht gleichwohl die Möglichkeit des Ausschlusses aus wichtigem Grund.7 Diese Gründe sind allen Dauerschuldverhältnissen immanent und insbesondere im Gesellschaftsrecht anerkannt.8 Im Zweifel wird das Verhalten des Mitglieds jedoch mit den Belangen der eG nicht vereinbar sein, was ein Ausschließungsgrund nach den Mustersatzungen ist.9 – Die Ausschließungsgründe müssen sachlich gerechtfertigt sein unter der Voraussetzung, dass der Förderzweck durch das betroffene Mitglied gestört wird; rechtsmissbräuchlich ausgestaltete Ausschließungsgründe sind nichtig.10 – Der Verstoß gegen einen Ausschließungsgrund muss nicht grundsätzlich schuldhaft sein (vgl. jedoch Rdn. 9), grundsätzlich genügt es, wenn dem Mitglied ein Verhalten oder Unterlassen zumindest zurechenbar ist.11 – Die Ausschließungsgründe müssen möglichst klar und unmissverständlich gefasst sein, damit die Mitglieder die Möglichkeit einer gegen sie ausgesprochenen Ausschließung voraussehen können.12 Diesem Erfordernis ist Genüge getan, wenn die Ausschließung tatbe1 2 3 4

Beuthien GenG § 68 Rdn. 6. KGJ 11, 48. Vgl. auch BGH Urt. v. 15.5.2018, Az. II ZR 2/16, Rn. 43. OLG Köln NJW 1968, 992 zur eG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 2; Beuthien GenG § 68 Rdn. 1, 13. 5 Hinsichtlich der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale vgl. 34. Auflage § 68 Rdn. 3–8. 6 Amtliche Begründung, RT-Drs. VII/4. Session, 229 f. 7 A. A. noch die 37. Auflage, wie jetzt hier schon OLG Stuttgart Urt. v. 21.2.1992, Az. 2 U 162/91; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 17; Müller GenG § 68 Rdn. 12 m. w. N.; Beuthien GenG § 68 Rdn. 5. 8 BGHZ 9, 157; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 17 m. w. N. 9 Hierauf weist Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 17 zutreffend hin. 10 Ausdruck des Treuegebots, Rdn. 1, sowie des Willkürverbots; OLG Hamm, Urt. v. 26.5.1999, Az. 8 U 17/99; Beuthien GenG § 68 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 68 Rdn. 5. 11 Vgl. auch BGH JR 1973, 193; wie hier Müller GenG § 68 Rdn. 9; so wohl auch Menzel S. 120; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 14; vgl. Beuthien GenG § 68 Rdn. 7. 12 Menzel S. 121 m. w. N. Holthaus/Lehnhoff

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standlich an die Nichterfüllung gesetzlicher, satzungsmäßiger oder einzelvertraglicher Pflichten anknüpft.13 Andererseits lassen sich nicht alle Tatbestände voraussehen, die aus der Sicht der eG eine Ausschließung rechtfertigen. Insofern ist es ausnahmsweise zulässig, als Ausschließungsgrund auch unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden, sofern diese für die Mitglieder hinreichend erkennbar und eingrenzbar sind (Rdn. 5, 6). – Eine Pflicht zur Ausschließung besteht grundsätzlich nicht; die eG entscheidet im Rahmen der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens (vgl. Rdn. 9, 10) unter Berücksichtigung des Treuegebots (Rdn. 11). – Bedingungen, bei deren Eintritt die Mitgliedschaft in der eG von selbst endet (vgl. Vor § 65 Rdn. 2), können nicht außerhalb der Satzung einzelvertraglich vereinbart werden.14 In den Satzungen sind als Ausschließungsgründe, die grundsätzlich auslegungsfähig sind,15 3 oft aufgeführt: – Nichterfüllung der genossenschaftlichen Pflichten trotz schriftlicher Aufforderung unter Androhung des Ausschlusses.16 – Weitergabe von vertraulichen Mitteilungen der eG an Dritte,17 insb. wenn dadurch die Funktionsfähigkeit der eG gefährdet werden kann.18 Dies gilt auch bei einer MitgliedsGmbH, wenn deren Geschäftsführer die Mitteilungen weitergegeben hat. – Auflösungsbeschluss bei einer juristischen Person, die Mitglied ist. – Verlust der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, an öffentlichen Wahlen teilzunehmen oder gewählt zu werden oder die Entziehung der Aufenthaltsgenehmigung. – Fehlen oder Fortfall der satzungsmäßigen Voraussetzungen für die Aufnahme in die eG.19 – Mitgliedschaft in einer konkurrierenden Vereinigung Wegen weiterer Ausschließungsgründe vgl. die folgenden Randnummern.20 Durch Satzungsänderung können – im Rahmen der Duldungspflicht (s. § 18 Rdn. 49 ff.) – neue Pflichten für die Mitglieder mit Wirkung für die Zukunft eingeführt werden. Eine andere Auffassung hätte zur Folge, dass die Entwicklung der eG blockiert wäre. Es können auch neue Ausschließungstatbestände definiert werden, die mit Eintragung der Satzungsänderung verbindlich sind (hierzu Rdn. 9 ff.). Diese können auch zum Inhalt haben, dass bei Fehlen neu festgelegter Voraussetzungen für den Erwerb der Mitgliedschaft ein Ausschließungsgrund gegeben ist. Hierbei ist aber auf die berechtigten Interessen der betroffenen Mitglieder die gebotene Rücksicht zu nehmen; die Gründe müssen sachlich gerechtfertigt und dürfen nicht willkürlich sein. Grundsätzlich zulässig ist eine Satzungsbestimmung, die die Beteiligung/Zusammenarbeit 4 eines Mitglieds an/mit einem konkurrierenden Unternehmen oder den Betrieb eines eigenen zur eG in Wettbewerb stehenden Geschäfts als Ausschließungsgrund festsetzt.21 Als abwegig, da zu formalistisch, abzulehnen ist die Auffassung des BGH,22 dass diese Satzungsbestimmung nicht den Fall abdeckt, dass (nicht das Mitglied selbst, aber) ein Gesellschafter und Geschäftsführer an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt ist. Eine derartige Bestimmung ist zwar in 13 RGZ 163, 207; OLG Düsseldorf DB 1969, 2130 = ZfgG 1970, 301; OLG München BB 1974, 807 = ZfgG 1976, 74; Beuthien GenG § 68 Rdn. 3. 14 BGH Urt. v. 15.5.2018, Az. II ZR 2/16. 15 BGH WM 1958, IV. B. S. 816; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 16. 16 Zulässig, OLG Brandenburg, Urt. v. 28.12.2017, Az. 6 U 40/16. 17 BGH WM 1982, 1222 = ZfgG 1982, 270 = OLG Frankfurt WRP 1989, 731; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 24 hierzu Mummenhoff ZfgG 1989, 224. 18 OLG Frankfurt WRP 1989, 731. 19 BGH NJW 1997, 3368; OLG Hamm Urt. v. 26.5.1999, Az. 8 U 17/99; LG Berlin Urt. v. 19.4.1996, Az. 35 O 5/96. 20 Zu Ausschließungsgründen generell Mummenhoff ZfgG 1989, 224. 21 BGHZ 27, 297 = WM 1958, 816; differenzierend BGH WRP 1986, 550; vgl. auch BGH ZfgG 1991, 66 m. abl. Anm. Roth: Sicherung der Funktionsfähigkeit einer eG berechtigt zum Ausschluss; wie hier Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 27; Beuthien Gesellschaftsrecht und Kartellrecht, ZHR 1978, 289 ff.; Sandrock Kartellrecht und Genossenschaften 1976, 60 ff. 22 ZfgG 1991, 64 m. insoweit abl. Anm. Roth. 915

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der Regel eine Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. § 1 GWB; durch eine solche Satzungsregelung werden jedoch weder die Gewerbefreiheit noch das Recht der freien Berufswahl (Art. 12 GG) beeinträchtigt,23 noch liegt eine verbotene Wettbewerbsbeschränkung vor.24 Derartige Wettbewerbsbeschränkungen sind unabhängig von ihrer kartellrechtlichen Legalisierungsmöglichkeit von der Anwendung des § 1 GWB ausgenommen, wenn sie genossenschaftsimmanent sind, insb. zur Sicherung des Zwecks oder der Funktionsfähigkeit der eG erforderlich sind.25 So ist bei einer Taxigenossenschaft der Ausschluss von Mischunternehmen (Taxiunternehmer, die zusätzlich Mietwagenverkehr betreiben) zur Erreichung des Genossenschaftszwecks, nämlich der satzungsgemäßen Nutzung der Funk- und Telefonzentrale ausschließlich für den Taxiverkehr, nicht notwendig, da zu weitgehend. Unter mehreren Möglichkeiten muss die am wenigsten wettbewerbsbeschränkende Maßnahme gewählt werden. Im konkreten Fall führt der BGH26 aus, dass ein Umlenken von Taxianforderungen auf Mietwagen nicht sehr erfolgversprechend sein würde und leicht aufgedeckt werden könne. Deshalb sei es nicht erforderlich, Mischunternehmer generell vorbeugend auszuschließen. Die satzungsgemäße Festsetzung von Sanktionen für nachgewiesene Verstöße (die bis zum Ausschluss gehen könnten!) würde ausreichen. Nicht gefolgt werden kann dem BGH,27 soweit er hinsichtlich des Konkurrenzverbots lediglich auf den in der Satzung enthaltenen (u. U. sehr weit gefassten) Unternehmensgegenstand abstellt und nicht auf den tatsächlich ausgeübten. Die Lösung wird darin liegen, konkrete Wettbewerbshandlungen, die die Funktionsfähigkeit der eG gefährden würden, festzulegen und entsprechend konkret gefasste Wettbewerbsverbote in die Satzung aufzunehmen. Der Ausschluss ist auch dann gerechtfertigt, wenn das Mitglied ohne eigenes Zutun allein durch Auswechslung der Gesellschafter Konzerngesellschaft eines Konkurrenzunternehmens wird. Die eG würde sonst nicht nur mittelbar ihre Wettbewerber fördern, sie hätte diese zugleich als Insider in den eigenen Reihen.28 Das wäre mit dem Förderzweck und dem gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb, den beiden Hauptelementen der eG, eben so wenig zu vereinbaren wie der Beitritt des Mitglieds zur Konkurrenz.29 Das Verbot einer Doppelmitgliedschaft in konkurrierenden Handelsgenossenschaften ist vom BKartA akzeptiert worden, wenn dies zu keiner Einschränkung der Bezugsmöglichkeiten des Mitglieds führt.30 Ein die eG schädigendes Verhalten kann ebenfalls satzungsmäßiger Ausschließungsgrund 5 sein. Es handelt sich hier zwar um einen auslegungsbedürftigen Tatbestand; dieser ist jedoch durch die Rechtsprechung hinreichend konkretisiert worden.31 Ein derartig schädigendes Verhalten kann nicht nur in materiellen, sondern auch in ideellen Beeinträchtigungen zu erblicken sein.32 Die eG ist auch dann geschädigt, wenn der Schadenseintritt im Einzelfall abgewendet werden konnte, solange die Schädigung nur wahrscheinlich war;33 eine bloß abstrakte Gefahr reicht jedoch nicht aus.34 Das Verhalten des Mitglieds muss jedenfalls eine nach vernünftiger Auffassung beachtenswerte Schädigung des Ansehens der eG herbeiführen können.35 Derartige Fälle sind insbesondere der Verrat von Geschäftsgeheimnissen und Schädigung des Ansehens der eG durch diskriminierende Äußerungen über die eG und ihre Organe in der Öffentlichkeit. 23 BGH ebd. 24 Tätigkeitsbericht des BKA, BT-Drs. 9/565, 73. 25 BGH NJW 1993, 917 = ZIP, 1993, 384; WRP 1986, 550; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 27. 26 A.a.O. 27 A.a.O. 28 BGH WM 1982, 1222 = ZfgG 1983, 270. 29 BGH 27, 297. 30 Schulte Kartellrechtliche Fragen der Verbundgruppen, S. 39. 31 Vgl. hierzu OLG Stuttgart 2 U 162/91 sowie Menzel S. 122. 32 RGZ 163, 207. 33 Vgl. auch OLG Hamburg GWW 1955, 386. 34 OLG Köln ZfgG 1966, 309. 35 LG Bochum GWW 1954, 153 = ZfgG 1955, 243 Nr. 44; vgl. auch die nachfolgende Rdn. Holthaus/Lehnhoff

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Bedenklich LG München: Schädigung des Ansehens einer gemeinnützigen WohneG, ihrer wirtschaftlichen Belange sowie die anderer Mitglieder durch Nutzung der Genossenschaftswohnung als Zweitwohnung, vgl. auch § 1 Rdn. 74.36 Gleiches gilt für ein Verhalten eines Mitglieds als Ausschließungsgrund, das mit den Belan- 6 gen der eG nicht vereinbar ist,37 so z. B. die sporadische Nutzung einer Genossenschaftswohnung (s. a. § 1 Rdn. 74). Die Grenzen zum schädigenden Verhalten sind insb. im Hinblick auf die Berücksichtigung auch ideeller Beeinträchtigungen fließend. So ist eine Schädigung des Ansehens der eG auch durch übermäßige Kritik an den Gesellschaftsorganen möglich.38 Dies gilt insbesondere, wenn diese Kritik nicht in der GV/VV, sondern in der Öffentlichkeit erhoben wird. Auch übermäßige Kritik insb. in der Öffentlichkeit an einzelnen Organmitgliedern sowie an der Geschäftspolitik, Konditionengestaltung etc. kann eine Ausschließung rechtfertigen. Gleiches gilt für die Zerrüttung des Rufs eines Mitglieds, wenn hierdurch der Ruf der eG droht, in Mitleidenschaft gezogen zu werden.39 In diesen Fällen sind jedoch strenge Maßstäbe anzulegen.40 Nicht hingegen genügt die Verletzung einer Nebenpflicht, wie z. B. ein Verstoß gegen die Hausordnung.41 Grob fahrlässige Verstöße eines Vorstandsmitglieds gegen seine vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen können den Ausschließungsgrund grober Verletzung genossenschaftlicher Interessen enthalten (hierzu Rdn. 45);42 diese können hingegen eine Suspendierung (vgl. Erl. zu § 40), eine außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags bzw. eine fristlose Amtsenthebung (vgl. Erl. zu § 24) rechtfertigen. Ein schädigendes oder mit den Belangen der eG unvereinbares Verhalten muss stets schuldhaft sein – Ausnahme vom Grundsatz, dass ein Verschulden nicht vorzuliegen braucht.43 Hinsichtlich der Voraussetzungen für das Verschulden vgl. Rdn. 9 a. E. Die Satzung kann jedoch bestimmen, dass ein Mitglied auch bei verminderter Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen werden kann, wenn es durch sein genossenschaftswidriges Verhalten unzumutbar das Ansehen oder die wirtschaftlichen Belange der eG oder ihrer Mitglieder schädigt oder zu schädigen versucht.44 Mit dem Wesen der eG (§ 1) ist es grundsätzlich nicht vereinbar, wenn z. B. die Mitglied- 7 schaft lediglich unter Gesichtspunkten einer rentablen Geldanlage im Hinblick auf die Dividende erworben wird, ohne Absicht einer tatsächlichen Geschäftsverbindung. Diese Absicht wird indiziert z. B. dadurch, dass ungeachtet von Hinweisen eine wesentliche Kundenbeziehung nicht nur vorübergehend unterbleibt. Bei einem solchen Sachverhalt muss der eG das Recht zugestanden werden, die Mitgliedschaft durch Ausschluss zu beenden, da sich das Verhalten dieses Mitglieds nicht mit den Belangen der eG vereinbaren lässt. Kartellrechtliche Bedenken können schon deswegen nicht bestehen, weil das Mitglied durch sein Verhalten gezeigt hat, dass es an einer Kundenbeziehung zu der eG nicht interessiert ist. Diese Ausschlussmöglichkeit bleibt auch bestehen, wenn die Satzung investierende Mitglieder zulässt. Ein investierendes Mitglied muss als solches die Mitgliedschaft beantragen und ist als nicht nutzendes Mitglied in der Mitgliederliste gekennzeichnet; hieran knüpfen sich besondere Folgen z. B. für das Stimmrecht an. Die eG kann von sich aus ein nicht nutzendes Mitglied nicht in ein investierendes umwandeln; ihr bleibt nur der Ausschluss.

36 ZfgWBayern 1987, 388, mit krit. Anm. Riebandt-Korfmacher. 37 Vgl. BGH DB 2003, 2643 zu lässiger Ausschluss wegen genossenschaftswidrigen Verhaltens wie hier Menzel S. 121, 122; a. A. Müller GenG § 68 Rdn. 6. 38 KG BlfG 1934, 625; KG GWW 1954, 589; OLG Nürnberg ZfgG 1958, 153; LG Hamburg GWW 1951, 25; OLG Nürnberg sowie Paulick ZfgG 1961, 457; LG Karlsruhe ZfgG 1970; AG Bremen-Blumenthal GWW 1981, 503. 39 Beispiel: eklatantes Versagen eines Mitglieds einer Architektengenossenschaft in seinem eigenen Unternehmen. 40 Paulick S. 150 f. m. Hinw. auf KG GWW 1954, 589; OLG Hamburg GWW 1951, 242; Menzel S. 122. 41 LG Bochum GWW 1949, 153 = ZfgG 1955, 243 Nr. 44; AG Hildesheim ZfgG 1964, 104. 42 OLG Bamberg ZfgG 1957, 228 Nr. 119. 43 RGZ 148, 234; RGZ 163, 206; OLG Nürnberg ZfgG 1962, 341; Menzel S. 123 m. w. N.; vgl. auch Rdn. 9. 44 Gegenschluss aus BGH GWW 1965, 326. 917

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

Ist als Ausschließungsgrund der Verstoß gegen Genossenschaftsbeschlüsse vorgesehen, fallen hierunter auch Beschlüsse des Vorstands.45 Die vom Vorstand, Aufsichtsrat und der GV/ VV gefassten Mehrheitsbeschlüsse müssen auch von der überstimmten Minderheit respektiert werden. Mitglieder, in deren Rechte durch die betreffenden Beschlüsse eingegriffen wird, dürfen sich nur mit den gesetzlich zugelassenen Mitteln dagegen zur Wehr setzen. Die übrigen Mitglieder dürfen hierbei keine Unterstützung gewähren; dies gilt insb. für die Mitglieder des Aufsichtsrats.46 In der Satzung kann auch vorgesehen werden, dass nur schuldhaftes Verhalten zu einer 9 Ausschließung führt. In diesem Fall ist eine Ausschließung nicht möglich, wenn das Mitglied unzurechnungsfähig ist, auch dann nicht, wenn sein Verhalten für die eG unzumutbar ist.47 Gleiches gilt grundsätzlich für den Fall der rechtlichen Betreuung. In diesem Fall muss dem Mitglied Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein, um einen rechtswirksamen Ausschluss zu begründen.48 Die Frage, ob ein schuldhaft genossenschaftswidriges Verhalten vorliegt, richtet sich nach genossenschaftlichen Grundsätzen. Der Auszuschließende handelt schuldhaft, wenn ihm bei der gebotenen Sorgfalt hätte bewusst werden müssen, dass sein Verhalten einen satzungsmäßigen Ausschließungsgrund erfüllen würde. Beim Sorgfaltsmaßstab ist darauf abzustellen, ob diese Kenntnis auch eine dem Mitglied im Hinblick auf Bildungsstand, persönliche Fähigkeiten und soziale Herkunft vergleichbare Person gehabt hätte.49 Hat ein Mitglied einen satzungsmäßigen Ausschließungsgrund erfüllt, besteht nicht grund10 sätzlich die Pflicht, dieses Mitglied aus der eG auszuschließen. Allerdings ist das für die Ausschließung zuständige Organ (vgl. Rdn. 18) gehalten, bei Vorliegen eines derartigen Ausschließungstatbestands im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens zu prüfen, ob die Ausschließung gerechtfertigt ist; eine Pflichtverletzung liegt vor, sobald dieses Organ entweder die Prüfung nicht vornimmt oder eine Entscheidung trifft, die nicht mehr im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens liegt.50 Letzteres wäre z. B. gegeben, wenn ein Ausschließungsgrund durch zwei Mitglieder gemeinsam erfüllt wird, jedoch nur ein Mitglied von beiden ausgeschlossen wird. Im Übrigen rechtfertigen unterschiedliche Sachverhalte, z. B. auch eine geänderte wirtschaftliche Situation der eG, eine unterschiedliche Behandlung (vgl. hierzu auch Rdn. 14). Bei Reduzierung des Ermessensspielraums auf „Null“ muss ausgeschlossen werden.51 8

III. Schranken der Ausschließung 11 Bei dem Ausschluss ist in erster Linie das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete gegenseitige Treueverhältnis zu berücksichtigen.52 Es gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (siehe auch Rdn. 12). Grundsätzlich ist das schonendere Mittel anzuwenden. Die Treuepflicht der eG ist umso größer, je länger die Mitgliedschaft besteht.53 Die Treuebindung steht der Geltendmachung des eigentlich erfüllten Ausschließungsgrundes u. U. entgegen: eine offenbare Geringfügigkeit der Folgen der Verfehlungen des Mitglieds

45 46 47 48 49 50 51 52

OLG Stuttgart JW 1930, 3782. In dieser Allgemeinheit nicht unbedenklich, so aber OLG Hamburg GWW 1951, 242 sowie GWW 1955, 383. BGH ZfgG 1972, 222; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 14 a. E. Vgl. RG JW 1932, 1010; RGZ 148, 225 = JW 1935, 2719; RGZ 163, 200 = BlfG 1940, 127. Vgl. hierzu Menzel S. 123. Müller GenG § 68 Rdn. 11. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 4 a. E. BGH ZfgG 1961, 84 m. Anm. Paulick; BGH ZfgG 1971, 297 m. Anm. Westermann; OLG Hamburg BB 1951, 430 = ZfgG 1955, 242 Nr. 32, OLG Bamberg ZfgG 1957, 228; OLG Köln ZfgG 1966, 307; OLG Düsseldorf DB 1969, 2130 = ZfgG 1970, 301 Müller GenG § 68 Rdn. 19; Menzel S. 138; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 32. 53 BGHZ 31, 37; Pflicht zur Interessenabwägung, MDR 1960, 999. Holthaus/Lehnhoff

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kann den Ausschluss wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben nichtig machen.54 Es müssen auch die Nachteile für das Mitglied berücksichtigt werden. Erleidet ein Mitglied durch den Ausschluss keine wesentlichen Nachteile, ist der Ausschluss zulässig. Andererseits hindern auch erhebliche Nachteile für das Mitglied nicht die Ausschließung, wenn das Interesse der eG an einem ungestörten Genossenschaftsbetrieb vorrangig ist; so verstößt die Ausschließung aus einer WohneG selbst dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Ausgeschiedene, der bei fast jeder Maßnahme der eG in Opposition gestanden und dadurch erhebliche Spannungen zwischen ihm, den Mitgliedern des Aufsichtsrats und dem Vorstand hervorgerufen hat, infolgedessen seine Wohnung verlieren kann.55 Dagegen kein Verstoß gegen die genossenschaftliche Treuepflicht durch Gründung eines organisierten Zusammenschlusses einzelner Mitglieder zwecks Verfolgung bestimmter Ziele, hier „Mieterschutzgemeinschaft“.56 Grundsätzlich kann gesagt werden, dass, je mehr die Arbeitsfähigkeit und der innere Frieden der eG gefährdet ist, desto eher ein Ausschluss angebracht sein muss,57 um im Interesse eines jeden Mitglieds sicherzustellen, dass die eG durch eine wirkungsvolle persönliche Zusammenarbeit ihrer Zwecksetzung gerecht werden kann.58 Bringt die Ausschließung wesentliche Nachteile mit sich, ist sie in der Regel nur dann gerechtfertigt, wenn der Verstoß gegen die satzungsmäßigen Pflichten trotz Androhung des Ausschlusses fortgesetzt wird oder der Verstoß so schwerwiegend ist, dass das Mitglied sich im Hinblick auf die Art des Verstoßes sagen muss, dass die sofortige Ausschließung zu erwarten sei (s. auch Rdn. 23). Ein Ausschluss aus der eG wegen Verbreitens einer Wahlempfehlung durch ein Mitglied ist in der Regel unverhältnismäßig und unwirksam. Ein die eG schädigendes Verhalten kann ein satzungsmäßiger Ausschlussgrund sein, wenn es eine beachtenswerte Schädigung des Ansehens der eG herbeiführen kann. Eine bloße abstrakte Gefahr ist dafür nicht ausreichend. In der Regel bedarf es vor dem Ausschluss einer Abmahnung mit entsprechender Androhung.59 Bei einer Produktivgenossenschaft ist die Doppelbeziehung Mitglied – Arbeitnehmer zu 12 berücksichtigen. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Mitglieder ein uneingeschränktes Recht auf Arbeit haben und deshalb nicht ausgeschlossen werden dürfen.60 Ist eine Weiterbeschäftigung in der eG unzumutbar, gefährdet sie ggf. die Existenz der eG, ist eine Kündigung zulässig. Ob ein Ausschluss zulässig ist, richtet sich nach der Satzungsregelung unter Berücksichtigung der gegenseitigen Treuepflichten. Hinsichtlich der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sind wegen dieser Treuepflichten die Grenzen enger zu ziehen als die arbeitsrechtlichen Grenzen.61 Grundsätzlich sind bei Verletzung vertraglicher Pflichten auch bei einem Genossen- 13 schaftsmitglied regelmäßig die nach diesem Vertrag gegebenen Rechtsmöglichkeiten das gegebene, angemessene und ausreichende Mittel zur Wahrnehmung der Interessen der eG; das Ausschließungsverfahren dazu zu benutzen, auf die Mitglieder einen Druck zur Erfüllung rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen auszuüben und streitige Zahlungsansprüche durchzusetzen, ist in der Regel missbräuchlich.62

54 OLG Hamburg BB 1951, 430 = ZfgG 1955, 242 Nr. 32 = GWW 1951, 242; OLG Düsseldorf DB 1969, 2130 = ZfgG 1970, 301 m. krit. Anm. Schultz; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 32. 55 OLG Hamburg GWW 1955, 383. Vgl. auch § 1 Rdn. 70 ff. 56 KG GWW 1954, 589. 57 OLG Hamburg a. a. O.; Paulick S. 151. 58 Menzel S. 139. 59 OLG Hamburg, Urt. v. 25.6.2016, Az. 11 U 13/18, ZMR 2018, 966. 60 So aber LG Berlin Urt. v. 17.10.1995, Az. 35 O 26/95. 61 S. a. § 65 Rdn. 31. 62 OLG Hamburg GWW 1951, 242; OLG Düsseldorf DB 1969, 2130 = ZfgG 1970, 301 m. Anm. Schultz; zu weitgehend Müller GenG § 68 Rdn. 19, der diese Einschränkung nicht macht, sondern grundsätzlich bei der Erfüllung eines Ausschließungstatbestands auch ein Interesse an der Ausschließung bejaht, das nur ausnahmsweise entfallen kann oder gegenüber anderen Interessen zurücktreten muss. 919

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

Eine weitere Schranke setzt der Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verbietet eine Ausschließung, wenn ein anderes Mitglied bei Vorliegen desselben Sachverhalts nicht ausgeschlossen wurde und auch keine besonderen Gesichtspunkte vorliegen, die eine unterschiedliche Behandlung im Übrigen rechtfertigen.63 Es sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, z. B. – die Schwere der Pflichtverletzung, bei der auch persönliche Umstände des Mitglieds zu berücksichtigen sind, seine Ausbildung, Einsichtsfähigkeit etc., – die Höhe des der eG zugefügten Schadens, wobei jeweils auf die konkrete wirtschaftliche Situation abzustellen ist, – die Wiederholungsgefahr, – die Häufung bestimmter Sachverhalte, die es erforderlich macht, ein Exempel zu statuieren. Allerdings wäre eine Ausschließung, um ein „Exempel zu statuieren“ unzulässig, wenn die eG im Übrigen derartige satzungsmäßigen Ausschließungstatbestände bisher nicht geahndet hatte.64 Etwas Anderes würde jedoch gelten, wenn der Vorstand einen Grundsatzbeschluss fasst, in Zukunft – nach Vorankündigung, ggf. unter Setzung einer Übergangsfrist – derartige Sachverhalte nicht mehr hinzunehmen, sondern ggf. mit der Ausschließung zu ahnden.65 Im Übrigen werden die Sachverhalte unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze jedoch nur in seltenen Fällen so deckungsgleich sein, dass eine Ausschließung wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes unzulässig wäre.66 15 Einer Ausschließung kann ggf. auch die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Einwendung der Verwirkung entgegenstehen. Verwirkung ist dann gegeben, wenn die eG den Ausschließungsgrund über einen längeren Zeitraum hinweg nicht geltend macht und dadurch in dem Mitglied das Vertrauen erweckt, dass eine Ausschließung aufgrund dieses Sachverhalts nicht mehr erfolgen wird.67 Die Grenzen zum widersprüchlichen Verhalten als Ausschließungsbeschränkung sind fließend. Eine Verwirkung kommt nicht in Betracht, solange das für die Ausschließung zuständige Organ keine Kenntnis von dem Sachverhalt erlangt hat.68 Im Zusammenhang mit dem Zeitraum, der abgelaufen sein muss, um Verwirkung eintreten zu lassen, ist von Bedeutung, dass für die Ausübung der Ausschließungsbefugnis keine gesetzliche Frist vorgeschrieben ist. Die eG soll im Stande sein, jeden Einzelfall umfassend zu würdigen und dabei eine mögliche zukünftige Entwicklung mit in ihre Überlegungen einzubeziehen.69 Das Mitglied kann im Zweifel nicht erwarten, dass die Entscheidung kurzfristig fällt.70 Allenfalls eine sehr lang anhaltende Passivität der eG nach Kenntniserlangung vom Ausschließungsgrund kann zu der Vermutung führen, dass die eG von einer Ausschließung Abstand nehmen wolle.71 Ein allgemein gültiger Maßstab kann nicht aufgestellt werden. Bei der Fristbemessung spielt neben der Bedeutung des Ausschließungsgrundes die Frage eine Rolle, ob der Sachverhalt hinreichend aufgeklärt ist, in welchen Zeitabständen das für die Ausschließung zuständige Organ normalerweise zusammentritt und welche Hindernisse einer außerplanmäßigen Zusammenkunft entgegenstehen.72 Bei vorsätzlicher Schädigung der eG ist nach RG in einem bestimmten Fall Verwirkung eingetreten, nachdem 15 Monate vergangen sind, ehe die

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63 Vgl. BGH ZfgG 1971, 297 m. Anm. Westermann; OLG Bamberg Urt. v. 30.5.1988, Az. 4 U 231/87; AG Brandenburg Urt. v. 31.3.21, Az. 31 C 189/19, juris; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 33; Müller GenG § 68 Rdn. 18. 64 Vgl. zum Vorstehenden auch Müller GenG § 68 Rdn. 18. 65 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 34; Müller GenG § 68 Rdn. 13. 66 So mit Recht Müller GenG § 68 Rdn. 18. 67 RGZ 129, 45; OLG Bamberg ZfgG 1957, 228 Nr. 119; OLG Stuttgart ZfgG 1991, 66 m. Anm. Roth; Müller GenG § 68 Rdn. 14; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 34. 68 Hinsichtlich der Frage, wer Kenntnis erlangen muss, vgl. Rdn. 24. 69 Menzel S. 132. 70 Genieser S. 43. 71 Menzel S. 132. 72 Menzel S. 132. Holthaus/Lehnhoff

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Ausschließung beschlossen wurde.73 Ein besonderer Fall der Verwirkung ist gegeben, wenn sich die eG sonst in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten setzen würde.74 Hat das für die Ausschließung zuständige Organ gegenüber dem Auszuschließenden den Eindruck erweckt, dass es von einer Ausschließung endgültig Abstand nehme und hat hierauf der Auszuschließende vertraut, so würde die Ausschließung gegen Treu und Glauben verstoßen.75 Hat die eG trotz Kenntnis von einem Ausschließungsgrund76 das genossenschaftliche Verhältnis fortgesetzt, so kann sie den Ausschluss nicht mehr vornehmen.77 Gleiches gilt, wenn das für den Ausschluss zuständige Organ denselben Sachverhalt – der jedoch nur in seltenen Ausnahmefällen vorliegen wird (vgl. Rdn. 14) – schon einmal als für einen Ausschluss nicht ausreichend erklärt hat.78 In dieser Ablehnung liegt die Anerkennung bzw. Bestätigung des Mitgliedschaftsrechts. Von dieser rechtsverbindlichen Erklärung kann die eG nicht einseitig wieder zurücktreten.79 Erforderlich wäre ein neues Ausschlussverfahren aufgrund neuer Tatsachen, die eine von der früheren Entscheidung abweichende Beurteilung rechtfertigen.80 Eine weitere Einschränkung ist gegeben, wenn die Ausschließung zu einer unzulässigen 16 Wettbewerbsbeschränkung aus kartellrechtlichen Gründen i. S. v. § 1 GWB führen würde. Eine § 1 GWB erfüllende wettbewerbsbeschränkende Satzungsbestimmung kann dennoch Bestand haben und bei Verstößen dagegen einen Ausschlussgrund darstellen, wenn sie geeignet und erforderlich ist, Zweck und Funktionsfähigkeit der eG zu sichern, also genossenschaftsimmanent ist.81 § 20 Abs. 2 GWB untersagt marktbeherrschenden Unternehmen bzw. Unternehmen, von denen Anbieter bzw. Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen, ein diskriminierendes Verhalten gegenüber diesen anderen Unternehmen. Wenn eine eG sich in einer derartigen Position befindet, kann eine Ausschließung nach § 20 Abs. 2 GWB unzulässig sein, wenn die Ausschließung für das Mitglied eine unbillige Behinderung oder eine sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung mit sich bringt. Wenn die eG nach der Ausschließung den Geschäftsverkehr mit dem Mitglied aufrechterhält, ist jedoch grundsätzlich gegen eine Ausschließung nichts einzuwenden.82 Dies gilt umso mehr, wenn die eG eine Monopolstellung innehat. Auch hier kann eine Ausschließung erfolgen, wenn dem Ausgeschlossenen weiterhin die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Geschäftsbetriebs der eG geboten wird. Ansonsten kann der Ausschluss nur wirksam beschlossen werden, wenn ein Aufnahmeantrag in derselben Situation abgelehnt werden durfte.83 Hinsichtlich neu aufgestellter Ausschließungstatbestände stellt in bestimmtem Umfang 17 das Verbot der Rückwirkung eine weitere Beschränkung dar. Hierbei ist zwischen der echten und unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn durch Satzungsänderung ein Ausschließungsgrund aufgestellt wird, der auf einen bereits in

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RGZ 129, 45. Venire contra factum proprium, abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB. Vgl. BGHZ 25, 52; BGH DB 1969, 1996. Kenntnis des einzelnen Vorstandsmitglieds genügt, KGJ, 33, 104, oder – falls ein einzelnes Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur gesetzlichen Vertretung der eG befugt ist – Kenntnis des Prokuristen genügt. 77 RGZ 129, 45; OLG Bamberg ZfgG 1957, 228 Nr. 19. 78 RGZ 51, 89. 79 RGZ 51, 89. 80 RGZ 51, 89; 117, 204; BGHZ 27, 304/305; LG Stuttgart Urt. v. 21.2.1986, Az. 3 KfH O 117/85. 81 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 27 m. w. N.; verneint vom OLG NürnbergFürth U. v. 12.3.2014 1 U 907/14, insb. Rdn. 74, GRUR-RR 2016, 173 (Verbot der Weitergabe von Positionsdaten für Mitglieder einer Taxigenossenschaft in der Satzung nicht genossenschaftsimmanent); ähnlich OLG Düsseldorf U. v. 31.5.2017 VI-U (Kart) 8/16, NRWE (Rechtspechungsdatenbank NRW). 82 Vgl. im Einzelnen Menzel S. 136; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rdn. 154 ff. 83 BGH NJW 1997, 3368. 921

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der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt angewendet werden soll; eine derartige Satzungsbestimmung kann einen Ausschluss für die Vergangenheit grundsätzlich nicht rechtfertigen,84 da das Mitglied sein Verhalten nicht darauf einstellen konnte. Eine Ausnahme ist nur dann denkbar, wenn der von der neuen Satzungsregelung erfasste Sachverhalt zeitlich zwischen der Beschlussfassung durch die GV/VV und der Eintragung in das Genossenschaftsregister liegt; wobei jedoch vorauszusetzen ist, dass das Mitglied diesen Beschluss kannte oder offensichtlich davon wissen musste.85 Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn durch Satzungsänderung Ausschließungsgründe aufgestellt werden, die an gegenwärtig vorhandene Dauerzustände anknüpfen, z. B. Entmündigung, Verlegung des Wohnsitzes, Einstellung des Geschäftsbetriebs, Insolvenz.86 Stets ist jedoch zu prüfen, ob nicht ausnahmsweise der Vertrauensschutz des Mitglieds Vorrang vor den Interessen der eG hat.87 Die Einführung einer Satzungsbestimmung, dass ein Mitglied ausgeschlossen werden kann, wenn es sich an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt, verstößt nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Sie knüpft zwar an einen in der Vergangenheit begründeten, jedoch bis in die Gegenwart fortwirkenden Zustand an. Die Mitglieder müssen auch damit rechnen, dass die eG zum Schutze ihrer Selbsthilfeorganisation gegen Interessenkonflikte die Doppelmitgliedschaft zum Gegenstand einer Regelung in der Satzung macht.88

IV. Zuständigkeit für die Ausschließung 18 Von welchem Organ der Ausschließungsbeschluss zu fassen ist, ist der Satzung überlassen. Beim Fehlen einer Satzungsregelung ist der Vorstand als Leitungsorgan zuständig.89 Dies gilt auch, wenn der Auszuschließende Vertreter ist.90 Die Satzung kann die Zuständigkeit des Aufsichtsrats oder der GV/VV, aber auch die Bildung eines besonderen Ausschließungsorgans vorsehen. Es können auch mehrere Organe nebeneinander für zuständig erklärt werden, z. B. gemeinsame Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat.91 Die Satzung kann nicht Prokuristen für zuständig erklären.92 Hinsichtlich der Zuständigkeit für die Ausschließung von Vorstandsund Aufsichtsratsmitgliedern, vgl. Rdn. 45 ff. Es dürfen auch die Vorstandsmitglieder mitwirken, mit denen der Auszuschließende sich im Streit befindet. Sonst hätte es der Auszuschließende in der Hand, die Zusammensetzung des Vorstands bei dieser Entscheidungsbildung dadurch zu beeinflussen, dass er ihm nicht genehme Mitglieder persönlich angreift und hierdurch von der Mitwirkung ausschließt bis hin zum Extremfall, dass er alle Mitglieder angreift und den Vor-

84 Vgl. auch BGH NJW 1971, 881 zum Verein; LG Berlin Urt. v. 19.4.1996, Az. 35 O 5/96; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 10; Menzel S. 120. 85 Vgl. auch BVerfGE 1, 280; 8, 304; 13, 272; so Menzel S. 120. 86 BVerfGE 11, 145; BVerfGE 25, 154; BVerfGE 30, 402; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 10; Müller GenG § 68 Rdn. 7; Menzel S. 120. 87 BVerfGE 13, 278; BVerfGE 25, 290; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 10; Müller GenG § 68 Rdn. 7; Menzel S. 121; s. a. OLG Düsseldorf BB 1968, 1260 = ZfgG 1970, 397, 98 m. Anm. H.-P. Westermann. 88 LG Stuttgart Urt. v. 21.2.1986, Az. 3 KfH O 117/85. 89 RGZ 129, 47; dem Reichsgericht folgend BGHZ 31, 192 = GWW 1960, 95; Genieser S. 59; Müller GenG § 68 Rdn. 22 m. zahlr. weiteren Nachweisen; a. A. Beuthien GenG § 68 Rdn. 14; Menzel S. 11, der die GV für zuständig hält; es wird übersehen, dass auch für die Zulassung zum Beitritt der Vorstand zuständig ist, wenn in der Satzung nichts Anderes geregelt ist. 90 BGH NJW 2002, 64 = WM 2001, 2299 = ZIP 2001, 2177 = BB 2001, 2393 = DB 2002, 368; Anm. Schwarz ZfgG 2003, 249; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 38. 91 KGJ 36, 264; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 38. 92 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 38. Holthaus/Lehnhoff

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stand insgesamt blockiert.93 Jedenfalls kann der Vorstand neben seinem Ausschließungsbeschluss eine Beschlussfassung durch die GV/VV herbeiführen.

V. Verfahren der Ausschließung 1. Rechtliches Gehör Der Auszuschließende hat einen Anspruch auf rechtliches Gehör; dieser ergibt sich zwar nicht 19 aus Artikel 103 Abs. 1 GG,94 jedoch aus der genossenschaftlichen Treuepflicht.95 Zu diesem Zweck ist einem Mitglied, das ausgeschlossen werden soll, zwecks Vermeidung der Unwirksamkeit der Ausschließung regelmäßig von der beabsichtigten Ausschließung unter Mitteilung der Gründe Kenntnis und vor der Beschlussfassung über die Ausschließung Gelegenheit zur Rechtfertigung zu geben.96 Hierbei ist dem Auszuschließenden eine angemessene Frist für seine Stellungnahme einzuräumen; diese muss so bemessen sein, dass der Auszuschließende in der Lage ist, seine Stellungnahme sachgerecht vorzubereiten.97 Die Mitteilung muss alle wesentlichen Gesichtspunkte – unter Bezugnahme auf die satzungsmäßigen Ausschließungsgründe und unter Nennung der einschlägigen Satzungsregelung – umfassen, auf die die Ausschließung gestützt wird; die bloße Mitteilung, man werde irgendwelche Maßnahmen ergreifen, reicht nicht aus.98 Der Sachverhalt muss so genau umschrieben werden, dass das Mitglied zuverlässig erkennen kann, was ihm zum Vorwurf gemacht werden soll. Entsprechendes gilt für den Ausschließungsbeschluss. Der Betroffene muss wissen, gegen welche Feststellungen und Wertungen er sich im Einzelnen wehren will.99 Zumindest dann ist rechtliches Gehör zu gewähren, wenn die Ausschließung auf einen 20 Sachverhalt gestützt wird, bei dessen Beurteilung dem freien Ermessen der Beteiligten beträchtlicher Spielraum bleibt und die Möglichkeit, dass der von der Ausschließung Betroffene durch eine Darlegung seines Verhaltens und seiner Beweggründe Einfluss auf die Meinung der Beschließenden gewinnt, nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen ist.100 Rechtliches Gehör ist mithin möglicherweise entbehrlich, wenn die Möglichkeit des Mit- 21 glieds, auf die Entscheidung des beschließenden Organs einzuwirken, von vornherein aussichtslos ist.101 In diesem Fall würde die Anhörung zur bloßen Formalie, die sich nicht mehr

93 OLG Nürnberg ZfgG 1961, 454 m. Anm. Paulick; LG Stuttgart ZfgG, 1989, 224 m. krit. Anm. Mummenhoff; zur Neutralität in derartigen Fällen Müller GenG § 68 Rdn. 24; wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 38; a. A. Beuthien GenG § 68 Rdn. 14 (GV ist zuständig). 94 BGH NJW 1959, 982; Menzel S. 22; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 42. 95 Vgl. BGH Urt. v. 20.9.2010 – II ZR 17/09, DStR 2010, 2319; BGH DB 1996, 1273; NJW 1959, 982; LG Karlsruhe ZfgG 1970, 881; Menzel S. 23 mit zahlr. Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 42. 96 OLG Augsburg JW 1926, 2098; OLG Celle ZfgG 1965, 59; OLG Köln ZfgG 1966, 308 = GWW 1965, 348; Menzel S. 24; BGHZ 27, 298 lässt offen, ob es der Versagung des rechtlichen Gehörs gleichkommt, wenn der Auszuschließende zwar Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hat, er aber zu deren Vorbereitung mehr Zeit brauchte als ihm gewährt worden ist; zur Frage des rechtlichen Gehörs vgl. auch BGH NJW 1960, 1861 = GWW 1960, 406. 97 OLG Nürnberg GWW 1963, 408 = ZfgG 1961, 454; OLG München GWW Bayern 1956, 554; ZfgG 1957, 228; Müller GenG § 68 Rdn. 31. 98 OLG Celle ZfgG 1965, 59; OLG Köln ZfgG 1966, 308; LG Stuttgart Urt. v. 30.11.1983, Az. 22 O 336/83; Menzel S. 24. 99 OLG Düsseldorf Urt. v. 11.10.1974; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 43. 100 RGZ 171, 208; OLG Celle ZfgG 1965, 60; OLG Dresden BlfG 1936, 116; Menzel S. 25; a. A. Müller GenG § 68 Rdn. 33. 101 Vgl. hierzu, aber wohl zu weitgehend RGZ 169, 338; BGH GWW 1960, 406 sowie vorstehende Zitate; a. A. LG Stuttgart Urt. v. 30.11.1983, Az. 22 O 336/83; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 44; Beuthien GenG § 68 Rdn. 16; Müller GenG § 68 Rdn. 33. 923

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aus der genossenschaftlichen Treuepflicht rechtfertigen lässt.102 Oder wenn es unstreitig oder offensichtlich ist, dass ein satzungsgemäßer Ausschlussgrund vorliegt. Wenn die Satzung vorsieht, dass vor der Beschlussfassung dem Auszuschließenden Gelegenheit zu geben ist, sich zu dem beabsichtigten Ausschluss zu äußern, ist rechtliches Gehör auch in diesen Fällen zu gewähren. Gewährung rechtlichen Gehörs ist allerdings dann nicht erforderlich, wenn der Ausschluss nach der Satzung wegen einer Verurteilung zum Verlust öffentlicher Ämter usw. gem. § 45 StGB erfolgt,103 wenn die Abstimmung auch ohne Anhörung des Betroffenen mit Sicherheit (z. B. bei einer gebundenen Entscheidung ohne Ermessen) zu keinem anderen Ergebnis führen könnte104 oder wenn dies der eG unmöglich ist oder wo dies mit unzumutbaren Schwierigkeiten für die eG verbunden ist;105 dies gilt z. B., wenn ein Mitglied wegen Änderung des Aufenthaltsorts für die eG ohne unzumutbaren Aufwand nicht mehr erreichbar ist; vgl. Rdn. 26.106 Denkbar in diesem Fall auch, die Aufforderung zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs im Bekanntmachungsorgan der eG anzuzeigen, datenschutzrechtliche Bedenken, wenn der Betroffene eine natürliche Person ist, bestehen nicht, da die Interessenabwägung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. f) DS-GVO eindeutig für die eG spricht und ggf. nur so der Auszuschließende doch noch erreicht werden kann. Jedoch kann nicht auf die Anhörung nur deshalb verzichtet werden, weil dem Auszuschließenden in der genossenschaftlichen Rechtsmittelinstanz Gelegenheit zur Verteidigung gegeben wird.107 Grundsätzlich kann der Auszuschließende selbst entscheiden, ob und in welcher Form er 22 sich rechtfertigen will, ob schriftlich oder im Rahmen einer mündlichen Aussprache;108 die Einräumung eines Wahlrechts ist Ausfluss der Treuepflicht der eG gegenüber dem Mitglied. Kein Recht auf mündliche Anhörung, wenn der Auszuschließende sich nur durch die Vorlage von Urkunden rechtfertigen kann. Der Auszuschließende braucht sich nicht persönlich zu rechtfertigen, dies kann auch durch einen von ihm Bevollmächtigten erfolgen.109 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt grundsätzlich zur Nichtigkeit des Ausschließungsbeschlusses, da es bei Beschlüssen von Vorstand und Aufsichtsrat keine Anfechtbarkeit gibt;110 zur Heilung durch Anhörung im genossenschaftsinternen Rechtsmittelverfahren durch den Aufsichtsrat vgl. Rdn. 33.

2. Ausschließungsbeschluss 23 a) Mehrheiten. Das zuständige Organ fasst den Beschluss mit der üblicherweise für seine Beschlussfassung erforderlichen Mehrheit; die Satzung kann gesonderte Regelungen treffen. Gleiches gilt hinsichtlich der Beschlussfähigkeit des zuständigen Organs. Der Auszuschließende hat

102 Nicht unbedenklich, so aber Menzel S. 26; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 44; Beuthien § 68 Rdn. 15, da das Anhörungsverfahren das Bestehen von Einwendungen gerade erst klären soll. 103 RGZ 169, 338. 104 BGH GWW 1960, 406; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 44. 105 Paulick S. 152. 106 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 44 a. E.; Beuthien GenG § 68 Rdn. 15; Müller GenG § 68 Rdn. 33; Menzel S. 26. 107 So aber BGH MDR 1965, 834; OLG Köln GWW 1965, 348 = ZfgG 1966, 307; LG Karlsruhe GWW 1969, 222 m. Anm. = ZfgG 1970, 88; wie hier LG Stuttgart Urt. v. 30.11.1983, Az. 22 O 336/83; Müller GenG § 68 Rdn. 33 und Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 44, die mit Recht darauf hinweisen, dass die Wirkung des Ausschlusses nach Abs. 4 schon mit der Absendung des Ausschließungsbeschlusses eintritt und so die Rechte des Mitglieds bereits geschmälert werden. Auch ginge ihm sonst eine Entscheidungsinstanz verloren. 108 Genieser S. 64; Müller GenG § 68 Rdn. 31; Menzel S. 25; Sauter/Schweyer/Waldner Rdn. 362. 109 RGZ 129, 46; Müller GenG § 68 Rdn. 32; Menzel S. 27. 110 BGH DB 1996, 1273; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 45 m. w. N. Holthaus/Lehnhoff

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Ausschluss eines Mitglieds

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bei der Beschlussfassung über seinen Ausschluss Stimmrecht; keine analoge Anwendung von § 43 Abs. 6.111

b) Inhalt des Ausschließungsbeschlusses. Der Ausschluss kann zu keinem anderen als 24 dem gesetzlich vorgesehenen Zeitpunkt, das ist der Schluss des laufenden Geschäftsjahres, beschlossen werden. Wird in dem Beschluss gleichwohl ein anderer Zeitpunkt angegeben, so macht dies jedoch die Ausschließung selbst regelmäßig nicht unwirksam.112 Der Ausschließungsbeschluss hat die Tatsachen, auf denen die Ausschließung beruht, sowie den gesetzlichen und satzungsmäßigen Ausschließungsgrund anzugeben, um dem Ausgeschlossenen u. U. die Wahrnehmung seiner Rechte im genossenschaftsinternen Rechtsweg oder vor den ordentlichen Gerichten zu ermöglichen.113 Im Prozess über die Rechtmäßigkeit der Ausschließung können Tatsachen nachgeschoben werden, die zeitlich vor der Beschlussfassung liegen und den gesetzlichen oder satzungsmäßigen Ausschließungsgrund erfüllen. Bis zum Beweis des Gegenteils ist dann anzunehmen, dass diese Tatsachen die Ausschließung herbeigeführt haben.114 Ist im Beschluss ein Ausschließungsgrund ausdrücklich angegeben, so kann ein neuer Grund nicht nachgeschoben werden; es könnte vielmehr nur ein neues Ausschließungsverfahren eingeleitet werden.115 Gleiches gilt für das Nachschieben von Tatsachen.

c) Mitteilung des Ausschließungsbeschlusses. Gemäß § 68 Abs. 2 Satz 1 ist der Beschluss, 25 durch welchen das Mitglied ausgeschlossen wird, diesem vom Vorstand ohne Verzug mittels eingeschriebenen Briefs mitzuteilen. Das Gesetz sagt nichts dazu, in welcher Form (z. B., ob eigenhändige Unterschrift notwendig ist) der Beschluss mitgeteilt werden muss, lediglich in welcher Form er übermittelt werden soll, so dass grundsätzlich Formfreiheit gilt bzw. sich danach richten kann, wie der Vorstand üblicherweise in vergleichbaren Fällen die Mitglieder informiert. Über den Wortlaut hinaus ist nicht nur die Tatsache der Ausschließung, sondern auch die Begründung dem Gebot der genossenschaftlichen Treuepflicht entsprechend mitzuteilen, um dem Ausgeschlossenen die Möglichkeit zu gewähren, zumindest zu prüfen, ob er seine Rechte gerichtlich wahrnehmen soll.116 Die Mitteilung braucht keine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung gelten nicht für das Ausschlussverfahren. Es empfiehlt sich aber dennoch, dem Ausgeschlossenen mitzuteilen, welches genossenschaftsinterne Rechtsmittel gegen den Beschluss zur Verfügung steht.117 Abs. 2 S. 1 ist eine bloße Ordnungsvorschrift.118 Deshalb kann die Mitteilung des Ausschließungsbeschlusses auch dem Mitglied ausgehändigt werden; auch genügt eine mündliche Mitteilung an den Ausgeschlossenen in der GV/VV; die Ausschließung bleibt wirksam. Dem Wortlaut des Abs. 2 Satz 1 entsprechend müsste auch bei Mitgliedern, deren gegenwär- 26 tiger Wohnsitz unbekannt ist, eine Benachrichtigung erfolgen; diese könnte nur an die letzte 111 RGZ 81, 37; OLG Köln NJW 1968, 992 zum e.V.; Paulick S. 247; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 68 Rdn. 22; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 39 a. E.; Beuthien GenG § 68 Rdn. 13; Müller GenG § 68 Rdn. 27; Menzel S. 14. 112 KG JW 1938, 1177 = JFG 17, 142. 113 BGH WM 1989, 1508; bedenklich RGZ 88, 193, das es nicht für erforderlich hält, dass der Ausschließungsbeschluss erkennen lässt, aus welchem Grund die Ausschließung erfolgte; auch OLG Nürnberg ZfgG 1960, 350 = GWW 1963, 408 hält eine Begründung nicht für erforderlich; wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 68 Rdn. 40 m. w. N. 114 RGZ 88, 193; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 40. 115 BGHZ ZfgG 1983, 270; RG JW 1932, 1010; OLG Düsseldorf ZfgG 1970, 301 m. Anm. Schultz; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 40. 116 So auch Müller GenG § 68 Rdn. 38; Beuthien GenG § 68 Rdn. 16; a. A. RGZ 88, 193. 117 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 47. 118 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 47; Beuthien GenG § 68 Rdn. 16. 925

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

bekannt gewordene Adresse geschickt werden. Eine derartige Verfahrensweise kann jedoch in bestimmten Fällen eine bloße Formalie sein, nämlich z. B. dort, wo über einen Zeitraum von mehreren Jahren Mitteilungen der eG als unzustellbar zurückkamen. In diesen Fällen wird es vertretbar sein, von einer Mitteilung nach Abs. 2 Abstand zu nehmen.119 Wirksam ist eine Satzungsklausel, wonach ein Ausschließungsgrund vorliegt, wenn ein Mitglied der eG unbekannt verzogen oder sein Aufenthalt länger als ein Jahr unbekannt ist, und zwar auch dann, wenn das Mitglied über Dritte erreichbar ist;120 denn die eG ist zur Führung der Mitgliederliste verpflichtet woraus sich ein Anspruch auf Nennung der Anschrift ergibt und bei länger andauernder fehlender Mitwirkung des Mitglieds auch ein Ausschlussgrund. Hierfür spricht auch die Einordnung des Abs. 2 Satz 1 als Ordnungsvorschrift, deren Nichtbeachtung das Ausscheiden des Ausgeschlossenen nicht hindert.121

27 d) Rücknahme des Ausschließungsbeschlusses. Eine Rücknahme des Ausschließungsbeschlusses ist bis zur Beendigung der Mitgliedschaft – auch noch nach (deklaratorischer) Eintragung in die Liste der Mitglieder – möglich; danach jedoch nur erneuter Beitritt zur eG. Der dem Mitglied zugesandte Ausschließungsbeschluss kann nicht ohne Mitwirkung des Mitglieds rückgängig gemacht werden, da er eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist.122

VI. Rechtsfolgen des Ausschließungsbeschlusses 28 Bei Abs. 2 S. 2 handelt es sich um eine Sonderbestimmung zugunsten der eG, aus der der Ausgeschlossene keine Rechte ableiten kann.123 Der Eintritt der in Abs. 2 Satz 2 festgesetzten Wirkungen ist vom tatsächlichen Vorliegen eines rechtmäßigen Ausschließungsgrundes nicht abhängig.124 Abs. 2 Satz 2 setzt auch nicht voraus, dass das zur Ausschließung berufene Organ mangelfrei bestellt worden ist; es genügt, dass es mit Billigung der Mehrheit die Funktion ausübt.125 In Abs. 2 S. 2 kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dem Ausgeschlossenen die Möglichkeit einer Einflussnahme im weitesten Sinn auf die Willensbildung in der eG zu verwehren. Hieraus leiten sich die nachstehenden Rechtsfolgen ab. 29 Das Teilnahmerecht an der GV/VV erlischt mit der Absendung der Mitteilung des Ausschließungsbeschlusses. Wird der Einschreibebrief sofort nach Fassung des Beschlusses während der GV/VV abgesandt oder ausgehändigt, kann der Ausgeschlossene noch aus derselben entfernt werden. Auch das Antragsrecht, Rede- und Stimmrecht erlischt. Das Teilnahmerecht kann jedoch im Wege einer einstweiligen Verfügung gerichtlich sichergestellt werden.126 Auch sein Recht, Anfechtungsklage gegen GV/VV-Beschlüsse zu erheben, erlischt (§ 51 Rdn. 35). Der Beschluss wirkt aber nur vorläufig.127 Des Weiteren erlischt sein Recht auf Beteiligung an der Einberufung der GV (§ 34 Abs. 1) sowie sein Recht auf Beteiligung an der Ergänzung der Tagesordnung (§ 45 Abs. 2). 119 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 47; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 68 Rdn. 25.

120 OLG München, Urt. v. 14.10.2015, Az. 7 U 995/15, NZM 2016, S. 312. 121 Bachmann S. 10; Bohnenberg S. 37; Hürter S. 32; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 47; Beuthien GenG § 68 Rdn. 17; Siampos S. 108; Strenger S. 45; a. A. Menzel S. 31; Müller GenG § 68 Rdn. 39. 122 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 41; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 68 Rdn. 18; Müller GenG § 68 Rdn. 38; Menzel S. 30; a. A. Bachmann S. 20; Todt S. 20; Beuthien GenG § 68 Rdn. 23. 123 RGZ 128, 90. 124 RG JW 1916, 1478; RGZ 128, 90; BGHZ 31, 195 = NJW 1960, 193; Beuthien GenG § 68 Rdn. 17. 125 OGHZ 1, 376 = ZfgG 1951, 75 und ZfgG 1955, 241 Nr. 27 = GWW 1950, 164. 126 AG Plön Beschl. v. 11.12.1986, Az. 2 C 794/86. 127 BGH NJW 2002, 64 = WM 2001, 2299 = ZIP 2001, 2177 = BB 2001, 2393 = DB 2002, 368 = MDR 2002, 102. Holthaus/Lehnhoff

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Ausschluss eines Mitglieds

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War der Ausgeschlossene Vertreter, ruht dieses Amt; an seine Stelle tritt ein Ersatzvertre- 30 ter. Die Absendung des Ausschlussbeschlusses führt nicht dazu, dass zu diesem Zeitpunkt das Vertreteramt erlischt.128 Wird rechtskräftig festgestellt, dass der Ausschließungsbeschluss unwirksam ist, entfaltet dies zwar keine Rückwirkung, lässt aber das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des Vertreters an der VV wieder aufleben (§ 68 Rdn. 43).129 Mit Absendung des Ausschließungsbeschlusses rückt der Ersatzvertreter an die Stelle des ausgeschlossenen Vertreters. Der zum Vertreter aufgerückte Ersatzvertreter wird wieder zum bloßen Ersatzvertreter, wenn rechtskräftig festgestellt wird, dass der Ausschließungsbeschluss unwirksam ist.130 War der Ausgeschlossene Ersatzvertreter, ruht auch diese Anwartschaft auf Erwerb des Vertreteramtes. Auch beim ausgeschlossenen Vertreter oder Ersatzvertreter erlischt das Recht auf Beteiligung an der Einberufung der VV (§ 34 Abs. 1) sowie sein Recht auf Beteiligung an der Ergänzung der Tagesordnung (§ 45 Abs. 2). Auch erlischt sein aktives wie passives Wahlrecht zur VV. Der Ausgeschlossene hat auch nicht das Recht, einem Dritten Vollmacht für die Teilnahme 30a an der GV zu erteilen. Umstritten ist, ob in dem Teilnahmeverbot an der GV auch das Verbot enthalten ist, als Bevollmächtigter eines anderen (§ 43 Abs. 5) aufzutreten.131 Der Gesetzgeber hat mit der GenG-Novelle 1973 die Bevollmächtigung zur Ausübung des Stimmrechts in der GV grundsätzlich zugelassen. Hierbei hat er es in das Ermessen der eG gestellt, zusätzlich persönliche Voraussetzungen für die Bevollmächtigten in die Satzung aufzunehmen. Es hätte also als persönliche Voraussetzung in der Satzung vorgesehen werden können, dass nur bevollmächtigt werden darf, wer nicht aus der eG ausgeschlossen worden ist. Hiervon wird in der Praxis Gebrauch gemacht.132 Erbt ein Ausgeschlossener eine Mitgliedschaft, so findet auf diese ererbte Mitgliedschaft § 68 Abs. 2 keine Anwendung.133 War der Erblasser ausgeschlossen, gilt dies auch für die Erben.134 Ab der Absendung der Mitteilung des Ausschließungsbeschlusses kann der Ausgeschlossene auch nicht mehr Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats sein. Gleiches gilt für die Mitgliedschaft in dem Wahlausschuss, dem die Vorbereitung und Durchführung der Wahl zur VV obliegt. Gleiches dürfte auch für die Mitgliedschaft in einem Beirat gelten, selbst wenn in diesen Beirat auch Nichtmitglieder gewählt sind. Durch die Satzung können die im Gesetz an den Ausschluss geknüpften Folgen durch weitere 31 Nachteile ergänzt werden, z. B. kann dem Ausgeschlossenen schon vom Augenblick des Ausschlusses bis zum Schluss des Ausschließungsjahres das Recht auf Teilnahme am Geschäftsbetrieb entzogen werden.135 Auch ohne entsprechende satzungsmäßige Regelung hat das LG Bremen136 in einem besonders gelagerten Fall aus Zumutbarkeitserwägungen und der Zwecksetzung des § 68 Abs. 2 ein Verbot der Benutzung genossenschaftlicher Einrichtungen hergeleitet. Inwieweit ein Mitglied nach Absendung des Ausschließungsbeschlusses noch berechtigt ist, an den Förderleistungen der eG teilzunehmen, muss unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalles nach Treu und Glauben entschieden werden. So ist es der eG grundsätzlich nicht zuzumuten, dass 128 BGH a. a. O.; RGZ 72, 10; Anm. Schwarz ZfgG 2003, 249; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 68 Rdn. 73. 129 BGH a. a. O.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 73. 130 Sowohl auch BGH a. a. O. 131 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 60; a. A. Müller GenG § 68 Rdn. 40; wohl auch Menzel S. 35 für den Fall, dass die Satzung die Vertretung durch Nichtmitglieder zulässt; in diesem Fall wäre der Ausgeschlossene stärker benachteiligt als ein Außenstehender, für den § 68 Abs. 4 keine Rolle spiele. 132 Zum Vorstehenden ausführlich Schaffland Die Vererbung, S. 38. 133 § 77 Rdn. 13; Schaffland ebd., S. 39; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 60; a. A. Müller GenG § 68 Rdn. 40. 134 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 60 Rdn. 60. 135 Wie hier RGZ 72, 4; 128, 90; LG Mannheim mit krit. Anm. Hadding ZfgG 1982, 132; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 62; Menzel S. 36; a. A. Bachmann S. 14; Beuthien GenG § 68 Rdn. 18. 136 BlfG 1936, 80. 927

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

ein ausgeschlossenes Mitglied z. B. noch interne Informationen über Sortimentsfragen oder geheimhaltungsbedürftige Kalkulationsgrundlagen erhält. Unter diesen Gesichtspunkten kann ihm auch der Zugang z. B. zu Mustermessen der eG verwehrt werden. Im Übrigen berechtigt die wirksam beschlossene Ausschließung zum Rücktritt von Verträgen bzw. zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, wobei die Wirksamkeit dieser Erklärungen sofort und nicht erst zum Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft eintritt.137 Dienstverträge müssen nach §§ 621, 626 BGB gesondert gekündigt werden; die Vergütungspflicht entfällt erst, wenn der Dienstvertrag wirksam beendet ist.138 Die genossenschaftsinterne oder gerichtliche Anfechtung hebt die Wirkung des Abs. 2 S. 2 32 nicht auf. Die Wirkung des Abs. 2 S. 2 entfällt erst, wenn rechtskräftig entschieden worden ist, dass der Ausschließungsbeschluss unwirksam ist.139 Der Ausschluss beendet die Mitgliedschaft zum Ende des Geschäftsjahres. Die Eintragung140 in die von der eG geführte Mitgliederliste wirkt nur deklaratorisch. Die Beendigung der Mitgliedschaft hat zur Rechtsfolge, dass der nunmehr Ausgeschiedene kein Recht auf Teilnahme am Geschäftsbetrieb und auf Benutzung der Einrichtungen der eG mehr hat.141 Wegen weiterer diesbezüglicher Rechtsfolgen aufgrund entsprechender Satzungsregelung vgl. Rdn. 31; aber auch Rdn. 16, 17.

VII. Rechtsmittel gegen den Ausschließungsbeschluss 1. Genossenschaftsinternes Verfahren 33 Ein genossenschaftsinternes Verfahren kann nur in der Satzung vorgesehen werden. Diese kann vorsehen, dass für die Überprüfung des Ausschließungsbeschlusses der Aufsichtsrat, die GV/ VV, auch ein Dritter, z. B. der Prüfungsverband, aber auch das für die Ausschließung zuständige Organ sowie auch ein für die Ausschließung zu bildender Ausschuss zuständig ist.142 Auch im Berufungsverfahren hat der Ausgeschlossene Anspruch auf rechtliches Gehör. Es gilt das in Rdn. 19 Gesagte.143 Unterlassenes rechtliches Gehör durch den Vorstand kann im genossenschaftsinternen Verfahren geheilt werden.144 Der Anspruch auf rechtliches Gehör geht jedoch nicht so weit, dass der Ausgeschlossene Einfluss nehmen dürfte auf die von ihm nach der Satzung zu benennenden Mitglieder des Berufungsausschusses.145 Die Anrufung der GV/VV ist auch dann notwendig, wenn die Satzung bestimmt, dass die GV/VV zuständig ist für Beschwerden gegen alle Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrats.146 Die Anrufung der GV/VV ist in diesem Fall auch dann zulässig, aber auch notwendig, wenn ein ungültiger Ausschließungsbeschluss des/der nach der Satzung für den Ausschluss zunächst zuständigen Organs/e der eG vorliegt.147 Erklärt sich der satzungsgemäß zuständige Vorstand und Aufsichtsrat für befangen, entscheidet an seiner Stelle die GV/VV. Abwegig ist, bereits aus der Tatsache, dass der Aus-

137 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 80 mit überzeugender Begründung. 138 a. A. Beuthien GenG § 68 Rdn. 19: erst wenn endgültig ausgeschlossen. 139 Vgl. RGZ 72, 10; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 83; Müller GenG § 68 Rdn. 41 m. w. N. 140 Vor oder nach Beendigung des Geschäftsjahres. 141 RGZ 72, 9; RGZ 128, 90. 142 Vgl. Müller GenG § 68 Rdn. 44. 143 Wie hier Beuthien GenG § 68 Rdn. 20; Müller GenG § 68 Rdn. 45; a. A., d. h. kein Recht auf mündliche Anhörung RGZ 129, 45 = JW 1930, 2693; OLG Bamberg ZfgG 1957, 228, das sogar eine schriftliche Rechtfertigung verneint. 144 OLG Karlsruhe Urt. v. 10.4.2003, Az. 9 U 175/02; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 45; Beuthien GenG § 68 Rdn. 15. 145 LG Hagen ZfgG 1960, 63 m. zust. Anm. Paulick. 146 Vgl. OLG Stuttgart BlfG 1912, 414; KG BlfG 1913, 87. 147 RG JW 1936, 2071 = BlfG 1936, 501. Holthaus/Lehnhoff

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Ausschluss eines Mitglieds

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schluss aufgrund abfälliger Bemerkungen über Vorstand und Aufsichtsrat erfolgte, auf die Befangenheit der Organe zu schließen.148 Soweit die Satzung nicht etwas anderes ausdrücklich regelt, ist die Entscheidung des für 34 die Ausschließung zuständigen Organs weiterhin der maßgebende Ausschließungsbeschluss, sobald die zweite Instanz ihn bestätigt.149 Gegen ihn ist ggf. im Klagewege vorzugehen (Rdn. 38ff).150 Vor Erhebung der Klage ist Erschöpfung des satzungsmäßigen Rechtsmittelverfahrens erforderlich.151 Das genossenschaftsinterne Rechtsmittel ist als Bestandteil des Ausschließungsverfahrens anzusehen, so dass eine genossenschaftsinterne endgültige bindende Entscheidung über den Ausschluss erst gegeben ist, wenn der genossenschaftsinterne Rechtsbehelf durch Ablauf der Einlegungsfrist oder durch Verwerfung des Einspruchs erschöpft ist.152 Deshalb ist eine Feststellungsklage erst zulässig, wenn das Mitglied ein bestehendes genossenschaftsinternes Rechtsmittelverfahren ausgeschöpft hat.153 Dies gilt auch, wenn die Beschwerdefrist über das Ende des Geschäftsjahrs hinausläuft. Neben dem Fehlen eines abgeschlossenen Rechtsakts würde der Klage gegen einen Ausschließungsbeschluss vor Ablauf der genossenschaftsinternen Rechtsmittelfrist auch das Rechtsschutzbedürfnis fehlen.154 Nach Ablauf der genossenschaftsinternen Rechtsmittelfrist ist grundsätzlich kein Rechts- 35 schutzbedürfnis für eine Klage gegeben.155 Jedoch kann die Nichtausnutzung des genossenschaftsinternen Verfahrens als Einverständnis mit dem Ausschließungsbeschluss gewertet werden, falls eine eindeutige und unmissverständliche Satzungsregelung besteht, dass bei Nichtausnutzung des genossenschaftsinternen Rechtswegs die Klagemöglichkeit entfällt.156 Werden Gründe für eine Klage erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannt oder wurde das Mitglied durch Gründe am rechtzeitigen Gebrauch des Rechtsbehelfs gehindert, die im Normalfall eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand rechtfertigen würden, kann das Mitglied auch nach Ablauf der Frist noch klagen.157 Wird das genossenschaftliche Ausschlussverfahren im Wege einer Satzungsänderung neu 36 geregelt, gelten die neuen Vorschriften vom Inkrafttreten der Änderung (§ 16 Abs. 6) ab.158 Ein Ausnutzen des genossenschaftsinternen Verfahrens ist als Klagevoraussetzung nicht erforderlich, wenn durch passives Verhalten der Genossenschaftsorgane159 die Durchführung des sat-

148 So aber LG Kiel, Az. 1 S 134/08. 149 Vgl. dazu BGHZ 13, 13 ff.; Müller GenG § 68 Rdn. 43. 150 Soweit jedoch die erstinstanzliche Entscheidung Rechtsmängel aufweist, werden diese grundsätzlich durch die Entscheidung der Rechtsmittelinstanz geheilt, wenn es sich um einen heilbaren Rechtsmangel handelt. Als ein solcher Rechtsmangel wird die Verletzung rechtlichen Gehörs angesehen. Dies ist u. E. bedenklich (vgl. hierzu Rdn. 33, 36). 151 BGHZ 27, 298; OLG Frankfurt ZfgG 1990, 276 m. Anm. Vollkommer/Steidl = BB 1988, 1621 m. Anm. Schaffland; a. A. Grunewald S. 162, und ihm folgend Vollkommer/Steidl ZfgG 1990, 280, die eine Satzungsregelung für zulässig erachten, dass die Ausschlusswirkungen bereits mit dem „erstinstanzlichen“ genossenschaftlichen Beschluss bzw. mit dessen Absendung wirksam werden sollen; OLGRspr. 34, 352; RG JW 1936, 2071 = BlfG 1936, 501; OGH Köln, OGHZ 1, 370 = ZfgG 1951, 75; LG Hagen ZfgG 1960, 63; OLG Nürnberg ZfgG 1960, 350; LG Freiburg = ZfgG 1979, 272; zum Stand der Literatur s. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 52 und Grunewald S. 264 f. 152 Müller GenG § 68 Rdn. 48; Beuthien GenG § 68 Rdn. 20 jeweils m. w. N. auf die Rechtsprechung. 153 OLG Frankfurt ZfgG 1990, 276 m. Anm. Vollkommer/Steidl = BB 1988, 1621 m. Anm. Schaffland. 154 Müller GenG § 68 Rdn. 49; Paulick ZfgG 1961, 84. 155 A. A. LG Ulm ZfgG 1958, 154; Paulick ZfgG 1961, 84. 156 Rdn. 63; BGHZ 47, 174 zum eV; OLG Karlsruhe Urt. v. 10.4.2003, Az. 9 U 175/02; Menzel S. 107; so wohl auch Müller GenG § 68 Rdn. 50; im Ergebnis ebenso Beuthien GenG § 68 Rdn. 20; unklar insoweit LG München, Rpfleger 1991, 24. 157 LG München Rpfleger 1991, 24. 158 LG Freiburg ZfgG 1979, 271; Beuthien GenG § 68 Rdn. 20; einschränkend OLG Düsseldorf BB 1968, 1260 = ZfgG 1970, 397, 398 m. Anm. H.-P. Westermann. 159 Z. B. Untätigkeit des Aufsichtsrats oder Nichteinberufung der GV. 929

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zungsmäßigen Instanzenzugs ungebührlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird.160 Das Gleiche gilt, wenn das Ergebnis des satzungsmäßigen Rechtsmittelwegs nach Lage des Falles von vornherein feststeht und daher nur eine Formalität bedeuten würde.161 37 Die Einlegung des genossenschaftsinternen Rechtsmittels hält die Eintragung des Ausscheidens in die mit deklaratorischer Wirkung ausgestattete Mitgliederliste grundsätzlich nicht auf. Jedoch sollte in jedem Falle die Eintragung erst vorgenommen werden, wenn die Frist für die Wahrnehmung des genossenschaftsinternen Rechtswegs abgelaufen oder das genossenschaftsinterne Verfahren beendet ist, da die Ausschließungswirkung sonst mit Rückwirkung entfallen könnte.162 Hierzu bedarf es eines substantiierten Vortrags.163

2. Gerichtliches Verfahren 38 Die Fehlerhaftigkeit eines Ausschlusses kann im Wege der Klage, aber auch im Wege des Einwands im Rahmen eines anderen Rechtsstreits mit anderem Streitgegenstand geltend gemacht werden.164 Der ordentliche Rechtsweg kann durch die Satzung nicht ausgeschlossen werden.165 Die Satzung kann jedoch im Rahmen der Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Klage vorsehen, dass der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen ist, wenn nicht zuvor der genossenschaftsinterne Rechtsweg beschritten worden ist.166 Auch keine Bedenken bestehen gegen eine Satzungsregelung, die die Entscheidung von Streitigkeiten über den Ausschluss eines Mitglieds einem Schiedsgericht zuweist und damit eine Anrufung der ordentlichen Gerichte verhindert; dem Rechtsschutzinteresse des Mitglieds ist Genüge getan, soweit sichergestellt ist, dass sich das eingesetzte Schiedsgericht durch eine weitgehende Neutralität auszeichnet und infolgedessen distanziert und unparteilich urteilen kann.167 39 Die sich gegen den Ausschließungsbeschluss richtende Klage ist eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO.168 Dies gilt für den Fall, dass Vorstand oder Aufsichtsrat den Ausschließungsbeschluss gefasst hat.169 Dies gilt nicht für den Fall, dass die GV/VV beschlossen hat, dann Anfechtungsklage; hier gilt für die Klageerhebung die Monatsfrist gem. § 51 seit Beschlussfassung.170 Die Klageerhebung ist nach h. M. in den übrigen Fällen grundsätzlich an keine Frist gebunden, da sie keinen sachlich-rechtlichen Anspruch betrifft. Sie muss aber innerhalb einer angemesse-

160 Vgl. BGH NJW 1960, 2144; OLG Stuttgart NJW 1955, 833; OLG Frankfurt ZfgG 1990, 271 m. Anm. Vollkommer/ Steidl; RG JW 1915, 1424; RG JW 1936, 2071 = BlfG 1936, 501; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 68 Rdn. 53 m. w. N. 161 BGH NJW 1960, 2144; OGHZ 1, 374 = ZfgG 1951, 75; 1955, 241 Nr. 27 = GWW 1950, 164; Müller GenG § 68 Rdn. 48; Menzel S. 105; Paulick ZfgG 1961, 85; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 53. 162 So auch Müller GenG § 68 Rdn. 47. 163 OLG Karlsruhe Urt. v. 10.4.2003, Az. 9 U 175/02. 164 BGH NJW 1970, 1919; Beuthien GenG § 68 Rdn. 21. 165 RGZ 57, 154; 129, 45; RG JW 1932, 1010; RG JW 1936, 2071 = BlfG 1936, 501; OLG Stuttgart NJW 1955, 833; Menzel S. 108. 166 BGHZ 47, 172; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 50 u. 52; a. A. Beuthien GenG § 68 Rdn. 20; Müller GenG § 68 Rdn. 50, 57; vgl. Rdn. 59 – also nicht nur Subsidiarität des ordentlichen Rechtswegs gegenüber dem genossenschaftsinternen Rechtsbehelf; so aber LG Minden, Rpfleger 1991, 24. 167 Menzel S. 109 mit ausführlicher Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur; Müller GenG § 68 Rdn. 57 m. w. N. 168 OLG Frankfurt ZfgG 1990, 276 m. Anm. Vollkommer/Steidl = BB 1988, 1621 m. Anm. Schaffland; LG Stuttgart Urt. v. 30.11.1983, Az. 22 O 336/83; Beuthien GenG § 68 Rdn. 21; Menzel S. 57; Müller GenG § 68 Rdn. 52; Paulick S. 153; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1960, 73; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 57; a. A. OLG Frankfurt BB 1988, 1621 m. insoweit abl. Meinung Schaffland. 169 BGHZ 27, 297; RGZ 163, 200; OGHZ 1, 370 = ZfgG 1951, 75 = GWW 1950, 164. 170 BGHZ 132, 84 = DB 1996, 1273= ZfgG 1999, 71; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 56; a. A. Müller GenG § 68 Rdn. 51, 52 und ausführlich Menzel S. 54 ff. Holthaus/Lehnhoff

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nen Frist erfolgen, sonst kann Verwirkung des Klageerhebungsrechts eintreten.171 Die entsprechend dem Aktienrecht172 angenommene Frist von 3 Jahren173 erscheint jedoch in der Regel zu lang; sie dürfte auch nicht die oberste Grenze darstellen.174 Es kommt nur eine kurze Frist in Betracht.175 Die Verwirkung ist in jedem Fall eingetreten, wenn der Ausgeschlossene zurechenbar den Eindruck erweckt, er erkenne den Ausschluss als rechtswirksam an.176 Beklagte ist die eG; sie wird im Prozess durch den Vorstand nach § 24 Abs. 1 vertreten.177 Eine Vertretung durch Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam erfolgt nicht, da § 51 keine Anwendung findet. Das örtlich zuständige Gericht ist das, in dessen Bezirk die eG ihren Sitz hat (§ 17 Abs. 1 40 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit – ob Amts- oder Landgericht (§§ 23 Ziff. 1, 71 Abs. 1 GVG: bis 5000 Euro Amtsgericht) – bestimmt sich nach dem Streitwert und ergibt sich grundsätzlich aus der Höhe des Geschäftsguthabens des ausgeschlossenen Mitglieds, wenn die Klage auf Feststellung der weiterhin bestehenden Mitgliedschaft in der eG ganz überwiegend von Vermögensinteressen geprägt ist, mithin eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt.178 Ggf. ist – neben dem Geschäftsguthaben – das wirtschaftliche Interesse des Mitglieds auf Förderung zu berücksichtigen (insb. dort, wo die Mitgliedschaft von grundsätzlicher Bedeutung für den Mitgliedsbetrieb ist). Die Höhe des Streitwerts sollte in jedem Fall in der ersten Instanz vor der Urteilsfindung festgesetzt werden (wegen der Frage, ob eine Berufung überhaupt möglich ist). Nur ausnahmsweise besteht keine vermögensrechtliche Streitigkeit, wenn die strittige Ausschließung zugleich die Ehre und das Ansehen der Persönlichkeit des Mitglieds betrifft, der personenrechtlichen Komponente des Ausschlusses ausschließliche oder vornehmliche Bedeutung beizumessen ist.179 Die Klage hat keine aufschiebende Wirkung bezüglich des Wirksamwerdens des Aus- 41 schließungsbeschlusses (hierzu Rdn. 34). Auch scheitern an der eindeutigen Regelung des Abs. 2 Satz 2 Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, um so die Mitwirkungsrechte des Mitgliedes wieder aufleben zu lassen.180 Wegen der Rechtsfolgen einer etwaigen Aufhebung des Ausschließungsbeschlusses vgl. Rdn. 43 ff. Der Umfang der Nachprüfung des Prozessgerichts erstreckt sich nicht nur auf das formelle Ausschließungsverfahren,181 sondern auch auf die sachliche Berechtigung der Ausschließung.182 Da aber das Gericht in das genossenschaftliche Recht der Selbstbestimmung und das pflichtgemäße Ermessen des Vorstands, des Aufsichtsrats und der GV/VV nicht eingreifen darf, hat es nicht nachzuprüfen, welche rechtliche Wertung des Verhaltens des Ausgeschlossenen – z. B. ob vorsätzlich oder fahrlässig – zum Ausschließungsbeschluss geführt hat. Die richterliche Nachprüfung beschränkt sich vielmehr auf die Frage, ob der Ausschluss gesetzeswidrig, sittenwidrig oder offenbar unbillig ist bzw. ob der dem Ausschluss zugrunde gelegte Sachverhalt unter Berücksichtigung von Gesetz, Satzung sowie Treu und Glau171 172 173 174

LG Ulm BlfG 1957, 282; Paulick ZfgG 1960, 263; H.-P. Westermann ZfgG 1971, 303. § 242 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 und 3 AktG. So Menzel S. 58; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1960, 271. So aber H.-P. Westermann ebd.; zum Meinungsstand s. Vollkommer/Steidl ZfgG 1990, 278 = BB 1988, 1621 m. Anm. Schaffland; wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 57. 175 S. hierzu auch die Fristen in §§ 51 Abs. 1, 67a Abs. 2 – jeweils einen Monat – und § 91 Abs. 2 UmwG – 6 Monate, s. a. § 626 Abs. 3 BGB – zwei Wochen; vgl. hierzu auch OLG Frankfurt BB 1988, 1621 m. zust. Anm. Schaffland zur Ein-Monats-Frist; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 57: i. d. R. SechsMonats-Frist, danach Verwirkung. 176 Beuthien GenG § 68 Rdn. 21. 177 Vgl. die dortigen Erl.; so auch Schultz ZfgG 1964, 412. 178 RGZ 89, 337; BGHZ 13, 5 = NJW 1954, 833; GWW 1965, 326; LG Darmstadt, Urteil vom 14.12.1983, Az. 7 S. 226/ 83; so auch OLG Köln GWW 1965, 348, ZfgG 1966, 307. 179 BGHZ 1, 5; RGZ 163, 200; vgl. auch Müller GenG § 68 Rdn. 55; Menzel S. 59 mit Darstellung des Streitstands. 180 Rottnauer ZfgG 2008, 222 ff. 181 Gewährung rechtlichen Gehörs; Zuständigkeit des Ausschließungsorgans. 182 BGHZ 13, 5; 27, 297; BGH GWW 1965, 326; GWW 1970, 429 = ZfgG 1971, 297 m. Anm. H.-P. Westermann; BGH ZfgG 1972, 222; RGZ 129, 45; RG JW 1932, 1010; OLG Celle ZfgG 1965, 58; LG Bochum ZfgG 1955, 243 Nr. 44 = GWW 1954, 153. 931

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

ben und des zwischen der eG und dem Mitglied bestehenden genossenschaftlichen Treueverhältnisses die Ausschließung rechtfertig.183 Ausschließungsgründe, die nicht in dem Ausschließungsbeschluss und in der Ausschließungsmitteilung angeführt sind, kann die eG ohne ein neues Ausschließungsverfahren nicht nachschieben.184 Unzulässig ist es auch, den angegebenen Grund durch neue Tatsachen zu untermauern,185 wenn sich im Prozess ergibt, dass die zunächst angegebenen Tatsachen zur Rechtfertigung des Ausschließungsgrundes entweder nicht ausreichen oder aber wenn die Tatsachen nicht beweisbar sind;186 es kommt darauf an, dass der gleiche Sachverhalt, der Grundlage des Ausschließungsbeschlusses war, auch für das Gericht die Ausschließung rechtfertigt.187 Es gilt der Grundsatz, dass Gegenstand der gerichtlichen Prüfung nur die im Beschluss genannten188 und nicht die nachgeschobenen oder von der eG selbst nicht einmal gesehenen Gründe sein können; allerdings ist das Gericht nicht gehindert, den Sachverhalt unter andere Ausschlusstatbestände zu subsumieren als es die eG getan hat.189 Für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Ausschließungsgrundes und ggf. für das Ver42 schulden des Ausgeschlossenen ist die eG beweispflichtig.190 Das Gericht darf zwar von sich aus keinen anderen Ausschließungsgrund zur Rechtfertigung des Ausschließungsbeschlusses heranziehen, wenn dieser nicht im Ausschließungsbeschluss geltend gemacht wurde, jedoch kann es einen geltend gemachten Ausschließungsgrund rechtlich anders würdigen als es die eG selbst getan hat.191 Die Erhebung der Klage hindert nicht die Eintragung in die Liste der Mitglieder.192

VIII. Rechtsfolgen der Aufhebung des Ausschließungsbeschlusses 43 Die rechtskräftige Feststellung der Nichtigkeit des Ausschließungsbeschlusses193 lässt die Rechtsfolgen des § 68 Abs. 2 entfallen,194 jedoch nur für die Zukunft und nicht mit Rückwirkung.195 Das Mitglied muss deshalb die in der Zwischenzeit ergangenen Beschlüsse der Organe gegen sich gelten lassen. Zwischenzeitlich gefasste GV/VV-Beschlüsse kann das Mitglied nicht etwa nach § 51 anfechten196 oder, soweit die Voraussetzungen des § 67a vorliegen, zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen.197 Das Mitglied hat auch die sonstigen Wirkungen 183 BGHZ 13, 5; OLG Bamberg ZfgG 1957, 228, Nr. 119 – die übrige oben zitierte Rechtsprechung nimmt hierzu nicht Stellung; für eine umfassende Nachprüfung unter Berufung auf obige Rechtsprechung jedoch Müller GenG § 68 Rdn. 56. In diese Richtung tendiert der BGH DB 1983, 2300 = NJW 1984, 918 mit zustimmender Besprechung Baecker NJW 1984, 906 – Verein; OLG Hannover Urt. v. 26.5.1999, Az. 8 U 17/99; Beuthien GenG § 68 Rdn. 22; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 68 Rdn. 24. 184 RG JW 1932, 1010; OLG Düsseldorf ZfgG 1970, 304; BGH WM 1982, 1222 = ZfgG 1983, 270; ZfgG 1991, 64 m. w. N. auf die st. Rspr. des BGH. 185 St. Rspr., BGHZ 45, 321; 87, 345; BGH Urt. v. 22.9.1987, Az. KZR 21/86. 186 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 40; a. A. wohl auch BGHZ 47, 382. 187 So wohl auch Müller GenG § 68 Rdn. 56 m. w. N., die sich jedoch nur auf das Nachschieben von Ausschließungsgründen und nicht von diese ausfüllenden Tatsachen beziehen. 188 BGHZ 45, 321; 47, 387; BGH Urt. v. 22.9.1987 Az. KZR 21/86. 189 BGH WM 1982, 1222 = ZfgG 1983, 270. 190 BGH NJW 1963, 1152; vgl. OLG Düsseldorf ZfgG 1970, 301 mit insoweit zustimmender Anmerkung Schultz; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 61. 191 Müller GenG § 68 Rdn. 56. 192 Wegen der Rechtsfolgen einer etwaigen Aufhebung des Ausschließungsbeschlusses vgl. Rdn. 71 ff. 193 Durch das ausschließende Organ, eine höhere Instanz der eG oder durch Gerichtsurteil. 194 RGZ 72, 10; RG JW 1930, 3749. 195 BGH NJW 2002 = WM 2001, 2299 = ZIP 2001, 2177 = BB 2001, 2393 = DB 2002, 368; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 83; RGZ 128, 90; RG JW 1916, 1479; OLG Breslau JW 1929, 2898; Müller GenG § 68 Rdn. 41; Paulick S. 154. 196 RGZ 72, 4; RGZ 128, 90; OGHZ 1, 370 = ZfgG 1951, 75 und 1955, 241 Nr. 27 = GWW 1950, 164; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 83. 197 Vgl. zum ähnlich gelagerten Problem der Auflösung binnen 6 Monaten nach dem Ausscheiden § 75 Rdn. 9. Holthaus/Lehnhoff

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Ausschluss eines Mitglieds

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des Ausschlusses, z. B. die Unterlassung der Benutzung der Einrichtungen der eG zu tragen.198 War das Mitglied Vertreter in der VV, so lebt dieses Amt wieder auf (Rdn. 29) – im Unterschied zum Vorstands- und Aufsichtsratsamt (vgl. Rdn. 49). War der Ausschluss in die Liste der Mitglieder bereits eingetragen, hat die eG dieses zu 44 berichtigen. Dieser Berichtigungsvermerk kann auch noch nach Auflösung der eG erfolgen, da es sich hier nicht um einen neuen Beitritt handelt, der nicht möglich wäre (vgl. § 87 Rdn. 7 ff.). Vertragsverhältnisse, von denen aufgrund des Ausschließungsbeschlusses die eG wirksam zurückgetreten ist, bzw. Dauerschuldverhältnisse, die in Ansehung des Ausschließungsbeschlusses wirksam gekündigt wurden, leben ebenfalls nicht wieder auf; das Mitglied hat jedoch einen Anspruch auf Abschluss von Verträgen, die den alten Rechtszustand wiederherstellen.199 Bei schuldhaftem, ungerechtfertigtem Ausschluss eines Mitglieds haftet die eG innerhalb der Grenzen von § 276 BGB auf Schadensersatz.200 Das Mitglied ist so zu stellen, als wenn es zu keinem Zeitpunkt ausgeschieden wäre, sondern seine Mitgliedschaft ununterbrochen bestanden hätte; es hat mithin einen unmittelbaren Anspruch auf Erfüllung seiner aus dem Mitgliedschaftsverhältnis sich ergebenden Ansprüche bzw. für die Vergangenheit einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung.201 Dies gilt insbesondere, wenn die Satzung vorsieht, dass ab der Absendung der Mitteilung des Ausschließungsbeschlusses das Mitglied die Leistungen der eG nicht mehr in Anspruch nehmen darf. Eine Haftung der eG kann auch bei Missbrauch des Ausschließungsrechts bestehen.202

IX. Sonderfragen 1. Ausschließung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern Für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gelten die gleichen Ausschließungsgründe, die 45 auch für die anderen Mitglieder maßgeblich sind.203 Zusätzlich204 können auch fahrlässige, insb. wiederholte Pflichtverstöße gegen die sich aus der Mitgliedschaft ganz allgemein sowie gegen die im Gesetz und Satzung besonders hervorgehobenen Pflichten ein Organmitglied als nicht länger tragbar erscheinen lassen, wenn der Widerruf der Organstellung als nicht ausreichend erscheint. Fahrlässige Pflichtverletzungen, die sich ein Mitglied in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied hat zuschulden kommen lassen, sind stets auch Verstöße gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht. Sie können ihn als für dieses Amt ungeeignet erscheinen lassen, rechtfertigen regelmäßig den Ausschluss aber nur, wenn der angerichtete Schaden uneinbringlich und demgegenüber die Gewährung der mit der Mitgliedschaft verbundenen Vorteile nicht weiter zumutbar ist. Ein bewusstes Handeln gegen die Interessen der eG205 ist jedoch immer zugleich ein Verstoß gegen die genossenschaftlichen Pflichten.206 Ausschließungsgründe nur für Organmitglieder sind unzulässig. 198 BGH NJW 2002, 64 = BB 2001, 2393 = WM 2001, 2299 = ZIP 2001, 2177 = MDR 2002, 102; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 83. 199 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 83 a. E.; Müller GenG § 68 Rdn. 63. 200 RGZ 72, 10; 128, 87; OLG München HRR 1941 Ziff. 39 = BlfG 1941, 48; OGHZ 1, 370 = ZfgG 1951, 75 und 1955, 241 Nr. 27 = GWW 1950, 164; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 86 m. w. N. 201 Müller GenG § 68 Rdn. 64. 202 Vgl. RGZ 82, 4; 128, 87. 203 Vgl. BGH DB 1963, 480. 204 Beuthien GenG § 68 Rdn. 12, unter Berufung auf OLG Celle GWW 1949, 221; ähnlich wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 30: aber Fehlverhalten als Organmitglied soll zum Ausschluss berechtigen, wenn (allgemeiner) statuarischer Ausschlussgrund vorliegt und Widerruf der Organstellung nicht ausreichend wäre. 205 Z. B. Unterschlagung. 206 OLG Celle GWW 1954, 219. 933

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§ 68

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

Der Verlust des Vorstandsamts nach § 68 Abs. 2 S. 2 beendet nicht von selbst das Anstellungsverhältnis, da sich die Rechtsfolgen des Abs. 2 S. 2 nur auf die Organstellung beziehen; für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses ist eine besondere Kündigung erforderlich,207 sofern die Satzung oder der Anstellungsvertrag Amtsverlust und Dienstverhältnis nicht verknüpft hat. Der berechtigte Ausschluss ist stets ein wichtiger Grund zur sofortigen Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch das zuständige Organ (beim Vorstand GV/VV bzw. Aufsichtsrat). Der unberechtigte Ausschließungsbeschluss stellt hingegen keinen wichtigen Grund zur sofortigen Kündigung dar, da das Schutzinteresse des Vorstandsmitglieds am Fortbestehen seines Anstellungsverhältnisses Vorrang hat.208 Welche Folgen die Ausschließung für den Ruhegehaltanspruch hat, hängt von den Umständen des Falles ab; ein Widerruf kommt nur in besonderen Fällen in Betracht, vgl. dazu § 24 Rdn. 11. 47 Zuständig für die Ausschließung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern ist grundsätzlich die GV/VV.209 Für die Ausschließung von Vorstandsmitgliedern ergibt sich dies auch aus dem Sinn des § 40, wonach im gesetzlichen Regelfall die endgültige Abberufung vom Vorstandsamt Angelegenheit der GV/VV ist; die Ausschließung aus der eG würde jedoch wegen § 68 Abs. 2 S. 2 und § 9 Abs. 2 Satz 1 den Verlust des Amts zur Folge haben.210 Ebenso kann es nicht in die Kompetenz des Vorstands fallen, durch den Ausschluss eines Aufsichtsrats als Mitglied dessen Amt zur Beendigung zu bringen. Ist gem. § 24 Abs. 2 aufgrund der Satzung der Aufsichtsrat für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern zuständig, kann er dem Vorstandsmitglied sowohl das Amt entziehen als ihn auch aus der eG ausschließen. Eine Ausschließung von Mitgliedern des Aufsichtsrats durch den Vorstand scheidet deshalb aus, weil wegen § 68 Abs. 2 S. 2 und § 9 Abs. 2 Satz 1 die Ausschließung zum Erlöschen des Aufsichtsratsamts führen würde, obwohl für die Abberufung aus dem Amt ausschließlich die GV/VV zuständig ist (§ 36 Abs. 3). Ist das Amt bereits vorher erloschen, etwa weil zuvor die Bestellung zum Aufsichtsrat widerrufen oder nach § 24 Abs. 3 die Abberufung eines Vorstandsmitglieds beschlossen wurde oder weil der Organträger sein Amt niedergelegt hat, verbleibt es bei der Zuständigkeit des Vorstands oder der sonst nach der Satzung zuständigen Stelle für die Ausschließung des bisherigen Organmitglieds, das nunmehr nur noch einfaches Mitglied ist.211 Die vorläufige Amtsenthebung eines Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat nach § 40 belässt es, da es keine endgültige Amtsenthebung ist, bei der Zuständigkeit der GV/VV für die Ausschließung. Die GV/VV ist aufgrund dieser Überlegung auch zuständig, wenn eine Gesellschaft ausgeschlossen werden soll, deren gesetzlicher Vertreter Mitglied des Aufsichtsrats ist, ohne persönlich Mitglied der eG zu sein. 48 Zulässig wäre es, in der Satzung vorzusehen, dass ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats erst nach der Amtsenthebung durch die GV/VV als Mitglied aus der eG ausgeschlossen werden kann (vgl. z. B. § 11 Abs. 6 Mustersatzung für WohneG; § 24 Rdn. 101, § 36 Rdn. 85). Für die Ausschließung von Organmitgliedern gelten dieselben Verfahrensgrundsätze wie für die Ausschließung einfacher Mitglieder.212 Mangels abweichender Satzungsregelung fasst die GV/VV ihren Beschluss mit einfacher Mehrheit. Nach den Mustersatzungen ist jedoch eine ¾-Mehrheit erforderlich. Der Auszuschließende hat Stimmrecht (Rdn. 37). 46

207 Vgl. auch BGH WM 1973, 782; BGH BB 1953, 961; vgl. auch RG DR 1939, 1528; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 76; Müller GenG § 68 Rdn. 68; a. A. RGZ 88, 195. 208 Vgl. Rdn. 49; wie hier Müller GenG § 68 Rdn. 68. 209 BGH NJW 1984, 1884 = ZIP 1984, 583 zum Verein; Menzel S. 74; Müller GenG § 68 Rdn. 66, 70; Paulick S. 152; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1960, 73; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 39; Beuthien GenG § 68 Rdn. 15; für Mitglieder des Aufsichtsrats siehe BGHZ 31, 192 = NJW 1960, 193 = BB 1959, 1271 = MDR 1960, 112 = BlfG 1960, 47 = GWW 1960, 65 m. Anm. in GWW 1960, 394; der BGH lässt in dieser Entscheidung jedoch die Frage offen, ob die Satzung die Ausschließung eines Aufsichtsratsmitglieds dem Aufsichtsrat oder einem besonderen Ausschuss zuweisen kann. 210 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 39. 211 LG Stuttgart Urt. v. 30.11.1983, Az. 22 O 336/83; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 39. 212 BGH NJW 1960, 1861 = DB 1960, 915; OLG Bamberg Urt. v. 24.12.1983, Az. 3 U 43/83. Holthaus/Lehnhoff

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Ausschluss eines Mitglieds

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Als Rechtsfolge erlischt nach § 68 Abs. 2 S. 2 vom Zeitpunkt der Absendung der Mitteilung 49 des Ausschließungsbeschlusses an auch das Amt als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied. Die Ausschließung hat den Amtsverlust auch dann zur Folge, wenn die Unwirksamkeit des Ausschlusses festgestellt wurde; ein erloschenes Vorstands- oder Aufsichtsratsamt lebt nicht auf;213 die Anfechtung stellt die Mitgliedschaft, grds. nicht jedoch das Organverhältnis wieder her. Liegt der Mangel z. B. in einem Verfahrensfehler bei der Abstimmung, lebt auch das Organverhältnis wieder auf. Sonst wäre eine Neuwahl erforderlich.

