Kreditrecht: Bankkredit und Darlehen im deutschen Recht [Reprint 2021 ed.] 9783112417645, 9783112417638

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Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert Kreditrecht

Sonderausgabe der Vorbemerkungen zu §§ 607 ff BGB (Bankkreditrecht) und §§607-610 BGB (Darlehen) aus J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen 12., neubearbeitete Auflage, ergänzt um ein Abkürzungsverzeichnis.

Kreditrecht Bankkredit und Darlehen im deutschen Recht

Kommentar von

Dr. Dr. Klaus J. Hopt M.C.J.

Dr. Peter O. Mülbert

Professor an der Universität München

Akademischer Rat a. Z. an der Universität München

1989 J. Schweitzer Verlag KG Walter de Gruyter & Co., Berlin

Die Vorbemerkungen zu §§ 607 ff (Bankkreditrecht) und die Kommentierung der §§ 607-610 entsprechen den Vorbemerkungen und der Kommentierung in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (12. Auflage). Die Sonderausgabe enthält zusätzlich ein Abkürzungsverzeichnis . Zitierweise HOPT-MÜLBERT, Kreditrecht, Vorbem 1 zu §§ 607 ff HOPT-MÜLBERT, K r e d i t r e c h t , § 607 R z 1

Stand der Bearbeitung Vorbemerkungen zu §§ 607ff (Bankkreditrecht): 15. Februar 1989 §§ 607-610 (Darlehen): September 1987

CIP-Titelaufnahme der Deutschen

Bibliothek

Hopt, Klaus J.: Kreditrecht : Bankkredit und Darlehen im deutschen Recht / Klaus J. Hopt ; Peter O. Mülbert. - Sonderausg., erg. um e. Abkürzungsverz. - Berlin : Schweitzer ; Berlin : de Gruyter, 1989 Aus: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 12., neubearb. Aufl. ISBN 3-8059-0738-9 NE: Mülbert, Peter O.:

© 1989 by J.Schweitzer Verlag KG Walter de Gruyter & Co., Berlin. - Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Photokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. - Printed in Germany. Satz und Druck: Buch- und Offsetdruckerei Wagner GmbH, Nördlingen. - Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Buchgewerbe G m b H , Berlin. - Umschlaggestaltung: Bib Wies, München.

Vorwort Kredit ist ein Grundphänomen des Wirtschaftslebens. Ohne Kredit sind eine moderne Wirtschaft und die heutige Gesellschaft überhaupt nicht vorstellbar. Der Gesetzgeber hat in §§ 607-610 BGB nur sehr kursorische Leitlinien für das Darlehen gegeben. Die Wirtschafts- und Rechtspraxis ist schon früh darüber hinausgegangen mit der Folge, daß heute nicht nur die Erscheinungsformen und Rechtsprobleme des bürgerlichrechtlichen Darlehens weit über die §§ 607-610 BGB hinausreichen, sondern insbesondere, daß sich ein ganz eigenständiges Gebiet Bankkreditrecht herausgebildet hat, das in §§ 607-610 BGB keinen Niederschlag mehr findet. Angesichts der aus der Bankpraxis gewachsenen und durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft geprägten Formen und Institute des Bankkreditrechts ist es heute nicht mehr gerechtfertigt, das Bankkreditrecht als einen Unterfall des bürgerlichrechtlichen Darlehens zu behandeln. Der wirtschaftliche und der rechtliche Befund gehen vielmehr dahin, daß Bankkredit und Darlehen rechtlich gleichberechtigt nebeneinander stehen. Wirtschaftlich hat der erstere das letztere weit überflügelt. Dem hat eine moderne Darstellung des Kreditrechts Rechnung zu tragen. Angesichts der zentralen Bedeutung des Kredits für die moderne Wirtschaft und Gesellschaft überrascht es nicht, daß die Rechtsfragen und Rechtsstreitigkeiten Legion sind. Die Leitlinien, die der Gesetzgeber dazu gegeben hat, sind rudimentär und teilweise antiquiert, auch wenn in einzelnen Bereichen neueste gesetzgeberische Leistungen zu begrüßen, zum Teil allerdings auch Fehlleistungen zu bedauern sind. Selbst wenn dabei wichtige Probleme gelöst werden, werden dabei meist zugleich weitere neue geschaffen. Aus dem Darlehensrecht seien hierzu beispielhaft das Gesellschafterdarlehen, insbesondere eigenkapitalersetzende Darlehen (§ 607 Rz 106-157), und der neue § 609a BGB mit seinem besonderen Schuldnerschutz aus dem Jahre 1986 genannt. Davon abgesehen ist heute die höchstrichterliche Rechtsprechung der eigentliche Gesetzgeber des Kreditrechts. Das zeigt sich für das Darlehensrecht u.a. bei der überbordenden Rechtsprechung zum sittenwidrigen Darlehen (§ 607 Rz 245-303), zur Rückabwicklung des fehlgeschlagenen Darlehens (§ 607 Rz 312-338), zum Gesamtproblem der Zinsen (§ 608) und zu den Grenzen der von der gesetzlichen Kündigungsregelung abweichenden Parteivereinbarungen (§ 609 Rz 56-130). Die Wissenschaft hat sich demgegenüber nach viel Mühe und manchem großen Wurf vor Jahrzehnten in jüngerer Zeit dem Darlehensrecht eher versagt, von der großen Kommentierung des Bankvertragsrechts durch Canaris einmal abgesehen. Die Literatur reagiert weitgehend nur noch, wenngleich kritisch und weiterführend, auf neuere Rechtsprechung zum Darlehensrecht. Ein reger Dialog hat beispielsweise stattgefunden zum eigenkapitalersetzenden Darlehen, zum sittenwidrigen Darlehen, zum Verzugszinsproblem und zur Haftung bei Kreditversagung, insbesondere unberechtigter Kündigung, wie umgekehrt bei Kreditbelassung (§ 609 Rz 140 ff u a). . Im Bankkreditrecht haben sich aus der Bank Vertragspraxis vor allem das Einlagengeschäft und das Kreditgeschäft zu besonderen bank- und allgemeiner schuldrechtlichen Vertragstypen entwickelt, die das Darlehen unter Privaten in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung in den Schatten stellen. Eine Gesamtdarstellung des Bankkreditrechts steht konzeptionell vor der Schwierigkeit, daß es keinen einheitlichen Rechts(V)

Vorwort

begriff des Kredits gibt. So ist der am weitesten reichende Begriff des § 19 KWG nur aus dem Bestreben verständlich, dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen möglichst umfassend Einblick in eventuell auf Kreditinstitute zukommende Belastungen zu verschaffen. Der engere Begriff des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG enthält eine speziell auf die Zwecke der Kreditaufsicht zielende und deshalb nicht einfach in das BGB übertragbare Legaldefinition des Kreditgeschäfts. Die Kreditgewährung beim Einlagengeschäft (Nr 1), Diskontgeschäft (Nr 3), der Eingehung der Verpflichtung, Darlehensforderungen vor Fälligkeit zu erwerben (Nr 7) und dem Garantiegeschäft (Nr 8) kann außerhalb dieses Begriffs bleiben, weil sie über die genannten Bankgeschäfte ebenfalls der Kreditaufsicht unterstehen. Dennoch ist für die systematischen Zwecke der Kommentierung, insbesondere der Stoffabgrenzung, eine Orientierung an § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG nützlich. Zum Bankkreditgeschäft gehören danach (mindestens) die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten. Dies sind die Grundformen der effektiven Kreditgewährung (Zahlungskredit) und der Kreditleihe (Haftungskredit). Eine besonders wichtige Ausprägung dieses Kreditgeschäfts ist der Verbraucherkredit, insbesondere das Teilzahlungskreditgeschäft, das wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Kreditnehmer und des komplizierten Zusammenspiels von Kauf und Darlehen besonders behandelt ist. Dieser Ansatz schließt nicht aus, neben dem so verstandenen Kreditgeschäft ausgewählte weitere Bankgeschäfte zu berücksichtigen, sei es daß sie juristisch als Darlehen erfaßt werden können, sei es daß sie in besonderem Maße Kreditfunktion haben. Ersteres gilt vor allem für das Einlagengeschäft, letzteres für das Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte (Forfaitgeschäft, Pensionsgeschäft) einschließlich des Factoring. Beim Einlagengeschäft bietet es sich an, die Erscheinungsformen und Rechtsprobleme des Kontos mitzubehandeln. Gewiß ist das Konto zugleich die Grundlage für den Zahlungsverkehr. Auf der anderen Seite ist das Einlagengeschäft nicht nur historisch, sondern auch heute noch praktisch besonders eng mit dem Konto verbunden und tatsächlich und rechtlich Grundlage des darauf aufbauenden Zahlungsverkehrs. Auch das Bankkreditgeschäft wird heute fast durchweg über ein Konto abgewickelt, schon in der einfachen Form des Klein- und Einmalkredits an Verbraucher, aber erst recht bei größeren und zweckgebundenen Krediten sowie durchweg bei Krediten an Gewerbetreibende und selbständige Berufstätige. Beim Kreditgeschäft der Banken im engeren Sinne steht der Krediteröffnungsvertrag im Vordergrund. Mit ihm hat sich die Bankpraxis einen Rahmenvertragstyp geschaffen, in dem, wenn nicht schon allgemeiner im Bankvertrag, vorweg Probleme geregelt werden, die während der kürzeren oder längeren Zeitdauer der Kreditgewährung entstehen können. Neben dem Geldkredit (Kontokorrentkredit, Lombardkredit, Hypothekenbankkredit mit Pfandbriefdarlehen, Schuldscheindarlehen und Revolvingkreditvermittlungsgeschäft) steht der Akzeptkredit (mit verschiedenen Unterformen wie dem Rembourskredit und mit dem verwandten Ausstellerkredit mittels umgedrehter Wechsel, insbesondere als Wechsel-Scheck-Verfahren), das Teilzahlungskreditgeschäft der Banken und andere Finanzierungsdarlehen. Das Teilzahlungskreditgeschäft steht im Schnittpunkt zweier ganz verschiedener Entwicklungen. Auf der einen Seite entwickelt sich hier mehr und mehr ein eigenständiges Verbraucherkreditrecht, das neuerdings unter dem Einfluß der europäischen Rechtsangleichung in die Gesellschaft anderer verbraucherschützender Gesetze einzureihen ist. Auf der anderen Seite gewinnen Figuren, die ursprünglich beim Teilzahlungskreditgeschäft entwickelt worden sind, wie vor allem der Einwendungsdurchgriff, eine allgemeinere praktische und dogmatische Bedeutung, die nicht mehr nur verbraucherschützend ist, sondern die Bankfinanzierung überhaupt betrifft. Diese doppelte, in gewisser Weise gegenläufige Entwicklung mag dazu beitragen, daß es doch nicht zu der von vielen befürchteten Zweiteilung des Privatrechts in ein Verbraucher- und ein Unternehmensrecht kommt, sondern die (VI)

Vorwort

Einheit des Privatrechts mit seiner Dogmatik gewahrt bleibt. Als Teil des Bankkreditrechts sind weiterhin unbedingt noch zu behandeln das Diskontgeschäft mit seinen Verwandten, dem Forfaitgeschäft und dem Pensionsgeschäft, und das Factoring. Die Besonderheiten der Kreditvergabe der öffentlichen Hand sind wenigstens kurz anzusprechen. Das Kreditsicherungsrecht und das internationale Geschäft sind jedenfalls rechtlich nicht mehr Teile des Bankkreditrechts. Das erstere ist in weiten Teilen Sachenrecht und Insolvenzrecht. Das letztere ist in seinen Grundzügen Teil des internationalen Privatrechts, in manchen Ausprägungen neuerdings aber auch ein selbstgeschaffenes Auslandsrecht der Kreditinstitute, so vor allem der Eurokredit und die neuen Finanzinstrumente, auch soweit sie (noch) Kreditcharakter haben. Sie im vorliegenden Band mitzubehandeln hätte nicht nur jeden Rahmen gesprengt, sondern wäre auch sachlich nur schwer zu rechtfertigen. Das hier vorgelegte „Kreditrecht" wendet sich in gleicher Weise an Wissenschaft und Praxis. Dahinter steht die Überzeugung, daß Rechtswissenschaft sich heute in weiten Bereichen des Handels-, Bank- und Gesellschaftsrecht mehr denn je in der Praxis bewähren muß, statt im akademischen Elfenbeinturm zu verbleiben, und daß sie dabei ihre Funktion im Zusammenspiel mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Kautelarjurisprudenz notfalls neu definieren muß. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, die im vorliegenden Band umfassend berücksichtigt ist, hat heute auch in der Bundesrepublik Deutschland eine Stufe erreicht, in der ein qualitativer Sprung zur Rechtsetzung und zum Fallrecht nicht unähnlich dem modernen amerikanischen Recht mit seiner Synthese zwischen Fall- und Gesetzesrecht festgestellt werden kann. Die Kautelarjurisprudenz wiederum hat gerade im Bereich des Bankkreditrechts so viele rechtliche Formen und dogmatische Wege vorgebildet, daß man das auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen gemünzte Wort vom selbstgeschaffenen Recht der Wirtschaft hier in einem weiteren Sinne gebrauchen mag. Sache der Rechtswissenschaft ist es, die von der Kautelarjurisprudenz regelmäßig zuerst aufgegriffenen wirtschaftlichen Bedürfnisse zu sehen und ihnen in einer systemverträglichen Weise Rechnung zu tragen, aber auch - und hier im Zusammenspiel mit der Rechtsprechung - sich rein interessengeleiteten Auswüchsen klar zu versagen. Das Bankvertragsrecht ist nachgerade ein Musterbeispiel dieses Dialogs. Das von uns vorgelegte „Kreditrecht" ist eine Sonderausgabe aus J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (12. Auflage). Es ist ohne jeden Rückgriff auf die Vorauflage neu konzipiert und neu geschrieben und ist der Sache nach eher eine Monographie und ein Handbuch als eine Kommentierung. Als Sonderausgabe wird es vorgelegt, um auch diejenigen in der Bankpraxis, Kautelarjurisprudenz und Rechtsprechung zu erreichen, die einen umfassenden, vielbändigen Kommentar zum BGB nicht benötigen. Die praktische Benutzbarkeit wird durch ein Abkürzungsverzeichnis und eine umfangreiche alphabetische Übersicht erleichtert. Die Schreibarbeiten besorgte Frau Kojic in Bern. Sie verdient Dank für die unermüdliche Arbeit an immer neuen Versionen und Korrekturen. Die Korrekturarbeiten wurden dankenswerterweise noch am früheren Lehrstuhl in Bern erledigt. Dem Verleger gebührt Dank für viel Geduld und für umsichtige und rasche Betreuung. München, im Mai 1989

(VII)

Klaus J. Hopt, Peter O. Mülbert

Abkürzungsverzeichnis aA aaO AbbauG

abl ABl Abi EG

Abs Abschn abw AbzG AcP aE And ÄndG aF AG

AGB AGB-Banken AGBG AGB-Sparkassen AktG ALB allgA allgM Alt aM AnfG

Anh Anm AnnSächsOLG AO AP

ArbG ArbGG (IX)

am Anfang; anderer Ansicht am angegebenen Ort Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soziales Miet- und Wohnrecht vom 23.6.1960 (BGBl I 389, BGBl III 4 Nr 402-24) ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen (1952-57: Gemeinschaft für Kohle und Stahl) Gemeinschaften (1958 ff; zitiert nach Nummer, Datum und Seite) Absatz Abschnitt abweichend Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte (Abzahlungsgesetz) vom 16.5.1894 (RGBl 450, BGBl III 4 Nr 402-2) Archiv für die civilistische Praxis (1.1818-149.1944; 150.1948/ 49 ff; zitiert nach Band und Seite) am Ende Änderung Änderungsgesetz (zum jeweils datierten Regelungskomplex) alte Fassung Amtsgericht (zitiert mit jeweiligem Ortsnamen); Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (1.1956 ff; zitiert nach Jahr und Seite); in Verbindung mit einer Gesetzesabkürzung auch Ausführungsgesetz (zB AGBGB) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976 (BGBl I 3317) Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I 1089) Allgemeine Lebensversicherungsbedingungen; Allgemeine Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransportes allgemeine Ansicht/Auffassung allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens vom 20.5.1898 (RGBl 709, BGBl III 3 Nr 311-5) Anhang Anmerkung Annalen des (Kgl) Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1.1880-40.1920; zitiert nach Band und Seite) Abgabenordnung vom 16.3.1976 (BGBl I 613) Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts - Arbeitsrechtliche Praxis - (zitiert nach Entscheidungsnummer, Gesetzesstelle und Stichwort) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz idF vom 2.7.1979 (BGBl I 853, 1036)

Abkürzungsverzeichnis ArchBiirgR arg . Art . AT . Aufl AVB AVO AWD AWG

. . . . . . . . . ... . . . . . . . . .

AWVO . . Az . . . . BAFöG . .

BAG BAGE Bank BankArch Bank-Betrieb Bankwiss BAnz BauFdgG BAUMBACH-DUDEN-HOPT

BauspG BAV BayObLG BayZ BB . . BBankG Bd . . Bde . . BDSG

begr . Beibl Beil . Bern . ber . betr . . Betrieb BFH BFHE

. . . .

Archiv für bürgerliches Recht (1.1888-43.1919; zitiert nach Band und Seite) argumentum (= folgt aus) Artikel Allgemeiner Teil Auflage Allgemeine Versicherungsbedingungen Ausführungsverordnung s RIW Außenwirtschaftsgesetz vom 28.4.1961 (BGBl 1481, BGBl III 7 Nr 7400-1) Außenwirtschaftsverordnung vom 18.12.1986 (BGBl I 2671, BGBl III 7 Nr 7400-1-1) Aktenzeichen Bundesgesetz über individuelle Förderung der Ausbildung (Bundesausbildungsförderungsgesetz) idF vom 6.6.1983 (BGBl I 646) Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (1.1954 ff; zitiert nach Band und Seite) Die Bank. Zeitschrift für Bankpolitik und Bankpraxis (1.1908-36.1943; dann BankWi; zitiert nach Jahr und Seite) Bankarchiv. Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (1.1901/ 02-43.1943, dann BankWi; zitiert nach Jahr und Seite) Bank-Betrieb (1.1961-16.1976; dann Die Bank; zitiert nach Jahr und Seite) Bankwissenschaft. Zeitschrift für das Bankwesen (1.1924-10.1933; zitiert nach Jahr und Seite) Bundesanzeiger (1.1949 ff) Gesetz zur Sicherung der Bauforderungen vom 1.6.1909 (RGBl I 449, BGBl III 2 Nr 213-2) BAUMBACH, A D O L F - D U D E N , KONRAD-HOFT, KLAUS J , Handelsgesetzbuch (28. Aufl 1989) Gesetz über Bausparkassen vom 16.11.1972 (BGBl 2097) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen Bayerisches Oberstes Landesgericht Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1.1905-30.1934; vorher Seufferts Blätter für Rechtsanwendung; zitiert nach Jahr und Seite) Betriebs-Berater (1.1946 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 26.7.1957 (BGBl I 745) Band Bände Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (Bundesdatenschutzgesetz) vom 27.1.1977 (BGBl I 201) begründet Beiblatt Beilage Bemerkungen bereinigt, berichtigt betreffend Der Betrieb (1.1948 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs (55.1952 ff; davor RFHE; zitiert nach Band und Seite) (X)

Abkürzungsverzeichnis BGB BGBl BGBl I; II BGBl III BGH BGHSt BGH WaraR

BGHZ BI BKartA Bl BlfGenW BNotO BörsG Bolze BR BRAO BR-Drucks BSG BStBl I; II; III BT BT-Drucks BuB BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzw CANARIS

cic CuR DBB DepotG ders dh Die AG Die Bank dies (XI)

Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl 195, BGBl III Nr 400-2) Bundesgesetzblatt (1949/1950; zitiert nach [Jahr und] Seite) Bundesgesetzblatt Teil I; II (1951 ff; zitiert nach [Jahr,] Teil und Seite) Bundesgesetzblatt Teil III; Sammlung des Bundesrechts (zitiert nach Teil und Gliederungsnummer) Bundesgerichtshof Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (1.1951 ff; zitiert nach Band und Seite) WARNEYER. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, enthaltend mit Leitsätzen versehene Entscheidungen, soweit sie nicht in der allgemeinen Sammlung abgedruckt sind, ohne Entschädigungsrecht, Landwirtschaftsrecht, Gewerblichen Rechtsschutz (1959/60 ff; zitiert nach Jahr und Nr) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (1.1951 ff; zitiert nach Band und Seite) Bank-Information für Raiffeisenbanken und Volksbanken (1.1975 ff; zitiert nach Heft/Jahr und Seite) Bundeskartellamt Blatt, Blätter Blätter für Genossenschaftswesen (13.1866 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Bundesnotarordnung vom 24.2.1961 (BGBl I 98, BGBl III 3 Nr 303-1) Börsengesetz vom 27.5.1908 (RGBl 215) Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, bearbeitet von BOLZE (zitiert nach Band und Nr) Bundesrat Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl I 565, BGBl III 3 Nr 308-8) Bundesrats-Drucksache (zitiert nach Nr und Jahr) Bundessozialgericht Bundessteuerblatt Teil I; II; III (1.1951 ff; zitiert nach [Jahr,] Teil und Seite) Besonderer Teil; Bundestag Bundestags-Drucksache (zitiert nach Wahlperiode und Nr) Bankrecht und Bankpraxis (früher Bankgeschäftliches Formularbuch) (zitiert: Bearbeiter in BuB) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (1.1952 ff; zitiert nach Band und Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (1.1954 ff; zitiert nach Band und Seite) beziehungsweise CANARIS, KLAUS-WILHELM, Bankvertragsrecht, 2. Aufl (1981); Bd 1, 3. Aufl (1988) culpa in contrahendo Computer und Recht (1.1985 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Deutsche Bundesbank Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) vom 4.2.1937 (RGBl I 171) derselbe das heißt s AG Die Bank (17.1977 ff; vorher: Bank-Betrieb (1.1960-16.1976); zitiert nach Jahr und Seite) dieselbe(n)

Abkürzungsverzeichnis Diss DJ DJT DJZ DNotZ

DÖV DR

DRiZ

DRM

DRspr Drucks DRW . . DStR DuR DVB1 DVO DWW

E I ; II; III EBE ECU éd EGBGB EhrenbergsHdb

Dissertation Deutsche Justiz (95.1933-107.1945; vorher PrJMBl; zitiert nach Jahr und Seite) Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1.1896-41.1936; zitiert nach Jahr und Spalte) Deutsche Notarzeitschrift (33.1933-44.1944, 1950 ff; früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins; zitiert nach Band und Seite) Die Öffentliche Verwaltung (1.1948 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Deutsches Recht (1.1931-15.1945; ab 9.1939 Ausgabe A: Wochenausgabe, vereinigt mit Juristischer Wochenschrift; Ausgabe B s DRM; zitiert nach Jahr und Seite) Deutsche Richterzeitung (1.1909-27.1935, 28.1950 ff, dazwischen DRpfl; ab 17.1925-27.1935 u 29.1951-43.1965 mit: Rechtsprechung (ab 37.1959) und Schrifttum. Beilage zur Deutschen Richterzeitung (zitiert nach Jahr und Seite des Aufsatzes bzw Nr der Entscheidung) Deutsches Recht. Ausgabe B: Monatsausgabe (9.1939-12.1942; vereinigt mit DRpfl; zitiert nach Jahr und Seite bzw Nr der Entscheidung) Deutsche Rechtsprechung. Entscheidungssammlung und Aufsatzhinweise (zitiert nach Leitzahl und Blatt) Drucksache s DR Deutsches Steuerrecht (1.1962/63 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Demokratie und Recht (1.1973 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Deutsches Verwaltungsblatt (1.1950 ff; vorher Deutsche Verwaltung; zitiert nach Jahr und Seite Durchführungsverordnung (zum jeweiligen Regelungskomplex, abgekürzt zitiert) Deutsche Wohnungswirtschaft, Organ des Zentralverbandes der Deutschen Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümer (1.1949 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Entwürfe zum BGB (zitiert mit dem jeweiligen Paragraphen) Eildienst bundesgerichtlicher Entscheidungen (zitiert nach Jahr und Seite) European Currency Unit édition Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl 604 BGBl III 4 Nr 400-1) Handbuch des gesamten Handelsrechts mit Einschluß des Wechsel-, Scheck-, See- und Binnenschiffahrtsrechts, des Versicherungsrechts sowie des Post- und Telegraphenrechts, hrsg. v o n EHRENBERG, 8 B d e ( 1 9 1 3 - 1 9 2 8 )

Einf Einl einschl

Einführung Einleitung einschließlich

ENNECCERUS-LEHMANN

ENNECCERUS, LUDWIG-KIPP, THEODOR-WOI.FF, MARTIN,

Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Bd 2 (15. Aufl 1958) (Bearbei-

t e r : LEHMANN)

Entw Erl ERMAN

Esser-Weyers II EStG

Entwurf Erlaß; Erläuterungen ERMAN, WALTER, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2 Bde (7. Aufl 1981) (zitiert ERMAN-Bearbeiter) Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil (6. Aufl 1984) Einkommensteuergesetz idF vom 27.2.1987 (BGBl I 658) (XII)

Abkürzungsverzeichnis EuGH EuGHE

EuR evtl EWG f, ff FamRZ

FG FIKENTSCHER

FLF Fn FR FS FWW G GBl GBO Gedschr gern GenG GewArch GewO GG ggf GmbH GmbHG GmbH-Rdsch GroßkommHGB

Gruchot GRUR GS

GWB hA HansGZ (XIII)

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (5.1958/59 ff; vorher Sammlung der Rechtsprechung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl; zitiert nach Band und Seite) Europarecht (1.1966 ff; zitiert nach Jahr und Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgend(e) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht. Ehe und Familie im privaten Recht (9.1962 ff), vorher: Ehe und Familie im privaten Recht. Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1.1954 ff) (zitiert nach Jahr und Seite) Festgabe FIKENTSCHER, WOLFGANG, Schuldrecht ( 7 . Aufl 1 9 8 5 ) Finanzierung, Leasing, Factoring (27.1980 Heft 3 ff; vorher TZW; zitiert nach Jahr und Seite) Fußnote Finanz-Rundschau (1.1946 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Festschrift Die freie Wohnungswirtschaft (1.1947 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung idF vom 5.8.1935 (RGBl 11073, BGBl III 3 Nr 315-11) Gedächtnisschrift; Gedenkschrift gemäß; gemeinsam Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften idF vom 20.5.1898 (RGBl 810, BGBl III 4 Nr 4125-1) Gewerbearchiv (1.1955/56 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Gewerbeordnung idF vom 1.1.1987 (BGBl I 426) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl 1, BGBl III 1 Nr 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl 477, BGBl III 4 Nr 4123-1) GmbH-Rundschau (1.1910-35.1944; 41.1950 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Handelsgesetzbuch. Großkommentar, begr von STAUB, weitergeführt von Mitgliedern des Reichsgerichts. 3. Aufl neubearbeitet von BRÜGGEMANN, FISCHER, R A T Z , SCHILLING und WÜRDINGER, 5 Bd ( 1 9 6 7 ff); 4 . neubearbeitete Aufl, herausgegeben von CANARIS, SCHILLING, ULMER ( 1 9 8 2 ff) (zitiert GroßkommHGB-Bearbeiter) Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von GRUCHOT ( 1 . 1 8 5 7 - 7 3 . 1 9 3 3 ; zitiert nach Jahr und Seite) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (1.1896-49.1944, 50.1948 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Großer Senat (kennzeichnet im Anschluß an das Kürzel für das Reichsgericht oder ein Bundesgericht seine Urheberschaft für die Entscheidung); auch Gesetzsammlung (mit Kürzel des jeweiligen Staates) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF vom 24.9. (BGBl I 24.9) herrschende Ansicht hanseatische Gerichtszeitung (1.1880-48.1927; dann HansRGZ; geteilt in Hauptblatt: Handelsrechtliche Fälle; Bei-

Abkürzungsverzeichnis

HansOLG HansRGZ

HansRZ

HaustürWG Hdb HGB HintO hL hM Holdheim

HR HRR Hrsg hrsg HS HypBkG idF idR iE ieS insbes IPR IPRax iS iVm JA JblntR JB1 JDR JFG

JherJb JMB1 JR

blatt: Zivilrechtliche Fälle; Arbeitsrecht; zitiert nach Jahr, H/ B/A und Seite) Hanseatisches Oberlandesgericht Hanseatische Rechtsund Gerichts-Zeitschrift (11.1928-26.1943; vorher HansGZ und HansRZ; Abt A und B; zitiert nach Jahr, Abt und Spalte) Hanseatische Rechts-Zeitschrift für Handel, Schiffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für hansestädtisches Recht (1.1917/18-10.1927; dann HansRGZ; zitiert nach Jahr und Spalte) Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16.1.1986 (BGBl I 122) Handbuch Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219, BGBl III 4 Nr 4100-1) Hinterlegungsordnung vom 10.3.1937 (RGBl I 285, BGBl III ' 3 Nr 300-15) herrschende Lehre herrschende Meinung Monatsschrift (von 1.1892 bis 3.1894: Wochenschrift) für (bis 5.1896: Aktienrecht) Handelsrecht und Bankwesen, Steuerund Stempelfragen, begr von HOLDHEIM (bis 28.1919; zitiert nach Band und Seite) Handelsrecht, Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (4.1928-18.1942; davor JR Bd II; zitiert nach Jahr und Nr) Herausgeber herausgegeben Halbsatz Hypothekenbankgesetz idF vom 5.2.1963 (BGBl I 81) in der Fassung in der Regel im Ergebnis im engeren Sinne insbesondere Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (1.1981 ff; zitiert nach Jahr und Seite) im Sinne in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (1.1969 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbuch für internationales (1.1948-2.1949: und ausländisches öffentliches) Recht (1.1948-18.1975; dann German Yearbook of International Law; zitiert nach Band und Seite) Justizblatt (mit Kürzel für den jeweiligen Oberlandesgerichtsbezirk; zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbuch des Deutschen Rechts, begründet von NEUMANN (zitiert nach Band und Gesetzesstelle) Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (1.1924-23.1943; zitiert nach Band und Seite) JHERINGS Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts (Folge II: 1.1897-54.1942; zitiert nach Band und Seite) Justizministerialblatt Juristische Rundschau (1.1925-3.1927 geteilt in Bd I: Aufsätze, Bd II: Die Rechtsprechung, dann HRR; zitiert nach Jahr und Spalte bzw Nr der Entscheidung; 4.1928-11.1935; 1.1947 ff; zitiert nach Jahr und Seite) (XIV)

Abkürzungsverzeichnis JRRspr JurA Jura JurBüro JuS JW JZ KG KGaA KGB1 KGJ

KölnKomm krit KStG KTS KWG Larenz AT Larenz I Larenz I I LB1 LEONHARD

LG Lit lit LM LPachtG LS LZ

m MaBV MaBVO maW MDR mE (XV)

s HRR Juristische Analysen (1.1969-3.1971; zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Ausbildung (1.1979 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Das juristische Büro (7.1956 ff; davor Büro; zitiert nach Jahr und Spalte) Juristische Schulung (1.1961 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Wochenschrift (1.1872-68.1939, danach vereinigt mit Deutsches Recht; zitiert nach Jahr und Seite; Entscheidungen bis 32.1903 nach Jahr, Beilage und Seite) Juristenzeitung (6.1951 ff; davor D R Z und SJZ; zitiert nach Jahr und Seite) Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts (1.1890-44.1934; zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (bis 19.1899: in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen; 1.1881-53.1922; zitiert nach Band und Seite, von Band 20 bis 39 nach Band, Abteilung und Seite) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg von ZÖLLNER, WOLFGANG, l.Aufl, 3 Bde (1970 ff); 2.Aufl, 6 Bde (1987 ff) (zitiert KölnKomm-Bearbeiter) kritisch Körperschaftsteuergesetz idF vom 10.2.1984 (BGBl I 217) Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand-, und Schiedsgerichtswesen (1.1955 ff; vorher Konkurs- und Treuhandwesen; zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF vom 11.7.1985 (BGBl I 1472) LARENZ, KARL, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts (6. Aufl 1983) LARENZ, KARL, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I : Allgemeiner Teil (14. Aufl 1987) LARENZ, KARL, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I I : Besonderer Teil (12. Aufl 1981) Loseblatt LEONHARD, FRANZ, Besonderes Schuldrecht des BGB (1931) Landgericht (zitiert mit jeweiligem Ortsnamen) Literatur litera LINDENMAIER-MÖHRING, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (zitiert nach Paragraph und Ordnungsziffer) Gesetz über das landwirtschaftliche Pachtwesen (Landpachtgesetz) vom 25.6.1952 (BGBl I 343, BGBl III 7 Nr 7813-2) Leitsatz Leipziger Zeitschrift für (bis 7.1913: Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht) Deutsches Recht (1.1907-27.1933; zitiert nach Jahr und Seite) mit Makler- und Bauträgerverordnung idF vom 11.6.1975 (BGBl I 1351) s MaBV mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (1.1947 ff; zitiert nach Jahr und Seite) meines Erachtens

Abkürzungsverzeichnis Mitt Mot MR MRG MünchKomm mwN N Nachw NF, nF NJW NJW-RR Nr, Nrn NVwZ OERTMANN

ÖBA OGH OHG OLG OLGE (OLGRspr)

OLGZ OR OVG OVGE

PALANDT

PAngV 1973 PAngV1985 PkrG Prot PrOVG pW RabelsZ

RAG RAGE RBerG

Mitteilung (zitiert in Verbindung mit der jeweils sie herausgebenden Körperschaft) Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch (zitiert nach Band und Seite) Militärregierung (zitiert in Verbindung mit der jeweiligen rechtstechnischen Qualifikation der Willensäußerung) Militärregierungsgesetz Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl, 7 Bde (1984 ff) (zitiert MünchKomm-Bearbeiter) mit weiteren Nachweisen Note Nachweis(e) Neue Folge, neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (1.1947/48 ff zitiert nach Jahr und Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (1.1986 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Nummer, Nummern Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (1.1982 ff; zitiert nach Jahr und Seite) OERTMANN, PAUL, Bürgerliches Gesetzbuch, Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse, Zweite Abteilung (5. Aufl 1929) Bank-Archiv (Wien) (1.1952 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Oberster Gerichtshof (Wien) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht (zitiert mit jeweiligem Ortsnamen) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts. Hrsg von MUGDAN und FALKMANN (1.1900-46.1928; zitiert nach Band und Seite) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (1.1965 ff; zitiert nach Jahrgang und Seite) Schweizerisches Obligationenrecht vom 30.3.1911/18.12.1936 Oberverwaltungsgericht Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg (ab Bd 15:) mit Enscheidungen des Verfassungsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen und des Niedersächsischen Staatsgerichtshofes (1.1950 ff; zitiert nach Band und Seite) PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch (47. Aufl 1988) (zitiert PALANDT-Bearbeiter) Verordnung über Preisangaben vom 10.5.1973 (BGBl I 461) Verordnung zur Regelung der Preisangaben vom 14.3.1985 (BGBl I 580) Pachtkreditgesetz vom 5.8.1951 (BGBl II 494, BGBl III 7 Nr 7813-1) Protokolle der Kommission für die II. Lesung des Entwurfs des BGB (zitiert nach Band und Seite) Preußisches Oberverwaltungsgericht positive Vertragsverletzung Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von RABEL (1.1927-14.1942, 15.1949/50 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Reichsarbeitsgericht Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (1.1928-17.1944; zitiert nach Band und Seite) Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung (Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz) vom 13.12.1935 (RGBl I 1478, BGBl III 3 Nr 303-12) (XVI)

Abkürzungsverzeichnis Rdnr Recht

Reg RegE RG RGBl RGBl I; II RGRK

RGZ RIW

RiW RIW/AWD RJA

RLA ROHG ROHGE Rpfleger

Rspr Rz S s SächsArch

SächsOLG ScheckG SchiffsbankG SchlHAnz SCHÖNLE

SeuffA

SeuffBl SGB-AT (XVII)

Randnummer Das Recht, begründet von SOERGEL ( 1 . 1 8 9 7 - 4 8 . 1 9 4 4 ; 32.1928-37.1933 als Beilage zum Zentralblatt für Handelsrecht, seit 1935 als Beilage zur Deutschen Justiz; zitiert nach Jahr und Nr der Entscheidung bzw Seite des Aufsatzes) Regierung Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt (1871-1921; zitiert nach [Jahr und] Seite) Reichsgesetzblatt Teil I; II (1922-1945; zitiert nach [Jahr,] Teil und Seite) Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar, hrsg: früher von Reichsgerichtsräten, jetzt von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 5 Bde, 12. Aufl (1974 ff) (zitiert RGRK-Bearbeiter) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (1.1880-172.1945; zitiert nach Band und Seite) Recht der (von 1.1954-4.1957: internationalen) Internationalen Wirtschaft (von 5.1958 bis 20.1974: Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters, von 21.1975 bis 27.1981; Recht der Internationalen Wirtschaft. Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters) (1.1954/55 ff; zitiert nach Jahr und Seite) s RIW s RIW Reichsjustizamt; Entscheidungssammlung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (1.1900-17.1922; zitiert nach Band und Seite) Rundschau für den Lastenausgleich (1.1952 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (1.1871-25.1880; zitiert nach Band und Seite) Der Deutsche Rechtspfleger (42.1931-46.1935 (1.1936-4.1939: DRpfl, 1939-1942: DRpfl und DRM), 54.1943-55.1944, 56.1948 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Rechtsprechung Randziffer(n) Randzahl(en) Satz, Seite siehe Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozeß (1.1891-15.1905); ab 1906: Sächsisches Archiv für Rechtspflege (1.1906-15.1920); ab 1924: Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt (1.1924-18.1941/42) (zitiert nach Band und Seite) s AnnSächsOLG Scheckgesetz vom 14.8.1933 (RGBl I 597) Gesetz über Schiffspfandbriefbanken idF vom 8.5.1963 (BGBl I 302) Schleswig-Holsteinische Anzeigen (1.1837 ff; zitiert nach Jahr und Seite) SCHÖNLE, HERBERT, Bank- und Börsenrecht ( 2 . Aufl 1 9 7 6 ) SEUFFERTS Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (1.1847-98.1944; zitiert nach Band und Nr) SEUFFERTS Blätter für Rechtsanwendung (1.1836-78.1913; dann BayZ; zitiert nach Band und Seite) Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil - vom 11.12.1975 (BGBl I 3015)

Abkürzungsverzeichnis SIBER

SJZ

SOERGEL

sog Sonderbeil Sp Spark SparPG 1982 StGB str stRspr TZW u ua UmstG usw uU UWG v VAG

VerglO 3. VermBG

4. VermBG

5. VermBG

VersR VersW

Will vgl VO Voraufl Vorbem VuR WDStRL

WG WährG

Schuldrecht ( 1 9 3 1 ) Süddeutsche Juristen-Zeitung (1.1946-5.1950; dann JZ; zitiert 1946 nach Jahr und Seite, dann nach Jahr und Spalte) Schweizerische Juristenzeitung (1.1905 ff; zitiert nach Jahr und Seite) SOERGEL, H A N S , THEODOR, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 11. Aufl, 7 Bde (1978/86); 12. Aufl, 10 Bde (1988 ff) (zitiert SoERGEL-Bearbeiter) sogenannt Sonderbeilage Spalte Die Sparkasse (1.1881-63.1943, 72.1955 ff; von 1.1947-8.1954 als: Sparkassen-Mitteilungen; zitiert nach Jahr und Seite) Spar-Prämiengesetz idF vom 10.2.1982 (BGBl I 125) Strafgesetzbuch idF vom 2.1.1975 (BGBl I 1) streitig ständige Rechtsprechung Die Teilzahlungswirtschaft (1.1953-27.1980 Heft 2; dann FLF; zitiert nach Jahr und Seite) und unter anderem; und andere Drittes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Umstellungsgesetz) vom 27.6.1948 (WiGBl Beil 5, 13) und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909 (RGBl 499, BGBl III 4 Nr 43-1) von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF vom 13.10.1983 (BGBl I 1262) Vergleichsordnung vom 26.2.1935 (RGBl I 321, BGBl III 3 Nr 311-1) Drittes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Drittes Vermögensbildungsgesetz) idF vom 15.1.1975 (BGBl I 258) Viertes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Viertes Vermögensbildungsgesetz) idF vom 6.2.1984 (BGBl I 201) Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Fünftes Vermögensbildungsgesetz) idF vom 19.2.1987 (BGBl I 630) Versicherungsrecht. Juristische Rundschau für die Individualversicherung (1.1950 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Versicherungswirtschaft (1.1946 ff; Halbmonatsschrift der deutschen Individualversicherung; zitiert nach Jahr und Seite) Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung Vorauflage(n) Vorbemerkung Verbraucher und Recht (1.1986 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (1.1924-7.1932, 8.1949 ff; zitiert nach Heft und Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) vom 30.5.1908 (RGBl 263) Erstes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (WährungsgeSIBER, HEINRICH,

(XVIII)

Abkürzungsverzeichnis setz) vom 20.6.1948 (WiGBl Beil Nr 5, 1, BGBl III 7 Nr 7600-1-a) Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen auf dem Gebiete des Zivil-, Handels-, und Prozeßrechts (wechselnde Titel), begr von WARNEYER ( 1 . 1 9 0 0 / 0 2 - 3 7 . 1 9 3 8 ; zitiert nach Jahr, Seite, Paragraph und Gesetz) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts abgedruckt ist, hrsg von WARNEYER (1.1908-33.1941; fortgeführt 1942-1943 als Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Reichsgerichts, hrsg von BUCHWALD; dann 1959/60 als BGH WarnR; zitiert nach Jahr und Nr) Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15.3.1951 (BGBl I 175, BGBl III 4 Nr 403-1) Wechselgesetz vom 21.6.1933 (RGBl I 399) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15.5.1986 (BGBl 1721) Wirtschaftsrecht (1.1972-3.1974; zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz) idF vom 3.6.1975 (BGBl I 1313) Wertpapier-Mitteilungen (1.1947 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Erstes Gesetz zur verstärkten Eigentumsbildung im Wohnungsbau und zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen vom 24.5.1965 (BGBl I 945); Zweites Gesetz zur Durchführung des langfristigen Wohnungsbauprogramms vom 17.12.1971 (BGBl 1 1993); Drittes Gesetz zur Änderung des Wohnungsbindungsgesetzes 1965 und des Zweiten Wohnungsbaugesetzes vom 21.12.1973 (BGBl I 1970) Erstes Wohnungsbaugesetz idF vom 25.8.1953 (BGBl 11047); Zweites Wohnungsbaugesetz (Wohnungsbau- und Familienheimgesetz) idF vom 11.7.1885 (BGBl I 1285) Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) idF vom 22.7.1982 (BGBl I 973) Die Wirtschaftsprüfung (1.1948 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbücher der württembergischen Rechtspflege (1.1888-29.1920; zitiert nach Jahr und Seite) Wohnungswirtschaft und Mietrecht (1.1949 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Wirtschaft und Wettbewerb (172.1951/52 ff; zitiert nach Jahr und Seite) WuW-Entscheidungssammlung zum Kartellrecht (zitiert nach Entscheidungsträger und Nr) zum Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1.1934-11.1944; zitiert nach Jahr und Seite) zum Beispiel Zentralblatt für Handelsrecht (1.1926-8.1933; zitiert nach Band und Seite) SCHMALENBACHS Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (16.1964 ff), früher: Zeitschrift für handelswissenschaftliche Forschung (zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (1.1948 ff; zitiert nach Jahr und Seite)

Abkürzungsverzeichnis ZfRV ZfVers ZGenW ZGR ZHR

Ziff ZIP ZLA ZMR ZPO ZRP zT zust ZVG ZVP zw zZ ZZP

Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Wien) (1.1960 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für Versicherungswesen (1.1950 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen (1.1951 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (1.1972 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (124.1962 ff), früher: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht (1.1858-59.1907), dann: Zeitschrift für das gesamte Handelsund Konkursrecht (60.1970-110.1944, 111.1946/47-123.1960) (zitiert nach Jahrgang und Seite) Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (4.1983 ff), früher: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (1.1980-3.1982) (zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für den Lastenausgleich (1.1953 ff; zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für Miet-und Raumrecht (5.1952 ff; vorher HMR; zitiert nach Jahr und Seite) Zivilprozeßordnung idF vom 12.9.1950 (BGBl 1535, BGBl III 3 Nr 310-4) Zeitschrift für Rechtspolitik (1.1968 ff; zitiert nach Jahr und Seite) zum Teil zustimmend Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24.3.1897 (RGBl 97, BGBl III 3 Nr 310-14) Zeitschrift für Verbraucherpolitik (1.1977-5.1982; dann Journal of Consumer Policy; zitiert nach Jahr und Seite) zweifelhaft zur Zeit Zeitschrift für (bis 62.1942: Deutschen) Zivilprozeß (1.1879-63.1944; 64.1950/51 ff; zitiert nach Band und Seite)

(XX)

Berichtigungen zu §§ 607-610 Die Erläuterungen zu den §§ 607-610 sind zeitlich vor den Vorbemerkungen zu den §§ 607-610 erschienen. Bei der endgültigen Ausarbeitung der Vorbemerkungen ergaben sich einige systematische Verschiebungen gegenüber dem ursprünglichen Konzept, was wiederum zu Unstimmigkeiten hinsichtlich der Querverweisungen von den Erläuterungen der §§ 607-610 auf die Vorbemerkungen zu den §§ 607-610 führte. Die nachfolgende Aufstellung enthält die entsprechenden Berichtigungen. Rz Rz Rz Rz Rz

17 20 24 58 87

Rz Rz Rz Rz

161 212 217 218

Rz 233 Rz 306 Rz 307 Rz Rz Rz Rz Rz Rz Rz Rz

313 314 315 324 325 327 339 341

Rz 346 Rz Rz Rz Rz Rz Rz Rz Rz Rz

349 356 380 381 384 391 402 405 442

14. Zeile 30. Zeile 10./11. Zeile 7. Zeile 10. Zeile 11. Zeile 5. Zeile 9. Zeile 42./43. Zeile 20. Zeile 29. Zeile 8. Zeile 5. Zeile 29. Zeile 4. Zeile 47. Zeile 7. Zeile 17. Zeile 36. Zeile 39. Zeile 22. Zeile 17. Zeile 19. Zeile 23. Zeile 33. Zeile 43. Zeile 56. Zeile 24. Zeile 35. Zeile 14. Zeile 23. Zeile 6. Zeile 84. Zeile 4. Zeile 29. Zeile 36. Zeile 6. Zeile 11./12. Zeile

Vorbem I I a Vorbem III 3 b Vorbem III 2 a idF v 17.7.1985 Vorbem III 4 a Vorbem III 4 b Vorbem III Vorbem IV 6 b (2) Vorbem II 3 b (1) Vorbem II 8 g Vorbem II 8e 2. WiKG v5.5.1986 Vorbem III 2 c (s Vorbem IV 5 c zu §i 607) Vorbem IV 6 b (3) Vorbem IV 6 c Vorbem IV 6 g (4) Vorbem IV 6 g (4) Vorbem IV 6 g (4) Vorbem IV 6 g (5) Vorbem IV 6 g (5) Vorbem IV 6 g (5) Vorbem II 8 b Vorbem II 8 a Vorbem II 4 a (4) Vorbem III 2 b Vorbem II 8 c Vorbem IV 6 g (4) Vorbem II 8 a Vorbem II 4 b (3) Vorbem IV 5 Vorbem IV 5 e Vorbem IV 5 e Vorbem IV 5 c, e Vorbem IV 5 d Vorbem II 5 b Vorbem III 2 b Vorbem III 2e

Vorbem I 2 a Vorbem III 3 c Vorbem III 2 b idF v 11.7.1985 Vorbem III 4 Vorbem III 5 Vorbem III d Vorbem IV 6 b bb Vorbem II 3 b aa Vorbem II 10 g Vorbem II 10 e 2. WiKG v 15.5.1986 Vorbem III 2d entfällt ersatzlos Vorbem IV 6 b cc Vorbem IV 6 e Vorbem IV 6 g dd Vorbem IV 6 g dd Vorbem IV 6 g dd Vorbem IV 6 g ee Vorbem IV 6 g ee Vorbem IV 6 g ee Vorbem II 10 b Vorbem II 10 a Vorbem II 4 b Vorbem III 2 c Vorbem II 10 c Vorbem IV 6 a Vorbem II 10 a Vorbem II 4 b cc Vorbem IV 5 c Vorbem IV 5 d Vorbem IV 5 d Vorbem IV 5 c, d Vorbem IV 5 e Vorbem II 6 b Vorbem III 2 c Vorbem III 2 g

§608 Rz 13

7. Zeile

2. Alt

3. Alt

1609 Rz 68

5. Zeile

Vorbem II 4 b (3)

Vorbem II 4 b cc

Vorbem III 4 a

Vorbem III 4

§610 Rz 9

26./27. Zeile

Vorbem zu §§ 607 ff

Vorbemerkungen zu §§ 607 ff

Bankkreditrecht Schrifttum 1. Gesamtdarstellungen AVANCINI-IRO-KOZIOL, Österreichisches Bankvertragsrecht (1987); BÄRMANN (Hrsg), Europäisches Bank- und Börsenrecht, Teil I: Bundesrepublik Deutschland (1974); Bankrecht und Bankpraxis (LB1) (früher: Bankgeschäftliches Formularbuch) (zit: Bearbeiter in BuB [LB1] Rz . . . ; BAUMBACHDUDEN-HOPT, Handelsgesetzbuch (28.Aufl 1989), (7) BankGesch, (8) AGB-Banken, (9) AGBAnderk (zit: BAUMBACH-DUDEN-HOPT . . . ) ; CANARIS, Bankvertragsrecht (2. Aufl 1981); ders, Bankvertragsrecht, Bd 1 (3. Aufl 1988) (zit: CANARIS RZ . . . ) ; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis (3.Aufl 1986); SCHINNERER-AVANCINI, Bankverträge, I.Band (3.Aufl 1975), II. Band (3. Aufl 1978), III. Band (3. Aufl 1976); SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht (2. Aufl 1976) (zit: SCHÖNLE § . . . ) .

2. Grundrisse, Einzelfragen BUNDSCHUH, Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bankrecht (4. Aufl 1988); CAPELLER, Rechtsfragen beim Geschäftsverkehr mit der Sparkasse, Rechtsfragen beim Kredit (5. Aufl 1976); FISCHER-ALISCH, Bank- und Kreditsicherungsrecht (2. Aufl 1988); HERBST-WOLFF, Legitimationsfragen der Bankpraxis (8. Aufl 1988); HEROLD, Das Kreditgeschäft der Banken (15. Aufl 1964); HEROLD-LIPPISCH, Bank- und Börsenrecht (2. Aufl 1962); A KOCH, Kredit im Recht (1925); ders, Banken und Bankgeschäfte (1931); NIELSEN, Das Bankrecht (1978); W OBERMÜLLER, Die Bank im

Konkurs ihres Kunden (3. Aufl 1985); RIEDER, Der Kredit bei Tod des Darlehensnehmers (2. Aufl 1987); SCHAARSCHMIDT, D i e S p a r k a s s e n k r e d i t e (7. A u f l 1985); VALLENTHIN, R e c h t s g r u n d l a g e n d e s B a n k g e s c h ä f t s (1974); VON STEBUT, B a n k r e c h t (1987).

3. Bankpraxis ACHTERBERG-LANZ, Enzyklopädisches Lexikon für das Geld-, Bank- und Börsenwesen, Bd 1, 2 (3. Aufl 1967/68); ALBISETTI-BOEMLE-EHRSAM-GSELL-NYFELLER-RUTSCHI, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz (4. Aufl 1987); Bank-Enzyklopädie, Bd 1: Bankrecht (1975); Gabler Bank-Lexikon (10. Aufl 1988); Brrz (Hrsg), Bankwesen (1981); BÜSCHGEN, Bankbetriebslehre (1972); CHRISTIANS, Finanzierungshandbuch (2. Aufl 1988); DIEPEN (Hrsg), Der Bankbetrieb (11. Aufl 1987); DIEPEN-SAUTER, Rechtsgrundlagen für den Bankkaufmann (2. Aufl 1986); EILEN-

BERGER, Bankbetriebswirtschaftslehre (3. Aufl 1987); FALTER, Die Praxis des Kreditgeschäfts bei Sparkassen und anderen Kreditinstituten (12. Aufl 1987); FELDBAUSCH, Handbuch der Bankpraxis (2. Aufl 1972); ders, Das Bankgeschäft von A - Z (4. Aufl 1987); HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd I, II, III (4. Aufl 1978); HAGENMÜLLER-JACOB, Der Bankbetrieb, Bd I, II, III (5. Aufl 1987);

HIEBLER, Die Praxis der Kreditgewährung (4. Aufl 1979); HOFMANN, Handbuch des gesamten Kreditwesens (8. Aufl 1987); JÄHRIG-SCHUCK, Handbuch des Kreditgeschäfts (4. Aufl 1982, Nachdruck 1984); OBST-HINTNER, Geld-, Bank- und Börsenwesen (38. Aufl 1988); M SCHOLZ, Der Bankkredit (3. Aufl 1971). 4. AGB-Banken BAUMBACH-DUDEN-HOPT (8) AGB-Banken; BERNSTEIN, Die Geschäftsbedingungen der Bankiers und ihre rechtliche Behandlung, BankArch 1904/05, 166; BRANDNER, Zur bevorstehenden Änderung der AGB-Sparkassen, ZIP 1983, 1259; BÜNTE-SCHRÖTER, Allgemeine Geschäftsbedingungen u n d S o n d e r b e d i n g u n g e n d e r K r e d i t i n s t i t u t e (1986); CANARIS RZ 2490; CLEMENTE, A l l g e m e i n e

Geschäftsbedingungen der Banken: Wirksame Pfandrechtsbestellung für fremde Verbindlichkeiten?, Betrieb 1983, 1531; CONSBRUCH, Revidierte „Allgemeine Geschäftsbedingungen" im Kreditgewerbe, BB 1969, 9; GRUNEWALD, Nachforderung von Sicherheiten bei der Kreditvergabe durch Banken, ZIP 1981, 586; HAUPT, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der deutschen Banken (1937); HEFERMEHL, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken (AGB-Banken) (1984); HEINRICHS, Freizeichnung im Bankgeschäft, in: Köndgen (Hrsg), Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht (1987) 115; HELLNER, Die Neufassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, BankBetrieb 1969, 7; Die Änderungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, ZfKrW 1976, 132; HORN, Die Neufassung 1984 der AGB der Banken, WM 1984, 449; KALTER, Zur Rechtswirksamkeit der Ziff. 44 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (AGB), KTS 1964, 141; KIRCHHERR, Die neuen AGB der Sparkassen, Spark 1974, 205; ders, Allgemeine (i)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht Geschäftsbedingungen (1975); ders, Neufassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen und Landesbanken/Girozentralen (1976); ders, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen und Landesbanken/Girozentralen (1979); A KOCH, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (1932); KOLBENSCHLAG, Rechtliche Probleme der Stornierungspraxis bei Kreditinstituten, WM 1970, 174; KOLLER, Das Haftungsprivileg des Geschäftsbesorgers gem. § 664 Abs. 1 Satz 2, § 675 BGB, Zur Wirksamkeit der Nr. 9 AGB-Banken, ZIP 1985,1243; KOLLHOSSER, Briefgrundpfandrechte und Pfandklausel der AGB der Kreditinstitute, JR 1973, 315; KREBS, Kommentar zu den AGB der Sparkassen und privaten Banken (2.Aufl 1986); KÜMPEL, Zur Neufassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, WM Sonderbeil 1/1976; ders, Zur Anpassung der AGB der Banken an das AGB-Gesetz, WM 1977, 694; ders, Die AGB und ihre Bedeutung für die Kreditsicherheiten - unter Berücksichtigung des AGB-Gesetzes - , WM 1978, 970; ders, Das Stornorecht der Kreditinstitute, WM 1979, 378; LIESECKE, Die Sicherheiten der Bank nach Nr. 19 ff AGB in der neueren Praxis, WM 1969, 546; ders, Die Haftungsausschlüsse der Kreditinstitute nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Praxis, WM 1970, 502; LWOWSKI, Das AGB-Gesetz und die AGB der Banken, Die Bank 1978,123,187; G MAIER, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken, AG 1969, 31; MÖSCHEL, Unklarheitenregel und sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz bei Kreditsicherung durch AGB-Banken, NJW 1981, 2273; M Ü H L , Zur Geltung und Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und zum Grundsatz ihrer einheitlichen Auslegung durch das Revisionsgericht, FS H Kaufmann (1972) 285; OTTO, Grenzlinien des Stornorechts der Banken, BB 1978, 987; OTTO-STIERLE, (Fehl-)Entwicklungen beim girovertraglichen Stornorecht der Kreditinstitute?, WM 1978, 540; PLEYER-BATTES, Geltung und Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Verkehr der Banken untereinander, Betrieb 1971, 1289; PLEYER-WEISER, Die Rechte der Bank bei der Wertminderung von Sicherheiten - Zur Auslegung der Nr. 19 Abs. 1 AGB der privaten Banken - , Betrieb 1985, 2233; RÄBEL, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken, ZfKrW 1969, 62; REHBEIN, Die Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Betrieb 1976, 997; ders, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken nach dem AGB-Gesetz, Betrieb 1977, 1349; SCHAUDWET, Bankenkontokorrent und Allgemeine Geschäftsbedingungen (1967); SCHEERER, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Grundlage des Geschäftsrechts der Kreditinstitute (1973); ders, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr unter besonderer Berücksichtigung der AGB der Kreditinstitute, AWD 1974,181; SCHLENKE, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken und AGB-Gesetz (1984); SCHÖNLE, § 2 1 1 ; SCHRÖTER, Die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Die Bank 1978, 81; ders, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ZfKrW 1986, 137, 182; STEUER, Die Auswirkungen des AGB-Gesetzes, Die Bank 1978, 34; ders, Neufassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum 1. Januar 1984, Die Bank 1984, 35; ders, Neue Allgemeine Geschäftsbedingungen zum 1. Januar 1986, Die Bank 1985 , 561; UNGNADE, Die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute im Verkehr mit dem Ausland, WM 1973, 1130; ders, Der Geltungsgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im Kreditgewerbe, Spark 1973, 84; TIEDTKE, Unwirksamkeit von Nr. 13 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, BB 1986, 541; WERHAHN, Bankbedingungen (1973); WERHAHNSCHEBESTA, Die neuen Bankbedingungen (1980, m Aktualisierung 1984); VON WESTPHALEN, Die AGB der Privatbanken im Licht der jüngsten Judikatur und Literatur, WM 1980, 1406; ders, Die Banken-AGB in Rechtsprechung und Literatur - eine Übersicht - , WM 1984, 2; Diss ua von SCHÄFER, Die Entstehung und der Umfang des Pfandrechts der Banken nach deren AGB (Tübingen 1959).

Systematische Übersicht I. Darlehen und Kredit 1. Die Regelungen im BGB und außerhalb des BGB 1 a) Überblick über §§ 607-610 (Darlehen) 1 b) Sonstige Vorschriften des BGB 2 c) Vorschriften außerhalb des BGB 3 d) Wirtschaftsrechtliche Vorschriften außerhalb des BGB: Das Wirtschaftsrecht der Kreditinstitute 7

e) Anhang: Kreditauskunft 11 2. Funktion, Arten und Begriffe des Kredits 12 a) Der wirtschaftliche Kreditbegriff 12 b) Kreditarten 13 c) Fehlen eines einheitlichen Rechtsbegriffs Kredit 14 d) Zahlungskredit und Haftungskredit als Grundformen 17

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht II. Das Einlagengeschäft der Banken 1. Erscheinungsformen 18 a) Der Begriff Banken 18 b) Der Begriff Einlage 19 c) Erscheinungsformen der Annahme fremder Gelder 20 2. Rechtliche Qualifikation 27 a) Sichteinlagen 27 b) Termineinlagen 28 c) Spareinlagen 31 d) Zwischenformen (Wachstums-Zertifikate, Sparbriefe, Bundesschatzbriefe, Sparobligationen) 34 e) Nostroverpflichtungen 38 3. Das Zustandekommen des Einlagengeschäfts 39 a) Der Zusammenhang von Einlagenforderung und Konto 39 b) Die Vertragsparteien, insbesondere die Bestimmung des Kontoinhabers 43 aa) Der Kontoinhaber als Gläubiger des Einlagengeschäfts 43 bb) Die Bank als Schuldnerin des Einlagengeschäfts 57 c) Der Zeitpunkt des Zustandekommens des Einlagengeschäfts 58 d) Die Wirksamkeit des Einlagengeschäfts 59 e) Rückabwicklung und Ansprüche beim fehlgeschlagenen Einlagengeschäft 63 aa) Ansprüche der Bank 63 bb) Ansprüche des Einlegers 64 4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft 66 a) Ansprüche der Bank 66 b) Ansprüche des Einlegers 67 aa) Zinsen 67 bb) Die Verfügung über die Einlagenforderung mittels der Bank, insbesondere die Vertretungs- und Verfügungsmacht 68 cc) Rückerstattung der Einlagen 81 dd) Rückzahlung an einen Nichtberechtigten, insbesondere an den nichtberechtigten Sparbuchinhaber 90 ee) Auskunft und Rechnungslegung, insbesondere beim Girokonto 103 5. Die Beendigung des l-inlagengeschäfts 104 6. Abtretung. VcrpluiKlung. I'landung, Vererbung der Einlagenforderung 105 a) Abtretbarkeit 105 b) Verpfändbarkeit 108 c) Pfändbarkeit, insbesondere bei Girokonten 110 aa) Gegenwärtiger und künftiger Einlagenrückgewähranspruch 112 bb) Gegenwärtiger und künftiger Aktivsaldo 115 cc) Anspruch auf Erteilung von Gutschriften 117 (3)

dd) Ansprüche aus erteilter Gutschrift 118 ee) Anspruch auf Durchführung von Überweisungen 119 ff) Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung 120 gg) Sonstige Probleme des Vollstreckungsverfahrens (Bestimmtheit der Forderung, Pfändungsschutz, Auskunftsanspruch, Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers 121 d) Der Tod des Kontoinhabers 130 aa) Schenkung unter Lebenden 134 bb) Schenkungsversprechen von Todes wegen 135 cc) Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall 137 7. Die Verjährung der Ansprüche aus dem Einlagengeschäft 138 8. Die Darlegungs- und Beweislast 139 9. Das Einlagengeschäft im Konkurs und Vergleich 140 10. Besondere Kontenarten: Gestaltungen und Rechtsprobleme 144 a) Das CpD-Konto (Konto pro Diverse) 145 b) Das Gemeinschaftskonto (Oder-/UndKonto) 146 c) Das Sperrkonto 158 aa) Sperren mit dinglicher Wirkung 160 bb) Rein schuldrechtliche Sperren 164 cc) Sperren gegen Dritte 173 d) Das Fremdkonto 178 e) Das Sonderkonto 183 f) Das Treuhandkonto 186 g) Das Anderkonto 201 h) Das Nummernkonto 206 i n . Das Kreditgeschäft der Banken 1. Erscheinungsformen 207 a) Geldkredite und besondere Ausprägungen 207 b) Akzeptkredite und besondere Ausprägungen 211 c) Teilzahlungskredite 215 d) Kreditgewährung durch Ankauf von Wechseln, anderen Wertpapieren und Forderungen (Diskontgeschäft, Forfaitgeschäft, Factoring) 216 e) Avalkredite 217 f) Geschäfte des Zahlungsverkehrs mit kreditorischem Nebeneffekt 218 aa) ec-Karte 219 bb) Kreditbrief 224 cc) Kreditkarte 227 dd) Akkreditiv 233 2. Der Krediteröffnungsvertrag 238 a) Erscheinungsformen 238 b) Rechtliche Qualifikation 239 c) Das Zustandekommen des Krediteröffnungsvertrags 247

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht aa) Der Vertragsschluß 247 bb) Die Wirksamkeit des Krediteröffnungsvertrags 253 d) Rechte und Pflichten aus dem Krediteröffnungsvertrag 254 aa) Ansprüche des Kreditnehmers 255 bb) Ansprüche der Bank 259 cc) Leistungsstörungen 261 e) Die Beendigung des Krediteröffnungsvertrags 263 aa) Beendigungsgründe 263 bb) Grenzen der Kündigung 264 cc) Grundsätzliche Rechtsfolgen der Beendigung 265 dd) Besonderheiten beim Krediteröffnungsvertrag 266 ee) Auswirkungen von Leistungsstörungen beim einzelnen Kredit auf den Krediteröffnungsvertrag 269 ff) Auswirkungen der Beendigung des Krediteröffnungsvertrags auf die einzelnen Kredite 272 f) Abtretung, Verpfändung, Pfändung der Kreditlinie 276 aa) Abtretbarkeit 276 bb) Verpfändbarkeit 280 cc) Pfändbarkeit 281 g) Der Krediteröffnungsvertrag im Konkurs und Vergleich 283 3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte 288 a) Der Kontokorrentkredit 288 aa) Erscheinungsformen 288 bb) Rechtliche Qualifikation 289 cc) Rechte und Pflichten aus dem Kontokorrentkredit 291 dd) Die Beendigung des Kontokorrentkredits 294 ee) Abtretung, Verpfändung, Pfändung der Kreditlinie 300 ff) Der Kontokorrentkredit im Konkurs und Vergleich 301 b) Der Lombardkredit 305 aa) Erscheinungsformen 305 bb) Rechtliche Qualifikation 307 cc) Rechte und Pflichten aus dem Lombardkredit, insbesondere bei Kreditgewährung zum Wertpapierkauf 308 c) Der Hypothekenbankkredit und das Pfandbriefdarlehen 313 d) Das Schuldscheindarlehen 318 aa) Erscheinungsformen (direktes/indirektes System) 318 bb) Rechtliche Qualifikation 322 e) Das Revolvingkreditvermittlungsgeschäft 326 aa) Erscheinungsformen (direktes/indirektes/7-M-System) 326 bb) Rechtliche Qualifikation 330

4. a) b) c)

Der Akzeptkredit 333 Erscheinungsformen 330 Rechtliche Qualifikation 334 Das Zustandekommen des Akzeptkreditvertrags 342 aa) Der Vertragsschluß 342 bb) Die Wirksamkeit des Akzeptkreditvertrags 343 d) Rechte und Pflichten aus dem Akzeptkreditvertrag 344 aa) Ansprüche des Kreditnehmers 345 bb) Ansprüche der Bank 346 e) Die Beendigung des Akzeptkreditvertrags 351 f) Abtretung, Verpfändung, Pfändung der Forderung aus dem Akzeptkreditvertrag 353 g) Der Akzeptkredit im Konkurs und Vergleich 354 h) Die wechselrechtlichen Beziehungen 356 5. Rechtsprobleme besonderer Akzeptkredite: Der Rembourskredit 361 a) Erscheinungsformen (isolierter Rembourskredit/Remboursakkreditiv) 361 b) Rechtliche Qualifikation des Rembourskredits 363 c) Rechte und Pflichten beim Rembourskredit 366 aa) Rechtliche Qualifikation 366 bb) Rechte und Pflichten aus dem Rembourskredit 368 d) Remboursakkreditiv 375 6. Anhang: Ausstellerkredit mittels umgedrehter Wechsel 376 a) Erscheinungsformen, insbesondere das Wechsel-Scheck-Verfahren 376 b) Rechtliche Qualifikation 378 c) Das Zustandekommen der Ausstellerkreditvereinbarung 379 aa) Der Vertragsschluß 379 bb) Die Wirksamkeit der Ausstellerkreditvereinbarung 380 d) Rechte und Pflichten aus der Ausstellerkreditvereinbarung 381 e) Die Beendigung der Ausstellerkreditvereinbarung f) Die Beziehungen der sonstigen Beteiligten, insbesondere der Erfüllungszeitpunkt im Grundverhältnis 387 IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft der Banken und andere Finanzierungsdarlehen 1. Der Begriff des Finanzierungsdarlehens 389 2. Erscheinungsformen des Finanzierungsdarlehens 391 a) Bankwirtschaftliche Unterscheidungen 391 b) Geldkredit und Warenkredit 392

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht 3. Grundsätzliche rechtliche Qualifikation 394 a) Ordnungsgesichtspunkte für die rechtliche Einordnung 394 b) Kauf mit Vorleistung des Verkäufers 395 c) Reine Absatzfinanzierung; reine Kundenfinanzierung (Barkredit an Verkäufer; persönlicher Kleinkredit und Anschaffungsdarlehen an Käufer) 396 d) Finanzierter Abzahlungskauf (A-, Bund C-Geschäft) 398 4. Spezifische Rechtsprobleme des Finanzierungsdarlehens: Die Trennungstheorie als Ausgangspunkt 401 a) Die hauptsächlichen Schutzvorschriften zugunsten des Darlehensnehmers 401 b) Einheitstheorie und Trennungstheorie 402 5. Die rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion, insbesondere der Einwendungsdurchgriff 406 a) Die Problemfelder 406 b) Die Dogmatik des Einwendungsdurchgriffs in Rechtsprechung und Literatur 409 aa) § 6 AbzG 410 bb) culpa in contrahendo 412 cc)§ 242 417 dd)§§ 139,273,404 420 ee) Lehre von der Geschäftsgrundlage, Zweckverfehlung 422 ff) Gleichgewichtslehren 426 c) Eigener Ansatz: Einwendungsdurchgriff wegen berufsrollenwidrigen Verhaltens als venire contra factum proprium 428 d) Die wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft als Anknüpfungskriterium für § 6 AbzG, Einwendungsdurchgriff und Aufklärungspflichten 439 e) Einheitliches Anknüpfungskriterium für die darlehensnehmerschützenden Vorschriften bei drittfinanzierten Geschäften? 452 6. Das B-Geschäft: Die Rechtsverhältnisse zwischen Bank und Käufer und zwischen Bank und Verkäufer 456 a) Der Darlehensvertrag zwischen Bank und Käufer 456 b) Das Umgehungsverbot des § 6 AbzG: Voraussetzungen und Rechtsfolgen 457 aa) Die Voraussetzungen im einzelnen 458 bb) § l a AbzG 465 cc)§ l b AbzG466 dd) § 1 Abs 2 AbzG 474 ee) § 5 AbzG 475 ff) Sonstige Vorschriften des AbzG 476 c) Der Entstehungszusammenhang von Kauf und Darlehen 477 (5)

d) Die Anfechtung von Kauf- und Darlehensvertrag nach § 123 479 e) Der Einwendungsdurchgriff vom Kaufauf den Darlehensvertrag 484 f) Die Verhaltenspflichten der Bank beim Darlehen 503 g) Die Rückabwicklung des Darlehens 525 aa) §§ 1 b, d AbzG 527 bb) §§ 1 Abs 2,1 Abs 1 AbzG 532 cc) §§ 5,1 Abs 1 AbzG 533 dd) Bereicherungsansprüche des Käufers/ Darlehensnehmers 543 ee) Bereicherungsansprüche der Bank 555 ff) Die Behandlung der Kaufsache 566 gg) Ansprüche des Käufers/Darlehensnehmers aus Verhaltenspflichtverletzungen der Bank 569 h) Der Rahmenvertrag zwischen Bank und Verkäufer 570 7. Andere Teilzahlungskreditgeschäfte: CGeschäft, A-Geschäft, Abtretungskonstruktion, sonstige Varianten 579 a) C-Geschäft 579 b) A-Geschäft 591 c) Sonstige Varianten 596 8. Drittfinanzierte Rechtsgeschäfte außerhalb des Kaufs beweglicher Sachen im Sinne des AbzG 600 a) Der Anwendungsbereich des § 6 AbzG 601 b) Der Anwendungsbereich der zum B-Geschäft entwickelten Schutzvorschriften 605 c) Die finanzierte Ehe- bzw Partnerschaftsvermittlung 607 d) Die finanzierte Unfallhilfe 610 9. Persönlicher Kleinkredit und Anschaffungsdarlehen 611 a) Der persönliche Kleinkredit 611 b) Das Anschaffungsdarlehen 614 10. Der Referentenentwurf eines Verbraucherkreditgesetzes (RefE VerbrKrG) 616

11. Die europäische Rechtsangleichung zum Verbraucherkredit 637 V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion 1. Das Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte 650 a) Das Diskontgeschäft 650 aa) Erscheinungsformen, insbesondere das Rediskontgeschäft 650 bb) Rechtliche Qualifikation 654 cc) Das Zustandekommen des Diskontvertrags 656 (1) Der Vertragsschluß 656 (2) Die Wirksamkeit des Diskontvertrags 659

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht dd) Rechte und Pflichten aus dem Diskontvertrag 666 (1) Ansprüche des Diskontkreditnehmers 666 (2) Ansprüche der Bank, insbesondere die Rückgriffsansprüche 670 ee) Die Beendigung des Diskontgeschäfts 687 ff) Abtretung, Verpfändung, Pfändung der Ansprüche aus dem Diskontgeschäft 688 gg) Der Diskontkredit im Konkurs und Vergleich 689 hh) Das Rechtsverhältnis der Bank zu Dritten 692 b) Das Forfaitgeschäft 693 aa) Erscheinungsformen 693 bb) Rechtliche Qualifikation 696 cc) Rechte und Pflichten aus dem Forfaitgeschäft: Besonderheiten gegenüber dem Diskontgeschäft bzw Factoring 699 c) Das Pensionsgeschäft 703 aa) Erscheinungsformen 703 bb) Rechtliche Qualifikation 709 cc) Rechte und Pflichten aus dem Pensionsgeschäft 711 2. Factoring 713 a) Erscheinungsformen 713 b) Rechtliche Qualifikation 719 aa) Zweistufige Gestaltung 721 (1) Rahmenvereinbarung 721 (2) Echtes Factoring 724 (3) Unechtes Factoring 725 bb) Einstufige Gestaltung 727 cc) Einziehung nicht angekaufter Forderungen 728 dd) Factoring und Krediteröffnungsvertrag 729 ee) Parallelen zwischen Factoring und Diskontgeschäft 730 ff) Die bankaufsichtsrechtliche Einordnung 731 c) Das Zustandekommen des FactoringVertrags 732 aa) Der Zeitpunkt des Zustandekommens, insbesondere bei der zweistufigen Gestaltung 732 bb) Die Wirksamkeit des Factoring-Vertrags 733 cc) Die Wirksamkeit der Globalzession 738 d) Rechte und Pflichten aus dem FactoringVertrag 742

aa) Die Ansprüche des Factoring-Kunden 743 bb) Die Ansprüche des Factors, insbesondere das Rückbelastungsrecht 751 e) Die Beendigung des Factoring-Vertrags 769 f) Abtretung, Verpfändung, Pfändung 771 g) Das Factoring im Konkurs und Vergleich 772 h) Das Rechtsverhältnis des Factors zu Dritten 783 VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand 1. Kreditvergabe als Erscheinungsform staatlicher Finanzhilfen 786 a) Beispiele 786 b) Kreditvergabe und Subventionierung 788 c) Subventionen: Alternative Förderungsformen und gemeinsame verwaltungsrechtliche Probleme 789 2. Die praktischen Formen der Kreditvergabe 792 3. Kreditvergabe als fiskalisches Handeln und als Leistungsverwaltung 795 4. Die direkte Kreditvergabe 800 a) Rechtliche Qualifikation 801 aa) Einstufige Modelle 802 bb) Zweistufige Modelle 806 b) Rechte und Pflichten auf der Grundlage der Zwei-Stufen-Theorie 811 5. Die indirekte Kreditvergabe 820 a) Rechtliche Qualifikation 820 b) Rechte und Pflichten auf der Grundlage der Zwei-Stufen-Theorie 826 VII. Kreditsicherungsrecht und Kreditversicherungsrecht: weiterführende Nachweise 1. Kreditsicherungsrecht 835 2. Kreditversicherungsrecht 837 VIII. Internationales Geschäft: Übersicht 1. Internationales Privatrecht der Kreditgeschäfte (IPR) 838 2. Das ausländische Kreditgeschäft der Banken 839 a) Der Eurokredit 839 b) Note Issuance Facilites (NIFs) und Euro-Commercial-Paper-Programme (ECP-Programme) 844

Alphabetische Übersicht* Abrufrecht - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 243 78er Methode 608 50 Abtretung (Einlagengeschäft)

- EinlagenrückgeWähranspruch, Abtretung des Vor 607 105 f - Sichteinlagen auf Girokonto mit Kontokorrentbindung Vor 607 105

* Zugleich für Vorbem zu §§ 607 ff und Erläuterung der §§ 607-610.

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Spareinlagen Vor 607 106 - Rechtsfolge der - Vor 607 107 - Sperrkonto aufgrund - der Einlagenforderung Vor 607 160 A-Geschäft s ferner Finanzierungsdarlehen - B-Geschäft, übertragbare Regeln des Vor 607 593 - Erscheinungsform Vor 607 398,591 - Gelddarlehen iS des § 607 der Bank an Käufer Vor 607 398,592 - Erfüllung durch Warenscheckhingabe Vor 607 592 - Rahmenvertrag zwischen Bank und Verkäufer s unter Einreichervertrag - Warenscheck - § 808 Vor 607 591 360-Tage-Methode s unter effektiver Jahreszins, PAngV (1985) Abkommen von Bretton Woods über den Internationalen Währungsfonds - Art VIII Abschnitt 2 (b) betreffend ausländische Devisenvorschriften - Prozeßvoraussetzung 607 239 - Sicherheiten, Auswirkung auf 607 239 Absatzfinanzierung Vor 607 392 - Darlehen der Bank an Verkäufer Vor 607 396 Abschreibungsgesellschaft s Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft abstrakte Schuldumschaffung - abstraktes Schuldanerkenntnis 607 414 - Kontokorrent Vor 607 292 - Novation 607 414 Abtretung - Abrufrecht des Kreditnehmers Vor 607 277 - Auszahlungsanspruch (Darlehensnehmer) - Darlehen 607 402,404 - Zweckbindung als Einschränkung 607 403 - Darlehensvorvertrag 607 26,29 - zweckgebundene Darlehen 607 171 - Baugelddarlehen 607 183 - Bauspardarlehen 607 174 - Darlehensschuldschein, unter Vorlage des 607438 - Darlehensvalutierung durch Forderungsabtretung 607 342 - Factoringerlös, Anspruch auf - Vor 607 771 - Kreditgewährungsanspruch Vor 607 276 ff, 300,353,688 Abtretungskonstruktion Vor 607 596 ff - § 404 - Abbedingung gegenüber Verkäufer Vor 607 597 - Verzicht gegenüber Bank Vor 607 598 Abzahlungskauf s Warenkredit - finanzierter - s A-Geschäft, B-Geschäft, C-Geschäft, s ferner Abtretungskonstruktion (7)

AbzG - effektiver Jahreszins (§ 1 a Abs 5 Satz 5) 60828 - finanzierter Abzahlungskauf s unter B-Geschäft - Umgehungsgeschäfte (außer finanziertem Abzahlungskauf) - bewegliche Sache iS des § 1 AbzG - Dienstvertrag Vor 607 604 - gewerbliche Unternehmen Vor 607 604 - Grundstück Vor 607 604 - Werkvertrag Vor 607 604 - Vertragstypen - Finanzierungsleasing Vor 607 602 - Mietkaufvertrag Vor 607 601 - Mietvertrag Vor 607 601 - Operatingleasing Vor 607 602 - sonstige Vertragstypen Vor 607 603 - Warenkredit, Anwendung auf Vor 607 395 AG 607 121,154,242 f ABG-Banken - Ziff 2 Abs 1 s Aufrechnung gegen Bank - Ziff 14 Abs 3 s unter Zinsbestimmungsrecht der Bank - Ziff 17 Satz 1 s ordentliche Kündigung - Ziff 17 Satz 2 s Kündigung aus wichtigem Grund - Ziff 18 s unter Geschäftsverbindung - Ziff 19 Abs 1 s Banksicherheiten - Ziff 19 Abs 2 s Pfandrecht - Ziff 42 s unter Diskontgeschäft - Ziff 44 s unter Diskontgeschäft Akkreditiv Vor 607 233 ff - Akkreditiverfüllung als Leistung erfüllungshalber Vor 607 234 - bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 237 - (keine) Kreditfunktion Vor 607 234 ff - Remboursakkreditiv Vor 607 233,361,375 - Akkreditivgeschäft, Unterfall des Vor 607 363 f - Zahlungsanspruch des Verkäufers Vor 607 234 Akzeptantenwechsel s umgedrehter Wechsel Akzeptkredit 607 87, s auch Rembourskredit - Abtretung - Kreditgewährungsanspruch Vor 607 353 - Akzeptprovision - Anspruch auf - Vor 607 346 - (keine) Rückvergütung bei vorzeitiger Beendigung Vor 607 352 - Bankgeschäft iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG - Beendigung des - Vor 607 351 - Rechtsfolgen Vor 607 352 - Akzeptprovision, bei vorzeitiger Beendigung keine Rückvergütung der Vor 607 352

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - (mit) Eigendiskont Vor 607 212 - Abgrenzung zur Besorgung von Fremddiskont Vor 607 341 - (mit) Fremddiskont, Besorgung von Vor 607 213 - Abgrenzung zur Eigendiskont Vor 607 341 - Gefälligkeitsakzept Vor 607 333 - (bloßer) Haftungskredit Vor 607 211,333 - Inanspruchnahme, Anspruch auf Vor 607 346 - Konkurs - Kreditgeber Vor 607 355 - Kreditnehmer Vor 607 355 - Kündigung aus wichtigem Grund Vor 607 351 - Krediteröffnungsvertrag, im Rahmen eines Vor 607 344 - Kreditgewährungsanspruch - Abtretung Vor 607 353 - Inhalt - Aushändigung der Diskontsumme Vor 607 345 - Aushändigung des Akzepts Vor 607 345 - Erteilung des Akzepts Vor 607 345 - Pfändung Vor 607 353 - Pfandrecht (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken), Ausschluß des Vor 607 345 - Verpfändung Vor 607 353 - Zurückbehaltungsrecht (Ziff 19 Abs 5 AGB-Banken), Ausschluß des Vor 607 345 - ordentliche Kündigung Vor 607 351 - Pfändung - Kreditgewährungsanspruch Vor 607 353 - rechtliche Qualifikation Vor 607 334 ff - (mit) Eigendiskont Vor 607 338 ff - (mit) Fremddiskont, Besorgung von Vor 607 337 - (bloßer) Haftungskredit Vor 607 336 - Revalierungsanspruch (Freistellung und Aufwendungsersatz) Vor 607 348 - revolvierender - Vor 607 344 - Rückgewähranspruch Vor 607 348 - Fälligkeit Vor 607 349 - Schutzpflichten der Akzeptbank Vor 607 345 - Sicherheiten, Anspruch auf Bestellung von Vor 607 347 - Verpfändung - Kreditgewährungsanspruch Vor 607 353 - Vorschuß des Akzeptkreditnehmers Vor 607 349 - Fälligkeit (Ziff 461. HS AGB-Banken) Vor 607 349 - Verzugszinsen wegen verspäteter Anschaffung (Ziff 46 2. HS AGB-Banken) Vor 607 350

- wechselrechtliche Beziehungen Vor 607 356 ff - Akzeptantenhaftung der Bank Vor 607 358 - Wechselbereicherungsansprüche Vor 607 360 - Wirksamkeit der Wechselbegebung Vor 607 356 f - Wirksamkeit des - Vor 607 343 - Zustandekommen des - Vor 607 342 - § 151 Vor 607 342 allgemeiner Bankvertrag 607 351, Vor 607 506 Amortisationsdarlehen s Tilgungsdarlehen amtliche Höchstzinssätze 608 26 Anderkonto s auch Treuhandkonto - Abtretungsausschluß Vor 607 204 - Berufsgruppen, zugelassene Vor 607 201 - Darlehensvalutierung durch Auszahlung auf-607 218 - Eröffnung Vor 607 201 - Konkurs Vor 607 205 - Kontovollmacht Vor 607 204 - offenes Treuhandkonto Vor 607 202 - Pfändung Vor 607 205 - Pfandrechtsausschluß Vor 607 204 - Schadensersatzansprüche des Treugebers gegen Bank Vor 607 203 - Tod des Kontoinhabers Vor 607 204 - Verpfändungsausschluß Vor 607 204 - Vollrechtstreuhand Vor 607 203 Änderungskündigung - (als) Grenze des ordentlichen Kündigungsrechts 609 22 - Zulässigkeit trotz Bedingungsfeindlichkeit der Kündigung 609 27 Änderungskündigungsklausel 608 24 Anfechtung (Darlehens- bzw Kreditgeber) 607306 - Aufrechnungsabsicht (Darlehensnehmer) 607 306 - Finanzwechseleinreichung beim Diskontgeschäft Vor 607 665 - Kreditwürdigkeit (Darlehensnehmer), fehlende 607 306, Vor 607 253 - Umrechnungskurs, Irrtum über 607 306 Anfechtung (Darlehensnehmer) 607 306 - Darlehensvermittler, arglistige Täuschung durch 607 306 - Erfüllungsgehilfe als Nicht-Dritter iS des § 123 Abs 2 Vor 607 454 - Finanzierungsdarlehen s unter B-Geschäft, Finanzierungsdarlehen - packing als arglistige Täuschung s unter Kreditvermittlergebühr Anleihen s ferner Obligationen - Erwerb durch Publikum 607 40 - Festübernahme durch Bankenkonsortium 60741 Annuitätendarlehen s Tilgungsdarlehen

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff Annuitätenmethode s unter effektiver Jahreszins Anschaffungsdarlehen s ferner Finanzierungsdarlehen - Aufklärungspflichten (Bank) 607 354 - Darlehen 607 36 - (als) Finanzierungsdarlehen Vor 607 615 - (als) „isoliertes" Darlehen Vor 607 615 - Zweckbindung des - Vor 607 614 Anweisung (zur Auszahlung an Dritte) iwS - Bereicherungsanspruch (Darlehensgeber) bei Auszahlung auf wirksame/unwirksame 607 315 - finanzierter Abzahlungskauf Vor 607 557 ff - Direktkondiktion (Darlehensgeber) bei Unwirksamkeit der Anweisung 607 325, Vor 607 565 - Unwirksamkeit abhängig vom Schutzzweck der Nichtigkeitsnorm 607 324 - finanzierter Abzahlungskauf Vor 607 557 ff Anzahlung 607 36 - B-Geschäft, Rückabwicklung bei - §§ 1,2,3 AbzG Vor 607 535 - § l d AbzG Vor 607 528 - Bereicherungsanspruch (Käufer/Darlehensnehmer bei B-Geschäft) Vor 607 545 Arbeitgeberdarlehen - Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts 609 66 - Kündigung aus wichtigem Grund 609 38,41 - Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (§ 87 Abs 1 Nr 10 BetrVG 1972) 607 207 - Rechtsweg 607 439 - Rückerstattung, vorzeitige - Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund 607 207 - ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses 607 207 - Wegfall der Geschäftsgrundlage 61013 - Zweckbindung, keine 607 207 Arbeitsvertrag 607 68 arglistige Tauschung s Anfechtung arms length-Grundsatz - Darlehensbedingungen 607 311 atypische Kreditsicherheiten Vor 607 835 - Negativerklärung Vor 607 835 - Organschaftserklärung Vor 607 835 - Patronatserklärung Vor 607 835 Aufklärungspflichten (Darlehensgeber) - Anschaffungsdarlehen 607 354 - Aufstockungskredit 607 352 - Finanzierungsdarlehen s unter B-Geschäft, Finanzierungsdarlehen - Nachfrage des Kunden 607 355 - persönlicher Kleinkredit 607 354 - Umschuldungskredit 607 352 - Zweckmäßigkeit der Darlehensaufnahme 607 352

Aufrechnung (Bank bei Einlagengeschäft) - Anderkonto - Aufrechnungsausschluß gegenüber Kontoinhaber Vor 607 204 - Ausschluß der - Vor 607 88 f - § 55 SGB-AT als gesetzliches Aufrechnungsverbot Vor 607 89 - Forderung nicht in banküblicher Weise erworben Vor 607 88 - Einschränkung der - Oder-Konto Vor 607 151 - Treuhandkonto, offenes - Aufrechnung gegenüber Treugeber Vor 607198 - Aufrechnungsausschluß gegenüber Treuhänder Vor 607197 Aufrechnung (Darlehens- bzw Kreditgeber) - Darlehen 607 349 - Ausschluß 607 369 - Formularklausel, Unwirksamkeit einer 607 349 - Darlehensvorvertrag 607 32 - Diskontgeschäft - Ausschluß gegenüber Kreditgewährungsanspruch Vor 607 666 - Krediteröffnungsvertrag - Ausschluß gegenüber Kreditgewährungsanspruch Vor 607 255 Aufrechnung (Darlehensnehmer) - Darlehensvorvertrag 607 32 - Nichtigkeit des Darlehens - (mit) Bereicherungsanspruch gegen Darlehensgeber 607 318 - (gegen) Rückgewähranspruch (Darlehensgeber) 607 386, s auch Aufrechnung gegenüber der Bank - zweckgebundene Darlehen - Baugelddarlehen 607183 Aufrechnung gegen Bank (Ziff2 Abs 1 AGBBanken) 607 387 Aufrechnungsvalutierung s Aufrechnung (Darlehensgeber) Aufstockungsdarlehen 607 273 - Aufklärungspflichten 607 352 - Sittenwidrigkeit - Aufstockungskredit 607 273 - Aufstockungskredit bei sittenwidrigem Erstkredit 607 274 - Erstkredit 607 273 Ausbeutung s Sittenwidrigkeit Ausforschungspfändung Vor 607 123 Auskunftsanspruch - (des) Darlehensgeber 607 389 - (der) Erben des Kontoinhabers Vor 607 132 - (des) Kontoinhaber Vor 607 103 - Pfändbarkeit Vor 607 120 - (des) Pfändungsgläubiger (§ 840 ZPO) Vor 607 128

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;ter O. Mülbert

Klaus J. Hopt •

Vorbera zu §§ 607 ff Bankkreditrecht ausländische Verbotsnormen s Eingriffsnormen ausländisches Kreditgeschäft s ECP-Programm, NIF, Roll-Over-Kredit, syndizierter Eurokredit Ausnutzung der Überlegenheit des Gläubigers s Sittenwidrigkeit Ausschließlichkeitsbindung s auch Automatenaufstellungsvertrag, Bierlieferungsvertrag - EWGV (Art 85 Abs 1) 607188,199 - GWB (§§ 18 Abs 1 Nr 2,34) 607 187,198 Automatenaufstellungsvertrag 607 197 ff - Ausschließlichkeitsbindung - AGBG, Grenzen aus 607 201 - Schriftform nach §§ 18 Abs 1 Nr 2 GWB 607198 - Sittenwidrigkeit 607 200 Ausstellerkredit (mittels umgedrehter Wechsel) s auch Wechsel-Scheck-Verfahren - Ausstellung des Wechsels, Anspruch auf Vor 607 381 - Beendigung - Befristung Vor 607 386 - Kündigung aus wichtigem Grund Vor 607 386 - ordentliche Kündigung Vor 607 386 - Erscheinungsformen - Aussteller als Kreditgeber Vor 607 376 - Wechsel-Scheck-Verfahren Vor 607 376 - Provisionsanspruch des Ausstellers Vor 607 383 - rechtliche Qualifizierung Vor 607 378 - Revalierungsanspruch (Freistellung und Aufwendungsersatz) des Ausstellers Vor 607 385 - Rückgriffsanspruch des kreditnehmenden Akzeptanten gegen den kreditgewährenden Aussteller - kreditrechtlich Vor 607 382 - wechselrechtlich Vor 607 382 - Sicherheiten, Anspruch des Ausstellers auf Vor 607 384 - Vorschuß, Anspruch des Ausstellers auf Vor 607 385 - Wirksamkeit Vor 607380 - Zustandekommen Vor 607 379 - § 151 Vor 607 379 Avalkredit Vor 607 217 Ballonrate s unter sittenwidriger Ratenkredit Bank s ferner Kreditinstitute - Neutralität zwischen Kunden als Berufspflicht Vor 607 432 Bankauskunft - Haftung für unzutreffende - Vor 607 11 - SCHUFA-Klausel Vor 60711 - (in) staatlichen Verfahren Vor 60711 - Bankenerlaß Vor 607 11

- Zulässigkeit der - (§ 10 Abs 1,2 AGBBanken) Vor 607 11 Bankenerlaß s unter Bankauskunft Bankgeheimnis s Bankauskunft Bankkontokorrent s unter Kontokorrent Banksicherheiten (Ziff 19 Abs 1 AGB-Banken) - Bestellung, Anspruch auf 607 372 - Nichtbestellung als Kündigungsgrund 607 121

- Verstärkung, Anspruch auf 607 372 Bankvertrag, allgemeiner s allgemeiner Bankvertrag Bardarlehen 607 7 Bardepotpflicht (§ 6 a AWG) 607 238 BauFdgG s auch Baugeldvertrag - Baugeldverwendungspflicht 607 177 - Baugeldgeber 607 179 - Darlegungs- und Beweislastverteilung 607 178 - Empfänger von Baugeld 607178 - Schutzgesetzcharakter (§ 823 Abs 2) 607 177 - Verschuldensform 607178 Baufortschrittsdarlehen - Knebelung 607 287 Baugelddarlehen 607175 - Abtretbarkeit 607 183 - Aufrechnung durch Baugeldempfänger 607 183 - Aufrechnungsvalutierung 607 183 - Dauerschuldverhältnis 607 175 - Konkurs des Baugeldempfängers 607 183 - Pfändbarkeit 607 183 - Verpfändbarkeit 607183 - Zweckbindung 607 181 ff Baugeldvertrag 607 175 ff - Baugelddarlehen s Baugelddarlehen - dingliche Sicherung als Sicherung 607 175 - iS von § 1 BauFdgG 607175 Bauherrenmodell, steuersparendes s finanzierter Immobilienerwerb Baukostenzuschuß 607 57 ff - anrechenbarer 607 59 - verlorener 607 58 Bauspardarlehen 607172 - Abtretbarkeit 607 174 - BauFdgG 607174 - Kündbarkeit, vorzeitige 607 174 - Pfändbarkeit 607 174 - Sondertilgung 607172 - Verpfändbarkeit 607 174 - Zweckbindung 607174 Bausparkasse 607172 Bausparvertrag 607 172,174 - Bauspardarlehen s Bauspardarlehen - Dauerschuldverhältnis 607 172 - gegenseitiger Vertrag 607 172 - Konditionen 607 172

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Zuteilung des Bauspardarlehens 607172 - Zwischenfinanzierung 607 173 Bearbeitungsgebühr s auch unter sittenwidriger Ratenkredit - effektiver Jahreszins, Einbeziehung in 607 260,608 30 - vorzeitige Gesamtfälligkeit, Rückrechnung bei 608 50 - Zins iS des BGB 608 6 f Belassung der Darlehensvaluta 607 350 Belegrecht s Werkförderungsvertrag Belegschaftsdarlehen 607 208, s auch Sanierungsdarlehen Bereicherungsanspruch (Darlehensgeber) - § 817 Satz 2 - Darlehensvaluta 607 333,335,336 - Darlehenszinsen 607 334 f - Konkurs (Darlehensgeber) 607 336 - Auszahlung an Dritten auf Anweisung (Darlehensnehmer) - Darlehensnehmer als Kondiktionsgegner 607 325 - Dritter als Kondiktionsgegner (Direktkondiktion) 607 325 - Schutzzweck der Nichtigkeitsnorm und Unwirksamkeit der Anweisung 607 324 - erlangter Gegenstand (bei Auszahlung an Dritten) 607 327 - Gesamtfälligkeit, vorzeitige (gegen § 817 Satz 2) 607 333 - Gesamtschuldnerschaft, keine Erstreckung auf Bereicherungsansprüche 607 326 - BGB-Gesellschaft und Gesellschafter 607326 - Leistungskondiktion als Grundlage 607 323 - Umfang bei sittenwidrigem Ratenkredit 607 328 - Verzug mit Rückzahlung 607 338 Bereicherungsanspruch (Darlehensnehmer) - § 817 Satz 2 607 316 - Aufrechnung mit-607 318 - Entreicherung des Darlehensgebers 607 315 - Leistungskondiktion als Grundlage 607 313 - Umfang 607 314 - sittenwidriger Ratenkredit 607 314 - Urteil als Ausschlußgrund 607 319, s ferner unter Rechtskraftdurchbrechung - Verjährung 607 317 - Vollstreckungsbescheid als Ausschlußgrund 607 319, s ferner unter Rechtskraftdurchbrechung Bereicherungsanspruch (Bank beim B-Geschäft) - Direktkondiktion Vor 607 565 - Entreicherung des Käufers/Darlehensnehmers Vor 607 564 - erlangter Gegenstand - (bei) Nichtigkeit des Darlehens Vor 607 558 f (Ii)

- subsidiärer Einwendungsdurchgriff Vor 607 561 - unmittelbarer Einwendungsdurchgriff Vor 607 560 - Inhalt des -Vor 607 563 - Kaufgegenstand, Anspruch auf - Bank als Sicherungseigentümer Vor 607 568 - Käufer/Darlehensnehmer als Eigentümer Vor 607 567 - Leistungskondiktion als Grundlage Vor 607 555 Bereicherungsanspruch (Käufer/Darlehensnehmer beim B-Geschäft) - Entreicherung der Bank - Auszahlung der Valuta Vor 607 554 - Verlust von Ansprüchen gegen Verkäufer Vor 607 554 - erlangter Gegenstand - Anzahlung Vor 607 545 - Darlehensraten Vor 607 545 - Sicherungseigentum Vor 607 545 - Kaufgegenstand, Anspruch auf - Bank als Sicherungseigentümerin Vor 607 568 - Käufer/Darlehensnehmer als Eigentümer Vor 607 567 - Leistungskondiktion als Grundlage Vor 607 544 - ohne Rechtsgrund - Zeitpunkt des Entfallens - Darlehensvertrag, Nichtigkeit des Vor 607 547 - subsidiärer Einwendungsdurchgriff Vor 607 549 ff - unmittelbarer Einwendungsdurchgriff Vor 607 548 Bereicherungsanspruch (Gläubiger des Einlagengeschäfts) Vor 607 64 f - § 817 Satz 2 bei gegen gesetzliches Verbot verstoßender Kontoeröffnung Vor 607 65 Bereicherungsanspruch (Schuldner des Einlagengeschäfts) Vor 607 63 Bereitstellungsprovision s Bereitstellungszinsen Bereitstellungszinsen - Anspruch auf - 607 368 - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 259 - Widerruf (§ 610) kein Ausschlußgrund 610 29 - Zinsen iS des BGB, Unterschied zu 607 368 Beruf - Begriff iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 609 a 23, 25 Besserungsklausel 609 64 Bestechung - Sittenwidrigkeit von Darlehen zur - 607 297 betriebliche Versorgungszusagen 607158 Betriebsausgabe

Klaus J. H o p t • Peter O . Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff

Bankkreditrecht

- Darlehenszinsen bei Familienangehörigen 607 311 - Disagio 60811 Beweislast s auch Darlehensschuldschein - BauFdgG 607178 - Darlehensgeber als Träger - Darlehensvalutierung 607 428 - Zinsvereinbarung 607 430 - Zustandekommen des Darlehensvertrags 607424 - Umkehr der Beweislast 607 426 s auch Darlehensschuldschein - Vermutungen 607 425 - Darlehensnehmer als Träger 607 431 - Einlagengeschäft Vor 607139 - Sparbuch als Träger von Vermutungen Vor 607139 - Kündigung nach § 609 a 609 52 - Umkehr der Beweislast in § 609 a Abs 1 Nr 2609 52 - (für) RückZahlungsanspruch (Darlehensgeber) 609 145 - Vereinbarungsdarlehen 607 429 - Widerruf (§ 610) wegen verschlechterter Vermögensverhältnisse 610 32 Bezugsbindung s Bezugspflicht Bezugspflicht 607 196 - Belieferungsvertrag s Belieferungsvertrag Bezugsrecht s Belegrecht B-Geschäft s ferner Finanzierungsdarlehen - §§ 1 , 2 , 3 AbzG (Rückabwicklung) - Ansprüche (Bank) - Aufwendungsersatz Vor 607 546 - Darlehensvaluta Vor 607 536 - (auf) Eigentum an Kaufsache Vor 607 536 - Nutzungsersatz Vor 607 536 - Verjährung der - Vor 607 538 - Ansprüche (Käufer/Darlehensnehmer) gegen Bank - Anzahlung Vor 607 535 - Ansprüche (Käufer/Darlehensnehmer) gegen Bank - Anzahlung Vor 607 535 - Ansprüche (Käufer/Darlehensnehmer) gegen Verkäufer Vor 607 542 - Ansprüche (Verkäufer) gegen Käufer Vor 607 542 - Gesamtschuldner, Geltung für Vor 607 540 - Verkäufer als Vor 607 540 - Verzicht (Käufer/Darlehensnehmer), nachträglicher Vor 607 539 - zwingende Regelung Vor 607 539 - § 1 Abs 2 AbzG (Darlehenskündigung) - Darlehenskündigung aus wichtigem Grund Vor 607474 - Kaufvertrag, kein Untergang des Vor 607 532

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- Rückabwicklung erbrachter Leistungen s unter §§ 1 , 2 , 3 AbzG § 1 a AbzG (Formerfordernis) - Anforderungen - Angaben in Darlehensurkunde Vor 607 465 - Zeitpunkt der Angabenerteilung Vor 607 465 - Rechtsfolgen (Nichterfüllung) - Formmangel, Unwirksamkeit beider Verträge Folge des Vor 607 465 - Übergabe der Kaufsache, Reduktion auf Barzahlungspreis bei Vor 607 465 § 1 b AbzG (Widerrufsrecht) - Anforderungen - Belehrung, ordnungsmäßige Form, gesonderte Unterschrift, Inhalt) Vor 607 470 - Erklärung Vor 607 471 - Erklärung als Verstoß gegen § 242 Vor 607 472 - Erklärung, einheitliche Ausübung für Kauf und Darlehen Vor 607 468 - Erklärung, Form der Vor 607 471 - Erlöschen mit vollständiger Darlehenstilgung Vor 607 469 - Frist, Beginn der Vor 607 469 - Frist, Erlöschen der Vor 607 469 - Identität von Käufer und Darlehensnehmer erforderlich Vor 607 467 - Rechtsfolgen - Kauf- und Darlehensvertrag nach Fristablauf wirksam Vor 607 466 - Kauf und Darlehen nach Widerruf unwirksam Vor 607 473 - Rückgewähr erbrachter Leistungen s unter § 1 d AbzG § 1 d AbzG (Rückabwicklung) - ausschließliche Rückabwicklung nach Vor 607 527 - Ansprüche (Bank) - Herausgabe der Kaufsache Vor 607 529 - (kein) Nutzungsersatz für Darlehensvaluta Vor 607 529 - Ansprüche (Käufer/Darlehensnehmer) gegen Bank - Anzahlung Vor 607 528 - Darlehensraten Vor 607 528 - Ansprüche (Käufer/Darlehensnehmer) gegen Verkäufer Vor 607 530 - Ansprüche (Verkäufer) gegen Käufer - Herausgabe der Kaufsache Vor 607 531 - Verwendungsersatz Vor 607 531 § 5 AbzG (Rücktrittsfiktion) - Rücknahme durch Bank Vor 607 475 - Rückabwicklungsverhältnis zwischen Bank und Käufer/Darlehensnehmer Vor 607 533

Klaus J . Hopt • Peter O . Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht

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- Rücknahme durch Verkäufer Vor 607 475 - Rückabwicklungsverhältnis zwischen Käufer/Darlehensnehmer und Verkäufer Vor 607 541 - Rückabwicklung erbrachter Leistungen s unter §§ 1,2,3 AbzG § 6 AbzG analog, Anwendung des AbzG über - Voraussetzungen - Darlehensrückzahlung in mindestens zwei Raten Vor 607 459 - Darlehensvaluta überwiegend für Kaufpreis Vor 607 458 - Kauf einer beweglichen Sache iS des § 1 AbzG Vor 607 460 - Kaufmann, kein eingetragener Vor 607462 - professioneller Darlehensgeber Vor 607461 - wirtschaftliche Einheit Vor 607 453, 458, s auch wirtschaftliche Einheit § 6 a AbzG - Bereicherungsansprüche bei nichtigem Darlehen Vor 607 476 - finanzierter Abzahlungskauf, Geltung für Vor 607 476 AbzG - Gesamtschuldner, Erstreckung der Schutzwirkung auf Vor 607 463,540 - Verkäufer, keine Berufung auf AbzG durch gesamtschuldnerisch haftenden Vor 607 463 Anfechtung (Darlehensnehmer) - Darlehensvertrag Vor 607 479 - keine Erstreckung der bloßen Anfechtung des Kaufvertrags auf - Vor 607 483 - Kaufvertrag Vor 607 479 - Partner des finanzierten Geschäfts als arglistig Täuschender Vor 607 454,480 - Erfüllungsgehilfe des - Vor 607 480 - sonstige Dritte als arglistig Täuschende Vor 607 481 - „Trennungsklauseln" Vor 607482 Anweisungslage iwS Vor 607 543 Aufklärungspflichten (Bank) über finanziertes Geschäft - Einwendungsdurchgriff, Verhältnis zum Vor 607 504 f - Gestaltung der Aufklärung - formale Klarheit Vor 607 511 - gesonderte Unterschrift Vor 607 512 - inhaltliche Klarheit Vor 607 513 - Haftungsfreizeichnung Vor 607 519 - Käufer kein eingetragener Kaufmann (§ 8 AbzG analog) Vor 607 515 - Pflichten im einzelnen - Empfangsbestätigung, unrichtige

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- Risiken des finanzierten Geschäfts Vor 607 510 - Vertragsspaltungsrisiko Vor 607 508 - Rechtsgrundlage Vor 607 506 - Schadensersatzumfang Vor 607 520 ff, 569 - Aufspaltungsrisiko Vor 607 521 - Erfüllungsgehilfe, Haftung für Vor 607 523 - Mitverschulden Vor 607 524 - Risiken des finanzierten Geschäfts Vor 607 522 - wirtschaftliche Einheit als Voraussetzung Vor 607 453,507 - Kriterien im einzelnen s wirtschaftliche Einheit - Darlehen iS des § 607 der Bank an Käufer Vor 607 399,456 - Anweisung iwS zur Auszahlung an Verkäufer Vor 607 456 - Verjährung des Rückgewähranspruchs Vor 607 456 - Einwendungsdurchgriff s Einwendungsdurchgriff - Entstehungszusammenhang von Kauf und Darlehen - Unwirksamkeit des Darlehens, Folge der Vor 607 477 - auflösend bedingter Kaufvertrag Vor 607 477 - Unwirksamkeit des Kaufs, Folge der Vor 607 478 - Erfüllungsgehilfe - Haftungsfreizeichnung für - Vor 607 519 - Kreditvermittler als Vor 607 517 - Verkäufer als - Vor 607 399 - Erscheinungsform Vor 607 399 - Interessenwahrungspflichten (Bank) - Empfangsbestätigung über Ware vor Auszahlung des Darlehens Vor 607 515 - KFZ-Brief, vor Darlehensauszahlung Übergabe des Vor 607 516 - (im) Verkäuferkonkurs Vor 607 516 - Rahmenvertrag zwischen Bank und Verkäufer s Einreichervertrag - Rückabwicklung - Darlehen, Nichtigkeit des s unter Bereicherungsanspruch - Kaufvertrag, Einwendungsdurchgriff aus s unter Bereicherungsanspruch Bierlieferungsvertrag 607 184 ff - Brauereidarlehen s Brauereidarlehen - Bezugspflicht 607 184,186 ff - Ausschließlichkeitsbindung - AGBG, Grenzen aus 607190,192 - Gruppenfreistellungen unter Art 85 Abs 1 EWGV 607 188 - Schriftform nach §§ 18 Abs 1 Nr 2 GWB 607 187

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Sittenwidrigkeit 607 189 - Teilnichtigkeit 607 191 f - dingliche Absicherung 607 195 - Nachfolgerklausel 607 194 - Dauerschuldverhältnis 607 185 - gemischter Vertrag 607185 - gegenseitiger Vertrag 607185 - Kreditgeschäft, kein - iS von § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG 607184 - Widerruf (§ 1 bAbzG)607 185 Blankett - abredewidrige Ausfüllung Vor 607 496 - finanziertes Geschäft - Einwendungsdurchgriff ausgeschlossen Vor 607 496 BONUS (borrower's option for notes or underwritten standby) Vor 607 849 Bordelldarlehen - Sittenwidrigkeit 607 297 Börsentermingeschäfte - Darlehen für - als Differenzgeschäfte 607 244 - Darlehen für verbotene - 607 244 - Unverbindlichkeit eines zur Finanzierung gewährten Darlehens 607 308 Brauereidarlehen - Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 3 609 38 - Zweckbindung 607 184 Bretton Woods s Abkommen von Bretton Woods über den Internationalen Währungsfonds Bringgelder s Initiativtheorie Bundesschatzbriefe Vor 607 36 Bürgschaft 607 160,230 - Bereicherungsanspruch als gesicherte Forderung bei Nichtigkeit des Darlehens 607 320 - Nichtigkeit bei im Reisegewerbe vermittelten Darlehen 607 320 CEF (convertible euronote facility) Vor 607 848 C-Geschäft s ferner Finanzierungsdarlehen - (andere) abstrakte Sicherheiten außer Wechseln Vor 607 589 - Akzeptantenhaftung des Käufers (Art 28 WG) Vor 607 400,581 ff - ungerechtfertigte Bereicherung der ersten Bank Vor 607 581 - B-Geschäft, übertragbare Regeln des Vor 607 580 - Durchgriff gegenüber Refinanzierungsbank - Art 17 WG Vor 607 587 - Reichweite des Vor 607 588 - (eigener) Ansatz Vor 607 584 - Abzahlungsfinanzierung der Refinanzierungsbank als eigene zuzurechnen Vor 607 585 f

- Reichweite des - Vor 607 588 - Rollenwidrigkeit als Grundlage Vor 607 584 - Begründungen in Rspr und Lit Vor 607 582 f - Erscheinungsform Vor 607 400,579 - Gelddarlehen iS des § 607 der Bank an Käufer Vor 607 400 - Rahmenvertrag zwischen Bank und Käufer s unter Einreichervertrag contractus mohatrae s Trödelvertrag CpD-Konto Vor 607145 „cross-default"-Klausel Vor 607 841 CRUF (collateralized revolving underwriting facility) Vor 607 850 CTP-(continous tender panel-) Verfahren Vor 607 847 - Darlehensvalutierung durch Gutschrift auf -607341 culpa in contrahendo s auch Aufklärungspflichten - Haftung für Dritte 607 391 - Rückgängigmachung des Darlehensvertrags 607 310 - Schadensersatzanspruch auf Abschluß eines Vertrags - Darlehen 607 312 - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 252 Damnum s Disagio Darlegungslast 607 424 f, s auch Beweislast Darlehen - Abtretung s Abtretung - Änderung - AGB-Klauseln 607 216 - Form 607 216 - Aufklärungspflichten s Aufklärungspflichten - Auskunftsanspruch (Darlehensgeber) 607 389 - Bardarlehen 607 7 - Beendigung der Valutanutzung vor Fälligkeit des Valutarückgewähranspruchs 609 4 - Beendigung der Valutanutzungsbefugnis 6093 - Beendigung des Darlehensvertrags 609 2 - Bereitstellungszinsen s Bereitstellungszinsen - Bezugspflicht s Bezugspflicht - einseitiger Vertrag 60716 - Empfang der Darlehensvaluta s Hingabe der Darlehensvaluta - Formbedürftigkeit 607 212 ff - finanzierter Immobilienerwerb 607 214 - Nebenabreden 607 212 - Zusammenhang (iS des § 139), rechtlicher 607 213 - Fremdwährung als Darlehensgegenstand 607377