2. Ausschließung vor Errichtung der Satzung Da vor Errichtung der Satzung keine Vorgenossenschaft, sondern allenfalls eine BGB-Gesell- 50 schaft besteht (vgl. § 13 Rdn. 2), ist eine Ausschließung nach § 68 nicht möglich, soweit nicht ausnahmsweise der Gesellschaftsvertrag eine Regelung enthält, die den Anforderungen des § 737 BGB gerecht wird.214

3. Ausschließung nach Errichtung, aber vor Eintragung der Satzung Ist die Satzung errichtet worden, liegt bis zur Eintragung eine nicht eingetragene Genossen- 51 schaft vor, auf die die Regeln der eG anzuwenden sind, soweit nicht Rechtsfähigkeit vorausgesetzt wird.215 Eine Ausschließung nach § 68 ist mithin möglich. Der Ausschluss ist in dem Augenblick vollzogen, in dem dem Betroffenen der Ausschließungsbeschluss mitgeteilt wird.216

4. Ausschließung und nachträgliche Auflösung Wird die eG vor Ablauf von 6 Monaten nach dem Ausscheiden des Ausgeschlossenen aufgelöst, 52 ist der Ausgeschlossene rückwirkend wieder Mitglied (vgl. Erl. zu § 75, insb. Rdn. 5). Die Rechtsfolgen des § 68 Abs. 2 S. 2 bleiben jedoch bestehen.217

5. Auflösung und nachträgliche Ausschließung Nach Auflösung der eG, d. h. im Liquidationsstadium, ist eine Ausschließung nicht mehr mög- 53 lich. Wenn § 75 S. 1 im Liquidationsstadium einen Mitgliedschaftsverlust rückgängig macht, der noch vor der Auflösung erfolgt ist, steht diese Vorschrift umso mehr einem Ausschluss entgegen, der erst im Liquidationsstadium vorgenommen wird.218

213 BGHZ 31, 192 = NJW 1960, 193 = BB 1959, 1271 = MDR 1960, 112 = BlfG 1960, 47 = GWW 1960, 65 m. Anm. GWW 1960, 394; RGZ 128, 290; OGHZ 1, 370 = ZfgG 1951, 75 und 1955, 241 Nr. 27 = GWW 1950, 164; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 68 Rdn. 84; Krakenberger S. 406; Beuthien GenG § 68 Rdn. 19 mit überzeugender Begründung; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 68 Rdn. 19; a. A. Menzel S. 76 ff. und ihm folgend Müller GenG § 68 Rdn. 67, 69, 71. 214 Menzel S. 68 und, ihm folgend, Müller GenG § 68 Rdn. 60. 215 BGHZ 20, 285; vgl. auch § 13 Rdn. 4. 216 Menzel S. 69 und, ihm folgend, Müller GenG § 68 Rdn. 61. 217 str. siehe § 75 Rdn. 5; a. A. Müller GenG § 68 Rdn. 58 m. w. N. 218 So mit Recht Menzel S. 70; ihm folgend Müller GenG § 68 Rdn. 59; sowie Parisius/Crüger/Citron § 65 Anm. 3; a. A. Paulick S. 337; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1959, 84. 935

Holthaus/Lehnhoff

§ 69

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

6. Ausschließung und vorherige Kündigung 54 Trotz vorheriger Kündigung durch das Mitglied219 ist eine Ausschließung weiterhin zulässig, da diese im Interesse der eG liegende zusätzliche Rechtsfolgen nach § 68 Abs. 2 S. 2 auslöst.220 Kein Ausschluss mehr möglich, wenn das Mitglied seine Mitgliedschaft bereits beendet hat.

X. Europäische Genossenschaft (SCE) 55 Gemäß Art. 5 Abs. 4, fünfter Spiegelstrich SCE-VO, sind in der Satzung die Modalitäten und Bedingungen für den Ausschluss der Mitglieder festzulegen. Art. 15 Abs. 1 SCE-VO, zweiter Spiegelstrich, legt fest, dass ein Ausschluss eines Mitglieds möglich ist, wenn es sich schwerwiegender Verstöße gegen seine Pflichten schuldig gemacht hat oder gegen die Interessen der SCE handelt.

§ 69 Eintragung in die Mitgliederliste In den Fällen der §§ 65 bis 67a und 68 ist der Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft, im Fall des § 67b sind der Zeitpunkt der Herabsetzung der Zahl der Geschäftsanteile sowie die Zahl der verbliebenen weiteren Geschäftsanteile unverzüglich in die Mitgliederliste einzutragen; das Mitglied ist hiervon unverzüglich zu benachrichtigen. 1 Die Vorschrift wurde durch die GenG-Novelle 2006 sprachlich neu gefasst. Eintragungen erfolgen durch die eG in die von ihr geführte Mitgliederliste. Durch GenG-Novelle 2017 erfolgten Änderungen zu den Dokumentationspflichten in der Mitgliederliste. In § 30 Abs. 2 S. 2 werden diese auf besonders wichtige Eintragungen (Beitritt, Veränderung der Zahl weiterer Geschäftsanteile und Ausscheiden) beschränkt. Auch wenn § 30 Abs. 2 S. 2 seit der GenG-Novelle 2017 dies nicht mehr vorschreibt, müssen auch zukünftig beim Beitritt, der Veränderung der Geschäftsanteile und beim Ausscheiden die die Eintragung begründenden Tatsachen angegeben werden, da ansonsten die Eintragungen nicht verständlich wären (vgl. § 30 Rdn. 7). In die Liste sind demnach einzutragen1 a) bei Beendigung der Mitgliedschaft – die Tatsache des Ausscheidens selbst (vgl. § 30 Abs. 2 Nr. 3), – der Zeitpunkt des Ausscheidens (§ 30 Abs. 2 S. 3), – die das Ausscheiden begründenden Tatsachen. Insoweit sind anzugeben: – bei einer Kündigung gemäß § 65: Kündigungserklärung des Mitglieds, empfehlenswert mit Datum, Datum ihres Zugangs bei der eG, – bei einer Kündigung gemäß § 66: Kündigungserklärung des Gläubigers, empfehlenswert mit Datum, Datum ihres Zugangs bei der eG, Pfändungs- und Überweisungsbeschluss mit Datum und Aktenzeichen, – bei einer Kündigung gemäß § 66a: Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters, empfehlenswert mit Datum, Datum ihres Zugangs bei der eG, Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO mit Datum und Aktenzeichen, – bei einer Austrittserklärung gemäß § 67 wegen Aufgabe des Wohnsitzes; Austrittserklärung empfehlenswert mit Datum, Datum des Zugangs bei der eG, die konkret umschriebene Wohnsitzaufgabe, 219 Nach §§ 65, 66, 67a, selbstverständlich auch bei einer Teilkündigung nach § 67b. 220 Vgl. Rdn. 42–50; wie hier Bachmann S. 21; Menzel S. 29; Parisius/Crüger/Citron § 65 Anm. 10; Todt S. 20. 1 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 69 Rdn. 2 (Eintragungsgegenstand) und 3 (Inhalt); Müller GenG § 69 Rdn. 3 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied

§ 73

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bei einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 67a wegen Satzungsänderung: Kündigungserklärung, empfehlenswert mit Datum, Datum des Zugangs bei der eG, der Satzungsbeschluss, welcher das Kündigungsrecht begründet, – bei dem Ausschluss eines Mitglieds gemäß § 68; Ausschließungsbeschluss, empfehlenswert mit Datum, Datum des Zugangs bei dem Mitglied, bei Durchführung des genossenschaftsinternen Rechtsmittelverfahrens Rechtsmittelentscheidung bzw. empfehlenswert Ablauf der Rechtsmittelfrist; eine Nennung der Ausschließungsgründe ist nicht erforderlich. b) bei der Kündigung einzelner Geschäftsanteile gemäß § 67b – die Zahl der erloschenen Geschäftsanteile (§ 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2), – der Zeitpunkt des Erlöschens (§ 30 Abs. 2 S. 3), – die Zahl der verbliebenen weiteren Geschäftsanteile, – die die Eintragung begründenden Tatsachen – Kündigungserklärung, empfehlenswert mit Datum, Datum des Zugangs bei der eG. Zur Satzungsautonomie bezüglich zusätzlicher Eintragungen in die Mitgliederliste gem. § 30 Abs. 2 S. 2 s. § 30 Rdn. 10b. Für die Eintragung ist die eG zuständig. Der Vorstand nimmt die Eintragungen vor; er kann 2 diese Aufgabe auch an Mitarbeiter delegieren (§ 30 Rdn. 4). § 69 ist eine Ordnungsvorschrift. Unterbleibt die Eintragung oder wird sie über den Zeit- 3 punkt der Beendigung der Mitgliedschaft hinaus verzögert, so ist das Mitglied gleichwohl ausgeschieden; die Eintragungen haben nur deklaratorische Bedeutung. Unterlassene oder unrichtige Eintragungen können zur Anwendung des § 147 sowie des § 160 führen. Sie berechtigen die betroffenen Mitglieder zur Leistungsklage (Vornahme einer Handlung) auf Eintragung; die an sich zulässige Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen dürfte i. d. R. an einem Schaden scheitern, zumal das Ausscheiden auch ohne Eintragung wirksam wird. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 14 Abs. 4 bis 7 SCE-VO regelt die Führung der Mitgliederliste und gibt jeder Person 4 bei berechtigtem Interesse ein Einsichtsrecht. Veränderungen des Kapitals werden erst mit Eintragung wirksam, Abs. 5.

§§ 70 bis 72 (weggefallen)

§ 73 Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied (1)

1

Nach Beendigung der Mitgliedschaft erfolgt eine Auseinandersetzung der Genossenschaft mit dem ausgeschiedenen Mitglied. 2Sie bestimmt sich nach der Vermögenslage der Genossenschaft und der Zahl ihrer Mitglieder zum Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft. (2) 1Die Auseinandersetzung erfolgt unter Zugrundelegung der Bilanz. 2Das Geschäftsguthaben des Mitglieds ist vorbehaltlich des Absatzes 4 und des § 8a Abs. 2 binnen sechs Monaten nach Beendigung der Mitgliedschaft auszuzahlen. 3Auf die Rücklagen und das sonstige Vermögen der Genossenschaft hat das Mitglied vorbehaltlich des Absatzes 3 keinen Anspruch. 4Reicht das Vermögen einschließlich der Rücklagen und aller Geschäftsguthaben zur Deckung der Schulden der Genossenschaft nicht aus, hat das ehemalige Mitglied von dem Fehlbetrag den ihn betreffenden Anteil an die Genossenschaft zu zahlen, soweit es im Fall des Insolvenzverfahrens Nachschüsse an die Genossenschaft zu leisten gehabt hätte; der Anteil wird nach der Kopfzahl der Mitglieder berechnet, soweit nicht die Satzung eine abweichende Berechnung bestimmt.

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§ 73

(3)

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

1

Die Satzung kann Mitgliedern, die ihren Geschäftsanteil voll eingezahlt haben, für den Fall der Beendigung der Mitgliedschaft einen Anspruch auf Auszahlung eines Anteils an einer zu diesem Zweck aus dem Jahresüberschuss zu bildenden Ergebnisrücklage einräumen. 2Die Satzung kann den Anspruch von einer Mindestdauer der Mitgliedschaft abhängig machen sowie weitere Erfordernisse aufstellen und Beschränkungen des Anspruchs vorsehen. 3Absatz 2 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden. (4) Die Satzung kann die Voraussetzungen, die Modalitäten und die Frist für die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens abweichend von Absatz 2 Satz 2 regeln; eine Bestimmung, nach der über Voraussetzungen oder Zeitpunkt der Auszahlung ausschließlich der Vorstand zu entscheiden hat, ist unwirksam. GesRGenRCOVMG1 § 3 Genossenschaften (…) (4) Der Vorstand einer Genossenschaft kann mit Zustimmung des Aufsichtsrats nach pflichtgemäßem Ermessen eine Abschlagszahlung auf eine zu erwartende Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens eines ausgeschiedenen Mitgliedes oder eine an ein Mitglied zu erwartende Dividendenzahlung leisten; § 59 Absatz 2 des Aktiengesetzes gilt entsprechend.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

2 Beendigung der Mitgliedschaft 2 Auseinandersetzungsanspruch 3 a) Voraussetzungen 8 b) Aufrechnung, Verpfändung etc Auszahlungsvorbehalt bei Mindestkapital, 10 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 8a 11 Nachschusspflichten, Abs. 2 S. 4 Minderung des Auseinandersetzungsan15 spruchs Berechnung des Auseinandersetzungsan16 spruchs/der Nachschusspflicht

2. 3. 4. 5.

1

6.

Abschlagszahlungen gem. § 3 Abs. 4 16b GesRGenRCOVMG

III.

Kündigung einzelner Geschäftsanteile

IV.

Beteiligungsfonds, Abs. 3 S. 1

V.

Satzungsregeln zu Voraussetzungen, Modalitä25 ten und Frist für die Auszahlung, Abs. 4

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

17

19

26

I. Allgemeines 1 Die GenG-Novelle 2006 führte zu einer sprachlichen Neufassung und materiellen Ergänzung des § 73. Gem. Abs. 2 S. 2 ist im Fall der Bestimmung eines Mindestkapitals in der Satzung (§ 8a) die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens abweichend von § 73 Abs. 2 S. 2 ausgesetzt, solange durch die Auszahlung das festgesetzte Mindestkapital unterschritten würde (§ 8a Abs. 2 S. 1). Abs. 4 eröffnet die Möglichkeit, durch Satzungsbestimmung die Auszahlung des Auseinan1 Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020 enthält in Art. 2 das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG), BGBl. I S. 569. Durch Art. 15 AufbauhilfeG 2021 v. 10.9.2021, BGBl. I S. 4147, sind die Sonderregelungen des GesRGenRCOVMG bis zum 31.8.2022 verlängert worden. Die Kommentierung der Übergangsvorschriften, die § 73 betreffen, erfolgt unter § 19 Rdn. 11a–11h. Holthaus/Lehnhoff

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Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied

§ 73

dersetzungsguthabens eines ausgeschiedenen Mitglieds abweichend von § 73 Abs. 2 S. 2 zu regeln. Die Einschränkung dieses Anspruchs ist nach § 8a zwingend mit der Einführung eines Mindestkapitals verbunden.2 Wenn ein Mitglied aus der eG ausscheidet, führt die Auflösung des Rechtsverhältnisses zu einem dem ausgeschiedenen Mitglied oder der eG zustehenden Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme.3 Dieser Anspruch kann durch die Satzung weder ausgeschlossen noch von einem Austrittsgeld oder von der Erhebung von Beiträgen Ausscheidender zu einem Amortisationsfonds abhängig gemacht werden (§ 65 Rdn. 3).4 Nach Einfügung des § 67b gilt § 73 auch bei Kündigung einzelner Geschäftsanteile (Teilauseinandersetzung). § 73 hat zwingenden Charakter.5 Weder Satzung noch GV/VV können Abweichendes regeln.6 Im Falle der Auflösung der eG ist das Auseinandersetzungsguthaben zurückzuzahlen (§§ 75, 115b). Keine Auseinandersetzung erfolgt in den Fällen der §§ 76, 77 Abs. 2 sowie im Falle der Fusion bei der Beendigung der Mitgliedschaft in der übertragenden eG wegen der Gesamtrechtsnachfolge durch die übernehmende eG.

II. Beendigung der Mitgliedschaft 1. Auseinandersetzungsanspruch Der Anspruch des Mitglieds auf das Auseinandersetzungsguthaben entsteht bereits mit Beitritt 2 zur eG als ein künftiger unter der aufschiebenden Bedingung des Ausscheidens.7 Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei dem Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben vor der Beendigung der Mitgliedschaft des Mitglieds um eine zukünftige Forderung, deren Rechtsgrund jedoch mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrages durch den Beitritt des Gesellschafters bereits gelegt sein kann.8 Insoweit hat der Anspruch Vermögenswert und kann bereits abgetreten werden. Seine „Verwandlung“ in eine zahlenmäßig begrenzte, klagbare Forderung im Falle des Ausscheidens ist nur noch mit der Ungewissheit belastet, ob sich zu diesem Zeitpunkt ein Guthaben ergibt.9 Das „Ob“ des Anspruchs genügt für eine Aufrechnung.10 Damit ist das Ergebnis gleich: eine Vorausabtretung kann nicht durch eine spätere Verfügung vereitelt werden. Zum Auseinandersetzungsguthaben gehören auch Gewinnanteile (Dividende), soweit sie für das letzte Geschäftsjahr vor dem Ausscheiden des Mitglieds ausgeschüttet werden und den Geschäftsguthaben zuzuschreiben sind. Der Höhe nach errechnet es sich auf der Grundlage der Bilanz, der Satzungsbestimmung über die Verteilung von Gewinn und Verlust und der Anzahl der Mitglieder am Schluss des Geschäftsjahrs, zu dem das Ausscheiden wirksam wird.

a) Voraussetzungen. Voraussetzungen der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens 3 ist die ordnungsgemäße Erstellung einer Bilanz (Abs. 2 Satz 1). Unter Bilanz i. S. v. § 73 Abs. 2 Satz 1 ist nicht schon die vom Vorstand (aufgrund der §§ 336, 242 HGB) aufzustellende Bilanz, auch 2 3 4 5 6

BT-Drs. 16/1025, S. 93. Ausnahme: § 76, § 77 Abs. 1 S. 1. Beuthien GenG § 73 Rdn. 3. OLG Königsberg, DRZ 1935 Ziff. 512 = BlfG 1935, 816. OLG Braunschweig´, Urt. v. 26.3./3.6.2019, Az. 11 U 121/18, NZG 2020, 22; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 2; Beuthien GenG § 73 Rdn. 3. 7 Nach LG Düsseldorf NJW 1968, 753; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 7 m. w. N., Beuthien GenG § 73 Rdn. 6; Müller GenG § 73 Rdn. 12 mit Begründung des Geschäftsguthabens; wegen der Rechtsfolgen hieraus vgl. Rdn. 8. 8 BGH, Urt. v. 8.1.2009, Az. IX ZR 217/07, Rdn. 22, WM 2009, 416 m. w. N. 9 BGH ZIP 2004, 1608. 10 BGH NZG 2002, 1072 m. Anm. Förstner ZfgG 2003, 299, RGZ 158, 204. 939

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§ 73

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

nicht eine Sonderbilanz, sondern erst die von der GV/VV nach § 48 Abs. 1 genehmigte Bilanz zu verstehen. Der Vorstand ist gem. § 336 Abs. 1 HGB verpflichtet, den Jahresabschluss und (ggf.) den Lagebericht innerhalb von fünf Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahrs aufzustellen und diese Unterlagen gem. § 33 Abs. 1 unverzüglich nach ihrer Aufstellung dem Aufsichtsrat und mit dessen Bemerkungen der GV/VV vorzulegen. Die GV/VV hat innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahrs stattzufinden (§ 48 Abs. 1 Satz 3). Durch die Satzung kann keine längere Frist für die Erstellung der Bilanz vorgesehen werden (zur Auszahlungsfrist Rdn. 7).11 Solange die Bilanz durch die GV/VV nicht genehmigt ist, kann der Ausgeschiedene nicht 4 auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens klagen. Der Fristbestimmung des § 73 Abs. 2 Satz 2 kommt nur die Bedeutung zu, dass bei verspäteten Auseinandersetzungen aufgrund einer verspätet festgestellten Jahresbilanz das sich zugunsten des ausgeschiedenen Mitglieds ergebende Guthaben vom Ablauf der 6-Monats-Frist an unter entsprechender Anwendung der Gesichtspunkte des Verzugs (§§ 284 ff. BGB) zu verzinsen ist. Eine nicht rechtzeitige Prüfung kann grundsätzlich nicht zu einer entschuldbaren Verzögerung führen, da die GV/VV auch ohne vorherige Prüfung stattfinden kann.12 Eine Verzögerung der fristgemäßen Bilanzaufstellung, die nicht auf einem Verschulden der eG beruht, z. B. bei noch fehlender gesetzlicher Regelungen öffentlicher Abgaben (Lastenausgleich), muss der Ausgeschiedene aber gegen sich gelten lassen; die Fälligkeit ist gehemmt.13 Aus § 73 ergibt sich ein Anspruch des ausgeschiedenen Mitglieds auf Rechenschaftslegung in Form der Vorlegung der Bilanz,14 nicht jedoch auf Prüfung der Bilanz durch den Prüfungsverband. Ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht aus §§ 810, 242 BGB in alle maßgeblichen Unterlagen der Genossenschaft steht dem ausgeschiedenen Mitglied nicht zu.15 5 Der Ausgeschiedene ist nicht berechtigt, an der Genehmigung der Bilanz mitzuwirken. Auf eine falsche Bewertung einzelner Bilanzposten kann sich der Ausgeschiedene nicht berufen, wenn die Bilanz vorschriftsmäßig und nach kaufmännischen Gesichtspunkten aufgestellt war.16 Die so aufgestellte Bilanz bleibt für die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens maßgebend, es sei denn, sie wurde wirksam angefochten.17 Allerdings kann der Ausgeschiedene wegen rechtlicher Mängel18 klagen oder sich einredeweise auf sie berufen, z. B. auf die Nichtigkeit des Beschlusses über die Genehmigung der Bilanz, wenn die Bilanz willkürlich aufgestellt worden ist und jeden kaufmännischen Anforderungen widerspricht,19 da die Bilanz die wirkliche Vermögenslage als Grundlage der Auseinandersetzung darstellen muss. Kein Anspruch des Ausgeschiedenen auf Aufnahme etwaiger Regressforderungen der eG gegen den Vorstand in die Bilanz.20 Der Ausgeschiedene kann auch dann Abrechnung verlangen, wenn sein Guthaben durch Abschreibung verloren ist.

11 LG Berlin GWW 1959, 164. 12 Wegen der Prüfung vgl. Erl. zu § 53; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 10; a. A. Müller GenG § 73 Rdn. 13. 13 LG Nürnberg/Fürth RaiffRundschau 1957, 68 = GWW 1956, 577 und LG Wuppertal GWW 1957, 156 = ZfgG 1958, 154. 14 OLG München Urt. v. 22.9.1995, Az. 8 U 2261/95; Müller GenG § 73 Rdn. 9; Beuthien GenG § 73 Rdn. 6. 15 LG Kiel Urt. v. 11.9.2018, Az. 12 O 403/17, juris; Beuthien GenG § 73 Rdn. 6. 16 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 4; Beuthien GenG § 73 Rdn. 9; Müller GenG § 73 Rdn. 11; BGH ZIP 2003, 1498 = WM 2003, 1472 = BB 2003, 1894 = DB 2003, 1727 = FN IDW 9/2003. 17 LAG Dresden DB 2000, S. IV. 18 Verletzung gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vorschriften. 19 LG Plauen BlfG 1936, 796 sowie Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 4; Müller GenG § 73 Rdn. 10 m. w. N. 20 OLG Rostock BlfG 1936, 265; über den Einfluss späterer Bilanzberichtigung vgl. § 48 Rdn. 8 und LG Hamburg GWW 1956, 577; aufgrund berichtigter Bilanz zu viel ausgezahltes Auseinandersetzungsguthaben kann die eG nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung – ohne die Einschränkung des § 814 BGB – zurückverlangen. Gleiches gilt für zu viel gezahlte Dividende oder genossenschaftliche Rückvergütung. Holthaus/Lehnhoff

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Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied

§ 73

Die Auseinandersetzungsguthaben ausscheidender Mitglieder sind nicht mindestreserve- 6 pflichtig, da sie bis zur Feststellung der Bilanz durch die GV/VV Beteiligungscharakter haben und nicht Einlagen sind. Der Anspruch wird fällig mit Genehmigung der Bilanz durch die GV/VV,21 sofern dieser 7 Zeitpunkt innerhalb der 6 Monate nach Schluss des Geschäftsjahrs liegt, sonst grundsätzlich mit Ablauf der 6-Monats-Frist (Rdn. 4).22 Wird die Bilanz erst nach Ablauf der 6 Monate genehmigt, so ist das Guthaben nach Ablauf der 6-Monats-Frist unter dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 288 BGB) in Höhe von 5 %-Punkten, bei Rechtsgeschäften ohne Beteiligung eines Verbrauchers 9 %-Punkte über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen. Eine Mahnung ist nicht nötig, da die Frist nach dem Kalender bestimmt ist. Eine längere Auszahlungsfrist kann auch durch Satzung nicht festgelegt werden. Hat sich eine LPG in eine eG umgewandelt und wird danach die Mitgliedschaft gekündigt, richtet sich die Fälligkeit nach § 73 und nicht nach dem LwAnpG.23 Auszahlung z. B. zum ersten Tag eines Geschäftsjahrs führt nicht zur rückwirkenden Fälligkeit, sondern bedeutet rechtlich die Gewährung eines (u. U. zinslosen) Darlehens bis zur Fälligkeit des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben; sodann erfolgt Verrechnung.24 Der Ausgeschiedene hat keinen Anspruch auf Sicherstellung.

b) Aufrechnung, Verpfändung etc. Da der Anspruch bereits mit Beitritt zur eG aufschiebend 8 entsteht (vgl. Rdn. 2), kann der Auseinandersetzungsanspruch bereits vor dem Ausscheiden abgetreten (§ 398 BGB),25 verpfändet (§§ 1279, 1280 BGB) oder gepfändet werden.26 Die Verpfändung verstößt nicht gegen § 22 Abs. 4 Satz 1, vgl. § 22 Rdn. 15, 16.27 Sie gibt dem Pfandgläubiger kein Recht zur Kündigung. Das in § 10 der Mustersatzungen verankerte Aufrechnungsrecht in der Insolvenz nach den Grundsätzen der §§ 133, 140 BGB28 verschafft dann der eG den Vorrang vor dem Zugriff Dritter auf das Auseinandersetzungsguthaben, wenn sie zeitlich früher vereinbart war. Das Pfandrecht kann bei Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs im Wege der Aufrechnung verwertet werden.29 Kollidiert die Verpfändung des Auseinandersetzungsanspruchs mit einer Pfändung oder Abtretung, gilt der Prioritätsgrundsatz.30 Hat sich der Abtretende zusätzlich verpflichtet, die Mitgliedschaft zu kündigen, kann der Empfänger – und nur dann – auf Abgabe der Kündigungserklärung klagen, § 894 ZPO findet Anwendung.31 Das Kündigungsrecht selbst kann nicht abgetreten werden (§ 65 Rdn. 2). § 73 Abs. 2 verbietet nicht, aus Vereinfachungsgründen fällige Forderungen der eG gegen das Auseinandersetzungsguthaben auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aufzurechnen, auch wenn noch keine Bilanz erstellt ist. Der Aufrechenbarkeit steht weder die Unkenntnis der Höhe des Anspruchs noch seine Fälligkeit entgegen. Nach § 387 BGB muss

21 OLG München Urt. v. 22.9.1995, Az. 8 U 2261/95; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 8 f.; abweichend Müller GenG § 73 Rdn. 13: nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist.

22 Müller GenG § 73 Rdn. 13. 23 OLG Brandenburg Urt. v. 2.11.1995, Az. 8 U 54/95. 24 A. A. BGH NZG 2002, 1072 und ihm folgend Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 11. 25 OLG Braunschweig WuB VI G; § 12 GesO 1.97 m. Anm. Manikowski. 26 §§ 829, 835 ZPO, bzw. bei bestehender Mitgliedschaft §§ 857, 829, 835 ZPO i. V. m. § 66. 27 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 32 m. w. N.; Beuthien GenG § 73 Rdn. 7; a. A. Müller GenG § 73 Rdn. 23. 28 OLG Stuttgart Urt. v. 12.5.1999, Az. 3 U 273/98; OLG Braunschweig Urt. v. 25.7.1996, Az. i U 17/98. 29 Vgl. Müller GenG § 73 Rdn. 26 f.; vgl. im Übrigen bereits Weidmüller BlfG 1930, 126. 30 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 31; hinsichtlich der Pfändung des Auseinandersetzungsanspruchs durch die eG oder einen Dritten vgl. Erl. zu § 66. 31 Müller GenG § 73 Rdn. 16. 941

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

die Hauptforderung nur erfüllbar sein.32 Die Abtretung des Auseinandersetzungsanspruchs kann durch die Satzung oder einzelvertraglich ausgeschlossen oder von der Zustimmung z. B. des Vorstands abhängig gemacht werden; eine Pfändung ist dann trotzdem möglich (§ 851 Abs. 2 ZPO). 9 In der Insolvenz eines Mitglieds geht das Aufrechnungsrecht der eG nicht verloren (§§ 94, 95 InsO).33 Die eG hat ein Absonderungsrecht nach § 50 Abs. 1 InsO. Unter Vernachlässigung der Tatsache, dass der Auseinandersetzungsanspruch schon mit der Mitgliedschaft entsteht, fordert der BGH, dass es nicht auf eine weitere rechtsgeschäftliche Erklärung – wie etwa einen Ausschluss des Mitglieds – ankommen darf.34 Daher empfiehlt es sich aus Sicht der eG, an die Insolvenz die (automatische) Beendigung der Mitgliedschaft zu knüpfen (vgl. Vor § 65 Rdn. 2). Fraglich ist, ob die eG von ihrer Forderung zunächst das Auseinandersetzungsguthaben in Abzug zu bringen hat und nur die restliche Forderung anmelden kann oder ob sie von ihrer vollen Forderung die Insolvenzquote erheben und mit dem Ausfall gegen den Auseinandersetzungsanspruch aufrechnen kann. Aufgrund der Rückwirkung der Aufrechnung kann die eG nur vom Ausfall die Insolvenzquote erheben.35 Der Insolvenzverwalter kann in der Insolvenz eines Mitglieds mit dessen Geschäftsguthaben gegen Forderungen der eG erst aufrechnen, wenn das Guthaben durch Ausscheiden des Mitglieds aus der eG fällig geworden ist (vgl. Rdn. 5, 8). 9a Eine WohneG kann sich gegenüber dem Insolvenzverwalter, der die Mitgliedschaft des Schuldners gekündigt hat, nicht auf eine Satzungsregelung berufen, nach der der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben erst ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Nutzungsverhältnisses oder der Rückgabe des Nutzungsobjekts besteht, wenn dadurch eine Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich ausgeschlossen wird, ohne dass dies durch schützenswerte Interessen der eG oder des Schuldners gerechtfertigt ist.36

2. Auszahlungsvorbehalt bei Mindestkapital, Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 8a 10 Ist in der Satzung aufgrund der Ermächtigung in § 8a ein Mindestkapital festgelegt worden, führt dies zwingend dazu, dass die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens so lange ausgeschlossen ist, als hierdurch das Mindestkapital unterschritten würde, § 73 Abs. 2 Satz 2. Die spätere Einführung eines Mindestkapitals erfordert eine Satzungsänderung, die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 einer qualifizierten Mehrheit bedarf. Jedes Mitglied hat dann nach § 67a Abs. 1 ein außerordentliches Kündigungsrecht; ferner hat es weiterhin das nicht beschränkbare Recht, sein Geschäftsguthaben jederzeit auf eine andere Person, die Mitglied ist oder wird, zu übertragen (§ 76 Abs. 2). Bei der Einführung eines Mindestkapitals in der Satzung ist das Mitglied durch § 67a hinreichend geschützt, auch wenn dies – z. B. bei nicht erklärtem Widerspruch in der GV/ VV oder bei Versäumen der Kündigungsfrist – zu einer letztlich unbefristeten Auszahlungssperre führen kann;37 es verbleibt dann die Möglichkeit der Übertragung gem. § 76. § 73 Abs. 2 S. 2 und § 8a sind auch anwendbar, wenn das Ausscheiden eines Genossenschaftsmitgliedes nicht auf einer ordentlichen Kündigung beruht, sondern z. B. aufgrund einer a.o. Kündigung erfolgt.38 Der Auszahlungsanspruch wird auch nicht gem. § 160 HGB analog bei Nichterreichen des Min32 A. A. noch die Vorauflage, wie jetzt hier BGH NZG 2002, 1072; LG Aachen ZfgG 1972, 367; Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 34; a. A.; Beuthien GenG § 73 Rdn. 7. 33 BGH WM 2009, 416; BGH ZIP 2004, S. 1608; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 34. 34 BGH ZIP 2004, 1608. 35 Vgl. Beuthien GenG § 73 Rdn. 7. 36 BGH Urt. v. 26.4.2018, Az. IX ZR 56/17, DZWIR 2018, 395 m. Anm. Scheibner, DZWIR 2018, 377. 37 OLG Dresden, Beschl. v. 14.12.2017, Az. 8 U 1433/17. 38 Ebenda. Holthaus/Lehnhoff

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Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied

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destkapitals innerhalb von 5 Jahren fällig, da die Auszahlungssperre auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruht.39 Die Einführung eines Mindestkapitals empfiehlt sich nahezu zwingend für eG, die den Rechnungslegungsvorschriften des IFRS unterliegen oder freiwillig davon Gebrauch machen; Näheres in den Erläuterungen zu § 8a. Die Satzung kann die Auszahlungsmodalitäten, insbesondere zur Vermeidung von Vorsorgekündigungen oder bei Vorliegen einer Vielzahl von Kündigungen regeln; siehe Erläuterung zu § 8a Rdn. 5.

3. Nachschusspflichten, Abs. 2 S. 4 Voraussetzung für die Verpflichtung zur Zahlung des Fehlbetragsanteils ist, dass die Bilanz, die 11 Grundlage für eine Auseinandersetzung ist, eine Überschuldung40 der eG aufweist;41 ist in einem späteren Jahr die Bilanz positiv, bleibt dies unbeachtlich. Es genügt jedoch stets bereits die Überschuldung ohne Anrechnung etwaiger Haftsummen.42 Dies ist der einzige Fall, in welchem die Nachschusspflicht der Mitglieder außerhalb der Insolvenz oder der Liquidation praktisch wird. Die Zahlungspflicht des Ausgeschiedenen greift nur ein, wenn und soweit er nach der Satzung im Falle der Insolvenz Nachschüsse gem. § 119–121 zu leisten gehabt hätte. Die Neufassung des Abs. 2 S. 4 durch GenG-Novelle 1973 berücksichtigt den Fall, dass eine Nachschusspflicht nicht besteht. Die in der Satzung definierte Nachschusspflicht des Ausgeschiedenen ist zugleich die Grenze für seine Inanspruchnahme. Sind die ausgewiesenen Verbindlichkeiten höher als das ausgewiesene Vermögen (das sind 12 alle in der Bilanz aktivierten Vermögenswerte, einschließlich der Rücklagen und Geschäftsguthaben), so macht die Differenz zwischen beiden Beträgen den in Abs. 2 S. 4 genannten „Fehlbetrag“ aus.43 In diesem Fall muss auf die Haftsummenverpflichtung ausscheidender Mitglieder zurückgegriffen werden. Zum Vermögen im Sinne dieser Vorschrift gehören alle bilanzierten Vermögenswerte, u. a. die Geschäftsguthaben sowie die gesetzliche und die anderen Ergebnisrücklagen; stille Rücklagen bleiben unberücksichtigt.44 Beuthien versucht über eine teleologisch enge Auslegung eine Zahlungspflicht auf den Fall zu begrenzen, dass ohne Kapitalzufuhr die Überschuldung i. S. v. § 19 Abs. 2 InsO droht; verfüge die eG über stille (nicht bilanzierte) Rücklagen, handele sie treuwidrig gegenüber dem Ausscheidenden, wenn sie gleichwohl Nachschuss fordert, zumal die Belastung nur der ausscheidenden Mitglieder dem Gleichbehandlungsgrundsatz widerspreche.45 Die Bewertung stiller Rücklagen machte die Aufstellung einer Überschuldungsbilanz erforderlich, die das Gesetz gerade nicht fordert, weil es in Abs. 2 S. 4 nicht die Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne voraussetzt sondern an die Handelsbilanz zum Stichtag und deren Wertansätze maßgeblich ist.46 Der auf den Ausscheidenden entfallende Anteil berechnet sich nach der Kopfzahl der verbleibenden Mitglieder. Die Satzung kann einen anderen Verteilungsmaßstab bestimmen. Das Geschäftsguthaben ist in jedem Fall verfallen. Es ist unbeachtlich, in welcher Weise die eG über die Deckung des ausgewiesenen Verlusts beschließt.47 Nicht zulässig wäre wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz 39 BT-Drs. 16/1025, S. 93; wie hier; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 24, § 8a Rdn. 21 ff.; OLG Dresden, Beschl. v. 14.12.2017 8 U 1433/17, a. A. § 160 HGB analog: Beuthien GenG § 8a Rdn. 4; Begründung wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch §§ 8a Rdn. 23. 40 Zum Begriff vgl. § 98 Rdn. 15 ff. 41 Vgl. auch BlfG 1936, 345; Riebandt-Korfmacher ZfgG 1992, 60. 42 Missverständlich zum Vorstehenden Müller GenG § 73 Rdn. 33, der nicht zwischen der Nachschusspflicht des Mitglieds und der bloßen Minderung eines Auseinandersetzungsanspruchs (hierzu Erl. Rdn. 20 ff.) unterscheidet. 43 H. M. vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 37; Müller GenG § 73 Rdn. 23. 44 BGH Urt. v. 13.10.2008, Az. II ZR 229/07, DStR 2008, 2329. 45 Beuthien GenG § 73 Rdn. 9; ders. DStR 2009, 275 ff. 46 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 37. 47 So zum Vorstehenden Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 37. 943

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

eine Satzungsregelung, der zu Folge die ausscheidenden Mitglieder den Gesamtbetrag der Überschuldung (also nicht nur anteilsmäßig) zu tragen hätten. 13 Das ausgeschiedene Mitglied kann sich im Falle der Überschuldung von der Verpflichtung zur Zahlung des Verlustanteils nicht durch die Einrede befreien, dass der Verlust durch das Verschulden der Vorstandsmitglieder der eG eingetreten sei, für die die eG hafte.48 Es ist verpflichtet, sofort nach Rechnungslegung an die eG zu zahlen. Die Auseinandersetzungsforderung der eG ist während ihres Bestehens nicht abtretbar;49 14 dagegen ist die Abtretung im Liquidationsstadium und in der Insolvenz der eG durch §§ 88a und 108a ausdrücklich zugelassen. Dann ist dieser Anspruch auch pfändbar.

4. Minderung des Auseinandersetzungsanspruchs 15 Soweit der in der Bilanz ausgewiesene Verlust die Rücklagen und Geschäftsguthaben nicht übersteigt, kommt eine Zahlungspflicht des Ausgeschiedenen im Sinne vorstehend erläuterter Nachschusspflicht nicht in Betracht. Soweit Bilanzverluste ohne Überschuldung bestehen, kann lediglich das Auseinandersetzungsguthaben gemindert werden;50 dies kann – sofern keine Nachschusspflicht besteht – allenfalls zu einer Minderung des Guthabens auf Null führen.51 Es sind folgende Möglichkeiten zu unterscheiden: a) Verlustdeckung durch Abschreibung der Geschäftsguthaben auch der verbleibenden Mitglieder – in diesem Fall ist es selbstverständlich, dass auch das Auseinandersetzungsguthaben gekürzt wird.52 b) Abschreibung (Auflösung) der Rücklagen unter Schonung der Geschäftsguthaben – in einem solchen Beschluss dürfte der Wille der GV/VV zum Ausdruck kommen, die Geschäftsguthaben – auch die Auseinandersetzungsguthaben – ausdrücklich zu schonen.53 Der Ausgeschiedene hat keinen Anspruch darauf, dass vor der Abschreibung seines Auseinandersetzungsguthabens die Rücklagen zur Verlustdeckung verwendet werden, unabhängig davon, dass die Verlustdeckung unter Schonung der Rücklagen für ihn zu Härten führen kann.54 c) Abschreibung der Rücklagen unter Schonung zwar der Geschäftsguthaben, aber unter Heranziehung der Auseinandersetzungsguthaben. Die ausscheidenden Mitglieder entziehen sich dem durch die eingetretenen Verluste evident gewordenen Betriebsrisiko, das die verbleibenden Mitglieder weiterhin tragen. Hier dürfte ein diesbezüglicher GV/VV-Beschluss erforderlich sein,55 der jedoch den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten hat (vgl. hierzu § 18). d) Verlustvortrag auf neue Rechnung unter Schonung der Geschäftsguthaben und der Rücklagen – auch in diesem Fall kann das Auseinandersetzungsguthaben um den entsprechenden Anteil im Verhältnis der Haftsummen oder der gezeichneten bzw. voll eingezahlten Geschäfts-

48 LG Plauen BlfG 1936, 796. 49 OLG Braunschweig JW 1936, 1387. 50 Ebenso Riebandt-Korfmacher ZfgG 1992, 60; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 6.

51 LG Rottweil Urt. v. 21.10.2015, Az. 1 S 78/15. 52 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 6. 53 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 6; a. A. Riebandt-Korfmacher a. a. O., unter Hinweis auf OLG Celle GWW 1963, 52 mit der Empfehlung einer klarstellenden Regelung in der Satzung. 54 Ebenso Parisius/Crüger/Citron § 73 Anm. 5; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 6; Beuthien GenG § 73 Rdn. 5; Müller GenG § 73 Rdn. 2. 55 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 6; a. A. OLG Celle GWW 1963, 52. Holthaus/Lehnhoff

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Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied

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anteile oder auch im Verhältnis der Geschäftsguthaben gekürzt werden.56 Dies gilt insb. bei ausdrücklicher Regelung in der Satzung,57 obwohl eine Satzungsregelung nicht notwendig ist.58 Die Begründung ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzes in § 73 Abs. 2 Satz 1: Die Auseinandersetzung erfolgt aufgrund der Bilanz. Daraus folgt, dass die Auseinandersetzung allein schon durch einen in der Bilanz ausgewiesenen Verlust beeinflusst wird. Die GV/VV kann allerdings entscheiden, ob sie die Ausscheidenden zur Verlustdeckung heranziehen will.59 Im Zweifel, wenn nichts ausdrücklich geregelt ist, dürfte in dem Beschluss, den Verlust auf neue Rechnung vorzutragen, der Wille der GV/VV zum Ausdruck kommen, die Ausscheidenden zu schonen.60 Es würde jedoch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, wenn über die anteilige Berücksichtigung eines Bilanzverlustes hinaus die Auseinandersetzungsguthaben vollständig zur Verlustdeckung herangezogen würden.61

5. Berechnung des Auseinandersetzungsanspruchs/der Nachschusspflicht Es sind im Unterschied zu § 33 die am Jahresschluss ausscheidenden Mitglieder zur Berech- 16 nung des Auseinandersetzungsguthabens (und Verlustanteils) mitzuzählen. Es ist zweifelhaft, ob auch die zahlungsunfähigen Mitglieder hierbei mitzuzählen sind. Mit Rücksicht auf die bestimmte Fassung des Gesetzes und das Fehlen einer Vorschrift, die regelt, wann Zahlungsunfähigkeit anzunehmen ist, ist diese Frage zu bejahen. Ein ausgeschiedenes Mitglied hat keinen Anspruch auf anteilmäßige Beteiligung am Ge- 16a winnvortrag, weil die GV/VV hierüber noch nicht entschieden hat, steht der Gewinnvortrag noch zur Disposition der GV/VV und ist nicht Teil des Gewinnverwendungsbeschlusses.62

6. Abschlagszahlungen gem. § 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG Zur Möglichkeit Abschlagszahlungen auf das Auseinandersetzungsguthaben bzw. auf eine Divi- 16b dende nach § 3 Abs. 4 GesRGenRCOVMG zu gewähren, siehe die Kommentierung bei § 19 Rdn. 11a–11h.

III. Kündigung einzelner Geschäftsanteile Kündigt ein Mitglied einzelne Geschäftsanteile, findet insoweit § 73 ebenfalls Anwendung (Teil- 17 auseinandersetzung). Es kann insofern auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Da das Geschäftsguthaben rechtlich ein einheitliches Ganzes ist, das nicht auf einzelne Geschäftsanteile aufgeteilt werden kann,63 entsteht ein Auszahlungsanspruch nur insoweit, als 56 A. A. Beuthien GenG § 73 Rdn. 9; vgl. insoweit die Satzungsvorschrift über die Heranziehung der Geschäftsguthaben zur Verlustdeckung; ist nichts geregelt, ist nach § 19 Anknüpfungspunkt das Geschäftsguthaben. 57 § 10 Abs. 1 S. 1 MS; BGH ZIP 2003, 1498 = WM 2003, 1472 = BB 2003, 1894 = DB 2003, 1727 = FN IDW 9/2003; so auch OLG Brandenburg Urt. v. 2.11.1995, Az. 8 U 54/95. 58 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 6. 59 Offen gelassen vom BGH a. a. O.; wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 6. 60 A. A. OLG Celle GWW 1963, 25; offen gelassen durch OLG Brandenburg, ebd.; a. A. Beuthien GenG § 73 Rdn. 10 sowie Riebandt-Korfmacher ZfgG 1992, 50. 61 OLG Dresden DB 2004, 181 = FN-IDW 3/2004; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 6; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 73 Rdn. 8. 62 LG Stendal, Urt. v. 2.10.2018, Az. 23 O 267/17. 63 Vgl. auch die Regelungen in §§ 76 GenG, 87 UmwG; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 47 f. m. w. N. 945

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

sein Geschäftsguthaben den Gesamtbetrag der verbleibenden weiteren Geschäftsanteile übersteigt64 und die Satzung nicht etwas anderes bestimmt. Beispiel: Ein Mitglied hat 10 Pflichtanteile à 400 Euro gezeichnet und jeweils 200 Euro eingezahlt. Nach Verminderung der Pflichtbeteiligung auf 5 Geschäftsanteile würde eine Kündigung der frei gewordenen 5 Anteile nicht zu einem Auseinandersetzungsguthaben führen. 18 Weist die Jahresbilanz einen Verlust aus, so kann das Auseinandersetzungsguthaben zur Deckung herangezogen werden (vgl. Rdn. 11 ff.).65 § 73 Abs. 2 S. 3 letzter Halbsatz gilt nur bei Überschuldung; in diesem Falle gilt das in Rdn. 17 Ausgeführte. War mit den gekündigten Geschäftsanteilen keine Haftsumme verbunden (§ 121 Satz 1), besteht insoweit im Falle der Überschuldung keine Nachschusspflicht.

IV. Beteiligungsfonds, Abs. 3 S. 1 19 Abs. 3 S. 1 wurde durch GenG-Novelle 1973 eingeführt. Danach kann die Satzung für den Fall der Beendigung der Mitgliedschaft einen Anspruch auf Auszahlung eines Anteils an einer zu diesem Zweck aus dem Jahresüberschuss gebildeten Ergebnisrücklage vorsehen.66 Eine Beteiligung ausscheidender Mitglieder generell an den anderen Ergebnisrücklagen ist nicht zulässig.67 Die Einführung der statuarischen Rücklagenbeteiligung des Ausscheidenden ist nur im Wege einer Satzungsänderung mit ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen möglich, soweit nicht die Satzung noch weitere Erfordernisse aufstellt.68 Diese Rücklage ist echtes Eigenkapital. Dies folgt u. a. aus § 337 Abs. 2 Ziff. 2 HGB. Die Einzahlungen in diese Rücklage erhöhen bei Kreditgenossenschaften die Kreditgrenzen. In der Insolvenz des Unternehmens haften sie wie die sonstigen Eigenmittel. Sie können durch Beschluss der GV/VV auch zur Deckung von Bilanzverlusten herangezogen werden. 20 Durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz69 wurde Abs. 3 dahingehend eingeschränkt, dass diese Rücklage nur noch aus dem Jahresüberschuss gespeist werden kann. Damit ist nicht mehr die bis zum Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes gegebene Möglichkeit zulässig, die anderen Ergebnisrücklagen durch übereinstimmenden Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat (wenn diese für die Verwendung zuständig sind, sonst durch Satzungsänderung) in diese Rücklage für ausscheidende Mitglieder zu überführen.70 Zulässig ist es, in der Satzung vorzusehen, dass diese Rücklage noch weiteren Zwecken dienen soll.71 21 Voraussetzung eines Anspruchs ausgeschiedener Mitglieder auf Beteiligung an dieser Rücklage ist, dass sie „ihren Geschäftsanteil“ voll eingezahlt hatten (Wortlaut Abs. 3 S. 1). Gemeint sind fällige Pflichtanteile; soweit freiwillige Anteile übernommen und nicht voll eingezahlt sind, hindert dies nicht den Anspruch an diese besondere Rücklage.72 Ist der Geschäftsanteil z. B. wegen Abschreibung zur Verlustdeckung nicht mehr voll eingezahlt, bleibt der Anspruch gegen die eG.73 Die Satzung kann den Anspruch des Ausgeschiedenen z. B. von einer 64 Wie hier Beuthien GenG § 73 Rdn. 13 unter ausführlicher Darlegung des Streitstandes; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 73 Rdn. 8; so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 51; a. A. Müller GenG § 73 Rdn. 36 f., der die Auseinandersetzung auf den einzelnen gekündigten Geschäftsanteil bezieht. 65 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 52 f. 66 Zur Gesamtproblematik vgl. Feuerborn Der Beteiligungsfonds und das genossenschaftliche Eigenkapital; Schöneberger/Müller NZG 2019, 447. 67 Vgl. LG Halle Urt. v. 25.11.2014, Az. 8 O 48/14, juris. 68 § 16 Abs. 2 Ziff. 6. 69 BGBl. 1985 I, 2402. 70 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 42. 71 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 42; Müller GenG § 73 Rdn. 4. 72 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 43; Müller GenG § 73 Rdn. 3. 73 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 43; Müller GenG § 73 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Mitglied

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Mindestdauer der Mitgliedschaft abhängig machen sowie sachlich angemessene weitere Erfordernisse aufstellen und Beschränkungen vorsehen. Es ist zulässig, durch die Satzung z. B. den Anspruch solchen Mitgliedern zu versagen, die wegen schuldhaften Verhaltens ausgeschlossen worden sind.74 Die Rücklagenbeteiligung für Ausscheidende begründet keine Sonderrechte (zum Begriff 22 vgl. § 18), sie können daher von der GV/VV mit satzungsändernder Mehrheit eingeschränkt bzw. aufgehoben werden.75 Im Falle der Übertragung des Geschäftsguthabens (§ 76) besteht kein Anspruch auf Beteiligung an der Rücklage. Abs. 3 ist in Zusammenhang mit Abs. 1 und Abs. 2 zu sehen; er regelt den Anspruch nur für den Fall einer „Auseinandersetzung“ mit der eG. Eine solche wird jedoch bei der Übertragung des Geschäftsguthabens nicht durchgeführt. Es ist aber zulässig und dürfte gerechtfertigt sein, durch Satzung die Anwartschaftszeit des Übertragenden dem Übernehmenden anzurechnen. Bei Kündigung einzelner Geschäftsanteile (§ 67b) würde neben der Teilauseinanderset- 23 zung nach § 73 Abs. 1 und 2 auch ein entsprechender Anspruch auf Auszahlung eines Anteils an dieser für Rücklage bestehen. Voraussetzung wäre nicht, dass dies ausdrücklich im Statut bestimmt wäre.76 Wenn auf § 67b die Absätze 1 und 2 des § 73 Anwendung finden, muss dies auch für Abs. 3 gelten. Ausscheiden würde hier bedeuten: Ausscheiden mit einzelnen Geschäftsanteilen.77 Die Satzung kann vorsehen, dass bei Kündigung einzelner Geschäftsanteile kein Anspruch an die Rücklage geltend gemacht werden kann.78 Bei teilweiser Übertragung des Geschäftsguthabens ist der Anspruch an die Rücklage zwischen den Beteiligten zu regeln. Generell ist aus rechtssystematischen und praktischen Erwägungen von der Einführung ei- 24 ner derartigen Rücklage abzuraten. Eine solche (kapitalistische) Beteiligung widerspräche dem Wesen der eG als Zusammenschluss zur Förderung der Mitglieder; sie würde die Eigenkapitalgrundlage der eG schmälern und die Erfüllung des Förderauftrags gefährden, da dieser Anspruch nur im Falle des Ausscheidens realisiert werden könnte. Da diese besondere Rücklage zum haftenden Eigenkapital gehört, würde ein Ausscheiden neben der Minderung der Geschäftsguthaben zusätzlich einen Abfluss von Reservemitteln zur Folge haben. Dies würde ein Nachteil für die verbleibenden Mitglieder sein und könnte sowohl hinsichtlich der Kreditgrenzen als auch in der Insolvenz relevant werden. Im Übrigen haben Berechnungen ergeben, dass bei einer Dotierung entsprechend den gesetzlichen und den anderen Rücklagen der dem einzelnen Mitglied zustehende Anteil im Allgemeinen weit unter einer angemessenen Rendite, nämlich zwischen 0,5 und 2 %, liegen würde. Dieses Ergebnis würde in keiner Relation zu dem damit verbundenen Kostenaufwand stehen.

V. Satzungsregeln zu Voraussetzungen, Modalitäten und Frist für die Auszahlung, Abs. 4 Die Möglichkeit, zu den Voraussetzungen, den Modalitäten und der Frist für Auszahlung des Aus- 25 einandersetzungsguthabens Satzungsregeln festzulegen, kann neben der Einführung eines Mindestkapitals gem. § 8a für eine eG ein geeignetes und notwendiges Mittel sein, ihr Eigenkapital 74 LG Potsdam, Urt. v. 1.3.2018, Az. 51 O 61/16, NZG 2019, 68; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 73 Rdn. 44 m. w. N. 75 Vgl. Feuerborn S. 50; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 42 a. E.; Beuthien GenG § 73 Rdn. 15; a. A. Müller GenG § 73 Rdn. 51, der den Auseinandersetzungsanspruch – gegen den dort sog. „Beteiligungsfonds“ – als aufschiebend bedingtes Individualrecht ansieht, das nach § 35 BGB nur mit Einwilligung des Betroffenen aufgehoben werden kann. 76 Beuthien GenG § 73 Rdn. 14; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 54. 77 Wie hier Schiemann ZfgG 1976, 25. 78 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 36; Beuthien GenG § 73 Rdn. 54; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 73 Rdn. 7; Müller GenG § 73 Rdn. 37; Schiemann ZfgG 1976, 25. 947

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

und damit ihre Kreditwürdigkeit zu stärken; insbesondere wird damit solchen eG, die nach den Internationalen Rechnungslegungsstandards IFRS bilanzieren, ermöglicht, Geschäftsguthaben weiterhin als Eigenkapital auszuweisen.79 Mit der Einführung bzw. Änderung der §§ 8a und 73 Abs. 4 wurden die Auslegungsregeln zu IAS 32, IFRIC 2 umgesetzt. Beuthien80 kritisiert, dass diese Regelungen nur zur Vermeidung von Nachteilen der Anwender der IFRS geschaffen wurde und von nicht IFRS-pflichtigen eG kaum genutzt werden dürften, da sie den Mitgliedern kaum vermittelbar sei. Da diese Beschränkungen – je nach Ausgestaltung – einen erheblichen Eingriff in die Rechtsposition des einzelnen Mitglieds bedeuten – auch wenn auf der anderen Seite die Verbesserung der Eigenkapitalsituation der eG und die damit verbundenen günstigeren Refinanzierungsmöglichkeiten zumindest mittelbar auch vorteilhaft für die Mitglieder sind –, bedarf die Satzungsänderung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 und 10 einer qualifizierten Mehrheit. Jedes Mitglied hat dann nach § 67a Abs. 1 ein außerordentliches Kündigungsrecht, sofern es nicht für den Beschluss gestimmt hat; ferner hat es das unabdingbare Recht, sein Geschäftsguthaben jederzeit auf eine andere Person, die Mitglied ist oder wird, zu übertragen (§ 76 Abs. 2). Die Satzungsänderung einer eG, durch welche ein Mindestkapital eingeführt wird, erfasst den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben auch bei solchen Mitgliedern, welche bei Wirksamwerden der Satzungsänderung bereits die ordentliche Kündigung ihrer Mitgliedschaft erklärt haben, jedoch wegen der noch laufenden Kündigungsfrist noch nicht aus der eG ausgeschieden sind. Diese Mitglieder müssen zusätzlich ihr außerordentliches Kündigungsrecht nach § 67a Abs. 1 ausüben.81 Schließlich wird durch die Vorschrift des Absatzes 4 letzter Halbsatz sichergestellt, dass über die Voraussetzungen, z. B. in Form eines Zustimmungserfordernisses der eG für die Auszahlung, und den Zeitpunkt der Auszahlung des Geschäftsguthabens nicht allein der Vorstand entscheiden darf, sondern auch die Mitglieder durch die GV/VV oder der Aufsichtsrat zu entscheiden haben. Die Mustersatzungen sehen zweckmäßigerweise die Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat hierzu vor. Damit hat die eG die Möglichkeit, die Auszahlung zu verweigern bzw. zu verzögern; diese Möglichkeit genügt den Auslegungsregeln zu IFRIC 2 und erlaubt weiterhin die Bilanzierung als Eigenkapital. Zu den in der Satzung zu regelnden Modalitäten82 gehört insbesondere die Frage, ob das Auseinandersetzungsguthaben anteilig oder nach der zeitlichen Reihenfolge der Kündigungen auszuzahlen ist, wenn andernfalls das Mindestkapital unterschritten würde (Näheres § 8a Rdn. 5). Enthält die Satzung eine Abs. 4 entsprechende Regelung, wird die Bilanzierungsmöglichkeit nach IFRS nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Auseinandersetzungsguthaben tatsächlich ausgezahlt wird (IFRIC 2 Ziffer 7). 25a Eine Satzungsregelung einer WohneG, die die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens im Fall eines insolventen Mitglieds erst nach der Räumung der Wohnung vorsieht, verstößt gegen § 242 BGB.83 Ob dies auch für nicht insolvente Mitglieder gilt, hat der BGH offengelassen.

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) 26 Die finanziellen Ansprüche der Mitglieder im Falle des Austritts oder des Ausschlusses regelt Art. 16 SCE-VO. Es ergibt sich hier gemäß Abs. 1 ein Auszahlungsanspruch, der sich aus der Bilanz ergibt und demzufolge anteilmäßig Verluste zu tragen sind. Gemäß Art. 16 Abs. 3 Satz 1 SCE-VO legt die Satzung die Modalitäten und die Voraussetzungen für den Auszug fest sowie eine Frist von höchstens drei Jahren, innerhalb derer die Rückzahlung zu erfolgen hat. In keinem Fall ist die SCE gehalten, die Rückzahlung vor Ablauf von sechs Monaten nach Genehmigung der Bilanz vorzunehmen, Art. 16 Abs. 3 Satz 2 SCE-VO. Die Auszahlung ist ausgeschlos79 80 81 82 83

BT-Drs. 16/1025, S. 93. Beuthien GenG § 73 Rdn. 18. OLG Stuttgart, Urt. v. 6.6.2018, Az. 3 U 195/17, EWIR 747 m. Anm. Schulteis. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 25. BGH, Urt. v. 26.4.2018, Az. IX ZR 56/17, NJW 2018, 2259.

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Fortdauer der Mitgliedschaft bei Auflösung der Genossenschaft

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sen, solange ein Absinken des Grundkapitals unter einen vorgeschriebenen Mindestbetrag durch die Auszahlung erfolgen würde, Art. 3 Abs. 4 SCE-VO. Gemäß Art. 16 Abs. 4 SCE-VO sind die vorstehenden Ausführungen bei einer Teilkündigung von Geschäftsanteilen entsprechend anzuwenden. Zur Anwendung von § 3 GesRGenRCOVMG (Abschlagszahlungen auf das Geschäftsguthaben während der Covid-19-Pandemie) auf die SCE siehe die Kommentierung bei § 19 Rdn. 11a– 11h.

§ 74 (weggefallen durch Art. 14 des Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.12.2004, BGBl. I, 3214) Für die Verjährung des Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens gelten 1 nunmehr die allgemeinen Verjährungsregeln des BGB.1 Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt gem. § 195 BGB drei Jahre. Für Beginn, Hemmung, Ablaufhemmung, Neubeginn der Verjährung gilt ebenfalls die durch das Schulrechtsmodernisierungsgesetz eingeführte Systematik des BGB (§§ 199 ff.). Die Drei-Jahresfrist kann durch Vereinbarung verkürzt werden. Deshalb gelten die entsprechend verkürzten Verjährungsfristen in den alten Satzungen weiter, wenn sie bewusst beibehalten werden.2

§ 75 Fortdauer der Mitgliedschaft bei Auflösung der Genossenschaft 1

Wird die Genossenschaft binnen sechs Monaten nach Beendigung der Mitgliedschaft eines Mitglieds aufgelöst, gilt die Beendigung der Mitgliedschaft als nicht erfolgt. 2Wird die Fortsetzung der Genossenschaft beschlossen, gilt die Beendigung der Mitgliedschaft als zum Schluss des Geschäftsjahres erfolgt, in dem der Beschluss über die Fortsetzung der Genossenschaft in das Genossenschaftsregister eingetragen ist.

I. Allgemeines Satz 2 wurde durch Gesetz vom 20.7.19331 mit Rücksicht darauf eingefügt, dass der durch das 1 gleiche Gesetz geschaffene § 79a die Fortsetzung einer aufgelösten eG unter gewissen Voraussetzungen ermöglicht (siehe die dortigen Erl.). Die Mitglieder sollen sich nicht durch einen kurzfristigen Austritt aus der eG ihrer Nachschusspflicht im Falle der Liquidation oder der Insolvenz (§§ 87a, 105) entziehen können.2 Die Vorschrift wurde durch die GenG-Novelle 2006 sprachlich neu gefasst. § 75 bezieht sich in seinem Geltungsbereich auf das Ausscheiden nach §§ 65, 66, 66a, 67, 2 67a, 68, 77 und 77a. § 75 bezieht sich nicht auf den Fall des Ausscheidens durch Übertragung des Geschäftsguthabens nach § 76; in diesem Falle gilt die subsidiäre Haftung im Falle des Insolvenzverfahrens nach § 76 Abs. 4. § 75 bezieht sich auch auf die Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach § 67b.3 Es ist durchaus gerechtfertigt, die Kündigung freiwillig übernomme1 2 1 2 3

Beuthien GenG § 73 Rdn. 6 a. E.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 13 u. 46. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 13. RGBl. I 1933, S. 520. BGH NJW 1993, 2534. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 11; BerlKomm/Keßler § 75 Rdn. 2; a. A. Beuthien GenG § 75 Rdn. 2; widersprüchlich Müller GenG § 75 Rdn. 1.

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

ner Geschäftsanteile der strengen Regelung des § 75 zu unterwerfen, deren Zweck es ist, ausgeschiedene Mitglieder an der Deckung von Verlusten zu beteiligen, die vor ihrem Ausscheiden entstanden sind; anderenfalls könnte die Schutzwirkung des § 75 dadurch zum Nachteil der Gläubiger unterlaufen werden, dass zuerst einmal die freiwilligen Geschäftsanteile gekündigt werden und sodann die Mitgliedschaft. § 75 gilt bei jeder Auflösung, unabhängig davon, ob die eG nach § 94 für nichtig erklärt oder nach § 393 FamFG von Amts wegen gelöscht worden ist.4 Sie ist jedoch nicht anwendbar auf das Ausscheiden aus einer LPG.5 Die Sechs-Monats-Frist ist vom Zeitpunkt des Ausscheidens zu berechnen, also mit Ablauf 3 des Geschäftsjahrs, in dem das Ausscheiden wirksam wird. Nur im Falle des § 77 Abs. 1 Satz 2 und im Falle des § 77a Satz 1 hat die Eintragung deklaratorische Bedeutung, die Mitgliedschaft endet mit Ablauf des Geschäftsjahrs, in dem der Erbfall eintrat bzw. – im Falle des § 77a – die Auflösung oder das Erlöschen wirksam geworden ist.

II. Rechtsfolgen 4 Im Falle des § 75 sind das ausgezahlte Auseinandersetzungsguthaben und der ausgezahlte Anteil an einem etwaigen Rücklagen gem. § 73 Abs. 3 („Beteiligungsfonds“) zurückzugewähren. Dieser Anspruch der eG hat seine Rechtsgrundlage nicht in den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 ff. BGB), sondern ergibt sich unmittelbar aus dem Mitgliedschaftsverhältnis: wenn das Ausscheiden als nicht erfolgt gilt, ist mit Rückwirkung die Mitgliedschaft mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten wieder als bestehend anzusehen;6 daraus folgt, dass der Anspruch auf Rückgewähr seine Rechtsgrundlage in der Mitgliedschaft selbst hat.7 Das Mitglied, dessen Ausscheiden als nicht erfolgt gilt, kann sich hinsichtlich des Zahlungsverlangens der eG mithin nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. 5 Ob ein ausgeschlossenes Mitglied, dessen Ausscheiden nach § 75 als nicht erfolgt gilt, wieder an der GV/VV teilnehmen kann, ist streitig; es ist aber anzunehmen, dass durch die Auflösung der eG zwar das Ausscheiden eines Ausgeschlossenen wieder beseitigt wird, nicht aber das Verbot der Teilnahme an der GV/VV, da die Tatsache der Absendung des Ausschließungsbeschlusses weiterhin besteht und daran die Rechtsfolge des Verbots der Teilnahme geknüpft wird.8 Auch eine eG i.L. betreibt weiterhin Geschäfte. Auch kann die Liquidation sich über Jahre hinziehen.9 6 Die in der Zwischenzeit10 gefassten Beschlüsse sind für diejenigen, die zum Jahresschluss ausgeschieden waren und nur rückwirkend wieder als zur eG gehörig betrachtet werden, grundsätzlich verbindlich,11 insbesondere hat das Mitglied kein Anfechtungsrecht nach § 51.12 Ist jedoch ein Mitglied – z. B. wegen einer Erhöhung der Haftsumme – aufgrund einer Kündigung nach § 67a aus der eG ausgeschieden und gilt das Ausscheiden wegen Auflösung der eG nach § 75 als nicht erfolgt, ist seine Haftsumme so hoch, wie sie vor der Beschlussfassung über die

4 5 6 7 8

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 4; Müller GenG § 75 Rdn. 2. BGH NJW 1993, 2534. Müller GenG § 75 Rdn. 7. Müller GenG § 75 Rdn. 5. Wie hier: Beuthien GenG § 75 Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 75 Rdn. 7; BerlKomm/Keßler § 75 Rdn. 5; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 4; Müller GenG § 75 Rdn. 7a; a. A. wohl auch Menzel S. 67. 9 Dies verkennen Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 4 und Müller GenG § 75 Rdn. 7a. 10 Zeit vom Ausscheiden des Mitglieds bis zur Auflösung der eG. 11 Vgl. RGZ 72, 236. 12 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 5; a. A. Müller GenG § 75 Rdn. 6. Holthaus/Lehnhoff

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Übertragung des Geschäftsguthabens

§ 76

Erhöhung der Haftsumme war (§ 67a Abs. 2 Satz 4); diese Rechtslage muss auch dann erhalten bleiben, wenn das Ausscheiden des Mitglieds nach § 75 als nicht erfolgt gilt.13 War das Mitglied nicht aufgrund einer Kündigung nach § 67a, sondern aus einem anderen Rechtsgrund, insbesondere aufgrund einer Kündigung nach § 65, ausgeschieden, und wird in der Zeit zwischen dem Ausscheiden des Mitglieds und der Auflösung der eG die Satzung in einem Punkt geändert, der zu einer Kündigung nach § 67a berechtigt, gilt der Gedanke des § 67a Abs. 2 Satz 3 nicht. Würde sich auch in diesen Fällen das Mitglied stets auf § 67a Abs. 2 Satz 3 berufen können mit der Folge, dass die Satzungsänderung weder für noch gegen das Mitglied wirken würde, würde unterstellt, dass es stets von der Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung Gebrauch gemacht hätte.14 Die Vermutung allein, dass das Mitglied, das aus der eG ausgeschieden ist, Satzungsänderungen mit dem in § 67a enthaltenen Inhalt nicht hingenommen hätte, genügt nicht für die Anwendung des § 67a Abs. 2 Satz 3.15 Diese Vermutung genügt nur dann, wenn das Mitglied aufgrund einer außerordentlichen Kündigung nach § 67a ausgeschieden war und sodann vor der Auflösung der eG ein weiterer Beschluss gefasst wurde, der erneut zur außerordentlichen Kündigung nach § 67a berechtigen würde. Nach Beuthien16 soll dem Mitglied die Chance der außerordentlichen Kündigung erhalten bleiben. Deshalb soll das Mitglied seine aufgelebte Mitgliedschaft binnen Monatsfrist, beginnend mit der Erlangung der Kenntnis von der Auflösung, kündigen dürfen. Dem ist zuzustimmen.17 Ist ein Mitglied einer eG, in deren Satzung eine auf eine Haftsumme beschränkte Nachschusspflicht vorgesehen ist, zum Jahresabschluss ausgeschieden und innerhalb von sechs Monaten nach erfolgtem Ausscheiden wieder beigetreten, tritt aufgrund dieses Wiedereintritts, wenn die eG innerhalb von sechs Monaten nach seinem Ausscheiden durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wird (§ 101), keine doppelte Inanspruchnahme18 ein, sondern das Mitglied wird nur aufgrund derjenigen Haftsumme herangezogen, die die größere der beiden ist.19 Ist die 6-Monats-Frist des § 75 abgelaufen, ist das Mitglied endgültig ausgeschieden. Es ist jedoch u. U. noch weitere 12 Monate zur Zahlung von Nachschüssen nach den Vorschriften der §§ 115b, 105 in der Insolvenz der eG verpflichtet. Wird später die Fortsetzung der eG beschlossen (§ 79a), gilt nach § 75 Satz 2 das Ausscheiden des Mitglieds erst zum Schluss des Geschäftsjahres als erfolgt, in dem der Fortsetzungsbeschluss in das Register eingetragen worden ist (Beispiel: Ausscheiden am 31.12.2018; Auflösungsbeschluss am 20.6.2019; Fortsetzungsbeschluss vom 10.12.2019; Eintragung des Fortsetzungsbeschlusses am 3.1.2020. Folge: Ausscheiden am 31.12.2020).

§ 76 Übertragung des Geschäftsguthabens (1)

1

Jedes Mitglied kann sein Geschäftsguthaben jederzeit durch schriftliche Vereinbarung einem anderen ganz oder teilweise übertragen und hierdurch seine Mitgliedschaft ohne Auseinandersetzung beenden oder die Anzahl seiner Geschäftsanteile verringern, sofern der Erwerber, im Fall einer vollständigen Übertragung anstelle des Mitglieds, der Genossenschaft beitritt oder bereits Mitglied der Genossenschaft ist und das bisherige Geschäftsguthaben dieses Mitglieds mit dem ihm zuzuschreiben-

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Wie hier Müller GenG § 75 Rdn. 6; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 6. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 75 Rdn. 6. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 7; a. A. Müller GenG § 75 Rdn. 6. Beuthien GenG § 75 Rdn. 5. A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 75 Rdn. 7, die die Kündigungswirkung auf die Rechtsfolgen des § 67a Abs. 2 Satz 3 beschränkt, nämlich den Wegfall der Geltung der beschlossenen Satzungsänderung dem Mitglied gegenüber. 18 Aus der alten und der neuen Mitgliedschaft. 19 RGZ 141, 178 = BlfG 1933, 505. 951

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§ 76

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

den Betrag den Geschäftsanteil nicht übersteigt. 2Eine teilweise Übertragung von Geschäftsguthaben ist unwirksam, soweit das Mitglied nach der Satzung oder einer Vereinbarung mit der Genossenschaft zur Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen verpflichtet ist oder die Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen Voraussetzung für eine von dem Mitglied in Anspruch genommene Leistung der Genossenschaft ist. Die Satzung kann eine vollständige oder teilweise Übertragung von Geschäftsguthaben ausschließen oder an weitere Voraussetzungen knüpfen; dies gilt nicht für die Fälle, in denen in der Satzung nach § 65 Abs. 2 Satz 3 eine Kündigungsfrist von mehr als fünf Jahren bestimmt oder nach § 8a oder § 73 Abs. 4 der Anspruch nach § 73 Abs. 2 Satz 2 auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens eingeschränkt ist. Auf Beendigung der Mitgliedschaft und die Verringerung der Anzahl der Geschäftsanteile ist § 69 entsprechend anzuwenden. Wird die Genossenschaft binnen sechs Monaten nach der Beendigung der Mitgliedschaft aufgelöst, hat das ehemalige Mitglied im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Nachschüsse, zu deren Zahlung es verpflichtet gewesen sein würde, insoweit zu leisten, als der Erwerber diese nicht leisten kann. Darf sich nach der Satzung ein Mitglied mit mehr als einem Geschäftsanteil beteiligen, so gelten diese Vorschriften mit der Maßgabe, dass die Übertragung des Geschäftsguthabens auf einen anderes Mitglied zulässig ist, sofern das Geschäftsguthaben des Erwerbers nach Zuschreibung des Geschäftsguthabens des Veräußerers den Gesamtbetrag der Geschäftsanteile, mit denen der Erwerber beteiligt ist oder sich beteiligt, nicht übersteigt.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Grundsätze

III.

Satzungsregelungen

3 9

11

IV.

Verfahren

V.

Sonderfälle

VI.

Europäische Genossenschaft (SCE)

14 20

I. Allgemeines 1 Ein Mitglied kann grundsätzlich wegen der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens anhand der Bilanz nur zum Schluss eines Geschäftsjahres aus einer eG ausscheiden. Ausnahmen hiervon sind neben § 76 die § 77 sowie §§ 20 Abs. 1 Nr. 3, 90 UmwG. § 76 schafft die Möglichkeit, jederzeit innerhalb des Geschäftsjahres, d. h. ohne Einhaltung von Kündigungsfristen aus der eG auszuscheiden, wenn ein anderes oder neu eintretendes Mitglied das Geschäftsguthaben bzw. die Mitgliedschaft übernimmt. Durch diese Übernahmen ist keine Auseinandersetzung, insbesondere nicht das Aufstellen einer Stichtagsbilanz erforderlich. Durch GenG-Novelle 2006 wurde die Möglichkeit der Übertragung der Mitgliedschaft zusammen mit dem Geschäftsguthaben und die Übertragung einzelner Teile des Geschäftsguthaben eingeführt und zur Erleichterung der Lesbarkeit Abs. 1 auf zwei Absätze verteilt. Die Regelung des neuen Abs. 1 lässt seither auch eine nur teilweise Übertragung des Geschäftsguthabens zu. Die Möglichkeit des Mitglieds, die Zahl seiner Geschäftsanteile zu verringern, ohne den unter Umständen langwierigen Weg des § 67b über die Kündigung gehen zu müssen, entsprach einem Anliegen der genossenschaftlichen Praxis. In Abs. 2, der dem bis dahin geltenden Absatz 1 Satz 2 entspricht, wird eine Satzungsbestimmung, durch die eine Übertragung des Geschäftsguthabens ausgeschlossen oder – z. B. durch ein Zustimmungserfordernis – eingeschränkt wird, für die Fälle ausgeschlossen, in denen der Anspruch nach § 73 Abs. 2 2. Halbsatz (hinter dem Semikolon) kraft Gesetzes Holthaus/Lehnhoff

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Übertragung des Geschäftsguthabens

§ 76

bei Einführung eines Mindestkapitals oder durch Satzungsbestimmung eingeschränkt oder eine mehr als fünfjährige Kündigungsfrist bestimmt wird (vgl. § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9, 10, §§ 8a, 73 Abs. 4; § 65 Abs. 2 Satz 3); damit wurde dem notwendigen Schutz der Mitglieder entsprochen. Eine Übertragung des Geschäftsguthabens auf einen Dritten, der noch nicht Mitglied ist, setzt voraus, dass dieser die Bedingungen erfüllt, die nach der Satzung für eine Mitgliedschaft gefordert werden, und gemäß §§ 15, 15a beitritt; der Vorstand darf den Beitritt nicht willkürlich ablehnen, da er andernfalls die gegenüber dem übertragenden Mitglied bestehende Treuepflicht der eG verletzen würde. Der durch GenG-Novelle 2006 eingeführte Abs. 3, der den zuvor geltenden Abs. 2 enthält, berücksichtigt den Fall der Teilübertragung und verweist hinsichtlich des Eintragungserfordernisses und der Benachrichtigungspflicht auf § 69. Abs. 5 wurde bereits durch die GenG-Novelle 1973 eingefügt. Er übernimmt in der Sache 2 den früheren § 138, der durch die GenG-Novelle 1973 aufgehoben wurde.1 Die Vorschrift wurde durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20.12.19932 neu gefasst.

II. Grundsätze Nach § 76 kann nur das Geschäftsguthaben übertragen werden. Ist in der Satzung der Erwerb 3 mehrerer Geschäftsanteile zugelassen (s. § 7a und die dortigen Erl.), so ist Geschäftsguthaben i. S. v. § 76 das sich aus der Gesamtbeteiligung des Mitglieds ergebende Geschäftsguthaben. Eine Abtretung des Geschäftsanteils an Dritte ist nicht möglich, weil dem Geschäftsanteil keine selbständige Bedeutung zukommt, er setzt nur den Betrag der Beteiligung fest.3 Eine entsprechende Satzungsbestimmung wäre unwirksam. Auch die Mitgliedschaft selbst ist weder abtretbar noch verpfändbar, da die Mitgliedschaft persönlicher Natur ist.4 Das Geschäftsguthaben kann seit der GenG-Novelle 2006 nicht nur in seinem Gesamtbe- 4 trag zum Zwecke des Ausscheidens sondern auch teilweise übertragen werden,5 und damit auch nicht mehr nur an einen Erwerber.6 Die Regelung wird dem Umstand gerecht, dass es nur das Postulat eines einheitlichen Geschäftsguthabens gibt.7 Zusätzlich müssen aber nach Abs. 1 S. 2 bei einer Teilübertragung die in § 67b für den Kündigungsfall geltenden Voraussetzungen beim übertragenden Mitglied gegeben sein, da in beiden Fällen die Zahl der Geschäftsanteile des Mitglieds herabgesetzt wird. Danach ist eine Verminderung der Geschäftsanteile durch eine Teilübertragung des Geschäftsguthabens wie bei einer Teilkündigung ausgeschlossen, soweit es sich auf Grund der Satzung oder einer Vereinbarung mit der eG um Pflichtanteile des Mitglieds handelt oder soweit die Pflichtbeteiligung Voraussetzung für eine von dem Mitglied in Anspruch genommene Förderleistung war und noch ist. Ist noch kein Geschäftsguthaben entstanden oder ist das vorhandene Geschäftsguthaben 5 auf null abgeschrieben worden, kann eine Übertragung wegen nicht existierenden Guthabens nach dem eindeutigen Wortlaut des § 76 nicht vorgenommen werden.8 Die Übertragung ist aber 1 Vgl. amtliche Begründung, BT-Drs. 7/97 S. 27. 2 BGBl. I 1993, S. 2182. 3 KG JFG 8, 175; Beuthien GenG § 76 Rdn. 4; a. A. Schiemann ZfgG 1976, 26, der die Übertragung in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 67b für zulässig hält. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 7. Beuthien GenG § 76 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 9. So noch die Rspr. aufgrund der alten Rechtslage KG OLGRspr 19, 361; OLG Dresden OLGRspr 40, 203. Näheres Beuthien GenG § 76 Rdn. 2. Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 10; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 76 Rdn. 6; a. A. Müller GenG § 76 Rdn. 2, der unter Hinweis auf Paulick S. 156, die Auffassung vertritt, dass der Geschäftsanteil bereits eine rechtlich existente Grundlage für zukünftige Buchungen darstelle, so dass eine Übertragung dieser Anwartschaft auf das Geschäftsguthaben zugelassen werden könne; a. A. auch Beuthien GenG § 76 Rdn. 2, der ein negatives Geschäftsguthaben – ähnlich wie einen negativen Kapitalanteil – für übertragbar hält; diese Meinung verkennt jedoch, dass eben nicht ein Kapital-(Geschäfts-)Anteil übertragen wird.

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§ 76

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

dann zulässig, wenn durch das Ausscheiden des Mitglieds auf diesem Weg eine Verringerung der Haftsumme der eG9 eintritt. Die Übertragung ist nicht mehr möglich, wenn das Auseinandersetzungsguthaben des Mitglieds für einen seiner Gläubiger gepfändet und zur Einziehung überwiesen wird und dem Gläubiger damit das Kündigungsrecht nach § 66 zusteht.10 Dies ergibt sich aus § 829 ZPO. Die Pfändung ist stets zu beachten, wenn der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vor Zulassung der Übertragung zugestellt wird. Hingegen kann der Auseinandersetzungsanspruch, auch wenn das Mitglied nicht aus der eG ausscheiden will, nach § 398 BGB abgetreten bzw. nach § 1279 BGB unabhängig von § 76 Abs. 1 verpfändet werden. Gleichwohl könnte das Geschäftsguthaben übertragen werden, sofern nicht zuvor durch einen Gläubiger das Auseinandersetzungsguthaben gepfändet worden ist (§ 829 ZPO); die Übertragung führt nicht zu einem Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben.11 Scheidet der Erwerber aus, erhält nicht er, sondern der Abtretungsempfänger bzw. der Pfandgläubiger das Auseinandersetzungsguthaben. Die Satzung kann für die Dauer der Mitgliedschaft die Abtretung bzw. Verpfändung ausschließen.12 Die Übertragung ist auch noch zulässig, wenn die Kündigung durch den Veräußerer oder der Ausschluss zwar erfolgt ist, das Mitglied aber noch nicht ausgeschieden ist.13 Dies gilt selbst dann, wenn das Ausscheiden bereits in der Liste der Mitglieder vermerkt, aber das Geschäftsjahr noch nicht abgelaufen ist; die Eintragung hat nur deklaratorische Bedeutung. Auch der Erbe eines Mitglieds kann im Falle seiner auslaufenden Mitgliedschaft (§ 77 Abs. 1) im laufenden Geschäftsjahr das Geschäftsguthaben auf einen Dritten, aber auch auf sich selbst übertragen, unabhängig davon, ob der Erbe bereits Mitglied war oder nicht; Gleiches gilt für die Erbengemeinschaft.14 Nach dem Ausscheiden als Mitglied ist eine Übertragung des Geschäftsguthabens nicht mehr zulässig, da nunmehr kein Geschäftsguthaben mehr besteht, sondern nur noch ein Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. 6 Durch die Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach § 67b wird die Übertragung des Gesamtgeschäftsguthabens oder von Teilbeträgen entsprechend den vorstehenden Ausführungen nicht ausgeschlossen. Durch die Übertragung wird vielmehr die Teilkündigung hinfällig.15 Der Erwerber hat so viele Geschäftsanteile zu zeichnen, wie zur Abdeckung des Geschäftsguthabens erforderlich sind (vgl. Rdn. 11 ff.). Will er seinerseits einen Teil des von ihm übernommenen Geschäftsguthabens ausgezahlt erhalten, bedarf es einer Teilkündigung. Das Geschäftsguthaben kann nicht im Wege eines Vertrags unter Lebenden zugunsten 7 eines Dritten auf den Todesfall – mit Wirkung zum Zeitpunkt des Todes – (§§ 328, 331 BGB) übertragen werden, da § 76 lex specialis ist und eine Übertragung nach §§ 413, 398 BGB nicht möglich ist. Jedoch kann ein Mitglied über sein Auseinandersetzungsguthaben im Wege der §§ 328, 331 BGB verfügen. Es handelt sich bei dem Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben um einen aufschiebend bedingten Anspruch, der bereits im Kern mit Eintritt in die eG angelegt ist, vgl. § 73 Rdn. 2. Wenn er abgetreten werden kann, kann er auch Dritten auf den Zeitpunkt des Todes zugewendet werden.16

9 LG Düsseldorf BlfG 1953, 718 = GWW 1953, 440; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 25. 10 Vgl. Etscheit BlfG 1936, 232; vgl. auch Erl. zu § 66. 11 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 5; Müller GenG § 76 Rdn. 2e; evtl. strafrechtliche Aspekte bleiben unerörtert. 12 LG Köln ZfgG 1971, 306. 13 Vgl. KG JFG 4, 238; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 4. 14 Vgl. ausführlich Schaffland Die Vererbung, S. 41 ff. sowie § 77 Rdn. 14; Müller GenG § 76 Rdn. 3a. 15 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 4; Krämer Rpfleger 1985, 141. 16 So mit Recht LG Kassel ZfgG 1981, 68 mit Anmerkung Kuchinke; a. A.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 13; Beuthien GenG § 77 Rdn. 14; vgl. im Übrigen auch § 77 Rdn. 15. Holthaus/Lehnhoff

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Übertragung des Geschäftsguthabens

§ 76

Aufgrund des durch GenG-Novelle 1973 eingefügten § 77a wird z. B. im Falle einer Ver- 8 schmelzung die Mitgliedschaft der übertragenden eG bei einer anderen eG (z. B. Zentralgenossenschaft) bis zum Schluss des Geschäftsjahres, in dem die Verschmelzung wirksam wurde, durch die übernehmende eG fortgesetzt. Solange die übernehmende eG diese Mitgliedschaft fortsetzt, kann sie das Geschäftsguthaben der übertragenden eG nach § 76 übertragen, und zwar aus denselben Überlegungen wie zu § 77 auch auf sich selbst.

III. Satzungsregelungen Die Satzung kann die Übertragung des Geschäftsguthabens als Ganzes oder Teile davon aus- 9 schließen oder erschweren;17 satzungsmäßige Erleichterungen der Übertragung sind nicht möglich. Die Satzung kann deshalb die Übertragung z. B. von der Zustimmung des Vorstands, Aufsichtsrats oder der GV/VV abhängig machen, auch besondere Formvorschriften oder besondere, sich am Förderauftrag orientierende Voraussetzungen vorsehen. Die Zustimmung ist eine echte Bedingung für die Wirksamkeit der Übertragung. Die Versagung der Zustimmung verletzt nicht den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Mitglieder.18 Es besteht grundsätzlich kein Anspruch seitens des Erwerbers, auch nicht seitens des Veräußerers (etwa aufgrund der genossenschaftlichen Treuepflicht) auf Erteilung der Zustimmung zur Übertragung bzw. auf Zulassung des Beitritts/der Beteiligung.19 Die Versagung kann gerichtlich auf Unbilligkeit und auf offensichtliche Willkür nachge- 10 prüft werden, dazu reicht aber nicht jede behauptete angebliche Unbilligkeit aus.20 Der Auffassung des AG Elmshorn,21 eine Verweigerung der Zustimmung aus anderen als in der Person des Übertragenden liegenden Gründen stelle einen Missbrauch des Zustimmungsvorbehalts dar, kann nicht gefolgt werden.

IV. Verfahren Es muss die Schriftform nach § 126 BGB gewahrt werden. Auch elektronische Form ist zulässig 11 (§§ 126 Abs. 3; 126a BGB). Ist der Erwerber des Geschäftsguthabens oder des Teils davon Nichtmitglied, können die schriftliche Übereinkunft, die erforderliche Beitrittserklärung und die unbedingte Erklärung des Erwerbers über die Zahl der von ihm zu übernehmenden Geschäftsanteile in einer Urkunde abgegeben werden. Bei diesem in der Praxis geübten Verfahren kann es nicht zu einer zeitlichen Zäsur zwischen der Übertragung des Geschäftsguthabens und dem Antrag auf Zulassung zur Mitgliedschaft kommen. Erfordert die Übertragung des Geschäftsguthabens, dass das übernehmende Mitglied weitere Geschäftsanteile übernimmt, so ist dies gleichzeitig möglichst in ein und derselben Urkunde vorzunehmen. Die Zustimmung zur Übertragung sowie die Zulassung des Beitritts bzw. der Beteiligung 12 erfolgt in der Regel ebenfalls in einem Akt. In beiden Fällen kann der Vorstand im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens frei entscheiden.22 Veräußerer wie Erwerber haben keinen Anspruch auf Zulassung. Nur bewusster Missbrauch 13 des Ermessens (offensichtliche Willkür) wäre gerichtlich nachprüfbar und nichtig. Auch kann

17 18 19 20

KGJ 33, 101. LG Hannover GWW 1953, 331 = JFG 1956, 153. Vgl. Müller GenG § 76 Rdn. 7. LG Hannover GWW 1953, 331 = JFG 1956, 153, vgl. zur gerichtlichen Nachprüfung auch AG Elmshorn und LG Itzehoe ZfgG 1982, 307 mit Anm. Hadding. 21 GW 1981 m. abl. Anm. v. Riebandt-Korfmacher. 22 LG Itzehoe ZfgG 1982, 309 m. zust. Anm. Hadding. 955

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§ 76

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

ggfs. der Vorstand verpflichtet sein, einer Übertragung zuzustimmen23 und zwar in den Fällen, in denen ein Mitglied aus der genossenschaftlichen Treuepflicht einen Anspruch hat, dass ein anderer als Mitglied aufgenommen wird.24 Die Zustimmung zur Übertragung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung; die Unterschriftsleistung durch Vorstandsmitglieder stellt nur einen internen Akt dar, solange diese Erklärung nicht einem der beiden Vertragspartner gegenüber erklärt worden ist.25

V. Sonderfälle 14 Erfolgt die Übertragung nach vorangegangener Guthabenabschreibung (§ 19), muss der Erwerber die satzungsmäßigen Einzahlungen auf seinen eigenen Geschäftsanteil leisten, abzüglich des Betrags des übernommenen Geschäftsguthabens nach dem Stand zur Zeit der Übernahme, nicht abzüglich der von dem Veräußerer bereits geleisteten Einzahlungen schlechthin.26 Dies folgt daraus, dass der Erwerber einen eigenen Geschäftsanteil zeichnet und damit neue Einzahlungspflichten begründet, während die hinsichtlich des Geschäftsanteils des Veräußerers bestehenden Einzahlungspflichten mit diesem Geschäftsanteil erloschen sind.27 Der Erwerber eines durch Abschreibung verminderten Geschäftsguthabens muss nicht die gleiche Anzahl von Geschäftsanteilen übernehmen, die der Veräußerer hatte. Allerdings kann die eG die Zustimmung zur Übertragung davon abhängig machen, dass der Erwerber zusätzlich freiwillig weitere Geschäftsanteile in dem Umfang zeichnet, wie sie der Veräußerer innehatte. 15 Auch bei einer Pflichtbeteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen und sofortiger Volleinzahlungspflicht und Übertragung nach vorangegangener Guthabenabschreibung kann der Erwerber nur so viele Geschäftsanteile zeichnen, wie zur Abdeckung des übernommenen Geschäftsguthabens notwendig sind. Da er jedoch bei Fortführung des Geschäfts entsprechend der satzungsmäßigen Bemessungsgrenze mehr Geschäftsanteile zeichnen müsste, kann von ihm zumindest eine (schriftliche) Verpflichtungserklärung verlangt werden, im Falle von Dividendengutschriften die notwendigen weiteren Geschäftsanteile zu zeichnen, bis die ursprünglich vom Veräußerer gezeichneten Geschäftsanteile wieder voll eingezahlt sind. Eine freiwillige Zeichnung weiterer Anteile könnte an der damit verbundenen Volleinzahlungspflicht scheitern. 16 Erfolgt nach Ablauf eines Geschäftsjahres eine Übertragung des Geschäftsguthabens und wird sodann beschlossen, zur Deckung eines Bilanzverlusts im abgelaufenen Geschäftsjahr die Geschäftsguthaben abzuschreiben, hat der Verlustdeckungsbeschluss der GV/VV Rückwirkung auf den Schluss des abgelaufenen Geschäftsjahres. Demgemäß konnte auch nur dieses verminderte Geschäftsguthaben übertragen werden. Der Erwerber hat gegen den Veräußerer ggf. einen Anspruch nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB).28 Wird mit Verlustdeckung eine Erhöhung des Geschäftsanteils verbunden, gilt diese nur für den Erwerber, da insoweit die Eintragung der Satzungsänderung konstitutiv wirkt. 17 Das Gesetz enthält keine zwingende Regelung der Frage, wem z. B. der Dividendenanspruch zusteht. Satzung oder Einzelvereinbarung können eine entsprechende Regelung treffen. Fehlt eine solche, steht die Dividende demjenigen zu, der am Ende des Geschäftsjahres Inhaber

23 LG Nürnberg Urt. v. 13.2.1981, Az. 8 O 524/80. 24 Hierzu § 15 Rdn. 24; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 14; Müller GenG § 76 Rdn. 7, 16. 25 LG Schweinfurt Urt. v. 13.8.1980, Az. 1 O 105/80. 26 So zutreffend bereits Schröder DJ 1938, 825; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 26. 27 KGJ 30, 310; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 26. 28 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 27. Holthaus/Lehnhoff

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Übertragung des Geschäftsguthabens

§ 76

des Geschäftsguthabens war.29 Die Berechnung der Dividende erfolgt nach den Grundsätzen des § 19 und der einschlägigen Satzungsvorschrift (vgl. § 19 Rdn. 16 f.): das bedeutet, dass bei Übertragung im abgelaufenen Geschäftsjahr zugunsten des Erwerbers das Geschäftsguthaben berücksichtigt wird, das am Ende des Vorjahrs noch dem Veräußerer gehörte.30 Erfolgt die Übertragung im laufenden Geschäftsjahr, steht die Dividende dem Veräußerer zu. Der Veräußerer kann jedoch auf seinen Anspruch, z. B. zu Gunsten des Erwerbers oder der eG (auch konkludent), verzichten. In der Regel wird in der mit keinen weiteren Erklärungen versehenen Übertragung dieser konkludente Verzicht liegen: der Veräußerer will seine mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen vollständig aufgeben.31 Es gilt dann nichts Anderes als bei Übertragung im abgelaufenen Geschäftsjahr. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, wem die genossenschaftliche Rückvergütung zusteht (hierzu § 19 Rdn. 23 ff.). Vor der Übertragung fällig gewordene, aber rückständig gebliebene Einzahlungen auf 18 den Geschäftsanteil sind nach der Übertragung nicht mehr vom Veräußerer zu leisten; der Einzahlungsanspruch der eG erlischt mit Erlöschen der Mitgliedschaft des Veräußerers.32 Grundsätzlich sollte deshalb die Übertragung erst nach Erfüllung der rückständigen Einzahlungspflichten zugelassen werden. Die Übertragung ist auch noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö- 18a gen des Mitglieds möglich. Verfügungsbefugt ist nur der Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO; siehe auch Erl. zu § 66a und § 67c). Wird die eG binnen 6 Monaten nach dem Ausscheiden des Veräußerers aufgelöst, gilt gem. 19 § 75 Abs. 4: Der Veräußerer haftet im Falle der Insolvenz für die Nachschüsse, zu deren Zahlung es verpflichtet gewesen wäre, soweit der Erwerber die nicht leisten kann, also unvermögend ist. Die Haftung des Veräußerers ist also subsidiär und tritt nicht bereits dann ein, wenn der Erwerber nicht leisten will, sie setzt die Durchführung einer fruchtlosen Zwangsvollstreckung voraus.33 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der eG hemmt das durch Übertragung erfolgende Ausscheiden nicht. Wird nachträglich die Nachschusspflicht eingeführt oder erweitert, braucht der ausgeschiedene Veräußerer dies nicht gegen sich gelten zu lassen (§ 22a Abs. 2). Die Prämienbegünstigung von Aufwendungen für den ersten Erwerb von Anteilen an Bau- und WohneG34 knüpft an die Einzahlungen an, die der Erwerber auf übernommene Geschäftsanteile leistet. Sie gilt nicht bei Übertragung des Geschäftsguthabens auf ein Mitglied.

VI. Europäische Genossenschaft (SCE) Art. 15 Abs. 1, dritter Spiegelstrich SCE-VO regelt vergleichbar zu § 76 die Übertragung aller 20 Geschäftsanteile (nicht wie in § 76 des Geschäftsguthabens) auf ein Mitglied bzw. eine natürliche oder juristische Person, die die Mitgliedschaft erwirbt. Diese Möglichkeit ist jedoch nur eröffnet, wenn die Satzung dies erlaubt. Zudem ist die Zustimmung der GV oder des Leitungsoder Verwaltungsorgans erforderlich, Art. 4 Abs. 11 SCE-VO.

29 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 28; Müller GenG § 76 Rdn. 12 e. 30 Parisius/Crüger/Citron § 76 Anm. 18. 31 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 28; die dieses als reine Fiktion ablehnt und Auszahlung an den Veräußerer bejaht. 32 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 29; Beuthien GenG § 76 Rdn. 7; a. A. Müller GenG § 76 Rdn. 11. 33 Beuthien GenG § 76 Rdn. 8; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 76 Rdn. 22. 34 § 2 Abs. 1 Nr. 2, WoPG i. d. F. v. 30.10.1997 (BGBl. I S. 2678), zuletzt d. Art. 9 d. G. v. 18.7.2014 (BGBl. I S. 1042) geändert. 957

Holthaus/Lehnhoff

§ 77

Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

§ 77 Tod des Mitglieds (1)

1

Mit dem Tode eines Mitglieds geht die Mitgliedschaft auf den Erben über. Sie endet mit dem Schluss des Geschäftsjahres, in dem der Erbfall eingetreten ist. 2Mehrere Erben können das Stimmrecht in der Generalversammlung nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben. (2) 1Die Satzung kann bestimmen, dass im Falle des Todes eines Mitglieds dessen Mitgliedschaft in der Genossenschaft durch dessen Erben fortgesetzt wird. 2Die Satzung kann die Fortsetzung der Mitgliedschaft von persönlichen Voraussetzungen des Rechtsnachfolgers abhängig machen. 3Für den Fall der Beerbung des Erblassers durch mehrere Erben kann auch bestimmt werden, dass die Mitgliedschaft endet, wenn sie nicht innerhalb einer in der Satzung festgesetzten Frist einem Miterben allein überlassen worden ist. (3) 1Der Tod des Mitglieds sowie der Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft, im Falle des Absatzes 2 auch die Fortsetzung der Mitgliedschaft durch einen oder mehrere Erben, sind unverzüglich in die Mitgliederliste einzutragen. 2Die Erben des verstorbenen Mitglieds sind unverzüglich von der Eintragung zu benachrichtigen. (4) Bei Beendigung der Mitgliedschaft gelten die §§ 73 und 75, im Falle der Fortsetzung der Mitgliedschaft gilt § 76 Abs. 4 entsprechend.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Die auslaufende Mitgliedschaft (§ 77 4 Abs. 1) 4 Alleinerbe 7 Die Erbengemeinschaft

1. 2. III.

1

1. 2. 3.

16 Kraft Satzungsregelung 25 Der Erbe als Nichtmitglied 26 Der Erbe war bereits Mitglied

IV.

Verfahren

V.

Europäische Genossenschaft (SCE)

32 34

Die unbefristete Mitgliedschaft (§ 77 16 Abs. 2)

I. Allgemeines 1 § 77 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst und durch die GenG-Novelle 2006 sprachlich und redaktionell überarbeitet. Insbesondere wurde einem Bedürfnis der Praxis entsprechend vorgesehen, dass die Satzung eine unbefristete Vererbung der Mitgliedschaft vorsehen kann. Abs. 3 und 4 wurden durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20.12.1993 neu gefasst.1 Mit dem Tod geht die Mitgliedschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben 2 über, Abs. 1 S. 1. Die Regelung des Abs. 1 S. 2, dass der Erbe (bzw. die Erben, dazu unten Rdn. 7) die Mitgliedschaft des verstorbenen Mitglieds bis zum Ende des Geschäftsjahrs übernimmt, erübrigt die Aufstellung einer besonderen Auseinandersetzungsbilanz auf den Stichtag des Erbfalls; die Auseinandersetzung kann nunmehr mit dem ausscheidenden Erben aufgrund des von der eG nach § 33 aufzustellenden Jahresabschlusses erfolgen.2 Zu Abs. 1 S. 3 s. unten Rdn. 8.

1 Abschaffung der beim Registergericht geführten Liste der Mitglieder und Ersetzen durch die von der eG zu führende Mitgliederliste, BGBl. I. S. 2182.

2 Schmidt, A. S. 15 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Macht eine eG von der Möglichkeit des Abs. 2 S. 1 Gebrauch, wird das Ausscheiden des 3 Erben am Ende des Sterbegeschäftsjahrs und damit die Verringerung der Mitgliederzahl, des Eigenkapitals und der Haftung vermieden; die Vorschrift dient somit aus der Sicht der eG der Stabilisierung des Mitgliederbestands und damit der Erhaltung des Eigenkapitals;3 zur unbefristeten Mitgliedschaft gem. Abs. 2 s. unten Rdn. 16 f.

II. Die auslaufende Mitgliedschaft (§ 77 Abs. 1) 1. Alleinerbe Hier geht die Mitgliedschaft geht mit dem Tod des verstorbenen Mitglieds auf den Erben als 4 neuen Rechtsträger über. Der Erbe wird selbst Mitglied,4 auch wenn er nicht bekannt ist und nicht eingetragen werden kann.5 Der Nachweis des Erbrechts wird (in Abs. 1 wie im Falle des Abs. 2) durch Erbschein geführt. Will die eG den Erben in Anspruch nehmen und weigert sich dieser, einen Erbschein zu beantragen, gilt § 446 ZPO.6 Der Erbe erhält die Rechte und Pflichten, die der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes 5 innehatte (§ 1967 Abs. 2 BGB); er kann auch die Haftung gem. §§ 1975 ff. BGB auf den Nachlass beschränken. Er ist ggf. zur Leistung von Nachschüssen verpflichtet.7 Nicht jedoch gehen die durch Wahl begründeten Ämter über (Vertreter-, Vorstands-, Aufsichtsratsamt, Liquidator, Bevollmächtigter gem. § 39 Abs. 3). Die Mitgliedschaft des Erben endet am Ende des Geschäftsjahres, in dem der Erbfall einge- 6 treten ist und unabhängig von der Kenntnis der eG. Der Erbe scheidet kraft Gesetzes aus, ohne dass es einer besonderen Erklärung bedarf.8 Hinsichtlich des Auseinandersetzungsguthabens gilt § 73 (vgl. die dortigen Erl.). Bei Auflösung der eG innerhalb von sechs Monaten nach Ende dieses Geschäftsjahrs gilt das Ausscheiden als nicht erfolgt.9 Wird über das Vermögen der eG innerhalb von achtzehn Monaten nach seinem Ausscheiden das Insolvenzverfahren eröffnet, findet ggf. § 115b Anwendung (vgl. die dortigen Erl.).

2. Die Erbengemeinschaft Wird das Mitglied durch mehrere Erben beerbt, werden Träger der ererbten Mitgliedschaft die 7 Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.10 Dies bedeutet nicht, dass die Mitgliedschaft sich in mehrere Mitgliedschaftsrechte der Miterben aufspaltet. Dies bedeutet nur, dass mehrere Miterben gemeinschaftlich eine Mitgliedschaft innehaben. Nicht etwa wird die Erbengemeinschaft selbst Mitglied, da ihr die rechtliche Selbständigkeit fehlt. Hinsichtlich der Rechtsstellung der Miterben gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend; Miterben haften gem. §§ 2058, 2059 BGB. Um Verwirrungen hinsichtlich der Stimmberechtigung, wie die Gemeinschaft insgesamt ab- 8 stimmen will, vorzubeugen, können gem. § 77 Abs. 1 S. 3 mehrere Erben das ihnen gemeinsam zustehende Stimmrecht in der GV/VV nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben, sofern ein solcher nicht ohnehin bereits in Person des Testamentsvollstreckers, des Nachlass3 Schaffland Die Vererbung, S. 10. 4 Müller GenG § 77 Rdn. 2; Schaffland GenG, mit einführender Erl. S. 51; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1979, 333. 5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 2. 6 Beuthien GenG § 77 Rdn. 6. 7 Vgl. hierzu sowie zur Möglichkeit der Erbausschlagung § 105 Rdn. 17. 8 Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1979, 334. 9 § 77 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 75; vgl. die dortigen Erl. 10 Vgl. ausführlich Schaffland Die Vererbung, S. 18 ff. 959

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bzw. Insolvenzverwalters vorhanden ist; die Benennung kann für jede GV/VV gesondert erfolgen. Die Benennung ist keine Verfügung über den Nachlass, sondern ein Akt der Verwaltung des Nachlasses, deshalb genügt ein entsprechender Mehrheitsbeschluss der Miterben.11 Einigen sie sich nicht, entfällt ihr Stimmrecht, wie auch ihr Antrags-, Rede- und Anwesenheitsrecht.12 Eine Anfechtungsklage ist ebenfalls nur möglich, wenn der gemeinschaftliche Vertreter nach § 51 Abs. 2 Widerspruch zu Protokoll erklärt hat.13 Die Anfechtungsklage selbst kann hingegen auch nur durch alle Miterben gemeinsam erhoben werden, da die Verwaltung nur allen Miterben gemeinsam zusteht; die Benennung und Bevollmächtigung (dazu Rdn. 10) des gemeinschaftlichen Vertreters beinhaltet im Zweifel auch dessen Bevollmächtigung zur Klageerhebung in Namen der Miterben.14 Als gemeinschaftlicher Vertreter kann nicht nur ein Miterbe, sondern auch ein Dritter be9 stellt werden.15 Bei der Vertretung der Miterben durch einen gemeinschaftlichen Vertreter handelt es sich 10 um eine rechtsgeschäftliche Vollmacht sui generis. Umstritten ist, inwieweit auf diese Vollmacht § 43 Abs. 5 anwendbar ist: Müller16 hält § 43 Abs. 5 uneingeschränkt für anwendbar, was zur Folge hätte, dass der gemeinschaftliche Vertreter der zahlenmäßigen Beschränkung des § 43 Abs. 5 Satz 3 unterliegen würde, also nur noch zwei weitere Mitglieder vertreten könnte. Nach der hier vertretenen Auffassung ist nur § 43 Abs. 5 Satz 4 analog anzuwenden, demzufolge die Satzung persönliche Voraussetzungen für den Bevollmächtigten aufstellen kann.17 Diese Ermächtigung zur Satzungsausgestaltung ist Ausdruck des dem GenG immanenten Grundsatzes, dass die eG als Personengesellschaft selbst entscheiden soll, wer ihr angehört; dieser Grundsatz gilt auch für die sonstigen in der GV/VV stimmberechtigten Personen. Dies gilt auch für bevollmächtige Dritte, die nicht Miterbe sind, da für den Erwerb der Mitgliedschaft ebenfalls in der Satzung persönliche Voraussetzungen aufgestellt werden können (vgl. Rdn. 18); ein Miterbe muss die Erbengemeinschaft immer vertreten können.18 Der Bevollmächtigte muss nicht – in entsprechender Anwendung der strengen Formvorschrift des § 43 Abs. 5 S. 2 – eine schriftliche, eigenhändig von den Erben unterzeichnete Vollmachtsurkunde vorlegen, es genügt, wenn er seine Berechtigung in sonstiger Form (z. B. Kopie der Beschlussfassung der Erbengemeinschaft oder E-Mail eines Erben mit Hinweis auf die Bevollmächtigung) eindeutig nachweist und daran keine Zweifel bestehen.19 Zur Beurteilung der Frage, ob der gemeinschaftliche Vertreter die Erbengemeinschaft vertre11 ten kann und zutreffend von allen Mitgliedern bevollmächtigt wurde, ist nicht die Vorlage eines Erbscheins erforderlich, aus dem ersichtlich ist, wer zur Erbengemeinschaft gehört. Es sollten an die Identifizierung der Erbengemeinschaft, die sich auf einen gemeinschaftlichen Vertreter zu einigen hat, keine strengeren Anforderungen gerichtet werden als an die Identifizierung des Mitglieds, das Vollmacht gem. § 43 Abs. 5 erteilt; demgemäß genügt Glaubhaftmachung zur

11 BGHZ 56, 50 = BB 1971, 586 = DB 1971, 910 = MDR 1971, 563 = NJW 1971, 1205 = WM 1971, 595 = Rpfleger 1971, 210; so auch Johansen WM 1970, 574. 12 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 9; Müller GenG § 77 Rdn. 4; Beuthien GenG § 77 Rdn. 7. 13 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 9; Müller GenG § 77 Rdn. 4; a. A. Beuthien GenG § 77 Rdn. 3. 14 Schaffland Die Vererbung, S. 19; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 9 a. E.; a. A. Beuthien GenG § 77 Rdn. 3. 15 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 9; Hornung Rpfleger 1978, 38. 16 § 77 Rdn. 4; Beuthien GenG § 77 Rdn. 3. 17 So jetzt auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 73 Rdn. 9; Beuthien GenG § 77 Rdn. 3; Müller GenG § 77 Rdn. 4. 18 a. A. noch die 39. Auflage, jetzt wie Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 9; vgl. auch Beuthien GenG § 77 Rdn. 3. 19 A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 9; Beuthien GenG § 77 Rdn. 7. Holthaus/Lehnhoff

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Überzeugung des Versammlungsleiters.20 Nur bei Zweifeln hat der Versammlungsleiter das Recht und die Pflicht, eine genauere Legitimation insb. durch Vorlage eines Erbscheins zu verlangen. Ist der Erbe bereits Mitglied, erbt er zusätzlich die Pflichten (z. B. Einzahlungs-, Nachschusspflichten) des Erblassers, außerdem hat er zusätzlich das Stimmrecht aus der ererbten Mitgliedschaft inne.21 Im Falle der Erbengemeinschaft haben diese aus der ererbten Mitgliedschaft ein Stimmrecht zur gesamten Hand inne, und zwar unabhängig davon, ob einzelne oder alle Miterben bereits Mitglied sind.22 Erbt die Mitgliedschaft ein Mitglied, das mit seiner persönlichen Mitgliedschaft aus der eG ausgeschlossen ist, kann es aufgrund der ererbten Mitgliedschaft an der GV teilnehmen; sein Stimmrecht beschränkt sich dann nur auf die Ausübung des ererbten Stimmrechts.23 Will der Erbe über das Ende des Geschäftsjahres hinaus Mitglied sein, muss er entweder im neuen Geschäftsjahr neu beitreten24 oder das ererbte Geschäftsguthaben noch im laufenden Geschäftsjahr nach § 76 auf sich selbst übertragen, gleichzeitig der eG beitreten und dadurch die auslaufende Mitgliedschaft in eine unbefristete umwandeln.25 Diese Möglichkeit hat der Erbe unabhängig davon, ob er bereits vor Eintritt des Erbfalls Mitglied war oder nicht.26 Selbstverständlich kann der Erbe das Geschäftsguthaben auf einen Dritten übertragen. Vorstehendes gilt entsprechend für die Erbengemeinschaft. Der Erblasser kann sein Auseinandersetzungsguthaben im Wege eines verpflichtenden Vertrages mit der eG zugunsten eines Dritten diesem auf den Zeitpunkt des Todes zuwenden.27

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III. Die unbefristete Mitgliedschaft (§ 77 Abs. 2) 1. Kraft Satzungsregelung Die unbefristete Vererbung der Mitgliedschaft ist nur dann zulässig, wenn die Satzung diese Mög- 16 lichkeit eröffnet Abs. 2 S. 1; das empfiehlt sich bei neu gegründeten mieternahen WohneG, um den Mitgliedern die Inanspruchnahme der Eigenheimzulage zu ermöglichen (§ 17 EigZulG). Die Vererblichkeit der Mitgliedschaft muss einheitlich für alle Mitglieder, also nicht nur für eine besondere Gruppe, begründet werden. Das muss bei der Festlegung bestimmter persönlicher Voraussetzungen i. S. v. Abs. 2 Satz 2 beachtet werden (s. dazu Rdn. 18). Hierbei kann die Satzung persönliche Voraussetzungen für den Erben aufstellen, insbesondere die unbefristete Vererbung für den Fall ausschließen, dass in der Person oder dem Verhalten eines Erben ein Ausschließungsgrund gegeben ist. Die Satzung kann auch vorsehen, dass im Falle der Erbengemeinschaft diese ausscheidet, wenn die Mitgliedschaft nicht innerhalb einer in der Satzung festgesetzten Frist einem Miterben allein überlassen worden ist (Abs. 2 S. 3, hierzu Rdn. 21). Nicht hingegen kann die Satzung dem Rechtsnachfolger ein Wahlrecht zwischen auslaufender und unbefristeter Mitgliedschaft einräumen.28 20 Hornung Rpfleger, 1976, 38; Schaffland Die Vererbung, S. 24, 25; a. A. Beuthien/Götz ZfgG 1978, 82. 21 Wie hier im Ergebnis Hornung Rpfleger 1976, 42; Beuthien GenG § 77 Rdn. 5; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 7m. w. N.; Schaffland Die Vererbung, S. 27 ff.; a. A. Müller GenG § 77 Rdn. 10; Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1979, 335. 22 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 7 m. w. N.; Beuthien GenG § 77 Rdn. 5. 23 Schaffland Die Vererbung, S. 39. 24 So Hornung Rpfleger 1976, 38; Brüggemann in Anm. zu OLG Frankfurt ZfgG 1978, 305; Schmidt A. S. 76. 25 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 13 m. w. N.; Müller GenG § 77 Rdn. 10; so auch Bartholomeyczik AcP 1963, 111. 26 Ausführlich Schaffland Die Vererbung, S. 41 ff. 27 Wegen der Begründung vgl. § 76 Rdn. 7; LG Kassel ZfgG 1981, 68 m. zust. Anm. Kuchinke; das LG Kassel spricht zwar vom Anspruch auf das Geschäftsguthaben, es meint jedoch offenbar den Auseinandersetzungsanspruch. 28 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 14; Westermann ZfgG 1973, 337. 961

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Sieht die Satzung keine persönlichen Voraussetzungen i. S. d. Abs. 2 S. 2 vor, erwirbt der Erbe die unbefristete Mitgliedschaft selbst gegen seinen Willen, es sei denn, er schlägt gem. §§ 1942 ff. BGB die Erbschaft aus; er kann die Mitgliedschaft nur mittels Kündigung bzw. durch Übertragung des Geschäftsguthabens beenden. Auf der anderen Seite ist die eG gehalten, den Erben als Mitglied ohne Ablehnungsmöglichkeiten zu akzeptieren. Sieht die Satzung Voraussetzungen für die Vererbung vor, müssen diese persönlicher Art sein, also an die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse des Erben selbst anknüpfen. Eine von der Person losgelöste sachliche Voraussetzung ist unzulässig.29 Beispiele für sachliche Voraussetzungen wären: Erhebung eines Eintrittsgeldes, Erzielung eines Reingewinns im Vorjahr. Gleiches gilt für die statutarische Regelung irgendeines besonderen Verfahrens, z. B. Zulassung durch den Vorstand, Antragstellung durch den Erben.30 Auch kann die Satzung nicht dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat die Letztentscheidung darüber einräumen, ob der Erbe die persönlichen Voraussetzungen erfüllt oder nicht.31 Als Zulassungsvoraussetzung vorzusehen, dass die Mitgliedschaft „in besonderem Interesse der eG“ liegt, ist vom OLG Frankfurt (ebd.) zu Recht als zu unbestimmt verworfen worden; das besondere Interesse kann sowohl in persönlichen als auch in sachlichen und damit unzulässigen Voraussetzungen liegen. Es genügt, wenn der Erbe am Ende des Geschäftsjahres, in dem der Erbfall eingetreten ist, die von der Satzung verlangten persönlichen Voraussetzungen erfüllt.32 Erfüllt er die persönlichen Voraussetzungen nicht, scheidet er zum Ende des laufenden Geschäftsjahres aus. Im Falle einer Erbengemeinschaft müssen alle Miterben, d. h. jeder einzelne Miterbe die in der Satzung enthaltenen persönlichen Voraussetzungen erfüllen. Soll es genügen, dass nur ein Miterbe die persönlichen Voraussetzungen erfüllt, bedarf es hierzu einer zusätzlichen Satzungsregelung.33 Die Voraussetzungen müssen, wie beim Alleinerben, am Ende des Geschäftsjahres vorliegen, in dem die Mitgliedschaft auf die Miterben übergegangen ist. Die Satzung kann gem. Abs. 2 S. 3 des Weiteren vorsehen, dass Miterben die Mitgliedschaft innerhalb einer zu bestimmenden Frist einem Miterben zu überlassen haben. Die Überlassung der Mitgliedschaft entspricht rechtlich einer „Übertragung“ und erfolgt durch Rechtsgeschäft. Der Unterschied zu § 76: Übertragung der Mitgliedschaft und nicht nur des Geschäftsguthabens.34 Hinsichtlich der Bestimmung der Frist ist die eG nur dahingehend beschränkt, dass diese nicht zu kurz bemessen sein darf.35 Eine lange Fristsetzung ist allein deshalb gerechtfertigt, weil die Satzung überhaupt keine Übergangsregelung vorsehen muss mit der Folge, dass die Überlassung unbefristet zulässig wäre bzw. die eG Erbengemeinschaften auf Dauer hinnehmen würde.36

29 OLG Frankfurt DB 1977, 901 = OLGZ 1977, 303 = Rpfleger 1977, 316 m. Anm. Hornung = ZfgG 1978, 302 m. Anm. Brüggemann; Hornung Rpfleger 1976, 40. 30 OLG Frankfurt ebd.; a. A. Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1979, 337, der einen Antrag des Erben als persönliche Voraussetzung wertet. 31 So mit Recht OLG Frankfurt ebd.; Müller GenG § 77 Rdn. 12, 13. 32 Schaffland Die Vererbung, S. 60. 33 Vgl. hierzu ausführlich Schaffland Die Vererbung, S. 62 ff. 34 Also keine zusätzliche Beitrittserklärung; Übertragung nur auf einen Miterben; Übertragung ist nur möglich, wenn die Satzung dies vorsieht. 35 A. A. Hornung Rpfleger 1976, 42, der eine Frist von z. B. 12 Monaten für unzulässig hält; a. A. Müller GenG § 77 Rdn. 16, der unter Berufung auf die auslaufende Mitgliedschaft die Auffassung vertritt, die Satzung dürfe nur eine Frist bis zum Ende des Sterbegeschäftsjahres setzen, hierbei jedoch die Schwierigkeit übersieht, die ein Erbanfall kurz vor Ende des laufenden Geschäftsjahres auslösen würde; nach Beuthien GenG § 77 Rdn. 12 braucht sie in der Regel drei Monate nicht zu übersteigen; so auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 19. 36 Zur Fristbestimmung vgl. ausführlich Schaffland Die Vererbung, S. 66 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Aus Gründen der Beweissicherung sollte die Vorlage eines Erbscheins verlangt werden, 22 damit sich die eG Gewissheit über den Personenkreis der Erbengemeinschaft verschaffen kann, welcher die Überlassung der Mitgliedschaft an einen von ihnen zu beschließen und der eG anzuzeigen habt.37 Die gemeinschaftliche Mitgliedschaft der Miterben endet, wenn sie einem Miterben überlas- 23 sen wird mit Anzeige beim Vorstand. Die Eintragung in die Mitgliederliste wirkt lediglich deklaratorisch. Wird die Mitgliedschaft nicht fristgerecht einem Miterben überlassen, so scheidet die Erben- 24 gemeinschaft am Ende des Geschäftsjahres aus, in dem die Überlassungsfrist abläuft.38

2. Der Erbe als Nichtmitglied Der Erbe bzw. die Miterben treten in die Rechtsposition des Erblassers ein (Gesamtrechtsnachfol- 25 ge, § 1922 Abs. 1 BGB). Im Falle der Überlassung an einen Miterben gilt § 2059 BGB nur mit der Einschränkung, dass die eG ihre Ansprüche, wenn vor endgültiger Verteilung des Nachlasses die Mitgliedschaft wirksam einem Miterben überlassen wird, nur noch gegen den Übernehmer geltend machen kann.39 Mehrere Erben können das ihnen zustehende gemeinsame Stimmrecht in der GV in entsprechender Anwendung des § 77 Abs. 1 Satz 3 nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben.40

3. Der Erbe war bereits Mitglied Auch hier erwirbt der Erbe wegen der begrifflich nicht möglichen Doppelmitgliedschaft keine wei- 26 tere Mitgliedschaft.41 Der Erbe erwirbt jedoch zusätzlich zu den aus seiner Mitgliedschaft resultierenden Rechten und Pflichten die Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaft des Erblassers hinzu, mithin u. a. ein zweites Stimmrecht42 und weitere Geschäftsanteile; widersprüchlich Beuthien,43 der einerseits ausführt, die Satzung müsse nicht die Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen und Mehrstimmrechte vorsehen, andererseits jedoch einschränkt, § 77 Abs. 2 Satz 1 lasse mehrere Geschäftsanteile und Stimmrechte nur in den dafür gesetzlich oder satzungsmäßig gezogenen Grenzen zu, es könnten z. B. nicht mehr Geschäftsanteile über § 77 Abs. 2 erworben werden, als die Satzung zulässt. Nach dieser Auffassung setzt der Erwerb eines zweiten (ererbten) Geschäftsanteils eben doch voraus, dass die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen zugelassen ist. Gleiches gilt für ein zweites Stimmrecht. Da es sich hier um gesetzlich erworbene Stimmrechte handelt, scheidet eine Beschränkung auf 3 Stimmrechte in Anwendung des § 43 Abs. 3 Satz 4 schon deshalb aus, weil es sich dort um satzungsmäßige Stimmrechte handelt.44 Allerdings muss die eG aufgrund des Gebots der Satzungstreue gegen sich selbst verlangen, dass der Erbe, der bereits Mitglied war, auf die Ausübung des ererbten Stimmrechts verzichtet, bzw. sie hat die Pflicht, ihn bei Abstimmungen nur 37 Beuthien/Götz ZfgG 1978, 82; Schaffland Die Vererbung, S. 69. 38 LG Kassel, Rpfleger 1976, 61 = ZfgG 1978, 77; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 20; Beuthien GenG § 77 Rdn. 12; Beuthien/Götz ZfgG 1978, 82; Schaffland Die Vererbung, S. 76; Klingler AG, 1973, 393; a. A. Hornung Rpfleger 1976, 41 und Müller GenG § 77 Rdn. 16, die eine rückwirkende Beendigung der Mitgliedschaft zum Ende des Sterbegeschäftsjahres annehmen. 39 Schaffland Die Vererbung, S. 80. 40 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 15; Beuthien GenG § 77 Rdn. 7; Beuthien/ Götz ZfgG 1978, 79. 41 Beuthien/Götz ZfgG 1978, 82; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 7. 42 Beuthien GenG § 77 Rdn. 9; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 15; BerlKomm/Keßler § 77 Rdn. 11. 43 Beuthien GenG § 77 Rdn. 9. 44 So aber Beuthien GenG § 77 Rdn. 9. 963

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mit einer Stimme zu berücksichtigen; andererseits ist das Mitglied bei der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte an das Treuegebot gegenüber der eG gebunden; dies gilt u. a. auch für die Ausübung seines Stimmrechts in der GV;45 diese Treuepflicht, deren Umfang und Begrenzung sich aus der Satzung ergibt,46 gebietet es dem Mitglied, u. a. die Satzung zu beachten und damit auf die Ausübung eines zweiten Stimmrechts zu verzichten, wenn die Satzung ein Mehrstimmrecht nicht vorsieht.47 Dementsprechend sind die Zahl der eigenen und die der ererbten Geschäftsanteile unabhängig davon zusammenzurechnen, ob eine Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen in der Satzung vorgesehen ist bzw. ob eine Höchstzahl überschritten wird.48 Der Erbe muss jedoch angehalten werden, die Geschäftsanteile, die über die nach der Satzung zulässige Beteiligung hinausgehen, nach § 67b zu kündigen. Auf diese Kündigung hat die eG einen einklagbaren Rechtsanspruch. Verfolgt die eG diesen nicht, ist die Beteiligung weiterhin wirksam, das entsprechende Geschäftsguthaben bleibt Eigenkapital.49 War der Erbe aus der eG ausgeschlossen und erbt er sodann eine Mitgliedschaft, hat er aus dieser gleichwohl ein Teilnahmerecht an der GV unabhängig davon, ob der Erbfall nach seinem Ausscheiden aus der eG oder vor seinem Ausscheiden eingetreten ist.50 Eine Übertragung des Geschäftsguthabens durch den Alleinerben auf sich selbst nach § 76 ist nicht möglich, unabhängig davon, ob der Alleinerbe noch nicht Mitglied war oder bereits Mitglied war, da sich bei § 77 Abs. 2 die Rechtsproblematik anders darstellt als bei § 77 Abs. 1. Dort ging es darum, eine qualitativ beschränkte, auslaufende Mitgliedschaft in eine unbefristete umzuwandeln. Bei § 77 Abs. 2 hat der Alleinerbe bereits eine unbefristete Mitgliedschaft inne.51 War der Alleinerbe bereits Mitglied, hat er grundsätzlich doppelte Rechte und Pflichten, wenn er auch auf die Ausübung der Stimmrechte u. U. verzichtet und einzelne Geschäftsanteile ggf. kündigen muss (Rdn. 27). Durch die Übertragung des Geschäftsguthabens auf sich selbst wird dieser Systembruch bereinigt. Aus diesem Grund ist die Übertragung des Geschäftsguthabens auf sich selbst für zulässig zu erachten.52 Ist in der Satzung für Erbengemeinschaften die Pflicht zur Überlassung gem. Abs. 2 S. 3 vorgesehen, ist für eine Übertragung des Geschäftsguthabens kein Raum mehr.53 Fehlt eine Überlassungsregelung, kann die Erbengemeinschaft das Geschäftsguthaben auf einen Miterben übertragen. Dies gilt auch dann, wenn der Miterbe bereits aufgrund eigener Beitrittserklärung Mitglied der eG ist.54

45 Müller GenG § 18 Rdn. 7. 46 KG GWW 1954, 589. 47 Vgl. hierzu ausführlich Schaffland Die Vererbung, S. 84 ff.; a. A. Hornung Rpfleger 1976, 42, der in diesem Fall die automatische Beendigung der Mitgliedschaft am Ende des Sterbegeschäftsjahres annimmt; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 7; Müller GenG § 77 Rdn. 8; vermittelnd Beuthien/Götz ZfgG 1978, 83, die eine Verdoppelung des Stimmrechts dann für zulässig erachten, wenn in der Satzung ein Mehrstimmrecht vorgesehen ist. 48 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77 Rdn. 17; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 77 Rdn. 4; BerlKomm/Keßler in Berliner Kommentar § 77 Rdn. 11; Schaffland Die Vererbung S. 88; a. A. Beuthien GenG § 77 Rdn. 9 und Beuthien/Götz ZfgG 1978, 83, nach denen für die statutarische Zulässigkeit der Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen Voraussetzung ist, dass zunächst die eigenen Anteile aufzufüllen sind mit dem Geschäftsguthaben des Erblassers, bis die nach der Satzung höchst zulässige Anzahl von Geschäftsanteilen voll eingezahlt ist; ähnlich Müller GenG § 77 Rdn. 18. 49 Schaffland Die Vererbung, S. 88. 50 Schaffland Die Vererbung, S. 94. 51 Schaffland ebd., S. 99. 52 Schaffland ebd., S. 100; so im Ergebnis auch Hornung Rpfleger 1976, 42. 53 Schaffland ebd., S. 96. 54 Vgl. hierzu ausführlich Schaffland ebd., S. 97 ff. Holthaus/Lehnhoff

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Auflösung oder Erlöschen einer juristischen Person oder Personengesellschaft

§ 77a

IV. Verfahren Die bisherige Anzeige an das Registergericht ist weggefallen.55 Abs. 3 bestimmt, dass die notwendi- 32 gen Eintragungen in die von der eG geführte Mitgliederliste unverzüglich vorzunehmen (Abs. 3 S. 1) und die Erben unverzüglich von der Eintragung zu benachrichtigen sind (Abs. 3 S. 2). Ist in der Satzung eine unbefristete Vererbung der Mitgliedschaft vorgesehen, ist auch 33 dieses unverzüglich einzutragen. Die eG hat keine eigenen Ermittlungspflichten. Die (ererbte) Eintragung erfolgt in der Liste der Mitglieder unter einer neuen Mitgliedsnummer. War der Alleinerbe bereits Mitglied, sind die ererbten Geschäftsguthaben unter seiner eigenen Mitgliedsnummer einzutragen. Wird die Mitgliedschaft von mehreren Miterben zur gesamten Hand (Erbengemeinschaft) ererbt, erhalten diese Miterben stets eine gemeinsame neue Mitgliedsnummer. Wurde versehentlich eine falsche Person als Erbe eingetragen, muss die Eintragung berichtigt werden.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) Gemäß Art. 15 Abs. 1, sechster Spiegelstrich SCE-VO, endet die Mitgliedschaft durch den Tod 34 des Mitglieds zum Ende des laufenden Geschäftsjahres.

§ 77a Auflösung oder Erlöschen einer juristischen Person oder Personengesellschaft 1

Wird eine juristische Person oder eine Personengesellschaft aufgelöst oder erlischt sie, so endet die Mitgliedschaft mit dem Abschluss des Geschäftsjahres, in dem die Auflösung oder das Erlöschen wirksam geworden ist. 2Im Falle der Gesamtrechtsnachfolge wird die Mitgliedschaft bis zum Schluss des Geschäftsjahres durch den Gesamtrechtsnachfolger fortgesetzt. 3Die Beendigung der Mitgliedschaft ist unverzüglich in die Mitgliederliste einzutragen; das Mitglied oder der Gesamtrechtsnachfolger ist hiervon unverzüglich zu benachrichtigen. § 77a wurde durch GenG-Novelle 1973 eingefügt. Da durch die GenG-Novelle 2006 bereits klarge- 1 stellt wurde, dass sich die Vorschrift auch auf alle Personengesellschaften, also auch auf BGBGesellschaften bezieht, bedurfte es keiner Änderung des § 77a durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts 2021,1 mit der die BGB-Gesellschaften in allen Regelungen des BGB Rechtsfähigkeit erlangten. Die Vorschrift regelt die Beendigung der Mitgliedschaft einer aufgelösten oder erloschenen juristischen Person oder Handels- oder Personengesellschaft bei einer eG. Gleiches gilt bei Auflösung einer KG und Fortführung des Betriebs als eingetragener Kaufmann im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.2 Die Ausgestaltung des § 77a muss auf rechtsdogmatische Bedenken stoßen: wenn die Mitgliedschaft erst mit dem Schluss des Geschäftsjahres endet, in dem das Erlöschen wirksam geworden ist, besteht insoweit noch ein Vermögenswert; ein Erlöschen kann deshalb eigentlich insoweit noch nicht erfolgen. Die Vorschrift kann im Übrigen auch rechtlich und wirtschaftlich nicht überzeugen: Die in Auflösung befindliche juristische Person bleibt bis zur Beendigung der Liquidation, die sich oft über mehrere Jahre hinziehen kann, rechtsfähig. In der Praxis hat sich auch ein Bedürfnis gezeigt, die Mitgliedschaft aufgelöster juristischer Personen 55 Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz vom 20.12.1993. 1 Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz MoPeG) vom 10.8.2021, BGBl. I S. 3436. Das MoPeG tritt erst zum 1.1.2024 in Kraft.

2 OLG Bamberg Urt. v. 16.7.2002, Az. 5 U 31/02 m. nm. Förstener-Reichstein ZfgG 2003, 300. 965

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Abschnitt 5. Beendigung der Mitgliedschaft

oder Personengesellschaften in der eG fortzuführen, ggf. neu zu begründen, z. B. um die Leistungen der eG in Anspruch nehmen zu können. Im Übrigen regelt § 77a zwar nur die Beendigung der Mitgliedschaft; die sinngerechte Auslegung führt jedoch zu dem Ergebnis, dass damit schlechthin die Mitgliedschaft einer solchen Gesellschaft, also auch der Neubeitritt, ausgeschlossen ist.3 Die Mitgliedschaft endet mit dem Schluss des Geschäftsjahres, in dem die Auflösung4 oder das Erlöschen5 wirksam geworden ist und zwar unabhängig davon, ob die (deklaratorisch wirkende) Eintragung in die Liste der Mitglieder zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt ist oder nicht und unabhängig von der Kenntnis der eG. Diese Regelung ist zwingend. Die Satzung kann hiervon nicht abweichen und z. B. vorsehen, dass die Mitgliedschaft trotz Auflösung unbefristet weiter besteht6 oder bestimmen, dass die Mitgliedschaft erst mit dem Schluss des Geschäftsjahrs endet, in welchem die Löschung der juristischen Person bzw. der Handelsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird.7 Wird eine Handelsgesellschaft mit Ablauf ihres Geschäftsjahrs aufgelöst, das mit dem Geschäftsjahr der eG übereinstimmt, ist zu diesem Zeitpunkt auch die Mitgliedschaft beendet. Bis zum Ende des Geschäftsjahres werden die Rechte durch den Liquidator, soweit vorhanden, wahrgenommen. Bis zur Beendigung der Mitgliedschaft finden §§ 76, 68 Anwendung. Im Falle der Gesamtrechtsnachfolge, d. h. beim Erlöschen ohne vorherige Abwicklung z. B. bei Verschmelzungen sowie bei Neubildung von Gemeinden oder Aufnahme von Gemeinden durch eine andere im Wege der Gebietsreform, setzt der Gesamtrechtsnachfolger die als fortbestehend fingierte Mitgliedschaft bis zum Ende des Geschäftsjahres fort, in dem die Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist8 und übt die Rechte des Rechtsvorgängers aus. Auf die (übertragende) Umwandlung eines Einzelkaufmanns in eine GmbH findet § 77a analog Anwendung, da § 77a nur von juristischen Personen und Handelsgesellschaften spricht.9 Auch die Nachfolge bei Spaltung des Mitglieds fällt in den Anwendungsbereich des § 77a.10 Ist der Gesamtrechtsnachfolger bereits Mitglied der eG, stellt sich hier im Unterschied zu § 77 die Frage der Doppelmitgliedschaft nicht, da § 77a eine Fiktion des Fortbestands der Mitgliedschaft der erloschenen bzw. aufgelösten Gesellschaft enthält. Er hat mithin alle Rechte und Pflichten, die auf der Mitgliedschaft des erloschenen Unternehmens begründet sind. Der Gesamtrechtsnachfolger kann auch das Geschäftsguthaben des erloschenen Mitglieds nach § 76 auf sich selbst übertragen.11 Europäische Genossenschaft (SCE) Bei der Europäischen Genossenschaft SCE endet gemäß Art. 15 Abs. 1, vierter Spiegelstrich SCE-VO die Mitgliedschaft bei der Auflösung eines Mitglieds oder im Falle der Insolvenz eines Mitglieds gemäß Art. 15 Abs. 1, fünfter Spiegelstrich SCE-VO jeweils zum Ende des laufenden Geschäftsjahrs.

3 Vgl. Beuthien GenG § 77a Rdn. 1. 4 Z. B. der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Fälle der §§ 262 Abs. 1 Nr. 6 AktG, 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG, 78 ff. GenG, 131 ff., 161 Abs. 2 HGB.

5 Z. B. Eintragung der Verschmelzung. 6 So aber im Wege einer „Korrektur“ des § 77a im Sinne des § 77 Abs. 2 Müller GenG § 77a Rdn. 1, 2 und Beuthien GenG § 77a Rdn. 1.

7 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 77a Rdn. 4 und für diesen Fall ebenso Beuthien GenG § 77a Rdn. 1.

8 OLG Naumburg, Urt. v. 12.12.2019, Az. 1 U 125/19, GWR 2020, 176 m. Anm. Gäde; Müller GenG § 77a Rdn. 3. 9 OLG Stuttgart BB 1989, 1148 = ZIP 1989, 774 = ZfgG 1990, 211 m. krit. Anm. Hadding der die Auffassung vertritt, die Mitgliedschaft verbleibe bei dem früheren Unternehmensinhaber.

10 Pfeiffer ZfgG 2008, 53 ff. 11 LG Konstanz BlfG 1963, 130, vgl. auch die Erläuterungen zu § 76. Holthaus/Lehnhoff

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Abschnitt 6 Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft § 78 Auflösung durch Beschluss der Generalversammlung (1)

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Die Genossenschaft kann durch Beschluss der Generalversammlung jederzeit aufgelöst werden; der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 2Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) Die Auflösung ist durch den Vorstand unverzüglich zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. Nur die GV – bei bestehender VV diese – kann die Auflösung beschließen. Auch eine auf bestimmte Zeit gegründete eG (§ 8 Nr. 1) kann sich vorzeitig ohne Satzungsänderung auflösen. Die Beschränkung einer eG auf eine bestimmte Zeitdauer ist nicht dahin zu verstehen, dass durch die Satzung umgekehrt auch das Bestehen während der vorgesehenen Zeit festgelegt sein soll; es gilt also für eine solche eG außer § 79 auch § 78;1 die Erfordernisse des § 78 müssen mithin erfüllt sein. Der Beschluss bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung, da er seine Rechtfertigung in sich trägt.2 Ob er rechtsmissbräuchlich sein kann, bedarf der Prüfung im Einzelfall. Dies kann nicht dazu führen, Auflösungsbeschlüsse einer allgemeinen Inhaltskontrolle zu unterziehen.3 Verlegt die eG ihren Sitz in das Ausland, ist dieses nach h. M. ein Auflösungsbeschluss (§ 6 Rdn. 9).4 Dies verstößt nicht gegen die in der EU geltende Niederlassungsfreiheit.5 Allerdings fällt der grenzüberschreitende Formwechsel in Form einer Sitzverlegung mit identitätswahrender Umwandlung in eine dem Recht des Aufnahmestaats unterliegende Gesellschaftsform in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit.6 Damit ist ein identitätswahrender grenzüberschreitende Formwechsel in eine Gesellschaftsform des Aufnahmestaats möglich ohne Auflösung und Neugründung.7 Der Auflösungsbeschluss kann nur mit einer Mehrheit von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Wegen des Begriffs „abgegebene Stimmen“ vgl. § 43 Rdn. 62. „Weitere Erfordernisse“ sind strengere, nicht mildere Erfordernisse; es kann z. B. in der Satzung die Anwesenheit einer bestimmten Mindestzahl von Mitgliedern gefordert werden; sind weniger Mitglieder erschienen, so ist der trotzdem gefasste Beschluss nichtig.8 Die Auflösung ist keine Satzungsänderung, die Änderung der Satzungsbestimmung über die Auflösung ist keine Auflösung.9 Wenn also die Satzung strengere Bestimmungen über die Auflösungserfordernisse und mildere über die Satzungsänderungserfordernisse enthält, so gelten letztere auch für die Änderung der Bestimmungen der Satzung über die Auflösungserfordernisse.10 Die Auflösung tritt schon mit dem Beschluss bzw. mit dem Zeitpunkt, den der Beschluss festsetzt, ein und ist von der Eintragung nicht abhängig.11 Die Auflösung kann auch von einem sonstigen zukünftigen gewissen Ereignis (Befristung), nicht jedoch von einem ungewissen Ereignis (Bedingung) abhängig gemacht werden; der Eintritt der Bedingung und damit die Auflö1 2 3 4

Ebenso Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 78 Rdn. 9; Müller GenG § 78 Rdn. 7. Autonomie der eG; BGHZ 76, 352. BGH AG 1988, 135. So schon BGHZ 25, 144 = NJW 1957, 1433; OLG München BB 2007, 2247 m. w. N.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch vor §§ 78 ff. Rdn. 2 m. w. N. 5 EuGH ZIP 2009, 24 m. Anm. Knof/Mock. 6 EuGH BB 2012, 2069; Mörsdorf/Jopen ZIP 2012, 1398 ff.; Teichmann DB 2012, 2085 ff.; Wicke DStR 2012, 1756 ff. 7 Hierauf weist Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch vor §§ 78 ff. Rdn. 2 hin. 8 KG JFG 4, 249. 9 KG JFG 4, 251. 10 OLG München JFG 15, 366; OLG Schleswig ZfgG 1968, 226; LG Stuttgart ZfgG 1972, 299; Beuthien GenG § 78 Rdn. 7; a. A. Schnorr von Carolsfeld ZfgG 1968, 227. 11 RGZ 117, 119; 125, 196; KG JFG 4, 251; OLG Hamburg NJW 1957, 225 = GWW 1957, 92. 967 https://doi.org/10.1515/9783110643015-007

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

sung könnte von Dritten beeinflusst werden.12, 13 Anmeldung und Eintragung vgl. § 157; sie kann durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden (§ 160). Mit der Auflösung sind zugleich Liquidatoren durch den Vorstand anzumelden (§ 84 Abs. 1), und zwar in vertretungsberechtigter Zahl (§ 78 Abs. 1 S. 2, 157 2. Halbs i. V. m. § 20 GenRegV). Öffentliche Bekanntmachung der Auflösung erfolgt gem. § 82 Abs. 2. Der Auflösungsbeschluss kann für den Beginn der Liquidation jedoch keinen Zeitpunkt festsetzen, der vor dem Tag der Beschlussfassung liegt. Dies würde dem Wesen der Liquidation widersprechen und zu praktisch unlösbaren Schwierigkeiten hinsichtlich der Folgen der Liquidation führen (z. B. Neuaufnahme von Mitgliedern). Hins. einer evtl. Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Auflösungsbeschlusses siehe Erl. § 51. 4 Durch die Auflösung verliert die eG nicht ihre Rechtspersönlichkeit; diese dauert vielmehr bis zur Beendigung der Liquidation fort (§ 87 Abs. 1), in der Insolvenz ohne anschließende Liquidation bis zum Ende des Insolvenzverfahrens. Über die Fortsetzung einer durch Beschluss der GV/VV aufgelösten eG siehe § 79a. 5 Die BaFin ist nach § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG befugt, die für die dem KWG unterliegenden eG (vgl. § 1 Rdn. 42 ff.) erforderliche Erlaubnis (§ 32 KWG) zum Betrieb von Bankgeschäften zurückzunehmen. Wird die Erlaubnis zurückgenommen, kann die BaFin nach § 38 Abs. 1 S. 1 KWG bei juristischen Personen – also auch bei der eG – und Personenhandelsgesellschaften bestimmen, dass abzuwickeln ist. Diese Abwicklung wirkt wie ein Auflösungsbeschluss; das Registergericht muss auf Mitteilung der BaFin die Auflösung in das Genossenschaftsregister eintragen. Die BaFin kann für die Abwicklung allgemeine Weisungen erteilen und die gerichtliche Bestellung eines Abwicklers veranlassen. Europäische Genossenschaft (SCE) 6 Gemäß Art. 72 SCE-VO unterliegt die SCE den Rechtsvorschriften, die für eine nach dem Recht des Sitzstaates gegründete eG maßgebend wären; dies gilt auch für die Vorschriften hinsichtlich der Beschlussfassung durch die GV. Mithin sind die Vorschriften der §§ 78 ff. entsprechend anzuwenden.

§§ 78a, 78b (weggefallen durch GenG-Novelle 1973)

§ 79 Auflösung durch Zeitablauf (1) Ist die Genossenschaft nach der Satzung auf eine bestimmte Zeit beschränkt, ist sie mit dem Ablauf der bestimmten Zeit aufgelöst. (2) § 78 Abs. 2 ist anzuwenden. 1 Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 kann die eG auf eine bestimmte Zeit beschränkt werden. Die Auflösung der eG tritt dann durch Ablauf der bestimmten Zeit ein. Ein Auflösungsbeschluss ist nicht erforderlich. Über die Auflösung der eG vor Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit bzw. über deren Verkürzung vgl. § 78 Rdn. 1. Die unbefristete wie befristete Fortsetzung der eG über die vorgesehene Zeit hinaus müsste vor dem Ablauf der Zeit beschlossen und eingetragen sein (§ 16 Abs. 1 und 6). Die Fortsetzung einer durch Zeitablauf bereits aufgelösten eG ist nur nach § 79a möglich. 2 Die Auflösung ist durch den Vorstand ohne Verzug zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden (§§ 78 Abs. 2 und 6; vgl. auch § 78 Rdn. 3).

12 Beispiel: Auflösung, wenn die eG einen bestimmten Verlust erwirtschaftet. 13 Müller GenG § 78 Rdn. 8. Holthaus/Lehnhoff

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Fortsetzung der aufgelösten Genossenschaft

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§ 79a Fortsetzung der aufgelösten Genossenschaft (1)

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Ist die Genossenschaft durch Beschluss der Generalversammlung oder durch Zeitablauf aufgelöst worden, kann die Generalversammlung, solange noch nicht mit der Verteilung des nach Berichtigung der Schulden verbleibenden Vermögens an die Mitglieder begonnen ist, die Fortsetzung der Genossenschaft beschließen; der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 2Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. 3Die Fortsetzung kann nicht beschlossen werden, wenn die Mitglieder nach § 87a Abs. 2 zu Zahlungen herangezogen worden sind. Vor der Beschlussfassung ist der Prüfungsverband, dem die Genossenschaft angehört, darüber zu hören, ob die Fortsetzung der Genossenschaft mit den Interessen der Mitglieder vereinbar ist. 1 Das Gutachten des Prüfungsverbandes ist in jeder über die Fortsetzung der Genossenschaft beratenden Generalversammlung zu verlesen. 2Dem Prüfungsverband ist Gelegenheit zu geben, das Gutachten in der Generalversammlung zu erläutern. Ist die Fortsetzung der Genossenschaft nach dem Gutachten des Prüfungsverbandes mit den Interessen der Mitglieder nicht vereinbar, bedarf der Beschluss einer Mehrheit von drei Vierteln der Mitglieder in zwei mit einem Abstand von mindestens einem Monat aufeinander folgenden Generalversammlungen; Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. 1 Die Fortsetzung der Genossenschaft ist durch den Vorstand unverzüglich zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. 2Der Vorstand hat bei der Anmeldung die Versicherung abzugeben, dass der Beschluss der Generalversammlung zu einer Zeit gefasst wurde, zu der noch nicht mit der Verteilung des nach der Berichtigung der Schulden verbleibenden Vermögens der Genossenschaft an die Mitglieder begonnen worden war.

§ 79a wurde durch Gesetz vom 20.7.19221 eingefügt und durch GenG-Novelle 1973 geändert. § 79a lässt unter bestimmten Voraussetzungen die Fortsetzung einer durch Beschluss der GV/ VV (§ 78) oder durch Zeitablauf (§ 79) bereits aufgelösten eG zu. Die Fortsetzung kann nicht beschlossen werden, wenn die Mitglieder nach § 87a Abs. 2 zu Zahlungen herangezogen worden sind (vgl. § 87a Rdn. 20). Zwischen Beschlussfassung und erster Zahlung kann die Fortsetzung jedoch noch beschlossen werden. Vgl. im Übrigen § 75 Satz 2. Soweit die Fortsetzung der eG nicht nach § 79a Abs. 1 Satz 3 ausgeschlossen ist, kann der Fortsetzungsbeschluss gefasst werden, solange noch nicht mit der Verteilung des nach Berichtigung der Schulden verbleibenden Vermögens der eG unter die Mitglieder begonnen ist. Ein nach diesem Zeitpunkt gefasster Fortsetzungsbeschluss würde nichtig sein. Mit der Vermögensverteilung ist begonnen, wenn bereits ein nur geringfügiger Vermögenswert an ein Mitglied nach § 90 geleistet ist.2 Rückgewähr dieser Leistung bedeutet Rückgängigmachung der Verteilung mit der Folge, dass die Fortsetzung noch beschlossen werden kann.3 Fortsetzungsbeschluss ist auch möglich bei Vermögenslosigkeit der eG, Insolvenzreife, Einstellung des Geschäftsbetriebs oder wenn die genossenschaftliche Unternehmung unter Einschluss der Firma veräußert worden ist;4 insbesondere im Falle der Insolvenzreife muss aber zumindest ein geeignetes Sanierungskonzept mit einer positiven Zukunftsprognose vorliegen.

1 RGBl. I. 520. 2 Müller GenG § 79a Rdn. 3. 3 Str. ebenso Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 79a Rdn. 12; a. A. Müller GenG § 79a Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 79a Rdn. 2.

4 Müller GenG § 79a Rdn. 3. 969

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Dabei sind die neuen Fristen des § 15a InsO zu beachten, zu den Einzelheiten s. Komm. zu § 99 a. F. 1 ff., zu § 15a Rdn. 8 f. Wegen des Begriffs abgegebene Stimmen vgl. § 43 Rdn. 62. Wenn die Satzung nach § 79a Abs. 1 Satz 2 – außer den in § 79a Abs. 1 S. 1 Halbsatz 2 vorgeschriebenen Mehrheitsverhältnissen – „weitere Erfordernisse“ aufstellen kann, bedeutet dies, dass in der Satzung noch strengere, nicht jedoch mildere Erfordernisse enthalten sein können. Der Prüfungsverband hat sich zu den wirtschaftlichen Folgen der geplanten Fortsetzung gutachtlich zu äußern (§ 79a Abs. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 3 bez. der Gründung). Den wirtschaftlichen Interessen kann die Fortsetzung selbst dann entsprechen, wenn die eG vorübergehend bei einer langfristigen positiver Zukunftsprognose nicht rentabel arbeiten wird.5 Das Gutachten ist vollinhaltlich, also nicht nur auszugsweise, zu verlesen. Die GV/VV ist jedoch nicht durch das Gutachten gebunden (vgl. Abs. 4). Es erscheint notwendig, im Anschluss an den Fortsetzungsbeschluss eine Neuwahl des Vorstands durchzuführen, denn der Vorstand ist durch die Auflösung beseitigt, auch wenn die Liquidation durch die früheren Vorstandsmitglieder erfolgt.6 Mit der Fortsetzung sind eine Eröffnungsbilanz und ein Eröffnungsinventar aufzustellen. Die Fortsetzung wird, auch wenn die Auflösung durch Zeitablauf erfolgt ist, schon mit dem Beschluss wirksam, in dem auch ein künftiger Wirksamkeitszeitpunkt vorgesehen werden kann, und ist von der Eintragung unabhängig, da diese nur deklaratorische Bedeutung hat.7 Die Anmeldung der Fortsetzung der eG – gem. § 157 durch die Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl elektronisch in öffentlich beglaubigter Form – erfolgt zum Genossenschaftsregister der Hauptniederlassung. Wenn der Vorstand in der Versicherung nach § 79a Abs. 5 S. 2 falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt, so macht er sich nach § 147 Abs. 1 strafbar (vgl. Erl. zu § 147). Das Registergericht prüft gem. § 26 FamFG von Amts wegen, ob der Fortsetzungsbeschluss wirksam gefasst ist; es darf ggf. eigene Ermittlungen anstellen, insb. die Vorlage des GV/VV-Protokolls, nicht jedoch des Gutachtens des Prüfungsverbandes verlangen.8 Fortsetzungsbeschluss nach Beginn der Vermögensaufteilung ist nichtig; Fortsetzungsbeschluss trotz Zahlung nach § 87a Abs. 2 ist anfechtbar.

§ 80 Auflösung durch das Gericht (1)

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Hat die Genossenschaft weniger als drei Mitglieder, hat das Registergericht auf Antrag des Vorstands und, wenn der Antrag nicht binnen sechs Monaten erfolgt, von Amts wegen nach Anhörung des Vorstands die Auflösung der Genossenschaft auszusprechen. 2Bei der Bestimmung der Mitgliederzahl nach Satz 1 bleiben investierende Mitglieder außer Betracht. (2) 1Der gerichtliche Beschluss ist der Genossenschaft zuzustellen. 2Gegen den Beschluss steht der Genossenschaft die sofortige Beschwerde nach der Zivilprozessordnung zu. 3 Mit der Rechtskraft des Beschlusses ist die Genossenschaft aufgelöst.

5 Müller GenG § 79a Rdn. 5; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 79a Rdn. 6 und Beuthien GenG § 79a Rdn. 7.

6 Beuthien GenG § 79a Rdn. 11 unter Hinweis darauf, dass dies sich zwingend bereits daraus ergibt, dass Nichtmitglieder zu Liquidatoren bestellt sind; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 79a Rdn. 16; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 79a Rdn. 9; abweichend Müller GenG § 79a Rdn. 11 mit beachtlichen Gründen im Hinblick auf die Kontinuität. 7 BlfG 1935, 424. 8 Differenzierend Beuthien GenG § 79a Rdn. 12; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 79a Rdn. 22. Holthaus/Lehnhoff

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Auflösung auf Antrag der obersten Landesbehörde

§ 81

Die Auflösung soll nicht durch die bloße Tatsache der Verminderung der Mitgliederzahl unter die mit GenG-Novelle 20061 eingeführte gesetzliche Mindestzahl von drei (§ 4) von selbst eintreten, es muss ein Gerichtsbeschluss hinzukommen. Die Auflösung erfolgt erst durch den rechtskräftigen Gerichtsbeschluss (Abs. 2 S. 3); die Beschwerde hat mithin aufschiebende Wirkung. Absatz 1 S. 2 wurde ebenfalls durch GenG-Novelle 2006 angefügt; investierende Mitglieder bleiben außer Betracht. Damit soll verhindert werden, dass eine eG nur noch aus investierenden Mitgliedern besteht. Die Beschwerde nach § 567 ZPO ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen seit Zustellung des Beschlusses einzulegen (§ 569 Abs. 1 ZPO) und zwar schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts, das die Auflösung beschlossen hat, oder bei dem für die Beschwerdeentscheidung zuständigen Landgericht. Erhöht sich bis zur Entscheidung über die Beschwerde die Zahl der Mitglieder auf drei, ist der Beschluss aufzuheben.2 Hilft das Gericht nicht ab, kann eine weitere sofortige Beschwerde eingelegt werden. Zwar ist der Vorstand als gesetzlicher Vertreter der eG zur Antragstellung verpflichtet, die Stellung des Antrags3 ist jedoch nicht durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwingbar, da § 80 in § 160 nicht aufgeführt ist. Der Vorstand macht sich jedoch u. U. schadensersatzpflichtig (§ 34). Keine Antragspflicht, wenn davon auszugehen ist, dass in absehbarer Zeit die Mindestzahl wieder erreicht wird. Der Antrag ist von so vielen Mitgliedern zu stellen, wie satzungsmäßig zur gesetzlichen Vertretung erforderlich sind (vgl. Erl. zu § 25). Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 (kein Antrag, weniger als drei Mitglieder seit sechs Monaten) kann das Registergericht von Amts wegen die Auflösung beschließen. Der Vorstand ist vorher zu hören. Notfalls ist der Vorstand nach § 29 BGB gerichtlich zu bestellen, ggf. auch ohne dass dieses von einem Beteiligten beantragt war. Der Beschluss hat zu unterbleiben, wenn davon auszugehen ist, dass in absehbarer Zeit die Mindestzahl wieder erreicht wird. Der rechtskräftige Auflösungsbeschluss wird vom Gericht von Amts wegen unverzüglich in das Genossenschaftsregister eingetragen (s. § 82 Rdn. 1 ff.).

§ 81 Auflösung auf Antrag der obersten Landesbehörde (1)

1

Gefährdet eine Genossenschaft durch gesetzwidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger das Gemeinwohl und sorgen die Generalversammlung und der Aufsichtsrat nicht für eine Abberufung der Verwaltungsträger oder ist der Zweck der Genossenschaft entgegen § 1 nicht auf die Förderung der Mitglieder gerichtet, kann die Genossenschaft auf Antrag der zuständigen obersten Landesbehörde, in deren Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat, durch Urteil aufgelöst werden. 2Ausschließlich zuständig für die Klage ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. (2) 1Nach der Auflösung findet die Liquidation nach den §§ 83 bis 93 statt. 2Den Antrag auf Bestellung oder Abberufung der Liquidatoren kann auch die in Absatz 1 Satz 1 bestimmte Behörde stellen. (3) Ist die Auflösungsklage erhoben, kann das Gericht auf Antrag der in Absatz 1 Satz 1 bestimmten Behörde durch einstweilige Verfügung die nötigen Anordnungen treffen. (4) 1Die Entscheidungen des Gerichts sind dem Registergericht mitzuteilen. 2Dieses trägt sie, soweit eintragungspflichtige Rechtsverhältnisse betroffen sind, in das Genossenschaftsregister ein.

1 BGBl. I S. 1911. 2 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 80 Rdn. 10. 3 Müller GenG § 80 Rdn. 3. 971

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Übersicht I. 1. 2.

Voraussetzungen des Auflösungsverfahrens 1 (Abs. 1 Satz 1) Gefährdung des Gemeinwohls (Abs. 1 Satz 1, 1 1. Alt.) Verfolgung eines anderen Zwecks als des Förder2 zwecks (Abs. 1 Satz 1, 2. Alt.)

4

II.

Rechtsfolgen

III.

Verfahren vor dem Landgericht (Abs. 1 Satz 2, 5 Abs. 3, 4)

IV.

Liquidation nach Auflösung (Abs. 2)

6

I. Voraussetzungen des Auflösungsverfahrens (Abs. 1 Satz 1) 1. Gefährdung des Gemeinwohls (Abs. 1 Satz 1, 1. Alt.) 1 Der Vorwurf der Gemeinwohlgefährdung muss der eG selbst zu machen sein. Anknüpfungspunkt ist zwar ein gesetzwidriges Verhalten des Vorstands, der Vorwurf muss aber die Gesamtverantwortung der Mitglieder betreffen. Gesetzwidrige Handlungen oder Unterlassungen des Vorstands allein genügen nicht. Hinzukommen muss deren Duldung durch die GV/VV oder den Aufsichtsrat.1 Satz 1 stellt in seiner seit GenG-Novelle 2006 geänderten Fassung klar, dass bei gesetzwidrigem Verhalten des Vorstands der Aufsichtsrat und die GV/VV für dessen Abberufung sorgen müssen, um der Sanktion des § 81 zu entgehen. Selbstverständlich ist Gemeinwohl nicht gleichbedeutend mit dem Interesse eines bestimmten Berufsstands. Gefährdung des Kundenkreises genügt, wenn deren Interessen dem Gemeinwohl zuzuordnen sind.2

2. Verfolgung eines anderen Zwecks als des Förderzwecks (Abs. 1 Satz 1, 2. Alt.) 2 Die eG kann auch dann aufgelöst werden, wenn sie andere als die in § 1 bezeichneten Zwecke verfolgt. Gemeint ist die Verfolgung von Zwecken, die nicht dem Förderzweck i. S. d. § 1 dienen. Diese Vorschrift mit ihrer weit reichenden Sanktion ist jedoch eng auszulegen.3 Es reicht nicht aus, dass die eG Geschäfte betreibt, die nicht im Rahmen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands liegen oder dem durch die Satzung genannten Förderzweck nicht entsprechen. 3 Verfolgt die eG einen anderen als den in der Satzung vorgesehenen Unternehmensgegenstand, beachtet sie jedoch insoweit den Förderauftrag, so ist dies kein Auflösungsgrund nach § 81 (vgl. auch Erl. zu §§ 94, 95).4 Erfolgt die Förderung nicht mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs oder nur im Wege der Dividendenverteilung (vgl. Erl. § 1 Rdn. 18 ff.), ist dies ebenfalls kein Auflösungsgrund nach § 81.5 Grundsätzlich ist nach § 1 der Geschäftsbetrieb mit Nichtmitgliedern auf die rechtliche Natur der eG ohne Einfluss. Auch Kreditgenossenschaften und Konsumgenossenschaften verfolgen die in § 1 bezeichneten geschäftlichen Zwecke, wenn sie ihren Geschäftsbetrieb auf Nichtmitglieder ausdehnen; dies kann nur die im Gesetz hierfür vorgesehenen Folgen haben, nicht aber zur Auflösung nach § 81 führen.

1 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 81 Rdn. 13. 2 Z. B. Belieferung mit gesundheitsschädlichen Nahrungsmitteln, Müller GenG § 81 Rdn. 3. 3 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/1025, S. 93; a. A. Beuthien NZG 2020, 681, der die Fälle der Dividendengenossenschaft und ein förderwirtschaftlich unnötig weitgehendes und gegen den Sinn der genossenschaftlichen Mitgliedschaft verstoßendes konditionengleiches Nichtmitgliedergeschäft erfassen will. 4 Niedersächs. OVG Beschl. v. 15.1.1998, Az. 3 L 3863/97; a. A. Beuthien NZG 2020, 681. 5 Müller GenG § 81 Rdn. 4; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 81 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Auflösung auf Antrag der obersten Landesbehörde

§ 81

Die Anordnung der BaFin nach § 38 KWG, die Kreditgenossenschaft abzuwickeln, steht einem Auflösungsbeschluss auch nach der GenG-Novelle 2006 als dem GenG vorgehende, spezialgesetzliche Regelung weiterhin gleich.6 Stellt der zuständige Prüfungsverband Beeinträchtigungen i. S. d. § 81 Abs. 1 Satz 1 fest, 3a hat der Prüfungsverband – über die regelmäßige Berichterstattung nach § 64 Abs. 2 Nr. 2 hinaus – keine Verpflichtung, die zuständige Aufsichtsbehörde hierüber zu unterrichten (vgl. § 64 Rdn. 4 a. E.). Für den Prüfungsverband besteht nach § 60 die Möglichkeit, eine außerordentliche Generalversammlung einzuberufen. Seit der GenG-Novelle 2017 ist der Prüfungsverband nach § 62 Abs. 3 S. 2 berechtigt, der BaFin eine Abschrift eines Prüfungsberichts ganz oder auszugsweise zur Verfügung zu stellen, wenn der Verband Anhaltspunkte dafür hat, dass die geprüfte eG keinen zulässigen Förderzweck verfolgt, sondern ein Investmentvermögen i. S. d. § 1 Abs. 1 KAGB vorliegen könnte (vgl. die Ausführungen bei § 62 Rdn. 19a) Ein darüber hinausgehendes Handeln steht § 62 Abs. 1 Satz 2 (Verschwiegenheitspflicht des Prüfungsverbands) entgegen.

II. Rechtsfolgen Bei Vorliegen der in Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Voraussetzungen kann die eG aufgelöst werden; 4 Abs. 1 Satz 1 schreibt nicht vor, dass die eG aufgelöst werden muss.7 Sie kann nur aus den in § 81a genannten Gründen zwangsweise aufgelöst werden.8 Stets muss der Verstoß eine solche Schwere haben, dass er nur durch die Auflösung behoben werden kann.9 Die Gefährdung muss auch noch zur Zeit des Auflösungsbeschlusses vorliegen. Die Übertretung gewerbepolizeilicher Bestimmungen ist nach der Gewerbeordnung zu bestrafen; die Folge von § 81 kann die Übertretung nicht haben. Zwar entsteht kein Entschädigungsanspruch wegen der Auflösung; die Mitglieder haben jedoch einen Anspruch auf Vermögensverteilung nach Maßgabe des § 90.

III. Verfahren vor dem Landgericht (Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 4) Abweichend zur alten Fassung ist seit GenG-Novelle 2006 das Auflösungsverfahren nach § 80 5 kein Verwaltungsverfahren mehr. Stattdessen ist entsprechend der Parallelvorschrift des § 396 AktG nunmehr die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit durch die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts ersetzt worden, Abs. 1 Satz 2. Über die Auflösung entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die eG ihren Sitz hat. Klageberechtigt ist die oberste Landesbehörde, in deren Bezirk die eG ihren Sitz hat, vgl. hierzu die Erl. § 63; diese stellt den Antrag beim Landgericht (Abs. 1 S. 1). Gem. Abs. 3 kann das Landgericht, wenn die Auflösungsklage erhoben ist, auf Antrag bei Dringlichkeit auch eine einstweilige Verfügung gem. §§ 935–942 ZPO erlassen. Nach Abs. 4 ist die Entscheidung des Landgerichts dem Registergericht mitzuteilen.

IV. Liquidation nach Auflösung (Abs. 2) Nach der Auflösung der eG erfolgt die Liquidation gem. §§ 83 bis 93. Nach § 83 Abs. 1 werden 6 die Vorstandsmitglieder automatisch zu Liquidatoren (vgl. Erl. § 83 Rdn. 2), soweit nicht die 6 Einzelheiten hierzu bei Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 81 Rdn. 29 ff. 7 a.A. Beuthien NZG 2020, 681, 682, nach dem Wortlaut des Gesetzes bleibt es offen, ob die Verwaltungsbehörde einen Antrag stellen darf oder muss.

8 Niedersächs. OVG Beschl. v. 15.1.1998, Az. 3 L 3863/97; Beuthien NZG 2020, 681, 683. 9 Müller GenG § 81 Rdn. 3. 973

Holthaus/Lehnhoff

§ 81a

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Satzung etwas anderes vorsieht oder die GV/VV nicht beschließt, andere Liquidatoren zu bestellen. Daneben sieht Abs. 2 vor, dass auch die oberste Landesbehörde die Bestellung oder Abberufung der Liquidatoren bei Gericht beantragen kann.

§ 81a Auflösung bei Insolvenz Die Genossenschaft wird aufgelöst 1. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist; 2. durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 1 Die Vorschrift wurde eingefügt durch Art. 49 Nr. 7 Einführungsgesetz zur InsO (EGInsO) vom 5.10.1994.1 Der in Nr. 2 geregelte Auflösungstatbestand war früher im LöschG enthalten, das durch Art. 2 Nr. 8 EGInsO aufgehoben wurde. Der in Nr. 1 geregelte Tatbestand, der auf § 8 Abs. 1 S. 1 LöschG zurückgeht, ist für die eG neu. Seitdem wird (entgegen altem Recht, § 100 Abs. 3 a. F.) die eG auch aufgelöst, wenn die 2 Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Dies entspricht der gesetzgeberischen Zielsetzung, wirtschaftlich nicht existenzfähige Gesellschaften aus dem Rechts- und Geschäftsverkehr zu entfernen.2 Die Liquidation der eG erfolgt ohne Fortsetzungsmöglichkeiten nach § 79a Abs. 1. Nr. 2 wurde durch das EGInsO eingefügt und wird ergänzt durch §§ 82 Abs. 3 und 83 3 Abs. 5. Die Löschung wegen Vermögenslosigkeit unterscheidet zwei Tatbestände: 4 – § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG (ohne vorherige Durchführung eines Insolvenzverfahrens) und – § 394 Abs. 1 S. 2 FamFG, wenn im Anschluss an ein Insolvenzverfahren keine Anhaltspunkte für ein verbleibendes Vermögen der eG vorliegen (sog. liquidierendes Insolvenzverfahren).3 Die Löschung nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG (o. g. 1. Alt.) kann entweder von Amts wegen oder auf Antrag der Finanzbehörde erfolgen, gem. § 394 Abs. 1 S. 2 FamFG (o. g. 2. Alt.) muss sie von Amts wegen erfolgen, wenn das Insolvenzverfahren beendet ist und die eG kein Vermögen besitzt („keine Anhaltspunkte dafür vorliegen“). 5 Vermögenslosigkeit liegt dann vor, wenn aktivierbare Vermögensgegenstände fehlen. Dies ist dann der Fall, wenn die eG nicht mehr über Vermögenswerte verfügt, die für eine Befriedigung der Gläubiger oder für eine Verteilung an die Mitglieder in Betracht kommen.4 Sie liegt noch nicht vor, wenn noch „geringes“ Vermögen existiert. Schwebende Geschäfte oder Prozesse, deren positiver Ausgang unwahrscheinlich ist, sind nicht zu berücksichtigen.5 Erwartet die eG hingegen einen sicheren oder wahrscheinlichen Vermögenserwerb, ist dieser anzusetzen.6

1 BGBl. I 1994, S. 2911, zul. geänd. d. Art. 3 d. G. v 5.06.2017, BGBl. I 2017, S. 1476. 2 §§ 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG; 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG. 3 Wegen der Einzelheiten s. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 81a III. Löschung wegen Vermögenslosigkeit, Rdn. 9 ff.

4 OLG Düsseldorf Rpfleger 2011, 329; Thüringer OLG Rpfleger 2010, 2010, 431; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs GenG § 81a Rdn. 3.

5 Thüringer OLG a. a. O. 6 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 81a Rdn. 12; Müller GenG § 81a Rdn. 8; BerlKomm/ Kern § 81a Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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Bestellung und Abberufung der Liquidatoren

§ 83

§ 82 Eintragung der Auflösung (1) Die Auflösung der Genossenschaft ist von dem Gericht unverzüglich in das Genossenschaftsregister einzutragen. (2) 1Sie muss von den Liquidatoren durch die für die Bekanntmachungen der Genossenschaft bestimmten Blätter bekannt gemacht werden. 2Durch die Bekanntmachung sind zugleich die Gläubiger aufzufordern, sich bei der Genossenschaft zu melden. (3) Im Falle der Löschung der Genossenschaft wegen Vermögenslosigkeit sind die Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden. Die Eintragung hat nur deklaratorischen Charakter. Allerdings gilt § 29; Eintragung und Bekanntmachung sollten deshalb unverzüglich erfolgen. Die gerichtliche Bekanntmachung der Auflösung erfolgt nur noch elektronisch in dem für Bekanntmachungen von der Landesjustizverwaltung bestimmten Informations- und Kommunikationssystem (s. Erl. § 156 Rdn. 9). Zu den Änderungen ab 1.8.2022 durch das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRuG)1 s. die Kommentierung bei §§ 156 u. 157 n. F. und die Übergangsvorschrift in § 175 n. F. sowie die dort ebenfalls aufgeführten geänderten Vorschriften in §§ 15, 21 u. 26 GenRegVO. Die genossenschaftliche Bekanntmachung nach § 82 Abs. 2 hat durch die Liquidatoren und nicht durch das Gericht zu erfolgen (vgl. § 6 Nr. 5). Eine Frist, innerhalb derer die Bekanntmachung zu erfolgen hätte, ist nicht vorgeschrieben; ihre alsbaldige Vornahme empfiehlt sich aber deshalb, weil erst durch die Bekanntmachung das Sperrjahr (§ 90 Abs. 1) in Lauf gesetzt wird. Die Veröffentlichungspflicht gilt für alle Arten von eG und unabhängig von ihrer Größe. Nach § 82 Abs. 2 Satz 2 sind durch die Bekanntmachung zugleich die Gläubiger aufzufordern, sich bei der eG zu melden. Eine Ausschlussfrist für die Meldung der Gläubiger ist nicht zulässig.2 Eine besondere Aufforderung der bekannten Gläubiger braucht nicht zu erfolgen.3 Aufforderung kann nicht erzwungen werden, u. U. jedoch Haftung der Liquidatoren wegen unterlassener Aufforderung (§ 87 i. V. m. § 34).4 Abs. 3 wurde durch Art. 49 Nr. 8 EGInsO eingefügt. Bei der Löschung der eG wegen Vermögenslosigkeit (§ 81a Nr. 1 u. 2) gelten Abs. 1 und 2 nicht, weil § 394 FamFG das Löschungsverfahren abschließend regelt.

§ 83 Bestellung und Abberufung der Liquidatoren (1) Die Liquidation erfolgt durch den Vorstand, wenn sie nicht durch die Satzung oder durch Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird. (2) Auch eine juristische Person kann Liquidator sein. (3) Auf Antrag des Aufsichtsrats oder mindestens des zehnten Teils der Mitglieder kann die Ernennung von Liquidatoren durch das Gericht erfolgen. (4) 1Die Abberufung der Liquidatoren kann durch das Gericht unter denselben Voraussetzungen wie die Bestellung erfolgen. 2Liquidatoren, welche nicht vom Gericht ernannt sind, können auch durch die Generalversammlung vor Ablauf des Zeitraumes, für welchen sie bestellt sind, abberufen werden.

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DiRUG vom 5.7.2021, BGBl. I, S. 3338, tritt gem. Art. 31 am 1.8.2022 in Kraft. Beuthien GenG § 82 Rdn. 2; Müller GenG § 82 Rdn. 16a. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 82 Rdn. 9; Beuthien GenG § 82 Rdn. 2. Müller GenG § 82 Rdn. 18; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 82 Rdn. 2.

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§ 83

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

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Ist die Genossenschaft durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, so findet eine Liquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt. 2Die Liquidatoren sind auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen.

1 § 83 Abs. 2 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst. In dem früheren § 83 Abs. 2 war festgelegt, dass mindestens zwei Liquidatoren bestellt werden mussten. Auf dieses Erfordernis wurde, ebenso wie bei Unternehmen anderer Rechtsform, verzichtet. Es wurde klargestellt, dass auch eine juristische Person (z. B. eine Treuhandgesellschaft) Liquidator sein kann. Die Liquidatoren müssen nicht Mitglieder der eG sein, da der 1. Abschnitt des Gesetzes und damit § 9 nicht gilt (§ 87 Abs. 1). Abs. 5 wurde durch Art. 49 Nr. 9 EGInsO1 eingefügt. Er ergänzt § 81a Abs. 2 und übernahm in der Sache § 3 und § 2 Abs. 3 LöschG.2 Erfolgt die Liquidation durch den Vorstand, ändern sich dessen Funktionen nach Maßgabe 2 von § 88. Eine Annahme des Amtes als Liquidator ist nicht erforderlich; die Vorstandsmitglieder werden automatisch zu Liquidatoren („geborene Liquidatoren“). Stellvertretende Vorstandsmitglieder werden automatisch zu stellvertretenden Liquidatoren. Das Anstellungsverhältnis dauert fort, jedoch erlischt, da Gewinnausschüttungen nicht mehr erfolgen, der Anspruch auf Tantieme.3 Grundsätzlich ist das Vorstandsmitglied für die Dauer des Anstellungsvertrags auch zur Tätigkeit als Liquidator verpflichtet.4 Die Vorstandsmitglieder haben generell weiterhin die Rechte und Pflichten als Liquidator, soweit nicht die Besonderheit des Liquidationsverfahrens dem entgegensteht. 3 Überträgt die Satzung die Liquidation anderen Personen, muss es diese Personen als Liquidatoren bezeichnen („gekorene Liquidatoren“). Eine Satzungsvorschrift, nach der die Personen berufen sein sollen, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, ist unwirksam. Eben so wenig kann die Ernennung Dritten oder einem anderen Organ der eG als der GV/VV übertragen werden.5 Diese Personen müssen das Amt des Liquidators annehmen; dies kann auch konkludent geschehen. Mit Annahme des Amts ist automatisch ein Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, im Rahmen dessen nach § 612 BGB die übliche Vergütung den Liquidatoren geschuldet wird, soweit nichts anderes ausdrücklich bestimmt ist. Sind in der Satzung diese Personen genau bestimmt, ist nicht noch zusätzlich die Bestellung durch die GV/VV erforderlich (vgl. auch Rdn. 8),6 aber auch nicht schädlich. 4 Auch die GV/VV kann durch Beschluss Liquidatoren bestellen. Die GV/VV kann dies auch dann mit einfacher Mehrheit beschließen, wenn in der Satzung die Übertragung an bestimmte Personen vorgesehen ist.7 Die Satzung kann dieses originäre Recht der GV/VV nicht ausschließen. 5 Die von der GV/VV gewählten Personen werden erst mit Annahme der Wahl Liquidatoren. Erfolgt diese nicht in der GV/VV, sollte die GV/VV, um Missverständnissen vorzubeugen, auch beschließen, ob der Vorstand als Liquidator sofort ausscheidet oder erst, wenn die Liquidatoren ihr Amt angenommen haben. Liegt kein Beschluss vor, ist streitig, ob die Vorstandsmitglieder im Amt bleiben, bis die GV/VV beschlossen hat. Der Grundsatz der Kontinuität spricht dafür.8

1 BGBl. I 1994, S. 2911, zul. geänd. d. Art. 3 d. G. v. 5.06.2017, BGBl. I 2017, S. 1476. 2 Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften, gültig ab. 1.1.1964 bis 31.12.1985.

3 Müller GenG § 83 Rdn. 4; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 3; a. A. Beuthien GenG § 83 Rdn. 3. 4 Vgl. hierzu RGZ 24, 71. 5 Vgl. RGZ 65, 92; OLGRspr 8, 235; KGJ 45, 330; 49, 125 für GmbH. 6 Wie hier Müller GenG § 83 Rdn. 5; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 6. 7 KGJ 45, 181 für GmbH; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 7; Beuthien GenG § 83 Rdn. 4; Müller GenG § 83 Rdn. 7. 8 A. A. jedoch OLG Bremen BB 1978, 275 zur KG. Holthaus/Lehnhoff

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Bestellung und Abberufung der Liquidatoren

§ 83

Es kann auch eine gemischte Zusammensetzung der Liquidatoren erfolgen, z. B. kann die Satzung vorsehen, dass bestimmte Liquidatoren neben den Vorstand als Liquidator treten. Auch kann die GV beschließen, dass zu dem Vorstand, wenn dieser geborener Liquidator ist, oder dass zu den durch die Satzung bestimmten Liquidatoren weitere Personen hinzutreten. Die gerichtliche Ernennung von Liquidatoren (gem. § 375 Nr. 7, 376, 377 FamFG) darf nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, der von den Antragstellern (§ 83 Abs. 3) glaubhaft zu machen ist, erfolgen (Rdn. 11).9 Die Auswahl der Liquidatoren obliegt dem Gericht, das nicht an die Vorschläge der Antragsteller gebunden ist.10 Es fällt die doppelte Gebühr an (GNotKG, Kostenverzeichnis Nr. 13500). Der Regelgeschäftswert bestimmt sich nach § 67 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG und beträgt 30.000 EUR. Bei Kreditgenossenschaften kann u. U. die BaFin die Bestellung von Liquidatoren nach § 38 Abs. 2 Satz 2 KWG beantragen und zwar unabhängig davon, ob sie die Abwicklungsanordnung erlassen hat oder ob das Kreditinstitut selbst seine Auflösung beschlossen hat, um der Abwicklungsanordnung zuvorzukommen (§ 78 Rdn. 5).11 Dies gebietet der Schutzzweck des § 83, der im Interesse der Gläubiger vor ungeeigneten Abwicklern schützen soll. Die eG hat gegen die Bestellung die sofortige und weitere Beschwerde nach §§ 402 Abs. 1, 58 ff. FamFG. Vertretung erfolgt durch die übrigen Liquidatoren, nicht durch den Aufsichtsrat oder einzelne Mitglieder der eG.12 Gegen die Ablehnung der Bestellung haben die Antragsteller die Beschwerde nach §§ 402 Abs. 1, 58 ff. FamFG. Der Liquidator kann das Amt ablehnen; die eG kann gegen die Ernennung Beschwerde einlegen.13 Der Vertrag mit den Liquidatoren ist durch den Aufsichtsrat abzuschließen (§ 39). Nur wenn die Liquidatoren durch das Gericht ernannt sind, muss der Vertrag als mit der Ernennung abgeschlossen gelten. Im Streitfall erfolgt keine Festsetzung der Vergütung der Liquidatoren durch das Gericht, welches die Liquidatoren bestellt hat,14 sondern es ist ggf. Klage beim Prozessgericht zu erheben. Das Gericht überwacht nicht die von ihm ernannten Liquidatoren.15 Dies ist Aufgabe des Aufsichtsrats (s. § 89 S. 1). Zudem ist die Bestellung von Liquidatoren neben § 83 nach § 29 BGB möglich.16 Auch die Abberufung der Liquidatoren durch das Gericht kann nur auf Antrag und nur, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, erfolgen; auch hier bestimmt sich die doppelte Gebühr nach § 67 GNotKG (vgl. Rdn. 7).17 Begründete Zweifel an der Unparteilichkeit eines Liquidators, die das Vertrauen zwischen ihm und den Mitgliedern nachhaltig erschüttert haben und Interessenkollisionen sowie eine Gefährdung des Abwicklungszwecks befürchten lassen, sind in der Regel ein wichtiger Grund.18 Auch bei der Abberufung handelt es sich um ein unternehmensrechtliches Verfahren gem. § 375 Nr. 7 FamFG; diese Vorschrift verweist auf § 83 Abs. 3 und 4. Für die Abberufung gelten die o. g. Ausführungen zum Verfahren, zur Zuständigkeit und zu den Rechtsmitteln bei der Bestellung sinngemäß (§ 83 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3). Der Aufsichtsrat hat gegen alle Liquidatoren das Recht der vorläufigen Amtsenthebung nach § 40.19 Über die endgültige Amtsenthebung entscheidet dann das Gericht, wenn die Bestellung von ihm, es entscheidet die GV/VV, wenn sie von ihr ausgegangen ist. Es müssen dieselben

9 JFG 8, 192. 10 JFG 2, 163, Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 14. 11 BayObLG WM 1978, 1164; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 18. 12 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 15. 13 BayObLG DB 1996, 2222. 14 KGJ 27, 222. 15 KGJ 46, 161. 16 BayObLG WM 1977, 408; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 19. 17 KG JW 1931, 2996. 18 BayObLG DB 1998, 255. 19 OLGZ 38, 185; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 22. 977

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§ 84

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Voraussetzungen wie bei der Bestellung vorliegen (vgl. z. B. Rdn. 7). Wegen Fortführung der Geschäfte in diesen Fällen vgl. Erl. zu § 40. Die Amtsniederlegung der Liquidatoren ist zulässig im Rahmen der für Vorstandsmitglieder geltenden Vorschriften.20 Es bedarf keines wichtigen Grundes. Bei Wegfall eines Liquidators kann ein neuer stets nur durch die GV/VV, nicht durch den Aufsichtsrat bestellt werden.21 Erfolgte eine gerichtliche Bestellung, kann eine Neubestellung ebenfalls nur durch das Gericht vorgenommen werden (hierzu Rdn. 7). Auch die früheren Vorstandsmitglieder treten nicht an die Stelle des weggefallenen Liquidators (vgl. im Übrigen Abs. 4). Nach der Löschung ist die Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds, auch wenn es Liquidator gewesen ist, beendet. Die eG kann nur durch einen vom Gericht ernannten neuen Liquidator rechtserhebliche Erklärungen abgeben.22 Stellt sich nach der Auflösung der eG gem. § 81a (nach Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder der Löschung wegen Vermögenslosigkeit) heraus, dass doch noch verteilbares Vermögen vorhanden ist, ist die sog. Nachtragsliquidation nach Abs. 5 i. V. m. §§ 83 ff. durchzuführen.23 Antragsberechtigt sind Mitglieder, Gläubiger und sonstige Dritte, denen nach der Satzung das Vermögen der eG zufällt.24 Das Verfahren zur Bestellung eines Nachtragsliquidators für eine nach Abschluss der ordentlichen Liquidation gelöschten eG ist gesetzlich nicht geregelt. § 83 Abs. 5 findet nur Anwendung, wenn die eG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht wurde.25 Werden nach Vollbeendigung und Vermögensverteilung noch unverteilte Vermögensbestandteile aufgefunden, ist z. B. auf Antrag eines ehemaligen Mitglieds ein Nachtragsliquidator zu bestellen (vgl. dazu § 93 Rdn. 3). Ein berechtigtes Interesse auf Bestellung kann sich auch für Dritte ergeben, z. B. für die Löschung eines zugunsten der ehemaligen eG im Grundbuch eingetragenen Grundpfandrechts. Auf Antrag des Dritten muss dann in entsprechender Anwendung von § 273 Abs. 4 AktG bei Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesses ebenfalls ein Nachtragsliquidator bestellt werden.26 Örtlich zuständig ist das Gericht, an dem die gelöschte eG ihren letzten Sitz hatte.

§ 84 Anmeldung durch Liquidatoren (1)

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Die ersten Liquidatoren sowie ihre Vertretungsbefugnis hat der Vorstand, jede Änderung in den Personen der Liquidatoren und jede Änderung ihrer Vertretungsbefugnis haben die Liquidatoren zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. 2 Der Anmeldung ist eine Abschrift der Urkunden über die Bestellung oder Abberufung sowie über die Vertretungsbefugnis beizufügen. (2) Die Eintragung der gerichtlichen Ernennung oder Abberufung von Liquidatoren geschieht von Amts wegen. 1 § 84 Abs. 1 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst. Die Vorschrift enthält eine folgerichtige Ausdehnung der Regelung in § 28 Abs. 1 auf die Liquidatoren. Abs. 3 wurde mit Wirkung zum 1.1.2007 durch das EHUG aufgehoben.

20 RG JW 1893, 542; vgl. auch Erläuterungen zu § 24. 21 BayObLG 28, 782 für AG. 22 BGH NJW 1985, 2479 = WM 1985, 870 = BB 1985, 1148 = DB 1985, 1579 – zu § 2 Abs. 3 LöschG, der inhaltlich mit Abs. 5 übereinstimmt. 23 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 24. 24 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 83 Rdn. 24. 25 h. M. Henssler/Strohn GesR/Geibel GenG § 83 Rdn. 4. 26 Vgl. AG Charlottenburg, Beschl. v. 8.3.2018 GnR 70 B, juris; so auch für eine gelöschte ehemalige LPG ThürOLG Jena, NZG 2001, 417. Holthaus/Lehnhoff

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Anmeldung durch Liquidatoren

§ 84

Die ersten Liquidatoren sowie ihre Vertretungsbefugnis sind zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. Ausnahme bei gerichtlicher Bestellung (Abs. 2). Die Bedeutung der Eintragung besteht darin, dass nach § 29 ein Dritter die Eintragung gegen sich gelten lassen muss; dagegen hat die Eintragung keine Bedeutung für den Beginn des Amts der Liquidatoren, vielmehr ist dafür allein der Zeitpunkt der Bestellung maßgebend. Die Anmeldung der ersten Liquidatoren sowie ihre Vertretungsbefugnis hat unverzüglich nach der Auflösung der eG durch die Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl zu erfolgen (§ 157), und zwar gleichgültig, ob ihr Amt auf Gesetz, Satzung oder Beschluss der GV/VV beruht, und zwar auch dann, wenn der bisherige Vorstand Liquidator ist (§ 20 Abs. 2 Satz 2 GenRegV). Ist der Vorstand nicht ordnungsgemäß besetzt, melden die vorhandenen Vorstandsmitglieder an. Ist kein Vorstandsmitglied vorhanden, erfolgt die Anmeldung durch die Liquidatoren. Zu den Neuerungen bei der Anmeldung und Veröffentlichung durch das am 1.8.2022 in Kraft tretenden DiRUG (G. zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie) siehe die Komm. bei §§ 156 n. F. und § 175 (Übergangsvorschrift); die Übergangsvorschrift und die Änderungen des § 156 durch das DiRUG, sind in der Kommentierung unten bereits alternativ aufgeführt. Als Inhalt der Anmeldung sind Name, Beruf und Wohnsitz der Liquidatoren selbst dann anzugeben, wenn sie dem Registergericht aus anderen Gründen bereits vorliegen.1 Es ist streitig, ob der Umfang der Vertretungsbefugnis selbst dann anzugeben ist, wenn nur ein Liquidator vorhanden ist.2 Die Angabe des Umfangs der Vertretungsbefugnis dürfte in diesem Falle reiner Formalismus sein; gleichwohl sollte aus Gründen der Rechtssicherheit, und falls später noch ein oder mehrere Liquidatoren hinzukommen, diese Angabe in der Anmeldung ebenfalls gemacht werden.3 Wenn – nach der Bestellung der ersten Liquidatoren – eine Änderung in den Personen der Liquidatoren oder eine Änderung ihrer Vertretungsbefugnis eintritt, haben die Liquidatoren in vertretungsberechtigter Zahl dies zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden (§ 157). Das gilt wiederum nicht, wenn eine Änderung durch das Gericht erfolgt (Abs. 2). Anzumelden ist auch, wenn ein Liquidator – z. B. durch Heirat – seinen Namen verändert. Sonstige Veränderungen (vgl. Rdn. 4) sind nicht anzumelden. Neubestellte Liquidatoren haben bei ihrer Anmeldung mitzuwirken,4 dagegen nicht auch abberufene Liquidatoren bei der Anmeldung der Beendigung ihrer Vertretungsbefugnis.5 Eine Ausnahme ist gerechtfertigt, wenn alle Liquidatoren abberufen sind oder ihr Amt niedergelegt haben, ohne dass sofort neue Liquidatoren bestellt sind.6 Die letzten Liquidatoren haben jedoch, sobald mit der vollständigen Verteilung des Vermögens die Liquidation beendet ist, das Erlöschen ihrer Vertretungsbefugnis selbst anzumelden (§ 21 Abs. 1 GenRegV). Der Vorstand und die Liquidatoren können durch Festsetzung von Zwangsgeld zur Vornahme der Anmeldungen angehalten werden (§ 160). Gem. dem früheren Abs. 3 hatten die Liquidatoren die Zeichnung ihrer Namensunterschrift – nicht auch der Firma – in öffentlich beglaubigter Form bei dem Registergericht einzureichen. Die Vorschrift wurde mit Einführung des elektronischen Handels- und Genossenschaftsregisters durch das EHUG mit Wirkung zum 1.1.2007 aufgehoben.

1 Müller GenG § 84 Rdn. 2. 2 So OLG Köln BB 1970, 594 mit Anm. Gustavus; Beuthien GenG § 84 Rdn. 2; Müller GenG § 84; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 84 Rdn. 3; a. A. OLG Bremen BB 1971, 1172. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 84 Rdn. 9. OLG Hamburg 34, 148. OLGRspr. 4, 256; 34, 364. So mit Recht Beuthien GenG § 84 Rdn. 3.

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§ 85

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

§ 85 Zeichnung durch Liquidatoren (1)

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Die Liquidatoren haben in der bei ihrer Bestellung bestimmten Form ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Genossenschaft zu zeichnen. 2Ist nichts darüber bestimmt, so muss die Erklärung und Zeichnung durch sämtliche Liquidatoren erfolgen. (2) Die Bestimmung ist mit der Bestellung der Liquidatoren zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. (3) Die Liquidatoren zeichnen für die Genossenschaft, indem sie der Firma einen die Liquidation andeutenden Zusatz und ihre Namensunterschrift hinzufügen. 1 Die Liquidatoren haben die Stellung eines gesetzlichen Vertreters; sie treten an die Stelle des Vorstands und üben dessen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht aus.1 Die Vertretung durch ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen im gesetzlichen Umfang (§ 25 Abs. 2) bleibt bestehen; dies gilt erst recht für den rechtsgeschäftlichen Umfang der Prokura (hierzu § 42 Rdn. 3, 5). Voraussetzung ist, dass der Vorstand Liquidator ist. Auch ist die (erstmalige) Erteilung einer unechten Gesamtprokura (s. Erl. § 42 Rdn. 5) durch die Liquidatoren zulässig.2 Werden die Vorstandsmitglieder nach § 83 Abs. 1 zu Liquidatoren berufen, gilt für sie die 2 Satzungsregelung bezüglich ihrer Vertretungsmacht weiter. Werden andere Personen zu Liquidatoren bestellt, kann bei der Bestellung eine von der 3 Gesamtvertretung abweichende Regelung getroffen werden; dies gilt auch bei registergerichtlicher Bestellung. Diese besondere Regelung kann nachträglich geändert werden. Dieses Recht steht der GV/ 4 VV stets zu, soweit diese die Liquidatoren abberufen kann. Da es an einer § 25 Abs. 3 entsprechenden Regelung in § 85 fehlt, können zur Gesamtvertre5 tung befugte Liquidatoren nicht einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen.3 Die Firma muss den Zusatz „in Liquidation“ erhalten.4 Hierin liegt jedoch keine Änderung 6 der bisherigen Firma.5 Zulässig ist auch der Zusatz „in Abwicklung“ oder die Abkürzung „i.L.“. Rechtserhebliche Erklärungen ohne Zusatz bleiben wirksam, haben jedoch Haftungsfolgen, da Abs. 3 ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist.6

§ 86 Publizität des Genossenschaftsregisters Die Vorschriften in § 29 über das Verhältnis zu dritten Personen finden bezüglich der Liquidatoren Anwendung. 1 Siehe hierzu die Erl. zu § 29.

1 Insoweit kann hinsichtlich des Umfangs und der Beschränkungen auf die Erläuterungen zu §§ 27, 25 u. 42 verwiesen werden.

2 Beuthien GenG § 85 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 85 Rdn. 11. 3 Wie hier Müller GenG § 85 Rdn. 15; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 85 Rdn. 2; a. A. Beuthien GenG § 85 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 85 Rdn. 9. 4 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 85 Rdn. 15. 5 RGZ 15, 105. 6 OLG Frankfurt/Main NJW-RR 1998, 1246 und NJW-RR 1991, 3286 – jeweils zur GmbH; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 85 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Rechtsverhältnisse im Liquidationsstadium

§ 87

§ 87 Rechtsverhältnisse im Liquidationsstadium (1) Bis zur Beendigung der Liquidation sind ungeachtet der Auflösung der Genossenschaft in Bezug auf die Rechtsverhältnisse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder die §§ 17 bis 51 weiter anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften dieses Abschnitts und aus dem Wesen der Liquidation nichts anderes ergibt. (2) Der Gerichtsstand, welchen die Genossenschaft zur Zeit ihrer Auflösung hatte, bleibt bis zur vollzogenen Verteilung des Vermögens bestehen.