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht gegenseitiger Vertrag 607 18 ff - Sicherheiten 607 20 - Zinspflicht 607 7 Gelddarlehen 607 7 Genehmigungsbedürftigkeit öffentlich-rechtlich 607 304 - privatrechtlich 607 305 Hingabe der Valuta s Hingabe der Darlehensvaluta Inanspruchnahme, Anspruch auf 607 367, 369 Konkurs s Konkurs Konsensualvertrag 607 13 Kündigung aus wichtigem Grund s Kündigung aus wichtigem Grund Leistungsstörungen s Leistungsstörungen, Unmöglichkeit, Verzug Nichtigkeit s gesetzliche Verbote, sittenwidriger Ratenkredit, Sittenwidrigkeit, Nichtigkeitsfolge öffentliche Darlehen s Kreditvergabe der öffentlichen Hand ordentliche Kündigung s ordentliche Kündigung partiarisches - s partiarisches Darlehen Pfändung s unter Pfändung privative Schuldübernahme 607 404 Quittung, Anspruch (Darlehensnehmer) auf 607 360 Realkontrakt 60712 Rückgewähr der Valuta, Anspruch auf s Rückgewähranspruch Sachdarlehen 607 8 Schutzpflichten 607 359 Sicherheiten s ferner Banksicherheiten, Sicherheiten - Anspruch (Darlehensgeber) auf Bestellung 607 371 - Anspruch (Darlehensnehmer) auf Rückgewähr 607 361 Treuhanddarlehen 607 217 Valutierung des Darlehens s Hingabe der Darlehensvaluta Vererbung des Auszahlungsanspruchs 607 407 Verpfändung s unter Pfandrecht, Verpfändung Vergleich s Vergleich Verjährung s unter Verjährung Vermieter an Mieter 607 63 Vertragsparteien 607 217 ff, s auch Darlehensgeber, Darlehensnehmer verzinsliches - s Zinsanspruch, Zinspflicht vorzeitige Beendigung der Valutanutzungsbefugnis - entstandene, noch nicht fällige Zinsen 6099 - nichtverbrauchte Zinsen, Rückerstattungsanspruch für 609 6

- Ratenkredit s unter Ratenkredit - Vorfälligkeitsentscheidung s Vorfälligkeitsentscheidung - vorzeitige Valutarückerstattung s vorzeitige Valutarückerstattung - Wertpapierdarlehen 607 9 - Widerrufs unter Widerruf (§ 610) - Zinsanspruch (Darlehensgeber) s Zinsanspruch - zu verbotenen Zwecken s unter Sittenwidrigkeit - zweiseitiger Vertrag 607 17 - Zinsgestaltung - Amortisationsdarlehen s unter Tilgungsdarlehen - Disagio s unter Disagio - Ratenkredit s unter Ratenkredit - Tilgungsdarlehen s unter Tilgungsdarlehen - Zustandekommen 607 211 - Handdarlehen 607 211 - Zweckbindung s Zweckbindung, zweckgebundene Darlehen Darlehensaufnahme - Genehmigungsbedürftigkeit 607 304 f - Ehegatte als Darlehensnehmer 607 305 Darlehensgeber 607 217 - mehrere - 607 219, s auch Kreditkonsortium - Treuhänder bei Treuhanddarlehen 607 217 Darlehensnehmer 607 218 - mehrere Darlehensnehmer als Gesamtschuldner 607 220 ff - Ehegatten 607 221 - Treuhänder bei Treuhanddarlehen 607 218 - Notar bei Valutierung über Anderkonto 607 218 Darlehensschuldschein - (als) abstraktes Schuldanerkenntnis 607 437 - (als) deklaratorisches Schuldanerkenntnis 607436 - (als) tatsächliches Schuldanerkenntnis 607 434 - (als) deklaratorisches Schuldanerkenntnis 607434 - Eigentum am - 607 438 - Einheit des-607 432 - Inhalt, notwendiger 607 432 - Rückgewähr, Anspruch (Darlehensnehmer) auf 607 360 - (als) tatsächliches Schuldanerkenntnis 607 434 Darlehensvermittler 607 69,79 ff, s auch Kreditvermittlergebühr - Anfechtung des Darlehensvertrags bei Täuschung durch - 607 306 - Finanzierungsdarlehen Vor 607 454 - Darlehensvalutierung durch Auszahlung an - 6 0 7 80,346

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Handelsmakler 607 79 - wirtschaftliche Einheit von Darlehen und finanziertem Geschäft bei Einschaltung eines - Vor 607 456 - Zivilmakler 607 79 Darlehensvermittlung 607 69 ff, s auch Kreditvermittlergebühr - Bankaufsicht 607 71 - europäische Rechtsangleichung 607 85 f, Vor 607 649 - Nichtigkeit des vermittelten Darlehens 607 286 - Notare 607 72 - Rechtsanwälte 607 72 - Reformbestrebungen 607 84 - Reisegewerbe (§ 56 Abs 1 Nr 6 GewO), im 607 73 ff - Bausparvertrag 607 77 - Ehegatte 607 76 - Warengeschäfte 607 77 - Steuerberater 607 72 Darlehensvorvertrag 607 24 ff - Abtretbarkeit 607 26 ff - Aufrechnung 607 32 - Klage aus-607 25 - Leistungsstörungen 607 33 f - Pfändbarkeit 607 31 - Unwirksamkeit des - 607 33 - Vertragsübernahme 607 30 - Widerruf (§ 610)610 8 - Zurückbehaltungsrecht 607 32 Darlehenszinsen s Zinsen Deportgeschäft s Prolongationsgeschäft Depositen Vor 607 25 - Rückzahlung an Nichtberechtigten Vor 607 90 Depositenbuch s Depositen Depositenkonto s Depositen Devisenvorschriften, ausländische s Abkommen von Bretton Woods über den Internationalen Währungsfonds, Eingriffsnormen Dienstvertrag 607 68 - finanzierter - s finanzierter Dienstvertrag Differenzgeschäft - Unverbindlichkeit eines zur Finanzierung gewährten Darlehens 607 308 Direktkondiktion (Darlehensgeber) s unter Anweisung iwS Disagio 607 363 - Ausschluß der Rückerstattung als Verstoß gegen § 609 a Abs 3 609 48 - Betriebsausgabe (EStG) 608 11 - effektiver Jahreszins, Bestandteil des 608 30 - Werbungskosten (EStG) 60811 - Zins iS des BGB 608 9 - Indizien 60810 Disintermediation Vor 607 845 Diskontgeschäft 607 39, Vor 607 216, s auch echtes Forfaitgeschäft

- Abtretung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 688 - Anfechtung bei Finanzwechseleinreichung Vor 607 665 - Aufklärungspflicht - der Bank über andere Wechselbeteiligte Vor 607 668 - des Kreditnehmers über Finanzwechselcharakter Vor 607 673 - (keine) Aufrechnung gegenüber Kreditgewährungsanspruch Vor 607 666 - Bankgeschäft iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG Vor 607 650 - Beendigung des - Vor 607 687 - Devisenwechsel - Zurückbelastungsrecht der Bank, Höhe des Vor 607 686 - Währungsrisiko, Zuweisung des Vor 607 674 - Diskontkrediteröffnungsvertrag Vor 607 658 - Diskontprovision, Anspruch auf Vor 607 670 - Interessenwahrungspflicht (Bank) Vor 607 669 - Geldkredit an Wechseleinreicher Vor 607 650 - Konkurs - Bank Vor 607 690 - Diskontkreditnehmer Vor 607 689 - Kreditgewährungsanspruch - Abtretung des - Vor 607 688 - Aufrechnung durch Bank Ausschluß der Vor 607 666 - Barkredit Vor 607 666 - Gutschrift auf Girokonto - Abbedingung der Kontokorrentbindung Vor 607 666 - Pfändung des - Vor 607 688 - Pfandrecht (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken), Ausschluß des Vor 607 666 - Verpfändung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 688 - Pfandrecht (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken) - Ausschluß des - bei Nichtzustandekommen des Diskontgeschäfts Vor 607 657 - Ausschluß gegenüber Kreditgewährungsanspruch Vor 607 666 - rechtliche Qualifikation Vor 607 654 f - Rediskontgeschäft s unter Rediskontgeschäft - Rückgriffsrechte (Bank) - kaufrechtliche - Vor 607 676 - Höhe der - bei Devisenwechseln Vor 607 686 - Verhältnis der drei - zueinander Vor 607 685 - wechselrechtliche - Vor 607 675

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Ziff 42 AGB-Banken, Rückforderungsrecht aus - Kontokorrentbindung Vor 607 680 - (bei unverschuldeter) Präjudizierung des Wechsels Vor 607 681 - Rechtsnatur Vor 607 677 - (gegen) Rückgabe des Wechsels Vor 607 682 - Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Wechselherausgabe Vor 607 684 - Wirksamkeit der - Vor 607 678 f - Zurückbehaltungsrecht am herauszugebenden Wechsel Vor 607 683 - Sicherheiten - Anspruch auf Bestellung Vor 607 672 - antizipierte Abtretung (Ziff 44 Satz 1 AGB-Banken) Vor 607 672 - (nicht im Falle) umgedrehter Wechsel Vor 607 672 - Übereignung des Wechsels - Anspruch auf - Vor 607 671 - Zustandekommen des Diskontgeschäfts als Bedingung Vor 607 657 - Vergleich Vor 607 691 - Verpfändung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 688 - Wahrungsrisiko - Devisenwechsel, Zuweisung bei Vor 607 674 - Wechseleinreicher - Aussteller Vor 607 651 - Akzeptant Vor 607 651 - Wechselrückruf, Recht zum Vor 607 667 - Wirksamkeit d e s - Ausbeutung des Kreditnehmers Vor 607 659 - Finanzwechsel, Diskontierung eines Vor 607 662 - Knebelung des Kreditnehmers Vor 607 660 - Reitwechsel, Diskontierung eines Vor 607 664 - umgedrehter Wechsel, Diskontierung eines Vor 607 663 - Vorbehaltslieferant, sittenwidrige Schädigung des Vor 607 661 - Zustandekommen des - Vor 607 656 Diskontsatz - veränderlicher Zinssatz iS des § 609 a Abs 2609 a42 Diskontverfahren Vor 607 715 Dokumentenakkreditiv s Akkreditiv drittfinanzierte Geschäfte s finanzierte Geschäfte Drittschuldner s unter Pfändung Durchgriffshaftung s Unterkapitalisierung Durchgriffskondiktion s Direktkondiktion ECP (euro commercial paper) Vor 607 844, 858 (17)

ECP-Programm (euro-commercial paper-Programm) Vor 607 844 - (keine) Absicherungsfazilität Vor 607 844 - rechtliche Qualifizierung - ECP Vor 607 858 - Verhältnis zwischen Emittent und Erwerber Vor 607 857 - Verhältnis zwischen Emittent und Händler Vor 607 857 ECU - Darlehen in-607 236 Effektenkreditexekution Vor 607 309,312 Effektenlombard s unter Lombardkredit Effektenspekulation s Spekulation effektiver Jahreszins 608 14 - AbzG (§ 1 a Abs 5 Satz 5) 608 28 - Berechnung (Ratenkredit) 608 29 - Auszahlungsbetrag, tatsächlicher 608 29 - Berechnungsverfahren - 360-Tage-Methode 608 34 - Annuitätenmethode 608 34 - Uniformmethode 608 34 - Bestandteile, einzubeziehende - Auslagen 608 30 - Bearbeitungsgebühr 608 30 - Disagio 607 30 - Kreditberühren 608 30 - Kreditvermittlergebühren 608 31 - Restschuldversicherungsprämie 608 32 - Verzugszinsen 608 33 - Zinsen 608 30 - Vergleich (Schwerpunktzins/vertraglicher Effektivzins) 607 257 ff, 608 36 - Ichlende Angabe - § 1 a Abs 1 Nr 3, Abs 3 AbzG analog 607 235 - Anfechtung 607 235 - MaBV (§ 11 Nr 2 iVm § 10 Abs 3 Nr 4 608 28 - PAngV (1985) 607 234,608 28 - Schadensersatz wegen fehlender Angabe 607 235 Effektivzins s effektiver Jahreszins Ehegatte Ehegatten - Oder-Konto - Ausgleichsansprüche Vor 607153 - Darlehensaufnahme - Genehmigungsbedürftigkeit 607 305 - „Geschäft des täglichen Lebens" 607 221 Ehegattengesellschaft 607 102 f Ehevermittlung, finanzierte s finanzierte Ehevermittlung eigenkapitalsetzende Gesellschaftsdarlehen - §§ 30,31 GmbH entsprechend - Normzweck 607 122 - §§ 32, a, b GmbHG - Normzweck 607 123

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht -

AG 607121 Bankenprivileg 607 150 Betriebsaufspaltung 607 127 Eigenkapitalersatzfunktion 607 137 ff - Kapitalhilfen, langfristige 607141 - Kreditunwürdigkeit 607 140 - Überschuldung 607 138 - Zahlungsunfähigkeit 607 139 - Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter 607 124 - Finanzierungsleasing 607 136 - Garantieübernahme 607136 - GmbH & Co Still KG 607 119,128 - GmbH & Co KG 607118 - GmbH & Still 607119,128 - OHG 607 120 - Prolongation des Darlehens 607 133 - Rangrücktrittsvereinbarung 607 144 - Sachnutzungsüberlassung 607126 - Sanierungsprivileg 607 150 - Stehenlassen eines Darlehens 607 134 - Stundung 607133 - Treugeber als Darlehensgeber 607 127 - Treuhänder als Gesellschafter 607126 - Überbrückungsdarlehen 607 148 f - unechtes Factoring 607136 - verbundene Unternehmen 607 127 - Verhältnis von GmbH-Novelle 1980 und Richterrecht zu §§ 30,31 GmbHG entsprechend 607 113 - Rechtsfolgen, Unterschiede in den 607 114 ff - Zeitpunkt - Eigenkapitalersatzfunktion 607 146 - Gesellschafterstellung 607 129 ff Eigentumsvorbehalt, verlängerter s verlängerter Eigentumsvorbehalt Einkonten-Buchung Vor 607 288 Einlage (bei Bank) - Begriff - § 1 Abs 1 Satz 2Nr 1 KWG Vor 607 19 - Erscheinungsformen - Termingelder Vor 607 22 - Festgelder Vor 607 22 - Kündigungsgelder Vor 607 22 - Spareinlagen Vor 607 23 - Sichteinlagen Vor 607 21 - rechtliche Qualifikation - Sichteinlagen Vor 607 27 - Spareinlagen Vor 607 31 - Termineinlagen Vor 607 28 ff - Initiativtheorie Vor 607 29 Eingriffsnormen (ausländische) - materiell-rechtliche Berücksichtigung 607 240 - Sittenwidrigkeit von Darlehen bei Verstoß gegen-607 297 - Sonderanknüpfung (IPR) 607 240 Einlagengeschäft (Banken) Vor 60718 ff,

-

s auch Anderkonto, CpD-Konto, Fremdkonto, Gemeinschaftskonto, Nummernkonto, Sonderkonto, Sperrkonto, Treuhandkonto Abtretung s Abtretung Auskunftsanspruch (Kontoinhaber) - Girokonto Vor 607103 - sonstige Konten Vor 607 103 Beendigung - (des) Einlagengeschäft Vor 607 104 - Valutanutzungsbefugnis Vor 607 104 Bereicherungsansprüche s Bereicherungsanspruch Darlegungs- und Beweislast Vor 607 139 Einlage, Begriff der - s unter Einlage Einlagenforderung, Begriff der Vor 607 40 - Konto, Unterschiede zum Vor 607 40 Ermächtigung eines Dritten Vor 607 80 Gläubiger des - s unter Girokonto, Sparkonto Konkurs s unter Konkurs Konto s Konto Kontenarten s unter Konto Pfändung der Einlagenforderung s Pfändung Pfandrecht (Bank) an Einlagenforderung Vor 607 109 Rückgewähranspruch des Kontoinhabers s Rückgewähranspruch Rückzahlung an Nichtberechtigten s unter Rückgewähranspruch Schuldner des - Vor 607 57 Stellvertretung des Kontoinhabers s unter Vertretung Verjährung s unter Verjährung Vertretung des Kontoinhabers s unter Vertretung Verfügung über die Einlagenforderung, Möglichkeiten der Vor 607 68 Verfügungsmacht Vor 607 80 Verpfändung Vor 607 108 f Wirksamkeit des - Vor 607 59 ff - Barabhebung (§§ 3 Nr 3, 54 Abs 1 Nr 1 KWG), Ausschluß der Vor 607 60 - befristete Einlagen (§§ 21 Abs 2, Abs 3 Satz 1 KWG) Vor 607 60 - Entgegennahme von Einlagen, verbotene (§§ 46, Abs 1 Satz 2,46 a Abs 1 Nr 3 Vor 607 60 - Erlaubnis des BÄK, fehlende (§§ 1,32, 54 Abs 1 Nr 2 KWG) Vor 607 60 - Steuerhinterziehung, Konto für Vor 607 62 - Kündigungsfrist, Verkürzung der (§22 Abs 1 Satz 2, Abs 2) Vor 607 609 - Reisegewerbe, Kontoeröffnung im (§ 56 Abs 1 Nr 6 GewO) Vor 607 61 - Rückforderungsrecht, Einschränkung des jederzeitigen (§ 22 Abs 1 Satz 2 KWG) Vor 607 609

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Werksparkassen (§§ 3 Nr 1,54 Abs 1 Nr 1 KWG) Vor 607 60 - Zwecksparunternehmen (§§ 3 Nr 2 , 5 4 Abs 1 Nrl KWG) Vor 607 60 - Zeitpunkt des Zustandekommens des Vor 607 58 - Zinsanspruch (Einleger) Vor 607 67 - Zustandekommen Vor 607 39 ff einseitiges Leistungsbestimmungsrecht (§ 315) - Vertragszins (Ziff 14 Abs 2 , 3 1. u 3. Alt AGB-Banken) 608 33 - Verzugszins (Ziff 14 Abs 3 2. Alt AGBBanken) 608 23 Einreichervertrag (zwischen Bank und Verkäufer) - A-Geschäft Vor 607 593 ff - Einlösung der Warenschecks, Anspruch (Verkäufer) auf Vor 607 594 - Entgegennahme der Warenschecks, Anspruch (Bank) auf Vor 607 595 - B-Geschäft Vor 607 570 ff - Auszahlung an Verkäufer, Anspruch auf Vor 607 574 - Bürgschaft (Verkäufer) Vor 607 578 - Garantie (Verkäufer) Vor 607 578 - Gesamtschuldner, Verkäufer gegenüber Bank als - AbzG, keine Berufung auf Schutzwirkung des Vor 607 463,540 - Einwendungsgriff, keine Berufung auf Vor 607 501 - Kreditauftrag Vor 607 572 - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 571 - Kreditgewährung an Käufer, Anspruch auf Vor 607 573 - Mithaftung des Verkäufers Vor 607 577 ff - Auslegungskriterien Vor 607 577 - Rahmenvertrag Vor 607 570 - Schuldmitübernahme (Verkäufer) Vor 607 578 - C-Geschäft Vor 607 590 Einwendungsdurchgriff - (eigener) Ansatz - § 242 (venire contra factum proprium als Sanktion berufsrollenwidrigen Verhaltens) als Grundlage Vor 607 429 ff - angemessene Risikoverteilung als Ziel Vor 607 431 - Einwendungsdurchgriff entfällt bei - privaten Darlehensgebern Vor 607 436 - Spezialisierung auf bloße Finanzierung Vor 607 435 - Zusammenwirken mit Darlehensnehmer ohne Verletzung der Neutralitätspflicht Vor 607 437 - Aufklärungspflichtverletzungen, Verhältnis zur Haftung für Vor 607 504 ff (19)

Begründungen des - in Lit und Rspr und Kritik daran - § 139 analog Vor 607 420 f - § 242 (Schlechterstellungsverbot) Vor 607 417 ff - i 273 analog Vor 607 420 f - § 404 analog Vor 607 420 f - § 6 AbzG Vor 607 410 f - causa-Lehre Vor 607 422 ff - culpa in contrahendo Vor 607 412 ff - sonstige Topoi Vor 607 426 ff - Wegfall der Geschäftsgrundlage Vor 607 422 ff - Zweckverfehlung Vor 607 422 ff (für) finanzierte Verträge - Dienstvertrag 607 381 - Ehevermittlung s finanzierte Ehevermittlung - Immobilienerwerb s finanzierter Immobilienerwerb - Kauf einer Sachgesamtheit 607 381 - Leasingvertrag 607 381 - Mitarbeitervertrag 607 381 - Werkvertrag 607 381 Gesamtschuldner - Berufung auf Einwendungsdurchgriff zulässig Vor 607 501 - Verkäufer, keine Berufung des mithaftenden Verkäufers Vor 607 501 Grenzen des eigene Pflichten der Bank aus Darlehen Vor 607 494 - (kein) Vermögenswert vom Käufer erlangt Vor 607 493 - Minderung Vor 607 493 Mitverschulden des Käufers Vor 607 502 - Schutzpflichten des Verkäufers, allgemeine Vor 607 488 - Verhalten des Käufers mängelbegründend Vor 607 495 f - Abnahmeverweigerung Vor 607 495 - Blankounterschrift des Darlehensvertrags Vor 607 496 - Empfangsbestätigung, unrichtige Vor 607 495 - Nachbesserung, Verweigerung der Vor 607 495 - Zusatzabreden - nach Kauf Vor 607 494 - Aufbewahrung der Kaufsache für Käufer Vor 607 494 - neben Kauf Vor 607 494 - Aufhebung, ein verständliche des Kaufvertrags Vor 607 494 Käufer kein eingetragener Kaufmann (§ 8 AbzG analog) Vor 607 492 - Kritik Vor 607 492 Rechtsfolge

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - (bloße) Einwendung gegen Darlehensrückgewähranspruch Vor 607 499 - Entstehungszeitpunkt - subsidiäre Einwendungen Vor 607 500 - unmittelbare Einwendungen Vor 607 500 - Rückabwicklung s unter Bereicherungsanspruch - subsidiärer - (für) dilatorische Einreden (§§ 273,320 etc) ausgeschlossen Vor 607 490 - Gewährleistungsansprüche, Leistungsstörungen etc Vor 607 488 - Mängeleinrede (§ 478) Vor 607 489 - Wegfall der Subsidiarität, Kriterien des Vor 607 491 - Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme des Verkäufers, Einzelheiten zur Vor 607 491 - Trennungsklausel Vor 607 497 f - Unwirksamkeit nach § 9 Abs 2 AGBG Vor 607 498 - unmittelbarer - (für) käuferschützende Nichtigkeitsnormen (§§ 134,138 Abs 1,2 etc) Vor 607 486 - (beim) Verkäuferrücktritt Vor 607 487 - wirtschaftliche Einheit s wirtschaftliche Einheit - Voraussetzung für Einwendungsdurchgriff 607 381, Vor 607 439,453 Erfüllungsgehilfe (§ 278) - Kriterien der Erfüllungsgehilfeneigenschaft, Vor 607 454 - (bei) finanzierten Geschäften 607 391, Vor 607 517 Entreicherungseinwand s unter Bereicherungsanspruch Ermächtigung s Verfügungsmacht Ermächtigungstreuhand Vor 607 190 - (kein) Ausschluß des Treuhänders mit dinglicher Wirkung Vor 607 193 Ersetzungsbefugnis - Fremdwährungsdarlehen 607 377 eurocheque-Karte s Scheckkarte Eurokredit s Roll-Over-Kredit, syndizierter Eurokredit Eurokreditmarkt Vor 607 839 europäische Rechtsangleichung - Darlehensvermittlung 607 85 f, Vor 607 649 - Haustürgeschäft 607 307 - Verbraucherkredit (EG-Richtlinie) Vor 607 673 ff - Anwendungsbereich Vor 607 638 f - effektiver Jahreszins, Pflicht zur Angabe Vor 607 640 - finanzierte Geschäfte Vor 607 645 - Abtretungskonstruktion Vor 607 648

- C-Geschäft Vor 607 67 - Einwendungsdurchgriff Vor 607 646 - Kontokorrentkredite Vor 607 642 - Rücknahmerecht des Kreditgebers Vor 607 643 - Schriftformerfordernis Vor 607 641 - vorzeitige Erfüllung durch Verbraucher Vor 607 644 Euroscheck-Karte s Scheckkarte Existenzgründungsdarlehen - Ausschluß der Kündigung nach Ziff 17 Satz 160975 - Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts 609 66 - Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 2 609 a 30 Factoring - § 407 - Kenntnis des Drittschuldners von Factoringzession Vor 607 784 - Abrechnungskonto Vor 607 715 - Guthaben, Anspruch auf Verzinsung des Vor 607 746 - Kontokorrentbindung, für Anspruch auf Factoringerlös Abbedingung der Vor 607 744 - Überziehungsmöglichkeit des - als Krediteröffnungsvertrag Vor 607 729 - Abtretung - Factoringerlös, Anspruch auf - Vor 607 771 - Abtretungsanspruch (Factor) Vor 607 752 - Andienungspflicht (Factoringkunde) bei zweistufiger Gestaltung Vor 607 751 - Aufklärungspflichten (Factor - echtes Factoring Vor 607 747 - unechtes Factoring Vor 607 747 - Beendigung des - Vor 607 769 - Rechtsfolgen Vor 607 770 - Delkrederegebühr Vor 607 715 - Anspruch auf - Vor 607 753 - Delkrederefunktion Vor 607 718 - Dienstleistungsfunktion Vor 607 718 - Diskontgeschäft, Unterschiede zum Vor 607 730 - Diskont verfahren, Errechnung der Gutschrift im Vor 607 715 - echtes-Vor 607 714 - Änderung in unechtes Factoring Vor 607 767 - Auslegungskrediterien für Vor 607 766 - bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 731 - rechtliche Qualifikation Vor 607 724 - einstufiges - Vor 607 720 - (als) echtes Factoring Vor 607 727

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht

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- Sukzessivlieferungsvertrag iwS Vor 607 727 - (als) unechtes Factoring Vor 607 727 Eigenservice-Factoring Vor 607 717 Einziehungsermächtigung (als Zusatzabrede) Vor 607 728 Erwerbslimit Vor 607 716 Export-Factoring Vor 607 717 Factoringgebühr Vor 607 715 - Anspruch auf - Vor 607 753 Factoringerlös - Abtretung des Anspruchs auf - Vor 607 771 Barauszahlung, Anspruch auf Vor 607 744 - Abrechnungskonto, Abbedingung der Kontokorrentbindung des Vor 607 744 Diskontverfahren, Abrechnung nach - Anspruch auf Auszahlung des Factoringerlöses Vor 607 743 Pfändung des Anspruchs auf-Vor 607 771 - Verpfändung des Anspruchs auf Vor 607771 - Vorschußverfahren, Abrechnung nach - Anspruch auf Vorschußerteilung Vor 607 743 Finanzierungsfunktion Vor 607 718 Globalzession (an Factor) Vor 607 714 - Erlöschen für nichtangekaufte Forderungen bei Vertragsende Vor 607 770 - Erlösabtretung, Anspruch auf - (für) nichtangekaufte Forderungen Vor 607 750 - (beim) Rückgriff des Factors Vor 607 749,768 „relative Unwirksamkeit" gegenüber Vorbehaltsverkäufer Vor 607 785 - Wirksamkeit gegenüber Geldkreditgeber beim echten Factoring Vor 607 739 - Wirksamkeit gegenüber Warenkreditgeber beim echten Factoring - antizipierte Abtretung Vor 607 739 - nachfolgende Abtretung Vor 607 739 - Wirksamkeit trotz Einbeziehung nicht angekaufter Forderungen Vor 607 741 halboffenes-Vor 607714 Import-Factoring Vor 607 717 Inkassoabrede (als Zusatzabrede) Vor 607 728 Interessenwahrungspflicht (Factor) Vor 607 748 Konkurs - Factor beim zweistufigen Factoring Vor 607 777 ff - Einzelverträge Vor 607 778 - Globalzession, Schicksal der Vor 607 780 - Rahmenvertrag beim echten Factoring Vor 607 777

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- Rahmenvertrag beim zweistufigen Factoring Vor 607 772 ff - Factor beim einstufigen Factoring Vor 607 776 - Factoringkunde beim einstufigen Factoring Vor 607 776 - Factoringkunde beim zweistufigen Factoring Vor 607 772 ff - Einzelverträge Vor 607 773 - Globalzession, Schicksal der Vor 607 775 - Rahmenvertrag beim echten Factoring Vor 607 772 - Rahmenvertrag beim unechten Factoring Vor 607 772 Krediteröffnungsvertrag (als Zusatzabrede) Vor 607 729 Kündigung aus wichtigem Grund Vor 607 769 Maturity-Factoring Vor 607 717 offenes-Vor 607 714 Old-Line-Factoring Vor 607 717 ordentliche Kündigung Vor 607 769 Pfändung - Factoringerlös, Anspruch auf Vor 607 771 Pflichten (Factoringkunde) Vor 607 751 ff Rückgriffsrechte (Factor) Vor 607 758 ff - (gegen) Abtretung der rückbelasteten Forderung Vor 607 768 - echtes Factoring - Anspruchsgrundlagen Vor 607 759 f - Umfang der Haftung Vor 607 761 ff - Delkredererisiko Vor 607 762 - Zahlungswilligkeit des Dritten Vor 607 762 - Wirksamkeit der Haftungsregelung Vor 607 763 ff - unechtes Factoring - Anspruchsgrundlagen Vor 607 759 f - Umfang der HaftungVor 607 761 ff - Delkredererisiko Vor 607 762 - Zahlungswilligkeit des Dritten Vor 607 762 - Wirksamkeit der Haftungsregelung Vor 607 763 ff Sicherungseinbehalt Vor 607 716 - Anspruch auf Freigabe - Delkrederefall, Eintritt des Vor 607 745 - Drittschuldnerzahlung Vor 607 745 - Rückgriff des Factor Vor 607 750 Standard-Factoring Vor 607 717 stilles-Vor 607 714 unechtes - Vor 607 714 - Änderung in echtes Factoring Vor 607 767 - Auslegungskriterien für Vor 607 766 - eigenkapitalersetzende Gesellschafterfinanzierung 607136

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht

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- bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 731 - rechtliche Qualifikation Vor 607 725 f verdecktes-Vor 607 714 Vergleich - Factor Vor 607 772 - Factoringkunde Vor 607 772 Verpfändung - Factoringerlös, Anspruch auf Vor 607 771 Vorbehaltsverkäufer - Schutzpflichten des Factoringkunden gegenüber - Vor 607 785 Vorschuß - Erteilung, Anspruch auf Vor 607 743 - Zinsen, Anspruch auf Vor 607 753 Vorschußverfahren, Errechnung der Gutschrift im Vor 607 715 „wechselloses" Wechselgeschäft Vor 607 730 Wirksamkeit - Einzelverträge beim zweistufigen Factoring - (kein) § 306 Vor 607 734 - Rechtsberatung, keine unerlaubte - echtes Factoring Vor 607 735 - unechtes Factoring Vor 607 735 - Sittenwidrigkeit - Knebelung Vor 607 736 - Konkursverschleppung Vor 607 736 - Umgehung der Vertragsbruchrechtsprechung durch echtes Factoring Vor 607 737 Zinsberechnungsverfahren, Errechnung des Factoringerlös im Vor 607 715 Zustandekommen Vor 607 732 - § 151 Vor 607 732 - Einzelverträge beim zweistufigen Factoring Vor 607 732 - § 362 HGB Vor 607 732 zweistufiges - Vor 607 719 - Rahmenvereinbarung Vor 607 719 - Andienungspflicht Vor 607 722 - Dauerschuldverhältnis Vor 607 722 - Factoringerlös, unmittelbarer Anspruch auf Vor 607 722 - Geschäftsbesorgungselemente Vor 607 723 - Kombinationstheorie Vor 607 723 - Krediteröffnungsvertrag, Parallelen zum Vor 607 722 - Rahmenvertrag Vor 607 721 - (kein) Vorvertrag Vor 607 721 Einzelgeschäfte - Andienungspflicht (Factoringkunde) Vor 607 751 - Anspruch auf Abschluß der - Vor 607 742

- echtes Factoring Vor 607 724 - unechtes Factoring Vor 607 725 Fakultativklausel Vor 607 185 Fernunterricht - Gesetz zum Schutze der Teilnehmer am Vor 607 604 Festdarlehen 609 57 Festgelder Vor 607 22 FIBOR (Frankfurt interbank offered rate) 609 a 15 Filiale - Angabe der kontoführenden - für Kontopfändung Vor 607 120 finanzierte Ehevermittlung - § 656 Abs 2 analog Vor 607 608 - Aufklärungspflichten (Bank) Vor 607 609 - Ehemakler als arglistig Täuschender Vor 607 609 - Einwendungsdurchgriff 607 381 - (keine) Sittenwidrigkeit des Darlehens Vor 607 607 finanzierte Unfallhilfe 607 230 - Bürgschaft 607 230 finanzierter Abzahlungskauf s A-Geschäft, B-Geschäft, C-Geschäft, ferner Abtretungskonstruktion finanzierter Dienstvertrag s ferner Finanzierungsdarlehen - Einwendungsdurchgriff 607 381 finanzierter Immobilienerwerb - § 56 Abs 1 Nr 5 GewO 607 227 - Aufklärungspflichten - Aufspaltungsrisiko 607 357 f - Risiken des finanzierten Geschäfts 607 357 f - Einwendungsdurchgriff 607 381, 382 f - Formbedürftigkeit des Darlehens 607 214 finanzierter Kauf s finanzierter Abzahlungskauf, finanzierter Immobilienerwerb finanzierter Leasingvertrag - Einwendungsdurchgriff 607 381 finanzierter Mitarbeitervertrag s ferner Finanzierungsdarlehen - Einwendungsdurchgriff 607 381 finanzierter Werkvertrag s ferner Finanzierungsdarlehen - Einwendungsdurchgriff 607 381 Finanzierungsdarlehen s ferner Abtretungskonstruktion, A-Geschäft, Anschaffungsdarlehen, B-Geschäft, C-Geschäft, finanzierter Immobilienerwerb, persönlicher Kleinkredit - Anfechtung (Darlehensnehmer) wegen arglistiger Täuschung - (durch) Darlehensvermittler 607 306 - (durch) Partner des finanzierten Geschäfts 607 306, Vor 607 454 - Aufklärungspflichten (Bank)

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Vorbein zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Einwendungsdurchgriff, Verhältnis zum Vor 607 504 f - Pflichten im einzelnen - Bonität des Dritten 607 353 - Risiken des finanzierten Geschäfts 607 353 ff - Vertragsspaltungsrisiko 607 354 - Rechtsgrundlage der Aufklärungspflichten Vor 607 506 - wirtschaftliche Einheit als Voraussetzung 607 354, Vor 607 453 - Kriterien im einzelnen s wirtschaftliche Einheit - Begriff Vor 607 389 f - Einheitstheorien Vor 607 405 - Einwendungsdurchgriff Vor 607 606, s ferner Einwendungsdurchgriff - (kein) Ratenkredit als Voraussetzung Vor 607 606 - Erfüllungsgehilfe - Kreditvermittler als-607 391 - Partner des finanzierten Geschäfts als 607 391, Vor 607 454 - Erscheinungsformen Vor 607 391 - Rückabwicklung s Bereichungsanspruch - Trennungstheorie als Grundsatz Vor 607 403 f - Durchbrechungen Vor 607 407 f Finanzierungsleasing - § 6AbzGVor607602 - eigenkapitalersetzende Gesellschafterfinanzierung 607 136 Finanzwechsel s ferner umgedrehter Wechsel - Diskontierung Vor 607 662 - Sittenwidrigkeit 607 294, Vor 607 356,662 Firmenkonto Vor 607 422 Flaschendarlehen 607 67 Flaschenleihe 607 67 Flaschenmiete 607 67 Flaschenpfand 607 67 Forfaitgeschäft s auch Diskontgeschäft - echtes- bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 698 - (in) Forderungen Vor 607 694 - anwendbare Regeln des Factoring Vor 607 702 - Unterschiede zum Factoring Vor 607 694 - rechtliche Qualifizierung Vor 607 696 - Regreßverzicht der Bank Vor 607 701 - (in) Wechseln Vor 607 693 - Ziff 42 AGB-Banken, Verzicht auf Rechte aus Vor 607 701 - Ziff 44 AGB-Banken, Abbedingung der Vor 607 700 - unechtes - bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 698 (23)

- Factoring - anwendbare Regeln des - Vor 607 702 - Unterschiede zum - Vor 607 694 - rechtliche Qualifizierung Vor 607 697 Forstwirtschaft - Gewerbe iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 609 a 26 Fremdkonto - Ausschluß des Kontoinhabers von Verfügungen - (durch) Vereinbarung mit Kontoinhaber - (durch) Vereinbarung zwischen Verfügungsberechtigten und Bank Vor 607 179 - Begriff Vor 607 178 - Entstehung Vor 607178 - Rechtsfolgen Vor 607 181 f Fremdwährungsschuld 607 377 Garantie „auf erstes Anfordern" Vor 607 217 Garantiegeschäft (§ 1 Abs 1 Satz 2 Nr 8 KWG) Vor 607 217 - Avalkredit als - Vor 607 217 Gefälligkeitsakzept - Akzeptkredit Vor 607 333 - Sittenwidrigkeit Vor 607 356 Gefälligkeitsdarlehen - fristloses ordentliches Kündigungsrecht 609 67,69 Gefälligkeitssparbuch 607 218 gegenseitiges Darlehen 607 18 ff - Widerruf n a c h ! 610610 Gelddarlehen 607 7 Geldkredit (§ 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG) - Akkreditiv kein - Vor 607 237 - echtes Factoring kein - Vor 607 209 - echtes Forfaitgeschäft kein - Vor 607 209 - Einlagengeschäft kein - Vor 607 208 - Garantiegeschäft kein - Vor 607 217 - Kreditbrief kein - Vor 607 226 - Kreditkarte kein - Vor 607 232 - Kreditvermittlung kein-Vor 607 209 - Scheckkartengeschäft kein - Vor 607 223 - unechtes Factoring kein - Vor 607 209 - Warenkredit kein - Vor 607 208 Gemeinschaftskonto - Auskunftsanspruch Vor 607 103 - Oder-Konto Vor 607 147 ff - Abtretung Vor 607 149 - Aufrechnung durch Bank Vor 607 151 - Ausgleichsansprüche der Kontoinhaber Vor 607 153 - gesamtschuldnerische Haftung (Ziff 2 Abs 3 Satz 2 AGB-Banken) Vor 607 150 - Konkurs Vor 607 149 - Pfändung Vor 607149 - Pfandrecht (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken) Vor 607 151 - Rechtsnatur Vor 607 148 - Überweisung, Gutschrift von Vor 607 154 - Und-Konto, Umwandlung in Vor 607152

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Verfügungsrecht der Kontoinhaber Vor 607 149 - Verpfändung Vor 607 Vor 607 149 - Überziehungskredit - Kontoinhaber als gesamtschuldnerische Darlehensnehmer 607 221 - Und-Konto - Abtretung Vor 607 157 - Entstehung Vor 607 155 - gesamtschuldnerische Haftung (Ziff 2 Abs 3 Satz 2 AGB-Banken) Vor 607 157 - Konkurs Vor 607 157 - Pfändung Vor 607 157 - Rechtsnatur Vor 607 156 - Überweisung, Gutschrift von Vor 607 157 - Verfügungsrecht der Kontoinhaber Vor 607 157 - Verpfändung Vor 607 157 - Vertretungsmacht, Unterschiede zur Einräumung von Vor 607 71 Genehmigung s genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäfte genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäfte - Außenwirtschaftsrecht 607 238 - Darlehen 607 304 f - Wertsicherungsklausel (§ 3 Satz 2 WährG) 607 236 Gesamtfälligkeit, vorzeitige s unter Ratenkredit - (bei) Nichtigkeit des Darlehens (gegen § 817 Satz 2 BGB) 607 333 Gesamtschuldner - Bereicherungsansprüche, keine Erstrekkung auf 607 236 - BGB-Gesellschaft und Gesellschafter 607 326 - Rückerstattung der Darlehensvaluta 607 374 Gesamtschuldnerausgleich - mehrere Darlehensnehmer 607 222 „Geschäft des täglichen Lebens" (§ 1357) - Darlehensaufnahme als - 607 221 Geschäftsverbindung - Aufhebung der-(Ziff 17 AGB-Banken) Vor 607 267 - Rechtsfolgen der-(Ziff 18 AGB-Banken) Vor 607 268 Gesellschafterdarlehen - Darlehen - Abgrenzung 607 106 - Umwandlung 607107 - eigenkapitalersetzend s eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen - mit Eigenkapitalcharakter - Abgrenzung 607109 - Rechtsfolgen 607110 - Treuepflicht als Rückgewähranspruchsbeschränkung 607 379

Gesellschaftereinlagen - Vereinbarungsdarlehen, Umwandlung in 607 421 gesetzliche Verbote (§ 134) - bankaufsichtsrechtliche Vorschriften 607 225 - Börsentermingeschäfte, verbotene 607 244 - devisenrechtliche Vorschriften 607 238 ff - Finanzierung von Steuererstattungsansprüchen 607 231 - finanzierte Unfallhilfe 607 230 - gewerbepolizeiliche Vorschriften 607 226 ff - Kapitalerhaltungsvorschriften 607 243 - Organkredite 607 225,241 - Preisvorschriften 607 233 - Wertsicherungsklauseln 607 236 f gesetzliche Verbote (Einzelvorschriften) - 5. AVO zum RBerG - § 1 Vor 607 735 - AktG - § 57 607243 - AWG - § 31 Satz 2 607 238 - BörsG - Darlehen für verbotene Börsentermingeschäfte - GmbHG - § 30607 243 - KWG - §§ 1,32 607 225, Vor 607 60 - § 3 Nr 1 Vor 607 60 - § 3 Nr 2 Vor 60760 - § 3 Nr 3 607 225, Vor 607 60 - § 13 Abs 3,4 607 225 - § 14 607 225 - § 15 607225 - § 18607 225 - §§ 21 Abs 2, Abs 3 Satz 1 Vor 607 600 - § 22 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Vor 607 60 - I 45 Abs 1 Satz 1 607 225 - § 46 Abs 1 Satz 2 607 225, Vor 607 60 - § 46 a Abs 1 Nr 3 Vor 607 60 - GenG - §22 Abs 4 Satz 2 607 225 - GewO - § 56 Abs 1 Nr 6 607 226 f, Vor 607 61 - HaustürWG, Einfluß des 607 226 - finanzierter Immobilienerwerb 607 227 - § 115 Abs 2 Satz 1607 228 - § 117 Abs 2607 228 - § 119 GewO 607 228 - PAngV (1973) - § 1 Abs 4 607 234 - PAngV (1985) - § 4607 234f - PreisG 607 233 - RBerG - § 1 Rz 230,231

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Vorbemzu §§ 607 ff Bankkreditrecht - SchiffsBG - § 5 607 225 - StBerG - §57 Abs 4 Nr 1607 231 - VO über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher - § 5607229 - 3 10607 233 - WährG - § 3 Abs 2 WährG 607 236 f - WiStG 607 233 Girokonto Vor 607 27 - Auskunftsanspruch (Kontoinhaber) Vor 607 103 - Konkurs Vor 607 141 - Kontoinhaber, Bestimmung der Vor 607 47 ff - Kontobezeichnung Vor 607 47 - sonstige Umstände Vor 607 55 - Verfügungsbefugnis Vor 607 48 f - pfändbare Ansprüche (mit/ohne Kontokorrentbindung) - Auskunftsanspruch Vor 607120 - (auf) Durchführung von Überweisungen Vor 607 119 - Einlagenrückgewähranspruch Vor 607 112

- Pfandrecht der Bank (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken), Verhältnis zum Vor 607112 - (aus) erteilter Gutschrift Vor 607 118 - (auf) Erteilung der Gutschrift Vor 607 117 - künftiger Einlagenrückgewähranspruch Vor 607113 - Vorauspfändung Vor 607 114 - Vorratspfändung Vor 607114 - künftige Salden Vor 607 116 - (gegenwärtiger) Zustellungssaldo Vor 607 115 - Rückgewähranspruch (Kontoinhaber) - Fälligkeit des - Vor 607 81 - Rechtsgrundlage des - Vor 607 81 ff - Girokonto mit Kontokorrentabrede Vor 607 83 - Girokonto ohne Kontokorrentabrede Vor 607 82 - Vertrag zugunsten Dritter Vor 607 49 girovertraglicher Zahlungsanspruch Vor 607 82 f Gewerbe - Begriff iS des § 609 a Abs l N r 2 6 0 9 a24ff - Land- und Forstwirtschaft 609 a 26 - Vermögensverwaltung 609 a 26 Gewinnausschüttung, verdeckte s verdeckte Gewinnausschüttung Gewinnbeteiligung 608 3 Gläubigerbenachteiligung s Sittenwidrigkeit Gläubigertäuschung s Konkursverschleppung (25)

Globalzession - „relative Unwirksamkeit" gegenüber Vorbehaltskäufer - Factoring Vor 607 785 - Sittenwidrigkeit (Verleitung zum Vertragsbruch) 607 292 - echtes Factoring (gegenüber Geldkreditgeber) Vor 607 739 - echtes Factoring (gegenüber Warenkreditgeber) - antizipierte Abtretung Vor 607 739 - nachfolgende Abtretung Vor 607 739 - unechtes Factoring (gegenüber Warenkreditgeber) - antizipierte Abtretung Vor 607 740 - nachträgliche Abtretung Vor 607 740 Glücksspiel 607 244, s auch Spiel - Sittenwidrigkeit von Darlehen für - 607 297 - Valutarückzahlungsanspruch, Ausschluß des (§ 817 Satz 2) 607 336 GmbH & Co & Still KG 607 119,128 GmbH & Co KG 607118 GmbH & Still 607119,128 GmbH 607 155 GNF (global note facility) Vor 607 849 Gratifikation 607 37 Großkredit (§ 13 Abs 3,4 KWG) - Rechtsfolge 607 225 Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft s finanzierter Immobilienerwerb Haifischgewerbe 607 83 Handdarlehen 607 211 Handelswechsel - iS des § 19 Abs 1 BBankG Vor 607 652 Hausbank - Anspruch auf zusätzliche Kreditgewährung gegen-610 22 - (zusätzliche) Kündigungsbeschränkungen für §609 80,126 HaustürWG - „provozierte Bestellung" 607 307 - Widerrufsrecht 607 307 Hingabe der Darlehensvaluta 607 339 ff - (durch) Abtretung einer Forderung 607 342 - an einen Dritten 607 343 ff - Kreditvermittler 607 346 - Notar 607 346 - Aufrechnungsvalutierung s Aufrechnung (Darlehensgeber) - Buchgeld 607 341 - durch einen Dritten 607 342 - Gutschrift auf Konto des Darlehensnehmers 607 341 - mehrere Darlehensnehmer 607 339 - Pfandrecht (Ziff 19 Abs 5 AGB-Banken), Ausschluß des 607 349 - Zurückbehaltungsrecht (Ziff 19 Abs 5 AGB-Banken), Ausschluß des 607 349

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht Hinterlegung 607 92 Höchstzinssätze, amtliche s amtliche Höchstzinssätze Holgelder s Initiativtheorie Hypothek s Sicherheiten Hypothekenbanken s auch Hypothekenbankkredit - Kommunalschuldverschreibungen Vor 607 313 - Pfandbriefgeschäft Vor 607 313,315 Hypothekenbankkredit Vor 607 314 - Abschnittsfinanzierung 608 25 - Pfandbriefdarlehen Vor 607 316 - Gelddarlehen Vor 607 316 - Tilgung 608 40 - Tilgungsplan 608 40, s ferner Tilgungsplan - Tilgungsverrechnungsklauseln 608 41 - Zinsberechnungsklauseln 608 41 - Rückgewähranspruch der kreditgebenden Bank - Inhalt der Vor 607 317 - Sicherung durch Grundpfandrechte Vor 607 317 - Zustandekommen 607 211 Immobilienerwerb, finanzierter s finanzierter Immobilienerwerb Inanspruchnahme s ferner Bereitstellungszinsen - Darlehen - Anspruch (Darlehensgeber) 607 367,369 - Aufrechnung durch Darlehensnehmer ausgeschlossen 607 369 - Krediteröffnungsvertrag - Anspruch des Kreditgebers Vor 607 260 Industrieobligationen Vor 607 13 Inhaberschuldverschreibung - ordentliches Kündigungsrecht (§ 609 a) 609 a 9 Initiativtheorie Vor 607 29 IPR Vor 607 838 - Sonderanknüpfung s Eingriffsnormen ISM-(issuer set margin-)Verfahren Vor 607 847 Kapitalerhaltungsvorschriften s verdeckte Gewinnausschüttungen Kassenobligationen Vor 60713 Kastenpfand 607 67 Kauf auf Borg - vormundschaftliche Genehmigung 607 305 kausale Schuldumschaffung - Rechtsfolgen 607 412 - Voraussetzungen 607 413 Kaution 607 45 Kennwort s unter Sparbuch Knebelung s unter Sittenwidrigkeit Kommanditeinlagen

- gesplittete s Gesellschafterdarlehen mit Eigenkapitalcharakter Kommunalobligationen Vor 60713 Kommunalschuldverschreibungen Vor 607 313 Konkurs (Darlehens- bzw Kreditgeber) - Akzeptkredit Vor 607 355 - Anderkonto - Aussonderungsrecht des Treugebers Vor 607 205 - Diskontkredit Vor 607 690 - Einlagengeschäft Vor 607 690 - Girokonto Vor 607141 - entgeltliche Darlehen - Darlehensversprechen 607 443 - valutierte Darlehen 607 443 - Factoring - zweistufiges Factoring Vor 607 777 ff - Einzelverträge Vor 607 778 - Globalzession, Schicksal der Vor 607 780 - Rahmenvertrag beim echten Factoring Vor 607 777 - Rahmenvertrag beim unechten Factoring Vor 607 777 - einstufiges Factoring Vor 607 781 - Gemeinschaftskonto - Oder-Konto Vor 607149 - Und-Konto Vor 607 157 - Girokonto Vor 607141 - Kontokorrentkredit Vor 607 303 - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 286 - nichtiges Darlehen - Ausschluß des § 817607 336 - Sperrkonto (Zustimmung eines Dritten) Vor 607171 - Treuhandkonto, offenes - Konkurs des Treugebers, kein Absonderungsrecht im Vor 607 196 - Konkurs des Treuhänders, Aussonderungsrecht im Vor 607 195 - unentgeltliche Darlehen 607 443 - Wahlrecht des Konkursverwalters - § 610, Verhältnis zu 61015 Konkurs (Darlehens-bzw Kreditnehmer) - Akzeptkredit Vor 607 354 - Auszahlungsanspruch als Konkursmassebestandteil 607 441 - Diskontgeschäft Vor 607 689 - Einlagengeschäft Vor 607 140 - entgeltliche Darlehen - Darlehensversprechen 607 442 - valutierte Darlehen 607 442 - Factoring - einstufiges Factoring Vor 607 776 - zweistufiges Factoring Vor 607 772 ff - Einzelverträge Vor 607 773 - Globalzession, Schicksal der Vor 607 775

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Rahmenvertrag beim echten Factoring Vor 607 772 - Rahmenvertrag beim unechten Factoring Vor 607 772 - Girokonto Vor 607 41 - Kontokorrentkredit Vor 607 302 - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 284 f - Pensionsgeschäft Vor 607 712 - unentgeltliche Darlehen 607 442 Konkursverschleppung s unter Sittenwidrigkeit Konsensualvertrag 607 13 Konsortialkredit Vor 607 13, s auch syndizierter Eurokredit Konsumentenkredit s Ratenkredit, sittenwidriger Ratenkredit Kontenwahrheit s Nummernkonto Konto s auch Anderkonto, CpD-Konto, Fremdkonto, Gemeinschaftskonto, Nummernkonto, Sonderkonto, Sperrkonto, Treuhandkonto - Arten des - Eigenkonto Vor 607 42 - Begriff des - Vor 607 40 - Einlagenforderung, Unterschiede zur Vor 607 40 Kontoeröffnung - Girokonto - Dritter Begünstigter iS des § 328 Abs 2 Vor 607 49 - Sparkonto - Dritter Begünstigter iS des § 328 Abs 2 Vor 607 52 f Kontokorrent - Bankkontokorrent als Periodenkontokorrent Vor 607 292 - Beendigung des - (durch) Saldopfändung Vor 607 115 - Girokonto (Ziff 2 Abs 2 AGB-Banken) Vor 607 27 - Rückgewähranspruch des Kontoinhabers Vor 607 83 - Saldoanerkenntnis - abstraktes Schuldversprechen Vor 607 292 - Novation Vor 607 292 - Saldopfändung - Doppelpfändung Vor 607 16 - Einziehung des gepfändeten Saldo Vor 607 129 - künftige Salden Vor 607116 - Verwertung des gepfändeten Saldo Vor 607 29 - (gegenwärtiger) Zustellungssaldo Vor 607115 Kontokorrentkredit - Abtretung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 300 - Beendigung des - Vor 607 294 ff (27)

- Rechtsfolgen der Beendigung des Vor 607 299 - Konkurs Vor 607 301 ff - Kreditnehmer Vor 607 302 - kreditgebende Bank Vor 607 303 - Kontokorrent, Besonderheiten aus Vor 607 292 f - Kreditgewährungsanspruch Vor 607 291 - Abtretung des - Vor 607 300 - Pfändung des - Vor 607 300 - Verpfändung des - Vor 607 300 - Kreditvergütung, Anspruch auf Vor 607 292 - Kündigung aus wichtigem Grund Vor 607 295 f - Einzelgeschäfte, Auswirkung auf Vor 607 298 - ordentliche Kündigung des - Vor 607 295 f - Einzelgeschäfte, Auswirkung auf Vor 607 298 - Pfändung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 300 - rechtliche Qualifikation - Giroabrede Vor 607289 - Kontokorrentabrede Vor 607 289 - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 289 - revolvierender Kredit Vor 607 288 - Rückgewähranspruch der Bank Vor 607 292 - Schutzpflichten der Bank Vor 607 291 - Überziehungskredit, Abgrenzung zum Vor 607 290 - Vergleich - kreditgebende Bank Vor 607 304 - Kreditnehmer Vor 607 304 - Verpfändung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 300 Kontonummer - Angabe der - für Kontopfändung Vor 607 72 Kontoüberziehung - Kontovollmacht Vor 607 72 - (aufgrund) Verfügungsmacht) Vor 607 80 Kontovollmacht s Vertretung, Vollmacht Kontrahierungszwang - Banken Vor 607215 Konzern 607 156, auch verbundene Unternehmen - Darlehen zwischen Konzerngesellschaften 607 309 Kredit - Begriff im Rechtssinne Vor 607 14 ff - kein einheitlicher - Vor 607 15 f - Begriff iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG Vor 607 17 - Begriff im wirtschaftlichen Sinn Vor 607 12 f - revolvierender - s revolvierender Kredit Kreditarten Vor 607 13

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht Kreditauskunft s Bankauskunft Kreditbrief - bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 226 - Erscheinungsformen Vor 607 224 - (keine) Kreditfunktion Vor 607 225 Kredite der öffentlichen Hand s Kreditvergabe der öffentlichen Hand Krediteröffnungsvertrag - Abrufrecht des Kreditnehmers Vor 607 243 - (kein) § 401 BGB bei Abtretung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 277 - personengebundenes Recht Vor 607 277 - Abrufpflicht des Kreditnehmers Vor 607 260 - Abtretung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 276 ff - Abrufrecht, kein Übergang des Vor 607 277 - Anfechtung Vor 607 253 - B-Geschäft (Einreichervertrag) Vor 607 571 - Beendigung des - Vor 607 263 ff - Einzelgeschäfte, Auswirkung a u f Vor 607 272 ff - Bereitstellungsprovision Vor 607 259 - (als) entgangener Gewinn Vor 607 265 - Rückgewähr einer nichtverbrauchten Vor 607 265 - Dauerschuldverhältnis Vor 607 246 - Diskontkrediteröffnungsvertrag Vor 607 658 - Einstufigkeit Vor 607 242 - entgeltlicher Vertrag Vor 607 254 - gegenseitiger Vertrag Vor 607 254 - gemischter Vertrag Vor 607 244 f - Inanspruchnahme, Anspruch auf effektive Vor 607 260 - Konkurs Vor 607 283 ff - kreditgebende Bank Vor 607 286 - Kreditnehmer Vor 607 284 f - Kontokorrentkredit als - Vor 607 288 - Kreditgewährung - Abtretung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 276 ff - Barkreditanspruch Vor 607 255 - Aufrechnungsausschluß Vor 607 255 - Pfandrechtsausschluß (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken) Vor 607 255 - Pfändung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 281 f - Verpfändung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 280 - unmittelbarer Anspruch auf - Vor 607 242 - Kreditvergütung Vor 607 259 - Kredit(haupt)vertrag, Abgrenzung zum Vor 607 248 - Kreditlinie Vor 607 255 - Kündigung aus wichtigem Grund

- Kreditgeber Vor 607 261,263,270 - Grenzen einer Kündigung Vor 607 264 - Rechtsfolgen Vor 607 265 - Kreditnehmer Vor 607 262,263,271 - Grenzen einer Kündigung Vor 607 264 - Rechtsfolgen Vor 607 265 - Leistungsstörungen - (beim) Einzelgeschäft - Auswirkungen auf Krediteröffnungsvertrag Vor 607 270 f - (des) Krediteröffnungsvertrag - Kreditgeber, Rechte des Vor 607 261, 274 - Kreditnehmer, Rechte des Vor 607 262 - ordentliche Kündigung (§§ 609 Abs 1,2, 609 a) des-Vor 607 263 - Einzelgeschäfte, Auswirkung auf bereits abgeschlossene - Vor 607 263 - Grenzen für - Vor 607 164 - Rechtsfolgen Vor 607 265 - ordentliche Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 3 609 a 39 - Pfändung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 281 - Zweckbindung Vor 607 282 - rechtliche Qualifikation - (kein) Darlehensvorvertrag Vor 607 240 - (kein) Optionsvertrag Vor 607 241 - Rahmenvertrag Vor 607 241 - revolvierender Kredit Vor 607 257 - Schadensersatz wegen verweigertem Abschluß des-Vor 607 252 - Schutzpflichten der Bank Vor 607 258 - Trennungstheorie Vor 607 266 - Vergleich - kreditgebende Bank Vor 607 287 - Kreditnehmer Vor 607 287 - Verpfändung des Kreditgewährungsanspruchs Vor 607 280 - Widerruf (§ 610) 610 9, Vor 607 263 - Zustandekommen des - Vor 607 247 ff - stillschweigendes - Vor 607 249 Kreditgebühren s ferner unter Zinsen - effektiver Jahreszins, Bestandteil des 608 30 Kreditgeschäft - gesetzliche Regelungen Vor 607 5 Kreditgewährung - Anspruch a u f - 6 1 0 22, Vor 607 251 Kredithai 607 83 Kreditinstitute - Begriff iS des § 1 Abs 1 Satz 1 KWG Vor 60718 - Wirtschaftsrecht der - Vor 607 7 ff Kreditkarte - Drei-Parteien-System Vor 607 228 ff - bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 232 - (keine) Kreditfunktion Vor 607 229 ff

Klaus J. H o p t • Peter O . Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Kreditkartenhingabe erfüllungshalber Vor 607 229 - Rückforderungsanspruch des Kartenunternehmens Vor 607 230 - Zahlungsanspruch des Kartennehmers Vor 607 229 - Zwei-Parteien-System Vor 607 227 - bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 227 Kreditkonsortium 607 41, s auch syndizierter Eurokredit Kreditkosten s unter Zinsen Kreditkostenpauschale s unter Zinsen Kreditlinie Vor 607 255 - Pfändbarkeit der - Vor 607 281 ff - Abrufrecht, keine Pfändbarkeit des Vor 607 281 - Kontokorrentkredit Vor 607 300 - Zweckbindung Vor 607 282 Kreditsicherheiten Vor 607 835 f, s auch Banksicherheiten, Sicherheiten - atypische - Vor 607 835 - Personalsicherheiten Vor 607 835 - Realsicherheiten Vor 607 835 Kreditsperre s Widerruf (i 610), s auch Sanierungsdarlehen Kredittäuschung s Konkursverschleppung Kreditvergabe der öffentlichen Hand - direkte Kreditvergabe Vor 607 793,800 - rechtliche Qualifikation Vor 607 80 ff - einstufige Kreditvergabemodelle Vor 607 802 ff - zweistufige Kreditvergabemodelle Vor 607 806 ff - Rechtsprobleme im einzelnen (auf Grundlage der öffentlichrechtlich-privatrechtlichen Zwei-Stufen-Theorie Vor 607 811 ff - Bewilligungsbescheid, Rücknahme bzw Widerruf des Vor 607 819 - gesetzliche Eingriffe in privatrechtlichen Kreditvertrag Vor 607 812 - Kündigung des Kredits Vor 607 815 f - Rechtsweg Vor 607 819 - Rückgewähranspruch (aus § 607 Abs 1 BGB) Vor 607 817 - „Überlagerung" von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Beziehungen Vor 607 813,817 f - Zinssatzänderungen Vor 607 814 - (als) fiskalisches Handeln Vor 607 796 - Abgrenzung gegenüber Leistungsverwaltung Vor 607 797 - Kreditvergabe in privatrechtlicher Form Vor 607 796 - Handlungsformen der - direkte Kreditvergabe Vor 607 793 - indirekte Kreditvergabe unter Zwischenschaltung eines Kreditinstituts Vor 607 794 (29)

- indirekte Kreditvergabe unter Zwischenschaltung eines Kreditinstituts Vor 607 794 - rechtliche Qualifikation Vor 607 820 ff - Kreditvertrag zwischen Hausbank und Endkreditnehmer Vor 607 820 f - Kreditvertrag zwischen öffentlicher Hand/Förderinstitut und Endkreditnehmer Vor 607 820 f - Osmosetheorie im Lastenausgleichsrecht Vor 607 823 ff - Verhältnis zwischen öffentlicher Hand und Endkreditnehmer Vor 607 820 - Rechtsprobleme im einzelnen (mit jeweiligen Besonderheiten des Lastenausgleichsrechts) Vor 607 820 ff - Bewilligungsbescheid, Rücknahme bzw Widerruf des Vor 607 833 - Kündigung des Kredits Vor 607 830 f - Rechtsweg Vor 607 834 - Rückgewähranspruch (aus § 607 Abs 1 BGB) Vor 607 817 - Schadensersatzansprüche (Hausbank) gegen Endkreditnehmer Vor 607 829 - Zinssatzänderungen Vor 607 828 - Refinanzierungskredit Vor 607 794 - Treuhandkredit Vor 607 794 - (als) Leistungsverwaltung Vor 607 798 - Abgrenzung gegenüber fiskalischem Handeln Vor 607 797 - Kreditvergabe, Wahlrecht der Handlungsform für Vor 607 798 - Kriterien für Ausübung Vor 607 799 - (im) öffentlichen Interesse Vor 607 786 - Subvention der öffentlichen Hand Vor 607 787 - (für) Zwecke der öffentlichen Hand Vor 607 787 - Zwei-Stufen-Theorie (öffentlichrechtlichprivatrechtlich) Vor 607 807 ff - § 102II. WoBauG Vor 607 807 - direkte Kreditvergabe auf Grundlage der -Vor 607 808 - Probleme der - Vor 607 810 Kreditvermittler s Darlehensvermittler Kreditvermittlergebühr - effektiver Jahreszins, Bestandteil des 608 31 - Rückrechnung bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit 608 50 - versteckte - (packing) s unter sittenwidriger Ratenkredit - als arglistige Täuschung 607 269 - Zins iS des BGB 608 6 f Kreditversicherung Vor 607 837 - Restschuldversicherung s Restschuldversicherung Kreditwürdigkeit Vor 607 12 Kreditwirtschaft - Zinsbindung 608 26

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht Kreditwucher (§ 302 a Abs 1 Nr 4 StGB) 607 244 Kundenfinanzierung Vor 607 392 - Anschaffungsdarlehen als Darlehen iS des 607 397 - persönlicher Kleinkredit als Darlehen iS des 607 397 Kündigung - außerordentliche - s Kündigung aus wichtigem Grund - unberechtigte - s unberechtigte Kündigung Kündigung aus wichtigem Grund (gesetzliche Darlehens-) 609 34 ff - § 610, Verhältnis zu 61014 - Befristung der-609 48 - § 610, Verhältnis zu 61014 - Invollzugsetzung des Darlehens als Voraussetzung 609 35 - vor Auszahlung Widerruf (§ 610)60990 - Kündigung zur Unzeit 609 44 - Kündigungserklärung 609 47,100 - Nachschieben von Kündigungsgründen 609 46,99 - Nichtbestellung von Sicherheiten 607 399 - (bei) Nichtigkeit des Darlehens 607 333 - ordentliche Kündigung - hilfsweise Erklärung 609 50 - Schadensersatz für entgangenen Gewinn 609 51 f, 101 - § 557 Abs 1 analog 609 51 - § 628 Abs 2 analog 609 51 - abstrakte Berechnung der Bank 609 52 - Schadenspauschale 609 52 - Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 609 53, 102 - Vereinbarung wichtiger Kündigungsgründe 609 89 ff - Abmahnung, vorherige 609 94 - Auswirkung auf einen sonstigen wichtigen Grund 609 96 - Gesamtwürdigung aller Umstände 609 92 - Grenzen f ü r - 6 0 9 91 - Verwirkung der Rechte aus der erklärten 609 49 - Verwirkung des Kündigungsrechts wegen Zeitablaufs 609 45,98 - Verzug mit Bestellung von Sicherheiten 607 399 - Wegfall der Geschäftsgrundlage, Verhältnis zur 609 38,610 4 f - wichtiger Grund 609 37 ff - (vorherige) Abmahnung als Voraussetzung 609 43 - Ankündigung keine Voraussetzung 609 44 - Gesamtwürdigung der Umstände erforderlich 609 37 - Mängel der Sicherheiten 609 42 - (wesentliche) Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage 609 39

- Sicherheiten 609 39 - Verschulden nicht erforderlich 609 37 - Verstoß gegen Vertragspflichten 609 41 - fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses 609 41 - vertragswidrige Valutaverwendung 609 41 - Zinszahlungsverzug 609 40 - Ratenkredit 609 40 - zwingendes Recht 609 36 Kündigung aus wichtigem Grund (Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken) s ferner Kündigung aus wichtigem Grund - Invollzugsetzung des Darlehens als Voraussetzung 609104 - vor Auszahlung Widerruf 609 104,610 26 - Wirksamkeit der Klausel 610131 - Kündigungserklärung 609 131 - Nachschieben von Kündigungsgründen 609 130 - Nichtbestellung von Sicherheiten 609121 - nichtbenannte wichtige Gründe („insbesondere") 609123 - Schadensersatz für entgangenen Gewinn 609132 - Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 609 133 - unrichtige Angaben des Bankkunden über seine Vermögensverhältnisse 609 122 - (wesentliche) Verschlechterung der Vermögensverhältnisse 609 107 ff - Eingriff (Darlehensgeber) in Geschäftsführung des Darlehensnehmers 609111 - Gefährdung der Vermögensverhältnisse, Verhältnis zur - 609108 - nachträgliche Kenntniserlangung von der -609113 - Projektfinanzierung 609124 - Sanierungsfälle 609 118 ff - Bestehen eines Sanierungsvertrags 609 120 - Fehlen eines Sanierungsvertrags 609 119 - Sicherheiten, Auswirkung von 609114 ff - Bewertung 609115 - unzureichende Sicherheiten 609 116 - zureichende Sicherheiten 609 117 - unternehmensexterne Faktoren 609110 - Verschlechterung des Eigenkapitals 609 110

- Verschlechterung der Liquidität 609 110 - Zeitpunkt der-609112 - Verwirkung des Kündigungsrechts wegen Zeitablaufs 609 129 - wichtige Gründe iS von Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken (allgemein) - Abmahnung vorherige 609 125 f - Auswirkung von zusätzlich vereinbarten wichtigen Gründen 609 97

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbein zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Gesamtwürdigung aller Umstände erforderlich 609106 - Informationspflicht der Bank 609127 - Vorankündigung 609128 - Wirksamkeit der Klausel 609 105 Kündigung, ordentliche s ordentliche Kündigung Kündigungsdarlehen 609 57 Kündigungsfrist - ordentliche Kündigung 60916 - Abdingung 609 69 - Verlängerung 609 69 - ordentliche Kündigung (Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken) 609 70 Kündigungsgelder Vor 607 22 Kündigung zur Unzeit - Kündigung aus wichtigem Grund zur Unzeit 60944 - ordentliche-609 23 - Schadensersatz 609 32 - ordentliche-(Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken) 609 87 Landwirtschaft - Gewerbe iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 609 a 26 Leasingvertrag, finanzierter s finanzierter Leasingvertrag Lebensversicherung - Darlehen auf 607 163 Leibrente 607 158 Leichtfertigkeit s unter Sittenwidrigkeit Leihe 607 67 f Leistungsbestimmungsrecht, einseitiges s einseitiges Leistungsbestimmungsrecht Leistungsstörungen (Darlehen) s ferner unter den jeweiligen Rechtsgeschäften - Nichtinanspruchnahme des Kredits 607 395, s ferner Nichtabnahmeentschädigung - Unmöglichkeit der Darlehensvalutierung 607 390 - Unmöglichkeit der Rückgewähr der Darlehensvaluta 607 400 - Unmöglichkeit der Sicherheitenbestellung 607 399 - Verzug mit Darlehensvalutierung 607 390 - Verzug mit Zinszahlung 607 392 ff - Verzug mit Rückgewähr der Darlehensvaluta 607 400 Leistungsverwaltung - Handlungsform, Wahlrecht der Vor 607 798 - Kriterien für Ausübung des - Vor 607 799 LIBOR (London interbank offered rate) 609 a 15, Vor 607 839 Lieferantenkredit s Warenkredit lineare Methode 608 50 Lombardgeschäft - Deutsche Bundesbank s unter Lombardkredit (31)

Lombardkredit - Deutsche Bundesbank, Lombardgeschäft der Vor 607 306 - Effektenkreditexekution Vor 607 309,312 - Effektenlombard Vor 607 305,309 f - aufsichtsrechtliche Zulässigkeit Vor 607 310 - Effektenkreditexekution Vor 607 312 - (keine) Sittenwidrigkeit Vor 607 311 - Pensionsgeschäft, Abgrenzung zum Vor 607 307,709 - Realkredit Vor 607 305 - rechtliche Qualifikation - Reportgeschäft, Abgrenzung zum Vor 607 307 - Warenlombard Vor 607 305 Lombardsatz - veränderlicher Zinssatz iS des § 609 a Abs 2609 a42 MaB V 607 69 - effektiver Jahreszins 608 28 Mahnkosten s unter Schadenspauschale MCF (multiple component facility) Vor 607 849 Miete 607 56 ff - § 6AbzGVor607 601 Mieterdarlehen 607 60 ff Mieterkaution 607 56 - Rückerstattung 607 56 - Verzinsung 607 56 Mietkaufvertrag - § 6 AbzG Vor 607 601 Millionenkredit (§ 14 KWG) - Rechtsfolge 607 225 Mitarbeitervertrag, finanzierter s finanzierter Mitarbeitervertrag MRG (Militärratsgesetz) Nr 53 - Geltung im Verhältnis zur D D R 607 238 Nachschieben von Kündigungsgründen 609 46,99,130 Negativklausel Vor 607 835 NIF (note issuance facility) Vor 607 844 - Absicherungsfazilität (back-up-/stand-byLinie) Vor 607 844 - bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 855 - Erscheinungsformen, Einteilung der - (nach) Absicherungsfazilität Vor 607 848 - (nach) Mittelbeschaffungsform Vor 607 849 - (nach) Plazierungsverfahren Vor 607 847 - sonstige Varianten Vor 607 850 - rechtliche Qualifizierung - Absicherungsfazilität - Rahmenvertrag Vor 607 851 - Einzelverträge Vor 607 852 - notes Vor 607 854

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Verhältnis zwischen Emittent und Plazierungsbank/en Vor 607 853 - Plazierungsbank (placing agent[s] bzw tender agent) Vor 607 844 Nettorestsaldo s unter Ratenkredit Nichtabnahmeentschädigung - Ersatz des entgangenen Gewinn des Darlehensgebers 607 396 - Indiz für Vorliegen eines Darlehens(haupt)vertrags Vor 607 248 - Schadenspauschale 607 396 nichteheliche Lebensgemeinschaft - Gesellschaft 607 105 - Oder-Konto - Ausgleichsansprüche Vor 607 153 Nichtigkeit (wegen) - gesetzlichem Verbot s gesetzliches Verbot - Sittenwidrigkeit s sittenwidriger Ratenkredit, Sittenwidrigkeit - Wucher, s Wucherdarlehen Nichtigkeitsfolge - Bereicherungsansprache s unter Bereicherungsanspruch - dinglicher Rückgewähranspruch (Darlehensgeber Nichtigkeitsfolge (Sittenwidrigkeit, Wucher) - Bestätigung 607 284, 303 - Erstreckung auf Sicherheiten s unter Sicherheiten - Teilnichtigkeit 607 284, 303 - Umdeutung 607 284,303 - Verzicht auf sittenwidrigen Teil 607 284, 303 Nostroverpflichtung Vor 607 19,26,38 notes Vor 607 854 Notar - (als) Darlehensvermittler 607 72 - Darlehensvalutierung durch Auszahlung an - 6 0 7 346 Novation s unter abstrakte Schuldumschaffung, kausale Schuldumschaffung, Kontokorrent Nummernkonto - Kontenwahrheit - steuerlich (§ 154 AO) Vor 607 206 - zivilrechtlich Vor 607 206 - Unzulässigkeit des - Vor 607 206 Obligationen s ferner Anleihen - Industrieobligationen Vor 607 13 - öffentliche Anleihen - Kassenobligationen Vor 607 13 - Kommunalanleihen Vor 60713 - Sparobligationen Vor 607 37 Oder-Konto s unter Gemeinschaftskonto Offenkundigkeitsprinzip Vor 607 192 öffentlich-rechtliche Kreditgewährung s Kreditvergabe der öffentlichen Hand öffentliche Darlehen s Kreditvergabe der öffentlichen Hand

OHG 607 120 Operatingleasing - § 6 AbzG Vor 607 602 ordentliche Kündigung (Ziff 17 Satz 1 AGBBanken) s ferner ordentliche Kündigung (§ 609, Abs 1,2) - Abdingung durch feste Laufzeitvereinbarung - Tilgungsdarlehen 609 73 - Abdingung wegen Darlehenszweck - Existenzgründungsdarlehen 609 75 - Projektfinanzierungsdarlehen 609 75 - Sanierungsdarlehen 609 74 - Abdingung wegen Sicherheiten - Auszahlung der Valuta als Voraussetzung 60971 - Kündigung zur Unzeit 609 87 - Schadensersatz 609 87 - Kündigungserklärung 609 85 - Kündigungsfrist, Abdingung der 609 70 - Rücksichtnahmegebot als Kündigungsbeschränkung 609 77 ff - Abmahnung, vorherige 609 84 - Ankündigung 609 84 - Kündigungsdarlehen 609 78 - Projektfinanzierung 609 80 - Sanierungsdarlehen 609 81 ff - Sicherheiten 609 80 - Tilgungsdarlehen 609 78 - unberechtigte Kündigung 609 86 - Schadensersatz 609 86 - Wirksamkeit der Klausel 609 72 ordentliche Kündigung (§ 609 a) s ferner ordentliche Kündigung (§ 609, Abs 1,2 - § 247 (alt) - § 609 a Unterschiede zu 609 a 3 - Normzweck 609 a 2 - § 609 Abs 1 Verhältnis zu 609 a 1 - § 609 a Abs 1 Nr 1 609 a lOff - (neue) Vereinbarung nach Vertragsschluß 60911 ff - Festzinssatz 609 a 9 - Kündigungserklärung 609 a 14 - Kündigungsfrist 609 a 14 - roll-over-Kredit 609 a 15 - Normzweck 609 a 6 - roll-over-Kredit, Sonderregel für 609 a 15 - Zinsbestimmungsrecht (Darlehensgeber) 609 a 13 - § 609 a Abs 1 Nr 2 609 a 16 ff - Darlehensmindestlaufzeit 609 a 35 - (vollständiger) Empfang der Valuta als Voraussetzung 609 a 35 - Grenzen des Kündigungsrechts 609 a 34 - grundpfandrechtliche Sicherung, Fehlen einer 609 a 33 - nachträgliche Bestellung 609 a 33 - vollwertige Sicherung 609 a 33

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht

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- Kündigungserklärung 609 a 36 - Kündigungsfrist 609 a 36 - natürliche Person als Darlehensnehmer 609 a 17 - Normzweck 609 a 7 - Zwecke einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit 609 a 18 ff - Beruf 609 a 23 - Bestimmung durch Parteien 609 a 28 f - endgültige Verwendung maßgebend 609 a20 - endgültige Verwendung maßgebend 609 a20 - Existenzgründungsdarlehen 609 a 30 - Gesellschafterstellung, Erwerb einer 609 a31 - Gewerbe 609 a 24 ff - überwiegende Nutzung für - 609 a 32 - Zeitpunkt 609 a 21 § 609 a Abs 1 Nr 3 - (einbezogene) Darlehensarten 609 a 37 f - Brauereidarlehen 609 a 38 - Werkförderungsdarlehen 609 a 38 - Empfang der Valuta als Voraussetzung 609 a 39 - Darlehenskrediteröffnungsvertrag 609 a39 - Kündigungserklärung 609 a 41 - Kündigungsfrist 609 a 41 - (neue) Vereinbarung iS des - 609 a 40 § 609 a Abs 2 Empfang der Valuta als Voraussetzung 609 a43 - Grenzen (§ 242) des Kündigungsrechts 609 a 44 - Kündigungserklärung 609 a 45 - Kündigungsfrist 609 a 45 - veränderlicher Zinssatz 609 a 42 Darlegungs- und Beweislastverteilung 609 a 52 Einschränkungen, unzulässige - Ausschluß der Rückerstattung - Disagio mit Zinscharakter 609 a 48 - nichtverbrauchte Zinsen 609 a 48 - Nichtigkeitsfolge 609 a 47 - öffentlich-rechtliche Körperschaften, Sonderregeln für 609 a 50 - Vertragsstrafe 609 a 48 - Vorfälligkeitsentschädigung 609 a 48 Erweiterung, zulässig 609 a 49 Inhaberschuldverschreibungen 609 a 9 Normzweck 609 a 4 ff - überlange Bindung, Schutz gegen (§ 609 a Abs 1 Nr 3)609 a 8 - Verbraucherschutz (§ 609 a Abs 1 Nr 2) 609 a 7 - „Waffengleichheit" (§ 609 a Abs 1 Nr 1, Abs 2)609 a 6 Orderschuldverschreibungen 609 a 9

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- Rechtswahlklausel, Wirksamkeit einer 609 a51 - Übergangsregelung - Prolongation als Neuabschluß 609 a 53 - Stundung als Neuabschluß 609 a 53 - Unterschiede zu § 247 (alt) 609 a 3 - verzinsliches Darlehen als generelle Voraussetzung 609 a 9 - zwingender Charakter 609 a 47 ff ordentliche Kündigung (§ 609 Abs 1,2) s ferner ordentliche Kündigung (§ 609 a), ordentliche Kündigung (Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken) - hilfsweise Erklärung in Kündigung aus wichtigem Grund 609 a 50 - Kündigung zur Unzeit 609 23 - Schadensersatz 609 32 - Kündigungserklärung 609 25 ff - (unter) Bedingung 609 27,88 - Änderungskündigung 609 27 - konkludente-609 25 - Rückzahlungszeitpunkt, Angabe des 609 26 - Schriftform 609 26,88 - Zugang 609 28 - Kündigungsfrist 609 16 - Abdingung 609 69 - Gefälligkeitsdarlehen 609 67 - Überziehungskredit 609 68 - Kündigungsrecht - (nach) Abtretung des Darlehensrückgewähranspruchs 60916 - Ausschluß des - 609 17,58 ff - auflösend bedingt 609 60 - (durch) Bedingung s auch Rückgewähranspruch - befristet 609 58 - dauernd 609 58 - (durch) Laufzeitvereinbarung s unter Rückgewähranspruch - Auszahlung der Valuta als Voraussetzung 60916 - unberechtigte Kündigung des Darlehensgebers 60918 ff - Abmahnung, vorherige 609 24 - Änderungskündigung 609 22 - Ankündigung 609 24 - Banken 60919 - Schadensersatz 609 31 - Sicherheiten 609 18 - Unwirksamkeit 609 31 - Vertrauen auf Ausbleiben der Kündigung 6X0 18 - unberechtigte Kündigung des Darlehensnehmers 609 21 - Verzicht auf Kündigungsfolgen 609 30 - Wirksamwerden der-609 29 - Zustimmung eines Dritten erforderlich 609 61

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht Orderschuldverschreibung - ordentliches Kündigungsrecht (§ 609 a) 609 a 9 Organkredite 607152 - § 15 KWG 609 225,241 - AG (§§ 89 Abs 5,115 Abs 4,288 Abs 2 Satz 2 AktG) 609 241 - GmbH (§ 43 a GmbHG) 607 241 - Nichtigkeitsfolge 607 241 Organschaftserklärung Vor 607 835 Osmosetheorie Vor 607 823 ff Pacht 607 56 ff Pachtkredit 607 64 packing s unter Kreditvermittlergebühr pactum de non petendo 607 4 - GmbH (§ 43 a GmbHG) 609 241 - pactum de non petendo 607 4 Palettenmiete 607 67 PAngV (1973) - Verfassungswidrigkeit 607 234 PAngV (1985) - Darlehensvermittlung 607 70 - effektiver Jahreszins 608 28 - 360-Tage-Methode 608 35 - Realkredite mit variablen Konditionen 607 234 Parallelkredit Vor 607 13,841 pari-passu-Klausel Vor 607 841 partiarisches Darlehen 607 93 ff - Gewinnbeteiligung als Vergütung 607 93 - Rechtsfolgen 607 97 f - stille Gesellschaft, Abgrenzung zur 607 94 ff Pensionsgeschäft 607 43 - echtes- bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 710 - Erscheingungsform Vor 607703 - Konkurs, Behandlung des Pensionsguts im Vor 607 712 - Lombardkredit, Abgrenzung zum Vor 607 307,709 - Pfändung des Pensionsguts Vor 607 712 - Prolongationsgeschäfte als - s unter Prolongationsgeschäft - rechtliche Qualifizierung Vor 607 709 - (kein) Wiederkauf iS der §§ 497 BGB Vor 607 711 - (als) Offenmarktgeschäft der Deutschen Bundesbank Vor 607 705 - unechtes- bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 710 - Erscheinungsform Vor 607 703 - Konkurs, Behandlung des Pensionsguts im Vor 607 712 - Pfändung des Pensionsguts Vor 607 712 - rechtliche Qualifizierung Vor 607 709

- (kein) Wiederkauf iS der §§ 497 ff Vor 607 711 Personalsicherheiten Vor 607 835 persönlicher Kleinkredit s ferner Finanzierungsdarlehen - Aufklärungspflichten (Bank) Vor 607 354, 612 - Darlehen iS des § 607 Vor 607 397,611 - Kreditvermittler als arglistig Täuschender Vor 607 612 Pfandbrief Vor 607 313,315 Pfandbriefdarlehen s unter Hypothekenbankkredit Pfandleihe 607 229,233 - amtliche Höchstzinssätze 608 26 Pfandrecht (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken) s auch Verpfändung - Anderkonto Vor 607 204 - (an) Ansprüchen gegen Bank 607 402 - Zweckbindung als Einschränkung 607 403 - Ausschluß gegenüber Anspruch auf Darlehensvalutierung 607 349 - Diskontgeschäft - Ausschluß des Pfandrechts bei Nichtzustandekommen des - Vor 607 657 - Ausschluß gegenüber Kreditgewährungsanspruch Vor 607 666 - (an) Einlagenforderung des Kontoinhabers Vor 607 109 - (für) künftige Forderungen der Bank Vor 607 109,112 - Rang Vor 607 109 - Gemeinschaftskonto, Einschränkung beim - Oder-Konto Vor 607 151 - Und-Konto Vor 607157 - Krediteröffnungsvertrag - Ausschluß gegenüber Kreditgewährungsanspruch Vor 607 255 - Pfandrechtsausschluß gegenüber Kontoinhaber Vor 607 204 - Sonderkonto zur Verwaltung eigener Gelder, Ausschluß bei Vor 607 183 - Sperrkonto, Ausschluß des - bei Vor 607 170 - Treuhandkonto - Pfandrecht gegenüber Treugeber Vor 607 198 - Pfandrechtsausschluß gegenüber Treuhänder Vor 607 197 Pfändung - Abrufrecht Vor 607 281 - Auszahlungsanspruch (Darlehensgeber) 607 405 - Zweckbindung als Einschränkung 607 406 - Darlehensvorvertrag 607 31 - Drittschuldnerstellung bei - wegen sittenwidrigem Ratenkredit 607 319

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Factoringerlös, Anspruch auf Vor 607 771 - Kreditgewährungsanspruch Vor 607 281, 300,353,688 - Pensionsgut Vor 607 712 - Überziehungskredit 607 405 - Zweckbindung, keine Pfändbarkeit bei Vor 607 282 - zweckgebundene Darlehen 607171 - Baugelddarlehen 607 173 - Bauspardarlehen 607 174 - Sanierungsdarlehen 607 2109 Pfändung (Einlagengeschäft) Vor 607 110 ff - Anderkonto - Pfändung durch Gläubiger des Kontoinhabers Vor 607 205 - (des) Auskunftsanspruchs des Kontoinhabers Vor 607 120 - Auskunftsanspruch des Pfändungsgläubigers (§ 840 ZPO) Vor 607 128 - Ausforschungspfändung Vor 607123 - Bestimmtheit der Forderungsbezeichnung Vor 607 122 - kontoführende Filiale, Angabe der Vor 607122 - Kontonummer, Angabe der Vor 607 122 - Einziehung der gepfändeten Forderung - Kontokorrentsaldo Vor 607129 - Schutzfrist des § 835 Abs 3 ZPO Vor 607 129 - Spareinlagen, Vor 607 129 - Sparbuch, Vorlage des Vor 607 129 - Gemeinschaftskonto - Oder-Konto Vor 607 149 - Und-Konto Vor 607 157 - Pfändungsschutz - § 55 SGB-AT Vor 607 149 - Und-Konto Vor 607157 - Pfändungs- und Überweisungsbeschluß - Auslegung des - Vor 607 124 - Umfang der Pfändung Vor 607 124 - Zustellung des - Vor 607125 - Sichteinlagen auf Girokonto s unter Girokonto - Sonderkonto zur Verwaltung eigener Gelder Vor 607 183 - Spareinlagen Vor 607110 - Sperrkonto aufgrund Erfordernis der Zustimmung eines Dritten Vor 607 171 - Suchpfändung Vor 607123 - Treuhandkonto, offenes - Pfändung durch Treugebergläubiger - (keine) Drittwiderspruchsklage Vor 607196 - Vollstreckungserinnerung Vor 607 196 - Pfändung durch Treuhändergläubiger - Drittwiderspruchsklage Vor 607195 - Umfang der Pfändung Vor 607 124 - Verdachtspfändung Vor 607 123 (35)

- Verwertung der gepfändeten Forderung Vor 607 129 - Vorauspfändung Vor 607114 - Vorratspfändung Vor 607 114 Policendarlehen 607 163 postmortale Vollmacht s unter Vollmacht prämienbegünstigtes Sparen - Befristung Vor 607 33 - Kündigungsausschluß durch Laufzeitvereinbarung 609 66 prämienbegünstigte Spareinlagen - Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts 609 66 Preisangabenverordnung s PAngV (1973), PAngV (1985) Preisauszeichnungsrecht s PAngV (1973), PAngV (1985) Preisrecht 607 233 Preistransparenz 608 41 Privatdiskont-AG Vor 607 653 Proj ektfinanzierung - Ausschluß der Kündigung nach Ziff 17 Satz 160975 Prolongation - eigenkapitalersetzende Gesellschafterfinanzierung 607 133 - Pflicht der Hypothekenbank zur 608 25 - Vereinbarung iS des § 609 a Abs 1 Nr 3 609 a 40 - Widerruf (§ 610)6107 Prolongationsgeschäft 607 44, Vor 607 706 ff - Deportgeschäft Vor 607 708 - Reportgeschäft Vor 607 708 Quittung - Anspruch (Darlehensnehmer) auf - 607 630 RAFT (revolving acceptance facility by tender) Vor 607 850 Rahmenvertrag - finanzierter Abzahlungskauf s Einreichervertrag - Factoring-Rahmenvereinbarung als Vor 607 721 - Krediteröffnungsvertrag als - Vor 607 241 Rangrücktrittsvereinbarung 607 144 Ratenkredit - Ausschluß der ordentlichen Kündigung durch Darlehensgeber 609 63 - Bearbeitungsgebühr s unter Zinsen - Kreditgebühren s unter Zinsen - Kreditkostenpauschale s unter Zinsen - Kreditkosten s unter Zinsen - Kreditvermittlergebühr s unter Zinsen - Kündigung aus wichtigem Grund - Verzug mit zwei Raten als Voraussetzung 609 40 - Restschuldversicherungsprämie s unter Zinsen

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Teilzahlungsgebühren s unter Zinsen - Teilzahlungskosten s unter Zinsen - Verfallklauseln für Zahlungsverzug, Anforderungen an 609136 - Verzugszinsen s unter Verzugszinsen - vorzeitige Gesamtfälligkeit - entgangener Gewinn - Verzicht auf Geltendmachung von 60911 - Nettorestsaldo, Berechnung des 608 49 f - nichtverbrauchte Zinsen, Rückrechnungsanspruch für 609 7 - Rückrechnungsposten - Bearbeitungsgebühren 608 50 - Disagio 608 50 - Kreditvermittlergebühren 608 50 - Restschuldversicherungsprämie 608 50 - Zinsen iS des BGB 608 50 - Rückrechnungsverfahren - 78er Methode 608 50 - lineare Methode 608 50 - Zinsstaffelmethode, vereinfachte 608 49 f - Tilgungswirkung einzelner Raten 608 42 - Zinsanspruch - Entstehung 608 38 - Fälligkeit 608 38 - Tilgung s auch sittenwidriger Ratenkredit - vertragsgemäße Zahlungen 608 42 - vertragswidrige Zahlungen 608 42 - Zinsgestaltung 607 363 Realkontrakt 60712 Realkredit - Lombardkredit als - Vor 607 305 Realsicherheiten Vor 607 835 Rechtsangleichung, europäische s europäische Rechtsangleichung Rechtskraftdurchbrechung - Titelausnutzung 607 319 - Titelerschleichung 607 319 - Titelherausgabe 607 319 Rechtsverfolgungskosten s unter Schadenspauschale Rediskontgeschäft - Deutsche Bundesbank - Handelswechsel iS des § 19 Abs 1 Nr BBankG Vor 607 652 - umgedrehte Wechsel als - Vor 607 652 - sonstige Banken Vor 607 653 - Privatdiskont-AG Vor 607 653 Refinanzierungskredit Vor 607 794 Reitwechsel - Diskontierung Vor 607 664 - Sittenwidrigkeit der Begebung 607 294 Remboursakkreditiv s unter Akkreditiv Rembourskredit - Käufer als Kreditnehmer Vor 607 362 - „isolierter" Rembourskredit Vor 607 361

- Akzeptkredit, Unterfall des Vor 607 363 f - rechtliche Qualifizierung der einzelnen Verhältnisse Vor 607 366 f - Verhältnis zwischen Akzeptbank und Verkäufer Vor 607 372 - (kein) wechselrechtlicher Regreßanspruch Vor 607 372 - Verhältnis zwischen Bank des Käufers und (Akzept-)Bank Vor 607 371 - Verhältnis zwischen Käufer und Bank - Akzeptverteilung gegen Dokumente, Anspruch des Kreditnehmers gegen Bank auf Vor 607 369 - Prüfungspflicht der Bank Vor 607 369 - Revalierungsanspruch (Freistellung und Aufwendungsersatz) Vor 607 370 - Vorschuß, Anspruch der Bank auf Vor 607 370 - Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer Vor 607 373 - Akzeptbesorgung als vertragliche Hauptpflicht Vor 607 373 - Remboursakkreditiv s unter Akkreditiv Rentenkauf 607158,608 2 Reportgeschäft s ferner Prolongationsgeschäft - Abgrenzung zum Lombardkredit Vor 607 307 Reportgeschäft s Prolongationsgeschäft Restschuldversicherung Vor 607 837 - (bei) Nichtigkeit des Darlehensvertrags 607 286 - Darlehensriickgewähranspruch, Vorrang vor Geltendmachung des 607 379 Restschuldversicherungsprämie - effektiver Jahreszins, Bestandteil des 608 32 - Sittenwidrigkeitsprüfung des Ratenkredits, Einbeziehung in 607 263 - vorzeitige Gesamtfälligkeit des Darlehens - Rückrechnung 608 50 - Zins iS des BGB 608 6 f revolvierender Kredit Vor 607 257,288 Revolvingkreditvermittlungsgeschäft - Bankgeschäft iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 7 KWG Vor 607 329 - Erscheinungsformen - 7-M-System Vor 607 328 - direktes System Vor 607 327 - indirektes System Vor 607 327 - rechtliche Qualifikation - 7-M-System 609 330 ff - direktes System Vor 607 330 ff - indirektes System Vor 607 330 ff Roll-Over-Kredit Vor 607 839, s ferner syndizierter Eurokredit - Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 1 609 a 15 Rückgewähranspruch (Kontoinhaber) - Aufrechnung durch Bank Vor 607 88 f

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Vorbem zu §§ 607 ff

- § 55 SGB-AT als Aufrechnungsverbot Vor 607 89 - Fälligkeit - Sichteinlagen s unter Sichteinlagen - Spareinlagen s unter Spareinlagen - Termineinlage Vor 607 84 - Rechtsgrundlage - Sichteinlagen s unter Sichteinlagen - Spareinlagen s unter Spareinlagen - Termineinlage Vor 607 84 - Rückzahlung an Nichtberechtigten - Sichteinlagen Vor 607 90 - Spareinlagen s unter Spareinlagen - Termineinlagen Vor 607 90 Rückgewähranspruch (Darlehensgeber) 607 4 ff, 373 ff - Aufrechnung durch Darlehensnehmer 607 386 f - Beweislast 609145 - Einwendungsdurchgriff s Einwendungsdurchgriff - Erfüllung 607 385 - Fälligkeit 6091 - Besserungsklausel 609 64 - Darlehenszweck, Bedeutung des 609 66 - Gefälligkeitsdarlehen 609 67 - Laufzeitvereinbarung - Arbeitgeberdarlehen 609 66 - Existenzgründungsdarlehen 609 66 - prämienbegünstigte Spareinlagen 609 66 - Ratenkredit 609 63 - Sanierungsdarlehen 609 66 - Tilgungsplan 609 63 - vermögenswirksame Spareinlagen Vor 607 87 - Vertragsauslegung 609 62 - verwandtschaftliche Unterstützung 609 66 - Werkförderungsdarlehen 609 63 - Schonfrist nach § 6091,66 - Überziehungskredit 609 68 - Fremdwährung als Darlehensgegenstand 607 377 - Ersetzungsbefugnis 607 377 - Wahlschuld 607 377 - gesamtschuldnerisch verpflichtete Darlehensnehmer 607 374 - Gesellschafterdarlehen - eigenkapitalersetzende - 607114 ff, 379 - Treuepflicht des Gesellschafters 607 379 - Hingabe der Valuta als Voraussetzung 607 373 - Inhalt des Rückgewähranspruchs 607 375 ff - Leistungsort 607 378 - Leistungszeit 607 378 - Leistung an Erfüllungs Statt 609 385 - RestschuldVersicherung, vorrangige Inanspruchnahme der 607 379 (37)

Klaus J. H o p t •

- unwirksames Darlehen - Bereicherungsanspruch s Bereicherungsanspruch (Darlehensgeber) - dinglicher Rückgewähranspruch 607 322 - Verwirkung 607 379 - Vorteilsausgleich bei Sicherheitenverwertung 607 379 - Zahlungsort 607 378 Rückrechnungsverfahren s unter Ratenkredit RUF (revolving underwriting facility) Vor 607 847 Sachdarlehen 607 8 - contractus mohatrae, Unterschiede zum s Trödelvertrag Sackmiete 607 65,67 Sanierung s auch Sanierungsvertrag, Sanierungsdarlehen - Anspruch auf Kreditgewährung aus Sanierungsvertrag 610 22 - Konkursverschleppung 607 293 Sanierungsdarlehen 607 208 ff - Abtretung 607 210 - Aufrechnung 607 210 - Ausschluß der Kündigung nach Ziff 17 Satz 1609 74 - Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts 609 66 - Eigenkapitalersatz s eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen - Konkursverschleppung s Sanierung - Kreditsperre 607 210 - Kündigung aus wichtigem Grund (Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken) 607 210,609 118 ff - Bestehen eines Sanierungsvertrags 609 120 - Fehlen eines Sanierungsvertrags 609 119 - Sicherheiten, Einfluß von 609119 - ordentliche Kündigung (Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken) 607 210 - Rücksichtnahmegebot als Beschränkung der ordentlichen Kündigung (Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken) 609 81 ff - Bestehen eines Sanierungsvertrags 609 83 - Fehlen eines Sanierungsvertrags 609 82 - Pfändung 607 210 - Verpfändung 607 210 - Zweckbindung 607 210 Sanierungsplan 607 209 Sanierungsprivileg 607 126 Sanierungsvertrag 607 208 - Anspruch auf Kreditgewährung aus - 610 22 - Konkursverschleppung s Sanierung - Kündigungsrecht aus wichtigem Grund (Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken) 609120 - Rücksichtnahmegebot als Beschränkung der ordentlichen Kündigung (Ziff 17 Satz 1) - Sanierungsdarlehen s Sanierungsdarlehen ;ter O . Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Sanierungsplan s Sanierungsplan Schadenspauschale - abstrakte Schadensberechnung (Bank) 608 56 - Mahnkosten 608 60 - Nichtabnahmeentschädigung 607 396 - Personalkosten aus Verzug (Vorhaltekosten) 608 60 - Rechtsverfolgungskosten 608 60 - Verzugszinsklausel als - 608 54 - Grenze (§ 11 Nr 5 a AGBG( 608 56 ff - entgangener Gewinn 608 58 - Personalkosten aus Verzug 608 58 - Refinanzierungskosten für abstrakte Schadensberechnung 608 57 f - (bankübliche) Sollzinsen für abstrakte Schadensberechnung 608 57 f - Verwaltungsaufwand, allgemeiner 608 58 - Nachweis geringeren Schadens (§ 11 Nr 5 b AGBG) 608 59 - nichtverbrauchte Zinsen bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit 608 59 - Schwankungen der Refinanzierungskosten 608 59 - Vorfälligkeitsentschädigung s Vorfälligkeitsentschädigung Scheckkarte - bankaufsichtsrechtliche Behandlung Vor 607 223 - (keine) Kreditfunktion Vor 607 220 ff - Scheckhingabe erfüllungshalber Vor 607 220 - Zahlungsanspruch des Schecknehmers Vor 607 220 Scheck-Wechsel-Deckung s Wechsel-ScheckVerfahren Scheck-Wechsel-Reiterei - Sittenwidrigkeit s unter Sittenwidrigkeit Scheck-Wechsel-Verfahren s WechselScheck-Verfahren Scheckreiterei - Sittenwidrigkeit s unter Sittenwidrigkeit Scheingeschäft 607 238 Schenkung 607 48 ff - Ausgleichsansprüche 607 53 f - Eltern an Kinder 607 50 - unter Lebenden auf den Todesfall s unter Zuwendungen auf den Todesfall - unter Ehegatten 607 49 - unter Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften 607 51 - von Todes wegen s unter Zuwendungen auf den Todesfall SCHUFA-Klausel s ferner unter Bankauskunft - Sittenwidrigkeit des Ratenkredits, Einfluß auf s unter sittenwidriger Ratenkredit Schuldanerkenntnis

- abstraktes 607 414 - Darlehensschuldschein, in Form des s Darlehensschuldschein - deklaratorisches-607 411 - tatsächliches §607 411 Schuldschein s Darlehensschuldschein Schuldscheindarlehen Vor 607 318 ff - kapitalmarktrechtliche Bedeutung Vor 607 320 - rechtliche Qualifikation der einzelnen Vertragsverhältnisse - direktes System Vor 607 322,324 - indirektes System Vor 607 322, 324 - revolvierende - s unter Revolvingkreditvermittlungsgeschäft - Treuhandstellung der Bank gegenüber Kreditgebern Vor 607 325 - Vollrechtstreuhand Vor 607 325 Schuldumschaffung s abstrakte Schuldumschaffung, kausale Schuldumschaffung Schwerpunktzins (der Deutschen Bundesbank) 608 14, s ferner unter sittenwidriger Ratenkredit Securitization Vor 607 845 Selbstkontrahieren - Verbot d e s - s unter Vertretung Separatkonto s Sonderkonto Sicherheiten s ferner Banksicherheiten, Kreditsicherheiten, s auch Bürgschaft - Anspruch (Darlehensgeber) auf Bestellung 607 371 - Ausschluß des Kündigungsrechts nach Ziff 17 Satz 160976 - Rückgewähr, Anspruch (Darlehensnehmer) auf 607 361 - Unmöglichkeit der Bestellung 607 399 - Untergang der bestellten Sicherheit 607 399 - (für) unwirksames Darlehen 607 320 - Rückgewähransprüche bei nicht akzessorischen Sicherheiten 607 320 - Sicherungsumfang 607 320 - Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen Verschlechterung bestellter - 61013 sittenwidriger Ratenkredit - AGB-Klauseln (als objektives Sittenwidrigkeitselement) - äußerlich unklare Gestaltung 607 269 - Beschränkung des Kündigungsrechts des Darlehensnehmers 607 271 - inhaltlich unklare Gestaltung 607 269 - Kreditvermittlergebühr, versteckte (packing) 607 269 - Nichtigkeit von - kein Hindernis bei Berücksichtigung 607 267 - Restschuldversicherungsprämie, überhöhte 607 271 - SCHUFA-Klausel 607 272 - Sittenwidrigkeit des Gesamtvertrags 607 268

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Bankkreditrecht

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- Verfallklausel 607 271 - Verzugszinsregelung 607 268,272 - Zinseszinsverbot 607 271 Aufstockungsdarlehen s unter Aufstokkungsdarlehen Bereicherungsanspruch (Darlehensnehmer) - Umfang 607 314 - Verjährung 607 317 Bereicherungsanspruch (Darlehensgeber) 607328 - § 817 Satz 2 607 333 - Darlehenszinsen 607 334 f - Kreditvermittlerkosten 607 328,332 - Restschuldversicherungsprämie 607 328, 332 Drittschuldnerstellung bei Pfändung 607 319 effektiver Jahreszins s unter effektiver Jahreszins Entwicklung der Rechtsprechung 607 248 Gesamtwürdigung 607 256 - objektive Sittenwidrigkeitselemente - AGB-Klauseln 607 268 ff - auffälliges Mißverhältnis bei Marktvergleich 607 257 ff - sonstige Umstände 607 265 ff - subjektives Sittenwidrigkeitselement - Erforderlichkeit 607 278 - Leichtfertigkeit 607 278 - verwerfliche Gesinnung 607 278 gewerbliche Zwecke 607 247 - Unterschiede gegenüber Ratenkrediten für private Zwecke 607 249 f Marktvergleich (auf Grundlage des effektiven Jahreszinses) - 100%-Grenze für Überschreitung 607 263 - Bearbeitungsgebühr 607 260 - feste Grenzwerte, Ablehnung 607 262 - Hochzinsphase 607 263 - Kreditvermittlergebühr 607 260 - Niedrigzinsphase 607 263 - Restschuldversicherungsprämie 607 261 - Schwerpunktzins der Deutschen Bundesbank 607 259 - Sondermarkt für Ratenkreditinstitute 607258 - versteckte Kreditvermittlergebühr (packing) 607 260 private Zwecke 607 247 - Unterschiede gegenüber Ratenkrediten für gewerbliche Zwecke 607 249 f Rechtsfolgen s ferner unter Sittenwidrigkeit - Kreditvermittlungsvertrag 607 286 - Ratenkreditvertrag 607 284 f - Restschuldversicherungsvertrag 607 286 Rechtskraftdurchbrechung s Rechtskraftdurchbrechung

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Vorbem zu §§ 607 ff

- sonstige objektive Sittenwidrigkeitselemente (außer Marktvergleich) - Refinanzierungskosten 607 265 - Risiken aus der Person des Darlehensnehmers 607 265 - Sicherheiten 607 265 - Umstände des Vertragsschlusses - Ballonrate 607 266 - Übergangsbeihilfe der Bundeswehr 607 266 - Tilgung - vereinbarungsgemäße Zahlungen 608 43 - vereinbarungswidrige Zahlungen 608 43 - Umschuldungsdarlehen s Umschuldungsdarlehen - Unterschiede zwischen Ratenkrediten zu privaten und zu gewerblichen Zwecken - objektive Sittenwidrigkeitselemente 607 250 - subjektives Sittenwidrigkeitselement 607 250 - Urteil, Durchbrechung seiner Rechtskraft s Rechtskraftdurchbrechung - Vermutung des subjektiven Sittenwidrigkeitselements - Mißverhältnis, besonders krasses 607 279 - wegen objektiver Sittenwidrigkeit 607 280 ff - Altkredite (vor 1977) 607 283 - Differenzierung nach Person des Kreditnehmers 607 280 f - Vollstreckungsbescheid, Durchbrechung seiner Rechtskraft s Rechtskraftdurchbrechung - Zwangsvollstreckung als Wettbewerbswidrigkeit 607 319 Sichteinlagen Vor 607 21, s ferner Einlagengeschäft - Rückgewähr - Fälligkeit des Anspruchs auf - Vor 607 81 ff - Rechtsgrundlage des Anspruchs a u f Vor 607 81 ff - Girokonto mit Kontokorrentabrede Vor 607 83 - Girokonto ohne Kontokorrentabrede Vor 607 82 Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs 1) s auch sittenwidriger Ratenkredit, Wucherdarlehen - Ausbeutung durch überhöhte Zinsen - Darlehen 607 247 ff - Diskontgeschäft Vor 607 659 - Automatenaufstellungsvertrag 607 200 - Bezugsbindung 607 289 - Bierlieferungsvertrag 607 189 - Darlehen zu gewerblichen Zwecken - absolute Zinshöchstgrenze (40%-Faustregel) 607 253 - Sicherheiten, Einfluß von 607 254 f

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff Bankkreditrecht -

Finanzwechsel 607 294 Gesamtwürdigung 607 251 Globalzession 607 292 Knebelung - Darlehen 607 287 - Diskontkredit Vor 607 660 - Factoring Vor 607 736 - Konkursverschleppung - Darlehen 607 293 - Factoring Vor 607 736 - Koppelungsgeschäft 607 289 - Nichtigkeitsfolge s Nichtigkeitsfolge - Rechtsfolge s Nichtigkeitsfolge - Scheck-Wechsel-Reiterei 607 294 - Scheckreiterei 607 294 - Sicherheiten 607 292 - subjektives Element - Erforderlichkeit 607 246,276,278 - Leichtfertigkeit hinreichend 607 275 - Vermutung für - im Falle besonders krassen Mißverhältnisses 607 277,279 - Überlegenheit des Gläubigers, Ausnutzung der 607 290 - Übersicherung 607 288 - umgedrehte Wechsel 607 294 - Wechsel-Scheck-Verfahren 607 294 - Wechselreiterei 607 294 - Zweck, verbotener 607 296 ff - ausländische Verbotsnormen, Verstoß gegen 607 297 - Bestechung 607 297 - Bordelldarlehen 607 297 - Börsentermingeschäfte 607 298 - Glücksspiel 607 607 297 - Spekulationsabsicht 607 298 Skontration Vor 607 707 Sonderkonto - (für) gesetzliche Treuhänder s unter Treuhandkonto - Überweisung, Gutschrift auf Vor 607 185 - (zur) Verwaltung eigener Gelder Vor 607 183 - Zweckbindung - Rechtsfolgen Vor 607 183 - Voraussetzungen Vor 607183 - (zur) Verwaltung fremder Gelder Vor 607 184 - Treuhandkonto Vor 607 184 Sondermarkt für Ratenkreditinstitute s unter sittenwidriger Ratenkredit Spannungsklausel 607 237 Sparbrief Vor 60735 - Rückzahlung an Nichtberechtigten Vor 607 90 Sparbuch - § 808 BGB - § 407 BGB, Verhältnis zu Vor 607 91 ff - Ausschluß des -

- Auszahlungsbetrag höher als 2000 DM Vor 607 98 - grobe Fahrlässigkeit Vor 607 96 - Kennwort, bloß rechtsgeschäftliches Vor 607100 - Kennwort im Sparbuch Vor 607 99 - Kündigungsfrist des § 22 KWG, Nichteinhaltung der Vor 607 87 - Sperre kraft Gesetzes Vor 607101 - Sperrvermerk, bloß rechtsgeschäftlicher Vor 607100 - Sperrvermerk im Sparbuch Vor 607 99 - Reichweite des - Vor 607 95 - Abtretung der Spareinlage unabhängig von Übergabe des-Vor 607 106 - Besitz am - (keine) Vermutung nach § 1006 Vor 607 54 - Kontoinhaberschaft, Indiz für Vor 607 53 - Hilfspfändung (§ 836 Abs 3 Satz 2 ZPO) des-Vor 607 110 - Rechtsnatur - § 808 BGB, Papier iS des Vor 607 91 - Namenspapier Vor 607 91 - (keine) „Verpfändung" des Sparbuchs Vor 607 108 - Vermutungswirkung - (für) Besitzer als Gläubiger Vor 607 139 - (für) Richtigkeit der Eintragung Vor 607 139 - Zinsen Vor 607 138 Spareinlagen Vor 607 23, s ferner Einlagen geschäft - §§ 21,22 KWG Vor 607 32,85 ff - (keine) Befristung Vor 607 32 - prämienbegünstigte Spareinlagen als Ausnahme Vor 607 33 - vermögenswirksame Spareinlagen als Ausnahme Vor 607 33 - Pfändung Vor 607 110 - Einziehung unter Sparbuchvorlage Vor 607 129 - rechtliche Qualifikation Vor 607 31 - Rückgewähranspruch - Fälligkeit - gesetzliche Kündigungsfristen Vor 607 85 - prämienbegünstigte Spareinlagen 609 66 - vermögenswirksame Spareinlagen Vor 607 87 - vertragliche Modifikationen Vor 607 85 - Vorschußzinsen (§ 22 Abs 3 Satz 12 KWG) Vor 607 86 - vorzeitige Rückzahlung (§ 22 Abs 3 KWG) Vor 607 86 - Rückzahlung an Nichtberechtigten Vor 607 91 ff