Übersicht I.

Fortbestehen von Rechten und Pflichten

II.

Geltung des Sechsten Abschnitts (des 4 GenG)

III.

Weitergeltung von Vorschriften (des 6 GenG)

1

1. 2. 3. 4. 5.

6 Erster Abschnitt (§§ 1–16) 11 Zweiter Abschnitt (§§ 17–23) 13 Dritter Abschnitt (§§ 24–51) 15 Vierter Abschnitt (§§ 53–64c) 16 Fünfter Abschnitt (§§ 65–77a)

IV.

Gerichtsstand

18

I. Fortbestehen von Rechten und Pflichten Abgesehen von dem Fall der Insolvenz ist die Liquidation die notwendige Folge der Auflösung; 1 aber auch an die Insolvenz kann sich die Liquidation anschließen. Mit der Auflösung wird der Zweck, werbend tätig zu sein, beendet; die eG besteht jedoch zum Zweck der Abwicklung ihrer Geschäfte noch weiter;1 dies gilt bis zur völligen Verteilung des Vermögens.2 Demgemäß besteht die eG als Kaufmann weiter und behält ihre bisherige Firma, der die Liquidatoren jedoch nach § 85 Abs. 3 einen Zusatz beizufügen haben (z. B. „i.L.“, vgl. § 85 Rdn. 6).3 Verträge schuldrechtlicher wie dinglicher Art bleiben grundsätzlich bestehen, wenn sich 2 nicht im Einzelfall aus einer speziellen Rechtsnorm oder aus einer Sondervereinbarung etwas anderes ergibt; die Auflösung führt mithin grundsätzlich nicht zur Beendigung der Verträge.4 Demgemäß können Gläubiger keine vorzeitige Erfüllung fordern. Auch betagte, bedingte oder befristete Forderungen werden durch die Auflösung nicht fällig.5 Wenn in Verträgen mit der eG jedoch das werbende Fortbestehen vorausgesetzt wurde, führt die Liquidation zur automatischen Beendigung des Vertragsverhältnisses. Gleiches gilt, wenn die eG im Register gelöscht ist. Gewerbliche und urheberrechtliche Schutzrechte bleiben ebenfalls bestehen.6 3

II. Geltung des Sechsten Abschnitts (des GenG) Auf die Abwicklung finden in erster Linie die Vorschriften des 6. Abschnitts (§§ 78–97) Anwen- 4 dung. Unzulässig ist die Erhöhung des Geschäftsanteils und der Haftsumme (§ 87b) und – da

1 2 3 4 5 6

RGZ 15, 104; vgl. auch BGHZ 14, 168 für GmbH; Müller GenG § 87 Rdn. 1. Selbst wenn die Firma gelöscht ist, RJA 1910, 255. Vgl. Müller GenG § 87 Rdn. 2. RGZ 9, 14; 24, 71. Baumbach/Hopt HGB § 145 Rdn. 5. Zum möglichen Rückrufrecht des Urhebers nach § 41 UrhG vgl. Müller GenG § 87 Rdn. 4.

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Holthaus/Lehnhoff

§ 87

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

mit dem Wesen der Liquidation nicht vereinbar – die Herabsetzung des Geschäftsanteils7 sowie die Herabsetzung der Haftsumme (vgl. § 120 Rdn. 6 und die dortigen Nachweise); Gleiches gilt für die Umwandlung der eG.8 5 Die im Zeitpunkt der Auflösung rückständigen Einzahlungen auf den Geschäftsanteil bleiben bestehen und können mit Zustimmung des Prüfungsverbandes abgetreten werden (§ 88a Abs. 1). Wegen weiterer Einzahlungsverpflichtungen auf den Geschäftsanteil nach Auflösung siehe § 87a.

III. Weitergeltung von Vorschriften (des GenG) 1. Erster Abschnitt (§§ 1–16) 6 Die Anwendbarkeit von Vorschriften anderer als der in § 87 ausdrücklich angeführten Abschnitte ist keinesfalls ausgeschlossen; auch Vorschriften aus den übrigen Abschnitten des Gesetzes gelten, z. B. sind Satzungsänderungen (§ 16), obwohl der Erste Abschnitt (§§ 1–16) nicht ausdrücklich für anwendbar erklärt ist, auch im Liquidationsstadium grundsätzlich zulässig, es sei denn, sie widersprechen dem Zweck und Wesen der Liquidation.9 Bei Wahlen in den Aufsichtsrat muss § 9 Abs. 2 Satz 1 beachtet werden. Die Liquidatoren müssen jedoch nicht Mitglied sein, § 9 Abs. 2 S. 1 gilt nicht (vgl. § 83 Rdn. 1). 7 Der Beitritt neuer Mitglieder10 wie der Erwerb weiterer Geschäftsanteile durch Rechtsgeschäft – nicht also z. B. der Fall des § 77 – ist nicht mehr möglich, da dies dem Charakter einer Liquidation widerspricht.11 Zur Übertragung des Geschäftsguthabens s. Rdn. 17. Anträge betreffend den Erwerb der Mitgliedschaft oder die freiwillige Übernahme weiterer 8 Geschäftsanteile, die vor der Auflösung eingegangen sind, denen aber im Zeitpunkt der Auflösung noch nicht entsprochen ist, kann nicht mehr entsprochen werden,12 es sei denn, das Mitglied war nach der Satzung zur Zeichnung verpflichtet.13 Bei pflichtwidrig unterlassener Zeichnung hat die eG auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Mitglieder,14 jedoch gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder.15 Ein Einzahlungsanspruch der eG besteht weder, wenn die Beteiligung gleichwohl zugelas9 sen worden ist (§ 15 Abs. 1 bzw. § 15b Abs. 3), noch aufgrund einer pflichtwidrig unterlassenen Zeichnung weiterer Geschäftsanteile (vgl. § 105 Rdn. 8, 9).16 Dienen die (satzungsändernden) Beschlüsse der Fortführung des Unternehmens, insbeson10 dere der wirtschaftlichen Wiederaufrichtung, entsprechen sie nicht dem Wesen der Liquidation; erforderlich wäre ein vorheriger ausdrücklicher Fortsetzungsbeschluss nach § 79a.

7 OLG Karlsruhe JFG 1911, 173. 8 RGZ 38, 83. 9 RGZ 121, 246; 138, 79; vgl. auch Rdn. 4. 10 Vgl. RGZ 125, 196. 11 BGH WM 2004, 488; RGZ 125, 196; OLG Hamburg NJW 1957, 225 = GWW 1957, 92; vgl. für den vergleichbaren Fall der Insolvenzeröffnung BGH DB 1978, 1777 = BB 1978, 1134 m. krit. Anm. Schaffland GF 10/78, S. 32 = ZfgG 1978, 442 m. Anm. Hadding sowie die Erl. § 105 Rdn. 7 ff.; so auch Beuthien GenG § 87 Rdn. 2. 12 OLG Hamburg NJW 1957, 225 = GWW 1957, 92. 13 Streitig. Wie hier Beuthien GenG § 87 Rdn. 2; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 87 Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87 Rdn. 5. 14 RGZ 125, 196; Müller GenG § 87 Rdn. 19a. 15 BGH Urt. v. 1.12.2003, Az. II ZR 216/01; OLG Brandenburg, WM 2003, 2470. 16 Vgl. Müller GenG § 87 Rdn. 19a; a. A. Beuthien GenG § 87 Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87 Rdn. 5. Holthaus/Lehnhoff

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Rechtsverhältnisse im Liquidationsstadium

§ 87

2. Zweiter Abschnitt (§§ 17–23) Vom Zweiten Abschnitt (§§ 17–23) finden Anwendung die §§ 17, 18. § 19 ist durch die Sondervor- 11 schrift des § 91 (Durchführung der Vermögensverteilung) ersetzt; § 20 ist gegenstandslos. Außerdem gelten § 22 Abs. 4 und 5 und § 23. Eine Aufhebung der Nachschusspflicht nach § 22a ist grundsätzlich nicht zulässig, da sie 12 geeignet sein kann, die Befriedigung der Gläubiger zu vereiteln; sie widerspräche dem Wesen der Liquidation. Zweifelhaft könnte sein, ob eine Beschränkung oder Aufhebung der Nachschusspflicht im Liquidationsstadium dann für zulässig erachtet werden kann, wenn eine Beeinträchtigung der Belange der Gläubiger nicht zu befürchten ist. Hierfür könnte sprechen, dass die vorhandenen Gläubiger durch § 22a bzw. § 120 in Verbindung mit § 22a geschützt werden. Dem hat jedoch für die Herabsetzung der Haftsumme das OLG Karlsruhe17 widersprochen. Auch ist es denkbar, dass die eG nicht zur Sicherheitsleistung in der Lage ist.18

3. Dritter Abschnitt (§§ 24–51) Der Dritte Abschnitt (§§ 24–51) findet Anwendung, soweit nicht die einzelnen den Vorstand be- 13 treffenden Bestimmungen durch die Vorschriften über die Liquidatoren ersetzt sind. Die GV/VV bleibt zuständig für die Beschlussfassung über die Bilanz (nicht Jahresab- 14 schluss) und über die Entlastung der Liquidatoren und des Aufsichtsrats (§ 48 Abs. 1 gilt daher nur entsprechend). Eine Beschlussfassung über Gewinn oder Verlust findet nicht statt, deren Verteilung erfolgt nach § 91.19

4. Vierter Abschnitt (§§ 53–64c) Der Vierte Abschnitt (§§ 53–64c) findet Anwendung, wie sich aus § 64c ergibt. Damit verbleibt 15 es bei der gesetzlichen Prüfung.20

5. Fünfter Abschnitt (§§ 65–77a) Der Fünfte Abschnitt (§§ 65–77a) findet hingegen ganz überwiegend keine Anwendung. Ebenso 16 wie nach der Auflösung der eG ein Beitritt neuer Mitglieder bzw. der Erwerb weiterer Geschäftsanteile nicht mehr möglich ist (vgl. Rdn. 7), ist auch das Ausscheiden aus der eG ausgeschlossen.21 Dies gilt auch für ein Ausscheiden nach §§ 77, 77a. Die Auseinandersetzung mit der eG kann im Liquidationsstadium nur noch im Zusammenhang mit der Verteilung des gesamten Vermögens erfolgen. Im Falle von § 77 Abs. 1 wird die Mitgliedschaft durch den Erben bzw. die Miterbengemeinschaft in analoger Anwendung dieser Vorschrift bis zur Beendigung der Liquidation fortgesetzt. Für die unbefristete Mitgliedschaft nach § 77 Abs. 2 gilt dieses bereits ipso iure. In entsprechender Anwendung des § 77a wird die Mitgliedschaft der aufgelösten oder der erloschenen juristischen Person oder Gesellschaft ebenfalls bis zur Beendigung der Liquidation fortgesetzt, z. B. im Fall der Verschmelzung von zwei Mitgliedern der zu liquidierenden eG. Wegen der innerhalb der letzten sechs Monate Ausgeschiedenen vgl. § 75 und die dortigen Erl.

17 18 19 20 21 983

JFG 11, 175; vgl. Rdn. 4. Hierauf weist Beuthien GenG § 87 Rdn. 3 hin. S. hierzu Beuthien GenG § 87 Rdn. 4. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87 Rdn. 4. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 87 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

§ 87a

17

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Zweifelhaft ist, ob im Liquidationsstadium eine Übertragung des Geschäftsguthabens zulässig ist. Würde mit der Geschäftsguthabenübertragung der Beitritt des Erwerbers bzw. die Zeichnung eines weiteren Geschäftsanteils verbunden sein, wäre die Übertragung, da der Beitritt bzw. die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen nicht mehr möglich ist (vgl. Rdn. 7), unzulässig. Eine Geschäftsguthabenübertragung nach § 76 ist mithin nur zulässig, wenn der Erwerber bereits Mitglied ist und wenn keine Zeichnung eines weiteren Geschäftsanteils erforderlich wird.22

IV. Gerichtsstand 18 § 87 Abs. 2 schließt die Sitzverlegung der eG nach ihrer Auflösung nicht aus.23 Es verbleibt nur bis zur endgültigen Abwicklung beim alten Gerichtsstand. Allerdings kann die eG gegen ihre Mitglieder nach erfolgter Auflösung und nachfolgender Sitzverlegung gem. § 22 ZPO bei dem für den neuen Sitz zuständigen Gericht klagen.24

§ 87a Zahlungspflichten bei Überschuldung 1 Ergibt sich bei Aufstellung der Liquidationseröffnungsbilanz, einer späteren Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, dass das Vermögen auch unter Berücksichtigung fälliger, rückständiger Einzahlungen die Schulden nicht mehr deckt, so kann die Generalversammlung beschließen, dass die Mitglieder, die ihren Geschäftsanteil noch nicht voll eingezahlt haben, zu weiteren Einzahlungen auf den Geschäftsanteil verpflichtet sind, soweit dies zur Deckung des Fehlbetrags erforderlich ist. 2Der Beschlussfassung der Generalversammlung stehen abweichende Bestimmungen der Satzung nicht entgegen. (2) 1Reichen die weiteren Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zur Deckung des Fehlbetrags nicht aus, kann die Generalversammlung beschließen, dass die Mitglieder nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile bis zur Deckung des Fehlbetrags weitere Zahlungen zu leisten haben. 2Für Genossenschaften, bei denen die Mitglieder keine Nachschüsse zur Insolvenzmasse zu leisten haben, gilt dies nur, wenn die Satzung dies bestimmt. 3Ein Mitglied kann zu weiteren Zahlungen höchstens bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden, der dem Gesamtbetrag seiner Geschäftsanteile entspricht. 4Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. 5Bei Feststellung des Verhältnisses der Geschäftsanteile und des Gesamtbetrags der Geschäftsanteile gelten als Geschäftsanteile eines Mitglieds auch die Geschäftsanteile, die es entgegen den Bestimmungen der Satzung über eine Pflichtbeteiligung noch nicht übernommen hat. (3) 1Die Beschlüsse bedürfen einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 2Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (4) Die Beschlüsse dürfen nicht gefasst werden, wenn das Vermögen auch unter Berücksichtigung der weiteren Zahlungspflichten die Schulden nicht mehr deckt.

(1)

22 Wie hier Hornung Rpfleger 1971, 298; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 87 Rdn. 7; Müller GenG § 87 Rdn. 20a; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87 Rdn. 6; so wohl auch Beuthien GenG § 87 Rdn. 2. 23 BlfG 1934, 712; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87 Rdn. 8. 24 BlfG 1934, 712; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87 Rdn. 8. Holthaus/Lehnhoff

984

Zahlungspflichten bei Überschuldung

§ 87a

Übersicht 16

I.

Allgemeines

1

IV.

Mehrheitserfordernis

II.

Volleinzahlung der Geschäftsanteile 5 (Abs. 1)

V.

Fehlerhafte Beschlüsse

17

VI.

Fortsetzungsbeschluss

20

III.

Weitere Zahlungen bis zur Höhe der Geschäfts10 anteile (Abs. 2)

VII. Schadensersatzansprüche

21

I. Allgemeines § 87a wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst. Der frühere § 87a ließ die unbeschränkte Erhöhung des Geschäftsanteils nach der Auflösung zu, wenn dadurch die Insolvenz der eG abgewendet werden konnte. Diese Erhöhung ist nunmehr nach § 87b ausgeschlossen; im Übrigen hätte eine derartige Erhöhung durch § 67a unterlaufen werden können (vgl. die dortigen Erläuterungen). Der Gesetzgeber entschloss sich zu einer Neuregelung der Möglichkeiten, die Insolvenz im Liquidationsstadium abzuwenden, weil § 87a a. F. unvollständig war; die zunächst zu treffende Maßnahme, nämlich die volle Einzahlung der von den Mitgliedern übernommenen Geschäftsanteile, war nicht geregelt. Die Neufassung beseitigte in erster Linie diesen Nachteil.1 Im Übrigen bietet sie die zusätzliche Möglichkeit eines Fortsetzungsbeschlusses gem. § 79a zur Erhaltung der eG als Fördereinrichtung der Mitglieder (vgl. die dortigen Erl. sowie unten Rdn. 20). § 87a regelt den Fall, in dem die Mitglieder aufgrund eines GV/VV-Beschlusses u. U. zu zusätzlichen Zahlungen verpflichtet sind.2 Die Zahlungspflicht nach § 87a lässt die Nachschusspflicht in der Insolvenz unberührt,3 da eine Anrechnung der Zahlungen nach § 87a in § 105 nicht vorgesehen ist. Die Zahlungspflichten nach § 87a setzen eine Überschuldung voraus. Die Überschuldung ist dann gegeben, wenn der Gesamtbetrag der bei der Verwertung zu erwartenden Vermögenswerte die Schulden nicht mehr deckt (zum Begriff der Überschuldung vgl. Erl. § 98 Rdn. 14 ff.). Zahlungspflichten nach § 87a können nur beschlossen werden, wenn im Liquidationsstadium die Überschuldung festgestellt wird, insb. aufgrund einer Liquidationseröffnungsbilanz, einer späteren Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz. Es genügt jedoch auch, wenn im Liquidationsstadium bei pflichtmäßigem Ermessen eine Überschuldung anzunehmen ist.

1

2

3

4

II. Volleinzahlung der Geschäftsanteile (Abs. 1) Eine Zeichnung weiterer Geschäftsanteile (und die Übernahme weiterer Nachschusspflich- 5 ten) ist nach Eröffnung des Liquidationsverfahrens nicht mehr möglich.4 Aus der bloßen Eintragung in die Mitgliederliste kann auch keine Nachschusspflicht aus veranlasstem Rechtsschein hergeleitet werden.5 1 Vgl. die Amtliche Begründung BT-Drs. 7/97, S. 28. 2 Vgl. die beiden anderen Zahlungspflichten: Nachschusspflichten im Insolvenzstadium (§ 105) und Nachschusspflichten ausgeschiedener Mitglieder (§ 73 Abs. 2 Satz 3).

3 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87a Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 87a Rdn. 12.

4 BGH DB 1978, 1777 = BB 1978, 1134 m. krit. Anm. Schaffland GF 10/1978, 32 = ZfgG 1978, 442 mit Anm. Hadding; RGZ 117, 116; 196; Parisius/Crüger/Citron § 105 Anm. 25 a. E. sowie § 15 Rdn. 8.

5 Vgl. Müller GenG § 105 Rdn. 10. 985

Holthaus/Lehnhoff

§ 87a

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Im Liquidationsstadium sind als erstes die fälligen, rückständigen Einzahlungen auf die gezeichneten Geschäftsanteile einzufordern. Dies liegt in der Zuständigkeit des Vorstands. 7 Bleibt auch bei Berücksichtigung der fälligen rückständigen Einzahlungen eine Überschuldung bestehen, können nach Abs. 1 weitere Einzahlungen, höchstens aber die Volleinzahlung bereits gezeichneter Geschäftsanteile, beschlossen werden; hierfür ist die GV/VV zuständig. Diese Beschlüsse dürfen jedoch nur gefasst werden, soweit dies zur Deckung des Fehlbetrags erforderlich ist. Es muss also nicht unbedingt die Volleinzahlung beschlossen werden; dies dürfte in der Praxis auch der Ausnahmefall sein, da einerseits Nachzahlungen nur beschlossen werden dürfen, soweit Fehlbeträge abgedeckt werden, andererseits nach Abs. 4 Beschlüsse nicht gefasst werden dürfen, wenn die Überschuldung trotzdem nicht ausgeräumt werden kann (vgl. Rdn. 17 ff.). Die Liquidatoren haben deshalb eine genaue Berechnung anzustellen, im Zweifel durch den Prüfungsverband. 8 Im Übrigen hat der Gesetzgeber an die Stelle der früheren Unvollständigkeit des § 87a eine neue treten lassen: Die GV/VV kann nur die Volleinzahlung der tatsächlich gezeichneten Geschäftsanteile beschließen. Im Unterschied zu Abs. 2 werden in Abs. 1 die pflichtwidrig nicht gezeichneten Geschäftsanteile nicht berücksichtigt. De lege ferenda sollte vorgesehen werden, diese „Belohnung der säumigen Mitglieder“ zu beseitigen. 9 Der Beschlussfassung über die Einzahlungspflicht stehen abweichende Satzungsbestimmungen nicht entgegen. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass in der Satzung ausnahmsweise § 87a Abs. 1 ausdrücklich ausgeschlossen ist. Dies gilt auch für anderweitige Regelungen, die faktisch zu demselben Ergebnis führen würden, z. B. Einstimmigkeit für derartige Beschlüsse vorzusehen.6 Abs. 3 Satz 2, der größere Mehrheiten als eine Dreiviertel-Mehrheit vorsieht, tritt insoweit zurück. 6

III. Weitere Zahlungen bis zur Höhe der Geschäftsanteile (Abs. 2) 10 Reichen die Einzahlungen nach Abs. 1 auf den Geschäftsanteil zur Deckung des Fehlbetrags nicht aus, können die Mitglieder nach Abs. 2 – aufgrund eines entsprechenden Beschlusses der GV/VV – bis zum Gesamtbetrag ihrer Geschäftsanteile zu weiteren Zahlungen verpflichtet werden.7 Bei der eG ohne Nachschusspflicht gilt das jedoch nur dann, wenn diese Verpflichtung in der Satzung enthalten ist (Abs. 2 Satz 2). Dies ist deshalb vorgesehen, weil hier das Mitglied im Regelfall nicht mit der Heranziehung zu weiteren Zahlungen rechnet; es soll ihm deshalb diese Eventualverpflichtung deutlich gemacht werden.8 In diesem Zusammenhang muss seit der GenG-Novelle 20179 in der Beitrittserklärung auf die weiteren Zahlungspflichten ausdrücklich hingewiesen werden, § 15a S. 3. Ist die Haftsumme nach § 121 Satz 3 z. B. auf den ersten Geschäftsanteil beschränkt, gilt § 87a Abs. 2 uneingeschränkt für alle übernommenen Geschäftsanteile.10 11 Im Unterschied zu Abs. 1 werden hier die pflichtwidrig nicht übernommenen Geschäftsanteile bei der Berechnung der Nachzahlungspflichten berücksichtigt (Abs. 2 Satz 5). Die Mitglieder sind nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (einschließlich der pflichtwidrig nicht übernommenen Anteile) bis zur Höhe des Gesamtbetrags dieser Geschäftsanteile zu weiteren Einzahlungen verpflichtet. Die Ausschöpfung dieser Nachzahlungspflichten wird jedoch der Ausnahmefall sein, da einerseits diese Beschlüsse nur gefasst werden dürfen, soweit sie zur Deckung des Fehlbetrags erforderlich sind und andererseits diese Beschlüsse nicht gefasst wer-

6 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 87a Rdn. 21; a. A. Müller GenG § 87a Rdn. 14; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87a Rdn. 4.

7 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 87a Rdn. 9. 8 Vgl. Amtliche Begründung BT-Drs. 7/97, 28. 9 BGBl. I 2017, S. 2434. 10 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87a Rdn. 4; kritisch hierzu Geist S. 20. Holthaus/Lehnhoff

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Zahlungspflichten bei Überschuldung

§ 87a

den dürfen, wenn durch diese weiteren Einzahlungen die Überschuldung nicht behoben wird (vgl. Rdn. 17 ff.). Auch hier stehen wie in Abs. 1 der Beschlussfassung abweichende Satzungsregelungen nicht entgegen (vgl. insoweit Rdn. 9). Bei der Verteilung des Restvermögens werden die Mitglieder, die nach Abs. 2 zu weiteren Zahlungen herangezogen waren, vorrangig bedacht (§ 91 Abs. 1 Satz 2). Wenn – nachdem die Mitglieder nach Abs. 1 und 2 zur Zahlung herangezogen worden sind – letztlich doch die Insolvenz über das Vermögen der eG eröffnet werden muss, müssen die Mitglieder, soweit die Satzung eine Nachschusspflicht vorsieht, unbeschadet ihrer bereits nach § 87a Abs. 2 erbrachten Leistungen Nachschüsse leisten. Die Höhe dieser Nachschüsse regelt sich jedoch nicht nach dem Gesamtbetrag der Geschäftsanteile, sondern – bei beschränkter Nachschusspflicht – nach der Höhe der Haftsumme (ggf. in Anlehnung an die übernommenen Geschäftsanteile; vgl. Erl. zu § 121). Mitglieder, die nach Abs. 2 freiwillige Mehrleistungen erbracht haben, werden, wenn es zur Insolvenz und dort zu einer Verteilung des Restvermögens an die Mitglieder kommen sollte, gem. § 105 Abs. 4 S. 2 vorrangig bedacht (vgl. Erl. § 105 Rdn. 22).

12 13 14

15

IV. Mehrheitserfordernis Die Beschlüsse über die Einzahlungen können nach Abs. 3 nur mit qualifizierter Mehrheit gefasst 16 werden. Die Beschlüsse bedürfen einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere, d. h. strengere Erfordernisse (z. B. geheime Abstimmung oder dass die GV/VV nur beschlussfähig ist, wenn eine bestimmte Zahl von Mitgliedern anwesend oder vertreten ist) bestimmen. Die Satzung kann jedoch wegen Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 S. 4 nicht bestimmen, dass für diese Beschlüsse Einstimmigkeit erforderlich ist, da dies faktisch einer abweichenden Bestimmung der Satzung gleichkäme.11

V. Fehlerhafte Beschlüsse Die Beschlüsse nach Abs. 1 und Abs. 2 dürfen nicht gefasst werden, soweit sie zur Deckung des 17 Fehlbetrags nicht erforderlich sind. Dies bedeutet nicht, dass jeder Beschluss, der den Mitgliedern mehr abverlangt, als zur Deckung des Fehlbetrags benötigt wird, fehlerhaft ist. Es besteht hier ein gewisser Ermessensspielraum, um weitere spätere Beschlussfassungen zu vermeiden, da zu diesem Zeitpunkt nicht mit Sicherheit berechnet werden kann, welcher konkrete Betrag zur Deckung bereits genügt. Hierfür spricht auch der Wortlaut des § 91 Abs. 1 S. 2 bzw. des § 105 Abs. 4 S. 2, der im Liquidations- bzw. im Insolvenzstadium, wenn nach Befriedigung der Gläubiger noch Vermögen verbleibt, den Mitgliedern, die nach § 87a Abs. 2 zusätzliche Zahlungen erbracht haben, einen vorrangigen Anspruch auf den Verteilungserlös einräumt (vgl. Erl. Rdn. 15). Auch aus der gesetzlichen Formulierung „dürfen nicht“ folgt, dass ein Verstoß dagegen nicht automatisch zur Nichtigkeit führt. Nur Beschlüsse, die offensichtlich zur Deckung des Fehlbetrags nicht oder zum Teil nicht er- 18 forderlich sind, sind fehlerhaft. Ob sie anfechtbar oder gar nichtig sind (zu den unterschiedlichen Rechtsfolgen vgl. § 51 Rdn. 7 ff. u. 22 ff.), hängt davon ab, wie offensichtlich der Verstoß ist. Im Übrigen dürfen die Beschlüsse nach Abs. 1 und Abs. 2 nicht gefasst werden, wenn das 19 Vermögen der eG auch unter Berücksichtigung der weiteren Zahlungen die Schulden nicht deckt. Auch dies gilt nicht objektiv, sondern es ist hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit (Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit) auf die subjektive Betrachtungsweise abzustellen. War bei der Beschluss11 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 87a Rdn. 21; a. A. Beuthien GenG § 87a Rdn. 4; Müller GenG § 87a Rdn. 14; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87a Rdn. 5. 987

Holthaus/Lehnhoff

§ 87b

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

fassung noch nicht abzusehen, dass die Insolvenz nicht vermieden werden konnte, ist der Beschluss weder anfechtbar noch nichtig. Bestand bei der Beschlussfassung kein Zweifel, dass es gleichwohl zur Insolvenz kommen würde, ist Nichtigkeit gegeben. War dies nur wahrscheinlich, ist Anfechtbarkeit gegeben.12

VI. Fortsetzungsbeschluss 20 Ein Beschluss nach Abs. 1 steht einem Fortsetzungsbeschluss nach § 79a nicht entgegen. Dies gilt auch für einen Beschluss nach Abs. 2. Waren hingegen die Mitglieder in Erfüllung eines Beschlusses nach Abs. 2 zu Nachzahlungen herangezogen worden, kann die Fortsetzung nicht mehr beschlossen werden; ein derartiger Beschluss wäre wegen des für jeden erkennbaren Verstoßes gegen § 79a Abs. 1 S. 3 nichtig.

VII. Schadensersatzansprüche 21 Verstöße gegen die Grundsätze des § 87a, insb. gegen Abs. 4, können im Übrigen Schadenersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder nach § 34 und ggf. gegen Aufsichtsratsmitglieder nach § 41 begründen.

§ 87b Verbot der Erhöhung von Geschäftsanteil oder Haftsumme Nach Auflösung der Genossenschaft können weder Geschäftsanteil noch die Haftsumme erhöht werden. 1 § 87b wurde durch die GenG-Novelle 1973 eingefügt; die Vorschrift entspricht dem durch diese Novelle aufgehobenen § 139a, soweit es sich um die Nichterhöhung im Liquidationsstadium handelt. 2 Die Erhöhung des Geschäftsanteils im Liquidationsstadium ist im Hinblick auf die Nachzahlungspflichten aufgrund des durch die GenG-Novelle 1973 neu gefassten § 87a entfallen; nach dieser Vorschrift sind Nachzahlungen in Anlehnung an den Geschäftsanteil (nicht Haftsumme) zu leisten (vgl. hierzu ausführlich die Erl. zu § 87a). 3 Wird während des Liquidationsstadiums entgegen § 87b ein Beschluss gefasst, ist dieser grundsätzlich unwirksam, es sei denn, er wird für die Zukunft gefasst und zwar für einen Zeitpunkt, in dem sich die eG aufgrund eines Fortsetzungsbeschlusses nach § 79a nicht mehr in Liquidation befindet.1 Ansonsten ist er von Amts wegen zu löschen.2

§ 88 Aufgaben der Liquidatoren 1

Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Genossenschaft zu erfüllen, die Forderungen derselben einzuziehen und das Vermögen der Genossenschaft in Geld umzusetzen; sie haben die Genossenschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. 2Zur Beendigung schwebender Geschäfte können die Liquidatoren auch neue Geschäfte eingehen. 12 Zu streng Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 87a Rdn. 17, die wohl generell die GV/ VV-Beschlüsse für unwirksam erklärt. 1 Wie hier Müller GenG § 87b Rdn. 4. 2 Müller GenG § 87b Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 87b Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

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Aufgaben der Liquidatoren

§ 88

Es gehört zur Aufgabe der Liquidatoren, das Vermögen „flüssig“ zu machen. Bei der Beurteilung, ob ein Geschäft vorgenommen werden darf, ist immer der Liquidationszweck entscheidend; hierbei ist das Interesse an einer zügigen, optimalen Verwertung wie auch das Förderinteresse der Mitglieder zu berücksichtigen und ggf. gegeneinander abzuwägen. Die laufenden Geschäfte sind so abzuwickeln, wie sie auch ohne die Liquidation abgewickelt worden wären,1 allerdings in Hinblick auf den Liquidationscharakter unter tunlichster Beschleunigung. Zu den laufenden Geschäften zählen nicht nur Vertragsabschlüsse, sondern auch im Verhandlungsstadium befindliche Geschäfte; diese können noch zu einem Vertragsabschluss geführt und abgewickelt werden. Im Einzelfall kann auch bereits eine Kontaktaufnahme genügen,2 wenn ein günstiger Vertragsabschluss möglich erscheint. Noch nicht fällige Ansprüche sind zum nächstmöglichen geeigneten Zeitpunkt fällig zu stellen. Im Rahmen der Aufgabenerfüllung kann der Erwerb von Immobilien zur Rettung von Forderungen erforderlich werden. Rückständige Pflichteinzahlungen auf den Geschäftsanteil sind einzuziehen; wegen weitergehender Einzahlungspflichten vgl. Erl. zu § 87a. Die Mitglieder können außerdem verpflichtet sein, während der Liquidation ihre Sonderleistungen fortzusetzen.3 Verjährte Forderungen dürfen von den Liquidatoren nicht anerkannt werden.4 Schwebende Prozesse sind fortzuführen, ggf. ist Rechtsmittel einzulegen. Auch können neue Prozesse eingeleitet werden, wenn dies erforderlich werden sollte. Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Umsetzung des Vermögens in Geld anzustreben. Ausnahmsweise – und mit Zustimmung der GV/VV – keine Verflüssigung des Vermögens oder von Vermögensteilen, wenn dies im allseitigen Interesse vorteilhafter ist. Beispiel: Das Restvermögen der eG besteht in einer Beteiligung an einer GmbH; es kann im Interesse der Mitglieder liegen, die Beteiligung nicht zu veräußern, sondern sie auf die Mitglieder zu übertragen.5 Im Interesse einer zügigen Abwicklung der Liquidation dürfte sich in vielen Fällen die Veräußerung des gesamten Unternehmens nebst Firma vielfach anbieten.6 Hierbei darf der Firmenzusatz „eG“ oder „eingetragene Genossenschaft“ nur vom Erwerber verwendet werden, wenn dieser selbst eine eG ist (§ 18 Abs. 2 HGB). Auch kann die aufgelöste eG mit einer anderen übernehmenden eG verschmolzen werden, was sich ebenfalls in der Praxis vielfach anbieten dürfte, um hier dem Förderinteresse der Mitglieder Rechnung zu tragen. Zu einer Verteilung des Vermögens nach Maßgabe des § 90 kommt es in diesen Fällen jedoch nicht. Ist jedoch mit der Vermögensverteilung bereits begonnen worden, ist eine Verschmelzung nicht mehr zulässig.7 Generell sind die Liquidatoren zum Abschluss neuer Geschäfte befugt, soweit dies im Rahmen einer zügigen bzw. optimalen Verwertung oder zur angemessenen Berücksichtigung der Förderinteressen der Mitglieder erforderlich ist.8 Dies gilt z. B. für die Fortführung, um in angemessener Frist – ein Jahr? – das Unternehmen insgesamt veräußern zu können. Unzulässig wäre jedoch eine Entscheidung der Liquidatoren bzw. ein Beschluss der GV/VV, uneingeschränkt die Geschäfte der eG fortzuführen. Willenserklärungen, die dem Liquidationszweck

1 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 88 Rdn. 8; Beuthien GenG § 88 Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 88 Rdn. 2. 2 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 88 Rdn. 8; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 88 Rdn. 2. 3 Z. B. Milchlieferung, RGZ 72, 240. 4 ROHG 9, 85. 5 Vgl. Recht 1905 Nr. 771; als zu weitgehend abzulehnen KGJ 21, 256; OLGZ 3, 67. 6 Müller GenG § 88 Rdn. 5; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 88 Rdn. 7; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 88 Rdn. 2. 7 Müller GenG § 88 Rdn. 6. 8 Wie hier Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 88 Rdn. 9; Müller GenG § 87 Rdn. 17 a. E., § 88 Rdn. 7; Beuthien GenG § 88 Rdn. 2; BerlKomm/Kühnberger § 88 Rdn. 2. 989

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zuwiderlaufen, sind im Außenverhältnis wirksam, es sei denn, die Liquidatoren handelten bewusst zum Nachteil der eG und der Geschäftspartner hätte dieses unschwer erkennen können.9 7 Die GV/VV kann in die eigenverantwortliche Abwicklung der eG durch die Liquidatoren nur im Rahmen der §§ 27, 89 eingreifen (vgl. insoweit insbesondere die Erläuterungen zu § 27). Beschlüsse hinsichtlich der Regressansprüche gegen Organmitglieder kann die GV/VV im Rahmen des § 39 und der dem § 39 entsprechenden Satzungsregelung fassen, da nach § 87 die Vorschriften des dritten Abschnitts grundsätzlich Anwendung finden. 8 Bei der Abwicklung einer Kreditgenossenschaft hat die BaFin weitgehende konkrete Weisungsbefugnisse (§ 38 Abs. 2 S. 1 KWG). Die BaFin kann aber nicht generell ihre Zustimmung zur Durchführung von bestimmten Geschäften vorsehen.10 Weisungen können mit den Zwangsmitteln des § 17 FinDAG11 i. V. m. dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz durchgesetzt werden.

§ 88a Abtretbarkeit von Ansprüchen auf rückständige Einzahlungen und anteilige Fehlbeträge (1) Die Liquidatoren können den Anspruch der Genossenschaft auf rückständige Einzahlungen auf den Geschäftsanteil und den Anspruch auf anteilige Fehlbeträge nach § 73 Abs. 2 Satz 4 mit Zustimmung des Prüfungsverbandes abtreten. (2) Der Prüfungsverband soll nur zustimmen, wenn der Anspruch an eine genossenschaftliche Zentralbank oder an eine der Prüfung durch einen Prüfungsverband unterstehende Stelle abgetreten wird und schutzwürdige Belange der Mitglieder nicht entgegenstehen. 1 § 88a wurde ebenso wie § 108a eingefügt durch den aufgrund von § 6 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes v. 18.4.19501 ausdrücklich aufrechterhaltenen Art. IV der Zweiten VO über Maßnahmen auf dem Gebiet des Genossenschaftsrechts vom 19.12.1942,2 weil bei der Liquidation und in der Insolvenz einer eG die Beitreibung rückständiger Pflichteinzahlungen und anteiliger Fehlbeträge häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand an Zeit, Arbeitskräften und Kosten erforderte und oft damit auch eine steuerliche Belastung verbunden war. Diese Nachteile traten besonders in Erscheinung bei der allgemeinen Abwicklung zahlreicher eG durch amtliche Stellen. Durch die nunmehr ausdrücklich zugelassene Abtretung derartiger Ansprüche und Hereinnahme des Gegenwertes in die Liquidations- oder Insolvenzmasse kann eine erhebliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens erreicht werden. 2 Die in Abs. 1 genannten Ansprüche können nur mit Zustimmung des Prüfungsverbands abgetreten werden. Die Abtretung erfolgt nach den §§ 398 ff. BGB. Die Zustimmung kann vorher (Einwilligung), sie kann jedoch auch nachträglich (Genehmigung) erteilt werden. 3 Gehört die in Liquidation befindliche eG nicht mehr einem Prüfungsverband an, ist der bisherige Prüfungsverband (gewissermaßen im Wege der Restzuständigkeit) zuständig.3

9 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 88 Rdn. 3, 11; Beuthien GenG § 88 Rdn. 5; vgl. zum ähnlich gelagerten Fall des Prokuristen BGHZ 50, 113, vgl. auch § 42 Rdn. 10.

10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 88 Rdn. 23. 11 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG) v. 22.4.2002, BGBl. I 2002, S. 1310. 1 BGBl. I S. 90. 2 RGBl. I S. 729. 3 Müller GenG § 88a Rdn. 6; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 88a Rdn. 6; BerlKomm/ Kühnberger § 88a Rdn. 2; a. A. Beuthien GenG § 88a Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 88a Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

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Rechte und Pflichten der Liquidatoren

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Grundsätzlich hat die eG gegenüber dem Prüfungsverband einen Anspruch auf Erteilung 4 der Zustimmung, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 gegeben sind. Dieser Anspruch kann im Klageweg geltend gemacht werden.4

§ 89 Rechte und Pflichten der Liquidatoren 1

Die Liquidatoren haben die aus den §§ 26, 27, 33 Abs. 1 Satz 1, §§ 34, 44 bis 47, 48 Abs. 3, §§ 51, 57 bis 59 sich ergebenden Rechte und Pflichten des Vorstands und unterliegen gleich diesem der Überwachung des Aufsichtsrats. 2Sie haben für den Beginn der Liquidation eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) sowie für den Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss und erforderlichenfalls einen Lagebericht aufzustellen. 3Die Eröffnungsbilanz ist zu veröffentlichen; die Bekanntmachung ist zu dem Genossenschaftsregister einzureichen. Satz 3 in der Fassung des DiRUG1 ab 1.8.2022: Die Eröffnungsbilanz ist nach § 339 des Handelsgesetzbuchs offenzulegen. § 89 S. 3 wird durch das DiRUG1 an die Änderungen des § 339 HGB und die neuen Offenlegungsvorschriften angepasst. An die Stelle der Bekanntmachung im Bundesanzeiger tritt zukünftig die Einstellung in das Unternehmensregister. Zugleich bedarf es keines gesonderten Verweises mehr auf einen Hinterlegungsauftrag; Einzelheiten zu den geänderten Vorschriften, insb. zur Offenlegung der Eröffnungsbilanz, s. Rdn 10. Die Liquidatoren haben grundsätzlich die Rechtsstellung des Vorstands. Insbesondere haben sie die Vorschriften der Satzung zu beachten (vgl. Erl. zu § 27), bei Kreditgenossenschaften auch die Weisungen der BaFin (§ 88 Rdn. 7); sie können GV/VV-Beschlüsse anfechten (§ 51) und sind wie Vorstandsmitglieder ggf. schadensersatzpflichtig (vgl. Erl. zu § 34). § 34 gilt auch für den Nachtragsabwickler (§ 93 Rdn. 3).2 Im Rahmen von Anfechtungsklagen gegen die eG in Liquidation vertreten sie diese allein.3 Die Liquidatoren unterliegen der Überwachung durch den Aufsichtsrat, bei Kreditgenossenschaften auch der BaFin (§ 88 Rdn. 7). Der Aufsichtsrat hat auch die aus § 37 und § 39 sich ergebenden Rechte (vgl. die dortigen Erl.). Der Aufsichtsrat hat gegen alle Liquidatoren das Recht der vorläufigen Amtsenthebung nach § 40 (vgl. dazu Erl. zu § 83).4 Sofort bei Beginn der Liquidation ist eine Liquidationseröffnungsbilanz aufzustellen. Stichtag für diese Bilanz ist der Tag der Beschlussfassung über die Auflösung.5 Die Liquidationseröffnungsbilanz ist auch dann erforderlich, wenn die letzte Jahresbilanz erst kurz vor der Auflösung aufgestellt worden ist.6 In die Liquidationsbilanz waren nach früherer Auffassung die Vermögensgegenstände der eG nur mit den Werten einzusetzen, die sich bei der Veräußerung wahrscheinlich ergaben.7 Die Liquidationseröffnungsbilanz wurde lediglich als Vermögensverteilungsbilanz angesehen.8 Es galt

4 Müller GenG § 88a Rdn. 7, 8. 1 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) v. 2021, BGBl. I S. 3338. Die Digitalisierungsrichtlinie sieht grundsätzlich eine Umsetzung (Inkrafttreten des entsprechenden nationalen Rechts) der meisten Vorgaben bis zum 1.8.2021 vor. Allerdings wurde den Mitgliedstaaten in der Richtlinie eine Option zur Verlängerung der Umsetzungsfrist um ein Jahr (bis 1.8.2022) eingeräumt, von der Deutschland Gebrauch gemacht hat. 2 BGH ZIP 2012, 1855. 3 BGH ZIP 2006, 84 f.; s. a. Erl. § 51 Rdn. 56. 4 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 3; a. A. Müller GenG § 89 Rdn. 5. 5 So auch Beuthien GenG § 89 Rdn. 2; Müller GenG § 89 Rdn. 10. 6 RGStr. 85, 238; Müller GenG § 89 Rdn. 10; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 5. 7 RGZ 80, 106. 8 Vermögensverteilungsbilanz, Frankenberger WPg 1979, 308, 309. 991

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das Prinzip der Neubewertung.9 Dies ist jedoch nicht mehr haltbar. Beachtliche Gründe sprechen dafür, dass in § 270 Abs. 2 S. 2 AktG und § 71 Abs. 2 GmbHG10 ein allgemeiner Bilanzierungsgrundsatz für Liquidationseröffnungsbilanzen zum Ausdruck gebracht wurde, dieser mithin auch auf eG anzuwenden ist.11 Die §§ 242 ff., 264 ff. HGB sind somit auch auf die Liquidationseröffnungsbilanz von eG entsprechend anzuwenden.12 Der Bilanzierungsgrundsatz der Vorsicht ist zu beachten. Durch Bewertungsfreiheit entstandene stille Reserven können bis zur Höhe des Geschäftswerts aufgelöst werden.13 Die Eröffnungsbilanz schließt wegen § 252 HGB an die letzte ordentliche Schlussbilanz an.14 Gegenstände des Anlagevermögens sind aber wie Umlaufvermögen zu bewerten, wenn ihre Veräußerung innerhalb eines übersehbaren Zeitraums beabsichtigt ist oder diese Vermögensgegenstände nicht mehr dem Geschäftsbetrieb dienen (§ 270 Abs. 2 S. 3 AktG, § 71 Abs. 2 S. 3 GmbHG). In der Liquidationseröffnungsbilanz ist dann der Veräußerungswert anzusetzen.15 Unter dem Begriff „Jahr“ ist nicht das Geschäftsjahr, sondern das Kalenderjahr zu verstehen.16 Aufstellung erfolgt in Zwischenräumen von einem Jahr. Kürzere Zwischenräume und Anpassung an das Geschäftsjahr sind möglich.17 Die Liquidationseröffnungsbilanz wird grundsätzlich wie die ordentliche Jahresbilanz gegliedert. Allerdings werden Geschäftsguthaben und Rücklagen nicht mehr auf der Passivseite ausgewiesen. Sie erscheinen lediglich im Abwicklungsvermögen als das Reinvermögen der eG, das sich als Saldo der Vermögenswerte und der Verbindlichkeiten ergibt.18 Wertberichtigungen und Rückstellungen sind weiterhin Bilanzposten. Die GV/VV hat auch im Liquidationsstadium die Bilanz festzustellen und über die Entlastung von Liquidatoren und Aufsichtsrat zu beschließen.19 Dies folgt aus §§ 87, 48 Abs. 1. In § 89 ist § 48 Abs. 1 nicht erwähnt, weil § 89 nur die Rechte und Pflichten der Liquidatoren betrifft und nicht die der GV/VV. Auch die ferneren Bilanzen sind der GV/VV zur Beschlussfassung vorzulegen, aber nicht zu veröffentlichen. Die Liquidationseröffnungsbilanz ist zu veröffentlichen; Angaben über Mitgliederbewegung, Betrag der Geschäftsguthaben und Haftsummen erfolgen nicht.20 Obwohl die Fassung des Gesetzes (§ 87, § 89) Zweifel offen lässt, wird doch die Anwendung des § 339 Abs. 2 i. V. m. § 326 HGB über die Erleichterungen für kleine eG bei der Offenlegung auf die Liquidationseröffnungsbilanz zu verneinen sein, da der Kostenersparnisgrund bei der einmaligen Liquidationseröffnungsbilanz, die auch Interessen der weiteren Öffentlichkeit berührt, versagt; die Liquidationseröffnungsbilanz ist deshalb auch bei kleineren eG im Sinne des § 267 Abs. 1 und 2 HGB zu veröffentlichen.21 Außerdem fallen Kosten nur in geringer Höhe an.22 9 S. Darstellung bei Hüffer/Koch AktG § 270 Rdn. 7. 10 Danach sind die Vorschriften über den Jahresabschluss entsprechend auf die Liquidationseröffnungsbilanz anzuwenden. 11 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 7; BerlKomm/Kühnberger § 89 Rdn. 6. 12 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 7; BerlKomm/Kühnberger § 89 Rdn. 6. 13 BerlKomm/Kühnberger § 89 Rdn. 17. 14 BerlKomm/Kühnberger § 89 Rdn. 15. 15 Hüffer/Koch AktG § 270 Rdn. 8; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 7; BerlKomm/Kühnberger § 89 Rdn. 16. 16 RGStr. 35, 137. 17 Frankenberger WPg 1979, 305, 310. 18 So BerlKomm/Kühnberger § 89 Rdn. 19; Beuthien GenG § 89 Rdn. 4; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 89 Rdn. 5. 19 Wie hier Müller GenG § 89 Rdn. 15; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 89 Rdn. 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 17; a. A. Beuthien GenG § 89 Rdn. 5. 20 KGJ 38, 314; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 11; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 89 Rdn. 8. 21 BayObLG NJW 1955, 1557 = ZfgG 1955, 392 Nr. 93; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 11; Müller GenG § 89 Rdn. 17; a. A. LG München I, GWW Bay. 1954, 144; Krakenberger § 89 Anm. 3a. 22 Kosten-Nr. 5001 HRegGebv, Stand 2015: A 30,00. Holthaus/Lehnhoff

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Rechte und Pflichten der Liquidatoren

§ 89

Während des Verfahrens ist nach Ablauf eines jeden Kalenderjahrs eine Jahresbilanz über die 8 Vermögensentwicklung, eine Gewinn- und Verlustrechnung sowie u. U. ein Lagebericht23 zu erstellen, wenn die eG die Größenmerkmale nach §§ 339 Abs. 2; 267 Abs. 3 HGB (große Kapitalgesellschaft) erfüllt. Die Jahresabschlüsse unterliegen der gesetzlichen Prüfung durch den Prüfungsverband gem. §§ 53 ff. und sind dem Aufsichtsrat und der GV/VV vorzulegen. S. 3 schreibt die Veröffentlichung der Jahresabschlüsse von eG i.L. nicht explizit vor. Die Rechnungslegung in Liquidation befindlicher eG wurde weitgehend an die werbender angeglichen, da die eG i.L. durch die Liquidatoren – teilweise noch über einen längeren Zeitraum – gem. § 88 aktiv am Rechts- und Geschäftsverkehr teilnimmt und sogar neue Geschäfte eingehen kann.24 Die Jahresabschlüsse sind daher auch während der Liquidation der eG gem. § 339 HGB im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Die Festsetzung von Zwangsgeld erfolgt nach § 160; das Zwangsgeldverfahren wegen Versto- 9 ßes gegen die Veröffentlichungspflicht richtet sich nur gegen die Liquidatoren; zur Beschwerde ist aber auch die eG als solche befugt.25 Ist die Veröffentlichung der letzten ordentlichen Jahresbilanz noch nicht durch den Vorstand erfolgt, so ist sie durch die Liquidatoren vorzunehmen.26 Auch im Liquidationsstadium finden die Vorschriften des Vierten Abschnitts (§§ 53–64c) 10 Anwendung (vgl. § 87 Rdn. 15); die eG i.L. bleibt daher prüfungspflichtig und unterliegt weitestgehend den bisherigen Rechnungslegungs- und Offenlegungsvorschriften bzw. -pflichten. Entsprechend gilt das DiRUG, das mit Wirkung zum 1.8.2022 zu zahlreichen Änderungen des HGB führt und als Ziel eine neukonzipierte, vereinfachte Offenlegung hat, ab diesem Zeitpunkt (zur Übergangsvorschrift, die ebenfalls erst am 1.8.2022 in Kraft tritt, s. unten § 175) auch für die eG i.L. Im Rahmen der Prüfung muss auch die eG i.L. dem Prüfer des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes im Rahmen der gesetzlichen Prüfung (§ 53) die nachfolgenden Unterlagen vorlegen bzw. im Rahmen der vereinfachten gesetzlichen Prüfung gem. § 53a Abs. 2 einreichen (hier nur Auszüge, der vollständige Katalog der Unterlagen findet sich unter § 53a Rdn. 11): a) … Abschrift der Satzung … bzw. eine Erklärung … dass … keine Änderungen erfolgt sind (Nr. 1); b) … die im Prüfungszeitraum festgestellten Jahresabschlüsse (Nr. 2) … c) Ein Nachweis über die im Prüfungszeitraum erfolgte Offenlegung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger – ab Geltung des DiRUG im Unternehmensregister – oder ein Nachweis darüber, dass ein entsprechender Bekanntmachungs- oder Hinterlegungsauftrag erteilt bzw. zukünftig ab Geltung des DiRUG der Jahresabschluss zur Einstellung an die das Unternehmensregister führende Stelle übermittelt wurde (Nr. 3). Kleinstgenossenschaften haben ein Wahlrecht, ob sie den Jahresabschluss gemäß § 339 HGB veröffentlichen oder ob die verkürzte Bilanz (ohne GuV, Anhang und Lagebericht) in elektronischer Form eingereicht und aufgrund eines Hinterlegungsauftrags beim Betreiber des Bundesanzeigers dauerhaft hinterlegt wird (§§ 339 Abs. 2 S. 2, 326 Abs. 2 S. 1 HGB) bzw. können zukünftig diese zur Einstellung an die das Unternehmensregister führende Stelle übermitteln und dabei die Einstellung in das Unternehmensregister durch dauerhafte Hinterlegung verlangen, §§ 339 Abs. 2, 326 Abs. 2 HGB in der Fassung des DiRUG. Eines gesonderten Verweises auf einen Hinterlegungsauftrag bedarf es zukünftig nicht mehr, da nach der neuen gesetzlichen Systematik auch die Hinterlegung eine (besondere) Form der Einstellung der Rechnungslegungsunterlage in das Unternehmensregister darstellt, bei der die Rechnungslegungsunterlage – abweichend vom gesetzgeberischen Normalfall – nicht über die Internetseite des Unternehmensregisters kostenfrei zugänglich ge-

23 § 339 Abs. 2 HGB. 24 S. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 89 Rdn. 14 f.; BerlKomm/Kühnberger § 89 Rdn. 23. 25 BayObLG NJW 1955, 1557 = ZfgG 1955, 392 Nr. 93. 26 KGJ 29, 226. 993

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

macht wird (§ 8b Abs. 2 HGB in der Fassung des DiRUG), sondern nur auf Antrag kostenpflichtig bereitgestellt wird (§ 9 Abs. 6 S. 3 HGB in der Fassung des DiRUG).27 d) … Abschrift der Mitgliederliste (Nr. 4) … e) … Abschrift der im Prüfungszeitraum erstellten Niederschriften der Beschlüsse der GV/VV, des Vorstands und des Aufsichtsrats (Nr. 5) … f) … VermAnlG … (zu den Pflichten nach dem VermAnlG s. § 53a Rdn. 11).

§ 90 Voraussetzung für Vermögensverteilung (1) Eine Verteilung des Vermögens unter die Mitglieder darf nicht vor Tilgung oder Deckung der Schulden und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vollzogen werden, an welchem die Aufforderung der Gläubiger in den hierzu bestimmten Blättern erfolgt ist. (2) 1Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. 2Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Sperrjahr

1 3

III.

Hinterlegung, Sicherheitsleistung

IV.

Pflichtverletzungen

8

11

I. Allgemeines 1 § 90 Abs. 3 wurde durch GenG-Novelle 1973 aufgehoben; die Vorschrift war im Hinblick auf die Neugestaltung des § 34 entbehrlich. § 34 gilt nach § 89 Satz 1 auch für die Liquidatoren. Da ein Insolvenzverfahren nach Verteilung des Vermögens nicht zulässig ist (§ 98 Abs. 2 2 a. F.; jetzt 11 Abs. 3 InsO), wurden die bisherigen, den Bestimmungen über offene Handelsgesellschaften entnommenen Vorschriften zur Sicherung der Rechte der Gläubiger nicht für ausreichend erklärt und ähnliche Bestimmungen eingeführt wie für die Aktiengesellschaften. Die vorliegende Fassung des Abs. 1 beruht auf dem durch § 6 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 18.4.19501 ausdrücklich aufrechterhaltenen Art. II. Abs. 1 Nr. 2 der Dritten VO über Maßnahmen auf dem Gebiet des Genossenschaftsrechts vom 14.4.19432 und steht in Zusammenhang mit der gleichzeitig erfolgten Änderung des § 82 Abs. 2.

II. Sperrjahr 3 Voraussetzung der Vermögensverteilung ist, dass die Schulden getilgt oder zumindest gedeckt sind und dass ein Jahr seit Bekanntmachung der Aufforderung gemäß Abs. 1 in den Blättern die über § 6 Nr. 5 i. V. m. der Satzung vorgesehen sind, abgelaufen ist (vgl. hierzu auch Erl. zu § 82). 4 Das Sperrjahr beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Bekanntmachung erschienen ist. 27 Vgl. die Gesetzesbegründung zum DiRUG BR-Drs. 144/21, S. 92 u. 99. 1 BGBl. I 1950, S. 90. 2 RGBl. I 1943, S. 251. Holthaus/Lehnhoff

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Verteilung des Vermögens

§ 91

Das Sperrjahr darf nicht abgekürzt werden, hat aber auch nicht die Bedeutung einer Aus- 5 schlussfrist;3 die Forderungen erlöschen mithin nicht durch Fristablauf. Das Sperrjahr ist auch dann einzuhalten, wenn alle Gläubiger bekannt sind.4 Zu den Gläubigerforderungen zählt auch der Anspruch auf Auszahlung der Geschäftsgut- 6 haben. Regressansprüche der eG, Forderungen auf Rückerstattung von zu Unrecht ausgezahlten 7 Geschäftsguthaben5 gelten als Aktiva. Beendigung der Verteilung des Vermögens und entsprechende Eintragung im Register führen nicht zur Beseitigung der Parteifähigkeit.6

III. Hinterlegung, Sicherheitsleistung Es ist nach § 372 BGB dann zu hinterlegen, wenn der Gläubiger (auch das Mitglied) in Annah- 8 meverzug ist oder wenn nicht sicher ist, wer Gläubiger ist bzw. wie seine Anschrift lautet. Zu hinterlegen ist auch, wenn Streit über die Höhe oder Fälligkeit der Forderungen besteht. Die Höhe ist mit der Sorgfalt nach § 34 zu schätzen. Ist der Umfang bestehender Schulden nicht bekannt, hindert dies die Verteilung des Ver- 9 mögens einer aufgelösten eG nicht. Der für solche Schulden in Betracht kommende Betrag ist von den Liquidatoren mit der Sorgfalt nach § 34 zu schätzen und zu hinterlegen.7 In diesen Fällen kann auch Sicherheit geleistet werden. Diese ist insbesondere dann vorzu- 10 nehmen, wenn die Verbindlichkeit dem Grunde oder der Höhe nach bzw. hinsichtlich der Fälligkeit bestritten wird. Die Höhe der Sicherheitsleistung ist ebenfalls sorgfältig zu schätzen; sie geschieht in der Regel durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren oder durch Stellung einer Bankbürgschaft.8

IV. Pflichtverletzungen Für Pflichtverletzungen haften die Liquidatoren nach §§ 89, 34 Abs. 2 und 3. Bei vorzeitiger Ver- 11 teilung hat die eG gegen die Mitglieder einen körperschaftlichen Anspruch aus dem Mitgliedschaftsverhältnis.9 Die Pfändung dieser Ansprüche durch Gläubiger der eG ist möglich.

§ 91 Verteilung des Vermögens (1)

1

Die Verteilung des Vermögens unter die einzelnen Mitglieder erfolgt bis zum Gesamtbetrag ihrer auf Grund der Eröffnungsbilanz ermittelten Geschäftsguthaben nach dem Verhältnis der letzteren. 2Waren die Mitglieder nach § 87a Abs. 2 zu Zahlungen herangezogen worden, so sind zunächst diese Zahlungen nach dem Verhältnis der geleisteten Beträge zu erstatten. 3Bei Ermittlung der einzelnen Geschäftsguthaben bleiben für die Verteilung des Gewinns oder Verlustes, welcher sich für den Zeitraum zwischen dem letzten Jahresabschluss und der Eröffnungsbilanz ergeben hat, die seit dem letzten Jahresabschluss geleisteten Einzahlungen außer Betracht. 4Der Gewinn

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RGZ 109, 392; 124, 213. Müller GenG § 90 Rdn. 3. Vgl. RGZ 109, 389 für GmbH. JW 1906, 40. Vgl. auch BGH NJW 1965, 969. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 90 Rdn. 17. BGH NJW 1999, 2524 = WM 1999, 1503 = BB 1999, 1621 m. Anm. Henze; Müller GenG § 90 Rdn. 15; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 90 Rdn. 4. 995

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§ 91

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

aus diesem Zeitraum ist dem Guthaben auch insoweit zuzuschreiben, als dadurch der Geschäftsanteil überschritten wird. (2) Überschüsse, welche sich über den Gesamtbetrag dieser Guthaben hinaus ergeben, sind nach Köpfen zu verteilen. (3) Durch die Satzung kann die Verteilung des Vermögens ausgeschlossen oder ein anderes Verhältnis für die Verteilung bestimmt werden.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Grundsatz der Verteilung (Abs. 1 und 2)

3

III.

Abweichende Satzungsregelung (Abs. 3)

IV.

Steuerrecht

10

17

I. Allgemeines 1 § 91 regelt die Durchführung der Vermögensverteilung, sofern die Voraussetzungen des § 90 vorliegen (vgl. die dortigen Erläuterungen). Der Gesetzgeber hat es der Dispositionsfreiheit der eG überlassen zu regeln, wie das verbleibende Vermögen unter den Mitgliedern verteilt wird. Es kann auch in der Satzung vorgesehen werden, dass die Vermögensverteilung ganz ausgeschlossen wird; für diesen Fall sieht § 92 vor, dass es dann der Gemeinde anfällt, in der die eG ihren Sitz hatte. Nicht hingegen kann vorgesehen werden, dass das Vermögen der aufzulösenden eG verbleibt. Durch das BiRiLiG v. 19.12.19851 sind in Anpassung der Terminologie die Wörter „der letzten Jahresbilanz“ durch die Wörter „dem letzten Jahresabschluss“ ersetzt worden. § 91 Abs. 1 Satz 2 wurde durch GenG-Novelle 1973 eingefügt, um vorrangig die Mitglieder 2 zu berücksichtigen, die nach § 87a Abs. 2 zusätzliche Zahlungen erbracht haben.

II. Grundsatz der Verteilung (Abs. 1 und 2) 3 Die Vermögensverteilung geschieht in folgender Reihenfolge: 1. Vorrangig anspruchsberechtigt sind die Mitglieder, die nach § 87a Abs. 2 Zahlungen erbracht haben. 2. Sodann erfolgt die Verteilung des weiteren Vermögens nach dem Verhältnis der Geschäftsguthaben an die Mitglieder, Abs. 1 S. 1. 3. Überschüsse, die sich dann noch ergeben, sind grundsätzlich nach Köpfen zu verteilen (Abs. 2); die Satzung kann einen anderen Verteilungsmaßstab bestimmen, z. B. nach Höhe der Geschäftsguthaben (s. Rdn. 10). 4 Der Verteilung ist zunächst (hinsichtlich der abweichenden Satzungsregelungen vgl. Rdn. 10 ff.) das Geschäftsguthaben zugrunde zu legen, welches sich nach dem Stande der Liquidationseröffnungsbilanz ergibt. Nach Abs. 1 Satz 4 ist der Gewinn, der sich für den Zeitraum zwischen der letzten Jahresbilanz (§ 33) und der ersten Liquidationsbilanz ergibt, ausnahmsweise dem Geschäftsguthaben auch insoweit zuzuschreiben, als dadurch der Geschäftsanteil überschritten wird. Bei der Ermittlung der konkreten Höhe der einzelnen Geschäftsguthaben, wie sie bei der Vermögensverteilung zu berücksichtigen sind, müssen die Gewinne oder Verluste, die in dem Zeitraum zwischen der letzten Jahresbilanz und der Liquidationseröffnungsbilanz entstanden sind, verteilt werden; bei dieser Verteilung bleiben die in diesem Zeitraum geleisteten Einzahlungen auf den Geschäftsanteil außer Betracht. Sie sind aber bei der Höhe des Ge-

1 BGBl. I 1985, S. 2355. Holthaus/Lehnhoff

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Verteilung des Vermögens

§ 91

schäftsguthabens voll zu berücksichtigen.2 Auf das so ermittelte Geschäftsguthaben ist sodann das verbleibende Vermögen zu verteilen.3 Können einzelne Mitglieder einer aufgelösten eG die Höhe ihrer Geschäftsguthaben nicht nachweisen, hindert das nicht die Verteilung des Genossenschaftsvermögens. Für diese Mitglieder ist das Geschäftsguthaben anhand aller prüfbaren Umstände des Einzelfalles zu schätzen.4 Ist dies nicht möglich, ist das Mindestgeschäftsguthaben oder der Betrag eines Geschäftsanteils anzusetzen.5 Der Anspruch auf einen Teil des Vermögens kann erst geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen des § 90 erfüllt sind;6 es kann auch keine Abschlagszahlung verlangt werden, selbst wenn eindeutig feststeht, dass Vermögen im größeren Umfang zur Verteilung kommen wird. Die Mitglieder haben auch keinen Anspruch darauf, dass die Liquidatoren die Voraussetzungen für die Vermögensverteilung nach § 90 herbeiführen.7 Der Liquidator kann Abschlagszahlungen vornehmen. Die Verteilung selbst erfolgt, ohne dass die Mitglieder ihre Ansprüche anmelden müssen. Selbst bei Unterlassen der Anmeldung trotz öffentlicher Aufforderung seitens der Liquidatoren verlieren die Mitglieder ihren Anspruch nicht, es sei denn, sie verzichten ausdrücklich; die unterlassene Meldung ist grundsätzlich kein Verzicht. Der auf diese Mitglieder entfallende Betrag ist ggf. zu hinterlegen (vgl. auch § 90 Rdn. 8). Der Anspruch unterliegt der Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) von dem Zeitpunkt an, in dem die Voraussetzungen des § 90 erfüllt sind. Allerdings kann die Satzung eine kürzere Verjährungsfrist vorsehen. Erfolgte die Verteilung zu Unrecht, etwa weil sich später weitere Verbindlichkeiten herausstellen, hat die eG Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung.8

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III. Abweichende Satzungsregelung (Abs. 3) Die Festsetzung eines anderen Verteilungsverhältnisses muss unter Berücksichtigung des 10 Gleichbehandlungsgrundsatzes sachlich gerechtfertigt sein. Dann besteht uneingeschränkte Satzungsfreiheit; keine Bindung an den früheren Unternehmensauftrag. Es ist z. B. denkbar, auf die Dauer der Mitgliedschaft abzustellen. Bei eG, deren Satzung eine beschränkte Nachschusspflicht vorsieht, wird die Verteilung nach Geschäftsanteilen bzw. Haftsummen regelmäßig ebenfalls der Billigkeit entsprechen, falls der Erwerb mehrerer Geschäftsanteile zugelassen ist. Auch wäre es denkbar, als Verteilungsmaßstab den Warenumsatz mit der eG zu wählen; hierbei wäre im Falle der vorherigen Geschäftsguthabenübertragung auch der Umsatz des Veräußerers im Rahmen der Satzungsregelung zu berücksichtigen. Zulässig ist auch die Verteilung im Verhältnis der Geschäftsguthaben, so z.B die aktuelle Mustersatzung der Volksbanken und Raiffeisenbanken. Die Bestimmung eines anderen Verhältnisses für die Vermögensverteilung oder die Aus- 11 schließung der Vermögensverteilung kann sowohl in der Gründungssatzung als auch im Wege späterer Satzungsänderung erfolgen. Derartige Satzungsänderung ist jederzeit, also auch noch im Liquidationsstadium, zulässig (vgl. Erl. zu § 87). Grundsätzlich genügt hierfür nach § 16 Abs. 4 eine ¾-Mehrheit, sofern die Satzung keine andere – auch geringere – Mehrheit vorsieht. 2 3 4 5

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 91 Rdn. 10; BerlKomm/Kühnberger § 91 Rdn. 3. Beuthien GenG § 91 Rdn. 3; Müller GenG § 91 Rdn. 5 a. Brüggemann ZfgG 1965, 389; Müller GenG § 91 Rdn. 6. So auch für den erstgenannten Fall BGH NJW 1965, 969 = BB 1965, 265 = ZfgG 1965, 385 m. Anm. Brüggemann; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 91 Rdn. 11. 6 RGZ 48, 33; Müller GenG § 91 Rdn. 8. 7 Müller GenG § 91 Rdn. 8. 8 BGH ZIP 2008, 562; Müller GenG § 91 Rdn. 16. 997

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Eine Satzungsänderung erst im Liquidationsstadium über ein anderes Verhältnis oder die Ausschließung der Vermögensverteilung bedarf nur dann der Zustimmung sämtlicher Mitglieder, wenn bis zu diesem Stadium nicht die gesetzliche Regelung des Abs. 1 und 2 in der Satzung enthalten war, sondern eine abweichende Regelung nach Abs. 3; nur in diesem Fall besteht ein Sonderrecht auf die Liquidationsquote,9 denn unter Sonderrecht ist die Rechtsstellung zu verstehen, die ein Mitglied gegenüber anderen Mitgliedern bevorzugt und die ihm durch Satzung unentziehbar gewährt ist.10 Auch ist es denkbar, in der Satzung vorzusehen, dass die Vermögensverteilung ausgeschlossen und das Vermögen auf eine andere juristische Person (z. B. einen eingetragenen Verein) übertragen wird. Umgekehrt kann auch eine Satzungsvorschrift, die die Vermögensverteilung ausschließt, durch GV/VV-Beschluss wieder aufgehoben werden. In diesem Falle ist keine Einstimmigkeit bei der Beschlussfassung erforderlich, da die Aufhebung einer die Vermögensverteilung ausschließenden Satzungsvorschrift keine Sonderrechte von Mitgliedern beeinträchtigt. Nicht zulässig ist es hingegen, in der Satzung alternativ mehrere Verteilungsmöglichkeiten vorzusehen, z. B. dass die Verteilung entweder auf die Mitglieder nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile oder das Vermögen auf einen eingetragenen Verein übertragen wird. Der Ausschluss der Verteilung muss sich unmittelbar aus der Satzung ergeben. Eine Delegierung der Entscheidung, die Verteilung auszuschließen, ist vom Wortlaut des Gesetzes nicht gedeckt. Ebenfalls unzulässig ist, in die Satzung den Ausschluss der Verteilung aufzunehmen und der GV/VV eine Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen, wem das Vermögen zugewendet werden soll. Das Gesetz delegiert nur an die Satzung und räumt ihr nicht die Befugnis ein, ihr Recht weiter zu delegieren.11

IV. Steuerrecht 17 Für eine unbeschränkt steuerpflichtige eG wird die Liquidation in § 11 KStG geregelt. Diese Vorschrift greift mit dem Beginn der Auflösung ein. Sie kann mit dem Auflösungsbeschluss beginnen, aber auch durch Zeitablauf, Verfügung des Registergerichts, faktischen Auflösungsbeginn usw. Der Gewinn des Zeitraums zwischen Beginn und Ende der Liquidation (Liquidationsgewinn) 18 wird einheitlich ermittelt. Der Besteuerungszeitraum soll gem. § 11 Abs. 1 S. 2 KStG drei Jahre nicht übersteigen. Der Liquidationsgewinn ist die Differenz aus Abwicklungsend- und Abwicklungsanfangsvermögen (§ 11 Abs. 2 KStG). Er unterliegt bei der eG der Körperschaftsteuer nach dem allgemeinen Tarifsatz (§ 23 Abs. 1 KStG); derzeit 15 % zzgl. Solidaritätszuschlag i. H. v. 5,5 %. Abwicklungsendvermögen ist gem. § 11 Abs. 3 KStG das Vermögen, das an die Mitglieder 19 verteilt wird; steuerfreie Vermögensmehrungen während der Liquidation werden abgesetzt. Abwicklungsanfangsvermögen ist das Betriebsvermögen, das am Schluss des der Auflö20 sung vorangegangenen Wirtschaftsjahrs der Veranlagung zur Körperschaftsteuer zugrunde gelegt worden ist (§ 11 Abs. 4 KStG). Beginnt die Auflösung durch einen handelsrechtlich ordnungsgemäßen Auflösungsbeschluss, endet mit dem Beginn der Auflösung das letzte ordentliche Wirtschaftsjahr. Abschnitt 11 KStR Abs. 1 S. 3 gewährt unabhängig vom Handelsrecht die Möglichkeit, 9 So zutreffend LG Stuttgart Beschl. v. 23.10.1979, Az. 4 KfH T 20/79; a. A. wohl Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 91 Rdn. 17, der stets bei einer Satzungsänderung nach Liquidationseröffnung die Zustimmung aller Mitglieder verlangt; so wohl auch Müller GenG § 91 Rdn. 4. 10 So zutreffend LG Stuttgart, ebd.; Grüneberg/Ellenberger § 35 Rdn. 1; vgl. im Übrigen zum Begriff Sonderrecht ausführlicher § 18 Rdn. 26 ff. 11 Anders noch die Vorauflage; offen gelassen von Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 91 Rdn. 13. Holthaus/Lehnhoff

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Aufbewahrung von Unterlagen

§ 93

zum Beginn der Liquidation ein Rumpfwirtschaftsjahr zu bilden. Soweit handelsrechtlich eine Gewinnermittlungsschlussbilanz erforderlich ist, ist dies steuerlich zwingend. Im Übrigen unterbricht nicht notwendig die Auflösung ein laufendes Wirtschaftsjahr.

§ 92 Unverteilbares Reinvermögen 1

Ein bei der Auflösung der Genossenschaft verbleibendes unverteilbares Reinvermögen fällt, sofern dasselbe nicht durch die Satzung einer natürlichen oder juristischen Person zu einem bestimmten Verwendungszweck überwiesen ist, an diejenige Gemeinde, in der die Genossenschaft ihren Sitz hatte. 2Die Zinsen dieses Fonds sind zu gemeinnützigen Zwecken zu verwenden. Diese Vorschrift findet nur dann Anwendung, wenn in der Satzung die Verteilung des Vermö- 1 gens ausgeschlossen worden ist. In der Praxis hat diese Vorschrift keine Bedeutung, da in der Regel in der Satzung bestimmt ist, wem das Vermögen zugewendet werden soll. Unzulässig wäre es auch, in der Satzung vorzusehen, dass die Verteilung ausgeschlossen ist und die GV/ VV zu entscheiden hat, wem das Vermögen zuzuwenden ist (vgl. § 91 Rdn. 16). „Bestimmter Zweck“ ist weit zu interpretieren; so genügt z. B. die Zuwendung an den „zu- 2 ständigen Prüfungsverband“, wobei dieser dann gehalten ist, die Mittel im Rahmen seiner satzungsmäßigen Zwecke zu verwenden. Neben natürlichen und juristischen Personen kann die Satzung auch eine Personenhan- 3 delsgesellschaft des Handelsrechts bestimmen, z. B. oHG, KG, GmbH & Co KG.

§ 93 Aufbewahrung von Unterlagen 1

Nach Beendigung der Liquidation sind die Bücher und Schriften der aufgelösten Genossenschaft für zehn Jahre einem ihrer ehemaligen Mitglieder oder einem Dritten in Verwahrung zu geben. 2Ist die Person weder durch Satzung noch durch einen Beschluss der Generalversammlung benannt, wird sie durch das Gericht bestimmt. 3Das Gericht kann die ehemaligen Mitglieder und deren Rechtsnachfolger sowie die Gläubiger der Genossenschaft ermächtigen, die Bücher und Schriften einzusehen. Die Liquidation ist beendet, wenn das Sperrjahr (§ 90) abgelaufen, das Vermögen verteilt, 1 etwaige Prozesse abgeschlossen und ggf. anfallende Kosten bezahlt sind (§ 91, 92).1 Werden Beträge für die Bezahlung von Gerichtskosten und von Steuern zurückbehalten, so ist die eG nicht vermögenslos.2 Eine vorherige Beendigung ist auch nicht durch Beschluss der GV/VV möglich.3 Das Gesetz verlangt nicht, dass eine Schlussrechnung gelegt werden muss, jedoch ergibt sich die Verpflichtung dazu und die Notwendigkeit der Entlastungserteilung durch die GV/VV aus der Stellung der Liquidatoren als Geschäftsführer (§§ 666, 675, 259 BGB), die eG wird für die Geltendmachung des Anspruchs auf der Erstellung der Schlussrechnung durch den Aufsichtsrat vertreten.4 In der Entlastung liegt grundsätzlich der Verzicht auf erkennbare Schadensersatzansprüche,5 da Ziel der Abwicklung die Löschung wegen eingetretener Vermögensverteilung und damit Vermögenslosigkeit ist (s. Erl. § 48 Rdn. 27). Der Entlastungsbeschluss kann nach Maßgabe des § 51 angefochten werden. 1 2 3 4 5

RGZ 77, 268 (zur AG); KG OLG 14, 158 (eG); Beuthien GenG § 93 Rdn. 1. BayObLG BB 1982, 1749 für GmbH. RGZ 41, 93. RGZ 34, 57; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 93 Rdn. 7. Beuthien GenG § 93 Rdn. 2; BerlKomm/Kühnberger § 93 Rdn. 8.

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Eine Anmeldung der Beendigung der Liquidation ist nicht erforderlich.6 Die Liquidatoren haben jedoch in vertretungsberechtigter Zahl (§ 157) die Beendigung ihrer Vertretungsbefugnis und das Erlöschen der Firma anzumelden (§ 84 Abs. 1 GenG i. V. m. § 21 GenRegV); die Löschung der Firma der eG ist sodann die Folge. Die Löschung der eG im Genossenschaftsregister hat nur deklaratorische Wirkung, weil schon die vollständige Vermögensverteilung die eG beendet.7 Finden sich nach Beendigung der Liquidation noch unverteilte Vermögensbestandteile, so ist die Liquidation wieder aufzunehmen (Nachtragsliquidation; hierzu und zu den zu beachtenden Sorgfaltspflichten § 89 Rdn. 1 u. § 83 Rdn. 16).8 Auch ein etwaiger Ersatzanspruch gegen die Liquidatoren und Aufsichtsratsmitglieder oder ein Rückzahlungsanspruch aus dem Mitgliedschaftsverhältnis (§ 90 Rdn. 11) gegen die Mitglieder aus vorzeitiger Vermögensverteilung kann die Wiederaufnahme begründen.9 Dies gilt jedoch nur, wenn die Ansprüche nicht aussichtslos oder wertlos sind.10 Das Bestehen unverteilten Vermögens ist dem Gericht glaubhaft zu machen.11 Die Ämter der Liquidatoren und Aufsichtsratsmitglieder leben nicht wieder auf, sondern es sind nach § 83 die bisherigen oder andere Liquidatoren neu zu bestellen.12 Die eG ist als „i.L.“ wieder im Register einzutragen und bekannt zu machen, die eingetragene Löschung ist wieder zu löschen (§ 395 FamFG). Wenn die Satzung keine entsprechende Regelung enthält, hat die GV/VV zu beschließen, wem die Bücher und Schriften (alle Unterlagen im Sinne des § 257 HGB, in jeder Form, z. B. auch als Datensatz, nicht jedoch Unterlagen, deren Aufbewahrungsfrist nach § 257 Abs. 4 HGB bzw. § 147 AO abgelaufen ist) der eG in Verwahrung zu geben sind. Bestimmt die GV/VV keinen Verwahrer und fordert sie auch nicht die Liquidatoren auf, dies zu tun, muss das gem. §§ 375 Nr. 7, 376, 377 FamFG zuständige Gericht die Verwahrungsstelle bestimmen (S. 2). Verwahrer kann auch ein Dritter (z. B. Prüfungsverband) sein. Die Übernahme der Verwahrung bedarf seines Einverständnisses.13 Die Aufbewahrungsfrist beträgt sowohl für die Geschäftsbücher als auch für die gesamten Schriften einheitlich 10 Jahre. § 44 Abs. 4 HGB und §§ 147 Abs. 3 AO gelten hier nicht. Die Kosten der Verwahrung trägt die eG. Sie sind vorab zu bezahlen. Das Gericht (§§ 375 Nr. 7, 376, 377 FamFG) kann Mitglieder und deren Rechtsnachfolger sowie Gläubiger der eG zur Einsichtnahme in die Bücher und Schriften der eG ermächtigen, ehemalige Mitglieder nur in ihrer Eigenschaft als Gläubiger. Daneben gilt § 810 BGB. Sie haben vorher ein berechtigtes Interesse darzulegen.14 Die gerichtliche Ermächtigung zur Einsicht umfasst auch das Recht auf Anfertigung von Abschriften.15 Erforderlich ist jedoch persönliche Einsichtnahme, nicht zulässig ist die Einsichtnahme durch Bevollmächtigte.16 Gegen die Entscheidung des Gerichts besteht das Recht der Beschwerde nach § 402 FamFG. Das Registergericht ist auch berechtigt, dem Verwahrer die Gestattung der Einsichtnahme aufzugeben und diese nach § 35 FamFG durch Festsetzung von Zwangsgeld zu erzwingen.

6 KGJ 35, 189. 7 BGHZ 94, 105; Beuthien GenG § 93 Rdn. 2; Müller GenG § 93 Rdn. 5a f.; Paulick S. 339. A. A. Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 93 Rdn. 4 u. 5: Löschung konstitutiv.

8 Einzelheiten bei Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 93 Rdn. 30 ff. 9 Vgl. OLG München RJA 12, 218; KG, RJA 15, 214 vgl. auch § 91 Rdn. 9. 10 OLG München RJA 12, 221. 11 OLG München RJA 12, 218; KG RJA 15, 214; 17, 107. 12 BGHZ 53, 264 unter Aufgabe der Rspr. des RG; Beuthien GenG § 93 Rdn. 5. 13 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 93 Rdn. 18; Beuthien GenG § 93 Rdn. 3. 14 KG BlfG 1933, 11. 15 KGJ 7, 99. 16 RJA 6, 126; BerlKomm/Kühnberger § 93 Rdn. 14; Müller GenG § 93 Rdn. 39. A. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 93 Rdn. 27; Beuthien GenG § 93 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Klage auf Nichtigerklärung

§ 94

§§ 93a bis 93s (weggefallen)

Vorbemerkungen zu den §§ 94 bis 97 Wiederholt sind Satzungen in das Genossenschaftsregister eingetragen worden, die an wesentlichen Mängeln litten, so dass die Eintragung als nichtig betrachtet werden musste. Es fehlte an einem Verfahren, derartige Eintragungen zu beseitigen bzw. die Löschung der eG herbeizuführen. Diesem Mangel wurde durch Einführung des Nichtigkeitsverfahrens abgeholfen, das in §§ 94–97 GenG geregelt ist. Eine Ergänzung findet das Verfahren in § 397 FamFG (Löschung nichtiger Gesellschaften und Genossenschaften) sowie in § 398 FamFG (Löschung nichtiger Beschlüsse). Bei den GV/VV-Beschlüssen handelt es sich hauptsächlich um Satzungsänderungen. Der Beschluss muss inhaltlich zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzen – in anderen Fällen bleibt die Anfechtung den Beteiligten überlassen. Weitere Voraussetzung der Löschung von Amts wegen ist, dass die Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint. Das Verfahren der Löschung ist in §§ 395, 397 FamFG näher bestimmt. Ist von Amts wegen mit Löschung vorgegangen, schließt dies die Erhebung der Nichtigkeitsklage aus. Für die Nichtigkeitsklage sind §§ 94–97 maßgebend. Welche Bestimmungen als wesentlich für die Erhebung der Nichtigkeitsklage zu betrachten sind, ist in § 95 bestimmt. Zweck des mit § 95 vorgesehenen Verfahrens ist, Mängel der Satzung, welche die Nichtigkeit der eG zur Folge haben, nachträglich zu heilen. Hierzu bedurfte es besonderer gesetzlicher Vorschriften, da eine nichtige eG nicht imstande ist, ihre Satzung abzuändern. Das Urteil, durch das eine eG für nichtig erklärt wird, hat konstitutive Bedeutung (§ 94 Rdn. 9). Ist die eG für nichtig erklärt, so folgt zur Abwicklung ihrer Verhältnisse die Liquidation oder auch das Insolvenzverfahren. Bis zur Eintragung der Nichtigkeit bzw. des Löschungsvermerks ist sie als rechtswirksam anzusehen.1

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§ 94 Klage auf Nichtigerklärung Enthält die Satzung nicht die für sie wesentlichen Bestimmungen oder ist eine dieser Bestimmungen nichtig, so kann jedes Mitglied der Genossenschaft und jedes Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglied im Wege der Klage beantragen, dass die Genossenschaft für nichtig erklärt werde. Die Nichtigkeitsklage kann nicht im Gründungsstadium, d. h. vor Eintragung der eG, sondern 1 nur gegen eine bereits eingetragene eG erhoben werden.1 Im Gründungsstadium richten sich die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit der Satzung nach den allgemeinen Vorschriften, z. B. §§ 119 (i. V. m. § 142), 125, 134, 138 BGB. Hat die eG ihren Geschäftsbetrieb bereits aufgenommen, gelten die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft.2 Ist die Gründung einer eG mit Mängeln behaftet, so muss das Registergericht die Eintragung in das Genossenschaftsregister ablehnen. Ist die Eintragung gleichwohl vorgenommen worden, verbieten es die Grundsätze der Rechtsund Verkehrssicherheit, die allgemeinen Vorschriften des BGB über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften anzuwenden. So erklärt es sich, dass die Wirkung von Mängeln im

1 Siehe RGZ 148, 225 JW 1935, 2719 = BlfG 1935, 767; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 94 Rdn. 9. 1 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 94 Rdn. 4. 2 Beuthien GenG § 94 Rdn. 2. 1001

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§ 94

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Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

Gesetz eine besondere Regelung gefunden hat.3 Ist die Eintragung ihrerseits nichtig, z. B. weil die Anmeldung widerrufen wurde oder bei einem örtlich unzuständigen Gericht erfolgt, oder die beim Registergericht eingereichte Satzung nie beschlossen worden ist, hat das Registergericht von Amts wegen zu löschen nach §§ 397, 395 FamFG; § 94 gilt in diesem Fall nicht. § 94 bezeichnet als Nichtigkeitsgründe: das Fehlen von für die Satzung wesentlichen Bestimmungen oder die Nichtigkeit einer dieser Bestimmungen. Als wesentlich gelten die in den §§ 6, 7 und 119 bezeichneten Bestimmungen der Satzung mit Ausnahme der Vorschriften über die Beurkundung der Beschlüsse der GV/VV und den Vorsitz in dieser sowie über die Grundsätze für die Aufstellung und Prüfung der Bilanz (§ 95 Abs. 1). Eine Satzungsbestimmung fehlt nur dann, wenn sie sich auch nicht mittels Auslegung aus dem Gesamtinhalt der Satzung ableiten lässt.4 Nichtig sind die in § 95 Abs. 1 genannten Satzungsbestimmungen nur unter den in § 51 Rdn. 7 ff. genannten Voraussetzungen. Andere Nichtigkeitsgründe können nicht geltend gemacht werden. Es kann also eine Nichtigkeitsklage nicht darauf gestützt werden, dass weniger als drei Personen an der Gründung beteiligt gewesen seien, dass die Satzung gegen die guten Sitten, gegen die Strafgesetze oder gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße. Bei derartigen Verstößen kann mit öffentlichen Mitteln eingeschritten werden, insbesondere durch Auflösung der eG gem. §§ 80, 81. Die Nichtigkeit unwesentlicher Satzungsbestimmungen berührt den Bestand der eG nicht.5 Die Nichtigkeitsgründe müssen bereits in der Gründungssatzung gegeben sein; spätere Satzungsänderungen, die den Vorwurf der Nichtigkeit auslösen könnten, führen nicht zur Nichtigkeitsklage nach § 94 f., auch nicht zur Amtslöschung der eG nach §§ 397 S. 2, 395 FamFG,6 sondern zur Klage auf Nichtigkeit des GV/VV-Beschlusses (vgl. hierzu § 51 Rdn. 15 ff.) oder zur Löschung der nichtigen Satzungsänderung von Amts wegen durch das Gericht nach §§ 398, 395 FamFG. In keinem Fall tritt die Nichtigkeit von selbst ein, wenn ein Nichtigkeitsgrund vorliegt; es bedarf der Erhebung einer entsprechenden Klage. Im Liquidationsstadium ist eine solche Nichtigkeitsklage mangels Rechtschutzinteresses nicht gegeben.7 Da auch im Innenverhältnis zwischen der nichtigen eG und ihren Mitgliedern diese so anzusehen ist, als ob sie als rechtswirksam begründete eG entstanden sei (vgl. Erl. zu § 97),8 können Mitglieder die Nichtigkeit der eG nicht als Einrede geltend machen, z. B. wenn sie für den Fortbestand der nichtigen eG Beiträge leisten sollen.9 Aktivlegitimiert zur Erhebung der Nichtigkeitsklage ist jedes einzelne Mitglied, jedes Mitglied des Vorstands und jedes Mitglied des Aufsichtsrats. Mehrere Kläger sind notwendige Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 1. Fall ZPO), die Klagen sind miteinander zu verbinden. Die Organe selbst sind nicht klagebefugt, ebenso nicht Gläubiger der eG oder der Prüfungsverband; diesen bleibt es jedoch unbenommen, das Amtslöschungsverfahren nach §§ 395, 397 FamFG anzuregen. Die Organmitglieder sind zur Klageerhebung nicht verpflichtet.10 Bei nachträglichem Verlust der Klagebefugnis, z. B. durch Ende der Mitgliedschaft, gilt § 91a ZPO.11

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Vgl. Paulick S. 126. Müller GenG § 95 Rdn. 3; Beuthien GenG § 94 Rdn. 3. RGZ 114, 80. BayObLG, BB 1985, 426 = DB 1985, 749 = Rpfleger 1985, 117 = ZfgG 1987, 403 m. Anm. Hadding; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 94 Rdn. 3; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 94 Rdn. 8. 7 RGZ 64, 193; a. A. BerlKomm/Hillebrand § 94 Rdn. 1. 8 RGZ 148, 225 = JW 1935, 2719 = BlfG 1935, 767. 9 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 94 Rdn. 18. 10 Beuthien GenG § 94 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 94 Rdn. 6. 11 So Beuthien GenG § 94 Rdn. 4; a. A. Müller GenG § 94 Rdn. 6 und BerlKomm/Hillebrand § 94 Rdn. 5, die genügen lassen, dass die Klagebefugnis zur Zeit der Klageerhebung bestand. Holthaus/Lehnhoff

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Nichtigkeitsgründe; Heilung von Mängeln

§ 95

Passivlegitimiert ist die eG, die durch den Vorstand und/oder den Aufsichtsrat bzw. den 8 Bevollmächtigten nach § 39 Abs. 1 Satz 2 GenG vertreten wird; die Klage ist beiden Organen bzw. dem Bevollmächtigten zuzustellen.12 Wegen der Einzelheiten vgl. § 51 Rdn. 56 und § 96 Rdn. 1. Das Urteil hat zur Rechtsfolge, dass die eG für nichtig erklärt wird. Das Urteil wirkt konsti- 9 tutiv für die Zukunft. Die Nichtigkeit kann nicht einredeweise gegen die eG geltend gemacht werden, sie ist abzuwickeln in entsprechender Anwendung der Liquidationsvorschriften (vgl. auch die Erläuterungen zu § 97). Nach § 397 FamFG kann eine in das Genossenschaftsregister eingetragene eG nach der Vor- 10 schrift des § 395 FamFG als nichtig gelöscht werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach den §§ 94, 95 die Nichtigkeitsklage erhoben werden kann.13

§ 95 Nichtigkeitsgründe; Heilung von Mängeln (1) Als wesentlich im Sinne des § 94 gelten die in den §§ 6, 7 und 119 bezeichneten Bestimmungen der Satzung mit Ausnahme derjenigen über die Beurkundung der Beschlüsse der Generalversammlung und den Vorsitz in dieser. (2) Ein Mangel, der eine hiernach wesentliche Bestimmung der Satzung betrifft, kann durch einen den Vorschriften dieses Gesetzes über Änderungen der Satzung entsprechenden Beschluss der Generalversammlung geheilt werden. (3) Die Einberufung der Generalversammlung erfolgt, wenn sich der Mangel auf die Bestimmungen über die Form der Einberufung bezieht, durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger. (4) Betrifft bei einer Genossenschaft, bei der die Mitglieder beschränkt auf eine Haftsumme Nachschüsse zur Insolvenzmasse zu leisten haben, der Mangel die Bestimmungen über die Haftsumme, so darf durch die zur Heilung des Mangels beschlossenen Bestimmungen der Gesamtbetrag der von den einzelnen Mitgliedern übernommenen Haftung nicht vermindert werden.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Abs. 1

2

1

III.

Abs. 2

3

IV.

Abs. 3

5

I. Allgemeines § 95 wurde durch GenG-Novelle 1973 geändert. In Abs. 1 wurde der durch GenG-Novelle 1973 1 aufgehobene § 131 durch § 119 ersetzt. Die Einführung eines einheitlichen Typs der eG, die sich lediglich noch in der Frage der Nachschusspflicht im Insolvenzfall unterscheidet, machte die redaktionelle Anpassung des Abs. 4 an die neue Rechtslage erforderlich. Durch die GenG-Novelle 2017 wurde Abs. 3 dahingehend geändert, dass der Bundesanzeiger als Ort der Bekanntmachung bestimmt worden ist. Zuvor waren dies die öffentlichen Blätter, welche für die Bekanntmachung der Eintragungen in das Genossenschaftsregister des Sitzes der eG bestimmt waren (vgl. hierzu Rdn. 5 bzw. die Vorauflage). 12 OLG Frankfurt AG 1973, 136; OLG Hamm AG 1973, 206; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 94 Rdn. 8. 13 Hierzu Rdn. 2–4, also insb. Mängel in der Gründungssatzung; BayObLG, BB 1985, 426 = BB 1985, 749 = Rpfleger 1985, 117; vgl. Paulick S. 29, siehe auch Vorbemerkungen zu den §§ 94–97 Rdn. 2, 3. 1003

Holthaus/Lehnhoff

§ 95

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

II. Abs. 1 2 In § 95 Abs. 1 werden die wesentlichen Bestimmungen der Satzung festgelegt. Dies sind die in den §§ 6, 7 und 119 bezeichneten Bestimmungen der Satzung mit Ausnahme derjenigen über die Beurkundung der Beschlüsse der GV/VV und den Vorsitz in dieser sowie über die Grundsätze für die Aufstellung und Prüfung der Bilanz. Diese Aufzählung ist erschöpfend, weitere Gründe können nicht geltend gemacht werden.

III. Abs. 2 3 Die Nichtigkeitsklage ist auch möglich, wenn die Satzung zwar diesbezüglich Regelungen enthält, diese jedoch so unklar sind, dass auch im Wege der Interpretation zu einem wesentlichen Punkt des Satzungsinhalts, z. B. hinsichtlich des Unternehmensgegenstands oder der Haftsumme, keine klare Aussage getroffen werden kann. Andererseits genügt es jedoch, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang der Satzung die erforderliche Aussage ergibt, z. B. aus der Firma der eG die konkrete Bezeichnung des Unternehmensgegenstands.1 Verändert die eG faktisch ihren Unternehmensgegenstand, ohne die Satzung diesbezüglich zu ändern, ist dies kein Nichtigkeitsgrund. Bei späterer Satzungsänderung, die wegen Verstoßes gegen § 95 nichtig ist, kann nur gegen diesen Beschluss Nichtigkeitsklage erhoben werden.2 4 Die Heilung des Mangels kann bis zur Vollbeendigung der eG, also bis zur Löschung im Genossenschaftsregister in einem Amtslöschungsverfahren (§§ 397, 395 FamFG) erfolgen, also auch noch nach Rechtskraft des auf die Nichtigkeitsklage hin ergehenden Nichtigkeitsurteils (§ 96) und auch noch nach der Eintragung der Nichtigkeit in das Genossenschaftsregister. In dem letztgenannten Fall ist jedoch ein Fortsetzungsbeschluss gemäß § 79a erforderlich.3 Ist der Mangel nicht heilbar, kann nur eine Neugründung vorgenommen werden. Grundsätzlich besteht für die Mitglieder keine Pflicht, an der Heilung des Mangels bzw. an der Neugründung mitzuwirken, es sei denn, die Treuepflicht aus der Gründungsgesellschaft gebietet eine Mitwirkung.

IV. Abs. 3 5 Bezieht sich der Mangel auf die Bestimmungen über die Form der Einberufung der GV/VV, erfolgt die Einberufung der GV/VV seit der GenG-Novelle 2017 durch den Bundesanzeiger. Zuvor sah der Wortlaut von Abs. 3 a. F. diejenigen öffentlichen Blätter, die für die Bekanntmachung der Eintragungen in das Genossenschaftsregister des Sitzes der eG bestimmt sind, vor. Die Vorschrift ist durch den Gesetzgeber angepasst worden, weil die Handelsregisterbekanntmachungsplattform nicht geeignet ist, Bekanntmachungen der Genossenschaft zu veröffentlichen.4 Im Hinblick auf die Regelung in § 6 Nr. 4 a. E. ist die jetzige Regelung verwirrend, da die Einberufung der GV/VV im Wege der Bekanntmachung über den Bundesanzeiger grundsätzlich nicht möglich ist, im Fall von Abs. 3 aber zulässig ist und in diesem Fall als ausreichendes Standardmedium für gesellschaftsrechtliche Bekanntmachungen erachtet wird.5 Eine entsprechende Anpassung ist ebenfalls für die Einberufung der GV/VV nach § 158 Abs. 1 vorgenommen worden (dort Rdn. 5).

1 2 3 4 5

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 96 Rdn. 3 f. Hierzu Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 95 Rdn. 6 und 7. Müller GenG § 95 Rdn. 9; zu den Voraussetzungen des Fortsetzungsbeschlusses vgl. Erl. zu § 79a. Vgl. BT-Drs. 18/11506, S. 33. BT-Drs. 18/11506, S. 33 zu § 158.