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Schadensersatzanspruch der Bank Vor 607102 - Schadensersatzanspruch des Sparers Vor 607102 - Sparbuch, Reichweite und Ausschluß des § 808 BGB beim - s unter Sparbuch - Vermögensbildungszweck als Voraussetzung Vor 607 32 - Verpfändung Vor 607 108 - Vorlage des - bei Einziehung gepfändeter Spareinlage Vor 607 129 Sparen - prämienbegünstigtes - s prämienbegünstigtes Sparen - vermögenswirksames - s vermögenswirksames sparen Sparkonto - Kontoinhaber, Bestimmung des Vor 607 50 ff - Besitz am Sparbuch Vor 607 53 - Gläubigerbezeichnung Vor 607 51 - sonstige Umstände Vor 607 55 - Stellvertretung Vor 607 52 - Vertrag zugunsten Dritter Vor 607 52 - Wirksamkeit des Sparvertrags - befristete Einlagen (§§ 21 Abs 2, Abs 3 Satz 1KWG) Vor 607 60 - Kündigungsfrist, Verkürzung der (§22 Abs 1 Satz 2 Abs 2) Vor 607 60 - Rückforderungsrecht, Einschränkung des jederzeitigen (§ 22 Abs 1 Satz 2 KWG) Vor 607 60 Sparobligationen Vor 607 37 Spekulation - Sittenwidrigkeit von Darlehen für Spekulationsgeschäfte 607 298 Sperrkonto - Errichtung und Rechtsfolgen (Sperre gegen Dritten) bei - Kontoerrichtung durch gesetzlichen Vertreter Vor 607 177 - Treuhandkonto, offenes Vor 607174 - Vertrag zugunsten Dritter Vor 607 175 f - (mit) Sperrvermerk Vor 607175 - Errichtung und Rechtsfolgen (Sperre gegen Kontoinhaber) bei - Abtretung der Einlagenforderung Vor 607161 - Abtretungsausschluß Vor 607 163 - (bloße) Bindung des Kontoinhabers gegenüber Dritten Vor 607164 - Verpfändung der Einlagenforderung Vor 607 161 - Vertrag zugunsten Dritter, Zuwendung der Einlagenforderung durch Vor 607 162 - Zustimmung des Dritten, Bindung des Kontoinhabers im Verhältnis zur Bank an Vor 607 165 ff (41)

- Ausschluß des Pfandrechts (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken) Vor 607170 - (keine) dingliche Sperrwirkung Vor 607 167 f - Konkurs Vor 607171 - Pfändung Vor 607 171 - Überweisung, Gutschrift auf Vor 607 172 - Verpflichtung der Bank gegenüber Drittem als Zusatzabrede Vor 607 165 Sperrvermerk s auch unter Sparbuch - Sperre gegen Dritten durch Vertrag zugunsten Dritter mit - s unter Sperrkonto Spiel s auch Glücksspiel - Unverbindlichkeit eines zur Finanzierung gewährten Darlehens 607 308 spread Vor 607 839 Stellvertretung s Vertretung, Vollmacht Steuerberater 607 231 Steuerhinterziehung - Konto für Zwecke der - Vor 607 62 stille Gesellschaft - partiarisches Darlehen, Abgrenzung zum s partiarisches Darlehen Stückeleihe s Prolongationsgeschäfte Stundung 607 35 - eigenkapitalersetzende Gesellschafterfinanzierung 607 133 - Vereinbarung iS des § 609 a Abs 1 Nr 3 609 a 40 - Widerruf (§ 610)6107 Stundungsvereinbarung (antizipierte) - Verzugsverfall 608 61 Stundungszinsen 608 13 - Vereinbarung (antizipierte) 608 61 - Zinseszinsverbot 608 61 Subsidiarität s unter Einwendungsdurchgriff Subvention - Begriff Vor 607 788 - Darlehen als - Vor 607 788 - Problemstellungen im Überblick Vor 607 791 - sonstige Formen der Vor 607 790 Suchpfändung Vor 607 123 syndizierter Eurokredit Vor 607 839 - Verhältnis der Konsortialmitglieder untereinander Vor 607 843 - Teilungsklausel Vor 607 843 - Verhältnis zwischen Kreditnehmer und Kreditkonsortium - Konsortialkredit Vor 607 841 - Kreditsicherung Vor 607 841 - Kündigung Vor 607 841 - Leistungsstörungen Vor 607 841 - Parallelkredit Vor 607 841 - Verhältnis zwischen Kreditnehmer und (Kredit-)manager Vor 607 840 - Verhältnis zwischen Manager und (künftigen) Konsortialmitgliedern Vor 607 842

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht Teilzahlungsgebühren s unter Zinsen Teilzahlungskosten s unter Zinsen Teilzahlungskredit s auch Abtretungskonstruktion, A-Geschäft, B-Geschäft, C-Geschäft - Begriff Vor 607 391 - Geldkredit der Bank an - Käufer Vor 607 393 - Verkäufer Vor 607 393 - Warenkredit des Verkäufers an Käufer Vor 607 393 Termineinlagen sTermingelder Termingelder Vor 607 22, s ferner Einlagengeschäft Territorialitätsprinzip 607 240 Tilgung - Darlehensvaluta s unter Rückgewähranspruch - Zinsen s unter Ratenkredit, Zinsen Testamentsvollstreckung - postmortale Vollmacht, Verhältnis zur Vor 607 78 Tilgung - Darlehensvaluta s Rückgewähr der Darlehensvaluta - Zinsen s unter Ratenkredit, Zinsen Tilgungsdarlehen 609 57, s auch Hypothekenbankdarlehen - Ausschluß des Kündigungsrechts aus Ziff 17 Satz 1 durch Tilgungsplan 609 73 - Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts durch Tilgungsplan 609 63 Tilgungsplan s ferner unter Hypothekenbankkredit - Ausschluß der ordentlichen Kündigung durch-609 63 - Ausschluß der Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 durch-609 73 Tilgungsstreckungsdarlehen 60811 Hlgungsverrechnungsklauseln s unter Hypothekenbankkredit Titelausnutzung s Rechtskraftdurchbrechung Utelerschleichung s Rechtskraftdurchbrechung Titelherausgabe s Rechtskraftdurchbrechung Tod (Darlehensnehmer) Tod (Kontoinhaber) - Anderkontoinhaber - Übergang des Kontos auf besonderen Vertreter Vor 607 204 - Auskunftsanspruch (Erben) Vor 607132 - Kontovollmacht, Auswirkung auf Vor 607 76 - Legitimation der Erben (Ziff 24 Abs 1 Satz 11. HS AGB-Banken) Vor 607 131 - Schenkung unter Lebenden auf den Todesfall s unter Zuwendungen auf den Todesfall - Schenkung von Todes wegen s unter Zuwendungen auf den Todesfall - Vererbung des Auszahlungsanspruchs 607 407

TP-(tender panel-) Verfahren Vor 607 847 transmortale Vollmacht s unter Vollmacht Trennungstheorie - (zweistufiges) Factoring Vor 607 721 - Finanzierungsdarlehen Vor 607 403 f - Durchbrechungen Vor 607 407 f - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 266 ff - Auswirkung der Kündigung des - auf abgeschlossene Einzelgeschäfte Vor 607 263,273 ff - Auswirkung von Leistungsstörungen des Einzelvertrags auf - Vor 607 269 f Treuepflicht (des Gesellschafters) - Darlehensrückgewähranspruchsbeschränkung 607 379 Treugeber - eigenkapitalersetzendes Darlehen von - 607 127 Treuhand s auch Treuhandkonto - Schuldscheindarlehen, Bank als Treuhänder gegenüber Kreditgebern bei Vor 607 325 Treuhandkonto s auch Anderkonto - verdecktes Treuhandkonto - Entstehung Vor 607 187 - Rechtsfolgen - (für) Bank Vor 607187 - (für) Dritte Vor 607 188 - offenes Treuhandkonto - Aufrechnung - Treugeber, Bank als Gläubiger des Vor 607198 - Treuhänder, Bank als Gläubiger des Vor 607 197 - Entstehung Vor 607 189 - Ermächtigungstreuhand Vor 607 191 - (kein) Ausschluß des Treuhänders mit dinglicher Wirkung Vor 607 193 - Konkurs - Treugeber, Gläubiger des Vor 607 196 - Treuhänder, Gläubiger des Vor 607 195 - Offenkundigkeitsprinzip Vor 607 192 - Pfändung - Treugeber, Gläubiger des Vor 607196 - Treuhänder, Gläubiger des Vor 607 195 - Pfandrecht (Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken) - Treuhänder, Bank als Gläubiger des Vor 607 197 - Treugeber, Bank als Gläubiger des Vor 607 198 - Schadensersatzansprüche des Treugebers gegen Bank Vor 607 194 - (als) Sperrkonto Vor 607 174 - Unmittelbarkeitsprinzip Vor 607192 - Vollrechtstreuhand Vor 607 191 - Aufrechnung gegen persönliche Forderung der Bank Vor 607198

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(42)

Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - (kein) Mißbrauch der Vertretungsmacht Vor 607193 - Zurückbehaltungsrecht - Treuhänder, Bank als Gläubiger des Vor 607197 - Treugeber, Bank als Gläubiger des Vor 607198 - Sonderkonto der gesetzlichen Treuhänder - offenes Treuhandkonto Vor 607199 - Vollrechtstreuhand Vor 607 199 Treuhandkredit Vor 607 794 Treuhänder - eigenkapitalersetzendes Darlehen bei Treuhandgesellschafter 607126 - Sonderkonto der gesetzlichen - s unter Treuhandkonto Trödelvertrag 607 165 - Entwertungsgefahr 607 166 - Hingabe der Sache 607165 - nicht vertretbare Sachen 607167 - Sachdarlehen, Unterschiede zum 607 165 - Sachgefahr 607 165 Truckverbot 607 228 TRUF (transferable revolving underwriting facility) Vor 607 850 Typus - Darlehen 607 2 Übergangsbeihilfe der Bundeswehr - Sittenwidrigkeit eines Ratenkredits 607 266 Übersicherung s unter Sittenwidrigkeit Überziehungsgebühr (Ziff 14 Abs 3 1.-3. Alt AGB-Banken) s unter Zinsbestimmungsrecht der Banken Überziehungskredit 607 211 - fristloses ordentliches Kündigungsrecht 607 68 - Gemeinschaftskontoinhaber als Darlehensnehmer 607 221 - Handdarlehen 607 211 - Kontokorrentkredit, Abgrenzung zum Vor 607 290 - Pfändbarkeit 607 405 - Zinsen s Überziehungsgebühr Ultimohandel Vor 607 707 umgedrehter Wechsel - Diskontierung Vor 607 663 - Handelswechsel 9S des § 19 Abs 1 Nr 1 BBankG Vor 607652 - Kreditgewährung mittels - s Ausstellerkredit - (keine) Sittenwidrigkeit der Begegnung 607 294, Vor 607 380 - (im) Wechsel-Scheck-Verfahren - Sittenwidrigkeit 607 294, Vor 607 380 Umgehungsgeschäft - genehmigungsbedürftiges Darlehensgeschäft 607 238 Umsatzbeteiligung 608 3 (43)

Umschuldungsdarlehen 607 273 - Aufklärungspflichten 607 352 - Sittenwidrigkeit - Erstkredit 607 273 - Umschuldungskredit 607 274 - Umschuldungskredit bei sittenwidrigem Erstkredit 607 274 unberechtigte Kündigung - Ersatzansprüche Dritter 609144 - (unberechtigte) Kündigung aus wichtigem Grund - Schadensersatz 609 53,102,133 - Anspruchsgrundlagen 609141 f - Umfang des zu ersetzenden Schadens 609 143 - Unwirksamkeit 609 53,102 - ordentliche - 60918 ff - Schadensersatz 609 32 - Anspruchsgrundlagen 609141 f - Umfang des zu ersetzenden Schadens 609143 - Unwirksamkeit 609 32 Und-Konto s unter Gemeinschaftskonto unechte Fremdwährungsschuld 607 377 unechte Valutaschuld s unechte Fremdwährungsschuld Unfallhilfekredit s finanzierte Unfallhilfe ungerechtfertigte Bereicherung s Bereicherungsanspruch Uniformmethode s unter effektiver Jahreszins Unmittelbarkeitsprinzip Vor 607192 Unmöglichkeit - (der) Darlehensvalutierung 607 390 Unterkapitalisierung, materielle - Haftung für 607151 Unterkonto s Sonderkonto unverzinsliches Darlehen - Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen dringendem Eigenbedarf 609 38 Urteil s Rechtskraftdurchbrechung unwiderrufliche Vollmacht s unter Vollmacht Valutarückerstattung, vorzeitige s vorzeitige Valutarückerstattung Valutaschuld s Fremdwährungsschuld venture capital s Wagnisfinanzierung Verbotsnormen, ausländische s Eingriffsnormen Verbraucherkredit s Ratenkredit, sittenwidriger Ratenkredit, Teilzahlungskredit - europäische Rechtsangleichung Vor 607 637 ff Verbraucherkreditgesetz (RefE) Vor 607 616 ff - finanzierte Geschäfte - Abtretungskonstruktion Vor 607 635 - Anwendungsbereich Vor 607 621 ff - C-Geschäft, Verbot des Vor 607 634 - Einwendungsdurchgriff Vor 607 628 f

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Rücktrittsfiktion bei Wegnahme der Sache durch - Kreditgeber Vor 607 630 ff - Verkäufer Vor 607 633 - Schriftformerfordernis Vor 607 625 - verbundene Geschäfte als wirtschaftliche Einheit Vor 607 624 - Widerrufsrecht Vor 607 626 - Rechtsfolge Vor 607 627 - Überblick über Neuregelungen Vor 607 617 f - andere Kredite als Darlehen iS des § 607 Vor 607 617 - Kreditvermittlung Vor 607 618 verbundene Unternehmen 607 127, s auch Konzern Verdachtspfändung Vor 607 123 verdeckte Gewinnausschüttung - Darlehen als-607 242 - gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen 607 153 - Rechtsfolgen - gesellschaftsrechtlich - AG 607154 - GmbH 607155 - Konzern 607 156 - Nichtigkeitsfolge 607 243 - steuerrechtlich 607 15 - steuerrechtliche Voraussetzungen 607 153 Vereinbarungsdarlehen (§ 607 Abs 2) 607 408 ff - Beweislast 607 429 - (durch) abstrakte Schuldumschaffung 607 414 - Gesamtschuldner, Auswirkung auf 607 418 - Gesellschaftereinlagen als - 607 421 - (durch) kausale Schuldumschaffung 607 412 f - (durch) Schuldabänderung 607 409 - Schuldanerkenntnis, Verbindung mit - deklaratorisches Schuldanerkenntnis 607411 - tatsächliches Schuldanerkenntnis 607 411 - Vermutung für - 607 410 - umwandlungsfähige Forderungen 607 416 f, 420 - Umwandlungshindernisse 607 421 - Umwandlungsvereinbarung 607 415 - Form 607 419 vereinfachte Zinsstaffelmethode 608 49 f Vererbung - (des) Auszahlungsanspruchs (Darlehensnehmer) 607 407 Verfallklauseln 609 134 ff - Grenzen für Geltendmachung der Rechte aus-609137 - Schadensersatz für entgangenen Gewinn 609138

- Schadensersatz wegen unberechtigter Berufung auf-609139 - Sittenwidrigkeit des Ratenkredits, Einfluß auf s unter sittenwidriger Ratenkredit - Verfalltatbestände 609135 - Grenzen für Vereinbarung der - 609136 - Verzug bei Ratenkrediten 609136 - Verschulden nicht erforderlich 609135 - Verwirkung der Rechte aus - wegen Zeitablaufs 609137 Verfügungsmacht Vor 607 80 Vergleich (Darlehens- bzw Kreditgeber) - Factoring Vor 607 782 - Kontokorrentkredit Vor 607 304 - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 287 Vergleich (Darlehens- bzw Kreditnehmer) - Darlehenszinsen 607 444 - Einlagengeschäft Vor 607 142 - Girokonto Vor 607143 - Factoring Vor 607 772 - Kontokorrentkredit Vor 607 304 - Krediteröffnungsvertrag Vor 607 287 - Verwalterdarlehen 607 444 Verjährung - Bereicherungsanspruch (Darlehensnehmer) 607 317 - Rückgewähranspruch (Darlehensgeber, Kontoinhaber) 607 423, Vor 607 138 - Zinsanspruch 607 423, Vor 607 138 verlängerter Eigentumsvorbehalt - Globalzession, Sittenwidrigkeit der s Globalzession - Wechseldiskontierung, Sittenwidrigkeit der Verlängerungsgebühren s unter Zinsen vermögenswirksames Sparen - Befristung Vor 607 33 - Kündigungsausschluß durch Laufzeitvereinbarung Vor 607 87 Vermögensverwaltung - Gewerbe iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 609 a 26 Verpfändung s ferner Pfandrecht - Auszahlungsanspruch (Darlehensnehmer) 607 402 - Zweckbindung als Einschränkung 607 403 - Factoringerlös, Anspruch auf - Vor 607 771 - Kreditgewährungsanspruch Vor 607 280, 300,353,688 - zweckgebundene Darlehen 607 171 - Baugelddarlehen 607 183 Verpfändung (Einlagengeschäft) Vor 607 108 f - Sperrkonto aufgrund - der Einlagenforderung Vor 607 161 Versorgungszusagen, betriebliche s betriebliche Versorgungszusagen Vertragsstrafe - Verzugsklausel 608 55 Vertrag zugunsten Dritter

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - auf den Todesfall (§ 331) s unter Zuwendungen auf den Todesfall - Sperrkonto (Sperre gegen Kontoinhaber) aufgrund-Vor 607162 - Sperrkonto (Sperre gegen Dritten) aufgrund - Vor 607 175 Vertragsbruchrechtsprechung s unter Globalzession Vertragszins s Zinsen, Zinshöhe, Zinspflicht Vertretung (des Kontoinhabers) Vor 607 70 ff, s ferner Vollmacht - Vertretungsmacht - Beschränkungen aus Gesetz Vor 607 73 - Gemeinschaftskonto, Unterschiede zum Vor 607 71 - Kontoüberziehung - Kontovollmacht Vor 607 72 - Selbstkontrahieren, Verbot des Vor 607 73 - Umfang - Handlungsvollmacht Vor 607 72 - Kontovollmacht Vor 607 72 - Prokura Vor 607 72 - Vollmacht s Vollmacht Verwahrung, unregelmäßige 607 89 ff - Geld 607 89 - Wertpapiere 607 90 Verwalterdarlehen (§ 106 VerglO) 607 444 Verwalterkonto - Wohnungseigentümergemeinschaft Vor 607184 Verwirkung - Darlehensriickgewähranspruch 607 379 Verwirkungsklauseln s Verfallklauseln verzinsliches Darlehen s Zinsanspruch Vollmacht s auch Vertretung - Erlöschen der - Vor 607 75 - Kontovollmacht, Umfang der Vor 607 72 - Mißbrauch der - Vor 607 74 - postmortale Vollmacht Vor 607 78 - postmortale Vollmacht Vor 607 76 - Form Vor 607 76 - Mißbrauch Vor 607 78 - Rückfragepflicht des Bevollmächtigten beim Erben Vor 607 79 - Umfang Vor 607 78 - Testamentsvollstrecker mit postmortaler Vollmacht Vor 607 78 - (kein) Vollzug des Schenkungsversprechens (§ 518) durch Erteilung Vor 607 134 - (kein) Vollzug des Schenkungsversprechens (§ 2301) durch Erteilung Vor 607 136 - Tod des Kontoinhabers - Auswirkung auf Vollmacht Vor 607 76 - transmortale Vollmacht Vor 607 76 - unwiderrufliche Vollmacht Vor 607 77 (45)

- Widerruf aus wichtigem Grund Vor 607 77 - Widerruf Vor 607 77 Verzug s auch Verzugszins - (mit) Darlehensvalutierung 607 390 - Ratenkredit - (bei) Nichtigkeit des Darlehens 607 338 - Verzug mit einzelner Rate 607 393,608 45 - Eintritt d e s - 6 0 8 52 - Ende des - 6 0 8 52 - Verzug mit Nettorestsaldo bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit 608 46 f - Eintritt des - 6 0 8 52 - Ende d e s - 6 0 8 52 - entgangener Gewinn 608 46 f - Nettorestsaldo, Berechnung des s unter Ratenkredit - (mit) Zinsen 607 392 Verzugsgebühren s Verzugszinsen Verzugsschaden (Darlehensgeber) s Verzugszinsen Verzugszinsen - Bestimmungsrecht der Bank (Ziff 14 Abs 3 2. Alt AGB-Banken) 608 23 - effektiver Jahreszins, Bestandteil des 608 33 - gesetzliche - (§ 288 Abs 1 Satz 1, § 352) 608 53 - (bei) Nichtigkeit des Darlehens 607 338 - Schadenspauschale 608 51 - vertragliche Vereinbarung - Schadenspauschale s unter Schadenspauschale - Vertragsstrafeversprechen - 55 - Zins iS des B G B - 13 - Zinseszinsverbot 608 51 Verzugszinsregelung - Sittenwidrigkeit des Ratenkredits, Einfluß auf s unter sittenwidriger Ratenkredit Vollmachtsmißbrauch s Untervollmacht Vollrechtstreuhand Vor 607 190 - (kein) Mißbrauch der Vertretungsmacht Vor 607193 Vollstreckungsbescheid s Rechtskraftdurchbrechung Vorauspfändung Vor 607 114 Vörfälligkeitsentschädigung - Entstehung des Anspruchs a u f - 6 0 9 14 - Fälligkeit des Anspruchs a u f - 6 0 9 1 4 - Schadenspauschale 609 12 - Grenzen aus dem A G B G 60913 - Verstoß gegen § 609 a Abs 3 609 a 48 - Vertragsstrafe 60912 Vorhaltekosten s unter Schadenspauschale Vormundschaft - Genehmigungsbedürftigkeit der Aufnahme

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht von Geld auf den Kredit des Mündels 607 305 Vorratspfändung Vor 607 114 Vorschuß 607 36 Vorschußverfahren Vor 607 715 Vorschußzinsen (§ 22 Abs 3 Satz 1,2 KWG) Vor 607 86 vorzeitige Gesamtfälligkeit s unter Ratenkredit - vorzeitige Valutarückerstattung (§ 609 Abs 3) - befristete Darlehen - unverzinsliche - 609 54 - verzinsliche - 609 55 - unbefristete Darlehen - unverzinsliche - 609 54 - verzinsliche 609 55 Wachstums-Zertifikate Vor 607 34 Wagnisfinanzierung Vor 607 13 Wahlschuld - Fremdwährungsdarlehen 607 377 Warenkredit Vor 607 392 - AbzG, Anwendung des Vor 607 395 - Kauf mit Vorleistung des Verkäufers Vor 607 395 - (kein) Kreditgeschäft iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG Vor 607 208 - vormundschaftliche Genehmigung 607 305 Warenlombard s unter Lombardkredit „wegen"-Konto s Sonderkonto Warenscheck s unter A-Geschäft Warenterminspekulation s Spekulation Wechsel s Sicherheiten Wechsel-Scheck-Deckung s Wechsel-ScheckVerfahren Wechsel-Scheck-Reiterei s Scheck-WechselReiterei Wechsel-Scheck-Verfahren Vor 607 376 - Eigentumsvorbehalt, Erlöschen des 607 294 - Forderung aus Grundverhältnis, Erlöschen der Vor 607387 - Sittenwidrigkeit 607 294, Vor 607 380 Wechselreiterei - Austausch von Eigenakzepten unter Banken Vor 607 356 - Sittenwidrigkeit 607 294 Wegfall der Geschäftsgrundlage - Arbeitgeberdarlehen 61013 - Darlehensrückgewähranspruch, Anpassung des 607 401 - dringender Eigenbedarf des Darlehensgebers 61013 - Kündigung aus wichtigem Grund, Unterschiede zur 609 38 - Kündigung aus wichtigem Grund, Verhältnis zur 6104 f - Sicherheiten, nachträgliche Verschlechterung 61013

- Untergang einer bestellten Sicherheit 607 399 - unverzinsliches Darlehen - dringender Eigenbedarf 609 38 Werbungskosten - Disagio 608 11 Werkförderungsdarlehen - Abtretbarkeit 607 205 - Aufrechnung 607 205 - Ausschluß der ordentlichen Kündigung 609 63 - Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 3 609 a38 - Pfändbarkeit 607 205 - Verpfändbarkeit 607 205 - Zweckbindung 607 205 Werkförderungsvertrag 607 202 ff - Belegrecht 607 202 - § 571 - Sittenwidrigkeit 607 204 - Abtretung der Rechte aus - 607 206 - Erlöschen 607 202 - Verletzung durch Vermieter 607 202 - gegenseitiger Vertrag 607 202 - gemischter Vertrag 607 202 - öffentliche Hand als Darlehensgeber 607 203 - sachliche Zuständigkeit (erste Instanz) 607 203 - Vertrag zugunsten künftiger Mieter 607 203 - Werkförderungsdarlehen s Werkförderungsdarlehen Werkvertrag, finanzierter s finanzierter Werkvertrag Wertpapierdarlehen 9 - depotrechtliches - 607 91 Wertrechte 607 40 Wertsicherungsklausel 607 236 f - ECU 607 236 - Genehmigung - § 3 Abs 2 WährG 607 236 - Rechtsfolgen fehlender-607 236 Widerruf (§ 610) - § 17 KO, Verhältnis zu 61015 - § 321, Verhältnis zu 609 a 11 - Ziff 17 Satz 2 ABG-Banken als Widerrufsrecht 610 26 - Wirksamkeit der Klausel 610 26 - (kein) allgemeiner Rechtssatz 610 20 - Anwendungsbereich - Akzeptkredit 610 9 - Avalkredit 610 9 - Darlehensvertrag 610 6 - Darlehensvorvertrag 610 8 - Krediteröffnungsvertrag 610 9, Vor 607 263 - Prolongation 610 7 - Stundung 607 7 - (bloße) Auslegungsregel 610 20

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Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Ausschluß des - Abmahnung, vorherige 610 24 - Sanierungsvertrag 610 22 - verzögerte Auszahlung 610 23 - Darlegungs- und Beweislast 610 23 - Erlöschen des Kreditversprechens als Rechtsfolge 610 28 f - Bereitstellungszinsen 610 29 - Kündigung aus wichtigem Grund, Verhältnis zu 61014 - „Kündigungsklausel" für Zeitraum vor Auszahlung 609 91 - Mehrheit von Darlehensgebern 610 21 - NichtValutierung 61016 - (bloßer) Abruf 61016 - Rechtsnatur - Kündigung aus wichtigem Grund 610 2 ff - Wegfall der Geschäftsgrundlage 610 2 ff - Sanierung - Ausschluß des - durch Sanierungsvertrag 61022 - Schadensersatz wegen entgangenem Gewinn 610 30 - Schadensersatz wegen unberechtigter Kreditsperre 610 31 - (bloß) teilweise Auszahlung 61016,28 - (wesentliche) Verschlechterung der Vermögensverhältnisse 61018 ff - Abtretung des Auszahlungsanspruchs 61020 - nachträgliche Verschlechterung 61019 - objektive Verschlechterung 61019 - Schuldübernahme 610 20 - Sicherheiten 61018 - Wegfall der Gesprächsgrundlage, Verhältnis zu 610 12 f - Widerrufserklärung 610 27 - Erklärungsgegner bei Abtretung 610 27 Widerrufsrechte - § 1 b AbzG - finanzierter Abzahlungskauf s unter BGeschäft - § 610 s Widerruf (§ 610) - § 1 Abs 1 HaustürWG s HaustürWG wirtschaftliche Einheit - Konkretisierung als - Abschlußzusammenhang beider Verträge (Rspr) Vor 607 439 f - Bank und Partner des finanzierten Geschäfts erscheinen als einheitliche Vertragspartei aufgrund Rollenüberschreitung der Bank (eig A) Vor 607 444 - typologische Ermittlung Vor 607 445 - Verbindungskriterien - Ansatz: Verbindung objektiver und subjektiver Kriterien (Rspr) Vor 607 441 - Kritik Vor 607 442 f - objektive Kriterien im einzelnen Vor 607 446 ff (47)

- Bindung des Darlehensnehmers durch Bank an Partner des finanzierten Geschäfts Vor 607 447 - Darlehensvertragsschluß als Folge einer Rollenüberschreitung der Bank Vor 607 447 - Kreditvermittler Einschaltung von Vor 607 450 - Rahmenvertrag entbehrlich Vor 607 418 - Zeitpunkt des Herstellens der wirtschaftlichen Einheit Vor 607 450 - Trennungsklausel, keine Beseitigung durch Vor 607451 - Voraussetzung für - § 6 AbzG analog (finanzierter Abzahlungskauf) Vor 607 439,453 - Aufklärungspflichten (Bank) Vor 607 439,453 Wirtschaftsrecht - (der) Kreditinstitute Vor 607 7 ff Wohnungseigentümergemeinschaft - Verwalterkonto Vor 607 184 - Einwendungsdurchgriff 607 381, Vor 607 439,453 Wucher (§ 138 Abs 2) 607 299 ff - Ausbeutung 607 302 - Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung 607 300 - Nichtigkeitsfolge s Nichtigkeitsfolge - Rechtsfolge s Nichtigkeitsfolge - Unerfahrenheit 607 301 - Urteilsvermögen, mangelndes 607 301 - Zwangslage 607 301 Zinsänderungsklausel 608 24 Zinsanpassungsklauseln - Änderungskündigungsklausel 608 24 - Zinsänderungsklausel 608 24 - Zinsgleitklausel 608 24 Zinsanspruch (Darlehensgeber) 607 362 ff, s auch Zinspflicht - akzessorische Verpflichtung 608 2 - Beweislast für Zinsvereinbarung 607 430 - Durchsetzung gehemmt 607 366 - Rentenvereinbarung 608 2 Zinsberechnungsklauseln s unter Hypothekenbankkredit Zinsbestimmungsrecht der Bank - Überziehungskredit - Vertragszins (Ziff 14 Abs 3 1. u 3. Alt AGB-Banken) 608 23 - Verzugszins (Ziff 14 Abs 3 2. Alt AGBBanken) 608 23 - Vertragszins (Ziff 14 Abs 2 AGB-Banken) 608 23 Zinsbindung s amtliche Höchstzinssätze - Zinsen (steuerrechtlich) - Außensteuerrecht607 311

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff Bankkreditrecht - Betriebsausgaben bei Zahlung an Familienangehörige 607 311 - verdeckte Gewinnausschüttung bei Zahlung an Nahestehende (Körperschaftssteuer) 607311 Zinsen s auch Bereitstellungszinsen - akzessorische Schuld 608 2 - Beweislast für Zinsvereinbarung 607 430 - Definition 608 1 - Damnum s unter Disagio - Disagio s unter Disagio - effektiver Jahreszins s effektiver Jahreszins - Fälligkeit - gesetzliche Fälligkeit (§ 608) 608 37 - Ratenkredit s unter Ratenkredit - Gewinnbeteiligung 608 3 - Ratenkreditgebühren - Antragsgebühr 608 6 Bearbeitungsgebühr 608 6 - Kreditgebühren 608 5 - Kreditkosten 608 5 - Kreditkostenpauschale 608 5 - Kreditvermittlungsgebühr 608 6 - Restschuldversicherungsprämie 608 6 - Teilzahlungsgebühren 608 5 - Teilzahlungskosten 608 5 - Rückrechnung bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit s unter Ratenkredit - Schwerpunktzins 608 14 - Stundungszinsen 60813 - Überziehungsgebühren 608 13 - Tilgung 608 39 - Hypothekenbankkredit s unter Hypothekenbankkredit - Ratenkredit s unter Ratenkredit - Umsatzbeteiligung 608 3 - Verlängerungsgebühren 60813 - Verzugszinsen 60813 Zinseszinsverbot 608 51 - Sittenwidrigkeit des Ratenkredit, Einfluß auf s unter sittenwidriger Ratenkredit - Stundungszinsen 608 61 Zinsgleitklausel 608 24 - veränderlicher Zinssatz iS des § 609 a Abs 2609 a42 Zinshöhe s auch Zinsanpassungsklauseln - Bestimmungsrecht (Darlehensgeber) 608 23 - Banken s Zinsbestimmungsrecht der Bank - gesetzlich (§ 246, § 352 HGB) 608 22 - Grenzen d e r - amtliche Höchstzinssätze 608 26 - Sittenwidrigkeit s unter sittenwidriger Ratenkredit, Sittenwidrigkeit, Wucher

Zinsmarge Vor 607 20 Zinspflicht s auch Zinsanspruch - Beginn der vertraglichen - 60817 - Ende der vertraglichen - 608 18 f - Fristberechnung 608 21 - gesetzlich - (§§ 353,354 HGB) 608 16 - vorzeitige Valutarückzahlung, Einfluß auf 608 20 Zinsstaffelmethode, vereinfachte s vereinfachte Zinsstaffelmethode Zinswucher s sittenwidriger Ratenkredit, Sittenwidrigkeit Zurückbehaltungsrecht (Ziff 19 Abs 5 AGBBanken) - Ausschluß gegenüber Anspruch auf Darlehensvalutierung 607 349 Zurückbehaltungsrecht (Darlehensgeber) - Darlehensvorvertrag 607 32 - gegenüber der Bank 607 387 Zustimmung - Dritter zur ordentlichen Kündigung 609 61 Zuwendungen - Eltern an Kinder 607 50,104 - unter Ehegatten 607 49,101 ff - unter Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften 607 51,105 Zuwendungen auf den Todesfall - Schenkungsversprechen - unter Lebenden auf den Todesfall (§ 516) Vor 607 134 - Vollzug Vor 607134 - von Todes wegen (§ 2301) - Voraussetzungen Vor 607135 - Vollzug Vor 607 136 - Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall (§ 331) Vor 607137 Zweckbindung (Darlehen) - Anspruch (Darlehensgeber) auf Beachtung 607 370 - Fallgruppen 607 170 - Kündigung aus wichtigem Grund wegen Nichtbeachtung 609 41 - Rechtsfolgen im Überblick 607 171 zweckgebundene Darlehen s Arbeitgeberdarlehen, Baugelddarlehen, Bauspardarlehen, Brauereidarlehen, Sanierungsdarlehen, Werkförderungsdarlehen, Zweckbindung Zweikonten-Buchung Vor 607 289 Zwischenfinanzierung s Zwischenkredit Zwischenkredit 607 173 - Bausparfinanzierung s Bausparvertrag - Kündbarkeit, vorzeitige 607 173 - Tilgung, vorzeitige 607173

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1. Regelungen im und außerhalb des BGB

Vorbem zu §§ 607 ff 1-5

I. Darlehen und Kredit 1. Die Regelung im BGB und außerhalb des BGB

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a) Die Vorschriften des fünften Titels über das Darlehen (§§ 607-610) sind nach ihrem äußeren Umfang und nach ihrem Regelungsgehalt sehr dürftig ausgefallen. § 607 Abs 1 regelt den Anspruch des Darlehensgebers auf Rückerstattung und führt dabei einzelne Begriffselemente des Darlehens auf. Der Begriff selbst wird als im Rechtsleben eingebürgert (Mot II 306) vorausgesetzt. Dieses versteht unter Darlehen sowohl die vom Darlehensnehmer empfangene Summe als auch das Darlehensgeschäft. In diesem letzteren Sinn ist Darlehen also der schuldrechtliche Vertrag, der die Überlassung von Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu Eigentum an den Darlehensnehmer und dessen Versprechen umfaßt, dem Darlehensgeber Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten; im einzelnen s § 607 Rz 1-10. § 607 Abs 2 läßt die Umwandlung einer Schuld in ein Darlehen zu, sog Vereinbarungsdarlehen. § 608 über die Fälligkeit von Zinsen greift einen einzelnen, eher am Rande stehenden Punkt des verzinslichen Darlehens auf. § 609 betrifft Fälligkeit, Kündigung und Kündigungsfrist beim Darlehen, wenn für die Rückerstattung keine Zeit vereinbart ist. § 610 erlaubt den Widerruf des Darlehensversprechens für den Fall, daß die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers sich wesentlich verschlechtern und dadurch der Anspruch auf Rückerstattung gefährdet wird. Geregelt ist damit ein besonderer Fall der Änderung der Geschäftsgrundlage. Bereits dieser erste Überblick zeigt, daß das BGB keine umfassende Ordnung des Darlehensrechts kennt und erst recht keine zusammenhängende Regelung des Kreditverkehrs bringt. b) Die Konsequenz einer so rudimentären Regelung ist, daß verschiedene für das 2 Darlehen wichtige Vorschriften an anderer Stelle des BGB zu suchen sind: zB § 134 für gegen ein gesetzliches Verbot verstoßende Darlehen (dazu § 607 Rz 224 ff) oder § 138 bei sittenwidrigen oder wucherischen Darlehen (dazu § 607 Rz 245 ff); ferner Vorschriften, die umfassender den Begriff Kredit (Vorbem 14) beinhalten, zB § 778 zum Kreditauftrag (dazu Vorbem 217); §§ 1822 Nr 8,1643 Abs 1 über die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung bei Aufnahme von Geld auf den Kredit des Mündels oder Kindes. c) Auch unter Einbeziehung dieser und anderer bürgerlich-rechtlicher Vorschriften 3 entspricht die Regelung des Darlehens im BGB nicht annähernd seiner wirtschaftlichen Bedeutung. Die vielfältigen Probleme des Darlehensrechts erschließen sich vielmehr erst außerhalb des BGB in der Zusammenschau des Bankvertragsrechts, der zahlreichen besonderen Gesetze und Vorschriften für Kreditgeschäfte und der bürgerlich-rechtlichen Kernregelung. In der Bankvertragspraxis haben sich ua das Einlagengeschäft und das Kreditge- 4 schäft zu besonderen Vertragstypen des Bankrechts entwickelt, die das Darlehen unter Privaten in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung weit hinter sich lassen. Unter den besonderen Gesetzen ist an erster Stelle das Gesetz über das Kreditwesen 5 (KWG) idF vom 11.7.1985 (BGBl I 1472) zu nennen, das nicht nur allgemein die Aufsicht über die Kreditinstitute regelt, sondern spezielle Vorschriften für Großkredite (§§ 13, 13 a), Millionenkredite (§ 14) und Organkredite (§§ 15, 16; §607 Rz 152, 225) enthält. Vorschriften, die unmittelbare Bedeutung für einzelne Kreditverträge enthalten, finden sich ferner zB im HypothekenbankG (HypBkG) idF vom 5.2.1963 (BGBl I 81, ber 368), im G über Schiffspfandbriefbanken (SchiffsbankG) idF vom 8.5.1963 (BGBl I 302) und im G über Bausparkassen (BauspG) v 16.11.1972 (BGBl I 2097). Verschiedene Vorschriften beschränken die Kreditgewährung oder die Kreditaufnahme, zB Art 115 GG über die Kreditaufnahme durch (49)

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Vorbem zu §§ 607 ff 6-8

Bankkreditrecht. I. Darlehen und Kredit

den Bund und entsprechende Vorschriften im Gemeinderecht, ferner zB § 31 Bundesbahngesetz vom 13.12.1951 (BGBl I 955). Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang auch die Vorschriften betreffend Organkredite im AktG, GmbHG und KWG (dazu § 607 Rz 152). Zu den speziellen Vorschriften über die Kreditgewährung der öffentlichen Hand bzw mit öffentlich-rechtlichem Einschlag s Vorbem 786 ff. 6 Bei all dieser Vielfalt einschlägiger Vorschriften behalten §§ 607 ff ihre wichtige Bedeutung als bürgerlich-rechtliche Kernregelung des Darlehens- und Kreditgeschäfts. Mit ihrer Kürze und Grundsätzlichkeit bieten sie den Bedürfnissen der Praxis denkbar großen Spielraum für Entfaltung und Befriedigung. Zugleich geben sie die Grundform des Geldkredits für zahlreiche besondere Darlehensarten ab; so fallen unter §§ 607 ff zB das Einlagen- und das Kreditgeschäft der Banken ebenso wie etwa Darlehen der öffentlichen Hand oder speziell zweckgebundene Darlehen wie Bauspardarlehen, Werkförderungsdarlehen usw. Zu den besonderen Darlehensarten s § 607 Rz 172 ff, zu den Darlehen der öffentlichen Hand Vorbem 786 ff. 7 d) Die Gesetze und Vorschriften, die das Wirtschaftsrecht der Kreditinstitute ausmachen, haben meist keine unmittelbare Bedeutung für den einzelnen Kreditvertrag (zu den Ausnahmen soeben Vorbem 5). Sie haben aber mittelbar Einfluß ua auf Inhalt und Konditionen der Kreditverträge, indem sie die Liquiditätsversorgung der gesamten Kreditwirtschaft regeln sowie Anforderungen an die Liquidität einzelner Kreditinstitute, an deren Organisation und an die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit stellen. Die Einhaltung dieser Regelungen wird abgesichert durch die vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ausgeübte allgemeine Bankenaufsicht, durch die Sparkassenaufsichtsbehörden der einzelnen Bundesländer und in gewissem Umfang durch die statistischen Zwecken dienende Überwachung durch die Deutsche Bundesbank. 8 Im einzelnen setzt zunächst die Deutsche Bundesbank aufgrund des G über die Deutsche Bundesbank (BBankG) vom 26.7.1957 (BGBl I 745) für das Kreditgeschäft der Kreditinstitute entscheidende Daten, indem sie die allgemeine Liquiditätsversorgung der Kreditwirtschaft, aber auch die Liquiditätslage einzelner Kreditinstitute beeinflußt. Die allgemeinen Anforderungen an die Organisation und die Ausübung der Tätigkeiten von Kreditinstituten regelt das KWG (Vorbem 5). Für den Sparkassensektor sind ferner die Sparkassengesetze und die dazu erlassenen Rechtsverordnungen der einzelnen Bundesländer maßgebend; für die Kreditinstitute mit besonderen Kreditaufgaben außer den erwähnten HypBkG, SchiffsbankG und BausparG (Vorbem 5) das Gesetz betreffend die Industriekreditbank AG vom 15.7.1951 (BGBl 1447) sowie die Gesetze über öffentlich-rechtliche Kreditinstitute mit Sonderaufgaben. Zu den letzteren zählen das Gesetz über die Deutsche Genossenschaftsbank vom 22.12.1975 (BGBl I 3171), das Gesetz über die Zusammenlegung der Deutschen Landesrentenbank und der Deutschen Siedlungsbank vom 27.8.1965 (BGBl 11001), das Gesetz über die Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 5.11.1948 (WiGBl 123) idF vom 23.6.1969 (BGBl I 574), das Gesetz über die Landwirtschaftliche Rentenbank vom 15.7.1963 (BGBl I 466, 548) und das Gesetz über die Deutsche Ausgleichsbank vom 28.10.1954 (BGBl I 293) idF vom 23.9.1986 (BGBl 1 1544). Für die Geschäftstätigkeit aller Kreditinstitute ist ferner zB die VO über Preisangaben (PAngV) v 14.3.1985 (BGBl I 580) wichtig, wonach bei Kreditangeboten und bei der Werbung mit Krediten der effektive Jahreszins anzugeben ist (s § 608 Rz 35, § 607 Rz 234f). Grundlage der Bankenaufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank ist das bereits erwähnte KWG. Darüber hinaus hat das Bundesaufsichtsamt bei den Kreditinstituten mit Sonderaufgaben grundsätzlich auch die Einhaltung der spezialgesetzlichen Anforderungen zu überwachen (Einschränkung zB in § 2 Abs 1 Nr 3, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Regelungen im und außerhalb des BGB

Vorbem zu §§ 607 ff 9-11

Abs 2 Satz 2 KWG für die Kreditanstalt für Wiederaufbau). Im Sparkassensektor tritt die Aufsicht durch die Sparkassenaufsichtsbehörden der einzelnen Bundesländer neben diejenige durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen; ebenso bei den sonstigen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten mit Sonderaufgaben (§ 52 KWG). Bei Vereinbarungen über die Zinshöhe sowie die sonstigen Konditionen im Kreditgeschäft der Kreditinstitute und der Spitzenverbände des Kreditgewerbes ist das GWB idF vom 24.9.1980 (BGBl 11761) zu beachten, vor allem § 102 GWB, der den Kreditinstituten eine Sonderstellung einräumt. Der skizzierte Bereich des Wirtschaftsrechts der Kreditinstitute wird in der nachfol- 9 genden Kommentierung des Kreditrechts grundsätzlich nicht behandelt. Ausnahmen gelten vor allem, soweit einzelne Vorschriften zB des KWG oder des HypBkG unmittelbar auf Bestand (§ 134) oder Inhalt einzelner Kreditverträge einwirken. Im übrigen werden nachfolgend lediglich erste Schrifttumshinweise gegeben. Gesamtdarstellungen: SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht (2. Aufl 1 9 7 6 ) §§ 3 3 - 4 2 ; 10 MÖSCHEL, Das Wirtschaftsrecht der Banken ( 1 9 7 2 ) ; ferner die Lehrbücher des Wirtschaftsrechts, zB FIKENTSCHER, Wirtschaftsrecht, Bd I I ( 1 9 8 3 ) § 2 5 X ; RINCKSCHWARK, Wirtschaftsrecht (6. Aufl 1986) Rz 1 0 5 3 ff; RITTNER, Wirtschaftsrecht ( 2 . Aufl 1987) § 2 9 ; TILMANN, Wirtschaftsrecht ( 1 9 8 6 ) § 7 . BBankG: VON SPINDLER-BECKER-STARKE, Die Deutsche Bundesbank ( 4 . Aufl 1 9 7 3 ) . KWG: BADING-HOLZER-WiRScraNG, KWG ( 2 . Aufl 1 9 8 3 ) ; BÄHRE-SCHNEIDER, KWG-Kommentar (3. Aufl 1 9 8 6 ) ; BECK, Gesetz über das Kreditwesen (LB1); PANOWITZ-JUNG, Kreditwesengesetz ( 1 9 8 7 ) ; REISCHAUER-KLEINHANS, Kreditwesengesetz (KWG) (LB1); SCHORK, Gesetz über das Kreditwesen (LB1); SZAGUNNWOHLSCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen (4. Aufl 1 9 8 6 ) ; ferner BECKMANNBAUER, Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung (LB1). HypBkG: FLEISCHMANN-BELLINGER-KERL, Hypothekenbankgesetz ( 3 . Aufl 1 9 7 9 ) ; ferner die zu Vorbem 313 genannte Literatur. BauspG: LEHMANN-SCHÄFER, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung (3. Aufl 1 9 8 7 ) ; ferner das in § 6 0 7 Rz 1 7 2 aE genannte Schrifttum. Sparkassenrecht: SCHLIERBACH, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland und in Berlin West ( 2 . Aufl 1 9 8 5 ) ; WEIDES-BOSSE, Rechtsprechung zum Sparkassenrecht, 1. Folge ( 1 9 8 1 ) u 2. Folge ( 1 9 8 4 ) ; ferner die Komm zum Sparkassenrecht der einzelnen Bundesländer, zB BRACKER, Sparkassengesetz Schleswig-Holstein ( 1 9 6 7 ) ; DÜLP-KREBS, Bayerisches Sparkassenrecht (LB1); ESCHOBERBILLIG, Sparkassenrecht im Lande Rheinland-Pfalz (LB1); HEINEVETTER, Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen ( 2 . Aufl LB1); KLÜPFEL-GABERDIEL, Das Sparkassenrecht in Baden-Württemberg, Kommentar zum Sparkassengesetz (3. Aufl 1 9 8 8 ) ; SCHLIERBACH, Kommentar zum Hessischen Sparkassengesetz ( 2 . Aufl 1 9 7 1 ) . e) Bei der Kreditauskunft * der Banken handelt es sich um einen wichtigen Teilbe- 11 reich des Problemkreises Bankauskunft und Bankgeheimnis. Die damit angespro* Schrifttum (Angaben nur zu privatrechtlichen Problemen [unter Ausschluß der allgemeinen Lit zur Haftung für Rat und Auskunft] sowie zu datenschutzrechtlichen Problemen): ACHLEITNER, Rechtliche und wirtschaftliche Beurteilung des Bankgeheimnisses in Österreich, Deutschland und der Schweiz (1981); AUBERT-KERNEN-SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse (2i6me ed 1982); BÄRMANN, Das Bankgeheimnis in den europäischen Rechtsordnungen (1976); BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) BankGesch I Anm 5, 8 b ; BOVENSIEPEN, Die Geheimhaltungspflicht des Bankiers und der Bankangestellten, Bankwiss 1924/25, 798, 849; BRUCHNER-STÜTZLE, Leitfaden zu Bankgeheimnis und Bankauskunft (1986); CANARIS R Z 36; CORDES, Die Kreditauskunft der Banken, BB 1949, 90; DAMMANN-STANGE, Reform des Datenschutzes im Kreditinformationssystem, ZIP 1986,488 ( = Datenschutz und Datensicherung 1986,331); DIRICHS, Die Haftung für die Erteilung einer falschen Kreditauskunft bei Mitwirkung zweier Banken, WM 1976, 1078; ders, Zur Haftungsbeschränkung bei Bankauskünften, WM 1978, 626; EBELING, Haftung für unrichtige (51)

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Vorbem zu §§ 607 ff 11

Bankkreditrecht. I. Darlehen und Kredit

chenen Probleme betreffen nicht allein das Kreditgeschäft der Banken, sondern ihre gesamte Geschäftstätigkeit. Als ein „Grundlagenproblem" des gesamten Bankrechts wird die Kreditauskunft in der vorliegenden, allein dem Kreditrecht gewidmeten Darstellung nicht eingehender behandelt. Vielmehr beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf eine Skizzierung der wichtigsten Problemkreise Bankauskünfte, WM 1955, 1366; ELSTER, Vom Recht der Auskunftserteilung, BankArch 1940/ 41, 176; FEIL, Die Haftung des Bankiers bei Auskunftserteilung und der gegenwärtige Stand der Gesetzgebung und der Rechtsprechung, Holdheim 1915, 94; FEUERBORN, Bankgeheimnis und Bankauskunft, Spark 1982, 87; dies, Neue Grundsätze für die Durchführung des Bankauskunftsverfahrens zwischen Kreditinstituten, Spark 1987, 347; R FISCHER, Neue Entwicklungen in der Haftung für Rat und Auskunft, in: Köndgen (Hrsg), Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht (1987) 95; GADOW, Bankauskünfte, DJ 1933, 813; GAEDE, Die vertragliche Haftung der Banken für Kreditauskünfte, NJW 1972, 926; GEIGER-GRÖSCHEL, Schufa-Verfahren auf neuer Grundlage, Spark 1986, 294; GROSSMANN, Die neuen SCHUFA-Klauseln, Datenverarbeitung in Steuer, Wirtschaft und Recht 1980, 278; HENDRIKS, Die SCHUFA - Aufgaben und Wirken, ZHR 149 ( 1 9 8 5 ) 199; JACOBSON, Noch ein Wort zum B a n k g e h e i m n i s , B a n k A r c h 1921/22, 5 6 ; JACUSIEL,

Auskünfte des Bankiers über seine Kunden, BankArch 1914/15, 221; KAUFMANN, Die rechtliche Stellung der Bank bei Auskunftserteilung, Bankwiss 1930/31, 376; KIRCHHERR-STÜTZLE, Aktuelle Probleme aus der Rechtsprechung und Rechtspraxis zu Bankgeheimnis und Bankauskunft (2. Aufl 1983); dies, Aktuelle Probleme zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, ZIP 1984, 515; KOEPPEN, Zum neuen „Schufa-Verfahren", FLF 1987, 92; LERCHE, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Bankgeheimnisses, ZHR 149 (1985) 165; MALLMANN, Kreditinformationsdienste und Datenschutz, BB 1980, 1020; MUSIELAK, Die Haftung der Banken für falsche Kreditauskünfte, VersR 1977, 973; ders, Die Bankauskunft nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, in: Hadding-Schneider (Hrsg), Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (1986) 9; REHBEIN, Rechtsfragen zum Bankgeheimnis, ZHR 149 (1985) 139; SCHAFFLAND, Zulässigkeit der Speicherung personenbezogener Daten durch die SCHUFA, BB 1984, 1708; SCHAPPER-DAUER, Neugestaltung des Schufa-Verfahrens, CuR 1986, 319; SCHEER, Das Bankgeheimnis (1931); SCHEERER, Probleme der Haftung der Kreditinstitute für die Erteilung von Auskünften in Deutschland und Frankreich unter besonderer Berücksichtigung der Haftungsfreizeichnungsklauseln, in: FS Bärmann (1975) 801; R SCHMIDT, Das Bankgeheimnis im Spannungsfeld zwischen privatem und öffentlichem Recht, WiR 1972, 127; SCHÖNLE § 5; SCHRAEPLER, Kreditauskunft - Einschränkung des Bankgeheimnisses, NJW 1972,1836; ders, Kreditauskunft legitim?, ZfKrW 1973, 58; H SCHUBERT, Das Bankgeheimnis (1929); SICHTERMANN, Das Bankgeheimnis als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, MDR 1965, 697; Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland sowie in wichtigen ausländischen Staaten (3. Aufl 1984); SICHTERMANN-FEUERBORN, Das Bankgeheimnis (7. Aufl 1987); Spitzenverbände des Kreditgewerbes (Hrsg), Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Praxis (3. Aufl 1988); SPRENGEL, Die Haftung der Kreditinstitute bei der Erteilung von Kreditauskünften, Spark 1953, 131; STANGE, Kreditdatenschutz, Datenschutz und Datensicherheit 1986, 278; STEINDORFF, Zivilrechtliche Grundfragen von Bankgeheimnis, Bankauskunft und Persönlichkeitsschutz, ZHR 149 (1985) 151; TBSKE, Die Datenverarbeitung durch die Datenbanken der Wirtschaft am Beispiel der SCHUFA, in: Vollkommer (Hrsg), Datenverarbeitung und Persönlichkeitsschutz (1986) 131; "RIILO, Bankgeheimnis, Bankauskunft und Datenschutzgesetze, NJW 1984, 582; UNGNADE, Datenschutz im Kreditgewerbe (1978); ders, Das Datenschutzgesetz und die Banken, ZfKrW 1979,53; UNGNADE-GORYNIA, Datenschutz und Kreditgewerbe - 5 Jahre BDSG - , WM Sonderbeil 7/1983; A WEBER, Bank-an-Bank-Auskünfte, Die Bank 1981, 400; ders, Neue Grundsätze über die Erteilung von Bankauskünften, Die Bank 1983, 182; ders, Bankauskunftsverfahren neu geregelt, Die Bank 1984, 530; ders, Die neue SCHUFA-Klausel, Die Bank 1986, 370; ders, Neuordnung des SCHUFA-Verfahrens für Kreditinstitute, WM 1986, 845; ders, Neue Grundsätze für das Bankauskunftsverfahren, Die Bank 1987, 324; WENTZELL, Das Bankgeheimnis (1927); J WOLFF, Bankgeheimnis und Kreditauskunft, AG 1968, 286; ders, Die Geheimhaltungspflicht der Banken, Betrieb 1968, 695; ZIMMERMANN, Die Kreditauskunft im Bankgeschäft, ZB1HR 1930, 65; ZÖLLNER, Datenschutzrechtliche Aspekte der Bankauskunft, Z H R 149 ( 1 9 8 5 ) 179; Diss ua von BICHMANN, D a s B a n k g e h e i m n i s ( M ü n c h e n 1 9 3 4 ) ; DESELAERS,

Das Bankgeheimnis unter besonderer Berücksichtigung des Schrankfachvertrages (Köln 1950); DIRICHS, Die Haftung der Banken für Rat und Auskunft (Münster 1976); GAEDE, Die Haftung Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Regelungen im und außerhalb des BGB

Vorbem zu §§ 607 ff 11

der Bankauskunft unter Angabe weiterführender Lit. Die im einzelnen sehr unterschiedlichen Fragestellungen haben dabei ihren gemeinsamen Ausgangspunkt in der Tatsache, daß die Bank im Rahmen ihrer Geschäftsverbindung mit dem Kunden weitgehende Einblicke jedenfalls in dessen finanzielle Verhältnisse und sonstige geschäftlichen Beziehungen erlangt und daß ihr zT sogar dessen private Lebensumstände bekannt werden. Der einzelne Bankkunde ist deswegen regelmäßig sehr daran interessiert, daß die Bank ihr Wissen nicht nach außen weitergibt, wohingegen Dritte (zB andere Kreditgeber bzw Geschäftspartner des Kunden, Gerichte und Behörden wie insbesondere die Finanzverwaltung) umgekehrt ein erhebliches Interesse an entsprechenden Auskünften haben. Diese unterschiedliche Interessenlage der Beteiligten ist bestimmend für die einzelnen Problembereiche des Spannungsverhältnisses zwischen der Kreditauskunft bzw allgemeiner der Bankauskunft und dem Bankgeheimnis. - Auskunftserteilung und Bankgeheimnis: § 10 Abs 1, 2 AGB-Banken regelt sowohl die Voraussetzungen, unter denen die Bank ihrem Kunden gegenüber berechtigt ist, über ihn Dritten (anderen Kunden und fremden Kreditinstituten) Auskunft zu geben, als auch den Umfang der Auskünfte, die die Bank erteilen darf. Geht die von der Bank erteilte Auskunft über das zulässige Maß hinaus, haftet sie ihrem Kunden hierfür aus Vertrag. Einführung: BAUMBACH-DUDEN-HOPT ( 7 ) BankGesch I Anm 5 B; MUSIELAK, Die Bankauskunft nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, in: Hadding-Schneider (Hrsg), Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (1986) 9; CANARIS RZ 40ff. - Haftung für unzutreffende Auskünfte: Die Haftung der Bank wegen dem Auskunftsempfänger erteilten unzutreffenden Auskünften richtet sich nach den allgemeinen, sehr umstrittenen zivilrechtlichen Regeln der Haftung für Rat und Auskunft. § 10 Abs 2 Satz 3 AGB-Banken beinhaltet insoweit lediglich eine Haftungsbeschränkung (§ 10 Abs 3 AGB-Banken betrifft andere Bankauskünfte als die Kreditauskunft iS von § 10 Abs 1, 2 AGB-Banken). Einführung: BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) BankGesch I Anm 5 A, § 347 HGB Anm 4 B-H, (8) AGB-Banken Nr 10; MUSIELAK, Die Bankauskunft nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, in: Hadding-Schneider (Hrsg), Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (1986) 9; CANARIS R Z 7 5 f f .

- Datenschutz, insbesondere SCHUFA-KIausel: Will die Bank Kundendaten an Kreditinformationssysteme (insbesondere SCHUFA: „Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung") mitteilen, bedarf diese Durchbrechung des Bankgeheimnisses privatrechtlich der Einwilligung des Kunden (str). Aus datenschutzrechtlicher Sicht beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Übermittlung von Daten an Kreditinformationssysteme nach dem BDSG. Liegt keine gesondert unterschriebene Einwilligung des Kunden iS des § 3 BDSG vor, kann die Datenübermittlung nur noch nach §§ 24, 32 BSDG gerechtfertigt sein. Die seit dem 1.7.1986 neugefaßten SCHUFA-Klauseln der Kreditinstitute für Kreditanträge, Kontoeröffnungsanträge und Bürgschaftserklärungen (abgedruckt CANARIS RZ 74 f) versuchen eine

der Banken für Kreditauskünfte (Köln 1970), LANGOHR, Datenschutz im Kreditgewerbe (Köln 1986); T H LOCHER, Grundlagen der Haftung einer Bank für Kreditauskünfte (Mannheim 1970); RADBRUCH, Das Bankgeheimnis im deutschen und angloamerikanischen Recht - ein Rechtsvergleich (Mainz 1977); RUPPELT, Das Bankgeheimnis (Köln 1959); STOLZ, Die Kreditauskunft der Banken (Köln 1966); WEILER, Die Haftung der Banken für die Erteilung von Rat, Auskunft und Empfehlung unter Berücksichtigung der Haftung für das Verschulden eines Dritten (Köln 1926). (53)

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Vorbein zu §§ 607 ff 12, 13

Bankkreditrecht. I. Darlehen und Kredit

Regelung sowohl der privatrechtlichen als auch der datenschutzrechtlichen Probleme der Datenübermittlung an die SCHUFA. Einführung: BAUMBACH-DUDENHOPT (7) BankGesch I A n m 8; MALLMANN-SCHROETER, Aktuelle Rechtsfragen zum Datenschutz im B a n k v e r k e h r (1988) Rz 253 ff; CANARIS RZ 72 ff.

- Auskunft in staatlichen Verfahren: Die Auskunftspflicht gegenüber Gerichten, gegenüber der Staatsanwaltschaft im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bzw gegenüber den Finanzbehörden im Steuerermittlungsverfahren sowie gegenüber dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen als der für die Ausübung der Bankenaufsicht zuständigen Behörde (Vorbem 8) richtet sich nach den jeweiligen Prozeßordnungen bzw Spezialgesetzen, auf deren Grundlage die Behörde tätig wird. Im Vordergrund steht hier für die Banken meist weniger die Frage, ob sie ihren Kunden gegenüber zur Auskunftserteilung berechtigt sind, als vielmehr die Frage, ob sie unter Berufung auf ein (gegebenenfalls grundrechtlich fundiertes) Bankgeheimnis die Auskunft gegenüber der auskunftersuchenden Stelle verweigern dürfen (dazu zB §§ 383 Abs 1 Nr 6, 384 Nr 3 ZPO m Verweis auf diese Vorschriften zB in § 46 Abs 2 Satz 1 ArbGG, § 173 VwGO; demgegenüber kein Schutz des Bankgeheimnisses durch § 53 StPO m Verweis auf diese Vorschrift in § 385 AO [Steuerstrafverfahren], im Besteuerungsverfahren ebenfalls kein Schutz des Bankgeheimnisses [§§ 93, 102 AO], aber Beschränkung der Finanzbehörden bei der Ausübung ihrer Befugnisse gegenüber Kreditinstituten durch § 30 a AO (Kodifizierung des früheren sog B a n k e n e r l a ß [BMF-Schreiben v 3 1 . 8 . 1 9 7 9 - I V A 7 - S 0230 - 11/79; abge-

druckt zB NJW 1979, 2190]). Einführung: BRUCHNER-STÜTZLE, Leitfaden zu Bankgeheimnis und Bankauskunft (1986) 48 ff; SICHTERMANN-FEUERBORN, Das Bankge-

heimnis (7. Aufl 1987) Rz 68 ff; SICHTERMANN, Bankgeheimnis und Bankauskunft (3. Aufl 1984) 210 ff; speziell zum steuerlichen Bereich SPITZ-HAMACHER, Auskunftsbegehren der Finanzbehörden (2. Aufl 1988). 12 2. Funktion, Arten und Begriff des Kredits a) In der Praxis und in der Bank- und Betriebswirtschaftslehre ist von Kredit die Rede; Kredit ist gegenüber Darlehen der weitere Begriff. Er bestimmt sich von der wirtschaftlichen Funktion des Kreditgeschäfts her als die zeitweilige Überlassung von Kapital bzw Kaufkraft im Vertrauen auf die künftige Rückgewähr bzw Revalierung (statt aller STAUDER 28 f mwN). Voraussetzung für die Kreditgewährung ist das Vertrauen des Kreditgebers auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Kreditnehmers, sog. Kreditwürdigkeit (Kredit von lateinisch credere). Dieses mehr oder weniger ausgeprägte Vertrauen ist für das Kreditgeschäft typisch. Beim Bankkredit wird regelmäßig Geld, wenn auch nicht unbedingt Bargeld, wie meist unter Privaten, überlassen. Kredit kann aber auch in anderer Kaufkraft, zB Wertpapieren, Gold oder sonstigen Wirtschaftsgütern gewährt werden; das letztere ist verhältnismäßig selten. Auf die Form der Überlassung kommt es nicht an. Geld und Kapital werden entweder zu Eigentum überlassen (Hingabe eines Darlehens) oder dem Kreditnehmer belassen (Stundung, Vorleistung), letzteres typisch bei Warenlieferung (Warenkredit). Kaufkraft kann aber auch derart überlassen werden, daß der Kreditgeber dem Kreditnehmer seinen „Kredit" bei Dritten zugänglich macht (sog Kreditleihe im Gegensatz zur effektiven Kreditgewährung). Der Kreditgeber geht dazu, zB bei der Akzeptierung von Wechseln oder beim Avalkredit, Verpflichtungen ein, ohne daß es zu einer effektiven Inanspruchnahme durch den Dritten kommen soll. 13 b) Dieser wirtschaftliche Kreditbegriff umfaßt sehr unterschiedliche Transaktionen, die unter verschiedenen Gesichtspunkten als Kreditarten eingeteilt werden (s nur HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd II [4. Aufl 1978] 327f); zB: Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Funktion, Arten und Begriff des Kredits

Vorbem zu §§ 607 ff 13

- nach dem Kreditgeber: Bankkredit/Lieferantenkredit. Der Gegensatz hat besondere Bedeutung im Bereich des Kreditsicherungsrechts (sogleich), wenn die Globalzession künftiger Kundenforderungen (an den Geldkreditgeber) kollidiert mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt (des Warenkreditgebers); - nach der Zahl der Kreditgeber: Einzelkredit/Konsortialkredit: Konsortialkredite werden von einer Mehrheit von Kreditgebern aufgebracht (zur Mehrheit auf Kreditnehmerseite s § 607 Rz 220ff). Nach außen gegenüber dem Kreditnehmer tritt zT allein die Konsortialführerin auf. Sie leitet dann im eigenen Namen die ihr intern von den anderen Konsorten zur Verfügung gestellten Beträge weiter (BGB-Innengesellschaft). Es kommt aber auch vor, daß jeder Konsorte seinen Anteil am Gesamtkredit im eigenen Namen gewährt (Parallelkredite). Kreditkonsortien werden insbesondere gebildet, wenn der Finanzierungsbedarf des Kreditnehmers die Finanzierungskraft eines einzelnen Kreditgebers oder dessen aus §§ 13, 13 a KWG folgende Grenzen für Großkredite überschreitet. Die rechtlichen Besonderheiten des Konsortialkredits betreffen das interne Verhältnis der Mehrheit von Kreditgebern; nach außen folgen daraus aber grundsätzlich keine Besonderheiten gegenüber Einzelkrediten. Zu Kreditkonsortien zB MünchKomm-ULMER Vor § 705 Rz 35 ff; SCHOLZE, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken (1973) 100 ff; DELORMEHOESSRICH, Konsortial- und Emissionsgeschäft (2. Aufl 1971) 36 ff; zu den im Grundsätzlichen gleichzubehandelnden Emissionskonsortien dieselben; ferner zB SCHÖNLE § 19 I I ; CANARIS RZ 2 3 0 4 f f ; SZANTYR in B u B (LB1) 10/1 ff.

- nach dem Kreditnehmer: gewerblicher Kredit/Verbraucherkredit. Der gewerbliche Kredit umfaßt Kredite an Handel, Gewerbe, Industrie und ist wegen seiner Größenordnung für die Kreditinstitute besonders wichtig, im Einzelfall auch gefährlich (vgl §§ 13, 13 a KWG: Großkredit). Der Verbraucherkredit ist für den Kreditgeber Kleinkredit. Wird er als Ratenkredit gewährt, kann er für den Kreditnehmer wegen übermäßig belastender Zins- und sonstiger Regelungen Schutzprobleme aufwerfen (zu § 138 Abs 1, 2 s § 607 Rz247ff, 299ff). Handelt es sich beim Verbraucherkredit wie praktisch stets um ein Finanzierungsdarlehen (wichtiger Unterfall: Teilzahlungskredit), ergeben sich aus der Trennung von Darlehen und finanziertem Geschäft (zB Kauf) zusätzliche Schutzprobleme hinsichtlich des Kreditnehmers (dazu ausführlich Vorbem 389ff); - nach der Kreditform: Geldkredit/Akzeptkredit als die beiden Grundformen der effektiven Kreditgewährung bzw Kreditleihe (Vorbem 17), im einzelnen zB Überziehungskredit, Kontokorrentkredit, Wechselkredit, Avalkredit usw; - nach dem Kreditzweck: freier oder Allzweck-Kredit/zweckgebundener Kredit, zB Baukredit, Betriebskredit, Emissionskredit, Sanierungskredit, Exportkredit, s § 607 Rz 170 ff; - nach der Kreditdauer (wichtig für Liquidität): kurzfristige/mittel- und langfristige Kredite. Als kurzfristig gelten in der Regel Kredite mit einer Laufzeit oder Kündigungsfrist unter sechs Monaten. Langfristige Kredite im Sinne der Jahresbilanz nach § 151 Abs 1 AktG aF (aufgehoben durch BiRiLiG v 19.12.1985, BGBl I 2355) waren solche mit einer Laufzeit von mindestens vier Jahren. Vgl jetzt § 268 Abs 4 HGB mit Vermerkpflicht bei Forderungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr; - nach der Kreditsicherheit (wichtigstes einzelnes Vergabekriterium neben der Kreditwürdigkeit): Realkredit/Personalkredit. Als Realkredit wird in der Praxis oft im engeren Sinn nur der durch Grundstück gesicherte sog Immobiliarkredit (Grund-, Hypothekarkredit) bezeichnet. Im weiteren Sinn ist Realkredit auch der durch Verpfändung von Wertpapieren, Gold oder anderen leicht und sicher ver(55)

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Vorbem zu §§ 607 ff 14

Bankkreditrecht. I. Darlehen und Kredit

wertbaren Waren gedeckte sog Lombardkredit (Vorbem 305 ff). Aber auch der Personalkredit wird außer unter Privaten kaum je als ungedeckter Kredit gegeben, sondern nur gegen Sicherheiten wie Wechsel, Bürgschaft, Abtretung oder Verpfändung von Rechten und Forderungen (zum Kreditsicherungsrecht s unten das zu Vorbem 835 angegebene Schrifttum). In diesem Zusammenhang ist schließlich kurz die heute vieldiskutierte Wagnisfinanzierung (venture capital) anzusprechen. Hinter dem Begriff verbirgt sich zwar keine besonders risikoträchtige Kreditfinanzierung (bzw Finanzierung durch Schuldverschreibungen), sondern der Bereich der Risikofinanzierung durch Eigenkapitalzuführung. Immerhin besteht aber wirtschaftlich ein Zusammenhang mit der Kreditsicherung insofern, als die Eigenkapitalzufuhr den fehlenden Zugang zu Fremdkapital (aufgrund mangelnder Kreditwürdigkeit wegen des Fehlens von Sicherheiten bzw aufgrund mangelnder Emissionsfähigkeit) ausgleichen soll. Rechtlich bestehen die Probleme der Wagnisfinanzierung allerdings gerade nicht in solchen des Kreditrechts. Zur Wagnisfinanzierung s zB FANSELOW, Wagnisfinanzierung (Venture Capital), in: BRUNS-HÄUSER (Hrsg), Innovationen auf Finanzmärkten ( 1 9 8 6 ) ; kurz ferner HAGENMÜLLER-JACOB, Der Bankbetrieb, Bd II (5. Aufl 1987) 77 ff; - nach der Gegenleistung: unverzinslicher/verzinslicher Kredit. Das unverzinsliche Darlehen ist nach dem BGB (vgl §§ 607, 608) die Grundform, spielt aber praktisch außer unter Privaten keine Rolle. Die unverzinslichen Giroeinlagen sind kein Kredit an die Bank, vielmehr steht der Verwahrungszweck im Vordergrund, s Vorbem 27. In aller Regel wird Kredit wegen des Zinses gewährt, zB Bankkredit, aber auch Spareinlagen, s Vorbem 31; - nach Verbriefung und Umlauffähigkeit: Darlehen/Obligationen. Darlehen werden regelmäßig schriftlich vereinbart. Der Darlehensschuldschein ist aber nur Beweisurkunde, s § 607 Rz 432ff. Obligationen sind Teile einer Gesamtemission von Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen. Bei weiter Zirkulation spricht man auch von Anleihen. Aussteller sind regelmäßig öffentlich-rechtliche Körperschaften (öffentliche Anleihen, zB Kassenobligationen, Kommunalanleihen, dazu STAUDINGER-MARBURGER Vorbem 6 3 f zu §§ 7 9 3 - 8 0 8 a) oder weit seltener Unternehmen (Industrieobligationen, dazu STAUDINGER-MARBURGER Vorbem 5 9 ) . Realkreditinstitute, also private Hypothekenbanken und öffentlich-rechtliche Pfandbriefanstalten, geben besonders gesicherte Schuldverschreibungen aus: Pfandbriefe sind durch einen Deckungsstock von Grundpfandrechten gesichert, Kommunalobligationen durch einen öffentlich-rechtlichen Darlehensschuldner. Näher Vorbem 313 f. Statt Anleihen finden sich neuerdings zunehmend sog Schuldscheindarlehen (Ausdruck mißverständlich: nicht schon jedes Darlehen, über das ein Schuldschein ausgestellt ist): Dabei handelt es sich um Großkredite einer Kapitalsammelstelle an öffentlichrechtliche Körperschaften oder Unternehmen, die von dieser am Kapitalmarkt in der Regel an institutionelle Anleger plaziert werden. Durch die besondere Treuhandkonstruktion wird eine gewisse Umlauffähigkeit erreicht. Näher Vorbem 321. 14 c) Als Rechtsbegriff taucht Kredit in verschiedenen Gesetzen auf, zB § 778 (Kreditauftrag), § 824 (Kreditgefährdung), § 1822 Nr 8 (Aufnahme von Geld auf den Kredit des Mündels), § 349 HGB (keine Einrede der Vorausklage bei Kreditauftrag), §§ 89, 115, 288 Abs 2 AktG (Kreditgewährung an Organmitglieder), § 43 a GmbHG (Kredit aus Gesellschaftsvermögen). § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG bezeichnet das Kreditgeschäft als „die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten". § 19 KWG zählt auf, was als Kredit die Anzeigepflichten der §§ 13-18 KWG auslöst, und geht dabei erheblich weiter als die bankaufsichtsrechtliche Legaldefinition des Kreditgeschäfts in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG. Als Kredite gelten nach § 19 KWG zB Gelddarlehen aller Art, entgeltlich erworbene Geldforderungen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Funktion, Arten und Begriff des Kredits

Vorbem zu §§ 607 ff 15, 16

unabhängig von deren Entstehungsgrund (zB Factoring), Akzeptkredite sowie Forderungen aus Namensschuldverschreibungen, Diskontierung von Wechseln und Schecks, Stundung von Forderungen aus nicht bankmäßigen Handelsgeschäften von Kreditinstituten, Bürgschaften, Garantien, Gewährleistungen, die Verpflichtung, für die Erfüllung entgeltlich übertragener Geldforderungen einzustehen oder sie auf Verlangen des Erwerbers zurückzuerwerben und schließlich sogar Beteiligungen eines Kreditinstituts (mindestens ein Viertel des Kapitals ohne Rücksicht auf Dauer des Besitzes) an dem Unternehmen eines Kreditnehmers. Neuerdings sind auch Leasinggeschäfte des Kreditinstituts als Leasinggeber einbezogen (§ 19 Abs 1 Nr 7 KWG). Diesen verschiedenen Vorschriften liegt ersichtlich kein einheitlicher Rechtsbegriff 15 des Kredits zugrunde. Das kann auch gar nicht anders sein, weil Rechtsbegriffe nicht ein für allemal feststehen, sondern im jeweiligen Gesetz und Tatbestand ganz bestimmte Funktionen haben. So ist der am weitesten gehende Begriff des § 19 KWG nur aus dem Bestreben verständlich, dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen möglichst umfassend Einblick in eventuell auf ein Kreditinstitut zukommende Belastungen zu verschaffen; nur deswegen sind Beteiligungen an dem Unternehmen eines Kreditnehmers mit aufgeführt. Der engere Begriff des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG enthält eine speziell auf die Zwecke der Kreditaufsicht zielende und deshalb nicht einfach in das BGB übertragbare Legaldefinition des Kreditgeschäfts. Die Kreditgewährung beim Einlagengeschäft (Nr 1), Diskontgeschäft (Nr 3), der Eingehung der Verpflichtung, Darlehensforderungen vor Fälligkeit zu erwerben (Nr 7) und dem Garantiegeschäft (Nr 8) kann außerhalb dieses Begriffs bleiben, weil sie über die genannten Bankgeschäfte ebenfalls der Kreditaufsicht untersteht. Bei den übrigen Vorschriften ist der Rechtsbegriff des Kredits ebenfalls nach dem jeweiligen Gesetzeswerk unterschiedlich. So steht bei § 778 im Vordergrund, daß der Beauftragte wegen der Kreditgewährung an den Dritten auf den Auftraggeber zurückgreifen kann, während bei § 89 AktG die Selbstbedienung der Vorstandsmitglieder mit Krediten aus der Gesellschaftskasse, also ein Interessenkonflikt, vermieden werden soll. An Versuchen der Rechtswissenschaft um einen einheitlichen Rechtsbegriff des 16 Kredits hat es nicht gefehlt (zB KOCH, Kredit im Recht [1925] 2 ff; ders, Banken und B a n k g e s c h ä f t e [1931] 8 9 f f ; KLAUSING, D e r K r e d i t e r ö f f n u n g s v e r t r a g , R a b e l s Z 1932, B e i h e f t 7 8 f f ; WÜRDINGER, F S M ü l l e r - E r z b a c h [1954] 119 f f ; VON CAEMMERER N J W

1955, 42 f, 44 f). Das Interesse daran ist heute aus verschiedenen Gründen zu Recht erlahmt. Der naheliegende Versuch, den Begriff aus den Wirtschaftswissenschaften z u r e z i p i e r e n ( z B HAGENMÜLLER, D e r B a n k b e t r i e b , B d I I [4. A u f l 1978] 3 2 7 f ;

BÜSCHGEN, Bankbetriebslehre [1972] 339) scheitert nicht nur wegen der dort bestehenden Differenzen, sondern weil angesichts des unterschiedlichen Erkenntnisinteresses der Wissenschaften eine solche Rezeption, wie heute im Handels- und Wirtschaftsrecht weitgehend anerkannt, irreführen muß. Der weite Begriff von Kredit als einer Leistung, die im Vertrauen darauf erbracht wird, daß die Gegenleistung zu einem späteren Zeitpunkt ordnungsgemäß erbracht wird (zB HAGENMÜLLER ebenda 327) würde Kaufverträge außer Barkauf, Miete und überhaupt jede Vorleistung erfassen (vgl B G H NJW 1980, 884, 885: wirtschaftlich liegt Kreditgewährung außer beim Darlehen auch bei der sonstigen Belassung oder Überlassung von Geldmitteln wie zB einer Stundungsabrede oder einer Vorauszahlung auf künftige Schuld vor). Aber auch die eigene juristische Begriffsbildung war weder b i s h e r f r u c h t b a r ( z B WÜRDINGER u n d VON CAEMMERER m i t g e g e n s ä t z l i c h e n E r g e b n i s -

sen), noch ist sie angesichts der erwähnten unterschiedlichen gesetzlichen Kreditbegriffe (Vorbem 14) aussichtsreich. Damit wird nicht in Abrede gestellt, daß es in der Bank- und Bankvertragspraxis ein klar umrissenes „Kreditgeschäft" gibt (SCHINNE(57)

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Vorbem zu §§ 607 ff 17, 18

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

Bankverträge, 2 . Teil [3.Aufl 1978] 1 gegen CANARIS Rz 1196), sondern nur vermieden, daß mit einem einheitlichen Rechtsbegriff interessenmäßig unterschiedlich gelagerte Verträge begrifflich-deduktiv über denselben juristischen Leisten geschlagen werden (s aber WÜRDINGER, FS Müller-Erzbach [1954] 119ff: §§ 607ff für alle Kreditgeschäfte). RER-AVANCINI,

17 d) Dem steht nicht entgegen, sich für die systematischen Zwecke der Kommentierung, insbesondere die Stoffabgrenzung, an einem der gesetzlichen Kreditbegriffe zu orientieren. Das ist hier der des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG, der sowohl der Kreditaufsicht als auch der Bankpraxis gerecht wird. Zum Kreditgeschäft gehören danach (mindestens) die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten: Dies sind die Grundformen der effektiven Kreditgewährung (Zahlungskredit) und der Kreditleihe (Haftungskredit). Ob beide nach Darlehensregeln zu behandeln sind, was sehr streitig ist, ist damit nicht präjudiziell. Zu diesem Kreditgeschäft der Banken s Vorbem 207 ff. Eine Ausprägung des Kreditgeschäfts ist der Verbraucherkredit, insbesondere das Teilzahlungskreditgeschäft, der wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Kreditnehmer und des komplizierten Zusammenspiels von Kauf und Darlehen eigens zu behandeln ist, s Vorbem 389 ff. Dieser Ansatz schließt nicht aus, neben dem so verstandenen Kreditgeschäft ausgewählte weitere Bankgeschäfte zu berücksichtigen, sei es daß sie juristisch als Darlehen erfaßt werden können, sei es daß sie in besonderem Maße Kreditfunktion haben. Ersteres gilt vor allem für das Einlagengeschäft, s Vorbem 18 ff, letzteres für das Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte (Forfaitgeschäft, Pensionsgeschäft) einschließlich des Factoring, s Vorbem 650ff.

II. Das Einlagengeschäft der Banken 18 1. Erscheinungsformen a) Das Einlagengeschäft* der Banken ist das erste der in § 1 Abs 1 Satz 2 KWG aufgeführten Bankgeschäfte. Der Begriff Banken wird im folgenden im Sinne von * Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) BankGesch II; BÖDECKER, Kündigung von Spareinlagen, ZfKrW 1987, 234; CANARIS RZ 142; ders, Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis bei Bankkonten, NJW 1973, 825; GERICKE, Kontoeröffnung durch Prokuristen, Betrieb 1967, 1839; HÜFFER, Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto (1988); KLEINER, Bankkonto-, Girokonto- und Kontokorrentvertrag, FS Schluep (1988) 273; KREBS, Zur rechtlichen und wirtschaftlichen Entwicklung des Spargeschäfts der Kreditinstitute, BB 1983, 219; KRÜCKMANN, Das Sparbuch auf fremden Namen, BankArch 1932/33, 412, 450; KUMPEL, Zur Problematik des Vorlegungserfordernisses bei Namenspapieren am Beispiel der Namensschuldverschreibung und des Sparbuchs, WM Sonderbeil 1/1981; LAUTE, Zum Charakter der Bankvollmacht, BlfGenW 1968, 7; LIESECKE, Das Bankguthaben in Gesetzgebung und Rechtsprechung, WM 1975, 214, 238, 286 u 314; LÜNTERBUSCH, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagenund Kreditgeschäfte (1968); LWOWSKI, Außerordentliche Kündigung von Prämiensparverträgen, Die Bank 1981, 183; MERKEL, Die Anordnung der Testamentsvollstreckung - Auswirkungen auf eine postmortale Bankvollmacht, WM 1987, 1001; MORDHORST, Spareinlagen auf fremden Namen, MDR 1956, 4; MORITZ, Minderjährige als Sparkunden, ZfKrW 1978, 1187; MÜMMLER, Verfügungsrecht und Inhaberschaft bei Bankkonten, JurBüro 1974, 283; OPITZ, AUS der Praxis der Eigenkonten und Anderkonten, BankArch 1933/34, 518; OSWALD, Das Sparbuch auf den Namen eines Angehörigen, WM 1971, 578; PFLUG, Zur Legitimationswirkung von Sparbüchern, Z H R 140 (1976) 175; PLEYER-SCHLEIFFER, Die Sicherung der Erwerber von Eigentumswohnungen - Möglichkeiten der Mitwirkung von Kreditinstituten, WM Sonderbeil 2/1972; REHMANN, Zur Beschränkung der postmortalen Vollmacht durch eine angeordnete Testamentsvollstreckung am Beispiel der Bankvollmacht, BB 1987, 213; RUDOLPH, Zur Rechtsnatur von „Einlagen" und Nostroverbindlichkeiten, ZfKrW 1978, 989; ders, Über die Rechtsnatur von Bankverträgen und

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Vorbem zu §§ 607 ff 17, 18

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

Bankverträge, 2 . Teil [3.Aufl 1978] 1 gegen CANARIS Rz 1196), sondern nur vermieden, daß mit einem einheitlichen Rechtsbegriff interessenmäßig unterschiedlich gelagerte Verträge begrifflich-deduktiv über denselben juristischen Leisten geschlagen werden (s aber WÜRDINGER, FS Müller-Erzbach [1954] 119ff: §§ 607ff für alle Kreditgeschäfte). RER-AVANCINI,

17 d) Dem steht nicht entgegen, sich für die systematischen Zwecke der Kommentierung, insbesondere die Stoffabgrenzung, an einem der gesetzlichen Kreditbegriffe zu orientieren. Das ist hier der des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG, der sowohl der Kreditaufsicht als auch der Bankpraxis gerecht wird. Zum Kreditgeschäft gehören danach (mindestens) die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten: Dies sind die Grundformen der effektiven Kreditgewährung (Zahlungskredit) und der Kreditleihe (Haftungskredit). Ob beide nach Darlehensregeln zu behandeln sind, was sehr streitig ist, ist damit nicht präjudiziell. Zu diesem Kreditgeschäft der Banken s Vorbem 207 ff. Eine Ausprägung des Kreditgeschäfts ist der Verbraucherkredit, insbesondere das Teilzahlungskreditgeschäft, der wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Kreditnehmer und des komplizierten Zusammenspiels von Kauf und Darlehen eigens zu behandeln ist, s Vorbem 389 ff. Dieser Ansatz schließt nicht aus, neben dem so verstandenen Kreditgeschäft ausgewählte weitere Bankgeschäfte zu berücksichtigen, sei es daß sie juristisch als Darlehen erfaßt werden können, sei es daß sie in besonderem Maße Kreditfunktion haben. Ersteres gilt vor allem für das Einlagengeschäft, s Vorbem 18 ff, letzteres für das Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte (Forfaitgeschäft, Pensionsgeschäft) einschließlich des Factoring, s Vorbem 650ff.

II. Das Einlagengeschäft der Banken 18 1. Erscheinungsformen a) Das Einlagengeschäft* der Banken ist das erste der in § 1 Abs 1 Satz 2 KWG aufgeführten Bankgeschäfte. Der Begriff Banken wird im folgenden im Sinne von * Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) BankGesch II; BÖDECKER, Kündigung von Spareinlagen, ZfKrW 1987, 234; CANARIS RZ 142; ders, Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis bei Bankkonten, NJW 1973, 825; GERICKE, Kontoeröffnung durch Prokuristen, Betrieb 1967, 1839; HÜFFER, Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto (1988); KLEINER, Bankkonto-, Girokonto- und Kontokorrentvertrag, FS Schluep (1988) 273; KREBS, Zur rechtlichen und wirtschaftlichen Entwicklung des Spargeschäfts der Kreditinstitute, BB 1983, 219; KRÜCKMANN, Das Sparbuch auf fremden Namen, BankArch 1932/33, 412, 450; KUMPEL, Zur Problematik des Vorlegungserfordernisses bei Namenspapieren am Beispiel der Namensschuldverschreibung und des Sparbuchs, WM Sonderbeil 1/1981; LAUTE, Zum Charakter der Bankvollmacht, BlfGenW 1968, 7; LIESECKE, Das Bankguthaben in Gesetzgebung und Rechtsprechung, WM 1975, 214, 238, 286 u 314; LÜNTERBUSCH, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagenund Kreditgeschäfte (1968); LWOWSKI, Außerordentliche Kündigung von Prämiensparverträgen, Die Bank 1981, 183; MERKEL, Die Anordnung der Testamentsvollstreckung - Auswirkungen auf eine postmortale Bankvollmacht, WM 1987, 1001; MORDHORST, Spareinlagen auf fremden Namen, MDR 1956, 4; MORITZ, Minderjährige als Sparkunden, ZfKrW 1978, 1187; MÜMMLER, Verfügungsrecht und Inhaberschaft bei Bankkonten, JurBüro 1974, 283; OPITZ, AUS der Praxis der Eigenkonten und Anderkonten, BankArch 1933/34, 518; OSWALD, Das Sparbuch auf den Namen eines Angehörigen, WM 1971, 578; PFLUG, Zur Legitimationswirkung von Sparbüchern, Z H R 140 (1976) 175; PLEYER-SCHLEIFFER, Die Sicherung der Erwerber von Eigentumswohnungen - Möglichkeiten der Mitwirkung von Kreditinstituten, WM Sonderbeil 2/1972; REHMANN, Zur Beschränkung der postmortalen Vollmacht durch eine angeordnete Testamentsvollstreckung am Beispiel der Bankvollmacht, BB 1987, 213; RUDOLPH, Zur Rechtsnatur von „Einlagen" und Nostroverbindlichkeiten, ZfKrW 1978, 989; ders, Über die Rechtsnatur von Bankverträgen und

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1. Erscheinungsformen

Vorbem zu §§ 607 ff 19

Kreditinstituten gebraucht, also nach § 1 Abs 1 Satz 1 KWG Unternehmen, die Bankgeschäfte betreiben, wenn der Umfang dieser Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Dem engeren Begriff von privaten Geschäftsbanken oder Kreditbanken im Gegensatz zu den Kreditgenossenschaften (Volksbanken, Raiffeisenkassen) und den öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, vor allem Sparkassen, kommt hier weniger Bedeutung zu. Denn mit Ausnahme der Real- und Spezialkreditinstitute betreiben heute alle drei Sektoren des deutschen Bankwesens intensiv das Einlagengeschäft. Zu den verschiedenen Gruppen von Kreditinstituten zB Wettbewerbsverschiebungen im Kreditgewerbe BT-Drucks V/3500 (1968) A 1 (S 15-24) mit Anl 1 (S 154-164); H A G E N M Ü L L E R JACOB, Der Bankbetrieb, Bd 1 (5. Aufl 1987) 99 ff; HAHN, Struktur der Bankwirtschaft, Bd I (1981), Bd II: l.Teilbd (1984) u 2.Teilbd (1985). b) Als Einlagengeschäft gilt nach § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KWG die Annahme fremder 19 Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Diese Definition läßt offen, was unter dem Begriff Einlage zu verstehen ist. Aufsichtsrechtlich können fremde Gelder von der Bank nämlich unabhängig von der bürgerlich-rechtlichen Einordnung entweder als Einlagen angenommen oder als Darlehen (sog Nostroverpflichtung) aufgenommen werden. Auch in § 248 BGB wird der Begriff Einlage ohne nähere Bestimmung gebraucht. Die Abgrenzung ist wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen im früheren Bankbilanzrecht, unter der 1967 aufgehobenen Zinsverordnung (v 5.2.1965, BGBl I 33 idF der 3. ÄndVO v 20.1.1967, BGBl I 167; aufgehoben durch ZinsfreigabeVO v 21.3.1967, BGBl I 352) und in der Reichweite der Bankaufsicht herkömmlich sehr streitig. Die Bankaufsichtsbehörden hatten ursprünglich eine Abgrenzung danach versucht, ob die Hereinnahme der Gelder auf Initiative oder Disposition des Gläubigers (Bankkunde, dann Einlage) oder des Schuldners (Bank, dann Nostroverpflichtung) zurückgeht. Später wurde versucht, Nostroverpflichtungen danach zu bestimmen, daß im Einzelfall ein schriftlicher Kreditvertrag geschlossen und der aufgenommene Kredit banküblich gesichert wird. Beide Abgrenzungen haben in der Praxis zu Manipulationen geführt und sich nicht bewährt. Für die heute allein wichtige Frage, ob ein Unternehmen wegen der Annahme von Einlagen der Bankaufsicht unterfällt, vertritt das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Schreiben vom 24.4.1968) im Anschluß an § 11 der zwischenzeitlich wieder aufgehobenen Zinsverordnung (soeben) einen praktischen, auf Publikumsschutz abzielenden Standpunkt. Einlagen sollen danach in der Regel dann vorliegen, wenn „jemand von mehreren Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs 1 [KWG] sind, fremde Gelder auf Grund typisierter Verträge als Darlehen oder zur unregelmäßigen Verwahrung (§ 700 BGB) ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall laufend annimmt". Dem folgend die Komm zum KWG, ua B Ä H R E - S C H N E I D E R § 1 Anm 7; aus der Rspr ua OVG Berlin OVGE 12, 217, 219; BGHZ 74, 144 = NJW 1979. 1354 = WM 1979, 482, 485; s auch OLG München ZIP 1980, 647, 648; Kreditverträgen, ZfKrW 1978, 1026; SCHÖNLE §§ 6-8; SCHRAEPLER, Legitimiert das Sparbuch noch?, ZfKrW 1975, 950; ders, Entwertung des Sparbuchs, NJW 1976, 23; SCHÜTZ, Die Rechtsnatur der Bank- und Sparkassenguthaben, J Z 1964, 91; SÜHR, Eröffnung von Konten für Wohnungseigentümergemeinschaften, WM 1978, 806; WEIMAR, Minderjährige als Sparkunden, ZfKrW 1979, 284; WELTER, Aktuelle Rechtsfragen zum Sparbuch, WM 1987, 1117; H P WESTERMANN, Die Bedeutung der Güterstände und der beschränkten Geschäftsfähigkeit für die Bankgeschäfte, F a m R Z 1967, 645; WITTE, Eröffnung von Firmenkonten durch Prokuristen, Betrieb 1968, 254; die Kommentare zu §§ 21, 22 KWG, zB REISCHAUER-KLEINHANS, Kreditwes e n g e s e t z ( K W G ) (LB1); BÄHRE-SCHNEIDER, K W G - K o m m e n t a r (3. A u f l 1986); SZAGUNN-WOHL-

SCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen (4. Aufl 1986); Diss ua von IRSFELD, Rechtliche Bedeutung von Sparvertrag und Sparbuch (München 1975); s ferner die Angaben unter Vorbem 110 zur Kontenpfändung sowie die jeweiligen Angaben zu den besonderen Kontenarten. (59)

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Vorbem zu §§ 607 ff 20-27

Bankkreditrecht. II. Das Einiagengeschäft der Banken

ferner SCHÜTZ JZ 1964, 91; RUDOLPH ZfKrW 1978, 989. Enger jetzt BVerwG NJW 1985, 929 = WM 1984, 1364, 1367 = ZIP 1984, 722; OVG Berlin WM 1984, 865, 867; REISCHAUER-KLEINHANS § 1 Rz 13: auch bei Vorliegen dieser Kriterien sei für Bejahung des Einlagencharakters zusätzlich noch eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung erforderlich; enger auch schon CANARIS BB 1978, 227. 20 c) In der Bankpraxis finden sich verschiedene Erscheinungsformen der Annahme fremder Gelder. Allen ist gemeinsam, daß die Bank die Verwahrungsfunktion übernimmt. Das geschieht aber nicht mehr wie in früheren Zeiten derart, daß die fremden Gelder in natura verwahrt werden, vielmehr erhält die Bank sie zu Eigentum, setzt sie zB im Kreditgeschäft gewinnbringend ein („Zinsmarge") und braucht nur Geld in gleicher Menge zurückzuzahlen. 21 Sichteinlagen sind jederzeit fällige Einlagen; man spricht auch von Tagesgeldern oder täglich fälligen Einlagen. 22 Termingelder sind Einlagen, für die ein bestimmter Fälligkeitszeitpunkt oder ein Kündigungstermin vereinbart ist; im ersteren Fall spricht man wegen der festen Laufzeit auch von Festgeldern (in der Regel auf 30 Tage, danach mangels Vereinbarung automatisch täglich fällig), im letzteren auch von Kündigungsgeldern. Termingelder sind für die Bank zB als Grundlage eigener Ausleihungen besser einsatzfähig als Sichteinlagen. Sie werden dementsprechend nach Laufzeit eingeteilt: ein Monat bis unter drei Monate, drei Monate bis unter vier Jahre, vier Jahre und darüber (vgl VO über Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses von Kreditinstituten v 20.12.1967, BGBl I 1300 idF VO v 27.5.1969, BGBl I 444). 23 Spareinlagen sind nach § 21 Abs 1 KWG Einlagen, die durch Ausfertigung einer Urkunde (dazu BVerwG WM 1971, 978), insbesondere eines Sparbuches, als solche gekennzeichnet sind. Als Spareinlagen dürfen nach § 21 Abs 2 KWG nur Geldbeträge angenommen werden, die der Ansammlung oder Anlage von Vermögen dienen, nicht solche, die zur Verwendung im Geschäfsbetrieb oder für den Zahlungsverkehr bestimmt sind. Spareinlagen können grundsätzlich auch nicht von vornherein befristet sein (näher Vorbem 32 f). 24 Neben dem Kontensparen finden sich heute Zwischenformen zu den Kapitalmarktmitteln hin, zB (mit verschiedenen Benennungen) Wachstums-Zertifikate, Sparbriefe, Bundesschatzbriefe, Sparobligationen. Sie sollen im Vergleich zur Spareinlage eine höhere Rendite, im Vergleich zu echten Kapitalmarktpapieren eine höhere Sicherheit (keine Kursschwankungen) bringen. 25 Der gelegentlich noch gebrauchte Begriff der Depositen (Depositenkonto, Depositenbuch) hat keine präzise Bedeutung. Im weitesten Sinn ist er gleichbedeutend mit Einlagen (s auch BGH WM 1958, 1129, 1130), im engeren Sinn wird Depositenkonto als Konto für Termingelder und dementsprechend Depositenbuch als bloßes Quittungsbuch und nur ausnahmsweise als sparbuchähnlich verstanden (so SOERGELLIPPISCH-HÄUSER V o r § 607 R z 5 9 ) .

26 Bei den Nostroverpflichtungen handelt es sich hauptsächlich, aber nicht nur, um Kredite, die ein Kreditinstitut bei einem anderen aufnimmt. Daneben stehen die von der Bank bei Nichtbanken aufgenommenen Kredite (so auch die Bundesbankstatistik). 27 2. Rechtliche Qualifikation a) Sichteinlagen, also täglich fällige Gelder, die auf Girokonten stehen (regelmäßig Kontokorrent, s unten) unterliegen im allgemeinen den Darlehensvorschriften nur Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Rechtliche Qualifikation

Vorbein zu §§ 607 ff 28, 29

über § 700 nach dem Recht der unregelmäßigen Verwahrung bzw Summenverwahrung (BGHZ 84, 371, 373 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816 = ZIP 1982, 932; OLG Celle WM 1981, 780, 781 = ZIP 1981, 496, 497; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch II Anm 1; SCHÖNLE § 7 I 1; CANARIS RZ 1164F; aA MünchKommHÜFFER § 700 Rz 17: Sichteinlagen als gesetzlich nicht geregelter Vertrag, § 700 Abs 1 Satz 3 analog; RUDOLPH ZfKrW 1978, 989ff: Darlehen). Denn nach dem Parteiwillen steht hier die sichere Verwahrung der Gelder für den Einleger im Vordergrund. Dem entspricht, daß gar kein oder doch ein wesentlich geringerer Zins als für ein Darlehen bezahlt wird. Allerdings ist der Einleger auch an der Möglichkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (Überweisung, Scheck) und anderer Dienstleistungen der Bank interessiert. Umgekehrt hat die Bank ein eigenes Interesse an diesen Geldern, weil sie ihr in ihrer Gesamtheit als Grundlage eigener Ausleihungen dienen, da erfahrungsgemäß nicht alle Sichteinlagen gleichzeitig abgezogen werden („Bodensatz"). Diese weiteren Zwecke sind jedoch bei den Sichteinlagen nicht unmittelbar Geschäftszweck und lassen deshalb den Vertragstyp unberührt. Dementsprechend handelt es sich beim Girokonto auch nicht um einen einheitlichen Vertragstyp. Er setzt sich vielmehr zusammen aus dem unregelmäßigen Verwahrverhältnis und der Giroabrede (§§ 675, 611, nach aA §§ 675, 631, 611), s BGHZ 84, 371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 817 = ZIP 1982, 932). Wird über das Girokonto nicht nur der Überweisungsverkehr abgewickelt, sondern auch der Einzug von Lastschriften oder Schecks, kann ferner eine entsprechende Inkassoabrede hinzukommen (dazu zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch III Anm 5 E; IIIA Anm 3 A). Außerdem wird das Girokonto regelmäßig im Kontokorrent geführt (s Ziff 2 Abs 2 AGB-Banken, für Kaufleute Sonderregeln in §§ 3 5 5 - 3 5 7 HGB), und zwar als Perioden-, nicht als Staffelkontokorrent (unten Vorbem 292). b) Bei Termineinlagen, also Festgeldern und Kündigungsgeldern (s Vorbem 22), 28 steht demgegenüber für den Einleger die Gegenleistung in Form von Zinsen im Vordergrund (Geldanlageinteresse), für die Bank die Möglichkeit, über die Gelder bis zu dem festen oder Kündigungstermin verfügen zu können (Geldaufnahmeinteresse). Die Verwahrung spielt keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Dementsprechend finden hier §§ 607 ff unmittelbar Anwendung (OLG Hamm WM 1979, 1223, 1225; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h I I A n m 1; CANARIS RZ 1 1 6 4 f ; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER Vor § 607 R z 55; a A z B SCHÜTZ J Z 1964, 91, 92).

Eine andere Meinung will demgegenüber bei Einlagen (iS des KWG; dazu Vorbem 29 19) danach unterscheiden, ob die Initiative dazu vom Kunden ausgeht (sog Bringgelder) oder ob das Bedürfnis der Bank ausschlaggebend ist (sog Holgelder). Ersterenfalls liege Summenverwahrung vor, letzterenfalls unmittelbar Darlehen (so zB SPRENGEL Spark 1962, 278; SCHÜTZ JZ 1964, 91, 92; STAUDINGER-RIEDEL [Vöraufl] Vorbem 10 d vor § 607 mwN zur früher hL). Termineinlagen sollen danach unter § 700 fallen. Das ist jedoch weder mit ihrem Geschäftszweck vereinbar noch erlaubt die Initiativtheorie eine sichere Abgrenzung. Ob eher der Kunde an der Anlage und dem Zins oder die Bank an den Geldern und der höheren Liquidität interessiert ist, kann weder für jeden Einzelfall mit Bestimmtheit gesagt werden noch erst recht allgemein für Termineinlagen, vielmehr bildet sich am Markt ein Preis, zu dem das Geschäft für beide Teile interessant ist (zu eng MünchKomm-WESTERMANN Vor § 607 Rz 29, der Initiativtheorie unter dem Gesichtspunkt ablehnt, daß Banken zur Refinanzierung ihres Geschäfts notwendig um Einlagen konkurrieren). Insbesondere läßt sich für diese Meinung auch nicht der Gesichtspunkt einer einheitlichen Begriffsbildung im bürgerlichen und im Bankaufsichtsrecht heranziehen (wie hier CANARIS RZ 1164); weder kann dies wegen der unterschiedlichen Funktionen ausschlaggebend sein noch trägt das den schlechten Erfahrungen des Bankaufsichts(61)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 30-32

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

rechts mit dieser Abgrenzung und der neueren Fortentwicklung dort Rechnung (s Vorbem 19). 30 Der Meinungsstreit hat zivilrechtlich kaum praktische Bedeutung. Denn § 700 verweist - außer im Zweifel für Zeit und Ort der Rückgabe (§ 700 Abs 1 Satz 3) voll auf §§ 607 ff. Zudem bestehen in aller Regel ohnehin nähere vertragliche Regelungen zwischen Bank und Kunden über die Zeit (Termineinlage) und über den Erfüllungsort (Ziff 26 AGB-Banken). Der Meinungsstreit um die Qualifizierung von Sicht- und Termineinlagen kann allerdings im Verhältnis zweier Banken eine Rolle spielen. Für die Frage, welches AGB-Klauselwerk Anwendung findet, kommt es nämlich darauf an, welche der beiden Banken die vertragstypische Leistung erbringt (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Einl Anm 4 B ; CANARIS Rz 2522ff). Bei der Summenverwahrung ist dies wegen des im Vordergrund stehenden Verwahrungsinteresses der Geldnehmer, beim Darlehen der Geldgeber (CANARIS R z 1 1 6 7 ) .

31 c) Spareinlagen, also durch Ausfertigung eines Sparbuches oder einer anderen Urkunde gekennzeichnete Einlagen (§ 21 Abs 1 KWG, s Vorbem 91) dienen ebenso wie Termineinlagen dem Geldanlageinteresse des Einlegers und dem Geldaufnahmeinteresse der Bank und sind deshalb echte Darlehen nach §§ 607 ff. So auch die Rspr, zB RGZ 73, 220, 221 = JW 1910, 577; RG WarnR 1916 Nr 75; BGHZ 64, 278, 284 = NJW 1975, 1507 = WM 1975, 733; BGH WM 1965, 897, 899f; 1972, 383; KG OLGE 27,130,131; WM 1955,1208,1209; Spark 1962, 45, 46; OLG Stettin JW 1933,1202; OLG Hamm WM 1985, 1290; LG Stuttgart WM 1968, 951, 952; LG Kaiserslautern WM 1984, 1604; LG Ravensburg WM 1986, 1522; aus der Lit ua BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch II Anm 1; CANARIS R Z 1164f; STAUDINGER-MARBURGER § 808 Rz 42). Dem Verwahrungszweck für den Einleger kommt heute keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zu (aA Stettin JW 1933, 1202; wohl auch OLG München WM 1983, 1294, 1295; LG Osnabrück NJW 1988, 212; AG Köln WM 1986, 672; AG Miesbach WM 1986, 1020, 1021; PALANDTTtaoMAS § 808 Anm 1 d, die für Sparguthaben §§ 700 Abs 1,695 heranziehen). Dem entsprechen § 21 Abs 2 Satz 1 KWG (nur Geldbeträge zur Ansammlung oder Anlage von Vermögen), § 21 Abs 2 Satz 2 KWG (nur längerfristig gedachte, nicht von vornherein befristete Geldbeträge) und § 22 Abs 1 KWG (dreimonatige gesetzliche Kündigungsfrist; die Ausnahme des § 22 Abs 1 Satz 2 für Abhebungen bis zu 2000 DM ändert den Vertragstyp nicht). Sogar echte Substanzverluste in Zeiten hoher Inflation (Inflationsrate über Sparzinsen nach Versteuerung) stehen nicht entgegen, weil die Spareinlage selbst dann im Vergleich zu anderen Alternativen typischerweise eine Anlage ist, die eine sichere, wenngleich bescheidene Rendite ohne Kursrisiko und großen Liquiditätsverlust darstellt. Die oben bereits abgelehnte Initiativtheorie (Vorbem 29) will demgegenüber auch auf Spareinlagen § 700 anwenden (zB SCHÜTZ JZ 1964, 91, 92). 32 Die rechtliche Behandlung von Spareinlagen erfolgt - außer nach den AGB der Kreditinstitute und ihren besonderen Sparbedingungen - nach §§ 21, 22 KWG (dazu SCHORK Bank-Betrieb 4 [1964] 250; LÜNTERBUSCH, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagen- und Kreditgeschäfte [1968] 189-223,341-385; Komm zum KWG; unten Vorbem 60 [Nichtigkeit], 85f [Rückzahlung], 97f [Legitimationswirkung des Sparbuchs]). Danach dürfen Geldbeträge nicht ohne jede Einschränkung von Kreditinstituten als Spareinlagen angenommen werden. Die Herkunft der Gelder ist allerdings grundsätzlich unerheblich. Allenfalls solche, die aus einem Kreditgeschäft mit demselben Institut stammen, scheiden als Spareinlagen aus (OLG Celle WM 1986, 820, 821; ferner BÄHRE-SCHNEIDER § 21 Anm 4). Die Tauglichkeit von Geldbeträgen zur Anlage als Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Rechtliche Qualifikation

Vorbem zu §§ 607 ff 33, 34

Spareinlage bestimmt sich vielmehr maßgeblich nach ihrem vorgesehenen Verwendungszweck. So dürfen Geldbeträge, die zur Verwendung im Geschäftsbetrieb oder für den Zahlungsverkehr bestimmt sind, nicht als Spareinlagen angenommen werden (§ 21 Abs 2 Satz 1 Halbs 2 KWG). Jedoch dürfen Gehalts-, Pensions-, Rentenoder ähnliche laufende Zahlungen ausnahmsweise insoweit Sparkonten gutgeschrieben werden, als sie nicht für den Lebensunterhalt benötigt werden, sondern der Ansammlung von Vermögen dienen (Mitt des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen Nr 1/64 v 3.8.1964, Nr 1; abgedruckt in REISCHAUER-KLEINHANS Kza 220). Gelder, die befristet angelegt werden oder die derart zweckgebunden sind, daß ihre Fälligkeit in einen bestimmten Zeitpunkt ohne vorgängige Kündigung von selbst eintritt, gelten nach § 21 Abs 2 Satz 2 KWG unwiderleglich nicht als Spareinlagen (zur Ausnahme nach dem VermBG bzw dem SparPG s sogleich Vorbem 33). Juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften müssen bei jeder Einlage den Sparcharakter dartun (§ 21 Abs 3 Satz 1 KWG; Mitt Nr 1/64, ebenda, Nr 2). Kautionsbeträge zB als Sicherheit für künftige Mietforderungen dürfen nur von Privatpersonen auf Sparkonten geführt werden, im übrigen sind sie dem Geschäftsbetrieb des Vermieters zuzurechnen; zur Praxis des Bundesaufsichtsamtes REISCHAUER-KLEINHANS § 21 Rz 4 a. Zur Kündigung und Rückzahlung von Spareinlagen (§§ 22 Abs 1, 2 KWG) sowie zur Erhebung von Vorschußzinsen bei vorzeitiger Rückgewähr von Spareinlagen s Vorbem 85 f. Zum Sparbuch und anderen Sparurkunden (näher § 21 Abs 1, 4 KWG) und ihrer rechtlichen Bedeutung vor allem bei der Rückzahlung s Vorbem 91 ff. Eine Ausnahme von § 21 Abs 2 Satz 2 KWG, wonach befristet angelegte Gelder 33 unwiderleglich nicht als Spareinlagen gelten, ergibt sich aus § 4 Abs 2 5. Vermögensbildungsgesetz (VermBG v 19.2.1987, BGBl I 630; keine eigenständige Regelung in den vorangegangenen VermBGen, vielmehr Verweis auf die Regelung des jeweils geltenden SparPG) bzw aus § 1 Abs 3 Spar-Prämiengesetz (zuletzt SparPG 1982 v 10.2.1982, BGBl 1125). Denn bei der Anlage im Rahmen eines Sparvertrags verlangt § 4 Abs 2 5. VermBG für die Erlangung der (staatlichen) ArbeitnehmerSparzulage eine siebenjährige Festlegung der vom Arbeitgeber erbrachten vermögenswirksamen Leistungen (Sperrfrist). Ebenfalls eine (sechs-) bzw siebenjährige Sperrfrist besteht nach § 1 Abs 3 SparPG für die Anlage von Geldern im Rahmen (staatlich) prämienbegünstigter Sparverträge. Angesichts dieser Vorgabe des VermBG bzw SparPG müssen die jeweiligen Vorschriften des VermBG bzw des SparPG als lex specialis gegenüber § 21 Abs 2 Satz 2 KWG angesehen werden, da andernfalls das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand bzw der Sparförderung mittels des Abschlusses von Sparverträgen gar nicht zu erreichen wäre (iE wie hier allgA, s nur BÄHRE-SCHNEIDER § 21 Anm 4 zum VermBG; LWOWSKI Die Bank 1981, 183 mwN zum SparPG). Die Ausnahme nach dem SparPG ist zwischenheitlich allerdings nur noch beschränkt von Bedeutung. Denn aufgrund des SubventionsabbauG vom 26.6.1981 (BGBl I 537) wird für nach dem 12.11.1980 abgeschlossene Sparverträge (entscheidend ist der bürgerlichrechtliche Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nicht derjenige der ersten Einzahlung, BFH WM 1986, 1166) keine staatliche Sparprämie mehr gewährt. Und das 5. VermBG verweist, anders als 1.-4. VermBG, für die Ausgestaltung der durch vermögenswirksame Arbeitgeberleistungen finanzierten Sparverträge nicht mehr auf das SparPG, sondern trifft in § 4 Abs 2 5. VermBG selbst eine Regelung der Festlegungsfrist. Bedeutung für noch laufende, nicht erledigte Verträge hat § 1 Abs 3 SparPG lediglich insoweit, als es sich um Sparverträge über vermögenswirksame Sparleistungen nach dem 3. und 4. VermBG handelt. d) Die oben erwähnten Zwischenformen zwischen Konten- und Wertpapiersparen 34 (Vorbem 24) sind rechtlich unterschiedlich zu bewerten. Die sog Wachstums(63)

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Vorbein zu §§ 607 ff 35-39

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschaft der Banken

Zertifikate, auch Anlagesparbuch uä genannt, sind normale Spareinlagen bzw Sparbücher iSv § 808. Die Vereinbarung bestimmter regelmäßiger Ansparsummen und die Wiederanlage der Sparzinsen tragen insoweit keine rechtlichen Besonderheiten. 35 Bei den Sparbriefen der Kreditinstitute handelt es sich je nach Ausgestaltung entweder um reine Rektapapiere, also im Gegensatz zum Sparbuch nicht um qualifizierte Legitimationspapiere iS des § 808 (so allgemein für Sparbriefe BGH WM 1987,1038; STAUDINGER-MARBURGER § 808 Rz 4 ; zwingend ist diese Ausgestaltung zB nach § 16 Abs 1 NRWSparkassenVO, OLG Hamm NJW 1987, 70), oder um Namenspapiere mit Inhaberklausel iS des § 808 (so allgemein wohl REISCHAUERKLEINHANS Vorbem 3a vor §§ 21-22a). Näher EISELE Bank-Betrieb 1973, 385; HERBST-LANG, Sparkassenbriefe [4. Aufl 1975] Rz 2ff. Für als reine Rektapapiere ausgestaltete Sparbriefe s zum Erwerb der Forderung aus dem Sparbrief, wenn dieser auf einen Dritten ausgestellt wird (§ 328), OLG Hamm WM 1987, 1128; zur Übertragung der Ehegatten gemeinschaftlich zustehenden Sparbriefforderung BGH WM 1987, 1038; zur Nichtanwendbarkeit des § 808, dh dem Fehlen einer befreienden Wirkung bei Zahlung an einen nichtberechtigten Sparbriefinhaber OLG Hamm NJW 1987, 70; WM 1987, 1128. 36 Bundesschatzbriefe werden seit 1969 von der Bundesrepublik ausgegeben. Sie sind durch einen über die Laufzeit von sieben (früher sechs) Jahre steigenden Zinssatz gekennzeichnet und erscheinen in verschiedenen Typen (jährliche Zinszahlung, Zinsakkumulation). Rechtlich handelt es sich dabei um Schuldbuchforderungen gegen den Bund. Näher zu den Bundesschatzbriefen zB Mitt der Deutschen Bundesbank vom 2 7 . 1 1 . 1 9 6 8 , BAnz Nr 2 2 4 vom 3 0 . 1 1 . 1 9 6 8 ; ULLMANN WM 1 9 6 8 , 1 3 3 8 ; WESSELY W M 1 9 6 9 , 1 0 9 4 ; SCHÖNLE § 2 1 I I 6 a .