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Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit

§ 97

Betrifft der Mangel die Bestimmungen über die Haftsumme (§ 119), darf durch die zur Hei- 6 lung des Mangels beschlossenen Bestimmungen der Gesamtbetrag der von den einzelnen Mitgliedern übernommenen Haftung nicht vermindert werden (Abs. 4). Beispiel: Beträgt der Geschäftsanteil 400,00 EUR, die Haftsumme 300,00 EUR, so kann entweder die Haftsumme auf 400,00 EUR erhöht werden oder der Geschäftsanteil auf 300,00 EUR oder weniger herabgesetzt werden, wobei im letztgenannten Fall die Gläubigerschutzvorschrift des § 22 zu beachten ist. Ist der Beschluss, durch den die Nichtigkeit geheilt wird, in das Genossenschaftsregister 7 eingetragen worden, so gilt die eG als im Zeitpunkt ihrer Eintragung rechtswirksam entstanden (§ 16 Abs. 6).

§ 96 Verfahren bei Nichtigkeitsklage Das Verfahren über die Klage auf Nichtigkeitserklärung und die Wirkungen des Urteils bestimmen sich nach den Vorschriften des § 51 Abs. 3 bis 5. Die Klage ist gegen die eG zu richten.1 Die eG wird durch den Vorstand und den Aufsichtsrat vertreten, wenn Mitglieder der eG die Klage erheben. Die eG wird durch den Aufsichtsrat vertreten, wenn der Vorstand klagt. Die eG wird durch den Vorstand vertreten, wenn der Aufsichtsrat die Klage erhebt. Die GV/VV wird entsprechend § 39 Abs. 3 besondere Bevollmächtigte bestellen müssen, wenn Vorstand und Aufsichtsrat klagen (vgl. auch § 94 Rdn. 8 und § 51 Rdn. 56). Die Klage muss bei dem Landgericht erhoben werden, in dessen Bezirk die eG ihren Sitz hat. Die Erhebung der Klage sowie der Termin zur mündlichen Verhandlung sind unverzüglich von dem Vorstand in den für die Bekanntmachungen der eG bestimmten Blättern zu veröffentlichen (§ 51 Abs. 4). Mehrere Nichtigkeitsklagen sind miteinander zu verbinden. Das die Nichtigkeit aussprechende rechtskräftige Urteil hat Wirkung auch gegenüber den Mitgliedern, die nicht selbst Partei waren. Wird die Klage abgewiesen, sind die am Rechtsstreit nicht beteiligten Mitglieder nicht gehindert, ihrerseits Nichtigkeitsklage zu erheben, da das Urteil Rechtswirkungen nur zwischen den Parteien hat. Trotz rechtskräftiger Klageabweisung kann das Gericht ein Amtslöschungsverfahren durchführen (§§ 397, 395 FamFG); ist in diesem Verfahren die Nichtigkeit der eG eingetragen, tritt für eine bereits anhängige Nichtigkeitsklage nach §§ 94 ff. Erledigung in der Hauptsache ein. Für eine neue Nichtigkeitsklage fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis. Umgekehrt kann ein Amtslöschungsverfahren gem. § 21 FamFG ausgesetzt werden, wenn Nichtigkeitsklage erhoben wird.1

§ 97 Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit (1) Ist die Nichtigkeit einer Genossenschaft in das Genossenschaftsregister eingetragen, so finden zum Zweck der Abwicklung ihrer Verhältnisse die für den Fall der Auflösung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. (2) Die Wirksamkeit der im Namen der Genossenschaft mit Dritten vorgenommenen Rechtsgeschäfte wird durch die Nichtigkeit nicht berührt. (3) Soweit die Mitglieder eine Haftung für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft übernommen haben, sind sie verpflichtet, die zur Befriedigung der Gläubiger erforderlichen Beträge nach Maßgabe der Vorschriften des Abschnitts 7 zu leisten.

1 BerlKomm/Hillebrand § 96 Rdn. 4. 1005

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§ 97

Abschnitt 6. Auflösung und Nichtigkeit der Genossenschaft

1 § 97 Abs. 1 bestimmt, dass die eG nach Liquidationsgrundsätzen (§§ 83 ff.) abzuwickeln ist, wenn die Nichtigkeit im Register eingetragen ist.1 Daraus folgt, dass der eG auch für die Zeit nach Eintragung des Löschungsvermerks rechts- und parteifähig ist. Dies gilt umso mehr für die Zeit vor der Nichtigerklärung, und zwar sowohl für das Außenverhältnis, d. h. für das Verhältnis der eG zu dritten Personen, als auch für das Innenverhältnis, d. h. für das Verhältnis zwischen der eG und ihren Mitgliedern.2 Daraus ergibt sich, dass aus dem Umstand allein, dass die eG mit einem Nichtigkeitsmangel behaftet war, kein Nichtigkeitsgrund für die erlassenen Beschlüsse hergeleitet werden kann. Demzufolge kann auch nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, dass für die Mitglieder eine Einzahlungspflicht niemals bestanden habe, oder dass die zu ihrer Erfüllung geleisteten Zahlungen ohne rechtlichen Grund erfolgt seien. Die Mitglieder können sich auch nicht darauf berufen, dass die Nichtigkeit der Satzung (etwa wegen Nichtfestsetzung der Haftsumme) das Haftungsversprechen als Bestandteil der Satzung erfasse. Vielmehr können die Gründer und die Beigetretenen bis zur Höhe ihres Geschäftsanteils (§ 119) zur Verlustdeckung herangezogen werden. Ist eine nichtige eG im Rechtsverkehr aufgetreten, so müssen sich die an ihr Beteiligten so behandeln lassen, als seien ihre Haftungszusagen wirksam.3 2 § 97 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden auf Verpflichtungen, welche Mitglieder aufgrund nichtiger Beschlüsse übernommen haben.4 Ist aber ein Beschluss, aufgrund dessen Mitglieder Verpflichtungen eingegangen sind, zwar eingetragen, aber in Wahrheit nicht gefasst, ist für die entsprechende Anwendung von § 97 Abs. 3 kein Raum.5 § 97 bezieht sich nach dem Sachzusammenhang, nur auf den Fall, dass die Nichtigkeit der 3 eG aufgrund eines Urteils eingetragen worden ist. Er gilt auch für den Fall der Löschung von Amts wegen nach §§ 397, 395 FamFG.6 Die Vorschrift gilt auch für den Fall, dass die nichtige eG bereits aufgelöst war, und deshalb 4 in einem Registerverfahren rechtskräftig abgelehnt wurde, die in den §§ 397, 395 FamFG vorgesehene Löschung von Amts wegen vorzunehmen.7 § 97 kommt deshalb auch zur Anwendung, wenn ein Nichtigkeitsgrund vorliegt, aber die eG bereits aufgelöst ist und sich in Liquidation befindet. Für eine Nichtigkeitsklage nach § 94 würde es in diesen Fällen an einem Rechtsschutzinteresse fehlen.8

1 2 3 4 5 6 7 8

BerlKomm/Hillebrand § 97 Rdn. 1. Paulick S. 127 f.; RGZ 148, 225 = JW 1935, 2719 = BlfG 1935, 767. BGHZ 7, 383 = NJW 1953, 258 = BB 1952, 901 = MDR 1953, 35 = BlfG 1952, 812 = ZfgG 1953, 332. Vgl. BlfG 1928, 836; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 97 Rdn. 9. RGZ 125, 153. RGZ 148, 225 = JW 1935, 2719 = BlfG 1935 § 767; vgl. ausführlich Müller GenG § 97 Rdn. 5 f. zum FGG. RGZ ebd.; BGHZ 7, 383. RGZ 64, 187; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 94 Rdn. 4.

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Abschnitt 7 Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder § 98 Eröffnung des Insolvenzverfahrens Abweichend von § 19 Abs. 1 der Insolvenzordnung ist bei einer Genossenschaft die Überschuldung nur dann Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn 1. die Mitglieder Nachschüsse bis zu einer Haftsumme zu leisten haben und die Überschuldung ein Viertel des Gesamtbetrages der Haftsummen aller Mitglieder übersteigt, 2. die Mitglieder keine Nachschüsse zu leisten haben oder 3. die Genossenschaft aufgelöst ist.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Insolvenzfähigkeit

6

III. 1. 2. 3.

8 Insolvenzgründe 8 Zahlungsunfähigkeit Drohende Zahlungsunfähigkeit 15 Überschuldung

14

I. Allgemeines § 98 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst. Nach der Neugestaltung der Nachschusspflicht wurden § 98 Abs. 1 und § 140 in dem neuen § 98 Abs. 1 zusammengefasst. In § 98 Abs. 1 Nr. 2 wurde dabei auch der Fall berücksichtigt, dass die Mitglieder keine Nachschüsse zu leisten haben. Durch die am 1.1.1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung1 entfiel § 98 Abs. 1 Nr. 1, da wegen §§ 11, 17 InsO Regelungen über die Zahlungsunfähigkeit entbehrlich wurden. Die in dem früheren Abs. 2 enthaltene Bestimmung, dass nach der Auflösung der eG die Eröffnung des Verfahrens so lange zulässig ist, bis die Vermögensverteilung noch nicht vollzogen ist, entfiel wegen der allgemeinen für alle juristischen Personen geltenden Vorschrift des § 11 Abs. 3 InsO. Für das Insolvenzverfahren einer eG ist die Insolvenzordnung2 maßgebend, allerdings unter Beachtung der Besonderheiten, die in den §§ 98–118 GenG festgelegt sind.3 Für Kreditinstitute gilt seit dem 1.1.2011 zusätzlich das Restrukturierungsgesetz.4 Kernstück ist das in Art. 1 enthaltene neue Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten (Kreditinstituts-Reorganisationsgesetz – KredReorgG). Dieses greift mit einem Sanierungsverfahren (§§ 2 bis 6) und einem Reorganisationsverfahren (§§ 7 bis 23) in einem der Insolvenz vorgelagerten Verfahren ein, um die Insolvenz zu vermeiden. Zur Finanzierung von Restrukturierungs- und Abwicklungsmaßnahmen enthält Art. 3 des Restrukturierungsgesetzes das Restrukturierungsfondsgesetz (RStruktFG), auf dessen Grundlage ein Restrukturierungsfonds gebildet wird. Beitragspflichtig sind alle Kreditinstitute, also auch Kreditgenossenschaften, obwohl sie bereits organisationsintern Bestandssicherung aufgrund ihrer eigenen Sicherungseinrichtungen geschaffen haben. Die Beiträge werden auf Grund der Restrukturierungsfonds-Verordnung – RStruktFV5 erhoben. 1 2 3 4 5

EGInsO v. 5.10.1994, BGBl. I 1994, S. 2911. BGBl. I S. 2866, 2911. Zur Frage, wer eine insolvente eG zu prüfen hat, Beuthien ZIP 2011, 497. BGBl. I 2010, 1900, zul. d. Art. 9 d. G. v. 22.12.2015, BGBl. I 2015, S. 2565. G. v. 20.7.2011, BGBl. I 2011, 1406.

1007 https://doi.org/10.1515/9783110643015-008

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2 3

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§ 98

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

II. Insolvenzfähigkeit 6 Neben der eG ist auch die bereits errichtete, aber noch nicht eingetragene Vorgenossenschaft (hierzu § 13 Rdn. 4 ff.) insolvenzfähig, und zwar auch dann, wenn sie ihre Eintragung nicht mehr betreibt.6 Dies gilt deshalb, weil eine Vorgenossenschaft, die ihre Eintragung nicht mehr betreibt, nicht zur OHG wird, wie dies bei Kapitalgesellschaften der Fall ist.7 Nicht insolvenzfähig als eG unter Anwendung der §§ 98 ff. ist allerdings die Vorgründungsgenossenschaft; über deren Vermögen kann das Insolvenzverfahren nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO als GbR oder OHG eröffnet werden.8 Die Insolvenzfähigkeit endet erst mit Beendigung der Vermögensverteilung; dies gilt nach 7 § 11 Abs. 3 InsO auch bei der eG, die sich im Liquidationsstadium befindet. Die Insolvenzfähigkeit endet auch erst dann, wenn die Voraussetzungen einer Nachtragsabwicklung nicht mehr gegeben sind. Auch die Löschung der eG wegen Vermögenslosigkeit gem. § 394 FamFG lässt die Insolvenzfähigkeit bestehen, wenn sich herausstellt, dass die eG nicht vermögenslos ist.9 Im Fall der Verschmelzung erlischt die Insolvenzfähigkeit der übertragenden eG mit deren Erlöschen; Insolvenzfähig ist dann nur noch die übernehmende eG mit ihrem gesamten Vermögen.10

III. Insolvenzgründe 1. Zahlungsunfähigkeit 8 Die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO bzw. die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO ist für alle eG Insolvenzgrund, unabhängig von der Ausgestaltung bzw. dem Ausschluss der Nachschusspflicht. Bei der eG mit unbeschränkter Nachschusspflicht sind dies die einzigen Insolvenzgründe; eine solche eG kann praktisch nicht überschuldet sein. Zahlungsunfähig ist die eG gem. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO, wenn sie nicht in der Lage ist, die 9 fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähig ist die eG mithin, – wenn sie sofort zu erfüllende Geldverbindlichkeiten aus Mangel an Zahlungsmitteln nicht begleichen kann. Die Nichterfüllung anderer Verbindlichkeiten stellt keinen Insolvenzgrund dar,11 selbst dann nicht, wenn sie diese sonstigen (Waren-)Verbindlichkeiten infolge Geldmangels nicht erfüllen kann. Die eG, die die Befriedigung von Gläubigern verweigert, obwohl sie ausreichende Mittel besitzt, ist nicht zahlungsunfähig. Selbst wenn eine Überschuldung (zum Begriff vgl. Rdn. 14 ff.) vorliegt, ist die eG nicht zahlungsunfähig, sofern sie über den notwendigen Kredit verfügt. Anderseits kann die eG selbst bei fehlender Überschuldung zahlungsunfähig sein. 10 – wenn die Nichterfüllung der Verbindlichkeiten die Regel und nicht nur eine Ausnahme ist. Die Nichtrückzahlung eines einzelnen Kredits führt mithin nicht zur Zahlungsunfähigkeit im Sinne der Insolvenzordnung. 11 – wenn das finanzielle Unvermögen voraussichtlich von Dauer ist. Ein nur vorübergehender Mangel an Zahlungsmitteln (Zahlungsstockung) ist keine Zahlungsunfähigkeit.12 Die Verkehrsauffassung entscheidet, wann Zahlungsstockung vorliegt. Diese ist z. B. dann gegeben, wenn die eG unvorhergesehene größere Zahlungen erbringen muss oder bei ihr fällige 6 7 8 9

So Müller GenG § 98 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 98 Rdn. 7. BGH WM 1965, 246. Vgl. BerlKomm/Hunscha § 98 Rdn. 1. Vgl. zum Vorstehenden Müller GenG § 98 Rdn. 5 m. w. N.; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 98 Rdn. 5. 10 Im Fall der Verschmelzung durch Neubildung die neu gebildete eG. 11 BerlKomm/Hunscha § 99 Rdn. 6. 12 BGH NJW 2005, 3062; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 98 Rdn. 13. Holthaus/Lehnhoff

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Eröffnung des Insolvenzverfahrens

§ 98

Außenstände nicht pünktlich eingegangen sind. Es muss auf jeden Fall nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der eG zu erwarten sein, dass sie demnächst über ausreichende Barmittel verfügen wird. Zahlungsunfähigkeit ist gem. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO immer dann anzunehmen, wenn die eG ihre 12 Zahlungen eingestellt hat. Zahlungseinstellung ist gegeben, wenn die eG wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln, nach außen erkennbar, nicht in der Lage ist und aufhört, wenigstens den wesentlichen Teil (90 %) ihrer fälligen und von Gläubigern ernsthaft eingeforderten Geldverbindlichkeiten zu berichtigen.13 Dies gilt auch, wenn zwar noch geringe Zahlungen geleistet, die fälligen Forderungen eines Großgläubigers jedoch nicht mehr erfüllt werden können.14 Indizien sind: Verschleuderung von Waren, Vorräten oder anderen Gegenständen, die zur Fortsetzung des Betriebes notwendig sind, Ausgabe ungedeckter Schecks, wiederholte Wechselproteste, Nichtzahlung oder schleppende Zahlung von Löhnen, Gehältern, fälligen Steuern oder Verbindlichkeiten gegenüber Großgläubigern, wichtigen Lieferanten oder Kreditinstituten sowie die Nichtabführung von einbehaltener Lohnsteuer oder der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung; dies gilt insbesondere, wenn sich mehrere Vorfälle dieser Art gleichzeitig ereignen. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist eine Liquiditätsplanrechnung erforderlich.15 Diese enthält eine stichtagsbezogene Gegenüberstelleng der flüssigen Geldmittel und der fälligen Verbindlichkeiten und eine Liquiditätsplanung für max. die nächsten drei Wochen.16 Die Zahlungsunfähigkeit darf nicht verwechselt werden mit Vermögensunzulänglichkeit; 13 diese liegt bereits dann vor, wenn das Aktivvermögen zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger nicht ausreicht.

2. Drohende Zahlungsunfähigkeit Gem. § 18 Abs. 1 InsO ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Insolvenzgrund; jedoch nur, 14 wenn der Schuldner selbst (eG) den Eröffnungsantrag stellt. Voraussetzung ist, dass der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Gem. § 18 Abs. 3 InsO muss der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt werden. Auch einzelne Vorstandsmitglieder können, soweit sie zur Vertretung der eG berechtigt sind, den Antrag stellen. Sie müssen den Antrag aber nach § 15 Abs. 2 InsO glaubhaft machen (s. § 294 ZPO). Bei Kreditgenossenschaften gilt die Sonderregelung des § 46b KWG. Einer Insolvenz wird regelmäßig durch Unterstützungsmaßnahmen der Sicherungseinrichtungen des BVR vorgebeugt werden.

3. Überschuldung Bei der eG ohne Nachschusspflicht und bei der aufgelösten eG ist neben der Zahlungsunfähig- 15 keit bereits die bloße Überschuldung Insolvenzgrund. Bei der eG mit beschränkter Nachschusspflicht muss die Überschuldung zusätzlich ¼ des Gesamtbetrags der Haftsummen aller Mitglieder übersteigen (§ 98 Nr. 1). Dabei sind nur die Mitglieder zu berücksichtigen, die zu dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Insolvenzeröffnung der eG angehört haben.17 Bei einer

13 14 15 16 17

BGH WM 1959, 891; 1963, 511. BGH ZIP 2011, 1416 m. w. N.; BGH ZIP 1985, 363. BGH ZIP 2006, 2224; BGH ZIP 2005, 1428. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 98 Rdn. 14. Müller GenG § 98 Rdn. 18; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 98 Rdn. 22.

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19a

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

Kreditgenossenschaft ist die bloße Überschuldung auch dann Insolvenzgrund, wenn eine Nachschusspflicht der Mitglieder besteht.18 Gemäß des aktuellen Überschuldungsbegriffs in § 19 Abs. 2 S. 1 InsO19 ist eine Überschuldung – wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt – nicht gegeben, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Es bieten sich folgende Vorgehensweisen an: 1. Eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der Vermögenswerte und der Verbindlichkeiten nach Liquidationswerten (Überschuldungsstatus bzw. Überschuldungsbilanz);20 es ist also festzustellen, ob eine rechnerische Überschuldung vorliegt oder 2. gleich eine Fortführungsprognose zu erstellen. Sofern eine der beiden Prüfungen positiv ist, liegt keine Überschuldung i. S. d. § 19 Abs. 2 InsO vor.21 Eine rechnerische Überschuldung ist nicht schon dann vorhanden, wenn die Passiva größer sind als die Aktiva, sondern es müssen auch die Geschäftsguthaben und Reserven verloren sein; der Begriff der Überschuldung deckt sich nämlich nicht mit dem der Unterbilanz.22 Rechnerische Überschuldung liegt vor, wenn die Passiva – ohne Geschäftsguthaben und Reserven – die Aktiva (mit Geschäftsguthaben und Reserven) übersteigen. Bei der Beurteilung, ob rechnerische Überschuldung vorliegt, ist nicht von den für den Jahresabschluss geltenden Bewertungsvorschriften auszugehen, sondern es sind die wahren Zeitwerte einzusetzen. Eine in der Jahresbilanz ausgewiesene Überschuldung hat bei der Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft allenfalls indizielle Bedeutung und ist lediglich Ausgangspunkt für die weitere Ermittlung des wahren Wertes des Gesellschaftsvermögens.23 Keine Überschuldung, wenn der Verkehrswert, z. B. bei Grundstücken, ausreichende stille Reserven ergibt. Es sind nur die der eG gehörenden Vermögenswerte, die zur Befriedigung der Gläubiger verwertbar sind, denjenigen Passiva gegenüberzustellen, die echte Verbindlichkeiten der eG sind; Passivposten, die keine Verpflichtungen gegenüber Dritten ausweisen, also nicht als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden können, sind im Vermögensstatus nicht anzusetzen.24 Zu den Aktiva zählen auch die Regressansprüche der eG25 (soweit realistisch realisierbar) sowie die Einzahlungsansprüche auf die Geschäftsanteile.26 Zu den Passiva gehören alle Verbindlichkeiten, die von Dritten als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden können; dies gilt auch für Rückstellungen, z. B. für Pensionszusagen sowie für Ansprüche der Mitglieder aus dem Kundenverhältnis. Liegt eine rechnerische Überschuldung vor, kann die Überschuldung nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO gleichwohl ausgeschlossen sein. Dies ist bei Vorliegen einer positiven Fortführungsprognose der Fall. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens muss anhand einer Prognoserechnung dargelegt werden, die eine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchzuführende Ertrags- und Finanzplanung erfordert. Die Fortführungsprognose muss nach sachgerechten Kriterien und für sachverständige Dritte nachvollziehbar erstellt werden.27 Kommt die Überschuldung auf andere Weise als durch die Bilanz zur Kenntnis des Vorstands und Aufsichtsrats, so erfordert es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Vorstands bzw. Aufsichtsrats einer eG, dass alsbald ein Überschuldungsstatus bzw. Überschul18 Beuthien GenG § 98 Rdn. 9. 19 Eingeführt d. Art. 5 d. Finanzmarktstabilisierungsgesetz – FMStG, BGBl. I 2008, S. 1982; endgültig (ohne Befristung) in das Gesetz übernommen d. Art 18 d. G. zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften v. 5.12.2012, BGBl. I 2012, S. 2418. 20 BGH ZIP 2010, 776; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 98 Rdn. 20. 21 Beuthien GenG § 98 Rdn. 7. 22 RGStr KuT 1936, 147 = BlfG 1936, 912. 23 Vgl. BGH ZInsO 2005, 486 f.; BGH ZIP 2001, 235, ZIP 2001, 839. 24 Müller GenG § 98 Rdn. 15. 25 Z. B. §§ 34, 35, 41, 52, 89. 26 Hirtz S. 43 ff., 71 ff. sowie Müller GenG § 98 Rdn. 16. 27 LG Göttingen, ZIP 2009, 382; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 98 Rdn. 21. Holthaus/Lehnhoff

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Zahlungsverbot bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung – zum 1.1.2021 entfallen

§ 99

dungsbilanz aufgestellt wird. Auch eine sachlich unrichtige Bilanz, aus der der Vorstand oder die Liquidatoren die Überschuldung erkennen, verpflichtet zum Insolvenzantrag nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO.28 Schließt die Bilanz fälschlich mit Überschuldung ab, besteht keine Antragspflicht.29 Ergibt die Bilanz, dass nur ein Verlust besteht, der durch die Hälfte des Gesamtbetrags der Geschäftsguthaben und durch Rücklagen nicht gedeckt ist, hat der Vorstand gleichwohl nach § 33 Abs. 3 unverzüglich die GV/VV einzuberufen und ihr dies anzuzeigen. 20 Die Abwendung der Insolvenz ist möglich durch eine Erhöhung des Geschäftsanteils.

§ 99 Zahlungsverbot bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung – zum 1.1.2021 entfallen Die Vorschrift ist mit Wirkung zum 1.1.2021 durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 22.12.20201 entfallen. Da die bisherigen Vorschriften materiell-rechtlich im Wesentlichen weitergelten, erfolgt nachfolgend eine Wiedergabe der bisherigen Kommentierung ergänzt um die Kommentierung zum neuen § 15b InsO und die wichtigsten Änderungen durch das zum 1.1.2021 in Kraft getretene SanInsFoG einschließlich der dort vorgesehenen wichtigsten Änderungen des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes. § 99 a. F. Zahlungsverbot bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung 1 Der Vorstand darf keine Zahlung mehr leisten, sobald die Genossenschaft zahlungsunfähig geworden ist oder sich eine Überschuldung ergeben hat, die für die Genossenschaft nach § 98 Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. 2Dies gilt nicht für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft vereinbar sind.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 2 Satz 1 InsO

III.

Frist, schuldhaftes Zögern

IV.

Rechtsfolgen bei Pflichtverstoß

V.

Zahlungsverbot gem. § 99 a. F. und § 15b InsO 15 n. F.

VI.

Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Zahlungs17 verbot, § 15b Abs. 4 InsO

8 11

VII. Privilegierte Zahlungen nach Eintritt der Insol21 venzreife, § 15b Abs. 1 S. 2, Abs. 2 InsO

I. Allgemeines Bereits durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Miss- 1 bräuchen (MoMiG)2 wurde im Jahr 2008 der frühere Abs. 1 des § 99 a. F. gestrichen. Die Insolvenzantragspflicht wurde seither in § 15a InsO rechtsformneutral geregelt. Seither werden juristische 28 Vgl. auch RGZ 80, 109; RGStr 44, 51; 61, 291. 29 RGStr 46, 99. 1 Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG, BGBl. I 2020 S. 3256. 2 Vom 23.10.2008, BGBl. I 2008, S. 2026. 1011

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Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

Personen und diesen vergleichbare Gesellschaften möglichst gleichermaßen und wortgleich erfasst.3 Materiell änderte sich durch den Wegfall des früheren Abs. 1 des § 99 im Jahr 2008 nichts. Mit Wirkung zum 1.1.2021 wurde § 99 durch Art. 17 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG)4 aufgehoben. Infolge der Neuordnung der Vorschriften über die Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung und deren Bündelung im neuen § 15b InsO sind alle bislang bestehenden speziellen Haftungsvorschriften – wie § 99 a. F. für die eG – entfallen. Zu den materiell-rechtlichen Änderungen durch das SanInsFoG, insb. dem neu eingeführten § 15b InsO s. Rdn. 21. Wegen der praktischen Bedeutung bleiben die bisherige Kommentierung zu den insolvenzrechtlichen Vorschriften, ergänzt um die Hinweise zu den wichtigsten Neuerungen durch das SanInsFoG,5 bestehen. Kernziele des SanInsFoG ist es, einen Rechtsrahmen zur Ermöglichung insolvenzabwendender Sanierungen für Unternehmen auf der Grundlage eines mit allen Gläubigern mehrheitlich angenommenen Restrukturierungsplans zu schaffen.6 Daneben erfolgten wichtige Änderungen der Insolvenzordnung (InsO) und der vorübergehenden temporären Aussetzung der Insolvenzantragspflicht. 1a Auf die während der Covid-19-Pandemie geltende temporäre Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gemäß § 1 des COVI-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) Art. 1 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020, BGBl. I S. 569., wird hier nicht mehr detailliert eingegangen; zu den Einzelheiten siehe § 1 des COVInsAG. Durch Gesetz vom 15.2.2021 Gesetz zur Verlängerung der Aussetzungen der Insolvenzantragspflicht und des Anfechtungsschutzes für pandemiebedingte Stundungen sowie zur Verlängerung der Steuererklärungsfrist in beratenden Fällen und der zinsfreien Karenzzeit für den Veranlagungszeitraum 2019, BGBl. I. 2021, S. 237. wurde diese Frist für die Möglichkeit der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht in § 3 Abs. 1 S. 1 des COVInsAG zuletzt bis zum 30.4.2021 verlängert. Das SanInsFoG, das bereits zum 1.1.2021 in Kraft trat, sieht erweiterte Möglichkeiten für pandemiebedingt insolvenzreife Unternehmen vor. Neben der Möglichkeit der Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragsfrist unter bestimmten Bedingungen bis zum 31.12.2021 nach dem durch das SanInsFoG geänderten COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (§ 1 COVInsAG)7 wurden weitere Möglichkeiten geschaffen. Zum einen sieht das Gesetz einen vorbeugenden Restrukturierungsrahmen vor und verschafft auch eG, die von der Pandemie betroffen sind, einen einfacheren Zugang zum Eigenverwaltungs- und Schutzschirmverfahren (vgl. § 5 f. COVInsAG). Außerdem wird in § 4 der Prognosezeitraum für die Fortführungsprognose bei Überschuldung bis zum 31.12.2021 auf 4 Monate verkürzt, wenn die Überschuldung auf die Pandemie zurückzuführen ist. Letzteres wird unter dort genau genannten Bedingungen vermutet. Das infolge der Flutkatastrophe im Juli 2021 verkündete Aufbauhilfegesetzes vom 10.9.20218 enthält in Art 7 u. a. das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für die Betroffenen der Flutkatastrophe und Starkregenfälle im Juli 2021. Die Aussetzung der Antragspflicht nach § 15a InsO gilt hiernach bis zum 31.1.2022, wenn begründete Aussicht für eine erfolgreiche Sanierung besteht. Voraussetzung ist, dass die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auf die Flutkatastrophe zurückzuführen ist. Gem. Art. 7 § 2 des Aufbauhilfegesetzes kann die Frist

3 Vgl. Begründung, BT-Drs. 16/6140, S. 134. 4 BGBl. I. S. 3256. 5 Artikel 1 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil- Insolvenz- und Strafverfahrensrecht, BGBl. I 2020, 559.

6 Art. 1 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrecht vom 22.12.2020, BGBl. I S. 3256: „Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen“ §§ 1 – 102; eine weitergehende Kommentierung bleibt der insolvenzrechtlichen Literatur vorbehalten. 7 BGBl. I S. 3256. 8 BGBl. I S. 4147. Holthaus/Lehnhoff

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durch Verordnung des BMJV bis zum 30.4.2022 verlängert werden, wenn dies aufgrund der besonderen Umstände geboten erscheint.

II. Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO Antragsberechtigt und -verpflichtet ist gem. § 13 Abs. 1 S. 2, § 15 Abs. 1 und § 15a Abs. 1 InsO der Schuldner, also die eG vertreten durch den Vorstand bzw. die Liquidatoren (s. § 83), bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung i. S. d. § 98 jedes einzelne Vorstandsmitglied, gleichviel ob Einzeloder Gesamtvertretung besteht, sowie jeder einzelne Liquidator (§ 83) der betreffenden eG. Die Antragspflicht des Einzelnen ist zur Vermeidung zivil- und strafrechtlicher Verantwortlichkeit insbesondere dann wichtig, wenn der Gesamtvorstand sich weigert, die Insolvenzeröffnung zu beantragen. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist nur die eG, nicht ein Gläubiger berechtigt, den Insolvenzantrag zu stellen, § 18 Abs. 1 S. 1 InsO. Antragsberechtigt sind außerdem die Gläubiger (§ 13 Abs. 1 S. 2 InsO), nicht hingegen die Mitglieder, auch nicht bei der eG mit unbeschränkter Nachschusspflicht.9 Grundsätzlich hat der Aufsichtsrat kein Antragsrecht (Rdn. 14). Bei Führungslosigkeit der eG, d. h. die eG hat kein Vorstandsmitglied, hat jedes Mitglied der eG ein Antragsrecht und jedes Mitglied des Aufsichtsrats eine Antragspflicht. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss aber vom Vorstand auch dann gestellt werden, wenn bereits ein Gläubiger der eG den Antrag gestellt hat.10 Für Kreditgenossenschaften gilt die Sonderregelung des § 46b KWG: An die Stelle der Antragspflicht nach § 15a InsO tritt die Pflicht der eG, die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der BaFin anzuzeigen, § 46b Abs. 1 S. 2 KWG. Der Antrag auf Insolvenzeröffnung wird ausschließlich von der BaFin gestellt (§ 46b Abs. 1 Satz 4 KWG), im Fall der drohenden Insolvenz nur mit Zustimmung des Instituts. Der Vorstand kann nicht durch einen Beschluss der GV/VV von seiner Antragspflicht befreit werden,11 erst recht nicht durch einen Beschluss des Aufsichtsrats. Auch die Amtsniederlegung im Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Zusammenbruch befreit nicht von der Antragspflicht. Auch die Gläubiger können nicht von der Antragspflicht befreit werden. Der Vorstand kann jedoch bei vorliegender Zahlungsunfähigkeit – nicht im Falle der Überschuldung – dadurch von seiner Antragspflicht befreit werden, dass sämtliche Gläubiger mit einer Hinausschiebung der Insolvenzanmeldung einverstanden sind; denn hierin liegt eine Stundung, die die Zahlungsunfähigkeit vorläufig beseitigt.12 Vorstehendes gilt auch für den Liquidator. Im Liquidationsverfahren kann im Übrigen durch Maßnahmen nach § 87a eine Zahlungsunfähigkeit vermieden oder aufgehoben werden. Schließt die Bilanz fälschlich mit einer Überschuldung ab, besteht keine Antragspflicht.13 Ist aufgrund des sonstigen äußeren Erscheinungsbildes bei pflichtgemäßem Ermessen eine Überschuldung anzunehmen, ohne dass sie aber tatsächlich vorliegt, ist ebenfalls eine Antragspflicht nicht begründet. Der Insolvenzantrag ist bei dem zuständigen Amtsgericht (§ 2 Abs. 1 InsO) zu stellen. Ihm ist ein Verzeichnis der Gläubiger und Schuldner sowie eine Übersicht der Vermögensmasse beizufügen, notfalls ohne Verzug nachzureichen.

9 Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 9; a.A. Beuthien GenG § 99 Rdn. 3. 10 BGH NJW 2009, 157 (zur GmbH); so auch Müller GenG § 99 Rdn. 7 und Beuthien GenG § 99 Rdn. 2; jeweils mit der Begründung, der Gläubiger könne seinen Antrag bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Eröffnungsbeschluss nach außen in Erscheinung getreten sei, jederzeit zurücknehmen. 11 RGZ 72, 289. 12 Müller GenG § 99 Rdn. 6b. 13 RGStr. 46, 99. 1013

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III. Frist, schuldhaftes Zögern 8 Ist die eG zahlungsunfähig oder i. S. d. § 98 überschuldet, hat der Vorstand/Liquidator gem. § 15a Abs. 1 S. 1 InsO ohne schuldhaftes Zögern den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Gemäß Abs. 1 S. 2 muss dies spätestens binnen 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder spätestens binnen 6 Wochen nach Eintritt der Überschuldung erfolgen. Fraglich ist, wann die Frist beginnt. Nach älterer (aktienrechtlicher) Auffassung ist für den Fristbeginn positive Kenntnis des Antragspflichtigen vom Insolvenzgrund Voraussetzung, wobei Kenntnis von dem zugrunde liegenden Sachverhalt ausreichend sein sollte;14 s. dazu auch unten Rdn. 21. Nach neuerer Auffassung liegt der Fristbeginn in dem Zeitpunkt, in dem der Insolvenzgrund für den Antragspflichtigen erkennbar ist.15 Dem ist zu folgen, da sonst der Fristbeginn davon abhinge, wie sorgfältig Vorstandsmitglieder und Liquidatoren ihre Pflichten als Geschäftsleiter wahrnehmen. Verfügt der Vorstand nicht über entsprechende Fachkunde, hat er diese von Dritten einzuholen.16 Die Differenzierung zwischen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung erfolgte ebenfalls durch das am 1.1.2021 in Kraft getretene SanInsFoG17 Zur Beseitigung der Überschuldung stehen zukünftig bis zu sechs Wochen zur Verfügung. Die Verlängerung soll es dem Schuldner ermöglichen, laufende Sanierungsbemühungen außergerichtlich noch zu einem erfolgreichen Abschluss zu bringen oder ggfs. eine Sanierung im präventiven Restrukturierungsrahmen oder auf der Grundlage eines Eigenverwaltungsverfahrens ordentlich und gewissenhaft vorzubereiten.18 Die Frist endet immer schon innerhalb der jeweiligen Frist (3 bzw. 6 Wochen) in dem Zeit9 punkt, in dem die Entscheidung über die Antragstellung abschließend getroffen werden kann, spätestens jedoch drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung.19 Sie darf nicht voll ausgenutzt werden, wenn der Antrag schon früher gestellt werden kann.20 Andererseits ist dem Antragsverpflichteten aber innerhalb der Frist ausreichend Zeit zu geben, vernünftig zu überlegen, wie evtl. die eG doch noch saniert werden kann, bzw. einen Beschluss über den Insolvenzantrag herbeizuführen. Demnach dürfen die Höchstfristen nicht ausgeschöpft werden, wenn zu einem früheren Zeitpunkt feststeht, dass eine nachhaltige Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung nicht erwartet werden kann. Wenn ersichtlich ist, dass Sanierungsbemühungen keine Erfolgsaussichten (mehr) haben, ist der Insolvenzantrag umgehend zu stellen. 10 Der Antrag ist unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), zu stellen. Ein schuldhaftes Zögern liegt nicht vor, wenn der Vorstand die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer eG betreibt (s. § 34 Abs. 1). Ein schuldhaftes Zögern liegt mithin nicht vor, wenn der Vorstand sich sofort ernsthaft bemüht, die Zahlungsunfähigkeit durch Verhandeln mit den Gläubigern über ein Moratorium oder durch Kreditbeschaffung zu beseitigen, es sei denn, dass derartige Sanierungsversuche unter den gegebenen Umständen aussichtslos erscheinen.21 Schuldhaftes Zögern liegt im Umkehrschluss aber bereits dann vor, wenn der Vorstand von einem Antrag noch absieht, obwohl ein ordentlicher und gewissenhafter Vorstand ihn bereits hätte stellen müssen. In jedem Fall muss jedoch der Antrag gem. § 15a Abs. 1 InsO spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung gestellt werden.22 Daran 14 BGHZ 75, 96; BGHZ 15, 306; vgl. Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 20 m. w. N. 15 BGHZ 143, 184; Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 20; BerlKomm/Hunscha § 99 Rdn. 68; Beuthien GenG § 99 Rdn. 4; Hüffer AktG § 92 Rdn. 23 für die AG. 16 BGH ZIP 2012, 1557. 17 BGBl. I 2020 S. 3256. 18 BT-Ds 19/24181, Begr. der BReg zum Gesetzesentwurf, S. 193. 19 Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 22; Müller GenG § 99 Rdn. 3. 20 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 99 Rdn. 5. 21 RG BlfG 1936, 912; zum Spannungsfeld der Antragspflicht und der Sanierungsbemühungen vgl. BGHZ 75, 107 ff. 22 Müller GenG § 99 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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ändern auch laufende und erfolgversprechende Sanierungsbemühungen nichts.23 Die Pflicht zur unverzüglichen Antragstellung betrifft auch den Liquidator.

IV. Rechtsfolgen bei Pflichtverstoß Die schuldhafte Verletzung der Antragspflichten ist gemäß § 15a Abs. 4 InsO strafbar. Verletzen Vorstandsmitglieder/Liquidatoren schuldhaft ihre Antragspflichten, machen sie sich ggf. gegenüber der eG nach § 34 Abs. 2 schadensersatzpflichtig. Eine Schadensersatzpflicht kann sich auch aus § 823 Abs. 2 BGB ergeben, da § 15a InsO ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Mitglieder (hinsichtlich einer erhöhten Nachschusspflicht) und der Gläubiger der eG ist. Zu dem geschützten Personenkreis zählen auch diejenigen, die erst nach dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte gestellt werden müssen, Mitglied oder Gläubiger der eG geworden sind.24 § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO soll eine Verminderung der Insolvenzmasse verhindern.25 Der Schaden der Altgläubiger liegt also nur in der aufgrund der Verzögerung oder Unterlassung des Antrags nicht auf sie entfallenden höheren Quote gegenüber der tatsächlichen Quote.26 Demgegenüber können die Neugläubiger vollen Schadensersatz verlangen, wenn sie bei Kenntnis der wahren Lage den Vertrag nicht geschlossen hätten.27 Daneben können sich u. U. Ansprüche für den vorgenannten Personenkreis und zwar auch hinsichtlich etwaiger weiterer Kredithingaben aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB und aus § 826 BGB ergeben.28 Anspruchsgegner sind jeweils die Vorstandsmitglieder/Liquidatoren, die schuldhaft ihre Antragspflichten verletzt haben, da sich § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO an sie unmittelbar wendet. Ein weiterer Schadensersatzanspruch besteht gem. § 26 Abs. 3 InsO zugunsten eines Gläubigers, der einen Vorschuss zur Insolvenzmasse geleistet hat, damit die Eröffnung des Verfahrens nicht mangels Masse abgelehnt wird.29 Den Aufsichtsrat trifft zwar (außer im Fall der Führungslosigkeit der eG) keine Antragspflicht. Er ist jedoch aufgrund seiner Aufsichtspflichten gehalten, dafür zu sorgen, dass der Vorstand den erforderlichen Insolvenzantrag stellt. Unterlassen Aufsichtsratsmitglieder schuldhaft dieses Einwirken, machen sie sich u. U. schadensersatzpflichtig nach §§ 41, 34 GenG.

V. Zahlungsverbot gem. § 99 a. F. und § 15b InsO n. F. In der Praxis spielte die Haftung auf Erstattung verbotener Zahlungen (u. a. § 99 a. F.) auch bisher schon30 gegenüber dem Haftungskonzept der § 15a InsO, § 823 Abs. 2 BGB, 92 InsO eine wichtigere Rolle.31 Die bislang auf die gesellschaftsrechtlichen Kodifikationen verteilten Regelungen zu den Zahlungsverboten im Fall der Insolvenzreife von haftungsbeschränkten Rechtsträgern werden seit dem 1.1.2021 durch das SanInsFoG32 zu einer allgemeinen und rechtsformneutralen Vor-

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BGH DB 2007, 794 = ZIP 2007, 674 = WM 2007, 693. Vgl. BGHZ 126, 181, 192 ff. = NJW 1994, 2220; Müller GenG § 99 Rdn. 8; Hüffer AktG § 92 Rdn. 28. Vgl. BGHZ 29, 107. BGHZ 29, 100; bestätigt d. BGHZ 126, 181; Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 29. Beuthien GenG § 99 Rdn. 5; Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 31. BGHZ 29, 100 ff. S. Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 38. S. die parallelen Vorschriften §§ 92 Abs. 2, 193 Abs. 3 Nr. 6 AktG a. F., § 64 S. 1 GmbHG a. F., § 130a Abs. 1 S. 1 HGB a. F., die ebenfalls durch das SanInsFoG entfallen sind. 31 Vgl. K. Schmidt NZG 2015, 129, 130. 32 BGBl. I 2020 S. 3256. 1015

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schrift im neu eingefügten § 15b InsO zusammengefasst. Dadurch erfolgte die Integration und Zusammenführung in die InsO rechtssystematisch mit den Reglungen zur Insolvenzantragspflicht. § 99 a. F. wurde daher, ebenso wie die anderen Spezialreglungen für die GmbH (§ 64 S. 1 GmbHG), die Aktiengesellschaft (§ 92 Abs. 2 AktG) usw. überflüssig, die bisher entwickeltenGrundsätze gelten jedoch im Wesentlichen weiter. 15 Das Zahlungsverbot gilt von dem Zeitpunkt an, in dem für den Vorstand bzw. den Liquidator das Bestehen des Insolvenzgrundes erkennbar ist.33 Das Zahlungsverbot (gleich ob Bar- oder Buchgeld) bezieht sich auch auf öffentliche Abgaben (z. B. Steuern), jedoch nicht auf andere Leistungen34 als Geldleistungen; es bezieht sich auch nicht auf Zahlungen mit Mitteln, die dem Vorstand von dritter Seite zur Verfügung gestellt worden sind.35 Darunter fallen insb. auch durchlaufende Posten.36 Dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots entspricht es, dass der Vorstand alle Mitarbeiter anweist, Zahlungen zu stoppen und dass alle Daueraufträge und Abbuchungsermächtigungen sofort widerrufen werden.37 Das Zahlungsverbot gilt auch für geringe Forderungen von wenigen Euro. Es erfasst nicht das Eingehen neuer Verbindlichkeiten, selbst wenn diese zu einer Verringerung der Quote führen;38 auf die etwaige Anfechtbarkeit wird nicht näher eingegangen. 16 Vom Zahlungsverbot sind ferner die Zahlungen ausgenommen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer eG vereinbar sind. Dies soll nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der Fall sein, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. Der als Ausgleich erhaltene Gegenstand muss nicht noch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorhanden sein. Maßgeblich für die Bewertung war der Zeitpunkt, in dem die Masseverkürzung durch einen Massezufluss ausgeglichen wird.39 Die Masseverkürzung war nach der Rechtsprechung des BGH ausgeglichen, sobald und soweit ein ausgleichender Wert endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist.40 Wenn ein Gegenstand oder eine Geldleistung, die als Ausgleich der Masseschmälerung in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist, danach wieder ausgegeben wird, führte dies ggf. zu einem neuen Erstattungsanspruch.41 Hierbei kam es jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Auch nach bisherigen Rechtsprechung können ausgenommen werden, insbesondere wenn die Fortführung des Unternehmens möglich erscheint, Löhne und Gehälter, Mieten, Steuern, Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, Gebühren für Gas- und Elektrizität.42 Hierzu können auch Zahlungen zählen, die der Erhaltung der Vermögenswerte dienen, da dies im Interesse der Gläubiger liegt.43 Allerdings waren diese Ausnahmen mit besonderen Haftungsrisiken für den Vorstand einer eG verbunden, diese sind seit dem 1.1.2021 durch § 15b InsO reduziert worden, s. dazu Rdn. 21.

33 BGH DB 2009, 948; BGHZ 143, 184; Müller GenG § 99 Rdn. 12; Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 44; BerlKomm/Hunscha § 99 Rdn. 77.

34 Streitig, wie hier RGZ 159, 211, 243; Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 48; OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 616. a. A. Beuthien GenG § 99 Rdn. 6; Müller GenG § 99 Rdn. 12. Hüffer AktG § 92 Rdn. 33. Müller GenG § 99 Rdn. 12. Müller GenG § 99 Rdn. 12. BGH NJW 1998, 2667; BGH ZIP 2000, 184 jeweils zur GmbH; a. A. Müller GenG § 99 Rdn. 12. BGH Urt. v. 18.11.2014, Az. II ZR 231/13, ZIP 2015, 71 zur GmbH & Co KG; siehe auch Anmerkung hierzu von K. Schmidt NZG 2015, 129. 40 Vgl. RGZ 159, 211, 230. 41 Vgl. BGH a. a. O. 42 BGH ZIP 2011, 422 = BB 2011,781 = DB 2011, 462. 43 BerlKomm/Hunscha § 99 Rdn. 81.

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VI. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Zahlungsverbot, § 15b Abs. 4 InsO Verstoßen Vorstandsmitglieder/Liquidatoren schuldhaft (es gilt Verschuldensvermutung)44 gegen das Zahlungsverbot, machen sie sich der eG gegenüber schadensersatzpflichtig nach § 34 Abs. 3 Nr. 4 bzw. § 89 i. V. m. § 34 Abs. 3 Nr. 4 in Höhe des ausgezahlten Betrags abzüglich der sonst erzielten Insolvenzquote bzw. nunmehr § 15b Abs. 4 InsO. Abs. 4 kodifiziert einen neuen zentralen Haftungstatbestand und konkretisiert die Pflichten nach § 34: Werden Zahlungen entgegen § 15b Abs. 1 InsO geleistet, sind die antragspflichtigen Vorstände der eG zur Erstattung des Schadens verpflichtet (s. dazu u. Rdn. 21). Ist den Gläubigern der eG jedoch ein geringerer Schaden als der eG entstanden, beschränkt sich die Ersatzpflicht auf den Ausgleich dieses Schadens. Die Ersatzpflicht wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Vorstandsmitglied in Befolgung eines Beschlusses eines Organs der eG (GV/VV, AR) gehandelt hat. Ein Verzicht der eG auf Erstattungs- oder Ersatzansprüche oder ein Vergleich darüber ist den Gläubigern gegenüber unwirksam; zu den Einzelheiten s. § 15b Abs. 4 S. 2–4 InsO. Gläubiger der eG können in diesem Fall nach Maßgabe des § 34 Abs. 5 i. V. m. §§ 15a bzw. 15b InsO den Schadensersatzanspruch der eG gegenüber den Vorstandsmitgliedern/Liquidatoren geltend machen (vgl. die dortigen Erläuterungen). Im Übrigen bestehen ggf. für die Mitglieder45 und die Gläubiger der eG Schadensersatzansprüche gegen diese Vorstandsmitglieder/Liquidatoren aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 15a bzw. 15b InsO, da diese Vorschriften Schutzgesetz zugunsten dieses Personenkreises sind.46 Der Schaden ist die Differenz zwischen tatsächlicher und sonst gezahlter Quote. Zufällige Verschlechterungen des Ausgleichs(-gegenstandes) bei der eG bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens fallen nicht unter den Schutzzweck der §§ 15a, 15b InsO. Der Vorstand ist nicht für jede Masseverkürzung verantwortlich. Diese ist ihm nicht zurechenbar. Gleichwohl können Insolvenzverschleppungsschäden nach §§ 15a Abs. 1, 15b InsO i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB in Betracht kommen, vgl. Rdn. 15.47

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VII. Privilegierte Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife, § 15b Abs. 1 S. 2, Abs. 2 InsO § 15b InsO n. F. ersetzt § 99 und regelt nicht nur die Haftung der Vertretungsorgane juristischer 21 Personen für Zahlungen bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung rechtsformunabhängig neu sondern konkretisiert auch die privilegierten Zahlungen durch das am 1.1.2021 in Kraft getretene SanInsFoG.48 Es bleibt bei den bisherigen Grundsätzen: der Geschäftsleiter einer juristischen Person, Vorstandsmitglied oder Liquidator einer eG, darf nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung keine Zahlungen mehr aus dem Vermögen der eG leisten (§ 15b Abs. 1 S. 1 InsO) und verbotswidrige Zahlung führen auch zur Schadenersatzpflicht des Vorstands oder Liquidators einer eG. § 15b Abs. 1 S. 2 i. V. m. Abs. 2 InsO regelt jetzt aber genauer, welche Zahlungen ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer eG nach Eintritt der Insolvenzreife noch leisten darf. Erlaubt sind Zahlungen, die 1. „im ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ insb. zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs und 2. innerhalb der drei- bzw. sechswöchigen Frist nach § 15a InsO erfolgen und 3. zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder Vorbereitung eines Insolvenzantrags mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Vorstands vorgenommen werden. Darüber hinaus sind auch Zahlungen zwischen Insolvenzantrag und Insolvenzer44 45 46 47 48

BGH ZIP 2012, 1557; BGH ZIP 2012, 1174. Bauer Genossenschafts-Handbuch § 99 Rdn. 51. In Höhe der Differenz zwischen tatsächlicher und sonst zu zahlender Nachschusspflicht. Vgl. BGH Urt. v. 18.11.2014, Az. II ZR 231/13, Rdn. 12 f., ZInsO 2015, 94. Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts, BGBl. I 2020, 3256.

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öffnung privilegiert, die mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters erfolgen. Nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind Zahlungen nach Ablauf der drei- bzw. sechswöchigen Insolvenzantragsfrist. Damit weicht § 15b InsO von den von der Rechtsprechung des BGH entwickelten strengeren Grundsätzen ab (s. oben Rdn. 16). Danach waren Zahlungen nur dann mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer eG vereinbar, wenn der Zahlung eine unmittelbare wirtschaftliche Gegenleistung gegenübersteht. Es musste also ein Ausgleich der Masseverkürzung durch einen Massezufluss erfolgen und der Zufluss von der eG sinnvoll verwertet werden können. Dienst- oder Arbeitsleistungen oder z. B. Telekommunikationsleistungen – auch Energielieferverträge – erfüllten diese Voraussetzung nicht. Privilegiert waren nach bisheriger Rspr. Zahlungen nur dann, wenn ohne diese eine konkrete Chance auf Sanierung oder Fortführung der eG zunichte gemacht werden würde. Nahm der Vorstand einer eG Zahlungen bei Insolvenzreife vor, die die strengen Kriterien nicht erfüllten, war er der eG nach § 34 zum Schadenersatz verpflichtet. Für die Einhaltung der besonderen Anforderungen war er im Zweifel auch beweisbelastet (s. § 34 Abs. 2 S. 2 und dortige Kommentierung). Wegen dieser Haftungsrisiken und Unsicherheiten bei der Auslegung war der Vorstand einer eG faktisch daran gehindert, die eG nach Eintritt der Insolvenzreife auch nur vorübergehend fortzuführen. Diese Unsicherheiten wurden jetzt größtenteils mit dem neuen § 15 b Abs. 2 InsO beseitigt. Dieser stellt klar, dass der Vorstand Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Betriebes unter o. g. Voraussetzungen leisten darf, insb. Zahlungen für Arbeits- und Dienstleistungen. Zu beachten ist, dass diese Privilegierung in § 15 b Abs. 3 InsO ausschließlich für den Zeitraum bis zum Ende der Insolvenzantragsfrist nach § 15 a InsO gilt. Hiernach muss der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens „ohne schuldhaftes Zögern“, also grundsätzlich sofort gestellt werden, spätestens jedoch bei Zahlungsunfähigkeit innerhalb von drei Wochen. Bei Überschuldung gilt eine längere Frist von sechs Wochen, solange Maßnahmen eingeleitet werden, die einer Sanierung dienen. § 15b Abs. 7 InsO regelt die Verjährungsfirsten für Ersatzansprüche, diese beträgt 5 Jahre ab Pflichtverletzung, bei börsennotieren Unternehmen 10 Jahre. Darüber hinaus trägt der Gesetzgeber jetzt dem Umstand Rechnung, dass Geschäftsleiter zwischen Antragstellung und Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Insolvenzeröffnung in einer Zwangslage stehen. Auf der einen Seite bestehen für sie diverse strafbewehrte Zahlungspflichten (z. B. Steuerzahlung oder die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen), auf der anderen Seite aber darf der Geschäftsleiter diesen Pflichten zur Vermeidung eigener Haftung (z. B. nach § 69 Abs. 1 AO) nicht mehr nachkommen. Dieser Pflichtenkollision kann sich der Geschäftsleiter nun nach § 15 b Abs. 8 InsO dadurch entziehen, dass er rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt.

§ 100 Antragsrecht der Vorstandsmitglieder (Aufgehoben durch Art. 49 Ziff. 17 EGInsO vom 5.10.1994 – BGBl. I S. 2911.)

§ 101 Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird die Genossenschaft aufgelöst. 1 Die Auflösung wird mit dem Eröffnungsbeschlusse wirksam.1 Wird der Eröffnungsbeschluss im Beschwerdeverfahren aufgehoben, entfällt die Auflösung rückwirkend. Die zwischenzeitlich vom Insolvenzverwalter vorgenommenen Rechtshandlungen bleiben jedoch wirksam.2 1 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 101 Rdn. 1; Beuthien GenG § 101 Rdn. 1. 2 Vgl. BGHZ 30, 175; RGZ 136, 99; Beuthien GenG § 101 Rdn. 1; Müller GenG § 101 Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

§ 101

Für die Auflösung gelten die allgemeinen Vorschriften mit der Maßgabe, dass die Sondervorschriften für das Insolvenzverfahren an die Stelle der Vorschriften für das Liquidationsverfahren treten. Ausgeschiedene Mitglieder müssen sich ggf. § 75 S. 1 entgegenhalten lassen. Die gesetzliche Pflichtprüfung entfällt ab Insolvenzeröffnung, wenn der Geschäftsbetrieb eingestellt worden ist.3 Ansonsten bleibt sie – wie sich aus § 64c ergibt – auch in der Insolvenz (wie in der Liquidation) bestehen (s. Erl. zu § 64c Rdn. 2).4 Die Prüfungskosten sind Masseschulden. Nach Beendigung des Insolvenzverfahrens kann die eG als Liquidationsgenossenschaft fortbestehen, falls etwa noch vorhandene Vermögenswerte abzuwickeln sind.5 Dies gilt auch, wenn nach Löschung im Genossenschaftsregister weitere Abwicklungsmaßnahmen notwendig werden; die Vertretungsbefugnis der früheren Liquidatoren lebt nicht wieder auf, es bedarf einer Neubestellung.6 Die Organe der eG bleiben in der zu diesem Zeitpunkt gegebenen Zusammensetzung bestehen und nehmen die Rechte der eG wahr.7 Der Vorstand ist zur Auskunftserteilung, zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung § 153 Abs. 2, § 101 Abs. 1 S. 1 InsO verpflichtet. Er hat den Insolvenzverwalter zu unterstützen (§ 97 Abs. 2, § 101 Abs. 1 Satz 1 InsO). Er kann Rechtsmittel einlegen (§ 34 InsO), im Prüfungstermin angemeldete Forderungen bestreiten (§ 176 S. 2 InsO). Er kann Einwendungen gegen das Schlussverzeichnis und die Schlussrechnung erheben. Der Aufsichtsrat behält ebenfalls in den Grenzen des § 80 Abs. 1 InsO seine gesetzlichen und satzungsmäßigen Befugnisse. Diesen Organen obliegt auch die Liquidation, wenn sie noch erforderlich sein sollte. Befand sich die eG im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits in Liquidation, bleiben die Liquidatoren als solche im Amt. Allerdings geht in jedem Fall die Verwaltung und Vertretung uneingeschränkt auf den Insolvenzverwalter über. Insbesondere ist er nicht an statutarische Beschränkungen gebunden (z. B. Mitwirkung des Aufsichtsrats für bestimmte Geschäfte) bzw. unterliegt er nicht der Kontrolle durch den Aufsichtsrat.8 Andererseits kann er Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder weder abberufen noch bestellen noch ihnen Entlastung erteilen bzw. diese verweigern; es verbleibt insoweit bei den satzungsmäßigen Zuständigkeiten.9 Allerdings bedeutet die Entlastung durch die GV/VV in der Insolvenz nicht einen Verzicht auf evtl. Schadensersatzansprüche (vgl. Erl. § 48 Rdn. 38). Hinsichtlich der Rechtsstellung der Mitglieder vgl. Erl. zu § 105 Rdn. 13 ff. Die Organe der eG sind nicht mehr zuständig sind für Rechtsakte, die Auswirkungen auf die Insolvenzmasse haben. Die GV/VV kann mithin nicht mehr den Jahresabschluss feststellen.10 Sie kann weder nach § 87b einen Beschluss über die Erhöhung des Geschäftsanteils oder der Haftsumme fassen11 noch einen Beschluss über die Herabsetzung herbeiführen.12 Satzungsänderungen, die die Insolvenzmasse nicht berühren, sind hingegen möglich. Der Insolvenzverwalter kann gegen GV/VV-Beschlüsse Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage erheben, soweit der betreffende Beschluss die Insolvenzmasse berührt,13 bzw. in schwebende Prozesse eintreten.

3 BGH ZIP 2011, 1673. 4 So auch OLG Brandenburg NZI 2010, 540 (Vorlagebeschluss); Müller GenG § 64c Rdn. 2. A. A. OLG Jena ZIP 2009, 2105; Beuthien GenG § 101 Rdn. 4.

5 Vgl. RGZ 134, 94; KG, JW 1983, 1825; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 101 Rdn. 4; Müller GenG § 101 Rdn. 2. 6 BGHZ 53, 264. 7 RGZ 14, 418. 8 Müller GenG § 101 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 101 Rdn. 2. 9 Müller GenG § 101 Rdn. 5. 10 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 101 Rdn. 26; Beuthien GenG § 101 Rdn. 4. 11 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 101 Rdn. 27. 12 Vgl. RGZ 138, 77. 13 Vgl. BGHZ 32, 121; Müller GenG § 101 Rdn. 6 m. w. N. 1019

Holthaus/Lehnhoff

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§ 102

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

Auch kann der Insolvenzverwalter unter Beachtung der in § 113 Abs. 1 InsO enthaltenen Frist das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder kündigen; ihre Organstellung wird hierdurch jedoch nicht beendet.14 Rückständige Vergütungsansprüche der Vorstandsmitglieder sind aus der Masse (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) zu decken,15 da es bei Vorstandsmitgliedern an der sozialen Abhängigkeit fehlt.16 Vergütungsansprüche für die Zeit nach der Insolvenzeröffnung sind Masseschulden gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Der Insolvenzverwalter ist analog § 87 Abs. 2 AktG befugt, die Vergütung der Vorstandsmitglieder herabzusetzen, wenn im Hinblick auf die Insolvenzmasse die Geltendmachung der Vergütung in voller Höhe als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden müsste.17 8 Zur Insolvenzmasse gehört das gesamte der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen der eG zur Zeit der Insolvenzeröffnung. Hierzu zählen auch die bereits bei zu dem Zeitpunkt rückständigen Pflichteinzahlungen, die vom Insolvenzverwalter einzuziehen sind (vgl. Erl. § 105 Rdn. 5).18 Gleiches gilt hinsichtlich der Nachzahlungen ausscheidender Mitglieder gemäß § 73 Abs. 2. Hat ein Mitglied entgegen § 15b mehrere Geschäftsanteile gezeichnet, ohne diese – bis auf den letzten – voll eingezahlt zu haben, ist das Mitglied mit der Volleinzahlung dieser Geschäftsanteile im Rückstand; hinsichtlich des letzten Geschäftsanteils gilt die entsprechende Satzungsregelung. Hingegen können die nach Insolvenzeröffnung fällig werdenden Einzahlungen auf die Pflichtanteile bzw. den zuletzt neu übernommenen Geschäftsanteil nicht mehr eingefordert werden (vgl. Erl. § 105 Rdn. 8).19 Zur Insolvenzmasse kann auch die Firma der eG gehören, wenn sie einen Wert darstellt. Zur Insolvenzmasse gehört nicht der Vermögenserwerb nach Insolvenzeröffnung (sog. Neuerwerb). 7

§ 102 Eintragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (1)

1

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist von Amts wegen in das Genossenschaftsregister einzutragen. 2Das Gleiche gilt für 1. die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses, 2. die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, wenn zusätzlich dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt oder angeordnet wird, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, und die Aufhebung einer derartigen Sicherungsmaßnahme, 3. die Anordnung der Eigenverwaltung durch den Schuldner und deren Aufhebung sowie die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte des Schuldners, 4. die Einstellung und die Aufhebung des Verfahrens und 5. die Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans und die Aufhebung der Überwachung. (2) Die Eintragungen nach Abs. 1 werden nicht bekannt gemacht.

14 Müller GenG § 101 Rdn. 13–13b; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 101 Rdn. 15 f.; Beuthien GenG § 101 Rdn. 9; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 101 Rdn. 4. Vgl. RGZ 120, 302; 150, 99; BGHZ 41, 288; OLG Stuttgart BB 1951, 82. Vgl. BGH BB 1955, 552 NJW 1955, 1147. Müller GenG § 101 Rdn. 13a; Beuthien GenG § 101 Rdn. 5. RGZ 135, 55; 141, 232. Vgl. RGZ 73, 410; 117, 120; BGH DB 1986, 474; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 101 Rdn. 47; Müller GenG § 101 Rdn. 20. A. A. Beuthien GenG § 101 Rdn. 2.

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Berufung der Generalversammlung

§ 104

§ 102 in der Fassung durch das DiRUG ab 1.8.2022 Abs. 2 entfällt ersatzlos, die Klammer in Abs. 1 (1) entfällt infolgedessen ebenfalls. § 102 wird durch das DiRUG1 an das neue registerlichen Bekanntmachungswesen in §§ 9, 10 HGB n. F., die ebenfalls aufgrund der Übergangsfrist im DiRUG erst ab 1.8.2022 gelten, angepasst worden, s. dazu die Kommentierung bei der Übergangsvorschrift zu § 175. Bekanntmachungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erfolgen gemäß § 30 InsO von Amts wegen durch das Insolvenzgericht auf der zentralen Internetseite www.insolvenzbekannt machungen.de. Da das DiRUG die InsO nicht ändert, gilt dies auch zukünftig. Zusätzlich wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens v. A. w. – wie bisher – in das GenReg eingetragen (§ 102 Abs. 1 S. 1 bisherige Fassung und S. 1 der neuen Fassung). Mit Inkrafttreten der o. g. Neufassung ab 1.8.2022 bedarf es für eine Eintragung im Genossenschaftsregister (wie im Handelsregister) nicht mehr zusätzlich einer separaten Bekanntmachung über das bislang bestehende Bekanntmachungsportal, sondern für die Bekanntmachung ist bereits die Bereitstellung der Eintragung zum erstmaligen Abruf über das nach § 9 Abs. 1 HGB n. F. bestimmte Informations- und Kommunikationssystem, d. h. das gemeinsame Registerportal der Länder, ausreichend. An dem Begriff der Bekanntmachung wird zwar grundsätzlich festgehalten. Allerdings ist hierunter ab 1.8.2022 die erstmalige Abrufbarkeit der Informationen über das gemeinsame Registerportal der Länder zu verstehen.2 Damit ist § 102 Abs. 2 ab dem 1.8.2022 nicht mehr erforderlich und wäre widersprüchlich, da die Abrufbarkeit die Bekanntmachung darstellt. Die Eintragungen erfolgen von Amts wegen. Ein Antrag seitens des Vorstands oder des Liquidators ist nicht erforderlich (§ 20 Abs. 2 GenRegV). Die Eintragungen erfolgen aufgrund einer Mitteilung der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts an das Registergericht des Sitzes der eG (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) GenRegV). Gemäß § 3 Abs. 1 GenRegV sind von der Eintragung der Vorstand bzw. die Liquidatoren zu benachrichtigen. Die Eintragung der Insolvenzeröffnung in das Genossenschaftsregister und die anderen Eintragungen (Abs. 1 S. 2) werden nicht bekannt gemacht, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits durch das Insolvenzgericht bekannt gemacht wird (§ 30 Abs. 1 InsO). Die Bekanntmachung durch das Insolvenzgericht zerstört jede Berufung auf die negative Publizität des Genossenschaftsregisters (vgl. Erl. zu § 29);3 zur Bekanntmachung und den Änderungen ab 1.8.2022, s. oben Rdn. 1. Eintragungen und Löschungen sind gebührenfrei, § 58 Abs. 1 S. 2 GNotKG i. V. m. § 1 S. 2 HRegGebV.

§ 103 Gläubigerausschuss (weggefallen durch Art. 49 Ziff. 20 EGInsO vom 5.10.1994 – BGBl. I S. 2911)

§ 104 Berufung der Generalversammlung (weggefallen durch Art. 49 Ziff. 21 EGInsO vom 5.10.1999 – BGBl. I S. 2911)

1 DiRUG, BGBl. I. 2021 S. 3338. 2 DiRUG-Begründung der BReg in BRat Ds 144/21 v. 12.2.2021, S. 102, basierend auf dem RegE vom 10.2.2021, dort S. 106.

3 Althanns in Althanns/Buth/Leiß Genossenschafts-Handbuch § 101 Rdn. 16. 1021

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§ 105

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

§ 105 Nachschusspflicht der Mitglieder (1)

(2) (3) (4)

(5)

1

Soweit die Ansprüche der Massegläubiger oder die bei der Schlussverteilung nach § 196 der Insolvenzordnung berücksichtigten Forderungen der Insolvenzgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen der Genossenschaft nicht berichtigt werden, sind die Mitglieder verpflichtet, Nachschüsse zur Insolvenzmasse zu leisten, es sei denn, dass die Nachschusspflicht durch die Satzung ausgeschlossen ist. 2Im Fall eines rechtskräftig bestätigten Insolvenzplans besteht die Nachschusspflicht insoweit, als sie im gestaltenden Teil des Plans vorgesehen ist. Die Nachschüsse sind von den Mitgliedern nach Köpfen zu leisten, es sei denn, dass die Satzung ein anderes Beitragsverhältnis bestimmt. Beiträge, zu deren Leistung einzelne Mitglieder nicht in der Lage sind, werden auf die übrigen Mitglieder verteilt. 1 Zahlungen, die Mitglieder über die von ihnen nach den vorstehenden Vorschriften geschuldeten Beiträge hinaus leisten, sind ihnen nach der Befriedigung der Gläubiger aus den Nachschüssen zu erstatten. 2Das Gleiche gilt für Zahlungen der Mitglieder auf Grund des § 87a Abs. 2 nach Erstattung der in Satz 1 bezeichneten Zahlungen. Gegen die Nachschüsse kann das Mitglied eine Forderung an die Genossenschaft aufrechnen, sofern die Voraussetzungen vorliegen, unter denen es als Insolvenzgläubiger Befriedigung wegen der Forderung aus den Nachschüssen zu beanspruchen hat.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Forderungen der Insolvenzgläubiger

III.

Insolvenzmasse

IV.

Nachschusspflicht

4 10

3

V.

Personenkreis

VI.

Erfüllung der Nachschusspflicht

13

VII. Erstattungen

21

VIII. Aufrechnung

23

19

I. Allgemeines 1 § 105 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst. Die Neufassung des Abs. 1 trägt dem Umstand Rechnung, dass die eG in der Lage ist, die Nachschusspflicht im Falle der Insolvenz durch Bestimmung in der Satzung ganz auszuschließen. Abs. 4 S. 2 bezweckt, den Mitgliedern ein Recht auf vorrangige Befriedigung auch im Insolvenzfall einzuräumen, die Zahlungen nach § 87a Abs. 2 geleistet haben. Sie sollen vor der Verteilung etwaigen Restvermögens an alle Mitglieder, aber erst nach Befriedigung der Ansprüche nach § 105 Abs. 4 S. 1 ihre Zahlungen erstattet erhalten. Die §§ 105–115a sind entsprechend anzuwenden: 2 – In den Fällen der Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 79–95 UmwG) bzw. durch Neugründung (§ 96 UmwG). Der Gläubigerschutz bei Insolvenz der übernehmenden eG wird jedoch gegenüber der früheren Regelung des § 93 (GenG) a. F. verlängert. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der übernehmenden eG muss binnen zwei Jahren nach dem Tag eröffnet werden, in dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register dieser eG nach § 19 Abs. 3 UmwG als bekannt gemacht gilt (§ 95 Abs. 2 UmwG). – Die Fortdauer der Nachschusspflicht gilt entsprechend in den Fällen der Spaltung (§§ 147, 125, 95 UmwG). Holthaus/Lehnhoff

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Nachschusspflicht der Mitglieder

–

§ 105

Bei einer Umwandlung durch Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, KGaA) nach Maßgabe von § 271 UmwG sind nur solche Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu berücksichtigen, die bereits im Zeitpunkt des Formwechsels begründet waren.

II. Forderungen der Insolvenzgläubiger Zu 1. 2. 3. 4.

3 den Forderungen im Sinne des Abs. 1 gehören festgestellte Forderungen, betagte Forderungen gelten als fällig (§§ 178, 41 InsO); streitig gebliebene Forderungen, die zur Zurückbehaltung berechtigen (§ 189 Abs. 2 InsO; Forderungen unter aufschiebender oder auflösender Bedingung (§§ 191 Abs. 1, 42 InsO); Forderungen, wegen deren abgesonderte Befriedigung verlangt wird, nach Maßgabe der §§ 41 bis 51 InsO.

III. Insolvenzmasse Die Insolvenz erfasst das gesamte zur Zeit der Insolvenzeröffnung vorhandene Vermögen der eG, und zwar auch das, welches der Zwangsvollstreckung nicht unterliegt (vgl. auch § 101 Rdn. 8). Auch die rückständigen Pflichteinzahlungen auf den Geschäftsanteil gehören zur Insolvenzmasse; dies gilt auch bei gleichzeitiger Übernahme mehrerer freiwilliger Geschäftsanteile entgegen der Volleinzahlungspflicht des § 15b Abs. 2 (hierzu § 15b Rdn. 9); der Insolvenzverwalter muss diese einfordern;1 die Rückstände sind jedoch vor Insolvenzeröffnung nicht abtretbar und nicht pfändbar.2 Zur Insolvenzmasse gehören auch Forderungen gegen ausgeschiedene Mitglieder nach § 73 Abs. 2 S. 4.3 Sind aufgrund einer Ratenvereinbarung einzelne Einzahlungsraten im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht fällig, können diese nach Insolvenzeröffnung nicht mehr eingefordert werden.4 Nach Insolvenzeröffnung ist ein Beitritt zur eG – aber auch ein Ausscheiden, vgl. Rdn. 13 – nicht mehr möglich.5 Gleiches gilt für die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen, selbst wenn das Mitglied hierzu aufgrund einer Satzungsregelung verpflichtet wäre.6 Ist der Beitritt bzw. die Beteiligung unwirksam, entsteht auch keine Nachschusspflicht, auch nicht aus veranlasstem Rechtsschein.7 Da eine Beteiligung nach Insolvenzeröffnung nicht mehr möglich ist, besteht auch kein Einzahlungsanspruch der eG in Höhe der pflichtwidrig unterlassenen Zeichnung weiterer Geschäftsanteile.8 Sollte ein Mitglied trotzdem Einzahlungen auf die nicht wirksam gezeichneten

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BGH DB 1009, 1457. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 13. Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 13. BGH DB 1986, 474. RGZ 50, 127; 117, 116; 125, 196. BGH WM 1978, 1005; DB 1978, 1777 = BB 1978, 1134 mit krit. Anm. Schaffland GF, 10/1978 S. 32 = ZfgG 1978, 442 mit Anm. Hadding RGZ 117, 116; 125, 196; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 15; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 105 Rdn. 10; Parisius/Crüger/Citron § 105 Anm. 25 a. E. sowie § 15 Rdn. 8; Gutherz S. 19; Deumer S. 342; a. A. Beuthien GenG § 101 Rdn. 11 der dies als gegenüber den Mitgliedern, die sich satzungstreu verhalten haben, als ungerecht ansieht und deshalb für diesen Fall § 105 um eine analoge Anwendung des § 87a Abs. 2 Satz 5 ergänzt. Es verbleibt jedoch lediglich bei der in Rdn. 9 erwähnten Folge. 7 Müller GenG § 105 Rdn. 10b. 8 RGZ 117, 116; Bestätigung durch BGH DB 2004, 534 = WM 2004, 486; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 15. A. A. Beuthien GenG § 101 Rdn. 2; ders. NZI 2006, 505. 1023

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§ 105

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

Geschäftsanteile erbracht haben, kann es diese nach §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 818 BGB zurückverlangen.9 9 Die eG hat auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Mitglieder, die pflichtwidrig die Zeichnung weiterer Geschäftsanteile unterlassen haben.10 Die eG kann jedoch Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder haben, die es schuldhaft versäumt haben, die Mitglieder zur Erfüllung ihrer Pflichten anzuhalten.11

IV. Nachschusspflicht 10 Die Nachschusspflicht ist eine selbstständige Verbindlichkeit der Mitglieder gegenüber der eG, nicht gegenüber den Gläubigern unmittelbar (vgl. Erl. zu § 2). Wirtschaftlich wirkt die Nachschusspflicht wie aufschiebend bedingtes Eigenkapital.12 Voraussetzung und Grund der Nachschusspflicht sind allein die Zugehörigkeit zur eG. Der Anspruch auf die Nachschüsse ist ein Bestandteil des Vermögens der eG. Der Anspruch ist aufschiebend bedingt durch den Eintritt der Insolvenz, in seinem Umfang durch dessen Ausgang begrenzt und daher nur in der Insolvenz der eG (bzw. im Fall des § 73 Abs. 2), und in den besonders dafür vorgesehenen Formen zu realisieren.13 Vielfach wird ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, die eG erlange mit dem Beitritt keinen – auch nicht einen bedingten – Anspruch auf die Nachschüsse.14 Müller15 verneint einen bedingten Anspruch mit der Begründung, es liege noch nicht der Inhalt der Leistung fest. Dem kann nicht gefolgt werden: Der Inhalt der Leistung, nämlich die Beitragspflicht in Geld, liegt fest. Nur die Höhe der Forderung kann nicht bemessen werden, solange die Bilanz noch keinen Fehlbetrag ausweist (§ 73 Abs. 2) oder die eG noch nicht in Insolvenz geraten ist (insoweit zutreffend BGH, ebd.). Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich der Bemessung des Auseinandersetzungsanspruchs, der als aufschiebend bedingter bereits mit dem Beitritt zur eG entsteht (§ 73 Rdn. 2). Das OLG Oldenburg16 lässt die Frage, ob eine aufschiebend bedingte Verpflichtung mit dem Beitritt entsteht, ausdrücklich dahinstehen. Den Besonderheiten der genossenschaftlichen Nachschusspflicht entsprechend, kann die eG 11 in der Insolvenz eines Mitglieds ihren Anspruch auf die Nachschüsse nicht geltend machen, es sei denn, sie ist vorher in Insolvenz gefallen.17 Ist jedoch mit Eintritt der Insolvenz der eG vor dem voraussichtlichen Ende des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Mitglieds zu rechnen, hat die eG keinen Anspruch mehr auf Sicherung ihrer bedingten Forderung,18 da § 67 KO nicht in die InsO übernommen wurde. Aufschiebend bedingte Forderungen sind dann zur Tabelle anzumelden. Auch wird die Nachschusspflicht nicht von einem Zwangsvergleich berührt, der in der Insolvenz eines Mitglieds geschlossen wird;19 fällt die eG später in Insolvenz, schuldet das 9 RGZ 125, 196. 10 RGZ 125, 196. 11 BGH Urt. v. 1.12.2003, Az. II ZR 216/01; OLG Brandenburg WM 2003, 2470; RGZ 88, 47; Parisius/Crüger/Citron § 125 Anm. 25 a. E. 12 So auch Beuthien GenG § 105 Rdn. 4; BerlKomm/Hunscha § 105 Rdn. 8; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 22. 13 A. A. BGHZ 41, 71 = BB 1964, 278 = NJW 1964, 766 = BlfG 1964, 87 unter Berufung auf RGZ 85, 209; 123, 248; Müller GenG § 105 Rdn. 5; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 22. 14 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 22; Müller GenG § 105 Rdn. 5; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 105 Rdn. 2. 15 Müller GenG § 105 Rdn. 5. 16 NJW 1963, 1552. 17 So im Ergebnis auch Müller GenG § 105 Rdn. 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 26. 18 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 26 unter Berufung auf RGZ 85, 212; so wohl auch Beuthien GenG § 105 Rdn. 3. 19 RGZ 85, 212. Holthaus/Lehnhoff

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Nachschusspflicht der Mitglieder

§ 105

Mitglied die vollen Nachschüsse. Auch ist der Anspruch auf die Nachschüsse, da er als Teil der Haftungsmasse zweckgebunden ist (Befriedigung der Gläubiger in der Insolvenz) vor Insolvenzeröffnung weder abtretbar noch pfändbar;20 Abtretbarkeit ist jedoch gegeben nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen der eG (§ 108a). Bei Vermögensübernahme nach § 419 BGB vor Insolvenzeröffnung haftet der Erwerber nicht für die Nachschusspflicht des Veräußerers.21 Die Nachschüsse sind bei einer eG, nach deren Satzung die Mitglieder Nachschüsse unbe- 12 schränkt zu leisten haben, ohne Beschränkung, bei einer eG, nach deren Satzung die Mitglieder Nachschüsse bis zu einer Haftsumme zu leisten haben, unter Beschränkung auf die in der Satzung festgesetzte Haftsumme zu leisten. Ist nach der Satzung der eG eine Nachschusspflicht der Mitglieder ausgeschlossen, haben die Mitglieder keine Nachschüsse zu leisten. Soweit Nachschüsse zu leisten sind, bestimmt sich ihre konkrete Höhe nach den Berechnungen im Rahmen der §§ 106, 113, 114.

V. Personenkreis Nachschüsse haben alle Mitglieder zu leisten, deren Mitgliedschaft im Zeitpunkt der Insolvenz- 13 eröffnung besteht, auch diejenigen, die zwar bereits gekündigt haben, die aber noch nicht wirksam ausgeschieden sind. Nachschusspflichtig sind auch diejenigen, die zu Unrecht in der Liste der Mitglieder gelöscht sind. Keine Nachschusspflicht – auch nicht aus veranlasstem Rechtsschein – besteht für diejenigen, die zu Unrecht in der Liste der Mitglieder eingetragen sind (vgl. hierzu Rdn. 7). Keine Nachschusspflicht besteht, soweit Beitritts-/Beteiligungserklärungen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht zugelassen waren (vgl. Rdn. 7–9). Frühere Mitglieder, die innerhalb von 6 Monaten vor Insolvenzeröffnung ausgeschieden 14 sind, sind ebenfalls nachschusspflichtig (§ 101 i. V. m. § 75), da deren Ausscheiden als nicht erfolgt gilt. Es wird insoweit die Mitgliedschaft fingiert.22 Diese Mitglieder haften auch für die Verbindlichkeiten, die nach ihrem Ausscheiden begründet wurden. Für sie gelten auch die nach ihrem Ausscheiden gefassten GV/VV-Beschlüsse; bezieht sich diese auf die in § 67a genannten Fälle, steht ihnen kein außerordentliches Kündigungsrecht zu (vgl. Erl. zu § 75). Ist ein Mitglied innerhalb von 6 Monaten nach seinem Ausscheiden der eG erneut wieder beigetreten, haftet es, weil eine Doppelmitgliedschaft nicht möglich ist,23 nur einmal, bei unterschiedlich hoher Nachschusspflicht nach Maßgabe der höheren Nachschusspflicht.24 Für ein Mitglied, das durch Übertragung des Geschäftsguthabens aus der eG ausgeschie- 15 den ist, gilt § 75 nicht; dieses haftet nach § 76 Abs. 4 subsidiär, soweit der Erwerber zur Leistung der (übernommenen) Nachschüsse nicht in der Lage ist. Hinsichtlich der Höhe der Nachschusspflicht ist nicht auf den Zeitpunkt der Übertragung, sondern auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung abzustellen.25 Führt die Übertragung des Geschäftsguthabens zu einer Verringerung der Geschäftsanteile und damit u. U. zu einer Verringerung der Nachschusspflicht, kommt dieses 20 Vgl. RGZ 59, 57; 135, 55. 21 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 25 (hins. Fortführung Handelsgeschäft, s. u.); Müller GenG § 105 Rdn. 6 unter Verweis auf BGHZ 39, 277, mit der unzutreffenden Begründung, dass der Anspruch auf die Nachschüsse noch nicht entstanden sei; tatsächlich ergibt sich dieses Ergebnis daraus, dass bei § 419 BGB und § 25 HGB zwar das Vermögen übergeht, nicht jedoch die Mitgliedschaft, der die Nachschusspflicht rechtlich zuzuordnen ist; der „Übergang“ der Mitgliedschaft kann nur im Rahmen des § 76 erfolgen, d. h. Geschäftsguthabenübertragung, Beitritt und Übernahme einer eigenen Nachschusspflicht (Rdn. 15) oder im Wege des § 77, d. h. Vererbung der Mitgliedschaft (Rdn. 17). Gleiches gilt bei Erwerb eines Handelsgeschäfts nach § 25 HGB (im Ergebnis richtig, jedoch wiederum mit unzutreffender Begründung Müller GenG § 105 Rdn. 6). 22 Müller GenG § 105 Rdn. 11 m. w. N. 23 RGZ 141, 178. 24 RGZ 141, 178; Beuthien GenG § 105 Rdn. 8; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 34; Müller GenG § 105 Rdn. 11; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 105 Rdn. 6. 25 Müller GenG § 105 Rdn. 12. 1025

Holthaus/Lehnhoff

§ 105

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

mithin dem Veräußerer zugute. Eine nach Übertragung und vor Insolvenzeröffnung erfolgte Übernahme weiterer Geschäftsanteile durch den Erwerber und die damit u. U. verbundene Ausweitung der Nachschusspflicht trifft den Veräußerer ebenfalls nicht. Eine nach Übertragung und vor Insolvenzeröffnung erfolgte Erhöhung der Nachschusspflicht durch Satzungsänderung muss der Veräußerer jedoch gegen sich gelten lassen. Tritt der Veräußerer vor Insolvenzeröffnung der eG erneut bei, gilt das in Rdn. 14 Gesagte entsprechend. 16 Sobald mit Sicherheit anzunehmen ist, dass die Mitglieder der eG26 nicht in der Lage sind, die Insolvenzgläubiger zu befriedigen oder ihnen Sicherheit zu leisten, sind auch die früheren Mitglieder nachschusspflichtig, die innerhalb der letzten 18 Monate vor Insolvenzeröffnung ausgeschieden sind (vgl. Erl. zu § 115b). Im Falle der Vererbung geht die Nachschusspflicht gem. § 77 Abs. 1 auf den Erben über. 17 Der Erbe kann jedoch die Erbschaft ausschlagen (§§ 1944 ff. BGB) bzw. die Haftung auf den Nachlass beschränken (§§ 1975 ff., 1967 BGB) (§ 77 Rdn. 17).27 Dies gilt unabhängig davon, ob die Nachlassschuld28 vor oder nach dem Erbfall entstanden ist.29 Im Falle des § 77 Abs. 2 (unbefristete Vererbung der Mitgliedschaft) besteht zwar die Mög18 lichkeit der Erbausschlagung, nicht jedoch die Möglichkeit der beschränkten Erbenhaftung, da es, wenn der Erbe die Erbschaft dem Grunde nach antritt, der unbeschränkten Innehabung der Mitgliedschaftsrechte entspricht, dass er auch unbeschränkt die genossenschaftlichen Pflichten erfüllt, worauf Müller30 zu Recht hinweist.31 Ist der Erbe bereits Mitglied der eG, besteht für ihn neben seiner eigenen Nachschusspflicht die ererbte Nachschusspflicht.32 Erfolgt die Vererbung 6 bzw. 18 Monate vor Insolvenzeröffnung, findet § 75 bzw. § 115 b auf den Erben Anwendung; Gleiches gilt hinsichtlich § 76 Abs. 4.

VI. Erfüllung der Nachschusspflicht 19 Die Regelung in § 105 Abs. 2, die Leistung der Nachschüsse nach Köpfen vorzunehmen, ergibt sich aus der unbeschränkten Nachschusspflicht. Eine eG, nach deren Satzung die Mitglieder Nachschüsse bis zu einer Haftsumme zu leisten haben, wird eine Verteilung nach dem Verhältnis der Zahl der Geschäftsanteile bzw. Haftsummen wählen, wenn die Satzung den Erwerb mehrerer Geschäftsanteile zulässt. Nach § 105 Abs. 3 werden Beiträge, zu deren Leistung einzelne Mitglieder nicht in der Lage 20 sind, auf die übrigen Mitglieder verteilt, bei beschränkter Nachschusspflicht höchstens jedoch bis zur Höhe der Haftsumme. Die in Anspruch genommenen Mitglieder haben kein Rückgriffsrecht gegen die unvermögenden Mitglieder.33 Die Vermögenslosigkeit muss nicht durch einen Vollstreckungsversuch nachgewiesen werden, sondern kann sich auch aus anderen Umständen ergeben, z. B. einer eidesstattlichen Versicherung.34 Dem Unvermögen steht es gleich, wenn die Beitreibung wegen unbekannten Aufenthaltsorts scheitert. 26 27 28 29 30 31

Einschließlich der Fälle der §§ 75 und 76 Abs. 4. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 37. Hier: Nachschusspflicht im Insolvenzverfahren nach § 105. Bartholomeyczik AcP 163, 107. Müller GenG § 77 Rdn. 17. Vgl. auch Müller GenG § 105 Rdn. 16; Beuthien GenG § 77 Rdn. 10 und § 105 Rdn. 8; Althanns in Althanns/Buth/ Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 38; BerlKomm/Hunscha § 105 Rdn. 18. 32 Zur Begründung vgl. § 77 Rdn. 26 ff.; Schaffland Die Vererbung, S. 30; differenzierend Althanns in Althanns/ Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 39 und Beuthien GenG § 105 Rdn. 8, die eine zusätzliche Nachschusspflicht nur für den Fall annehmen, dass die Insolvenzeröffnung zum Zeitpunkt des Erbfalls bereits gegeben war. 33 BGHZ 41, 71 = NJW 1964, 766 = BB 1964, 278 = BlfG 1964, 87. 34 Müller GenG § 105 Rdn. 24; Beuthien GenG § 105 Rdn. 11; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 105 Rdn. 10. Holthaus/Lehnhoff

1026

Vorschussberechnung

§ 106

VII. Erstattungen Mitglieder, die freiwillig Mehrleistungen erbracht haben – z. B. zur Beschleunigung des Verfah- 21 rens – haben nach Abs. 4 einen Erstattungsanspruch hinsichtlich ihrer Mehrleistungen aus den Nachschüssen, nachdem die Insolvenzgläubiger befriedigt sind. Reichen die Nachschüsse nicht zur Befriedigung der Erstattungsansprüche aus, ist das Nachschussverfahren bis zur Erledigung der Erstattungsansprüche fortzusetzen. Die Verteilung der Erstattungsbeträge erfolgt gleichmäßig im Verhältnis der Höhe der freiwilligen Mehrleistungen. Vorstehendes gilt entsprechend, wenn einzelne Mitglieder zu Unrecht nicht zu Nachschüssen herangezogen worden sind, z. B. wenn ihr Aufenthaltsort mittlerweile wieder bekannt ist. Deren Nachschüsse sind einzuziehen und auf die Mehrleistenden zu verteilen.35 Nach Erledigung der Erstattungsansprüche nach § 105 Abs. 4 Satz 1 sollen die Mitglieder, 22 die Zahlungen nach § 87a Abs. 2 geleistet haben, ihre Zahlungen erstattet erhalten. Auch insoweit gilt das in vorstehender Randnummer Gesagte.

VIII. Aufrechnung Ein Mitglied kann nach Abs. 5 mit einer Forderung an die eG gegen deren Nachschussansprüche 23 nur aufrechnen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen es als Insolvenzgläubiger Befriedigung aus den Nachschüssen beanspruchen kann (also insbesondere Anerkennung als Insolvenzforderung oder Vorliegen eines vollstreckbaren Titels). Aufgerechnet werden kann nur mit dem Teil der Forderung, mit dem das Mitglied nicht ausgefallen ist. Die Aufrechnung kann also nur stattfinden in Höhe der Insolvenzquote, die bei der Endabrechnung auf die Insolvenzforderung des Mitglieds entfällt: das Mitglied soll nicht besser gestellt sein als die übrigen Insolvenzgläubiger.36 Das Mitglied muss die Forderung, mit der es aufrechnet, bereits im Zeitpunkt der Insol- 24 venzeröffnung erworben haben.37 Die Aufrechnung nach Abs. 5 findet nur gegen Nachschüsse statt, nicht gegen die unver- 25 kürzt zu leistenden Vorschüsse.38

§ 106 Vorschussberechnung (1)

1

Der Insolvenzverwalter hat unverzüglich, nachdem die Vermögensübersicht nach § 153 der Insolvenzordnung auf der Geschäftsstelle niedergelegt ist, zu berechnen, wie viel die Mitglieder zur Deckung des aus der Vermögensübersicht ersichtlichen Fehlbetrags vorzuschießen haben. 2Sind in der Vermögensübersicht Fortführungsund Stilllegungswerte nebeneinander angegeben, so ist der Fehlbetrag maßgeblich, der sich auf der Grundlage der Stilllegungswerte ergibt. (2) 1In der Vorschussberechnung sind alle Mitglieder namentlich zu bezeichnen und die Beiträge auf sie zu verteilen. 2Die Höhe der Beiträge ist so zu bemessen, dass durch

35 Hierzu ausführlich Beuthien GenG § 105 Rdn. 11. 36 BGH BB 1978, 1134; Beuthien GenG § 105 Rdn. 13; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 105 Rdn. 14; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 58. 37 Wie hier Beuthien GenG § 105 Rdn. 13; Müller GenG § 105 Rdn. 30; Parisius/Crüger/Citron § 105 Anm. 25; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 56. 38 BGH DB 1978, 1777; BB 1978, 1134 mit Anm. Schaffland GF 10/1978, S. 32 = ZfgG 1978, 442 mit Anm. Hadding RGZ 88, 47; Parisius/Crüger/Citron § 105 Anm. 25; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 105 Rdn. 60 und § 106 Rdn. 5; Müller GenG § 105 Rdn. 31; Beuthien GenG § 105 Rdn. 9. 1027

Holthaus/Lehnhoff

§ 106

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

ein vorauszusehendes Unvermögen einzelner Mitglieder zur Leistung von Beiträgen kein Ausfall an dem zu deckenden Gesamtbetrag entsteht. (3) 1Die Berechnung ist dem Insolvenzgericht mit dem Antrag einzureichen, dieselbe für vollstreckbar zu erklären. 2Dem Antrag ist eine beglaubigte Abschrift der Mitgliederliste und, sofern das Genossenschaftsregister nicht bei dem Insolvenzgericht geführt wird, eine beglaubigte Abschrift der Satzung beizufügen. 1 Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, unverzüglich nach Einreichung der Bilanz zu berechnen, welche Vorschüsse die Mitglieder aufgrund ihrer Nachschusspflichten zur Deckung des Fehlbetrags zu erbringen haben. Dies gilt auch dann, wenn keine Überschuldung, sondern nur Zahlungsunfähigkeit vorliegt, mithin keine Vorschüsse anfallen. Es wird dann lediglich festgestellt, dass keine Vorschüsse zu leisten sind. Hierbei hat er für die Berechnung der Vermögenswerte die zu erwartenden Erlöswerte einzusetzen. Eine Überbewertung der Aktiva und eine Unterbewertung der Passiva sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters nicht zu vereinbaren. Es genügt eine zusammengefasste und pauschale Bewertung im Inventarverzeichnis.1 2 Die Vorschussberechnung ist laufend zu ergänzen, wenn sich im Laufe des Insolvenzverfahrens ergibt, dass die Vorschüsse nicht genügen (vgl. hierzu § 113).2 Dies gilt bis zum Beginn der Schlussverteilung, für die dann die Nachschussberechnung nach § 114 und die Nachtragsverteilung nach § 115 GenG durchgeführt wird.3 3 Den Nachschusspflichten der Mitglieder entsprechen die Nachschussansprüche der eG gegen die Mitglieder; diese Nachschussansprüche sind Teil der Insolvenzmasse. 4 Die einzelnen beitragspflichtigen Mitglieder – im Falle einer Rechtsnachfolge auch die Rechtsnachfolger – müssen so genau bezeichnet sein, dass ein bloßer Auszug aus der für vollstreckbar erklärten Berechnung (vgl. § 109 Abs. 2) die Zwangsvollstreckung nach § 750 ZPO ermöglicht. 5 Aufzunehmen sind die gegenwärtigen Mitglieder der eG, jedoch auch diejenigen, die nach § 75 GenG rückwirkend wieder Mitglied der eG geworden sind bzw. diejenigen, die nach § 76 Abs. 3 ersatzweise haften.4 Auch Mitglieder, die zu Unrecht in der (deklaratorisch wirkenden) Liste der Mitglieder gelöscht sind, sind aufzunehmen. Im Zweifel hat der Insolvenzverwalter sich für die Aufnahme zu entscheiden, da die betroffenen Personen sich im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach §§ 767, 768 ZPO wehren können.5 Aufzunehmen sind auch Mitglieder, die mittels Klage ihre Zugehörigkeit angefochten haben.6 Des Weiteren sind aufzunehmen die unvermögenden nachschusspflichtigen Mitglieder (hierzu § 105 Rdn. 19), da diese nachträglich wieder vermögend werden können. Bereits dies hat zur Folge, dass der Gesamtbetrag der Vorschüsse höher sein wird als der zu deckende Fehlbetrag. 6 Der einzuziehende Gesamtbetrag ist aber auch deshalb höher zu bemessen als das bilanzmäßige Defizit es erfordert, um Zusatzberechnungen in Folge von Ausfällen möglichst zu vermeiden.7 Die Verteilung erfolgt nach der Satzungsregelung, sonst nach Köpfen (§ 105 Rdn. 18, 19). 7 Das Mitglied kann nicht gegen die eingeforderten Vorschüsse aufrechnen.8

1 2 3 4 5 6 7

Hans. OLG, Urt. v. 21.10.1986, Az. 9 U 788/86. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 106 Rdn. 3. Vgl. hierzu Paulick S. 351 f. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 106 Rdn. 4. So auch Müller GenG § 106 Rdn. 4. RGZ 69, 366. Vgl. hierzu das ausführliche Beispiel bei Beuthien GenG § 106 Rdn. 4 und Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 106 Rdn. 7. 8 BGH DB 1978, 1777 = BB 1978, 1134 mit Anm. Schaffland GF 10/1978, 32 = ZfgG 1978, 442 mit Anm. Hadding; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 106 Rdn. 5; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 106 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Gerichtliche Erklärung über die Vorschussberechnung

§ 107

Die Vorschussberechnung ist sofort nach ihrer Aufstellung dem Insolvenzgericht einzurei- 8 chen mit dem Antrag, sie für vollstreckbar zu erklären. Nur so können Gericht und Gläubiger die Angaben kontrollieren. Einreichungspflicht besteht auch im Falle der Zahlungsunfähigkeit (vgl. Rdn. 1). Anzugeben ist, warum einzelne Mitglieder unvermögend sind oder trotz Eintragung in die Liste der Mitglieder nicht berücksichtigt worden sind.