37 Sparobligationen sind rechtlich Inhaberschuldverschreibungen (§§ 793 ff; näher HERBST-LANG, Sparobligationen [ 1 9 7 1 ] ) mit einer Laufzeit von bis zu 10 Jahren, meist mit jährlicher Zinszahlung. Sie werden von einzelnen Kreditinstituten ausgegeben und teilweise im geregelten Freiverkehr sowie neuerdings im geregelten Markt börslich gehandelt (REISCHAUER-KLEINHANS Vorbem 3 a vor §§ 2 1 - 2 2 a). 38 e) Nostroverpflichtungen sind überhaupt keine Einlagen iSv § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KWG, sondern aufgenommene Darlehen. Die Kreditinstitute nehmen sie zur Verbesserung der eigenen Liquidität hauptsächlich, aber nicht nur (aA CANARIS Rz 1166) bei anderen Kreditinstituten auf. Indizien für eine Nostroverpflichtung gegenüber einer Nichtbank sind ua ein schriftlicher Kreditvertrag für den Einzelfall und eine bankübliche Kreditsicherheit. Zu der erheblichen praktischen Bedeutung der Abgrenzung im Bankenaufsichtsrecht und zum pragmatischen Standpunkt des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen s Vorbem 19; für das materielle Bankrecht ergeben sich, zumal angesichts der Behandlung von Termingeldern als Darlehen (s Vorbem 28), keine Schwierigkeiten.

3. Das Zustandekommen des Einlagengeschäfts 39 a) Einlagenforderung und Konto Der hier verwendete Einlagenbegriff umfaßt sowohl die Annahme fremder (Kunden-)Gelder durch die Bank im Wege der Verbuchung auf einem Konto als auch Zwischenformen zwischen Konten- und Wertpapiersparen wie zB Sparbriefe oder Sparobligationen (s Vorbem 35, 37). Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich allerdings auf die Fälle des mittels eines Kontos getätigten Einlagengeschäfts. Dies erscheint insofern berechtigt, als bei den genannten Zwischenformen des EinlagengeKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Zustandekommen des Einlagengeschäfts

Vorbein zu §§ 607 ff 40-42

schäfts die hauptsächlichen juristischen Problemstellungen nicht das Darlehensrecht bzw die unregelmäßige Verwahrung, sondern Wertpapierrechtsfragen betreffen. Wie schon die vorstehenden (insbesondere Vorbem 27) Ausführungen zeigen, 40 besteht zwischen Einlagengeschäft und Konto ein enger Zusammenhang. Rechtlich handelt es sich bei der Einlagenforderung um einen Rückgewähranspruch aus Darlehen bzw unregelmäßiger Verwahrung (Vorbem 27 ff) gegen die Bank auf Rückzahlung des dieser hingegebenen Betrags. Die Herkunft der Mittel ist insoweit belanglos; der Betrag kann zB aufgrund einer Bareinzahlung vom Kunden selbst herkommen, er kann der Bank zB über eine dem Konto des Kunden gutgeschriebene Giroüberweisung zugeflossen sein oder er kann von der Bank stammen, wenn die Bank ein dem Kunden gewährtes Darlehen durch Gutschrift des Darlehensbetrags auf dem Konto valutiert hat (s § 607 Rz 341). Einlagenforderung und Konto lassen sich aber nicht gleichsetzen. Das gilt auch für den Fall, daß das Konto ein Guthaben zugunsten des Kunden aufweist. Wenn CANARIS demgegenüber das Konto juristisch als Forderung iS der §§ 398 ff kennzeichnet (Rz 142: je nach Kontostand eine solche des Kunden oder der Bank [aber zB Rz 149 , 256 selbst zwischen Stellung als Gläubiger der Einlagenforderung und derjenigen als Kontoinhaber differenzierend]; ihm folgend SCHEBESTA WM 1985, 1329), so enthält diese Umschreibung wohl einen richtigen Kern, reicht aber für sich allein nicht hin. Das zeigt sich schon im einfachen Fall des Kontostands Null. Da es sowohl an einer Kunden- als auch einer Bankforderung fehlt, bestünde in diesen Fällen gar kein Konto (s auch noch Vorbem 58 zum Zeitpunkt der Begründung der Einlagenforderung). Zutreffender erscheint es deswegen, das Konto juristisch als das gesamte Rechtsverhältnis zwischen Kunden und Bank (s insoweit auch LG Dortmund WM 1 9 8 3 , 1 2 9 6 : [Giro-]Konto sei der Girovertrag) zu begreifen, das die Abwicklung und Verbuchung eines jeweils näher festgelegten Kreises von Geschäftsvorfällen im Verhältnis zwischen Bank und Kunde bestimmt. Bei dem Zahlungsverkehr dienenden (Giro-)Konten gehört dazu insbesondere auch der Überziehungskredit (§ 607 Rz 211). Gewährt die Bank einen solchen, entsteht damit nicht etwa eine separate Darlehensschuld des Kontoinhabers neben seiner Einlagenforderung aus dem Konto (aA LG Dortmund WM 1983, 1296). Zusammengefaßt ist das Konto also maßgebend für die Frage, ob ein Saldo entstehen kann und welche Regeln zB hinsichtlich Haftung, Verzinsung etc für diese Forderung gelten. Das betrifft die Bank, aber auch - im folgenden bedeutsamer - den Kunden. Die Kontoabreden bestimmen also, wer bzw welcher Kunde Inhaber der Einlagenforderung ist, wie die Einlagenforderung zu verzinsen ist, wann und wie die Einlagenforderung zur Rückzahlung fällig wird, wer über die Einlagenforderung verfügen darf und welche Folgen sich aus dem Tod des Forderungsinhabers ergeben. In die Darstellung des Einlagengeschäfts sind daher die in der Bankpraxis entwickelten, unterschiedlich ausgestalteten Kontoarten einzubeziehen. Die verschiedenen Kontoarten ergeben sich aus der Einteilung der Konten anhand 41 verschiedener Gesichtspunkte. Kriterium ist entweder die Art der Einlage (zB Girokonto bzw Kontokorrentkonto bzw laufendes Konto, Festgeldkonto, Sparkonto; s Vorbem 21 ff), die Herkunft oder Verwendung der Einlage (zB Gehaltskonto, Girokonto, Baukonto) oder die Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis (Eigenkonto [eines einzelnen], CpD-Konto, Gemeinschaftskonto, Fremdkonto, Sonderkonto, Treuhand- und Anderkonto, Sperrkonto); diese letztere Einteilung ist rechtlich und praktisch besonders wichtig (s Vorbem 144ff). Zu erwähnen ist schließlich das Nummernkonto (Vorbem 206). Das Eigenkonto (eines einzelnen) dient den eigenen Zwecken des Kontoinhabers. 42 Eigenkonten des Kaufmanns (Firmenkonten) können dabei selbständig durch den (65)

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Vorbem zu §§ 607 ff 43, 44

Bankkreditrecht. II. Das Ginlagengeschäft der Banken

Prokuristen eröffnet werden (§ 49 Abs 1 HGB; CANARIS RZ 145; WITTE Betrieb 1968, 254; aA GERICKE Betrieb 1967, 1839); und regelmäßig auch aufgrund einer Handlungsvollmacht (§ 54 Abs 1 HGB; wie hier CANARIS RZ 145; s auch B G H WM 1961, 321, 322, wonach bei bestehender Kontovollmacht die Eröffnung eines zweiten Eigenkontos durch die Handlungsvollmacht gedeckt ist). Eigenkonten zu privaten oder beruflichen Zwecken (zB „Firmenkonten") kommen nicht nur praktisch am häufigsten vor. Auch rechtlich weisen Eigenkonten, die einem Kontoinhaber allein zustehen, hinsichtlich Inhaberschaft und Verfügungsberechtigung und damit auch in Zwangsvollstreckung und Konkurs keine Besonderheiten auf. Nachstehend wird deshalb das einem einzigen Kontoinhaber zustehende Eigenkonto als Ausgangspunkt für die Erörterung der Einzelprobleme des Einlagengeschäfts zugrundegelegt. Erst anschließend werden die Besonderheiten erörtert, die sich aus der besonderen Ausgestaltung der übrigen Kontoarten ergeben (Vorbem 144ff). 43 b) Die Vertragsparteien aa) Beim Einlagengeschäft ist entscheidend, wer Gläubiger der Einlagenforderung ist. Handelt es sich um den Kontoinhaber, ist dieser nämlich grundsätzlich der Verfügungsberechtigte, seine Gläubiger können auf das Konto zugreifen, und soweit das Konto debitorisch werden kann, ist er der Schuldner. Ist dagegen ein Dritter Gläubiger der Einlagenforderung, kann er zwar ebenfalls über die Forderung verfügen bzw seine Gläubiger darauf zugreifen. Die Haftung für einen Debetsaldo des Kontos verbleibt dagegen beim Kontoinhaber (zur Unterscheidung zwischen Einlagengeschäft und Konto s schon Vorbem 39). Bei der Ermittlung der Person des Gläubigers ist zwischen mehreren rechtlichen Gestaltungen zu unterscheiden. Zunächst geht es darum, ob derjenige, der ein Konto eröffnet, im eigenen Namen oder im fremden Namen (§§ 164 ff) handelt. Ist ersteres der Fall, kommt immer noch in Betracht, daß er mittels eines Vertrags zugunsten Dritter (§§ 328 ff) die Einlagenforderung (bei Abschluß des Einlagengeschäfts oder später) einem Begünstigten iS des § 328 Abs 2 zuwendet oder daß eine Abtretung der Einlagenforderung erfolgt. Bei der Auslegung des Parteiwillens ist diesen unterschiedlichen rechtlichen Gestaltungen Rechnung zu tragen. Insbesondere darf, wenn beim Abschluß des (Spar-)Einlagengeschäfts der Name eines Dritten genannt wird, dies nicht lediglich als Problem des § 328 Abs 2 behandelt werden. Möglich ist vielmehr auch, daß im Namen des Dritten (§§ 164 ff) gehandelt wurde. In der Rspr wird dies häufig übersehen. 44 Ausgangspunkt ist jeweils die von der Rspr zunächst für Sparkonten, heute allgemein für Konten verwendete Formulierung, daß Kontoinhaber wird, wer unter besonderer Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach dem erkennbaren Willen des die Einzahlung Bewirkenden Gläubiger der Bank werden sollte (BGHZ 2 1 , 1 4 8 , 1 5 0 = N J W 1956, 1593 = W M 1956, 1129; 4 6 , 1 9 8 , 1 9 9 = N J W 1 9 6 7 , 1 0 1 = WM 1966, 1244; 6 1 , 7 2 = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 894, 895; B G H WM 1963, 4 5 5 , 4 5 6 ; 1965, 8 9 7 , 9 0 0 ; 1966, 679 u 1 2 4 6 , 1 2 4 8 ; N J W 1 9 7 0 , 1 1 8 1 = W M 1 9 7 0 , 7 1 2 f ; W M 1972, 3 8 3 ; N J W 1972, 2 2 6 8 = W M 1973, 3 9 , 4 1 ; W M 1975, 1200; 1986, 35;

NJW 1988, 709 = WM 1987, 1418 = ZIP 1987, 1523, 1524; OLG Hamburg WM 1 9 6 1 , 1 1 9 9 , 1200; K G W M 1955, 1208, 1209; S p a r k 1962, 4 5 ; W M 1 9 6 4 , 1 0 3 8 , 1039;

OLG Frankfurt NJW 1986, 64; BFH NJW 1977, 864; FG Baden-Württemberg ZIP 1988, 838, 839; aus der umfangreichen früheren Rspr zB R G Z 73, 220, 221 = JW 1910, 577; R G WarnR 1932 Nr 57 = L Z 1932, 954 = BankArch 1932/33, 272; H R R 1932 Nr 1431; OLG Kiel SchlHAnz 1911, 13; 1912, 150; OLG Königsberg H R R 1940 N r 1110; CANARIS N J W 1973, 825 u R z 151; LIESECKE W M 1975, 2 1 4 , 2 1 9 ) .

Nicht entscheidend ist, wie auch sonst im Rahmen der Auslegung von Willenserklärungen nach §§ 133, 157, ein bloß innerer, nach außen nicht erkennbarer Wille (zur Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(66)

3. Zustandekommen des Einlagengeschäfts

Vorbem zu §§ 607 ff 45-47

Spareinlage s noch näher Vorbem 50ff). Ferner kommt es nicht darauf an, von wem das eingezahlte Geld stammt (BGHZ 21,148 = NJW 1956,1593 = WM 1956,1129, 1130; BGH WM 1966,1246,1248; 1972, 383; WM 1986,749,750 = ZIP 1986, 720 = NJW-RR 1986, 848; KG WM 1955,1208,1209; OLG Stuttgart MDR 1956,428; KG Spark 1962, 45; OLG Hamburg WM 1961, 1199,1200; LG Stuttgart WM 1968, 951, 952; RGZ 73, 220, 221 = JW 1910, 577; RG WarnR 1910 Nr 99). Steht es im Verhältnis zum Kontoinhaber einem Dritten zu (zB Geschäftsbesorgung, Verwahrung, Treuhand), ist das eine Frage des Innenverhältnisses zwischen diesen, das die Bank nicht berührt (BGH WM 1972, 383). In der Praxis kommt es jedoch vor, zB bei Eröffnung von Sonderkonten für Mieterkautionen, daß die Bank zur Vermeidung späterer Prätendentenstreite auf der Kontomitinhaberschaft des Dritten besteht. Dabei mag auch die Furcht eine Rolle spielen, bei einer erkennbaren Pflichtverletzung durch den Einzahler selbst haftbar zu werden (vgl als problematisches Bsp OLG Hamburg WM 1970, 1307, 1308 unter 3., wonach bei Eigenkonto die Bank ihre Forderungen gegen den Kontoinhaber nicht gegen dessen Einlagenforderung aufrechnen können soll, wenn sie positiv weiß, daß es sich bei Geldern auf dem Konto um pflichtwidrig [§ 27 Abs 4 WEG] auf einem Eigenkonto verwaltetes fremdes Vermögen handele; s ferner zum Mißbrauch der Vertretungsmacht eines Verfügungsberechtigten näher Vorbem 74). Grundsätzlich braucht sich jedoch die Bank um Pflichtverletzungen des Einzahlers nicht zu kümmern (s BGH WM 1975, 1200 in Fällen eines Verstoßes gegen § 27 Abs 4 WEG) und haftet selbst bei Kenntnis nur nach Delikts- und Strafrecht (§§ 823 Abs 2, 826). Allerdings finden sich einzelne Urteile, die anscheinend doch auf das Innenverhält- 45 nis abstellen (zB BGH WM 1966, 679, 680 unter Ehegatten; s ferner für Sparkonten RAG DR 1942,1652 m Anm WIEACKER; RG BankArch 1934/35,531). Oft zeigt sich aber bei genauerem Zusehen, daß nur mißverständlich formuliert ist, zB weil im Prozeß eben dieses Innenverhältnis im Streit ist oder weil es um die Kontoinhaberschaft nicht bei Kontoeröffnung, sondern später geht. Im letzteren Fall ist aber ganz unstreitig, daß die Kontoinhaberschaft ohne Beteiligung und ohne Wissen der Bank geändert werden kann, nämlich durch Abtretung der Einlagenforderung (§ 398; die Bank bleibt geschützt, §§ 404, 406ff; s Vorbem 107). Die Kritik, die Rspr stelle auf den (inneren) Willen des Einzahlers statt auf den Namen in der Kontobezeichnung ab und gefährde dadurch die Rechtssicherheit (so SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER Vor § 607 Rz 61), greift nicht, denn diese stellt tatsächlich auf den der Bank erkennbaren Willen ab (§§ 133, 157) und bietet dadurch nicht mehr und nicht weniger Unsicherheit als allgemein bei Vertragsauslegung. Weiterzugehen und das Konto als eine Art öffentliches Buch zu behandeln, dessen Eintragungen grundsätzlich maßgebend sind, wäre zwar für die Bankpraxis einfacher, hat aber keine rechtliche Grundlage. Trotz Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls greift die Rspr zur Ermittlung 46 des die Kontoinhaberschaft bestimmenden Parteiwillens immer wieder typisierend auf bestimmte Kriterien zurück. Wichtig ist zunächst die Kontobezeichnung, so im Normalfall zB eines Giro-, Lohn- 47 und Gehaltskontos: Denn im Zweifel ist der im Kontoeröffnungsantrag Bezeichnete Kontoinhaber (zB RG WarnR 1931 Nr 217 = Recht 1931 Nr 404 = BankArch 1931/ 32, 155; WarnR 1932 Nr 218 = LZ 1930, 1090; HRR 1935 Nr 167; BankArch 1934/ 35, 531; B G H Z 61, 72 = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 894, 895; OLG München WM 1986, 33, 35; OLG Düsseldorf WM 1989, 91, 92; BVerfGE 64,1 = NJW 1983, 2766 = WM 1983, 722, 724; die früher häufiger auftauchende Formulierung, es komme nicht entscheidend auf die Kontobezeichnung an [zB RG JW 1907, 73, 74; BGH WM 1963, 455, 456; 1966,1246,1248; OLG Hamburg WM 1961,1199,1200], (67)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 48, 49

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

steht dazu nicht im Widerspruch [BGH WM 1986, 35], sondern besagt nur [zutreffend], daß die Kontobezeichnung nicht ohne Rücksicht auf irgendwelche sonstigen Umstände allein ausschlaggebend ist). Ein Eigenkonto liegt im Zweifel vor, wenn jemand das Konto auf den eigenen Namen errichtet und an zweiter Stelle einen fremden Namen hinzusetzt (RG WarnR 1931 Nr 217 = Recht 1931 Nr 404 = BankArch 1931/32, 155; WarnR 1931 Nr 218 = LZ 1930, 1090; B G H Z 61, 72 = N J W 1973,1754 = W M 1973, 894, 895; K G W M 1964,1038,1039). Dasselbe gilt bei mehrdeutigen Zusätzen ( B G H Z 2 1 , 1 4 8 , 1 5 0 = N J W 1956,1593 = W M 1956,1129).

Ebenso liegt ein Eigen- und kein Fremdkonto vor, wenn dem Kontoeröffnungsvertrag ein die besondere Zweckbestimmung des Kontos deutlich machender Zusatz beigefügt ist (BGH WM 1975, 1200 f; von der Frage der Kontoinhaberschaft zu trennen ist die Frage, ob in einem solchen Fall ein offenes Treuhand(eigen)konto vorliegt, dazu Vorbem 189), zB der Zusatz „Unterkonto Erben" (OLG Stuttgart MDR 1956, 428). Dagegen entsteht ein Fremdkonto, wenn der Vater eines Minderjährigen ein Konto beantragt, dabei die Personalien seines Sohnes für die Person des Kontoinhabers angibt und sich selbst ausdrücklich nur als gesetzlichen Vertreter aufführt (OLG Düsseldorf WM 1989, 91, 92). Dasselbe gilt, wenn der Vater einer entmündigten Volljährigen „als Vormund für X" bzw „für X" handelt, die entmündigte Volljährige wird Kontoinhaberin (OLG Schleswig WM 1970, 733, 735). § 54 Abs 3 Satz 2 AktG bildet eine Auslegungsregel, wonach bei der in Gründung befindlichen A G (und entsprechend bei der GmbH) ein Konto, auf das die Einlagenzahlungen fließen, als ein solches der Gesellschaft anzusehen ist und nicht als ein Treuhandkonto des Vorstandes, mag dieser auch das Konto errichtet haben (CANARIS RZ 155; ähnlich KölnKomm-LuTTER, A k t G , Bd 1 [1985] § 54 Rz 29).

Errichtet jemand auf fremden Namen ohne Zusatz des eigenen Namens ein Konto, liegt im Zweifel ebenfalls ein (im Wege der Stellvertretung errichtetes) Fremdkonto vor (vgl RG WarnR 1932 Nr 57 = LZ 1932, 954 = BankArch 1932/33, 272). Wird ein Konto unter fremdem Namen errichtet, gilt Vollmachtsrecht (§§ 164 ff; BGH NJW 1966, 1069 = WM 1966, 396: der Dritte kann durch nachträgliche Genehmigung Kontoinhaber werden, es liegt dann ein Fremdkonto vor). 48 Die Bedeutung der Verfügungsbefugnis als Indiz für die Kontoinhaberschaft ist je nach Fallgestaltung unterschiedlich. Mit der Einräumung der Verfügungsbefugnis an einen Dritten ist nicht notwendigerweise dessen Kontoinhaberschaft oder auch nur Mitinhaberschaft verbunden. Gerade unter Ehegatten kommt es häufig vor, daß zB die Ehefrau zwar verfügen darf, der Ehemann aber alleiniger Kontoinhaber bleibt; dann liegt kein Gemeinschaftskonto vor (s Vorbem 71). Handelt es sich um ein Unterkonto, bedeutet Einräumung der Mitzeichnungsbefugnis noch nicht ohne weiteres Mitinhaberschaft ( B G H Z 61,72 = NJW 1973,1754 = WM 1973, 894, 895). Wird das Konto auf den Namen eines anderen angelegt, jedoch mit einem Sperrvermerk, der Verfügungen von der Zustimmung eines Dritten abhängig macht, folgt daraus nicht ohne weiteres, daß nicht der als Kontoinhaber Bezeichnete, sondern der Dritte Kontoinhaber ist (s RG H R R 1935 Nr 167). Soll jedoch die Verfügungsbefugnis eines anderen gänzlich ausgeschlossen werden, läßt sich das bei fortdauernder Kontoinhaberschaft mit dinglicher Wirkung rechtsgeschäftlich nicht erreichen (s Vorbem 179 f zum Fremdkonto) und spricht deshalb gegen Kontoinhaberschaft des anderen. 49 Die Verfügungsbefugnis spielt vor allem für die Frage eine Rolle, ob bei Errichtung des Kontos auf den Namen eines Dritten dieser bereits Begünstigter iS des § 328 Abs 2 wurde, ihm also die Einlagenforderung bereits verschafft wurde (ausführlicher zu dem vor allem beim Sparkonto diskutierten Problem, wann ein Vertrag zugunsten Dritter und nicht ein Handeln in fremdem Namen vorliegt, Vorbem 52). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Zustandekommen des Einlagengeschäfts

Vorbem zu §§ 607 ff 50, 51

Errichtet nämlich jemand ein Konto auf einen fremden Namen ohne Zusatz des eigenen Namens, behält er sich aber die Verfügungsbefugnis vor, ist im Zweifel er und nicht der Dritte Kontoinhaber; der Verfügungsbefugnis kann hier Vorrang vor der Kontobezeichnung zukommen ( R G J W 1907, 73, 74; WarnR 1932, Nr 57 = L Z 1932, 954 = BankArch 1932/33, 272). Die vorstehenden Regeln (Vorbem 43 ff) für die Bestimmung der Kontoinhaber- 50 schaft gelten grundsätzlich auch für Sparkonten (s die Nachweise in Vorbem 44 zur Erheblichkeit des der Bank erkennbaren Willens für die Kontoinhaberschaft, ferner die Nachweise ebenda zur Irrelevanz der Herkunft der Mittel sowie Vorbem 45 zur Unerheblichkeit des Innenverhältnisses). Daß die ältere Rspr demgegenüber dem Namen, auf den das Sparbuch ausgestellt ist, vielfach keine Bedeutung zumißt (zB R G WarnR 1910 Nr 99; 1912 Nr 197; 1916 Nr 75; R A G D R 1942, 1652 m Anm WIEACKER, aA aber R G Gruchot 62, 242, 243), erschüttert die hier vertretene Auffassung ebensowenig wie der Umstand, daß die neuere Rspr vor allem den Besitz am Sparbuch (und nicht den Namen des Spareinlagengläubigers) als Kriterium für die Kontoinhaberschaft bei Sparkonten in den Vordergrund gerückt hat (Vorbem 53). Zum einen trifft nämlich die Auffassung, die Gläubigerbezeichnung sei für die Frage der wirklichen Kontoinhaberschaft an Sparkonten unerheblich, weder generell zu noch auch nur in den vom R G entschiedenen Fallgestaltungen (sogleich Vorbem 51). Zum andern zieht auch die Rspr das Kriterium des Besitzes am Sparbuch nicht durchweg, sondern fast ausschließlich im Rahmen des § 328 Abs 2 als maßgeblich heran (s Vorbem 52; ferner noch zur Abtretung Vorbem 106). Im einzelnen hat die Rspr die Gläubigerbezeichnung abgesehen von Fällen des 51 § 328 (dazu sogleich Vorbem 53) als irrelevant angesehen, wenn es darum ging, daß bei einem auf den Namen des Einzahlenden ausgestellten Sparbuch ein Dritter nach §§ 164ff Gläubiger wurde ( R G WarnR 1910 Nr 99; R A G D R 1942, 1652 m Anm WIEACKER; also Verstoß gegen § 164 Abs 2) bzw daß trotz Ausstellung des Sparbuchs auf den Namen eines Dritten der Einzahler Gläubiger wurde ( R G WarnR 1912 Nr 197; 1916 Nr 75; also Verstoß gegen Grundsätze über das Handeln unter fremdem Namen; bei Heranziehung der §§ 328ff wären beide Entscheidungen dagegen unbedenklich). Zur Rechtfertigung berief sich die Rspr darauf, daß es der Bank, da sie wegen § 808 Abs 1 bei Vorlage des Sparbuchs auf jeden Fall befreiend leiste, auf die Person ihres Gläubigers nicht ankomme ( R G WarnR 1912 Nr 197; 1 9 1 6 N r 7 5 ; R A G D R 1 9 4 2 , 1 6 5 2 m A n m WIEACKER; a u c h z B B G H W M 1 9 6 5 , 8 9 7 ,

900; K G W M 1955, 1208, 1209). Der innere Wille des Einzahlenden brauche der Sparkasse deswegen noch nicht einmal erklärt zu werden ( R G WarnR 1916 Nr 75; R A G D R 1 9 4 2 , 1 6 5 2 m A n m WIEACKER). D i e s e B e g r ü n d u n g f ü r d i e D u r c h b r e c h u n g

der allgemeinen Grundsätze des Stellvertretungsrechts schlägt jedoch nicht durch (iE ebenso CANARIS Rz 152). Denn abgesehen von dem lediglich begrenzten Schutz, den § 808 Abs 1 der Bank bei der Auszahlung an einen Nichtberechtigten gewährt (dazu Vorbem 95 ff), ist für die sonstigen Rechte der Bank, aber auch für wirtschaftliche Überlegungen zB hinsichtlich der Gewährung eines Kredits etc die Person des Gläubigers entscheidend. Liegt kein Fall des § 328 vor, läßt sich daher auch beim Sparkonto zutreffenderweise davon sprechen, daß für den im Sparbuch Bezeichneten als Kontoinhaber eine tatsächliche Vermutung spricht ( R G Gruchot 62, 242, 243) bzw daß in aller Regel derjenige Kontoinhaber ist, der einen Sparvertrag im eigenen Namen abschließt und die erste Einzahlung leistet ( B G H N J W 1 9 7 0 , 1 1 8 1 = WM 1970, 712; W M 1972, 383). Besitzt der formal als Kontoinhaber Ausgewiesene zugleich das Sparbuch, ist diese Tatsache dann lediglich ein zusätzliches Indiz für die ohnehin schon dargelegte materielle Kontoinhaberschaft ( R G Gruchot 62, 242,243; auch R G WarnR 1909 Nr 106). (69)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff 52, 53

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

52 Wird das Sparbuch auf den Namen eines Dritten angelegt, zB von den Eltern auf den Namen ihrer (minderjährigen) Kinder, stellt sich zunächst die Frage, ob dies im Wege der (gesetzlichen) Stellvertretung in fremdem Namen geschieht oder ob im eigenen Namen ein Vertrag zugunsten des im Sparbuch benannten Dritten geschlossen wird. Entgegen einer starken Tendenz in der neueren Rspr folgt aus der Anlage des Sparbuchs auf den Namen eines Dritten keineswegs, daß stets ein Fall des § 328 vorliegt (zutreffend OLG Schleswig WM 1970, 733, 735; OLG Hamburg WM 1961, 1 1 9 9 , 1 2 0 0 ; O L G K i e l S c h l H A n z 1906, 2 0 ; 1 9 1 1 , 1 3 ; 1 9 1 2 , 1 5 0 ; 1 9 1 9 , 1 9 = L Z 1919, 9 7 1 = S e u f f A 7 4 [1919] N r 2 4 4 ; VON THÜR L Z 1918, 881, 883; d i e ü b e r w R s p r

erörtert dagegen die Bedeutung der Drittgläubigerbenennung heute allein im Rahmen des § 328 Abs 2 [dazu noch sogleich Vorbem 53], zB B G H Z 28, 368 = NJW 1959, 6 2 2 = W M 1 9 5 9 , 1 9 8 ; 4 6 , 1 9 8 , 1 9 9 = N J W 1 9 6 7 , 1 0 1 = W M 1 9 6 6 , 1 2 4 4 ; B G H

WM 1965, 8 9 7 , 9 0 0 ; NJW 1970, 1181 = WM 1970, 7 1 2 , 7 1 3 ; KG WM 1955, 1208, 1209; Spark 1962, 45, 46; OLG München WM 1983, 1294; LG Stuttgart WM 1968, 951, 952; umgekehrt die frühe Rspr des RG, die § 328 praktisch nicht in Betracht zog, dazu schon soeben Vorbem 51; ferner zB KG OLGE 22, 158; 27, 130). Umgekehrt liegt allerdings in derartigen Fällen auch nicht stets ein Fall des Handelns in fremdem Namen vor (so aber zB KRUCKMANN BankArch 1933/34, 412, 415). Immerhin wird ein Handeln in fremdem Namen aber jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn der das Sparkonto Eröffnende mit Kenntnis der Bank (§ 164 Abs 2) Mittel des als Kontoinhaber benannten Dritten anlegt (s VON IkuR LZ 1918, 881, 884). Im übrigen sind zur Auslegung des Verhaltens des Einzahlenden aber auch sonstige der Bank bekannte Umstände heranzuziehen. So kann zB die Höhe des eingezahlten Betrags im Verhältnis zum übrigen Vermögen des Einzahlenden eine Rolle spielen. 53 Vereinbaren die Bank und derjenige, der die Kontoeröffnung vornimmt, daß es sich beim Konto um einen Vertrag zugunsten eines Dritten (§ 328) handelt, ist für die Frage der Kontoinhaberschaft die Kontobezeichnung nicht allein ausschlaggebend ( B G H Z 2 8 , 3 6 8 = N J W 1959, 622 = W M 1 9 5 9 , 1 9 8 ; B G H W M 1965, 897, 9 0 0 ; 1987,

979, 980; KG WM 1955, 1208, 1209f; Spark 1962, 45; OLG Frankfurt NJW 1986, 64; R G Z 73, 220, 221 = JW 1910, 577; OLG Kiel SchlHAnz 1912,150,151). Ob ein Dritter Begünstigter iS des § 328 Abs 2 ist, ob also der die Kontoeröffnung Bewirkende dem als Inhaber des Sparkontos Bezeichneten die Einlagenforderung bereits endgültig verschafft hat, hängt nach der Rspr jedenfalls beim Fehlen klarer Vereinbarungen über die Person des Kontoinhabers (zu einem Fall eindeutiger Vereinbarung s OLG Frankfurt NJW 1986, 64) vielmehr maßgeblich vom Besitz am Sparbuch ab (zB B G H Z 46, 198, 199 = NJW 1967, 101 = WM 1966, 1244; BGH N J W 1970,1181,1182 = W M 1970,712,713; W M 1986,749,750 = Z I P 1986,720 =

NJW-RR 1986, 848; OLG München WM 1983, 1294,1295; LG Stuttgart WM 1968, 951, 952; RG JW 1937, 988, 989; OLG Kiel SchlHAnz 1912, 150, 151; aus der Lit MünchKomm-WESTERMANN V o r § 607 R z 33; STAUDINGER-MARBURGER § 8 0 8 R z 4 5 ; MORDHORST M D R 1956, 4 , 6 ; OSWALD W M 1971, 5 7 8 ) . D a s ist n u r e i n e s c h e i n b a r e

Diskrepanz zu den Regeln bei sonstigen Konten (dazu Vorbem 46ff). Denn der Besitz am Sparbuch vermittelt nach dessen Rechtsnatur die Verfügungsbefugnis (§ 808). Beim Auseinanderfallen von Besitz am Sparbuch und Benennung im Sparbuch hat im Zweifel der erstere den Vorrang, ebenso wie bereits für die Verfügungsbefugnis gegenüber der Kontobezeichnung erwähnt (soeben Vorbem 49). Begünstigter iS des § 328 Abs 2 und damit Gläubiger der Einlagenforderung ist also im Zweifel der Besitzer des Sparbuches, sei es, daß er den Besitz schon bei der Eröffnung des Sparkontos erhalten hat, sei es, daß ihm das Sparbuch später übergeben worden ist. All das gilt aber wie gesagt nur im Zweifel (deutlich OLG Frankfurt NJW 1986, 64). Wird das Sparbuch von Eltern auf den Namen ihrer Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Zustandekommen des Einlagengeschäfts

Vorbem zu §§ 607 ff 54-56

minderjährigen Kinder angelegt, berücksichtigt die Rspr daneben zu Recht, daß nach der Lebenserfahrung die Einzahlungen den Zweck verfolgen, Mittel für die Ausstattung und Ausbildung der Kinder zur Verfügung zu haben, die Eltern sich also ihres Zugriffs auf die Gelder nicht entäußern wollen (KG WM 1 9 5 5 , 1 2 0 8 , 1 2 1 0 ; OLG Königsberg HRR 1940 Nr 1110; iE auch OLG Hamburg WM 1961, 1199, 1200; KG Spark 1 9 6 2 , 4 5 , 4 6 ) . Kommt es zum Streit zwischen dem Besitzer und dem im Sparbuch als Berechtigten Genannten über die Gläubigerschaft, braucht die Bank sich nicht auf eine Leistungs- oder Feststellungsklage eines der beiden einzulassen, sondern kann bei begründeten Zweifeln nach § 372 hinterlegen (RG J W 1934, 2718).

Eine über eine derartige tatsächliche Vermutung hinausgehende stärkere Bedeu- 54 tung für die Frage der Gläubigerstellung kommt dem Besitz am Sparbuch nicht zu. Insbesondere gilt dafür nicht die Vermutungswirkung des § 1006 (BGH WM 1972, 701; N J W 1972, 2268 = W M 1973, 39, 41; K G N J W 1976, 807 = W M 1976, 65, 66;

RG WarnR 1909 Nr 106; JW 1913, 30). § 1006 beruht auf dem vermuteten Zusammenfallen von Besitz- und Eigentumserwerb. Dafür gibt es beim Sparbuch jedoch keine Grundlage, weil dieses als Rektapapier nicht nach § 929 übereignet wird, sondern gemäß § 952 das Eigentum am Sparbuch der Übertragung der Einlagenforderung folgt (BGH WM 1972, 701; NJW 1972, 2268 = WM 1973, 39, 41; näher zum Sparbuch als Rektapapier s Vorbem 91 ff, 106). Erst recht liegt damit in einem Urteil, das den Besitz des Sparbuches einer Partei zuspricht, keine rechtskräftige Entscheidung einer Vorfrage für die Gläubigerschaft an der Einlagenforderung ( B G H N J W 1972, 2268 = W M 1973, 39, 4 1 ) .

Im Zusammenhang mit den bisher genannten Kriterien können je nach den beson- 55 deren Umständen des Einzelfalles auch viele weitere Umstände einen gewissen Indizwert für den Willen des Einzahlers, wer Kontoinhaber sein soll, besitzen (§§ 133, 157). So können uU auch der Verwendungszweck des Kontos und das Innenverhältnis zwischen dem Einzahler und dem Dritten, sofern sie der Bank bekannt sind (zutreffend deswegen OLG München WM 1983, 1294, 1295 zur Irrelevanz lediglich familieninterner Kenntnisse), eine Rolle spielen (RG BankArch 1934/35, 531; aA CANARIS RZ 161); daß sie sich um Verwendungszweck und Innenverhältnis zwischen anderen nicht zu kümmern braucht (s oben Vorbem 44), steht nicht entgegen, denn diese sind dabei nicht materiell rechtserheblich, sondern nur Umstände im Rahmen der Auslegung des Parteiwillens. Deshalb können uU auch Schlüsse aus den der Kontoeröffnung nachfolgenden Umständen gezogen werden (OLG München WM 1983, 1294, 1295; CANARIS Rz 163; aA BGH WM 1975, 1200, 1201; FG Baden-Württemberg ZIP 1988, 838, 839), zB aus der Zusendung von Kontoauszügen (ebenso CANARIS Rz 160) oder sogar aus Eintragungen auf dem Kontoblatt des Kunden (vgl RG WarnR 1931 Nr 218 = LZ 1930, 1090 mit zweifelhafter Einschränkung, wonach dem Kunden unbekannt bleibende Buchung unbeachtlich sei; aA CANARIS Rz 162; die von ihm hierfür herangezogene Entscheidung BGH WM 1963, 455, 456 sagt hierzu jedoch nichts, sondern hält lediglich die [dreiseitig] vereinbarte Kontoübernahme auch ohne Änderung der Eintragung auf dem Kontoblatt für wirksam). IE zutreffend wohl OLG München WM 1983, 1294, 1295, wenn aus einer (nachträglich) behaupteten Gestaltung, die für den das Sparkonto Errichtenden steuerlich günstige Folgen hat, keine Schlüsse auf den wahren Parteiwillen gezogen werden. Mit der Frage der Kontoinhaberschaft bei Errichtung des Kontos hängt die weitere 56 Frage zusammen, ob der jeweilige Gläubiger der Einlagenforderung die Gläubigerstellung für alle Zahlungen erlangt, die seinem Konto gutgeschrieben werden. Zutreffend geht die Rspr insoweit davon aus, daß bei Einzahlungen auf ein (71)

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Vorbein zu §§ 607 ff 57-60 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

abgetretenes, aber noch nicht umgeschriebenes (Spar-)Guthaben der Abtretungsempfänger zwar nicht zwingend Gläubiger wird, im Zweifel aber jedenfalls dann, wenn die Einzahlung von dem früheren Kontoinhaber oder einem Dritten stammt, dem die Abtretung bekannt ist (RGZ 73, 220, 221 f = JW 1910, 577). 57 bb) Die Bestimmung der Person des Schuldners des Einlagengeschäfts bereitet regelmäßig keine Schwierigkeiten. Handeln Bankangestellte bei der Entgegennahme von Einlagen ausnahmsweise außerhalb ihrer Vertretungsmacht, wird die Bank rechtsgeschäftlich allenfalls unter den Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht verpflichtet (zu diesen allgemeiner BAUMBACH-DUDEN-HOPT Überbl v § 48 HGB Anm 2). 58 c) Der Zeitpunkt, in dem das kontogebundene (Vorbem 40) Einlagengeschäft zustandekommt, ist derjenige, in dem die (umfassenderen) Abreden über die Errichtung des Kontos getroffen werden. Unerheblich ist demgegenüber, ob der Kunde in diesem Zeitpunkt bereits eine Einlage leistet oder erst später. Denn nach dem heutigen Verständnis des Darlehens als Konsensual- und nicht als Realvertrag (dazu § 607 Rz 12 ff) hängt nicht die Wirksamkeit des Darlehens, sondern lediglich die Entstehung des Rückgewähranspruchs von der Valutierung des Darlehens, dh von der Einzahlung der Einlage, ab (§ 607 Rz 373). Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung bei einem Überziehungskredit iS der Ziff 14 Abs 3 AGB-Banken s näher § 607 Rz 211. 59 d) Für die Wirksamkeit des Einlagengeschäfts gelten grundsätzlich die allgemeinen Nichtigkeits-, Anfechtungs- und UnVerbindlichkeitsgründe (ausführlich § 607 Rz 223 ff). 60 Unter den Verstößen gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134) stehen hier solche gegen das KWG im Vordergrund. Der Betrieb des Einlagengeschäfts ohne die notwendige schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen (§§ 1, 32, 54 Abs 1 Nr 2 KWG) führt nicht zur Nichtigkeit des Einlagengeschäfts (iE also ebenso wie beim unerlaubten Betrieb des Kreditgeschäfts (§ 607 Rz 225); s auch die § 607 Rz 225 angeführte Rspr und KommLit, die generell den Betrieb von Bankgeschäften für wirksam hält; aA zum Einlagengeschäft LÜNTERBUSCH, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Kreditwesengesetzes auf Einlagen- und Kreditgeschäfte [1968] 87ff; ihm folgend MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz 9). Dafür ist weniger ausschlaggebend, daß sich das strafbewehrte Verbot (§§ 32, 54 Abs 1 Nr 2 KWG) nur gegen das jeweilige nicht genehmigte Unternehmen richtet (s aber die § 607 Rz 225 angeführte Rspr). Entscheidend gegen die Nichtigkeitsfolge sprechen vielmehr deren schutzzweckwidrige Konsequenzen für den Bankkunden, der seine Einlage nur nach Bereicherungsrecht ohne vertragliche Zinsen zurückerhielte, sofern kein Schadensersatzanspruch eingriffe. S ferner CANARIS RZ 1174, der grundsätzlich von der Wirksamkeit derartiger Einlagengeschäfte ausgeht, aber bei nicht sofort fälligen Einlagen dem Kunden analog § 15 Abs 5 KWG ein Recht zur jederzeitigen Rückforderung der Einlage gewähren möchte. Für den verbotenen Betrieb von Werksparkassen und Zwecksparunter nehmen (§§ 3 Nr 1 u 2, 54 Abs 1 Nr 1 KWG) gilt dasselbe wie für den Betrieb von Einlagengeschäften (zB BÄHRE-SCHNEIDER § 4 Anm 7; s auch CANARIS Rz 1175, der bei grundsätzlicher Wirksamkeit des Einlagengeschäfts wiederum § 15 Abs 5 KWG analog heranzieht). Zum Betrieb von Einlagengeschäften, bei denen die Barabhebung ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist (§§ 3 Nr 3, 54 Abs 1 Nr 1 KWG), gelten die entsprechenden Ausführungen in § 607 Rz 225. Werden Einlagen entgegen §§ 21 Abs 2, Abs 3 Satz 1 KWG von der Bank als Spareinlagen angenommen, führt dies nicht nach § 134 zur Unwirksamkeit des Sparvertrags (iE ebenso OLG Celle WM 1986, 820, 821; CANARIS Rz 1191; LÜNTERBUSCH ebenda 189ff). Für den Fall einer befristeten Einlage folgt das schon Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Zustandekommen des Einlagengeschäfts

Vorbem zu §§ 607 ff 61

aus § 21 Abs 2 Satz 2 KWG selbst, wonach derartige Einlagen unwiderleglich nicht als Spareinlagen gelten. Aber auch die sonstigen Fälle des Verstoßes gegen §§ 21 Abs 2 Satz 1, Abs 3 Satz 1 KWG trifft der Gedanke des § 21 Abs 2 Satz 2 KWG. Die vom KWG gewollte Privilegierung des Spargeschäfts verlangt nicht, daß derartige Sparverträge nichtig sind. Das Regelungsziel wird vielmehr schon dann erreicht, wenn die in Frage stehende Einlage nicht als Spareinlage, sondern nach den allgemeinen Regeln für Sicht- oder Termineinlagen behandelt wird. Wird für Spareinlagen zugunsten des Sparers eine Frist vereinbart, welche die in §§ 22 Abs 1 Satz 1, Abs 2 KWG enthaltenen Mindestfristen unterschreitet, ist diese Kündigungsregelung nach § 134 unwirksam, ohne daß das Einlagengeschäft im übrigen nichtig wäre (s BGHZ 42, 302 = NJW 1965, 247 = WM 1965, 13 ; 64, 278 = NJW 1975, 1507 = WM 1975, 733, 734; LG Ravensburg WM 1986, 1522, 1523 = NJWRR 1987, 1393; aus der Lit zB BÄHRE-SCHNEIDER § 22 Anm 1); ebenso, wenn zugunsten des Sparers ein den Sockelbetrag von 2000 DM übersteigender Freibetrag vereinbart wird (BÄHRE-SCHNEIDER ebenda). Erst recht sind Abreden, die zu Lasten des Sparers unter Verstoß gegen § 22 Abs 1 Satz 2 KWG eine Einschränkung der jederzeitigen Rückforderungsbefugnis hinsichtlich des Sockelbetrags von 2000 DM innerhalb von 30 Zinstagen bewirken, nach § 134 unwirksam (s auch BGHZ 42, 303 = NJW 1965, 247 = WM 1965, 13; BÄHRE-SCHNEIDER ebenda; zur Ausnahme für aufgrund vereinbarter Kündigungssperrfrist höherverzinsliche gesetzliche Spareinlagen s Vorbem 85). Der Vertrag im übrigen bleibt davon allerdings aus den bereits oben zu § 32 KWG ausgeführten Gründen unberührt. Verstößt das Einlagengeschäft gegen ein vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen erlassenes Verbot der Entgegennahme von Einlagen (§ 46 Abs 1 Satz 2, § 46 a Abs 1 Nr 3 KWG), wird damit nicht lediglich einem behördlichen Veräußerungsverbot iS des § 136 zuwidergehandelt, sondern das Geschäft ist auch mit dinglicher Wirkung nach § 134 nichtig (zutreffend CANARIS RZ 1176 a). Denn in solchen Fällen, in denen der wirtschaftliche Zusammenbruch des Kreditinstituts droht, verlangt ein wirksamer Schutz der Einleger, daß diese ihre Einlagen jederzeit zurückfordern und im Konkursfall gegebenenfalls aussondern können. Dazu umfassend HUBER, Die Normen des Kreditwesengesetzes zur Vermeidung einer Bankinsolvenz und ihre Auswirkungen auf das Giroverhältnis (1987) 163 ff, 182 ff. Die Begründung der Einlagenforderung bzw die Kontoerrichtung ist auch bei 61 Vermittlung im Reisegewerbe nicht nach § 56 Abs 1 Nr 6 GewO, § 134 nichtig (OLG Oldenburg WM 1987, 554, 555 = NJW-RR 1987, 999; allg zur Frage, ob die Nichtigkeitssanktion nach Inkrafttreten des HaustürWG überholt ist, s § 607 Rz 226). § 56 Abs 1 Nr 6 GewO gewährt einen generellen Übereilungsschutz bei Haustürgeschäften mit dem Ziel des Verbraucherschutzes. Bei einer Kreditgewährung, und sei diese auch leichtsinnig erfolgt, läßt sich aber nicht von einer typischen Verbrauchertätigkeit sprechen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift wird die Darlehensgewährung in der Form, daß der im Reisegewerbe Angesprochene als Darlehensgeber (zum gegenteiligen Fall des Auftretens als Darlehensnehmer s § 607 Rz 226 ff) auftritt, durch § 56 Abs 1 Nr 6 GewO deswegen gar nicht erfaßt (s aus der gewerberechtlichen Lit nur LANDMANN-ROHMER-VOGEL, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Bd I [14. Aufl LB1] § 56 Rz 99 im Anschluß an BayObLG GewArch 26, 80; JW 1929, 273 [zur Vorgängernorm § 56a Nr 2 GewO]; ferner FRIAUF, Kommentar zur Gewerbeordnung - GewO [LB1] § 56 Anm v). Die Kontoerrichtung kann aber nach § 56 Abs 1 Nr 6 GewO, §§ 134, 139 deswegen nichtig sein, weil daneben zugleich die Gewährung eines Überziehungskredits (konkludent nach § 151 gewährtes Handdarlehen, s § 607 Rz 211) an den Kontoinhaber vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung folgt aber nicht schon aus Ziff 14 Abs 3 AGB-Banken. Darin wird lediglich die Verzinsung als Rechtsfolge eines von (73)

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Vorbem zu §§ 607 ff 62-65

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

der Bank gewährten Überziehungskredits geregelt (s auch § 608 Rz 23). Über die tatbestandlichen Voraussetzungen der Zinspflicht, nämlich den Abschluß eines Darlehensvertrags, besagt Ziff 14 Abs 3 AGB-Banken dagegen nichts (auch nicht für Zeitpunkt der Kontoeröffnung; iE zutreffend OLG Oldenburg WM 1987, 554, 555 = NJW-RR 1987, 999). 62 Die Kontoeröffnung verstößt nicht bereits deswegen gegen § 138, weil sie dem Zwecke der Steuerhinterziehung dient, mag dieser Zweck des Kunden der Bank auch bekannt sein (zutreffend CANARIS RZ 1177; aA MünchKomm-MAYER-MALY § 138 Rz 37). Erst wenn die Bank über die bloße Kontoerrichtung hinaus selbst weitere Tätigkeiten vornimmt, die der Förderung der Steuerhinterziehungsabsicht des Kunden dienen, wirkt sie in einer unter § 138 relevanten Weise am Gesetzesverstoß ihres Kunden mit (CANARIS RZ 1177; s auch RG JW 1935, 420, das allerdings selbst darauf abhebt, daß die Steuerhinterziehung Hauptzweck der Kontoeröffnung war). 63 e) Für die Rückabwicklung und Ansprüche beim fehlgeschlagenen Einlagengeschäft gelten die §§ 812 ff grundsätzlich ohne Besonderheiten. aa) Die Ansprüche der Bank gehen vor allem auf die Rückgewähr der dem Einleger gutgeschriebenen Zinsen. Außerdem kann die Bank nach §§ 812 Abs 1, 818 Abs 2 Wertersatz verlangen, wenn sie aufgrund einer wirksamen Anweisung des Kunden zB zur Vornahme einer Überweisung über die Einlagen verfügt hat (s auch CANARIS Rz 1178, wonach sich die Bank gegen den Bereicherungsanspruch des Kunden auf § 818 Abs 3 berufen kann (dazu sogleich Vorbem 64; allgemeiner zu den Bereicherungsansprüchen des Darlehensnehmers beim Kreditgeschäft s § 607 Rz 313ff). 64 bb) Die Ansprüche des Einlegers gehen nach §§ 812 Abs 1, 818 Abs 2 auf Rückerstattung des Werts der erbrachten Einlagen. Hat die Bank aufgrund einer trotz Nichtigkeit des Kontoeröffnungsvertrags wirksamen Anweisung des Kunden über dessen Kontoguthaben verfügt, kann sie sich zwar nicht auf § 818 Abs 3 berufen (s § 607 Rz 330, wonach der Darlehensnehmer für die Valutarückerstattung analog § 819 Abs 1 verschärft haftet). Doch steht der Bank in diesen Fällen ein entsprechender eigener Bereicherungsanspruch gegen den Einleger zu (soeben Vorbem 63). Fehlt es an einer wirksamen Anweisung des Kunden bzw überschreitet die Bank die Grenzen der erteilten Anweisung, entfällt der Gegenanspruch der Bank (insoweit auch CANARIS RZ 1178). Die von der Bank gezogenen Zinsen (Zinsmarge) kann der Kunde nach § 812 Abs 1 herausverlangen (s auch CANARIS RZ 1179, wonach im Wege des prima-facie-Beweises davon ausgegangen werden könne, daß die Bank mit den Einlagen die marktübliche Zinsmarge erwirtschafte). 65 Verschiedentlich hat die Rspr dem Einleger die Rückforderung der Einlage nach § 817 Satz 2 versagt, weil die Kontoeröffnung wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam war (BGH WM 1957, 1574, 1575; 1960, 767, 769; 1962, 263, 267; 1966, 1246, 1247; 1971, 586f; auch schon RG JW 1935, 420, 421). Diese Rspr steht im Widerspruch zur neueren und auch hier vertretenen restriktiven Handhabung des § 817 (s § 607 Rz 333 f). Die vom BGH entschiedenen speziellen Fälle des Verstoßes gegen MRG Nr 53 lagen allerdings insofern besonders, als der vom Gesetz mißbilligte Erfolg auch bei einer Rückzahlung der Valuta nach § 812 Abs 1 eingetreten wäre (s nur BGH WM 1957, 1574, 1575); der Schutzzweck der Norm rechtfertigte daher die Anwendung des § 817 Satz 2 (krit CANARIS Rz 1180 mit Hinweis, daß die restriktive Auslegung des § 817 Satz 2 allgemein und nicht nur bei Wucherdarlehen gelten müsse; s aber auch ebenda aE, wonach umgekehrt der Schutzzweck der Nichtigkeitsnorm § 817 Satz 2 sogar völlig ausschließen können soll). Dies galt um so mehr, als die Einlagen bei der Bank der Einziehung unterlagen und damit eine eigene Bereicherung der Bank ausgeschlossen war (s LIESECKE WM 1975, 2 1 4 , 2 2 7 ) .

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4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

Vorbein zu §§ 607 ff 66-71

4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

66

a) (Primär-)Ansprüche der Bank haben beim Einlagengeschäft regelmäßig keine Bedeutung. Insbesondere besteht, im Unterschied zum Anspruch auf Valutierung beim Kreditgeschäft (§ 607 Rz 339), grundsätzlich kein Anspruch auf Erbringung einer bestimmten Einlage. Auch der Anspruch auf Belassung der Einlage wird beim Einlagengeschäft aus praktischen Gründen kaum je bedeutsam (s die entsprechenden Ausführungen zum Darlehensgeschäft § 607 Rz 350). b) aa) Unter den Ansprüchen des Einlegers steht, außer bei Sichteinlagen, der 67 Zinsanspruch im Vordergrund (s auch Vorbem 27 ff zum Zinsinteresse als Kriterium der rechtlichen Qualifikation des Einlagengeschäfts). Die Vereinbarung der Zinskonditionen im Verhältnis Bank - Kunde unterliegt seit Aufhebung der Zinsverordnung (näher § 608 Rz 26) über die allgemeinen Grenzen der §§ 138, 826 hinaus keinen weiteren Einschränkungen mehr. Ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung haben Banken kein Recht zur einseitigen Änderung des vereinbarten Zinssatzes. Doch sind in den AGB regelmäßig entsprechende Klauseln über die Änderung der Habenzinssätze vereinbart (zB Teil B Ziff 31 Abs 3 AGB-Sparkassen idF v Januar 1986).

bb) Aufgrund der Kontoeröffnung hat der Kunde mit der Leistung der Einlage 68 lediglich den Anspruch auf deren Rückgewähr (dazu Vorbem 81 ff). Selbst bei dem Zahlungsverkehr dienenden Sichteinlagen folgen aus diesen Abreden keine weitergehenden Ansprüche gegen die Bank darauf, daß sie dem Kunden auch sonstige Verfügungen über die Einlagenforderung zB mittels Überweisung, Lastschrift, Scheckbegebung etc ermöglicht. Die Abreden darüber, wie der Kunde unter Mitwirkung der Bank über die Einlagenforderung zB mittels (Giro-)Überweisung oder Scheckbegebung verfügen kann, bilden vielmehr jeweils einen Bestandteil des gegebenenfalls zur Kontoeröffnungsabrede hinzukommenden Girovertrags oder Scheckvertrags (s nur BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch III Anm 1 A). Treffen Dritte Verfügungen über die Einlagenforderung, stellt sich jeweils die 69 Frage, inwieweit diese neben bzw statt des Kontoinhabers die Rückgewähr der Einlagen verlangen können (aus § 607 Abs 1 bzw § 700 Abs 1 iVm § 607 Abs 1) bzw sonstige, zwischen Bank und Kontoinhaber vereinbarte Verfügungsmöglichkeiten (soeben Vorbem 68) wahrnehmen können. Daneben geht es häufig darum, ob Dritte mit ihrer Verfügung sogar einen Negativsaldo zu Lasten des Kontoinhabers verursachen können, dh eine Forderung der Bank gegen den Einleger begründen können. Dieses Problem betrifft zwar nicht das Einlagengeschäft ieS, gehört aber iwS zu den Rechtsproblemen des Kontos und wird daher wegen des engen Sachzusammenhangs im folgenden mit erörtert. Grundsätzlich ist allein der Kontoinhaber bzw der Gläubiger der Einlagenforderung 70 zur Verfügung über das Kontoguthaben berechtigt. Dritte können dann mit Wirkung gegen den Kontoinhaber verfügen, wenn sie wie zB die Eltern gesetzliche Vertreter des Kontoinhabers sind oder wenn dieser ihnen rechtsgeschäftlich Vertretungsmacht (§§ 164 ff) bzw die Befugnis zur Verfügung über das Konto im eigenen Namen (Verfügungsmacht, § 185) eingeräumt hat. Bei bloßer Einräumung von Vertretungsmacht (zum Umfang der Vertretungsbefug- 71 nis sogleich Vorbem 72) ist der Dritte zu Verfügungen über die Einlagenforderung nur im Namen des Kontoinhabers berechtigt. Soweit die Vertretungsmacht auch die Kreditaufnahme deckt (Vorbem 72), kann der Dritte den Vertretenen aber auch verpflichten (s demgegenüber für die Ermächtigung zur Verfügung im eigenen Namen [§ 185] Vorbem 80). Er wird dadurch allerdings anders als beim Gemeinschaftskonto (Vorbem 146 ff) nicht selbst verpflichtet (deutlich zum Unterschied (75)

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Vorbem zu §§ 607 ff 72, 73 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

zwischen bloßer Einräumung von Verfügungsmacht und Kontomitinhaberschaft OLG Frankfurt WM 1985, 1199; verkannt von LG Dortmund WM 1983, 1296; LG Hannover FamRZ 1984, 479, 480, die aus eingeräumter Zeichnungsbefugnis ohne weiteres auf die Kontomitinhaberschaft schließen). 72 Der Umfang der Vertretungsmacht bei der Prokura (§ 49 Abs 1 HGB) deckt nicht nur Verfügungen über das bestehende Guthaben eines Kontos, sondern läßt auch Kreditaufnahmen im Wege der Kontoüberziehung bzw Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits zu. Die Handlungsvollmacht umfaßt grundsätzlich zwar ebenfalls Verfügungen über das Kontoguthaben, aber nur soweit die Verfügungen als branchenüblich anzusehen sind (§ 54 Abs 1 HGB; zB nicht bankunübliche Manipulationen bei einer Bankhandlungsvollmacht, BGH WM 1964, 2 2 4 , 2 2 5 ) . Die Kreditaufnahme bedarf nach § 54 Abs 2 HGB einer hierfür erteilten besonderen Ermächtigung, die bei laufendem Bankkredit mit Kreditlinie oft stillschweigend erteilt wird (BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 54 HGB Anm 3 B ) . Die Kontovollmacht ieS erlaubt grundsätzlich alle für das jeweilige Konto üblichen Rechtsgeschäfte, zB die Änderung des Fälligkeitsdatums bei Termineinlagen (BGH WM 1982, 549). Die Kontovollmacht deckt Verfügungen über das Kontoguthaben; und zwar beim Girokonto auch mittels Überweisungen und Schecks (BGH WM 1986, 901, 902 = ZIP 1986, 965 = NJW-RR 1 9 8 6 , 1 1 6 9 ; die allgemeine Kontovollmacht zur Verfügung über ein Bankkonto umfaßt im übrigen, da ansonsten die Scheckvollmacht sinnlos ist, auch den Abschluß des [Scheck-]Begebungsvertrags mit einem anderen Schecknehmer als der bezogenen Bank, BGH ebenda). Die Abrufung eines dem Kontoinhaber für das Konto zugesagten Kredits sowie Kontoüberziehungen sind nur gedeckt, wenn die Kontovollmacht auch zu Kontogeschäften ermächtigt, die den Kontoinhaber verpflichten (BGH MDR 1953, 3 4 5 , 3 4 6 ; OLG Karlsruhe WM 1 9 8 4 , 1 1 5 0 , 1 1 5 1 ; LG Frankfurt WM 1 9 7 9 , 1 4 3 8 ; AG Springe WM 1987, 309, 310; RG BankArch 1932/33, 440 = SeuffA 87 [1933] Nr 152 [auch wenn mehrere Konten mit einem insgesamt hinreichenden Guthaben vorhanden sind, aber die Vollmacht nur für ein Konto gilt]; s auch LG Dortmund WM 1 9 8 3 , 1 2 9 6 , wonach die Klausel „zeichnungsberechtigt . . . und zwar auch, soweit für mich [Kontoinhaber] Verpflichtungen entstehen", keine derartige Vollmachterteilung enthält, ebenso CANARIS RZ 165; aA zu ähnlicher Klausel OLG Karlsruhe ebenda, LG Frankfurt ebenda). Der teilweise vertretenen großzügigeren Auffassung, wonach die Kontovollmacht ohne weiteres auch übliche Kontoüberziehungen decke (CANARIS RZ 165; wohl auch OLG Celle WM 1967, 1230, 1231), ist nicht zu folgen. Es läßt sich praktisch nicht festlegen, wann eine Überziehung als „üblich" anzusehen ist. Unklar bleibt schon der Ausgangspunkt, ob sich nämlich die Üblichkeit nach der bisherigen Kontoentwicklung des konkreten Kontos oder aber nach dem Verlauf des Kontostandes auf entsprechenden Konten Dritter richtet. Bei einer bei Eröffnung des Kontos ausdrücklich geschlossenen Abrede, die der Bank die Gestattung von Kontoüberziehungen untersagt, deckt die Vollmacht auch nicht die Verfügung des Bevollmächtigten über ein Guthaben aus vorläufiger Scheckgutschrift (OLG Karlsruhe WM 1984, 1150, 1151). Bei einer Gesamtvertretern erteilten Kontovollmacht gelten für die Wirksamkeit der Stellvertretung die allgemeinen Regeln. Wird die Unterschrift des einen Gesamtvertreters gefälscht oder unzutreffend dessen Einverständnis behauptet, liegt daher keine wirksame Vertretung vor (zB RGZ 160, 310, 312 = BankArch 1939/40, 425; näher zur Gesamtvertretung BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 125 HGB Anm 5). Die einem von zwei Gesamtgeschäftsführern und -Vertretern einer GmbH erteilte (Allein-)Kontovollmacht ist so auszulegen, daß die erteilte Gesamtvertretungsmacht nicht unterlaufen wird, näher OLG Celle WM 1967, 1230, 1231. 73 Beschränkungen der Vertretungsmacht eines rechtsgeschäftlich bestellten oder gesetzlichen Vertreters ergeben sich vielfach aus dem Gesetz, zB für die Rückzahlung Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 74, 75

des Kontoguthabens ohne die nach § 1812 erforderliche Genehmigung an den Vormund (vgl BGH WM 1957, 30, 32 im Anschluß an RGZ 79, 9; allerdings mit der unzutreffenden Annahme, daß die Bank gleichwohl befreiend leiste) oder an den Nachlaßpfleger (§ 1915, OLG Frankfurt WM 1974, 473, 474). Das Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181) wird kaum praktisch. § 181 hindert weder, daß der Vertreter sich von der Bank das Guthaben bar auszahlen noch daß er es sich auf ein eigenes Konto überweisen läßt (BGH WM 1956, 552, 553; 1982, 549; OLG München WM 1982, 548, 549; aA wohl OLG München WM 1973, 1252, 1253). In beiden Fällen ist der Vertreter nicht etwa an einem einzigen Rechtsgeschäft auf beiden Seiten beteiligt, sondern wirkt aufgrund der Zwischenschaltung der Bank an jeweils verschiedenen Geschäften mit (s auch CANARIS RZ 169). Auch für den Mißbrauch der Vertretungsmacht (Vollmachtsmißbrauch, mwN STAU- 74 DINGER-DILCHER § 167 A n m 91 ff; MünchKomm-THIELE § 164 R z 98 ff; BAUMBACHDUDEN-HOPT § 50 HGB Anm 3; CANARIS Rz 170 ff) gilt nichts Besonderes. Im

Bankverkehr ist vor allem die Evidenz des Vollmachtsmißbrauchs wichtig. Erst diese löst eine Informationspflicht des Kontrahenten aus. Schon angesichts der Massenhaftigkeit des Kontoverkehrs ist es ausgeschlossen, der Bank ohne begründete Anhaltspunkte eine allgemeine Pflicht zur Überprüfung aufzuerlegen, ob der ordnungsgemäß ausgewiesene Vertreter untreu handelt (RG JW 1936, 643; BGH WM 1957, 28, 30). Vor allem sind Umbuchungen von Fremd-, Sonder-, Ander- und Treuhandkonten auf Eigenkonten des Vertreters noch kein Anlaß zu begründeten Zweifeln an der Treue des Vertreters bzw noch kein erkennbarer Vollmachtsmißbrauch (BGH WM 1957, 28, 30; 1982, 549; KG WM 1982, 405, 407f), denn solche Transaktionen sind keineswegs ungewöhnlich. Doch kann etwas anderes gelten, wenn der Vertreter zum Ausdruck bringt, er wolle die zu übertragenden Werte als Sicherheiten für eine Kreditaufnahme einsetzen, ohne deutlich zu machen, ob der Kredit für ihn selbst oder den Vollmachtgeber bestimmt ist (BGH WM 1957, 28, 30). Der Umstand, daß der Vertreter, der kraft seiner Vollmacht eine Überweisung auf ein Eigenkonto bei derselben Bank vornimmt, dem Vertretenen seinerseits (Außen-)Vollmacht zur Verfügung über sein Empfängerkonto einräumt, schließt das Vorliegen eines evidenten Vollmachtsmißbrauchs dann nicht aus (aA OLG München WM 1982, 548, 549). Barauszahlungen eines ungewöhnlich hohen Betrages an den Stellvertreter können bei Branchenunüblichkeit Anlaß zu Zweifeln geben (BGH WM 1986, 418). Sowohl die Überweisung auf andere Konten (einschließlich Eigenkonto des Vertreters) als auch Barauszahlungen sind dann evident mißbräuchlich, wenn der Vertreter die Verbuchung in den Büchern des Vertretenen mit Hilfe der Bank umgeht (BGH WM 1983, 726, 727; 1986, 418f). Im Falle eines (GmbH-)Geschäftsführers ist die Bank zwar grundsätzlich ohne besonderen Anlaß nicht verpflichtet zu prüfen, ob sich einzelne Maßnahmen noch im Rahmen einer pflichtgemäßen Geschäftsführung halten (BGH WM 1976, 474; 1984, 730, 731). Drängt sich ihr aber zumindest der Verdacht auf, daß der Geschäftsführer seine Befugnisse zum Nachteil der Gesellschaft mißbraucht, etwa weil das Verhalten des Geschäftsführers dem typischen Finanzierungsgebaren eines kurz vor dem Konkurs stehenden Kaufmanns entspricht (BGH WM 1976, 474, 475), hat sie Nachforschungen anzustellen, zB wenn der Geschäftsführer die Tageseinnahmen der GmbH auf sein Privatkonto einzahlt (BGH ebenda). Die Erkundigungspflicht kann in einem solchen Fall über die umfassende, auch Urkunden einbeziehende (BGH WM 1984, 730, 731) Einholung von Auskünften beim Geschäftsführer hinaus ausnahmsweise sogar dahin gehen, sich mit den Gesellschaftern selbst in Verbindung zu setzen (BGH WM 1976, 474, 475). Für das Erlöschen der rechtsgeschäftlich erteilten (Konto-)Vollmacht gelten grund- 75 sätzlich ebenfalls die allgemeinen Grundsätze (s dazu nur PALANDT-HEINRICHS (77)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 76, 77

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

§ 168; zB KG WM 1977, 1236, 1237: nach Widerruf gegenüber Bank entfällt Vollmacht zur Verfügung über das Konto mittels Scheck). Ziff 1 Abs 1 AGBBanken sieht allerdings vor, daß eine gegenüber der Bank erteilten Außenvollmacht oder eine der Bank gegenüber bekanntgemachte Innenvollmacht im Verhältnis zur Bank grundsätzlich bis zum schriftlichen Widerruf als wirksam anzusehen ist (näher BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 1 Anm 1). Ziff 24 Abs 2, 3 AGBBanken schließlich bewirken einen gewissen Vertrauensschutz der Bank, wenn ihr die Stellung eines gesetzlichen Vertreters (zB Vormund) oder eine Partei kraft Amtes (zB Konkursverwalter) durch Urkunde nachgewiesen wird. Wenn die Bank, sei es auch leicht fahrlässig, von der Richtigkeit des Inhalts der Urkunde ausgeht, hat der Kunde eventuelle Schäden aus dem Vertrauen der Bank auf die (unzutreffende) Urkunde zu tragen. 76 Für die Auswirkungen des Todes des Kontoinhabers auf die Bankvollmacht schließlich gelten ebenfalls die allgemeinen Grundsätze zur Vollmacht. Bei einer Prokura (§ 52 Abs 3 HGB) und einer Prozeßvollmacht (§ 86 ZPO) führt der Tod des Kontoinhabers daher nicht zum Erlöschen der Vollmacht. Dies gilt im Zweifel ebenso beim Bestehen eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisses zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem (§§ 168 Satz 1, 672 Satz 1, 675; zB RG JW 1929, 1647; KG HRR 1934 Nr 36; DNotZ 1972, 18, 19; OLG Zweibrücken DNotZ 1 9 8 5 , 1 0 4 , 1 0 5 ) . Aber auch in sonstigen Fällen kann aus der Interessenlage, insbesondere den Zielen, die der Vollmachtgeber mit der Bevollmächtigung verfolgt, das Wirksambleiben der Vollmacht folgen (s § 168 Satz 1: im Zweifel). Der Kontoinhaber kann zudem zur Vermeidung aller Unklarheiten für den Fall seines Todes besonders Vorsorgen und eine Vollmacht über den Tod hinaus erteilen (transmortale Vollmacht bzw postmortale Vollmacht iwS; zB RGZ 88, 345, 348; 106, 185, 186; BGHZ 87, 19 = NJW 1983, 1487 = WM 1983, 411, 413 = FamRZ 1983, 476; BGH NJW 1962, 1718 = WM 1962, 840, 841; NJW 1969, 1245 = WM 1969, 702; NJW 1975, 382, 384 = WM 1975, 115; OLG Schleswig MDR 1963, 675; BayObLG OLGE 40, 129; KG HRR 1934 Nr 36), auch in der Art, daß sie ihre Wirkung erst nach dem Tod des Vollmachtgebers entfaltet (RGZ 114, 351, 354; postmortale Vollmacht ieS). Einer erbrechtlichen Form (§ 2301 Abs 2) bedarf sie auch im letzteren Fall nicht, und zwar auch dann nicht, wenn die Vollmacht zum Abschluß und Vollzug unentgeltlicher Geschäfte zu Lasten des Nachlasses berechtigt (s BGH NJW 1962, 1718 = WM 1962, 840, 841; SOERGEL-LEPTIEN § 168 Rz 30; str; a A zB MünchKomm-THIELE § 168 Rz 23; STAUDINGER-DILCHER § 168 Rz 30; s

auch CANARIS RZ 222).

77 Die Erben können eine fortbestehende Vollmacht jederzeit widerrufen, denn der Bevollmächtigte vertritt nunmehr sie (BGH NJW 1962,1718 = WM 1962, 840, 841; NJW 1975, 382, 383 f = WM 1975, 115; OLG Hamburg DNotZ 1967, 30, 31; unstr; zur Beschränkung der Bevollmächtigung auf den Nachlaß s Vorbem 78). Jeder Miterbe kann selbständig widerrufen, aber nur mit Wirkung für ihn selbst (RG SeuffA 79 [1925] Nr 221; JW 1938, 1892 = HRR 1938 Nr 795; KG JW 1937, 2035 [LS]; BEUTHIEN, FS Fischer [1979] 1, 15 ff). Widerrufen kann schließlich auch der Testamentsvollstrecker (RG HansRGZ 1933 B 325, 327) und der Nachlaßverwalter (KG NJW 1971, 566, 567 = OLGZ 1971, 161). Um einem solchen Widerruf vorzubeugen, kann der Kontoinhaber grundsätzlich eine unwiderrufliche Vollmacht erteilen (nur durch Vertrag, RGZ 109,331, 333 = JW 1925, 603; RG JW 1932,1548, 1549; KG HRR 1934 Nr 2; OLG Schleswig MDR 1963, 675 und hL; auch durch einseitigen Verzicht, STAUDINGER-DILCHER § 168 Anm 11 mwN; MünchKommTHIELE § 168 Rz 31), es sei denn, die Vollmachtserteilung liege ausschließlich im Interesse des Vollmachtgebers (BGH WM 1971, 956 = DNotZ 1972, 229 mwN) oder es handele sich um eine isolierte Vollmacht ohne Grundverhältnis (RGZ 62, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(78)

4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 78, 79

335, 337; R G L Z 1910, 395; SeuffA 79 [1925] Nr 221; B G H NJW 1988, 2603 = WM 1988, 714, 715 = ZIP 1988, 723; KG DNotZ 1980, 166, 167; O L G Zweibrücken OLGZ1985,46) oder um eine Generalvollmacht (ganz hL; zB STAUDINGER-DILCHER § 168 R z 9 ; M ü n c h K o m m - T H I E L E § 168 R z 37; PALANDT-HEINRICHS § 168 A n m 3 ; s

auch B G H NJW 1962,1718 = WM 1962, 840, 841; R G WarnR 1912 Nr 413; SeuffA 79 [1925] Nr 221). Eine unwiderrufliche Vollmacht über den Tod hinaus stellt auch nicht ohne weiteres eine Umgehung der Vorschriften über die Testamentsvollstrekkung dar (§§ 2220, 2227) (STAUDINGER-DILCHER § 168 Rz 35; aA RÖHM Betrieb 1969,1973, 1977); anders jedoch bei Generalvollmacht (HOPT Z H R 133 [1970] 305, 3 2 0 ; PALANDT-EDENHOFER E i n f v § 2 1 9 7 A n m 6 c ; SOERGEL-LEPTIEN § 168 R z 3 5 ) .

Der Widerruf ist vor allem (zumindest konkludent) dann ausgeschlossen, wenn die Vollmacht zur Erfüllung einer gegenüber dem Bevollmächtigten bestehenden Verpflichtung erteilt wurde (zB Auflassungsvollmacht an Vertragspartner beim Grundstückskauf; aA R G Z 109, 331, 333 = JW 1925 , 603) oder wenn sie aus anderen Gründen zumindest auch im Interesse des Vollmachtsempfängers errichtet wurde (RG L Z 1910, 395; JW 1927, 1139, 1140; B G H WM 1965, 107 u 1006, 1007; 1985, 646, 647; OLG Königsberg O L G E 22, 157; KG H R R 1934 Nr 2; D R 1940, 1947), wobei das Interesse des Bevollmächtigten am auszuführenden Geschäft demjenigen des Vollmachtgebers zumindest gleichwertig sein muß (RG JW 1927, 1139, 1140; B G H WM 1971, 956, 957 = DNotZ 1972, 229; KG H R R 1934 Nr 2). Allerdings bleibt der Widerruf aus wichtigem Grunde auch bei einer unwiderruflichen Vollmacht stets möglich (BGH WM 1969,1009; 1985, 646, 647; NJW 1988, 2603 = WM 1988, 714, 715 = ZIP 1988, 723; OLG Königsberg H R R 1937 Nr 1575; OLG Celle MDR 1961, 936; OLG Hamburg M D R 1962, 217). Im Umfang berechtigt die postmortale Vollmacht, mit der allein die Erben vertreten 78 werden (Vorbem 77), lediglich zu Rechtsgeschäften über den Nachlaß ( R G Z 106, 185, 187). Zusätzliche Einschränkungen des Umfangs der Vollmacht nach außen ergeben sich aus dem Erbrecht hingegen nicht. Dies betrifft zum einen die zusätzlichen Verwaltungs- und Verfügungsbeschränkungen, denen ein Vormund eines Minderjährigen, ein Vörerbe oder ein Testamentsvollstrecker unterliegt, und zwar selbst dann nicht, wenn der Bevollmächtigte zugleich eine derartige Stellung hat ( R G Z 106, 185, 186; B G H NJW 1962, 1718 = WM 1962, 840, 841; KG Recht 1917 Nr 1790; JW 1935, 2153 = DJ 1935, 940; ebenso zum Testamentvollstrecker neuestens MERKEL W M 1987, 1001; a A REHMANN B B 1987, 213). Ferner ergeben

sich grundsätzlich ebenfalls keine zusätzlichen Einschränkungen daraus, daß nach dem Tod des Vollmachtgebers nun die Erben vertreten werden. Bis zum Widerruf durch die Erben bleibt die Vollmacht in dem vom Erblasser abgesteckten Umfang bestehen. Abweichende Interessenlagen von Erblasser und Erben können nur unter den Voraussetzungen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht (allg dazu Vorbem 74) in das Außenverhältnis durchschlagen (MünchKomm-THiELE § 168 Rz 21; CANARIS Rz 207; FLUME, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Bd 2 [3. Aufl 1979] § 51 5 b; nach B G H NJW 1969,1245 = WM 1969, 702; FamRZ 1985, 693, 695 unter den Voraussetzungen der §§ 242, 138; aA OLG Düsseldorf WM 1983, 547, 548: Vollmachtsmißbrauch bei Verfolgung des Erblasserinteresses ausgeschlossen) und bilden im übrigen lediglich ein Problem des Innenverhältnisses von Bevollmächtigtem und Erbe bzw Erblasser (sogleich Vorbem 79). Im Innenverhältnis von Bevollmächtigten und Erbe bzw Erblasser werden mit dem 79 Tod des vollmachtgebenden Erblassers grundsätzlich die Interessen der Erben als des neuen Geschäftsherrn maßgeblich (insoweit zutreffend FLUME, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Bd 2 [3. Aufl 1979] § 51 5 b; MünchKomm-THiELE § 168 R z 19; CANARIS RZ 2 0 7 ; a A B G H N J W 1969, 1245 = W M 1969, 7 0 2 , 7 0 3 ; O L G

Düsseldorf WM 1983, 547, 548; SOERGEL-LEPTIEN § 168 Rz 32). Diese müssen (79)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 80, 81 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

allerdings im Zweifel erst dem Bevollmächtigten gegenüber zum Ausdruck gebracht werden. Solange es daran fehlt und die Interessen der Erben für den Bevollmächtigten auch nicht anderweitig eindeutig ersichtlich sind, darf er sich an die ihm bekannten Interessen des Erblassers halten. Bei Kenntnis der abweichenden Interessen der Erben kann in Einzelfällen immer noch ein nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübendes Wahlrecht des Bevollmächtigten bestehen (HOPT ZHR 133 [1970] 305, 324 f). Eine noch weitergehende Bindung des Bevollmächtigten an die Interessen der Erben dahingehend, daß er die vorherige Zustimmung der Erben zu seinen Geschäften einzuholen oder zumindest die Erteilung von Weisungen abzuwarten hat, ist demgegenüber abzulehnen (üL; zB BGH NJW 1 9 6 9 , 1 2 4 5 = WM 1969, 702; OLG Düsseldorf WM 1983, 547, 548; PALANDT-EDENHOFER Einf v § 2197 Anm 6 b; RÖHM B e t r i e b 1969, 1973, 1976; MünchKomm-TKIELE § 168 R z 21; SOERGEL-LEPTIEN § 168 R z 32; a A FLUME e b e n d a ; FINGER N J W 1969, 1624; HÄRDER, F G v o n Lübtow [1979] 515, 5 1 7 f ; CANARIS RZ 207); so insbesondere bei der Prokura und

auch bei anderen Vollmachten, wenn die Geschäfte weitergehen müssen (HOPT ZHR 133 [1970] 305, 311). Etwas anderes kann sich jedoch aus dem jeweiligen Innenverhältnis ergeben, in das die Erben eingetreten sind.

80 Aufgrund der Verfügungsmacht kann über das Konto, genauer: die Einlagenforderung, im eigenen Namen verfügt werden (nicht wie bei Vertretung im fremden Namen; in Bankpraxis und Rspr vielfach Gebrauch des Begriffs Verfügungsmacht iS von Vertretungsmacht, zB BGH WM 1982, 549; OLG München WM 1982, 548). Sie steht grundsätzlich dem Kontoinhaber als dem Gläubiger der Einlagenforderung zu. Zum Verlust der Verfügungsmacht des Kontoinhabers kommt es zB, wenn statt des Kontoinhabers eine „Partei kraft Amtes" (zB Konkursverwalter, Testamentsvollstrecker) zu Verfügungen über das Konto berechtigt wird (dazu, daß Bank bei Leistungen aufgrund von Verfügungen des Konkursverwalters ohne Mitwirkung des Gläubigerausschusses nicht befreit wird, s CANARIS RZ 178). Sonstigen Dritten kann der Kontoinhaber Verfügungsmacht nach § 185 Abs 1 einräumen, allerdings nicht mit „dinglicher", dh die Verfügungsmacht des Kontoinhabers selbst verdrängender Wirkung. Verfügungsmacht kann ferner begründet werden, indem der das Konto Errichtende die Einlagenforderung einem anderen nach § 328 zugewandt hat, aber mit der (zulässigen, s § 328 Abs 2) Einschränkung, daß der Errichtende weiterhin zu Verfügungen über das Konto befugt sein soll (s Vorbem 178). Der Ermächtigte kann aufgrund der ihm eingeräumten Verfügungsmacht lediglich eine bestehende Einlagenforderung (Kontoguthaben) geltend machen sowie das Konto in der Höhe überziehen, die durch ein dem Kontoinhaber für das Konto eingeräumtes Darlehen bzw eine eingeräumte Kreditlinie gedeckt ist. Kontoüberziehungen ohne eingeräumte Deckung derart, daß erst mit Auszahlung durch die Bank der Kontoinhaber zum Darlehensschuldner nach § 607 Abs 1 wird (näher zum Überziehungskredit § 607 Rz 211), kann der Ermächtigte (im Gegensatz zum Vertreter) auf keinen Fall mit Wirkung gegen den Kontoinhaber vornehmen, da nach deutschem Recht eine Verpflichtungsermächtigung nicht erteilt werden kann. Für den Mißbrauch der Verfügungsmacht bei Verfügungen, die nicht der Inhaber der Einlagenforderung selbst vornimmt, gelten die Regeln über den Vollmachtsmißbrauch entsprechend (zum Vollmachtsmißbrauch Vorbem 74). 81 cc) Die Rückerstattung der Einlagen kann der Kontoinhaber erst nach Fälligkeit der Einlagenforderung verlangen. Für Sichteinlagen besteht nach §§ 700 Abs 1 Satz 3, 695 jederzeit ein fristloses ordentliches Kündigungsrecht (zum Verständnis des § 695 als Kündigungsregelung zutreffend STAUDINGER-REUTER § 695 Rz 3; MünchKomm-HÜFFER § 695 R z 3; a A die h M ; z B M o t II 583; PALANDT-THOMAS § 695

Anm 1), für Termineinlagen s Vorbem 84 und für Spareinlagen s Vorbem 85 ff. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(80)

4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 82, 83

Der Anspruch auf Rückerstattung ergibt sich für Sichteinlagen aus §§ 607 Abs 1, 82 700 Abs 1 Satz 1 (Vorbem 27, 29). Das gilt iE auch für die Rückzahlung von Sichteinlagen auf einem Girokonto (ganz hM für nicht in Kontokorrent geführte Girokonten, zB BGHZ 84, 371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 817 = ZIP 1982, 932; OLG Celle WM 1981, 780 = ZIP 1981, 496; HÄUSER ZIP 1983, 891, 893; WAGNER JZ 1985, 849, 851; ungenau BGHZ 50, 277 = NJW 1968,1822 = WM 1968, 967, 968: aus dem girovertraglichen Grundverhältnis [das aber sowohl Abrede über unregelmäßige Verwahrung als auch Giroabrede umfaßt, s Vorbem 27]). Die Bedeutung der Giroabrede erschöpft sich in diesem Zusammenhang also darin, daß aufgrund der Abrede die Bank verpflichtet ist, einen Betrag in Höhe des Tagesguthabens zur Auszahlung zur Verfügung zu halten. Der Anspruch auf Auszahlung dieses Betrags ergibt sich dagegen nicht aus der Giroabrede, sondern aus dem daneben bestehenden unregelmäßigen Verwahrungsverhältnis. Das wird allerdings für das einfache Girokonto in Rspr und Lit zT nicht ganz klar. Einerseits wird zwar der RückZahlungsanspruch beim einfachen Girokonto auf §§ 607 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1 gestützt (Nachweise soeben). Andererseits wird aber für das im Kontokorrent geführte Girokonto angenommen, daß ein girovertraglicher Zahlungsanspruch bestehe (Nachweis sogleich Vorbem 83). Würde letzteres zutreffen, müßte jedoch konsequenterweise ein girovertraglicher RückZahlungsanspruch auch beim einfachen Girokonto bestehen. Es wäre kaum zu erklären, daß erst die zum unregelmäßigen Verwahrungsvertrag und zur Giroabrede hinzutretende Kontokorrentabrede den girovertraglichen Zahlungsanspruch begründet (für Veränderung der Rechtsnatur des Auszahlungsanspruchs aufgrund der hinzutretenden Kontokorrentabrede aber HÄUSER ZIP 1983, 891, 893, 894; wohl auch BGHZ 84, 371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 817, 818 = ZIP 1982, 932). Andererseits hätte beim einfachen Girokonto ein solcher Anspruch aus dem Girovertrag aber keine praktische Bedeutung. Inhaltlich entspräche dieser Anspruch demjenigen aus §§ 607 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1, 695. In der Sache würde die Anerkennung des girovertraglichen Zahlungsanspruchs lediglich eine bloße Doppelung des RückZahlungsanspruchs aus dem Verwahrungsverhältnis darstellen. Diese Folge, die beim einfachen Girokonto gegen die Anerkennung eines zusätzlichen, inhaltsgleichen RückZahlungsanspruchs aus dem Girovertrag spricht, ist im übrigen auch bei den kontokorrentmäßig geführten Girokonten von Bedeutung (dazu sogleich Vorbem 83). Wird für das Girokonto wie meist eine Kontokorrentabrede getroffen (Ziff 2 Abs 2 83 AGB-Banken), folgt der fällige Anspruch auf Rückzahlung ebenfalls aus §§ 607 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1 (ebenso WAGNER ZIP 1985, 849, 851). Zwar wird teilweise angenommen, daß die sofortige Fälligkeit eines Betrags in Höhe des lediglich rechnerischen Tagesguthabens bzw -saldos (zum Bankkontokorrent als Periodenkontokorrent s Vorbem 292) sich nicht aus dem unregelmäßigen Verwahrungsverhältnis, sondern aus einem girovertraglichen Zahlungsanspruch ergebe, der das Kreditinstitut verpflichte, Beträge in dieser Höhe sofort und nicht erst beim nächsten periodischen Rechnungsabschluß bzw bei Beendigung des Kontokorrents auszuzahlen (HÄUSER ZIP 1983, 891, 894 und ihm folgend WELTER, Zwangsvollstreckung und Arrest in Forderungen - insbesondere Kontenpfändungen - in Fällen mit Auslandsberührung [1988] 15; ferner BGHZ 84, 325 = NJW 1982, 2192 = WM 1982, 838, 839 = ZIP 1982, 935; 84, 371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 818 = ZIP 1982, 932; 93, 71 = NJW 1985, 863 = WM 1985,78,79 = ZIP 1985,150; 93, 315 = NJW 1985,1218 = WM 1985, 344, 346 = ZIP 1985, 331; BFH NJW 1984,1919 = WM 1984, 864, 865 = ZIP 1984, 692). Dem ist aber nicht zuzustimmen. Denn die Bank ist zwar aufgrund des Girovertrags zu Dienst-(nach aA zT W e r k l e i s t u n g e n verpflichtet, dh ua zur Bereithaltung eines dem rechnerischen Tagesguthaben entsprechenden Betrags; und dieser Anspruch unterliegt nicht der Kontokorrent(81)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 83

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

bindung (so der Sache nach die Rspr soeben, ferner zB BGHZ 50,277 = NJW 1968, 1822 = W M 1968, 967, 9 6 8 ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 3 5 5 H G B A n m 3 c ; G r o ß k o m m H G B - C A N A R i s § 3 5 5 A n m 4 ; HÄUSER Z I P 1983, 8 9 1 , 8 9 4 ) . D a s z w i n g t a b e r

nicht weitergehend zur zusätzlichen Annahme eines girovertraglichen Zahlungsanspruchs. Vielmehr kann auch bei kontokorrentmäßig geführten Girokonten ohne weiteres angenommen werden, daß der Auszahlungsanspruch aus dem unregelmäßigen Verwahrungsverhältnis folgt und daß dieser Anspruch aus §§ 607 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1 nicht der Kontokorrentbindung unterliegt. Das ergibt sich aus folgendem: Inhaltlich stimmen der Anspruch aus §§ 607 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1 und der Zahlungsanspruch aus dem Girovertrag überein (soeben Vorbem 82). Deswegen wird für die Auffassung vom girovertraglichen Zahlungsanspruch auch in den Vordergrund gestellt, daß der Anspruch aus §§ 607 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1 kontokorrentgebunden und damit „gelähmt" ist (deutlich zB HÄUSER ZIP 1983, 891, 894). Allein dieser „Umweg" läßt aber die Kontokorrentzugehörigkeit des girovertraglichen Auszahlungsanspruchs nicht entfallen. Dementsprechend nimmt diese Auffassung zusätzlich an, daß der girovertragliche Zahlungsanspruch kraft stillschweigender Parteivereinbarung vom Kontokorrent ausgenommen ist (so die oben Genannten). Letztlich wird damit aber das Sachproblem lediglich vom Rückzahlungsanspruch aus dem unregelmäßigen Verwahrungsverhältnis zum girovertraglichen Zahlungsanspruch verschoben: Die uneingeschränkte Kontokorrentbindung aller gegenseitigen Ansprüche im Verhältnis zwischen Bank und Kontoinhaber ist mit der Funktion eines (Giro)kontos nicht vereinbar, soweit es sich um den Auszahlungsanspruch handelt. Denn der Kunde soll gerade über die Einlage verfügen können, dh zumindest Rückgewähr seiner Einlage durch Barauszahlung verlangen können. Das wird besonders deutlich, wenn man vom Girokonto mit seinen Besonderheiten einmal absieht und ein sonstiges Einlagenkonto mit Kontokorrentbindung heranzieht. Obwohl in einem solchen Fall der Ausweg des girovertraglichen Zahlungsanspruchs nicht zur Verfügung steht, muß der Einleger Rückzahlung seiner Einlage (und nicht lediglich den Abschlußsaldo) verlangen können. Das setzt aber gerade voraus, daß der Einlagenrückgewährungsanspruch nicht durch Einbeziehung in das Kontokorrent „gelähmt" ist (allerdings Verrechnung der von der Bank vorgenommenen Auszahlung [Leistung] erst bei Saldoziehung, zutr WAGNER ZIP 1985, 849, 852). Dies muß dann auch für Girokonten gelten (ebenso iE WAGNER ebenda) und nicht lediglich für sonstige, kontokorrentmäßig geführte Konten. Im übrigen verschiebt die Gegenansicht nicht nur unnötig das Problem der Kontokorrentbindung vom Einlagengeschäft zur Giroabrede. Sie verkehrt auch unzutreffend das Verhältnis von Einlagengeschäft und Giroabrede. Primäre Bedeutung hätte danach der Girovertrag. Die Bank sei daraus zu Geschäftsbesorgungen wie zB zur Vornahme von Überweisungen verpflichtet (§§ 675, 611) und könne dafür Aufwendungsersatz (§ 670) bzw Vorschuß (§ 669) verlangen (zB HÄUSER ZIP 1983, 8 9 1 , 8 9 4 f ; BERGER Z I P 1981, 5 8 3 , 5 8 4 f ) . D e m E i n l a g e n g e s c h ä f t k o m m e lediglich

insoweit eine Funktion zu, als das Kontoguthaben die rechnerische Begrenzung für den Zahlungsanspruch bilde (ebenda). Im übrigen sei das im Kontokorrent geführte Girokonto lediglich (bank)wirtschaftlich als Sichteinlagengeschäft einzuordnen, rechtlich seien darauf die §§ 607 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1 nicht anzuwenden (BERGER ZIP 1981, 583, 584f). Das führt zu dem zweifelhaften Ergebnis, daß auch eine Barauszahlung nicht an sich naheliegend als Erfüllung des Einlagenrückgewähranspruchs angesehen werden kann, sondern als Geschäftsbesorgung der Bank. Demgegenüber ist aber daran festzuhalten, daß die Giroabrede lediglich regelt, in welchen Formen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, dh außer durch Barauszahlung, der Girokontoinhaber über seinen Einlagenrückgewähranspruch verfügen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 84, 85

kann. Der Girovertrag hat damit insoweit dieselbe Funktion wie die Scheckabrede (zu dieser nur BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch III Anm 5 A), die eine weitere Verfügungsmöglichkeit des Kontoinhabers über seinen Einlagenrückgewähranspruch eröffnet. Als Festgelder angelegte Termineinlagen sind fällig zum vereinbarten Termin (in 84 der Regel 30 Tage, danach jederzeit), Kündigungsgelder nach ordentlicher Kündigung (§ 609) unter Einhaltung einer vereinbarten Kündigungsfrist (näher die Erläuterungen zu § 609). In beiden Fällen tritt sofortige Fälligkeit ein, wenn die Einlage von einer der Parteien aus wichtigem Grund fristlos gekündigt wird (zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund s näher § 609 Rz 37 ff, 106ff). Der Anspruch auf Rückzahlung fälliger Termineinlagen folgt aus § 607 Abs 1 (Vorbem 28 f). Spareinlagen können aus § 607 Abs 1 (Vorbem 31) bis zur Höhe von 2000 DM (für 85 jedes Sparkonto innerhalb von 30 Zinstagen; zur Berechnung s §§ 187,188; BÄHRESCHNEIDER § 22 Anm 3; zur Praxis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hinsichtlich der Nichtanrechnung gutgeschriebener Zinsen auf diesen Betrag s REISCHAUER-KLEINHANS § 22 Rz 2) jederzeit ohne Kündigung (s § 609 Rz 68) zurückgefordert werden. Der 2000 DM übersteigende Betrag kann nur nach einer Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten geltend gemacht werden (§ 22 Abs 1 Satz 2 KWG; zur Nichtigkeit einer Klausel, wonach die Bank den Vorleger des Sparbuchs als berechtigt ansehen darf, das gesamte ungekündigte Sparkapital in Empfang nehmen zu können, s Vorbem 60). Das läßt sich auch nicht dadurch umgehen, daß bereits bei Abschluß des Sparvertrags fest vereinbart wird, daß die Bank jederzeit auf Verlangen des Sparers die Spareinlagen zu beleihen oder die sofortige Übernahme der Spareinlage durch einen Dritten zu vermitteln hat (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen v 2 . 2 . 1 9 8 2 , a b g e d r u c k t b e i REISCHAUER-KLEINHANS K z a 221; z u d e n R e c h t s f o l g e n

eines Verstoßes gegen § 22 Abs 1 Satz 1 KWG s Vorbem 60). Die Kündigung kann nicht zugleich mit der Einzahlung ausgesprochen werden, denn Geldbeträge, die von vornherein befristet angenommen werden, gelten unwiderleglich nicht als Spareinlagen (§ 21 Abs 2 Satz 2 KWG; dazu und zur Ausnahme für vermögenswirksame Spareinlagen nach dem VermBG s Vorbem 32 f; zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 21 Abs 2 Satz 2 KWG s Vorbem 60). Vertragliche Kündigungsfristen können nur länger als die gesetzliche sein und müssen mindestens sechs Monate betragen; gekündigt werden kann dann frühestens sechs Monate nach der jeweiligen Einzahlung (Kündigungssperrfrist, § 22 Abs 2 KWG; für die Berechnung gelten §§ 187, 188, BÄHRE-SCHNEIDER § 22 Anm 4; zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 22 Abs 2 KWG s Vorbem 60). Läßt sich die Bank wie in der Praxis regelmäßig auf eine vorzeitige Rückzahlung ein, sind damit kraft Gesetzes Zinsnachteile verbunden (§ 22 Abs 3 KWG; s sogleich Vorbem 86). Diesen gesetzlichen Einschränkungen kann der Sparer entgehen, wenn er mehrere Sparkonten mit gesetzlicher Kündigungsfrist unterhält und damit den Betrag von 2000 DM entsprechend vervielfacht. Das Bundesaufsichtsamt kritisiert, aber duldet diese Praxis ( S c h r e i b e n v o m 1 4 . 7 . 1 9 7 7 , z T a b g e d r u c k t b e i REISCHAUER-KLEINHANS § 2 2 R z 2 ) .

Als zulässig angesehen wird auch die Vereinbarung einer Kündigungssperrfrist für Spareinlagen mit gesetzlicher Kündigungsfrist zwecks besserer Verzinsung; die dreimonatige Kündigungsfrist des § 22 Abs 2 KWG beginnt dann erst nach der Sperrfrist, und die Abhebungsmöglichkeit von bis zu 2000 DM nach § 22 Abs 1 Satz 2 KWG soll entfallen (letzteres str, dazu REISCHAUER-KLEINHANS § 22 Rz 2; allg zur Nichtigkeitssanktion [§ 134] bei § 22 Abs 1 Satz 2 KWG s Vorbem 60). Schließlich läßt § 22 Abs 1-3 KWG das Recht zur außerordentlichen Kündigung der Spareinlage aus wichtigem Grund unberührt. Dieses Recht zur fristlosen Kündigung besteht (83)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 86-88

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

bei Spareinlagen ebenso wie allgemein beim Darlehen (aA jedenfalls für die vertragliche „Einräumung" [zutreffender: Ausgestaltung, s § 609 Rz 89] eines außerordentlichen Kündigungsrechts das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Schreiben v 18.2.1975, zT abgedruckt bei R E I S C H A U E R - K L E I N H A N S § 22 Rz 3 a). Näher zu den Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund beim Darlehen s § 609 Rz 37 ff, 106 ff. 86 In einzelnen Fällen, die sich allerdings nicht bereits bei Abschluß des Sparvertrags fest vereinbaren lassen (dann Verstoß gegen § 22 Abs 1 Satz 1, Abs 2 KWG), kann die Bank Spareinlagen ohne Einhaltung der gesetzlichen bzw vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist vorzeitig zurückzahlen (§ 22 Abs 3 KWG). Nach § 22 Abs 3 Satz 1, 2 KWG sind für diesen Vorschuß auf die erst künftig fällig werdende Einlagenforderung allerdings grundsätzlich Sollzinsen zu berechnen, die mindestens ein Viertel über den Habenzinsen liegen (näher zur Berechnung zB B Ä H R E - S C H N E I DER § 22 Anm 5). Diese Regelung soll vermeiden, daß die besondere Stellung der Spareinlagen im KWG praktisch durch deren freie vorzeitige Rückzahlbarkeit umgangen wird. Sie ist zwingend (§ 134; LG Ravensburg WM 1986, 1522, 1523 f = NJW-RR 1987, 1393). Im Falle einer wirtschaftlichen Notlage des Berechtigten braucht die Bank Vorschußzinsen nicht zu erheben (§ 22 Abs 3 Satz 3 KWG). Weitere zT durch § 22 Abs 3 Satz 3 KWG nicht gedeckte Ausnahmen werden in der Praxis durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zugelassen (Mitt betr Vorschriften über den Sparverkehr Nr 1/64 vom 3.8.1964, Nr 6; abgedruckt bei R E I S C H A U E R - K L E I N H A N S K Z 220). Darunter fallen ua die Rückzahlung von Spareinlagen zum Zwecke des Wertpapiererwerbs (Nr 6 a); die Rückzahlung zwecks Übertragung auf ein anderes Sparkonto bei derselben Bank, für das gleiche oder längere Kündigungsfristen bestehen (Nr 6 b), und zwecks Übertragung auf ein Sparkonto bei einer anderen Bank im Falle des Wohnsitzwechsels des Sparers (Nr 6 c); die Rückzahlung im Falle des Todes des Sparers auf Grund einer letztwilligen Verfügung oder zum Zwecke der Erbauseinandersetzung (Nr 6 d) und bei der fristlosen Kündigung des Sparvertrags aus wichtigem Grund (Nr 6f). Im letzten Fall handelt es sich allerdings der Sache nach gar nicht um eine Ausnahme von § 22 Abs 3 KWG, da schon die Kündigung aus wichtigem Grund von § 22 Abs 1, 2 KWG unberührt bleibt (soeben Vorbem 85). S zum Ganzen auch B Ä H R E - S C H N E I D E R § 22 Anm 6; REISCHAUER-KLEINHANS § 2 2 R z 5 f f .

87 Sparverträge über vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers (Vorbem 33) enthalten gemäß § 4 Abs 2 5. VermBG bzw § 2 Abs 1 lit a 3. und 4. VermBG iVm § 1 Abs 2 Nr 1, 2 u 3 Satz 1, Abs 3 SparPG eine Sperrfrist von 7 Jahren, die als Laufzeitvereinbarung eine ordentliche Kündigung ausschließt (AG Bad NeuenahrAhrweiler WM 1988, 297; ferner § 607 Rz 66 mwN). Eine fristlose Kündigung (vgl LG Bamberg MDR 1987, 243) sowie die einvernehmliche Vertragsaufhebung vor Ablauf der Sperrfrist bleiben gleichwohl möglich. Zu den Ausnahmen von der Rückforderbarkeit der staatlichen Arbeitnehmer-Sparzulage bei vorzeitiger Verfügung s § 4 Abs 3 5. VermBG (dazu Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 31.8.1987 [Az: IV B 6 - S 2432 - 20/87] unter Punkt 20, abgedruckt in Betrieb Beil 21/1987, 5, 14) bzw §§ 11, 12 DVO SparPG 1982. 88 Gegen den Anspruch auf Rückerstattung der Einlage kann die Bank grundsätzlich mit ihr gegen den Einleger zustehenden Gegenansprüchen aufrechnen. Die Aufrechnung kann aber im Einzelfall wegen der Eigenart des konkreten Rechtsverhältnisses oder des Zwecks der geschuldeten Leistung ausgeschlossen sein. Die Vereinbarung einer befristeten Festgeldanlage allein genügt jedoch dafür noch nicht (BGH NJW 1987, 2997 = WM 1987, 834, 835 = ZIP 1987, 974). Zahlt der Einleger aber Gelder zu dem Zweck auf ein Girokonto ein, daß die Bank aus dem so entstehenden Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 89, 90

Guthaben gleichzeitig in Auftrag gegebene Überweisungen durchführt, schließt diese Zweckbestimmung die Aufrechnungsbefugnis der Bank aus (iE ebenso L G Saarbrücken W M 1987, 1010, 1011 m unnötigem Rückgriff auf die Verletzung von Aufklärungspflichten iVm § 242). Außerdem besteht aufgrund der besonderen Vertrauensbeziehung zwischen Bank und Kunde ein genereller Aufrechnungsausschluß (gegenüber der Einlagenforderung) für solche Forderungen, welche die Bank nicht banküblich, dh nicht im Zusammenhang mit banküblichen Geschäften, erworben hat ( B G H NJW 1987, 2997 = WM 1987, 834, 835 = ZIP 1987, 974; O L G Düsseldorf W M 1986, 191, 193 = ZIP 1986, 158 = N J W - R R 1986, 335) oder bei denen die Bank durch die Aufrechnung nicht selbst einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt ( B G H ebenda). Danach soll eine Aufrechnung zB ausgeschlossen sein, wenn eine Bank sich von einem anderen, ihr konzernverbundenen Kreditinstitut eine Forderung abtreten läßt, um dem Schwesterinstitut die gerichtliche Durchsetzung seiner Forderung zu ersparen ( B G H ebenda, O L G Düsseldorf ebenda), und zwar selbst dann, wenn die abgetretene Forderung eine solche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung ist ( B G H NJW 1987, 2997 = WM 1987, 834, 836 = ZIP 1987, 974; aA Vorinstanz O L G Düsseldorf ebenda). Banküblich wird eine Forderung hingegen zB erworben, wenn sich die Bank die Forderung im Zusammenhang mit der Abwicklung eines notleidenden Kredits abtreten läßt (ebenso wohl L G Saarbrücken WM 1987, 1010, 1011). Unter den gesetzlichen Aufrechnungsverboten iS des § 394 ist besonders § 55 Abs 1 89 SGB-AT zu erwähnen. Danach ist bei der Überweisung von (unpfändbaren) Sozialleistungen auf ein Konto des Sozialhilfeempfängers ( § 5 5 S G B - A T gilt nicht bei Überweisung der Sozialleistung auf das Konto eines Dritten, B G H NJW 1988, 709 = WM 1987, 1418 = ZIP 1987, 1523, 1524) auch dessen Anspruch gegen die Bank aus der erteilten Gutschrift für die Dauer von sieben Tagen unpfändbar und damit nach § 394 auch nicht aufrechenbar. Die Frist für den Pfändungs- und Aufrechnungsschutz beginnt mit Erteilung der Gutschrift ( O V G Münster N J W 1987, 90; A G Marbach WM 1987, 283, 284) und nicht erst mit Erteilung der Buchungsmitteilung an den Kontoinhaber (so aber O V G Lüneburg NJW 1987,91 = WM 1987, 172). Der Schutz des § 55 Abs 1 S G B - A T entfällt grundsätzlich mit Ablauf der siebentägigen Frist ( O V G Münster ArchPF 1984, 386, 387; N J W 1987, 90). Das kann aber dann nicht gelten (§ 242), wenn die Bank während des Laufs der siebentägigen Frist sich unter Berufung auf ihr gegen den Kontoinhaber zustehende Forderungen geweigert hat, den Betrag auszuzahlen. Andernfalls könnte sie durch die Verzögerung der Auszahlung und Aufrechnung erst nach Fristablauf den durch § 55 Abs 1 S G B - A T bezweckten Schutz des Sozialhilfeempfängers ohne weiteres unterlaufen ( V G H Kassel NJW 1986, 147, 149 = W M 1985, 1357; O V G Lüneburg NJW 1987, 91 = W M 1987, 172). Die Rechtsfolge des § 55 S G B - A T besteht in der schwebenden Unwirksamkeit einer während der siebentägigen Frist vorgenommenen Aufrechnung (und Pfändung), mit Fristablauf wird die Maßnahme ohne weiteres wirksam ( O V G Münster NJW 1987, 90), wenn in diesem Zeitpunkt das Guthaben aus der überwiesenen Sozialleistung noch vorhanden ist. In Ausnahmefällen kann die Berufung auf § 55 S G B - A T mißbräuchlich sein, zB wenn sich ein Abwesenheitspfleger darauf beruft, obwohl der Kontoinhaber wegen unbekanntem Aufenthaltsort die Sozialleistung gar nicht zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden kann ( A G Bonn WM 1986, 386, 387 m Anm DAMRAU 1022). Zum Pfändungsschutz bei § 55 S G B - A T s unten Vorbem 126. dd) Rechtlich und praktisch schwierige Probleme kann die Rückzahlung an einen 90 Nichtberechtigten aufwerfen. Bei anderen als Spareinlagen wird die Bank nach allgemeinen Regeln nur ganz ausnahmsweise frei (vgl §§ 407 ff; §§ 2366 f iVm Ziff 24 AGB-Banken, s Vorbem 131; zur Risikotragung bei abhandengekommenen (85)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 91, 92 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

und gefälschten Schecks s die allgemeinen Scheckbedingungen der Kreditinstitute; f e r n e r BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h I I I A n m 5 A , B ; CANARIS RZ 7 2 1 f f ) .