§ 107 Gerichtliche Erklärung über die Vorschussberechnung (1)

1

Zur Erklärung über die Berechnung bestimmt das Gericht einen Termin, welcher nicht über zwei Wochen hinaus anberaumt werden darf. 2Der Termin ist öffentlich bekannt zu machen; die in der Berechnung aufgeführten Mitglieder sind besonders zu laden. (2) 1Die Berechnung ist spätestens drei Tage vor dem Termin auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. 2Hierauf ist in der Bekanntmachung und in den Ladungen hinzuweisen. Die Zwei-Wochen-Frist des Abs. 1 S. 1 berechnet sich nicht vom Zeitpunkt des Eingangs der 1 Vorschussberechnung bei Gericht.1 Sie berechnet sich auch nicht vom Tag der Bekanntmachung des Erklärungstermins an, da es dann vom Insolvenzgericht abhinge, wann die Bekanntmachung des Erklärungstermins tatsächlich erfolgt und damit die Zwei-Wochen-Frist zu laufen beginnt.2 Dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift sicherzustellen, dass die Vorschüsse möglichst bald eingezogen werden können,3 entspricht es, den Beginn der Frist an den Zeitpunkt anzuknüpfen, an dem die Bekanntmachung erstmals erfolgen kann und nicht an den Zeitpunkt, an dem sie tatsächlich erfolgt.4 Die Bekanntmachung des Erklärungstermins erfolgt gem. Abs. 1 S. 2 öffentlich. Nach § 9 2 Abs. 1 S. 1 InsO erfolgt sie durch mindestens einmaliges Einrücken in das für die amtlichen Bekanntmachungen des Insolvenzgerichts bestimmte Blatt. In weiteren Blättern kann sie zusätzlich erfolgen.5 Sie gilt als bewirkt mit Ablauf des zweiten Tags nach der Ausgabe des die erste Einrückung der Bekanntmachung enthaltenden Blattes, das vom Insolvenzgericht für die amtlichen Bekanntmachungen bestimmt ist. Ist der zweite Tag nach der Ausgabe des Blatts ein Sonnabend, Sonntag oder gesetzlicher Feiertag, wird die Bekanntmachung erst mit Ablauf des folgenden Werktags wirksam.6 Wird der Termin verlegt, ist er erneut bekannt zu machen.7 Zusätzlich sind die in der Berechnung aufgeführten Mitglieder besonders zu dem Erklä- 3 rungstermin zu laden; § 107 Abs. 1 Satz 2 geht § 9 Abs. 3 InsO insoweit vor. Sie sind darauf hinzuweisen, dass sie gem. § 108 Abs. 1 Einwendungen erheben können. Für die Ladung genügt nach § 8 InsO die Aufgabe zur Post.8 Eine förmliche Zustellung ist nicht erforderlich. Auch kommt es nicht darauf an, ob die Ladung dem in der Berechnung aufgeführten Mitglied tatsächlich ausgehändigt wird. Auch ist es unerheblich, ob der Brief als unzustellbar zurückkommt. Eine Ladung der Organe der eG, des Insolvenzverwalters und des Gläubigerausschusses findet nicht statt, da gegen diese kein Vollstreckungstitel geschaffen wird.9 1 So aber Beuthien GenG § 107 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 107 Rdn. 1. 2 Übereinstimmend insoweit Beuthien GenG § 107 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 107 Rdn. 1; Müller GenG § 107 Rdn. 1. Müller GenG § 107 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 107 Rdn. 1. So OLG Schleswig-Holstein ZIP 2005, 617 = ZfgG 2006, 300. Müller GenG § 107 Rdn. 2. BGH WM 1975, 303 f. Vgl. RGZ 137, 243. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 107 Rdn. 10. Müller GenG § 107 Rdn. 5a.

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Holthaus/Lehnhoff

§ 108

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

Die Vorschussberechnung ist spätestens drei Tage vor dem Erklärungstermin auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niederzulegen (Abs. 2 S. 1), damit die Beteiligten Gelegenheit haben, Einsicht in diese zu nehmen. Wird die Niederlegung versäumt, ist dies ein Anfechtungsgrund (§ 111). Neben der Vorschussberechnung sind auch alle Erläuterungen und urkundlichen Nachweise, die der Vorschussberechnung beizufügen sind, auszulegen.10 Die Beteiligten können auch durch Vertreter Einsicht nehmen lassen. Beteiligte sind die Mitglieder selbst (bzw. deren Erben) sowie die Mitglieder des Vorstands 5 und des Aufsichtsrats, die Liquidatoren, der Insolvenzverwalter, die Insolvenzgläubiger (damit auch deren Erben) sowie der Gläubigerausschuss. In der Bekanntmachung wie auch in der Ladung, die an die in der Berechnung aufgeführten 6 Mitglieder geht, ist auf die Niederlegung zur Einsichtnahme hinzuweisen (Abs. 2 S. 2).

4

§ 108 Erklärungstermin (1) In dem Termin sind Vorstand und Aufsichtsrat der Genossenschaft sowie der Insolvenzverwalter und der Gläubigerausschuss und, soweit Einwendungen erhoben werden, die sonst Beteiligten zu hören. (2) 1Das Gericht entscheidet über die erhobenen Einwendungen, berichtigt, soweit erforderlich, die Berechnung oder ordnet die Berichtigung an und erklärt die Berechnung für vollstreckbar. 2Die Entscheidung ist in dem Termin oder in einem sofort anzuberaumenden Termin, welcher nicht über eine Woche hinaus angesetzt werden soll, zu verkünden. 3Die Berechnung mit der sie für vollstreckbar erklärenden Entscheidung ist zur Einsicht der Beteiligten auf der Geschäftsstelle niederzulegen. (3) Gegen die Entscheidung findet ein Rechtsmittel nicht statt. 1 Das Gericht hat die materielle Richtigkeit der vom Insolvenzverwalter eingereichten Berechnungen von Amts wegen festzustellen. In dem Termin zur Erklärung über die Vorschussberechnung hat das Gericht den Vorstand und den Aufsichtsrat sowie den Insolvenzverwalter und den Gläubigerausschuss anzuhören, auch wenn sie selbst keine Einwendungen erheben. Auch einzelne Mitglieder sowie die Insolvenzgläubiger sind zu hören, wenn sie Einwendungen erheben. Nur wer Einwendungen geltend gemacht hat, kann die Anfechtungsklage des § 111 erheben. Mündliche Einwendungen genügen. Als Einwendungen kann alles geltend gemacht werden, was die Berechnung als fehlerhaft 2 erscheinen lässt, z. B. Unrichtigkeit der Insolvenzbilanz, fehlerhafte Festlegung des Verteilungsmaßstabs, unrichtiger Mitgliederbestand (z. B. Einwendungen gegen die Mitgliedschaft eines Mitglieds, gegen die Nichtaufnahme eines Mitglieds) gegen die Richtigkeit des Fehlbetrags und damit der Vermögensübersicht1 oder formale Verfahrensmängel der Vorschussberechnung.2 Diese Einwendungen können unabhängig davon erhoben werden, ob sie den Einwendenden begünstigen oder benachteiligen. Ein förmliches Beweisverfahren findet nicht statt. Das Gericht hat jedoch das Recht, von 3 Amts wegen Beweiserhebungen anzustellen (§ 5 InsO). Das Gericht kann Ermittlungen im Interesse einer rationellen Verfahrensweise auch vor dem Erklärungstermin bereits durchführen; es kann Auskünfte von Behörden und Privatpersonen einholen, Zeugen und Sachverständige vernehmen und Registerauszüge anfordern.3 Nach der Anhörung entscheidet das Gericht im Rahmen des Abs. 2. Diese Entscheidung 4 bezieht sich auf alle vorgebrachten Einwendungen und auf die Vollstreckbarkeitserklärung; 10 Müller GenG § 107 Rdn. 8; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 107 Rdn. 3. 1 RGZ 139, 171. 2 Müller GenG § 108 Rdn. 8; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 108 Rdn. 3. 3 Müller GenG § 108 Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

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Abtretbarkeit von Ansprüchen der Genossenschaft

§ 108a

Teilentscheidungen sind unzulässig.4 Können evtl. erforderliche Berichtigungen nicht sofort vom Gericht vorgenommen werden, hat es unter Aussetzung des Termins dem Insolvenzverwalter die Berichtigung aufzugeben. Es ist so lange zu verhandeln – ggf. in mehreren Terminen –, bis eine zur Vollstreckbarkeitserklärung geeignete Berechnung vorliegt;5 ein Antrag des Insolvenzverwalters auf Vollstreckbarkeitserklärung darf also nicht zurückgewiesen werden. Können die Vollstreckbarkeitserklärung und der Beschluss über die Vorschussberechnung 5 noch nicht erfolgen, ist in diesem Termin ein weiterer Termin, der nicht über eine Woche hinaus anberaumt werden darf, zu verkünden; es bedarf wiederum der in § 107 Abs. 1 S. 2 vorgeschriebenen öffentlichen Bekanntmachung und besonderen Ladung.6 Der Beschluss ist mit Gründen zu versehen, in denen zu erklären ist, dass die Berechnungs- 6 grundlagen zutreffend festgestellt sind.7 Zu allen Einwendungen ist Stellung zu nehmen. Die Zustellung des Beschlusses ist nicht erforderlich. Die Vorschussberechnung und die Vollstreckbarkeitserklärung sind zur Einsicht der Beteiligten auf der Geschäftsstelle niederzulegen. Die Vollstreckbarkeitserklärung ist sofort wirksam; sie ist nicht anfechtbar (s. Abs. 3). Die 7 Vorschussberechnung hingegen ist anfechtbar nach § 111 (vgl. die dortigen Erl.); Anfechtungskläger kann nur ein Mitglied sein, das in der Vorschussberechnung aufgeführt ist.

§ 108a Abtretbarkeit von Ansprüchen der Genossenschaft (1) Der Insolvenzverwalter kann die Ansprüche der Genossenschaft auf rückständige Einzahlungen auf den Geschäftsanteil, auf anteilige Fehlbeträge nach § 73 Abs. 2 Satz 4 und auf Nachschüsse mit Genehmigung des Insolvenzgerichts abtreten. (2) Die Genehmigung soll nur nach Anhörung des Prüfungsverbandes und nur dann erteilt werden, wenn der Anspruch an eine genossenschaftliche Zentralbank oder an eine der Prüfung durch einen Prüfungsverband unterstehende Stelle abgetreten wird.

I. Allgemeines § 108a wurde ebenso wie § 88a eingefügt durch den gem. § 6 des handelsrechtlichen Bereini- 1 gungsgesetzes vom 18.4.19501 ausdrücklich aufrechterhaltenen Artikel IV der zweiten Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiet des GenG vom 19.12.1942.2 Über die Gründe hierzu siehe § 88a Rdn. 1. Der Insolvenzverwalter kann bestimmte Ansprüche der eG unter bestimmten Voraussetzun- 2 gen abtreten, um so zu einer zügigeren Abwicklung des Insolvenzverfahrens zu gelangen. Der Insolvenzverwalter kann die Ansprüche auf 3 – rückständige Einzahlungen auf den Geschäftsanteil, – anteilige Fehlbeträge (§ 73 Abs. 2), – Nachschüsse (§§ 106, 108), – Nachschüsse nach § 114,3 mit Genehmigung des Insolvenzgerichts abtreten.

4 OLG Frankfurt ZfgG 1977, 275; Müller GenG § 108 Rdn. 12; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 108 Rdn. 5. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 108 Rdn. 6. RGZ 137, 243. Vgl. im Einzelnen Müller GenG § 108 Rdn. 13. BGBl. I S. 90. RGBl. I S. 729. Müller GenG § 108 a Rdn. 1.

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1031

Holthaus/Lehnhoff

§ 109

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

II. Genehmigung 4 Das Insolvenzgericht darf die Genehmigung nur auf Antrag des Insolvenzverwalters erteilen. Der Antrag hat den Abtretungsvertrag, Grund und Höhe der Forderung der eG und die Gründe zu enthalten, die für eine Abtretung sprechen (z. B. zügige Insolvenzabwicklung). 5 Die Genehmigung soll nach Abs. 2 nur erteilt werden, wenn zuvor der zuständige Prüfungsverband gehört und wenn der Anspruch an eine genossenschaftliche Zentralbank oder an eine Stelle erfolgt, die regelmäßig vom Prüfungsverband überwacht wird; dies wird in der Regel eine genossenschaftliche Treuhandgesellschaft,4 dies kann auch eine andere eG, insbesondere eine Kreditgenossenschaft sein. Das Insolvenzgericht hat darauf zu achten, dass die Abtretung weder den Belangen der 6 Mitglieder noch den Belangen der Gläubiger widerspricht. Die Gegenleistung des Zessionars muss nicht den vollen Betrag der Forderung erreichen; es genügt, wenn wegen fehlender Liquidität des Schuldners auf die nicht vollwertige Forderung eine angemessene Gegenleistung (hierzu ggf. Anhörung des Prüfungsverbands) der Insolvenzmasse zufließt.5 Die Genehmigung kann als nachträgliche Zustimmung (§ 184) erst nach Abschluss des Ab7 tretungsvertrags erteilt werden.6 Sie erfolgt durch einen zu begründenden Beschluss,7 der nur dem Insolvenzverwalter zuzustellen ist. Gleiches gilt für einen ablehnenden Beschluss.8 Die Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt des Abtretungsvertrags zurück.

§ 109 Einziehung der Vorschüsse (1) Nachdem die Berechnung für vollstreckbar erklärt ist, hat der Insolvenzverwalter unverzüglich die Beträge von den Mitgliedern einzuziehen. (2) Die Zwangsvollstreckung gegen ein Mitglied findet nach Maßgabe der Zivilprozessordnung auf Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung der Entscheidung und eines Auszuges aus der Berechnung statt. (3) Für die in den Fällen der §§ 731, 767, 768 der Zivilprozessordnung zu erhebenden Klagen ist das Amtsgericht, bei welchem das Insolvenzverfahren anhängig ist und, wenn der Streitgegenstand zur Zuständigkeit der Amtsgerichte nicht gehört, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk der Bezirk des Insolvenzgerichts gehört. 1 Der Insolvenzverwalter hat nach Abs. 1 unverzüglich1 nach der für vollstreckbar erklärten Vorschussberechnung die Beiträge von den Mitgliedern einzuziehen. Hierbei hat er, worauf Müller2 zu Recht hinweist, genossenschaftsrechtliche Grundsätze zu beachten. Insbesondere gilt das Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder. Aus der Treuepflicht gegenüber den Mitgliedern (siehe hierzu § 18 Rdn. 37 ff.) folgt, dass er bei der Einziehung neben den Interessen der Insolvenzgläubiger auch die schützenswerten Interessen der Mitglieder zu beachten hat; so ist die Gewährung von Ratenzahlungen oder einer Stundung nicht ausgeschlossen. Zwar darf er keine

4 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 108a Rdn. 3. 5 Müller GenG § 108a Rdn. 4. 6 A. A. Beuthien GenG § 108a Rdn. 2, der unter Hinweis auf § 88a Abs. 1 unter Genehmigung auch die vorherige Zustimmung (Einwilligung) versteht; so auch Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 108a Rdn. 2.

7 OLG Hamburg HRR 1930, 258. 8 Müller GenG § 108a Rdn. 7. 1 Damit sich die Mitglieder nicht ihren Zahlungspflichten entziehen und die Gläubiger möglichst schnell Befriedigung erhalten.

2 GenG § 109 Rdn. 1. Holthaus/Lehnhoff

1032

Anfechtungsklage

§ 111

Nachschussansprüche erlassen,3 er kann sich jedoch unter der Voraussetzung des § 112a über Nachschussansprüche vergleichen. Leisten Mitglieder die Vorschüsse nicht, kann im Wege der Zwangsvollstreckung gegen 2 sie vorgegangen werden. Die nach § 108 für vorläufig erklärte Vorschussberechnung ist Vollstreckungstitel im Sinne der ZPO. Die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Vollstreckbarkeitserklärung nach § 108 und der Auszug aus der Vorschussberechnung, aus dem sich Name und Anschrift der säumigen Mitglieder und die Höhe der von ihnen geschuldeten Vorschüsse ergeben, werden mit der Vollstreckungsklausel versehen. Für das Zwangsvollstreckungsverfahren gelten ggf. die Vorschriften der §§ 726, 727, 728, 729 ZPO. Soll ein ausgeschiedenes Mitglied nach § 76 Abs. 3 in Anspruch genommen werden, hat der Insolvenzverwalter das Unvermögen des Erwerbers nach § 726 ZPO nachzuweisen. Das säumige Mitglied hat unter anderem die Rechte nach §§ 732, 767, 768 ZPO.

§ 110 Hinterlegung oder Anlage der Vorschüsse Die eingezogenen Beträge sind nach Maßgabe des § 149 der Insolvenzordnung zu hinterlegen oder anzulegen. Die eingezogenen Beträge (Vorschüsse) sind gesondert von der eigentlichen Insolvenzmasse zu 1 verwahren und dürfen regelmäßig erst im Wege der Nachtragsverteilung verteilt werden, nachdem der Insolvenzverwalter mit der Vornahme der Schlussverteilung begonnen hat (§§ 114, 115). Eine frühere Verteilung im Wege der Abschlagsverteilung kann ausnahmsweise gemäß § 115a vorgenommen werden. Beträge, die zur Bezahlung der Massekosten und Masseschulden erforderlich sind, sind hiervon ausgenommen. Aus diesen Gründen sind die Beträge sicher zu hinterlegen und bei längerer Dauer bis zum Verteilungstermin zinsbringend anzulegen.1 Die GV/VV hat zu beschließen, wie und wo die Beträge hinterlegt bzw. angelegt werden; dies 2 muss keine öffentliche Hinterlegungsstelle sein;2 es wird sich hier in der Regel um eine Kreditgenossenschaft handeln; für die Hinterlegung bzw. Anlegung ist der Insolvenzverwalter zuständig.

§ 111 Anfechtungsklage (1)

1

Jedes Mitglied ist befugt, die für vollstreckbar erklärte Berechnung im Wege der Klage anzufechten. 2Die Klage ist gegen den Insolvenzverwalter zu richten. 3Sie findet nur binnen der Notfrist eines Monats seit Verkündung der Entscheidung und nur insoweit statt, als der Kläger den Anfechtungsgrund in dem nach § 107 Abs. 1 anberaumten Termin geltend gemacht hat oder ohne sein Verschulden geltend zu machen außerstande war. (2) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen alle beitragspflichtigen Mitglieder.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Anfechtungsgründe

III.

Parteien

2

IV.

Frist

V.

Urteil

9 12

6

3 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 109 Rdn. 1; Beuthien GenG § 109 Rdn. 1. 1 Z. B. in Form von Festgeld, leicht verwertbaren Wertpapieren, aber auch auf Sparkonten. 2 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 110 Rdn. 3. 1033

Holthaus/Lehnhoff

§ 111

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

I. Allgemeines 1 Die Anfechtungsklage nach § 111 ist eine Rechtsgestaltungsklage, gerichtet auf Aufhebung oder Unwirksamkeitserklärung der für vollstreckbar erklärten Vorschussberechnung, soweit diese den Kläger betrifft.1 Sie ist nicht mit der Anfechtungsklage nach § 51, die ebenfalls Rechtsgestaltungsklage ist, zu verwechseln; sie ist eher der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO verwandt.2

II. Anfechtungsgründe 2 Mit der Anfechtungsklage nach § 111 sind die Einwendungen geltend zu machen, die der Kläger im Erklärungstermin (§§ 107, 108) erfolglos geltend gemacht hat oder die er schuldlos nicht geltend machen konnte. Die Einwendungen müssen also vor der Vollstreckbarkeitserklärung der Vorschussberechnung bereits begründet sein. Als Einwendungen kommen in Betracht die fehlende Mitgliedschaft des in der Vorschussberechnung aufgeführten Mitglieds, die Nichtaufnahme anderer Mitglieder, die Richtigkeit der Insolvenzeröffnungsbilanz etc. Ist der Betreffende niemals in die Liste eingetragen, ist er nicht auf die Anfechtungsklage nach § 111 angewiesen, sondern hat daneben auch die Möglichkeit, negative Feststellungsklage zu erheben.3 Auch schwere Verfahrensmängel berechtigen zur Anfechtung, z. B. die Nichteinhaltung des § 107 Abs. 1 und 2, die Versagung rechtlichen Gehörs im Erklärungstermin, welches u. U. zu einer anderen Entscheidung geführt hätte, oder die unzulässige Teilentscheidung über die Vollstreckbarkeit.4 3 Keine Einwendungen, die nach § 111 geltend gemacht werden können, sind die Behauptungen, dass das Mitglied Schadensersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat habe, oder dass der Insolvenzverwalter einen gewissen Prozentsatz der ausstehenden Forderungen abgesetzt habe. Auch das Nichtauslegen des Inventars bildet keinen Anfechtungsgrund. Gleiches gilt für ein nicht genügend ins Einzelne gehendes Inventar; nur ein nachgewiesen unrichtiges Inventar, das zur Grundlage für die Bilanz und die Vorschussberechnung gemacht worden ist, würde einen Anfechtungsgrund darstellen, weil dann die Bilanz selbst unrichtig ist.5 4 Hat der Kläger die Einwendungen nicht in dem Termin (§§ 107, 108) geltend gemacht, kann er nur anfechten, wenn ihn an der unterlassenen Geltendmachung kein Verschulden trifft. Bei der Feststellung, ob ihn ein Verschulden trifft, ist im Interesse des Klägers großzügig zu verfahren.6 Rechtsunkenntnis oder eine unverschuldete Verhinderung an der Terminwahrnehmung sind zu berücksichtigen.7 Einwendungen, die erst nach dem Termin entstanden sind, können auch nach Ablauf der 5 Notfrist (vgl. hierzu Rdn. 9 ff.) im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend gemacht werden.8 Dies gilt auch bezüglich solcher Einwendungen, die dem Mitglied ohne sein Verschulden erst nach Ablauf der Notfrist bekannt wurden.9

1 OLG Dresden, BlfG 1927, 277; Müller GenG § 111 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 111 Rdn. 1. 2 Beuthien GenG § 111 Rdn. 1. 3 RG JW 1900, 567; RGZ 15, 589; vgl. hierzu auch Erl. zu § 108. 4 OLG Frankfurt ZfgG 1977, 275 m. Anm. Beuthien/Götz; Beuthien GenG § 111 Rdn. 3. 5 OLG Königsberg KuT 1936, 13 = BlfG 1936, 59. 6 Müller GenG § 111 Rdn. 7. 7 RGZ 50, 127, 139, 170; Beuthien GenG § 111 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 111 Rdn. 2; Müller GenG § 111 Rdn. 7; a. A. RG JW 1930, 1400; OLG Kiel OLGZ 40, 205. 8 RGZ 139, 170. 9 RGZ 50, 131. Holthaus/Lehnhoff

1034

Anfechtungsklage

§ 111

III. Parteien Anfechtungskläger ist derjenige, der in die Vorschussberechnung als beitragspflichtig aufge- 6 nommen wurde. Über den Wortlaut des Abs. 1 Satz 1 hinaus ist nicht nur jedes Mitglied, sondern auch derjenige zur Anfechtung befugt, der überhaupt nicht Mitglied der eG ist, der aber zu Unrecht in der Liste der Mitglieder steht.10 Andererseits ist ein Mitglied nicht zur Klage befugt, wenn es nicht in die Vorschussberechnung aufgenommen ist; dieses hat die spätere Zusatzberechnung nach § 113 abzuwarten.11 Kläger kann auch derjenige sein, gegen den nach §§ 727 ff. ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist. Klagen mehrere, sind deren Klagen nach § 112 Abs. 1 Satz 2 zu verbinden; sie sind notwen- 7 dige Streitgenossen (§ 62 ZPO), so dass Versäumnisurteil gegen einzelne von ihnen unzulässig ist.12 Sie können als Nebenintervenienten nach § 66 ZPO beitreten.13 Beklagter der Anfechtungsklage nach § 111 ist der Insolvenzverwalter. Er ist für die Zugehö- 8 rigkeit des Klägers zur eG beweispflichtig.14 Die Eintragung in die Liste der Mitglieder stellt jedoch – da von der grds. Richtigkeit der vom Vorstand zu führenden Liste (§ 30), die vom Prüfungsverband geprüft wird, auszugehen ist – eine Vermutung für die Mitgliedschaft dar.

IV. Frist Die Klage muss binnen der Notfrist eines Monats seit Verkündung der Entscheidung auf Voll- 9 streckbarkeitserklärung erhoben werden. Die von Amts wegen zu bewirkende Zustellung der Anfechtungsklage ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Wahrung der Notfrist.15 Zustellungsmängel können jedoch nach § 187 ZPO geheilt werden. Die Frist bezieht sich nur auf die Klageerhebung nicht auf die Geltendmachung aller Klagegründe. Die rechtzeitige Erhebung der Anfechtungsklage ist von Amts wegen zu prüfen; eine vertragliche Verlängerung der Notfrist ist unwirksam.16 Bei Fristversäumnis kann jedoch, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen, Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nach § 233 ZPO gewährt werden.17 Bei unzulässiger Teilentscheidung beginnt die Frist für alle Mitglieder erst mit der Schlussentscheidung, mit der die Berechnung für vollstreckbar erklärt wird.18 Bei mehreren Klagen muss die Frist für jede besonders gewahrt werden.19 10 Keine Notfrist besteht für diejenigen, welche eine Beitrittserklärung überhaupt nicht abge- 11 geben oder rechtzeitig nach § 90 UmwG die Mitgliedschaft ausgeschlagen haben.

V. Urteil Das einer Anfechtungsklage stattgebende Urteil wirkt nur zwischen den Parteien, hat also keine 12 Drittwirkung. Es setzt die Vorschuss- oder Zusatzberechnung nur für den dem obsiegenden Kläger zugeteilten Betrag außer Kraft, da Zweck und Ziel der Klage nicht die Aufhebung der Berechnung im Ganzen ist, sondern nur, soweit sie auf Heranziehung des Anfechtungsklägers abzielt. 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

Wie hier Müller GenG § 111 Rdn. 2. Müller GenG § 111 Rdn. 2. RGZ 132, 349; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 111 Rdn. 19. RG BlfG 1930, 113. RGZ 14, 92. RG HRR 1936 Ziff. 1179 = BlfG 1936, 779. RGZ 139, 168. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 111 Rdn. 11. OLG Frankfurt, ZfgG 1977, 275. RZG 137, 243.

1035

Holthaus/Lehnhoff

§ 112

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

Die eine Vorschussberechnung verspätet anfechtenden Mitglieder können sich also nicht darauf berufen, dass andere rechtzeitig anfechtende Mitglieder mit dem gleichen Anfechtungsgrund obsiegt haben.20 Abs. 2 ist so zu verstehen, dass die übrigen Mitglieder nicht die Hinzurechnung des Klägers zu einer evtl. Zusatzberechnung verlangen können.21

§ 112 Verfahren bei Anfechtungsklage (1)

1

Die Klage ist ausschließlich bei dem Amtsgericht zu erheben, welches die Berechnung für vollstreckbar erklärt hat. 2Die mündliche Verhandlung erfolgt nicht vor Ablauf der bezeichneten Notfrist. 3Mehrere Anfechtungsprozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. (2) 1Übersteigt der Streitgegenstand eines Prozesses die sonst für die sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte geltende Summe, so hat das Gericht, sofern eine Partei in einem solchen Prozess vor der Verhandlung zur Hauptsache dies beantragt, durch Beschluss die sämtlichen Streitsachen an das Landgericht, in dessen Bezirk es seinen Sitz hat, zu verweisen. 2Gegen diesen Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt. 3 Die Notfrist beginnt mit der Verkündung des Beschlusses. (3) 1Ist der Beschluss rechtskräftig, so gelten die Streitsachen als bei dem Landgericht anhängig. 2Die im Verfahren vor dem Amtsgericht erwachsenen Kosten werden als Teil der bei dem Landgericht erwachsenen Kosten behandelt und gelten als Kosten einer Instanz. (4) Die §§ 769 und 770 der Zivilprozessordnung über die Einstellung der Zwangsvollstreckung und die Aufhebung der Vollstreckungsmaßregeln finden entsprechende Anwendung. 1 Die Vorschrift bezweckt, der Einzelbefassung ggf. einer Vielzahl selbständiger Anfechtungsprozesse und der Möglichkeit abweichender gerichtlicher Entscheidungen vorzubeugen.1 Demzufolge ist die Klage ausschließlich bei dem Amtsgericht zu erheben, welches die Berechnung für vollstreckbar erklärt hat, also bei dem mit dem In-solvenzgericht identischen Amtsgericht. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Streitwert das Landgericht zuständig wäre. Zur Zuständigkeit des Landgerichts vgl. Abs. 2 und Rdn. 3. Dem Zweck dieser Vorschrift entspricht es auch, dass die mündliche Verhandlung nicht 2 vor Ablauf der Notfrist (§ 111) erfolgen darf; nur so können die mehreren Klagen miteinander verbunden werden und die Kläger zu notwendigen Streitgenossen (§ 62 ZPO) werden. Übersteigt ein Streitwert die Zuständigkeitsgrenze des Amtsgerichts (hierzu § 511 Abs. 2 Nr. 1 3 ZPO), kann dieser Kläger – aber auch der Insolvenzverwalter – den Antrag auf Verweisung an das örtlich zuständige Landgericht beantragen. Der Antrag muss vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt werden. Unschädlich ist, wenn bereits in einer anderen Anfechtungsklage verhandelt wurde – auch diese Klage ist dann an das Landgericht zu verweisen.2 Das Amtsgericht hat dann durch Beschluss sämtliche Streitsachen an das Landgericht zu verweisen; auch hierdurch soll eine einheitliche Entscheidung sichergestellt werden. Nach Abs. 3 S. 2 wird bei Verweisung an das Landgericht aus Kostenersparnisgründen 4 das Verfahren vor dem Amtsgericht und dem Landgericht als eine Instanz angesehen mit der Folge, dass gerichtliche und anwaltliche Gebühren nur einmal entstehen. § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO

20 RGZ 139, 168; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 111 Rdn. 24; BerlKomm/Hunscha § 112 Rdn. 2. 21 RGZ 139, 173; Beuthien GenG § 111 Rdn. 5. 1 RG JW 1933, 1216. 2 Beuthien GenG § 112 Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

1036

Vergleich über Nachschüsse

§ 112a

ist nicht anwendbar, die Anfechtungsklage wurde nicht vor einem unzuständigen Gericht erhoben.3 Werden die Klagen mehrerer Mitglieder miteinander verbunden, hängt die Zulässigkeit der 5 Berufung davon ab, ob für das einzelne Mitglied die Berufungssumme gegeben ist. Nur wenn mehrere Kläger gemeinsam durch einen einheitlichen Schriftsatz Berufung einlegen, findet eine Zusammenrechnung der Beschwerdegegenstände statt.4 Entsprechendes gilt für die Revision zum BGH. Die Erhebung der Anfechtungsklage hindert den Insolvenzverwalter nicht, gegen den An- 6 fechtungskläger die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Das Prozessgericht kann jedoch nach Abs. 4 in analoger Anwendung der §§ 769, 770 ZPO die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstellen oder anordnen, dass nur gegen Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung fortgesetzt werden darf. Außerdem kann es Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen Sicherheitsleistung aufheben. In dringenden Fällen kann das Vollstreckungsgericht diese Anordnungen treffen; es hat dann jedoch eine angemessene kurze Frist zu bestimmen, innerhalb derer die entsprechende Entscheidung des Prozessgerichts herbeizuführen ist.

§ 112a Vergleich über Nachschüsse (1)

1

Der Insolvenzverwalter kann über den von dem Mitglied zu leistenden Nachschuss einen Vergleich abschließen. 2Der Vergleich bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung des Gläubigerausschusses, wenn ein solcher bestellt ist, und der Bestätigung durch das Insolvenzgericht (2) Der Vergleich wird hinfällig, wenn das Mitglied mit seiner Erfüllung in Verzug gerät. Der Insolvenzverwalter kann mit den Mitgliedern Vergleiche i. S. d. § 779 BGB über die geschuldeten Nachschüsse schließen. Danach liegt ein Vergleich vor, wenn durch ihn der Streit oder die Ungewissheit über Grund und Höhe der Nachschusspflicht oder ihre Realisierung in Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird.1 Ein Gesamtverzicht auf die Nachschüsse kann – wegen fehlender Gegenseitigkeit – kein Vergleich sein. Zulässig ist es jedoch, dass der Vergleich zum Ergebnis hat, dass die Nachschussforderung insgesamt nicht besteht.2 Ein Teilverzicht ist als Vergleich nur möglich, wenn nicht nur der verzichtete Teil des Nachschusses Gegenstand des Streites oder der Ungewissheit gewesen ist (einseitig vorgenommener Teilverzicht).3 Der Vergleich kann sich auf alle im Insolvenzverfahren zu erbringenden Zahlungen (Vorschüsse, Nachschüsse, Zuschüsse, Ansprüche nach § 115b) beziehen.4 Nach Abs. 1 Satz 2 hat der Gläubigerausschuss, sofern ein solcher bestellt worden ist (§§ 67 f. InsO) zuzustimmen, d. h. vorher einzuwilligen oder nachträglich zu genehmigen. Außerdem hat nach Abs. 1 Satz 2 das Insolvenzgericht den Vergleich nach seinem Abschluss zu bestätigen. Es entscheidet auf Antrag des Insolvenzverwalters nach pflichtgemäßem Ermessen. Hierbei hat es insbesondere zu prüfen, ob die Interessen der Gläubiger ausreichend gewahrt sind. Sofortige Beschwerde des Insolvenzverwalters gegen den Ablehnungsbeschluss ist nicht möglich (§ 6 Abs. 1 InsO). Nach Abs. 2 wird der Vergleich hinfällig, wenn das Mitglied mit seiner Erfüllung in Verzug gerät, mit der Folge, dass die Rechtslage eintritt, die vor dem Vergleichsabschluss bestanden 3 4 1 2 3 4

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 112 Rdn. 4. RGZ 46, 39. Vgl. hierzu Müller GenG § 112a Rdn. 2. BerlKomm/Hunscha § 112a Rdn. 2. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 112a Rdn. 1; Müller GenG § 112a Rdn. 2. Müller GenG § 112a Rdn. 3; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 112a Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 112a Rdn. 2. 1037

Holthaus/Lehnhoff

1

2 3

4

§ 113

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

hat. Der Verzugseintritt richtet sich nach § 286 BGB. Die Rechtsfolgen treten auch dann ein, wenn das Mitglied nur mit einem Teil seiner Leistung in Verzug gerät.5

§ 113 Zusatzberechnung (1)

1

Soweit infolge des Unvermögens einzelner Mitglieder zur Leistung von Beiträgen der zu deckende Gesamtbetrag nicht erreicht wird oder auf Grund des auf eine Anfechtungsklage ergehenden Urteils oder aus anderen Gründen die Berechnung abzuändern ist, hat der Insolvenzverwalter eine Zusatzberechnung aufzustellen. 2Die Vorschriften der §§ 106 bis 112a gelten auch für die Zusatzberechnung. (2) Die Aufstellung einer Zusatzberechnung ist erforderlichenfalls zu wiederholen. 1 Die Zusatzberechnung kommt in Betracht, wenn die nach der Vorschussberechnung (§ 106) aufzubringenden Beträge nicht vollständig1 eingehen, so dass sich gegenüber der Vorschussberechnung ein Fehlbetrag ergibt. Eine Zusatzberechnung ist auch dann vorzunehmen, wenn sich herausstellt, dass noch weitere Mitglieder vorhanden sind. Sie ist des Weiteren vorzunehmen, wenn die Insolvenzbilanz, die der Zusatzberechnung zugrunde gelegt wurde, unrichtig ist.2 Für die Zusatzberechnung gelten die Vorschriften der §§ 106 bis 112a. Der Insolvenzverwal2 ter ist zu ihrer Aufstellung verpflichtet. Diese Pflicht entfällt nur dann, wenn anzunehmen ist, dass die Zusatzberechnung nur zu einer unwesentlichen Änderung der Vorschussberechnung führen würde.3 Wie in Abs. 2 vorgesehen ist, sind nach der Zusatzberechnung weitere Zusatzberechnungen 3 vorzunehmen, wenn dies unter den in Rdn. 1 genannten Voraussetzungen erforderlich wird. Dauert das Insolvenzverfahren über das Ende des Geschäftsjahres hinaus, ist keine weitere Bilanz aufzustellen; es verbleibt bei den von der Gläubigerversammlung ggf. beschlossenen Berichten (§ 103 Rdn. 6) und den evtl. Zusatzberechnungen.

§ 114 Nachschussberechnung (1)

1

Sobald mit dem Vollzug der Schlussverteilung nach § 196 der Insolvenzordnung begonnen wird oder sobald nach einer Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 208 der Insolvenzordnung die Insolvenzmasse verwertet ist, hat der Insolvenzverwalter schriftlich festzustellen, ob und in welcher Höhe nach der Verteilung des Erlöses ein Fehlbetrag verbleibt und inwieweit er durch die bereits geleisteten Nachschüsse gedeckt ist. 2Die Feststellung ist auf der Geschäftsstelle des Gerichts niederzulegen. (2) Verbleibt ein ungedeckter Fehlbetrag und können die Mitglieder zu weiteren Nachschüssen herangezogen werden, so hat der Insolvenzverwalter in Ergänzung oder Berichtigung der Vorschussberechnung und der zu ihr etwa ergangenen Zusätze zu berechnen, wie viel die Mitglieder nach § 105 an Nachschüssen zu leisten haben (Nachschussberechnung). (3) Die Nachschussberechnung unterliegt den Vorschriften der §§ 106 bis 109, 111 bis 113, der Vorschrift des § 106 Abs. 2 mit der Maßgabe, dass auf Mitglieder, deren Unvermögen zur Leistung von Beiträgen sich herausgestellt hat, Beiträge nicht verteilt werden.

5 Müller GenG § 112a Rdn. 6. 1 Wegen Zahlungsunfähigkeit einzelner Mitglieder, erfolgreicher Anfechtungsklagen oder Rechenfehler. 2 Müller GenG § 113 Rdn. 1; a. A. Beuthien GenG § 113 Rdn. 1, der diesen Fehler erst durch die Nachschussberechnung nach § 114 berichtigen will.

3 Gutherz S. 42. Holthaus/Lehnhoff

1038

Nachschussberechnung

§ 114

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Feststellung des Fehlbetrags

2

III.

Nachschussberechnung

IV.

Verfahren

5

6

I. Allgemeines Die derzeitige Fassung des § 114 beruht auf der VO über Maßnahmen auf dem Gebiet des Genos- 1 senschaftsrechts vom 7.8.1941,1 durch die das früher umständliche Verfahren zur Berechnung und Einziehung der Nachschüsse vereinfacht worden ist; es ist nicht in jedem Falle eine Nachschussberechnung aufzustellen.2 Gem. § 6 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 18.4.19503 bleibt § 114 in seiner derzeitigen Fassung auch weiterhin in Kraft. Zusätzlich zum Fall des Beginns der Schlussverteilung ist durch die Insolvenzrechtsreform der Fall des § 208 InsO (Masseunzulänglichkeit) für die Nachschussberechnung aufgenommen worden.

II. Feststellung des Fehlbetrags § 114 Abs. 1 geht davon aus, dass sich häufig erst nach Abschluss der Verwertung der Insolvenz- 2 masse, also mit dem Beginn der Schlussverteilung nach § 196 InsO, der tatsächliche Fehlbetrag feststellen und daher übersehen lässt, wie viel die Mitglieder endgültig an Nachschüssen zu leisten haben, da die Vorschuss- und Zusatzberechnungen lediglich auf Schätzungen beruhen. Der Insolvenzverwalter hat zunächst schriftlich festzustellen, ob und in welcher Höhe nach der Verteilung des Erlöses ein Fehlbetrag verbleibt und inwieweit er durch die bereits geleisteten Nachschüsse gedeckt ist. Die Fehlbetragsfeststellung tritt an die Stelle der der Vorschussberechnung zugrunde liegenden Schätzungen; sie soll endgültige Zahlen setzen, die als Grundlage für die Beendigung des Insolvenzverfahrens dienen können. Diese Feststellung ist der Offenkundigkeit halber auf der Geschäftsstelle des Gerichts niederzulegen, damit die Betroffenen sich vom Ergebnis der bisherigen Durchführung des Insolvenzverfahrens unterrichten können. Der Insolvenzverwalter hat diese Feststellungen auch zu treffen bei Anzeige der Masseunzu- 3 länglichkeit, bei der eine Schlussverteilung nicht stattfindet.4 Die Fehlbetragsfeststellung gibt Aufschluss darüber, ob überhaupt ein Grund dazu besteht, 4 von den Mitgliedern weitere Nachschüsse zu fordern. Wenn nämlich der nach der Verwertung der Insolvenzmasse endgültig festgestellte Fehlbetrag schon durch die aufgrund der Vorschussberechnung eingezogenen Nachschüsse gedeckt ist, besteht kein Anlass mehr, von den Mitgliedern weitere Beiträge zu verlangen. In solchen Fällen kann daher von einer Nachschussberechnung abgesehen werden. Die Feststellung ist auch dann abzugeben, wenn kein Fehlbetrag besteht.

III. Nachschussberechnung Eine Nachschussberechnung ist nur noch dann vorzunehmen, wenn ein ungedeckter Fehlbetrag 5 verbleibt und die Möglichkeit besteht, die Mitglieder zu weiteren Nachschüssen heranzuziehen, weil z. B. die Haftsummen noch nicht ausgeschöpft und die Mitglieder noch vermögend sind. 1 2 3 4

RGBl. I, 482. Vgl. Menard DJ 1941, 865. BGBl. I, 90. Beuthien GenG § 114 Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 114 Rdn. 1.

1039

Holthaus/Lehnhoff

§ 115

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

In allen anderen Fällen bleibt es bei der schriftlichen Feststellung des Insolvenzverwalters und deren Niederlegung auf der Geschäftsstelle des Gerichts (Abs. 1). Soweit eine Nachschussberechnung aufzustellen ist, ist daneben auch noch die schriftliche Feststellung nach Abs. 1 anzufertigen und bei Gericht niederzulegen; Nachschussberechnung und schriftliche Feststellung können miteinander verbunden werden.5

IV. Verfahren 6 Das Verfahren entspricht dem der Vorschuss- und Zusatzberechnung;6 deshalb wird in Abs. 3 auf die §§ 106 bis 109, 111 bis 113 verwiesen (vgl. die dortigen Erläuterungen). Allerdings sind unvermögende Mitglieder in die Berechnung nicht aufzunehmen; der auf sie entfallende Betrag ist sofort auf die vermögenden Mitglieder bis zur Höhe ihrer Nachschusspflicht zu verteilen. Ein Mitglied kann keine Einwendungen erheben, mit denen es in Bezug auf die Vorschussberechnung ausgeschlossen ist.7

§ 115 Nachtragsverteilung (1)

1

Der Insolvenzverwalter hat, nachdem die Nachschussberechnung für vollstreckbar erklärt ist, unverzüglich den gemäß § 110 vorhandenen Bestand und, so oft von den noch einzuziehenden Beiträgen hinreichender Bestand eingegangen ist, diesen im Wege der Nachtragsverteilung nach § 203 der Insolvenzordnung unter die Gläubiger zu verteilen. 2Soweit es keiner Nachschussberechnung bedarf, hat der Insolvenzverwalter die Verteilung unverzüglich vorzunehmen, nachdem die Feststellung nach § 114 Abs. 1 auf der Geschäftsstelle des Gerichts niedergelegt ist. (2) 1Außer den Anteilen auf die in §§ 189 bis 191 der Insolvenzordnung bezeichneten Forderungen sind zurückzubehalten die Anteile auf Forderungen, welche im Prüfungstermin von dem Vorstand ausdrücklich bestritten worden sind. 2Dem Gläubiger bleibt überlassen, den Widerspruch des Vorstands durch Klage zu beseitigen. 3Soweit der Widerspruch rechtskräftig für begründet erklärt wird, werden die Anteile zur Verteilung unter die übrigen Gläubiger frei. (3) Die zur Befriedigung der Gläubiger nicht erforderlichen Überschüsse hat der Insolvenzverwalter an die Mitglieder zurückzuzahlen.

I. Verteilung 1 Nach § 187 InsO erfolgen Abschlagsverteilungen bereits dann, wenn genügend bare Masse vorhanden ist. Abs. 1 Satz 1 enthält eine Abweichung von § 187 InsO, weil nämlich die Verteilung der aus Vorschüssen und Nachschüssen gebildeten Masse bis nach Vollstreckbarkeitserklärung der Nachschussberechnung hinausgeschoben ist; diese zeitliche Beschränkung gilt nicht für die Verteilung der eigentlichen Insolvenzmasse. Die Bestimmung bezieht sich nur auf die im Vorschuss- und Nachschussverfahren eingezogenen Beträge, nicht aber auf Abschlagsverteilungen aus dem sonstigen Vermögen der eG; für die Verteilung sind maßgebend die Bestimmungen der InsO (dort §§ 53, 54, 55, 209) über Nachtragsverteilung und die Reihenfolge der Befriedigung. Die Grundlage bildet das Schlussverzeichnis. 5 Menard DJ 1941, 865. 6 BerlKomm/Hunscha § 114 Rdn. 3. 7 Müller GenG § 114 Rdn. 12; zu weiteren Verfahrenseinzelheiten vgl. Müller GenG § 114 Rdn. 6 ff.; zu einem Nachschussberechnungsmuster siehe Beuthien GenG § 114 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

1040

Nachtragsverteilung

§ 115

Abs. 2 Satz 2 dient der Vereinfachung der Berechnung und Einziehung der Nachschüsse. 2 Da die Vollstreckbarkeitserklärung der Nachschussberechnung nach der früheren Regelung die Voraussetzung für die Nachtragsverteilung unter die Insolvenzgläubiger bildete, musste eine Sonderregelung für die Fälle getroffen werden, in denen die Nachschussberechnung auf Grund der neuen Fassung des § 114 nunmehr entfällt. Gem. § 6 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 18.4.19501 bleibt § 115 in seiner derzeitigen Fassung auch weiterhin in Kraft.

II. Zurückbehaltung Ein Teil der im Schlussverzeichnis enthaltenen Forderungen ist nicht zu bedienen, sondern 3 die auf sie entfallenden Anteile sind nach § 189 InsO zurückzubehalten und zu hinterlegen. Außerdem sind zurückzubehalten die Forderungsanteile, denen im Prüfungstermin der Vorstand bzw. die Liquidatoren widersprochen haben. Es handelt sich hier um ein Recht, das über die InsO hinausgeht (dort haben nur Insolvenzverwalter und Gläubiger ein Widerspruchsrecht). Der Gläubiger einer bestrittenen Forderung, muss, wenn er seine Forderung anerkannt 4 haben will, Klage gegen die eG, vertreten durch den Vorstand oder die Liquidatoren, erheben (nicht gegen den Insolvenzverwalter). Das Urteil wirkt für und gegen die Nachschussmasse, nicht auch für und gegen die eigentliche Insolvenzmasse. Die Klage zielt allein darauf, den Widerspruch für begründet oder unbegründet zu erklären. Verliert die eG den Prozess, so sind die Prozesskosten Massekosten; der zurückbehaltene Anteil ist an den obsiegenden Kläger auszuschütten. Gewinnt die eG, wird der zurückbehaltene Anteil für die übrigen Gläubiger frei.

III. Zurückzahlung Die Zurückzahlung erfolgt als Teil des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter. Nach 5 welchem Schlüssel die Verteilung zu erfolgen hat, sagt das Gesetz nicht. Die Ansichten hierüber gehen auseinander.2 Als erstes dürften die Ansprüche nach § 115d Abs. 2 zu befriedigen sein. Sodann sind aus den Überschüssen diejenigen Mitglieder, die nach § 105 Abs. 4 Satz 1 freiwillig mehr als von ihnen geschuldet gezahlt haben, wegen dieser Beträge zu befriedigen. Danach sind die Erstattungen nach § 105 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 87a Abs. 2 zu leisten.3 Der dann noch verbleibende Überschuss wird nach dem Grundsatz der gleichmäßigen Be- 6 handlung der Mitglieder (Erl. zu § 18) in erster Linie jeweils an die Mitglieder zurückzuzahlen sein, welche die höchsten Nachschüsse geleistet haben, bis unter diesen ein Ausgleich hergestellt ist.4

1 BGBl. I S. 90. 2 Vgl. die Darstellung des Streitstands bei Bauer Genossenschafts-Handbuch § 115 Rdn. 13. 3 Wie hier Beuthien GenG § 115 Rdn. 5; Müller GenG § 115 Rdn. 7; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 115 Rdn. 13. 4 Paulick § 33 Abschn. VIII. 3d; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 115 Rdn. 13; Beuthien GenG § 115 Rdn. 5 unter Darstellung der abweichenden Meinungen von Deumer S. 405 und Waldecker S. 319; ähnlich Müller GenG § 115 Rdn. 7, der entsprechend § 105 Abs. 2 verteilen will. 1041

Holthaus/Lehnhoff

§ 115a

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

§ 115a Abschlagsverteilung der Nachschüsse (1)

1

Nimmt die Abwicklung des Insolvenzverfahrens voraussichtlich längere Zeit in Anspruch, so kann der Insolvenzverwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses, wenn ein solcher bestellt ist, und des Insolvenzgerichts die nach § 110 eingezogenen Beträge schon vor dem in § 115 Abs. 1 bezeichneten Zeitpunkt im Wege der Abschlagsverteilung nach den §§ 187 bis 195 der Insolvenzordnung an die Gläubiger verteilen. 2 Eine Abschlagsverteilung soll unterbleiben, soweit nach dem Verhältnis der Schulden zu dem Vermögen mit einer Erstattung eingezogener Beträge an Mitglieder nach § 105 Abs. 4 oder § 115 Abs. 3 zu rechnen ist. (2) Sollte sich dennoch nach Befriedigung der Gläubiger ein Überschuss aus der Insolvenzmasse ergeben, so sind die zuviel gezahlten Beträge den Mitgliedern aus dem Überschuss zu erstatten. 1 Die Vorschrift enthält eine ausgewogene Abwägung der Interessen der Gläubiger mit den Interessen der nachschusspflichtigen Mitglieder. 2 Eine Abschlagsverteilung ist nur bei einer Insolvenz zulässig, dessen Abwicklung „voraussichtlich längere Zeit“ in Anspruch nehmen wird. Dies dürfte in der Regel eine Insolvenz sein, dessen Abwicklung voraussichtlich länger als ein Jahr dauern wird:1 In diesem Fall sind keine weiteren Bilanzen aufzustellen; es bleibt bei den von der Gläubigerversammlung ggf. beschlossenen Berichten. Eine Abschlagsverteilung aus den erbrachten Nachschüssen darf nur erfolgen, soweit nach 3 dem Verhältnis der Schulden zum Vermögen der eG anzunehmen ist, dass keine Erstattung der eingezogenen Beträge an die Mitglieder in Betracht kommt, denn zur Befriedigung der Gläubiger soll in erster Linie die Insolvenzmasse im engeren Sinne verwendet werden. Die Abschlagsverteilung darf nur erfolgen, wenn das Insolvenzgericht und der Gläu4 bigerausschuss vorher zustimmen, d. h. einwilligen. Nachträgliche Zustimmung lässt jedoch regelmäßig Folgen des pflichtwidrigen Verhaltens des Insolvenzverwalters entfallen, sonst Haftung nach § 60 InsO für die ungenehmigte, im Außenverhältnis aber wirksame Abschlussverteilung. Die Genehmigung kann vom Insolvenzverwalter gleichzeitig bei beiden Stellen oder auch nacheinander eingeholt werden. Möglichst sollte zunächst die Zustimmung des Gläubigerausschusses, wenn erforderlich, eingeholt werden. Dies erspart dem Gericht eine zwar nicht notwendige, aber ggf. erwünschte Anhörung des Gläubigerausschusses. Auch braucht das Gericht nicht mehr tätig zu werden, wenn bereits der Gläubigerausschuss abgelehnt hat.2 Sie wird regelmäßig zu erteilen sein, wenn die Voraussetzungen des § 115a Abs. 1 erfüllt sind. Der Insolvenzverwalter hat gegen die Versagung der Einwilligung des Gerichts keine sofortige Beschwerde (§ 6 Abs. 1 InsO); Gläubiger und Mitglieder haben keine Rechtsmittel. Ergibt sich nach Befriedigung der Gläubiger ein Überschuss aus der Insolvenzmasse, tritt 5 dieser an die Stelle der zu viel eingezogenen Nachschüsse; diese sind ähnlich wie nach § 115 Abs. 3 an die Mitglieder auszuzahlen. Hierbei gelten die gleichen Verteilungsmaßstäbe wie bei § 115 (vgl. die dortigen Erläuterungen). Ein Masseüberschuss, der die zu viel gezahlten Nachschüsse übersteigt, ist nicht nach § 115a Abs. 2, sondern nach §§ 90 ff. zu verteilen.

1 Ebenso Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 115a Rdn. 4; enger Müller GenG § 115a Rdn. 1, der eine „längere Zeit“ bereits annimmt, wenn die Schlussverteilung nicht unmittelbar bevorsteht; ähnlich Beuthien GenG § 115a Rdn. 2, der darauf abstellt, dass die Schlussverteilung nicht alsbald bevorsteht. 2 Beuthien GenG § 115a Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

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Nachschusspflicht ausgeschiedener Mitglieder

§ 115b

§ 115b Nachschusspflicht ausgeschiedener Mitglieder Sobald mit Sicherheit anzunehmen ist, dass die in § 105 Abs. 1 bezeichneten Insolvenzgläubiger auch nicht durch Einziehung der Nachschüsse von den Mitgliedern Befriedigung oder Sicherstellung erlangen, sind die hierzu erforderlichen Beiträge von den innerhalb der letzten achtzehn Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahren ausgeschiedenen Mitgliedern, welche nicht schon nach § 75 oder § 76 Abs. 4 der Nachschusspflicht unterliegen, nach Maßgabe des § 105 zur Insolvenzmasse zu leisten. Die derzeitige Fassung des § 115b beruht auf der VO über Maßnahmen auf dem Gebiet des GenG vom 7.8.1941 (RGBl. I, 482), durch die das früher umständliche Verfahren zur Berechnung und Einziehung der Nachschüsse vereinfacht worden ist (s. Erl. zu § 114). Gem. § 6 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 18.4.19501 bleibt § 115b in seiner derzeitigen (inhaltlichen) Fassung auch weiterhin in Kraft. Die früher vorgeschriebene Wartefrist von drei Monaten für die Inanspruchnahme der innerhalb der letzten achtzehn Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschiedenen Mitglieder, die von der Vorschuss- und Zusatzberechnung noch nicht erfasst worden sind, ist beseitigt worden. Diese ehemaligen Mitglieder trifft eine subsidiäre Nachschusspflicht. Sie sind dann verpflichtet, Nachschüsse zu erbringen, sobald mit Sicherheit (d. h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) anzunehmen ist, dass die Insolvenzgläubiger sonst keine Befriedigung oder Sicherstellung erlangen. Die Beweislast hierfür hat der Insolvenzverwalter. Dies ist insb. gegeben, wenn die gegenwärtigen Mitglieder ihre Nachschusspflicht erfüllt haben. § 115b gilt für die Mitglieder, die länger als 6 Monate vor Auflösung/Insolvenzeröffnung der eG aus dieser ausgeschieden sind, jedoch nicht länger als achtzehn Monate vor Insolvenzeröffnung.2 Mitglieder, die innerhalb der letzten sechs Monate vor Auflösung aus der eG ausgeschieden sind, haften nach §§ 75, 105: Ihr Ausscheiden gilt als nicht erfolgt, sie haften primär. Ebenfalls unterliegen nicht der subsidiären Haftung nach § 115b diejenigen, die durch Übertragung des Geschäftsguthabens nach § 76 ausgeschieden sind: Diese haften nach § 76 Abs. 4 subsidiär für die von den Erwerbern nicht erbrachten Nachschüsse. Ist der Erwerber ebenfalls innerhalb des Zeitraums von 6 bis 18 Monaten ausgeschieden, so ist – da auch der Veräußerer innerhalb der ersten 6 Monate ausgeschieden ist – nach dem Gesetzeswortlaut des § 115b dieser ebenfalls zur subsidiären Haftung heranzuziehen, in analoger Anwendung des § 76 Abs. 4 jedoch nur in Höhe des bei dem Erwerber eintretenden Ausfalls.3 Wurde erst nach Ausscheiden von Mitgliedern die Nachschusspflicht eingeführt oder erweitert, so wirkt diese Satzungsänderung nicht gegenüber diesen Mitgliedern; diese haben nur die Nachschüsse zu erbringen, zu denen sie zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens verpflichtet waren (§ 22a Abs. 2). Wurde hingegen nach ihrem Ausscheiden die Nachschusspflicht herabgesetzt, gilt dieses auch zugunsten der ausgeschiedenen Mitglieder, da diese andernfalls schlechter gestellt wären als die in der eG verbliebenen Mitglieder.4 § 115 b gilt auch für die Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach § 67b.5 Diese ehemaligen Mitglieder werden mit Hilfe einer besonderen Nachschussberechnung (§ 115c) herangezogen. Auch dieses Nachschussverfahren gegen die Ausgeschiedenen ist ein Teil des Insolvenzverfahrens, für das insb. § 105 gilt (vgl. die Erl. zu § 105). 1 BGBl. I S. 90. 2 Die Vorschrift ist im Übrigen keine Verjährungsvorschrift, sondern bestimmt durch die Zeitangabe lediglich den Kreis der Mitglieder, denen gegenüber der Insolvenzverwalter eine Nachschusspflicht geltend machen kann, vgl. OLGR Schleswig, 2007, 102 ff. = ZIP 2007, 432. 3 So auch Beuthien GenG § 115b Rdn. 1. 4 Müller GenG § 115b Rdn. 4; Beuthien GenG § 115b Rdn. 1. 5 Wegen der Begründung vgl. § 75 Rdn. 1; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 115b Rdn. 5; a. A. Beuthien GenG § 115b Rdn. 1; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 115b Rdn. 2; Müller GenG § 115b Rdn. 2a. 1043

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§ 115c

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

§ 115c Beitragspflicht ausgeschiedener Mitglieder (1) Der Insolvenzverwalter hat unverzüglich eine Berechnung über die Beitragspflicht der ausgeschiedenen Mitglieder aufzustellen. (2) In der Berechnung sind die ausgeschiedenen Mitglieder namentlich zu bezeichnen und auf sie die Beiträge zu verteilen, soweit nicht das Unvermögen einzelner zur Leistung von Beiträgen vorauszusehen ist. (3) Im Übrigen finden die Vorschriften in § 106 Abs. 3, §§ 107 bis 109, 111 bis 113 und 115 entsprechende Anwendung. 1 Muss auf die Nachschusspflicht der Mitglieder zurückgegriffen werden, die länger als sechs Monate, aber nicht länger als achtzehn Monate vor Insolvenzeröffnung ausgeschieden sind (§ 115b), so ist für diese subsidiär haftenden Mitglieder eine besondere Nachschussberechnung aufzustellen. Auf diese Berechnung finden nach Abs. 3 die allgemeinen Vorschriften über die Vorschuss-, Zusatz- und Nachschussberechnungen Anwendung (vgl. die dortigen Erl.).

§ 115d Einziehung und Erstattung von Nachschüssen (1) Durch die Vorschriften der §§ 115b, 115c wird die Einziehung der Nachschüsse von den in der Genossenschaft verbliebenen Mitgliedern nicht berührt. (2) Aus den Nachschüssen der verbliebenen Mitgliedern sind den ausgeschiedenen Mitgliedern die von diesen geleisteten Beiträge zu erstatten, sobald die § 105 Abs. 1 bezeichneten Insolvenzgläubiger vollständig befriedigt oder sichergestellt sind. 1 Wenn sich herausstellt, dass von den in der eG verbliebenen Mitgliedern noch Nachschüsse eingezogen werden können, sind diese auf jeden Fall einzuziehen, da die ausgeschiedenen Mitglieder nur subsidiär haften.1 Die Erstattung nach Abs. 2 ist die Folge der subsidiären Nachschusspflicht: Ergibt sich, 2 dass nach der Befriedigung der Gläubiger noch Vermögenswerte vorhanden sind, war offensichtlich die Heranziehung der subsidiär haftenden Mitglieder nicht erforderlich; diesen sind ihre Nachschussbeträge zu erstatten. Dies geschieht dem Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Mitglieder entsprechend zuerst an die ausgeschiedenen Mitglieder, die die höchsten Nachschüsse geleistet haben, bis unter diesen ein Ausgleich hergestellt ist (vgl. die Erl. zu § 115). Erst nach Erstattung der Nachschüsse an die ausgeschiedenen Mitglieder können Erstattun3 gen an die verbliebenen Mitglieder erfolgen (§§ 115 Abs. 3, 115a Abs. 2, 105 Abs. 4, vgl. jeweils die dortigen Erl.).

§ 115e Eigenverwaltung Ist gemäß § 270 oder § 271 der Insolvenzordnung die Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters angeordnet, so gelten die §§ 105 bis 115 d mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Insolvenzverwalters der Sachwalter tritt. 1 An die Stelle des früheren Zwangsvergleichs ist in der Insolvenz der eG die Anordnung der Eigenverwaltung durch einen Sachwalter getreten. Es müssen die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 InsO vorliegen. Nach § 271 InsO kann die Anordnung auf Antrag der Gläubigerversammlung auch noch nachträglich erfolgen.

1 Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus § 115b. Holthaus/Lehnhoff

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Fortsetzung der Genossenschaft

§ 117

Die Eigenverwaltung beinhaltet, dass die Befugnisse und Zuständigkeit des Insolvenzver- 2 walters weitgehend dem Schuldner zugewiesen sind, der sie unter der Aufsicht eines Sachwalters ausübt. Im Nachschussverfahren nach §§ 105–115d GenG tritt hingegen der Sachwalter – und nicht 3 der Schuldner – an die Stelle des Insolvenzverwalters. Die Anordnung und Aufhebung der Eigenverwaltung wird ins Genossenschaftsregister ein- 4 getragen (§ 102 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 analog).1

§ 116 Insolvenzplan Die Vorschriften der Insolvenzordnung über den Insolvenzplan sind mit folgenden Abweichungen anzuwenden: 1. Ein Plan wird berücksichtigt, wenn er vor der Beendigung des Nachschussverfahrens beim Insolvenzgericht eingeht; 2. im darstellenden Teil des Plans ist anzugeben, in welcher Höhe die Mitglieder bereits Nachschüsse geleistet haben und zu welchen weiteren Nachschüssen sie nach der Satzung herangezogen werden könnten; 3. bei der Bildung der Gruppen für die Festlegung der Rechte der Gläubiger im Plan kann zwischen den Gläubigern, die zugleich Mitglieder der Genossenschaft sind, und den übrigen Gläubigern unterschieden werden; 4. vor dem Erörterungstermin hat das Insolvenzgericht den Prüfungsverband, dem die Genossenschaft angehört, darüber zu hören, ob der Plan mit den Interessen der Mitglieder vereinbar ist. Der Insolvenzplan ermöglicht ein Abweichen vom Insolvenzverfahren. Er kann Mittel der Sanierung oder der Zerschlagung sein. Diese Vorschrift weicht von den §§ 217 ff. InsO ab. Im Hinblick auf den Einzug von Nachschüssen nach dem Schlusstermin und der Nachtragsverteilung (§ 115) kann der Insolvenzplan bei eG mit Nachschussverpflichtung für die Mitglieder bis zur Beendigung des Nachschussverfahrens vorgelegt werden. Nr. 2 erlaubt den Gläubigern eine Beurteilung, ob der Insolvenzplan wirtschaftlich vorteilhafter als das Insolvenzverfahren ist. Nr. 3 greift des Differenzierungsgedanken nach Gläubigergruppen (§ 222 InsO) auf und unterscheidet zwischen Gläubigern, die zugleich Mitglieder der eG sind, und den übrigen Gläubigern. Dies berücksichtigt die unterschiedliche Interessenlage, da Mitglieder aufgrund ihrer Nachschusspflicht gewichtigere Interessen haben.1 Nr. 4 eröffnet im Interesse aller Beteiligten den besonderen Erkenntnisstand des gesetzlichen Prüfungsverbandes. Auch hier wird die Besonderheit des genossenschaftlichen Prüfungssystems berücksichtigt.

§ 117 Fortsetzung der Genossenschaft (1)

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Ist das Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Genossenschaft vorsieht, aufgehoben worden, so kann die Generalversammlung die Fortsetzung der Genossenschaft beschließen. 2Zugleich mit dem Beschluss über die Fortsetzung der Genossenschaft ist die nach § 6 Nr. 3 notwendige Bestimmung in der Satzung zu beschließen, ob die Mitglieder für den Fall, dass die Gläubiger im Insolvenzverfahren über

1 Beuthien GenG § 115e Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 115e. 1 Beuthien GenG § 116 Rdn. 5; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 116 Rdn. 4. 1045

Holthaus/Lehnhoff

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§ 118

Abschnitt 7. Insolvenzverfahren; Nachschusspflicht der Mitglieder

das Vermögen der Genossenschaft nicht befriedigt werden, Nachschüsse zur Insolvenzmasse unbeschränkt, beschränkt oder überhaupt nicht zu leisten haben. (2) 1Die Beschlüsse nach Abs. 1 bedürfen einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 2Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. 3Die Vorschriften des § 79a Abs. 2 bis 4 sind anzuwenden. (3) Die Fortsetzung der Genossenschaft ist zusammen mit dem Beschluss über die Nachschusspflicht der Mitglieder durch den Vorstand unverzüglich zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. 1 Die GV/VV kann die Fortsetzung der eG unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1 beschließen. In Betracht kommen der Wegfall der Eröffnungsgrundes (§ 212 InsO), eine Einstellung mit Zustimmung der Gläubiger (§ 213 InsO) oder die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Bestätigung eines Insolvenzplans (§ 117 Abs. 1 S. 1 2. Alternative), nicht hingegen bei Abweisung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 26 InsO) bzw. bei Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (§ 207 InsO).1 Der bestätigte Insolvenzplan wird rechtskräftig, wenn das Insolvenzverfahren durch Beschluss aufgehoben wird (§ 258 InsO). § 117 eröffnet im Interesse der Mitglieder wie der Gläubiger der eG die Möglichkeit, weiterhin 2 werbend tätig zu sein, wenn dies wirtschaftlich der sinnvollere Weg ist. Der notwendige GV/VVBeschluss muss zugleich über die Nachschusspflichten (Abs. 1 Satz 2) beschließen. Die Vorschrift hat Warnfunktion; sie soll den Mitgliedern bewusst machen, dass für sie bei einer erneuten Insolvenz wiederum eine Nachschusspflicht entstehen kann. Der Beschluss muss auch gefasst werden, wenn die bisherige in der Satzung enthaltene Nachschusspflicht entstehen soll. Da die Organe auch während des Insolvenzverfahrens im Amt bleiben (§ 101 Rdn. 3), müssen sie nicht erneut gewählt werden; sie erhalten wieder ihre alten Kompetenzen. Die in Abs. 2 enthaltene ¾-Mehrheit ist zwingend. Die Satzung kann – wie in § 16 Abs. 3 3 S. 2 – darüber hinausgehende Erfordernisse vorsehen (siehe § 16 Rdn. 22 ff.). Die Verweisung auf § 79a Abs. 2–4 (Abs. 2 Satz 3) betont die Bedeutung des betreuenden 4 Prüfungsverbandes. Die Anhörung kann unterbleiben, wenn die Fortsetzung der eG in einem bestätigten Insolvenzplan vorgesehen ist und der Prüfungsverband Gelegenheit zur Äußerung gemäß § 116 Nr. 4 hatte.2 Der Prüfungsverband wird sich unter Bezugnahme auf die bereits durchgeführte Anhörung äußern; sie sollte inhaltlich nicht abweichen.

§ 118 Kündigung bei Fortsetzung der Genossenschaft (1) Wird die Fortsetzung der Genossenschaft gemäß § 117 beschlossen, kann kündigen 1. jedes in der Generalversammlung erschienene Mitglied, wenn es gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat oder wenn die Aufnahme seines Widerspruchs in die Niederschrift verweigert worden ist; 2. jedes in der Generalversammlung nicht erschienene Mitglied, wenn es zu der Generalversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist oder die Versammlung nicht ordnungsgemäß einberufen oder der Gegenstand der Beschlussfassung nicht ordnungsgemäß angekündigt worden ist. Hat eine Vertreterversammlung die Fortsetzung der Genossenschaft beschlossen, kann jedes Mitglied kündigen; für die Vertreter gilt Satz 1. (2) 1Die Kündigung bedarf der Schriftform. 2Sie kann nur innerhalb eines Monats zum Schluss des Geschäftsjahres erklärt werden. 3Die Frist beginnt in den Fällen des Ab1 Siehe Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 117 Rdn. 11. 2 Vgl. BerlKomm/Hunscha § 117 Rdn. 4; dagegen Beuthien GenG § 117 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 117 Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

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Kündigung bei Fortsetzung der Genossenschaft

§ 118

satzes 1 Satz 1 Nr. 1 mit der Beschlussfassung, in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 mit der Erlangung der Kenntnis von der Beschlussfassung. 4Ist der Zeitpunkt der Kenntniserlangung streitig, trägt die Genossenschaft die Beweislast. 5Im Fall der Kündigung wirkt der Beschluss über die Fortsetzung der Genossenschaft weder für noch gegen das Mitglied. (3) Der Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft ist unverzüglich in die Mitgliederliste einzutragen; das Mitglied ist hiervon unverzüglich zu benachrichtigen. (4) 1Für die Auseinandersetzung des ehemaligen Mitglieds mit der Genossenschaft ist die für die Fortsetzung der Genossenschaft aufgestellte Eröffnungsbilanz maßgeblich. 2 Das Geschäftsguthaben des Mitglieds ist vorbehaltlich des § 8a Abs. 2 und des § 73 Abs. 4 binnen sechs Monaten nach Beendigung der Mitgliedschaft auszuzahlen; auf die Rücklagen und das sonstige Vermögen der Genossenschaft hat es vorbehaltlich des § 73 Abs. 3 keinen Anspruch. Das außerordentliche Kündigungsrecht entspricht dem außerordentlichen Kündigungsrecht bei wesentlichen Änderungen (vgl. § 67a und die dortigen Erläuterungen). Voraussetzung ist, dass die Fortsetzung der eG nach § 117 GenG beschlossen worden ist. Die kündigenden Mitglieder können sich so evtl. einer weiteren Nachschusspflicht im Falle der erneuten Insolvenz der eG entziehen.1 Das Mitglied scheidet zum Ende des Geschäftsjahres aus. Dieser Zeitpunkt ist in die Mitgliederliste unverzüglich einzutragen; das Mitglied ist unverzüglich zu benachrichtigen. Für die Berechnung des Auseinandersetzungsanspruchs ist die für die Fortsetzung der eG aufgestellte Eröffnungsbilanz maßgeblich. Das Guthaben ist innerhalb von sechs Monaten nach dem Ausscheiden auszuzahlen. Soweit die Satzung gem. § 8a Abs. 2 ein Mindestkapital festsetzt, darf dieses durch die Auszahlung nicht unterschritten werden. Anderenfalls hat die Auszahlung zu unterbleiben. Abs. 4 Satz 3 wurde durch das BilReG2 aufgehoben. Für die Verjährung des Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens gelten nunmehr die allgemeinen Verjährungsregeln des BGB, vgl. § 74.

1 Beuthien GenG § 118 Rdn. 2. 2 BGBl. 2004 I S. 3166. 1047

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Abschnitt 8 Haftsumme § 119 Bestimmung der Haftsumme Bestimmt die Satzung, dass die Mitglieder beschränkt auf eine Haftsumme Nachschüsse zur Insolvenzmasse zu leisten haben, so darf die Haftsumme in der Satzung nicht niedriger als der Geschäftsanteil festgesetzt werden. 1 Die Vorschrift wurde neu gefasst durch GenG-Novelle 1973; sie entspricht dem früheren § 131 Abs. 1. Die frühere Vorschrift des § 131 Abs. 2 wurde inhaltlich in § 6 Nr. 3 übernommen.1 Die Nachschusspflicht der Mitglieder ist hier begrenzt durch die Höhe der in der Satzung 2 bestimmten Haftsumme. Bis zu dieser Grenze können die Mitglieder nicht nur zur Leistung von Nachschüssen im Insolvenzfall, sondern u. U. auch beim Ausscheiden, nämlich im Fall des § 73 Abs. 2 Satz 4 in Anspruch genommen werden. Der sich aus der Satzung ergebende Betrag der Haftsumme darf nicht niedriger sein als der 3 Geschäftsanteil; eine Grenze nach oben besteht nicht. Dieser Betrag muss für alle Mitglieder (und bei Koppelung an die Geschäftsanteile für alle Geschäftsanteile) gleich sein (absoluter Gleichbehandlungsgrundsatz, § 18 Rdn. 17). Eine unterschiedliche Nachschusspflicht der Mitglieder kann sich jedoch dadurch ergeben, dass eine verschiedene Anzahl von Geschäftsanteilen übernommen wird und dass die Haftsumme nicht auf den ersten Geschäftsanteil beschränkt ist (vgl. § 121 Satz 3). Solange das Insolvenzverfahren über das Vermögen der eG noch nicht eröffnet ist, ist die Haftsumme rechtlich nicht als Schuld – wegen fehlender Bestimmbarkeit auch nicht als aufschiebend bedingte – zu behandeln.2 4 Falls die Haftsumme in der Satzung höher festgelegt wird als der Geschäftsanteil, kann ein beliebiger Betrag gewählt werden. Dieser muss nicht ein Vielfaches des Geschäftsanteils betragen. 5 § 119 erwähnt bei der Regelung der Haftsumme lediglich „Nachschüsse zur Insolvenzmasse“. Eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen besteht jedoch auch im Falle des § 73 Abs. 2 beim Ausscheiden einzelner Mitglieder. Wegen zusätzlicher Zahlungsverpflichtungen zur Abwendung der Insolvenz im Liquidationsstadium vgl. § 87a. Nach Auflösung der eG kann die Haftsumme nicht mehr erhöht werden (§ 87b), aber auch nicht mehr, da mit dem Wesen der Liquidation nicht vereinbar, herabgesetzt werden (vgl. § 87 Rdn. 4 und § 120 Rdn. 6).3 Gleiches gilt im Insolvenzfall (§ 101 Rdn. 5).4 Im Liquidationsstadium – wie auch im Insolvenzfall – braucht ein Mitglied weitere Ge6 schäftsanteile nicht mehr zu übernehmen, selbst wenn es nach der Satzung dazu verpflichtet war, diese Pflicht aber noch nicht erfüllt hat (vgl. ausführlich § 105 Rdn. 7 ff.). Damit entfällt auch eine an den Erwerb dieser Anteile geknüpfte Nachschusspflicht.5 Enthält die Gründungssatzung keine Regelung zur Nachschusspflicht oder ist die Haftsum7 me nicht klar festgelegt oder niedriger als der Geschäftsanteil, besteht aus Gründen des Gläubigerschutzes eine unbeschränkte Nachschusspflicht, wie sich aus der Formulierung des § 105 Abs. 1 ergibt („… es sei denn, dass die Satzung die Nachschusspflicht ausschließt.“).6 Dies gilt 1 2 3 4

Die Höhe der Haftsumme muss in der Satzung bestimmt sein. RGZ 85, 209; 123, 247 ff. BerlKomm/Kern § 119 Rdn. 1.; a. A. Beuthien GenG § 120 Rdn. 2. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 119 Rdn. 9; Beuthien GenG § 120 Rdn. 2; BerlKomm/Kern § 119 Rdn. 1. 5 BGH BB 1978, 1134 ff. = DB 1978, 1777 = ZfgG 1978, 442 mit kritischer Anmerkung von Hadding ZfgG 1978, 447 ff. und Schaffland GF 10/1978, 32, 33; a. A. die Vorinstanz OLG Hamm BB 1978, 812; a. A. auch Beuthien GenG § 119 Rdn. 2 und § 105 Rdn. 6. 6 Beuthien GenG § 119 Rdn. 3; BerlKomm/Kern § 119 Rdn. 1; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 119 Rdn. 4; Müller GenG § 119 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff https://doi.org/10.1515/9783110643015-009

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Herabsetzung der Haftsumme

§ 120

auch bei geringen Mängeln.7 Ist die Satzungsbestimmung unklar oder setzt sie eine niedrigere Haftsumme als den Geschäftsanteil fest, sind dies Nichtigkeitsgründe i. S. d. § 94.8

§ 120 Herabsetzung der Haftsumme (1) Für die Herabsetzung der Haftsumme gilt § 22 Abs. 1 bis 3 sinngemäß. Das Recht nach § 22 Absatz 2 Satz 1 steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Herabsetzung der Haftsumme die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. (2) 1Wird über das Vermögen der Genossenschaft mit herabgesetzter Haftsumme binnen zwei Jahren nach dem Tag, an dem die Eintragung der Haftsummenherabsetzung in das Genossenschaftsregister bekannt gemacht worden ist, das Insolvenzverfahren eröffnet, so ist jedes Mitglied, dessen Nachschusspflicht durch die Herabsetzung der Haftsumme reduziert wurde, in der Höhe zu Nachschüssen verpflichtet, wie es vor Herabsetzung der Haftsumme zu leisten verpflichtet war. 2Die §§ 105 bis 115b sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass nur solche Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind, die bereits im Zeitpunkt der Herabsetzung der Haftsumme begründet waren.

I. Allgemeines Abs. 1 Satz 1 entspricht dem früheren § 133. Wegen Einzelheiten vgl. § 22 Rdn. 1 ff. 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 sind durch Art. 6 des Gesetzes zur Verringerung der Abhängigkeit von Ratings vom 10.12.20141 eingefügt worden. Sie wurden vorwiegend im Interesse der Kreditgenossenschaften eingefügt, die unter Erleichterungen ihre Haftsumme sollen herabsetzen können, da der Haftsummenzuschlag nur noch zeitlich begrenzt (bis zum 31.12.2021) als Ergänzungskapital anerkannt wird.2 Die Ergänzung gilt gleichwohl für alle eG. Vor dieser Ergänzung war unklar, ob die Gläubiger Sicherheitsleistung verlangen konnten, auch wenn die Erfüllung ihrer Ansprüche nicht gefährdet war (hierzu Erl. zu § 22 Rdn. 5 f.; vgl. auch zur entsprechenden Vorschrift für Verschmelzungen § 22 UmwG).

II. Herabsetzung der Haftsumme Die Herabsetzung der Haftsumme ist stets Satzungsänderung (§ 16); ¾-Mehrheit ist notwendig, 2 sofern nicht die Satzung eine geringere Mehrheit vorsieht (§ 16 Abs. 4). Der Beschluss ist erst wirksam mit Eintragung im Genossenschaftsregister (§ 16 Abs. 6). Wird die Haftsumme herabgesetzt, so sind die Vorschriften des § 22 Abs. 1 bis 3 gem. Abs. 1 3 S. 1 sinngemäß, also entsprechend anzuwenden: Das Gericht hat den wesentlichen Inhalt des GV/VV-Beschlusses im Zusammenhang mit der Eintragung der Satzungsänderung bekannt zu geben; den Gläubigern der eG ist unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Sicherheit zu leisten; Mitglieder der eG können sich auf die Herabsetzung der Haftsumme erst berufen, wenn die Bekanntmachung erfolgt ist und die Gläubiger, die sich rechtzeitig gemeldet haben, befriedigt 7 8 1 2

Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 119 Rdn. 19. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 119 Rdn. 14 ff.; BerlKomm/Kern § 119 Rdn. 1. BGBl. I 2014, S. 2085. § 64r Abs. 17 KWG als Übergangsvorschrift zur Aufhebung der Zuschlagsverordnung durch Art. 7 Abs. 1 des CRD IV-Umsetzungsgesetz vom 28.8.2013 (BGBl. I S. 3395) mit Wirkung zum 1.1.2014; vgl. auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/1774, S. 26.

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§ 121

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Abschnitt 8. Haftsumme

oder sichergestellt sind. Gemäß der Ergänzung in Abs. 1 Satz 2 kann Sicherheit nur verlangt werden, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass die Erfüllung seiner Ansprüche durch die Herabsetzung gefährdet wird; diesen Kausalzusammenhang muss er nicht beweisen, sondern „schlüssig“ darlegen.3 Bestand die Gefährdung des Ausfalls schon vor der Herabsetzung, muss sie durch die Herabsetzung erhöht worden sein.4 Abs. 2 lässt binnen zwei Jahren die alte Nachschusspflicht wiederaufleben, allerdings nicht für neue, sondern nur für Verbindlichkeiten, die bereits vor diesen zwei Jahren bestanden (zu den sonstigen Fällen des Wiederauflebens siehe Erl. zu § 75 und § 76 Abs. 4). Im Übrigen gelten die §§ 105 bis 115b. Die Frist beginnt mit Eintragung der Satzungsänderung, die zur Herabsetzung der Haftsumme führt. Entsprechende Anwendung von § 22 Abs. 1 bis 3 auch, wenn nachträglich durch Satzungsänderung die Haftsumme auf den ersten Geschäftsanteil oder auf bestimmte Geschäftsanteile beschränkt wird. Keine Herabsetzung der Haftsumme, wenn im Zusammenhang mit der Zerlegung von Geschäftsanteilen die Haftsumme entsprechend angepasst wird (Beispiel: Geschäftsanteil vorher 400,00 EUR; Haftsumme vorher je Geschäftsanteile 400,00 EUR; nunmehr nach Zerlegung Geschäftsanteil 200,00 EUR; Haftsumme je Geschäftsanteil 200,00 EUR). In diesem Fall sind die Interessen der Gläubiger nicht beeinträchtigt, da sich am Gesamtumfang der Nachschusspflicht nichts ändert. Im Liquidationsstadium ist Herabsetzung der Haftsumme unzulässig, da mit dem Wesen der Liquidation nicht vereinbar (vgl. § 87 Rdn. 4).5 Gleiches gilt, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (s. Erl. § 105 Rdn. 5). Ein Beschluss über die Herabsetzung der Haftsumme unter den Betrag des Geschäftsanteils ist unzulässig und wäre – falls er gleichwohl gefasst wird – nichtig.6 Die Herabsetzung der Haftsumme war nach § 24 Abs. 1 Nr. 5 KWG a. F. der BaFin unverzüglich anzuzeigen. Diese Pflicht ist durch die Neufassung des § 24 Abs. 1 Nr. 5 KWG entfallen.

§ 121 Haftsumme bei mehreren Geschäftsanteilen 1

Ist ein Mitglied mit mehr als einem Geschäftsanteil beteiligt, so erhöht sich die Haftsumme, wenn sie niedriger als der Gesamtbetrag der Geschäftsanteile ist, auf den Gesamtbetrag. 2Die Satzung kann einen noch höheren Betrag festsetzen. 3Sie kann auch bestimmen, dass durch die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen eine Erhöhung der Haftsumme nicht eintritt.

1 § 121 wurde neu gefasst durch GenG-Novelle 1973; er ersetzt den früheren § 135. Nach früherem Recht war mit jedem Geschäftsanteil eine Haftsumme verbunden, die mindestens die Höhe des Geschäftsanteils haben musste. Bestand eine Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen, so erhöhte sich die Haftsumme auf das entsprechend Vielfache der Anzahl der Geschäftsanteile. Nach § 121 S. 1 tritt bei der Übernahme weiterer Geschäftsanteile nicht in jedem Fall auto2 matisch eine Erhöhung der Haftsumme entsprechend der Anzahl der übernommenen Geschäftsanteile ein. Die Haftsumme erhöht sich in diesem Fall nur, wenn sie niedriger ist als der Gesamt3 Vgl. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 120 Rdn. 8 f. 4 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 120 Rdn. 8 f.; zur entsprechenden Vorschrift im UmwG Lutter/Grunewald UmwG, § 22 Rdn. 13. 5 Paulick S. 336 und 346; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 119 Rdn. 2; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 119 Rdn. 3; a. A. Beuthien GenG § 120 Rdn. 2; KG JFG 11, 167 = JW 1933, 2461 mit Anm. Ruth. Auch das KG ging aber davon aus, dass jeder Beschluss daran gemessen werden muss, ob er der Durchführung der Liquidation dient und die Gläubiger nicht benachteiligt. 6 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 120 Rdn. 5. Holthaus/Lehnhoff

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Haftsumme bei mehreren Geschaftsanteilen

§ 121

betrag der übernommenen Geschäftsanteile. Falls z. B. der Geschäftsanteil 300,00 EUR beträgt und die Satzung die Haftsumme auf 1.000,00 EUR festlegt, ändert sich bei der Übernahme von insgesamt 3 Geschäftsanteilen die Haftsumme nicht. Es ist also nicht mit jedem Geschäftsanteil eine entsprechende Haftsumme verbunden. Dagegen würde bei Übernahme von insgesamt 4 Geschäftsanteilen die Haftsumme 4 × 300,00 EUR, also 1.200,00 EUR betragen. Wenn, wie in der Praxis weitgehend üblich, die Satzung die Haftsumme in gleicher Höhe wie den Geschäftsanteil festsetzt, führt gem. § 121 S. 1 jede zusätzliche Beteiligung mit einem Geschäftsanteil automatisch zu einer entsprechenden Erhöhung der einheitlichen Haftsumme. Nach § 121 S. 2 kann die Satzung einen „noch höheren Betrag“ festsetzen. Bedeutung hatte dies für Kreditgenossenschaften wegen des Haftsummenzuschlags nach der Zuschlagsverordnung. Bei Beteiligung mit einem Geschäftsanteil folgt Entsprechendes bereits aus § 119. § 121 S. 2 meint den Fall, dass die Satzung ausdrücklich die Höhe der Haftsumme bei Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen regelt und zu einer Nachschusspflicht führt, die höher liegt als der Gesamtbetrag der übernommenen Geschäftsanteile. Beispiel: Geschäftsanteil beträgt 300,00 EUR, Mitglied ist mit drei Anteilen beteiligt; die Haftsumme „für jeden“ Geschäftsanteil beträgt 1.000,00 EUR = Haftsumme insgesamt 3.000,00 EUR. Bei Anknüpfung der Nachschusspflicht an eine Pflichtbeteiligung erweitert sich die Nachschusspflicht nicht bereits aufgrund der in der Satzung festgelegten Pflichtbeteiligung, sondern erst mit der Zulassung (früher mit Eintragung der weiteren (Pflicht-)Beteiligung in die Liste der Mitglieder).1 Gleiches gilt auch bei Beteiligung mit freiwilligen Geschäftsanteilen. Entgegen früherem Recht kann die Satzung nach § 121 S. 3 nunmehr auch bestimmen, dass die Beteiligung mit weiteren Geschäftsanteilen nicht zu einer Erhöhung der Haftsumme führt. Damit wird die Übernahme weiterer Geschäftsanteile und damit die Bildung von Eigenkapital erleichtert. Es kann durch die Satzung z. B. festgelegt werden, dass nur der erste übernommene Geschäftsanteil eines Mitglieds oder die Pflichtanteile2 mit einer entsprechenden Haftsumme verbunden sind; eine solche Regelung kann auch auf eine bestimmte Anzahl von übernommenen Geschäftsanteilen beschränkt werden.3 Haftsumme kann auch nachträglich durch Satzungsänderung (§ 16 Abs. 4) auf den ersten Geschäftsanteil oder auf eine bestimmte Zahl von Geschäftsanteilen beschränkt werden. Für Gläubigerschutz gilt § 22 Abs. 1 bis 3 entsprechend (vgl. auch § 120 Rdn. 4). Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot und damit unzulässig ist es, einzelne Mitgliedsgruppen in der Satzung von der Nachschusspflicht vollständig freizustellen, obwohl im Übrigen eine Nachschusspflicht, ggf. beschränkt auf den ersten Geschäftsanteil, bestehen soll.

§§ 122–145 (weggefallen)

1 BGH BB 1978, 1134 ff. = DB 1978, 1777 ff. = ZfgG 1978, 442 ff. = WM 1978, 1005 mit Anmerkung Schaffland Genossenschaftsforum 10/1978, 32, 33 jeweils zum alten Recht – heute ist abzustellen auf die Zulassung durch die eG. 2 § 7a Abs. 2; vgl. Schaffland Genossenschaftsforum 4/1974, 40/41; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 121 Rdn. 3. 3 Z. B. Haftsumme ist mit 3 Geschäftsanteilen verbunden, jedoch nicht mit weiteren Geschäftsanteilen, die von dem Mitglied übernommen werden. Die Satzungsregelung muss allerdings die Haftsummenbeschränkung ausdrücklich und eindeutig festlegen, OLG Brandenburg WM 2006, 2360. 1051

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Abschnitt 9 Straf- und Bußgeldvorschriften § 146 (weggefallen)

§ 147 Falsche Angaben und unrichtige Darstellung (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder als Liquidator in einer schriftlichen Versicherung nach § 79a Abs. 5 Satz 2 über den Beschluss zur Fortsetzung der Genossenschaft falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Liquidator 1. die Verhältnisse der Genossenschaft in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, die Mitglieder oder die Haftsummen, in Vorträgen oder Auskünften in der Generalversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 340m in Verbindung mit § 331 Nr. 1 oder Nr. 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist, 2. in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Prüfer der Genossenschaft zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Genossenschaft unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 340m in Verbindung mit § 331 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Täter

III. 1.

25 Der objektive Tatbestand Unrichtige schriftliche Versicherungen gegen25 über dem Registergericht (Abs. 1)

16

2. 3.

Unrichtige Darstellungen, Auskünfte, Erklärun29 gen oder Nachweise (Abs. 2) Sondertatbestände bei Kreditgenossenschaf30 ten

IV.

Der subjektive Tatbestand

V.

Teilnehmer

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I. Allgemeines 1 § 147 wurde neu gefasst aufgrund des Art. 18 Abs. 3 des Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes v. 20.12.19931 durch die Bekanntmachung v. 19.8.19942 unter Hinweis auf die besonderen Strafvorschriften nach § 340 m i. V. m. § 331 Nr. 4 HGB für eG, die Kreditinstitute sind. Abs. 1 stellt die Abgabe falscher Versicherungen durch Vorstandsmitglieder und Liquidatoren unter Strafe. Bei falscher Angabe gegenüber Öffentlichkeit, GV/VV oder Prüfern können sich nach Abs. 2 auch Aufsichtsratsmitglieder strafbar machen.3

1 BGBl. I S. 2182. 2 BGBl. I S. 2202 f., 2225. 3 Einzelheiten zu der Strafvorschrift des § 147: Wolf S. 31 ff. Holthaus/Lehnhoff https://doi.org/10.1515/9783110643015-010

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Falsche Angaben und unrichtige Darstellung

§ 147

Für die Strafbarkeit gelten die allgemeinen Regeln des Strafrechts und der Strafprozessordnung. So kann als Täter nur bestraft werden, wer rechtswidrig und schuldhaft den im Gesetz definierten Straftatbestand erfüllt hat. Die Erfüllung der in § 147 genannten Straftatbestände ist schon deswegen rechtswidrig, weil das Gesetz sie mit Strafe bedroht. Rechtfertigungsgründe schließen die Rechtswidrigkeit aus. Solche Gründe sind bei den Tatbeständen des § 147 kaum vorstellbar. Auch ein Beschluss des Vorstands kann die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens i. S. v. § 147 nicht ausschließen.4 Die Schuld eines Täters wird erst dann relevant, wenn feststeht, dass er eine objektiv rechtswidrige Tat begangen hat. Schuldunfähig und daher nicht strafbar sind Personen unter 14 Jahren (§ 19 StGB). Die Schuldunfähigkeit kann auch in seelischen oder geistigen Störungen liegen (§ 20 StGB). Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz auch fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht (§ 15 StGB); im GenG sieht § 148 Abs. 2 Fahrlässigkeit bei einem Verstoß gegen § 33 Abs. 3 vor. Schuldhaftes Handeln ist ausgeschlossen, wenn ein entschuldigender Notstand i. S. v. § 35 StGB vorliegt. Kennt der Täter bei der Tat einen Umstand nicht, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt er nicht vorsätzlich (§ 16 StGB). Soweit Fahrlässigkeit bestraft wird, hat der Tatbestandsirrtum hinsichtlich des Vorwurfs der Fahrlässigkeit keinen Einfluss (§ 16 Abs. 1 Satz 2 StGB). Fehlt dem Täter bei der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, handelt er ohne Schuld, wenn er den Irrtum nicht vermeiden konnte (sog. Verbotsirrtum, § 17 StGB). Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden (vgl. Rdn. 32). Als Strafe droht § 147 Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe an. Die Freiheitsstrafe beträgt mindestens einen Monat (§ 38 Abs. 2 StGB), die Geldstrafe mindestens fünf, höchstens 360 „Tagessätze“ (§ 40 Abs. 1 StGB), wenn im Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Den Tagessatz bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechend dem Nettoeinkommen des Täters mit mindestens einem, höchstens 30.000,00 EUR (§ 40 Abs. 2 StGB). Da § 147 Geldstrafe nicht neben der Freiheitsstrafe vorsieht, kommt eine Bestrafung sowohl mit Freiheitsstrafe als auch mit Geldstrafe nur unter den Voraussetzungen des § 41 StGB in Betracht, wenn sich der Täter durch die Tat bereichert hat oder versucht hat, sich zu bereichern. Die Strafverfolgung wegen § 147 verjährt in 5 Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Wegen der Berechnung der Frist vgl. §§ 78a ff. StGB. Die Verjährung schließt die Verfolgung der Tat aus. Die Strafandrohung des § 147 gilt für eine jeweils vollendete Tat. Der Versuch ist gemäß § 23 StGB nicht strafbar, da es sich um Vergehen (§ 12 StGB) handelt und das Gesetz den Versuch nicht ausdrücklich mit Strafe bedroht (§ 23 Abs. 1 StGB). Dies gilt auch für die Tatbestände der §§ 148 ff. Im Fall des § 147 Abs. 1 ist die Tat mit Zugang der schriftlichen Versicherung beim Gericht vollendet,5 im Fall des Abs. 2 mit dem Vortrag oder der Auskunftserteilung in der GV/ VV bzw. der Erklärung gegenüber dem Prüfer. § 147 ist Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der eG und der Mitglieder.6 Der Schutzzweck umfasst in einigen Teilen (insbes. § 147 Abs. 2 Nr. 1) auch Dritte, die mit der eG in Geschäftsverbindung treten wollen und somit ein Interesse an der richtigen Darstellung der Verhältnisse der eG haben. Der Schutzzweck gilt jedoch nicht z. B. gegenüber einem Dritten, an 4 Zutreffend Müller GenG § 147 Rdn. 11. 5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 147 Rdn. 13; zustimmend nun auch Beuthien GenG § 147 Rdn. 4.

6 Vgl. RGZ 81, 269; 87, 306; BGH WM 1976, 498; BerlKomm/Herzberg § 147 Rdn. 4; Müller GenG § 147 Rdn. 39; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 119 Rdn. 28 bzgl. Abs. 2 wie hier und auch Schutzgesetz zugunsten Dritter; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 147 Rdn. 15 bzgl. Abs. 1, nur Schutzgesetz zugunsten Gläubiger und sonstiger Dritter. 1053

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Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

den eine von der eG erteilte Bankauskunft gelangt ist; die Bankauskunft hat nämlich eine eigene rechtliche Ausprägung erfahren. 14 Ein Verstoß gegen § 147 kann somit – unter den Voraussetzungen von § 823 Abs. 2 BGB – Schadensersatzansprüche gegen Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats oder gegen Liquidatoren begründen. 15 Zur persönlichen Haftung der Organmitglieder im Wege des Schadensersatzes s. Erl. zu § 34 und § 41.