Das gilt auch bei Sparbriefen, wenn sie als reine Namenspapiere ausgestellt sind (dazu Vorbem 35), ebenso bei Depositenbüchern, wenn sie nur als Quittungsbücher ausgestellt sind (s Vorbem 25) und erst recht bei bloßen Kennzeichnungen in den Büchern der Bank (zu solchen in anderem Zusammenhang OLG Nürnberg NJW 1961, 179 m Anm PROST). In seltenen Fällen kann die Bank dem Auszahlungsanspruch einen Schadensersatzanspruch gegen den Kontoinhaber zB wegen mangelnder Überwachung seiner Leute (BGH WM 1957, 30, 33) entgegenhalten. 91 Bei Spareinlagen greift § 808 vielfach statt § 407, zT auch neben § 407 ein (s sogleich sowie Vorbem 93 f). Zwar ist für Sparurkunden (Sparbücher) iS des § 21 Abs 1 KWG unabdingbar lediglich nötig, daß eine gesonderte Urkunde ausgestellt wird, deren Aussteller ersichtlich ist und in der der Gläubiger, nicht notwendig durch Namensnennung, kenntlich gemacht ist (BÄHRE-SCHNEIDER § 21 Anm 2 [ebenda auch zu neueren Formen der Sparurkunde, zB Nummernsparbücher oder LoseblattSparbuchsysteme]; weitergehend verlangt das Bundesaufsichtsamt für das Kreditw e s e n [ S c h r e i b e n v 2 . 2 . 1 9 8 2 , a b g e d r u c k t b e i REISCHAUER-KLEINHANS K z a 221], d a ß

entweder der Ausdruck Sparbuch bzw Sparurkunde gebraucht wird oder aber bei Verwendung anderweitiger Begriffe in der Überschrift der Urkunde das Wort Spareinlage auftaucht). Beschränkt sich die Abrede über die Sparurkunde auf diese Merkmale, liegt wie zB beim Sparbrief nur ein Namenspapier (Rektapapier) vor, so daß lediglich § 407 und nicht § 808 eingreift (s auch soeben Vorbem 90). Regelmäßig werden Sparbücher jedoch mit der zusätzlichen Bestimmung ausgegeben, daß die Bank an jeden Inhaber befreiend leisten kann, ohne daß dieser berechtigt ist, die Leistung zu verlangen (Liberationsfunktion). In dieser Ausgestaltung handelt es sich bei Sparbüchern um hinkende Inhaberpapiere (qualifizierte Legitimationspapiere, Namenspapiere mit Legitimationsklausel) iS des § 808 (ua R G Z 156, 328, 3 3 4 ; R G J W 1910, 3 2 9 , 3 3 0 ; 1 9 1 3 , 3 0 ; B G H Z 2 8 , 3 6 8 = N J W 1959, 6 2 2 = W M 1959, 198; 4 6 , 1 9 8 = N J W 1 9 6 7 , 1 0 1 = W M 1 9 6 7 , 1 2 4 4 , 1 2 4 5 ; O L G D ü s s e l d o r f W M 1971, 2 3 1 , 2 3 2 ; O L G H a m m N J W 1987, 70; W M 1 9 8 7 , 1 1 2 8 ; A G K ö l n W M 1 9 8 6 , 6 7 2 ; A G H a m b u r g N J W 1987, 2 0 2 2 ; K G O L G E 2 2 , 1 5 8 , 1 5 9 ; STAUDINGER-MARBURGER § 8 0 8 R z 4 9 , 1; PALANDT-THOMAS § 8 0 8 A n m l d ; M ü n c h K o m m - H Ü F F E R § 8 0 8 R z 2 4 ; SOERGEL-WELTER § 8 0 8 R z 6 ; BAUMBACH-HEFERMEHL, W e c h s e l g e s e t z u n d S c h e c k g e -

setz [16. Aufl 1988] WPR Rz 86; HUECK-CANARIS, Recht der Wertpapiere [12. Aufl 1986] § 2 7 1 1; ZÖLLNER, W e r t p a p i e r r e c h t [14. A u f l 1987] § 28 I I ; WELTER W M 1987,

1117, 1118). Dies gilt unabhängig davon, ob das Sparbuch mit der zusätzlichen Klausel versehen ist, daß die Bank nur gegen Vorlage bzw Aushändigung der Urkunde zu leisten hat (§ 808 Abs 2 ist Rechtsfolge, nicht Definitionsbestandteil). Auch Loseblatt-Sparbuchsysteme (zB Sparhüllen mit einzelnen Kontoblättern) können derartige Urkunden iS des § 808 sein, allerdings nur in ihrer Gesamtheit, nicht als einzelne Kontoblätter (OLG Hamm WM 1985, 1290). 92 Die Frage, inwieweit bei Sparbüchern iS des § 808 daneben auch noch § 407 anwendbar ist, hat in neuerer Zeit in Rspr und Lit zunehmend an Bedeutung gewonnen. Praktisch wurde das Problem vor allem deswegen, weil Banken in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Sparkonten mit im einzelnen unterschiedlichen Formulierungen (s Überblick bei WELTER WM 1987, 1117,1118) zT vorsehen, daß sie abweichend vom Normalfall in bestimmten Ausnahmefällen dem Sparer Verfügungen über die Einlagenforderung auch ohne Vorlage des Sparbuchs ermöglichen können (s auch die im Hinblick auf § 21 Abs 4 Satz 3 KWG öffentlichrechtlich bedenkliche, privatrechtlich jedoch irrelevante [§ 21 Abs 4 Satz 3 KWG ist bloße Ordnungsvorschrift, s LG Augsburg WM 1983, 717, 719; BÄHRE-SCHNEIDER § 2 2 A n m 6; M ü n c h K o m m - H Ü F F E R § 8 0 8 R z 2 4 ; BAUMBACH-HEFERMEHL, W e c h s e l -

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff 4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

93, 94

gesetz und Scheckgesetz (16. Aufl 1988) WPR Rz 86] Billigung von Verfügungen ohne Sparbuchvorlage durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, die ua Daueraufträge zugunsten eines anderen Sparkontos des Sparers bei derselben Bank sowie den Fall umfaßt, daß der Sparer aus besonderen Gründen bei der Bank nicht erscheinen kann und ihm auch die Einsendung des Sparbuchs nicht zugemutet werden kann; näher Mitt Nr 1/64 v 3.8.1964, Nr 3 b; abgedruckt ua bei REISCHAUER-KLEINHANS Kza 330). Rechtlich ist die Frage insofern von besonderem Interesse, als das Verhältnis von § 808 und § 407 beim Sparbuch in Zusammenhang mit der allgemeineren Frage steht, ob es sich bei den Urkunden iS des § 808 um echte Wertpapiere handelt bzw welche Merkmale kennzeichnend für die Wertpapiere im engeren Sinne sind. Angesichts dieses Problemzusammenhangs und des insoweit beschränkten Ziels einer Kommentierung des Kreditrechts kann nachfolgend nur in aller Kürze speziell für das Sparbuch Stellung bezogen werden. Die Rspr geht, ohne sich mit dem Wertpapiercharakter des Sparbuchs auseinander- 93 zusetzen, ersichtlich davon aus, daß § 808 und § 407 jedenfalls grundsätzlich nebeneinander anwendbar sind (ausdrücklich LG Krefeld WM 1980, 351, 352; LG Augsburg WM 1983, 717,718; der Sache nach auch OLG Hamm WM 1984, 801, 802 m Anm K U M P E L = ZIP 1984,165, das Anwendung des § 407 verneint, weil aufgrund der Formulierung der konkreten Sparbedingungen der Sparbuchinhaber sich darauf verlassen durfte, die Bank werde nur gegen Vorlage des Sparbuchs auszahlen). In der Lit lassen sich drei hauptsächliche Meinungsgruppen unterscheiden. Eine Auffassung befürwortet ebenfalls die parallele Heranziehung von § 808 und § 407. Die Anwendbarkeit des § 407 folge, wenn die Sparbedingungen jedenfalls in Ausnahmefällen Verfügungen auch ohne Sparbuchvorlage zulassen, unabhängig von der Wertpapiereigenschaft des Sparbuchs schon aus der Lückenhaftigkeit des Vorlegungserfordernisses ( K Ü M P E L WM 1984, 802, 803). Im übrigen seien die Papiere iS des § 808 und damit auch das Sparbuch generell nicht als echte Wertpapiere anzusehen ( K U M P E L WM Sonderbeil 1/1981; 1488; 6/1983, 10 f; speziell für Sparbücher ferner SCHRAEPLER NJW 1973, 1864, 1868; für den Regelfall auch SOERGELWELTER § 808 Rz 1, 23, ohne aber die Wertpapiereigenschaft von Papieren iS des § 808 generell zu verneinen). Nur für echte Wertpapiere, nicht aber für die Papiere iS des § 808 sei § 407 ausgeschlossen (SOERGEL-WELTER ebenda). Die hM geht zwar auch davon aus, daß nur bei echten Wertpapieren eine solche Verdrängung des § 407 eintritt, sieht aber die Papiere iS des § 808 als solche echten Wertpapiere an und kommt damit im Gegensatz zur eben dargestellten Auffassung konsequent zum Ausschluß des § 407 bei Sparbüchern ( Z Ö L L N E R , Wertpapierrecht [14. Aufl 1987] § 3 IV 2; STAUDINGER-MARBURGER § 808 Rz 49, 20; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] WPR R z 8 6 f ; MünchKomm-HÜFFER § 808 Rz 33). Den Ausgangspunkt der hM teilt schließlich auch eine dritte Auffassung. In Abweichung von der hM hält sie zusätzliche Parteiabreden, in denen die Anwendbarkeit des § 407 neben § 808 vereinbart wird, grundsätzlich für möglich (so wohl H U E C K - C A N A R I S , Recht der Wertpapiere [12. Aufl 1986] § 1 II 2 b bb aE; s allerdings auch CANARIS Rz 1183, wo generell ein Ausschluß des § 407 beim Sparbuch angenommen wird). Diese Auffassung geht zutreffend davon aus, daß auch bei Vorliegen eines Wertpapiers iS des § 808 es den Parteien unbenommen bleiben muß, zusätzliche schuldnerschützende, dh beim Sparbuch die Bank schützende Vereinbarungen zu treffen, ohne damit den Wertpapiercharakter zu zerstören. Läßt man bei den als echte Wertpapiere anzusehenden Papieren iS des § 808 94 daneben die Anwendung des § 407 jedenfalls im Ansatz zu (soeben Vorbem 93), können Bank und Sparbuchinhaber gleichwohl derartige Vereinbarungen nicht in beliebiger Form treffen. Die Wertpapiereigenschaft des Sparbuchs ist nur solange (87)

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Vorbem zu §§ 607 ff 95, 96

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

gewahrt, als seine Ausgestaltung eine erhöhte Umlauffähigkeit gegenüber bloßen Buchforderungen gewährleistet. Deswegen bleibt für Abreden, wonach die Bank auch ohne Vorlage des Sparbuchs auszahlen darf (und damit bei Auszahlung an den ursprünglichen Gläubiger den Schutz des § 407 genießt), nur Raum, wenn ein entsprechender Vermerk in das Sparbuch selbst aufgenommen ist (MünchKommHÜFFER § 808 Rz 34). Denn nur dann kann derjenige, der das Sparbuch als Dritter erwirbt, überhaupt erkennen, ob und in welchen Fällen auch ohne Vorlage des Sparbuchs geleistet wird (nicht eingetragene derartige Abreden sind wirksam, lassen aber für derartige Sparbücher den wertpapierrechtlichen Schutz des § 808 entfallen). Ist ein entsprechender Vermerk im Sparbuch eingetragen, liegt darin im übrigen nicht ohne weiteres ein Verstoß gegen § 9 A G B G . Für diese privatrechtliche Frage ist schließlich nicht ohne weiteres maßgeblich, inwieweit das Bundesaufsichtsamt Auszahlungen ohne Sparbuchvorlage aus aufsichtsrechtlicher Sicht toleriert ([dazu Vorbem 92]; HÜFFER, Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto [1988] Rz 58; unzutreffend insoweit LG Augsburg WM 1983, 717, 718). 95 Die Reichweite des § 808 ist, wie sich aus Wortlaut, Rechtsscheinprinzip und der verkehrserleichternden Funktion ergibt, im Vergleich zu den Gutglaubensschutzvorschriften wie zB § 932 erheblich weiter. § 808 deckt sowohl Mängel der Gläubigerstellung (zB B G H Z 64, 278 = NJW 1975, 1507 = WM 1975, 733) als auch Mängel der Vertretungs- und Verfügungsmacht (zB B G H Z 28, 368, 370 = NJW 1959, 622 = WM 1959,198). Unschädlich ist für die Anwendung des § 808, daß dem Berechtigten das Sparbuch iS des § 935 Abs 1 abhandengekommen ist (STAUDINGERMARBURGER § 8 0 8 R z 2 6 ; M ü n c h K o m m - H Ü F F E R

§ 8 0 8 R z 12). § 9 3 5 A b s 1 ist

nämlich unmittelbar nicht anwendbar und eine Analogie kommt, wenn überhaupt, nur zu § 935 Abs 2 in Betracht (CANARIS RZ 1186). § 808 deckt sogar die Leistung an minderjährige oder geschäftsunfähige Inhaber (zB OLG Düsseldorf WM 1971, 231, 232; KRAUTSCHNEIDER, D i e Legitimationswirkung des Sparbuchs [1969] 8 8 f f , 9 3 f m w N ; SCHÖNLE § 4 I I 1; H P WESTERMANN F a m R Z 1967, 6 4 5 , 6 5 2 m w N ;

MünchKomm-HÜFFER § 808 Rz 16; ZÖLLNER, Wertpapierrecht [14. Aufl 1987] § 28 I I I 2 c ; a A CANARIS R z 1186; STAUDINGER-MARBURGER § 8 0 8 R z 2 6 ) . D a s f o l g t a u s

Wortlaut und Verkehrsschutzfunktion und entspricht der international überwiegenden Meinung zu Art 16 Abs 2 WG und Art 21 ScheckG (dazu BGH WM 1968, 4; N J W 1951, 4 0 2 m A n m HEFERMEHL 5 9 8 ; BAUMBACH-HEFERMEHL, W e c h s e l g e s e t z u n d

Scheckgesetz [16. Aufl 1988] Art 16 WG Rz 10 mwN; auch hier konsequent aA HUECK-CANARIS, Recht der Wertpapiere [12. Aufl 1986] § 10IV 2 b). Bei nachträglichem Eintreten der Geschäftsunfähigkeit trägt das Risiko auch nach der Mindermeinung der Bankkunde (Ziff 23 AGB-Banken; dazu B G H Z 52, 61, 63; Betrieb 1974, 1904 zur entsprechenden Ziff 3 Abs 2 AGB-Sparkassen). 96 Entgegen dem weiten Wortlaut schützt § 808 unstreitig nicht ohne jede Rücksicht auf den guten Glauben des Auszahlenden. Streitig ist jedoch, welcher Grad von Bösgläubigkeit schadet. Nach herkömmlicher Ansicht soll dafür nur positive Kenntnis oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben ausreichen (§ 242; zB R G Z 86, 86, 87 = JW 1915, 242; 89, 401, 403 = JW 1917, 464; OLG Karlsruhe VersR 1956, 217; BayObLG NJW 1968, 600 = WM 1968, 259, 261; OLG Düsseldorf WM 1971, 231, 233; BGB-RGRK-STEFFEN § 808 Rz 45; s auch B G H Z 28, 368, 371 = NJW 1959, 622 = WM 1959,198: grobe Fahrlässigkeit offenlassend). Das ist jedoch zu eng und würde zu einem weitergehenden Schutz als beim Wechsel führen; deshalb muß analog Art 40 Abs 3 Satz 1 WG auch in § 808 grobe Fahrlässigkeit ausreichen (so die heute ü L , zB STAUDINGER-MARBURGER § 808 R z 24 m w N ; MünchKomm-HÜFFER § 808 R z 15, 29; CANARIS RZ 1185; HUECK-CANARIS, Recht der Wertpapiere

[12. Aufl 1986] § 27 III 3; ZÖLLNER, Wertpapierrecht [14. Aufl 1987] § 28 III 2 a; KRAUTSCHNEIDER, Die Legitimationswirkung des Sparbuchs [1969] 81 f; PALANDTKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(88)

Vorbem zu §§ 607 ff 4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

97

TÜOMAS § 8 0 8 A n m 2 ; SCHÖNLE § 7 II 3 b 1; O L G D ü s s e l d o r f N J W 1987, 654; L G

Hamburg NJW 1983, 1860 = WM 1983, 577; WM 1987, 9; LG Osnabrück NJW 1988, 212, 213; iE auch BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] WPR Rz 81, 87: bei grober Fahrlässigkeit liege Verstoß gegen Treu und Glauben vor). Einfache Fahrlässigkeit genügt dagegen keinesfalls, auch nicht über den Umweg eines Anspruchs des wahren Kontoinhabers aus positiver Forderungsverletzung wegen unzureichender Prüfung durch die Bank (zutr B G H Z 28, 368, 371 = NJW 1959, 622 = WM 1957, 198; LG Osnabrück NJW 1988, 212, 213; CANARIS RZ 1185; M ü n c h K o m m - H Ü F F E R § 808 R z 2 9 ) ; d i e v e r k e h r s e r l e i c h t e r n d e

Funktion des § 808 steht entgegen. Grobe Fahrlässigkeit ist nicht schon deswegen anzunehmen, weil die Bank die Legitimation des Sparbuchvorlegers nicht überprüft hat (s LG Hamburg WM 1987, 9), und zwar selbst dann nicht, wenn Sparbuchinhaber und -vorleger nicht dasselbe Geschlecht haben (LG Osnabrück NJW 1988, 212, 213); uU aber dann, wenn die Höhe des abgehobenen Betrags aus dem üblichen Rahmen der Sparbuchtransaktionen fällt und die Bank die Legitimationsprüfung gleichwohl unterläßt (vgl LG Hamburg NJW 1983, 1860 = WM 1983, 577, 578; ferner LG Osnabrück NJW 1988, 212, 213). Nach feststehender höchst- und instanzgerichtlicher Rspr deckt die Legitimations- 97 Wirkung des Sparbuchs die Leistung an den Inhaber nicht, wenn die Bank entgegen § 22 KWG ohne Einhaltung der Kündigungsfrist leistet; die Bank wird danach nicht frei, wenn sie entweder unter Verstoß gegen § 22 Abs 1 Satz 2 KWG mehr als 2000 DM (früher mehr als 1000 DM) oder vor Ablauf der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist (§ 22 Abs 1 Satz 1, Abs 2 KWG) auszahlt (s B G H Z 6 4 , 2 7 8 = N J W 1 9 7 5 , 1 5 0 7 = W M 1 9 7 5 , 7 3 3 in a u s f ü h r l i c h e r A u s e i n a n d e r -

setzung mit der Lit; neuerdings B G H WM 1986, 608; NJW 1988, 2100, 2101 = WM 1988, 1478; früher B G H Z 42, 302 = NJW 1965, 247 = WM 1965, 13; m abw Begründung schon B G H Z 28, 368 = NJW 1959, 622 = WM 1959, 198; aus der instanzgerichtlichen Rspr ua OLG Hamm Betrieb 1961, 336 m abl Anm FLUME; OLG Hamm NJW 1961, 1311 m Anm RÖTELMANN; OLG Nürnberg WM 1967, 857, 858; BayObLG NJW 1968, 600 = WM 1968, 259; OLG Düsseldorf WM 1971, 231; LG Hildesheim WM 1967, 431; LG Hamburg NJW 1983, 1860 = WM 1983, 577; WM 1987, 9; LG München I WM 1985, 599; LG Essen WM 1987, 1452, 1453; LG Osnabrück WM 1988, 212; A G Köln ZIP 1982, 1197; aA OLG Celle NJW 1954, 1809,1810; OLG Düsseldorf NJW 1987,654). In der Lit ist diese Rspr auf zT heftige Ablehnung gestoßen (zB aus der Wissenschaft FLUME J Z 1959, 538 u 1965,182; ders B e t r i e b 1961, 3 3 7 ; DUNZ JUS 1962, 139; KRAUTSCHNEIDER, D i e L e g i t i m a t i o n s w i r -

kung des Sparbuchs [1969]; HUECK-CANARIS, Recht der Wertpapiere [12. Aufl 1986] § 27 I I I 3 ; CANARIS RZ 1187; STAUDINGER-MARBURGER § 808 RLz 51; a u s d e r P r a x i s PAUL S p a r k 1959, 199; THIERFELDER N J W 1959, 1071; RÖTELMANN N J W 1961, 1311; SPRENGEL M D R 1961, 9 8 8 u 1965, 2 6 1 ; HERBST S p a r k 1965, 3 0 5 ; SCHRAEPLER N J W

1973, 1864 u 1976, 23), hat aber durchaus auch zT sogar dezidierte Zustimmung gefunden (zB LÜNTERBUSCH, Privatrechtliche Auswirkungen des Gesetzes über das K r e d i t w e s e n [1968] 3 8 2 ; PFLUG Z H R 140 [1976] 175; SCHÖNLE § 7 I I 3 b 1, a b e r a u c h § 4 II 1; M ü n c h K o m m - H Ü F F E R § 8 0 8 R z 32; PALANDT-THOMAS § 808 A n m l d ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h I I A n m 3 B , BAUMBACH-HEFERMEHL,

Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] WRP Rz 88; im Ausgangspunkt auch SOERGEL-WELTER § 808 Rz 17, der aber die Überwälzung des Auszahlungsrisikos auf Kunden durch entsprechende AGB-Klauseln zulassen will; s aber Vorbem 60 zur Nichtigkeit [§ 134] einer Klausel, wonach Bank an jeden Sparbuchvorleger befreiend leisten kann). Von einer gegen die Rspr gerichteten hL kann danach entgegen CANARIS keine Rede sein. Nach dem B G H besteht die Legitimationswirkung des Sparbuchs nur für vom Aussteller rechtswirksam versprochene Leistun(89)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 98

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

gen; zum Inhalt dieser Leistungen gehören auch die zwingenden Vorschriften über die Kündigungsfristen. Wenn die vorzeitige Leistung danach nicht die versprochene sein soll, ist das zwar ein begriffliches, aber nicht unvertretbares Argument; eine vorzeitige Leistung ist eben nur dann vertragsgemäß, wenn der Gläubiger einverstanden ist (§ 271 Abs 2 steht hier gegenüber § 609 Abs 3, § 22 KWG zurück; s § 609 Rz 54). Die Frage verschiebt sich damit dahin, ob der Inhaber dieses Einverständnis zur Änderung des Zahlungszeitpunkts mit Wirkung für den wahren Gläubiger geben kann. Das wird teilweise in einer angreifbaren Analogie zu §§ 407 Abs 1, 408 Abs 1, 574, 893, 1141 Abs 1 Satz 2, 2367 bejaht (HUECK-CANARIS ebenda § 27 III 3; CANARIS RZ 1187; STAUDINGER-MARBURGER § 808 Rz 27; dagegen ausführlich PFLUG ZHR 140 [1976] 175, 187ff), während die Rspr nur solche Willenserklärungen des Inhabers für gedeckt hält, die zur Empfangnahme der versprochenen Leistung notwendig sind, also zwar Kündigung, nicht aber Änderung der Leistungszeit überhaupt. Die Antwort kann letztlich nur aus einer Interessenwertung getroffen werden (im Ansatz ebenso MünchKomm-HÜFFER § 808 Rz 32). Danach mag das Interesse der Bank dahin gehen, ohne weiteres an den Inhaber zu leisten; andererseits mutet ihr die Rspr nicht mehr zu, als sich an ihre gesetzlichen und vertraglichen Bindungen zu halten (OLG Hamm Betrieb 1961, 336, 337 m abl Anm FLUME). Der Sparer hat zwar ein schützenswertes Interesse an vorzeitiger Liquidität, doch trägt dem schon § 22 Abs 1 Satz 2 KWG (Abhebung bis zu 2000 DM) Rechnung. Im übrigen mutet ihm die Rspr nur zu, sich bei einer vorzeitigen Abhebung über diesen Betrag hinaus bei der Bank nicht nur mit dem Sparbuch zu legitimieren. Dafür gewinnt der Sparer eine ganz erhebliche Sicherung gegen Mißbrauch (in BGHZ 64, 278 = NJW 1975, 1507 = WM 1975, 733 hatte der unbekannt gebliebene Inhaber mit dem abhandengekommenen Sparbuch an einem Tag das gesamte Guthaben von 9000 DM abgehoben). In dieselbe Richtung weist auch Art 40 Abs 2 WG, wonach der Bezogene, der vor Verfall zahlt, auf eigene Gefahr handelt (MEDICUS, Bürgerliches Recht [6. Aufl 1973] § 30 I 2b [in späteren Aufl nicht mehr aufgenommen]; dagegen HUECK-CANARIS ebenda § 27 III 3). Schließlich argumentiert der BGH mit § 22 KWG, was aber deswegen problematisch ist, weil das Ziel des Sparerschutzes, das dort neben dem primären Ziel der Bankenliquidität feststellbar ist, in § 22 Abs 1 Satz 2 KWG und nicht oder allenfalls mittelbar in § 22 Abs 3 KWG niedergelegt ist (nur insoweit zutreffend CANARIS Rz 1187; STAUDINGER-MARBURGER § 808 Rz 51). Insgesamt wird man also die Rspr trotz mancher Unebenheit der Begründung als durchaus interessengerechte Lösung des Zielkonflikts zwischen Sparerschutz und Schutz der Bank ansehen müssen. 98 Bei einer mehr als 2000 DM betragenden Auszahlung wird die Bank von ihrer Einlagenschuld in Höhe von 2000 DM frei. Die Liberationsfunktion des § 808 Abs 1 entfällt nur für den 2000 DM übersteigenden Betrag (BayObLG NJW 1968, 600 = WM 168, 259, 261; LG Hildesheim WM 1967, 261; LG München I WM 1985, 599; LG Hamburg WM 1987, 9; AG Köln ZIP 1982, 1197; aA OLG Hamm NJW 1961, 1311 m Anm RÖTELMANN; L G Hamburg NJW 1983, 1860 = WM 1983, 577; LG

Essen WM 1 9 8 7 , 1 4 5 2 , 1 4 5 3 ; HÜFFER Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto [1988] Rz 52). Die Gegenmeinung, die sich für ihre Auffassung auf die Einheitlichkeit des Auszahlungsvorgangs (vgl OLG Hamm NJW 1 9 6 1 , 1 3 1 1 m Anm RÖTELMANN; schon OLG Celle NJW 1954, 1809, 1810) bzw auf die §§ 139, 266 stützt (LG Hamburg NJW 1983, 1860 = WM 1983, 577, 578), überzeugt nicht. Zum einen zwingt der faktisch einheitliche Auszahlungsvorgang nicht dazu, diesen auch rechtlich als Einheit zu behandeln und dementsprechend die Befreiungswirkung des § 808 hinsichtlich des Gesamtbetrags einheitlich zu entscheiden. Zum andern handelt es sich bei §§ 139, 266 um bloße Auslegungsregeln, die nicht zwingend die einheitliche Behandlung des gesamten Auszahlungsbetrags fordern. Schließlich führt die abw A Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Rechte und Pflichten aus dem Einlagengeschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 99, 100

auch zu wertungsmäßig ungerechtfertigten Unterschieden im Schutz des Sparers bzw der Bank je nachdem, wie die Abhebung vorgenommen wird. Wird einmalig ein 2000 DM übersteigender Betrag abgehoben, könnte sich die Bank auch für den Sockelbetrag nicht auf § 808 berufen. Würde dagegen derselbe Betrag in mehreren Abhebungen innerhalb von 30 Zinstagen abgehoben, würde die Bank bis zur Höhe von 2000 DM nach § 808 frei. Die Parteien können das Sparbuch noch zusätzlich gegen Mißbrauch sichern, wenn 99 sie es mit einem Kennwort(-Vermerk) versehen (BGHZ 28, 368, 372 = NJW 1959, 622 = WM 1959, 198; KOLBENSCHLAG Spark 1967, 39) oder einen sonstigen Sperrvermerk eintragen (BGH NJW 1976, 2211 = WM 1976, 1050); auch die Ausgabe einer zusätzlichen Ausweiskarte ist denkbar. Die Vereinbarung eines Kennworts macht § 808 nicht unanwendbar (aA CANARIS Rz 1188), weder § 808 Abs 1 Satz 1 noch erst recht §§ 808 Abs 1 Satz 2, Abs 2. Die Bank wird aber nur durch Leistung an einen Inhaber, der sich durch Buchvorlage und Kennwort legitimiert, frei. Dogmatisch handelt es sich um eine in der Urkunde selbst einzutragende (s auch noch sogleich Vorbem 100) vertragliche Einschränkung der Legitimationswirkung des Besitzes am Sparbuch (ebenso wohl KRAUTSCHNEIDER, Die Legitimationswirkung des Sparbuchs [1969] 24 f), die unabhängig ist von einem etwaigen Verschulden der Bank. Die stattdessen befürwortete Lösung über eine Pflicht der Bank, nach dem Kennwort zu fragen, und über einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung bei schuldhafter, dh mindestens leicht fahrlässiger Verletzung dieser Pflicht statt eines Rückzahlungsanspruchs aus §§ 700, 607 Abs 1 ist insoweit ein Umweg (aA SOERGEL-WELTER § 808 Rz 13) und stellt den Kontoinhaber wegen des erforderlichen Verschuldens sogar schlechter (anders nur hinsichtlich weitergehender Schäden des Kontoinhabers, falls diese schon bei leichter Fahrlässigkeit der Bank zu ersetzen wären, da nach hier vertretener Auffassung die Bank für diese Schäden nur bei grober Fahrlässigkeit haftet [Vorbem 102]). Ebenso wie das im Sparbuch eingetragene Kennwort ist ein Sperrvermerk im Sparbuch zu sehen, zB daß das Sparguthaben an die im Sparbuch Genannte nicht vor ihrem 21. Lebensjahr ausbezahlt werden dürfe (für Einschränkung der Befreiungsfunktion des § 808 durch Sperrvermerk s BGH NJW 1976, 2211 = WM 1976, 1050; MünchKommHÜFFER § 8 0 8 R z 30; d i f f e r e n z i e r e n d STAUDINGER-MARBURGER § 8 0 8 R z 2 8 , w o n a c h

im Einzelfall durch Auslegung zu klären sei, ob die Befreiungsfunktion des § 808 Abs 1 eingeschränkt oder lediglich besondere Sorgfaltspflichten begründet werden sollen). Soweit der Gläubiger der Sparbuchforderung mangels materieller Berechtigung nicht in der Lage ist, die Sperre der Einlagenforderung durch entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen zu beseitigen (zB im Falle der Zuwendung der isolierten Einlagenforderung nach § 328 Abs 2; dazu Vorbem 175 und allgemeiner zum Fremdkonto Vorbem 179), kann der Sparbuchinhaber entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen auch nicht unter Berufung auf die Legitimationswirkung des Sparbuchs wirksam abgeben (BGH NJW 1976, 2211 = WM 1976,1050,1051; iE auch OLG Düsseldorf NJW 1987, 654, 655: wird die Legitimationswirkung des Sparbuchs durch eine Sperre vertraglich beseitigt, fehlt dann erst recht die Legitimation zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen, mittels derer die Sperre aufgehoben wird). Das muß unabhängig davon gelten, ob man die Legitimtionswirkung des Sparbuchs überhaupt auf die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen ausdehnt (so STAUDINGER-MARBURGER § 808 Rz 27) oder nicht. Ein Kennwort oder eine Sperre, die ohne Vermerk im Sparbuch bloß rechtsge- 100 schäftlich vereinbart werden, können den eingetragenen Sicherungen nicht gleichgestellt werden. Ohne einen in der (Spar-)Urkunde enthaltenen Anhaltspunkt entfällt deshalb die Legitimationswirkung des § 808 Abs 1 nicht (wohl auch HÜFFER, Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto [1988] Rz 99; aA OLG Düsseldorf NJW (91)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 fr 101, 102

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

1987, 654, 655; einschränkend aber LG Osnabrück WM 1988, 212: Einschränkung der Legitimationswirkung nicht schon mit Zusage der Vornahme einer Sperre, sondern erst mit durchgeführter Sperre); allenfalls kommt ein Anspruch des Gläubigers der Sparforderung wegen positiver Forderungsverletzung in Betracht (dazu Vorbem 102). 101 Besonderheiten gelten für Sperren kraft Gesetzes. Teilweise ist nämlich im Sparkassensektor gesetzlich geregelt, daß aufgrund einer Anzeige an die Sparkasse vom Abhandenkommen des Sparbuchs die Legitimationswirkung des Sparbuchs entfällt (zB § 12 NRWSpkVO v 1.9.1970, NRWGV 692). Derartige gesetzliche Sperren lassen auch ohne Eintrag ins Sparbuch die Legitimationswirkung entfallen. Nach Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Sperren kann die Aufhebung nur zwischen wahrem Gläubiger der Einlagenforderung und der Sparkasse vereinbart werden; die Legitimationswirkung des Sparbuchs gilt zumindest nicht für derartige rechtsgeschäftliche Erklärungen (BGH NJW 1988, 2100, 2101 = WM 1988, 1478). 102 Die Frage der Schadensersatzansprüche und des Mitverschuldens stellt sich für den Kontoinhaber und die Bank. Für Ansprüche des Sparers gegen die Bank gelten je nach Art des pflichtwidrigen Verhaltens der Bank im einzelnen unterschiedliche Voraussetzungen. Wird die Bank nach § 808 Abs 1 Satz 1 durch Leistung an den Inhaber frei und schadet ihr dabei wie ausgeführt leichte Fahrlässigkeit nicht, kann auch ein Anspruch des Sparers aus positiver Forderungsverletzung wegen unzureichender Prüfung durch die Bank nicht schon bei leichter Fahrlässigkeit zugesprochen werden (s schon oben Vorbem 96). Handelt die Bank allerdings grob fahrlässig (dazu schon Vorbem 96 aE) und entsteht dem Kontoinhaber trotz nicht eingetretener Befreiung der Bank ein (über den Auszahlungsbetrag hinausgehender) Schaden, zB wegen Rechtsanwaltskosten (s AG Köln ZIP 1982, 1197), hat der Sparer einen Anspruch gegen die Bank auf Ersatz dieses Schadens. Wird ein Kennwort oder eine Sperre ohne Eintragung in das Sparbuch lediglich schuldrechtlich vereinbart, hat die Bank dem Sparer zwar auch den Schaden zu ersetzen, der diesem dadurch entsteht, daß die Bank im übrigen nach § 808 frei geworden ist (Vorbem 100). Die Haftung der Bank ist allerdings (zumindest durch ergänzende Vertragsauslegung) wiederum auf Fälle grobfahrlässigen Verhaltens zu beschränken. Andernfalls stünde die Bank bei bloß schuldrechtlich vereinbarten Einschränkungen schlechter als bei solchen, die sogar die Legitimationswirkung aus § 808 beschränken. Für andere Pflichtverletzungen der Bank, die nicht unmittelbar mit der Legitimationsprüfung zu tun haben, zB fahrlässige Aufbewahrung der Kennwortunterlagen, gelten noch andere Grundsätze. Wie in den soeben behandelten Fällen bloß schuldrechtlicher Legitimationseinschränkungen hat die Bank auch den Schaden des Sparers zu ersetzen, der diesem als Folge des Freiwerdens der Bank nach § 808 Abs 1 Satz 1 entsteht. Es bleibt aber anders als soeben beim allgemeinen Haftungsmaßstab der leichten Fahrlässigkeit, da die pflichtwidrige Handlung der Bank nicht den in § 808 Abs 1 Satz 1 angesprochenen Bereich der Legitimationsprüfung betrifft. Umgekehrt kann die Bank, wenn sie nicht nach § 808 Abs 1 Satz 1 frei wird, einen Anspruch gegen den Sparer aus positiver Forderungsverletzung haben (vgl BGHZ 28, 368, 374f = NJW 1959, 622 = WM 1959, 198), zB weil dieser das Sparbuch nicht sorgfältig aufbewahrt oder den Verlust der Bank nicht unverzüglich angezeigt hat oder der Bank nicht mitgeteilt hat, daß ihm neben dem Sparbuch auch Identitätspapiere (zB Reisepaß) abhanden gekommen sind (dazu BGH NJW 1988, 2100, 2101 = WM 1988,1478). Doch steht dann Kenntnis oder grobe Fahrlässigkeit der Bank bzw ihres Personals (§ 278) - sonst wäre sie frei geworden - gegen Fahrlässigkeit des Sparers mit den daraus allgemein nach §§ 254, 242 zu ziehenden Konsequenzen. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Beendigung des Einlagengeschäfts

Vorbem zu §§ 607 ff 103, 104

ee) Der Kontoinhaber hat einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der 103 sich beim Girovertrag aus §§ 675, 666 ergibt und ua durch die Vorlage von Kontoauszügen zu erfüllen ist (BGH NJW 1985, 2699 = WM 1985, 1098, 1099 = ZIP 1985, 1315; NJW-RR 1988, 1072, 1073; LG Frankfurt WM 1986, 1008). Wird das Girokonto im Kontokorrent geführt, sind gemäß § 355 HGB zusätzlich in regelmäßigen Abständen Rechnungsabschlüsse zu erteilen (BGH NJW 1985, 2699 = WM 1985, 1098, 1099 = ZIP 1985, 1315). Es handelt sich um eigenständige Ansprüche des Kontoinhabers und nicht lediglich um ein bloßes Nebenrecht der Einlagenforderung iS des § 401 (CANARIS Rz 193; aA LG Itzehoe WM 1988, 994 = Z I P 1988, 1540 =

NJW-RR

1988, 1394; SÜHR W M

1985, 7 4 1 , 7 4 2 ; WELTER,

Zwangsvollstreckung und Arrest in Forderungen - insbesondere Kontenpfändungen - in Fällen mit Auslandsberührung [1988] 23 f). Das zeigt sich schon daran, daß diese Ansprüche auch bestehen, wenn das Konto kein Guthaben oder sogar einen Negativsaldo aufweist (wie hier CANARIS RZ 193; iE auch AG Rendsburg WM 1987, 1179 m a b l A n m H E I N = N J W - R R 1987, 8 1 9 ; a A SÜHR W M 1985, 7 4 1 , 7 4 2 , d e r in

letzterem Fall Auskunftsanspruch aus Kontokorrentkredit bzw Überziehungskredit annimmt). Auch in diesem Fall kann der Kontoinhaber Auskunft über das Zustandekommen dieses Kontostands verlangen (LG München I WM 1977, 569, 570). Für den Umfang der Auskunftspflicht der Bank ist § 242 maßgebend. Insbesondere kann der Kontoinhaber danach Kopien bzw Zweitfertigungen von Kontoauszügen selbst dann verlangen, wenn er das erste Exemplar schuldhaft verloren hat. Ausnahmen gelten zB, wenn der Kontoinhaber den Ersatz eines der Bank entstehenden besonderen Kostenaufwands für die Rekonstruktion der Kontobuchungen ablehnt ( B G H N J W 1985, 2 6 9 9 = W M 1985, 1098, 1099 = Z I P 1985, 1315; N J W - R R 1988,

1072, 1073). Bei im Kontokorrent geführten Girokonten entfällt der Auskunftsanspruch grundsätzlich nicht allein deswegen, weil der Kontoinhaber für den in Frage stehenden Zeitraum bereits den Saldo anerkannt hat (BGH NJW 1985, 2699 = WM 1985,1089,1099 = ZIP 1985,1315). Eine umfassende Abrechnung bei Beendigung des Girovertrags kann der Kontoinhaber dagegen nicht verlangen (BGH ebenda). Dies gilt erst recht für die Auskunft über Umstände, die für die Feststellung des Guthabens bzw des Schuldsaldos ohne Bedeutung sind (LG München I WM 1977, 569, 570). Bei anderen Konten als Girokonten hat der Kontoinhaber immerhin den allgemeinen Auskunftsanspruch aus § 242 als eigenständiges Recht (nicht § 401). Je nach Kontoart ist der Umfang der zu erteilenden Auskünfte unterschiedlich. So wird zB bei einem Festgeldkonto ebenfalls eine Abrechnung durch Kontoauszug zu erteilen sein und beim Gemeinschaftskonto (dazu noch ausführlich Vorbem 146 ff) eine Auskunft über die vom Kontomitinhaber vorgenommenen Verfügungen. Die dargestellten umfassenden Auskunftsansprüche sind zu unterscheiden von Auskunftsansprüchen, die dem Kontoinhaber insbesondere bei Girokonten aufgrund von Überweisungen Dritter zugunsten seines Kontos zustehen. Bei diesem Auskunftsanspruch handelt es sich um ein bloßes Nebenrecht iS des § 401 zu dem Anspruch auf Erteilung der Gutschrift (Vorbem 117). Der Anspruch betrifft lediglich eingegangene Überweisungen, eine allgemeine Abrechnung des Kontos kann daraus nicht verlangt werden (insoweit zutreffend LG Itzehoe WM 1988, 994, 996 = Z I P 1988, 1540 = N J W - R R 1988, 1394).

5. Die Beendigung des Einlagengeschäfts Eine Beendigung des gesamten Einlagengeschäfts tritt ein, wenn Einleger und Kreditinstitut einen Aufhebungs- oder Erlaßvertrag schließen. In sonstigen Fällen endet dagegen zunächst lediglich die Valutanutzungsbefugnis der Bank (insoweit unpräzise MünchKomm-HÜFFER § 695 Rz 3, wonach mit Kündigung das Vertragsverhältnis ende). Bei Sichteinlagen - und zwar auch solchen auf Girokonten (93)

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104

Vorbem zu §§ 607 ff 105, 106

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

beruht dieses Ende der Nutzungsbefugnis auf einer fristlosen ordentlichen Kündigung nach §§ 700 Abs 1 Satz 3, 695 (Vorbem 81, 83); bei den sonstigen Einlagen auf einer Befristung (Termineinlagen, auch [nicht von vornherein, § 21 Abs 2 Satz 2 KWG] befristete Spareinlagen) oder auf einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund (dazu Vorbem 84 f). Erst nach Erfüllung des RückZahlungsanspruchs aus §§ 607 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1 bei Sichteinlagen (Vorbem 82, 83) bzw aus § 607 Abs 1 bei sonstigen Einlagen erlischt das gesamte Rechtsverhältnis zwischen Einleger und Bank. 105 6. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung der Einlagenforderung a) Die Abtretung der Einlagenforderung erfolgt nach §§ 398 ff. Sie kann auch durch konkludentes Verhalten erfolgen (s B G H WM 1957, 1574, 1575: Übertragung der Einlagenforderung einer [Gläubiger-]Bank auf ihre Kunden ohne Kontoumschreibung und ohne die übliche Mitteilung von der Abtretung an die Schuldnerbank). Das kommt zB in Betracht, wenn ein Bevollmächtigter trotz Widerrufs der Vollmacht weiterhin in Kenntnis des bisherigen Gläubigers der Einlagenforderung über das Guthaben verfügt (bei Kontodebet und Kenntnis der Bank allenfalls dreiseitige Vertragsübernahme; wegen Auswechslung der Person des Schuldners aber nicht ohne weiteres konkludente Zustimmung der Bank anzunehmen; FG Baden-Württemberg ZIP 1988, 838, 840). Bei einem Girokonto mit Kontokorrentabrede unterliegt zwar die jeweilige Saldoforderung als Einzelposten der neuen Rechnungsperiode dem kontokorrentrechtlichen Abtretungsverbot (BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 355 H G B A n m 6 B ; CANARIS RZ 182; a A LIESECKE W M 1975 , 2 8 6 , 2 9 8 ) . D o c h

kann der von der Saldoforderung zu unterscheidende Anspruch aus §§ 607 Abs 1, 700, 695 auf jederzeitige Auszahlung des jeweiligen Tagesguthabens abgetreten werden (auch CANARIS RZ 182). An der Abtretbarkeit ändert sich dabei iE nichts, wenn man als Grundlage des Anspruchs auf Auszahlung der Tagesguthaben entgegen hier vertretener Auffassung einen girovertraglichen Zahlungsanspruch annimmt (dazu ausführlich Vorbem 83). Wie hier iE diejenigen, die die Pfändung des girovertraglichen Zahlungsanspruchs zulassen (dazu Vorbem 112). 106 Die Abtretung von Spareinlagen erfolgt ebenfalls nach §§ 398 ff, und zwar gegebenenfalls auch konkludent. Die Übergabe des Sparbuchs ist materiell-rechtlich für die Wirksamkeit der Abtretung unerheblich ( R G Z 89,401,402 = JW1917,464; R G JW 1910, 329, 330; WarnR 1916 Nr 74; OLG Frankfurt MDR 1966, 503). Denn beim Sparbuch als Rektapapier (Vorbem 91) folgt nach § 952 Abs 2 das (Eigentumsrecht am Sparbuch dem (Gläubiger)recht an der Einlagenforderung (BGH WM 1972, 3 8 3 , 3 8 4 ; R G Z 156, 328, 3 3 4 ; R G JW 1910, 3 2 9 , 3 3 0 ; 1913, 30; KG O L G E 2 6 , 2 0 4 , 2 0 5 ; O L G K i e l S e u f f A 7 4 [1919] N r 2 4 4 ; STAUDINGER-MARBURGER § 8 0 8 R z 4 7 ; M ü n c h K o m m - H Ü F F E R § 8 0 8 R z 2 7 ; BAUMBACH-HEFERMEHL, W e c h s e l -

gesetz und Scheckgesetz [16. Aufl] 1988 Rz 84). Immerhin wird in der Übergabe regelmäßig zugleich die konkludente Abtretung der Einlagenforderung liegen (BGH WM 1962, 487; 1965, 897, 900; 1972, 383, 384; auch RG JW 1910, 329, 330; H R R 1932 N r 2 1 4 2 ; CANARIS RZ 157; STAUDINGER-MARBURGER § 8 0 8 R z 4 7 ) . D a s

entspricht der Verkehrsauffassung, da in der Vorstellung weiter Bevölkerungskreise der Besitz am Sparbuch bereits die Forderung verkörpert und die Vorlage des Sparbuchs rechtlich zur Geltendmachung der Forderung notwendig und hinreichend ist ( B G H W M 1965, 8 9 7 , 9 0 0 u n d s c h o n R G H R R 1932 N r 2 1 4 2 ) . I m E i n z e l f a l l k a n n

es allerdings trotz Übergabe des Sparbuchs an einer Abtretung fehlen, etwa wenn das Sparbuch ersichtlich nur zum Zwecke der (nur ausnahmsweise zulässigen, § 21 Abs 4 Satz 2 KWG) Aufbewahrung übergeben wurde (KG NJW 1976, 807 = WM 1976, 66; widersprüchlich und unzutreffend LG München WM 1976, 627, 628, das Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Abtretung, Verpfandung, Pfändung, Vererbung

Vorbem zu §§ 607 ff 107-109

aus Klausel „Durch Übertragung . . . des Sparbuches können Rechte auf das Sparguthaben nicht begründet werden" zunächst Ausschluß der Vermutung einer Abtretung durch Übergabe des Sparbuchs entnimmt, dann darin eine Einschränkung [§ 399] der Möglichkeit sieht, die Spareinlage durch Übertragung des Sparbuchs [!] abzutreten und schließlich eine Abtretung der Einlagenforderung ohne Übertragung des Sparbuchs als möglich ansieht). Im Ersuchen des Kontoinhabers an die Bank, das Guthaben einem Dritten zu überschreiben, liegt zwar wegen der Unzulässigkeit von Verfügungen zugunsten Dritter selbst keine konkludente Abtretung (je nach Umständen des Einzelfalles aA BGH WM 1962, 487; s auch LG München WM 1976, 627, 628), doch kann sie Anzeichen für eine bereits erfolgte Abtretung (s auch RGZ 89, 401, 402 = JW 1917, 464; RG JW 1910, 329, 330) oder ein durch die Bank zu übermittelndes Angebot zur Abtretung an den Dritten sein. Als Rechtsfolge der Abtretung ändert sich lediglich die Person des Gläubigers der 107 Einlagenforderung, nicht dagegen die Person des Kontoinhabers (zur Unterscheidung zwischen Einlagengeschäft und Konto näher Vorbem 40). Insbesondere haftet damit der Zessionar nicht für einen Negativsaldo des Kontos. Der Schutz der Bank gegen die Änderung des Gläubigers wird durch die §§ 404 ff gewährleistet. Für Nichtanwendung des § 406 im Falle der Abtretung einer künftigen Einlagenforderung CANARIS RZ 149 mit dem beachtlichen Hinweis, daß der Ausschluß der Möglichkeit, gegen die abgetretene künftige Einlagenforderung aufzurechnen, nicht im Widerspruch zu schutzwürdigem Vertrauen der Bank stehe. Auch ohne Abtretung habe sie keine Anwartschaft auf das tatsächliche Entstehen der (künftigen) Einlagenforderung, da der Kontoinhaber Zahlungen auch am Konto vorbeileiten könne. b) Die Verpfändung der Einlagenforderung folgt den Vorschriften über die Forde- 108 rungsverpfändung (§§ 1273ff). Insbesondere ist damit neben einem Vertrag zwischen dem Kontoinhaber und dem Dritten für die Wirksamkeit der Verpfändung eine Anzeige an die Bank erforderlich (§ 1280). Diese Regeln gelten, da die Spareinlage durch schlichte Abtretung nach §§ 398 ff übertragen wird (Vorbem 106), auch für die Verpfändung eines Sparguthabens (RGZ 68, 277, 281). Für die Wirksamkeit der Verpfändung der Spareinlage ist also nicht auch noch die Übergabe des Sparbuchs erforderlich ( B G H W M 1986,749,750 = Z I P 1986,720 = NJW-

RR 1986, 848). Die „Verpfändung" des Sparbuchs als solchem ist nicht möglich (RGZ 68, 277, 282; KG OLGE 26, 204, 205; s auch OLG Kiel SchlHAnz 1911,13), doch kann diese in die vertragliche Begründung eines Zurückbehaltungsrechts umzudeuten sein (KG O L G E 26, 204, 205; CANARIS RZ 183; STAUDINGER-MARBUR-

GER § 808 Rz 48). Zur Verpfändung der Einlagenforderung als Mittel zur Errichtung einer Kontosperre s Vorbem 161, 180. Praktisch bedeutsam ist, daß die Bank nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken bei 109 wirksamer Einbeziehung ihrer AGB (vgl § 24 AGBG) mit Zustandekommen des Einlagengeschäfts ein Pfandrecht an der gegen sie gerichteten Einlagenforderung erwirbt (BGHZ 93, 315 = NJW 1985, 1218 = WM 1985, 344, 346 = ZIP 1985, 331; B G H W M 1 9 6 2 , 1 8 3 , 1 8 5 ; N J W 1983, 2 7 0 1 = W M 1983, 9 2 6 , 9 2 7 = Z I P 1 9 8 3 , 1 0 5 3 ; W M 1988, 8 5 9 , 8 6 3 ; O L G B r e m e n W M 1 9 7 3 , 1 2 2 8 , 1 2 2 9 ; O L G H a m b u r g W M 1988,

571, 574), ohne daß es hierfür einer Anzeige (an die Bank selbst!) bedürfte (BGHZ 9 3 , 71 = N J W 1985, 8 6 3 = W M 1985, 7 8 , 7 9 = Z I P 1 9 8 5 , 1 5 0 ; B G H W M 1956, 2 1 7 , 2 1 8 = L M § 6 1 0 B G B N r 1 = B B 1956, 159; R G Z 5 7 , 3 5 8 , 3 6 3 ; 1 1 6 , 1 9 8 , 2 0 7 , w o h l

verkannt von LG Konstanz NJW-RR 1988, 1393). Dies gilt selbst dann, wenn die Einlagenforderung erst nachträglich entsteht und der Kontoinhaber zwischenzeitlich geschäftsunfähig wurde (zum folgenden BGH WM 1988, 859, 862 zu Ziff 21 Abs 1 (95)

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Vorbem zu §§ 607 ff 110

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

AGB-Sparkassen). Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken enthält nämlich eine im voraus, genauer: im Zeitpunkt der Einbeziehung der AGB, getroffene dingliche Einigung über die Pfandrechtsbestellung an später in den Besitz oder die Verfügungsgewalt der Bank gelangende Sachen und Rechte des Kunden. Sie wird durch die nachträglich eintretende Geschäftsunfähigkeit des Kunden nach dem Grundgedanken der §§ 130 Abs 2, 153 nicht berührt. Deswegen kann das Pfandrecht auch noch bei eingetretener Geschäftsunfähigkeit des Kunden entstehen, sofern dieser nur den (nach allgemeinen Regeln zum Besitz hinreichenden) natürlichen Willen hat, der Bank den Besitz zu verschaffen. Das Pfandrecht aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken sichert der Bank eine auch wirtschaftlich starke Stellung. Denn der Rang zeitlich nachfolgender Verpfändungen (bzw Pfändungen) richtet sich nach dem Prioritätsprinzip, dh maßgeblich für den Rang des Pfandrechts ist der Zeitpunkt der Bestellung (§§ 1273 Abs 2 Satz 1, 1209; kein gutgläubiger Erwerb des Vorrangs durch einen Dritten, § 1273 Abs 2 Satz 2). Besonders bedeutsam für die Sicherungsfunktion des Pfandrechts nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken ist schließlich, daß der Zeitpunkt der Bestellung sogar für die Sicherung (erst) künftiger Forderungen der Bank ausschlaggebend sein soll. Dagegen sei der Entstehungszeitpunkt der gesicherten Forderung insoweit unerheblich. Lediglich die Verwertung des Pfandes ist erst nach Forderungsentstehung und Fälligkeitseintritt möglich (so B G H Z 93, 71 = NJW 1985, 863 = WM 1985 , 78, 79 = ZIP 1985, 150; s aber auch S T A U D I N G E R W I E G A N D Anh zu § 1257 Rz 21 zu Einschränkungen des vertraglichen Pfandrechts für künftige Forderungen aus dem Rechtsgedanken des § 357 Satz 2 HGB sowie unten Vorbem 112 aE). Hat die Bank ein Pfandrecht an der Einlagenforderung erlangt und ist der Einlagengläubiger zugleich Schuldner eines ihm von der Bank gewährten, über ein Sonderkonto abgewickelten Darlehens, kann der Einlagengläubiger schon vor Pfandreife nach §§ 1281 Satz 2,1285 Abs 1 entsprechend verlangen, daß die Bank (bei gegebener Darlehenstilgungsmöglichkeit) an der Einziehung der verpfändeten Einlagenforderung durch Gutschrift eines entsprechenden Betrags auf dem Darlehensabwicklungskonto mitwirkt. Ein solches Mitwirkungsverlangen kann auch in einer vom Einlagengläubiger erklärten, mangels Gegenseitigkeit der Forderungen unwirksamen Aufrechnungserklärung liegen (OLG München WM 1983, 223). 110 c) Die Pfändbarkeit* der Einlagenforderung folgt entgegen dem Wortlaut des § 851 Abs 2 ZPO der Abtretbarkeit (§ 607 Rz 405 f). Der Anspruch auf Rückzahlung der * Schrifttum: ARNOLD, Der neue Pfändungsschutz für Arbeitseinkommen und für Gehaltskonten, BB 1978, 1314; BASSLSPERGER, Das Girokonto in der Zwangsvollstreckung, Rpfleger 1985, 177; BEESER, Zur Pfändung und Überweisung gegenwärtiger und zukünftiger Girokontoguthaben, AcP 155 (1956) 418; BERGER, Pfändung von Girokontoguthaben, ZIP 1980, 946; ders, Nochmals: Pfändung von Girokontoguthaben, ZIP 1981, 583; CARL, Die Pfändung in Girokonten, DStR 1988, 765; EHLENZ-DIEFENBACH, Pfändung in Bankkonten und andere Vermögenswerte (2. Aufl 1987); FORGACH, Die Doppelpfändung beim Bankkontokorrent und das Verfügungsrecht des Schuldners während der Rechnungsperiode, Betrieb 1974, 809 u 1852; GAUL, Zur Rechtsstellung der Kreditinstitute als Drittschuldner in der Zwangsvollstreckung (1978); GLEISBERG, Pfändung von Kontokorrentguthaben, Betrieb 1980, 865; GRÖGER, Die zweifache Doppelpfändung des Kontokorrentes, BB 1984, 25; HÄUSER, Die Reichweite der Zwangsvollstreckung bei debitorischen Girokonten, ZIP 1983, 891; HERZ, Das Kontokorrent (1974) 159 ff; ders, Pfändung von Forderungen aus dem Bankkontokorrent, Betrieb 1974, 1851; LIESECKE, Das Bankguthaben in Gesetzgebung und Rechtsprechung, WM 1975, 314 (Teil IV); MEYER T^RVEHN, Pfändungsschutz bei Gehaltskonten, NJW 1978, 1240; PECKERT, Das Girokonto und der Kontokorrentvertrag ( 1 9 8 5 ) ; RUTKE, D r i t t s c h u l d n e r s c h u t z f ü r d i e B a n k b e i d e r K o n t o p f ä n d u n g , Z I P 1984, 5 3 8 ; SPERL,

Rechtsprobleme bei der Pfändung von Lohn- und Gehaltskonten, ZfKrW 1978,1082; STIRNBERG, Pfändung von Girokonten (1983); SÜHR, Die Pfändung von Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen gegenüber Kreditinstituten als Drittschuldner, WM 1985, 741; TERPITZ, Pfändungs-

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6. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung

Vorbemzu §§ 607 ff 111, 112

Einlage aus § 607 Abs 1 bzw §§ 607 Abs 1, 700 (Vorbem 81 ff) ist also grundsätzlich pfändbar. Die Pfändung erfolgt nach den Vorschriften der Forderungspfändung (§§ 829ff ZPO). Dies gilt auch für Spareinlagen. Zur wirksamen Pfändung der Sparforderung bedarf es also nicht der Pfändung des Sparbuchs. Da aber die Verwertung der gepfändeten Sparforderung ohne Vorlage des Sparbuchs nicht erfolgen kann (Vorbem 129), empfiehlt sich gleichwohl aus praktischen Gründen auch die gleichzeitige Pfändung des Sparbuchs im Wege der Hilfspfändung nach § 836 Abs 3 Satz 2 ZPO. Die Pfändung bei Girokonten wirft aufgrund der Überlagerung (s Vorbem 27 aE) 111 der unregelmäßigen Verwahrung durch die Giroabrede und (meist) die Kontokorrentabrede (s Ziff 2 Abs 2 AGB-Banken) eine Vielzahl schwieriger Fragen auf, die zT noch nicht abschließend geklärt sind. Zum einen geht es darum, welche Ansprüche aus der unregelmäßigen Verwahrung bzw der Giroabrede überhaupt pfändbar sind, zum andern um den überlagernden Einfluß der Kontokorrentabrede. Hier können insoweit die jeweiligen Probleme nur sehr gerafft dargestellt werden. aa) Pfändbar ist erstens der Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen aus §§ 607 112 Abs 1, 700 Abs 1 Satz 1 im Zeitpunkt der Zustellung des Pfändungsbeschlusses. Wird das Girokonto wie meist im Kontokorrent geführt (Ziff 2 Abs 2 AGBBanken), besteht der Einlagenrückgewähranspruch als Pfändungsobjekt in Höhe des rechnerischen Tagesguthabens. Für die Pfändbarkeit macht es insoweit auch keinen Unterschied, wenn man den Anspruch auf Auszahlung des Tagesguthabens entgegen hier vertretener Ansicht (dazu ausführlich Vorbem 83) als einen girovertraglichen Zahlungsanspruch statt eines Rückgewähranspruchs aus dem unregelmäßigen Verwahrungsverhältnis ansieht (für Pfändbarkeit zB BGHZ 84, 325 = NJW 1982, 2192 = WM 1982, 838, 839 = ZIP 1982, 935; 84, 371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 817 = ZIP 1982, 932 (jeweils mwN der älteren Rspr und Lit); 86,23 = WM 1983,12, 13 = ZIP 1983, 34; 93, 71 = NJW 1985, 863 = WM 1985, 78, 79 = ZIP 1985, 150; 93, 315 = NJW 1985, 1218 = WM 1985, 344, 346 = ZIP 1985, 331; BFH NJW 1984, 1919 = WM 1984, 864, 865 = ZIP 1984, 692; OLG Schleswig JurBüro 1981, 622; OLG Celle WM 1981, 780 = ZIP 1981, 496; OLG Stuttgart WM 1981,1149 m Anm SÜHR = ZIP 1981,1196; OLG Köln WM 1983,1049 = ZIP 1983, 810; OLG Münster WM 1986, 372, 373; LG Detmold Rpfleger 1978, 150; LG Göttingen Rpfleger 1980, 237; LG Kassel WM 1980, 970; HÄUSER ZIP 1983, 891, 894; ders WM 1987, 1211; WAGNER JZ 1985, 718, 719; BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 357 HGB Anm 4 A; CANARIS Rz 190; abl früher zB OLG Köln WM 1981, 1261, 1 2 6 3 = Z I P 1 9 8 1 , 9 6 4 ; LIESECKE W M 1 9 7 5 , 3 1 4 , 3 2 1 ; BERGER Z I P 1 9 8 0 , 9 4 6 , 9 5 1 u

1981, 583, 585). Die praktische Bedeutung dieser Pfändung wird allerdings dadurch gemindert, daß die Bank für ihre Ansprüche nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken ein Pfandrecht am gegen sie gerichteten Anspruch auf Auszahlung der Tagesguthaben hat (Vorbem 109), das nach dem Prioritätsprinzip (s Vorbem 109 zum Zeitpunkt des Entstehens des Pfandrechts) der späteren Pfändung im Wege des § 829 ZPO vorgeht (BGHZ 93, 315 = NJW 1985,1218 = WM 1985, 344, 346 = ZIP 1985, 331; schütz bei Kontenpfändung nach § 55 des Ersten Buches des Sozialgesetzbuches, BB 1976, 1564; ders, Zur Pfändung von Ansprüchen aus Bankkonten, WM 1979, 570; WAGNER, Pfändung der Deckungsgrundlage - ungeklärte Fragen bei der Zwangsvollstreckung in Girokonten, ZIP 1985, 849; WEBER, Rechtsfragen der Kontenpfändung, Die Bank 1983, 84; WELTER, Zwangsvollstrekkung und Arrest in Forderungen - insbesondere Kontenpfändungen - in Fällen mit Auslandsberührung (1988); WERNER-MACHUNSKY, Zur Pfändung von Ansprüchen aus Girokonten - insbesondere beim debitorisch geführten Kontokorrent, BB 1982, 1581; Diss ua von SCHWEFER, Pfändung von Girokontoguthaben unter kontokorrentrechtlichen und girorechtlichen Gesichtspunkten (Münster 1982); s ferner die Angaben unten zu Vorbem 281 zur Pfändung der Kreditlinie. (97)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 113-115 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

OLG Münster WM 1986, 372, 373). Das wiegt umso schwerer, als der Vorrang des vertraglichen Pfandrechts aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken auch für erst künftig entstehende Forderungen gilt (BGH ebenda). Teilweise wird allerdings versucht, diese weitgehende Sicherung der Bank für ihre erst künftig entstehenden Ansprüche analog § 357 Satz 2 HGB dahin zu begrenzen, daß der Vorrang ihres Pfandrechts nur für diejenigen Ansprüche gilt, für die zumindest der Rechtsgrund im Zeitpunkt der Pfändung bereits angelegt war (OLG Düsseldorf WM 1984, 489 m krit Anm KÜMPEL 525 = ZIP 1984, 566 m krit Anm RUTKE 538; offengelassen von BGHZ ebenda). 113 Pfändbar ist auch der zukünftige Einlagenrückgewähranspruch, und zwar sowohl beim Girokonto ohne als auch bei demjenigen mit Kontokorrentabrede (für letzteres [auf der Grundlage der Theorie vom girovertraglichen Zahlungsanspruch; Vorbem 83] zB BGHZ 84, 371, 377 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816 = ZIP 1982, 932; OLG Münster WM 1986, 372, 373). 114 Die Vorauspfändung (teilweise auch als Dauerpfändung bezeichnet) wegen künftig fälliger Unterhaltsansprüche und sonstiger Ansprüche iS des § 850 d Abs 3 ZPO wird trotz § 751 Abs 1 ZPO überwiegend als zulässig angesehen, wenn zumindest eine Rate des wiederkehrenden Anspruchs bereits fällig ist (OLG Düsseldorf WM 1983, 1069, 1070; aus der Lit s nur THOMAS-PUTZO, Z P O [15. Aufl 1987] § 850 d

Anm 4a; aA LG Berlin WM 1982, 1242). Allerdings wird die Pfändung der künftigen Ansprüche jeweils erst wirksam, wenn eine einzelne Rate fällig wird. Eine Vorratspfändung (teilweise ebenfalls als Dauerpfändung bezeichnet) analog § 850 d Abs 3 ZPO, die gegenüber nachfolgenden Pfändungen wegen früher fällig werdender Forderungen den Rang wahrt, ist in Bankkonten dagegen unzulässig (AG Bad Homburg WM 1985, 843; aus der Lit s nur THOMAS-PUTZO ebenda Anm l d aE; insoweit auch LG Berlin WM 1982, 1242). 115 bb) Besteht wie meist (s Ziff 2 Abs 2 AGB-Banken) zusätzlich zum Girovertrag eine Kontokorrentabrede, folgt die Möglichkeit der Pfändung des gegenwärtigen (Aktiv)saldos ungeachtet einer etwaigen neuerlichen Kontokorrentbindung des gezogenen Periodensaldos schon aus § 357 Satz 1 HGB. Dabei handelt es sich beim Bankkontokorrent um den ad hoc zu berechnenden Saldo im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Pfändung (Zustellungssaldo; gegebenenfalls Vorverlegung des maßgeblichen Zeitpunkts nach § 845 ZPO), nicht um die Pfändung des Anspruchs (unter Ausschluß nach der Pfändung hinzukommender neuer Posten) auf den Saldo zur Zeit des nächsten Periodenabschlusses (BGHZ 80, 172 = WM 1981, 542, 543 = ZIP 1981, 591 [mwN aus Lit u Rspr]; 84, 325 = NJW 1982, 2192 = WM 1982, 838 = ZIP 1982, 935; 84, 371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 818 = ZIP 1982, 932; 93, 315 = NJW 1985,1218 = WM 1985, 344, 345 = ZIP 1985, 331; OLG Oldenburg WM 1979, 591, 593; OLG Köln WM 1981, 1261, 1263 = ZIP 1981, 964; OLG Münster WM 1986, 372, 373; LG Münster WM 1984, 1312, 1313; BAUMBACHDUDEN-HOPT § 357 H G B A n m 2 A ; HÄUSER Z I P 1983, 891, 892; zum Ganzen

HERZ, Das Kontokorrent [1974] 133 ff). Besteht im Zeitpunkt der Zustellung des Pfändungsbeschlusses (bzw der Benachrichtigung nach § 845 ZPO) kein Aktivsaldo, geht die Pfändung ins Leere und entfaltet keine weiteren Wirkungen (BGHZ 84, 325 = NJW 1982,2192 = WM 1982, 838 = ZIP 1982,935; 93,315 = NJW 1985,1218 = WM 1985, 344, 345 = ZIP 1985, 331). Auch hat die Pfändung des Zustellungssaldos keine Auswirkung auf die Ausgestaltung der Kontokorrentvereinbarung im Verhältnis zwischen Kontoinhaber und Bank (BGHZ 80, 172 = WM 1981, 542, 543 = ZIP 1981, 591). Weder erlangt dadurch der Kontoinhaber einen zwischenperiodischen, mit dem Pfandrecht des Pfändungsgläubigers belasteten Anspruch auf Auszahlung des Zustellungssaldos noch endet dadurch das Kontokorrent insgesamt Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung

Vorbem zu §§ 607 ff 116, 117

(BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 3 5 7 H G B A n m 2 B ; G r o ß K o m m H G B - C A N A R i s

§ 357

Anm 16 f; str, aA GRÖGER BB 1984, 25, 28; differenzierend Z W I C K E R Betrieb 1984, 1713; s auch noch Vorbem 116). Für den Umfang der Pfändung ist § 357 Satz 2 HGB zu beachten. Auch nach Zustellung des Pfändungsbeschlusses gebuchte Sollposten wirken noch zu Lasten des vom Pfändungsgläubiger gepfändeten (Zustellungs-)Saldos, wenn der Rechtsgrund für die Buchung bereits vor Beschlagnahme des Saldos angelegt war (entsprechend § 404, s B G H Z 93, 71 = NJW 1985, 863 = WM 1985 , 78, 80 = ZIP 1985, 150). ZB liegt für die Scheckeinlösepflicht einer Bank aufgrund einer (Euro)scheckkartengarantie der insoweit maßgebliche Zeitpunkt in demjenigen der Aushändigung der Scheckformulare und -karte an den scheckausstellenden Kontoinhaber (BGHZ ebenda; aA Vorinstanz O L G Düsseldorf WM 1984,489 m krit Anm K U M P E L 525 = ZIP 1984, 566 m krit Anm R U T K E 538; weitere Bspe bei B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 357 H G B Anm 2 C). Schließlich wird die praktische Bedeutung der Pfändung des Saldos auch dadurch gemindert, daß die Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken für ihre (gegenwärtigen und künftigen) Forderungen gegen den Kontoinhaber ein vorrangiges Pfandrecht hat (s OLG Münster WM 1986, 372, 373; näher Vorbem 112 aE). Die ebenfalls zulässige Pfändung zukünftiger (Aktiv)salden folgt zwar nicht aus 116 § 357 H G B (hA; s nur B G H Z 80,172 = WM 1981,542,543 = ZIP 1981, 591 mwN), ist aber nach den allgemeinen Bestimmungen über die Forderungspfändung (§§ 829 ff ZPO) grundsätzlich möglich (heute hM, B G H Z 80, 172 = WM 1981, 542, 543 = ZIP 1981, 591; 84, 325 = NJW 1982, 2192 = WM 1982, 838 = ZIP 1982, 935; 84, 371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 818 = ZIP 1982, 932; 93, 315 = NJW 1985, 1218 = WM 1985, 344, 345 = ZIP 1985, 331; OLG Münster WM 1986, 372, 373; LG Münster WM 1984, 1312; B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 357 HGB Anm 3 A; H Ä U S E R ZIP 1983, 891, 892). Das für die Bezeichnung des Pfändungsobjekts im Pfändungs- und Überweisungsbeschluß geltende Bestimmtheitsgebot steht der Möglichkeit einer derartigen Pfändung nicht stets entgegen (aA früher zB RGZ140,219, 223). Den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes wird vielmehr schon Genüge getan, wenn ein bestehendes Kontokorrentverhältnis hinreichend bezeichnet ist (BGHZ 80, 172 = WM 1981, 542, 544 = ZIP 1981, 591). Im Umfang erstreckt sich die Pfändung künftiger Salden nicht bloß auf den nächsten Periodensaldo, sondern auf alle künftigen Aktivsalden bis zur vollen Befriedigung des Gläubigers (BGHZ 80, 172 = WM 1981, 542, 544 = ZIP 1981, 591; ebenso schon OLG Oldenburg WM 1979, 591, 593 mN zur abwA; OLG Stuttgart WM 1981, 1149 m Anm S Ü H R = ZIP 1981,1196; OLG Köln WM 1981,1261,1263 = ZIP 1981,964; aA früher zB R G Z 140, 219, 223; OLG München WM 1974, 957, 958 wegen mangelnder Bestimmtheit der nach dem Abschluß der laufenden Periode entstehenden Salden). Von einer Doppelpfändung wird üblicherweise gesprochen, wenn sowohl der Zustellungssaldo als auch die künftigen (Aktiv)salden gepfändet werden. cc) Pfändbar ist ferner der Anspruch auf Erteilung einer Gutschrift für bei der Bank 117 eingehende Überweisungsbeträge (s zum Fehlen eines solchen Anspruchs beim Inkasso von Schecks und Lastschriften B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [7] BankGesch III Anm 5 E; III A Anm 3 A). Dem steht weder der dienst-(nach aA werk-)vertragliche Charakter des Girovertrags entgegen (trotz §§ 675, 613 Satz 2, § 851 Abs 1 ZPO) noch das Bestehen einer Kontokorrentabrede (zB B G H Z 93, 315 = NJW 1985,1218 = WM 1985, 344, 345 = ZIP 1985, 331; B G H WM 1973, 892, 893; BFH NJW 1984, 1919 = WM 1984, 864, 865 = ZIP 1984, 692; OLG Celle WM 1981,780 = ZIP 1981, 496 [dazu BERGER ZIP 1981, 583]; OLG Stuttgart WM 1981, 1149 m Anm S Ü H R = ZIP 1981, 1196; OLG Köln WM 1983, 1049 = ZIP 1983, 810 [aA noch WM 1981, 1261, 1262 = ZIP 1981, 964]; OLG Münster WM 1986, 372, 373; LG Kassel WM 1983, 970; LG Münster WM 1984, 1312, 1313; aus der Lit zB LIESECKE WM 1975, (99)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 118, 119

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

3 1 4 , 3 2 1 ; HÄUSER Z I P 1983, 891, 8 9 7 ; i E f e r n e r BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] § 357

Anm 4 B, BankGesch III Anm 3 A; CANARIS RZ 189, 409 unter Berufung auf den Rechtsgedanken des § 851 Abs 2 ZPO, obwohl an sich schon der Anspruch auf Erteilung der Gutschrift kontokorrentgebunden sei). Diese Pfändung hat zwar zur Folge, daß Verfügungen des Überweisungsempfängers über den Anspruch auf Gutschrift (selbst beim Einverständnis der Bank) gegenüber dem Pfändenden nur mit dessen Zustimmung wirksam sind (§§ 857 Abs 1,829 Abs 1 Satz 2 ZPO, §§ 135, 136) und daß die Bank mit Wirkung gegenüber dem Pfändenden durch Erteilung der Gutschrift nur erfüllen kann, wenn der Pfändende der Gutschrifterteilung zustimmt (§§ 857 Abs 1, 829 Abs 1 Satz 1 ZPO, §§ 135, 136; Zustimmung regelmäßig in der gleichzeitigen Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung des Tagessaldos [Vorbem 112] zu sehen). Ein eigener Zahlungsanspruch des Pfändungsgläubigers entsteht aufgrund der Pfändung des Anspruchs auf Erteilung der Gutschrift dagegen nicht (ganz hM; s die Nachweise soeben). Die schon deswegen beschränkte Bedeutung dieser Pfändung wird von der hM in einem weiteren Punkt noch zusätzlich gemindert. Das Zahlungsverbot an die Bank nach § 829 Abs 1 Satz 1 ZPO soll nämlich das Girokonto zugunsten der Bank jedenfalls dann nicht blockieren, wenn es wie regelmäßig (Ziff 2 Abs 2 Satz 1 AGB-Banken) im Kontokorrent geführt wird. Trotz des Zahlungsverbots könne die Bank eine Gutschrift durch Einstellung eines entsprechenden Postens ins Kontokorrent mit Wirkung (auch) gegenüber dem Pfändenden selbst dann erteilen, wenn dessen Zustimmung hierzu fehlt (ausdrücklich LG Kassel WM 1983, 970; in der Sache ebenso zB OLG Köln WM 1983,1049 = ZIP 1983, 810; HÄUSER ZIP 1983, 891, 897). Eingehende Überweisungen kann die Bank danach also zur Verminderung eines Debetsaldos des Kontoinhabers heranziehen. Als praktische Folge hieraus wird sie eher bereit sein, dem Kontoinhaber durch bloße Duldung späterer Kontoüberziehungen erneut Überziehungskredite (§ 607 Rz 211) einzuräumen. Das ist für den Pfändungsgläubiger besonders dann nachteilig, wenn man die Pfändung künftiger Ansprüche aus (künftigen) Überziehungskrediten generell ablehnt (zB CANARIS RZ 190; offener aber die hier vertretene Auffassung, s § 607 Rz 405 mwN). 118 dd) Die Einzelansprüche aus erteilter Gutschrift für bei der Bank eingegangene Überweisungen bzw aus dem Inkasso von Schecks und Lastschriften (Vorbem 27 aE) sind ohne Bestehen einer Kontokorrentabrede pfändbar. Andernfalls handelt es sich um bloße Verrechnungsposten, die kraft ihrer Kontokorrentbindung der Pfändung entzogen sind (unstr, s nur BGHZ 80, 172 = WM 1981, 542 = ZIP 1981, 5 9 1 ; 84, 325 = N J W 1982, 2 1 9 2 = W M 1982, 838, 839 = ZIP 1982, 9 3 5 ; 8 4 , 3 7 1 = N J W 1982, 2 1 9 3 = W M 1982, 816, 8 1 8 = Z I P 1982, 9 3 2 ; 9 3 , 315 = N J W 1 9 8 5 , 1 2 1 8 = W M 1985, 3 4 4 , 346 = Z I P 1985, 331; B F H N J W 1 9 8 4 , 1 9 1 9 = W M 1984, 864, 865 = Z I P 1984, 6 9 2 ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 357 H G B A n m 1; G r o ß K o m m H G B CANARIS § 355 A n m 6 0 ; WAGNER Z I P 1985, 849, 8 5 0 ) .

119 ee) Der Anspruch aus dem Girovertrag auf Durchführung von Überweisungen kann zwar grundsätzlich gepfändet werden (BGHZ 84, 325 = NJW 1982, 2192 = WM 1982, 838 = ZIP 1982, 9 3 5 ; 8 6 , 23 = WM 1983, 12, 13 = ZIP 1983, 34; 9 3 , 3 1 5 = NJW 1985, 1218 = WM 1985, 344, 346 = ZIP 1985, 331; OLG Stuttgart WM 1981, 1149 m A n m SÜHR = Z I P 1981, 1196; O L G K ö l n W M 1 9 8 3 , 1 0 4 9 = Z I P 1983, 8 1 0 ; O L G M ü n s t e r W M 1986, 3 7 2 , 3 7 3 ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 357 H G B A n m 4 B ; a A O L G K ö l n W M 1 9 8 1 , 1 2 6 1 , 1 2 6 2 = Z I P 1 9 8 1 , 9 6 4 ; HÄUSER Z I P 1983, 891, 894 m

beachtlichem Hinweis auf §§ 675, 613 Satz 2). Damit wird nicht etwa unter Umgehung des § 829 ZPO eine Pfändung von Beträgen möglich, die anderweitig nicht der Pfändung unterliegen. Denn die Durchsetzung des Anspruchs auf Vornahme von Überweisungen setzt voraus, daß eine entsprechende Deckung, sei es aufgrund eines Kontoguthabens, sei es aufgrund eines Kredits, vorhanden ist (BGHZ 93, 315 Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung

Vorbem zu §§ 607 ff 120

= N J W 1 9 8 5 , 1 2 1 8 = W M 1 9 8 5 , 3 4 4 , 3 4 6 = Z I P 1985, 3 3 1 ; O L G M ü n s t e r W M 1 9 8 6 ,

372, 373; zur Möglichkeit der Pfändung des Kontoguthabens im Wege der Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung des Tagessaldos s soeben Vorbem 112; zur Möglichkeit der Pfändung des Anspruchs auf Valutierung eines Darlehens s § 607 Rz 405). Diese Auffassung zur Pfändung des Anspruchs auf Vornahme von Überweisungen steht auch nicht in Widerspruch zur Auffassung, die hier zur Pfändbarkeit der Kreditlinie vertreten wird (Vorbem 281 f). Denn die Einräumung einer Kreditlinie allein bewirkt noch keine Kontodeckung. Hinzukommen muß vielmehr der den Anspruch auf Valutierung aktualisierende Abruf des Kreditnehmers, der als höchstpersönliches Rechtsgeschäft nicht durch einen Dritten ausgeübt werden kann (näher Vorbem 277 aE). Ohne Mitwirkung des Schuldners kann der Pfändungsgläubiger den gepfändeten Anspruch aus dem Girobetrag gegen die Bank also nicht durchsetzen, da es an einer Kontodeckung gerade fehlt. ff) Der Anspruch des Kontoinhabers auf Auskunft und Rechnungslegung aus 120 §§ 675, 666 beim Girokonto bzw aus § 242 bei anderen Konten (Vorbem 103) ist nicht pfandbar (wie hier CANARIS RZ 193; iE ähnlich auch LG Itzehoe WM 1988, 9 9 4 , 996 = Z I P 1988, 1540 = N J W - R R 1988, 1394; SÜHR W M 1985, 7 4 1 , 7 4 3 ; a A WELTER 2 4 ; A G R e n d s b u r g W M 1 9 8 7 , 1 1 7 9 m a b l A n m HEIN = N J W - R R 1987, 8 1 9 ;

LG Frankfurt WM 1986, 1008 [mit Einschränkung für Erteilung von Kontoauszügen]). Da es sich beim Auskunftsanspruch um ein eigenständiges Recht des Kontoinhabers und nicht um ein bloßes Nebenrecht iS des § 401 handelt (CANARIS Rz 193; AG Rendsburg WM 1987, 1179 m abl Anm HEIN = NJW-RR 1987, 819; aA LG Itzehoe WM 1988, 994 = ZIP 1988, 1540 = NJW-RR 1988, 1394; SÜHR WM 1985, 741, 742; WELTER 23 f; näher Vorbem 103), wird der Auskunftsanspruch von einer Pfändung des Einlagenrückgewähranspruchs nicht erfaßt (auch nicht bei Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung des rechnerischen Tagesguthabens, da dieser lediglich als besonders ausgestalteter Einlagenrückgewähranspruch anzusehen ist; Vorbem 112, 83). Aber auch eine selbständige Pfändung dieser Ansprüche scheidet aus. Das folgt weniger daraus, daß der Auskunftsanspruch nach § 613 Satz 2 unabtretbar und damit nach § 851 Abs 1 ZPO unpfändbar wäre (mit dieser Begründung für Unpfändbarkeit LG Itzehoe WM 1988, 994, 995 = ZIP 1988,1540 = NJW-RR 1988, 1394; AG Meldorf WM 1987, 1503; SÜHR WM 1985, 741, 743; aA AG Rendsburg WM 1987,1179 m abl Anm HEIN = NJW-RR 1987, 819). Vielmehr spricht gegen die selbständige Pfändbarkeit, daß der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung kein vermögenswertes Forderungsrecht iS der §§ 829 ff darstellt (CANARIS RZ 193; HEIN WM 1987,1180). Vor allem aber ist der Auskunftsanspruch ein höchstpersönliches Recht des Kontoinhabers und als solches der Pfändung entzogen (CANARIS Rz 193). Wären dem Pfändungsgläubiger Kontoauszüge und sonstige Auskünfte im selben Umfang wie dem Kontoinhaber zu erteilen, könnte der Pfändungsgläubiger sich über seine Erfordernisse hinaus umfassend über die rechtlichen Beziehungen des Kontoinhabers zu Dritten informieren (zu diesen Bedenken s nur LG Frankfurt WM 1986, 1008, das trotz grundsätzlicher Pfändbarkeit des Rechnungslegungsanspruchs keine Verpflichtung zur Erteilung von Kontoauszügen annimmt). Schließlich hat die Unpfändbarkeit des Anspruchs auf Rechnungsauslegung und Auskunft für den Pfändungsgläubiger keine unzumutbare Erschwerung bei der Geltendmachung seiner Rechte zur Folge, da er über das Bestehen eines Kontoguthabens schon nach § 840 ZPO Auskunft verlangen kann (s Vorbem 128). Auskunftsansprüche des Kontoinhabers wegen für ihn eingegangener Überweisungen Dritter werden bei der Pfändung des Anspruchs auf Gutschrift nach §§ 829 ff ZPO als Nebenrecht iS des § 401 zwar mitgepfändet (insoweit zutreffend LG Itzehoe WM 1988, 994, 996 = ZIP 1988, 1540 = NJW-RR 1988, 1394). Doch beschränkt sich die zu erteilende Auskunft auf den Eingang von Überweisungen Dritter (Vorbem 103). (101)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 121, 122

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

121 gg) Bei der Pfändung der Ansprüche des Kontoinhabers gegen die Bank handelt es sich um Forderungspfändungen iS der §§ 829 ff ZPO. Die damit verbundenen vollstreckungsrechtlichen Probleme können hier nur überblickartig dargestellt werden. 122 Voraussetzung eines Pfändungsantrags ist zunächst, daß die zu pfändende(n) Forderungen) mit hinreichender Bestimmtheit bezeichnet werden. Der Rechtsgrund der gepfändeten Forderung und die gepfändete Forderung selbst müssen so genau angegeben werden, daß auch für einen Dritten bei verständiger Auslegung erkennbar ist, welche Forderung Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein soll. Praktisch knüpft allerdings insbesondere die obergerichtliche Rspr die hinreichende Kenntlichmachung an keine allzu hohen Anforderungen. Es reicht für die Pfändung der Ansprüche beim Girokonto (zu den einzelnen Ansprüchen Vorbem 112 ff) aus, daß die Pfändung der angeblichen Forderungen einschließlich künftig fällig werdender Beträge „auf Zahlungen und Leistungen jeglicher Art aus der laufenden Geschäftsverbindung, insbesondere gegenwärtig und zukünftig entstehende Guthaben bzw. gegenwärtig und zukünftig zu seinen Gunsten entstehende Salden, auf Auszahlung des bei einem Rechnungsabschluß sich zu seinen Gunsten ergebenden Guthabens" beantragt wird (s das von BGH NJW 1988, 2543 = WM 1988, 950 = ZIP 1988, 871 gebilligte Formular). Ähnlich BGHZ 84, 371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 818 = ZIP 1982, 932: zukünftige Ansprüche auf Auszahlung des Tagesguthabens sind hinreichend deutlich gekennzeichnet, wenn die Pfändung aller zukünftigen Ansprüche aus den zwischen Bankkunde und Bank bestehenden Bankverträgen sowie aller künftigen Ansprüche auf fortlaufende Auszahlung der Guthaben beantragt ist. Ferner LG Frankenthal Rpfleger 1981, 445: Pfändung der Forderungen „aus laufender Geschäftsverbindung auf Auszahlung der gegenwärtigen und künftigen Guthaben nach erfolgter Abrechnung" ausreichend für Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung des Kontokorrentsaldos. Schließlich BGH WM 1973, 892, 893: Pfändung des Auszahlungsanspruchs in Höhe des Überweisungsbetrags wirksam, wenn die Pfändung aller Ansprüche beantragt wird, die dem Schuldner gegen die Bank jetzt und in Zukunft zustehen, „insbesondere aus der Gutschrift einer Überweisung der X.-Bank". Der Rechtsgrund der Forderung ist allerdings nicht hinreichend deutlich gemacht, wenn lediglich die Ansprüche „aus Bankverbindung" oder „aus Geschäftsverbindung" gepfändet werden, ohne daß durch die zusätzliche Angabe der einzelnen zu pfändenden Ansprüche der Inhalt der Bankoder Geschäftsverbindung (Konto, Kreditsicherung etc) verdeutlicht wird (vgl OLG Frankfurt NJW 1981, 468 = WM 1980, 1377; LG Bochum NJW 1986, 3149; LG Berlin WM 1986, 803; KG BankArch 1940, 253). An der erforderlichen Bezeichnung der gepfändeten Forderung fehlt es zB, wenn alle Ansprüche aus einem Girokonto (Vorbem 112 ff) gepfändet werden sollen und die Pfändung aller „möglicherweise nicht in das Kontokorrent fallenden gegenwärtigen und künftigen Einzelforderungen" beantragt wird, „falls die Kontokorrent-Konten einen Debet-Saldo ausweisen und Verfügungen über zwischenzeitliche Eingänge zugelassen werden" (BGHZ 80, 172 = WM 1981, 542, 544 = ZIP 1981, 591 sowie Vorinstanz OLG Oldenburg WM 1979, 591, 594). Ähnlich OLG Oldenburg WM 1982, 679, 680 = ZIP 1982, 51: nicht ausreichend, daß neben dem Saldo alle „sich aus der Geschäftsverbindung ergebenden sonstigen Ansprüche" gepfändet werden. Umgekehrt erfordert die Bezeichnung der gepfändeten Forderung nicht die Angabe der Kontonummer(n) (LG Oldenburg WM 1982, 679, 680 = ZIP 1982, 51; THOMAS-PUTZO, ZPO [15. Aufl 1987] § 829 Anm 2 a dd; aA LG Berlin WM 1986, 803), jedenfalls dann nicht, wenn bei der Bank nur ein Konto des Schuldners geführt wird (BGHZ 84,371 = NJW 1982, 2193 = WM 1982, 816, 819 = ZIP 1982, 932). Gegen Notwendigkeit der Kontonummerangabe jetzt wohl auch BGH NJW 1988, 2543 = WM 1988, 950, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung

Vorbem zu §§ 607 ff 123-125

951 f = ZIP 1988, 871: Angabe einer einzelnen Kontonummer beschränkt Pfändung nicht auf eines von mehreren Konten, wenn sich aus Pfändungs- und Überweisungsbeschluß im übrigen der Wille zur Pfändung aller vorhandenen Konten ergebe. Die Angabe der kontoführenden Filiale schließlich wird überwiegend für erforderlich gehalten ( L G Berlin W M 1986, 803; THOMAS-PUTZO ebenda; LIESECKE W M 1975,

314, 318; wohl auch LG Frankfurt WM 1986, 239, 241: werden die Ansprüche „insbesondere gegen die Filiale X" gepfändet, ist Bestimmtheitsgrundsatz zumindest hinsichtlich des Kontos bei der Filiale X gewahrt; aA zB STEIN-JONAS-MÜNZBERG, Kommentar zur Zivilprozeßordnung [20. Aufl 1983] § 829 Rz 44). Insbesondere aus den geringen Anforderungen, die der Bestimmtheitsgrundsatz für 123 die Bezeichnung des Rechtsgrunds der gepfändeten Forderung und der Forderung selbst stellt (soeben Vorbem 122), folgt die Gefahr sogenannter Such-, Verdachtsbzw Ausforschungspfändungen. Im Einzelfall können derartige Pfändungen schon am Bestimmtheitsgrundsatz scheitern, im übrigen wird es für den Pfändungsantrag vielfach am Rechtsschutzinteresse fehlen (zB LG Hannover WM 1985, 71 für eine Formularpfändung gegenüber zwanzig Kreditinstituten; dazu zustimmend ALISCH DGVZ 1985, 107; aA SCHULZ DGVZ 1985, 105). Aus dem Bestimmtheitsgrundsatz ergibt sich ferner, daß von der Pfändung grund- 124 sätzlich nur die im Pfändungs- und Überweisungsbeschluß angegebenen Forderungen erfaßt werden. So umfaßt die Pfändung des Anspruchs auf die Gutschrift nicht den Zahlungsanspruch aus erteilter Gutschrift und umgekehrt (ebenso CANARIS Rz 189). Beim im Kontokorrent geführten Girokonto beinhaltet die Pfändung des Aktivsaldos nicht zugleich die Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung der rechnerischen

Tagesguthaben ( B G H Z 8 0 , 1 7 2 , 1 8 0 = W M 1981,542 = Z I P 1981,591). Die

Auslegung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses ist allerdings zulässig. Werden alle Ansprüche gegen die Bank, „insbesondere aus der Gutschrift der Überweisung der X.-Bank", gepfändet, wird damit sowohl der Anspruch auf Erteilung der Gutschrift als auch der Zahlungsanspruch aus erteilter Gutschrift erfaßt (BGH WM 1973, 892, 893). Bedenklich erscheint es dagegen, in einer Pfändung der „laufenden Eingänge", dh des Anspruchs aus erteilter Gutschrift (unpfändbar bei Kontokorrentkonten, s Vorbem 118) zugleich die Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung der Tagesguthaben zu sehen (CANARIS RZ 190 aE). Bestehen bei einer Filiale mehrere Girokonten und werden alle Ansprüche aus „dem" Girokonto gepfändet, ergibt die verständige Auslegung, daß sich die Pfändung auf alle derartigen Konten des Schuldners erstreckt (LG Oldenburg WM 1982, 679,680 = ZIP 1982,51). Sind neben dem Girokonto sonstige (zB Spar-, Festgeld-)Konten vorhanden, ist immerhin zweifelhaft, ob die Pfändung auch die Einlagenrückgewähransprüche bei diesen Konten umfaßt. Ähnlich problematisch erscheint es, die Pfändung eines Festgeldkontos, das durch Kontonummer und Guthaben bezeichnet ist, auf ein Sparkonto zu erstrecken, das unter derselben Stammnummer geführt wird. Ob die Bank die Umbuchung unter Auflösung des Festgeldkontos aus devisenrechtlichen Gründen aus eigenem Antrieb vorgenommen hat (für diesen Fall Erstreckung bejaht von KG WM 1976,441 m krit Anm BÜDENBENDER) oder dies auf Weisung des Kontoinhabers erfolgte, ist unerheblich. Umstände im Verhältnis zwischen Bank und Kontoinhaber, die Dritte nicht erkennen können, sind ua mit Rücksicht auf das Vorhandensein mehrerer konkurrierender Pfändungsgläubiger für die Bestimmtheit der Forderungsbezeichnung nicht zu berücksichtigen. Die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses kann am Hauptsitz 125 der Bank erfolgen, auch wenn das bei einer Filiale geführte Konto gepfändet werden soll (LG Frankfurt WM 1986, 239, 241). (103)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 126-129

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

126 Zum Pfändungsschutz nach § 850 k ZPO für wiederkehrende Einkünfte der in den §§ 850-850 b ZPO bezeichneten Art s neben dem Komm zur ZPO ferner BGH WM 1988, 1119 = Z I P 1988, 8 9 7 ; LIESECKE W M 1975, 3 1 4 , 3 2 2 ; CANARIS RZ 1 9 4 f f .

Einmalige Erstattungsleistungen, die keine Sozialleistungen iS des SGB sind, genießen keinen Pfändungsschutz nach § 850 k ZPO (BGH WM 1988,1119, 1121 = ZIP 1988, 897 [offengelassen, ob §§ 850-850 b ZPO analog auf derartige Leistungsansprüche anwendbar]; aA LG Oldenburg Rpfleger 1983, 33). Ferner LG Kassel WM 1986, 1329; LG Darmstadt Rpfleger 1988, 419: der die Pfändung teilweise aufhebende Beschluß nach § 850 k ZPO muß zur Bestimmung seiner Aufhebungswirkung (Drittschuldnerschutz) konkrete Beträge enthalten. Zum Pfändungsschutz nach § 55 SGB-AT für Sozialleistungen s neben der Komm zu § 55 SGB-AT zB LIESECKE WM 1975, 314, 322; CANARIS RZ 198ff; s auch Vorbem 89 zum durch § 55 SGB-AT iVm § 394 gewährten Aufrechnungsschutz. 127 Zur Forderungspfändung in Fällen mit Auslandsberührung s umfassend WELTER, Zwangsvollstreckung und Arrest in Forderungen - insbesondere Kontenpfändungen - in Fällen mit Auslandsberührung (1988); zu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Bankguthaben von Inländern bei ausländischen Filialen deutscher Banken s MÜLHAUSEN WM 1987, 957, 985; zu Vollstreckungsprivilegien auf Grund völkerrechtlicher Immunität s CANARIS RZ 202 f mwN. 128 Zum Auskunftsanspruch aus § 840 ZPO des Pfändungsgläubigers gegen den Drittschuldner s CANARIS RZ 192. Ferner B G H Z 86, 23 = W M 1983,12, 13 = Z I P 1983,

34: Der Umfang des Auskunftsanspruchs geht höchstens so weit, als pfändbare Ansprüche aus der Girovertrag- und der Kontokorrentabrede überhaupt resultieren können (insoweit ebenso Vorinstanz OLG Köln WM 1981, 1261, 1262 = ZIP 1981, 964). Ist nach Guthaben auf dem Konto gefragt, erstreckt sich der Auskunftsanspruch folgerichtig nicht nur auf das Vorhandensein eines (aktiven) Zustellungssaldos und künftigen (aktiver) Periodensalden, sondern auch auf das Bestehen (aktiver) rechnerischer Tagessalden. Zur Erfüllung der Auskunftsobliegenheit (krit zur Annahme einer bloßen Obliegenheit wegen der in § 840 Abs 2 Satz 2 ZPO angeordneten Schadensersatzpflicht für Falschauskünfte CANARIS RZ 192) hinsichtlich der Tagesguthaben bedarf es jedoch der Vorlage der Tagesauszüge nicht. Zum Problem der Pfändbarkeit des Anspruchs des Kontoinhabers auf Auskunft und Rechnungslegung s schon Vorbem 120. 129 Zur Befriedigung des Pfändungspfandgläubigers bedarf es meist noch der Einziehung der Einlagenforderung aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835 Abs 1 l . A l t ZPO; die Überweisung an Zahlungs Statt [§ 835 Abs 1 2. Alt, Abs 2 ZPO] ist selten). Für die Pfändung von Einlagenforderungen allgemein ist dabei § 835 Abs 3 Satz 2 ZPO zu beachten, wonach bei Pfändung des Guthabens einer natürlichen Person das Kreditinstitut erst 2 Wochen nach Zustellung des Überweisungsbeschlusses aus dem Guthaben leisten darf. Dazu neben dem Komm zur ZPO CANARIS RZ 201. Bei der Pfändung des (aktiven) Zustellungssaldos bzw der künftigen (aktiven) Periodensalden aus einem Kontokorrentkonto sind für das Befriedigungsrecht des Pfändungsgläubigers zwei Einschränkungen zu beachten. Trotz Pfändung eines zwischenperiodischen Zustellungssaldos (Vorbem 115) tritt Fälligkeit auch der Forderung auf den Zustellungssaldo erst am Periodenende ein, da andernfalls die Stellung der Bank als Drittschuldnerin durch die Pfändung verschlechtert würde (aA OLG München WM 1974, 957, 959; GroßKommHGBCANARIS § 357 Anm 17, doch sind die dort angestellten Billigkeitserwägungen zugunsten des Pfändungsgläubigers durch die neuere Rspr zur Möglichkeit der Pfändung des Tagesguthabens [Vorbem 112] überholt). Diese Einschränkung kann der Pfändungsgläubiger auch nicht dadurch unterlaufen, daß er das Recht zur Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(104)

6. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung

Vorbem zu §§ 607 ff 130, 131

Kündigung der Kontokorrentabrede aus § 355 Abs 3 HGB ausübt. Dieses steht weiterhin dem Kontoinhaber zu, durch die bloße Pfändung des Zahlungsanspruchs wird es nicht mitumfaßt (GroßKommHGB-CANARis § 357 Anm 17, ebenda Anm 18 zu Recht auch gegen originäres Kündigungsrecht des Pfändungsgläubigers analog § 725, § 135 HGB; zum Bestehenbleiben des Kontokorrents trotz erfolgter Pfändung s Vorbem 115). Eine Ausnahme davon, daß die Verwendungsbefugnis des Pfändungspfandgläubigers sich streng nach dem Inhalt der Kontokorrentabrede richtet, besteht allerdings, soweit wie regelmäßig beim Bankkontokorrent die Saldoforderung ihrerseits wieder als Posten in den Saldo der neuen Periode eingehen soll, dh kontokorrentgebunden ist. Diese Bindung steht der Verwertung des Pfändungspfands am Saldo nicht entgegen. Andernfalls könnte der Pfändungsgläubiger die Verwertung der Saldoforderung als einem Einzelposten des Kontokorrents ohne Mitwirkung seines Schuldners nie vornehmen. Dies widerspräche aber gerade Sinn und Zweck der durch § 357 H G B geschaffenen Pfändungsmöglichkeit (iE wie hier GroßKommHGB-CANARis § 357 Anm 19). Aufgrund eines gepfändeten und zur Einziehung überwiesenen Sparguthabens mit gesetzlicher Kündigungsfrist kann der Pfändungsgläubiger sofort (vorbehaltlich der 2-Wochen-Frist des § 835 Abs 3 Satz 2 ZPO) lediglich einen Betrag bis zu 2000 D M verlangen. Darüber hinausgehende Beträge kann er erst nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist verlangen. Entsprechendes gilt für Spareinlagen mit vereinbarter Kündigungsfrist (zu diesem Vorbem 85). Dies ergibt sich in beiden Fällen aus § 836 Abs 1 Z P O , wonach die Überweisung der (Einlagen)forderung die förmlichen Erklärungen des Schuldners (Kündigungserklärung des Sparkontoinhabers) ersetzt, von denen bürgerlich-rechtlich die Berechtigung zur Einziehung der Forderung abhängt. Entsprechend ist bei Sparverträgen über vermögenswirksame Leistungen eine Verfügung des Pfändungspfandgläubigers über die Spareinlagenforderung vor Ablauf der Sperrfrist ausgeschlossen (AG Bad Neuenahr-Ahrweiler WM 1988, 297; aA LG Nürnberg-Fürth WM 1987, 1047, 1048), da in der 7jährigen Festlegung der Spareinlage eine feste Laufzeitvereinbarung liegt (Vorbem 87). Die Vorschrift des § 21 Abs 4 Satz 3 KWG, wonach bei der Rückzahlung von Spareinlagen das Sparbuch vorzulegen ist, gilt auch bei der Forderungseinziehung durch den Pfändungsgläubiger (ebenso REISCHAUER-KLEINHANS § 21 R Z 14). Darin liegt keine unbillige Erschwernis der Vollstreckungsmöglichkeit für den Dritten, da er das Sparbuch im Wege der Hilfspfändung nach § 836 Abs 3 Satz 1 Z P O erlangen kann (Vorbem 110). Wie hier Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen v 19.2.1981 betreffend die Auszahlung gepfändeter Sparguthaben an den Pfandgläubiger ohne Vorlage des Sparbuches (abgedruckt bei REISCHAUER-KLEINHANS Kza 222); bestätigt durch Schreiben v 7.12.1982 (abgedruckt bei REISCHAUER-KLEINHANS ebenda). d) Beim Tod des Kontoinhabers geht das Konto im Regelfall auf den oder die Erben 130 über (§ 1922), denn das Konto ist nichts anderes als die Rechtsstellung des Erblassers gegenüber der Bank (Vorbem 40). Mehrere Erben werden damit kraft Gesetzes Mitinhaber eines Und-Kontos (s unten Vorbem 155). In Abweichung von den allgemeinen Regeln ist die Bank nach Ziff 24 Abs 1 Satz 1 131 1. HS AGB-Banken nur dann verpflichtet, den Erben oder Testamentsvollstreckern die Einlage zurückzuerstatten oder sonstige Verfügung über die Einlagenforderung zu ermöglichen, wenn diese einen Erbschein bzw ein Testamentsvollstreckerzeugnis beibringen. Die Bank kann also zB trotz Widerrufs der Scheckeinlösungsermächtigung durch den Alleinerben noch Erblasserschecks einlösen, wenn der Alleinerbe keinen Erbschein vorlegt (s LG Krefeld WM 1977, 378, 379 m Anm KRÖGER). Diese Regelung in Ziff 24 Abs 1 Satz 1 1. HS AGB-Banken begründet ua die besondere Bedeutung der trans- bzw postmortalen Vollmacht (Vorbem 76) im Bankverkehr. Denn nach den allgemeinen Regeln des BGB kann der Bevollmächtigte auch ohne (105)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 132-134

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

Vorlage eines Erbscheins Rechtsgeschäfte für den Nachlaß vornehmen (zB KG Recht 1917 Nr 1790; J W 1935, 2153 = D J 1935, 940; OLG Hamburg DNotZ 1967, 30,31 mwN). Letzteres gilt auch dann, wenn der Bevollmächtigte zugleich (Allein-)Erbe

ist ( M ü n c h K o m m - T H I E L E

§ 168 R z 1 8 F n 1 8 ; STAUDINGER-DILCHER § 1 6 8

Rz 31). Nach Ziff 24 Abs 1 Satz 1 2. HS AGB-Banken ist die Bank auch berechtigt, aber nicht verpflichtet, an denjenigen mit befreiender Wirkung zu leisten, der in einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift einer Verfügung von Todes wegen nebst zugehöriger Eröffnungsniederschrift als Erbe oder Testamentsvollstrecker bezeichnet ist (zu Ziff 24 AGB-Banken s BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken N r 2 4 A n m 1; CANARIS R z 2 7 1 4 ) .

132 Die Erben als zwischenzeitliche Kontoinhaber (und Herren des Bankgeheimnisses) können von der Bank grundsätzlich Auskunft über das Konto einschließlich seiner Entwicklung in der Vergangenheit verlangen, ohne daß das Bankgeheimnis entgegenstünde (OLG Frankfurt M D R 1966, 503; SICHTERMANN, Bankgeheimnis und Bankauskunft (3. Aufl 1984) 174; CANARIS Rz 55). Dies gilt grundsätzlich auch, soweit es sich um Zuwendungen des Erblassers an Dritte handelt. Die Erben haben ein legitimes Interesse, davon zu erfahren, ob der Erblasser nichtige, anfechtbare oder zumindest widerrufbare Rechtsgeschäfte getätigt hat. Einschränkungen des Auskunftsrechts ergeben sich nach Treu und Glauben einmal insoweit, als die Bank für die Erben erkennbar unnütze Auskünfte nicht zu erteilen braucht (OLG Frankfurt M D R 1966, 503; näher SICHTERMANN ebenda 175). Vor allem aber kann der Erblasser selbst schon zu seinen Lebzeiten die Bank anweisen, den Erben nur eingeschränkt Auskünfte zu erteilen. Soweit er daran ein schutzwürdiges Interesse hat (nicht zB zur Verdeckung sittenwidriger Zuwendung an Dritte), können die Erben diese Weisung (§ 665), bei der es sich kraft des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Erblassers um ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft handelt, auch nicht wirksam widerrufen (s auch CANARIS RZ 55). 133 Schwierige Probleme werfen die Zuwendungen auf den Todesfall auf. Häufig will der Kontoinhaber die Einlagenforderung bei seinem Tode einem anderen als den Erben zukommen lassen. Praktisch geschieht das vielfach dadurch, daß der Erblasser die Bank beauftragt, nach seinem Ableben den Dritten davon zu benachrichtigen, daß ihm das Konto des Erblassers nun zustehe. Z T erteilt der Erblasser dem Dritten auch eine (trans- bzw postmortale) Vollmacht, und zwar auch derart, daß die Bank den Dritten erst nach dem Ableben des Erblassers in Kenntnis setzt. Schließlich findet sich insbesondere bei Sparkonten die Gestaltung, daß der Erblasser das Konto auf den Namen des Dritten eröffnet und die Bank beauftragt, nach seinem Ableben dem Dritten das Sparbuch zu übersenden. In rechtlicher Hinsicht sind diese Vorgänge verschiedenen Rechtsinstituten mit ganz unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen zuzuordnen. Allgemein zum folgenden CANARIS Rz 218 ff; ferner DAMRAU JurA 1970, 716; HÄRDER, Zuwendungen unter Lebenden auf den Todesfall (1968); KEGEL, Zur Schenkung von Todes wegen (1972). 134 aa) Zunächst kann eine Schenkung der Einlagenforderung unter Lebenden (§ 516) vorliegen, und zwar auch, wenn das Versprechen auf den Todesfall des Erblassers befristet ist (st Rspr, s zuletzt nur B G H Z 99, 97 = NJW 1987, 840 = WM 1987, 139 = J Z 1987, 361 m Anm LEIPOLD). Als Versprechensschenkung bedarf ein solches Versprechen der Schenkung der Einlagenforderung zu seiner Wirksamkeit des Vollzugs nach § 518 Abs 2. Dafür ist aber die auf den Todesfall des Erblassers befristete bzw dadurch aufschiebend bedingte (vgl B G H Z 99, 97 = NJW 1987, 840 = W M 1 9 8 7 , 1 3 9 , 1 4 0 = J Z 1 9 8 7 , 3 6 1 m A n m LEIPOLD; B G H W M 1 9 7 4 , 4 5 0 , 4 5 1 ;

FamRZ 1985, 693, 695; OLG Hamburg NJW 1963, 449, 450; KG NJW 1970, 332; s auch OLG Hamburg NJW 1961, 76) Abtretung der Einlagenforderung bereits Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(106)

6. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung

Vorbem zu §§ 607 ff 135

hinreichend. Die Schenkung kann auch noch durch Abtretung der Einlagenforderung nach dem Tod des Erblassers iS des § 518 Abs 2 vollzogen werden (st Rspr, zB BGHZ 99, 97 = NJW 1987, 840 = WM 1987, 139, 140 = JZ 1987, 361 m Anm LEIPOLD; B G H N J W 1978, 2027 = W M 1978, 844, 845; N J W 1986, 2107 = W M 1986, 584, 586 = ZIP 1986, 1242; WM 1988, 984 f = JZ 1988, 1078 m Bespr BORK

1059; anders bei § 2301 Abs 2, s Vorbem 136). Dann muß allerdings, so eine praktisch sehr wichtige Einschränkung, die Einigung zwischen den Parteien fortbestehen, dh die Erben dürfen das Schenkungsversprechen nicht vorher widerrufen haben (BGHZ 99, 97 = NJW 1987, 840 = WM 1987, 139, 140 = JZ 1987, 361 m Anm LEIPOLD). Bei fortbestehender Einigung ist Vollzug entweder durch Abtretung durch die Erben selbst oder ohne sie dadurch möglich, daß ein Vertreter (insbesondere Bank oder auch der Dritte selbst, sofern er vom Verbot des Selbstkontrahierens [§ 181] befreit ist) aufgrund einer trans- bzw postmortalen Vollmacht des Erblassers (Vorbem 76) die Abtretung an den Dritten vornimmt (zB BGHZ 99, 97 = N J W 1987, 840 = W M 1987, 139, 140 = J Z 1987, 361 m A n m LEIPOLD; B G H

NJW 1986, 2107 = WM 1986, 584, 586 = ZIP 1986, 1242; WM 1988, 984 f = JZ 1988,1078 m Bespr BORK 1059). Denkbar ist auch die Einschaltung eines Boten, so wenn die Bank oder ein Dritter als Bote nach dem Todesfall die Abtretungserklärung des Erblassers überbringt (§§ 130 Abs 2, 153; zur Anwendbarkeit des § 130 Abs 2 bei bewußt auf einen Zeitpunkt nach dem Ableben verzögerten Zugang s Vorbem 136 aE). Dagegen liegt ein Vollzug noch nicht darin, daß dem Dritten lediglich eine postmortale Vollmacht (Vorbem 76) zur Verfügung über die Einlagenforderung erteilt wird (KG NJW 1970, 332, 333). bb) Statt einer Schenkung unter Lebenden kann es sich auch um ein Schenkungsver- 135 sprechen von Todes wegen (§ 2301 Abs 1) handeln. Dies ist allerdings nur dann der Fall, wenn das Versprechen auf den Todesfall des Erblassers befristet und durch das Überleben des Beschenkten bedingt ist. Bei der Ermittlung, ob es sich um ein solches Schenkungsversprechen von Todes wegen oder aber um eine Schenkung unter Lebenden handelt, sind für die Feststellung der Überlebensbedingung keine allzu strengen Maßstäbe anzulegen. Denn andernfalls würde, da § 2301 Abs 1 eine Umgehung der Vorschriften über die Verfügung von Todes wegen zu verhindern sucht, Sinn und Zweck des § 2301 Abs 1 vereitelt (BGHZ 99, 97 = NJW 1987, 840 = W M 1987, 139, 140 = J Z 1987, 361 m A n m LEIPOLD; W M 1988, 984, 986 = J Z

1988, 1078 m Bespr BORK 1059 [aber keine Entwicklung inhaltlich ausgestalteter richterlicher Auslegungsregeln]; s auch BGH WM 1978, 895, 896: Erklärung des Erblassers, daß nach seinem Tode dem Dritten das Sparguthaben zustehen solle, wird ohne weiteres funktionell als Verfügung von Todes wegen und damit als Anwendungsfall des § 2301 Abs 1 angesehen). Liegt danach ein Schenkungsversprechen iS des § 2301 Abs 1 vor, so finden die Vorschriften des Erbrechts über letztwillige Verfügungen Anwendung (nach hA nur Regeln über Erbvertrag [§§ 2274ff], str; s nur MünchKomm-MusiELAK § 2301 Rz 13), es sei denn, die Schenkung wurde iS des § 2301 Abs 2 vollzogen. Ob die Voraussetzungen des § 2301 Abs 2 vorliegen, ist dabei praktisch von größter Wichtigkeit: Fehlt es daran, ist nämlich meist schon das Versprechen der Zuwendung an den Dritten (form)unwirksam, weil der Erblasser die Formvorschrift des § 2276 regelmäßig nicht beachtet. Selbst wenn er dies ausnahmsweise getan hat, ist das Versprechen der Zuwendung einer Einlagenforderung in den Formen des Erbrechts regelmäßig nur als Vermächtnis zu behandeln (s MünchKomm-MusiELAK § 2301 Rz 14). Der Dritte erlangt dann lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben. Ist das Versprechen dagegen iS des § 2301 Abs 2 durch Abtretung der Einlagenforderung vollzogen (näher sogleich Vorbem 136), gilt die Schenkung nach § 2301 Abs 2 als solche unter Lebenden (§§ 516ff). Der Dritte erwirbt damit aufgrund eines wirksa(107)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 136

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

men Kausalgeschäfts (Heilung des Schenkungsversprechens auch nach § 518 Abs 2 durch wirksamen Vollzugsakt iS des § 2301 Abs 2, s sogleich Vorbem 136) die Einlagenforderung gegen die Bank außerhalb des Nachlasses (unzutreffend CANARIS Rz 219), also nicht bloß einen Anspruch gegen den (die) Erben. Aus der (ausschließlichen) Anwendung der Vorschriften über die Schenkung unter Lebenden folgt, daß das Schenkungsversprechen auch mit einer Auflage (§ 525) zugunsten der Erben versehen sein kann (s OLG Frankfurt WM 1987,1248 M Anm HAMMEN). Der Anspruch der aus der Auflage begünstigten Erben auf Vollziehung der Auflage ergibt sich dann aus § 330 Satz 2 (zutreffend HAMMEN WM 1987,1249, unklar OLG Frankfurt ebenda). 136 Wann Vollzug iS des § 2301 Abs 2 vorliegt, ist umstritten. Die Rspr verlangt ein lebzeitiges Vermögensopfer des Erblassers. Er muß bereits zu seinem Lebzeiten aus seiner Sicht alles getan haben, was von ihm aus für die rechtliche Zuordnung der Einlagenforderung an den Dritten erforderlich war (grundlegend jetzt BGHZ 87,19 = NJW 1983, 1487 = WM 1983, 411, 413 = FamRZ 1983, 476; ferner BGH WM 1988, 984, 985 = JZ 1988, 1078 m Bespr BORK 1059; auch schon BGH WM 1971, 1338, 1339). Das Erfordernis des lebzeitigen Vermögensopfers führt auch zu einem engeren Vollzugsbegriff in § 2301 Abs 2 als in § 518 Abs 2 (dazu BGHZ 99, 97 = N J W 1987, 840 = W M 1987, 139, 140 = J Z 1987, 3 6 1 m A n m LEIPOLD; B G H

FamRZ 1985, 693; NJW 1986, 2107 = WM 1986, 584, 586 = ZIP 1986, 1242; WM 1986, 1415; 1988, 984, 985 = J Z 1988, 1078 m Bespr BORK 1059). Anders als nach

§ 2301 Abs 2 ist nämlich nach § 518 Abs 2 Vollzug auch dann möglich, wenn der Erblasser zu Lebzeiten noch keinerlei Vermögensopfer erbracht hat und das gesamte Erfüllungsgeschäft erst nach seinem Ableben vorgenommen wird (s Vorbem 134). Umgekehrt bedeutet aber Vollzug iS des § 2301 Abs 2 immer zugleich Vollzug iS des § 518 Abs 2 (wichtig für Dritten wegen Formnichtigkeit des Versprechens, s soeben Vorbem 135). Im einzelnen besteht für § 2301 Abs 2 Einigkeit darüber, daß die Erfüllung des Schenkungsversprechens noch zu Lebzeiten des Erblassers vollzugsbegründend wirkt. Als ausreichend wird aber auch die Begründung eines Anwartschaftsrechts noch zu Lebzeiten des Erblassers angesehen, so wenn das lebzeitige Vollzugsgeschäft auf den Todesfall des Erblassers befristet und/ oder durch sein Vorversterben bedingt wird (s BGH WM 1971, 1338, 1339; NJW 1978, 4 2 3 , 4 2 4 ; KG JR 1959, 101; WM 1969, 1047, 1048; NJW 1971, 1808 m Anm WALTER 2 3 1 1 u A n m FINGER N J W 1972, 4 9 7 ; O L G H a m b u r g N J W 1963, 4 4 9 , 4 5 0 ;

OLG Frankfurt MDR 1966, 503; RG LZ 1919, 692, 693; WarnR 1921 Nr 95). Vollzug iS des § 2301 Abs 2 liegt deswegen zB vor bei der auf den Todesfall des Gläubigers der (Spar)einlage befristeten schenkweisen Abtretung der (Spar)einlagenforderung, für die (zusätzlich) die aufschiebende Bedingung des Überlebens des Beschenkten vereinbart wird (OLG Hamburg NJW 1963, 449; OLG Frankfurt MDR 1966, 503; KG WM 1969, 1047, 1048). An dem Erfordernis eines lebzeitigen Vermögensopfers des Erblassers fehlt es allerdings, wenn dem Dritten lediglich eine unwiderrufliche postmortale (Vorbem 76) (Konto)vollmacht (dazu Vorbem 72) eingeräumt wurde und der Dritte erst nach dem Tod des Erblassers (bei Befreiung von § 181) die Einlagenforderung an sich selbst abtritt (BGHZ 87, 19 = NJW 1983, 1487 = WM 1983, 411, 413 = FamRZ 1983, 476; BGHZ 99, 97 = NJW 1987, 840 = WM 1987, 139, 140 = JZ 1987, 361 m Anm LEIPOLD; ebenso für widerrufliche Vollmacht BGH WM 1978, 895, 896 [trotz bereits erfolgter Übergabe des Sparbuchs; allerdings ohne auf die vorrangige Frage einzugehen, ob nicht darin bereits konkludente Abtretung (dazu Vorbem 106) und damit Vollzug zu sehen ist] ; RG LZ 1919, 691; Recht 1919 Nr 1994; aA CANARIS RZ 223). Diese Einschränkung sollte ohne besondere Anhaltspunkte nicht dadurch unterlaufen werden, daß in der Einräumung einer postmortalen Vollmacht zugleich eine durch den Tod des ErblasKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung

Vorbem zu §§ 607 ff 137

sers bedingte, konkludente Abtretung der Einlagenforderung gesehen wird (so aber OLG Hamburg NJW 1963, 449, 450; ferner CANARIS RZ 222 mit dem Argument, daß die Rspr bei einer Schenkung unter Lebenden insoweit großzügiger sei und die Schenkung von Todes wegen angesichts der Rechtsunkundigkeit der Bevölkerung nicht an strengere Maßstäbe geknüpft werden sollte). Wann Vollzug iS des § 2301 Abs 2 vorliegt, ist schließlich auch bei der Einschaltung von Boten durch den Erblasser streitig. Stirbt er vor Vollendung des Vollzugsgeschäfts, ist das nach §§ 130 Abs 2, 153 auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ohne Einfluß. Das spricht für Vollzug auch dann, wenn der Erblasser den Boten beauftragt hat, erst nach seinem Tode die Willenserklärung zu überbringen (so auch die Rspr im Rahmen des § 331, s Vorbem 137). Überwiegend wird Vollzug dagegen nur dann bejaht, wenn der zwischenzeitliche Tod des Erblassers zufällig eingetreten ist (s nur SOERGEL-WOLF § 2 3 0 1 R z 10 m w N ; M ü n c h K o m m - M u s i E L A K § 2 3 0 1 R z 2 3 m w N ) .

Auf jeden Fall muß aber bei der Einschaltung von Boten hinzukommen, daß die Erben die Willenserklärung des Erblassers nicht rechtzeitig (§ 130 Abs 1) widerrufen haben. S zum Ganzen KUCHINKE FamRZ 1984, 109. cc) Die Zuwendung der Einlagenforderung an einen Dritten im Zeitpunkt des 137 Todes des Einlagengläubigers kann im Wege des Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall (§ 331) erfolgen. Nach der Rspr liegt darin ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, das nicht den Formerfordernissen des § 2301 Abs 1 unterfällt. Denn die Rspr entnimmt § 331 eine Privilegierung derartiger Zuwendungen an Dritte dahin, daß der Anspruch des Dritten gar nicht erst in den Nachlaß des Erblassers fällt. Vorausgesetzt ist allerdings stets, daß die Drittbegünstigung auch vom Willen der Bank umfaßt wird. Unerheblich ist demgegenüber, daß sich der Erblasser gegenüber der Bank einen Widerruf der Drittbegünstigung vorbehält. Dies ist nämlich in §§ 328 Abs 2, 332 für den Vertrag zugunsten Dritter ausdrücklich vorgesehen. Gegen Bereicherungsansprüche des (der) Erben wegen Zuwendung der Einlagenforderung ist der Dritte dann geschützt, wenn im Verhältnis von Erblasser und Dritten ein wirksames Kausal Verhältnis, regelmäßig eine Schenkung vorliegt. Doch kann ein solches Kausalverhältnis auch noch nach dem Tode des Erblassers Zustandekommen, wenn die Bank (bzw selten ein sonstiger Dritter) dem Dritten die Existenz des Kontos im (unwiderruflichen) Auftrag des Erblassers mitteilt (entgegen CANARIS RZ 214 keine generelle Pflicht der Bank zur vorherigen Rückfrage beim Erben als neuem Geschäftsherrn; Bindung an Wille des Erben nur, soweit der Bank bekannt; vgl. Vorbem 79). Darin liegt zugleich ein Angebot des Erblassers, das die Bank entweder als Bote übermittelt (§§ 130 Abs 2, 153; auch wenn Botenmacht bewußt für Zeit nach dem Ableben erteilt; vgl aber auch Vorbem 136 aE) oder als Vertreter mit (unwiderruflicher) trans- bzw postmortaler Vollmacht abgibt (Vorbem 76) und das von dem Dritten ohne weiteres nach §§ 151,153 angenommen werden kann (zum Ausschluß des Widerrufsrechts bei der Vollmacht s Vorbem 77; allgemeiner CANARIS RZ 215, der zudem Rz 216 eine sehr weitgehende Beratungspflicht der Bank annimmt). Handelt es sich im Kausalverhältnis von Erblasser und Dritten um eine Schenkung, schadet die fehlende Form des Schenkungsversprechens nicht. Nach § 518 Abs 2 heilt der Formmangel nämlich dadurch, daß dem Dritten die Einlagenforderung gegen die Bank (aufgrund des Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall) im Zeitpunkt des Todes des Erblassers ohne weiteres von selbst zusteht („Von-selbst-Vollzug"). Zur Rspr s zuletzt BGH NJW 1984, 480 = WM 1983, 1355 m umfangreichen N der Rspr. Diese Rspr zu § 331 ist sowohl grundsätzlich als auch in vielen Einzelheiten höchst str („Aushöhlung des Erbrechts"); dazu außer den Komm zu § 2301 zB BÜHLER NJW 1976, 1727; HAGER, Neuere Tendenzen beim Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, FS VON CAEMMERER ( 1 9 7 8 ) 127; HÄRDER F a m R Z 1976, 4 1 8 ; R s p r Ü b e r s i c h t JOHANNSEN W M (109)

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Vorbem zu §§ 607 ff 138, 139

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

1972, 1046; 1977, 302; 1979, 630, 634; Sonderbeil 2/1982,16; Sonderbeil 1/1985, 28; speziell zu Bankgeschäften zB CANARIS R Z 210; H I N Z J U S 1965, 299; H Ü F F E R , Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto (1988) Rz211; KUMPEL WM 1977, 1186. Diss ua von SCHÄFER, Konto und Depot zugunsten Dritter auf den Todesfall (Köln 1983). 138 7. Die Verjährung der Ansprüche aus dem Einlagengeschäft Der Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen aus § 607 Abs 1 bzw §§ 607 Abs 1, 700, 695 (Vorbem 81 ff) verjährt nach § 195 in 30 Jahren (s § 607 Rz 423). Dagegen verjährt der Anspruch auf die Zinsen grundsätzlich nach § 197 in 4 Jahren (LG Kaiserslautern WM 1984, 1604; AG Köln WM 1986, 672, 673). Abweichende Parteivereinbarungen sind allerdings möglich. Besteht zusätzlich zur Kontoabrede noch eine Kontokorrentabrede, wird der Zinsanspruch (verzinst werden nach der letzten Saldoanerkennung in das Kontokorrent aufgenommene Einzelposten sowie der jeweilige Saldo, s B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 355 HGB Anm 5 A, B ) am Schluß der jeweiligen Periode mitsaldiert ( B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 355 HGB Anm 5 B ) und unterliegt damit der für die Saldoforderung geltenden Verjährungsfrist (s § 355 Abs 1 HGB). Bei Sparkonten läßt sich allein aus einer Abrede, daß die Bank zur Gutschrift der jeweils anfallenden Zinsen verpflichtet ist, grundsätzlich keine Abrede dahingehend entnehmen, daß die Bank unabhängig vom Vollzug der Gutschrift die Zinsen als Kapital schulden soll (aA WELTER W M 1987, 1117,1122; s aber Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen v 18.2.1975 [abgedruckt bei REISCHAUER-KLEINHANS § 22 Rz 3 a]: Der Spareinlage gutgeschriebene Zinsen werden mit der Gutschrift selbst zur Spareinlage). Denn das liefe auf eine Kontokorrentabrede für die Zinsen hinaus mit der vom Sparer nicht ohne weiteres gewollten Folge, daß die Kündigungsbeschränkungen des § 22 Abs 1, 2 KWG auch die Zinsen mit erfaßten (s auch Schreiben des Bundesaufsichtsamts ebenda), während seinem Zinsinteresse schon damit genug getan ist, daß nach § 248 Abs 2 Satz 1 auch für nicht als Kapital gutgeschriebene Sparzinsen eine Verzinsung mit dem Sparzins vereinbart werden kann. Im Einzelfall kann sich die Bank wegen Unterlassens der Gutschrift aus positiver Forderungsverletzung schadensersatzpflichtig machen, zB wenn sie trotz Nachfragen des Sparers keine Buchung vornimmt. Dieser Anspruch verjährt nach § 195 in dreißig Jahren, nicht wie der Zinsanspruch nach § 197 in 4 Jahren (s LG Kaiserslautern WM 1984, 1604, 1605; krit dazu WELTER W M 1987, 1117, 1122).

139 8. Die Darlegungs- und Beweislast Auch für das Einlagengeschäft gilt der allgemeine Grundsatz, daß derjenige das Vorliegen von Umständen darzulegen und zu beweisen hat, der aus diesen Umständen Rechte ableitet. Besonderheiten ergeben sich bei Sparkonten. Das (von zeichnungsberechtigten Personen) unterschriebene Sparbuch (Beweisurkunde iS des § 416 ZPO [dazu auch WELTER W M 1987,1117,1121], aber nach § 416 ZPO nur für die Abgabe einer Erklärung, nicht aber für deren Richtigkeit) trägt zwei praktisch wichtige tatsächliche Vermutungen (die allerdings schon durch die bloße Erschütterung der Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit des vermuteten Geschehensablaufs widerlegt werden können). Die erste greift bei der Anlage des Sparkontos auf den Namen eines Dritten ein: der Besitz am Sparbuch spricht für den Besitzer als Gläubiger der Einlagenforderung. Ist der, der das Konto eröffnet hat, noch Besitzer, ist zu vermuten, daß er selbst Gläubiger ist und die Einlagenforderung nicht bereits dem Dritten verschaffen wollte. Ist der Dritte hingegen schon Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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9. Einlagengeschäft im Konkurs und Vergleich

Vorbem zu §§ 607 ff 140, 141

Besitzer des Sparbuches, spricht die Vermutung dafür, daß er Begünstigter iS des § 328 wurde (näher Vorbem 53; dazu, daß § 1006 mit der darin enthaltenen Vermutungswirkung nicht eingreift, s Vorbem 54). Die zweite Vermutung geht auf Richtigkeit der im Sparbuch vorgenommenen Eintragungen (AG Miesbach WM 1986, 1020, 1021; A G Frankfurt NJW-RR 1988, 1007, 1008; s auch WELTER WM 1987,1117, 1121). Sie wirkt für und gegen Sparer bzw Bank, also zB zugunsten des Sparers dafür, daß die im Sparbuch verbuchten Einzahlungen auf sein Konto tatsächlich geleistet wurden und daß die vermerkte Höhe der Einlagenforderung zutrifft. Beruft sich die Bank gegenüber dem Sparbuchvermerk auf Erfüllung der Einlagenforderung, ist sie dafür in vollem Umfang beweispflichtig (LG Kaiserslautern WM 1984, 1604, 1605). Klauseln in den Allgemeinen Sparbedingungen, die im Verhältnis zwischen Bank und Sparer für den Kontostand die Eintragung in den Geschäftsbüchern der Bank für maßgeblich erklären, verstoßen generell gegen § 11 Nr 15 AGBG (iE wie hier A G Hamburg NJW 1987, 2022; auch LG Köln WM 1986, 672 für Klausel aus der Zeit vor Inkrafttreten des AGBG). Eine Unterscheidung danach, ob der Kunde oder die Bank die Beweislast hat, ist nicht möglich (aA WELTER WM 1987, 1117, 1122; die Vermutungswirkung des Sparbuchs könne im Rahmen der Beweisführung des Sparers hinsichtlich erbrachter Einzahlungen beschränkt werden, dagegen nicht, soweit die Bank ihrerseits den Beweis der Erfüllung der Einlagenforderung führen muß). Denn § 11 Nr 15 A G B G greift auch dann ein, wenn nicht die Beweislast als solche verändert wird, sondern dem Vertragspartner des Verwenders lediglich der zu führende Beweis erschwert wird (zB PALANDTHEINRICHS § 11 A G B G A n m 15 b ; ULMER-BRANDNER-HENSEN-BRANDNER,

AGB-

Gesetz [5. Aufl 1987] § 11 Nr 15 Rz 8; aA STAUDINGER-SCHLOSSER § 11 Nr 15 Rz 2).

9. Das Einlagengeschäft im Konkurs und Vergleich

140

Auf das Einlagengeschäft im Konkurs finden die für die konkursrechtliche Behandlung des Darlehens entwickelten Regeln Anwendung (zu diesen § 607 Rz 440ff). Bürgerlich-rechtlich handelt es sich nämlich entweder um ein unregelmäßiges Verwahrverhältnis mit weitgehender Geltung des Darlehensrechts (§§ 700 Abs 1 Satz 1, 607 bei Sichteinlagen, s Vorbem 27, 29) oder um ein Darlehen (§ 607 bei Termin- und Spareinlagen, s Vorbem 28, 30). § 17 KO gilt also im Konkurs des Einlegers vor Valutierung, dh solange er seine versprochene Einlage noch nicht erbracht hat, und im Konkurs der Bank uneingeschränkt, dh auch nach Valutierung. S auch OBERMÜLLER, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres Kunden (3. Aufl 1985) Rz 60. Besonderheiten bestehen bei Sichteinlagen auf einem Girokonto. Die Rechtsbezie- 141 hungen zwischen Kontoinhaber und Bank ergeben sich bei diesem Konto nämlich aus der Überlagerung (s Vorbem 27 aE) der Regeln des Einlagengeschäfts, der Giroabrede und (meist, s Ziff 2 Abs 2 Satz 1 AGB-Banken) des Kontokorrents. Für den das Einlagengeschäft betreffenden Teil der Abrede gilt nach hier vertretener Auffassung § 17 KO, soweit es sich nicht um den Konkurs des Einlegers nach Valutierung handelt (soeben Vorbem 140). Der Girovertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675) wird nach hA vom Konkurs der Bank nicht berührt, die Bank bleibt weiterhin zur Vornahme der Geschäftsbesorgungen verpflichtet (zB SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL H a n d e l s g e s e t z b u c h [5. A u f l 1976] A n h § 3 6 5 R z 120; CANA-

RIS Rz 511 m N zur abw A in Fn 282). Im Konkurs des Einlegers als Auftraggeber erlischt der Girovertrag dagegen ohne weiteres nach § 23 Abs 2 KO (s nur B G H Z 6 3 , 87 = W M 1974, 1127, 1128; 6 7 , 75 = W M 1976, 9 0 0 ; CANARIS R z 4 9 5 ; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL e b e n d a R z 113; KUHN-UHLENBRUCK K O [10. A u f l

1986] § 23 Rz 13 a; OBERMÜLLER, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres (in)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 142-145 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken Kunden [3.Aufl 1985] Rz 182). Für die Kontokorrentabrede gilt § 17 K O im Konkurs sowohl der Bank als auch des Einlegers (GroßKommHGB-CANARis § 355 A n m 114ff; auch JAEGER-HENCKEL, Konkursordnung [9. Aufl 1980] § 17 Rz 25 f ü r den Fall, daß zugunsten des Gemeinschuldners bei Konkurseröffnung ein positiver Saldo bestand; a A die h M , zB B G H Z 5 8 , 1 0 8 = W M 1972, 309; 70, 86 = W M 1978, 137, 139 mwN; 74, 253 = N J W 1979, 1658 = W M 1979, 719, 720; B G H W M 1955, 1521, 1522; KUHN-UHLENBRUCK ebenda § 23 Rz 15; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL ebenda § 355 Rz 98: sofortiges E n d e des Kontokorrents unabhängig von § 23 Abs 2 K O aufgrund des Konkurszweckes). Das Wahlrecht des Konkursverwalters hinsichtlich des Kontokorrents entfällt auch nicht etwa als Folge des Erlöschens des Girovertrags. Zwischen Giroabrede und Kontokorrentvertrag besteht nämlich keine zwingende Verknüpfung derart, daß das E n d e des Girovertrags nach § 139 (analog) ohne weiteres auch die Kontokorrentabrede erlöschen läßt (s CANARIS Rz 494). 142 Im Vergleich gelten f ü r das Wahlrecht des Vergleichsschuldners aus § 50 VerglO die Erläuterungen zum Wahlrecht des Konkursverwalters aus § 17 K O entsprechend (Vorbem 140; ebenso OBERMÜLLER, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres Kunden [3. Aufl 1985] Rz 72 f ü r den Vergleich des Einlegers). Z u r Behandlung der Zinsforderung des Einlegers im Vergleich der Bank s die Erläuterungen in § 607 Rz 444. 143 Besonderheiten ergeben sich wie beim Konkurs (Vorbem 141) f ü r Einlagen auf einem Girokonto. Weder der Bestand des Einlagengeschäfts (soeben Vorbem 142) noch derjenige des Girovertrags wird durch die Vergleichseröffnung berührt (CANARIS Rz 497; OBERMÜLLER, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres Kunden [3. Aufl 1985] Rz 254). Das Kontokorrent wird zwar nicht vollständig beendet, doch führt die Vergleichseröffnung zum vorzeitigen Periodenabschluß in diesem Zeitpunkt ( B G H N J W 1956,1594 = W M 1956,1022; N J W 1977,1346 = W M 1977, 499, 500; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [5. Aufl 1976] § 355 Rz 100; iE auch GroßKomm-HGB-CANARis § 355 A n m 116).

144 10. Besondere Kontenarten: Gestaltungen und Rechtsprobleme Die vorstehenden Erläuterungen zum Einlagengeschäft (Vorbem 39 ff) betreffen den Normalfall des Eigenkontos, also ein Konto, bei dem eine namentlich genannte, einzelne, natürliche oder juristische Person als Kontoinhaber auf dem Konto eigene Vermögenswerte verwaltet, die keiner Zweckbindung unterliegen, und der unbeschränkte Verfügungsmacht über die Einlagenforderung hat. Die folgenden, in der Bankpraxis herausgebildeten Kontenarten weichen von diesem Normalfall ab. 145 a) Das CpD-Konto* (Konto pro Diverse) ist ein bankinternes (Eigen-)Konto der Bank. Auf ihm werden als Sammelkonto Geschäftsvorfälle für verschiedene Dritte verbucht, die für das C p D - K o n t o weder Vertretungs- noch Verfügungsbefugnis erhalten. Steuerrechtlich ist aufgrund des Anwendungserlasses zur Abgabenordnung ( A E A O ) (Bundesminister der Finanzen v 24.9.1987, BStBl I 664, unter N r 3 Satz 3 zu § 154 A O ) die Abwicklung von Geschäftsvorfällen über CpD-Konten verboten, wenn der Name des Dritten bekannt ist oder unschwer ermittelt werden kann und für ihn bereits ein entsprechendes Konto geführt wird. Z u m C p D - K o n t o SCHEBESTA W M 1985, 1329,1332 ff. Z u m Darlehensempfang iS des § 607 Abs 1 und zum Anspruch aus der Gutschrift einer Überweisung auf dem C p D - K o n t o s § 607 Rz 341. * Schrifttum: SCHEBESTA, Rechtsfragen bei CpD-Konten sowie „Und"-Konten, WM 1985, 1329. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Vorbein zu §§ 607 ff 146-149

b) Das Gemeinschaftskonto * steht mehreren Kontoinhabern, in der Praxis meist 146 Ehegatten (dazu WESTERMANN FamRZ 1967, 645, 648), gemeinsam zu. Es ist von dem häufigeren Fall zu unterscheiden, daß zB die Ehefrau zwar verfügen darf, der Ehemann aber alleiniger Kontoinhaber bleibt. Der praktische Unterschied zeigt sich ua darin, daß der Ehemann die Vertretungs- bzw Verfügungsmacht einseitig widerrufen kann und daß die Ehefrau sich beim Tod des Kontoinhabers besonders legitimieren muß (s Vorbem 131), umgekehrt aber auch für einen Passivsaldo nicht mithaftet (OLG Frankfurt WM 1985, 1199). Das Gemeinschaftskonto kommt in zwei Formen vor: entweder kann jeder der Inhaber allein verfügen (Oder-Konto) oder nur beide gemeinsam (Und-Konto). Im Regelfall liegt ein Oder-Konto vor (Ziff 2 Abs 3 Satz 1 AGB-Banken). Ein 147 solches Konto kann auch von den Mitgliedern einer Gesamthand eröffnet werden, wenn sie ihre gesamthänderische Verbundenheit nicht offenlegen und stattdessen ein Oder-Konto beantragen (BGHZ 93, 315 = NJW 1985, 1218 = WM 1985, 344, 345 = ZIP 1985, 339). Die Rechtsnatur des Oder-Kontos als Fall einer Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff; 148 MünchKomm-K SCHMIDT § 741 Rz 50; OLG Köln FamRZ 1982,944; auch STAUDINGER-U HUBER § 741 Rz 52 ff; aA nur OLG Köln ZIP 1980, 979: jeder Kontoinhaber handele zugleich als Vertreter des andern; abl dazu ua CANARIS RZ 227) wird überwiegend damit begründet, daß zwischen den Kontoinhabern eine Gesamtgläubigerschaft iS von §§ 428 ff bestehe (BGHZ 93, 315, 320 = NJW 1985, 1218 = WM 1985, 344 = ZIP 1985, 339; 95, 185 = NJW 1985, 2698 = WM 1985, 1059 = ZIP 1985,1047; BGH WM 1986, 841, 843 = ZIP 1986, 787 = NJW-RR 1986, 991; WM 1986, 786, 787 = NJW-RR 1986, 1133; BVerwG WM 1958, 1510, 1511; OLG Nürnberg NJW 1961, 510 = WM 1961, 63; LG Hannover FamRZ 1984, 479, 480; ähnlich KG BankArch 1937/38, 434; NJW 1976, 807 = WM 1976, 65, 67: der Gesamtgläubigerschaft rechtsähnliches Verhältnis [vgl insoweit auch sogleich Vorbem 149]). Teilweise wird ausgehend von einer Bruchteilsgemeinschaft aber auch angenommen, daß die Kontoinhaber sich lediglich gegenseitig [Einzel-]Verfügungsbefugnis über die gemeinschaftliche Forderung einräumen (§ 185 in Abweichung von § 747 Satz 2, zB OLG Karlsruhe NJW 1986, 63), jedenfalls dann, wenn vertraglich die Möglichkeit der Umwandlung des Oder- in ein Und-Konto (Vorbem 152) durch einseitigen Widerruf eines der Kontoinhaber vorgesehen ist (STAUDINGER-U HUBER (§ 741 Rz 56). Für den Regelfall des Oder-Kontos ist der hM beizupflichten. Zwar ist die Annahme einer gegenseitig erteilten Einzelverfügungsbefugnis iS der abw A nicht ausgeschlossen. Doch führt diese Konstruktion zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der Rechte der einzelnen Kontoinhaber gegenüber der Annahme einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 (s STAUDINGER-U HUBER § 741 Rz 57 f). Deswegen ist nach der Interessenlage der Kontoinhaber trotz einer von den Kontoinhabern wechselseitig eingeräumten Befugnis, durch einseitigen Widerruf das Oder- in ein Und-Konto umzuwandeln, das Oder-Konto ohne Hinzutreten besonderer Umstände als Fall der Gesamtgläubigerschaft iS des § 428 einzuordnen. Jeder Kontoinhaber kann aufgrund seines selbständigen Forderungsrechts als Ge- 149 samtgläubiger (soeben Vorbem 148) die Auszahlung des Kontoguthabens über * Schrifttum: CANARIS RZ 224 ff; HANSEN, Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonto und -depot (1967); JANBERG, Das Pfandrecht am Gemeinschaftskonto oder -depot, Die Bank 1937, 1468; NEBELUNG, Das Pfandrecht am Gemeinschaftskonto, ZfKrW 1954, 97; RIEDER, Rechtsfragen bei Gemeinschaftskonten, WM 1987, 29; SCHEBESTA, Rechtsfragen bei CpD-Konten sowie „Und"Konten, WM 1985, 1329; SCHÖNLE § 7 II a 1; SCHÜTZ, Das Pfandrecht am Gemeinschaftskonto, ZfKrW 1953, 325; SPRENGEL, Die Rechtslage bei Gemeinschaftskonten, Spark 1962, 278. (113)

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Vorbem zu §§ 607 ff 150

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

§ 432 hinaus allein an sich verlangen und selbständig über seine Einlagenforderung verfügen (Ziff 2 Abs 3 Satz 1 AGB-Banken; B G H Z 93,315, 321 = NJW1985,1218 = WM 1985, 344 = ZIP 1985, 339; 95,185 = NJW 1985, 2698 = WM 1985, 1059 = ZIP 1985, 1047; B G H WM 1986, 841, 843 = ZIP 1986, 787 = NJW-RR 1986, 991; WM 1986, 786, 787 = NJW-RR 1986, 1133; OLG Düsseldorf WM 1976, 1820; KG NJW 1976, 807 = WM 1976, 65, 67; OLG Frankfurt WM 1985, 1199; FG BadenWürttemberg ZIP 1988, 838, 840; auch O L G Karlsruhe NJW 1986, 63 trotz abweichendem Ausgangspunkt [soeben Vorbem 148]). In Abweichung von § 428 Satz 1 kann die Bank allerdings nicht nach ihrem Belieben an jeden leisten, sondern nur an den, der die Leistung verlangt (OLG Nürnberg NJW 1961, 510 = WM 1961, 93; KG NJW 1976, 807 = WM 1976, 65, 67). Besteht dabei Streit über die Berechtigung aus dem Konto zwischen mehreren Gläubigern, kann die Bank verlangen, daß ihr gegenüber gerichtlich oder außergerichtlich Klarheit geschaffen wird (OLG Stettin JW 1934, 2718 = HRR1924 Nr 1587). Entsprechend den Regeln der Gesamtgläubigerschaft wirkt der Verzug des einen Kontoinhabers auch gegen den anderen (§ 429 Abs 1), ebenso Erfüllung, Aufrechnung (dazu noch Vorbem 151) und Erlaß (§§ 429 Abs 3 Satz 1, 422, 423). Jeder Kontoinhaber kann seine Gesamtgläubigerforderung selbständig abtreten. Doch werden durch die Abtretung die Rechte und Pflichten des anderen Kontoinhabers nicht berührt (§ 429 Abs 3 Satz 2), aus dessen Sicht handelt es sich lediglich um einen Gläubigertausch (RIEDER WM 1987, 29, 31). Auch die Verpfändung der Forderung hat auf die Rechtsstellung des anderen Kontoinhabers keinen Einfluß (zur Einschränkung des an der Forderung der Kontoinhaber bestehenden Pfandrechts der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGBBanken s Vorbem 151). Der Gläubiger eines Kontoinhabers kann aufgrund eines nur gegen diesen gerichteten Titels die Zwangsvollstreckung in die Gesamtgläubigerforderung dieses Kontoinhabers betreiben und diese sich zur Einziehung überweisen lassen ( B G H Z 93, 315, 321 = NJW 1985,1218 = WM 1985, 344 = ZIP 1985, 339; B G H WM 1986, 841, 843 = ZIP 1986, 787 = NJW-RR 1986, 991; OLG Nürnberg NJW 1961, 510 = WM 1961, 93, 94; KG BankArch 1937/38, 434, 435; WAGNER ZIP 1985 , 849, 855). Der andere Inhaber ist allerdings weiterhin zur Verfügung über das Guthaben berechtigt. Die Bank kann, da das Zahlungsverbot (§ 829 Abs 1 Satz 1 ZPO) nur für die Auszahlung an den Vollstreckungsschuldner gilt, an den anderen Inhaber weiterhin auszahlen (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch II Anm 2 A b; SCHÖNLE § 8 IV 2 C; MünchKomm-K SCHMIDT § 741 Rz 51; aA zB MünchKomm-SELB § 428 Rz 2; HÜFFER, Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto [1988] Rz 145; CANARIS R Z 228: in Zustellung des Überweisungsbeschlusses liege Priorität genießendes Zahlungsverlangen; zweifelhaft, da der andere Kontoinhaber nämlich vorausgegangene abweichende Weisung des anderen Teils widerrufen kann [Vorbem 152]). Kann der andere Inhaber wegen der Herkunft seiner Einkünfte für das Kontoguthaben die Vollstreckungsprivilegien der § 850 k ZPO, § 55 SGB-AT geltend machen (dazu Vorbem 126), muß dies auch zugunsten des Vollstreckungsschuldners gelten (CANARIS R Z 228). Der Konkurs des einen Kontoinhabers berührt die Rechtsstellung des anderen gegenüber der Bank nicht ( B G H Z 95, 185 = NJW 1985, 2698 = WM 1985, 1059 = ZIP 1985,1047 [zur Giround Kontokorrentabrede]; CANARIS R Z 229), doch kann der Konkursverwalter seinerseits ebenfalls uneingeschränkt Leistung zur Masse verlangen (zum Schicksal der internen Ausgleichsansprüche im Konkurs s sogleich Vorbem 153). Beim Konkurs beider Kontoinhaber gehört die Einlagenforderung zu jeder der beiden Konkursmassen (§ 1 KO; B G H WM 1986, 841, 843 = ZIP 1986, 787 = NJW-RR 1986, 991). 150 Wird das Konto passiv, zB beim Girokonto, nicht aber beim Sparkonto, haftet jeder Kontomitinhaber in voller Höhe als Gesamtschuldner iS des § 421 (Ziff 2 Abs 3 Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 151, 152

Satz 2 AGB-Banken; BGHZ 95, 185 = NJW 1985, 2698 = WM 1985, 1059 = ZIP 1985, 1047; OLG Oldenburg WM 1987, 554, 555 = NJW-RR 1987, 999; FG Baden-Württemberg ZIP 1988, 838, 840; CANARIS Rz 227; iE auch OLG Köln ZIP 1980, 979 mit unzutreffender Begründung [Vorbem 148 aE], wonach jeder Kontoinhaber als Vertreter zugleich den anderen verpflichte). Das gilt aber nur für Verbindlichkeiten „aus einem Gemeinschaftskonto" selbst (Ziff 2 Abs 3 Satz 2 AGBBanken), zB Gebühren oder Überziehungskredite (vgl SPRENGEL Spark 1962, 280; selbst RückZahlungsansprüche aus einem Überziehungskredit [§ 607 Rz 211] ausschließend LG Dortmund WM 1983, 1296 [auf der Basis unzutreffender Annahme eines Und-Kontos]). Für sonstige Verbindlichkeiten des anderen haftet der Kontomitinhaber dagegen nicht, und zwar auch nicht über Ziff 19 AGB-Banken, der Ziff 2 Abs 3 Satz 2 AGB-Banken nachgeht (CANARIS Rz 227; SCHÖNLE § 7 II 3 a 2). Die Haftungseinschränkung nach Ziff 2 Abs 3 Satz 2 AGB-Banken (soeben Vor- 151 bem 150) beschränkt auch das Recht der Bank, gegen den Einlagenrückgewähranspruch eines Kontoinhabers aufzurechnen bzw diesem gegenüber das Pfandrecht aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken geltend zu machen. Diese Rechte kann die Bank ebenfalls nur für Verbindlichkeiten eines bzw beider Kontoinhaber aus dem Gemeinschaftskonto geltend machen, nicht dagegen für ihre anderweitig begründeten Ansprüche gegen die Kontoinhaber. Ohne Einfluß auf die Rechte der Bank ist allerdings das Innenverhältnis beider Kontoinhaber. Gehen Gelder auf einem debitorischen Oder-Konto ein, kann die Bank deshalb gegen den Einlagenrückgewähranspruch mit ihren Forderungen aus dem Oder-Konto unabhängig davon aufrechnen, welchem der Kontoinhaber die Beträge im Innenverhältnis zustehen. Das gilt, da durch den Konkurs eines Kontoinhabers die Rechtsstellung des anderen Kontoinhabers unberührt bleibt (Vorbem 149), sogar im Konkurs eines Kontoinhabers (BGHZ 95, 185, 197f = NJW 1985, 2698 = WM 1985, 1059 = ZIP 1985, 1047). Nach hM kann jeder Kontoinhaber das Oder-Konto ohne Mitwirkung des anderen 152 in ein Und-Konto umwandeln, da jeder Kontoinhaber allein verfügungsberechtigt sei (zB CANARIS RZ 226; iE auch OLG Karlsruhe NJW 1986, 63; STAUDINGERU HUBER § 741 Rz 56, jedoch von abweichender rechtlicher Gestaltung des OderKontos ausgehend [dazu oben Vorbem 148]). Dies ist beim Fehlen dahingehender Vereinbarungen der Kontoinhaber nicht unproblematisch. Einmal liegt nach Ziff 2 Abs 3 HS 2 AGB-Banken ein Und-Konto nur vor, wenn „die (dh alle) Kontoinhaber" eine entsprechende Weisung erteilen. Vor allem aber greift der Kontoinhaber, der die Weisung zur Umwandlung erteilt, in die Rechtsstellung des anderen Kontoinhabers ein. Der andere verliert dadurch seine Alleinverfügungsbefugnis. Unter Berufung auf die (noch) bestehende Alleinverfügungsbefugnis des die Weisung erteilenden Kontoinhabers läßt sich dieser Eingriff nicht rechtfertigen. Soweit der Kontoinhaber über die Einlagenforderung verfügt, ist der andere mangels Kontoguthabens lediglich faktisch nicht in der Lage, über diesen Betrag nochmals zu verfügen. Seine Rechtsstellung gegenüber der Bank als solche wird davon nicht betroffen. Sowohl bei der Umwandlung durch eine gemeinschaftliche Weisung als auch bei derjenigen durch eine Einzelweisung bedarf die Vertragsänderung der Zustimmung der Bank (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch II Anm 2 A b; CANARIS RZ 226; anders AG Leonberg WM 1978, 1306, 1307, das unter Berufung auf die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage einseitiges Recht der Ehegatten zur Umänderung annimmt; vorsichtig zustimmend RIEDER WM 1987, 29, 32; s auch MünchKomm-K SCHMIDT § 741 Rz 50, wonach Abänderung durch [gemeinschaftliche] einseitige Weisung oder durch Vertrag mit einem der Kontoinhaber herbeigeführt werden könne), die auch in Schweigen auf eine entsprechende Weisung liegen kann (BAUMBACH-DUDEN-HOPT ebenda; vgl ferner OLG Karlsruhe (115)

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Vorbem zu §§ 607 ff 153 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

NJW 1986, 63). Bei widersprechenden Weisungen der Kontoinhaber, die nicht die Umwandlung des Kontos betreffen (soeben), darf die Bank bis zur Grenze des § 826 die jeweils letzte Weisung durchführen (wie hier CANARIS RZ 226; aA LG Hannover WM 1972, 638 f; RIEDER WM 1987, 29, 32, wonach sich beide Weisungen entsprechend dem Rechtsgedanken des § 130 Abs 1 Satz 2 aufheben). 153 Interne Ausgleichsansprüche zwischen den Kontoinhabern ergeben sich (aus § 430 als eigenständiger Anspruchsgrundlage; OLG Celle FamRZ 1982, 63; OLG Düsseldorf WM 1988, 98, 99; LG Hannover FamRZ 1984, 479, 480), wenn die Kontoinhaber über das Guthaben abweichend von ihrer internen Berechtigung an den Einlagen verfügen oder Gelder in einem anderen Verhältnis eingehen. Im Zweifel sind die Kontoinhaber nämlich zu gleichen Anteilen berechtigt (§ 430; nicht § 742, s Vorbem 148; aA MünchKomm-K SCHMIDT § 741 Rz 50). Gelangen voraussichtlich mehr Mittel des einen Inhabers auf das Konto oder wird der andere Inhaber mehr Mittel in Anspruch nehmen, spricht die Wahl eines Oder-Kontos ohne nähere Festlegung einer Beteiligungsquote dafür, daß gleichmäßige Anteile gewollt sind (vgl KG WM 1976, 65, 67). Die Beweislast dafür, daß dem einen Kontoinhaber mehr als sein Anteil zugeflossen ist, trägt der ausgleichsberechtigte Kontoinhaber. Der andere hat demgegenüber zu beweisen, daß er zB wegen einer Schenkung des einen Kontoinhabers an ihn ausnahmsweise keinen Ausgleich schuldet (OLG Düsseldorf WM 1988, 98, 99). Im Konkurs eines Kontoinhabers ist zu unterscheiden. Verfügt der nicht in Konkurs gegangene Kontoinhaber (mit Wirkung für den Einlagenrückgewähranspruch der Konkursmasse, soeben Vorbem 149) über das Kontoguthaben, gilt für den vom Konkursverwalter geltend zu machenden Ausgleichsanspruch § 16 KO (s BGHZ 95, 185 = NJW 1985, 2698 = WM 1 9 8 5 , 1 0 5 9 = ZIP 1985, 1047). Verfügt umgekehrt der Konkursverwalter über das Kontoguthaben (Vorbem 149), hat der andere Kontoinhaber einen Ausgleichsanspruch gegen die Masse nach § 59 Abs 1 Ziff 1 KO (vgl CANARIS Rz 229: § 59 Abs 1 Ziff 4 oder sogar Ziff 1 KO). Besonderheiten gelten für Oder-Konten von Ehegatten und Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften. Ausgleichsansprüche für Kontovorgänge während des Bestands der Ehe bzw der eheähnlichen Lebensgemeinschaft sind mangels abweichender Vereinbarungen der Kontoinhaber grundsätzlich ausgeschlossen (für Ehegatten OLG Düsseldorf WM 1982, 603 u 1265, 1266; OLG Köln FamRZ 1982, 944, 945; LG Hannover FamRZ 1984, 479, 480 [im konkreten Fall Annahme eines Oder-Kontos allerdings unzutreffend, s Vorbem 71 aE); CANARIS Rz 225; für nichteheliche Lebensgemeinschaft CANARIS ebenda, s zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft auch die Rspr § 607 Rz 51, wonach beim nichtehelichen Zusammenleben die persönlichen Beziehungen derart im Vordergrund stünden, daß die Partner nicht miteinander abrechnen wollen, sondern ihre gegenseitig erbrachten Leistungen als gleichwertig betrachten). Anders ist dies nur, soweit Beträge vom Konto offensichtlich für andere Zwecke als die Verwirklichung der ehelichen bzw der nichtehelichen Lebensgemeinschaft verwendet werden (LG Hannover FamRZ 1984, 479, 480). Das Ende der ehelichen (entscheidend ist endgültiges Getrenntleben, OLG Köln FamRZ 1982, 944, 945; nicht ausreichend ist Stellung des Scheidungsantrags, OLG Düsseldorf WM 1982, 603; LG Hannover FamRZ 1984, 479, 480) bzw der nichtehelichen Lebensgemeinschaft hat zweierlei Folgen. Erstens sind Kontovorgänge, die sich nach diesem Zeitpunkt ereignen, ausgleichspflichtig. Im Zweifel ist dabei von einer hälftigen Beteiligung der beiden Kontoinhaber auszugehen; je nach Verwendungszweck des eingehenden Betrags bzw der Kontoverfügung kann aber auch ein voller Ausgleichsanspruch des anderen Kontoinhabers entstehen, zB bei Zuwendungen an einen neuen Partner des einen Kontoinhabers oder wenn ein Erbe an die Stelle des einen Kontoinhabers getreten ist (CANARIS RZ 225). Zweitens steht das im Zeitpunkt der Beendigung der Lebensgemeinschaft vorhanKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 154-156

dene Kontoguthaben im Zweifel beiden Kontoinhabern zur Hälfte zu (CANARIS Rz 225; OLG Celle FamRZ 1982, 63 für den Fall des Todes eines Partners einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft). Der Auftrag zur Überweisung auf „ein Konto" des Gläubigers erlaubt Gutschrift 154 auf ein Oder-Konto, nicht aber auf ein Und-Konto (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch II Anm 2 A b), weil nur beim Oder-Konto der Gläubiger freien Zugriff auf die überwiesene Summe hat (s auch OLG Hamburg NJW 1964, 726); daß der Gläubiger noch jemandem anderen den Zugriff eröffnet hat, ist seine Sache. Wegen Unwirksamkeit der Fakultativklausel (BGH WM 1986, 875 = ZIP 1986, 1042; dazu CANARIS ZIP 1986, 1021) ist die Gutschrift sogar auf ein Oder-Konto ausgeschlossen, wenn zwar ein dem Kontoinhaber allein zustehendes Konto angegeben, der Vermerk „oder ein anderes Konto des Empfängers" aber nicht gestrichen ist. Ausnahmsweise handelt es sich bei dem Gemeinschaftskonto um ein Und-Konto. 155 Nach Ziff 2 Abs 3 Satz 1 AGB-Banken soll das nur der Fall sein, wenn die (dh alle) Kontoinhaber der Bank schriftlich eine dahingehende Weisung erteilt haben (zur Umwandlung eines Oder- in ein Und-Konto s Vorbem 152). Eine solche Weisung bzw ein Und-Konto liegt aber nicht schon vor, wenn ein anderer ohne Begründung einer eigenen Verpflichtung zeichnungsbefugt sein und bei allen Verfügungen über das Konto mitwirken soll (s BGHZ 61, 72 = NJW 1973,1754 = WM 1973, 894, 895; BGH WM 1974, 274, 275; aA LG Dortmund WM 1983, 1296; zum Sperrkonto mittels Zustimmung eines Dritten s Vorbem 165ff). Auch ohne eine derartige Weisung kann ein Und-Konto kraft Gesetzes entstehen, wobei zwei Möglichkeiten zu unterscheiden sind. Besteht bereits eine Gesamthand (zB OHG, KG) und eröffnet diese ein Konto, überlagern die für die Gesamthand geltenden Regeln die Kontobeziehung. Voraussetzung ist allerdings, daß die Gesamthand der Bank gegenüber als solche auftritt, zB als OHG oder KG. Beantragen alle Mitglieder der Gesamthand zwar zusammen ein Gemeinschaftskonto, legen aber ihre gesamthänderische Verbundenheit nicht offen und wählen stattdessen die Regelungen des Oder-Kontos, unterliegt ihr Rechtsverhältnis zur Bank ungeachtet der Beziehungen im Innenverhältnis allein den Regeln des Oder-Kontos (BGHZ 93, 315 = NJW 1985, 1218 = WM 1985, 344, 345 = ZIP 1985, 339; wohl auch im Fall OLG Karlsruhe NJW 1986, 63). Im zweiten Fall geht ein bestehendes Konto auf eine Gesamthandgemeinschaft über, zB das Eigenkonto des Erblassers auf mehrere Miterben. Für diese Fälle gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Nachfolge hängt die Entstehung des Und-Kontos nicht von der Offenlegung des Gemeinschaftsverhältnisses gegenüber der Bank ab. Die rechtliche Natur des Und-Konto ist streitig (HANSEN 95 ff). Die KommLit 156 nimmt zT einen Fall des § 432 an (zB SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER Vor § 607 Rz 70; ERMAN-SCHOPP V o r § 607 R z 18; MünchKomm-WESTERMANN Vor § 607 R z 34; ebenso RIEDER WM 1987, 29, 33). Dann könnte aber jeder Kontomitinhaber

Leistung an alle fordern, was dem mit der Errichtung des Und-Kontos verfolgten Sicherungs- und Kontrollzweck zuwiderläuft. Richtiger ist deshalb die Beurteilung der Rechtsnatur des Und-Kontos nach dem zwischen den Kontomitinhabern jeweils bestehenden Rechtsverhältnis, das über Berechtigung und Verfügungsbefugnis des einzelnen bestimmt, also zB Gesamthandsgemeinschaft der Miterben (§§ 2038 Abs 1 Satz 1, 2040) oder der BGB-Gesellschafter (§§ 714, 719), Bruchteilsgemeinschaft (§ 747 Satz 1, 2 (so HANSEN 101 ff; CANARIS RZ 232; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch II Anm 2 A b; SCHEBESTA WM 1985, 1329, 1330; auch LG Oldenburg ZIP 1982, 1433; vgl ferner OLG München WM 1986, 33, 35). Praktisch bedeutet dies, daß abgesehen von der Kontoeröffnung durch oder des Kontoübergangs auf eine Gesamthand regelmäßig eine Bruchteilsgemeinschaft vorliegen wird (117)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 157, 158

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

(CANARIS RZ 2 3 2 ; SCHEBESTA W M 1985, 1329, 1331), s e l b s t w e n n d i e I n n e h a b u n g

und die Verwaltung eines Kontos grundsätzlich als möglicher gemeinsamer Zweck einer BGB-Gesellschaft iS des § 705 anzusehen wäre (dafür MünchKommK SCHMIDT § 7 4 1 R z 5 0 ) .

157 Soweit die Vorschriften des jeweils heranzuziehenden Rechtsverhältnisses nicht ausnahmsweise zulassen, daß ein einzelner Kontoinhaber über die Einlagenforderung verfügt, können nur beide bzw alle Kontoinhaber gemeinsam verfügen (BGH WM 1980, 438; bei Bruchteilsgemeinschaften aufgrund § 747 Satz 2, bei Gesamthandsgemeinschaften aufgrund der jeweils für diese geltenden Vorschriften, zB §§ 709 Abs 1, 2040 Abs 1; Ziff 2 Abs 3 Satz 1 Halbs 1 gilt nicht für Und-Konten). Handelt nur ein einzelner, ist die von ihm erteilte Weisung unwirksam, eine eventuelle Kontobelastung hat die Bank rückgängig zu machen (BGH WM 1980, 438). Die Abtretung und dementsprechend auch die Verpfändung (§ 1274 Abs 2; gilt auch für das Pfandrecht der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken) seines Anteils am Kontoguthaben kann der einzelne Kontoinhaber nur bei Bestehen einer Bruchteilsgemeinschaft vornehmen. Bei Gesamthandsgemeinschaften sind diese Verfügungen über den jeweiligen einzelnen Anteil aufgrund der gesamthänderischen Bindung nicht zulässig (zB § 719 Abs 1; §§ 2033 Abs 2, 2040 Abs 1). Zum Ganzen LG Oldenburg WM 1983, 78 = ZIP 1982, 1433; RIEDER WM 1987, 29, 33. Diese Unterschiede aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses der Kontoinhaber setzen sich fort in der Zwangsvollstreckung. Die Pfändung in den Anteil eines Kontoinhabers an Guthaben ist nur beim Vorliegen einer Bruchteilsgemeinschaft (nach §§ 857 Abs 1, 829 ZPO, Bank ist Drittschuldner; s nur LG Oldenburg WM 1983,78 = ZIP 1982,1433) möglich, nicht dagegen im Falle einer Gesamthand. Eine Pfändung des gesamten Guthabens verlangt allerdings sowohl bei der Bruchteilsgemeinschaft (mangels abweichender Vorschriften der ZPO, nach aA entsprechend § 736 ZPO; s nur MünchKomm-K SCHMIDT § 747 Rz 33) als auch bei Gesamthandsgesellschaften (§§ 736, 740, 747 ZPO) einen Titel gegen alle Gesellschafter (zum Ganzen insbesondere auch zur Vollstreckung in einen [Gemeinschafts- bzw Gesellschafts-]Anteil s SCHEBESTA WM 1985, 1329, 1331). Im Konkurs eines der Kontoinhaber bedürfen die übrigen zu Verfügungen über die Einlageforderung der Zustimmung des Konkursverwalters. Ausgleichsansprüche aus derartigen Verfügungen sind nach § 16 KO bzw § 2 KO (bei Gesamtgutzugehörigkeit [§ 1416] des Kontos) außerhalb des Konkurses abzuwickeln (s CANARIS RZ 234). Zur Haftung für gemeinsam begründete Verbindlichkeiten sowie zu den Einschränkungen der Aufrechnungsbefugnis und des Pfandrechts der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken gilt dasselbe wie (Vorbem 151) für das OderKonto; denn Ziff 2 Abs 3 Satz 2 AGB-Banken macht insoweit keinen Unterschied. Der Auftrag zur Überweisung auf „ein Konto" des Gläubigers schließt stets die Erteilung einer Gutschrift auf einem Und-Konto aus (s auch Vorbem 154). 158 c) Das Sperrkonto* ist ein Konto, über das der an sich keinen Bindungen unterworfene Kontoinhaber nur erschwert verfügen kann (zum Und-Konto, bei dem die Verfügungsbefugnis des Kontoinhabers aufgrund seiner eingeschränkten Gläubigerrechte gegenüber der Bank von vornherein Beschränkungen unterliegt, s Vorbem 155 ff). Die Erschwerung kann entweder nur darin bestehen, daß die Verfügung bestimmte Rechtsnachteile nach sich zieht, zB bei Steuer- oder prämienbegün* Schrifttum: BORK, Die Errichtung von Konten- und Depotsperren, NJW 1981, 905; BUSSE, Die Bedeutung von Sperrkonten, MDR 1956, 70; CANARIS RZ 250; DIESEL, Die vertragliche Sperre von Bankkonten und -depots, BankArch 1937/38, 673; GOUDEFROY, Sperrdepots zu Pfandzwekken, BankArch 1937/38, 401; JANBERG, Die rechtliche Bedeutung des Sperrvermerks bei Konten und Depots zugunsten Dritter, BankArch 1937/38,102; KOLLHOSSER, Die Verfügungsbefugnis bei sog. Sperrkonten, ZIP 1984, 389.

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 159-161

stigten Konten, über die zwar jederzeit, aber nur unter Verlust der Steuer- oder Prämienvorteile verfügt werden kann (zum Prämiensparen s Vorbem 87). Sie kann aber auch weitgehend in einer Einschränkung der Verfügungsbefugnis bestehen, die ihrerseits entweder auf Gesetz beruht, zB bei Währungsreformen oder Devisenbewirtschaftung (zu Devisen-Sperrkonten BVerwGE 22,182), oder rechtsgeschäftlich herbeigeführt werden soll, zB ein Sperrvermerk bei Sparkonten (s auch Vorbem 99 zur Auswirkung des Sperrvermerks auf die Legitimationswirkung [§ 808 Abs 1] des Sparbuchs) oder bei der Mieterkaution (BGH WM 1984, 799 = ZIP 1984, 1118 m Anm ECKERT; ZU dieser allgemein § 607 Rz 56). Die rechtsgeschäftliche Sperrung eines Kontos kann grundsätzlich nur durch den 159 Kontoinhaber selbst oder unter seiner Mitwirkung erfolgen. Sperren, die sich gegen den Kontoinhaber selbst richten, können seine Verfügungsbefugnis über die Einlagenforderung mit dinglicher Wirkung beschränken (Vorbem 160ff). Es kommen hierfür aber auch rein schuldrechtliche Sperren in Betracht (Vorbem 164ff). Eine eigene Fallgruppe bilden schließlich die Sperren gegen Dritte (dazu Vorbem 173 ff). aa) Am wirksamsten und für den Kontoinhaber am einschneidendsten sind Sperren 160 mit dinglicher Wirkung. Vier Wege kommen hierfür in Betracht. Der Kontoinhaber kann erstens die Einlagenforderung sicherungshalber an den Dritten abtreten (allgemein zur Abtretung der Einlagenforderung s Vorbem 105 ff). Das Konto wird dann zum Treuhandkonto mit eigennütziger (Sicherungs-)Vollrechtstreuhand. Die Verfügungsberechtigung des früheren Kontoinhabers entfällt. Rechtsfolge ist hier, daß der Dritte bei Einzelvollstreckung von Gläubigern des früheren Kontoinhabers und in dessen Konkurs im Rahmen seines Sicherungsrechts voll geschützt ist. Einzelheiten str, näher mwN PALANDT-BASSENGE § 9 3 0 Anm 4 e-g; STEIN-JONASMÜNZBERG, Zivilprozeßordnung ( 2 0 . Aufl 1 9 8 6 ) § 7 7 1 Rz 2 6 ; KUHN-UHLENBRUCK, Konkursordnung (10. Aufl 1986) § 43 Rz 10 d, f. Der Kontoinhaber, der die Vollrechtsabtretung scheut, kann zweitens die Einlagen- 161 forderung einem Dritten durch Vertrag mit diesem und Anzeige an die Bank verpfänden (BGH WM 1984, 799 = ZIP 1984, 1118, 1119 f m Anm ECKERT; allgemein zur Verpfändung der Einlagenforderung Vorbem 108 f). Eine Verpfändung durch Vertrag zwischen Kontoinhaber und Bank kommt dagegen mangels dinglicher Wirkung eines Vertrags zugunsten Dritter nicht in Betracht (RGZ 124, 2 1 7 , 2 2 1 ; B G H W M 1 9 8 4 , 7 9 9 = Z I P 1 9 8 4 , 1 1 1 8 , 1 1 1 9 f m A n m ECKERT; W M 1 9 8 6 ,

749, 750 = ZIP 1986, 720 = NJW-RR 1986, 848; zu unterscheiden vom Pfandrecht der Bank an der Einlagenforderung nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken; dazu Vorbem 109, ferner zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 19). Die Pfandrechtsbestellung muß vom Kontoinhaber und Dritten nicht ausdrücklich vereinbart werden. Doch muß sich aus den Umständen eindeutig ergeben, daß eine Verpfändung und nicht eine schwächere bloß schuldrechtliche Sicherung des Dritten gewollt ist (BGH WM 1984, 799 = ZIP 1984,1118,1119f m Anm ECKERT). Deswegen kann gegen das Vorliegen eines Pfandrechts sprechen, daß die Parteien ein anderes als das von der Bank für Pfandrechtsbestellungen bereitgehaltene Formular benutzen und daß die Parteien (nachträglich) Vereinbarungen treffen, die sich beim Pfandrecht kraft Gesetzes ergeben (BGH ebenda). Die Rechtsfolgen sind auch hier weitgehend. Der Dritte ist hier bei Einzelvollstreckung von Gläubigern des Kontoinhabers durch das Recht auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO und im Konkurs des Kontoinhabers durch das Absonderungsrecht nach § 48 KO geschützt. Zu beachten ist aber, daß das Pfandrecht der Bank nach Ziff 19 Abs 2 AGBBanken selbst für künftige Forderungen der Bank gegen den Kontoinhaber Vorrang hat (s Vorbem 109). Ein relativer Rangrücktritt der Bank mit dinglicher Wirkung hinter das Pfandrecht des Dritten ist nicht möglich. Doch kann sich die Bank dem (119)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 162, 163

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

Dritten gegenüber schuldrechtlich verpflichten, diesen so zu stellen, als habe er ein vorrangiges Pfandrecht erworben. 162 Drittens kann im Wege des Vertrags zugunsten Dritter entweder schon bei Kontoeröffnung oder nachträglich (aA CANARIS RZ 257) unter Abänderung der bestehenden Kontoabrede eine Sperre geschaffen werden, die ähnlich wirksam ist wie die Sicherungsabtretung und die Verpfändung. Bank und Kontoinhaber vereinbaren hierzu, daß der Dritte die Einlagenforderung nach § 328 Abs 2 1. Alt erwirbt (zur Kontoeröffnung zugunsten Dritter näher Vorbem 49, 52 f) und daß dem Dritten dieses Recht ohne seine Zustimmung nicht entzogen werden kann (§ 328 Abs 2 3. Alt). Indem Bank und Kontoinhaber entsprechende Befristungen oder Bedingungen für die dem Dritten zuzuwendende Einlagenforderung vereinbaren, läßt sich zugleich ein weitergehender Schutz des Kontoinhabers gegenüber unberechtigten Verfügungen des Dritten als bei der Sicherungsabtretung erreichen (Vereinbarung von Befristung bzw Bedingung für das zuzuwendende Recht unstr zulässig; s nur MünchKomm-GoiTWALD § 328 Rz 27, 100; ferner unter Vorbem 175 f zu Sperrvermerken in Sparbüchern). Insbesondere ist es möglich, dem Dritten das Recht nur für den benötigten Sicherungszeitraum zuzuwenden (Befristung) und zu vereinbaren, daß er bei Verfügungen über die Einlagenforderung, die dem Sicherungszweck widersprechen (zB Verpfändung oder Abtretung), die Forderung ebenso verliert wie für den Fall, daß er in Konkurs gerät oder daß seine Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung auf die Forderung zugreifen (Bedingung). Die Rechtsfolgen derartiger Vereinbarungen bieten sowohl Drittem als auch Kontoinhaber einen weitgehenden Schutz (s auch noch Vorbem 176 zu der gegen den Dritten gerichteten Sperre). Der Kontoinhaber kann nur als Nichtberechtigter über die Einlagenforderung verfügen, solange der Dritte Gläubiger ist. Sowohl Verfügungen, die der Kontoinhaber wie zB Uberweisung unter Einschaltung der Bank durchführt, als auch solche, die er wie die Abtretung selbst vornimmt, sind dem Dritten gegenüber unwirksam. Umgekehrt fällt aufgrund der Befristung bzw Bedingung die Einlagenforderung ohne weiteres an den Kontoinhaber, er ist nicht auf einen lediglich schuldrechtlichen Anspruch auf (Rück)abtretung beschränkt. Bei zweckwidrigen Verfügungen des Dritten handelt dieser als Nichtberechtigter im Konkurs und bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Dritten gehört die Forderung nicht zur Konkursmasse bzw steht dem Dritten nicht als Befriedigungsobjekt zur Verfügung. 163 Gehen dem Kontoinhaber die bisher dargestellten Sperren (Vorbem 160 ff) zu weit, kann er viertens die Abtretbarkeit der Forderung mit dinglicher Wirkung ausschließen (§ 399 2. Alt als Ausnahme von § 137 Satz 1). Zusätzlich kann sich die Bank dem Dritten gegenüber verpflichten, den Abtretungsausschluß zu beachten. Die Rechtsfolgen derartiger Abreden bewirken allerdings nur einen sehr begrenzten Schutz des Dritten. Im Ausgangspunkt erscheint der Ausschluß der Abtretbarkeit zwar als taugliches Mittel zur Kontensperre. Denn die damit geschaffene Abtretungssperre wirkt absolut, dh gegenüber jedermann (ganz hM, s zuletzt nur BGHZ 70, 299 = NJW 1978, 813 = WM 1978, 267, 268 mwN aus der Rspr; MünchKommROTH § 399 Rz 27; PALANDT-HEINRICHS § 399 Anm 4 ) . Sie erstreckt sich auch auf solche Verfügungen über die Einlagenforderung wie zB eine Überweisung, die der Kontoinhaber mittels einer Weisung an die Bank vornimmt (zutreffend für analoge Anwendung des § 399 2. Alt auf solche Fälle CANARIS RZ 240). Außerdem ist die Verpfändung der Einlagenforderung ausgeschlossen (§ 1274 Abs 2). Gleichwohl ist die Abtretungssperre kein dinglich taugliches Mittel zur Kontensperre, da der Kontoinhaber und die Bank das Abtretungsverbot in einer neuen Vereinbarung jederzeit für die Zukunft auch wieder aufheben können. Nach allerdings umstrittener Ansicht wird die Abtretung sogar analog § 185 mit Rückwirkung auf den Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 164, 165

Abtretungszeitpunkt wirksam, wenn der Schuldner, hier die Bank, sie genehmigt (mit Schutz zwischenzeitlich vorgenommener Verfügungen nach § 184 Abs 2; dazu M ü n c h K o m m - R o r a § 399 Rz 29 m w N ; NÖRR-SCHEYHING, Sukzessionen [1983] § 3

VI 4; gegen Heranziehung der §§ 182 ff analog B G H Z 70, 299 = NJW 1978, 813 = WM 1978,267, 268). Selbst wenn sich die Bank dem Dritten gegenüber schuldrechtlich zur Beachtung der Abtretungssperre verpflichtet hat, bleibt sie zwischen Bank und Kontoinhaber gleichwohl aufhebbar. Der Dritte kann allenfalls Schadensersatzansprüche gegenüber der Bank erlangen. bb) Rein schuldrechtliche Sperren kommen vor allem in zwei Gestaltungen in 164 Betracht. So kann sich der Kontoinhaber erstens (nur) gegenüber dem Dritten verpflichten, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zu verfügen (s B G H WM 1986, 749, 750 = ZIP 1986, 720 = NJW-RR 1986, 848). Der dadurch für den Dritten erzielte Schutz ist wegen der beschränkten Rechtsfolgen allerdings gering. Die Bank darf sich im Verhältnis zum Kontoinhaber auf eine solche Vereinbarung unter Dritten nicht berufen und hat die Verfügungen des Kontoinhabers auch ohne Zustimmung des Dritten zu ermöglichen. Der Dritte hat im Konkurs des Kontoinhabers wegen dessen vertragswidriger Verfügungen weder ein Ab- noch gar ein Aussonderungsrecht, da er nur Inhaber eines schuldrechtlichen Anspruchs ist (BGH WM 1986, 749, 750 = ZIP 1986, 720 = NJW-RR 1986, 848). Er ist vielmehr auf bloße Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kontoinhaber beschränkt. Gegenüber der Bank hat er grundsätzlich keine Schadensersatzansprüche, da diese ihm gegenüber zur Beachtung der Vereinbarung zwischen ihm und dem Kontoinhaber nicht verpflichtet ist (aA B G H WM 1986, 749, 750 = ZIP 1986, 720 = NJW-RR 1986, 848 unter unzutreffender Berufung auf B G H WM 1964, 349, 350: in dieser Entscheidung, die den Fall einer zwischen Bank und Kontoinhaber vereinbarten Sperre zum Gegenstand hat [näher sogleich Vorbem 165ff], spricht der B G H aber ausdrücklich davon, daß die Bank durch Vereinbarung mit dem durch die Sperre Begünstigten die Verpflichtung zur Beachtung der Sperre übernehmen kann). Häufig und für den Dritten auch günstiger ist die zweite Gestaltung, daß der 165 Kontoinhaber aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung mit der Bank gegenüber der Bank bei Verfügungen über die Einlagenforderung an die Zustimmung eines Dritten gebunden ist (zB B G H WM 1964, 349; auch BGH WM 1974, 274, 275; 1984, 799 = ZIP 1984, 1118, 1120 m Anm ECKERT; nicht hierher gehört dagegen B G H WM 1986, 749, 750 = ZIP 1986, 720 = NJW-RR 1986, 848, wo der B G H die Vereinbarung einer Sperre zwischen Bank und Kontoinhaber nur unter dem Aspekt erörtert, ob darin eine Verpfändung an den durch die Sperre Begünstigten Dritten liege [dazu Vorbem 161] und er im übrigen lediglich vom Vorliegen einer Vereinbarung zwischen Kontoinhaber und Drittem ausgeht [dazu soeben Vorbem 164]; ferner nicht einschlägig ist B G H 1961, 1128, dort ging es vielmehr um einen mit einem Sichtvermerk versehenen Überweisungsauftrag; dazu noch Vorbem 172). Auf Erteilung der Zustimmung des Dritten kann gegebenenfalls ein Anspruch bestehen, der bei Abtretung der Einlagenforderung an einen Vierten ohne weiteres als Nebenrecht (§ 401) mit übergeht (BGH WM 1964, 349, 350). Die sich aus dem Zustimmungserfordernis ergebende Position des Dritten kann zusätzlich durch eine Abrede mit der Bank verstärkt sein, in der sich diese dem Dritten gegenüber zur Beachtung der Sperre verpflichtet (BGH WM 1964, 349, 350; unzutreffend B G H WM 1986, 749, 750 = ZIP 1986, 720 = NJW-RR 1986, 848, wonach sich derartige Verpflichtung der Bank aus einer Abrede zwischen dem Kontoinhaber und dem Dritten ergebe). Vereinbaren Kontoinhaber, Bank und Dritter ein Zustimmungserfordernis für Verfügungen des Kontoinhabers durch dreiseitigen Vertrag, liegt darin regelmäßig ebenfalls Verpflichtung der Bank gegenüber dem Dritten, die Sperre zu beachten. (121)

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Vorbem zu §§ 607 ff 166-170

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

166 Die Rechtsfolgen derartiger schuldrechtlicher Sperren bestehen zunächst in einer Modifikation der schuldrechtlichen Gläubigerrechte des Kontoinhabers (s BGH WM 1964, 349, 350; aber keine Zweckbindung der Einlagenforderung, s Vorbem 183). Verfügungen, die gegen diese Sperren verstoßen und zu deren Durchführung der Kontoinhaber die Bank einschaltet, zB eine Überweisung, darf die Bank dann dem Kontoinhaber nicht ermöglichen. Für dieses Ereignis bedarf es, da bereits die Gläubigerrechte des Kontoinhabers inhaltlich entsprechend beschränkt sind, nicht erst der komplizierten Konstruktion eines Anspruchs auf Unterlassung derartiger Weisungen zu verbotswidrigen Verfügungen (so aber CANARIS RZ 255). 167 Demgegenüber ist ein unmittelbarer Schutz des Dritten dagegen, daß die Bank die Weisung des Kontoinhabers entgegen der vereinbarten Sperre ausführt, nicht möglich. Führt die Bank die Verfügung weisungsgemäß durch, ohne daß die vereinbarte Zustimmung des Dritten vorliegt, ist dies ihm gegenüber wirksam. Die Rspr kommt zu keinen gegenteiligen Ergebnissen. Zwar spricht der BGH davon, daß aufgrund des Zustimmungserfordernisses „der zur Verfügung Berechtigte in besonderer Art bestimmt" werde, so daß „zur Vornahme der Abtretung mehrere Personen zusammenwirken müssen" (WM 1964, 349, 350 1 Sp). Doch folgt daraus nicht eindeutig, daß er Verfügungen ohne Zustimmung des Dritten für unwirksam hält, dh aus dem Zustimmungserfordernis eine eingeschränkte Forderungszuständigkeit des Kontoinhabers entnimmt. Außerdem wäre eine solche „dingliche" Wirkung der bloß schuldrechtlichen Sperre mit § 137 Satz 1 nicht vereinbar, ein „dingliches" Zustimmungserfordernis könnte also ohnehin nicht wirksam vereinbart werden (zutreffend KOLLHOSSER ZIP 1984, 389, 393). Die Gegenansicht, die eine „dingliche" Wirkung des Zustimmungserfordernisses analog § 399 (Einschränkung des § 137 Satz 1) annimmt (CANARIS RZ 255; HÜFFER, Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto [1988] Rz 89f), begegnet zum einen dogmatischen Bedenken. Zudem vermag sie den Dritten kaum praktisch wirksam zu schützen. Dogmatisch ist die Analogie zu § 399 kaum überzeugend. Denn § 399 1. Alt ordnet Ausschluß und Abtretbarkeit aus Gründen des Schuldnerschutzes an, nicht wie im hier vorliegenden Fall der Kontensperre im Interesse eines Dritten, und die an sich in Betracht kommende Möglichkeit des Ausschlusses der Abtretbarkeit (§ 399 2. Alt) wird von den Parteien gerade nicht gewählt. Praktisch ist zu bedenken, daß sogar die direkte Anwendung des § 399 nicht ausschließt, daß die Parteien nachträglich die Aufhebung der Abtretungssperre vereinbaren (Vorbem 163). Erst recht kann die bloß analoge Anwendung des § 399 Bank und Kontoinhaber nicht hindern, nachträglich das Zustimmungserfordernis rechtsgeschäftlich aufzuheben (zum Ganzen wie hier a u c h KOLLHOSSER Z I P 1984, 3 8 9 , 3 9 3 f ) .

168 Nimmt der Kontoinhaber ohne Einschaltung der Bank entgegen der Sperre selbst Verfügungen vor, zB durch Abtretung oder Verpfändung der Einlagenforderung, ist der Dritte nicht geschützt. Wird die Verfügung des Kontoinhabers über die Einlagenforderung rechtsgeschäftlich an die Zustimmung eines Dritten geknüpft, ist die Abtretung (und damit auch die Verpfändung, § 1274 Abs 1) auch ohne Mitwirkung des Dritten wirksam (zur fehlenden „dinglichen" Wirkung des Zustimmungserfordernisses und dazu, daß sich aus BGH WM 1964, 349, 350 nichts Gegenteiliges ergibt, s soeben Vorbem 167). 169 Soweit nach vorstehenden Grundsätzen die Verfügung des Kontoinhabers über die Einlagenforderung trotz der Sperre wirksam ist, bleiben dem Dritten lediglich Schadensersatzansprüche gegen den Kontoinhaber und, falls die Bank sich dem Dritten gegenüber unmittelbar bzw mit dreiseitigem Vertrag zur Beachtung der Sperre verpflichtet hat, auch gegen die Bank. 170 Das Pfandrecht der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken ist schließlich ausgeschlossen, soweit der Kontoinhaber nur mit Zustimmung des Dritten über die Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 171-175

Einlagenforderung verfügen darf oder aus der Sperre sich eine Zweckbindung zugunsten des Dritten ergibt (aA ECKERT ZIP 1984, 1121, 1122 unter zutreffender Berufung auf CANARIS; allgemeiner zum Ausschluß der Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken wegen Zweckbindung s BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 19 Anm 2 C ) . Erfolgt die Zwangsvollstreckung in eine Einlagenforderung, über die nur mit 171 Zustimmung eines Dritten verfügt werden kann, hat dieser bei einer Pfändung aufgrund eines nur gegen den Kontoinhaber gerichteten Titels keine Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO. Das Zustimmungserfordernis begründet nämlich keine „dingliche Beteiligung" des Dritten (Vorbem 167). Entsprechend fällt im Konkurs des Kontoinhabers die Einlagenforderung in die Konkursmasse, der Dritte hat weder ein Ab- noch gar ein Aussonderungsrecht (zutreffend ECKERT ZIP 1984, 1121).

Ein Überweisungsauftrag, der neben der Nummer eines Kontos des Empfängers 172 den zusätzlichen Hinweis „Sperrkonto" enthält, ist von der Empfängerbank nur auf ein Sperrkonto auszuführen (BGH WM 1974, 274, 275). Wird ein derartiger Überweisungsauftrag auf ein Sperrkonto, bei dem die Empfängerbank Verfügungen des Kontoinhabers zustimmen muß, mit der zusätzlichen Einschränkung versehen, die Überweisung solle solange auf dem Sperrkonto verbleiben, bis der Überweisende den Betrag freigebe, soll die Empfängerbank zur Beachtung des derart eingeschränkten Auftrags verpflichtet sein. Diese Bindung entfalle, wenn der vom Überweisenden verfolgte Zweck seiner Einschränkung erreicht wurde (so BGH WM 1961, 1128; zweifelhaft). cc) Bei den bisher aufgezeigten Wegen richtet sich die Sperre gegen den Kontoinha- 173 ber selbst. Dieser nimmt sie zugunsten eines Dritten aus freien Stücken rechtsgeschäftlich auf sich. Soll sich die Sperre gegen einen Dritten richten und ohne dessen Mitwirkung rechtsgeschäftlich begründet werden, kann dies nur derart geschehen, daß die Einlagenforderung von vornherein mit den gewollten Beschränkungen versehen wird. Am wirksamsten ist die Eröffnung eines offenen Treuhandkontos (Vorbem 189 ff) 174 in Form der Vollrechtstreuhand (Vorbem 193), bei dem der Treuhänder Kontoinhaber bleibt. Der Dritte ist damit zu Kontoverfügungen nur insoweit berechtigt als ihm der Treuhänder Vertretungs- und/oder Verfügungsmacht über das Konto erteilt (dazu allg Vorbem 71 ff). Durch die im Belieben des Treuhänders stehende Möglichkeit, die Vertretungsmacht des Dritten zu begrenzen (zB durch Einräumung bloßer Gesamtvertretungsmacht), läßt sich eine den individuellen Bedürfnissen angepaßte Sperrwirkung erreichen. Eine Sperre gegen den Dritten läßt sich ferner durch einen Vertrag zugunsten des 175 Dritten herbeiführen (§ 328 Abs 2), der zwischen dem Zuwendenden und der Bank geschlossen wird und in dem der Inhalt der zuzuwendenden Einlagenforderung entsprechend eingeschränkt wird. Eine solche Beschränkung des Forderungsrechts des Dritten findet sich als Mittel der Kontosperre besonders bei zugunsten Dritter errichteten Sparbüchern (Vorbem 52 f). Mit der Eintragung eines Sperrvermerks wird die Fälligkeit der Einlagenforderung an bestimmte Umstände geknüpft, zB die Volljährigkeit des Dritten (s BGH NJW 1976, 2211 = WM 1976, 1050; zur Einschränkung der Legitimationswirkung des Sparbuchs [§ 808] durch einen Sperrvermerk bzw ein Kennwort s Vorbem 99). In solchen Fällen soll der Begünstigte sogar nach Erlangung der Kontoinhaberstellung an einer Beseitigung der Sperre gehindert sein, wenn derjenige, der die Errichtung der Sperre vereinbart hat, seine Zuwendung derart beschränkt, daß sie von vornherein nicht die Befugnis umfaßt, die Kontosperrung durch Vereinbarung mit der Bank zu beseitigen (BGH NJW 1976, 2211 = WM 1 9 7 6 , 1 0 5 0 , 1051, allerdings für eine auf einer Sparkassensatzung (123)

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Vorbein zu §§ 607 ff 176-178 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

beruhenden Sperre, die laut Satzung nur auf Antrag des Berechtigten aufgehoben werden konnte; zun Fehlen einer Legitimationswirkung des Sparbuchs für solche Erklärungen s Vorbem 99 aE). Letzteres ist zumindest in dieser Allgemeinheit problematisch. Danach waren nämlich die Bank und der Zuwendungsbegünstigte ( = Gläubiger der Einlagenforderung bzw Kontoinhaber) auch nicht durch übereinstimmende rechtsgeschäftliche Erklärungen in der Lage, den Inhalt des Forderungsrechts des Begünstigten gegen die Bank nachträglich einvernehmlich abzuändern. Unabhängig von dieser Frage ist jedenfalls eine weitergehende „dingliche" Wirkung derartiger Sperren nicht anzuerkennen (s Vorbem 179; aA CANARIS Rz 252 unter Berufung auf B G H ebenda, der allerdings in seiner Entscheidung das Problem der Vereinbarkeit mit § 137 Satz 1 gar nicht anspricht). Dies gilt selbst dann, wenn man dem B G H immerhin für die Fälle folgt, in denen die Sperre ihre Grundlage im Sparkassenrecht findet. Soweit nämlich der B G H verneint, daß eine gegen den Sperrvermerk verstoßende vorzeitige Auszahlung die Erfüllung der Einlagenforderung bewirkt ( B G H NJW 1976, 2211 = WM 1976, 1050, 1051 unter I.3.), folgt dies schon aus den allgemeinen Regeln zur Erfüllung, ohne daß es der Annahme einer „dinglichen" Wirkung der Sperre bedürfte. Bei einer verfrühten Auszahlung fehlt es an der Fälligkeit der Einlagenforderung und die vorzeitige Erfüllbarkeit ist nach Sinn und Zweck derartiger Sperrvermerke gerade ausgeschlossen. 176 Eine Kontosperre mittels eines Sperrvermerks oder ähnlicher Sperren ist in mehrfacher Weise problematisch (näher soeben Vorbem 175). Von einer wirksamen Sperrung des Kontos läßt sich angesichts der dargelegten Schwierigkeiten daher nur sprechen, wenn zum einen gesichert ist, daß die Bank und der Begünstigte den Inhalt der zugewendeten Forderungen nicht nachträglich einvernehmlich abändern können und wenn zum zweiten gewährleistet ist, daß der Begünstigte auch an sperrwidrigen Verfügungen wie zB einer Verpfändung gehindert ist, die er ohne Mitwirkung der Bank vornehmen kann. Beides läßt sich erreichen, indem der Zuwendende und die Bank für die zuzuwendende Forderung zusätzliche (auflösende) Bedingungen des Inhalts vereinbaren (zur Möglichkeit der Vereinbarung von Bedingungen für das zuzuwendende Recht s Vorbem 162), daß bei sperrwidrigen Handlungen des Begünstigten die Forderung ohne weiteres an den Zuwendenden zurückfällt. In Betracht kommt etwa eine Klausel, wonach der Begünstigte bei Rechtshandlungen bezüglich der Forderung, die dem Zweck der Kontosperre widersprechen (zB Angebot an die Bank auf Abänderung des Inhalts des zugewendeten Rechts, Abtretung [sofern nicht § 399 2. Alt vereinbart] oder Verpfändung der Einlagenforderung [sofern nicht nach §§ 1274 Abs 2, 399 2. Alt ausgeschlossen]), das zugewendete Recht an den Zuwendenden verliert. 177 Bei Geschäftsunfähigen bzw beschränkt Geschäftsfähigen schließlich ist es dem gesetzlichen Vertreter nicht möglich, den Vertretenen auch nach dessen Erlangung voller Geschäftsfähigkeit in der Vertretungsbefugnis zu beschränken. Dahingehende Vereinbarungen des Vertreters mit der Bank kann der Vertretene als voll Geschäftsfähiger zusammen mit der Bank wieder aufheben (s CANARIS RZ 254). Zum davon unterscheidenden Fall, daß der Vertreter seine Vertretungs- und Verfügungsbefugnis durch Vereinbarung mit der Bank selbst beschränkt, so daß er mangels Alleinvertretungsmacht derartige Abreden später nicht mehr abändern kann, s CANARIS RZ 253. Dazu, daß das Vormundschaftsgericht die Sperrung eines Kindeskontos nur gegenüber dem Inhaber der Vermögenssorge für das Kind, nicht gegenüber der Bank anordnen kann, s BayObLG WM 1976, 1203. 178 d) Das Fremdkonto* ist das Gegenstück zum Eigenkonto. Letzteres liegt vor, wenn derjenige, der das Konto eröffnet, Kontoinhaber und Verfügungsberechtigter wird * S c h r i f t t u m : CANARIS R Z 2 3 5 ; SCHÖNLE § 7 I I a 4 .

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 179

(Vorbem 42). Um ein Fremdkonto handelt es sich dagegen, wenn ein Dritter Kontoinhaber wird, während derjenige, der das Konto eröffnet, lediglich Verfügungsberechtigung erhält, also wenn Kontoinhaberschaft und Verfügungsmacht auseinanderfallen (zu Kontoverfügungen im fremden [§§ 164 ff] oder im eigenen [§ 185] Namen; anders CAPELLER M D R 1954, 708, der die verschiedenen Formen des Treuhandkontos [unten Vorbem 186 ff] als Fremdkonten bezeichnet, weil darauf nicht dem Kontoinhaber, sondern einem Dritten zustehende Gelder gebucht werden; iE wie CAPELLER auch BVerwG W M 1966, 957, 958). Ein solches ursprüngliches Fremdkonto kann auf verschiedene Weise entstehen. Erstens kann ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter ein Konto im Namen des Vertretenen errichten (zB „A, minderjährig, vertreten durch seinen Vormund B " ) . Gegebenenfalls muß ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter sich zusätzlich (bei Befreiung von § 181) Kontovollmacht und/oder die Ermächtigung zur Verfügung über das Konto im eigenen Namen erteilen. Zweitens kann im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter einem Dritten die Einlagenforderung bzw weitergehend die Kontoinhaberstellung endgültig mit der Einschränkung zugewendet werden, daß derjenige, der das Konto eröffnet, Vertretungs- und/oder Verfügungsmacht über das Konto behält (allg zur Kontoeröffnung nach § 328 Abs 2 s Vorbem 49, 52 f). Ein Fremdkonto kann ferner nachträglich aus einem Eigenkonto entstehen. Dabei sind zwei grundsätzlich verschiedene Gestaltungen zu unterscheiden. Im ersten Fall wird ähnlich wie beim ursprünglichen Fremdkonto die bestehende Einlagenforderung bzw sogar die Kontoinhaberstellung (nachträglich) einem Dritten übertragen, während der bisherige Kontoinhaber lediglich zur Verfügung über das Konto berechtigt bleibt. Das kann erstens dadurch geschehen, daß die Einlagenforderung an einen Dritten abgetreten bzw die Kontoinhaberstellung dem Dritten durch dreiseitige Vereinbarung zwischen ihm, der Bank und dem bisherigen Kontoinhaber eingeräumt wird (bisheriger Kontoinhaber gegebenenfalls als Vertreter des neuen Kontoinhabers tätig, s B G H W M 1963, 455, 456). Zweitens kommt eine Verpfändung der Einlagenforderung in Betracht. Bei beiden Möglichkeiten behält der ursprüngliche Kontoinhaber allerdings nicht ohne weiteres Verfügungsmacht über sein Konto, sie muß ihm von Dritten vielmehr zusätzlich eingeräumt werden. Anders ist dies bei der dritten Möglichkeit. D e r (bisherige) Kontoinhaber und die Bank können nämlich auch vereinbaren, daß der Dritte zwar endgültig Gläubiger der Einlagenforderung bzw sogar Kontoinhaber wird (§ 328 Abs 2), aber daß der bisherige Kontoinhaber dennoch Verfügungsmacht über das Konto behält. Im zweiten Fall der nachträglichen Fremdkontobegründung ändert sich nicht die Person des Gläubigers der Einlagenforderung bzw diejenige des Kontoinhabers, sondern der Dritte erhält lediglich (zusätzlich neben dem Kontoinhaber) Verfügungsmacht über das Konto. Ein nachträgliches Fremdkonto in diesem zweiten Sinne liegt dabei nicht nur vor, wenn zwischen Kontoerrichtung und Erteilung der Drittberechtigung ein größerer zeitlicher Abstand liegt, sondern auch dann, wenn dies bei Eröffnung des Eigenkontos geschieht. Den Hauptfall der nachträglichen Einräumung von Verfügungsmacht an einen Dritten bildet die Erteilung von Vertretungs- und/oder Verfügungsmacht über das Eigenkonto (ausführlich dazu Vorbem 70ff). Aber auch die Verpfändung der Einlagenforderung (Vorbem 108) kann hier eine Rolle spielen. Dazu ob mit fremdem Geld ein Eigenkonto eröffnet oder der Fremde selbst Kontoinhaber wird, s Vorbem 44. Ein Fremdkonto setzt nicht voraus, daß nur der verfügungsberechtigte Nichtkonto- 179 inhaber verfügen kann. Das kann zwar so sein, zB beim nicht voll geschäftsfähigen Kontoinhaber, ist aber nicht zwingend. Eine ganz andere Frage ist, ob das Fremdkonto durch Vereinbarung zwischen dem Verfügungsberechtigten und der Bank so gestaltet werden kann, daß der geschäftsfähige Kontoinhaber keinen Zugriff hat. In (125)

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Vorbem zu §§ 607 ff 180 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

der Sache geht es dabei darum, ob gegen den Kontoinhaber als Dritten eine Kontensperre eingerichtet werden kann. Das ist nur ganz begrenzt möglich (s schon Vorbem 160ff). Wird der Dritte ursprünglich oder nachträglich Gläubiger der Einlagenforderung bzw sogar Kontoinhaber, läge in einer Vereinbarung zwischen dem Verfügungsberechtigten (bzw gegebenenfalls dem früheren Kontoinhaber) und der Bank, die den Dritten von der Verfügung über die Einlagenforderung ausschließt, ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter. Außerdem könnte eine solche Vereinbarung wegen § 137 Satz 1 ohnehin nur eine schuldrechtliche, aber keine die Verfügungsmacht des Dritten „dinglich" einschränkende Wirkung entfalten. Wird die Gestaltung des Vertrags zugunsten Dritter gewählt, kann zum einen die zuzuwendende Forderung bzw die Kontoinhaberschaft zB mittels eines Sperrvermerks dahingehend beschränkt werden, daß der Dritte nicht über die Einlagenforderung soll verfügen können. Dies beschränkt den Dritten (auch im Verhältnis zur Bank) aber allein schuldrechtlich, hat jedoch keine „dingliche" Wirkung: Da der Kontoinhaber selbst wegen § 137 Satz 1 nicht „dinglich" wirksam auf die Vornahme von Verfügungen verzichten kann (sogleich), kann er auch nicht durch Vereinbarung mit der Bank die zuzuwendende Forderung inhaltlich mit „dinglicher" Wirkung derart beschränken, daß der Begünstigte mit „dinglicher" Wirkung an Verfügungen über die Forderung gehindert ist (aA CANARIS RZ 240 aE; vgl auch Vorbem 175). Eine Beschränkung des Dritten ist iE nur dadurch möglich, daß die zuzuwendende Forderung mit einer auflösenden Bedingung versehen wird, zB diejenige der Verfügung des Dritten über die Einlagenforderung. Will der Begünstigte darüber verfügen, fällt sie automatisch an den zuwendenden Verfügungsberechtigten zurück (s Vorbem 176). 180 Daneben bleibt sowohl beim ursprünglichen als auch beim nachträglichen Fremdkonto (in den beiden Gestaltungen, Vorbem 178) die Möglichkeit, daß der Fremdkontoinhaber, gegebenenfalls vertreten durch den Verfügungsberechtigten, selbst an seiner Beschränkung mitwirkt. In der Sache handelt es sich dabei darum, daß (zugunsten des Verfügungsberechtigten) eine Kontensperre eingerichtet wird, die Verfügungen des Fremdkontoinhabers ausschließt. Deswegen ist es nicht ausreichend, daß der Fremdkontoinhaber dem Verfügungsberechtigten eine umfassende Kontovollmacht und/oder die Ermächtigung zur Verfügung über die Einlagenforderung im eigenen Namen erteilt. Das BGB kennt nämlich weder eine verdrängende, dh den Vertretenen mit „dinglicher" Wirkung ausschließende Vollmacht noch die Erteilung einer verdrängenden Verfügungsermächtigung (ganz hM; s nur [Vollmacht] MünchKomm-THIELE § 168 Rz 88; SOERGEL-LEPTIEN § 168 Rz 28; [Ermächtigung]

MünchKomm-MAYER-MALY

§ 137

R z 18 f;

SOERGEL-HEFERMEHL

§ 137

Rz 10). Für die Beschränkung des Fremdkontoinhabers unter seiner Mitwirkung gelten vielmehr grundsätzlich die Ausführungen zum Sperrkonto (Vorbem 160 ff) entsprechend. Die Abtretung der Einlagenforderung (Vorbem 160) sowie die Zuwendung der Forderung an den Verfügungsberechtigten mittels eines Vertrags zugunsten Dritter (§ 328 Abs 2; Vorbem 162) werden allerdings kaum in Betracht kommen. Dadurch würde nämlich das beim Fremdkonto gewollte Auseinanderfallen von Kontoinhaberschaft und Verfügungsberechtigung (Vorbem 178) gerade aufgehoben. Näher liegt dagegen die Errichtung einer Kontosperre durch Verpfändung der Einlagenforderung an den Verfügungsberechtigten (Vorbem 161). In Betracht kommt ferner, daß der Fremdkontoinhaber und die Bank die Abtretbarkeit der Einlagenforderung mit Wirkung gegen jedermann ausschließen (§ 399 2. Alt), insbesondere wenn man analog § 399 2. Alt auch solche Verfügungen des Kontoinhabers als unwirksam ansieht, die er wie zB eine Überweisung mittels der Bank vornimmt (Vorbem 163). Doch bietet ein solches Abtretungsverbot als Kontosperre dem Verfügungsberechtigten im Vergleich zur Verpfändung (soeben) nur Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 181-183

begrenzten Schutz. Kontoinhaber und Bank können das Abtretungsverbot unbeachtet etwaiger schuldrechtlicher Schadensersatzansprüche mit „dinglicher" Wirkung jederzeit wieder aufheben (näher Vorbem 163). Als rein schuldrechtliche Sperre kann der Fremdkontoinhaber zum einem mit der Bank vereinbaren, daß er keine Verfügungen über die Einlagenforderung treffen darf (Vorbem 164). Dieselbe Vereinbarung kann er aber auch mit der Bank selbst treffen (s auch Vorbem 165), die sich wiederum zusätzlich gegenüber dem Verfügungsberechtigten zur Beachtung der Sperre verpflichten kann (Vorbem 165). In beiden Fällen folgt daraus keine „dingliche" Einschränkung der Verfügungsmacht des Fremdkontoinhabers (§ 137 Satz 1; aA wohl CANARIS RZ 240 mit zweifelhafter Analogie [Vorbem 167] zu § 399). Vertragswidrige Verfügungen über die Einlagenforderung sind vielmehr wirksam und verpflichten den Fremdkontoinhaber allenfalls zum Schadensersatz (s Vorbem 167 ff). Verfügt der Verfügungsberechtigte (nach §§ 164ff bzw § 185) über die Einlagenfor- 181 derung, gelten für einen Mißbrauch der Vertretungsmacht bzw der Verfügungsmacht grundsätzlich die Vorbem 74, 80 genannten allgemeinen Grundsätze. Übernimmt die Bank zusätzliche Kontrollpflichten hinsichtlich der Verwendung des Kontos, was allerdings nicht ohne weiteres anzunehmen ist, können ausnahmsweise geringere Anforderungen an die Erkennbarkeit des Mißbrauchs zu stellen sein (CANARIS RZ 241).

Da auch beim Fremdkonto nur der Fremdkontoinhaber, nicht aber der verfügungs- 182 berechtigte Nichtkontoinhaber Gläubiger der Einlagenforderung ist, gelten im übrigen die Regeln des Eigenkontos (dazu ausführlich Vorbem 66ff). Die Bank kann also nur mit Forderungen gegen den Einlagengläubiger aufrechnen (unzutreffend OLG Hamburg WM 1970, 1307, 1308: aufgrund analoger [!] Anwendung der AGB für Anderkonten sei Aufrechnung mit Forderungen gegen den bloß Verfügungsberechtigten nur bei positiver Kenntnis davon ausgeschlossen, daß diesem die Einlagenforderung nicht wirtschaftlich zusteht). Nur Gläubiger des Kontoinhabers können in die Einlagenforderung vollstrecken, nur beim Konkurs des Kontoinhabers fällt diese Forderung in die Konkursmasse und nur der Kontoinhaber haftet bei einem debitorischen Kontostand für den Fehlbetrag. e) Das Sonderkonto - auch Separat-, Unter-, „Wegen"-Konto genannt - dient 183 einem besonderen Zweck. Im übrigen ist aber die rechtliche Ausgestaltung unterschiedlich. Ein Sonderkonto kann zur Verwaltung eigener Gelder als Eigenkonto zB für Bauwerke (Baukonto) errichtet werden. Hierher gehört auch, daß bei einer mittels Sparbuch zu leistenden Mietkaution das Sparbuch mit einem entsprechenden Vermerk gekennzeichnet wird. Eine schuldrechtliche Sperre des Kontos dadurch, daß im Verhältnis zwischen Bank und Kontoinhaber die Verfügungen des Kontoinhabers schuldrechtlich an die Zustimmung eines Dritten gebunden werden (Vorbem 165), begründet dagegen noch keine Zweckbindung der Einlagenforderung (zutreffend CANARIS RZ 258; ECKERT ZIP 1984, 1121). Ein konkreter Zweck läßt sich aus dem Zustimmungserfordernis allein nicht erschließen, es kann zB zur Sicherung des Dritten, aber auch dazu dienen, daß der Dritte eine uneigennützige Kontrolle über die Verwendung der Gelder ausübt (zB im Verhältnis von Eltern und Minderjährigen, Vereinsvorstand und Kassierer). Je nach Ausgestaltung und Zweck des einzelnen Sonderkontos bestehen Unterschiede in den Rechtsfolgen. Meist wird der Kontoinhaber mehrere Konten bei der Bank unterhalten, die dann jeweils ein selbständiges Kontokorrent darstellen (Ziff 2 Abs 2 Satz 1 AGB-Banken). Der Parteiwille kann jedoch im Einzelfall ergeben, daß nur der Saldo der Konten geltend gemacht werden darf, zB bei gleichem Kredit- und Debetzins und Aufteilung auf mehrere Konten nur zur besseren Übersicht oder aus anderen, das (127)

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Vorbem zu §§ 607 ff 184

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

Verhältnis der Parteien nicht berührenden Gründen ( B G H LM § 355 H G B Nr 3; s auch B G H W M 1972, 283, 286 für zwei normale, auf denselben Inhaber lautende Konten). Für die Vertretungs- und Verfügungsmacht ergeben sich gegenüber dem normalen Eigenkonto keine Abweichungen (oben Vorbem 70ff). Besonderheiten können sich aus der für das Sonderkonto kennzeichnenden Zweckbindung hinsichtlich Abtretung, Verpfändung und Pfändung ergeben. Allerdings ist nicht jede vom Kontoinhaber vorgenommene Zuordnung des Kontos zu einem bestimmten Vorhaben geeignet, eine rechtlich beachtliche Zweckbindung zu begründen. So soll die Tatsache, daß mit Kenntnis der Bank ein bestimmtes Sonderkonto abgewickelt wird, nicht dazu genügen, das Pfandrecht der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken auszuschließen ( B G H NJW 1985, 1954 = W M 1985, 688, 689f = ZIP 1985, 523). Dies läßt sich dahingehend verallgemeinern, daß eine beachtliche Zweckbindung nicht schon daraus folgt, daß der Kontoinhaber eine lediglich seinen Bedürfnissen entspringende Zuordnung bestimmter Konten zu bestimmen Projekten vornimmt. Soweit die Rechtsordnung Zweckbindungen beachtet, indem sie zB Abtretung, Verpfändung und Pfändung einer zweckgebundenen Forderung nur eingeschränkt zuläßt (s allg zu zweckgebundenen Darlehensforderungen § 607 Rz 171), dient dies nicht dem Schutze des Inhabers dieser Forderung, sondern dem Interesse dritter Gläubiger des Forderungsinhabers. Deswegen sind rechtlich bedeutsam nur solche Zweckbindungen, aus denen sich ein Kreis begünstigter Gläubiger unmittelbar ergibt oder aufgrund derer die Begünstigten jedenfalls bestimmbar sind (zB Baubetreuer bei Baukonto des Bauherrn). Erfüllt die Zweckbindung eines Sonderkonto die vorstehend entwickelten Kriterien, ist nach allgemeinen Grundsätzen (zum Darlehen § 607 Rz 402, 406) die Einlagenforderung nur innerhalb der Zweckbindung abtretbar und verpfändbar (§§ 399,1274 Abs 2). Das Pfandrecht der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken ist regelmäßig ausgeschlossen, es sei denn, die Bank sei selbst aus der Zweckbindung begünstigt. Entgegen dem Wortlaut des § 851 Abs 2 Z P O ist schließlich die Einlagenforderung grundsätzlich nur im Rahmen der Zweckbindung, dh regelmäßig nur durch den Begünstigten, pfändbar. Liegt keine beachtliche Zweckbindung vor, gelten für Abtretung, Verpfändung und Pfändung dagegen die Vorbem 105 ff dargestellten Grundsätze. 184 Ein Sonderkonto kann aber auch zur Verwaltung fremder Gelder geführt werden. Die klarste und für den Fremdverwalter oft günstigste Lösung ist die Ausgestaltung des Sonderkontos als offenes Treuhandkonto (zB bei § 6 M a B V [§ 607 Rz 69]; zu den [Treuhand-]Sonderkonten gesetzlicher Treuhänder s Vorbem 199 f). Der Dritte hat dann keinen Zugriff auf das Konto, sondern muß sich an den Fremdverwalter als den Konteninhaber halten; dennoch sind die Gelder beim Fremdverwalter innerhalb seines Vermögens auch äußerlich als fremde gekennzeichnet (zum offenen Treuhandkonto näher Vorbem 189ff). Auch die Errichtung eines in sonstiger Weise, dh nicht ausdrücklich als Treuhandkonto, besonders gekennzeichneten verdeckten Treuhand(eigen)kontos kommt in Betracht (als ausreichend angesehen für die vom Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 27 Abs 4 W E G zu beachtende Sonderung von Privat- und Gemeinschaftsvermögen, so der Sache nach B G H W M 1975, 1200, 1201; krit SÜHR WM 1978, 806, 808; s ferner L G Köln N J W - R R 1 9 8 7 , 1 3 6 5 , 1 3 6 6 u FEUERBORN ZIP 1 9 8 8 , 1 4 6 , 1 4 7 : § 27 Abs 4 W E G verlangt Anlage auf offenem Treuhandkonto oder auf Fremdkonto; allg zum Verwalterkonto HÜFFER, Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto [1988] Rz 169ff). Zu den Rechtsfolgen eines verdeckten Treuhandkontos näher Vorbem 187 f. Schließlich kann das Sonderkonto aber auch als Fremdkonto geführt werden; Kontoinhaber ist dann der Dritte, während der Fremdverwalter nur Verfügungsbefugnis behält. Zu den Rechtsfolgen beim Fremdkonto näher soeben Vorbem 181 f. Zur Bestimmung des Kontoinhabers s schon oben Vorbem 44 ff. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 185-187

Wegen der besonderen Zweckbindung oder sogar Fremdzuständigkeit des Sonder- 185 kontos ist ein Einzahlungsauftrag oder Überweisungsauftrag dahin, daß der Betrag auf das Sonderkonto gutgeschrieben werden soll, für die Bank bindend. Wegen Unwirksamkeit der Fakultativklausel (BGH WM 1986, 875 = ZIP 1986, 1042; dazu CANARIS ZIP 1 9 8 6 , 1 0 2 1 ) gilt dies bei Uberweisungen auch dann, wenn der Vermerk „oder ein anderes Konto des Empfängers" nicht gestrichen ist. Mit der Angabe des Sonderkontos wird der Bank nämlich die besondere Zweckbindung des zu überweisenden Betrages deutlich gemacht. Erst recht gelten diese Grundsätze, wenn der Bank der besondere Verwendungszweck nebst der Kontoangabe zusätzlich durch weitere Umstände bekannt wurde (s BGH WM 1973, 167). Ist das Sonderkonto nicht ausdrücklich angegeben, sondern ergeben sich Hinweise zur gewollten Verbuchung auf dieses Konto lediglich aus der Rubrik „Verwendungszweck", gelten die allgemeinen Grundsätze für die Beachtlichkeit derartiger Angaben. Allgemein zu diesen Grundsätzen (grundsätzlich keine Befolgungspflicht, anders in Ausnahmefällen, zB wenn die Bank selbst Zahlungsempfänger ist oder für sie der Wille des Zahlenden offensichtlich ist) zB BGH WM 1962, 460, 462; OLG Düsseldorf WM 1986, 478, 479; BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) B a n k G e s c h I I I A n m 2 B ; CANARIS

Rz 337; aA OLG Düsseldorf WM 1987, 954 = ZIP 1987, 1379 = NJW-RR 1987, 1328: nie beachtlich.

f) Das Treuhandkonto* ist ein Konto, auf dem ein Treuhänder fremde Gelder für 186 den Treugeber führt. Je nach Ausgestaltung sind verschiedene Arten des Treuhandkontos zu unterscheiden. Grundlegend ist, insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen im Verhältnis zwischen Bank und Treuhänder, zunächst die Einteilung in verdeckte und offene Treuhandkonten. Das offene Treuhandkonto läßt sich dann weiter aufgliedern in gewöhnliche, dh vertraglich als solche begründete Treuhandkonten, in Sonderkonten der gesetzlichen Treuhänder (Vorbem 199ff) und schließlich die Anderkonten (Vorbem 201 ff). Ein verdecktes TVeuhandkonto liegt vor, wenn hinsichtlich des Kontos zwar zwischen 187 Kontoinhaber (Treuhänder) und Drittem (Treugeber) ein Treuhandverhältnis besteht, im Verhältnis zwischen Treuhänder und Bank aber die notwendigen Voraussetzungen für das Vorliegen eines offenen Treuhandkontos (zu diesem Vorbem 189) nicht erfüllt sind. Hinsichtlich der Rechtsfolgen eines verdeckten Treuhandkontos ist zwischen der Stellung der Bank und derjenigen sonstiger Dritter, dh der Gläubiger des Treuhänders bzw des Treugebers, zu unterscheiden. Für die Bank handelt es sich um ein Eigenkonto des Treuhänders, das nach den oben Vorbem 66 ff dargestellten allgemeinen Regeln für Eigenkonten zu behandeln ist (BGHZ 6 1 , 2 7 8 = NJW 1973, 1754 = W M 1 9 7 3 , 8 9 4 , 8 9 5 f; B G H N J W 1 9 8 7 , 3 2 5 0 = W M 1 9 8 7 , 9 2 2 , 9 2 4 = Z I P 1987, 971; CANARIS RZ 264; auch BVerfGE 6 4 , 1 = NJW 1 9 8 3 , 2 7 6 6 = WM 1 9 8 3 , 7 2 2 , 7 2 4 ) .