II. Täter 16 Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht (§ 25 StGB). Als Täter kommen für § 147 Abs. 1 nur Mitglieder des Vorstands oder Liquidatoren in Betracht, für § 147 Abs. 2 neben Vorstandsmitgliedern, Liquidatoren auch Mitglieder des Aufsichtsrats. Diese besonderen persönlichen Merkmale wirken strafbegründend im Sinne von § 28 StGB; § 147 ist insoweit echtes Sonderdelikt.7 Die persönlichen Merkmale müssen im Zeitpunkt der Tatverwirklichung gegeben sein, 17 bei § 147 Abs. 1 also bei Abgabe der schriftlichen Versicherung, bei Abs. 2 zum Zeitpunkt des Vortrages, der Auskunft oder der Erklärung gegenüber dem Prüfer. Das Merkmal „Mitglied des Vorstands“ stellt nicht auf den wirksamen Anstellungsvertrag 18 oder Bestellungsvorgang ab, sondern auf die tatsächliche Ausübung der Vorstandsfunktion,8 erfasst also auch faktische Vorstandsmitglieder (zu diesen § 24 Rdn. 66).9 Auf die Strafbarkeit ist es ohne Einfluss, ob es sich um hauptamtliche, nebenamtliche 19 oder ehrenamtliche (zu ihrer Abgrenzung § 24 Rdn. 28 bis 36) Vorstandsmitglieder handelt. Stellvertretende Vorstandsmitglieder gehören dem Vorstand an (§ 35); sie unterliegen da20 her in vollem Umfang der Strafbarkeit gem. § 147. Gleiches gilt für solche Vorstandsmitglieder, die gem. § 37 vom Aufsichtsrat aus dessen Mitte in den Vorstand entsandt worden sind, wie auch für gerichtliche Notbestellungen in die Organe der eG. Da der objektive Tatbestand in Abs. 1 eine schriftliche Versicherung voraussetzt, kann nur 21 derjenige Täter sein, der diese schriftliche Versicherung durch Unterzeichnung abgibt. Wer dagegen lediglich an dem Beschluss mitgewirkt hat, kommt als Anstifter oder Gehilfe in Betracht (s. unten, Rdn. 33).10 Hat ein Organmitglied bei der internen Willensbildung sich ordnungsgemäß verhalten, 22 kommt dessen Strafbarkeit nicht in Betracht. Im Allgemeinen dürfte es strafrechtlich – im Gegensatz zu haftungsrechtlichen Gesichtspunkten (siehe § 34 Rdn. 41) – ausreichen, dass ein Organmitglied sich bei der Abstimmung dem Recht gemäß verhält. Das Unterlassen weiterer Maßnahmen dürfte strafrechtlich im Allgemeinen nicht relevant sein,11 es sei denn, es besteht eine Pflicht zu handeln gem. § 13 StGB.12 Gem. § 83 Abs. 1 werden im Falle der Auflösung der eG alle Vorstandsmitglieder automa23 tisch zu Liquidatoren, wenn nicht Satzung, GV/VV oder Gericht andere Personen bestellen. Dies gilt grundsätzlich auch für stellvertretende Vorstandsmitglieder (§ 35). Im Übrigen ist auch hier nicht die Wirksamkeit der Bestellung entscheidend, sondern die tatsächliche Ausübung der Funktion des Liquidators.13 7 Wegen der in Betracht kommenden Täter Wolf S. 22 ff. 8 Vgl. RGZ 152, 277; BGH DB 1966, 1349; Müller GenG § 147 Rdn. 3. 9 BGH NJW 2000, 2285; Beuthien GenG § 147 Rdn. 3. 10 Müller GenG § 47 Rdn. 13. 11 Zu weitgehend Müller GenG § 147 Rdn. 13, der Beihilfe annehmen möchte, wenn ein Organmitglied lediglich dagegen stimmt. 12 S. Beuthien GenG § 147 Rdn. 5. 13 So zutreffend Müller GenG § 147 Rdn. 4. Holthaus/Lehnhoff

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Falsche Angaben und unrichtige Darstellung

§ 147

Für die Strafbarkeit „als Mitglied des Aufsichtsrats“ gem. § 147 Abs. 2 gilt das für Vor- 24 standsmitglieder und Liquidatoren Gesagte entsprechend. Grundsätzlich kommt es auch hier auf die Ausübung der Amtsfunktion an; die Strafbarkeit bleibt aber auch hier bestehen, solange das Amt rechtlich noch besteht.

III. Der objektive Tatbestand 1. Unrichtige schriftliche Versicherungen gegenüber dem Registergericht (Abs. 1) Die Angaben sind „falsch“, wenn sie objektiv nicht den Tatsachen entsprechen. Das Verschweigen erheblicher Umstände ist dann strafbar, wenn es sich um Umstände handelt, die nach dem Gesetz für die abzugebende Versicherung bedeutsam sind.14 Wenn eine Versicherung überhaupt nicht abgegeben wird, kommt eine Strafbarkeit nach § 147 nicht in Betracht. Abs. 1 enthält eine Strafbestimmung nur für Mitglieder des Vorstands und für Liquidatoren; Mitglieder des Aufsichtsrats unterliegen nur der Strafvorschrift in den Fällen von Abs. 2. Der Wortlaut von Abs. 1 berücksichtigt die Änderungen des GenG durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz von 1993, so die Regelung, dass die Mitgliederliste nicht mehr vom Gericht geführt wird. Damit entfallen auch die entsprechenden Anmeldungen zum Gericht, so dass die frühere Strafandrohung für falsche Mitteilungen gegenüber dem Gericht gegenstandslos geworden ist. Abs. 1 stellt nur noch den Sachverhalt unter Strafe, dass in schriftlichen Versicherungen gegenüber dem Gericht nach § 79a Abs. 5 Satz 2 falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen werden. Die Vorschrift betrifft somit die Verpflichtung von Vorstand oder Liquidatoren, bei der Anmeldung, dass die aufgelöste eG fortgesetzt werden soll, zu versichern, dass der Beschluss der GV/VV zu einer Zeit gefasst ist, als noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der eG unter die Mitglieder begonnen war.

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2. Unrichtige Darstellungen, Auskünfte, Erklärungen oder Nachweise (Abs. 2) 29 Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats oder Liquidatoren machen sich strafbar 1. wenn sie die Verhältnisse der eG in irgendeiner Weise falsch darstellen oder verschleiern. Es ist hierbei ohne Bedeutung, an wen sich die Erklärung richtet. Auch Pressemitteilungen können unter den Straftatbestand fallen.15 Die falschen Darstellungen müssen sich namentlich auf das Vermögen der eG, die Mitglieder oder die Haftsummen beziehen. Strafbar sind auch falsche oder verschleiernde Darstellungen oder Auskünfte in der GV/VV. In Betracht kommen hier insb. Bilanzen, Geschäftsberichte, Berichte von Vorstand und Aufsichtsrat. Die Verhältnisse werden unrichtig wiedergegeben, wenn die Äußerungen objektiv falsch sind; sie werden verschleiert, wenn die Äußerungen an sich objektiv richtig sind, die Art und Weise der Äußerung das Erklärte jedoch undeutlich machen und hierdurch zu einer unzutreffenden Beurteilung des Inhalts der Äußerung verführen soll. 2. Strafbar sind weiter unrichtige oder verschleiernde Aufklärungen oder Nachweise gegenüber einem Prüfer der eG, die nach dem GenG zu geben sind. Hier kann auch ein Verschweigen oder eine sinnentstellende Darstellung zur Strafbarkeit führen, wenn eine Pflicht zur Erklärung besteht (vgl. insb. Erl. zu § 57).16 Der Straftatbestand von Abs. 2 Nr. 2 bezieht sich nicht nur auf Erklärungen und Nachweise gegenüber dem Prüfer während einer Prüfung,

14 Vgl. Müller GenG § 147 Rdn. 9. 15 Müller GenG § 147 Rdn. 21. 16 RGSt 37, 433; 45, 210; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 147 Rdn. 19. 1055

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§ 147

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

erfasst sind auch entsprechende Vorgänge in Zusammenhang mit Maßnahmen der Prüfungsverfolgung (zum Begriff: § 53 Rdn. 17).

3. Sondertatbestände bei Kreditgenossenschaften 30 In Abs. 2 Nr. 1 und 2 sind – für die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder bzw. die Liquidatoren von Kredit eG – jeweils die Konkurrenzverhältnisse zu Strafvorschriften im HGB geregelt. In Nr. 1: Die unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung der Verhältnisse der Kredit eG wird nicht nach § 147 bestraft, sondern nach § 331 Nr. 1 HGB, wenn die dort beschriebenen Tatbestände erfüllt sind: Wenn Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats die Verhältnisse in Bilanzen, Berichten und Abschlüssen unrichtig wiedergeben oder verschleiern. In Nr. 2: Bestrafung nach § 331 Nr. 4 HGB, wenn Mitglieder des Vorstands einer Kredit eG gegenüber Prüfern unrichtige Angaben machen oder die Verhältnisse unrichtig wiedergeben oder verschleiern. § 331 HGB findet Anwendung durch Verweis in § 340m HGB. 31 Für Kredit eG und WohneG mit Spareinrichtung gelten zusätzlich Bußgeldvorschriften des 32 KWG. Nach § 56 Abs. 2 Nr. 15 KWG können unrichtige, verspätete oder unvollständige Auskünfte gegenüber der BaFin unter bestimmten Voraussetzungen als Ordnungswidrigkeiten mit Geldbußen bis zu 100.000,00 EUR geahndet werden (§ 56 Abs. 6 Nr. 4 KWG). Gleiches gilt nach § 56 Abs. 2 Nr. 11 KWG, wenn für die Aufsicht bedeutsame Unterlagen wie der Jahresabschluss, der Lagebericht oder der Prüfungsbericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig eingereicht werden.

IV. Der subjektive Tatbestand 33 Die Verwirklichung der Tatbestände des § 147 ist nur strafbar, wenn sie vorsätzlich erfolgt (vgl. § 15 StGB). Vorsatz bedeutet Wissen und Wollen von Handlung und Erfolg. Es genügt auch bedingter Vorsatz, wenn also der strafbare Erfolg billigend in Kauf genommen wird. Ein Tatbestandsirrtum17 schließt den Vorsatz und damit die Strafbarkeit aus. Dem Täter muss zum Zeitpunkt der Tat bewusst sein, dass er rechtswidrig handelt. Bei fehlendem Unrechtsbewusstsein kommt Verbotsirrtum i. S. v. § 17 StGB in Betracht: Der Täter bleibt straffrei, wenn der Irrtum unvermeidbar war. Hierauf werden sich Organmitglieder aber grundsätzlich nicht berufen können. Handeln mehrere Organmitglieder gemeinschaftlich, sind sie Mittäter im Sinne von § 25 34 Abs. 2 StGB.18

V. Teilnehmer 35 Während Täter der Straftatbestände des § 147 nur die im Gesetz genannten Organmitglieder bzw. die Liquidatoren sein können, kommen als Anstifter oder Gehilfen diese Personen wie auch Dritte in Betracht. Für Anstifter und Gehilfen müssen die besonderen persönlichen Merkmale, die beim Täter strafbegründend sind, nicht vorhanden sein. Täter nach Abs. 1 ist derjenige, der die schriftliche Versicherung abgibt, also mit unterzeichnet oder nach Abs. 2 die Erklärungen und Nachweise selbst abgibt; Anstifter oder Gehilfe kann auch derjenige sein, der bei der Willensbildung im Vorstand oder Aufsichtsrat mitwirkt, ohne die Erklärung zu unterzeichnen oder eine Erklärung nach außen abzugeben. Wegen der Begriffe der Anstiftung und Beihilfe vgl. die §§ 26, 27 StGB. 17 Wenn der Täter irrtümlich annimmt, seine Angaben seien zutreffend. 18 Einzelheiten: Wolf S. 30. Holthaus/Lehnhoff

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Pflichtverletzung bei Verlust

§ 148

§ 148 Pflichtverletzung bei Verlust (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen § 33 Abs. 3 die Generalversammlung nicht oder nicht rechtzeitig einberuft, oder eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet. (2) Handelt der Täter fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Täter

III. 1.

7 Der objektive Tatbestand Unterlassung der Einberufung der GV bei Verlus7 ten gem. § 33 Abs. 3

2.

Unterlassung des Insolvenzantrags gem. § 15a 11 Abs. 1 Satz 1 InsO

IV. 1. 2.

Der subjektive Tatbestand 14 Vorsatz 15 Fahrlässigkeit

V.

Teilnehmer

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I. Allgemeines Die Vorschrift wurde durch MoMiG vom 23.10.20081 neugefasst. In Abs. 1 Nr. 2 fand sich früher die Strafbarkeit der Insolvenzverschleppung, die nun rechtsformneutral in § 15a InsO geregelt ist (s. Erl Rdn. 15 ff.). Hinsichtlich den allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen als Voraussetzungen der Strafbarkeit kann auf die Erl. zu § 147 Rdn. 1 ff. verwiesen werden. Gegenüber den Straftatbeständen des § 147, die nur vorsätzliches Verhalten unter Strafe stellen, droht § 148 Abs. 2 auch für fahrlässiges Verhalten eine – geringere – Freiheitsstrafe oder Geldstrafe an.2 Es handelt sich um ein Unterlassungsdelikt, da das Gesetz konkrete Pflichten zum Tätigwerden vorsieht. Als Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe vorgesehen; für fahrlässiges Handeln Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Der Versuch bleibt straffrei, da es sich um ein Vergehen handelt (vgl. § 23 Abs. 1 StGB). Bei vorsätzlicher Unterlassung i. S. v. § 148 Abs. 1 verjährt die Strafverfolgung in 5 Jahren (§ 78 Abs. 3 Ziff. 4 StGB), bei fahrlässiger Unterlassung gem. Abs. 2 in 3 Jahren (§ 78 Abs. 3 Ziff. 5 StGB). § 148 Abs. 1 ist Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB im Interesse der eG und ihrer Mitglieder.3

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II. Täter Da die Pflichten gem. § 33 Abs. 3 allein dem Vorstand obliegen, können sich auch nur Mitglie- 6 der dieses Organs (hierzu § 147 Rdn. 18 bis 20) bei Unterlassungen strafbar machen.4 § 148 ist ein echtes Sonderdelikt. Mitglieder des Aufsichtsrats oder andere Personen (auch nicht Liquida1 BGBl. I S. 2026. 2 Einzelheiten zu § 148: Wolf S. 41. 3 Vgl. BGHZ 29, 100; BGH NJW 1959, 624; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 148 Rdn. 4; Müller GenG § 148 Rdn. 10. Wegen Schadensersatz vgl. § 147 Rdn. 13.

4 So auch Beuthien GenG § 148 Rdn. 3. 1057

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§ 148

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

toren)5 unterliegen nicht der Strafandrohung des § 148, es sei denn, sie haben gem. §§ 26, 27 StGB dazu angestiftet oder Beihilfe geleistet.6

III. Der objektive Tatbestand 1. Unterlassung der Einberufung der GV bei Verlusten gem. § 33 Abs. 3 7 Gem. § 33 Abs. 3 hat der Vorstand unverzüglich die GV/VV einzuberufen und zu unterrichten, wenn sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt oder wenn bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen ist, dass ein Verlust besteht, der durch die Hälfte des Gesamtbetrags der Geschäftsguthaben und durch die Rücklagen nicht gedeckt ist (wann dieser Tatbestand erfüllt ist, siehe § 33 Rdn. 46 bis 52). 8 Da Strafbarkeit für den Vorstand nicht als Organ, sondern nur für einzelne Organmitglieder in Betracht kommt, ist darauf abzustellen, welche konkreten Pflichten den einzelnen Organmitgliedern obliegen. Das einzelne Organmitglied kann nicht die GV/VV einberufen; es ist daher lediglich verpflichtet, mit den ihm rechtlich und tatsächlich zur Verfügung stehenden Möglichkeiten im Vorstand (oder als Liquidator) darauf hinzuwirken, dass das Organ zur Einberufung der GV/VV tätig wird.7 Die entsprechende Unterrichtung der GV/VV ist allerdings auch durch einzelne Vorstands9 mitglieder möglich, so dass Unterlassungen hier unmittelbar zur Strafbarkeit führen. Die Tat ist vollendet, wenn die Einberufung der GV/VV nicht unverzüglich veranlasst wor10 den ist bzw. wenn nach Ablauf der GV/VV nicht die gebotene Unterrichtung der Mitglieder erfolgt ist.

2. Unterlassung des Insolvenzantrags gem. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO 11 Die Unterlassung der Stellung eines Insolvenzantrags war früher nach § 148 Abs. 1 Nr. 2 strafbar (s. Erl. Rdn. 1). Wie für die Stellung des Insolvenzantrags selbst (s. Erl. § 99) gelten nunmehr auch für die Strafbarkeit wegen Unterlassung der Antragstellung die Regelungen der InsO. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet den Vorstand bzw. die Liquidatoren, unverzüglich, spä12 testens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung das Insolvenzverfahren zu beantragen. Die Antragspflicht gem. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO obliegt den Vorstandsmitgliedern bzw. den Liquidatoren. Zu den Voraussetzungen siehe § 99 Rdn. 2 ff. § 46b Satz 4 KWG ermächtigt allein die BaFin, für Kreditinstitute den Insolvenzantrag zu 13 stellen; der Vorstand ist gemäß § 46b Satz 2 KWG lediglich verpflichtet, der BaFin die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung anzuzeigen. Die Unterlassung ist gem. § 55 KWG strafbar.

IV. Der subjektive Tatbestand 1. Vorsatz 14 Die Strafandrohung von Abs. 1 gilt i. V. m. § 15 StGB nur für vorsätzliches Unterlassen.8

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In § 89 fehlt ein Verweis auf § 33 Abs. 3. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 148 Rdn. 9. Müller GenG § 148 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 148 Rdn. 13. Wegen des Begriffs Vorsatz vgl. Erl. zu § 147 Rdn. 33.

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Verletzung der Berichtspflicht

§ 150

2. Fahrlässigkeit 15 § 148 Abs. 2 stellt ausnahmsweise auch fahrlässige Unterlassungen unter Strafe. Der strafrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff ist von dem zivilrechtlichen zu unterscheiden (vgl. Erl. zu § 34 Rdn. 14). Im Strafrecht gelten subjektive Maßstäbe: Der Täter handelt fahrlässig, wenn er die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten verpflichtet und im Stande ist.9 Vorstandsmitglieder einer eG bzw. Liquidatoren müssen sich ihre besonderen Kenntnisse und Erfahrungen zurechnen lassen. Fahrlässiges Verhalten kann gegeben sein, wenn die Organmitglieder unter Außerachtlassung der zumutbaren Sorgfalt die Voraussetzungen der jeweiligen Antragstellung i. S. v. § 148 Abs. 1 falsch beurteilt haben.

V. Teilnehmer Als Täter (oder Mittäter) kommen nur Mitglieder des Vorstands oder Liquidatoren in Betracht. 16 Sonstige Personen können jedoch Anstifter oder Gehilfen sein, die gem. § 26 bzw. § 27 StGB zu bestrafen sind.

§ 149 (weggefallen durch GenG-Novelle 1973)

§ 150 Verletzung der Berichtspflicht (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers über das Ergebnis der Prüfung falsch berichtet, erhebliche Umstände im Bericht verschweigt oder einen inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerk zu dem Jahresabschluss oder zu dem Einzelabschluss nach § 325 Absatz 2a des Handelsgesetzbuches einer Genossenschaft erteilt oder erhebliche Umstände im Bericht verschweigt. (2) 1Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. 2Ebenso wird bestraft, wer einen inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerk zu einem in Absatz 1 genannten Abschluss einer Genossenschaft erteilt, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 des Handelsgesetzbuches ist. (3) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Täter

III.

Der objektive Tatbestand

1. 2.

5

8 Falsche Berichte, Verschweigen (Abs. 1) Bereicherungsabsicht oder Schädigungsabsicht 14 (Abs. 2)

8

9 BGH NJW 1957, 1526. 1059

Holthaus/Lehnhoff

§ 150

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

3.

Unrichtiger Bestätigungsvermerk bei eG von öffentlichem Interesse (Abs. 2 S. 2 17a u Abs. 3)

IV.

Der subjektive Tatbestand

1. 2.

Abs. 1 und 2 (Vorsatz) Abs. 3 (Leichtfertigkeit)

V.

Teilnehmer

18 20a

21

18

I. Allgemeines 1 Wegen der allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze wird auf die Erl. zu § 147 Rdn. 1–13 verwiesen.1 § 150 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst uns durch das Finanzmarktintegritäts2 stärkungsgesetz 2021 verschärft, s. Rdn. 4a. Strafbar ist in Abs. 1 und 2 allein vorsätzliches Handeln. Angedroht ist Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe in Abs. 1, im qualifizierten Straftatbestand von Abs. 2 Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe. Die Strafverfolgung für Straftaten nach Abs. 1 verjährt in drei Jahren, nach Abs. 2 in fünf 3 Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 und 5 StGB). § 150 ist Schutzgesetz gem. § 823 Abs. 2 BGB, und zwar im Interesse sowohl der eG, als 4 auch der Mitglieder und der Genossenschaftsgläubiger, wie auch darüber hinaus aller Personen, die mit der eG in vermögensrechtlich relevanter Beziehung stehen.2 Ausgehend vom „Wirecard-Skandal“ im Jahr 2020 wurde durch das Finanzmarktintegri4a tätsstärkungsgesetz (FISG).3 die Bilanzkontrolle gestärkt und die Abschlussprüfung weiter reguliert (u. a. Verschärfung der Haftungshöchstgrenzen, s. dazu § 62 Rdn. 15a). Dazu wurde in Abs. 1 aufgenommen, dass ein Prüfer oder dessen Gehilfe strafbar ist, wenn er einer eG einen inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerk zu dem Jahresabschluss oder zu dem Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB erteilt oder erhebliche Umstände im Bericht verschweigt. Der bislang in Abs. 2 schon enthaltene, mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren sanktionierte Straftatbestand (Handlung in Schädigungsabsicht) wird nicht für den Fall erweitert, dass der in Abs. 1 inhaltlich unrichtige Bestätigungsvermerk in Schädigungsabsicht oder gegen Entgelt erteilt wird. Mit der Formulierung „Ebenso wird bestraft…“ knüpft der Gesetzgeber für diesen Tatbestand lediglich an das Strafmaß in Abs. 2 S. 1 an, wobei der subjektive Tatbestand (mindestens bedingter Vorsatz) erfüllt sein muss; im Einzelnen S. unten Rdn. 17 a–c. In Abs. 3 wird auch die leichtfertige Erteilung eines unrichtigen Bestätigungsvermerks zu einem Abschluss bei einem Unternehmen von öffentlichem Interesse in der Rechtsform der eG unter Strafe gestellt, vgl. dazu Rdn. 20a.

II. Täter 5 Täter oder Mittäter können nur Prüfer oder deren Gehilfen sein. Prüfer sind die Personen, die mit der Durchführung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung beauftragt sind. Entscheidend ist jedoch nicht irgendeine Rechtsbeziehung, sondern die tatsächliche Ausführung von Prüfungshandlungen als Prüfer. Gehilfe des Prüfers ist jede Person, deren sich der Prüfer zur Durchführung von Prü6 fungshandlungen bedient. Dies können auch Angestellte der zu prüfenden eG sein.

1 Einzelheiten zum Straftatbestand des § 150: Wolf S. 44 f. 2 Vgl. Müller GenG § 150 Rdn. 14; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 150 Rdn. 2. Wegen Schadensersatz vgl. § 147 Rdn. 13.

3 BGBl. I 2021 S. 1534. Holthaus/Lehnhoff

1060

Verletzung der Berichtspflicht

§ 150

Die Vertretungsorgane des Prüfungsverbandes unterliegen nur dann der Strafbarkeit nach 7 § 150, wenn sie selbst konkrete Prüfungshandlungen vornehmen.4

III. Der objektive Tatbestand 1. Falsche Berichte, Verschweigen (Abs. 1) Die Vorschrift stellt in Abs. 1 weiterhin zwei Tatbestände unter Strafe, nämlich den falschen Bericht über das Ergebnis der Prüfung sowie das Verschweigen erheblicher Umstände im Bericht und als Ergänzung zur ersten Fallgruppe (falscher Bericht) die Erteilung eines inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerks zu dem Jahresabschluss oder zu dem Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB. Letzteres ist kein eigener Tatbestand, da auch der „inhaltlich falsche Bestätigungsvermerk“ – als Teil des Prüfungsberichtes – zu einem falschen Bericht führt. Jeder Bericht und auch der Prüfungsbericht in seiner Gesamtheit – einschließlich des Bestätigungsvermerks – muss gewissenhaft und unparteiisch erstellt werden (vgl. § 62 Abs. 1). Oberstes Gebot dabei ist immer die Berichtswahrheit, -klarheit und Vollständigkeit des gesamten Berichts. Der Bericht ist falsch, wenn er von den tatsächlichen Feststellungen des Prüfers abweicht. Der Tatbestand ist demgegenüber nicht erfüllt, wenn der Bericht lediglich nicht mit den Tatsachen übereinstimmt, ohne dass diese vom Prüfer festgestellt wurden. Das Abweichen im Bericht von den Feststellungen ist auch dann strafbar, wenn die Feststellungen objektiv nicht zutreffend sind.5 Entsprechend ist auch der Bestätigungsvermerk unrichtig, wenn er nicht das Ergebnis der Prüfung sowie der wesentlichen Feststellungen widergibt. Ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk ist immer dann unwiderlegbar unrichtig, wenn er nach den Feststellungen des Prüfers und den Berufsgrundsätzen mit einer Einschränkung hätte versehen werden müssen oder gar nicht erteilt werden durfte. Es ist unerheblich, in welcher Form der Bericht erstattet wird; es kann sich um den schriftlichen Prüfungsbericht i. S. v. § 58 handeln wie auch z. B. um Darstellungen des Prüfers in der GV/VV oder gegenüber anderen Organen der eG. Das Verschweigen erheblicher Umstände setzt voraus, dass ein Bericht erstattet wird. Die Unterlassung des Berichts ist nach § 150 nicht strafbar. Maßstab für das Verschweigen erheblicher Umstände ist der Grundsatz der Vollständigkeit des Prüfungsberichts (vgl. § 58 Rdn. 2 ff.). Dabei sind alle Umstände anzugeben, die nach dem Prüfungszweck der Feststellung bedürfen. Es ist unerheblich, ob es sich dabei um positive oder negative Umstände für die eG handelt. Auch die dem Verschweigen zugrunde liegende Absicht ist im Rahmen von § 150 Abs. 1 ohne Bedeutung. Soweit der Prüfer zur Verschwiegenheit verpflichtet ist (vgl. § 62 Rdn. 7 ff.), kann er sich nicht nach § 150 strafbar machen; es fehlt bereits die Rechtswidrigkeit. Dies gilt z. B. für die Beachtung von Betriebsgeheimnissen oder Bankgeheimnissen in der GV/VV. Die Tat ist vollendet, wenn der Bericht in irgendeiner Form an den Adressaten gelangt ist. Der Versuch ist nicht strafbar (§ 23 StGB).

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2. Bereicherungsabsicht oder Schädigungsabsicht (Abs. 2) § 150 Abs. 2 bringt eine Strafverschärfung für den Fall, dass der Täter – gegen Entgelt handelt – in der Absicht handelt, sich oder einen anderen zu bereichern – in der Absicht handelt, einen anderen zu schädigen.

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4 Müller GenG § 150 Rdn. 1. 5 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 150 Rdn. 6; Müller GenG § 150 Rdn. 2. 1061

Holthaus/Lehnhoff

§ 150

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

15 Unter Entgelt ist jede Leistung zu verstehen, die der Täter von einem anderen für die Tat erhält. Die Formulierung des Gesetzes „gegen Entgelt“ bringt zum Ausdruck, dass die Vergütung tatsächlich gewährt wird oder zumindest vereinbart ist.6 Bei der Bereicherung genügt nach dem Gesetzeswortlaut allerdings die Absicht. Es ist hierbei 16 nicht erforderlich, dass der Vermögensvorteil auch tatsächlich erreicht wird. Die Bereicherungsabsicht muss vielmehr der Grund für das strafbare Verhalten des Prüfers oder Prüfungsgehilfen sein. Entsprechendes gilt für die Schädigungsabsicht. Für die Strafbarkeit genügt es, dass die 17 Schädigung Grund für das Verhalten des Prüfers oder Prüfungsgehilfen ist; der Vermögensnachteil muss nicht eingetreten sein.

3. Unrichtiger Bestätigungsvermerk bei eG von öffentlichem Interesse (Abs. 2 S. 2 u Abs. 3) 17a Die Neuregelung erfolgte durch das FISG, dazu oben Rdn. 4a, und soll zwecks Verschärfung der Abschlussprüferregulierung auch im GenG einem Gleichlauf mit den Änderungen in der allgemeineren Strafvorschrift des § 332 HGB n. F. herstellen.7 Inhaltlich entspricht der in § 150 eingefügte Abs. 2 S. 2 dem neuen Satz 2 des § 332 Absatz 2 HGB. Auch dort ist ein Qualifikationstatbestand mit einem Strafrahmen bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe für die Fälle aufgenommen worden, in denen der Abschlussprüfer vorsätzlich (zum subjektiven Tatbestand s. Rdn. 18 f.) einen inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerk zu dem Jahres-, Einzel- oder Konzernabschluss einer Kapitalgesellschaft erteilt, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 HGB ist. Der Gesetzestext in Abs. 2 S. 2 enthält die neue Definition des Unternehmens „von öffentlichem Interesse“ mit dem Verweis auf § 316a HGB n. F., was inhaltlich dem (bisher an anderer Stelle im GenG enthaltenen) Verweis auf § 264d HGB und § 1 Abs. 3d S. 1 KWG entspricht. Die Strafschärfung ist nach der Gesetzesbegründung8 erforderlich, weil das Vertrauen in 17b die Richtigkeit des – im Gegensatz zum internen Prüfungsbericht – offengelegten und damit für jedermann einsehbaren Bestätigungsvermerks bei der Prüfung von Unternehmen von öffentlichem Interesse mit großem Adressatenkreis in hohem Maße schützenswert und eine Unredlichkeit des Prüfers in diesen Fällen besonders verwerflich ist. Die Verschärfung dient dazu, dem potenziellen Täterkreis des § 332 HGB die besondere Schwere der Erteilung eines inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerks, der sich auf ein Unternehmen von öffentlichem Interesse bezieht, deutlich vor Augen zu führen, um auf diese Weise zu redlichem Verhalten anzuleiten und so die Qualität der Abschlussprüfung zu verbessern. 17c Abs. 3 stellt bereits die leichtfertige Erteilung eines unrichtigen Bestätigungsvermerks zu einem Abschluss bei einer eG des öffentlichen Interesses unter Strafe; zur Definition der Leichtfertigkeit als subjektive Tatbestandsvoraussetzung s. u. Rdn. 20a. Der geringere Handlungsunwert eines leichtfertigen Verhaltens spiegelt sich in einer niedrigeren Strafandrohung von höchstens zwei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe wider.

IV. Der subjektive Tatbestand 1. Abs. 1 und 2 (Vorsatz) 18 Strafbar ist in den Fällen des Abs. 1 und 2 nur vorsätzliches Handeln; bedingter Vorsatz genügt (§ 15 StGB, vgl. § 147 Rdn. 32). Prüfer oder Gehilfen handeln dann vorsätzlich, wenn sie sich 6 A. A. Müller GenG § 151 Rdn. 10. 7 FISG-RegE v. 16.12.2020, Begründung zur Änderung durch Art. 20 Nr. 8. § 150, S. 139. 8 FISG-RegE v. 16.12.2020, Begründung zur Änderung des § 332 HGB (Verletzung der Berichtspflicht) S. 105 u 106. Holthaus/Lehnhoff

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Verletzung der Geheimhaltungspflicht

§ 151

bewusst sind, dass der Bericht mit den getroffenen Feststellungen nicht übereinstimmt und wenn sie diese Abweichung wollen. Täuschungsabsicht oder Schädigungsabsicht ist bei Abs. 1 nicht Voraussetzung der Strafbarkeit. Rechnet der Prüfer mit dem Vorliegen bestimmter Tatsachen und unterlässt er es absicht- 19 lich, sich über sie zu unterrichten, um sie nicht in den Bericht aufnehmen zu müssen, liegt bedingter Vorsatz vor. Im Falle von § 151 Abs. 2 muss der Vorsatz auch die erschwerenden Umstände einschlie- 20 ßen.

2. Abs. 3 (Leichtfertigkeit) Der neu eingeführte § 150 Abs. 3 entspricht inhaltlich § 332 Abs. 3 HGB n. F. Im Hinblick auf 20a die besondere Schwere der Erteilung eines inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerks zu dem Abschluss eines Unternehmens von öffentlichem Interesse und um eine ausreichend abschreckende Ahndung zu ermöglichen, wird künftig auch die leichtfertige Erteilung eines solchen unrichtigen Vermerks unter Strafe gestellt. Leichtfertig handelt, wer die gebotene Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und nicht beachtet, was sich unter den Voraussetzungen seiner Erkenntnisse und Fähigkeiten aufdrängen muss. Die Leichtfertigkeit stellt daher eine besondere höhere Stufe der Fahrlässigkeit dar.

V. Teilnehmer Als Täter oder Mittäter kommen nur Prüfer oder Prüfungsgehilfen in Betracht; andere Personen 21 können Anstifter oder Gehilfen sein (§§ 26, 27 StGB).9 Eine Beihilfe oder Anstiftung zur leichtfertig begangenen Haupttat nach Abs. 3 scheidet aus.

§ 151 Verletzung der Geheimhaltungspflicht (1) Mit Freiheitsentzug bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Geheimnis der Genossenschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm in seiner Eigenschaft als 1. Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Liquidator oder 2. Prüfer oder Gehilfe eines Prüfers bekannt geworden ist, unbefugt offenbart, im Falle der Nummer 2 jedoch nur, wenn die Tat nicht in § 340 m in Verbindung mit § 333 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist. (2) 1Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. 2Ebenso wird bestraft, wer ein Geheimnis der in Absatz 1 bezeichneten Art, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 bekannt geworden ist, unbefugt verwertet. (3) 1Die Tat wird nur auf Antrag der Genossenschaft verfolgt. 2Hat ein Mitglied des Vorstands oder ein Liquidator die Tat begangen, so ist der Aufsichtsrat, hat ein Mitglied

9 Vgl. Beuthien GenG § 150 Rdn. 3. 1063

Holthaus/Lehnhoff

§ 151

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

des Aufsichtsrats die Tat begangen, so sind der Vorstand oder die Liquidatoren antragsberechtigt.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Täter

III. 1.

10 Der objektive Tatbestand Unbefugte Offenbarung von Geheimnissen der 10 eG (Abs. 1) 17 Verletzung der Geheimhaltungspflicht a) Verletzung der Geheimhaltungspflicht gegen Entgelt oder in Bereicherungs- oder 17 Schädigungsabsicht (Abs. 2 Satz 1)

2.

b)

1

Unbefugte Verwertung von Geheimnissen 18 (Abs. 2 Satz 2)

7 IV.

Der subjektive Tatbestand

V.

Teilnehmer

VI.

Antragsdelikt (Abs. 3)

19

21 22

I. Allgemeines 1 Es wird auf die Ausführungen zu § 147 Rdn. 1–13 verwiesen.1 Strafbarkeit nach § 151 setzt Vorsatz voraus; fahrlässiges Verhalten wie auch versuchter 2 Geheimnisverrat bleiben ohne Strafe. Die Strafe nach Abs. 1 ist ein Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe, die Strafe der qualifizier3 ten Tatbestände nach Abs. 2 ist Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe. § 151 ist Antragsdelikt; die Tat wird nur auf Antrag verfolgt (Rdn. 22). 4 Die Verfolgung der Tat verjährt im Falle von § 151 Abs. 1 in 3 Jahren (§ 78 Abs. 2 Ziff. 5 5 StGB), im Falle von § 151 Abs. 2 in 5 Jahren (§ 78 Abs. 3 Ziff. 4 StGB). Die Vorschrift ist Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der vom Geheimnisverrat 6 Betroffenen, also insb. der eG und der Mitglieder; u. U. aber auch sonstiger Dritter, wie z. B. Kunden oder Geschäftspartner der eG, soweit sie vom Geheimnisverrat betroffen sind (vgl. § 147 Rdn. 13).2

II. Täter 7 Täter nach § 151 können nur Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder, Liquidatoren, Prüfer oder Prüfungsgehilfen sein. Aus dem Wortlaut des Gesetzes folgt, dass diese persönlichen Merkmale nur zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Geheimnisses erfüllt sein müssen,3 nicht mehr aber bei der strafbaren Offenbarung der Geheimnisse, wie sich aus der Formulierung „Bekanntwerden in der Eigenschaft als …“ ergibt (s. a. Rdn. 10). Auch bei § 151 kommt es lediglich darauf an, dass die genannten Amtsträger die Funktion 8 tatsächlich ausgeübt haben und in dieser Eigenschaft die Geheimnisse erfahren haben. Sonstige Personen kommen nur als Anstifter oder Gehilfen in Betracht (§§ 26, 27 StGB). 9

1 Einzelheiten zum Geheimnisverrat: Wolf S. 48. 2 A. A. – ohne Differenzierung – Beuthien GenG § 151 Rdn. 2; Althanns in Althanns/Buth/Leißl GenossenschaftsHandbuch § 151 Rdn. 33–35 (Schutzgesetz nur für eG und Mitglieder).

3 So auch Beuthien GenG § 151 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

1064

Verletzung der Geheimhaltungspflicht

§ 151

III. Der objektive Tatbestand 1. Unbefugte Offenbarung von Geheimnissen der eG (Abs. 1) Es muss sich um „Geheimnisse der eG“ handeln. Dies sind alle Tatsachen, die nur bestimmten Personen und nicht der Allgemeinheit bekannt sind und deren Geheimhaltung im Interesse der eG liegt. Insoweit können auch Geheimnisse aus dem Bereich der Mitglieder- und Kundenbeziehung als Geheimnisse der eG, insb. als Geschäftsgeheimnisse angesehen werden (vgl. hierzu § 34 Rdn. 96 ff., § 41 Rdn. 36, § 62 Rdn. 7). Wegen des Begriffs Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse wird auf § 17 UWG und die dazu vorliegende Literatur und Rechtsprechung verwiesen. Das Geheimnis muss dem Täter in seiner Eigenschaft als Organmitglied oder als Prüfer oder Prüfungsgehilfe bekannt geworden sein. Dies bedeutet, dass er diese Tatsachen in unmittelbar sachlichem Zusammenhang mit der Ausübung seiner Amtsfunktion erfahren hat. Kenntniserlangung nur zur gleichen Zeit oder bei Gelegenheit einer Organtätigkeit erfüllt nicht die strafrechtliche Voraussetzung.4 Das Merkmal der unbefugten Offenbarung liegt vor, wenn der Täter durch sein Verhalten die geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen Dritten zugänglich macht. Die Offenbarung ist immer dann unbefugt, wenn sie gegen eine Geheimhaltungspflicht verstößt.5 Sofern Beschlüsse des Gesamtorgans im Fall von Abs. 1 Nr. 1 vorliegen, liegt regelmäßig kein unbefugtes Offenbaren vor. Der objektive Tatbestand ist nicht erfüllt. Eine Zustimmung kann auch stillschweigend durch das Gesamtorgan erteilt worden sein bzw. aus einer mutmaßlichen Einwilligung hergeleitet werden. Der Tatbestand ist vollendet, wenn das Geheimnis dem unbefugten Dritten zur Kenntnis gelangt ist. Bei schriftlicher Offenbarung soll es ausreichen, wenn das Schriftstück in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, so dass Kenntnisnahme möglich ist.6 Die Offenbarung ist nicht unbefugt, wenn ein Recht oder eine Pflicht zur Mitteilung besteht. Dies kann z. B. bei einer Aussage im Strafprozess gelten oder insb. dann, wenn die eG von der Verpflichtung zur Geheimhaltung entbunden hat. Die Strafvorschrift des § 151 Abs. 1 Nr. 2 kommt für Prüfer und Prüfungsgehilfen von KrediteG nicht zur Anwendung, wenn die Tat bereits nach § 333 HGB mit Strafe bedroht ist; Verweisung in § 340m HGB (vgl. § 147 Rdn. 31).

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2. Verletzung der Geheimhaltungspflicht a) Verletzung der Geheimhaltungspflicht gegen Entgelt oder in Bereicherungs- oder 17 Schädigungsabsicht (Abs. 2 Satz 1). § 151 Abs. 2 S. 1 enthält drei qualifizierte Tatbestände des strafbaren Geheimnisverrats: – Handeln gegen Entgelt – Handeln in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern – Handeln in der Absicht, einen anderen zu schädigen. Wegen der einzelnen Merkmale wird auf die Erläuterungen zu § 150 Rdn. 14 ff. verwiesen.

b) Unbefugte Verwertung von Geheimnissen (Abs. 2 Satz 2). Das entscheidende Merkmal 18 dieser Qualifikation ist die „Verwertung“ von Geheimnissen. Dies bedeutet, dass der Täter das 4 Vgl. Müller GenG § 151 Rdn. 3. 5 Für Vorstandsmitglieder § 34 Abs. 1, für Aufsichtsratsmitglieder § 41 i. V. m. § 34 Abs. 1, für Prüfer und Gehilfen § 62.

6 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 151 Rd. 11; Beuthien GenG § 151 Rdn. 5. 1065

Holthaus/Lehnhoff

§ 151

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

Geheimnis zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil anderer unbefugt ausnutzt. Unbefugt ist die Verwertung stets dann, wenn sich aus dem Amt die Verpflichtung ergibt, aus der Kenntnis der geheim zu haltenden Tatsachen keine Vorteile zu erlangen;7 z. B. bei der Verwendung von Kundendateien oder bei der Ausnutzung von Geschäftschancen der eG.8 Es ist strafrechtlich unerheblich, ob der Täter den durch die Tat bezweckten Vorteil (für sich oder einen anderen) auch tatsächlich erreicht hat.9

IV. Der subjektive Tatbestand 19 Strafbar ist nur der vorsätzliche Geheimnisverrat im Sinne der Tatbestände des § 151. Wegen des Begriffes Vorsatz vgl. Erl. zu § 147 Rdn. 32. Ein Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) kann dann vorliegen, wenn der Täter zu Unrecht annimmt, es handele sich nicht um ein Geheimnis der eG oder dieses Geheimnis sei dem Dritten bereits bekannt.10 Fehlendes Unrechtsbewusstsein kann einen Verbotsirrtum i. S. v. § 17 StGB begründen, 20 wenn sich der Täter nicht bewusst ist, dass er zur Verschwiegenheit verpflichtet war. Allerdings dürfte für die infrage kommenden Personen dieser Irrtum grundsätzlich vermeidbar sein mit der Folge der Strafbarkeit (§ 17 Satz 2 StGB).11

V. Teilnehmer 21 Als Täter oder Mittäter kommen nur die in § 151 genannten Personen, nämlich Mitglieder von Vorstand, Aufsichtsrat, Liquidatoren, Prüfer oder Prüfungsgehilfen in Betracht (s. Rdn. 7). Andere Personen können jedoch Anstifter sein oder Gehilfen (§§ 26, 27 StGB).

VI. Antragsdelikt (Abs. 3) 22 Die Straftaten nach § 151 werden nur auf Antrag der eG verfolgt. Antragsberechtigt sind grundsätzlich die vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder. Dies gilt z. B. dann, wenn ein Aufsichtsratsmitglied oder ein Prüfer oder Prüfungsgehilfe die Geheimhaltungspflicht verletzt hat. Hat jedoch ein Mitglied des Vorstands oder ein Liquidator die Tat begangen, so sieht Abs. 3 ausdrücklich vor, dass nur der Aufsichtsrat den Antrag auf Strafverfolgung stellen kann. Gem. § 77b Abs. 1 S. 1 StGB kann der Antrag nur innerhalb einer Frist von drei Monaten 23 gestellt werden; die Frist beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die eG als Antragsteller von der Tat und der Person des Täters Kenntnis erlangt. Der Antrag kann bis zum Abschluss des Strafverfahrens zurückgenommen werden. Ein zurückgenommener Antrag kann nicht nochmals gestellt werden (§ 77d Abs. 1 StGB).

7 Vgl. Müller GenG § 151 Rdn. 14. 8 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 151 Rdn. 23. 9 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 151 Rdn. 23. 10 Müller GenG § 151 Rdn. 7. 11 Müller GenG § 151 Rdn. 7. Holthaus/Lehnhoff

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Bußgeldvorschriften

§ 152

§ 151a Verletzung der Pflichten bei Abschlussprüfungen Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Aufsichtsrats oder als Mitglied eines Prüfungsausschusses einer Genossenschaft, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuchs ist, 1. eine in § 152 Absatz 1a bezeichnete Handlung begeht und dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder 2. eine in § 152 Absatz 1a bezeichnete Handlung beharrlich wiederholt. Die Vorschrift ist durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)1 vom 10.5.2016 eingefügt worden. Die Vorschrift beabsichtigt die Sanktionierung besonders gravierender Verstöße gegen die prüfungsbezogenen Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 der Mitglieder eines Prüfungsausschusses sowie der Mitglieder des Aufsichtsrats, sofern der Aufsichtsrat aufgrund unterbliebener Delegation die Aufgaben des Prüfungsausschusses wahrnimmt. Die Vorschrift ist § 333a HGB nachgebildet und ergänzt § 152, der ebenfalls in Abs. 1a entsprechend modifiziert worden ist.2 Durch das Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG)3 wurde S. 1 geändert und eine neue Definition des Unternehmens „von öffentlichem Interesse“ eingefügt. Die Änderung hat keine materiell-rechtlichen Auswirkung. Es wird nur eine besser verständliche Definition des Unternehmens von öffentlichem Interesse mit dem Verweis auf § 316a HGB n. F. eingefügt, die den bisherigen Verweis auf § 264d HGB und § 1 Abs. 3d S. 1 KWG ersetzt. Als Strafrahmen ist – wie bei entsprechenden Qualifikationstatbeständen üblich (vgl. das Verhältnis § 333a HGB–§ 334 HGB) – Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorgesehen. Bei erstmaligem Verstoß dürfte dies regelmäßig zu einer Strafaussetzung zur Bewährung führen.4 Darüber hinaus kann ein Gericht nach § 70 StGB unter den dort genannten Voraussetzungen ein Berufsverbot für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren verhängen. Die Vorschrift findet nur auf Prüfungsausschussmitglieder bzw. Aufsichtsratsmitglieder von kapitalmarktorientierte Genossenschaften i. S. d. § 264d oder von CRR-Kreditinstituten Anwendung. Als Tathandlung muss eine nach § 152a Abs. 1a bezeichnete Handlung begangen werden, vgl. die Ausführungen dort unter Rdn. 21a ff. Als Qualifikation muss hinzukommen, dass der Täter für die Handlung einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder die Handlung beharrlich wiederholt. In diesen Fällen erscheint es nicht mehr gerechtfertigt von einer bloßen Ordnungswidrigkeit auszugehen.5

§ 152 Bußgeldvorschriften (1)

1 2 3 4 5

Ordnungswidrig handelt, wer 1. besondere Vorteile als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei einer Abstimmung in der Generalversammlung oder der Vertreterversammlung oder bei der Wahl der Vertreter nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme oder

BGBl. I 2016 S. 1142. BT-Drs. 18/7219, S. 62. BGBl. I 2021 S. 1534. Vgl. zu § 333a HGB BeckBilKomm/Grottel/H. Hoffmann § 333a Rdn. 2. BT-Drs. 18/7219, S. 48 zu § 333a HGB.

1067

Holthaus/Lehnhoff

1

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§ 152

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

2.

besondere Vorteile als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass jemand bei einer Abstimmung in der Generalversammlung oder der Vertreterversammlung oder bei der Wahl der Vertreter nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme. (1a) Ordnungswidrig handelt, wer als Mitglied des Aufsichtsrats oder als Mitglied eines Prüfungsausschusses einer Genossenschaft, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 oder 2 des Handelsgesetzbuches ist, die Unabhängigkeit der in § 55 Absatz 2 Satz 1 genannten Vertreter und Personen nicht nach Maßgabe des Artikels 5 Absatz 4 Unterabsatz 1 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/ 2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission (ABl. L 158 vom 27.5.2014, S. 77, L 170 vom 11.6.2014, S. 66) in Verbindung mit § 55 Absatz 2 Satz 5 oder nach Maßgabe des Artikels 6 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 in Verbindung mit § 38 Absatz 1a Satz 4 überwacht. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1a mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist in den Fällen des Absatzes 1a bei einer Genossenschaft, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 2 des Handelsgesetzbuches ist, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, in den übrigen Fällen des Absatzes 1a das Bundesamt für Justiz.

Übersicht I.

Allgemeines, Finanzmarktintegritätsstärkungs1 gesetz (FISG)

II.

Täter

III. 1.

12 Der objektive Tatbestand Verkauf der Stimme (Abs. 1 Nr. 1)

2. 3.

Stimmenkauf (Abs. 1 Nr. 2) 18 Überwachung der Unabhängigkeit 21a (Abs. 1a)

IV.

Der subjektive Tatbestand

V.

Teilnehmer

9

12

22

23

I. Allgemeines, Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) 1 § 152 ist durch GenG-Novelle 1973 in das GenG eingefügt worden. Zuvor war der Stimmenverkauf in § 151 als Vergehen mit Freiheitsstrafe bedroht. Abs. 1a und Abs. 3 sowie die Ergänzung in Abs. 2 sind durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)1 eingefügt worden und dienen der Umsetzung des Art. 30 Abs. 1 und des Art. 30a Abs. 1 Buchst. f der überarbeiteten Abschlussprüferrichtlinie im Hinblick auf die in der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 normierten prüfungsbezogenen Pflichten der Mitglieder eines Prüfungsausschusses sowie der Mitglieder des Aufsichtsrats, sofern dieser die Aufgaben des Prüfungsausschusses wahrnimmt. Durch das Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG),2 ausgelöst durch den Wire1a card-Skandal 2020, soll die Bilanzkontrolle gestärkt und die Abschlussprüfung weiter reguliert werden. Daher wurde in Abs. 2 das Strafhöchstmaß für die Geldbuße spürbar von 50.000 Euro auf 500.000 Euro erhöht. Die Änderungen in Abs. 1a und Abs. 3 haben keine materiell-rechtli1 BGBl. I 2016 S. 1142. 2 BGBl. I 2021 S. 1534. Holthaus/Lehnhoff

1068

Bußgeldvorschriften

§ 152

che Auswirkung. Es wird nur eine besser verständliche Definition des Unternehmens von öffentlichem Interesse mit dem Verweis auf § 316a HGB n. F. eingefügt, die den bisherigen Verweis auf § 264d HGB und § 1 Abs. 3d S. 1 KWG ersetzt. Für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten ist das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten3 maßgebend. Gem. Abs. 3 i. V. m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ist für das Verfahren in den Fällen des Abs. 1a die BaFin und in den übrigen Fällen das Bundesamt für Justiz sachlich zuständig. Als Sanktion sieht das OWiG eine Geldbuße von mindestens 5,00 EUR (§ 17 Abs. 1 OWiG) vor; der Höchstbetrag ist gem. § 152 Abs. 2 in den Fällen des Abs. 1a auf 500.000 Euro (Erhöhung von 50.000 Euro auf 500.000 Euro durch das FISG) und in den übrigen Fällen auf 10.000 Euro festgelegt. Gem. § 17 Abs. 3 OWiG sind die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der dem Täter zu machende Vorwurf Grundlage für die Höhe der Geldbuße. Die Verfolgungsverjährung tritt nach 2 Jahren ein (§ 31 Abs. 2 Ziff. 2 OWiG); die Verjährung beginnt mit Beendigung der Handlung. § 152 ist Schutzgesetz zugunsten der eG und der Mitglieder i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB.4 Wegen Schadensersatz vgl. § 147 Rdn. 13. Gem. § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft über Stimmenverkauf oder Kauf nichtig. Gezahltes Entgelt kann gem. § 817 S. 2 BGB aber nicht zurückgefordert werden, wenn der Stimmenkäufer bewusst gesetzwidrig gehandelt hat.5 Bleiben die Tathandlungen gem. § 152 im Stadium des Versuchs, so ist der Täter straffrei, da für den Versuch eine besondere Ahndung im Gesetz nicht vorgesehen ist (§ 13 Abs. 2 OWiG). Einzelheiten für das Bußgeldverfahren sind in den §§ 46 ff. OWiG geregelt, insbesondere die Aufgaben der Polizei im Vorverfahren (§§ 53 ff.), die Verwarnung durch die Verwaltungsbehörde bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten (§§ 56 ff. OWiG), das Verfahren des Bußgeldbescheids (§§ 65 ff. OWiG), den Einspruch und das folgende gerichtliche Verfahren (§§ 67 ff. OWiG).

2

3

4 5 6

7 8

II. Täter Als Täter kommt für den Stimmverkauf (Abs. 1 Nr. 1) jede Person in Betracht, die als Mitglied der eG über ein Stimmrecht verfügt. Es kann ausreichen, wenn der Täter zwar noch nicht Mitglied ist, aber bis zur Ausübung des Stimmrechts die Möglichkeit hat und anstrebt, Mitglied zu werden. Andernfalls fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal des § 152 Abs. 1 Nr. 1. Auch gesetzliche Vertreter oder zur Stimmabgabe Bevollmächtigte eines Mitglieds können Täter sein. Soweit eine nicht vorhandene Möglichkeit der Stimmrechtsausübung vorgetäuscht wird, kommt § 152 Abs. 1 Nr. 1 in Tateinheit mit dem allgemeinen Betrugstatbestand des § 263 StGB in Betracht.6 Als Täter für den Stimmenkauf (Abs. 1 Nr. 2) kommt jede Person in Betracht. Für Handlungen nach Abs. 1a (Überwachung der Unabhängigkeit) kommen nur Mitglieder des Prüfungsausschusses bzw. Aufsichtsratsmitglieder von kapitalmarkorientierten eG i. S. d. § 264d HGB bzw. CRR-Kreditinstitute i. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG in Betracht.

3 OWiG in der Fassung v. 19.2.1987 (BGBl. I 1987, S. 602), zuletzt d. Art. 4 d. G. v. 13.5.2015 (BGBl. I 2015, S. 706) geändert.

4 Müller GenG § 152 Rdn. 22; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 152 Rdn. 1. 5 RGZ 132, 33; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 152 Rdn. 1. 6 Müller GenG § 152 Rdn. 2. 1069

Holthaus/Lehnhoff

9

10

11 11a

§ 152

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

III. Der objektive Tatbestand 1. Verkauf der Stimme (Abs. 1 Nr. 1) 12 Der Tatbestand des Stimmverkaufs als Ordnungswidrigkeit erfasst Abstimmungen in der GV, der VV oder der Wahl der Vertreter. Nicht erfasst von § 152 ist der Stimmverkauf oder -kauf z. B. bei Abstimmungen im Vorstand oder Aufsichtsrat. 13 Ordnungswidrig ist es, besondere Vorteile dafür zu fordern oder sich versprechen zu lassen oder anzunehmen, dass bei den genannten Abstimmungen oder Wahlen in einem bestimmten Sinne die Stimme abgegeben werden soll. Der „besondere Vorteil“ geht über das hinaus, was allen Mitgliedern der eG durch die Abstimmung zugutekommen soll.7 Unter Vorteilen sind im Übrigen nicht nur materielle, sondern auch ideelle Vorteile zu verstehen.8 Der besondere Vorteil muss aber nicht ausdrücklich als Gegenleistung für die Stimmrechtsausübung bezeichnet sein; es genügt, wenn er Bestandteil einer umfassenderen Vereinbarung ist.9 Ordnungswidrig ist die Abgabe der Stimme in dem vereinbarten Sinne oder eine vereinba14 rungsgemäße Stimmenthaltung. Entsprechendes gilt, wenn sich jemand verpflichtet, überhaupt nicht an der Versammlung oder der Wahl teilzunehmen. Eine Vereinbarung unter mehreren Mitgliedern über das Verhalten bei der Abstimmung ist nicht ordnungswidrig, auch wenn z. B. ein Bevollmächtigter gegen Entgelt tätig wird.10 Das „Fordern“ einer Gegenleistung ist das an eine andere Person gerichtete Verlangen, ge15 gen Vorteilsgewährung als Gegenleistung sich bei der Abstimmung entsprechend zu verhalten. Die Tat ist vollendet, wenn die Forderung dem anderen zugegangen ist, unabhängig von dessen Reaktion. Der Täter lässt sich dann besondere Vorteile versprechen, wenn darüber eine Vereinbarung 16 zustande kommt, also das Angebot einer anderen Person auf Vorteilsgewährung gegen bestimmtes Verhalten bei der Abstimmung angenommen wird. Es ist unerheblich, dass eine solche Vereinbarung im Hinblick auf § 134 BGB keine Rechtswirksamkeit erlangt. Das Annehmen von Vorteilen wird rechtlich erst relevant, wenn nicht vorher die Tatbestän17 de des Forderns oder Sich-Versprechen-Lassens erfüllt sind. Andernfalls ist die Annahme lediglich straflose Nachtat.11

2. Stimmenkauf (Abs. 1 Nr. 2) 18 Während Nr. 1 die ordnungswidrige Tätigkeit unter Sanktion stellt, die vom Inhaber des Stimmrechts ausgeht, regelt Nr. 2 das Verhalten dritter Personen gegenüber dem Stimmrechtsinhaber, um diesen zu einem bestimmten Stimmverhalten zu veranlassen (Stimmenkauf). Auch hierbei sind nur Abstimmungen oder Wahlen in der GV oder VV oder bei der Wahl der Vertreter relevant. Ordnungswidrig ist das Anbieten, das Versprechen oder die Gewährung besonderer Vorteile. Das Anbieten ist eine einseitige Erklärung gegenüber dem Stimmrechtsinhaber; dessen Re19 aktion ist ohne Bedeutung. Die Tat ist insoweit mit Zugang des Angebots vollendet. Das Versprechen besonderer Vorteile bedeutet ein Einverständnis zwischen dem Verspre20 chenden und Versprechensempfänger unabhängig davon, dass eine rechtswirksame Bindung im Hinblick auf § 134 BGB nicht zustande kommt. 7 Vgl. RGZ 132, 33. 8 RGSt 9, 166; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 152 Rdn. 9; a. A. Müller GenG § 152 Rdn. 3.

9 RGZ 132, 33; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 152 Rdn. 9. 10 Vgl. RGZ 133, 90; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 152 Rdn. 10 u. 11. 11 Müller GenG § 152 Rdn. 6; Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 152 Rdn. 16. Holthaus/Lehnhoff

1070

Mitteilungen an die Abschlussprüferaufsichtsstelle

§ 153

Die Vorteilsgewährung wird nur relevant, wenn die Tatbestände des Anbietens oder Ver- 21 sprechens nicht zuvor erfüllt sind; andernfalls ist das Gewähren des besonderen Vorteils straflose Nachtat.

3. Überwachung der Unabhängigkeit (Abs. 1a) Nach Abs. 1a handelt ordnungswidrig, wer als möglicher Täter (s. Rdn. 11a) nicht die Unabhän- 21a gigkeit der in § 55 Abs. 2 S. 1 genannten Vertreter und Personen nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 1 S. 1 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 i. V. m. § 55 Abs. 2 S. 5 oder nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 2 Verordnung (EU) Nr. 537/2014 i. V. m. § 38 Abs. 1a S. 4 überwacht. Nach Art. 5 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 hat der Prüfungsausschuss/Aufsichts- 21b rat nach der Beurteilung der Gefährdung der Unabhängigkeit die beauftragten Nichtprüfungsleistungen i. S. d. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 des Abschlussprüfers zu billigen. Durch den Verweis auf § 55 Abs. 2 S. 5 ist dies nur bei den Nichtprüfungsleistungen relevant, die von gesetzlichen Vertretern des Verbandes, sofern sie für die Prüfung der betroffenen eG (kapitalmarktorientiert oder CRR-Kreditinstitut) zuständig sind, oder von Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, erbracht werden. Darüber hinaus ist über § 55 Abs. 2 S. 5 § 319a Abs. 3 HGB zu beachten. Hiernach muss der 21c Prüfungsausschuss/Aufsichtsrat der Erbringung von Steuerberatungsleistungen i. S.d Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a Ziffer i) (Erstellung von Steuererklärungen) und iv) bis vii) (Ermittlung von staatlichen Beihilfen und steuerlichen Anreizen, Unterstützung bei Steuerprüfungen, Berechnung von direkten und indirekten Steuern sowie latenter Steuern und Erbringung von ((sonstigen)) Steuerberatungsleistungen) der Verordnung (EU) Nr. 537/2014, die durch Personen, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen können, vorher zustimmen.

IV. Der subjektive Tatbestand Die Tatbestände der Ordnungswidrigkeit des § 152 können nur durch vorsätzliches Verhalten 22 erfüllt werden. Bedingter Vorsatz ist ausreichend. Im Übrigen gelten auch hier die strafrechtlichen Grundsätze hinsichtlich Irrtum und Verantwortlichkeit, vgl. §§ 11, 12 OWiG.

V. Teilnehmer Die Beteiligung an einer Ordnungswidrigkeit ist in § 14 OWiG – abweichend von den §§ 26, 23 27 StGB – geregelt. Jeder an der Tat Beteiligte – als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe – handelt ordnungswidrig. Die Höhe der Geldbuße kann lediglich im Rahmen von § 17 unterschiedlich festgesetzt werden.

§ 153 Mitteilungen an die Abschlussprüferaufsichtsstelle (1) Die nach § 152 Absatz 3 zuständige Verwaltungsbehörde übermittelt der Abschlussprüferaufsichtsstelle beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle alle Bußgeldentscheidungen nach § 152 Absatz 1a. (2) 1In Strafverfahren, die eine Straftat nach § 151a zum Gegenstand haben, übermittelt die Staatsanwaltschaft im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage der Abschlussprüferaufsichtsstelle die das Verfahren abschließende Entscheidung. 2Ist gegen die Entscheidung ein Rechtsmittel eingelegt worden, ist die Entscheidung unter Hinweis auf das eingelegte Rechtsmittel zu übermitteln. 1071

Holthaus/Lehnhoff

§ 153

Abschnitt 9. Straf- und Bußgeldvorschriften

1 § 153 ist durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG)1 neu eingefügt worden. Er dient der Umsetzung des Art. 30 Abs. 1, des Art. 30a Abs. 1 Buchst. b, des Art. 30c sowie des Art. 30f der überarbeiteten Abschlussprüferrichtlinie im Hinblick auf die prüfungsbezogenen Pflichten der Mitglieder des Prüfungsausschusses bzw. des Aufsichtsrats. Die Vorschrift ist § 335c HGB nachgebildet.2 Artikel 30 Absatz 1, Artikel 30a Absatz 1 Buchstabe b sowie Artikel 30c der überarbeiteten Ab2 schlussprüferrichtlinie sehen die Veröffentlichung verhängter rechtskräftiger Sanktionen vor. Zur Erleichterung der Informationsbeschaffung für die Marktteilnehmer soll die entsprechende Veröffentlichung der durch die BaFin verhängten Bußgeldentscheidungen sowie der aufgrund von Straftaten nach § 151a ergangenen Verurteilungen nicht durch die BaFin/Staatsanwaltschaft selbst, sondern durch die Abschlussprüferaufsichtsstelle beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle erfolgen. Diese nimmt entsprechende Bekanntmachungen bereits für die von ihr getroffenen berufsaufsichtlichen Maßnahmen nach § 69 WPO vor. Durch diese Bündelung der Bekanntmachung der abschlussprüfungsbezogenen Entscheidungen wird den Marktteilnehmern eine einheitliche Informationsplattform zur Verfügung gestellt, auf der sie alle abschlussprüfungsbezogenen Entscheidungen abrufen können. Abs. 1 sieht dementsprechend eine Übermittlung der Bußgeldentscheidungen an die Abschlussprüferaufsichtsstelle sowie eine entsprechende Mitteilungspflicht für Entscheidungen in Strafverfahren nach § 151a HGB vor.3

§ 154 (weggefallen durch GenG-Novelle 1973)

1 BGBl. I 2016 S. 1142. 2 BT-Drs. 18/7219, S. 63. 3 Vgl. BT-Drs. 18/7219, S. 50. Holthaus/Lehnhoff

1072

Abschnitt 10 Schlussvorschriften § 155 Altregister im Beitrittsgebiet 1

Register, in die landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften, Produktionsgenossenschaften des Handwerks oder andere Genossenschaften oder kooperative Einrichtungen mit Sitz in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet am 3. Oktober 1990 eingetragen waren, gelten als Genossenschaftsregister im Sinne dieses Gesetzes und des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2Die Wirksamkeit von Eintragungen in diese Register wird nicht dadurch berührt, dass diese Eintragungen vor dem Inkrafttreten des Registerverfahrensbeschleunigungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182) am 25. Dezember 1993 von der Verwaltungsbehörde vorgenommen worden sind.

Die Vorschrift wurde durch das Erste Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht im Zustän- 1 digkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz vom 19.4.2006 eingefügt.1 Durch dieses wurde Art. 19 Abs. 6 des Registerverfahrensbeschleunigungsgesetzes in das GenG übertragen. In der DDR wurden die Genossenschaftsregister nicht nur bei den Gerichten, sondern auch 2 bei Verwaltungsbehörden geführt.2 Durch die Vorgängervorschrift zu § 155 sollte klargestellt werden, dass die Eintragungen im Genossenschaftsregister wirksam sind, obwohl sie von Verwaltungsbehörden bewirkt wurden.3

§ 156 Anwendbarkeit von Vorschriften über das Handelsregister (1)

1

§ 8 Abs. 1 sowie die §§ 8a, 9, 10a und 11 des Handelsgesetzbuchs finden auf das Genossenschaftsregister Anwendung. 2Eine gerichtliche Bekanntmachung von Eintragungen findet nur gemäß den §§ 12, 16 Abs. 5, § 28 Satz 3, § 42 Abs. 1 Satz 3, § 51 Abs. 5 sowie in den Fällen des § 22 Abs. 1, des § 22a Abs. 1, des § 82 Abs. 1 und des § 97 statt. 3 § 10 des Handelsgesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden. (2) Soweit nicht ein anderes bestimmt ist, werden die Eintragungen ihrem ganzen Inhalt nach veröffentlicht. § 156 in der Fassung des DiRUG ab 1.8.20221 § 156 Anwendbarkeit von Vorschriften über das Handelsregister; Bekanntmachung von Eintragungen, Registerbekanntmachungen § 8 Abs. 1 sowie die §§ 8a, 9, 10a und 11 des Handelsgesetzbuchs finden auf das Genossenschaftsregister Anwendung.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Elektronische Registerführung

1 2 3 1

1

III.

Einsichtnahme und Ausdruck- bzw. Abschrifte3 nerteilung, Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 HGB

2

BGBl. I S. 866. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 155 Rdn. 2. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 155 Rdn. 2; BT-Drs. 12/6228, 113. Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG), BGBl. I S. 3338; s. dazu Rdn. 16.

1073 https://doi.org/10.1515/9783110643015-011

Holthaus/Lehnhoff

§ 156

IV. 1. 2. 3. 4.

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

Gerichtliche Bekanntmachung von Eintragun8 gen, Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 10 HGB 8 Bekannt zu machende Eintragungen 9 Form der Bekanntmachung 10 Inhalt der Bekanntmachung 11 Zeitpunkt der Bekanntmachung

V.

Exkurs: Offenlegung von Rechnungslegungsun12 terlagen nach HGB

VI.

Elektronisches Unternehmensregister

14

VII. Änderungen durch das DiRUG ab 16 1.8.2022

I. Allgemeines 1 § 156 Abs. 1 S. 2 wurde zunächst durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst und führt nun die Fälle auf, in denen das Registergericht Eintragungen in das Genossenschaftsregister bekannt zu machen hat. Durch das BiRiLiG2 wurde in Abs. 1 Satz 1 § 8a HGB zusätzlich aufgenommen. Durch Art. 7 des Umwandlungsbereinigungsgesetzes vom 28.10.19943 wurde § 156 der Rechtslage dahingehend angepasst, dass die Bekanntmachung von Eintragungen im Zusammenhang mit der Umwandlung von eG im Umwandlungsgesetz geregelt ist.4 Eine grundlegende Änderung erfuhr § 156 durch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.20065 mit Wirkung zum 1.1.2007. Damit wurde das Genossenschaftsregister auf die elektronische Führung umgestellt. Durch das Gesetz zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften vom 17.7.20176 wurde die Überschrift mit Inkrafttreten am 25.5.2018 geändert und der Verweis auf § 10a HGB in Abs. 1 S. 1 ergänzt. Die bisherige Überschrift ist neu, sie wurde als zu eng angesehen, da die Vorschrift auch die Anwendbarkeit von Vorschriften über das Handelsregister auf das Genossenschaftsregister betrifft.7 Zu den Änderungen durch das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG)8 ab 1.8.2022 siehe Rdn. 16.

II. Elektronische Registerführung 2 § 156 Abs. 1 Satz 1 und 3 regeln die elektronische Öffentlichkeit des Genossenschaftsregisters folgendermaßen: – Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 HGB: Das Register wird nur noch elektronisch geführt; – Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 8a Abs. 1 HGB: Die Wirksamkeit der Eintragungen tritt ein, wenn sie in den für das Genossenschaftsregister bestimmten Datenspeicher aufgenommen sind und dauerhaft inhaltlich unverändert in lesbarer Form wiedergegeben werden können; – Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 8a Abs. 2 HGB enthält Verordnungsermächtigungen für die Landesregierungen hinsichtlich der Einzelheiten der elektronischen Registerführung; – Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 HGB regelt das Recht auf Einsichtnahme und Abschriftenerteilung; – Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 10 HGB enthält Bestimmungen über die gerichtliche Bekanntmachung der Eintragungen in einem elektronischen Informations- und Kommunikationssystem. – Abs. 1 Satz 1 iV.m. § 10a HGB regelt Beschränkungen, die aufgrund der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) notwendig geworden sind. Sie dienen der Funktionsfähigkeit und 2 3 4 5 6 7 8

BGBl. I 1985, S. 2403 Nr. 30. BGBl. I 1994, S. 3210. Bspw. Anmeldung der Verschmelzung nach § 16 UmwG. BGBl. I 2006, S. 2553. BGBl. I S. 2541. BT-Drs. 18/12611, S. 76. BGBl. I 2021, S. 3338.

Holthaus/Lehnhoff

1074

Anwendbarkeit von Vorschriften über das Handelsregister

§ 156

Verlässlichkeit des öffentlichen Handelsregisters und damit der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs. Über die Verweisung gelten die Beschränkungen auch für das Genossenschaftsregister. Die Vorschrift mit der DS-GVO ist am 25.5.2018 in Kraft getreten. Weiteres regelt die auf der Grundlage des § 161 Abs. 2 erlassene Genossenschaftsregisterverordnung (GenRegV). Durch Gesetz vom 22.12.20119 wurde der gedruckte Bundesanzeiger mit Wirkung ab dem 1.4.2012 beendet; der elektronische Bundesanzeiger heißt nunmehr „Bundesanzeiger“.

III. Einsichtnahme und Ausdruck- bzw. Abschriftenerteilung, Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 HGB Gem. Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Satz 1 HGB ist die Einsichtnahme in das Genossenschafts- 3 register sowie die zum Register eingereichten Dokumente10 jedem gestattet. Es ist nicht erforderlich, ein berechtigtes Interesse an der Einsicht glaubhaft zu machen. Die Einsicht darf auch nicht wegen Verdachts des Missbrauchs der so erlangten Kenntnis versagt werden.11 Die Einsichtnahme soll weiterhin kostenfrei sein.12 Dies gilt für die Einsichtnahme auf der Geschäftsstelle des Registergerichts sowie die elektronische Firmenrecherche und den elektronischen Abruf von Veröffentlichungen aus dem Register über die Internetseite www.handelsregister.de,13 über die auch auf das Genossenschaftsregister zugegriffen werden kann. Indirekt ist der Zugang zum Genossenschaftsregister über das Unternehmensregister (www.unternehmensregister.de) möglich. Die Informationen sind nicht im Unternehmensregister selbst enthalten, sondern es erfolgt ein Zugriff auf andere Register (z. B. Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister), die mit dem Unternehmensregister vernetzt sind, vgl. § 8b Abs. 2 HGB. Abrufe, die über diese Basisdaten hinausgehen, sind kostenpflichtig (4,50 EUR je Registerblatt)14 und nur nach Registrierung in dem Portal zugänglich. Für den Aufruf von Daten und Dokumenten in der Geschäftsstelle des Gerichts werden keine Gebühren erhoben. Gem. Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Abs. 3 HGB beglaubigt das Gericht auf Antrag die Übereinstim- 4 mung der übermittelten Daten mit dem Inhalt des Genossenschaftsregisters und den zum Register eingereichten Dokumenten, bspw. zum Nachweis der Vertretungsbefugnis gegenüber Behörden. Gem. Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Abs. 4 HGB kann jeder von den Eintragungen in den zum 5 Genossenschaftsregister eingereichten Dokumenten einen Ausdruck verlangen, bzw. von den eingereichten Schriftstücken, die nur in Papierform vorliegen, eine Abschrift fordern. Es ist nicht notwendig, ein berechtigtes Interesse an der Abschrift glaubhaft zu machen. Anders als die Einsichtnahme ist die Abschriftenerteilung kostenpflichtig. Der Abrufende trägt die Kosten des Ausdrucks bzw. der Abschrift.15 Gem. Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Abs. 4 Satz 3 HGB wird der Ausdruck grds. als amtlicher Ausdruck gefertigt und die Abschrift grds. vom Gericht beglaubigt, sofern nicht auf die Beglaubigung verzichtet wird. Der Einsehende darf auch selbst abschreiben.16 Wird die Abschrift verweigert, kann Beschwerde eingelegt werden.

9 BGBl. I S. 3044. 10 Dies sind Anmeldungen, auch wenn sie zu Protokoll erklärt worden sind, die den Anmeldungen beigefügten Schriftstücke, Firmen- und Unterschriftszeichnungen. 11 KG JW 1932, 1661; Beuthien GenG § 156 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 156 Rdn. 4. Kein Einsichtsrecht in Bilanz und Gewinn- u. Verlustrechnung (AG Idar-Oberstein, Beschl. v. 14.3.1988, Az. 6 AR 19/88). 12 Der frühere § 90 KostO hat allerdings keine Entsprechung erhalten, vgl. Baumbach/Hopt HGB § 9 Rdn. 3. 13 Beuthien GenG § 156 Rdn. 3. 14 § 4 Abs. 1 i. V. m. Anlage Nr. 1140 JVKostG. 15 Vgl. Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 156 Rdn. 8. 16 Beuthien GenG § 156 Rdn. 4. 1075

Holthaus/Lehnhoff

§ 156

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

Gem. Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Abs. 5 HGB hat das Gericht auf Verlangen eine Bescheinigung darüber zu erteilen, dass bezüglich des Gegenstands einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder dass eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist (sog. Negativattest).17 Die obigen Ausführungen über die Einsichtnahme und die Ausdruck- bzw. Abschriftenertei7 lung gelten nicht für die Mitgliederliste, die die eG dem Registergericht gem. § 32 auf dessen Verlangen vorzulegen hat.18 Grund hierfür ist, dass die Liste gem. § 30 Abs. 1 GenG nicht mehr vom Registergericht geführt wird, sondern vom Vorstand der eG, und dass sie nicht zu den bei dem Gericht zum Zwecke der Bekanntmachung einzureichenden Unterlagen gehört. Ein Einsichtsrecht in die Mitgliederliste der eG besteht nur unter den engen Voraussetzungen des § 31 bei der eG selbst. Nichtmitglieder müssen ein berechtigtes Interesse darlegen und haben kein Recht, eine Abschrift zu verlangen.19

6

IV. Gerichtliche Bekanntmachung von Eintragungen, Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 10 HGB 1. Bekannt zu machende Eintragungen 8 Die von dem Registergericht nach GenG bekannt zu machenden Eintragungen nennt Abs. 1 Satz 2. Die Aufzählung ist insoweit abschließend. Im Einzelnen handelt es sich um die Bekanntmachung der Eintragung – eines Auszugs der Satzung bei einer neugegründeten eG (§ 12), – von Satzungsänderungen einer bestehenden eG, die eine Änderung des Datums der Satzung, der Firma oder des Sitzes der eG, des Unternehmensgegenstands, der Mitglieder des Vorstandes und ihre Vertretungsbefugnis sowie ggf. die Zeitdauer der eG betreffen (§ 16 Abs. 5 i. V. m. § 12 Abs. 2), – jeder Änderung des Vorstandes und der Vertretungsbefugnis (§ 28 S. 3), – der Erteilung und des Widerrufs einer Prokura sowie der Vertretungsbefugnis des Prokuristen (§ 42 Abs. 1 Satz 3, § 28 S. 3), – des rechtskräftigen Urteils, dass einen Beschluss der GV/VV für nichtig erklärt, wenn der eingetragene Beschluss veröffentlicht worden war (§ 51 Abs. 5), – der Herabsetzung eines Geschäftsanteils (§ 22 Abs. 1), – der Beschränkung oder Aufhebung einer Nachschusspflicht (§ 22a Abs. 1, 22 Abs. 1), – der Auflösung einer eG (§ 82 Abs. 1) und – der Nichtigkeit einer eG (§ 97). Auch nach dem UmwG hat das Registergericht Eintragungen bekannt zu machen, bspw. die Eintragung – der Verschmelzung (§ 19 Abs. 3 UmwG) und – des Formwechsels (§ 201 UmwG). Errichtung und Aufhebung von Zweigniederlassungen sind nicht bekannt zu machen, da diese Fälle nicht in § 156 Abs. 1 S. 2 genannt sind.

2. Form der Bekanntmachung 9 Früher wurden Eintragungen im Bundesanzeiger in Papierform bekannt gemacht. Seit Inkrafttreten des EHUG am 1.1.2007 erfolgen die Bekanntmachungen durch das Registergericht gem. § 156 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 10 Satz 1 HGB nur noch elektronisch in dem von der Landesjustizver17 Beuthien GenG § 156 Rdn. 5. 18 So auch Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 156 Rdn. 4. 19 Näheres Erl. § 31. Holthaus/Lehnhoff

1076

Anwendbarkeit von Vorschriften über das Handelsregister

§ 156

waltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem. Die Länder haben gem. § 10 Satz 2 HGB i. V. m. § 9 Abs. 1 Satz 4 HGB ein zentrales System unter der Internetadresse www.handelsregister-bekanntmachungen.de eingerichtet, in dem Eintragungen in alle Register, also auch Genossenschaftsregistereintragungen, bekannt gemacht werden. Gem. § 61 Abs. 4 Satz 1 EGHGB erfolgten Bekanntmachungen während einer Übergangsfrist bis zum 31.12.2008 zusätzlich noch in einer Tageszeitung oder einem sonstigen Blatt. Die Form der Bekanntmachung ändert sich durch das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) mit Wirkung zum 1.8.2022, s. dazu unten Rdn. 16.

3. Inhalt der Bekanntmachung Den Inhalt der Bekanntmachungen regelt § 156 Abs. 2: Soweit nichts anderes bestimmt ist (wie 10 bspw. in § 12), werden die Eintragungen ihrem ganzen Inhalt nach veröffentlicht.

4. Zeitpunkt der Bekanntmachung Das Registergericht hat die Bekanntmachung zu veranlassen, sobald die Eintragung bewirkt ist, 11 und ohne dass eine andere Eintragung abgewartet werden darf (§ 4 GenRegV). Gem. § 156 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 10 Satz 1 HGB macht das Registergericht die Eintragungen in das Genossenschaftsregister in der zeitlichen Folge ihrer Eintragung nach Tagen bekannt. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Bekanntmachung ändert sich durch die Neufassung infolge des DiRUG ebenfalls mit Wirkung zum 1.8.2022, s. dazu unten Rdn. 16.

V. Exkurs: Offenlegung von Rechnungslegungsunterlagen nach HGB Seit Inkrafttreten des EHUG am 1.1.2007 erfolgt die Offenlegung nach HGB nur noch über den 12 elektronischen Bundesanzeiger, seit 1.4.2012 Bundesanzeiger (Rdn. 2). Gem. § 339 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Vorstand einer eG spätestens zwölf Monate20 nach dem Abschlussstichtag die folgenden in § 325 HGB genannten Unterlagen bei dem Betreiber des Bundesanzeiger21 elektronisch einzureichen: – Lagebericht, – Jahresabschluss (Bilanz, GuV sowie ggf. weitere Teile), – Anhang, – Bestätigungsvermerk, – weitere Unterlagen. Die Unterlagen werden in der obigen Reihenfolge im Bundesanzeiger veröffentlicht. Kleine eG brauchen nur Bilanz und Anhang einzureichen, §§ 339 Abs. 2, 326 Abs. 1 HGB. Kleinstgenossenschaften wird durch das BilRUG22 (§ 336 Abs. 2 Satz 3 HGB) das Recht eingeräumt, die Offenlegungspflichten hinsichtlich des Jahresabschlusses auch durch Hinterlegung der Bilanz beim Betreiber des Bundesanzeigers zu erfüllen (§ 326 Abs. 2 HGB), sowie es zuvor nur Kleinstkapitalgesellschaften möglich gewesen ist.

20 Für Kredit eG richtet sich die Offenlegung nach § 340l HGB i. V. m. §§ 325 ff. Die Frist beträgt daher grundsätzlich ebenfalls zwölf Monate. Für kapitalmarktorientierte Kreditgenossenschaften jedoch verkürzt sich die Frist gem. § 325 Abs. 4 Satz 1 HGB auf vier Monate. Die Erleichterung aus § 327 HGB greift nicht, da ein entsprechender Verweis auf § 327 HGB in § 340l HGB fehlt. 21 Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Köln. 22 Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – BilRUG, BGBl. I 2015 S. 1245. 1077

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§ 157

13

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

Die Unterlagen sind elektronisch, also als Datei, über das Internetportal www.Publikati onsServiceplattform.de einzureichen. Im Bundesanzeiger können die Daten kostenlos eingesehen werden. Dies ändert sich durch das DiRUG ab 1.8.2022, s. Rdn. 16.

VI. Elektronisches Unternehmensregister 14 Nach der Einreichung übermittelt der Betreiber des Bundesanzeigers die Unterlagen an das elektronisch geführte Unternehmensregister (www.unternehmensregister.de). Dieses enthält die wichtigsten veröffentlichungspflichtigen Daten eines Unternehmens.23 Seine Einrichtung beruht auf EU-rechtlichen Vorgaben. Hier werden die Daten aus dem Genossenschaftsregister und aus dem elektronischen Bundesanzeiger zusammengeführt, vgl. § 156 Rdn. 3. Gem. § 9 Abs. 6, Abs. 1 Satz 1 HGB ist die Einsichtnahme in das Unternehmensregister jedem 15 zu Informationszwecken gestattet. Zu den Änderungen durch das DiRUG s. die nachfolgende Rdn.

VII. Änderungen durch das DiRUG ab 1.8.2022 16 § 102 wird durch das DiRUG24 an das neue registerliche Bekanntmachungswesen in §§ 9, 10 HGB n. F., der ebenfalls aufgrund der Änderungen durch das DiRUG ab 1.8.2022 gilt, angepasst. Mit Inkrafttreten der o. g. Neufassung ab 1.8.2022 bedarf es für eine Eintragung im Genossenschaftsregister (wie im Handelsregister) nicht mehr zusätzlich einer separaten Bekanntmachung über das bislang bestehende Bekanntmachungsportal, sondern für die Bekanntmachung ist bereits die Bereitstellung der Eintragung zum erstmaligen Abruf über das nach § 9 Abs. 1 HGB n. F. bestimmte Informations- und Kommunikationssystem, d. h. das gemeinsame Registerportal der Länder, ausreichend. An dem Begriff der Bekanntmachung wird zwar grundsätzlich festgehalten. Allerdings ist hierunter ab 1.8.2022 die erstmalige Abrufbarkeit der Informationen über das gemeinsame Registerportal der Länder zu verstehen. Damit macht § 156 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 ab dem 1.8.2022 keinen Sinn mehr und § 156 besteht nur noch aus der etwas veränderten Verweisungsvorschrift des heutigen Absatz 1 S. 1 auf die dort genannten Regelungen im HGB. Da die Abrufbarkeit die Bekanntmachung darstellt, also mit der Einstellung erfolgt, sind die übrigen Bestimmungen überflüssig geworden. So ist z. B. durch den Wegfall von § 16 Abs. 5 S. 4 a. F. (Verweis auf die nach § 12 Abs. 2 a. F. bezeichneten Gegenstände) zukünftig jede Satzungsänderung durch Einstellung zu veröffentlichen (vgl. § 16 Rdn. 42 u. 43). Der bisherige Abs. 1 S. 3, der § 10 HGB für entsprechend anwendbar erklärte, konnte entfallen, weil § 10 HGB in der neuen Verweisungsvorschrift mit aufgenommen wurde.

§ 157 Anmeldungen zum Genossenschaftsregister Die in § 11 Abs. 1 geregelte Anmeldung zum Genossenschaftsregister ist von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands, die anderen nach diesem Gesetz vorzunehmenden Anmeldungen sind vom Vorstand oder den Liquidatoren elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen.

23 Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 156 Rdn. 16. 24 BGBl. I 2021 S. 3338. Holthaus/Lehnhoff

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Anmeldungen zum Genossenschaftsregister

§ 157

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Vorzunehmende Anmeldungen

III. 1. 2.

3 Anmeldepflichtige Personen Erstanmeldungen neuer eG nach § 11 6 Andere Anmeldungen

IV.

Form der Anmeldung

V.

Sonstige Anzeigen und Erklärungen, § 7 Gen10 RegV

VI.

Rechtsmittel gegen die Verweigerung einer An12 meldung

2

4 VII. Europäische Genossenschaft (SCE)

13

7

I. Allgemeines Der frühere § 157 Abs. 2 wurde durch GenG-Novelle 1973 aufgehoben. Die Vorschrift war durch 1 die Neufassung des § 14 und die Einführung des § 14a überflüssig geworden.1 Durch GenG-Novelle 2006 wurde die Vorschrift geändert,2 um Erschwernisse hinsichtlich der Einreichung von Registeranmeldungen gegenüber der SCE und anderen Rechtsformen zu beseitigen. Mit dem EHUG vom 10.11.20063 wurde mit Wirkung zum 1.1.2007 vorgeschrieben, dass die Anmeldung elektronisch zu erfolgen hat. Die ursprünglich vorgesehene Änderung des § 157, die eine öffentliche Beglaubigung mittels Videokommunikation gem. § 40a Beurkundungsgesetz erlauben sollte, ist durch das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) nicht umgesetzt worden. Gemäß § 12 Abs. 1 HGB gibt es diese Möglichkeit ab 1.8.2022 nur für Einzelkaufleute und die GmbH, AktG und KGaA. Zu den Änderungen des GenG durch das DiRUG s. Einführung I. Einleitung Rdn. 2 Nr. 34 und die hier bereits abgedruckte Übergangsvorschrift des § 175.

II. Vorzunehmende Anmeldungen § 157 gilt nur für die Anmeldungen zum Genossenschaftsregister, die im Gesetz ausdrücklich als 2 solche bezeichnet sind. § 6 Abs. 2 GenRegV listet sie auf: – die Anmeldung der Satzung (§§ 10, 11), – die Anmeldung von Satzungsänderungen (§ 16), – die Anmeldung einer Zweigniederlassung und ihrer Aufhebung (§ 14), – die Anmeldung der Bestellung, des Ausscheidens, der vorläufigen Enthebung und der Änderung der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds, seines Stellvertreters oder seines Liquidators (§§ 10, 11, 28, 35, 84 Abs. 1, 85 Abs. 2), – die Anmeldung der Erteilung, der Änderung und des Erlöschens einer Prokura (§ 42 Abs. 1, § 53 HGB), – die Anmeldung der Auflösung und der Fortsetzung einer eG in den Fällen der §§ 78, 79, 79a, 117, – die Anmeldung der Umwandlung unter Beteiligung einer eG (§§ 16, 38, 125, 129, 137, 148, 198, 222, 254, 265, 286 UmwG).

1 Begründung, BT-Drs. 7/659, S. 8. 2 BT-Drs. 16/1025, S. 38. 3 BGBl. I 2006, S. 2553. 1079

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§ 157

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

III. Anmeldepflichtige Personen 3 Die Anmeldungen hat gem. § 24 Abs. 1 der Vorstand (bzw. die Liquidatoren) der eG zu bewirken. Gem. § 6 Abs. 3 S. 1 GenRegV können die Anmeldungen nicht durch Bevollmächtigte, z. B. einzelne Vorstandsmitglieder oder gar Dritte, vorgenommen werden. Auch ein Prokurist kann, selbst wenn er an der gemischten Gesamtvertretung (§ 25 Abs. 2) teilnimmt, keine Anmeldungen vornehmen.4 Jedoch ist nach § 6 Abs. 3 S. 2 GenRegV, § 378 FamFG der Notar, der die Namensunterschriften der Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren beurkundet oder beglaubigt hat, zur Anmeldung ermächtigt.5

1. Erstanmeldungen neuer eG nach § 11 4 Für Erstanmeldungen gilt weiterhin die Rechtslage wie vor der GenG-Novelle 2006: Daran haben sämtliche Vorstandsmitglieder mitzuwirken. Die Anmeldungen sind nur dann formgerecht, wenn daran so viele Vorstandsmitglieder mitgewirkt haben, wie in der Satzung für die ordnungsmäßige Besetzung des Vorstands vorgesehen sind, einschließlich der Vorstandsstellvertreter.6 Ist die in der Satzung vorgesehene Zahl der Vorstandsmitglieder nicht vorhanden, muss Ergänzung durch Neubestellung eines Vorstandsmitgliedes erfolgen.7 Verhinderte Vorstandsmitglieder, die durch Krankheit oder aus anderen Gründen nicht an der Anmeldung mitwirken können, sind so zu behandeln, als ob sie gänzlich fehlten.8 Wenn dadurch die Zahl der Mitglieder unter die gesetzliche oder in der Satzung vorgesehene fällt, muss eine Ergänzung durch Neubestellung erfolgen.9 5 Da die Anmeldung durch sämtliche Vorstandsmitglieder,10 die im Zeitpunkt der Anmeldung im Amt sind, zu erfolgen hat, haben auch die neu gewählten Vorstandsmitglieder sowie die nach § 37 Abs. 1 S. 2 bestellten Vorstandsstellvertreter bei der Anmeldung mitzuwirken. Die Anmeldung erfolgt durch alle Vorstandsmitglieder im Namen der eG, nicht im eigenen Namen; die Anmeldepflicht trifft also nicht die Vorstandsmitglieder persönlich.11 Dies gilt auch für die rechtsfähige Vorgenossenschaft.12 Vorstandsmitglieder, deren Amt erloschen ist, wirken bei der Anmeldung nicht mit.

4 5 6 7

Vgl. OLG Düsseldorf BB 2012, 1952; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 157 Rdn. 4. OLG Oldenburg DB 2012, 403; Beuthien GenG § 157 Rdn. 3. KG DR 1941, 1308 = JFG 22, 211 = BlfG 1941, 150 = HRR 1941, 705. Unstreitig, vgl. Beuthien GenG § 157 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 157 Rdn. 3; KGJ 35, 364; KG DR 1941, 1308 = JFG 22, 211 = BlfG 1941, 150 = HRR 1941, 705. 8 So auch Beuthien GenG § 157 Rdn. 3; KG DR 1941, 1308 = JFG 22, 211 = BlfG 1941, 150 = HRR 1941, 705; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 157 Rdn. 3 (Neubestellung); Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs GenG § 157 Rdn. 3 (Abberufung). 9 Beuthien GenG § 157 Rdn. 3; KG DR 1941, 1308 = JFG 22, 211 = BlfG 1941, 150 = HRR 1941, 705; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 157 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 157 Rdn. 3: Verhinderte Vorstandsmitglieder sind abzuberufen: Dies ist aber wenig praktikabel, wenn die GV/VV für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern zuständig ist. Zudem löst es nicht das Problem, das entsteht, wenn von zwei satzungsmäßig und gesetzlich vorgesehenen Vorstandsmitgliedern eines verhindert ist. Dann müsste ohnehin eine Neubestellung erfolgen. 10 BayObLG ZfgG 1990, 68 m. Anm. Brehm. 11 Vgl. Beuthien GenG § 157 Rdn. 3; BGHZ 105, 324 (zur GmbH); BGHZ 117, 323 (zur AG), BayObLG NJW-RR 1991, 958 = ZfgG 1991, 306 m. Anm. Hadding sowie m. Anm. Brehm ZfgG 1993, 166. 12 Beuthien GenG § 157 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

1080

Anmeldungen zum Genossenschaftsregister

§ 157

2. Andere Anmeldungen Für die anderen in § 6 Abs. 2 GenRegV genannten Anmeldungen genügt es nunmehr, wenn 6 Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl (§ 25) an der Anmeldung mitwirken (§ 7 Abs. 2 GenRegV). Die Änderung erfolgte in Anlehnung an die §§ 36 Abs. 1 AktG, 78 GmbHG und 33 HGB, wonach nur die Ersteintragung in das Handelsregister von sämtlichen Vorstandsmitgliedern bzw. Geschäftsführern vorzunehmen ist. Damit wurden eG mit der SCE gleichgestellt, für deren Eintragung in das Register die aktienrechtlichen Vorschriften maßgeblich sind.13

IV. Form der Anmeldung Die Anmeldungen nach § 157 zum Genossenschaftsregister sind nur noch elektronisch vorzu- 7 nehmen. Die Anmeldungen sind zudem elektronisch in beglaubigter Form einzureichen. Dafür wird 8 zunächst die Anmeldung schriftlich (§ 129 Abs. 1 BGB) abgefasst und die Unterschriften der Vorstandsmitglieder bzw. der Liquidatoren von einem Notar beglaubigt.14 Sodann wird das Schriftstück eingescannt und erhält gem. § 39a BeurkG ein einfaches elektronisches Zeugnis, indem der Notar das eingescannte Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versieht, also eine untrennbare Verbindung zwischen seiner Signaturdatei und dem beglaubigten Dokument herstellt. Die Einreichung erfolgt dadurch, dass der Notar das eingescannte Dokument mit der elektronischen Signatur an das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) des jeweiligen Registergerichts (www.egvp.de) übermittelt. Gem. § 63 BeurkG kann das Landesrecht für die Beglaubigung eine abweichende Regelung 9 enthalten, z. B. Beglaubigung durch Bürgermeister/Ortsgericht (z. B. in Hessen, RheinlandPfalz). Der Geschäftswert der Beglaubigung von Firmen- und Unterschriftszeichnungen bestimmt sich nach dem Regelwert des § 105 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GNotKG (60.000,00 EUR bei der Erstanmeldungen, 30.000,00 EUR bei Folgeanmeldungen). Ein Mangel der Beglaubigung wird im Übrigen durch die Eintragung geheilt.15

V. Sonstige Anzeigen und Erklärungen, § 7 GenRegV Bei den sonstigen Anzeigen und Erklärungen, die zum Genossenschaftsregister einzureichen 10 sind, handelt es sich bspw. um die Abschrift der Mitgliederliste, die das Registergericht gem. § 32 verlangen kann, und um die Prüfungsbescheinigung nach § 59 Abs. 1 GenG. Diese Unterlagen sind weiterhin beim Registergericht einzureichen und nicht beim Bundesanzeiger. Die sonstigen Anzeigen und Erklärungen sind gem. § 7 Abs. 3 GenRegV i. V. m. § 12 Abs. 2 11 HGB ebenfalls elektronisch zum Genossenschaftsregister einzureichen. Sie bedürfen gem. § 7 Abs. 1 GenRegV aber nicht der öffentlich beglaubigten Form, soweit nichts anderes vorgeschrieben ist. Zudem müssen an der Einreichung nicht sämtliche Vorstandsmitglieder, sondern nur Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl (vgl. Erl. § 157 Rdn. 6) mitwirken (§ 7 Abs. 2 GenRegV).

13 Art. 11 Abs. 1 SCE-VO. 14 Nach § 40 Abs. 1 BeurkG sollen die Unterschriften nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder bereits erfolgte Unterschriften in Gegenwart des Notars anerkannt werden. 15 OLG Düsseldorf, OLGZ 1984, 259 = BB 1984 = DNotZ 1985, 95 = Rpfleger 1984, 275. 1081

Holthaus/Lehnhoff

§ 158

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

VI. Rechtsmittel gegen die Verweigerung einer Anmeldung 12 Beschwerde- und erinnerungsberechtigt gegen Verfügungen des Registergerichts ist die eG selbst, nicht die anmeldenden Vorstandsmitglieder, da es sich bei der Anmeldung nicht um eine persönliche Pflicht der Vorstandsmitglieder handelt.16

VII. Europäische Genossenschaft (SCE) 13 Für die SCE mit Sitz in Deutschland gilt über § 3 SCEAG, § 6 Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 1 GenRegV § 157 GenG nur insoweit sich unter Berücksichtigung der §§ 3, 17, 22 Abs. 1 und des § 26 des SCEAG nichts anderes ergibt. Dies ist z. B. bei der Anmeldung zur Eintragung der Fall. Diese richtet sich nach Art. 11 Abs. 1 SCE-VO i. V. m. § 3 S. 1 SCEAG nach den für Aktiengesellschaften geltenden Vorschriften.

§ 158 Ersatzweise Bekanntmachung Bestimmt die Satzung einer Genossenschaft für deren Bekanntmachungen ein öffentliches Blatt, das nicht mehr zur Verfügung steht, müssen bis zu einer anderweitigen Regelung in der Satzung die Bekanntmachungen im Bundesanzeiger erfolgen. 1 § 158 a. F. wurde durch GenG-Novelle 2006 eingefügt1 und ist durch das EHUG überarbeitungsbedürftig geworden.2 Diese Überarbeitung ist durch die GenG-Novelle 20173 erfolgt. Da nach § 6 Nr. 5 als öffentliches Blatt auch der Bundesanzeiger oder andere öffentlich zugängliche Informationsmedien bezeichnet werden können, passte die alte Überschrift „Nichterscheinen eines Bekanntmachungsblattes“ nicht mehr und wurde angepasst.4 Seit Inkrafttreten des EHUG5 am 1.1.2007 erfolgen die Bekanntmachungen des Registerge2 richts gem. § 156 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 10 HGB über ein zentrales elektronisches Informationsund Kommunikationssystem der Länder unter der Internetadresse www.handelsregisterbe kanntmachungen.de (§ 156 Rdn. 9). In einer Tageszeitung oder einem sonstigen Blatt erfolgten die Registerbekanntmachungen zusätzlich nur noch während einer Übergangsfrist bis zum 31.12.2008 (§ 61 Abs. 4 Satz 1 EGHGB). § 158 Abs. 1 a. F. bedurfte es nicht mehr, da die Übergangsfrist abgelaufen ist. § 158 Abs. 2 a. F. passte nach Inkrafttreten des EHUG6 zum 1.1.2007 vom Wortlaut her auch 3 deshalb nicht mehr, weil das Registergericht Eintragungen nicht ausschließlich im Bundesanzeiger, sondern über die Internetadresse www.handelsregisterbekanntmachungen.de bekannt macht. Die Neufassung des § 158 sieht in dem Fall, dass ein öffentliches Bekanntmachungsblatt 4 nicht mehr zur Verfügung steht vor, dass bis zu einer anderweitigen Regelung in der Satzung die Bekanntmachungen im Bundesanzeiger erfolgen müssen (ersatzweise Bekanntmachung). Die Bekanntmachung über das Internetportal www.handelsregisterbekanntmachungen.de eignet sich nicht für Bekanntmachungen der eG. Der Bundesanzeiger ist das Standardmedium 16 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 157 Rdn. 7; BayObLG NJW-RR 1991, 958 (zum Verein); anders noch BayObLG DB 1974, 116 (nur die Vorstandsmitglieder). 1 BGBl. I 2006 S. 1911. 2 Vgl. zum Wortlaut und Herkunft der alten Fassung die Vorauflage. 3 BGBl. I 2017 S. 2434. 4 BT-Drs. 18/11506, S. 33. 5 BGBl. I 2007 S. 2553. 6 BGBl. I 2006 S. 2553. Holthaus/Lehnhoff

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Zwangsgeldverfahren

§ 160

für gesellschaftsrechtliche Bekanntmachungen.7 Allerdings sieht § 6 Nr. 4 für die Einladung der GV/VV durch Bekanntmachung in einem öffentlichen Blatt gerade vor, dass die Bekanntmachung im Bundesanzeiger nicht genügt. Folglich stellt § 158 als Ausnahmevorschrift die speziellere Regelung dar.8 Ersatzweise Bekanntmachungen dürfen über den Bundesanzeiger erfolgen, vgl. im Übrigen die Ausführungen bei § 95 Rdn. 5.