Das gilt zB für die Möglichkeit der Bank zur Aufrechnung mit Forderungen gegen den treuhänderischen Kontoinhaber (dazu BGH ebenda) oder die Entstehung des

* S c h r i f t t u m : AENGENHEISTER, D a s T r e u h a n d k o n t o ( 1 9 3 3 ) ; CANARIS RZ 2 6 3 ; COING, B e m e r k u n g e n

zum Treuhandkonto im deutschen Recht, FS Cohn (1975) 23; außerdem die Angaben unten zu Vorbem 201 zum Anderkonto; ferner die allgemeine Literatur zur Treuhand, zB ASSFALG, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders (1960); COING, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts (1973); ders, Publizität und Außenwirkung bei der Treuhand, FS Bärmann (1975) 203; KÖTZ, Trust und Treuhand (1963); LIEBICH-MATHEWS, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft (2. Aufl 1983); SERICK Eigentumsvorbehalt und Sicherungsü b e r t r a g u n g , B d I I ( 1 9 6 5 ) , B d I I I ( 1 9 7 0 ) , B d I V ( 1 9 7 6 ) ; SIEBERT, D a s r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e T r e u -

handverhältnis (1933, 1959); WALTER, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand (1974); WECKERLE, Die Treugeberrechte bei Insolvenz des Treuhänders (1971): Diss ua von GROHMANN, Die Rechtsstellung des Treuhänders und ihre Auswirkung auf die Abwicklung eines Treuhandliquidationsvergleichs (Göttingen 1983). (129)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 188

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

Pfandrechts nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken an der Einlagenforderung (dazu BGHZ ebenda; s jetzt aber auch BGH NJW1988,709 = WM 1987,1418 = ZIP 1987, 1523, 1524, wonach unter besonderen Umständen der Treugeber das Recht haben soll, selbst die Auszahlung des Treuguts von der Bank verlangen zu können). Die Rechtfertigung dieser Rspr, die erheblich von der Behandlung verdeckter Treuhandkonten gegenüber Dritten abweicht (dazu sogleich Vorbem 188), ergibt sich aus folgendem: Die Bank kann aufgrund des Kontoeröffnungsantrags ersehen, ob ein Sonderkonto eines gesetzlichen Treuhänders oder gar ein Anderkonto geschaffen werden soll. In beiden Fällen hat die Bank also - anders als Dritte - genaue Kenntnisse vom Treuhandcharakter des Kontos. Umgekehrt muß die Bank dann aber auch davon ausgehen können, es werde ein normales Eigenkonto eröffnet, wenn der Kontoinhaber diese Formen nicht wählt, sondern als Privatperson bzw lediglich unter Angabe seiner Berufsbezeichnung das Konto beantragt. 188 Für Dritte, dh für Gläubiger des Treuhänders bzw des Treugebers, können bei Pfändung und Konkurs ausnahmsweise statt der für Eigenkonten geltenden Regeln (Vorbem 66 ff) diejenigen für offene Treuhandkonten (dazu Vorbem 193 ff) anzuwenden sein. Die Rspr nimmt dies an, wenn das als Eigenkonto des Treuhänders erscheinende Konto ausschließlich zur Verwaltung fremder Gelder eingerichtet und benutzt wurde. Daß der Kontoinhaber diesen besonderen Verwendungszweck gegenüber der Bank deutlich macht, sei nicht erforderlich (s BGH NJW 1959, 1223 = WM 1959, 686, 688; NJW 1971, 559 = WM 1971, 220, 221; offengelassen von BGHZ 62, 72, 79 = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 894; demgegenüber die vorstehenden geringen Einschränkungen nicht einmal erwähnend LG Köln ZIP 1987,606). Es handele sich insoweit lediglich um eine unerhebliche Ausdehnung der Rspr zum Anderkonto (s BGH ebenda). Sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung ist diese Rspr zweifelhaft. Das Anderkonto wird von der Rspr nach den Regeln der offenen Treuhand behandelt, weil es offenkundig zur Verwaltung fremder Gelder bestimmt ist (Vorbem 202). Deswegen handelt es sich auch nicht bloß um eine unbedeutende Erweiterung der zutreffenden Rspr zum Anderkonto, wenn die Rspr in den Fällen des verdeckten Treuhandkontos auf das Offenkundigkeitsprinzip verzichtet und stattdessen die nach außen nicht geäußerte Zwecksetzung des Kontoinhabers und dessen tatsächliche Kontoführung als maßgeblich ansieht. Vielmehr schiebt die Rspr das entscheidende Wertungsprinzip (Offenkundigkeit) beiseite, das die besonderen Regeln für die Behandlung von Treugut in Zwangsvollstreckung und Konkurs überhaupt rechtfertigt. Zudem schafft sie zu Lasten der Drittgläubiger von Treugeber und -händer erhebliche Rechtsunsicherheit, da deren Rechtsstellung ua davon abhängt, daß der Kontoinhaber nachträglich offenlegt, welche Zwecke er insgeheim im Zeitpunkt der Kontoeröffnung verfolgte. Angesichts dieser Probleme erscheint es angebracht, entgegen der Rspr an dem auch sonst für die offene Treuhand maßgeblichen Offenkundigkeitsprinzip (Vorbem 192) zumindest in abgeschwächter Form festzuhalten (ebenso CANARIS Rz 280; s auch BGHZ 62, 72, 79 = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 894). Im Verhältnis zu Dritten reicht es damit für die Offenkundigkeit der Treuhand, daß der Kontoinhaber (für Dritte ersichtlich) zu dem Personenkreis gehört, dem aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit die Eröffnung eines Anderkontos offentsteht (zum Kreis möglicher Anderkonteninhaber Vorbem 201; ähnlich wie hier CANARIS Rz 280). Aufgrund der beruflichen Tätigkeit des Kontoinhabers müssen Dritte, die anders als die Bank (soeben Vorbem 187) die Kontoabrede nicht genau kennen, ohne weiteres damit rechnen, daß auf dem Konto Treuhandgelder verwahrt werden (CANARIS Rz 280). Deswegen ist es entgegen der Rspr auch nicht erforderlich, daß das Konto ausschließlich zur Verwaltung fremder Gelder dient, hinreichend ist vielmehr die leichte Trennbarkeit von Privat- und Fremdgeldern (CANARIS Rz 280). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 18!>-192

Ein offenes Treuhandkonto liegt beim gewöhnlichen Treuhandkonto vor, wenn der 189 Kontoinhaber die Treuhandnatur des Kontos im Zeitpunkt der Kontoerrichtung offenlegt und der Bank deutlich macht, daß darauf ausschließlich Werte gelangen sollen, die dem Kontoinhaber nur als Treuhänder zustehen (BGHZ 61, 72 = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 8 9 4 , 8 9 5 ; BGH WM 1983, 8 7 3 ; NJW 1985, 1954 = WM 1985, 6 8 8 , 689 = Z I P 1985, 5 2 3 ; N J W 1987, 3 2 5 0 = W M 1987, 9 2 2 , 9 2 3 = Z I P 1987,

971; LG Düsseldorf WM 1982,1164 = ZIP 1982,1190). Diese Offenlegung kann zB dadurch erfolgen, daß das Konto unter Zusatz eines fremden Namens hinter dem eigenen und des Vermerks „Separatkonto" errichtet wird (s KG WM 1964, 1038, 1039). Ferner ist der Treuhandcharakter offenkundig, wenn bei Kontoeröffnung erklärt wird, oder sich jedenfalls aus den Umständen ergibt, daß das Konto zur Erfüllung der Pflicht aus § 550 b Abs 2, § 6 MaBV (§ 607 Rz 69) zur getrennten Vermögensverwaltung dient (iE ebenso CANARIS Rz 266). Eröffnet ein Bankangestellter im Namen eines Dritten ein (verdecktes Treuhand)konto, wird es für die Bank nicht allein deswegen zum offenen Treuhandkonto, weil ihr Angestellter um den Treuhandzweck weiß, § 166 paßt hier nicht (BGH NJW 1987,3250 = WM 1987, 922 = ZIP 1987, 971; CANARIS RZ 264). Erfährt die Bank erst nach der Errichtung des (verdeckten Treuhand)kontos vom Treuhandcharakter, wandelt sich das Konto im Verhältnis zwischen Bank und Treuhänder weder mit Wirkung ex nunc noch gar mit rückwirkender Kraft zum offenen Treuhandkonto, denn vereinbart ist ein Eigenkonto (BGHZ 61, 72 = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 894, 895 f; LG Düsseldorf W M 1982,1164 = Z I P 1982,1190; nicht eindeutig B G H N J W 1987,3250

= WM 1987, 9 2 2 , 9 2 3 = ZIP 1987, 9 7 1 ) . Das gewöhnliche Treuhandkonto kommt in zwei rechtlichen Ausgestaltungen vor: 190 entweder als Konto des Treugebers, über das der Treuhänder nach § 185 verfügen kann (Ermächtigungstreuhand) oder als Konto des Treuhänders (Vollrechtstreuhand). Die Rspr nimmt grundsätzlich die Vereinbarung einer Vollrechtstreuhand an (zB 191 BGHZ 11, 37, 43 = NJW 1954, 190 = WM 1955, 372; 61, 72 = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 8 9 4 , 8 9 5 ; BGH NJW 1958, 1635 = WM 1958, 1044, 1045; WM 1222, 1223; N J W 1959, 1223 = W M 1959, 6 8 6 , 6 8 8 ; W M 1975, 1200; K G W M 1 9 6 4 , 1 0 3 8 ,

1039). In der Literatur finden sich Stimmen für die Ermächtigungstreuhand als eine der Interessenlage besser entsprechende juristische Konstruktion (zB SIEBERT BankArch 1931/32, 386f; RAISER JZ 1954, 440f). Eine sehr diffizile Unterscheidung versucht CANARIS RZ 268-270: Ermächtigungstreuhand solle grundsätzlich vorliegen bei Übertragung eines bereits bestehenden Kontos vom Treugeber auf den Treuhänder, dagegen ausnahmsweise dann Vollrechtstreuhand, wenn das Konto auch debitorisch werden könne; Vollrechtstreuhand solle grundsätzlich vorliegen bei Errichtung eines Kontos durch den Treuhänder, dagegen dann ausnahmsweise Ermächtigungstreuhand, wenn Konto nicht debitorisch werden könne. Die beiden hierfür herangezogenen Gesichtspunkte, daß der Treugeber möglichst wenig Rechtsmacht übertragen wolle und die Bank nur bei Konten, die debitorisch werden können, ein berechtigtes Interesse an der Vollrechtsinhaberschaft des Treuhänders habe, erscheinen dabei überbewertet. Das Ergebnis ist eine künstliche Differenzierung von in der Praxis gleich geführter Treuhandkonten. Die praktischen Vorteile für den Treugeber beschränken sich im wesentlichen auf die Möglichkeit einer dinglich wirkenden Beschränkung der Ermächtigung nach § 185 und des Widerrufs nach § 183 statt eines Rückübertragungsanspruchs. Die entscheidenden Probleme, wer auf Treugut zugreifen kann, werden von der Rechtsprechung im großen und ganzen für beide Treuhandarten gleich entschieden, s sogleich Vorbem 193 ff. Die nachfolgenden Regeln (Vorbem 193 ff) werden einheitlich auf alle auf dem 192 Treuhandkonto befindlichen Fremdgelder angewendet, also unabhängig davon, auf (131)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 193

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschält der Banken

welchem Weg das Treugut vom Treugeber auf das Konto des Treuhänders gelangt ist. Ausschlaggebend für die Behandlung als Treugut ist die Offenkundigkeit der Treuguteigenschaft (Offenkundigkeitsprinzip). Beim offenen Treuhandkonto ergibt sie sich ohne weiteres aus der entsprechend gewählten Kontobezeichnung (Vorbem 189). Die herkömmlich noch gemachte Einschränkung, das Treugut müsse unmittelbar vom Treugeber auf den Treuhänder übergegangen sein (Unmittelbarkeitsprinzip), ist grundsätzlich selbst dann nicht von Bedeutung, wenn man für sonstige Treuhandverhältnisse mit der Rspr (zB OLG Köln ZIP 1984, 473, 475) daran festhält (zB SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd II [1965] § 19 II 2; aA auch für sonstige Treuhandverhältnisse die hL, zB schon SIEBERT, D a s r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e T r e u h a n d v e r h ä l t n i s [ 1 9 3 3 , 1 9 5 9 ] 1 0 9 ; COING, D i e T r e u h a n d k r a f t p r i v a t e n R e c h t s g e s c h ä f t s [ 1 9 7 3 ] 1 1 5 ; THOMAS N J W 1 9 6 8 , 1 7 0 3 , 1 7 0 5 ; WALTER, D a s U n m i t t e l b a r k e i t s p r i n z i p b e i d e r fiduziarischen T r e u h a n d [ 1 9 7 4 ] 1 0 ; PALANDT-BASSENGE § 9 0 3 A n m 6 a dd; CANARIS, F S F i u m e [ 1 9 7 8 ] 3 7 1 , 4 0 6 f f ; ders

Rz 279 f). Auch die Rspr hat jedenfalls für Treuhandkonten das Unmittelbarkeitserfordernis heute aufgegeben, s Vorbem 188 zum verdeckten Treuhandkonto und Vorbem 202 zum Anderkonto. Für den Fall der Wohnraummietkaution iS des § 550 Abs 2 schließlich folgt dieser Verzicht auf das Unmittelbarkeitsprinzip sogar aus der gesetzlichen Regelung des § 550 Abs 2. Denn der damit vom Gesetzgeber beabsichtigte wirksame Mieterschutz verlangt, daß es keine Rolle spielen darf, ob die Mietkaution direkt vom Mieter an den Vermieter übergeben bzw überwiesen wurde oder nicht (BayObLG NJW 1988, 1796, 1797 f = WM 1988, 1763). Dementsprechend unterscheidet § 550 Abs 2 auch nicht danach, ob im Verhältnis von Vermieter und Mieter das Unmittelbarkeitsprinzip gewahrt wird oder nicht ( = keine Geltung des Unmittelbarkeitsprinzips; ebenso BayObLG NJW 1988, 1796, 1797 f mwN = W M 1988, 1763).

193 Im einzelnen ergeben sich folgende Rechtsprobleme (s auch unten Vorbem 203 ff zum Anderkonto). Bei der Ermächtigungstreuhand sind sowohl der Treuhänder nach § 185 als auch der Treugeber als Kontoinhaber verfügungsberechtigt, verpflichtet wird allerdings nur der letztere als Kontoinhaber. Ein Ausschluß des Treugebers ist nur obligatorisch möglich (§ 137; dazu SCHLOSSER NJW 1970, 681; LIEBS AcP 175 [1975] 1; s oben Vorbem 179 beim Fremdkonto). Einschränkungen der Verfügungsermächtigung des Treuhänders (§ 185 Abs 1) wirken dagegen unmittelbar nach außen. Immerhin kommt aber ein Vertrauensschutz der Bank nach §§ 170ff in Betracht (CANARIS RZ 274). Über die bloße Ermächtigung des Treuhänders zur Vornahme von Verfügungen hinausgehend wird für ihn sogar ein eigener Anspruch gegen die Bank anzunehmen sein, wonach er im eigenen Namen Zahlung an sich verlangen kann (CANARIS RZ 275). Bei der Vollrechtstreuhand kann nur der Treuhänder als Kontoinhaber verfügen (Ausnahme: Vollmacht, Ermächtigung des Treugebers) und nur er wird verpflichtet. Für die verschiedenen Möglichkeiten, seine Verfügungsmacht einzuschränken bis hin zum völligen Ausschluß, gelten die Ausführungen zum Sperrkonto (Vorbem 160ff). Daß der Treuhänder einen eigenen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens an sich hat, ergibt sich ohne weiteres aus seiner Vollrechtsinhaberschaft. Beim Mißbrauch der Verfügungsmacht (genauer: der Rechtsinhaberschaft) durch den Vollrechtstreuhänder sind die Grundsätze über den Mißbrauch der Vertretungsmacht unanwendbar (zu diesen Vorbem 74). Denn der Treuhänder handelt in eigenem Namen und aus eigenem Recht ( B G H N J W 1 9 6 8 , 1 4 7 1 m abl A n m KÖTZ [für e i n e n G e s e l l s c h a f t e r - T r e u h ä n d e r ] ; s e h r str; z u s t i m m e n d z B PALANDT-BASSENGE § 9 0 3 A n m 6 b c c ; MEDICUS, B ü r g e r l i -

ches Recht [13. Aufl] Rz 502; CANARIS Rz 274; aA zB COING, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts [1973] 161 ff; KÖTZ NJW 1968, 1471). Immerhin kann der Treugeber gegen den Dritten unter den Voraussetzungen der §§ 826, 823 Abs 2 iVm Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Besondere Kontenarten

Yorbem zu §§ 607 ff 194, 195

§§ 26, 27, 266 StGB eigene Schadensersatzansprüche auf Rückgängigmachung des Geschäfts (Naturalrestitution) mit dem Treuhänder haben. Schadensersatzansprüche des Treugebers gegen die Bank sind zwar denkbar. Doch 194 braucht sie die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Treuhänders in seinem Verhältnis zum Treugeber allein aufgrund ihrer Pflichten aus der Treuhandkontovereinbarung nicht nachzuprüfen, denn das Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder berührt als Innenverhältnis zwischen diesen beiden die Bank nicht. Dies ist besonders bei der Vollrechtstreuhand von Bedeutung, weil es andernfalls auf dem Umweg über Schadensersatzansprüche zB aufgrund eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten des Treugebers iE doch zur Anerkennung der Figur des Mißbrauchs der Vollrechtstreuhand käme (wie hier CANARIS RZ 276). Schadensersatzansprüche des Treugebers (aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder aus Drittschadensliquidation) können aber dann in Betracht kommen, wenn die Bank über die bloße Errichtung des Treuhandkontos hinaus zusätzliche Verpflichtungen übernimmt, aus denen Schutzpflichten zugunsten des Treugebers folgen (s Vorbem 203 zum Anderkonto). Ferner kann die Bank dem Treugeber haften, wenn sie ihm gegenüber besondere Überwachungspflichten ua hinsichtlich der Kontoführung des Treuhänders übernommen hat (s BGH WM 1967,1144; 1973, 722, 723). Gegenüber diesen Schadenersatzansprüchen des Treugebers greift die Haftungsausschlußklausel der Ziff 7 Satz 2 AGB-Anderkonten, wenn sie ausnahmsweise zwischen Bank und Treuhänder vereinbart wurde, nicht ein. Das gilt schon für das Anderkonto (näher Vorbem 203) und muß erst recht hier gelten (iE auch CANARIS RZ 276). Immerhin kann aber dem Schadensersatzanspruch des Treugebers entgegenstehen, daß dieser den Treuhänder nicht hinreichend überwacht hat (Mitverschulden oder Gegenanspruch der Bank aus positiver Forderungsverletzung; BGH WM 1957, 30, 32).

Was den Zugriff Dritter auf das Treuhandkonto angeht, ist das Konto als dem 195 Treugeber zugehörig anzusehen. Das entspricht bei der Ermächtigungstreuhand, bei der der Treugeber der Kontoinhaber ist, der formellen Rechtslage. Bei der Vollrechtstreuhand wird heute meist durch die formale Kontoinhaberschaft des Treuhänders auf die tatsächliche wirtschaftliche Inhaberschaft des Treugebers durchgegriffen (so für das Treuhandeigentum allgemein die ständige Rspr zu § 771 ZPO, § 43 KO, heute Gewohnheitsrecht; s auch für die Pflicht zur Anlage einer Wohnraummietkaution auf einem offenen Treuhandkonto [§ 550 Abs 2 Satz 1] die BegRegE BT-Drucks 9/2079 10 f [dazu BayObLG NJW 1988, 1796, 1797 mwN = WM 1988, 1763]). Die dabei entwickelte Unterscheidung zwischen der uneigennützigen (Verwaltungs-)Treuhand und der eigennützigen (Sicherungs-)Treuhand, die der unterschiedlichen Interessenlage rechtlich Rechnung trägt und zu unterschiedlichen Ergebnissen führt (s nur Überblick bei PALANDT-BASSENGE § 903 Anm 6 b), kann im folgenden zurücktreten, weil die Übertragung der Einlagenforderung sicherungshalber zwar durchaus vorkommt (dazu Vorbem 160 beim Sperrkonto), aber, wie auch das Anderkonto zeigt, doch der typische Fall des Treuhandkontos die Verwaltungstreuhand ist. Danach hat der Treugeber bei Einzelvollstreckung durch Gläubiger des Treuhänders das Recht zur Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO und entsprechend im Konkurs des Treuhänders das Aussonderungsrecht nach § 43 KO (BGHZ 11, 37, 41 f = NJW 1954, 190 = WM 1955, 372; BGH NJW 1958, 1635 = WM 1958, 1044, 1045; NJW 1959, 1223, 1225 = WM 1959, 6 8 6 , 6 8 8 ; WM 1964, 179; 1969, 475, 476; KG WM 1964, 1038, 1039; OLG Hamm NJW 1977, 1159f; LG Köln WM 1987, 606; AG München NJW-RR 1987, 786; aus der Lit zu § 771 ZPO s nur BAUMBACH-LAUTERBACH-HARTMANN, Zivilprozeßordnung [45. Aufl 1987] § 771 Anm 6; STEIN-JONAS-MÜNZBERG, Zivilprozeßordnung [20. Aufl 1986] § 7 7 1 R z 2 2 f; a u s d e r L i t z u § 4 3 K O s n u r KUHN-UHLENBRUCK, K o n k u r s o r d n u n g (133)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 196-199 Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

[10. Aufl 1986] § 43 Rz 10 a-c). Haftet der Treugeber allerdings neben dem Treuhänder ebenfalls für die Forderung des Pfandgläubigers, steht ihm die Drittwiderspruchsklage ausnahmsweise noch nicht zu (BGH NJW 1959, 1223 = WM 1959, 686, 688). Für weitere Ausnahmen in letzterem Sinne, wenn trotz grundsätzlich fremdnütziger Treuhand der Treuhänder gewissen eigennützigen Spielraum hat, CANARIS RZ 281.

196 Umgekehrt hat der Treuhänder kein Recht zur Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO, wenn Gläubiger des Treugebers die Zwangsvollstreckung in Treugut betreiben, das sich ausnahmsweise beim Treugeber befindet (BGHZ 11, 37, 42 = NJW 1954, 190 = WM 1955, 372); das gilt bei der Ermächtigungstreuhand ohne weiteres und bei der Vollrechtstreuhand nach dem oben erwähnten Gewohnheitsrecht (Vorbem 195). Ist das Treugut dagegen im Besitz des Treuhänders wie regelmäßig bei der Vollrechtstreuhand und liegt nur ein Titel gegen den Treugeber vor, hat der Treuhänder das Recht zur Erinnerung nach §§ 766, 809 ZPO; Gläubiger des Treugebers können in diesem Fall nur den Rückgabeanspruch des Treugebers gegen den Treuhänder pfänden lassen (zB BGHZ 11, 37, 42 f = NJW 1954, 190 = WM 1955, 372; BGH WM 1958, 1222, 1223). Im Konkurs des Treugebers erlischt der Treuhandvertrag gemäß § 23 Abs 2 KO. Der Treuhänder hat hier kein Aussonderungs- oder Absonderungsrecht (schon RGZ 145, 253, 256). 197 Diese Zugehörigkeit des Treuhandkontos, was den Zugriff Dritter angeht, zum Vermögen des Treugebers muß grundsätzlich auch die das Treuhandkonto führende Bank gegen sich gelten lassen, wenn es gegenüber dem Treuhänder um Aufrechnung, Zurückbehaltüngsrechte und ihr Pfandrecht nach Nr 19 Abs 2 AGB-Banken geht. Für die Ermächtigungstreuhand folgt das schon aus der formellen Rechtslage. Auch bei der Vollrechtstreuhand sind aber für die Bank als Gläubiger des Treuhänders Aufrechnung, Zurückbehaltungs- und Pfandrecht außer wegen Forderungen, die in bezug auf das Treuhandkonto selbst entstanden sind, ausgeschlossen (§§ 133, 157 BGB; vgl ebenso Ziff 8 der Geschäftsbedingungen für Anderkonten und Anderdepots; BGHZ 61, 72, 77 = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 894, 895; BGH WM 1983, 873; NJW 1985,1954 = WM 1985, 688, 689 = ZIP 1985, 523; NJW 1987, 3250 = WM 1987, 922 = ZIP 1987, 971, 972; OLG Düsseldorf WM 1988,1688; AG München NJW-RR 1987, 786; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 19 Anm 2 C ; s auch CANARIS RZ 284, der der Bank diese Rechte aber zugesteht, wenn trotz grundsätzlich fremdnütziger Treuhand der Treuhänder einen gewissen eigennützigen Spielraum hat). 198 Umgekehrt kann die Bank als Gläubiger des Treugebers bei der (uneigennützigen) Vollrechtstreuhand aufrechnen, zurückbehalten und Pfandrechte nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken erwerben; das formelle Fehlen der Gegenseitigkeit kann nicht ausschlaggebend sein (CANARIS Anm 286, der entscheidend auf das Fehlen eines materiellen Eigeninteresses, insbesondere auf das Fehlen eines Sicherungsinteresses am Treugut abstellt; vgl iE auch schon BGHZ 25, 360, 367). Dagegen kann der Vollrechtstreuhänder mit der Treuhandforderung gegen eine persönliche Schuld gegenüber der Bank aufrechnen, weil er verfügen kann und Pflichtwidrigkeiten im Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber die Bank nicht berühren (keine Anwendung der Regeln über Mißbrauch der Vertretungsmacht, s Vorbem 193; aA HELLNER, Geschäftsbedingungen für Anderkonten [1963] Anm 77; CANARIS Rz 285: § 392 Abs 2 H G B analog).

199 Die Sonderkonten der gesetzlichen Treuhänder wie zB des Testamentvollstreckers oder des Konkursverwalters sind offene Treuhandkonten, wenn sie von diesen Personen in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Treuhänder eröffnet werden. Eine Ausnahme bildet allerdings das Konto des (vorläufigen) Vergleichsverwalters. Da Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbein zu §§ 607 ff 10. Besondere Kontenarten

200, 201

er als gesetzlicher Vertreter des Vergleichsschuldners tätig wird, ist bei ihm ohne Vorliegen gegenteiliger Anhaltspunkte von der Eröffnung eines Fremdkontos auf den Namen des Vergleichsschuldners auszugehen (BGH WM 1988, 1222, 1223 = ZIP 1988, 1136 = NJW-RR 1988, 1259). Dieses Konto soll sich allerdings ohne weiteres vom Fremdkonto zu einem offenen Treuhandkonto des Konkursverwalters wandeln, wenn der Vergleichsverwalter zum Konkursverwalter bestellt wird (so der Sache nach BGH WM 1988, 1222, 1223 = ZIP 1988, 1136 = NJW-RR 1988,1259). Bei den Sonderkonten der gesetzlichen Treuhänder handelt es sich um eine Voll- 200 rechtstreuhand (s nur CAPELLER MDR 1954, 708, 7 0 9 ) , nicht um eine Ermächtigungstreuhand (zum Begriff Vorbem 190). Die gesetzlichen Treuhänder sind also selbst die jeweiligen Kontoinhaber (s insoweit auch BGH WM 1988, 1222, 1223 = ZIP 1988, 1136 = NJW-RR 1988, 1259 [unter Berufung auf CAPELLER MDR 1954, 708, 709], wonach das Sonderkonto des „Konkursverwalters als Konto auf seinen Namen . . . " geführt werde). Demgegenüber scheint der BGH neuerdings der Annahme einer Ermächtigungstreuhand zuzuneigen (zum folgenden BGH WM 1988, 1222, 1223 = ZIP 1988, 1136 = NWJ-RR 1988, 1259). Parteien kraft Amtes würden für eingegangene Verpflichtungen nach den jeweiligen gesetzlichen Regelungen grundsätzlich nicht persönlich haften. Dementsprechend hafte der Konkursverwalter aus dem von ihm eröffneten Treuhandkonto nur bei Vorliegen einer entsprechenden Abrede zwischen ihm und der Bank auch persönlich für Kontoüberziehungen. Für Parteien kraft Amtes sei damit ein Anderkonto zur Ausübung ihrer Amtstätigkeit ungeeignet, weil aus einem Anderkonto (als Vollrechtstreuhand) der Anderkontoinhaber persönlich berechtigt und verpflichtet wird (dazu Vorbem 203). Die vom BGH angenommene Alternative der Ermächtigungstreuhand ist dogmatisch ohne weiteres möglich. Sie ist jedoch kaum vereinbar mit seiner eigenen Annahme, daß das Sonderkonto des „Konkursverwalters" als Konto auf seinen Namen . . . geführt werde (s soeben). Zudem widerspricht die Ermächtigungstreuhand den Interessen der Bank. Nimmt man zutreffend eine Vollrechtstreuhand an, richtet sich die Behandlung der Sonderkonten gesetzlicher Treuhänder nach den Vorbem 193 ff dargestellten Regeln der Vollrechtstreuhand für gewöhnliche offene Treuhandkonten. Angesichts der Unklarheiten, die trotz der Entscheidung des BGH bestehen, ist der Praxis zu empfehlen, eine persönliche Haftung gesetzlicher Treuhänder durch eine entsprechende Vereinbarung mit der Bank ausdrücklich auszuschließen. g) Das Anderkonto* ist ein Konto, das nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers 201 dienen soll, bei dem er aber gleichwohl der Bank gegenüber allein berechtigt und * Schrifttum: AENGENHEISTER, Die Anderkonten der Rechtsanwälte und Notare, JW 1934, 3245; BAUMBACH-DUDEN-HOPT ( 9 ) A G B - A n d e r k ;

CANARIS RZ 2 8 8 ; CAPELLER, D i e P f ä n d u n g

von

Fremdkonten, MDR 1954, 708; FISCHERHOF, Die Anderkonten des Rechtsanwalts nach seinem Tode, JW 1936, 492; GRUNSFELD, Die Behandlung der Anderkonten in der Zwangsvollstreckung und im Konkurse, BankArch

1933/34, 4 5 5 u 1934/35, 6 0 ; GUTMANN, D a s A n d e r k o n t o

des

Wirtschaftsprüfers, Der Wirtschaftsprüfer 1933, 434; HEILBRUNN, Die Rechtsverhältnisse bei den Anderkonten der Rechtsanwälte, ZHR 98 (1933) 185; HELLNER, Geschäftsbedingungen für Anderkonten und Anderdepots (Fassung Dezember 1962) (1963); VON KARGER, Das Anderkonto, DJZ 1934,117; LOEWENBERG, Anderkonto und Zwangsvollstreckung, BankArch 1931/32, 157; NECHTERLEIN, Die neuen Geschäftsbedingungen für Anderkonten, DR 1943, 594; OENICKE, Zur Behandlung der Anderkonten in der Zwangsvollstreckung und im Konkurse, BankArch 1933/34, 482; OPITZ, Anderkonten, BankArch 1931/32, 35; ders, Anderkontenrecht, BankArch 1933/34, 81; ders, Aus der Praxis der Eigenkonten und Anderkonten, BankArch 1933/34, 518; SCHIRRMEISTER, D i e R e c h t s v e r h ä l t n i s s e b e i d e n A n d e r k o n t e n Z H R 99 ( 1 9 3 4 ) 3 9 4 ; SCHÖNLE § 7 I I

3 a (5); SIEBERT, Die treuhandrechtlichen Rechtsgrundlagen beim Anderkonto, BankArch 1931/ 32, 386; SPITZER, Kann ein Anwalt mit einer Anderkontenforderung gegen eine auf Eigenkonto stehende persönliche Schuld aufrechnen?, JW 1938, 2178; STEUER, Die Neufassung der Ander(135)

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Vorbem zu §§ 607 ff 202

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

verpflichtet ist (Ziff 1 der Geschäftsbedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten). Die Eröffnung eines Anderkontos als eines besonderen Treuhandkontos steht nach den AGB der Banken an sich nur Rechtsanwälten, Notaren und bestimmten öffentlich bestellten Treuhändern (Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte sowie die jeweiligen Berufsgesellschaften, Ziff 2 der betreffenden Bedingungen) und Patentanwälten offen. Die Errichtung eines Anderkontos für Angehörige anderer Personenkreise, zB für den Obmann eines Schiedsgerichts, ist rechtlich gleichwohl wirksam. Allerdings wird die Auslegung für den Fall, daß ein Konto unter Verwendung des speziell für Anderkonten vorgesehenen Kontoeröffnungsantrags von einer Person eröffnet wird, die nicht zu dem besonderen Kreis berufsmäßiger Treuhänder gehört (zB Betriebswirt als Konkursverwalter), regelmäßig ergeben, daß die Eröffnung entweder eines gewöhnlichen offenen Treuhandkontos oder eines Sonderkontos eines gesetzlichen Treuhänders gewollt war (s BGH WM 1988, 1222, 1223 = ZIP 1988, 1136 = NJW-RR 1988, 1259). Im übrigen ist Zweifeln bei der Eröffnung eines Anderkontos dadurch vorgebeugt, daß die Eröffnung auf einem Vordruck der Bank und samt einer schriftlichen Erklärung des Rechtsanwalts zu geschehen hat, daß das Konto nicht für seine eigenen Zwecke bestimmt ist; andernfalls ist das Konto der Bank gegenüber ein Eigenkonto des Rechtsanwalts (Ziff 3 Geschäftsbedingungen für Anderkonten und Anderdepots der Rechtsanwälte). Für die einzelnen Berufsgruppen werden jeweils eigene, aber sehr ähnliche Geschäftsbedingungen für Anderkonten und Anderdepots vereinbart, zB die Geschäftsbedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten (abgedruckt zB NJW 1979,1441; abgedruckt und kommentiert bei BAUMBACH-DUDEN-HOPT [9] AGB-Anderk; abgedruckt und kommentiert ebenda auch die Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots für die übrigen Berufsgruppen). Zur Einbeziehung in den Vertrag s § 2 Abs 1 AGBG, Ziff 28 AGB-Banken, Ziff 3 der jeweiligen Geschäftsbedingungen für Anderkonten (großzügig CANARIS RZ 291: Fehlen eines Hinweises auf AGBAnderkonten sei analog § 24 AGBG unschädlich, da angesichts der Kenntnisse des in Frage stehenden Bankkundenkreises in bloßer Errichtung der Anderkontos das konkludente Einverständnis mit der Einbeziehung der AGB-Anderkonten zu sehen sei). 202 Anderkonten gehören per se zu den offenen Treuhandkonten (Vorbem 189). Die Offenkundigkeit des Treuhandverhältnisses ergibt sich zum einen aus der Kontobezeichnung und zum andern aus dem Verfahren bei Kontoeröffnung, das sicherstellt, daß nur Fremdgelder auf dem Konto verwaltet werden sollen (soeben Vorbem 201). Aufgrund dieser Besonderheiten, die in erhöhtem Maße die Publizität der Treuhand gewährleisten, hat die Rspr abweichend von ihrer Auffassung zu sonstigen Treuhandverhältnissen beim Anderkonto das Offenkundigkeitsprinzip statt des Unmittelbarkeitsprinzips für die Frage der Begründung des Treuhandverhältnisses herangezogen (dazu Vorbem 192; dort auch dazu, daß diese Wandlung nicht auf Treuhandkonten zu beschränken ist). Unabhängig von der Unmittelbarkeit der Treugutbegründung ist das Anderkonto nach den Regeln des offenen Treuhandkontos zu behandeln, weil es offenkundig zur Verwaltung fremder Gelder bestimmt ist (BGH NJW 1954, 190 = WM 1955, 372 [insoweit in BGHZ 11, 37 nicht abgedruckt]; NJW 1959,1223 = WM 1959, 686, 688; NJW 1971, 559 = WM 1971, 220, 221; OLG Köln ZIP 1984, 473, 475). kontenbedingungen, Die Bank 1979, 185; Diss ua von EPPENSTEIN, Das Anderkonto (Leipzig 1 9 3 6 ) ; KNÖPFLER, B e d e u t u n g u n d r e c h t l i c h e G r u n d l a g e n d e s A n d e r k o n t o s ( J e n a 1 9 3 8 ) ; OPITZ,

Die Rechtsgrundlagen des Anderkontos (Erlangen 1935); TEWAAG, Das Anderkonto (Heidelberg 1935); VOGEL, Die Anderkonten der Rechtsanwälte und Notare (Gießen 1935); ferner das zu Vorbem 186 zum Treuhandkonto angegebene Schrifttum.

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10. Besondere Kontenarten

Vorbem zu §§ 607 ff 203, 204

Das Anderkonto wird rechtlich dadurch charakterisiert, daß der Rechtsanwalt der 203 allein berechtigte Kontoinhaber ist (Vollrechtstreuhand); er allein, nicht der begünstigte Treugeber, kann verfügen (Ziff 1, 6 der Geschäftsbedingungen für Anderkonten; heute anerkannt, zB BGHZ 11, 37, 43 = NJW 1954,190 = WM 1955, 372; KG W M 1964, 1038, 1039; HELLNER, G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n f ü r A n d e r k o n t e n [1963]

Anm 5; CANARIS RZ 293) und wird - auch zur Zahlung von Sollzinsen - verpflichtet, falls das Anderkonto debitorisch wird (möglich; OLG Düsseldorf WM 1989, 211, 212; CANARIS RZ 289; offengelassen von OLG München WM 1973, 438, 439 = BB 1973, 816; ferner OLG Düsseldorf JR 1966, 224 = MDR 1966, 761 = Spark 1966, 434 m Anm GORNIAK: solche Verfügungen zulässig, die durch eine unter Vorbehalt des Eingangs des Betrags stehende Gutschrift gedeckt sind). Die bei Treuhandkonten allgemein bestehende Alternative der Ermächtigungstreuhand nach § 185 (oben Vorbem 190 f) kommt heute beim Anderkonto nicht vor (für Ermächtigungstreuhand früher zB SIEBERT BankArch 1931/32, 386; vgl auch OPITZ BankArch 1933/34,

85). Dementsprechend prüft die Bank auch nicht die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Kontoinhabers in seinem Verhältnis zu Dritten (Treugeber; zB OGH NJW 1950, 463; LG Berlin WM 1988, 1309, 1311), auch nicht bei Überweisungen von dem Anderkonto auf ein Eigenkonto (Ziff 7 der Geschäftsbedingungen; s zur umstrittenen Unanwendbarkeit der Grundsätze des Vollmachtsmißbrauchs beim normalen offenen Treuhandkonto oben Vorbem 193). Der Haftungsausschluß für Schäden Dritter (Ziff 7 Satz 2 der Geschäftsbedingungen) stellt nur klar, daß zB der Treugeber allein aufgrund der Anderkontenabrede keine Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkung zu seinen Gunsten haben soll (iE ebenso OLG Düsseldorf WM 1986, 637, 638; LG Berlin WM 1988, 1309, 1311). Selbständige Ansprüche des Dritten aus der Führung des Anderkontos durch die Bank, insbesondere auf Schadensersatz aus § 826, bleiben davon unberührt (kein Vertrag zu Lasten Dritter). Hat die Bank durch Vereinbarung mit dem Anderkonteninhaber zusätzliche Pflichten neben dem Anderkonto übernommen, und hat der Treugeber daraus Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von zu seinen Gunsten begründeten Schutzpflichten der Bank (möglich, s OLG Düsseldorf WM 1986, 637, 638; aA CANARIS RZ 275, der Grundsätze der Drittschadensliquidation bevorzugt), haftet die Bank trotz Ziff 7 der Geschäftsbedingungen (Vorrang der Pflichten nach § 4 AGBG) ebenso wie für den Fall einer Pflichtverletzung, wenn sie sich dem Treugeber besonders zur Überwachung der Verfügungen des Anderkonteninhabers verpflichtet hat (s Vorbem 291; keine Haftungsbeschränkung aus Ziff 7 AGB-Anderkonten, da zwischen Bank und Treugeber gar nicht vereinbart). Trotz dieser klaren Zuordnung des Kontos an den Rechtsanwalt ist den Interessen 204 des Treugebers Rechnung getragen. Teilweise handelt es sich bei den Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen allerdings nur um die ausdrückliche Vereinbarung von Regelungen, die auch ohne eine solche Vereinbarung allgemein für sonstige offene Treuhandkonten gelten. So sind Aufrechnung, Pfand- und Zurückbehaltüngsrechte der Bank außer wegen Forderungen, die in bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind, ausgeschlossen (Ziff 8 der Geschäftsbedingungen; CANARIS RZ 294; allg zum offenen Treuhandkonto Vorbem 197; ausdrücklich offengelassen von OLG Düsseldorf JR 1966, 224 = MDR 1966, 761 = Spark 1966, 434 m Anm GORNIAK). Ansprüche aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar (Ziff 10). Die Erteilung einer Einziehungsermächtigung und die Vereinbarung einer gewillkürten Prozeßstandschaft für die Einlagenforderung aus dem Anderkonto bleibt aber zumindest dann möglich, wenn sowohl das Anderkonto als auch das Treuhandverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder (nach Kündigung, einvernehmlicher Aufhebung) nur noch abzuwickeln ist (OLG Köln WM 1987, 1279 = ZIP 1987, 867, 868). Kontovollmacht darf der Kontoinhaber nur (137)

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Vorbem zu §§ 607 ff 205, 206

Bankkreditrecht. II. Das Einlagengeschäft der Banken

Berufskollegen geben (Ziff 11). Bei seinem Tod geht das Konto nicht auf seine Erben, sondern auf einen besonderen Vertreter über (Ziff 13; dogmatisch als Fall einer Zuwendung außerhalb des Nachlasses mittels eines Vertrags zugunsten Dritter [§ 331] anzusehen; allg dazu Vorbem 137). I E wird mit diesen Regeln die Verfügung über Anderkonten den oben (Vorbem 201) genannten besonderen Berufskreisen vorbehalten. Das Anderkonto ist insoweit, zumal auch angesichts der für diese Berufe geltenden standesrechtlichen Pflichten und Sanktionen, ein besonders sicheres Treuhandkonto. 205 Die besondere Sicherheit des Anderkontos zeigt sich schließlich auch bei Zwangsvollstreckung und Konkurs. Bei Pfändungen durch Gläubiger des Anderkonteninhabers sieht die Bank das Konto nur dann als von der Pfändung betroffen an, wenn dies aus dem Pfändungsbeschluß ausdrücklich hervorgeht (Ziff 14 Satz 1). Dann kann aber der Treugeber mit der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO gegen eine solche Vollstreckung vorgehen (BGH NJW 1971, 559 = WM 1971, 220, 221; s oben Vorbem 195 für das gewöhnliche Treuhandkonto). Im Konkurs hat der Treugeber ein Aussonderungsrecht nach § 43 KO (s Vorbem 195 für das gewöhnliche Treuhandkonto), so daß die Einlagenforderung des Anderkontos nicht in die Konkursmasse fällt (§ 1 KO). Ungeachtet dessen sieht Ziff 15 eine Mitverfügungsbefugnis des Konkursverwalters vor. Das ist nicht unproblematisch, da die Einlagenforderung gegen die Bank im Konkursfall dem Treugeber des Rechtsanwalts zusteht und sich die Einräumung von Verfügungsmacht damit entgegen CANARIS Rz 294 nicht als (zulässiger) Vertrag zugunsten Dritter, sondern als unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter darstellt. Soweit die AGB-Anderkonten keine besondere Regelung enthalten, läßt sich schließlich über die schon genannten Punkte hinaus auch auf die sonstigen, für das gewöhnliche Treuhandkonto entwickelten Grundsätze zurückgreifen (zu diesem Vorbem 193 ff), da das Anderkonto als speziell vereinbartes offenes Treuhandkonto einzuordnen ist (Vorbem 202). 206 h) Das Nummernkonto ist ein Konto, das den Namen des Kontoinhabers nicht oder nicht richtig ausweist. Es ist ua aus der schweizerischen Bankpraxis bekannt und dient erhöhten Geheimhaltungsbedürfnissen des Kontoinhabers. Zwei Stufen der Geheimhaltung sind denkbar. Entweder wird der richtige Name des Kontoinhabers zwar auf dem Konto durch eine Nummer ersetzt, aber wer sich hinter der Nummer verbirgt, ist mindestens einer Person in der Bank bekannt (so die Schweizer Praxis), oder die Bank begnügt sich überhaupt nur mit der Nummer und ist nicht in der Lage, die Identität des Kontoinhabers festzustellen. Nach deutschem Recht sind beide Formen unzulässig (zum davon zu unterscheidenden zulässigen Nummernsparbuch s Vorbem 91). Denn die Bank muß sich bei Errichtung des Kontos über die Person des Verfügungsberechtigten vergewissern und die Angaben auf dem Konto festhalten; die Errichtung eines Kontos auf einen falschen oder erdichteten Namen sowie entsprechende Buchungen sind unzulässig (§ 154 Abs 2 Satz 1 AO; früher § 163 RAO). Verfügungsberechtigter im Sinne dieser Vorschrift ist nur der Gläubiger der Forderung, nicht wer in fremdem Namen kraft gesetzlicher Vertretung oder Vollmacht verfügungsberechtigt ist (str; s dazu WALLACH Betrieb 1987, 2497 mwN). Zu § 154 AO und zur Unzulässigkeit des Nummernkontos näher Anwendungserlaß zur Abgabenordnung (AE AO) des Bundesministers der Finanzen vom 24.9.1987 (BStBl I 664, unter Nr 4, 5, 3 zu § 154 AO); Spitzenverbände des Kreditgewerbes, Erläuterungen zur Kontenwahrheit (vom Oktober 1978, abgedruckt bei REISCHAUER-KLEINHANS Anh zu §§ 8 , 9 unter § 154 AO). Zur zivilrechtlichen Bedeutung der Kontenwahrheit s zB BGH WM 1977, 1019, 1021 im Zusammenhang mit der Haftung der Bank nach §§ 990, 989 iVm Art 21 ScheckG wegen grobfahrlässiger Einlösung eines Schecks vom Nichtberechtigten; zur Identitätsfeststellung reicht ein amtlicher Lichtbilderausweis, zB Führerschein, es bedarf nicht Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Erscheinungsformen

Vorbein zu §§ 607 ff 207-209

notwendig des Personalausweises oder des Reisepasses, BGH WM 1974, 154, 155. Zur schweizerischen Bankpraxis SICHTERMANN, Bankgeheimnis und Bankauskunft (3.Aufl 1984) 479; AUBERT-KERNEN-SCHÖNLE, le secret bancaire suisse (2ieme ed 1982) 407 ss; ALBISETTI etal, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz ( 4 . Aufl 1987) Stichwort Nummernkonto; KLAUSER Wirtschaft und Recht 1977, 1, 7 f.

III. Das Kreditgeschäft der Banken 1. Erscheinungsformen

207

a) Das Kreditgeschäft der Banken umfaßt nach der gegenüber dem volkswirtschaftlichen Kreditbegriff engeren kreditaufsichtsrechtlichen Vertypung in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG „die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten". Damit sind zwei grundlegende Erscheinungsformen des Kreditgeschäfts der Banken unterschieden: Geldkredit und Akzeptkredit oder schlagwortartig effektive Kreditgewährung und Kreditleihe bzw Zahlungskredit und Haftungskredit (zu der schwierigen Frage eines sämtliche Erscheinungsformen umfassenden allgemeinen Kreditbegriffs s Vorbem 14 f). Zivilrechtlich fällt die Gewährung von Geldkrediten zwar unter §§ 607 ff oder 208 jedenfalls unter §§ 700 Abs 1 Satz 1, 607 ff. Bankauf sichtsrechtlich werden allerdings Einleger nicht schon allein wegen des Abschlusses von Einlagengeschäften iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KWG, die die Kreditinstitutseigenschaft des Einlagenempfängers begründen, selbst zum Kreditinstitut nach § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG (REISCHAUER-KLEINHANS, KWG [LB1] § 1 Rz 21 b; SZAGUNN-WOHLSCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen [4. Aufl 1986] § 1 Rz 29). Im Gegensatz zum Geldkredit (unter Einschluß des Teilzahlungskredits, Vorbem 391) steht der Warenkredit oder Lieferantenkredit (Vorbem 392). Er fällt auch dann nicht unter das Kreditgeschäft, wenn der Kaufpreis lediglich gestundet und sogar gewerbsmäßig und unter Berechnung von Zinsen kreditiert wird (BÄHRE-SCHNEIDER, KWG-Kommentar [3. Aufl 1986] § 1 Anm 8; anders bei Umwandlung des Restkaufpreises nach § 607 Abs 2 in Vereinbarungsdarlehen, BÄHRE-SCHNEIDER ebenda). Maßgeblich ist die Gewährung der Geldkredite. Keine Rolle spielt, daß eine 209 Kreditgewährung in eigenem Namen lediglich treuhänderisch erfolgt (BÄHRESCHNEIDER, KWG-Kommentar [3. Aufl 1986] § 1 Anm 8). Unerheblich ist ferner die Herkunft der Mittel, ob also eigene Mittel des Darlehensgebers oder fremde Gelder verwendet werden (SZAGUNN-WOHLSCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen [4. Aufl 1986] § 1 Rz 30; OLG Stuttgart NJW 1958, 1360 zum KWG 1939). Nicht als Gewährung von Geldkredit ist die bloße Vermittlung einzuordnen. Sie macht den Vermittler nicht zum Kreditinstitut, es sei denn, daß mit der Vermittlung zugleich ein anderes Bankgeschäft, zB Revolvingkreditvermittlung (§ 1 Abs 1 Satz 2 Nr 7 KWG) oder Garantiegeschäft (§ 1 Abs 1 Satz 2 Nr 8 KWG) betrieben wird (näher § 607 Rz 71; zur Darlehensvermittlung und den Versuchen, gegen die dabei aufgetretenen Mißbräuche einzuschreiten, s § 607 Rz 69ff). Nicht zum Kreditgeschäft zählen auch das echte Forfaitgeschäft in Wechseln bzw Forderungen und das echte Factoring. Der Forfaiteur bzw Factor gewährt nicht Gelddarlehen, sondern kauft fremde Wechsel (Forfaitgeschäft) bzw fremde Forderungen an (Forfaitgeschäft und Factoring; näher Vorbem 693ff, 713 ff). Das selten vorkommende unechte Forfaitgeschäft und das häufigere unechte Factoring, bei dem der Kunde im Gegensatz zum echten Forfaitgeschäft bzw Factoring auch die Haftung für die Bonität der Forderung übernimmt (s Vorbem 697, 714), werden trotz unbestrittener Finanziers)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

1. Erscheinungsformen

Vorbein zu §§ 607 ff 207-209

notwendig des Personalausweises oder des Reisepasses, BGH WM 1974, 154, 155. Zur schweizerischen Bankpraxis SICHTERMANN, Bankgeheimnis und Bankauskunft (3.Aufl 1984) 479; AUBERT-KERNEN-SCHÖNLE, le secret bancaire suisse (2ieme ed 1982) 407 ss; ALBISETTI etal, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz ( 4 . Aufl 1987) Stichwort Nummernkonto; KLAUSER Wirtschaft und Recht 1977, 1, 7 f.

III. Das Kreditgeschäft der Banken 1. Erscheinungsformen

207

a) Das Kreditgeschäft der Banken umfaßt nach der gegenüber dem volkswirtschaftlichen Kreditbegriff engeren kreditaufsichtsrechtlichen Vertypung in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG „die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten". Damit sind zwei grundlegende Erscheinungsformen des Kreditgeschäfts der Banken unterschieden: Geldkredit und Akzeptkredit oder schlagwortartig effektive Kreditgewährung und Kreditleihe bzw Zahlungskredit und Haftungskredit (zu der schwierigen Frage eines sämtliche Erscheinungsformen umfassenden allgemeinen Kreditbegriffs s Vorbem 14 f). Zivilrechtlich fällt die Gewährung von Geldkrediten zwar unter §§ 607 ff oder 208 jedenfalls unter §§ 700 Abs 1 Satz 1, 607 ff. Bankauf sichtsrechtlich werden allerdings Einleger nicht schon allein wegen des Abschlusses von Einlagengeschäften iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KWG, die die Kreditinstitutseigenschaft des Einlagenempfängers begründen, selbst zum Kreditinstitut nach § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG (REISCHAUER-KLEINHANS, KWG [LB1] § 1 Rz 21 b; SZAGUNN-WOHLSCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen [4. Aufl 1986] § 1 Rz 29). Im Gegensatz zum Geldkredit (unter Einschluß des Teilzahlungskredits, Vorbem 391) steht der Warenkredit oder Lieferantenkredit (Vorbem 392). Er fällt auch dann nicht unter das Kreditgeschäft, wenn der Kaufpreis lediglich gestundet und sogar gewerbsmäßig und unter Berechnung von Zinsen kreditiert wird (BÄHRE-SCHNEIDER, KWG-Kommentar [3. Aufl 1986] § 1 Anm 8; anders bei Umwandlung des Restkaufpreises nach § 607 Abs 2 in Vereinbarungsdarlehen, BÄHRE-SCHNEIDER ebenda). Maßgeblich ist die Gewährung der Geldkredite. Keine Rolle spielt, daß eine 209 Kreditgewährung in eigenem Namen lediglich treuhänderisch erfolgt (BÄHRESCHNEIDER, KWG-Kommentar [3. Aufl 1986] § 1 Anm 8). Unerheblich ist ferner die Herkunft der Mittel, ob also eigene Mittel des Darlehensgebers oder fremde Gelder verwendet werden (SZAGUNN-WOHLSCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen [4. Aufl 1986] § 1 Rz 30; OLG Stuttgart NJW 1958, 1360 zum KWG 1939). Nicht als Gewährung von Geldkredit ist die bloße Vermittlung einzuordnen. Sie macht den Vermittler nicht zum Kreditinstitut, es sei denn, daß mit der Vermittlung zugleich ein anderes Bankgeschäft, zB Revolvingkreditvermittlung (§ 1 Abs 1 Satz 2 Nr 7 KWG) oder Garantiegeschäft (§ 1 Abs 1 Satz 2 Nr 8 KWG) betrieben wird (näher § 607 Rz 71; zur Darlehensvermittlung und den Versuchen, gegen die dabei aufgetretenen Mißbräuche einzuschreiten, s § 607 Rz 69ff). Nicht zum Kreditgeschäft zählen auch das echte Forfaitgeschäft in Wechseln bzw Forderungen und das echte Factoring. Der Forfaiteur bzw Factor gewährt nicht Gelddarlehen, sondern kauft fremde Wechsel (Forfaitgeschäft) bzw fremde Forderungen an (Forfaitgeschäft und Factoring; näher Vorbem 693ff, 713 ff). Das selten vorkommende unechte Forfaitgeschäft und das häufigere unechte Factoring, bei dem der Kunde im Gegensatz zum echten Forfaitgeschäft bzw Factoring auch die Haftung für die Bonität der Forderung übernimmt (s Vorbem 697, 714), werden trotz unbestrittener Finanziers)

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Vorbem zu §§ 607 ff 210-214

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

rungsfunktion (vgl Vorbem 725) angesichts der bankaufsichtsrechtlichen Zielsetzungen ebenfalls nicht als Kreditgeschäft iS von § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG eingeordnet (s REISCHAUER-KLEINHANS, KWG [LB1] § 1 Rz 23; BÄHRE-SCHNEIDER ebenda Anm5; SZAGUNN-WOHLSCHIESS ebenda Rz 13; CANARIS R Z 1658; aA früher für das unechte Factoring zB G L O M B , Finanzierung durch Factoring [1969] 93; iE wie hier mit unzutreffender Begründung KAYSER in BuB [LB1] Rz 13/40: die Einbeziehung des Factoring in den Kreditbegriff der §§ 13-18 KWG durch § 19 Abs 1 KWG läßt entgegen KAYSER keine Rückschlüsse auf den Kreditbegriff in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG zu, § 19 Abs 1 KWG enthält vielmehr eine eigenständige, nicht an § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG anknüpfende Regelung). 210 Die speziell bankrechtlichen Probleme der Gewährung von Geldkrediten stellen sich beispielhaft beim Krediteröffnungsvertrag (s unten Vorbem 238ff), im übrigen treten die allgemeinen Probleme des Darlehens auf (Komm zu §§ 607ff). Unter den Geldkreditgeschäften sind ferner der Kontokorrentkredit, der Lombardkredit, der Hypothekenbank- und der Pfandbriefkredit, das Schuldscheindarlehen und das Revolvingkreditvermittlungsgeschäft mit ihren besonderen Problemen zu erwähnen (s unten Vorbem 288ff). 211 b) Bei der Gewährung von Akzeptkrediten zieht der Kunde als Aussteller auf seine Bank einen Wechsel. Die Bank akzeptiert den Wechsel und übernimmt damit die Verpflichtung, ihn am Fälligkeitstag einzulösen. Der Kreditnehmer erhält auf dieses Akzept der Bank bei seinem Lieferanten oder bei Dritten »Kredit« , sei es die Ware oder sei es Geld. Die Bank stellt dem Kreditnehmer damit einen Haftungskredit zur Verfügung (Kreditleihe). Die Parteien gehen davon aus, daß die Bank nicht effektiv zahlen muß, sondern daß der Kunde für die Revalierung des Wechsels sorgt, also spätestens bis einen Bankarbeitstag vor Verfall der Bank Deckung verschafft (Ziff 46 AGB-Banken). 212 In der Praxis wird das Akzeptkreditgeschäft jedoch häufiger so betrieben, daß der Kunde von der Bank im Ergebnis effektiv einen Geldkredit erhält. Das geschieht derart, daß die Bank den Kunden nicht mit ihrem Akzept an Lieferanten oder dritte Banken verweist, sondern den von ihr selbst akzeptierten Wechsel ankauft (Eigendiskont). Für den Kunden ist dieses umfassendere Dienstleistungsangebot bequemer, während die Bank den Kunden weiter an sich bindet, eine zusätzliche Diskontprovision verdient und dennoch den Geldkredit nicht notwendig selbst aufbringen muß. Sie kann nämlich den Wechsel entweder im eigenen Portefeuille behalten oder ihn zur Refinanzierung an eine dritte Bank weitergeben. Ob sie das tut, ist allein ihre Sache. Die Weitergabe rediskontfähiger Wechsel an die Deutsche Bundesbank (drei Voraussetzungen nach § 19 Abs 1 Nr 1 BBankG: Haftung grundsätzlich dreier als zahlungsfähig bekannter Verpflichteter aus dem Wechsel, Fälligkeit innerhalb von drei Monaten ab Ankaufstag, ferner sollen sie gute Handelswechsel sein) ist allerdings nur in den Grenzen des jeder Bank individuell eingeräumten Rediskontkontingents möglich. 213 Die Bank kann beim Akzeptgeschäft auch einen Mittelweg zwischen diesen beiden Gestaltungen einschlagen. Sie akzeptiert dabei den Wechsel, diskontiert ihn aber nicht selbst, sondern besorgt den effektiven Geldkredit durch Verkauf des Wechsels auf eigene Rechnung oder auf Rechnung des Kunden an eine dritte Bank (Besorgung von Fremddiskont). Für den Kunden bleibt auch hier die bequeme Vollversorgung durch seine Bank. Die Bank sichert sich bis auf die Diskontprovision dieselben Vorteile wie beim Eigendiskont mit anschließender Refinanzierung. 214 Auch der Akzeptkredit wird in der Praxis im Rahmen eines Krediteröffnungsvertrags gewährt, der sich damit als die grundlegende Vertragsform beim Kreditgeschäft erweist (zum Krediteröffnungsvertrag Vorbem 238ff). Die Rechtsprobleme Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(140)

Vorbein zu §§ 607 ff 215-217

1. Erscheinungsformen

der Akzeptkreditgeschäfte sind bei den genannten drei Erscheinungsformen (Vorbem 211 ff) und bei dem verwandten Rembourskredit unterschiedlich (s unten Vorbem 333 ff). c) Beim Teilzahlungskreditgeschäft in seiner herkömmlichen Form (finanzierter 215 Abzahlungskauf in Form des A-, B- und C-Geschäfts) kann es sich entweder um die Gewährung von Geldkrediten oder von Akzeptkrediten handeln. Die unterschiedliche Ausgestaltung wird durch das besondere Schutzbedürfnis der Kreditnehmer überlagert, dem die Rechtsprechung durch besondere Regeln für das Dreiecksverhältnis zwischen Verkäufer, Käufer und Bank Rechnung zu tragen versucht. Insoweit stellt daher das Teilzahlungskreditgeschäft einen eigenen Problemkomplex neben dem Kreditgeschäft dar, der nachstehend auch eigens zu behandeln ist (Vorbem 389ff). Das empfiehlt sich darstellerisch, obwohl viele der ursprünglich spezifisch für den finanzierten Abzahlungskauf entwickelten Regeln zwischenzeitlich allgemeiner bei Finanzierungsdarlehen Anwendung finden. Denn zum einen läßt sich die Entwicklung und Ausformung einiger dieser Regeln nur auf dem Hintergrund der Besonderheiten des finanzierten Abzahlungskaufs vollständig erfassen. Zum anderen gibt es ungeachtet der Übernahme zunächst teilzahlungskreditspezifischer Regeln in das allgemeinere Recht des Finanzierungsdarlehens eine Reihe allein den finanzierten Abzahlungskauf betreffende Sonderregeln (zB generell im Verhältnis zwischen Verkäufer und Bank, ferner insbesondere beim A- und C-Geschäft auch im Verhältnis zwischen Käufer und Bank), die sich nur schlecht in die Darstellung des allgemeinen Kreditgeschäfts der Banken und erst recht spezieller des Gelddarlehens (§§ 607 ff) einfügen lassen. d) Mit dem Akzeptgeschäft wirtschaftlich eng verbunden ist das Diskontgeschäft. 216 Dabei nimmt die Bank noch nicht fällige Wechsel oder auch Schecks unter Übertragung der Rechte aus dem Papier zur Diskontierung herein und bezahlt dafür dem Einreicher den Nennbetrag des Papiers unter Abzug des Zwischenzinses bis zur Fälligkeit (Diskont) sowie einer Diskontprovision und ihrer Spesen. Im Diskontgeschäft liegt jedoch kein Kreditgeschäft iSv § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG, vielmehr ist es eigens in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG erfaßt. Angesichts seiner Kreditfunktion ist es hier gleichwohl zu erörtern (Vorbem 650ff). Mit dem Diskontgeschäft wird zugleich beispielhaft eine Reihe von Bankgeschäften angesprochen, bei denen die Kreditgewährung auf kaufrechtlicher, nicht auf darlehensrechtlicher Basis erfolgt (zur Qualifikation beim Diskontgeschäft Vorbem 654 f). Im Gefolge des Diskontgeschäfts sind daher auch das Forfaitgeschäft (Vorbem 693 ff), das (Wertpapier)pensionsgeschäft (Vorbem 703 ff) und das Factoringgeschäft (Vorbem 712 ff) zu erörtern. Aufsichtsrechtlich handelt es sich bei all diesen Geschäften allerdings weder um Kreditgeschäfte iS von § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG (Vorbem 209) noch werden sie sonst vom abschließenden Katalog der Bankgeschäfte in § 1 Abs 1 Satz 2 KWG erfaßt (s beim jeweiligen Kreditgeschäft). e) Eine enge wirtschaftliche Verbindung zum Akzeptkredit besteht auch beim 217 Garantiegeschäft. * Dabei handelt es sich nicht um ein Kreditgeschäft iS von § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG, sondern die „Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere" ist ein eigenes Bankgeschäft nach § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 8 KWG. Das Garantiegeschäft in diesem aufsichtsrechtlichen Sinne umfaßt insbesondere das klassische Avalgeschäft der Banken, also die Übernahme von Bürgschaften (§§ 765ff) und Garantien sowie den Kreditauftrag (§ 778). Es nimmt unter dem Aspekt der Kreditgewährung auch zivilrechtlich eine Sonderstellung ein, wenn auch aus anderen Gründen als im Bereich des Bankaufsichtsrechts. * Schrifttum: KOHLHOF, Der Bürgschaftskredit (1976); (3. Aufl 1986). (141)

SCHÖNLE

§ 27;

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

RIEDER,

Die Bankbürgschaft

Vorbem zu §§ 607 ff 218, 219

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

Zivilrechtlich steht das Avalkreditgeschäft nämlich in engem sachlichem Zusammenhang mit dem Kreditsicherungsrecht. Wirtschaftlich liegt in der Erteilung des Auftrags an die Bank, die Kreditsicherung zugunsten eines Dritten zu übernehmen, und der anschließende Durchführung dieses Auftrags ein zusammengehörender Vorgang. Rechtlich steht unter dem Stichwort Avalkredit zwar das Verhältnis zwischen der Bank als Sicherungsgeber und dem Auftraggeber der Sicherung im Vordergrund, während das klassische Kreditsicherungsrecht sich vor allem mit dem Verhältnis zwischen dem Sicherungsgeber (Bank) und dem Sicherungsnehmer (Dritter) befaßt. Gleichwohl ergeben sich beim Avalkreditgeschäft der Banken und allgemein bei der Sicherheitenbestellung im Auftrag eines Dritten - die hauptsächlichen praktischen und rechtlichen Probleme als Folge (von Störungen) des Verhältnisses zwischen der Bank als Sicherungsgeber und dem Dritten als Sicherungsnehmer. Das wird besonders deutlich am Beispiel der meist im Rahmen des Auslandsgeschäfts der Kreditinstitute erörterten Garantie „auf erstes Anfordern". Im Mittelpunkt der ausführlichen Erörterungen dieses besonderen Bereichs des Avalkreditgeschäfts steht häufig das Problem des Mißbrauchs der Garantie durch den Garantiebegünstigten und daran anschließend die Frage der Auswirkungen des Mißbrauchs auf die Pflichten der Bank gegenüber dem Auftraggeber (umfassend zur Garantie „auf erstes Anfordern" B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [ 7 ] BankGesch VII Anm 6 ; C A N A R I S R Z 1 1 0 2 f f ; D O H M , Bankgarantien im internationalen Handel [ 1 9 8 5 ] ; M Ü L B E R T , Mißbrauch von Garantien und einstweiliger Rechtsschutz [ 1 9 8 5 ] ; N I E L S E N in BuB [LB1] Rz 5 / 1 3 3 ff; ders, Bankgarantien bei Außenhandelsgeschäften ( 1 9 8 6 ) ; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [ 5 . Aufl 1 9 7 6 ] Anh § 3 6 5 Rz 2 7 4 f f ; S C H Ö N L E § 2 8 ; VON W E S T P H A L E N , Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr [ 1 9 8 2 ] ) . Angesichts dieser Verbindung der Probleme des Avalkredits mit denjenigen des Kreditsicherungsrechts allgemein sowie der Entscheidung, die vorliegende Kommentierung im Bereich des Kreditsicherungsrechts auf Schrifttumsnachweis zu beschränken (Vorbem 835), ist auch das Avalkreditgeschäft aus der weiteren Darstellung des Kreditrechts auszuklammern. 218 f) Eine Reihe von Rechtsinstituten des Bankverkehrs, die hauptsächlich dem Zahlungsverkehr dienen, haben in mehr oder weniger starkem Maße zugleich einen kreditorischen Nebeneffekt. Sie sind daher zur Verdeutlichung der Abgrenzung von Kreditgeschäft und Zahlungsverkehr im folgenden kurz anzusprechen. 219 aa) Bei den Geschäften des Zahlungsverkehrs mit kreditorischem Nebeneffekt ist erstens die ec-Karte in ihrer Funktion als Garantiekarte für den eurocheque zu * Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) B a n k G e s c h

III A n m 6 A ;

BAUMBACH-HEFERMEHL,

Wechselgesetz und Scheckgesetz (16. Aufl 1988) Anh Art 4 SchG; BECK, Einwendungen bei eurocheque und Kreditkarte (1986); BICHLER, Rechtliche Aspekte des Kreditkartengeschäfts, ÖBA 1986, 594; BRINK, Der Mißbrauch von Eurocheques (1975); ders, Zivilrechtliche Probleme der Scheckkarte (1976); BUCHMÜLLER, Rechtliche Probleme der Scheckkarte, NJW 1979, 1198; BUNDSCHUH, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Scheckrecht, WM 1983, 1178; CANARIS R z 829 f f ; DAMRAU, P r o b l e m e d e r S c h e c k k a r t e , B B 1969, 199; DÜTZ, R e c h t l i c h e

Eigenschaften der Scheckkarte, Betrieb 1970, 189; EISEMANN, Grenzen der Scheckkartengarantie, JR 1976, 367; EISENHARDT, Die rechtliche Bedeutung des Scheckkartennummernvermerks auf dem Scheck, MDR 1972, 729; HAGENMEISTER, Zur rechtlichen Einordnung der eurochequeKarte der Deutschen Bundespost, WM 1984,1625; HORN, Die Verwendung der Scheckkarten für K r e d i t z w e c k e , N J W 1 9 7 4 , 1 4 8 1 ; HUECK-CANARIS, W e r t p a p i e r r e c h t (12. A u f l 1986) § 2 1 ; KNOCHE,

Mißbrauch der Scheckkarte (1983); RÜMPEL, Gerichtliches Aufgebotsverfahren für abhandengekommene eurocheque-Karten und Blankoscheckvordrucke, NJW 1975, 1549; LANG-TRÜCKIkuRiT, eurocheque und eurocheque-Karte (4. Aufl 1980); LIEB, Zum Mißbrauch der Scheckkarte, FS Pleyer (1986) 77; PLEYER-MÜLLER-WÜSTEN, Gerichtliches Aufgebotsverfahren für eurocheque-Formulare und eurocheque-Karten?, WM 1975, 1102; POSSEN, Die Scheckkarte -

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(142)

1. Erscheinungsformen

Vorbem zu §§ 607 ff 220-222

nennen (zu den weiteren Funktionen der ec-Karte als Mittel zur Abhebung von Geldbeträgen an ec-Geldautomaten und zur bargeldlosen Bezahlung an automatisierten [POS-]Kassen s Überblick bei BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch I I I Anm 6). Bei der Verwendung der ec-Karte entsprechend den „Bedingungen für den ec-Service" (abgedruckt zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT [10 f] Bedingungen für den ecService [Bank-Version], [10g] Sonderbedingungen für den ec-Service [SparkassenVersion) wird gegenüber dem Schecknehmer eine außerhalb des Schecks liegende Pflicht der Bank begründet, den Scheck einzulösen (kein Verstoß gegen Art 4 ScheckG). Im Verhältnis zwischen ec-Karteninhaber und ec-Kartennehmer liegt keine Kredit- 220 gewährung darin, daß letzterer vorleistet und auf sofortige Barzahlung verzichtet. Zwar erfolgt die Hingabe des mit der ec-Karten-Einlösungszusage der Bank versehenen Schecks im Zweifel lediglich erfüllungshalber (§ 364 Abs 2; kein Unterschied zu anderen Mitteln des bargeldlosen Zahlungsverkehrs [Kreditkarte, unten Vorbem 227 ff; akzeptierter Wechsel] allein deswegen, weil Einlösungszusage von Bank erteilt wird; GERNHUBER, Die Erfüllung und ihre Surrogate [1983] § 9 II 1; aA beiläufig OLG Frankfurt NJW 1987, 455: Euroscheckbegebung erfolge an Zahlungs Statt). Doch erwirbt der Nehmer aus der ec-Karten-Einlösungszusage einen sofort fälligen (Ausnahme: vordatierter Scheck) Zahlungsanspruch gegen die Bank (aus Garantievertrag bzw nach aA aus § 780; dazu BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] Anh Art 4 SchG; CANARIS RZ 834). Im Verhältnis zwischen Bank und ec-Kartennehmer fehlt es ebenfalls an einer 221 Kreditgewährung. In der Einlösungszusage der Bank (mit anschließender Zahlung) liegt schon deswegen keine Bevorschussung der Forderung aus dem Grundverhältnis zwischen ec-Karteninhaber und ec-Kartennehmer, weil der Scheck regelmäßig nur für sofort fällige Forderungen hingegeben wird (wegen Art 28 ScheckG). Im übrigen kann die Zahlung der Bank selbst von denjenigen nicht als Darlehen an den ec-Kartennehmer aufgefaßt werden, die dies für die Kreditkarte annehmen (dazu Vorbem 230). Anders als bei der Kreditkarte kann die Bank ihre Zahlung an den ec-Kartennehmer nämlich grundsätzlich selbst dann nicht verweigern bzw zurückfordern, wenn die Forderung aus dem Grundverhältnis mangelhaft ist (Ausnahme: Vorliegen der engen Voraussetzungen des Mißbrauchseinwands; s CANARIS Rz 836). Im Verhältnis zwischen Bank und ec-Karteninhaber schließlich läßt sich von einer 222 Kreditfunktion nur ganz beschränkt sprechen. Das zeigte sich deutlich in der alten Fassung der Bedingungen für eurocheque-Karten, wonach der Inhaber „von der eurocheque-Karte nur im Rahmen des Guthabens bzw eines vorher eingeräumten Kredits Gebrauch machen" durfte (Ziff 6 Satz 2). Wird die Bank aus der Einlösungsgarantie in Anspruch genommen, ergibt sich zwar ein gewisser kreditorischer Nebeneffekt, wenn die Bank den Karteninhaber erst nach ihrer Zahlung rückbelastet (Aufwendungsersatzanspruch aus Ziff 6 [1] Abs 2 Satz 1 der Bedingungen für rechtlich betrachtet, Bank-Betrieb 1968, 62; RATHJEN, Einwendungen bei der Scheckkartengarantie, Betrieb 1974, 1049; REIFNER, Der abhanden gekommene Euroscheck, NJW 1987, 630; SCHAUDWET, R e c h t s f r a g e n d e r S c h e c k k a r t e , N J W 1968, 9 ; SCHÖNLE § 15 I I 3 ; SENNEKAMP, D e r

Scheckkartenscheck im Konkurs des Ausstellers, Spark 1971, 16; SPERL, Einstweilige Verfügung gegen eurocheques?, ZfKrW 1979, 574; STEUER, Mißbräuchliche Verwendung von ScheckkartenSchecks zu Kreditzwecken, Bank-Betrieb 1975, 206; WENTZEL, Das Scheckkartenverfahren der deutschen Kreditinstitute (1974); ders, Mißbräuchliche Verwendung der Scheckkarte durch den Aussteller zur Kreditsicherung - BGHZ 64, 79, JuS 1975, 630; ZÖLLNER, Zur rechtlichen Problematik der Scheckkarte, Betrieb 168, 559; ders, Wertpapierrecht (14. Aufl 1987) § 26 IV; Diss ua von BETZLER, Rechtsfragen der Scheckkarte (Frankfurt 1972); BILLMANN, Die Rechtsgrundlagen des Scheckkartenverfahrens (Heidelberg 1971). (143)

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Vorbem zu §§ 607 ff 223-226

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

den ec-Service). Doch verhindert der Umfang der von der Bank übernommenen Garantie, daß es zu einer umfänglichen Kreditgewährung an den Karteninhaber kommt. Die auf der Rückseite der ec-Karte abgedruckte Garantieerklärung beschränkt nämlich die Garantiefrist für Inlandschecks auf 8 und für im Ausland ausgestellte Schecks auf 20 Tage nach Ausstellungsdatum, wobei zur Fristwahrung die Einreichung bei einem inländischen Kreditinstitut oder bei der Deutschen eurocheque-Zentrale genügt. Diese Einschränkung hat zur Folge, daß der ecKartennehmer den Scheck innerhalb der genannten kurzen Zeiträume nach Entgegennahme (Ausnahme: vordatierter Scheck) zur Einziehung an eine Bank weiterreichen muß, da er andernfalls die Ansprüche aus der Garantie verliert. Im wirtschaftlichen Ergebnis kommt diese verzögerte Belastung des Kontos des ec-Karteninhabers mit dem Aufwendungsersatzanspruch der Bank einer Bezahlung mittels eines einfachen Schecks gleich, bei der die unter der Bedingung „Eingang vorbehalten" erteilte vorläufige Scheckgutschrift erst einige Tage später dem Konto des Scheckausstellers belastet wird. 223 Bankaufsichtsrechtlich liegt im ec-Karten-Garantiegeschäft keine Kreditgewährung iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG. Es wird aber auch nicht als Garantiegeschäft iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 8 angesehen (REISCHAUER-KLEINHANS, Kreditwesengesetz [LB1] § 1 Rz 55). 224 bb) Beim Kreditbrief* handelt es sich um die Anweisung (§§ 783 ff) einer Bank an eine oder mehrere andere Banken (einfacher bzw Spezialkreditbrief und Zirkularkreditbrief), für Rechnung der ausstellenden Bank gegen Vorlage des Briefes an den darin genannten Dritten Zahlung bis zu einem bestimmten Höchstbetrag zu leisten. Früher wurde der Kreditbrief vor allem im internationalen Reiseverkehr eingesetzt, um die Mitnahme von Bargeld zu vermeiden. Mit dem Aufkommen des einheitlichen DM-Reiseschecks hat der Kreditbrief seine praktische Bedeutung fast vollständig verloren. 225 Wirtschaftlich und rechtlich ist die Bezeichnung „Kreditbrief" irreführend. Auch der Kreditbrief ist primär ein Instrument des Zahlungsverkehrs. Im Verhältnis zwischen der anweisenden Bank und dem aus dem Kreditbrief begünstigten Dritten fehlt es schon deswegen weitgehend an einer Kreditgewährung, weil die Bank die Ausstellung des Kreditbriefs im Auftrag des Begünstigten (§ 675) regelmäßig nur übernimmt, wenn das Konto des Begünstigten entsprechende Deckung aufweist. Ein kreditorischer Nebeneffekt ergibt sich allenfalls daraus, daß die (Auszahlung der angewiesenen Bank erst mit einiger Verzögerung dem Konto des Begünstigten belastet wird (als Aufwendungsersatzanspruch der anweisenden Bank aus §§ 675, 670). Die angewiesene Bank tätigt eine Auszahlung an den Begünstigten für Rechnung eines Dritten (anweisende Bank), ohne damit eine Rückerstattungspflicht des Begünstigten zu begründen. Deswegen fehlt es im Verhältnis zwischen angewiesener Bank und Begünstigtem ebenfalls an einer Kreditgewährung. Im Verhältnis zwischen der angewiesenen Bank und der anweisenden Bank schließlich wird kein Kredit gewährt, weil die angewiesene Bank mit der Auszahlung einen sofort fälligen Aufwendungsersatzanspruch gegen die anweisende Bank aus §§ 675, 670 erwirbt. 226 Bankaufsichtsrechtlich liegt in der Ausstellung eines Kreditbriefs zwar keine Kreditgewährung iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG. Da die ausstellende Bank dem Begünstigten damit aber die Möglichkeit einräumt, bargeldlos über sein Kontoguthaben zu verfügen, wird es als Girogeschäft iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 9 KWG anzusehen sein. * Schrifttum: SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch (5. Aufl 1976) Anh § 365 Rz 307; SCHÖNLE § 8 V I I .

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(144)

1. Erscheinungsformen

Vorbem zu §§ 607 ff 227, 228

cc) Beim Kreditkartengeschäft* ist aufgrund der Entwicklungen in der Praxis für die 227 Frage der Kreditfunktion zwischen Zwei-Parteien-Systemen einerseits, Drei(bzw Mehr)-Personen-Systemen andererseits zu unterscheiden. Zwei-Parteien-Systeme werden meist von (Handels-)Unternehmen (zB Kaufhäuser, Tankstellenbetreiber) eingerichtet, die damit ihren Kunden ein bequemes Zahlungs- und Abrechnungsverfahren zur Verfügung stellen wollen. Zudem ist bei diesen Systemen das Kreditelement von gewisser Bedeutung. Die Funktion der Kreditkarte besteht nämlich einmal darin, daß bei ihrer Vorlage die Forderung aus dem einzelnen Geschäft bis zu einem bestimmten Zeitpunkt gestundet wird (zB Monatsende). Sodann ist meist vereinbart, daß die Abwicklung aller innerhalb einer bestimmten (Rechnungs-)Periode unter Vorlage der Karte getätigten Geschäfte im Kontokorrent erfolgen soll (vgl G I G E R , Kreditkartensyteme 167 f). Beide Formen - Kartenherausgabe mit einer globalen antizipierten Stundungsabrede (bzw der Verpflichtung zum späteren Einzelabschluß von Stundungsabreden) oder weitergehend mit einer Kontokorrentabrede - fallen jedoch aus dem Kreis der „Kreditgeschäfte" heraus. Denn Kreditgewährung durch Stundung oder auch durch Kontokorrent hat keine über die Stundungs- bzw Kontokorrentregeln hinausgehenden kreditrechtlichen Folgen (s auch Vorbem 16). Auch bankaufsichtsrechtlich fehlt es beim reinen Zwei-Parteien-System an der Gewährung von Kredit iS von § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG, ebenso wie beim Verkauf einer Sache auf Kredit ( B Ä H R E - S C H N E I D E R , KWG-Kommentar [3. Aufl 1986] § 1 Anm 8). Beim Drei-Parteien-System kann der Kreditkarteninhaber unter Vorlage seiner 228 Karte bei Vertragsunternehmen des kartenausgebenden Unternehmens Leistungen beziehen. Das um einen bestimmten Betrag (als Disagio bezeichnet) geminderte Entgelt erhält das Vertragsunternehmen von dem Kartenunternehmen. Dieses belastet dem Karteninhaber dann den vollen Rechnungsbetrag. Die Abrechnung erfolgt jeweils am Ende einer Rechnungsperiode (meist monatlich) für die Leistungen, die die Vertragsunternehmen während der Periode mit dem kartenherausgebenden Unternehmen abrechnen. Derartige Kreditkartensysteme haben nach manchen Kreditfunktion zumindest innerhalb einer, meist sogar innerhalb von zwei der drei Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten (dazu zB S T A U D E R - W E I S E N S E E 1 6 f f ; W E I S E N S E E 2 5 ff; R E I C H , Verbraucherkredit [ 1 9 7 9 ] Rz 1 0 4 ; C A N A R I S R Z 1 6 2 3 ; H A D D I N G , F S Pleyer [ 1 9 8 6 ] 1 7 , 1 8 ) . Vereinzelt werden sie sogar funktional in die Nähe des Diskontgeschäfts gerückt ( C A N A R I S R Z 1 6 2 6 ) . Demgegenüber steht jedoch tatsächlich und rechtlich die Zahlungsfunktion ganz im Vordergrund (iE ähnlich W E L L E R 5 4 f f ; G I G E R , Kreditkartensysteme 1 4 7 f f ) . * Schrifttum: AVANCINI, Rechtsfragen des Kreditkartengeschäfts, ZfRV 1969, 121; BAUMBACHDUDEN-HOPT (7) BankGesch III Anm 6 C; BECK, Einwendungen bei eurocheque und Kreditk a r t e ( 1 9 8 6 ) ; BÖTTGER, Z u r r e c h t l i c h e n B e u r t e i l u n g d e s K r e d i t k a r t e n v e r f a h r e n s ( 1 9 7 9 ) ; CANARIS R z 1 6 2 2 f f ; ECKERT, Z i v i l r e c h t l i c h e F r a g e n d e s K r e d i t k a r t e n g e s c h ä f t s , W M 1987, 161; GIGER,

Kreditkartensysteme (1985); ders, Kreditkarten im Prüfstand von Wirtschaft und Recht, FS S c h l u e p ( 1 9 8 8 ) 2 5 5 ; HADDING, Z a h l u n g m i t t e l s U n i v e r s a l k r e d i t k a r t e , F S P l e y e r (1986) 17; KELLER, K r e d i t k a r t e n ( 1 9 8 1 ) ; REYHER, E u r o c a r d ( 1 9 7 6 ) ; RÜNZ, Z u r P r a x i s d e s K r e d i t k a r t e n v e r -

fahrens (1979); SCHLUEP-BAUDENBACHER, Das Kreditkartengeschäft, in: Schweizerisches Privatr e c h t , B d V I I 2 (1979) 890; SCHÖNLE § 2 9 I ; STAUDER-WEISENSEE, D a s K r e d i t k a r t e n v e r f a h r e n

(1970); VISCHER, Haftung des Kreditkartenunternehmens gegenüber dem Vertragsunternehmen: Überlegungen zu einigen materiall- und kollisionsrechtlichen Aspekten des Kreditkartenfranchising, F S S c h l u e p (1988) 515; WEISENSEE, D i e K r e d i t k a r t e - e i n a m e r i k a n i s c h e s P h ä n o m e n ( 1 9 7 0 ) ; WELLER, D a s K r e d i t k a r t e n v e r f a h r e n ( 1 9 8 6 ) ; ZAHRNT, D i e K r e d i t k a r t e u n t e r p r i v a t r e c h t l i c h e n

Gesichtspunkten, NJW 1972, 1077; Diss ua von CUSTODIS, Das Kreditkartenverfahren (Köln 1970); PÜTTHOFF, D i e K r e d i t k a r t e in r e c h t s v e r g l e i c h e n d e r S i c h t ( M ü n s t e r 1974); WÜRSCH, D i e

Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung von Checkkarte und Bancomatkarte (Fribourg 1975). (145)

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Vorbem zu §§ 607 ff 229-231

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

229 Im Verhältnis zwischen dem Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen liegt allein darin, daß das Vertragsunternehmen vorleistet und auf sofortige Zahlung verzichtet, noch keine Kreditgewährung. Die Hingabe der Kreditkarte erfolgt ebenso wie zB die Hingabe eines Schecks erfüllungshalber (§ 364 Abs 2; hL; zB HADDING, F S P l e y e r [1986] 17, 2 4 ; WELLER 110; a u c h CANARIS RZ 1650) u n d ist

daher rechtlich nicht anders als sonstige Mittel des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zu behandeln. Das Vertragsunternehmen erwirbt aber mit Akzeptierung der Karte einen sofort fälligen Zahlungsanspruch gegen das Kreditkartenunternehmen (aus § 780 bzw nach aA aus Garantieübernahme oder Darlehen oder Forderungskauf; dazu Überblick bei WELLER 67 ff; s ferner unten Vorbem 230). Die verzögerte Belastung des Karteninhabers ist nicht (Rechts-)Folge von Abmachungen zwischen Karteninhaber und -nehmer, sondern (zwangsläufige) praktische Folge des vom Kartenunternehmen verwendeten Abrechnungssystems (iE wie hier auch WELLER 55).

230 Im Verhältnis zwischen dem Kartenunternehmen und dem Vertragsunternehmen kann nicht von einer Kreditgewährung des Kartenunternehmens an das Vertragsunternehmen gesprochen werden. Denn mit der Zahlung des Kartenunternehmens werden die Forderungen des Vertragsunternehmens gegen den Karteninhaber aus dem Grundverhältnis nicht bevorschußt. Diese sind nämlich sofort fällig (anders als bei Kreditgeschäften wie zB dem Factoring bzw dem Forfaitgeschäft, die der Vorfinanzierung kurz- bis mittelfristiger bzw langfristiger Forderungen dienen, Vorbem 694, 713). Eine Darlehensgewährung des Kartenunternehmens an das Vertragsunternehmen läßt sich auch nicht mit einer angeblichen grundsätzlichen Rückzahlungspflicht des Vertragsunternehmens begründen (so aber CANARIS Rz 1626, der in der Zahlung eine Darlehensgewährung des Karten- an das Vertragsunternehmen sieht). Zwar kann das Kartenunternehmen den bereits an das Vertragsunternehmen bezahlten Betrag zurückverlangen, wenn der Karteninhaber seinerseits die Zahlung wegen Mängeln der Leistung des Vertragsunternehmens verweigert. Sonstige hier relevante Rückforderungsrechte des Kartenunternehmens sind aber nicht vorgesehen. Vielmehr soll die Zahlung des Kartenunternehmens dem Vertragsunternehmen grundsätzlich endgültig verbleiben. Das Rückforderungsrecht hat klar Ausnahmecharakter. Es fehlt also an der für das Darlehen charakteristischen Rückzahlungspflicht (§ 607 Rz 4). 231 Eine Kreditgewährung liegt bei Kreditkartensystemen also allenfalls im Verhältnis zwischen Kartenunternehmen und Karteninhaber vor. Zwei Fallgestaltungen sind zu unterscheiden. Kredit gewährt ein Kartenunternehmen sicher dann, wenn es dem Kontoinhaber das Recht einräumt, seine Verbindlichkeiten in monatlichen Raten in bestimmter Höhe zu tilgen (Forderungsstundung oder Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 [umgewandelt wird der Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670]). Diese besondere Kreditfazilität ist mit dem Kreditkartenverfahren jedoch nicht notwendig oder auch nur typisch verbunden. Sie wird von den in der Bundesrepublik verbreiteten Kreditkartenorganisationen auch nur vereinzelt angeboten (s WELLER 50ff). Eine den bisher angebotenen Kreditkartensystemen immanente Kreditgewährung ergibt sich jedoch regelmäßig daraus, daß zwischen Kartenunternehmen und Karteninhaber nicht jeweils sofort, sondern periodisch (meist monatlich) abgerechnet wird (aA WELLER 59, der diese verzögerte Belastung als allein rechnerisch bedingt ansieht). Die darin liegende Kreditgewährung tritt aber gegenüber der Zahlungsfunktion klar zurück. Bei einem von Banken getragenen Kreditkartensystem läßt sich nämlich die Abrechnung auch ohne weiteres über ein Girokonto des Kreditkarteninhabers so vornehmen, daß Zahlungen der Bank an das Vertragsunternehmen zeitgleich als Kontobelastung beim Karteninhaber gebucht werden. Damit entfällt auch tatsächlich jede Kreditfunktion. Dies macht die Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Erscheinungsformen

Vorbem zu §§ 607 ff 232, 233

eigentliche Funktion der Kreditkartenabrede im Verhältnis zwischen dem Kartenunternehmen und dem Karteninhaber deutlich: Die Kreditkarte bietet wirtschaftlich eine eigenständige Möglichkeit, über ein Guthaben bzw einen bereits eingeräumten Kreditbetrag zu Zahlungszwecken zu verfügen: Rechtlich sind Kreditkartenverfahren deshalb sachgerecht mit den allgemeinen dogmatischen Kategorien der sonstigen Figuren des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zu erfassen (zutreffend H A D D I N G , FS Pleyer [1986] 17ff). Auch bankaufsichtsrechtlich liegt aus denselben Gründen (soeben Vorbem 231) im 232 Betreiben eines Kreditkartensystems keine Gewährung eines Kredits iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG (wie hier S Z A G U N N - W O H L S C H I E S S , Gesetz über das Kreditwesen [4. Aufl 1986] § 1 Rz 31). § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG scheidet angesichts der eindeutigen Beschränkung auf den Kauf von Wechseln und Schecks selbst dann aus, wenn man im Verhältnis von Kartenunternehmen und Vertragsunternehmen unzutreffend einen Forderungskauf annimmt (ebenso C A N A R I S R Z 1627; für Forderungskauf zuletzt E C K E R T WM 1987,161, 162ff [für Eurocard]; dagegen zB H A D D I N G , FS Pleyer [1986] 17, 28; W E L L E R 94ff). Nimmt man mit einer verbreiteten Ansicht zwischen Kartenunternehmen und Vertragsunternehmen eine Garantie an (zB S T A U D E R - W E I S E N S E E 82ff; Z A H R N T NJW 1972, 1077, 1079; S T A U D I N G E R - H O R N Vorbem 120 zu §§ 765-778), garantiert das Kartenunternehmen doch nur die eigene Leistung (Garantie der eigenen Zahlung), so daß es für § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 8 KWG am Merkmal der Garantieübernahme „für andere" fehlt (zutreffend W E L L E R 190; verkannt von S Z A G U N N - W O H L S C H I E S S ebenda; C A N A R I S Rz 1627). Hingegen legt es die Funktion des Kreditkartenverfahrens als Mittel des bargeldlosen Zahlungsverkehrs nahe, das von der Kartenorganisation betriebene Kreditkartengeschäft als „Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 9 KWG zu betrachten (ausführlich dazu W E L L E R 190ff). dd) Beim (Dokumenten-)Akkreditiv* beauftragt aufgrund einer entsprechenden 233 Zahlungsvereinbarung mit dem Verkäufer der Käufer als Akkreditivauftraggeber * Schrifttum: ADEN, Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Akkreditivbegünstigten durch den Akkreditivauftraggeber, RIW/AWD 1976, 678; VON BAR, Kollisionsrechtliche Aspekte der Vereinbarung und Inanspruchnahme von Dokumentenakkreditiven, ZHR 152 (1988) 38; BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) BankGesch VII; BAUMHÖFENER, Die doppelte Zustimmung der Akkreditivbank zur Übertragung von Dokumentenakkreditiven, WM 1969, 1462; VON BERNSTORFF, Vorläufiger Rechtsschutz im Dokumentengeschäft nach deutschem und anglo-amerikanischem Recht, R I W

1986, 3 3 2 ; BORGGREFE, A k k r e d i t i v u n d G r u n d v e r h ä l t n i s

( 1 9 7 1 ) ; BURGER,

Die

Gestaltung der Zahlungsbedingungen im Ausfuhrgeschäft, AWD 1962, 305; CANARIS R Z 916ff; ders, Einwendungsausschluß und Einwendungsdurchgriff bei Dokumentenakkreditiven und Auß e n h a n d e l s g a r a n t i e n , Ö B A 1987, 7 6 9 ; CAPELLE, D a s A k k r e d i t i v g e s c h ä f t ( 1 9 2 5 ) ; DÖLL, D o k u -

menten-Akkreditive: Richtlinien revidiert, Die Bank 1984, 431; EBERTH, Die Revision von 1974 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, RIW/AWD 1975, 365; ders, Erscheinungen im Recht und in der Praxis des Dokumentenakkreditivs in der Bundesrepublik Deutschland und in England, in: Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv (1976) 26; ders, Die deutsche Rechtsprechung zum Dokumenten-Akkreditiv von 1970 bis 1976, RIW/AWD 1977, 522; ders, Domentary Crédits in Germany and England, Journal of Business Law 1977, 29; ders, Rechtsfragen der Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, WM 1983, 1302; ders, Die Revision von 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, WM Sonderbeil 4/1984; ders, Zur Rechtsnatur der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, F S Neumayer (1985) 199; EICHHORN, Das Dokumentenakkreditiv (1953); EISEMANN, Die neuen Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive der Internationalen Handelskammer (Neufassung 1962), AWD 1963,139; ders, Considérations sur les règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires (édition révisée 1974), FS Bärmann (1975) 265; ders, Die Reform der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche der internationalen Handelskammer für Dokumenten-Akkreditive, (147)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff 233

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

seine Bank entweder damit, zugunsten des Verkäufers ein (Dokumenten-)Akkreditiv zu eröffnen, oder wie häufig damit, eine weitere Bank mit der Eröffnung eines Akkreditivs zugunsten des Verkäufers zu beauftragen. Aus der erfolgten Akkreditiveröffnung hat der Verkäufer als Akkreditivbegünstigter einen Zahlungsanspruch (§ 780) gegen die eröffnende Bank, der beim Dokumentenakkreditiv erst mit der in: Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv (1976) 9; EISEMANN-SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr (3. Aufl 1989); ERMAN, Einwirkungen des Kaufvertragsverhältnisses auf die Akkreditiwerpflichtung der Bank, F S Rittershausen (1968) 261; FROST, Das Dokumentenakkreditiv und der „letter of credit" (1948); GACHO, Das Akkreditiv (2. Aufl 1985); GESSLER, Pfändungen in Akkreditive (1967); ders, Die Verwertung von Dokumentenakkreditiven, AWD 1968, 293; GLEISBERG, Die Prüfung von Dokumenten des kombinierten Transports beim Dokumenten-Akkreditiv (1980); GRADER VAN DER MAAS, Handbuch der Dokumenten-Akkreditive (1963); GUTZWILER, Die neuen Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive der Internationalen Handelskammer, SAG 1985, 24; HEINZE, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken (1984) 185; HEYNE, Das Warenakkreditiv (1934); HORN, Internationale Zahlungen und Akkreditiv, in: Horn-Von MarschallRosenberg-Pavicevic, Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr (1977) 9; JACOBSOHN, Der Kauf gegen Bankaccreditiv, Gruchot 66, 24; JACOBY, Das Akkreditiv, BankArch 1920/21, 245, 264; JAYME, Kollisionsrecht und Bankgeschäfte mit Auslandsberührung (1977); A KOCH, Unwiderrufliche Akkreditive und Akkreditivbestätigungen, BankArch 1922/23, 73, 179; KÜBLER, Feststellung und Garantie (1967) 180ff; LIESECKE, Das Dokumentenakkreditiv in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WM 1960, 210; ders, Dokumentenakkreditiv und Seefrachtgeschäft, WM 1961, 194; ders, Das Konnossement nach der Revision 1962 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive", WM 1964, 1282; ders, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, zum Dokumentenakkreditiv, WM 1966, 458; ders, Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258; ders, Die Stellung der kreditgebenden Bank beim Dokumenteninkasso und Dokumenten-Akkreditiv, FS Fischer (1979) 397; MÖHRING, Die vermittelte Akkreditivstellung, BankArch 1926/27, 150; NIELSEN, Dokumentenstrenge im Akkreditivgeschäft bei Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten, WM 1962, 778; ders, Selbständige Abtretbarkeit des Zahlungsanspruchs aus einem Akkreditiv, Betrieb 1964, 1727; ders, Auslandsgeschäft, in: BuB (LB1) Rz 5/250ff; ders, Neue Standard-Formulare für Dokumenten-Akkreditive, Bank 1979, 395; ders, Abtretung von Teilansprüchen aus Akkreditiven an mehrere Kreditgeber des Begünstigten, IPRax 1982, 91; ders, Die Stellung der Bank im Konkurs des Kreditnehmers bei der Import- und Exportfinanzierung, ZIP 1983, 131; ders, Die Revision 1983 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA), ZIP 1984, 230; ders, Dokumentärer und wechselrechtlicher Regreß im Akkreditivgeschäft unter Berücksichtigung der verschiedenen Abwicklungsformen, FS Werner (1984), 573; ders, Aktuelle Rechtsfragen zum Dokumenten-Akkreditiv (1984); ders, Das Risiko der Wiedererlangung der Akkreditivsumme bei fehlerhafter Auszahlung durch die akkreditivbestätigende (Zweit)Bank, WM 1985,149; ders, Grundlagen des Akkreditivgeschäfts - Revision 1983 (1985); OHLIG, Konnossementsvermerk „Verladen an Deck" und Akkreditivbestimmungen, AWD 1963, 142; WOBERMÜLLER, Sicherungsrechte der Bank beim Dokumenteninkasso, FS Bärmann (1975) 709; OTTERSBACH, Akkreditivanspruch und Bankvertrag, Betrieb 1958, 1384; PETERS, Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäfts, WM 1978, 1030; VON PETERSDORFF-CAMPEN, Akkreditivanspruch und Bankvertrag, Betrieb 1958, 947; PETERSEN, Die Haftung der bestätigenden Bank aus einem unwiderruflichen Dokumentenakkreditiv, WM 1961, 1182; ders, Die Verpflichtung der Akkreditivbanken zur Aufnahme und Honorierung bei Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten, WM 1962,622; PETRAM, Das Akkreditiv- und das Remboursgeschäft (1931); PILGER, Einstweiliger Rechtsschutz des Käufers und Akkreditivstellers wegen Gewährleistung durch Arrest in den Auszahlungsanspruch des Akkreditivbegünstigten?, RIW/AWD 1979,588; PLAGEMANN, Rechtsprobleme bei der Arrestierung des Auszahlungsanspruches aus einem deferred payment-Akkreditiv, RIW 1987, 27; ders, Einwendungen aus dem Grundgeschäft beim Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, RIW 1987, 948; PLETT-WELLING, Überblick über die Abwicklung des Dokumentenakkreditivs und die Rechtsstellung der beteiligten Parteien, Betrieb 1987, 925; RAITH, Das Recht des Dokumentenakkreditivs in den USA und in Deutschland (1985); REICHARDT, Das Akkreditiv, ZHR 88 (1925) 1; RITTER, Vom Akkreditiv, HansRZ 1921, 609; SCHÄRRER, Die

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1. Erscheinungsformen

Vorbem zu §§ 607 ff 233

Einreichung akkreditivgerechter Dokumente bei der Bank fällig wird. Im Sonderfall des Remboursakkreditivs geht der Anspruch des Verkäufers aus der Akkreditiveröffnung statt auf Zahlung auf Akzeptierung eines (von ihm ausgestellten) Wechsels durch die Akkreditivbank (s Vorbem 361). In der Lit wird für das (Dokumenten-)Akkreditiv zwar die Zahlungsfunktion betont, jedoch zugleich eine Kreditfunktion zugunsten des Käufers/Akkreditivauftraggebers angenommen, wenn dieser bei Eröffnung des Akkreditivs nicht sogleich mit der Akkreditivsumme belastet wird (s n u r

CANARIS RZ 916, 9 1 8 ; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL,

Handelsgesetzbuch

[5. Aufl 1976] Anh § 365 Rz 144; VON WESTPHALEN, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung [3. Aufl 1987] 224f). Das ist nicht unproblematisch. Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv (1980); SCHINNERER, Rechtsfragen im internationalen Akkreditivgeschäft, ZfRV 1961, 1; ders, Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive, OBA 1962, 245 = ZfRV 1963 , 207; ders, Die Rechtsstellung der Zahlstelle im Dokumenten-Akkreditiv, FS Reimer (1976) 237; ders, Die Anwendung der Revision 1974 der „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive", ÖBA 1977, 47; ders, The importance of dating in documentary credits, Liber Amicorum Eisemann (1978) 165; ders, Die Bedeutung einer Datumsangabe im Dokumentengeschäft, ÖBA 1979, 294; ders, Zur Neufassung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Fassung 1983, ÖBA 1984, 231; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch (5. Aufl 1976) Rz 139ff; SCHÖNLE § 8 VIII; ders, Die RecKtsnatur der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive, NJW 1968, 726; ders, Mißbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, SJZ 1983, 53, 73; SCHUBERT, Das Akkreditiv, BB 1952, 128; SCHÜTZ, Abtretung und Pfändung im Akkreditiwerkehr, BB 1964, 332; SCHÜTZE, Zur Auslegung von Artikel 34 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive, WM 1963, 578; ders, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226; ders, Rechtsfragen der Avisierung von Dokumentenakkreditiven, Betrieb 1987, 2189; ders, in: Münchner Vertragshandbuch, Bd III (2. Aufl 1987) 390; SICHTERMANN, Dokumentenmängel beim Dokumentenakkreditiv, Betrieb 1954, 552; SIPPELL, Pfändung von Guthaben, auf denen Akkreditive laufen, BankArch 1919/20, 96; STAUDER, Die Übertragung des Dokumentenakkreditivs, A WD 1968, 46; ders, Rechtsfragen beim Unterakkreditiv, A WD 1969, 385; ders, Das Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, Liber Amicorum Schnitzer (1979) 433; STEINDORFF, Das Akkreditiv im Internationalen Privatrecht der Schuldverträge, FS Von Caemmerer (1978) 761; STÖTTER, Zur Abfassung der Akkreditivklausel im Kaufvertrag, RIW/ AWD 1981,86; STUMMER, Das Bankakkreditiv nach deutschem Recht (1924); E ULMER, Akkreditiv und Anweisung, AcP 126 (1926) 129, 257; VANDENHOEGHT, Das Dokumentenakkreditiv (1955); WASSERMANN, Die Verwertung von Ansprüchen aus Dokumentenakkreditiven (1981); VON WESTPHALEN, Die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (1974) und die Einheitlichen Richtlinien für Dokumenten-Inkassi im Lichte des AGB-Gesetzes, WM 1980, 178; ders, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung (3. Aufl 1987) 221; WESSELY, Die Unabhängigkeit der Akkreditiwerpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag (1975); WIELE, Das Dokumenten-Akkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit (2. Aufl 1957); WITTE-WEGMANN, Störungen im Dreiecksverhältnis - dargestellt am Dokumentenakkreditiv, JuS 1975,137; WOLFF, Das Akkreditiv, JW 1922,770; ZAHN, Nationale Rechtselemente im Widerstreit mit der internationalen Praxis des Außenhandels, FS Rittershausen (1968) 246; ders, Anmerkungen zu einigen Kontroversen im Bereich der Akkreditive und Bankgarantien, FS Pleyer (1986) 153; ZAHN-EBERDING-EHRLICH, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel (6. Aufl 1986) Rz 2/1 ff; Diss ua von ANGERSBACH, Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs (Würzburg 1965); EISELE, Akkreditiv und Konkurs (Tübingen 1976); LOEFFLER, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditiv-Geschäft (Hamburg 1969); LÜCKE, Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz (Kiel 1976); LUNK, Rechtsfragen der Außenhandelsfinanzierung durch Akkreditiv und Rembours (Mainz 1958); MAHLER, Rechtsmißbrauch und einstweiliger Rechtsschutz bei Dokumentenakkreditiven und „Akkreditiven auf erstes Anfordern" (Frankfurt 1986); RÜCKERT, Verpflichtungen der Banken aus unwiderruflichen Akkreditiven (Mainz 1960); SCHLICK, Der Haftungsausschluß der Banken in Bezug auf die Echtheit der Dokumente im Akkreditivgeschäft (Frankfurt 1968); J SCHNEIDER, Akkreditive im gebundenen und freien Zahlungsverkehr mit dem Ausland (Mannheim 1955). (149)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 234-237

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

234 Im Verhältnis zwischen Käufer/Akkreditivauftraggeber und Verkäufer/Akkreditivbegünstigtem folgt daraus, daß der Verkäufer keine Barzahlung im Zeitpunkt der Absendung der Ware verlangt, keine Kreditgewährung an den Käufer. Die zwischen beiden vereinbarte Akkreditiveröffnung erfolgt allerdings lediglich erfüllungshalber (allg A; s nur B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [ 7 ] BankGesch VII Anm 4 B ; CANARIS R Z 1 0 5 5 ; VON WESTPHALEN, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung [ 3 . A u f l 1 9 8 7 ] 2 7 9 ; Z A H N - E B E R D I N G - E H R L I C H , Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel [ 6 . Aufl 1 9 8 6 ] Rz 2 / 1 8 ) . Mit Einreichung der Dokumente, die aus der Versendung der Ware stammen, erwirbt der Verkäufer jedoch einen sofort fälligen Zahlungsanspruch gegen die akkreditivstellende Bank (aus § 7 8 0 ; hL; zB B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [ 7 ] BankGesch VII Anm 1 A; CANARIS R Z 9 8 4 ; VON WESTPHALEN ebenda 2 5 6 ; Z A H N - E B E R D I N G - E H R L I C H ebenda Rz 2 / 1 3 2 ; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [ 5 . Aufl 1 9 7 6 ] Anh § 3 6 5 Rz 1 9 8 ; aA vor allem K Ü B LER, Feststellung und Garantie [ 1 9 6 7 ] 1 8 9 f f : Garantieanspruch). Die Belastung des Käufers/Akkreditivauftraggebers mit dem ausgezahlten Akkreditivbetrag verzögert sich zwar selbst dann, wenn der Verkäufer die Dokumente sofort bei der akkreditivstellenden Bank einreicht. Das ist aber nicht Ausfluß einer rechtlich beachtlichen gewollten Kreditgewährung, sondern lediglich eine tatsächliche Folge daraus, daß eine/mehrere Banken in die Abwicklung des Zahlungsvorgangs eingeschaltet sind. 235 Im Verhältnis zwischen akkreditivstellender Bank und Akkreditivbegünstigtem/ Verkäufer fehlt es ebenfalls an einer Kreditgewährung. Mit Versendung der Ware wird die Kaufpreisforderung im Grundverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer nämlich regelmäßig fällig. 236 Eine Kreditgewährung kommt also allenfalls im Verhältnis zwischen akkreditivstellender Bank und Akkreditivauftraggeber in Betracht. Zwei Fallgestaltungen sind zu unterscheiden. Kredit wird dem Akkreditivauftraggeber auf jeden Fall dann gewährt, wenn er den ausbezahlten Akkreditivbetrag der Bank nicht sofort zu erstatten hat. Insbesondere kann die Bank den Akkreditivbetrag bis zum Eintreffen der Ware kreditieren, da sie bis zu diesem Zeitpunkt die Warendokumente als Sicherheiten in der Hand behalten kann (s nur Z A H N - E B E R D I N G - E H R L I C H , Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel [6. Aufl 1986] Rz 2/6ff). Bei diesem Vorgang handelt es sich jedoch um ein selbständiges Kreditgeschäft, das mit dem Akkreditiv nicht notwendig verbunden ist ( C A N A R I S R Z 9 1 8 ) . Entgegen der Lit (Nachweise oben Vorbem 233) läßt sich aber auch für den Zeitraum zwischen Akkreditiveröffnung und Zahlung kaum von einer Kreditgewährung an den Käufer sprechen, und zwar selbst dann nicht, wenn die Bank vom Käufer keine Sicherheiten erhält. In der Akkreditiveröffnung liegt keine Kreditleihe der Bank an den Akkreditivauftraggeber/Käufer (allg zur Kreditleihe Vorbem 211 ff, 217). Weder stellt die Bank dem Käufer ihr „Standing" zur Verfügung, so daß er sich von Dritten die Valuta besorgen kann, noch übernimmt die Bank damit lediglich die Haftung für die Erfüllung der den Käufer treffenden Zahlungspflicht. Anders ist dies nur beim Remboursakkreditiv, bei dem die akkreditiveröffnende Bank gegen Einreichung der Dokumente ihr Wechselakzept erteilt, anstatt den Akkreditivbetrag auszuzahlen (Vorbem 361; zur Ausklammerung des Remboursakkreditivs aus der vorliegenden Darstellung s Vorbem 375). 237 Bankaufsichtsrechtlich handelt es sich beim Akkreditivgeschäft weder um die Gewährung eines Kredits iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG noch iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 9 KWG um den banküblichen Fall der „Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs".

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(150)

2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbemzu §§ 607 ff 238-241

2. Der Krediteröffnungsvertrag*

238

a) Der Krediteröffnungsvertrag ist ein Vertrag, in dem sich der Kreditgeber verpflichtet, dem Kreditnehmer zu bestimmten Bedingungen und bis zu einer bestimmten Höhe (Kreditlinie) nach Abruf Kredit zu gewähren. Bei dem Kredit braucht es sich nicht um die Gewährung von Gelddarlehen zu handeln, auch die Gewährung eines Akzeptkredits kann zugesagt sein. Darüber hinaus kann die Bank dem Kunden aber auch andere Kreditarten, zB Diskontkredit oder Avalkredit, vertraglich eröffnen. b) Der Vertragstyp des Krediteröffnungsvertrags ist kein gesetzlicher, sondern hat 239 sich erst allmählich in der Bankpraxis herausgebildet. Die rechtliche Qualifikation ist dementsprechend schwierig und streitig. Herkömmlich wurde der Krediteröffnungsvertrag vor allem von der Rspr als 240 Darlehensvorvertrag angesehen (zB R G Z 66, 359, 361 = JW 1907, 708; noch heute BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 235 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H S C H N E I D E R ; OLG Hamm W M 1984, 1147, 1148; weitere Nachweise bei PIKART W M 1958, 1294, 1295; S T A U D I N G E R - R I E D E L [Voraufl] Vorbem 5 vor § 607; vgl auch E N N E C C E R U S - L E H M A N N § 1441). Das erklärt sich zum einen daraus, daß die Gewährung von Gelddarlehen als die einzige im BGB erkannte und geregelte Kreditart im Vordergrund der juristischen Arbeit stand, zum anderen daraus, daß für die traditionelle Realvertragstheorie die Einordnung eines Kreditvertrags, der die reale Hingabe der Darlehensvaluta erst für später vorsah, nicht Darlehen, sondern nur Darlehensvorvertrag sein konnte. Beides ist heute überholt. Der Blick auf die Bankpraxis und die Überwindung der Realvertragstheorie (s § 607 Rz 12 ff) ermöglichen eine sachgerechte Qualifizierung. Der Krediteröffnungsvertrag ist erstens kein bloßer Vertrag, sondern ein Grund- 241 bzw Rahmenvertrag (zB K L A U S I N G 8 4 ; S C H O E N 8 7 ff, 9 1 ff, 1 7 0 ff; C A N A R I S R Z 1 0 0 2 f; L A R E N Z II § 5 1 II; K S C H M I D T JZ 1 9 7 6 , 7 5 6 , 7 6 2 ; vgl auch S O E R G E L - L I P P I S C H - H Ä U S E R Vor § 607 Rz 52: „Vorvertrag oder Rahmenvertrag"). Während der Vorvertrag sich regelmäßig auf den Abschluß eines einzigen Hauptvertrags richtet und erst dieser letztere die eigentliche Leistungsverpflichtung der Parteien beinhaltet, regelt der Grund- bzw Rahmenvertrag einen bestimmten, je nach Vereinbarung unterschiedlichen Teil aus dem beidseitigen Geschäftsverhältnis vorab. Charakteristisch ist für ihn die Aufteilung in zweifacher Hinsicht: In zeitlicher Dimension wird der Grund für spätere Einzelgeschäfte gelegt; außerdem wird damit Allgemeines gegenüber Besonderem vorweg geregelt. Gegen Vorvertrag spricht danach insbesondere, daß nach dem Parteiwillen regelmäßig bereits der Krediteröffnungsvertrag selbst und nicht erst ein weiterer Hauptvertrag die eigentliche Leistungsverpflichtung der Bank enthält (dazu sogleich Vorbem 2 4 2 ; wie hier C A N A R I S R Z 1 2 0 3 ; dieser Gesichtspunkt spricht in gleicher Weise auch gegen die Einstufung des Krediteröffnungsvertrags als Optionsvertrag, da auch bei diesem erst die Ausübung der Option * Schrifttum: AESCHLIMANN, Der Krediteröffnungsvertrag nach schweizerischem Recht (Bern 1925); BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) B a n k G e s c h I V A n m 2; CANARIS RZ 1 1 9 5 f f ; KLAUSING, D e r

Krediteröffnungsvertrag, RabelsZ 1932 (Beiheft) 77-145; KOCH, Der Krediteröffnungsvertrag, BankArch 1932/33, 224; SCHÖNKE, Der Einfluß der Konkurseröffnung auf Krediteröffnungs- und K o n t o k o r r e n t v e r t r ä g e , J W 1934, 2 7 4 5 ; SCHÖNLE § 12; STAUDER, D e r b a n k g e s c h ä f t l i c h e K r e d i t e r -

öffnungsvertrag (1968). Diss ua von ALBERTS, Der Einfluß der Konkurseröffnung auf den Krediteröffnungsvertrag (Erlangen 1937); CURDT, Krediteröffnungsvertrag und Geschäftsgrundlage ( G ö t t i n g e n

1963); HASLER, D e r

Krediteröffnungsvertrag (Basel

1927); KNÜPPEL,

Der

Kreditvertrag (Greifswald 1919; SCHOEN, Der Krediteröffnungsvertrag als schuldrechtliche Rahmenverpflichtung (Nürnberg-Erlangen 1965). Vgl auch die Nachweise bei § 607 zum Darlehensrecht allgemein und die Nachweise bei § 610. (151)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 242-244

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

den Hauptvertrag mit den eigentlichen Leistungspflichten zustandebringt). Für Rahmenvertrag spricht weiter, daß dann der Krediteröffnungsvertrag von dem rechtlichen Schicksal der späteren einzelnen Kreditgewährungen nicht unmittelbar betroffen wird. Kommt also zB ein späterer Akzeptkredit nicht wirksam zustande oder ist ein einzelnes Gelddarlehen gewährt und termingerecht wieder zurückerstattet worden oder kommt es zu Leistungsstörungen bei dem einzelnen Kredit, so hat das nicht notwendigerweise Auswirkungen auf den zugrundeliegenden Krediteröffnungsvertrag. Der Krediteröffnungsvertrag weist insofern gewisse Parallelen zum allgemeinen Bankvertrag auf, ist aber spezieller und von anderem Inhalt ( K L A U S I N G 90; STAUDER 74 ff; zum Bankvertrag zB H O P T , Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 393 ff; B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [7] BankGesch I Anm 3 A; RAISER, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen [1935, 2. Aufl 1961] 145; U L M E R , Der Vertragshändler [1969] 318f; LWOWSKI in BuB [LB1] Rz 2/1; aA CANARIS R z 2 f f ; M ü n c h K o m m - W E S T E R M A N N Vor § 607 Rz 12 ff; allgemein zum Grund- bzw Rahmenvertrag zB H E N R I C H , Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag [1965] 117; U L M E R , Der Vertragshändler [1969] 300f). Parallelen bestehen auch zum Sukzessivlieferungsvertrag (zB LEVINSOHN, Der Vorvertrag [1931] 35; KLAUSING 84; STAUDER 77 f mwN), doch ist dieser regelmäßig ein Kaufvertrag und enger als der Krediteröffnungsvertrag, der die Grundlage für rechtlich ganz unterschiedliche Einzelkredite sein kann. 242 Der Krediteröffnungsvertrag ist auch als Grund- bzw Rahmenvertrag nicht notwendig mehrstufig in dem Sinn, daß der Kreditnehmer, statt auf Leistung der Darlehensvaluta oder des Akzepts klagen zu können, erst auf Abgabe der für das einzelne Kreditgeschäft notwendigen Willenserklärung der Bank klagen müßte. Das stünde mit dem Willen der Parteien nicht in Einklang und wäre eine ganz unnötige juristische Konstruktion. Vielmehr steht es den Parteien frei, wie sie ihre Vertragsabmachungen zwischen Grund- bzw Rahmenvertrag und Einzelgeschäft aufteilen wollen (mit Beispielen zum Bankvertrag H O P T , Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [ 1 9 7 5 ] 3 9 8 f ) . Der Krediteröffnungsvertrag enthält also regelmäßig (aber nicht durchweg, vgl BGHZ 83, 76 = NJW 1982, 1810, 1811) bereits die unmittelbare Verpflichtung der Bank zur Kreditgewährung und gegebenenfalls diejenige des Kunden zur Inanspruchnahme des Kredits (zB SCHOEN 9 0 f; STAUDER 8 3 ff; SCHÖNLE § 1 2 II 1 d; CANARIS R Z 1 2 0 3 ) . Dieser Inhalt des Krediteröffnungsvertrags nötigt nicht dazu, die Einordnung als Grund- bzw Rahmenvertrag aufzugeben und ihn völlig mit dem einzelnen, die Kreditleistung beinhaltenden Darlehens-, Geschäftsbesorgungs-, Garantie- oder Kaufvertrag zu identifizieren (so aber STAUDER 8 4 ; SCHOEN 9 1 f ) .