§ 159 (weggefallen durch Gesetz vom 26.7.1957, BGBl. I, 861)

§ 160 Zwangsgeldverfahren (1)

1

Die Mitglieder des Vorstands sind von dem Registergericht zur Befolgung der in §§ 14, 25a, 28, 30, 32, 54 Satz 2, § 57 Absatz 1, § 59 Abs. 1, § 78 Abs. 2, § 79 Abs. 2 enthaltenen Vorschriften durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. 2In gleicher Weise sind die Mitglieder des Vorstands und die Liquidatoren zur Befolgung der in § 33 Abs. 1 Satz 2, § 42 Abs. 1 in Verbindung mit § 53 des Handelsgesetzbuchs, §§ 47, 48 Abs. 3 und 4 Satz 4, § 51 Abs. 4 und 5, § 56 Abs. 2, §§ 84, 85 Abs. 2, § 89 dieses Gesetzes enthaltenen Vorschriften sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und die Liquidatoren dazu anzuhalten, dafür zu sorgen, dass die Genossenschaft vorbehaltlich des § 9 Abs. 1 Satz 2 nicht länger als drei Monate ohne oder ohne beschlussfähigen Aufsichtsrat ist. 3Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von fünftausend Euro nicht übersteigen. (2) Für das Verfahren sind die Vorschriften maßgebend, welche zur Erzwingung der im Handelsgesetzbuch angeordneten Anmeldungen zum Handelsregister gelten.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Zwangsgeldbewehrte Unterlassungen

2

III.

Höhe des Zwangsgeldes

IV.

Zwangsgeldverfahren

3 5

I. Allgemeines § 160 Abs. 1 wurde durch GenG-Novelle 1973 neu gefasst. Durch das Erste Gesetz zur Bekämp- 1 fung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (BGBl. I, 2034) wurde in Abs. 1 Satz 1 § 25a, in Abs. 1 S. 2 § 42 Abs. 1 (i. V. m. § 53 HGB) eingefügt und in Abs. 1 S. 2 der Hinweis auf § 157 Abs. 2 gestrichen, um ein Redaktionsversehen der GenG-Novelle 1973 zu beseitigen. Durch GenG-Novelle 20061 wurde in Abs. 1 Satz 2 a. E. berücksichtigt, dass bei Kleinstgenossenschaften gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 auf einen Aufsichtsrat verzichtet werden kann. Des Weiteren wurde die Höchstgrenze für die Bemessung des Zwangsgeldes von 5.000,00 EUR in das Gesetz aufgenommen. Durch das EHUG vom 10.11.20062 wurde Abs. 1 Satz 2 nochmals geändert und Abs. 2 Satz 2 ge-

7 8 1 2

BT-Drs. 18/11506, S. 33. So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 158 Rdn. 3. BGBl. I 2006 S. 1911. BGBl. I 2006 S. 2553.

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Holthaus/Lehnhoff

§ 160

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

strichen. Durch die GenG-Novelle 20173 ist in Abs. 1 S. 1 der Verweis auf § 54 Satz 2 (Regelung zur Angabe des Namens und Sitzes des zuständigen Prüfungsverbandes auf der Internetseite der eG) aufgenommen worden.

II. Zwangsgeldbewehrte Unterlassungen 2 Ein Zwangsgeld darf nur zur Erzwingung derjenigen Handlungen, die in § 160 ausdrücklich genannt sind, nicht zur Erzwingung anderer Handlungen festgesetzt werden.4 Dies sind: 1. Für Mitglieder des Vorstands die Unterlassung – der Anmeldung der Errichtung oder Aufhebung einer Zweigniederlassung (§ 14); – der notwendigen Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 25a GenG); – der Anmeldung von Änderungen des Vorstands und der Vertretungsbefugnis sowie der Pflicht zur Zeichnung der Unterschriften in beglaubigter Form (§ 28); – der ordnungsgemäßen Führung und Aufbewahrung der Mitgliederliste (§ 30); – der Verpflichtung, die Mitgliederliste dem Gericht vorzulegen (§ 32); – der Angabe des zuständigen Prüfungsverbands (§ 54 S. 2); – der Pflicht, dem Prüfer Einsicht in die prüfungsrelevanten Unterlagen zu gestatten und ihm die notwendigen Auskünfte zu erteilen (§ 57 Abs. 1), – der Einreichung der Prüfungsbescheinigung zum Registergericht und der Ankündigung des Prüfungsberichts als Beschlussgegenstand bei der Einberufung der nächsten GV/ VV (§ 59 Abs. 1); – der Anmeldung der Auflösung (§§ 78 Abs. 2, 79 Abs. 2). 2. Für Mitglieder des Vorstands und Liquidatoren die Unterlassung – der Aufstellung und Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts (§ 33 Abs. 1 Satz 2); – der Anmeldung der Erteilung und des Erlöschens einer Prokura (§ 42 Abs. 1 i. V. m. § 53 HGB); – der Erstellung einer Niederschrift über die Beschlüsse der GV/VV sowie der Pflicht zur Einsichtsgewährung und Aufbewahrung (§ 47); – der Einsichtsgewährung in den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Bericht des Aufsichtsrates (§ 48 Abs. 3); – der Einholung der Billigung des IAS-Abschlusses durch den Aufsichtsrat vor dessen Offenlegung (§ 48 Abs. 4 Satz 4); – der Veröffentlichung der Erhebung einer Anfechtungsklage und der Einreichung des Beschlusses beim Registergericht (§ 51 Abs. 4 und 5); – des Antrags auf Bestellung eines Prüfers (§ 56 Abs. 2); – der Anmeldung von Liquidatoren (§ 84 Abs. 2) und ihrer Vertretungsbefugnis (§ 85 Abs. 2); – der Aufstellung einer Eröffnungsbilanz, Veröffentlichung und Einreichung der Bekanntmachung der Eröffnungsbilanz zum Register sowie der Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts (§ 89). 3. Für Mitglieder des Vorstands, Liquidatoren und Mitglieder des Aufsichtsrats die Unterlassung – der Pflicht, dafür zu sorgen, dass die eG nicht länger als drei Monate ohne oder ohne beschlussfähigen Aufsichtsrat ist (§ 160 Abs. 1 Satz 2 a. E.), es sei denn, es wurde gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 auf die Bestellung eines Aufsichtsrats verzichtet.

3 BGBl. I 2017 2434. 4 So auch Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 160 Rdn. 3; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 160 Rdn. 3. Holthaus/Lehnhoff

1084

Zwangsgeldverfahren

§ 160

Die oben aufgeführten Unterlassungen sind zum Teil auch bei einer im Insolvenzverfahren befindlichen eG mit Zwangsgeld zu ahnden. Bspw. ist der Prüfungsbericht gem. § 59 Abs. 1 GenG bei dem Registergericht einzureichen, da auch aufgelöste eG gem. § 64c prüfungspflichtig sind.5 Wird die betreffende Handlung nachgeholt, kann ein Zwangsgeld selbst dann nicht mehr festgesetzt werden, wenn die gesetzte Frist abgelaufen ist, ein bereits rechtskräftiger Zwangsgeldfestsetzungsbeschluss ist von Amts wegen aufzuheben, es sei denn, das Zwangsgeld ist bereits eingezogen.6

III. Höhe des Zwangsgeldes Das einzelne Zwangsgeld darf höchstens 5.000,00 EUR betragen. Die Regelung entspricht der 3 in den §§ 14, 335 HGB. Für die dem KWG unterliegenden eG ist von Bedeutung, dass die BaFin gem. § 17 FinDAG7 4 Zwangsmittel nach dem VwVfG gegen sie anwenden kann. Diese sind Ersatzvornahme, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang. Das Zwangsgeld kann bis zu 250.000 Euro betragen.

IV. Zwangsgeldverfahren Das Verfahren zur Verhängung des Zwangsgelds richtet sich gem. Abs. 2 nach den §§ 388 ff. 5 FamFG. Zuständig ist das Registergericht, welches jedoch keineswegs ein Aufsichtsrecht über die eG hat. Wenn das Registergericht in glaubhafter Weise von der Nichtbefolgung einer gesetzlichen Anordnung Kenntnis erhält, erlässt es unter Androhung eines Zwangsgeldes eine Verfügung, in der es den Adressaten aufgibt, innerhalb einer bestimmten Frist ihrer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels eines Einspruchs gegen diese Verfügung zu rechtfertigen (§ 388 Abs. 1 FamFG). Adressaten des Zwangsgeldverfahrens sind gemäß § 389 bzw. 390 Abs. 4 FamFG die säumi- 6 gen Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren persönlich, nicht die eG;8 im Falle des § 160 Abs. 1 Satz 2 kann sich das Zwangsgeldverfahren auch gegen die Aufsichtsratsmitglieder richten. Vertreten Aufsichtsratsmitglieder verhinderte Vorstandsmitglieder (§ 37 Abs. 1 Satz 2), sind sie Vorstandsmitglieder i. S. v. § 160. Für stellvertretende Vorstandsmitglieder gilt § 160 nur dann, wenn sie neben oder anstelle der ordentlichen Mitglieder Adressat der zu erzwingenden Pflicht sind.9 Die Adressaten haben zudem je Festsetzung eine Gerichtsgebühr in Höhe von z.Zt. 100,00 7 EUR zu zahlen.10 Die Adressaten der Verfügung sind einspruchsberechtigt. Einer von mehreren Adressaten kann gleichzeitig für die übrigen Adressaten den Einspruch einlegen.11 In einem gegen den Vorstand gerichteten Zwangsgeldverfahren ist auch die eG beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs. 1 FamFG), wenn der Vorstand durch die Festsetzung des Zwangsgelds zur Erfüllung einer Pflicht angehalten werden soll, deren Bestehen die eG bestreitet. Die eG ist insoweit selbst als durch die Verfügung beeinträchtigt anzusehen.12 Der Einspruch erfolgt schriftlich oder zur Niederschrift, § 25 Abs. 1 FamFG. 5 S. Erl. § 64c Rdn. 2. Erhält das Registergericht von der Unterlassung „in glaubhafter Weise Kenntnis“, bspw. durch eine Information des Prüfungsverbandes, hat es die Androhungsverfügung zu erlassen, s. u. Rdn. 5.

6 BayObLGZ 1955, 124. 7 BGBl. 2002 I S. 1310, zul. geänd. d. Art. 14 Abs. 3 G. v. 17.7.2017 BGBl. I 2446. 8 KGJ 30, 127; 45, 178; Althanns in Althanns/Buth/LeißlGenossenschafts-Handbuch § 160 Rdn. 4; Beuthien GenG § 160 Rdn. 3. 9 KGJ 41, 130. 10 GNotKG, Anlage 1 Kostenverzeichnis Nr. 13310. 11 Althanns in Althanns/Buth/LeißlGenossenschafts-Handbuch § 160 Rdn. 11. 12 Vgl. Müller GenG § 160 Rdn. 15 m. w. N.; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 160 Rdn. 7. 1085

Holthaus/Lehnhoff

§ 160

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

Wird innerhalb der in der Verfügung nach § 388 Abs. 1 FamFG bestimmten Frist weder die gesetzliche Pflicht erfüllt, noch Einspruch erhoben, erfolgt die Festsetzung des Zwangsgeldes durch das Gericht und zugleich die Wiederholung der früheren Verfügung unter Androhung eines erneuten Zwangsgeldes, § 389 Abs. 1 FamFG. 9 Ist der Einspruch begründet, ist die erlassene Verfügung gem. § 390 Abs. 3 FamFG aufzuheben. Wird der Einspruch verworfen, findet gegen diesen Beschluss sowie gegen den Beschluss, 10 durch welchen das Zwangsgeld festgesetzt wird, nach §§ 391, 58 ff. FamFG die Beschwerde statt. Diese hat aufschiebende Wirkung, § 45 S. 2 FamFG. Beschwerdeberechtigt ist auch hier sowohl das betroffene Organmitglied als auch die eG.13 8

§ 161 (weggefallen durch GenG-Novelle 2017)

§ 162 Übergangsvorschrift für Wohnungsunternehmen Am 31. Dezember 1989 als gemeinnützige Wohnungsunternehmen oder als Organe der staatlichen Wohnungspolitik anerkannte Unternehmen, die nicht eingetragene Genossenschaften sind, bleiben Mitglieder des Prüfungsverbandes, dem sie zu diesem Zeitpunkt angehören. 1 Die Bestimmung ist mit der Aufhebung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes durch Art. 21 § 5 Abs. 1 SteuerRefG 1990 v. 25.7.19881 eingeführt worden. Sie steht im Zusammenhang mit der Aufhebung von § 63b Abs. 2 Satz 4. Sie soll im Zusammenwirken mit der Änderung des Art. 25 EGHGB sicherstellen, dass die genannten Unternehmen freiwillige Mitglieder ihres bisherigen Prüfungsverbands bleiben und sich von diesem weiterhin prüfen lassen können (§ 63b Rdn. 8) Mit GenG-Novelle 2006 wurde Satz 2, wonach den Wohnungsunternehmen bis zum 30.6.1990 ein Sonderkündigungsrecht zum 31.12.1990 eingeräumt worden war, als obsolet aufgehoben.

§ 163 Übergangsvorschrift für Mehrstimmrechte (weggefallen durch GenG-Novelle 2006)

§ 164 Übergangsregelung zur Beschränkung der Jahresabschlussprüfung § 53 Abs. 2 Satz 1 in der vom 22. Juli 2017 an geltenden Fassung ist erstmals auf die Prüfung des Jahresabschlusses für ein frühestens am 31. Dezember 2017 endendes Geschäftsjahr anzuwenden. 1 Mit GenG-Novelle 2017 wurde § 53 Abs. 2 dahingehend geändert, dass nur noch der Jahresabschluss (unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts) von solchen eG zu prüfen ist, deren Bilanzsumme mehr als 1,5 Million Euro und deren Umsatzerlöse mehr als drei Millionen Euro betragen. Der Gesetzgeber stellt in § 164 klar, dass diese Neuregelung erstmalig für Prüfungen des Jahresabschlusses für ein frühestens am 31.12.2017 endendes Geschäftsjahr gilt. 13 Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs GenG § 160 Rdn. 8. 1 BGBl. I S. 1093. Holthaus/Lehnhoff

1086

Übergangsregelung zum Berufsaufsichtsreformgesetz

§ 166

Damit finden die im Jahr 2017 oder später durchgeführten Prüfungen des Jahresabschlusses für Geschäftsjahre, die vor dem 31.12.2017 endeten, wie bisher statt.

§ 165 (weggefallen durch GenG-Novelle 2017)

§ 166 Übergangsregelung zum Berufsaufsichtsreformgesetz (1) Ein Prüfungsverband, dem vor dem 6. September 2007 eine Bescheinigung über die Teilnahme an der Qualitätskontrolle erteilt wurde, kann eine Verlängerung der Befristung der Teilnahmebescheinigung auf insgesamt sechs Jahre beantragen, soweit er nicht unter § 63e Abs. 1 Satz 2 fällt. (2) Ist die Teilnahmebescheinigung auf sechs Jahre befristet worden, hat ein Prüfungsverband, der bei einer Genossenschaft, einer in Artikel 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch genannten Gesellschaft oder einem in Artikel 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch genannten Unternehmen, die einen organisierten Markt im Sinne des § 2 Abs. 11 des Wertpapierhandelsgesetzes in Anspruch nehmen, mehr als drei Jahre nach Ausstellen der Teilnahmebescheinigung eine der Qualitätskontrolle unterfallende Prüfung durchführt, innerhalb von sechs Monaten nach Annahme des Prüfungsauftrages eine Qualitätskontrolle durchführen zu lassen. Die Vorschrift wurde mit dem Berufaufsichtsreformgesetz (BARefG) vom 3.9.20071 als Folge- 1 änderung zu den §§ 136, 57a Abs. 6 Satz 8 WPO a. F. eingefügt. Sie hing mit dem ebenfalls durch das BARefG veränderten Turnus der Qualitätskontrolle in § 63e Abs. 1 Satz 1 und 2 zusammen. Mit dem BARefG wurde unter anderem die EU-Abschlussprüferrichtlinie2 in deutsches Recht umgesetzt. Die Änderung des redaktionellen Verweises in Abs. 2 Satz 1 auf § 2 Abs. 11 WPHG (zuvor Verweis auf § 2 Abs. 5 WPHG) erfolgte durch das zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz.3 Bislang mussten sich Prüfungsverbände gem. § 63e Abs. 1 a. F. im Abstand von drei Jahren 2 einer Qualitätskontrolle unterziehen und (bis zum Inkrafttreten des APAReG am 17.6.2016) es wurde vom Qualitätsprüfer eine Bescheinigung über die durchgeführte Qualitätskontrolle ausgestellt. Die Bescheinigung ist ab 18.6.2016 durch das APAReG entfallen und durch eine Anzeige und Eintragung der Prüfungsverbände in das Berufsregister bei der WPK ersetzt worden; vgl. § 40a WPO und die Neufassung des § 63e Abs. 4 (näheres § 63e Rdn. 14 u. § 63g Rdn. 3–7). Der geänderte § 63e Abs. 1 differenziert in S. 1 und S. 2 zwischen Prüfungsverbänden, die Unternehmen von öffentlichem Interesse (§ 319a Abs. 1 S. 1 HGB) prüfen (Satz 2), und solchen, die dies nicht tun (Satz 1). Nach § 63e Abs. 1 S. 1 ist die Qualitätskontrolle nun grundsätzlich alle 6 Jahre erforderlich, nur bei Verbänden, die eG oder Gesellschaften prüfen, die einen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG in Anspruch nehmen bzw. jetzt auch CRR-Kreditinstituten i. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG, beträgt die Frist gem. § 63e Abs. 1 S. 2 nur drei Jahre. Die o. g. Änderungen erforderten die Übertragungsregelungen in Abs. 1 und Abs. 2. Die 3 Pflicht zur Durchführung der Qualitätskontrolle nach drei Jahren ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn der Prüfungsverband keine Unternehmen von öffentlichem Interesse i. S. d. § 319a Abs. 1 1 BGBl. I 2007, S. 2178. 2 EU-Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2006 (sog. reformierte Abschlussprüferrichtlinie).

3 Art. 24 2. FiMaNoG, G. v. 23.6.2017 BGBl. I 2017, S. 1693 zul. geänd. d. Art. 12 G. v. 17.7.2017 BGBl. I 2107, S. 2446. 1087

Holthaus/Lehnhoff

§ 167

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

Satz 1 HGB prüft.4 Maßgeblich ist das Ausstellungsdatum der Teilnahmebescheinigung: § 166 unterscheidet zwischen Bescheinigungen, die vor Inkrafttreten des BARefG (also bis zum Ausstellungsdatum 5.9.2007), und solchen, die ab Inkrafttreten am 6.9.2007 ausgestellt wurden. 4 § 166 Abs. 1 gilt für Altbescheinigungen, die bis zum 5.9.2007 ausgestellt wurden. Der Prüfungsverband kann dann eine Verlängerung der Befristung auf sechs Jahre beantragen, wenn er keine Unternehmen von öffentlichem Interesse prüft. 5 § 166 Abs. 2 regelt den Fall, dass mehr als drei Jahre nach Ausstellen der Teilnahmebescheinigung erstmals ein Unternehmen des öffentlichen Interesses geprüft wird. Dann verkürzt sich der Sechs-Jahres-Turnus und es muss innerhalb von sechs Monaten nach Annahme des Prüfungsauftrages eine Qualitätskontrolle durchgeführt werden. „Innerhalb von sechs Monaten durchführen lassen“ bedeutet, dass die Prüfung in dem Zeitraum beendet sein muss. Bei Prüfungen innerhalb der ersten drei Jahre nach Ausstellen der Bescheinigung verkürzt sich der Turnus nicht.5

§ 167 Übergangsvorschrift zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (1) § 36 Abs. 4 und § 38 Abs. 1a Satz 2 in der Fassung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) finden keine Anwendung, solange alle Mitglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor dem 29. Mai 2009 bestellt worden sind. (2) § 53 Abs. 3 in der Fassung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) ist erstmals ab dem 1. Januar 2010 anzuwenden. 1 Die Vorschrift wurde im Jahr 2009 durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz1 (BilMoG) eingefügt. Abs. 1 bezieht sich auf die §§ 36 Abs. 4 und 38 Abs. 1a, ebenfalls durch BilMoG neu eingeführt. Gem. § 38 Abs. 1a Satz 2 i. V. m. § 36 Abs. 4 muss bei einer kapitalmarktorientierten eG (s. Erl. dort), wenn diese einen Prüfungsausschuss einrichtet, mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Nach der Übergangsvorschrift des § 167 Abs. 1 finden diese Regelungen keine Anwendungen auf Aufsichtsräte und Prüfungsausschüsse, die vor Inkrafttreten des BilMoG am 29.5.2009 bestellt wurden. Zu dem Zeitpunkt bestellte Aufsichtsräte, die nicht den neuen Vorgaben entsprechen, können bis zum Ablauf ihrer Amtszeit personell unverändert bestehen bleiben. Die Änderungen sind erst bei Neuwahlen zu berücksichtigen. 2 Falls kapitalmarktorientierte eG i. S. d. § 53 Abs. 3 (s. Erl. dort) keinen Aufsichtsrat haben, müssen sie gem. § 324 HGB einen Prüfungsausschuss bilden. Abs. 2 gewährte hierfür eine Übergangsfrist, die am 1.1.2010 endete.

§ 168 Übergangsvorschrift zu dem Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst 1

Die Festlegungen nach § 9 Absatz 3 Satz 1 und 3 sowie Absatz 4 Satz 1 und 3 in der am 1. Mai 2015 geltenden Fassung haben erstmals bis spätestens 30. September 2015 zu erfolgen. 2Die nach § 9 Absatz 3 Satz 3 und Absatz 4 Satz 3 in der am 1. Mai 2015 geltenden Fassung erstmals festzulegende Frist darf nicht länger als bis zum 30. Juni 2017 dauern. 4 BT-Drs. 16/2858, S. 44. 5 BT-Drs. 16/2858, S. 44; Beuthien GenG § 166 Rdn. 3; a. A. Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 166 Rdn. 5.

1 BGBl. I 2009, S. 1102. Holthaus/Lehnhoff

1088

Übergangsregelung zum CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz

§ 170

§ 168 ist durch Art. 17 Nr. 3 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und 1 Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v. 24.4.20151 eingefügt worden. Die Übergangsvorschrift wurde redaktionell angepasst hinsichtlich des Hinweises auf die „am 1. Mai 2015 geltende Fassung“. Gemäß Art. 27 des Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 7.8.2021,2 das am Tag nach dessen Verkündung am 11.8.2021 in Kraft trat, ist es gleichzeitig an diesem Tag außer Kraft getreten; zur Übergangsvorschrift des neuen Gesetzes s. § 174. Die Vorschrift regelt in Satz 1 die erstmalige Festlegung der Zielgrößen für den Frauenan- 2 teil im Vorstand (§ 9 Abs. 4 Satz 1), den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands (§ 9 Abs. 3 Satz 1) sowie im Aufsichtsrat (§ 9 Abs. 4 Satz 1) und die erstmalige Festlegung der Fristen zur Erreichung der Zielgrößen (§ 9 Abs. 3 Satz 3 bzw. § 9 Abs. 4 Satz 3). Die Festlegungen mussten bis spätestens zum 30.9.2015 erfolgen. Satz 2 regelt abweichend von § 9 Abs. 3 Satz 4 bzw. § 9 Abs. 4 Satz 4, dass die erstmals fest- 3 zulegende Frist (Erreichung der Zielgröße) statt fünf Jahre nicht länger als bis zum 30. Juni 2017 dauern darf. Der Gesetzgeber wollte dadurch das Verfahren zur Förderung von Frauen in den Führungspositionen beschleunigen.3 Direkte Sanktionen sieht das Gesetz bei Nichteinhaltung dieser Fristen nicht vor, vgl. im Übrigen die Erläuterungen zu § 9 Rdn. 19a.

§ 169 Übergangsvorschrift zum Abschlussprüfungsreformgesetz § 36 Absatz 4 und § 38 Absatz 1a Satz 3 jeweils in der Fassung des Abschlussprüfungsreformgesetzes vom 10. Mai 2016 (BGBl. I S. 1142) müssen so lange nicht angewandt werden, wie alle Mitglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor dem 17. Juni 2016 bestellt worden sind. § 169 ist durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG) in das GenG aufgenommen worden 1 und regelt, dass die durch das AReG geänderten Vorschriften, § 36 Absatz 4 (Ausweitung der Vorgabe für die Besetzung des Aufsichtsrats auf alle CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 3d Satz 1 KWG) und § 38 Abs. 1a Satz 3 (Erweiterung des dem Prüfungsausschuss zugeschriebenen Aufgabenbereichs) nicht angewendet werden müssen, solange alle Mitglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor dem 17.6.2016 bestellt worden sind. Dies bedeutet, dass mit der ersten Nachbestellung/Neuwahl (turnusmäßiger Wechsel) auch 2 nur eines Mitglieds im Aufsichtsrat nach dem 17.6.2016 die geänderten Vorschriften zu beachten sind. Eine stichtagsbezogene Anwendung wird vermieden. Scheidet ein Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit aus (z. B. wegen des Erreichens einer Altersgrenze), löst dies keine Pflicht zur Anwendung der neuen Vorgaben aus. Erfolgt jedoch eine Nachwahl, handelt es sich um einen turnusmäßigen Wechsel. Eine freiwillige frühere Anwendung der neuen Vorgaben bleibt der eG unbenommen.1

§ 170 Übergangsregelung zum CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz 1

§ 38 in der Fassung des CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 11. April 2017 (BGBl. I S. 802) ist erstmals auf Lageberichte und Konzernlageberichte anzuwenden, die sich auf ein nach dem 31. Dezember 2016 beginnendes Geschäftsjahr beziehen. 2Auf Lage- und

1 2 3 1

BGBl. I 2015, S. 642. BGBl. I 2021 S. 3311. Vgl. BT-Drs. 18/3784, S. 124, 135. Vgl. AReG-RefE, S. 39, 43.

1089

Holthaus/Lehnhoff

§ 171

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

Konzernlageberichte, die sich auf vor dem 1. Januar 2017 beginnende Geschäftsjahre beziehen, bleibt § 38 in der bis zum 18. April 2017 geltenden Fassung anwendbar. § 170 ist durch Art. 10 Nr. 3 des CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz vom 11.4.20171 eingefügt worden und bewirkt, dass der Aufsichtsrat den gesonderten nichtfinanziellen Bericht (§ 289b HGB) erst für Geschäftsjahre nach dem 31.12.2016 zu prüfen hat, vgl. hierzu § 38 Rdn. 22a.

§ 171 Übergangsvorschrift zur Einführung der vereinfachten Prüfung § 53a ist erstmals auf die Prüfung für ein frühestens am 31. Dezember 2017 endendes Geschäftsjahr anzuwenden. 1 § 171 ist durch die GenG-Novelle 20171 ergänzt worden. Die Vorschrift bewirkt, dass Kleinstgenossenschaften i. S. d. § 336 Abs. 2 S. 3 HGB die Erleichterungen der vereinfachten Prüfung nach § 53a frühestens für ein am 31.12.2017 endendes Geschäftsjahr in Anspruch nehmen können. 2 Allerdings ist nach 53a Abs. 3 S. 3 die erstmalige Pflichtprüfung einer eG stets eine vollständige Prüfung nach § 53 Abs. 1. Auch vor dem Hintergrund, dass die vollständige Prüfung bei eG nach § 53 Abs. 1 S. 1 nur alle zwei Jahre stattfindet, erscheint es gerechtfertigt, dass vor der Einführung bestehende Kleinstgenossenschaften bereits die Erleichterungen für die vereinfachte Prüfung in Anspruch nehmen können, denn der gesetzlich vorgesehene Turnus, mindestens alle vier Jahre eine vollständige Prüfung, tritt auch in diesen Fällen ein. Einziger Unterschied ist, dass die betroffenen eG früher von den Erleichterungen Gebrauch machen können, was der Gesetzesintention eher entsprechen dürfte.2 Etwas anderes gilt für neu gegründete Kleinstgenossenschaften.

§ 172 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur weiteren Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie im Hinblick auf ein einheitliches elektronisches Format für Jahresfinanzberichte § 53 in der ab dem 19. August 2020 geltenden Fassung ist erstmals auf Jahresabschlüsse und Lageberichte für das nach dem 31. Dezember 2019 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden. Das Transparenz-Richtlinie-Änderung-Gesetz ist am Tag nach seiner Verkündung am 19.8.2020 in Kraft getreten.1 Die Verpflichtung nach dem neu eingefügten Abs. 4 in § 53 (in § 53 Abs. 2 S. 2 erfolgte nur eine redaktionelle Klarstellung) gilt gem. § 172 erst für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2019 beginnen. Eine entsprechende Vorschrift für Kapitalgesellschaften findet sich in § 317 Abs. 3b HGB. Inhaltlich bestimmt § 53 Abs. 4, dass Abschlussprüfer (Prüfungsverbände) von WpHG-Inlandsemittenten in der Rechtsform der eG künftig auch zu beurteilen haben, ob die für Zwecke der Offenlegung erstellte Wiedergabe des Abschlusses und des Lageberichts den Vorgaben des § 328 Abs. 1 HGB entspricht. Dies bedeutet, dass diese eG bereits unmittelbar nach Aufstellung des Abschlusses eine elektronische Wiedergabe im ESEF-Format erstellen und maschinenlesbar aufzeichnen müssen. Die §§ 316 Abs. 3 S. 3, 317 Abs. 3b S. 1, 320 Abs. 1 S. 3 und 322 Abs. 1 S. 4 HGB werden für entsprechend anwendbar erklärt; zu den Einzelheiten s. die Kommentierung zu § 53 Abs. 4 unter Rdn. 9b und 41b. 1 1 2 1

BGBl. I 2017 S. 802, gem. Art. 12 in wesentlichen Teilen seit dem 19.4.2017 in Kraft getreten. BGBl. I 2017 S. 2434. So auch Leißl in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 171 Rdn. 3 mit zwei Beispielen. BGBl. I 2020 S. 1874; im Hinblick auf das Wiedergabeformat auch „ESEF-Umsetzungsgesetz“ genannt.

Holthaus/Lehnhoff

1090

Übergangsvorschrift zum FüPoG II

§ 174

§ 173 Übergangsvorschrift zum Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (1)

1

Die §§ 55, 151a und 152 in der ab dem 1. Juli 2021 geltenden Fassung sind erstmals auf alle gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen für das nach dem 31. Dezember 2021 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden. 2Die in Satz 1 genannten Vorschriften in der bis einschließlich 30. Juni 2021 geltenden Fassung sind letztmals anzuwenden auf alle gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen für das vor dem 1. Januar 2022 beginnende Geschäftsjahr. (2) § 53 Absatz 3 in der ab dem 1. Juli 2021 geltenden Fassung ist erstmals ab dem 1. Januar 2022 anzuwenden. Als Folge des „Wirecard-Skandals“ sollte die Bilanzkontrolle weiter gestärkt und die Abschlussprüfung weiter reguliert werden. Hierzu sieht das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität vom 3.6.2021 (FISG)1 u. a. einige Änderungen des GenG vor (s. dazu den Überblick in der Einführung, I. Einleitung, Rdn. 2 Nr. 32). Die u. a. geänderten §§ 53 Abs. 3, 55 Ab. 2, 151a und 152 sind in der ab dem 1. Juli 2021 geltenden Fassung nach der Übergangsvorschrift erstmals auf alle gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen für das nach dem 31. Dezember 2021 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden, § 53 Abs. 3 erstmals ab dem 1. Januar 2022; s. zu den Änderungen im Einzelnen insb. oben § 53 Rdn. 9c und 41b, § 55 Rdn. 16 u. 17, § 151a Rdn. 1 und § 152 Rdn. 1a.

§ 174 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst § 9 Absatz 3 und 4 in der vom 12. August 2021 an geltenden Fassung findet erstmals auf die Festlegung von Zielgrößen ab dem 12. August 2021 Anwendung. § 174 ist mit Wirkung vom 12. August 2021 durch das Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (auch FüPoG II genannt)1 v. 7. August 2021 angefügt worden. Gemäß Artikel 27 (Inkrafttreten, Außerkrafttreten) des FüPoG II ist als Tag des Inkrafttretens der Tag nach der Verkündung, dies war der 12.8.2021, vorgesehen. Zeitgleich tritt das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst i. d. F. vom 4. April 2015 (BGBl. I S. 642), das durch Artikel 11 Absatz 1 des Gesetzes vom 11. April 2017 (BGBl. I S. 802) geändert worden ist außer Kraft; s. o. § 168. Zu den materiell-rechtlichen Änderungen des § 9 Abs. 3 und 4 siehe die Kommentierung bei § 9 Rdn. 1 und 19d ff.

1 BGBl. I 2021, S. 1534. 1 BGBl. I 2021, S. 3311. 1091

Holthaus/Lehnhoff

§ 175

Abschnitt 10. Schlussvorschriften

Übergangsvorschrift in der Fassung des DiRUG1 ab 1.8.2022:

§ 175 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie 1 § 53a Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 und § 89 Satz 3 in der ab dem 1. August 2022 geltenden Fassung sind erstmals auf Rechnungslegungsunterlagen für das nach dem 31. Dezember 2021 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden. 2Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften in der bis einschließlich 31. Juli 2022 geltenden Fassung sind letztmals anzuwenden auf Rechnungslegungsunterlagen für das vor dem 1. Januar 2022 beginnende Geschäftsjahr.

Art. 31 des DiRUG bestimmt das Inkrafttreten des Gesetzes entsprechend den Vorgaben in Artikel 2 Absatz 1 bis 3 der Digitalisierungs-Richtlinie für den 1. August 2022, da die Umsetzungsfrist auch im Hinblick auf die Schaffung der technischen Voraussetzungen voll ausgeschöpft werden soll.2 Zu den einzelnen Änderungen, die durch das DiRUG erfolgen werden, vgl. oben Einführung, I. Einleitung Rdn 2 Nr. 34. Die hier bereits abgedruckte Übergangsvorschrift ist mangels Inkrafttretens des Gesetzes im aktuell gültigen Gesetzestext des GenG noch nicht enthalten.

1 Art. 22 des Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie v. 5.7.2021, BGBl. I S. 3338. 2 Die Richtlinie (EU) 2019/1151 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht (ABl. L 186 vom 11.7.2019, S. 80; im Weiteren: „DigRL“) ist bei Ausübung einer Verlängerungsoption für die Mitgliedstaaten bis zum 1. August 2022 in deutsches Recht umzusetzen. Die Bundesregierung hat mit Erklärung gegenüber der Europäischen Kommission vom 27. Oktober 2020 von der Verlängerungsoption gemäß Artikel 2 Absatz 3 DigRL zur Verlängerung der Umsetzungsfrist um ein Jahr Gebrauch gemacht. Holthaus/Lehnhoff

1092

II. Umwandlungsgesetz1 vom 28.10.1994 (BGBl. I 1994, S. 3210; I 1995, S. 428) zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.2021 (BGBl. I S. 3338)1

Einführung Übersicht I.

Vorbemerkungen zur Kommentierung

II. 1.

4 UmwG 1995 Zentrale Regelung von Umwandlungen für alle 4 Gesellschaftsformen 5 Aufbau des Gesetzes 6 a) „Baukasten“-Technik b) Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung, Rechtsformwechsel (Zweites bis 7 Fünftes Buch) c) Strafvorschriften und Übergangsregelun8 gen (Sechstes und Siebtes Buch) 9 Räumlicher Geltungsbereich des UmwG

2.

3. III. 1. 2.

1

Umwandlung nach der SCE-VO unter Beteili10 gung von eG/Übersicht und Ablaufplan Tabellarische Übersicht zur Umwandlung /Ab10 laufplan Allgemeines zur Gründung einer SCE durch Um11 wandlung oder Verschmelzung

IV. 1.

2.

Gesetze und Gesetzesvorhaben seit 2020 mit 17 Auswirkungen auf das UmwG In Kraft getretene Gesetze mit Änderungen des 17 UmwG a) Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid 19-Pandemie 18 (GesRGenRCOVMG) b) Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz 19 (FISG) Beschlossene, noch nicht in Kraft getretene Gesetzesvorhaben mit Auswirkungen auf das 20 UmwG a) Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungs21 richtlinie (DiRUG) b) Personengesellschaftsrechtmodernisie22 rungsgesetz (MoPeG)

I. Vorbemerkungen zur Kommentierung Im Teil II. dieses Kommentars wird das Umwandlungsgesetz in den Teilbereichen kommentiert, 1 die für die Umwandlung von eG besonders relevant sind. Da die Verschmelzung von (einer oder mehreren) eG in der Praxis die größte Bedeutung hat, liegt hier der Schwerpunkt der Kommentierung. Am Ende eines jeden Paragraphen werden die entsprechenden Vorschriften 1 §§ ohne Gesetzesangabe = §§ des Umwandlungsgesetzes (UmwG); Art. ohne Gesetzesangabe = Art. der SCE-VO (Statut der Europäischen Genossenschaft), Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates v. 22.7.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE), ABl. EU L 207/1 v. 18.8.2003, zuletzt berichtigt im ABl. L 49 vom 17.2.2007, S. 35. 1 Die Änderung des UmwG durch Art. 60 des Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) v. 10.8.2021 (BGBl. I, S. 3436) mit Wirkung zum 1.1.2024 sind in der nachfolgenden Kommentierung nicht berücksichtigt und spielen für Umwandlungsvorgänge von eG nur eine untergeordnete Bedeutung, bleiben daher – soweit sie überhaupt relevant sind – der Kommentierung der nächsten Auflage vorbehalten. Das MoPeG sieht in 137 Artikeln umfassende Änderungen in den verschiedensten Gesetzen vor. Das Regelungsbedürfnis bestand zur Schaffung von Rechtssicherheit, da ein erheblicher Anteil von Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) in der Praxis auf Dauer angelegt sind und zu einem Zweck gegründet werden, der sich nur mit einer (uneingeschränkten) Teilnahme der GbR am Rechtsverkehr verfolgen lässt. Das hierdurch entstehende Bedürfnis, die GbR mit Rechtsfähigkeit auszustatten, so dass diese selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann, hat der Bundesgerichtshof aufgegriffen und der am Rechtsverkehr teilnehmenden GbR im Jahr 2001 Rechtsfähigkeit (BGH, Urt. v. 29.1.2001, Az. II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) und im Jahr 2009 Grundbuchfähigkeit (BGH, Urt. v. 4.12.2008, Az. V ZB 74/08, BGHZ 179, 102) zuerkannt. Zur Sicherung z. B. des Grundstücksverkehrs unter Beteiligung von nicht mit Registerpublizität 1093 https://doi.org/10.1515/9783110643015-012

Holthaus/Lehnhoff

Einf UmwG

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II. Umwandlungsgesetz

der Europäischen Genossenschaft (SCE) behandelt; in diesem Kontext schwerpunktmäßig auch die Umwandlung einer eG in eine SCE mit Sitz in Deutschland (Art. 2 Absatz 1 4. Spiegelstrich); zum Verweis auf die tabellarische Übersicht und den Ablaufplan s. Rdn. 10. Infolge der zunehmenden Internationalisierung und grenzüberschreitenden Tätigkeiten von eG haben in den letzten Jahren auch größere eG diese Möglichkeit genutzt oder stellen immer wieder fundierte Überlegungen hierzu an. Von einer Kommentierung der sonstigen die eG und die genossenschaftlichen Prüfungsverbände betreffenden §§ des UmwG wird Abstand genommen, diese bleiben der Kommentarliteratur zum UmwG vorbehalten; insb. sind dies die Verschmelzung genossenschaftlicher Prüfungsverbände (§§ 105 bis 108), die Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung) unter Beteiligung von eG (§§ 123–137 sowie §§ 147–148) und die Spaltung unter Beteiligung genossenschaftlicher Prüfungsverbände (§§ 123–137, § 150). Die temporär während der Corona-Pandemie geltenden Bestimmungen des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz-, und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020 in der Fassung vom 22.12.2020, zuletzt verlängert durch das Aufbauhilfegesetz vom 10.9.20211 (GesRGenRCOVMG)2 – gelten nach derzeitigem Rechtsstand bis zum 31.8.2022. Sie werden – soweit sie für die Umwandlung von eG relevant sind – vor dem jeweiligen § – s. z. B. die Erleichterung für Umwandlungen in § 4 des o. g. GesRGenRCOVMG, der § 17 Abs. 2 temporär bezüglich des Alters der Schlussbilanz ändert – abgedruckt und dort kommentiert; zu den Änderungen insgesamt s. o. Einl. zum GenG Rdn. 2 Nr. 29. Die durch das MoPeG (Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10.8.20213 vorgesehenen Änderungen im Umwandlungsrecht, mit der die GbR umwandlungsfähig gemacht werden soll, haben keinen unmittelbaren Einfluss auf eG zur Folge, werden daher nur in allgemeiner Form kurz unten unter Rdn. 22 angesprochen, s. dazu auch oben Fußn. 2). Die Änderungen durch das DiRUG (Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie) vom 5.7.2021,4 die am 1.8.2022 in Kraft treten, haben zukünftig auch Bedeutung im Hinblick auf den zunehmenden Einsatz digitaler Werkzeuge und insbesondere auch digitaler Möglichkeiten bei der Anmeldung von Umwandlungen; siehe dazu Rdn. 21.

ausgestatteten GbR waren umfassende Änderungen erforderlich; in diesem Zusammenhang wurde der GbR auch die Umwandlungsfähigkeit zuerkannt. Die lange Frist bis zum Inkrafttreten der Änderungen soll es den Gesellschaftern ermöglichen, ihre Gesellschaftsverträge an die neuen Gestaltungsmöglichkeiten anzupassen und den für die Einrichtung des Gesellschaftsregisters zuständigen Ländern die erforderliche Zeit geben, die technisch-organisatorischen Voraussetzungen zu schaffen. 1 Art. 15 AufbauhilfeG 2021 v. 19.9.2021, BGBl. I S. 4147. 2 Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz-, und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020 BGBl. I S. 569, dort Art 2: Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungsund Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMG k. a. Abk.), u. a. § 4 „Umwandlung“. Durch Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (GesRGenRCOVMVV) v. 20.10.2020 sowie durch Art. 11 Nr. 3 c) Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht v. 22.12.2020, BGBl. I. 3328, sind die Sonderregelungen des GesRGenRCOVMG bis zum 31.12.2021 verlängert worden. Eine Kommentierung der Sonderregelungen findet sich bei den jeweils betroffenen Regelungen. Für einen Überblick über sämtliche Regelungen siehe Holthaus/Lehnhoff ZfgG 2020, 114 – 132; Schulteis GWR 2020, 169 (170 ff.). Die COVID-19-Sonderregelungen sind durch Art. 15 u. 16 des Aufbauhilfegesetz 2021 v. 10.9.2021, BGBl. I S 4147 bis einschließlich 31.8.2022 verlängert worden. Zur Geltungsdauer von § 4 vgl. Rdn. 18. 3 BGBl. I. S. 3436. 4 BGBl. I. S. 3338. Holthaus/Lehnhoff

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II. UmwG 1995

Einf UmwG

II. UmwG 1995 1. Zentrale Regelung von Umwandlungen für alle Gesellschaftsformen Das UmwG vom 28.10.1994, das am 1.1.1995 in Kraft getreten ist, hat diesen Rechtsbereich in- 4 haltlich neugestaltet und die bis dahin in verschiedenen Gesetzen (UmwG 1969, AktG, KapErhG, GenG, VAG) enthaltenen Regelungen zusammengefasst. Eine Umwandlung außerhalb des UmwG ist nur dann möglich, wenn ein anderes Bundes- oder Landesgesetz dieses ausdrücklich vorsieht.

2. Aufbau des Gesetzes Das UmwG besteht auch sieben Büchern. Das erste Buch regelt in § 1 nur die Arten der Umwand- 5 lung in allgemeiner Form. Es folgen vier weitere Bücher (Zweites bis Fünftes Buch), die für Umwandlungen von eG praktische Relevanz haben, davon insbesondere die im Zweiten Buch geregelte Verschmelzung.

a) „Baukasten“-Technik. Aus Gründen besserer Übersichtlichkeit und zur Erleichterung der 6 praktischen Anwendung werden zunächst für jede der vier Umwandlungsarten (vgl. § 1) die für alle Rechtsformen geltenden Vorschriften in einem Allgemeinen Teil behandelt. Der nachfolgende Besondere Teil enthält jeweils abweichende und spezielle Regelungen, die nur für einzelne Rechtsformen von Bedeutung sind. Bei der Beteiligung von Rechtsträgern verschiedener Rechtsformen an einem Umwandlungsvorgang finden nach dieser „Baukasten“-Technik5 des Gesetzes die Vorschriften des Allgemeinen Teils und die für jede Rechtsform geltenden Regelungen des Besonderen Teils nebeneinander Anwendung. Dies führt gegenüber dem bisher geltenden Recht zu einer erheblichen Vereinfachung.6 b) Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung, Rechtsformwechsel (Zweites 7 bis Fünftes Buch). Nach dem alle Umwandlungsarten betreffenden Ersten Buch, das nur aus § 1 (Arten der Umwandlung) besteht, werden in den folgenden vier Büchern die Verschmelzung (§§ 2 bis 122), Spaltung in Form der Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung (§§ 123 bis 173), Vermögensübertragung (§§ 174 bis 189) und der Rechtsformwechsel (§§ 190 bis 304) geregelt, und zwar – Ausnahme ist die Vermögensübertragung – jeweils mit einem Allgemeinen Teil und einem Besonderen Teil, der besondere Vorschriften für die betroffenen Unternehmensformen enthält. Innerhalb des Zweiten bis Fünften Buches wird in dem jeweiligen Besonderen Teil der Aufbau eingehalten, dem auch das Bilanzrichtlinien-Gesetz gefolgt ist: Es wird mit der Umwandlung der einfacher strukturierten Rechtsträger wie der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft begonnen, die weniger strenge Regeln erfordern als die Umwandlung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, von Aktiengesellschaften und von Kommanditgesellschaften auf Aktien. Hieran schließen sich jeweils Vorschriften über die Umwandlung von eG und von Vereinen und deren Spezialformen (VVaG und genossenschaftlicher Prüfungsverband) an.

5 Vgl. dazu auch Beuthien Einl UmwG Rdn. 4. 6 Möglichkeiten der Verschmelzung für (u. a.) eG graphisch dargestellt in drei Schaubildern bei Lutter/Lutter UmwG Einl. Rdn. 50–53. 1095

Holthaus/Lehnhoff

Einf UmwG

II. Umwandlungsgesetz

8 c) Strafvorschriften und Übergangsregelungen (Sechstes und Siebtes Buch). Das Sechste Buch regelt Strafvorschriften und Zwangsgelder (§§ 313 bis 316) und das Siebte Buch Übergangs- und Schlussvorschriften (§§ 317 bis 325).

3. Räumlicher Geltungsbereich des UmwG 9 Das Umwandlungsgesetz regelt nicht die Verschmelzung von Genossenschaften verschiedener Staaten der Europäischen Gemeinschaft (EU) zu einer Europäischen Genossenschaft (SCE), vgl. hierzu Art. 2 Abs. 1 4. Spiegelstrich, Art. 19 des Statuts der Europäischen Genossenschaft (= SCEVO) und auch nicht die Umwandlung einer eG in eine SCE gemäß Art. 2 Abs. 1 5. Spiegelstrich, Art. 35; vgl. hierzu Rdn. 10 ff. Das UmwG gilt nur für Rechtsträger mit Sitz in Deutschland (für eG: vgl. § 6 Nr. 1 GenG). Aus § 122a ff. folgt, dass auch grenzüberschreitende Umwandlungen möglich sind, nicht 9a jedoch für eG. Nach Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie EU 2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts7 können die Mitgliedstaaten beschließen, diese Richtlinie, die auch grenzüberschreitende Verschmelzungen regelt, nicht auf grenzüberschreitende Verschmelzungen anzuwenden, an denen eine eG beteiligt ist. Deutschland hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. In § 122b Abs. 2 Nr. 1 werden eG als beteiligte Rechtsträger explizit ausgeschlossen, selbst wenn sie nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der EU oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums unter den Anwendungsbereich der EU-Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften fallen.

III. Umwandlung nach der SCE-VO unter Beteiligung von eG/Übersicht und Ablaufplan 1. Tabellarische Übersicht zur Umwandlung /Ablaufplan 10 Für die Umwandlungen von Genossenschaften zu einer SCE ist die Verweisungstechnik der SCEVO zu beachten, dazu nachfolgend Rdn. 11 ff. Die SCE-VO regelt die Verschmelzungsgründung in zwei Unterfällen (Aufnahme oder Neugründung durch Verschmelzung) in Art. 19–34 der SCE-VO, bzw. die Umwandlung durch Formwechsel in Art. 35; vgl. dazu § 3 Rdn. 22 ff. bzw. § 191 Rdn. 4 ff, insb. Rdn. 6–27. Eine Übersicht (Gegenüberstellung der Vorschriften der SCE-VO und des UmwG) bzw. ein Ablaufplan finden sich (1) Übersicht: unter § 2 Rdn. 31 (Verschmelzung zu einer SCE durch Aufnahme oder Neugründung gem. Art. 19 ff. der SCE-VO). (2) Ablaufplan: unter § 191 Rdn. 6–27 (Verfahrensschritte bei der Umwandlung durch Formwechsel in eine SCE gem. Art. 35 SCE-VO).

2. Allgemeines zur Gründung einer SCE durch Umwandlung oder Verschmelzung 11 Die SCE ist eine eigenständige europäische Vereinigungsform für Genossenschaften der Mitgliedsstaaten, die grenzüberschreitend tätig werden und bei der mindestens zwei Personen oder Vereinigungen verschiedenen Mitgliedstaaten angehören. Die Rechtsform der SCE tritt nicht an die Stelle der nationalen eG, sie ist eine zusätzliche Rechtsform neben der Genossenschaft, die nach dem jeweiligen nationalen Recht gegründet werden kann, in Deutschland also der eG. 7 RiLi EU 2017/1132 vom 14.6.2017, ABl. L 169 vom 30.6.2017. Holthaus/Lehnhoff

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III. Umwandlung nach der SCE-VO

Einf UmwG

Rechtsquellen für diese europäische Gesellschaftsform sind die SCE-VO und das jeweilige nationale Ausführungsgesetz, für eine SCE mit Sitz in Deutschland das SCE-Ausführungsgesetz (SCEAG) sowie sonstige nationale Gesetze, die Kraft Verweisung in der SCE-VO (vgl. Art. 8) Anwendung finden, in Deutschland insbesondere das AktG, UmwG und GenG. Die SCE-VO ist als unmittelbar geltendes Recht der EU bereits am 21.8.2003 in Kraft getreten,8 gilt aber nach Art. 80 erst seit dem 18.8.2006, dadurch hatten die Mitgliedstaaten ausreichend Zeit, ergänzende nationale Vorschriften zu erlassen. Dies ist in Deutschland mit dem EGSCE, ebenfalls in Kraft seit dem 18.8.2006, erfolgt (s. o. Rdn. 14). Die SCE-VO regelt neben der ersten Möglichkeit, der Neugründung nach Art. 2 Abs. 1 (1. bis 3. Spiegelstrich), in Abs. 1 zwei weitere Gründungsarten, nämlich durch Verschmelzung (4. Spiegelstrich) und durch Umwandlung (5. Spiegelstrich). Weitere Vorschriften zur Gründung generell finden sich im Kapitel II, nämlich die für alle Gründungen (einschließlich Umwandlung und Verschmelzung) geltenden Art. 17 (Bei der Gründung geltendes Recht) und Art. 18 (Erwerb der Rechtspersönlichkeit). Im Kapitel II, Abschnitt 2 finden sich besondere Vorschriften für die Gründung einer SCE durch Verschmelzung (Art. 19–34) und im Abschnitt 3 für die Umwandlung einer bestehenden eG in eine SCE (Art. 35). Die ergänzenden nationalen Vorschriften sind in Deutschland mit dem SCEAG mit der Genossenschaftsrechtsnovelle am 18.8.2006 in Kraft getreten.9 Für die Gründung der SCE durch Verschmelzung sind dies die Vorschriften im Abschnitt 2, die §§ 5–9 SCEAG zu Bekanntmachung, Verschmelzungsprüfer, Verbesserung des Umtauschverhältnisses, Ausschlagung durch einzelne Mitglieder und Gläubigerschutz bei Verschmelzungen. Art. 8 der VO regelt die Reihenfolge des für die SCE maßgeblichen Rechts.10 Vereinfachend kann man für eine SCE mit Sitz in Deutschland sagen, dass die SCE-VO als Gemeinschaftsrecht dem nationalen Recht (SCEAG, UmwG, AktG, GenG) und Gesetzesrecht dem Satzungsrecht vorgeht.11 Es gelten zunächst die vorrangigen Regeln auf europäischer Ebene (SCE-VO nebst dort zugelassenen Satzungsregelungen oder Öffnungsklauseln für Satzungsregeln, sog. europäische Satzungsstrenge), dann das deutsche SCEAG sowie ergänzend das einschlägige nationale Recht, sodann nationales Satzungsrecht (nationale Satzungsstrenge).12 Eine Kommentierung der Gründung einer SCE durch Verschmelzung oder Umwandlung bestehender eG mit Hinweis auf die vergleichbaren Bestimmungen der SCE-VO und die ergänzenden Bestimmungen des SCEAG erfolgt am Ende der entsprechenden Vorschrift des Umwandlungsgesetzes.13 Eine Gegenüberstellung der wichtigsten Normen der SCE-VO, des SCEAG und des UmwG zu den neun Verfahrensabschnitten bei der Verschmelzung findet sich bei § 2 Rdn. 31. Die Erläuterungen zur Umwandlung bzw. Verschmelzung in eine SCE beziehen sich mangels besonderen Hinweises auf eine SCE mit Sitz in Deutschland. Gemäß Art. 79 S. 1 SCE-VO musste die Kommission spätestens 5 Jahre nach Inkrafttreten der SCE-VO, also bis 17.8.2011, dem EU-Parlament und dem Rat einen Bericht über die Anwendung der Verordnung sowie gegebenenfalls Vorschläge für Änderungen vorlegen. Die Europäische Kommission hat die Verbreitung der SCE sowie Möglichkeiten zur Verbesserung der Akzeptanz der SCE in einer Studie untersuchen lassen. Der seit Oktober 2010 vorliegende Abschlussbericht – danach sind bis zu diesem Zeitpunkt in der EU nur 17 SCE gegründet 8 Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates v. 22.7.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE), ABl. EU L 207/1 v. 18.8.2003, zuletzt berichtigt im ABl. L 49 vom 17.2.2007, S. 35.

9 Art. 1 des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts, in Kraft getreten mit Wirkung zum 18.8.2006, BGBl. I 2006, S. 1911 ff. Vgl. dazu die systematische Darstellung bei Beuthien GenG SCE Art. 8 Rdn. 1 bis 6 und 8. Zur Systematik des anwendbaren Rechts vgl. unten § 2 Rdn. 23 f. Greda in Dellinger Genossenschaftsgesetz samt Nebengesetzen, SCE Rdn. 7. Zur SCE generell Gen-HB/Korte § 16 Rdn. 1 ff.

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II. Umwandlungsgesetz

worden – enthält konkrete Verbesserungsvorschläge.14 Die Hauptempfehlung der Studie ist, die Regulierung der SCE, speziell das System der Rückverweisung auf das nationale Recht zu vereinfachen bzw. verständlicher zu formulieren. Nach der Studie sollten die Wahlmöglichkeiten der Mitgliedstaaten, welches nationale Recht für anwendbar erklärt wird, deutlich reduziert werden und möglichst durch Bezugnahme auf das jeweilige nationale Genossenschaftsrecht ersetzt werden.15 Die Gründung einer SCE mit Sitz in Deutschland stellt sich nach den bisherigen Erfahrungen der deutschen Genossenschaftsorganisation nicht als besonders schwierig heraus, da ein SCE-Statut mit überschaubarem Aufwand aus den vorhandenen Mustersatzungen entwickelt werden kann. An dem bestehenden System der Rückverweisung in das jeweilige nationale Recht kann und sollte daher festgehalten werden; zumal die Einigung auf das SCE-Statut bereits unter den damaligen EU-Mitgliedstaaten ein langwieriger Prozess mit Minimalkonsens war. Zu Recht sind daher die EU-Organe im Hinblick auf eine Änderung des Status zurückhaltend.

IV. Gesetze und Gesetzesvorhaben seit 2020 mit Auswirkungen auf das UmwG 1. In Kraft getretene Gesetze mit Änderungen des UmwG 17 Die nachfolgend unter Rdn. 18 und 19 aufgeführten Gesetze mit Auswirkungen auf das UmwG sind bereits im Jahre 2020 bzw. 2021 in Kraft getreten und in der Kommentierung berücksichtigt.

18 a) Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid 19-Pandemie (GesRGenRCOVMG). Mit dem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz-, und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020 i. d. F. vom 22.12.2020 (GesRGenRCOVMG) hat der Gesetzgeber mit einem umfangreichen Maßnahmenpaket versucht, die Belastungen und Einschränkungen durch die Corona-Pandemie abzumildern. Für eG relevant sind insbesondere die §§ 3 (Genossenschaften), 4 (Umwandlungsrecht), 7 (Anwendungsbestimmungen) und 8 (Verordnungsermächtigung). Durch das o. g. Änderungsgesetz vom 22.12.2020 bzw. eine Verordnung wurden diese Erleichterungen für eG zunächst bis zum 31.12.2021 und durch das Aufbauhilfegesetzt bis einschließlich 31.8.2022 verlängert.16 Im Zusammenhang mit Umwandlungen ist § 4 (Umwandlungsrecht) des GesRGenRCOVMG zu beachten, der rechtsformübergreifend für alle Umwandlungen gilt. Abweichend von § 17 Abs. 2 S. 4 des UmwG genügt es für die Zulässigkeit der Eintragung, wenn die Bilanz auf einen höchstens zwölf Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Diese Erleichterung galt zunächst für Anmeldungen, die im Jahr 2020 vorgenommen werden (§ 7 Abs. 4 des GesRGenRCOVMG i. d. F. vom 27.3.2020). Zwar wurde § 4 dieses Gesetzes durch Artikelgesetz (dort Art. 11) vom 22.12.2020, mit dem die Geltung der Erleichterungen der übrigen Vorschriften des GesRGenRCOVMG (§ 1–3, 5 usw.) bis 31.12.2021 verlängert wurden, nicht geändert. Durch Art. 12 des Artikelgesetzes v. 22.12.2020 wurde jedoch die zuvor verabschiedete VO vom 20.10.2020 (BGBl. I. 2258), die die Weitergeltung der Maßnahmen für eine Übergangszeit regelte, im Hinblick auf § 4 geändert. In der geänderten Verordnung i. d. F. vom 22.12.2020 (BGBl. I. 3328 (3332)) heißt es jetzt, dass die Geltung des § 4 gem. § 7 Abs. 4 des Gesetzes über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-,

14 Study on the Implementation of the Regulation 1435/2003 on the Statute for European Cooperative Society (SCE), Executive Summary, www.coopseurope.coop/activities/euricse/research/summary report: vgl. insbesondere konkrete Änderungsvorschläge zu den einzelnen Artikeln der SCE auf S. 162 ff. 15 Siehe ebenda, S. 160–161: Generelle Empfehlungen. 16 S. dazu die Kommentierung oben unter I. Rdn. 2. Holthaus/Lehnhoff

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IV. Gesetze und Gesetzesvorhaben seit 2020 mit Auswirkungen auf das UmwG

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Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19Pandemie bis zum 31. Dezember 2021 verlängert wird. Damit galt § 4 auf dem Verordnungswege mit seinem bisherigen Regelungsinhalt bis zum 31.12.2021 weiter. Durch Art. 15 Nr. 1 des Aufbauhilfegesetzes vom 10.9.202117 wurden die pandemiebedingen Sonderregeln für eG (§ 3 GesRGenRCOVMG) nochmals bis einschließlich 31.8.2022 verlängert. § 4 GesRGenRCOVMG ist jedoch nicht mit einbezogen worden.

b) Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG). Das FISG18 ist am 1.7.2021 in Kraft getre- 19 ten. Durch das Gesetz soll die Bilanzkontrolle gestärkt und die Abschlussprüfung weiter reguliert werden. Im UmwG ergeben sich Änderungen der §§ 11, 321. Bei der Kommentierung von § 11 ist die Änderung im Gesetzestext berücksichtigt und wird in der Kommentierung erläutert, § 321 ist für die Umwandlung von eG nicht von Bedeutung.

2. Beschlossene, noch nicht in Kraft getretene Gesetzesvorhaben mit Auswirkungen auf das UmwG Das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) wird am 1.8.2022 in Kraft tre- 20 ten, das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) ist ebenfalls verabschiedet und wird am 1.1.2024in Kraft treten; siehe dazu oben Fußn. 2.

a) Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG). Das DiRUG19 wurde am 21 5.7.2021 beschlossen und wird am 1.8.2022, zum letztmöglichen Zeitpunkt aufgrund der Vorgaben der Digitalisierungsrichtlinie, in Kraft treten. Es soll noch im Jahr 2021 verabschiedet werden. Wesentlicher Inhalt sind Regelungen über den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht und umfangreiche Folgeänderungen des registerrechtlichen Bekanntmachungswesens in § 4 der GenRegVO und weitere Änderungen im GenG. Die Änderungen im Gesetzestext, die das UmwG betreffen (§§ 19, 22, 137 Abs. 3 S. 3, 201) sind nur bei den hier kommentierten §§ des UmwG (§ 19 u. 22) zusätzlich hinter dem bislang noch geltenden Text eingearbeitet worden. Im Übrigen werden die Auswirkungen des DiRUG (z. B. bezüglich der Bekanntmachungen) bei den jeweiligen §§ des UmwG nur kurz erwähnt und es wird auf die Kommentierung im GenG-Teil in der Einf. und bei § 12 Rdn. 1–3 verwiesen.

b) Personengesellschaftsrechtmodernisierungsgesetz (MoPeG). Durch das MoPeG erfol- 22 gen umfangreiche Änderung betreffend die GbR. Diese wird den anderen Gesellschaftsformen gleichgestellt und kann zukünftig auch wie die anderen Gesellschaften an einer Umwandlung beteiligt sein. Dadurch werden umfangreiche Änderungen im UmwG (§§ 3 Abs. 1, 16 Abs. 1 S. 1, 39–39f neu, 39 aufgehoben; §§ 41 bis 45 durch 41-42 ersetzt und weitere Folgeänderungen) erfolgen, die die Umwandlungsfähigkeit der GbR regeln. Diese Änderungen treten am 1.1.2024 in Kraft. Von einer Kommentierung wird hier abgesehen, siehe dazu oben Fußn. 2.

17 BGBl. I S. 4121. 18 BGBl. I S. 1534. 19 BGBl. I S. 3338. 1099

Holthaus/Lehnhoff

Erstes Buch Möglichkeiten von Umwandlungen § 1 Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen (1) Rechtsträger mit Sitz im Inland können umgewandelt werden 1. durch Verschmelzung; 2. durch Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung); 3. durch Vermögensübertragung; 4. durch Formwechsel. (2) Eine Umwandlung im Sinne des Absatzes 1 ist außer in den in diesem Gesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. (3) 1Von den Vorschriften dieses Gesetzes kann nur abgewichen werden, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. 2Ergänzende Bestimmungen in Verträgen, Satzungen oder Willenserklärungen sind zulässig, es sei denn, dass dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

Übersicht I.

Rechtsträger mit Sitz im Inland, Abs. 1 1 1. Halbs.

II.

Umwandlungsarten, Abs. 1 2. Halbs. Nr. 1. bis 2 4 2a Verschmelzung 2b Spaltung 2c Vermögensübertragung 2d Formwechsel

1. 2. 3. 4. III.

Sonderformen der Umwandlung in anderen Ge3 setzen, Abs. 2

IV.

Zwingendes Recht, Abs. 3

V. 1.

5 Europäische Genossenschaft (SCE) Grenzüberschreitende Tätigkeit bei Umwand5 lung in eine SCE

4

2.

Gründungsarten gem. SCE-VO 5a a) Neugründung, Art. 2 3. Spiegelstr.; 1. Grün5b dungsart b) Verschmelzung durch Aufnahme bzw. Neugründung, Art. 19 SCE-V0; 2. Gründungs6 art c) Umwandlung gem. Art. 35 SCE-VO (Form7 wechsel); 3. Gründungsart 8 aa) Formwechsel bb) anwendbare nationale Vorschrif8a ten cc) Beteiligung von Tochtergesellschaften einer deutschen eG am Gründungsvor9 gang 10 dd) SCE-Beteiligungsgesetz 11 ee) SCE-Ausführungsgesetz 13 d) Umwandlung gem. Art. 76 SCE-VO

I. Rechtsträger mit Sitz im Inland, Abs. 1 1. Halbs. 1 Das Gesetz spricht generell von Rechtsträgern, die ihren Sitz im Inland haben.1 Es handelt sich hier um natürliche Personen, juristische Personen und Gesellschaften, die an einer der vier Umwandlungsarten beteiligt sein können. Welche Rechtsträger konkret in Frage kommen, wird jeweils am Anfang des 2. bis 5. Buches (Umwandlungsarten) genannt (siehe beispielsweise die Aufzählung der Rechtsträger, die an einer Verschmelzung beteiligt sein können, in § 3).

1 Großfeld AG 1996, 302. Holthaus/Lehnhoff https://doi.org/10.1515/9783110643015-013

1100

§ 1 UmwG

Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen

II. Umwandlungsarten, Abs. 1 2. Halbs. Nr. 1. bis 4 Absatz 1 zählt abschließend2 die Umwandlungsarten auf:

2

1. Verschmelzung Die Verschmelzung (§§ 2–122) ist der Zusammenschluss zweier oder mehrerer Rechtsträger zu 2a einem neuen oder bereits bestehenden Rechtsträger ohne Liquidation, aber unter Auflösung des oder der übertragenden Rechtsträger(s). Der übernehmende oder neu gebildete Rechtsträger wird Gesamtrechtsnachfolger. Zu unterscheiden ist zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme – der bei Verschmelzungen von eG in der Praxis häufigsten Fallgruppe – und der Verschmelzung durch Neugründung.3

2. Spaltung Die Spaltung (§§ 123–173) mit ihren drei Formen. Aufspaltung bedeutet die gesamte Vermögens- 2b übertragung des sich auflösenden Rechtsträgers auf mindestens zwei andere Rechtsträger. Bei der Abspaltung und Ausgliederung wird bei Fortbestand des Rechtsträgers ein abgegrenzter Vermögensteil auf einen neu gegründeten Rechtsträger übertragen. Bei der Abspaltung erfolgt dies gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, bei der Ausgliederung erhält der übertragende Rechtsträger die Anteilsrechte und nicht die Anteilsinhaber.

3. Vermögensübertragung Die Vermögensübertragung (§§ 174–189) ist eG verschlossen, § 175. Durch Vermögensübertra- 2c gung geht das Vermögen eines Rechtsträgers oder Teile davon unter Abfindung der Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers (Gewährung der Gegenleistung) auf den übernehmenden Rechtsträger über.

4. Formwechsel Beim Formwechsel (§§ 190–304) bleibt der Rechtsträger bestehen, ändert jedoch die Rechts- 2d form. Es kommt also – im Gegensatz zu den anderen drei Umwandlungsarten – zu keiner Vermögensübertragung. Durch das UmwG ist der Formwechsel einer eG in eine Kapitalgesellschaft, nicht jedoch in eine Personengesellschaft oder einen eV und umgekehrt der Wechsel von Vereinen, Personen- und Kapitalgesellschaften in eine eG möglich.

III. Sonderformen der Umwandlung in anderen Gesetzen, Abs. 2 Außer den im UmwG genannten Fällen können Umwandlungen nur vorgenommen werden, 3 wenn sie in einem anderen Gesetz ausdrücklich vorgesehen sind (Abs. 2). Dies entspricht dem im Gesellschaftsrecht geltenden Typenzwang. Die bisher im Gesetz enthaltenen Möglichkeiten (Anwachsung nach § 105 Abs. 2 HGB i. V. m. § 738 BGB) sowie andere Arten der Umstrukturie2 Vgl. § 1 Abs. 2; zu den Umwandlungsmöglichkeiten für die eG Gen-HB/Geschwandtner § 11 Rdn. 7. 3 Zu den Kostengesichtspunkten (Grunderwerbsteuer u. Beurkundungskosten) vgl. § 96 Rdn. 3. 1101

Holthaus/Lehnhoff

§ 1 UmwG

II. Umwandlungsgesetz

rung öffentlich-rechtlicher Anstalten (z. B. die Verschmelzung von Sparkassen aufgrund Landesrechts) bleiben erhalten. Dies gilt auch für die bisher schon möglichen und genutzten Methoden, eine Ausgliederung von Unternehmensteilen im Wege der Einzelrechtsnachfolge herbeizuführen. Dies ist für die Sacheinlage und Sachgründung und ihr Verhältnis zu dem neuen Rechtsinstitut der Ausgliederung wichtig.

IV. Zwingendes Recht, Abs. 3 4 Die Vorschriften des UmwG sind – sofern das Gesetz keine abweichende Regelung zulässt – zwingendes Recht. Der Wortlaut des Absatzes 3 ist an § 23 Abs. 5 AktG angelehnt. Er entspricht dem Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes vor vertraglichen Regelungen, wie auch in § 18 Satz 2 GenG.

V. Europäische Genossenschaft (SCE) 1. Grenzüberschreitende Tätigkeit bei Umwandlung in eine SCE 5 Im Gegensatz zum UmwG, wonach alle an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ihren Sitz in Deutschland haben müssen,4 setzt Art. 2 Abs. 1 4. bzw. 5. Spiegelstrich der SCE-VO voraus, dass die an der Verschmelzung bzw. Umwandlung in eine SCE beteiligten Genossenschaften5 – mindestens eine spürbare grenzüberschreitende Tätigkeit ausüben; dazu unten Rdn. 6 ff.

2. Gründungsarten gem. SCE-VO 5a In der Präambel zur SCE-VO6 wird als ein Hauptziel der Verordnung die Möglichkeit zur Gründung einer SCE durch eine der drei nachfolgend aufgeführten Gründungsarten definiert: Sie soll 1. (a) natürlichen Personen mit Wohnsitz in verschiedenen Mitgliedstaaten oder (b) nach dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten gegründeten juristischen Personen die (Neu-)Gründung einer SCE ermöglichen. Ferner soll die SCE-VO 2. die Gründung durch Verschmelzung (mindestens) zweier bereits bestehender Genossenschaften in verschiedenen Mitgliedsstaaten oder 3. durch Umwandlung einer bestehenden nationalen Genossenschaft in eine SCE ohne Auflösung ermöglichen.

5b a) Neugründung, Art. 2 3. Spiegelstr.; 1. Gründungsart. Diese ist als erste Gründungsart in Art. 2 3. Spiegelstrich der Präambel zur SCE-VO, 13. Erwägungsgrund, erwähnt und wird hier nicht weiter kommentiert.

4 Vgl. § 1 Abs. 1, ablehnend aber das Urteil des EuGH v. 13.12.2005 SEVIC, NJW 2006, 425 f. 5 Sofern nachfolgend von „Genossenschaft/en“ und nicht eG die Rede ist, soll dies klarstellen, dass damit auch Genossenschaften anderer EU-Mitgliedsstaaten gemeint sind.

6 Präambel zur SCE-VO, 13. Erwägungsgrund. Holthaus/Lehnhoff

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§ 1 UmwG

Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen

b) Verschmelzung durch Aufnahme bzw. Neugründung, Art. 19 SCE-V0; 2. Gründungs- 6 art. Neben der Neugründung als erste Gründungsart (Art. 2 3. Spiegelstrich)7 regelt die Verordnung in Art. 2 Abs. 1 4. Spiegelstrich als zweite Gründungsart die Verschmelzung zu einer SCE durch zwei oder mehr – zu eng die Präambel, danach keine Mehrfachverschmelzung möglich – Genossenschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates der EU gegründet wurden und ihren Sitz und die Hauptverwaltung in der Gemeinschaft haben, wobei mindestens zwei der beteiligten Genossenschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen müssen. Weitere Vorschriften hierzu finden sich in Art. 17 und 18, die allgemein für die Gründung, also auch durch Verschmelzung bzw. Umwandlung gelten. Danach folgen besondere Vorschriften ebenfalls im Kapitel II Abschnitt 2 für die Gründung durch Verschmelzung, die Art. 19–34. Art. 19 regelt die beiden Unterfälle dieser Gründungsart, die Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung. Nach der Systematik des UmwG handelt es sich in beiden Unterfällen um eine Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 79 ff.) bzw. Neugründung (§§ 96–98) mit gleichzeitigem Rechtsformwechsel (§§ 190 ff.). Im Falle der Verschmelzung durch Neugründung ist die neue juristische Person eine SCE (Art. 19 Satz 3); zum unterschiedlichen Verfahren vgl. bei den Wirkungen der vollzogenen Verschmelzung in Art. 33 Abs. 1 u. 2.

c) Umwandlung gem. Art. 35 SCE-VO (Formwechsel); 3. Gründungsart. In Art. 2 Abs. 1 7 5. Spiegelstrich ist die dritte Gründungsart, die Umwandlung einer bestehenden eG in eine SCE, geregelt. Der Begriff „Umwandlung“ ist hier nach der alten Begrifflichkeit als Umwandlung im engeren Sinne zu verstehen (s. dazu Vorb. Rdn. 3). Das Verfahren der Gründung durch Umwandlung wird im Abschnitt 3 des Kapitels 2 „Gründung“ in nur einem Art. 35 fragmentarisch erläutert. Voraussetzung bei der Umwandlung in eine SCE ist, dass die bestehende nationale Genossenschaft (in Deutschland also die eG) Sitz und Hauptverwaltung in einem Mitgliedstaat und seit mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft oder Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat hat, die dem Recht des anderen Mitgliedstaats unterliegt. aa) Formwechsel. Dabei handelt es sich nach der Systematik des UmwG um einen Formwech- 8 sel von einer nationalen Genossenschaft in eine SCE, es findet also kein Rechtsträgerwechsel, sondern lediglich ein Rechtsformwechsel eines im Übrigen identischen Unternehmens statt. Art. 35 Abs. 1 SCE-VO stellt klar, dass keine Auflösung und keine Neugründung stattfindet. Der Sitz der SCE darf nicht in ein anderes Land verlegt werden (Art. 35 Abs. 2). Da die Rechtsidentität erhalten bleibt, sind Übertragungsakte hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens nicht erforderlich.8 bb) anwendbare nationale Vorschriften. Für die Umwandlung einer eG in eine SCE sind 8a gem. Art. 8 Abs. 1c) ii) ergänzend die Vorschriften des UmwG entsprechend anzuwenden;9 der Verfahrensablauf ähnelt dem der §§ 190 ff. Dies ist bei der SCE, die aus einer eG hervorgegangen ist, auch sachgerecht, da sie ihren Sitz nicht ins Ausland verlegen kann (Art. 35 Abs. 2). Bezüglich der Prüfung der Umwandlung regelt Art. 35 Abs. 5 SCE-VO ausdrücklich, dass eine Bescheinigung zur Angemessenheit des Umtauschverhältnisses (Art. 2 Abs. 1 lit. b) SCE-VO) einzureichen ist. Diese Bescheinigung stellt der für die Prüfung nach Art. 17 Abs. 1 SCE-VO i. V. m. § 259 analog zuständige Prüfungsverband zusammen bzw. im Rahmen des Prüfungsgutachtens aus. 7 Vgl. dazu oben Vorb. Rdn. 25. 8 Schulze NZG 2004, 92 (94); Beuthien GenG SCE Art. 35 Rdn. 1. 9 So auch Schulze/Wiese Die SCE mit Sitz in Deutschland, ZfgG 2006, 108 (113); amtl. Begr. zum SCEAG, BT-Drs. 16/1025 v. 23.3.2006 zu § 2 (S. 53) etwas missverständlich, da auf AktG und UmwG verwiesen wird. 1103

Holthaus/Lehnhoff

§ 1 UmwG

II. Umwandlungsgesetz

Denn auch bei einer Umwandlung zur SCE hat der Verband zu prüfen, dass diese mit den Belangen der Mitglieder und Gläubiger vereinbar ist. Einer Anwendung von nationalen Gesetzen gem. Art. 8 Abs. 1 c) ii) bedarf es immer dann nicht, wenn die SCE-VO eindeutige Regelungen trifft (z. B. für die Bekanntmachung der Gründung; dazu unten § 19 Rdn. 9). Auch die in eine SCE umgewandelte eG wird als SCE in das Genossenschaftsregister eingetragen,10 da der Hinweis in Art. 11 Abs. 1 nur deklaratorisch ist und nur den Fall regelt, dass keine „nach dem Recht dieses Staates“ maßgebendes besonderes Register besteht. Nur diese praxisbezogene Auslegung ist sachgerecht, da das GenReg das für alle Arten von Genossenschaften (eG und SCE) sachnähere Gericht ist. Vgl. dazu § 19 Rdn. 7 u. § 20 Rdn. 31.

9 cc) Beteiligung von Tochtergesellschaften einer deutschen eG am Gründungsvorgang. Nach dem Wortlaut von Art. 35 bzw. Art. 2 Abs. 1 5. Spiegelstrich bleibt offen, ob Tochtergesellschaften einer deutschen eG am Gründungsvorgang zu einer SCE teilnehmen können. Aus der Unterscheidung in der Präambel11 folgt, dass auch eG mit (echten) Tochtergesellschaften an der Umwandlung beteiligt sein können.12 Lässt man bei der Gründung durch Umwandlung auch die Einbeziehung dieser Töchter zu, liegt nach der Systematik des UmwG eine Verschmelzung mit gleichzeitigem Formwechsel vor. Bei diesem Sonderfall einer Kombinationsverschmelzung sind die Vorschriften der Art. 19 bis 34 – soweit sinnvoll – ergänzend anzuwenden. Bei der Verschmelzung mit einer 100 %-igen Tochter bedarf es beispielsweise nicht der Anwendung der besonderen Schutzvorschriften für Anteilsinhaber.

10 dd) SCE-Beteiligungsgesetz. Auch für die Umwandlung einer eG in eine SCE nach Art. 35 gilt das SCEBG. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut „Umwandlung“ in der Überschrift zum Teil 2 des SCEBG, es ändert sich auch die Leitungsstruktur des Unternehmens;13 dazu § 5 Rdn. 54 f.

11 ee) SCE-Ausführungsgesetz. Im SCEAG werden die Regelungen der SCE-VO nicht wiederholt, da diese bereits unmittelbar in Deutschland geltendes Recht sind. Das SCEAG kann zur Abgrenzung der Regelungen in der SCE-VO vom deutschen Recht keine verbindliche Entscheidung treffen, da diese Auslegung europäisches Recht berühren würde, die nur der EuGH vornehmen kann.14 § 1 des SCEAG stellt klar, dass das Gesetz nur auf eine SCE mit Sitz in Deutschland anzuwen12 den ist.

13 d) Umwandlung gem. Art. 76 SCE-VO. Zu erwähnen ist schließlich die Möglichkeit der Umwandlung (oder Rückumwandlung) einer SCE in eine eG gemäß Art. 76. Sie ist das Gegenstück zu Art. 35. Ein Rechtsträgerwechsel findet nicht statt (vgl. Art. 76 Abs. 2). Das Umwandlungsverfahren richtet sich nach §§ 190 ff. entsprechend. Dies folgt aus Art. 76, der zwar nur zur Beschlussfassung und zur Form des Umwandlungsplans auf das jeweilige nationale Recht ver-

10 11 12 13

A. A. unverändert Beuthien GenG SCE Art. 35 Rdn. 1: Handelsregister unter Verweis auf Art. 11 i. V. m. § 36 AktG. Vgl. Präambel zur SCE-VO, 13. Erwägungsgrund. Vgl. ebenda, S. 2 letzter HS. Vgl. auch die Amtl. Begründung zu Teil 2 des SCEBG, BT-Drs. 16/1025, zu § 4 ff. (S. 67) Beteiligung generell bei Gründung einer SCE. 14 Vgl. dazu auch die Begründung zu Art. 1 SCEAG, BT-Drs. 16/1025, S. 53. Holthaus/Lehnhoff

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Arten der Umwandlung; gesetzliche Beschränkungen

§ 1 UmwG

weist (Art. 76 Abs. 6 Satz 2 und Abs. 4). Die Regelungslücke ist aber gemäß Art. 8 Abs. 1 c) ii) durch nationales Recht zu schließen. Die Ausführungen zu Rdn. 8 gelten entsprechend. Eine Umwandlung in eine eG ist frühestens 2 Jahre nach Eintragung und Genehmigung der ersten beiden Jahresabschlüsse zulässig (Art. 76 Abs. 1). Der Umwandlungsplan bedarf nicht der notariellen Beurkundung (Art. 76 Abs. 4 i. V. m. §§ 191 Abs. 2 Nr. 4, 192, 251 ff.), jedoch der Umwandlungsbeschluss (§ 193). Auch hier hat der zuständige Prüfungsverband nach Art. 76 Abs. 5 die erforderliche Bescheinigung zu erteilen. Die Zuständigkeit folgt hier aus § 197 i. V. m. § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG.

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Zweites Buch Verschmelzung Erster Teil Allgemeine Vorschriften Erster Abschnitt Möglichkeit der Verschmelzung § 2 Arten der Verschmelzung Rechtsträger können unter Auflösung ohne Abwicklung verschmolzen werden 1. im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechtsträger (übernehmender Rechtsträger) oder 2. im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers an die Anteilsinhaber (Gesellschafter, Partner, Aktionäre oder Mitglieder) der übertragenden Rechtsträger.

Übersicht I.

II. 1. 2. 3. 4. III.

Übertragung des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger (Nr. 1) oder auf einen neu gegrün1 deten Rechtsträger (Nr. 2) 2a Verschmelzung von eG Kein gleichartiger Geschäftsbetrieb der beteilig3 ten eG erforderlich Keine Anwendung der Liquidationsvorschriften/ 4 Gesamtrechtsnachfolge Beteiligung mehrerer übertragender Rechtsträ6 ger an einer Verschmelzung 7 Beteiligung einer aufgelösten eG Abgrenzung zur Einzelübertragung von Vermö9 gensgegenständen

IV.

Eingliederung und Beherrschungsver10 träge

V.

Besondere Vorschriften für Kredit eG

VI.

Kartellrechtliche Fusionskontrolle/Anzeige12 pflichten

VII. 1. 2. 3. 4.

13 Steuerliche Fragen der Verschmelzung 13 Umwandlungssteuergesetz 14 Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer 14a Umsatzsteuerpficht Einzelfragen, Besteuerung des Gewinns nach 15 § 11 UmwStG, stille Reserven

Holthaus/Lehnhoff https://doi.org/10.1515/9783110643015-014

5.

a) Übertragende eG 15 17 b) übernehmende eG 18 Grunderwerbsteuer

VIII. Verschmelzung und Arbeitsrecht IX. 1. 2. 3.

4.

11

5.

21

22 Europäische Genossenschaft (SCE) Möglichkeiten der Umwandlung in eine 22 SCE Anwendbare Rechtsvorschriften und Verwei23 sungssystematik Rechtsquellen und Reihenfolge des maßgeblichen Rechts bei Beteiligung 23a von eG Verschmelzung zu einer SCE durch zwei oder 28 mehr eG in zwei Fallgruppen 29 a) Verschmelzung durch Aufnahme b) Verschmelzung durch Neugrün30 dung c) Verschmelzungsverfahren bei Verschmelzung durch Aufnahme oder Neugrün30a dung d) Übersicht: Verfahrensabschnitte mit Gegenüberstellung Rechtsvorschriften der SCE-VO nebst Begleitgesetzen und §§ 31 des UmwG Umwandlung (Formwechsel) gem. 31 Art. 35

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§ 2 UmwG

Arten der Verschmelzung

I. Übertragung des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger (Nr. 1) oder auf einen neu gegründeten Rechtsträger (Nr. 2) Die Arten der Verschmelzung entsprechenden bis Ende 1994 im GenG geregelten Fällen der 1 Verschmelzung durch Aufnahme bzw. der Verschmelzung durch Neugründung (§§ 93a ff. bzw. § 93s GenG a. F.).1 Neu eingeführt wurde, dass sowohl eG unterschiedlicher Nachschusspflicht als auch eine eG mit Rechtsträgern anderer Rechtsform verschmolzen werden können, wobei die eG sowohl aufnehmende als auch übertragende eG sein kann. Die Anteilsinhaber (Oberbegriff für Gesellschafter, Aktionäre oder Mitglieder) der übertra- 2 genden Rechtsträger erhalten Anteile oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neu gegründeten Rechtsträgers. Ausgeschlossen ist durch diese Regelung die Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an den übertragenden Rechtsträger (im Unterschied zur Ausgliederung gem. § 123 Abs. 3).

II. Verschmelzung von eG Der in der genossenschaftlichen Praxis häufigste Fall ist entweder die Übertragung des Vermö- 2a gen als Ganzes auf eine aufnehmende eG (§ 2 Nr. 1) oder in selteneren Fällen die Übertragung des Vermögens mehrerer eG auf eine neu gegründete eG (§ 2 Nr. 2). Dabei gelten die nachfolgenden Grundsätze.

1. Kein gleichartiger Geschäftsbetrieb der beteiligten eG erforderlich Es ist nicht erforderlich, dass die zu verschmelzenden eG einen gleichartigen Geschäftsbetrieb 3 zum Gegenstand haben; denkbar ist z. B. die Verschmelzung einer Warengenossenschaft mit einer Kreditgenossenschaft.2 Wird jedoch durch die Verschmelzung der Unternehmensgegenstand der übernehmenden eG geändert, so ist eine Satzungsänderung erforderlich.3

2. Keine Anwendung der Liquidationsvorschriften/Gesamtrechtsnachfolge Da die Vereinigung der eG unter Ausschluss der Liquidation erfolgt, also keine eigentliche Auf- 4 lösung im Sinne des Gesetzes stattfindet, sondern die übertragende(n) eG mit Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers erlischt (§ 20 Abs. 1 Nr. 2), sind die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vorschriften über die Auflösung und Liquidation auf die Verschmelzung grundsätzlich nicht anwendbar.4 Da das Vermögen der übertragenden eG als Ganzes auf die übernehmende eG übertragen 5 werden muss, wenn es sich um eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Verschmelzung handeln soll, ist es nicht möglich, bestimmte Aktiva oder Passiva der übertragenden eG von diesem Übergang auszunehmen. Es können aber vor dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags einzelne Gegenstände (Sachen, Rechte und Pflichten) aus der Vermögensmasse ausgeschieden werden, um noch vor der Verschmelzung eine anderweitige Verwendung zu finden, wodurch praktisch in den meisten Fällen der gleiche Zweck erreicht wird.5

1 2 3 4 5

Mit Inkrafttreten des UmwG vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3210) m.W.z. 1.1.1995 aufgehoben. Ohlmeyer/Kuhn/Philipowski/Tischbein Abschn. III. 3.7. Beuthien GenG zur alten Fassung des § 93a Rdn. 7. Müller GenG § 93a Rdn. 4 m. w. N. Schultze S. 17; Ruetz S. 57.

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Holthaus/Lehnhoff

§ 2 UmwG

II. Umwandlungsgesetz

3. Beteiligung mehrerer übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung 6 Es können mehrere übertragende Rechtsträger an einer Verschmelzung durch Aufnahme oder Neugründung beteiligt sein, dies folgt nach zutreffender h. M.6 aus § 2 Nr. 1 und 2. Es sollte jedoch festgelegt werden, ob die Verschmelzung unter den übrigen eG selbst dann zustande kommen soll, wenn die GV/VV einer der übertragenden eG dem Verschmelzungsvertrag nicht zustimmt.7 Bei unterschiedlichen Bedingungen sollten Einzelverträge in gesonderten Urkunden geschlossen werden.

4. Beteiligung einer aufgelösten eG 7 Nach § 3 Abs. 3 kann eine aufgelöste eG, bei der die Vermögensverteilung noch nicht begonnen hat, übertragende eG sein.8 8 Auch sonstige Rechtsträger können Vertragspartner eines Verschmelzungsvertrags mit einer eG sein (vgl. § 3 sowie § 79). Dies gilt auch für genossenschaftlich organisierte Vereine oder Gesellschaften. Sogenannte Vorgenossenschaften können nicht Verschmelzungspartner sein.9

III. Abgrenzung zur Einzelübertragung von Vermögensgegenständen 9 Denkbar wäre die Übertragung des Vermögens einer eG im Wege der Einzelübertragung, die der notariellen Beurkundung nach § 311b Abs. 3 BGB bedarf und durch Einzelübertragung aller Vermögenswerte (§§ 398, 873, 925, 929, 1154, 1191 BGB) und Verbindlichkeiten (§§ 414 ff. BGB) erfüllbar ist. Dies ist jedoch keine Verschmelzung und würde nicht zum Erlöschen der „übertragenden“ eG führen. Insbesondere würden die Mitgliedschaften bei der „übertragenden“ eG bestehen bleiben bis zur Beendigung der Liquidation, die möglicherweise wegen Vermögenslosigkeit erfolgen könnte. Die Übertragung des Vermögens durch GV/VV-Beschluss löst jedoch nicht automatisch die eG auf, da diese mit dem erzielten Erlös weiterarbeiten kann.10

IV. Eingliederung und Beherrschungsverträge 10 Eine Eingliederung gem. §§ 319 ff. AktG, die wirtschaftlich einer Verschmelzung gleichkäme, ist bei der eG auch nicht in analoger Anwendung dieser Vorschriften zulässig.11 Beherrschungsverträge i. S. d. §§ 291, 292 AktG, die die rechtliche Selbständigkeit der beherrschten Unternehmen bewahren, wirtschaftlich sie jedoch einem herrschenden Unternehmen unterwerfen, sind im GenG in analoger Anwendung dieser Vorschriften nur zulässig, wenn die eG herrschendes Unternehmen ist. Die eG als beherrschtes Unternehmen würde gegen § 1 GenG (eigenverantwortliche Mitgliederförderung mit demokratischen Strukturen) und aus der Sicht des zur eigenverantwortlichen Leitung der eG berufenen Vorstands gegen § 27 GenG, und wenn hiermit ein Gewinnabführungsvertrag verbunden werden soll, gegen § 19 GenG verstoßen, vgl. § 1 Rdn. 105 f.

6 Lutter/Drygala UmwG § 2 Rdn. 28 m. w. N. 7 Ohlmeyer/Kuhn/Philipowski/Tischbein Anhang 4 § 18 des Musterverschmelzungsvertrags bei Mehrfachverschmelzung.

8 Vgl. § 3 Rdn. 5. 9 Schlarb S. 26 f.; Müller GenG § 93a Rdn. 6. 10 RGZ 111, 232; Beuthien GenG UmwG Einl Rdn. 1. 11 Schlarb S. 20. Holthaus/Lehnhoff

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Arten der Verschmelzung

§ 2 UmwG

V. Besondere Vorschriften für Kredit eG Die dem KWG unterliegenden eG haben die Absicht der Vereinigung mit einer anderen dem 11 KWG unterliegenden eG der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen (§ 24 Abs. 2 KWG i. V. m. § 10 S. 1 Anzeigenverordnung). Die Anzeigen erfolgen in der Praxis über den zuständigen Prüfungsverband (vgl. § 24 Abs. 4 KWG i. V. m. § 1 Abs. 2 Anzeigenverordnung. Gleiches gilt für die Eintragung der Verschmelzung (§ 24 Abs. 1 Nr. 8 KWG). Dies gilt nicht für z. B. aufgrund des Zentralregulierungs- und Delkrederegeschäfts gemäß § 2 Abs. 4 KWG freigestellte eG, weil diese eG gerade nicht einer Erlaubnis für diese Geschäfte bedürfen. Über Änderungen des Vorstands ist die BaFin aufgrund der mit der Freistellung verbundenen Auflagen zu unterrichten.

VI. Kartellrechtliche Fusionskontrolle/Anzeigepflichten Das Kartellrecht führt gemäß § 35 ff. GWB bei Unternehmen bestimmter Größenordnung zur 12 Zusammenschlusskontrolle. Die Anzeigepflicht gegenüber dem Bundeskartellamt gilt ab einem weltweiten Gesamtumsatz der Beteiligten von mehr als 500 Mio. EUR, sofern davon durch ein beteiligtes Unternehmen im Inland mindestens Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. EUR erzielt werden. Die Fusion ist zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass hierdurch eine marktbeherrschende Stellung erreicht oder verstärkt wird.

VII. Steuerliche Fragen der Verschmelzung 1. Umwandlungssteuergesetz Spezielle umwandlungsbezogene Fragen der Steuer sind im UmwStG geregelt; insbesondere 13 die §§ 11 ff. UmwStG12 für die Gewinnermittlung im Falle der Verschmelzung auf eine andere Körperschaft. Geht das Vermögen einer unbeschränkt steuerpflichtigen übertragenden eG als Ganzes (im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und unter Ausschluss der Abwicklung) auf eine unbeschränkt steuerpflichtige übernehmende eG gegen Gewährung von Anteilsrechten der übernehmenden eG über, so sind generell Einkommen und Vermögen so zu ermitteln, als ob das Vermögen der eG mit Ablauf des steuerlichen Übertragungsstichtages auf die übernehmende eG übergegangen und die übertragende eG gleichzeitig aufgelöst worden wäre. Übertragungsstichtag ist dabei der Stichtag der Schlussbilanz, die dem Vermögensübergang zugrunde liegt; er ergibt sich aus dem Verschmelzungsvertrag. Dieser darf gem. § 17 Abs. 2 Satz 4 zeitlich höchstens 8 Monate vor dem Tag der Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister liegen. Die dem Vermögensübergang zugrunde liegende Bilanz ist auch dann maßgebend, wenn ihr Stichtag mehr als 8 Monate vor der Anmeldung zum Handelsregister liegt. Verschmelzungsstichtag kann dabei auch ein in der Zukunft liegender Stichtag sein; s. dazu unten Rdn. 15 f.13

12 UmwStG i. d. F. der Bekanntmachung v. 15.10.2002 (BGBl. I S. 4183; 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.5.2003; vgl. ausführlich Ohlmeyer/Kuhn/Philipowski/Tischbein Abschn. VII; vgl. zu den Änderungen durch das SEStEG Vorb UmwG Rdn. 26. 13 H. M., wie hier: Beuthien GenG §§ 2 ff. UmwG Rdn. 55 ff., insb. Rdn. 55a m. w. N.; Scholderer in Semler/Stengel § 80 UmwG Rdn. 48; Bonow Rpfleger 2002, 506 (507); Ohlmeyer/Kuhn/Philipowski/Tischbein Abschn. V 1.1.2.; a. A. Althanns in Althanns/Buth/Leißl Genossenschafts-Handbuch § 1 – 104a UmwG Rdn. 57; Lutter/Bayer UmwG § 80 Rdn. 26 bis 30, insb. Rdn. 27, vgl. dazu unten § 5 Rdn. 15. 1109

Holthaus/Lehnhoff

§ 2 UmwG

II. Umwandlungsgesetz

2. Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer 14 Der Verschmelzungsstichtag, auf den die Schlussbilanz aufgestellt wurde, ist sowohl für die Ermittlung der Körperschaftsteuer als auch der Gewerbesteuer maßgeblich.14 Der Tag der Eintragung beim Register der übernehmenden eG ist hingegen maßgeblich für die Umsatzsteuer und Grunderwerbsteuer.15

3. Umsatzsteuerpficht 14a Obwohl die Umsatzsteuerpflicht erst mit der Eintragung der Verschmelzung endet und bis zu diesem Zeitpunkt noch beide rechtlich selbständigen eG getrennte Erklärungen abzugeben haben, hat es sich in der Praxis bewährt,