243 Bei dem somit regelmäßig einstufigen Krediteröffnungsvertrag kann der Kreditnehmer ohne vertragliche Mitwirkung der Bank den Kredit abrufen. Dabei handelt es sich um ein durch den Krediteröffnungsvertrag begründetes und vertraglich näher geregeltes einseitiges Gestaltungsrecht des Kreditnehmers, mit dem der Krediteröffnungsvertrag konkretisiert und zugleich der Einzelvertrag aktualisiert wird („ausfüllendes Gestaltungsrecht" iSv BÖTTICHER, FS Dölle I [ 1 9 6 3 ] 4 1 , 5 1 ; BGHZ 8 3 , 7 6 = NJW 1 9 8 2 , 1 8 1 0 , 1 8 1 1 [Abruf diene der Vertragsdurchführung]; STAUDER 8 1 ff; SCHÖNLE § 1 2 I I 1 d; CANARIS R Z 1 2 0 4 f ; allgemein BÖTTICHER, Gestaltungsrechte und Unterwerfung im Privatrecht [ 1 9 6 4 ] ) . Die häufig gezogene Parallele zum Wahlrecht (§ 262) und zum Bestimmungsrecht (§ 315) ist wenig hilfreich; jedenfalls findet keine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs 3 statt, zumal die wesentlichen Bedingungen der Ausübung dieses Gestaltungsrechts im Krediteröffnungsvertrag bereits ausgehandelt sind (zutr STAUDER 8 3 ) . 244 Der Krediteröffnungsvertrag ist zweitens entgegen der herkömmlichen Rspr nicht schlechthin als DarIehens(vor)vertrag zu behandeln. Ein Blick in die Bankpraxis K l a u s J. H o p t • P e t e r O . M ü l b e r t

(152)

2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbem zu §§ 607 ff 245-248

zeigt, daß mit dem Krediteröffnungsvertrag keineswegs nur Geldkredit, sondern zahlreiche andere Kreditarten wie Akzept-, Aval- oder Diskontkredit zugesagt werden können, die nicht unbedingt als Darlehen, sondern als Geschäftsbesorgung, Garantie oder Kauf einzuordnen sein können. Die Behandlung als Darlehensvertrag (so zB ESSER-WEYERS § 2 6 I I 3 ; ENNECCERUS-LEHMANN § 1 4 4 I ; wohl auch PALANDT-T^IOMAS Einf v § 6 0 7 Anm 3 k; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER Vor § 6 0 7 Rz 52) ist also zu eng. Vielmehr beinhaltet der Krediteröffnungsvertrag je nach Art des versprochenen Kredits bereits Elemente des für diesen zutreffenden jeweiligen Vertragstyps, also §§ 607 ff, 675, 433 ff, Garantievertrag usw (insoweit zutr zB SCHOEN 9 1 f ; STAUDER 8 4 ; SCHÖNLE § 1 2 I I 1 d ; CANARIS R z 1 2 0 6 ; L A R E N Z I I § 5 1 I I ) .

Das ist auch gar nicht anders vorstellbar, wenn wie erörtert die Pflicht zur Gewährung des jeweiligen Kredits unmittelbar aus dem Krediteröffnungsvertrag erwächst. Andererseits geht es zu weit, den Krediteröffnungsvertrag überhaupt nur nach der 245 versprochenen Kreditart zu qualifizieren (so zu Unrecht zB B G B - R G R K - B A L L H A U S Vor § 6 0 7 Rz 3 7 ; SCHOEN 9 1 f; STAUDER 8 4 ) . Denn dem Kunden kann im Krediteröffnungsvertrag die spätere Wahl zwischen ganz verschiedenen, unterschiedlichen Vertragstypen zugehörigen Kreditarten eröffnet werden. Demgegenüber erlaubt die gemeinsame Ausrichtung aller Krediteröffnungsverträge auf Eröffnung eines Kredits (gleich welcher Art) einen Grundbestand gemeinsamer rechtlicher Regeln für den Krediteröffnungsvertrag; diese sind aber noch am ehesten aus den §§ 607 ff zu gewinnen, die als einzige im BGB den Kreditvertrag, wenngleich in der Ausprägung des Gelddarlehens, regeln (so zutr CANARIS R Z 1 2 0 7 u ihm folgend MünchKommWESTERMANN V o r § 6 0 7 R z 1 8 ; L A R E N Z I I § 5 1 I I ; a A z B SCHÖNKE J W 1 9 3 4 , 2 7 4 5

mit der überholten [s § 607 Rz 12 ff, 16 ff] Begründung, daß das Darlehen ein einseitiger Realvertrag, der Krediteröffnungsvertrag dagegen ein gegenseitiger Vertrag sei [für den Krediteröffnungsvertrag im Konkurs]; ferner in der Sache auch K SCHMIDT JZ 1 9 7 6 , 7 5 6 , 7 6 2 ; K U H N - U H L E N B R U C K , KO [ 1 0 . Aufl 1 9 8 6 ] § 1 7 Rz 2 d: § 675). Ist man sich über dieses Zusammenspiel von Normen verschiedener Vertragstypen im Krediteröffnungsvertrag und über die Notwendigkeit klar, dies parteivereinbarungs- und interessengerecht jeweils zu ermitteln, dann kommt dem Streit darüber keine besondere Bedeutung mehr zu, ob der Krediteröffnungsvertrag ein Vertrag sui generis ist oder nicht (bejahend zB KLAUSING 8 3 ; SCHÖNKE JW 1 9 3 4 , 2 7 4 5 ; CANARIS R Z 1 2 0 7 ; verneinend SCHOEN 8 6 ; STAUDER 8 4 ) . Aus der zeitlichen Aufteilung zwischen Krediteröffnungsvertrag und einzelnen 246 später abzurufenden Krediten folgt ohne weiteres, daß der Krediteröffnungsvertrag ein Dauerschuldverhältnis darstellt, so zB wenn über den Kreditbetrag durch Ziehung von Schecks allmählich verfügt werden soll (BGH NJW 1955, 1228, 1229), aber auch in anderen Fällen (BGHZ 83, 76 = NJW 1982, 1810, 1811; BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 235 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; KLAUSING 8 4 ; STAUDER 8 4 ; CANARIS R Z 1 2 0 2 ; SCHÖNLE § 1 2 I I 1 d

aE; K SCHMIDT JZ 1976, 756, 762). Das hat vor allem für das zwingende Recht zur fristlosen Kündigung Bedeutung (s Vorbem 263). c) aa) Für das Zustandekommen des Krediteröffnungsvertrages ergeben sich gegen- 247 über dem Darlehen grundsätzlich keine rechtlichen Besonderheiten (s dort § 607 Rz 211 ff; insbesondere zu den Mängeln des Vertragsschlusses § 607 Rz 223 ff). Im Einzelfall kann allerdings problematisch sein, ob die Parteien erst einen Kredit- 248 eröffnungsvertrag oder schon den eigentlichen Kreditvertrag abschließen wollen. Das hauptsächliche Abgrenzungskriterium beider Verträge ist, ob die Parteien die Kreditinanspruchnahme ins Belieben des Kreditnehmers stellen oder lediglich den Zeitpunkt der Inanspruchnahme offenlassen wollten. Denn für den Krediteröffnungsvertrag ist anders als für das eigentliche Darlehen die aufgeschobene Valutie(153)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 249, 250

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

rung nach einem im Belieben des Kreditsuchenden stehenden Abruf charakteristisch (anders nur bei abweichenden Parteiabreden, s Vorbem 260 und umgekehrt für das Darlehen § 607 Rz 367). Für das Vorliegen eines eigentlichen Gelddarlehens spricht insoweit schon, wenn - auch ohne rechtlichen Abnahmezwang (ohnehin selten, s § 607 Rz 367, 369) - nur eine Nichtabnahmeentschädigung als Schadenspauschale für entgangene Darlehenszinsen vereinbart wird (§ 607 Rz 396). Die Vereinbarung einer (mit der Nichtabnahmeentschädigung nicht zu verwechselnden) bloßen Bereitstellungsprovision (§ 607 Rz 368) ist dagegen nicht aussagekräftig; denn die damit abgegoltene Bereithaltung der Valuta wird auch beim einstufigen Krediteröffnungsvertrag, aus dem unmittelbar die Verpflichtung zur Kreditgewähr (zB zur Valutierung) folgt, mitunter eigens honoriert. Indizfunktion kommt in zweiter Linie auch der Zahl der bei Vertragsschluß in Aussicht genommenen Geschäfte zu. Ist nur an ein bestimmtes Geschäft gedacht, liegt im Zweifel ein Darlehen vor, und zwar selbst dann, wenn der Kreditsuchende von der Kreditinanspruchnahme absehen kann, ohne eine Nichtabnahmeentschädigung zahlen zu müssen. Sind mehrere bzw eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften geplant, spricht dies für einen Krediteröffnungsvertrag, erst recht, wenn neben Gelddarlehen auch noch Kreditgeschäfte in anderer Form möglich sein sollen. 249 Die im Schrifttum immer wieder auftauchende Behauptung, der Krediteröffnungsvertrag könne nicht stillschweigend Zustandekommen (so im Anschluß an ältere Dissertationen SCHOEN 102; STAUDER 91; vgl auch KLAUSING 97 Anm 29), ist unzutreffend. Sie würde eine durch nichts gerechtfertigte Sonderbehandlung des Krediteröffnungsvertrags gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht bedeuten, wonach formlos gültige Verträge auch mit weitreichendem Inhalt konkludent geschlossen werden können (CANARIS RZ 1208; HOPT ZHR 143 [1979] 1 3 9 , 1 5 7 ) . Allerdings ist im einzelnen Fall, und zwar auch wenn eine ausdrückliche Erklärung vorliegt, genau zu prüfen, ob die Bank wirklich schon die vertragliche Verpflichtung übernehmen wollte. Im Zweifel ist das nicht der Fall. Jedenfalls muß es (schon nach allgemeinen Regeln) vom Kunden bewiesen werden. Der Umstand, daß die Bank eine vertragswidrige Kontoüberziehung zugelassen oder einen ungedeckten Scheck eingelöst hat, läßt ohne Hinzukommen weiterer Umstände keinen Schluß auf den Verpflichtungswillen der Bank zu (vgl HOPT ZHR 143 [1979] 139, 151 f, 157). Allgemeine Faustregeln dahin, daß dann, wenn keine Kreditlinie festgelegt oder die Art des Kredits nicht bestimmt ist, in aller Regel noch kein wirksamer Vertragsschluß gegeben sei (so CANARIS RZ 1209 gegen SCHOEN 103 f und STAUDER 90), sind problematisch. Denn auch wenn keine zahlenmäßig fixierte Kreditlinie vereinbart ist, kann sich doch zB bei einem zweckgebundenen Kredit die Größenordnung der Verpflichtung derart aus den Umständen ergeben (vgl auch RG WarnR 1909 NR 446), daß allein aus dem Fehlen eines ziffernmäßig festgelegten Betrags nicht unbedingt auf das Fehlen des Verpflichtungswillens zu schließen ist. Genauso gilt das für einen Krediteröffnungsvertrag, der die einzelnen Kreditarten noch nicht genau festlegt. Für das Risiko der Bank sind weniger die Kreditarten als die Bonität des Kreditnehmers entscheidend. Erst recht ergibt sich aus dem Fehlen einer Befristung kein schlüssiges Argument, da hier der Bank die allgemeinen Kündigungsmöglichkeiten durchaus genügen mögen. 250 Ist danach kein Krediteröffnungsvertrag zustandegekommen, hilft dem Kreditsuchenden in aller Regel auch kein Anspruch auf Abschluß eines solchen Vertrags weiter. Ein gesetzlicher Kontrahierungszwang der Banken besteht abgesehen von den allgemeinen Ausnahmen (zB Diskriminierungsverbot nach § 26 Abs 2 GWB, Monopolmißbrauch nach § 826 BGB) nicht (HOPT ZHR 143 [1979] 1 3 9 , 1 4 8 f; s auch § 610 Rz 22). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(154)

2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbem zu §§ 607 ff 251-253

Ein vertraglicher Anspruch auf Abschluß eines Krediteröffnungsvertrags ist, wenn 251 nicht ganz ausnahmsweise ein Vorvertrag zu einem Krediteröffnungsvertrag vorliegt, in aller Regel nicht gegeben. Insbesondere folgen aus dem allgemeinen Bankvertrag und aus spezielleren giro- oder scheckvertraglichen Abreden weder ein solcher Anspruch noch das Recht, ohne einen Krediteröffnungsvertrag das Konto zu überziehen oder ungedeckte Schecks auszustellen (s auch § 610 Rz 22). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Kunde bzw sein Kreditwunsch den Richtlinien der Bank für Kreditvergabe entsprechen. Ausnahmsweise anders kann zu entscheiden sein, wenn die Bank in Widerspruch zu ihrer Vergabepraxis ihrem Kunden einen standardisierten Kredit, zB bestimmte Klein- und Verbraucherkredite, willkürlich verweigert. Zum Ganzen HOPT ZHR 143 (1979) 139, 159 f. Die Bank kann jedoch nach allgemeinen Regeln wegen culpa in contrahendo auf 252 Schadensersatz haften, zB wenn sie schuldhaft Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrags erweckt und enttäuscht, insbesondere wenn sie den Vertragsschluß als sicher hinstellt (allgemein dazu STAUDINGER-LÖWISCH Vorbem 38 ff, 54 ff zu §§ 275-283) oder den Kreditsuchenden nicht darüber aufklärt, daß die in Aussicht gestellte Kreditgewährung gar nicht allein von ihrer eigenen Entscheidung abhängt (BGH WM 1962,437). Die Haftung aus culpa in contrahendo geht grundsätzlich nur auf das negative Interesse, ausnahmsweise auf das positive Interesse, wenn die Verhaltenspflichtverletzung der Bank zur Vereitelung des sonst sicheren Vertragsschlusses geführt hat (s dazu nur STAUDINGER-LÖWISCH Vorbem 56 f zu §§ 275-283). Statt wie überwiegend derart zwischen negativem und positivem Interesse zu unterscheiden, ist es besser, nach § 249 festzuhalten, daß der Kunde so zu stellen ist, als hätte die Bank ihre Verhaltenspflicht nicht verletzt. Legt man dieses letztere Kriterium zugrunde, ergibt sich aus der culpa in contrahendo in den hier einschlägigen Fällen regelmäßig kein Erfüllungsanspruch. Die Verhaltenspflicht der Bank geht nämlich gerade dahin, über dem Vertragsabschluß entgegenstehende Unsicherheiten und Hindernisse aufzuklären, also die Bildung eines Vertrauenstatbestands auf Kreditgewähr zu verhindern. Nur wenn der Kreditsuchende sich aufgrund des Verhaltens der Bank ein anderweitiges Kreditangebot entgehen ließ, kommt danach ein Erfüllungsanspruch in Betracht. Zu den für die Berechnung des Geldersatzanspruchs maßgeblichen Kriterien s BGH WM 1962, 347, 348f. Der Schadensersatzanspruch kann wegen überwiegenden Mitverschuldens völlig entfallen (§ 254 Abs 1), wenn der Pflichtverletzung der Bank eine Obliegenheitsverletzung des Kreditsuchenden, zB eine Tauschung über seine eigene Kreditwürdigkeit gegenübersteht (iE wie hier BGH WM 1960, 432, 433). Denn ohne diese Tauschung wäre es zum Abschluß des Kreditvertrags nicht gekommen. Die Lösung über § 254 ist einem Schadensersatzanspruch der Bank aus culpa in contrahendo vorzuziehen. Dieser wäre auf „Aufhebung" des Schadensersatzanspruchs des Kreditsuchenden gerichtet (entsprechend dem Anspruch auf Aufhebung eines zustandegekommenen Vertrags), dh auf einen Schadensersatzanspruch der Bank in Höhe des Ersatzanspruchs des Kreditsuchenden. Das bedeutet eine Lösung nach dem Alles-oderNichts-Prinzip, die lediglich vom Vorliegen bzw NichtVorliegen eines Verschuldens des Kreditsuchenden abhängig ist, während im Rahmen des § 254 die Schwere der Obliegenheitsverletzung ebenso berücksichtigt werden kann wie die Wahrscheinlichkeit des sich verwirklichenden Kausalverlaufs. bb) Die Gründe, die zur Unwirksamkeit des Krediteröffnungsvertrags führen kön- 253 nen, entsprechen regelmäßig denjenigen, die als Unwirksamkeitsgründe der einzelnen (eigentlichen) Kreditverträge eine Rolle spielen (s § 607 Rz 223 ff). Die Anfechtung nach § 119 Abs 2 wegen eines Irrtums über die Kreditwürdigkeit des Kreditsuchenden bzw nach § 123 wegen einer von diesem begangenen Täuschung wird beim Krediteröffnungsvertrag trotz seines Charakters als Dauerschuldverhält(155)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 254-256

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

nis (Vorbem 246) nicht durch das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (dazu noch Vorbem 263) verdrängt (aA KLAUSING 144; SCHOEN 167 f; auch STAUDER 146f: ab Zeitpunkt mindestens teilweiser Erfüllung). Ein dahingehender, für alle Dauerschuldverhältnisse geltender Rechtssatz ist dem geltenden Recht fremd (zutr CANARIS Rz 1215). Auch die Interessenlage fordert nicht die Ersetzung des ex tunc wirkenden Anfechtungsrechts durch die ex nunc wirkende Kündigung. Denn beim Krediteröffnungsvertrag steht der Rückabwicklung der erbrachten Leistungen nach Bereicherungsrecht nichts entgegen, insbesondere handelt es sich regelmäßig nur um einfach strukturierte Leistungsbeziehungen (iE wie hier CANARIS Rz 1215). Zu den Anfechtungsgründen bei §§ 119 Abs 2, 123 im einzelnen s § 607 Rz 306. Zu der Nichtigkeitsfolge (§ 139) für den Krediteröffnungsvertrag, wenn die Abrede über die zu bestellenden Sicherheiten nichtig ist, s § 607 Rz 288 (für Fall der wegen Übersicherung nichtigen Sicherungsabrede; anders, wenn lediglich der Akt der Sicherheitenbestellung selbst unwirksam ist, s § 609 Rz 42). 254 d) Bei den Rechten und Pflichten aus dem Krediteröffnungsvertrag stehen sich der Anspruch des Kreditnehmers auf Kreditgewährung und der Anspruch der Bank auf Kreditvergütung (Zinsen und Provisionen) gegenüber. Der Krediteröffnungsvertrag ist deshalb in aller Regel ein entgeltlicher, gegenseitiger Vertrag. Der Streit darum, ob die Entgeltlichkeit Begriffsmerkmal des Krediteröffnungsvertrags sei (zutr nein z B KOCH B a n k A r c h 1932/33, 2 2 4 ; CANARIS RZ 1200; j a z B STAUDER 5 5 ; SCHÖNLE

§ 12 I), spielt in der Praxis keine Rolle. Der Anspruch der Bank auf Rückzahlung bzw Revalierung des Kredits ist nur ein vertraglicher Abwicklungsanspruch, der nicht im Synallagma zur Kreditgewährung steht. 255 aa) Der Anspruch des Kreditnehmers auf Kreditgewährung geht dahin, daß die Bank den versprochenen Kredit auf Abruf (bei einem befristeten Vertrag innerhalb der Kreditlaufzeit) durch den Kreditnehmer in der vereinbarten Kreditart (zB Gelddarlehen, Akzeptkredit) und bis zur vereinbarten Kredithöhe (Kreditrahmen, -limit, -linie) zur Verfügung stellt. Die Verpflichtung der Bank (Hauptpflicht) geht nach dem wirtschaftlichen Zweck der Kreditaufnahme dahin, den Kredit dem Kreditnehmer tatsächlich zur Verfügung zu stellen. Handelt es sich um eine Darlehenskrediteröffnung, muß die Bank den Betrag allerdings nicht in bar an den Kreditnehmer auszahlen. Vielmehr kann sie stattdessen in entsprechender Höhe eine Gutschrift auf seinem Girokonto vornehmen (s § 607 Rz 341) bzw auf eine Anweisung des Kreditnehmers hin den Betrag an Dritte auszahlen bzw überweisen (s § 607 Rz 343ff). Ausgeschlossen ist aber eine Valutierung im Wege der Aufrechnung durch die Bank (zT fehlt es wie beim Akzeptkredit ohnehin schon an der Gleichartigkeit beider Ansprüche) und mittels Verrechnung des Anspruchs auf Valutierung im Kontokorrent. Das gilt nach Sinn und Zweck der gewollten Kreditgewährung zumindest aufgrund einer entsprechenden konkludenten Abrede (vgl § 607 Rz 349). Parallele Grundsätze gelten ferner für das Pfandrecht der Bank nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken (besteht auch an gegen die Bank gerichteten Forderungen, s Vorbem 109) sowie das Zurückbehaltungsrecht nach Ziff 19 Abs 4 AGBBanken (vgl § 607 Rz 349). Zum Ganzen wie hier auch CANARIS RZ 1221. 256 Der Anspruch des Kreditnehmers auf Kreditgewährung geht nur bis zur Kreditlinie. Auch ausnahmsweise darf der Kreditnehmer den ihm von der Bank gesetzten Kreditrahmen in aller Regel nicht überschreiten. Ziff 14 Abs 3 AGB-Banken besagt als bloße Zinsregel (s § 608 Rz 23) über die Zulässigkeit der Kontoüberziehung nichts. Die durch den Kreditrahmen gesetzte Höchstgrenze ist grundsätzlich auch dann zu beachten, wenn die Bank Sicherheiten des Kunden hat oder der Kunde ihr neue anbietet und auch wenn der Kunde den Kreditrahmen bereits ein oder mehrere Male überschritten hat und die Bank dem nicht entgegengetreten ist. Aus Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(156)

2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbem zu §§ 607 ff 257-259

der vorangegangenen Duldung können der Bank aber besondere Hinweis- und Warnpflichten erwachsen (s § 609 Rz 68,125 ff). Ein Anspruch auf Zustimmung zur Änderung des Krediteröffnungsvertrags dahin, daß zusätzliche Kredite gewährt werden, ist auch bei kurzfristigem Liquiditätsbedarf in aller Regel abzulehnen (s § 610 Rz 22). Ob der Kreditnehmer den Kredit nur einmal in Anspruch nehmen darf oder nach 257 Tilgung innerhalb einer bestimmten Laufzeit erneut und mehrmals (revolvierender Kredit), ist aus den Parteivereinbarungen zu entnehmen. Das Vorliegen eines revolvierenden Kredits bedarf nämlich einer besonderen Vereinbarung (BGH WM 1984, 1181), die allerdings auch konkludent getroffen werden kann (zutr CANARIS Rz 1218). Wird etwa ein Kontokorrentkredit vereinbart, so ist dieser nur bei eindeutigen gegenteiligen Parteiabreden nicht als revolvierender Kredit anzusehen (zum Kontokorrentkredit unten Vorbem 288ff). Wird das Darlehenskonto als „quasi-Girokonto" bezeichnet, folgt aus diesem Ausdruck seinem objektiven Erklärungswert nach jedoch noch nicht, daß ein revolvierender Kredit gewährt werden soll (BGH WM 1984,1181; auch schon Vorinstanz OLG Nürnberg WM 1984,1179, 1180).

Beim Krediteröffnungsvertrag können der Bank Schutzpflichten zugunsten des 258 Kreditnehmers aufgrund des allgemeinen Bankvertrags, den die Bank sämtlichen Vertragsbeziehungen zum Kunden zugrundelegt, oder bei dessen Nichtigkeit oder NichtZustandekommen aufgrund der zwischen beiden bestehenden Geschäftsverbindung obliegen (s § 607 Rz 351 mwN). Grundsätzlich gilt dasselbe wie beim Gelddarlehen, zB für die Frage, ob die Bank Aufklärungspflichten hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der Kreditaufnahme treffen (§ 607 Rz 352), ob sie den Kreditnehmer über die wirtschaftlichen Risiken der geplanten Kreditverwendung aufzuklären hat (wie hier B G H NJW 1982, 1520 = WM 1982, 480, 481; zum Umfang der Aufklärungspflicht vgl § 607 Rz 353) und wie sich die Bank bei einer Nachfrage des Kunden zu verhalten hat (dazu § 607 Rz 355). Für weitere Aufklärungspflichten, insbesondere bei anderen als Darlehenskrediteröffnungsverträgen, ist auf die Erläuterungen des jeweiligen eigentlichen Kreditgeschäfts, zB des Akzeptkredits oder des Diskontkredits, zu verweisen. bb) Der Anspruch der Bank auf Kreditvergütung umfaßt zum einen die mit Ab- 259 Schluß des Krediteröffnungsvertrags sofort fällige, die Gegenleistung zur Zusage der Kreditgewährung bildende bankübliche Bereitstellungsprovision (näher zu dieser auch beim eigentlichen Darlehen mit hinausgeschobener Valutierung vorkommenden Gebühr § 607 Rz 368). Daneben besteht zwar aus dem Krediteröffnungsvertrag auch ein Anspruch auf die eigentliche Kreditvergütung (Darlehenszins, Wechseldiskontzins, Akzeptprovision, Avalprovision usw). Regelmäßig richtet sich dieser Anspruch in seiner Ausgestaltung im einzelnen jedoch nach den Regeln des jeweiligen eigentlichen Kreditgeschäfts (zB zum Darlehenszinsanspruch s § 607 Rz 362 f; § 608). Die Bank hat ferner einen Anspruch auf die Stellung der vereinbarten Sicherheiten (§ 607 Rz 371; speziell zu Ziff 19 Abs 1 AGB-Banken s § 607 Rz 372) sowie nach Kündigung bzw Ablauf der vereinbarten Kreditlaufzeit einen Anspruch auf Rückzahlung (beim Gelddarlehen s § 607 Rz 373 ff) bzw auf Revalierung (Freistellung und Aufwendungsersatz bei anderen Kreditarten s dort; zum Rückbelastungsrecht nach Ziff 42 AGB-Banken beim Diskontkredit s Vorbem 677ff). Gegen diesen Erstattungsanspruch der Bank kann der Kreditnehmer grundsätzlich aufrechnen (s § 607 Rz 386 zum Darlehensrückzahlungsanspruch), doch sind die Beschränkungen der Ziff 2 AGB-Banken zu beachten (dazu § 607 Rz 387). (157)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 260, 261

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

260 Ein Anspruch auf effektive Inanspruchnahme des Kredits besteht nach allgemeinen Regeln grundsätzlich nicht, doch kann die Parteivereinbarung etwas anderes ergeben (s § 607 Rz 367, 369 zum Darlehen). Beim Krediteröffnungsvertrag liegt eine dahingehende Parteivereinbarung in der Regel nicht vor (KOCH BankArch 1932/33, 224, 225; STAUDER 108), zumal die Bank jedenfalls ihre Bereitstellungsprovision berechnet. Ist ausnahmsweise eine Pflicht zur effektiven Inanspruchnahme vereinbart (vgl § 607 Rz 369; dort auch zu Gründen für die Vereinbarung einer Pflicht zur effektiven Abnahme), bedeutet das nicht unbedingt, daß dann kein Krediteröffnungsvertrag, sondern nur ein endgültiger Vertrag über das entsprechende Kreditgeschäft vorliegt (so aber CANARIS Rz 1231). Denn der Krediteröffnungsvertrag ist als Grund- bzw Rahmenvertrag flexibel genug, auch schon ein komplettes einzelnes Kreditgeschäft mitzubeinhalten (vgl HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 396 zum Bankvertrag; anders nur wenn sich der Vertrag in diesem einzelnen Kreditgeschäft erschöpft; zur Abgrenzung vom Krediteröffnungsvertrag und eigentlichen Darlehen näher Vorbem 248). Soweit in der bisherigen Literatur für den Krediteröffnungsvertrag die Möglichkeit bejaht wurde, eine Pflicht zum Abruf des Kredits zu vereinbaren (zB SCHOEN 116f; STAUDER 108f; SCHÖNLE § 12 II 3 c), ging es der Sache nach allerdings gar nicht um die Frage der effektiven Inanspruchnahme. Vielmehr sollte damit der Bank auch bei nicht erfolgtem Abruf des Kredits die vereinbarte Vergütung (Zinsen) gesichert werden (besonders deutlich SCHÖNLE ebenda). Dafür bedarf es jedoch nicht des Umwegs über eine derartige Pflicht des Kreditnehmers. Die Bank kann vielmehr schon unmittelbar über die Vereinbarung einer Nichtabnahmeentschädigung Ersatz für ihren entgangenen Gewinn erlangen (s § 607 Rz 396). 261 cc) Für Leistungsstörungen gelten die allgemeinen Regeln für gegenseitige Verträge, die Dauerschuldverhältnisse (Vorbem 246) sind. Ausgangspunkt sind also die §§ 320ff. So kann der Kreditgeber nach § 326 vorgehen, wenn der Kreditnehmer mit der Bezahlung der Bereitstellungsprovision in Verzug gerät. Wurde der Krediteröffnungsvertrag jedoch bereits (mindestens teilweise, s auch § 609 Rz 35) durch Hingabe der Valuta (s § 607 Rz 392) beim Darlehenskrediteröffnungsvertrag bzw durch entsprechende Erfüllungshandlungen bei anderen Krediteröffnungsverträgen in Vollzug gesetzt, tritt an Stelle der Rechte aus §§ 325 f dasjenige zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (CANARIS Rz 1234; vgl § 607 Rz 392 ff ; zum Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund ferner Vorbem 263). Zugleich sind damit ab diesem Zeitpunkt für die Beurteilung der Störungen des Krediteröffnungsvertrags die allgemeinen zum Kündigungsrecht aus wichtigem Grund entwickelten Kriterien maßgeblich (dazu § 609 Rz 37ff; 106ff), nicht diejenigen, die im Rahmen der positiven Forderungsverletzung ein Rücktrittsrecht begründen (aA CANARIS Rz 1234, wonach das Recht zur fristlosen Kündigung nur hinsichtlich der Rechtsfolgen, nicht aber der tatbestandlichen Voraussetzungen an die Stelle der positiven Forderungsverletzung tritt). Einerseits ist damit für die Kündigung aus wichtigem Grund - im Gegensatz zu den Voraussetzungen einer positiven Forderungsverletzung - kein Verschulden des Kreditnehmers hinsichtlich der Störung des Krediteröffnungsvertrags notwendig (vgl § 609 Rz 37). Andererseits bedarf es jedoch stets einer Gesamtwürdigung der besonderen Umstände des einzelnen Falles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, um festzustellen, ob der Bank nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, den Krediteröffnungsvertrag fortzusetzen (vgl § 609 Rz 37). Eine Verletzung des Krediteröffnungsvertrags, die nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung ein Rücktrittsrecht auslösen würde, ist also nicht stets und ohne weiteres als ein Kündigungsgrund anzuerkennen (aA CANARIS [Rz 1234], der aber bezeichnenderweise bei der Frage des Einflusses von Leistungsstörungen des einzelnen Kreditverhältnisses auf den Krediteröffnungsvertrag [dazu Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(158)

2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbein zu §§ 607 ff 262, 263

näher Vorbem 270 f] diese Auffassung selbst nicht durchhält [Rz 1235 f] und der zudem für das allgemeine Recht zur fristlosen Kündigung des Krediteröffnungsvertrags aus wichtigem Grund Einschränkungen in hier vertretenem Sinne annimmt [s Rz 1246 ff, 1269 f], ohne allerdings den wohl nur beschränkten Anwendungsbereich eines solchen Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund neben dem von ihm angenommenen „Recht zur fristlosen Kündigung aus positiver Forderungsverletzung" zu verdeutlichen). Kündigt der Kreditgeber zurecht fristlos aus wichtigem Grund, hat er außerdem analog § 628 Abs 2 Anspruch auf entgangenen Gewinn (näher Vorbem 265). Die Ansprüche des Kreditnehmers bei Leistungsstörungen des Krediteröffnungsver- 262 trags gehen bei verzögerter Valutierung zum einen nach § 286 auf den Ersatz des Verzugsschadens. Im übrigen gelten die soeben für den Kreditgeber dargelegten Regeln für Leistungsstörungen (vorbem 261) entsprechend auch für den Kreditnehmer. So kann er nach § 326 vorgehen, wenn die Bank nach Kreditabruf mit der Valutierung in Verzug gerät. Ist der Krediteröffnungsvertrag (zumindest teilweise) bereits in Vollzug gesetzt, kann der Kreditnehmer in einem solchen Fall gegebenenfalls aus wichtigem Grund kündigen sowie analog § 628 Abs 2 Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns (zB wegen entgangener Drittgeschäfte) verlangen (näher Vorbem 265). e) aa) Die allgemeinen Regeln für synallagmatische Dauerschuldverhältnisse gelten 263 ferner für die Beendigung des Krediteröffnungsvertrags. Vorrangig sind dabei die Parteiabreden, zB fester Termin, Kündigungsfrist, wichtige Kündigungsgründe, Verfallklausel (s § 609 Rz 56ff). Zu den Parteiabreden gehört auch das in Ziff 17 AGB-Banken vereinbarte Recht zur Aufhebung der Geschäftsverbindung (zur fristlosen ordentlichen Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken s § 609 Rz 70 ff; zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach Ziff 17 Satz 2 AGBBanken s § 609 Rz 103ff). Grundsätzlich kann auch die für den Zeitraum nach Valutierung (§ 609 Rz 16) geltende gesetzliche Kündigungsregelung (ordentliche Kündigung nach § 609) beim Krediteröffnungsvertrag Anwendung finden (insoweit ebenso STAUDER 157; zu weitgehend aber ebenda 153: sogar schon vor der ersten Leistungserbringung). Zwar hat § 609 vor allem Bedeutung für die Rückgewähr der ausbezahlten Valuta, während beim Krediteröffnungsvertrag auf der Basis der Trennungstheorie die Kündigung grundsätzlich nur die Verpflichtung zur weiteren Kreditgewähr beseitigt, den Bestand bereits getätigter einzelner Kreditgeschäfte aber unberührt läßt (s aber CANARIS Rz 1243; auch schon KLAUSING 121 Fn 54; zur Trennungstheorie und ihren Auswirkungen näher sogleich Vorbem 266 ff). Aber die Trennung ist nicht zwingend, je nach Parteivereinbarung kann nämlich in der Kündigung des Krediteröffnungsvertrags zugleich auch die Kündigung einzelner (Darlehens)kreditverträge liegen (s Vorbem 272 f). In der Praxis ist das Recht zur ordentlichen Kündigung allerdings vielfach durch die zumindest konkludente Bestimmung eines Rückzahlungszeitpunkts ausgeschlossen (dazu § 609 Rz 62 ff). Außerdem setzt dieses grundsätzlich gegebene Kündigungsrecht entsprechend den Regeln zum Gelddarlehen die (vollständige) Valutierung des Krediteröffnungsvertrags voraus (s zum Darlehen § 609 Rz 16). Die hierfür maßgeblichen Grundsätze stimmen überein mit denjenigen, die für den vollständigen Empfang iS des § 609 a Abs 1 Nr 2, 3 gelten (vgl § 609 a Rz 35,39). Beim auch für (Darlehens-)Krediteröffnungsverträge geltenden § 609 a liegt ein vollständiger Empfang iS des Abs 1 Nr 2, 3 mangels einer Pflicht zum Abruf weiterer Kreditbeträge jeweils schon mit Erhalt des zeitlich letzten Betrags aus dem Krediteröffnungsvertrag vor (s § 609 a Rz 39). Das muß dann auch für das ordentliche Kündigungsrecht aus § 609 gelten, das andernfalls, etwa im Falle einer revolvierenden Kreditlinie, im Ergebnis leerliefe. Gegenüber diesen noch kaum erörterten Fragen der Anwendung der §§ 609, 609 a (159)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 264, 265

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

ist praktisch unstr, daß auch beim Krediteröffnungsvertrag nach (zumindest teilweiser, s § 609 Rz 35) In-Vollzug-Setzung ein Recht zur außerordentlichen Kündigung entsprechend den allgemeinen Regeln zur fristlosen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund (s § 609 Rz 34 ff) besteht (s nur KLAUSING 128; CANARIS RZ 1246 ff; STAUDER 158 ff; SCHOEN 161 ff; SCHÖNLE § 12 I I 5 a; MünchKomm-WESTERMANN Vor § 607 Rz 23; s schon Vorbem 261 sowie Vorbem 270 f). Dieses zu Recht allgemein befürwortete Kündigungsrecht wird durch Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken nicht eingeschränkt, sondern nur konkretisiert (s § 609 Rz 123; allgemeiner zur Kündigung nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken s § 609 Rz 103ff). Schließlich steht der Widerruf nach § 610 in den dort erwähnten Fällen einschneidender Vermögensverschlechterung offen, auch wenn der Krediteröffnungsvertrag nicht auf die Gewährung von Gelddarlehen geht (str, s § 610 Rz 9). Widerruft die Bank, betrifft dies aber nur den noch nicht abgerufenen Kreditbetrag, im übrigen bleibt der Krediteröffnungsvertrag bestehen (s § 610 Rz 16). Darin liegt zugleich der Unterschied zu einer Kündigung aus wichtigem Grund, die den Krediteröffnungsvertrag (nicht aber notwendig die Einzelverträge) auch insoweit erfaßt, als zu seiner Ausführung bereits Einzelkreditverträge abgeschlossen wurden. 264 bb) Die allgemeinen Grenzen des (ordentlichen und außerordentlichen) Kündigungsrechts gelten auch hier (s § 609 Rz 18 ff, 77 ff für die ordentliche Kündigung, § 609 Rz 43, 117ff, 124f für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, § 610 Rz 23 für den Widerruf nach § 610). Weitergehende Einschränkungen werden in Lit u Rspr aufgrund der Besonderheiten des Krediteröffnungsvertrags insbesondere bei der Begebung von Schecks und Wechseln an Dritte angenommen (zB CANARIS Rz 1274: Einschränkungen, wenn Kreditnehmer in berechtigtem Vertrauen auf die Erfüllung des Krediteröffnungsvertrags eine irreversible Disposition getroffen hat; RGZ 65, 185, 187f = Recht 1907 Nr 1015: Auslegung des Vertrags dahingehend, daß Kündigung zwar jederzeit möglich ist, eine Kündigung nach vertragsmäßiger Begebung einer Tratte durch den Kreditnehmer ihre Wirkung jedoch erst mit Verfall des Wechsels entfaltet). Demgegenüber ist Zurückhaltung geboten. Denn ein allgemeiner, wenngleich befristeter Ausschluß der Möglichkeit zur Kündigung bzw zum Widerruf des (gesamten) Krediteröffnungsvertrags würde nicht nur die Bank zu weit einschränken, zB in der Verwertung von Sicherheiten, sondern ginge auch weit über ein etwaiges Schutzbedürfnis des Kreditnehmers an der Kreditierung eines bestimmten, schon begebenen Wechsels oder Schecks hinaus. Die Bank kann also den Krediteröffnungsvertrag auch dann kündigen bzw widerrufen, wenn der Kreditnehmer aufgrund einer entsprechenden Absprache mit der Bank Wechsel ohne vorheriges Bankakzept und ohne Rücksprache mit der Bank begeben hat oder wenn es sich um die Begebung von Schecks in einer Höhe handelt, bei der vom Kreditnehmer typischerweise keine Rücksprache zu erwarten ist. Wird sie aber vom Kreditnehmer auf Akzeptierung des bereits begebenen Wechsels bzw Zahlung des bereits begebenen Schecks in Anspruch genommen, kann ihr nach § 242 (nur) insoweit die Berufung auf die Kündigung bzw den Widerruf des Krediteröffnungsvertrags untersagt sein, wenn der Kreditnehmer seinerseits darauf vertrauen durfte, daß es einer Abstimmung mit der Bank nicht bedurfte (generell abl dazu KLAUSING 140). 265 cc) Als Rechtsfolge einer Beendigung des Krediteröffnungsvertrags entfällt für die Bank die Verpflichtung zur weiteren Kreditgewährung nach Abruf des Kreditnehmers. Umgekehrt schuldet der Kreditnehmer nicht mehr Zahlung weiterer (nach Zeitdauer berechneter) Bereitstellungsprovisionen. Hat er insoweit bereits vorgeleistet, kann er die nicht verbrauchten Bereitstellungsprovisionen nach § 812 Abs 1 Satz 2 zurückverlangen, und zwar auch im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung durch Kündigung aus wichtigem Grund bzw Widerruf nach § 610 (ebenso Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(160)

2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbem zu §§ 607 ff 266, 267

CANARIS RZ 1241). Hat jedoch die Bank das Kreditverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Kreditnehmers vorzeitig beendet, kann sie nach § 628 Abs 2 Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns fordern (= Bereitstellungszinsen zwischen vorzeitigem und ursprünglich vereinbartem Vertragsende bzw nächstmöglichem Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer ordentlichen Kündigung). Bereitstellungsprovisionen aufgrund von Krediteröffnungsverträgen der Bank mit Dritten sind grundsätzlich nicht schadensmindernd anzurechnen, sondern nur dann im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, wenn die Bank die Kreditplafonds der §§ 10, 10 a KWG erreicht hatte und nur aufgrund der Beendigung des in Frage stehenden Vertrags neue Kredite gewähren kann. Umgekehrt kann auch der Kreditnehmer bei Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens der Bank nach § 628 Abs 2 Ersatz des entgangenen Gewinns (zB aufgrund gescheiterter Geschäfte mit Dritten) verlangen. Ersparte Kosten wie zB die nicht verbrauchten Bereitstellungszinsen zwischen vorzeitigem und ursprünglich geplantem Vertragsende (bzw nächstmöglichem Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer ordentlichen Kündigung) muß er sich anrechnen lassen. dd) Zur Leistungsstörung und Beendigung sind noch zwei Besonderheiten gerade 266 des Krediteröffnungsvertrags hervorzuheben. Die eine folgt daraus, daß der Krediteröffnungsvertrag die späteren einzelnen Kreditgeschäfte noch nicht selbst beinhaltet, sondern nur Grund- bzw Rahmenvertrag ist, der die Bank zur Gewährung dieser Kredite verpflichtet (s oben Vorbem 241 f). Diese Trennung zwischen Krediteröffnungsvertrag und den einzelnen gewährten Krediten wirkt sich dahin aus, daß die Wirkungen von Leistungsstörungen und die Beendigung zunächst einmal für das jeweils betroffene Verhältnis gelten und ihre Erstreckung auf das andere besonders begründet werden bzw vereinbart sein muß (zutr CANARIS RZ 1201, 1232 ff; unklar STAUDER 162). Das folgt ohne weiteres aus dem Charakter des Krediteröffnungsvertrags als Grund- bzw Rahmenvertrag; die Parallele zum Sukzessivlieferungsvertrag ist unnötig, allenfalls illustrativ. Die Trennung zeigt sich ohne weiteres darin, daß zB die Laufzeit des Krediteröffnungsvertrags und die der einzelnen Kredite ganz unterschiedlich sein kann, offensichtlich etwa beim revolvierenden Kredit. So führt eine erstmalige Verletzung des einzelnen Darlehensvertrags, etwa Verzug mit der Zins- oder Rückzahlung, in aller Regel noch nicht zu den entsprechenden Leistungsstörungsfolgen auch bei dem zugrundeliegenden Krediteröffnungsvertrag. Dasselbe gilt aber auch umgekehrt. Die Kündigung des Krediteröffnungsvertrags wirkt nicht eo ipso dahin, daß nunmehr auch die einzelnen gewährten Kredite zum gleichen Zeitpunkt beendet werden. Sogar bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gibt es keinen solchen Automatismus. Das zeigt sich besonders deutlich beim Akzeptkredit und beim Avalkredit. Bei diesen bleibt die Bank gegenüber den aus Akzept bzw Garantie berechtigten Dritten trotz Kündigung und Beendigung des Krediteröffnungsvertrags auch weiterhin so verpflichtet, wie es im einzelnen aus den Akzept- bzw Garantiebedingungen folgt. Diese fortdauernde Außenhaftung der Bank kann nach der Interessenlage der Parteien nicht ohne Einfluß auf das Fortbestehen des jeweiligen („internen") Kreditvertrags zwischen Bank und Kreditnehmer bleiben. Zu den Folgen der Trennungstheorie im einzelnen s sogleich Vorbem 269 ff. Die zweite Besonderheit des Krediteröffnungsvertrags folgt aus der Bankpraxis. 267 Dort ist die grundsätzliche Trennung zwischen Krediteröffnungsvertrag und den einzelnen gewährten Krediten kautelarisch teilweise überwunden (Ziff 17,18 AGBBanken). Nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken dürfen der Kunde und die Bank mangels anderweitiger Vereinbarung (dazu näher § 609 Rz 73 ff) die Geschäftsverbindung im ganzen oder einzelne Geschäftsbeziehungen nach freiem Ermessen einseitig aufheben (kein Verstoß gegen § 9 AGBG; ganz hM, s § 609 Rz 72). Ziff 17 (i6i)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 268, 269

Bankkreditrecht. DI. Das Kreditgeschäft der Banken

Satz 2 AGB-Banken konkretisiert die allgemein bei Dauerschuldverhältnissen mögliche außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (s § 609 Rz 123), die wiederum die Geschäftsverbindung im ganzen oder einzelne Geschäftsbeziehungen betreffen kann. Allerdings kann es gegen § 9 AGBG verstoßen, wenn in Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken eine über die allgemeinen Regeln (Vorbem 270 f) hinausgehende Möglichkeit gesehen wird, wegen eines für ein einzelnes Kreditgeschäft gegebenen wichtigen Grundes die Geschäftsverbindung im ganzen aufzuheben (s auch MünchKomm-WESTERMANN Vor § 607 Rz 23). 268 Ziff 18 AGB-Banken regelt besondere Rechtsfolgen der Aufhebung nach Ziff 17 AGB-Banken. Nach Ziff 18 Abs 1 AGB-Banken wird der Saldo jedes für den Kunden geführten Kontokorrents sofort fällig. Der Kunde muß die Bank von allen für ihn oder in seinem Auftrag übernommenen Verpflichtungen befreien. Die Bank darf unter anderem Haftungsverpflichtungen selbst kündigen und diskontierte Wechsel sofort zurückbelasten. Diese sofortige Gesamtabwicklung betrifft sämtliche Rechtsbeziehungen zwischen Bank und Kunden; Ziff 18 AGB-Banken überwindet also, soweit er auf den Krediteröffnungsvertrag anwendbar ist, die oben ermittelte Trennung zwischen Krediteröffnungsvertrag und den einzelnen gewährten Krediten. Jedoch ist zu beachten, daß Ziff 18 AGB-Banken nur ausnahmsweise eingreift, nämlich nur wenn die „Geschäftsverbindung", also die Gesamtheit der geschäftlichen Kontakte, zwischen Bank und Kunden gelöst wird. Die Beendigung einer einzelnen „Geschäftsbeziehung" (vgl die Gegenüberstellung in Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken) reicht nach dem Wortlaut, der nach der Unklarheitenregel des § 5 AGBG gegenüber einer möglichen Gegenargumentation aus der Entstehungsgeschichte (dazu HELLNER Bank-Betrieb 1969, 11) durchgreift, nicht aus (BAUMBACHDUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 18 Anm 1; CANARIS Rz 1240). Die Beendigung des Krediteröffnungsvertrags hat also nur dann die weitreichenden Folgen des Ziff 18 AGB-Banken - insbesondere das Recht zur sofortigen Rückbelastung diskontierter Wechsel, ohne daß die Voraussetzungen der Ziff 42 AGB-Banken gegeben sind (s BGH WM 1963, 507, 508) - , wenn der Kunde künftig völlig zu einer anderen Bank überwechselt. Sollen dagegen, wie in der Praxis die Regel, auch weiterhin bestimmte Dienstleistungen der Bank in Anspruch genommen werden, verbleibt es bei der grundsätzlichen Trennung. Dann beurteilen sich die Rechtsfolgen der Beendigung des Krediteröffnungsvertrags für die einzelnen, in seinem Rahmen getätigten Kreditgeschäfte auch bei einer Kündigung nach Ziff 17 AGBBanken entsprechend den nachfolgenden allgemeinen Regeln (Vorbem 269ff). Dies verkennt BGH WM 1963, 507, 508, wonach der Bank auch ohne Beendigung des einzelnen Wechseldiskontgeschäfts ein Zurückbelastungsrecht aus Ziff 18 AGB-Banken allein wegen der Beendigung des (Diskont-)Krediteröffnungsvertrags zustehen soll (krit zum BGH auch CANARIS RZ 1556; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] Anh Art 11 WG Rz 21). 269 ee) Praktisch folgt aus der durch Ziff 17, 18 AGB-Banken teilweise überlagerten (soeben Vorbem 268) Trennung zwischen Krediteröffnungsvertrag und den einzelnen gewährten Krediten zunächst das Problem, wie Leistungsstörungen beim einzelnen Kredit auf den Krediteröffnungsvertrag durchschlagen. Kommt zB die Bank mit der Gewährung eines einzelnen Gelddarlehens oder der Kunde mit der Zinszahlung dafür in Verzug, hat der andere Teil zunächst die Rechte aus Leistungsstörung dieses einzelnen Kredits, also der Darlehensnehmer wegen der verzögerten Valutierung die Rechte aus § 326 nach Fristablauf (näher zu den Rechten des Darlehensnehmers § 607 Rz 390) bzw die Bank wegen der verzögerten Zinszahlungen das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (s § 609 Rz 40, 123; näher zu den Rechten des Darlehensgebers § 607 Rz 392ff; § 609 Rz 34ff, 103 ff). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbem zu §§ 607 ff 270-272

Wegen der Trennung beider Rechtsverhältnisse erstrecken sich die Rechte aus dem 270 einzelnen Kreditgeschäft aber nicht auf den Krediteröffnungsvertrag. Vielmehr stellt sich die Leistungsstörung des einzelnen Kredits zugleich als eine Verletzung des Krediteröffnungsvertrags dar, deren Rechtsfolgen in dessen Rahmen selbständig zu bestimmen sind. Danach kommt für den Kreditgeber einmal ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung des Krediteröffnungsvertrags in Betracht, der aber wenig bedeutsam ist, weil ein zusätzlicher Schaden über den beim einzelnen Kreditverhältnis hinaus in der Regel nicht vorliegt. Für die Bank steht vielmehr die Frage im Vordergrund, wann die Leistungsstörung beim einzelnen Kredit sich derart schwerwiegend auf die gesamte Geschäftsbeziehung zum Kreditnehmer auswirkt, daß ihr daraus zugleich ein Recht zur fristlosen Kündigung des Krediteröffnungsvertrags aus wichtigem Grund erwächst (nicht lediglich Rücktritt wegen positiver Forderungsverletzung analog §§ 325, 326, da mit Gewährung des „eigentlichen [Einzel] kredits" der Krediteröffnungsvertrag zumindest teilweise [s auch § 609 Rz 35] in Vollzug gesetzt wurde). Hierfür sind wiederum die für das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes geltenden Kriterien maßgeblich, nicht diejenigen, die im Rahmen einer positiven Forderungsverletzung normalerweise ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag begründen (s schon Vorbem 261; vgl auch CANARIS Rz 1235 f, der aufgrund der Schwierigkeiten einer Anwendung des § 326 bzw der positiven Forderungsverletzung insoweit die Regeln des Sukzessivlieferungsvertrags heranzieht). Ob ein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt, ist also anhand einer Gesamtwürdigung der besonderen Umstände des einzelnen Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu ermitteln (s Vorbem 261). Eine Regel dahin, daß allein Zinszahlungsverzug für zwei oder mehr aufeinanderfolgende Termine das Kreditinstitut noch nicht zur fristlosen Kündigung des Krediteröffnungsvertrags berechtige, läßt sich daher nicht aufstellen (aA STAUDER 159). Im übrigen ist aber stets zu beachten, daß gerade beim Krediteröffnungsvertrag die Vertrauenswürdigkeit des Kunden für die Bank essentiell ist; ein Verstoß, der zB bei einem Sukzessivlieferungskauf noch nicht zur Lösung vom gesamten Vertrag führen würde, kann hier ganz anders zu beurteilen sein. Die vorzeitige Fälligkeit eines einzelnen Darlehens wegen einer Kündigung aus wichtigem Grund oder aufgrund des Eingreifens einer Verfallklausel (s § 609 Rz 134 ff) stellt zwar wegen der Trennungstheorie nicht notwendig einen wichtigen Grund zur Kündigung auch des Krediteröffnungsvertrages dar. Doch dürfte damit häufig zugleich die Vertrauensgrundlage der Parteien insgesamt, dh auch beim Krediteröffnungsvertrag, kündigungsrelevant erschüttert worden sein. Zum Ersatzanspruch der Bank in entsprechender Anwendung des § 628 Abs 2 bei einer zu Recht erfolgten Kündigung aus wichtigem Grund s Vorbem 265. Die soeben dargelegten Grundsätze (Vorbem 269 f) für die Auswirkung von Störun- 271 gen eines einzelnen Kreditverhältnisses auf den gesamten Krediteröffnungsvertrag gelten entsprechend auch für die Rechte des Kreditnehmers. Insbesondere besteht auch für ihn nicht ohne weiteres ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund, wenn die Bank ein einzelnes Kreditverhältnis nicht oder nur schlecht erfüllt. Zum Ersatzanspruch des Kreditnehmers aus § 628 Abs 2 s Vorbem 265. ff) Aus der für das Verhältnis von Krediteröffnungsvertrag und einzelnen gewähr- 272 ten Krediten geltenden Trennungstheorie (Vorbem 266) folgt aber auch das umgekehrte Problem, ob die Beendigung des Krediteröffnungsvertrags ohne weiteres auf die einzelnen Kredite durchschlägt. Das hängt zunächst von den Parteivereinbarungen ab. Daraus kann sich ergeben, daß die einzelnen Kredite nicht über die Laufzeit des Krediteröffnungsvertrags hinausreichen sollen. Dies wird etwa regelmäßig beim Kontokorrentkredit der Fall sein (s Vorbem 266), während bei der Akzeptierung eines Wechsels (Akzeptkredit, Vorbem 333 ff), dessen Verfalldatum nach dem (163)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 273-275

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

Ende der Laufzeit des Krediteröffnungsvertrages liegt, meist keine Beeinflussung der Dauer des Akzeptkredits gewollt sein wird. Sind die Laufzeiten beider Verhältnisse durch Parteiabrede verknüpft und ist für den Krediteröffnungsvertrag ein bestimmter Beendigungszeitpunkt vereinbart (Befristung bzw Bedingung), werden mit Ablauf des Krediteröffnungsvertrages auch die Einzelkredite fällig. Ferner liegt bei einer solchen Verknüpfungsabrede in der ordentlichen Kündigung des Krediteröffnungsvertrags regelmäßig zugleich die Kündigung der einzelnen Gelddarlehen bzw die Aufforderung zur Revalierung anderer Kreditarten. Auch braucht ein bereits abgerufener, aber noch nicht ausbezahlter Kredit nicht mehr gewährt zu werden. 273 Fehlt es an einer die Laufzeit von Krediteröffnungsvertrag und einzelnen gewährten Krediten miteinander verknüpfenden Partei Vereinbarung, können die einzelnen Kredite auch über die Laufzeit des Krediteröffnungsvertrags hinausreichen. Die Befristung (bzw Bedingung) der Laufzeit des Krediteröffnungsvertrags betrifft nur diesen, während die einzelnen Kredite nach Zweck, Termin oder Kündigung zu ihrem eigenen späteren Ende kommen können. Dasselbe gilt bei einer ordentlichen Kündigung des Krediteröffnungsvertrags (ebenso CANARIS RZ 1233, 1244, 1273; auch BGH WM 1963, 507, 508: Beendigung des Krediteröffnungsvertrags unabhängig von Beendigung eines einzelnen Wechseldiskontgeschäfts [dazu näher Vorbem 687] möglich; speziell zum Kündigungsrecht der Bank bei fortbestehendem einzelnem Diskontgeschäft s Vorbem 264). In beiden Fällen ist ferner ein einzelner Kredit, der noch vor Fristablauf bzw vor Kündigung des Krediteröffnungsvertrags abgerufen wurde, noch auszubezahlen; denn die Auszahlungsverpflichtung entsteht endgültig mit Abruf und ohne daß die Bank erst noch einen eigenen Vertrag über den einzelnen Kredit schließen müßte (s Vorbem 242; für den Fall der Befristung wie hier auch CANARIS RZ 1274; für den Fall der Kündigung aA CANARIS ebenda, da auch die durch den Abruf entstandene Verpflichtung zur Kreditgewährung der Kündigung unterliege; zweifelhaft, eine ordentliche Kündigung nach § 609 bzw Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken setzt die Valutierung des (einzelnen) Kredits voraus, s § 609 Rz 16, 71). 274 Auch wenn danach grundsätzlich die einzelnen Kredite über die Laufzeit des Krediteröffnungsvertrags hinausreichen können, sind Leistungsstörungen des Krediteröffnungsvertrags meist doch nicht ohne Auswirkungen auf die einzelnen Kreditverhältnisse. Zwar haftet die Bank zB beim einzelnen gewährten Akzeptkredit oder Avalkredit ohne weiteres fort, aber eben nur im Außenverhältnis gegenüber dem Dritten (im Innenverhältnis zum Kunden hat die Bank bei einer Kündigung des einzelnen gewährten Kredits dann entsprechende Freistellungs- bzw Sicherungsrechte). Entscheidend ist aber, daß die Leistungsstörung das Grund- bzw Rahmenverhältnis betrifft, das die gemeinsame Grundlage und die Vertrauensbasis für die einzelnen Kredite bildet. Wird also der Krediteröffnungsvertrag aus wichtigem Grund fristlos gekündigt, so ist im Regelfall auch die Vertrauensbasis für die einzelnen bereits gewährten Kredite tangiert (ähnlich auch CANARIS RZ 1250 aE), so daß diese aus wichtigem Grund bzw nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken fristlos gekündigt werden können. Allenfalls in Einzelfällen können trotz fristloser Kündigung des Krediteröffnungsvertrags für die Kündigung des einzelnen Kredits die Schranken bedeutsam werden, die allgemein für die fristlose Kündigung eines Gelddarlehens aus wichtigem Grund entwickelt wurden (dazu § 609 Rz 44, 117 ff, 124 f). 275 Diese Grundsätze gelten auch, wenn ein Kredit bereits abgerufen, aber noch nicht gewährt ist (iE auch CANARIS Rz 1274). Der Bank ist hier in aller Regel nicht zuzumuten, trotz Wegfalls der Vertrauensbasis noch einen weiteren Kredit zu gewähren, auch wenn sie dazu vor der außerordentlichen Kündigung infolge des Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbem zu §§ 607 ff 276, 277

Abrufs bereits unmittelbar verpflichtet war. Mangels Valutierung des Einzelkredits kann die Bank allerdings nicht aus wichtigem Grund kündigen. Vielmehr muß sie entweder nach § 610 die (Einzel)kreditzusage widerrufen bzw davon wegen einer positiven Forderungsverletzung zurücktreten (s § 609 Rz 35) oder ihre Rechte aus Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken geltend machen (dazu § 610 Rz 26). Bei einem Widerruf des Krediteröffnungsvertrags nach § 610 schließlich gelten für die Folgen des Widerrufs im Rahmen bereits abgerufener, aber noch nicht gewährter Einzelkredite die soeben zur Kündigung des Krediteröffnungsvertrags aus wichtigem Grund dargestellten Grundsätze entsprechend. Insbesondere bedarf es nicht einer neuerlichen Vermögensverschlechterung nach Abruf des einzelnen Kredits, damit ein Widerruf auch der (Einzel)kreditzusage zulässig ist (wie hier CANARIS RZ 1274). f) aa) Der Kreditnehmer kann den Anspruch auf Kreditgewährung abtreten, wenn 276 nicht die Voraussetzungen des § 399 2. Alt gegeben sind (str; wie hier CANARIS R z 1222; ERMAN, G e d S c h r R SCHMIDT [1966] 2 6 1 , 267 f ; SCHÖNLE § 12 I I 3 a ( 2 ) ; a A z B SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER V o r § 607 R z 52; SCHOEN 111; M ü n c h K o m m - W E S T E R -

MANN Vor § 607 Rz 25; sogleich Vorbem 277). Eine Differenzierung danach, ob der Kreditnehmer von seinem Abrufrecht bereits Gebrauch gemacht hat („konkretisierter Anspruch auf Kreditgewährung" abtretbar) oder nicht („allgemeiner Anspruch auf Kreditgewährung" nur mit Zustimmung der Bank abtretbar, so STAUDER 130ff), ist weder praktisch angezeigt noch dogmatisch zutreffend, da auch bedingte Ansprüche (Abruf als Potestativbedingung) vor Bedingungseintritt bereits abtretbar sind. Die hier vertretene Auffassung von der Abtretbarkeit des Anspruchs auf Kreditgewährung beeinträchtigt auch nicht die Belange der Bank. Denn ihrem Interesse, nur an den Kreditnehmer leisten zu müssen, dessen Kreditwürdigkeit sie zuvor geprüft und bejaht hat, geschieht kein Abbruch, da die Auszahlung an den Zessionar Leistung an den Darlehensnehmer ist, dieser also zur Valutarückzahlung verpflichtet wird (s insoweit zur Abtretung des Anspruchs auf Darlehensvalutierung § 607 Rz 4 0 2 ) . Trotz Abtretung des Anspruchs auf Kreditgewährung muß aber der Abruf (Vor- 277 bem 243) weiterhin vom ursprünglichen Kreditnehmer ausgehen. Anders als unselbständige Gestaltungsrechte geht das Abrufrecht nicht analog § 401 auf den Zessionar über (aA STAUDER 131; CANARIS RZ 1224), denn ein Übergang kraft Gesetzes findet nur bei solchen (unselbständigen) Gestaltungsrechten statt, die lediglich der Geltendmachung und Durchsetzung einer einzelnen Forderung dienen (s nur PALANDT-HEINRICHS § 401 Anm 2 b bb). Darum handelt es sich beim Abrufrecht aber gerade nicht. Der Abruf hat vielmehr eine mit § 401 analog nicht zutreffend erfaßte Doppelwirkung (Vorbem 243) derart, daß er sowohl die Verpflichtung der Bank zur Kreditgewährung aktualisiert als auch die (durch die Valutierung) aufschiebend bedingte Rückzahlungspflicht des Kreditnehmers begründet (vgl LWOWSKI-WEBER ZIP 1980, 609, 611 im Zusammenhang der Pfändbarkeit des Kreditgewährungsanspruchs; WAGNER JZ 1985, 718, 721 zur Frage, ob das Abrufrecht nach § 835 Abs 1 Z P O [akzessorisches Nebenrecht iS des § 401!] bei der Zwangsvollstreckung mit übergeht). Erst recht kann das höchstpersönliche, an die Person des Kreditnehmers gebundene Abrufrecht nicht selbständig abgetreten werden (aA wohl CANARIS RZ 1224). Das folgt zwar nicht aus § 399 1. Alt (aA wohl LWOWSKI-WEBER ZIP 1980, 609, 611). § 399 1. Alt schließt nämlich die Abtretbarkeit aus Gründen des Schuldnerschutzes aus. Unabtretbare höchstpersönliche Rechte iS des § 399 1. Alt sind solche, bei denen aus der Sicht des Schuldners die Person des Gläubigers bzw das zwischen beiden bestehende Rechtsverhältnis die Leistung zu einer höchstpersönlichen macht (s MünchKomm-RoTH § 399 Rz 20 f). Bei der Frage der Abtretbarkeit des Abrufrechts geht es jedoch nicht um den Schutz der Bank als Schuldner (vgl soeben Vorbem 276 aE), vielmehr soll der Kreditneh(165)

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Vorbein zu §§ 607 ff 278-281

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

mer als Gläubiger davor geschützt werden, daß die Möglichkeit des Kreditabrufs durch einen Dritten ihm die Freiheit zur Gestaltung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nimmt, maW daß er nicht mehr selbst über das Ob und Wie seiner Verschuldung entscheiden kann (GRUNSKY ZZP 95 [1982] 264, 268ff; ders JZ 1985, 490ff). Die genannten Schutzzwecküberlegungen führen jedoch dazu, das Abrufrecht als personengebundenes Recht anzusehen, das auch nach Abtretung des Kreditgewährungsanspruchs weiterhin vom Kreditnehmer ausgeübt werden muß (ebenso für den Parallelfall des Abrufrechts [durch „Erstes Anfordern"] bei der Garantie „auf erstes Anfordern" LG Frankfurt WM 1978, 422, 423 [offengelassen von BGH NJW 1987, 2045 = WM 1987, 553 = ZIP 1987, 624; aA für Bürgschaft „auf erstes Anfordern" BGH ebenda]; s auch WAGNER JZ 1985 , 718 , 720, der wegen des Gedankens der persönlichen Gebundenheit in der Entscheidung über die Verschuldung einen Übergang des Abrufrechts als Nebenrecht nach § 835 Abs 1 ZPO ablehnt). 278 Die hier vertretene Ansicht erspart dem (ursprünglichen) Kreditnehmer die zwangsweise Belastung mit einer von ihm nicht gewollten und ihm gegebenenfalls gar nicht zugute kommenden Kreditrückzahlungspflicht, ohne doch diesen Schutz weiter zu treiben als erforderlich und vom Kreditnehmer selbst gewünscht. Diesem steht es nämlich frei, sich gegenüber dem Abtretungsempfänger zu verpflichten, bei der kreditgebenden Bank später den Kredit abzurufen (keine gegen § 138 verstoßende Einschränkung der Freiheit, über eigene Verschuldung zu disponieren: Rechtsfolge bei Nichteinhaltung ist lediglich Schadensersatz gegenüber Drittem, nicht wie bei Abtretung des Abrufrechts die fremdbestimmte Eingehung des Kreditverhältnisses). Schränkt er seine Dispositionsbefugnis bei der Abtretung bereits derart ein, besteht kein Anlaß, ihn später vor der „zwangsweisen" Eingehung eines Kreditverhältnisses zu schützen. Dies kann allerdings nur solange gelten, als die Verpflichtung zur Geltendmachung des Abrufrechts in einer Individualabrede erfolgt. Eine formularmäßige Verpflichtung wäre dagegen wegen der weitgehenden Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nach § 9 Abs 1 AGBG unwirksam. 279 Die vorstehenden Erwägungen (Vorbem 276 ff) gelten schließlich auch bei anderen Krediteröffnungsverträgen als dem Darlehenskrediteröffnungsvertrag. So ist beim Akzeptkrediteröffnungsvertrag der Anspruch auf Erteilung des Akzepts und auf Aushändigung des Wechsels zur eigenen Weitergabe bzw auf Aushändigung der Diskontsumme abtretbar, wenn nicht die Voraussetzungen des § 399 2. Alt gegeben sind (BGH WM 1970, 1094, 1095; aA STAUDER 135 f; MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz 37). 280 bb) Aus denselben Gründen (soeben Vorbem 276 ff) ist auch die Verpfändung des Anspruchs auf Kreditgewährung gesetzlich möglich (§ 1274 Abs 2; aA konsequenterweise diejenigen, die schon die Abtretbarkeit des Anspruchs verneinen, zB SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER Vor § 607 Rz 5 2 ; STAUDER 136). Das führt zu durchaus interessengerechten Ergebnissen. Lehnt man nämlich die Abtretbarkeit des Anspruchs generell ab, vermag er dem Kreditnehmer bzw Dritten nicht als Sicherheit zu dienen. Bejaht man hingegen die Abtretbarkeit und ermöglicht dem Kreditnehmer außerdem, sich Dritten gegenüber zum Abruf zu verpflichten, kann dieser selbst entscheiden, ob er diesen Anspruch als Sicherheit für Kredite von Dritten einsetzen will oder nicht. 281 cc) Besonders umstritten ist die Frage der Pfändbarkeit* des Anspruchs auf Kreditgewährung (Pfändbarkeit der Kreditlinie bei Dispositionskrediten). Abweichend * Schrifttum: E R M A N , Zur Pfändbarkeit der Ansprüche eines Kontokorrentkunden gegen seine Bank aus deren Kreditzusage, GedSch R Schmidt (1966) 261; GRUNSKY, Zur Durchsetzung einer Geldforderung durch Kreditaufnahme des Schuldners in der Zwangsvollstreckung, Z Z P 95

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2. Krediteröffnungsvertrag

Vorbem zu §§ 607 ff 281

von dem durch § 851 Abs 2 ZPO nahegelegten und bei der Frage der Pfändbarkeit des Anspruchs auf Darlehensvalutierung (dazu § 607 Rz 405 f) auch zugrundegelegten Ausgangspunkt wird beim Krediteröffnungsvertrag das Pfändungsproblem isoliert von der Frage der Abtretbarkeit des Kreditgewährungsanspruchs diskutiert. Gegen die Pfändbarkeit werden dabei ua angeführt: es fehle ein Auszahlungsanspruch gegen die Bank, der Geschäftszweck einer Darlehensgewährung sei Kapitalüberlassung lediglich auf Zeit, die Pfändung ergreife schuldnerfremdes Vermögen, der Anspruch auf Kreditgewährung sei höchstpersönlicher Natur (gegen Pfändbarkeit ua BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 357 H G B Anm 4 C; MünchKomm-WESTERMANN

V o r 607 R z 2 5 ; LWOWSKI-WEBER Z I P 1980, 6 0 9 ; CANARIS RZ 1225; HÄUSER Z I P 1983, 891 ; OLZEN Z Z P 97 [1984] 1 ; PECKERT Z I P 1 9 8 6 , 1 2 3 2 , 1 2 3 7 ; L G M ü n s t e r W M

1984, 1312, 1313; LG Hannover WM 1985, 254; Rpfleger 1988, 372; LG Landau JurBüro 1985, 1742; LG Dortmund NJW 1986, 997 = WM 1985, 1340, 1341; LG Lübeck NJW 1986,1115; gegenteilig OLG Stuttgart HRR1928 Nr 1523; OLG Köln WM 1983, 1049, 1050 = ZIP 1983, 810, 811; LG Düsseldorf JurBüro 1982, 1426; 1985 , 470; LG Itzehoe WM 1988, 230 = NJW-RR 1987, 819; ERMAN, GedSchr R S c h m i d t [1966] 2 6 1 , 267 ff; GRUNSKY Z Z P 95 [1982] 2 6 4 ; auch STAUDER 1 3 7 f f ) .

Wertungsmäßig sind zunächst Schutzüberlegungen zugunsten des Kreditgebers nicht überzeugend, da er sich bereits rechtlich verbindlich zur Darlehensgewährung verpflichtet und die Aktualisierung der Verpflichtung ausschließlich in die Hand des Kreditnehmers gelegt hat (Vörbem 276). Deswegen läßt sich die Unpfändbarkeit des Kreditgewährungsanspruchs auch nicht unter Hinweis auf dessen Höchstpersönlichkeit mit den allein den Schutz des Schuldners bezweckenden (Vorbem 277) § 399 1. Alt iVm § 851 Abs 1 ZPO begründen (wie hier WAGNER J Z 1985, 718, 723; aA zB LWOWSKI-WEBER ZIP 1980, 609, 611). Dagegen bedarf der Kreditnehmer des Schutzes in seiner Dispositionsfreiheit darüber, ob er das konkrete Darlehen durch Abruf in Anspruch nehmen oder sich die Mittel zur Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber dem Dritten anderweitig beschaffen will. Ist der Bankkredit für ihn günstiger, wird er sich vielfach zum Abruf der Mittel entschließen. Oft mag es für ihn aber durchaus härtere Folgen haben, (zwangsweise) zum Schuldner einer Bank zu werden (Zinshöhe, AGB, Schufa etc), als wenn er Schuldner eines privaten Dritten bleibt. Jedenfalls soll er die Bestimmung hierüber selbst treffen können. Dementsprechend ist auf der Basis der oben zur Abtretbarkeit des Auszahlungsanspruchs vertretenen Auffassung (Vorbem 276 ff) dogmatisch zwar die Pfändbarkeit des (durch die Vornahme des Abrufs bedingten) Anspruchs auf Kreditgewährung zu bejahen (zu Einschränkungen beim Bestehen einer Zweckbindung vgl § 607 Rz 406). Das Abrufrecht hingegen geht weder als Nebenrecht iS des § 401 (s Vorbem 277) nach § 835 Abs 1 ZPO auf den Pfändungsgläubiger über (insoweit wie hier iE auch WAGNER J Z 1985, 718, 720 f und ihm folgend LG Hamburg WM 1986, 640 = ZIP 1986,1045 = Rpfleger 1986, 226 m Anm BASSLSPERGER 226; ferner

auch OLZEN ZZP 97 [1984] 1, 11 ff) noch ist es als selbständiges Recht abtretbar (Vorbem 277) und damit auch nicht pfändbar (§ 851 Abs 1 ZPO; iE auch MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz 63). Auch bei Pfändung des Kreditgewährungsan(1982) 264; KOCH, Pfändbarkeit des Kreditanspruchs, JW 1933, 2757; LUTHER, Die Pfändbarkeit von Kredit- und Darlehensansprüchen, B B 1985,1886; LWOWSKI-WEBER, Pfändung von Ansprüchen auf Kreditgewährung, ZIP 1980, 609; NASSALL, Unterliegen Dispositionskredite der Pfändung?, NJW 1986, 168; OLZEN, Die Zwangsvollstreckung in Dispositionskredite, ZZP 97 (1984) 1; PECKERT, Pfändbarkeit des Überziehungs- und Dispositionskredits, ZIP 1986, 1232; PLOCH, Pfändbarkeit der Kreditlinie, Betrieb 1986, 1961; WAGNER, Zur Pfändbarkeit nicht zweckgebundener Kontokorrentkreditforderungen, J Z 1985 , 718; WERNER-MACHUNSKY, Zur Pfändbarkeit von Ansprüchen aus Girokonten - insbesondere beim debitorisch geführten Kontokorrent, B B 1982, 1581; ferner die Nachweise zu Vorbem 110 zur Pfändung der Ansprüche beim Einlagengeschäft. (167)

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Vorbem zu §§ 607 ff 282-284

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

spruchs bleibt also die Dispositionsfreiheit des Kreditnehmers über seine Verschuldung erhalten, da die Einziehung des gepfändeten Kreditgewährungsanspruchs durch den Vollstreckungsgläubiger erst nach Vornahme des Abrufs durch den Vollstreckungsschuldner ( = Kreditnehmer) möglich ist. 282 Zusätzliche Einschränkungen der Pfändbarkeit, die über die soeben dargestellte (Vorbem 281) Unpfändbarkeit des Abrufrechts hinausgehen, ergeben sich bei einer etwaigen Zweckbindung der Kreditlinie. Der gemäß § 399 1. Alt nur im Rahmen der Zweckbindung abtretbare Anspruch auf Auszahlung kann nämlich trotz des gegenteiligen Wortlauts des § 851 Abs 2 Z P O auch nur im Rahmen der Zweckbindung gepfändet werden (OLG Köln WM 1983, 1049 = ZIP 1983, 810, 811; näher § 607 Rz 4 0 6 ) . 283 g) Die Behandlung des Krediteröffnungsvertrags im Konkurs ist noch weitgehend ungeklärt. Ausgangspunkt muß sein, daß der Krediteröffnungsvertrag als solcher nach einheitlichen konkursrechtlichen Regeln behandelt wird, obwohl im Rahmen eines Krediteröffnungsvertrags regelmäßig verschiedenartige Einzelgeschäfte abgeschlossen werden können (s Vorbem 244). Die Gegenansicht, die die Konkursregeln der jeweiligen Einzelgeschäfte heranziehen will (CANARIS RZ 1258: im Konkurs des Kreditnehmers § 23 Abs 2 KO direkt oder analog je nachdem, ob einzelner Kreditvertrag als Geschäftsbesorgungs- oder als Darlehensvertrag zu qualifizieren ist), wirft zum einen erhebliche Schwierigkeiten auf, wenn sich die konkursrechtliche Behandlung der möglichen Einzelgeschäfte unterscheidet (Wahlrecht des Konkursverwalters nach § 17 KO oder Erlöschen ipso jure nach § 23 Abs 2 KO, wenn als Einzelgeschäfte sowohl Darlehen als auch zB Akzeptkredite vereinbart werden können?). Zum andern würde ein solcher Rückgriff auf das Konkursrecht der Einzelgeschäfte nicht berücksichtigen, daß die Rechtsnatur des Krediteröffnungsvertrags und diejenige der Einzelgeschäfte generell nicht völlig übereinstimmt. Regeln für sonstige Probleme des Krediteröffnungsvertrags sind nämlich ebenfalls unabhängig von der Rechtsnatur der konkreten Einzelgeschäfte zu entwickeln, für die Beendigung zB aus dem Darlehensrecht (Vorbem 245). 284 Im Konkurs des Kreditnehmers nimmt die hL (analog § 23 Abs 2 KO) an, daß der Krediteröffnungsvertrag mit Konkurseröffnung automatisch erlischt (zB JAEGERHENCKEL, K o n k u r s o r d n u n g [9. A u f l 1980] § 17 R z 16; CANARIS RZ 1258; SCHOEN 150 f ; STAUDER 144; a u c h KUHN-UHLENBRUCK, K O [10. A u f l 1986] § 17 R z 2 d u n d

K SCHMIDT J Z 1976, 756, 762: Krediteröffnungsvertrag sei Fall des § 675 [dazu aber Vorbem 244f]). § 17 KO sei wegen des Vertrauenselements unanwendbar, das der K r e d i t g e w ä h r u n g z u g r u n d e l i e g e ( s c h o n SCHÖNKE J W 1934, 2 7 4 5 , 2 7 4 7 f ) . D i e A n a -

logie zu § 23 Abs 2 KO rechtfertige sich daraus, daß mit der Konkurseröffnung dieses Vertrauenselement zerstört werde und § 23 Abs 2 KO ebenfalls auf dem Gedanken der Vertrauensstörung beruhe (CANARIS ebenda; JAEGER-HENCKEL ebenda). Demgegenüber nimmt eine andere Auffassung an, daß der Konkursverwalter nach Konkurseröffnung das Wahlrecht aus § 17 KO hat (KLAUSING 125 f [für den Krediteröffnungsvertrag mit Kontokorrentabrede]; KOCH, Kredit im Recht [1925] 112F [zweiseitiger Vertrag iS des § 17 KO sei allerdings nur (Darlehens)kreditvertrag bei Stellung von Sicherheiten; dazu aber § 607 Rz 20]). Letzterer Auffassung ist zuzustimmen. Zum einen werden damit die für den Krediteröffnungsvertrag zu entwickelnden Regeln auch im Bereich des Konkursrechts an das Darlehensrecht angelehnt, wie dies in der vorliegenden Kommentierung allgemeiner befürwortet wird (Vorbem 245). Zum andern vermag die Begründung der hL, mit der die Analogie zu § 23 Abs 2 KO gerechtfertigt wird, nicht zu überzeugen. § 23 KO zieht nämlich keineswegs Konsequenzen daraus, daß mit Konkurseröffnung das Vertrauensverhältnis zwischen dem in Konkurs gefallenen Auftraggeber (= Kreditnehmer) und dem Beauftragten (= Kreditgeber) zerstört wird. Indem der GeschäftsbesorKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 285-288

gungsvertrag ipso jure mit Konkurseröffnung erlischt, will § 23 Abs 2 KO vielmehr allein im Interesse der Konkursgläubiger sicherstellen, daß der Beauftragte nach Konkurseröffnung nicht mehr zu Lasten der Konkursmasse tätig wird (ganz hM; s nur JAEGER-HENCKEL, Konkursordnung [9. Aufl 1982] § 23 Rz 3; KUHN-UHLENBRUCK, KO [10. Aufl 1986] § 23 Rz 1; KILGER, Konkursordnung [15. Aufl 1987] § 23 Anm 1). Im praktischen Ergebnis schließlich unterscheiden sich die beiden Auffassungen jedenfalls beim einfachen Krediteröffnungsvertrag kaum (s auch CANARIS Rz 1258). Bei Anwendung des § 17 KO kann die Bank, wenn der Konkursverwalter Erfüllung wählt, nach § 610 regelmäßig die Gewährung neuer Kredite verweigern (s auch § 607 Rz 442), so daß sie dann insoweit genauso steht, als wäre der Krediteröffnungsvertrag iS der hM mit Konkurseröffnung erloschen. Im einzelnen gilt bei der hier vertretenen Anwendung des § 17 KO im Konkurs des 285 Kreditnehmers (soeben Vorbem 284), daß das Wahlrecht nicht nur vor erstmaligem Abschluß eines Einzelgeschäfts besteht, sondern auch dann, wenn durch den Abschluß einzelner Kreditgeschäfte der Krediteröffnungsvertrag bereits teilweise valutiert wurde. Auch in letzterem Fall kann der Konkursverwalter das Wahlrecht allerdings nur einheitlich ausüben (insoweit ebenso CANARIS RZ 1258), so daß die Ansprüche aus dem Krediteröffnungsvertrag auch hinsichtlich bereits abgerufener oder sogar abgeschlossener Einzelverträge zu Masseschulden nach § 59 Abs 1 Ziff 2 KO werden. Das Schicksal der abgeschlossenen Einzelverträge selbst richtet sich dagegen aufgrund der für den Krediteröffnungsvertrag geltenden Trennungstheorie (Vorbem 266) nach den Regeln, die für die Behandlung der jeweiligen Kreditgeschäfte im Konkurs gelten (dazu näher die Erläuterungen der einzelnen Kreditgeschäfte). Im Konkurs der Bank hat der Konkursverwalter das Wahlrecht aus § 17 KO. Sind 286 bereits einzelne Kreditgeschäfte zustandegekommen und wählt der Konkursverwalter (später) Ablehnung, gilt dies nur für den Teil des Krediteröffnungsvertrags, der noch nicht durch den Abschluß von Einzelverträgen „valutiert" wurde (so wohl auch CANARIS RZ 1260). Die bereits getätigten Einzelgeschäfte werden vom Schicksal des Krediteröffnungsvertrags nicht berührt (läßt man Ablehnung des Konkursverwalters hinsichtlich des ganzen Krediteröffnungsvertrags zu, folgt dies jedenfalls aus der Trennungstheorie [Vorbem 266]). Ihre konkursrechtliche Behandlung richtet sich daher nach den für den jeweiligen Vertragstyp maßgeblichen Konkursregeln. Im Vergleich des Kreditnehmers hat dieser das Wahlrecht aus § 50 VerglO. Wendet 287 man allerdings im Konkurs des Kreditnehmers § 23 Abs 2 KO an, muß man folgerichtig im Vergleich § 51 VerglO statt § 50 VerglO anwenden (zur Anwendung des § 51 VerglO auf Geschäftsbesorgungsverträge iS des § 675 s nur BÖHLESTAMSCHRÄDER-KILGER, Vergleichsordnung [11. Aufl 1986] §51 Anm 1). Für die Auswirkung des Vergleichs auf die Zinsforderung der Bank gelten die Erläuterungen § 607 Rz 444 entsprechend. Gerät die Bank in,Vergleich, gilt § 50 VerglO mit der Beschränkung auf noch nicht valutierte Kredite (näher soeben Vorbem 286 zum parallelen Fall des § 17 KO). 3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte a) aa) Eine der häufigsten Formen der Gewährung von Zahlungskredit ist der Kontokorrentkredit*. Der Kunde unterhält dabei bei der Bank ein Einlagenkonto (Kontokorrentkonto), das er bis zu einem vereinbarten Kreditrahmen in Anspruch * Schrifttum: Vgl bei Vorbem 238 zu § 607 zum Krediteröffnungsvertrag.

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Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

288

Vorbem zu §§ 607 ff 289, 290

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

nehmen darf. Die Inanspruchnahme kann beliebig häufig sein, wenn sie sich nur im Kreditrahmen hält. Es handelt sich also um einen revolvierenden Kredit (s Vorbem 257); daß die in das Kontokorrent eingestellten Forderungen von der hL als unselbständige Rechnungsposten behandelt werden (zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 355 HGB Anm 3 A), steht dem nicht entgegen (aA STAUDER 171). Der Kontokorrentkredit wird in der Praxis üblicherweise so gewährt, daß die Bank dem Kunden den Kredit nicht als Aktivposten auf dem Konto gutschreibt, sondern nur den Kreditrahmen auf dem Kontoblatt vermerkt und der Kunde dann bis zu diesem Rahmen verfügen kann (Einkonten-Buchung); stattdessen kann auch der gesamte Kreditbetrag auf dem Kontokorrentkonto gutgeschrieben und eine entsprechende Belastung auf einem eigenen Darlehenssonderkonto erscheinen (Zweikonten-Buchung; näher ERMAN, GedSchr RSchmidt [1966] 261, 273 ff; LIESECKE WM 1975, 214, 229). 289 bb) Rechtlich ist der Kontokorrentkredit einheitlich als Krediteröffnungsvertrag zu qualifizieren (aA OLG Düsseldorf WM 1987, 341, 342: Darlehen iS des § 607), der allerdings speziell auf die Gewährung von Gelddarlehen (§§ 607 ff) gerichtet ist. Keine Rolle spielt insoweit, ob die bankmäßige Abwicklung mittels der Ein- oder Zweikonten-Buchung erfolgt (soeben Vorbem 288), da es sich dabei nur um buchungsmäßige Interna der Bank handelt. Zusätzlich ist der Krediteröffnungsvertrag mit einem Girovertrag verbunden (zum Girovertrag BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch III; SCHÖNLE §§ 30ff; CANARIS Rz 300ff). Auf den Krediteröffnungsvertrag finden überdies die Regeln über das Kontokorrent Anwendung (zu diesem BAUMBACH-DUDEN-HOPT §§ 355-357 HGB; SCHÖNLE § 7 II 1 a; GroßKommHGBCANARIS §§ 355-357), jedoch mit den durch die Zwecke der Kreditgewährung erforderlichen Modifikationen. 290 Kontokorrentkredit und Überziehungskredit sind, wie auch die Zweikonten-Buchung anschaulich macht, zu unterscheiden (CANARIS R Z 1 3 4 9 ; WAGNER ZIP 1 9 8 5 , 8 4 6 , 8 5 2 f ; PECKERT ZIP 1 9 8 6 , 1 2 3 2 , 1 2 3 3 ) . Beim Kontokorrentkredit vereinbaren die Parteien die Gewährung eines Kredits bis zu einer bestimmten Höhe, den der Kunde wenngleich ohne Rechtspflicht (OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 1194) auch tatsächlich in Anspruch nehmen will (zB Betriebsmittelkredit); die Besonderheit liegt darin, daß der Kontokorrentkredit im laufenden Zahlungsverkehr eingesetzt und nur, insoweit die Einlagen des Kunden nicht ausreichen, in Anspruch genommen werden soll. Er stellt also eine auf schwankende Liquiditätsbedürfnisse zugeschnittene, entsprechend teure Kreditart dar. Beim Überziehungskredit steht dagegen nicht das Kreditgeschäft im Vordergrund. Vielmehr honoriert die Bank zB ungedeckte Schecks oder duldet Kontoüberziehungen, obwohl eine ausdrückliche Vereinbarung über die Kreditgewährung fehlt oder der Kunde den vereinbarten Betrag oder Termin überschreitet; dementsprechend berechnet die Bank hier höhere Zinsen (Ziff 14 Abs 3 AGB-Banken). Beim Überziehungskredit handelt es sich also nicht um einen Krediteröffnungsvertrag, sondern um ein normales Gelddarlehen (konkludente Gewährung nach § 151 [Handdarlehen], s § 607 Rz 211). Ob die Bank im Einzelfall mit der Kontobelastung einen vorher zugesagten Kontokorrentkredit oder ad hoc einen Überziehungskredit gewährt, ist allerdings manchmal schwierig festzustellen, zumal angesichts der verbreiteten Bankpraxis, dem Kunden zB auf den Kontoauszügen unaufgefordert die Höhe seines persönlichen Kreditrahmens mitzuteilen (einseitige Kreditzusage). Schlüsse auf das von den Parteien Gewollte lassen sich nur begrenzt daraus ziehen, ob die Bank Überziehungs- oder nur Kontokorrentzinsen berechnet. Denn als ein der „Kreditzusage" der Bank nachfolgender Umstand ergeben sich aus der Zinsberechnung allenfalls mittelbare Hinweise auf das im Zeitpunkt der „Zusage" von der Bank Gewollte (s aber auch WAGNER ZIP 1 9 8 5 , 8 4 6 , 8 5 3 ) . Im Zweifel liegt allerdings in derartigen Erklärungen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 291, 292

der Bank (zB: Ihr Kredit: D M . . . ) ein verbindliches Angebot auf Abschluß eines Krediteröffnungsvertrages und nicht lediglich eine unverbindliche Aufforderung an den Kontoinhaber, durch entsprechende Dispositionen den Versuch einer Kontoüberziehung zu unternehmen, den die Bank dann nach freiem Ermessen zulassen wird oder nicht. S zur Verzinsung von Überziehungskrediten nach Ziff 14 Abs 3 Satz 1 1 . und 3. Alt AGB-Banken noch § 608 Rz 23; zum ordentlichen Kündigungsrecht ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist § 609 Rz 68. cc) Die Rechte und Pflichten der Parteien beim Kontokorrentkredit sind grundsätz- 291 lieh diejenigen aus Krediteröffnungsvertrag (dazu Vorbem 254ff). In Einzelfällen können sich allerdings aus den Regeln über das Kontokorrent Abweichungen ergeben. Für die Ansprüche des Kreditnehmers sind danach folgende Punkte hervorzuheben. Beim Anspruch auf Kreditgewährung handelt es sich um einen solchen auf revolvierende Kreditgewährung (Vorbem 288), dh der Anspruch entsteht auch nach Tilgung jeweils von neuem, solange sich der laufende Kontostand (auch unter Anrechnung von dem Kreditnehmer erteilten Kontogutschriften) innerhalb des vereinbarten Kreditrahmens hält. Für die Erfüllung des Anspruchs auf Kreditgewährung gelten die zum Krediteröffnungsvertrag dargestellten Grundsätze (dazu Vorbem 255). Ist Abwicklung des Kredits nach der Zweikonten-Methode vereinbart (Vorbem 288), liegt die Valutierung in der Erteilung der Gutschrift auf d e m im K o n t o k o r r e n t geführten G i r o k o n t o ( a A CANARIS R z 1357). D e r Anspruch

kann ferner derart erfüllt werden, daß die Bank im Einverständnis mit dem Kreditnehmer den Kredit unmittelbar an einen Dritten auszahlt, sei es bar oder durch Gutschrift oder Überweisung. Zins- und Rückzahlungsschuldner bleibt dann der Kreditnehmer und bereicherungsrechtlich liegt Leistung der Bank an ihn, nicht an den Dritten vor. Überschreitet der Kontokorrentnehmer den Kreditrahmen, ohne daß die Bank dem entgegentritt, führt das grundsätzlich nicht zu einer Vertragsänderung auf Erweiterung des Kontokorrentkreditrahmens (Vorbem 256), sondern stellt nur einen ad hoc gewährten, höher verzinslichen Überziehungskredit dar (§ 607 Rz 211). Besondere Aufklärungs- und Schutzpflichten der Bank können auch beim Kontokorrentkredit wie beim Krediteröffnungsvertrag (Vorbem 258) bestehen. Weiß die ein Bauvorhaben mit einem Kontokorrentkredit zwischenfinanzierende Bank, daß der eingeschaltete Treuhänder gegenüber dem Kreditnehmer nur mit Zustimmung der Bank über den Kreditbetrag verfügen darf, hat die Bank zB darauf zu achten, daß der Treuhänder kraft der ihm erteilten Vollmacht das Geld nur entsprechend dem Baufortschritt und nur zur Verwendung für das Bauvorhaben in Anspruch nimmt ( O L G Düsseldorf WM 1987, 341, 342; s aber auch Vorbem 194, wonach die Bank lediglich aus § 826 haftet, wenn sie wie im Nonnalfall des Treuhandkontos keine zusätzlichen Kontrollpflichten übernommen hat). Auch der Anspruch der Bank auf Kreditvergütung und ihr Anspruch auf Kredit- 292 rückzahlung richten sich nach den allgemeinen Regeln wie beim Krediteröffnungsvertrag (dazu Vorbem 259). Dazu kommen §§ 355, 356 H G B mit Besonderheiten zur Saldierung, Zinsberechnung und Fortdauer von Sicherheiten hinzu. Die Saldierung erfolgt beim Periodenkontokorrent nach jedem Periodenschluß, beim Staffelkontokorrent nach jeder Buchung; doch ist das Bankkontokorrent nach der Rspr in der Regel ein Periodenkontokorrent, kein Staffelkontokorrent (s zur bloß tatsächlichen Bedeutung der Tagesauszüge B G H Z 50, 277 = NJW 1968, 1822 = WM 1968, 967,968; 73, 207 = WM 1979, 417, 419; 93, 307 = NJW 1985,1706 = WM 1985,563 = ZIP 1985, 599,601; B G H NJW 1985, 3010 = WM 1985,936,937 = ZIP 1985,991; OLG München WM 1974, 957, 958; O L G Nürnberg WM 1976, 1343, 1345; O L G Oldenburg WM 1979, 591, 595; O L G Köln WM 1981, 780 = ZIP 1981, 496; O L G Karlsruhe N J W - R R 1988, 1194; zum Ganzen ferner BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 355 H G B Anm 3 c). Die Anerkennung des Saldos führt nach st Rspr zur Novation (171)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 293-295

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

durch ein abstraktes Schuldanerkenntnis ( B G H Z 26, 142, 150 = NJW 1957, 217 = WM 1958, 7 1 ; 4 9 , 2 4 , 2 6 = NJW 1968, 3 3 = WM 1967, 1214; 50, 2 7 7 , 2 7 9 = NJW 1 9 6 8 , 1 8 2 2 = W M 1 9 6 8 , 9 6 ; 5 8 , 2 5 7 , 260 = N J W 1972, 8 7 2 = W M 1 9 7 2 , 4 7 0 ; 8 0 , 1 7 2 , 176 = WM 1981, 5 4 2 = ZIP 1981, 591, 592; 8 4 , 371, 3 7 6 = NJW 1982, 2 1 9 3 = WM 1982, 816 = Z I P 1982, 932, 9 3 4 ; 9 3 , 307 = N J W 1 9 8 5 , 1 7 0 6 = W M 1985, 5 6 3 = Z I P

1985, 599, 602; gegen Novation die hL, zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 355 HGB A n m 3 A ; GroßKommHGB-CANARis

§ 355

A n m 88 ff;

MünchKomm-HÜFFER

§ 781 Rz 12; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [5. Aufl 1976] § 355 Rz 58; gegen Novation und für Garantie statt Novation KÜBLER Feststellung und Garantie [1967] 150ff). Das abstrakte Schuldanerkenntnis kommt formlos (§§ 781, 782) und mangels Einwendung innerhalb eines Monats stillschweigend zustande (näher Ziff 15 AGB-Banken). Hat der Kreditnehmer danach zB einen zu hohen Debetsaldo anerkannt, bleibt ihm aber die Kondiktion nach § 812 Abs 2 und zwar trotz der Genehmigungsfiktion von Ziff 15 Satz 3 AGB-Banken (s Ziff 15 Satz 4 AGB-Banken; näher zu Ziff 15 AGB-Banken s zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 15; KREBS, Kommentar zu den AGB der Sparkassen und privaten Banken [2. Aufl 1986] Nr 12 AGBSp; Nr 15, 16 AGB-Banken). 293 Diese Grundsätze können bei besonderen Fallgestaltungen bzw Parteiabreden Abweichungen erfahren. Erhält eine Bank von einer anderen Bank treuhänderisch einen Geldbetrag mit dem Auftrag, ihn im eigenen Namen, aber für Rechnung und Risiko der Treugeberin einem Kunden der beauftragten Bank als Darlehen gutzuschreiben, so ist dieses Darlehen nach dem Treuhandkreditvertrag nicht zur Abdekkung alter Schulden des Kunden bei der beauftragten Bank bestimmt (§§ 133,157); die Einstellung in das Kontokorrent und die Verrechnung mit dem Schuldsaldo ist der beauftragten Bank verwehrt (BGH NJW 1974,1082 = WM 1974,406). Gehören Darlehensvaluta und Kontokorrent verschiedenen Währungen an, kommt es auf die Parteivereinbarungen an, ob das Darlehen im Rahmen des Kontokorrents zu gewähren ist; wenn ja, ist das Darlehen nicht „in Sachen gleicher Art", sondern als Kontokorrentsaldo in dessen Währung zurückzuerstatten (OLG Frankfurt Recht 1926 Nr 5). Soll ein überzogener Kredit vereinbarungsgemäß auf den Kreditrahmen zurückgeführt werden, ist die Bank, solange das Kreditlimit überzogen ist, nach Treu und Glauben verpflichtet, eingehende Gutschriften für den Kunden unabänderlich auf dem Kreditkonto zu verrechnen, und zwar nicht erst mit Periodenschluß, sondern nach dem Sinn der Vereinbarung entsprechend den Grundsätzen des Staffelkontokorrents, also sobald sie sich verrechnungsfähig gegenübertreten und in die laufende Rechnung eingestellt werden können; Gutschriften, die den zur Rückführung auf den Kreditrahmen erforderlichen Betrag überschreiten, sind nicht in einen sofort und einen erst mit Periodenschluß zu verrechnenden Teil aufzuspalten ( O L G N ü r n b e r g W M 1976, 1343, 1345).

294 dd) Bei der Beendigung des Kontokorrentkredits gelten zunächst Besonderheiten für die Kündigungsfristen (sogleich Vorbem 295). Im übrigen ergeben sich wiederum dieselben Probleme wie beim Krediteröffnungsvertrag (dazu Vorbem 263ff). Im Einzelfall ist allerdings zu berücksichtigen, daß beim Kontokorrentkredit noch die Giro- und Kontokorrentabrede hinzukommt. Es besteht nämlich keine zwingende Verknüpfung zwischen Krediteröffnungsvertrag, Giro vertrag und Kontokorrentabrede derart, daß die Kündigung eines einzelnen Verhältnisses zugleich das Ende der anderen Verhältnisse herbeiführen würde. 295 Die ordentliche Kündigung des Kontokorrentkredits ist (auch bei Fehlen einer Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken entsprechenden Regelung) grundsätzlich jederzeit ohne Beachtung einer Kündigungsfrist möglich; es sei denn, die Parteien hätten eindeutig eine abweichende Vereinbarung getroffen (iE wie hier KLAUSING 122; KOCH, Banken und Bankgeschäfte [1931] 98f). Aufgrund der Entwicklung im Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 296

Bankgeschäftsverkehr ist nämlich ein derartig ausgestaltetes ordentliches Kündigungsrecht als typisches Merkmal eines Kontokorrentkredits anzusehen (s auch KLAUSING ebenda; KOCH ebenda). Dogmatisch bedeutet diese Kündigungsregelung, daß die an sich auch für Krediteröffnungsverträge geltende gesetzliche Kündigungsfrist des § 609 Abs 2 (Vorbem 263) für den im Kontokorrentkredit enthaltenen Krediteröffnungsvertrag derogiert wird. Bei der Giroabrede und der Kontokorrentabrede im Rahmen des Kontokorrentkredits ergeben sich daher keine Besonderheiten gegenüber den im Nonnalfall des Girokontos geltenden Regeln. Der Girovertrag kann nach den allgemeinen Regeln entsprechend § 627 jederzeit fristlos gekündigt werden (CANARIS Rz 489) und für das Kontokorrent folgt die entsprechende Kündigungsmöglichkeit aus § 355 Abs 3 HGB. Haben die Parteien ausnahmsweise für den Kontokorrentkredit eine Kündigungsfrist vereinbart, erstreckt sich diese Fristvereinbarung im Zweifel auch auf die Kündigung der Giro- und der Kontokorrentabrede. Wird für den Kontokorrentkredit eine feste Laufzeit vereinbart, ist damit das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht nur des Krediteröffnungsvertrags, sondern im Zweifel auch der Giro- und der Kontokorrentabrede ausgeschlossen (s zur Möglichkeit der Abdingung des ordentlichen Kündigungsrechts beim Girovertrag CANARIS RZ 489; beim Kontokorrent GroßKomm HGB-CANARIS § 355 Anm 110). In allen vorgenannten Fallgestaltungen bleibt aber stets die Möglichkeit, den Kontokorrentkredit (einschließlich Giro- und Kontokorrentabrede) aus wichtigem Grunde fristlos zu kündigen. Die Kriterien für das Vorliegen eines wichtigen Grundes einschließlich etwaiger ausnahmsweise eingreifender Einschränkungen richten sich dabei nach denselben Kriterien wie beim Krediteröffnungsvertrag (vgl OLG Hamm WM 1985, 1411; zum Krediteröffnungsvertrag s Vorbem 263 f). Bei Zugrundelegung der AGB-Banken folgt das Recht zur ordentlichen fristlosen Kündigung des Kontokorrentkredits (einschließlich Giro- und Kontokorrentabrede) aus Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken (zur Abdingung durch feste Laufzeitvereinbarungen s § 609 Rz 73 ff), das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund aus Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken (näher zu Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken s § 609 Rz 103 ff). Das Kündigungsrecht bei den drei den Kontokorrentkredit bildenden Abreden ist 296 vorbehaltlich abweichender Parteiabreden nicht einheitlich auszuüben (s schon oben Vorbem 294: keine zwingende Verknüpfung der einzelnen Abreden hinsichtlich deren jeweiliger Beendigung). Dies gilt insbesondere auch für das Verhältnis von Krediteröffnungsvertrag und Kontokorrentabrede (vgl BGH WM 1987, 342, 343 u 897 = ZIP 1987, 1137; OLG Köln HRR 1939 Nr 948; SCHLEGELBERGERHEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [5.Aufl 1976] § 355 Rz 94; s aber auch GroßKommHGB-CANARis § 355 Anm 110 zur analogen Anwendung des § 139, wenn zwischen Darlehen und dem zur Abwicklung dienenden Kontokorrentkonto nach dem Parteiwillen eine untrennbare Einheit besteht). Es hängt vielmehr vom (auch konkludent geäußerten) Parteiwillen ab, ob die Kündigung nur den Krediteröffnungsvertrag beenden soll, so daß ein im Kontokorrent geführtes Girokonto bestehen bleibt, oder ob weitergehend auch der Girovertrag beendet werden soll, so daß sich nur noch die Kreditrückzahlung nach Kontokorrentregeln richtet (so zB BGH WM 1987, 342 u 897 = ZIP 1987,1137) oder ob schließlich der Kontokorrentkredit in seiner Gesamtheit, dh alle drei Abreden, aufgekündigt werden soll. Wird für ein bereits bestehendes, im Kontokorrent geführtes Girokonto der (später) gewährte Kontokorrentkredit von der Bank gekündigt, wird darin schon wegen der Möglichkeit der Bank zur weiteren Berechnung von Zinseszinsen (Vorbem 299) lediglich die Kündigung des Krediteröffnungsvertrags liegen. Wird speziell zur Durchführung eines Kontokorrentkredits ein Girokonto mit Kontokorrentabrede eingerichtet und läßt die Bank nach der Kündigung noch Verfügungen über das Konto zu, während (173)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 297-299

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

sie zugleich eine kontokorrentmäßige Abrechnung der einzelnen Kontobewegungen vornimmt, spricht dies für eine von der Bank gewollte Beschränkung der Kündigung auf den Krediteröffnungsvertrag (vgl sogleich Vorbem 297 zur Befristung). Die alleinige Kündigung von Giro- und Kontokorrentabrede schließlich ist vorbehaltlich besonderer Parteiabreden nicht möglich. Damit würde nämlich iE der von den Parteien gewollte Kredittypus „Kontokorrentkredit" verändert, der zB in der Vereinbarung besonderer (regelmäßig überdurchschnittlich hoher) Kontokorrentzinsen zum Ausdruck kommt. 297 Auch bei einer Befristung des Kontokorrentkredits gilt, daß Krediteröffnungsvertrag, Giroabrede und Kontokorrentabrede nicht zwingend im selben Zeitpunkt enden (BGH WM 1987, 342, 343 u 897 = ZIP 1987, 1137). Besteht bereits ein im Kontokorrent geführtes Girokonto, wird bei einem später gewährten Kontokorrentkredit die Befristung sich nach dem Parteiwillen vielfach von vornherein allein auf den Krediteröffnungsvertrag beziehen. Wird ein im Kontokorrent geführtes Girokonto erst für die Durchführung eines befristeten Kontokorrentkredits eingerichtet und läßt die Bank nach Fristablauf einerseits noch Verfügungen des Kreditnehmers über das Konto zu, rechnet andererseits jedoch die einzelnen Kontobewegungen kontokorrentmäßig ab, kann darin ein Indiz für die (zumindest konkludente) Vereinbarung der Fortsetzung der Giro- und Kontokorrentabrede liegen (BGH WM 1987, 342, 343 u 897 = ZIP 1987, 1137). 298 Besonderheiten des Kontokorrentkredits gegenüber dem normalen Krediteröffnungsvertrag bestehen auch für das Verhältnis Beendigung des (Rahmen-)Kontokorrentkredits und Beendigung der Einzelkredite. Denn während im Normalfall nach der Trennungstheorie (Vorbem 266) die Einzelkredite den Krediteröffnungsvertrag überdauern können, ist dies beim Kontokorrentkredit von den Parteien in aller Regel schon deswegen nicht gewollt, weil sonst die Abrechnung bei Beendigung des Kontokorrentkredits mittels einer einzigen Saldoziehung nicht möglich wäre. Vielmehr ist regelmäßig davon auszugehen, daß die Parteien konkludent jedes einzelne Kreditgeschäft denselben (oder sogar noch weitergehenden) Kündigungsmöglichkeiten unterstellen wollten, die für den Kontokorrentkredit bestehen, und daß deshalb die Kündigung des Kontokorrentkredits konkludent auch die der gewährten Einzelkredite mitumfaßt. Ebenso sind bei einem befristeten Kontokorrentkredit die Einzelkredite meist konkludent auf den Fälligkeitszeitpunkt des Kontokorrentkredits befristet. 299 Die Rechtsfolgen der Beendigung des Kontokorrentkredits sind unterschiedlich je nachdem, ob nur der Krediteröffnungsvertrag endet oder auch die Kontokorrentabrede (dazu Vorbem 296 f). Beidesmal bilden zwar sowohl der Kreditrückzahlungsanspruch als auch die Zinsansprüche der Bank Kontokorrenteinzelposten. Die weiteren Rechtsfolgen hieraus sind dann aber verschieden. Endet nur der Krediteröffnungsvertrag, gehen diese Einzelposten in den nächsten Periodenabschlußsaldo ein, aus dem die Bank Kontokorrentzinsen, dh insbesondere auch (Zinses)zinsen auf die Zinsbestandteile des Saldos verlangen kann (§ 355 Abs 1 H G B aE; zB OLG Köln H R R 1939 Nr 948). Endet neben dem Krediteröffnungsvertrag auch die Kontokorrentabrede, können aus dem bei Ende des Kontokorrents sich ergebenden Überschuß zugunsten der Bank (Entstehen des Abschlußsaldos nicht an Ablauf einer Kontokorrentperiode gebunden; s für den Fall der Kündigung § 355 Abs 2 H G B und zu sonstigen Fällen GroßKommHGB-CANARis § 355 Anm 118) weder Zinsen in Höhe der bisherigen Kontokorrentzinsen (BGH WM 1987, 897 = ZIP 1987, 1137; s ferner § 608 Rz 18 f) noch gar (erhöhte) Überziehungszinsen nach Ziff 14 Abs 3 Satz 1 1. bzw 3. Alt AGB-Banken verlangt werden (aA OLG Hamm WM 1983, 222, 223 = ZIP 1983, 292, das den Unterschied zwischen Gewährung Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

Vorbein zu §§ 607 ff 300, 301

eines Überziehungskredits [§ 607 Rz 211] und verzögerter Rückzahlung eines gewährten Darlehens verkennt [s auch § 608 Rz 58]; zu Ziff 14 Abs 3 AGB-Banken s § 608 Rz 23). Vielmehr können allenfalls Verzugszinsen verlangt werden (BGH WM 1987, 897 = ZIP 1 9 8 7 , 1 1 3 7 ; s auch BGHZ 2 2 , 304, 309 = WM 1957, 96; BGH WM 1955, 1521, 1522; 1956, 188, 190; zum Umfang der Verzugszinsen § 608 Rz 53ff), und zwar trotz des Zinseszinsverbots (§§ 289 Satz 1, 248 Abs 1) auch für die im Abschlußssaldo enthaltenen Zinsbestandteile (zutreffend GroßKommHGBCANARIS § 355 Anm 118 unter Hinweis auf die von § 355 Abs 1 HGB bezweckte Vereinfachung). Die soeben dargestellten Beschränkungen gelten schließlich auch, wenn in der Beendigung des Kontokorrentkredits zugleich die Beendigung der Geschäftsverbindung iS der Ziff 18 Abs 1 AGB-Banken liegt (s Vorbem 268 zur Auslegung), dh wenn entweder der Kontokorrentkredit die einzige geschäftliche Verbindung zwischen Bank und Kreditnehmer darstellt oder aber die neben dem Kontokorrentkredit bestehenden sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen ebenfalls beendet werden. Auf den mit Beendigung der Geschäftsverbindung nach Ziff 18 Abs 1 Satz 1 AGB-Banken sofort zur Rückzahlung fälligen Saldo kann die Bank also ebenfalls nur Verzugszinsen verlangen. ee) Besonderheiten aus dem Zusammenspiel der Regeln des Krediteröffnungsver- 300 trags und des Kontokorrents ergeben sich ferner in der Frage der Abtretbarkeit des Anspruchs auf Kreditgewährung. Insoweit setzt sich die engere Regel des Kontokorrents über die Unabtretbarkeit der in das Kontokorrent eingestellten Forderungen, die aus dem Verrechnungszweck des Kontokorrents folgt (hL, zB BAUMBACHDUDEN-HOPT § 355 HGB Anm 3 A), gegenüber der grundsätzlichen Abtretbarkeit des Anspruchs auf Kreditgewährung durch (STAUDER 172f; SCHÖNLE § 11 I 2 c; CANARIS Rz 1354). Auch die Verpfändung des Anspruchs auf Kreditgewähr ist damit ausgeschlossen (§ 1274 Abs 2). Andererseits gelten die Beschränkungen beim Krediteröffnungsvertrag, wonach die Kreditlinie von Dritten grundsätzlich zwar gepfändet, aber nicht verwertet werden darf und wonach bei einer Zweckbindung die Kreditlinie sogar grundsätzlich unpfändbar ist (näher Vorbem 281 f), auch für den Kontokorrentkredit. Sie gehen als speziell für den Krediteröffnungsvertrag geltende Regeln der in § 357 HGB allgemein eingeräumten Möglichkeit der Kontokorrentsaldopfändung vor (s ERMAN, GedSchr R Schmidt [1966] 261, 275 f zur Zweckbindung; auch CANARIS RZ 1354). ff) Die Behandlung des Kontokorrentkredits im Konkurs ist nicht unproblematisch. 301 Auszugehen ist von den jeweiligen allgemeinen konkursrechtlichen Regeln zu Krediteröffnungsvertrag, Girovertrag und Kontokorrentabrede. Doch stimmen diese nicht vollständig überein. Im Konkurs des Kreditnehmers gilt nämlich für den (regelmäßig) entgeltlichen Krediteröffnungsvertrag § 17 KO (Vorbem 284 f), während die Giroabrede nach § 23 Abs 2 KO ohne weiteres mit Krediteröffnung erlischt (Vorbem 141) und für die Kontokorrentabrede wiederum das Wahlrecht aus § 17 KO gegeben ist (Vorbem 141). Im Konkurs des Kreditgebers hat beim entgeltlichen Krediteröffnungsvertrag der Konkursverwalter das Wahlrecht aus § 17 KO nur in Höhe des nicht valutierten Betrags (Vorbem 286), der Bestand der Giroabrede wird durch den Konkurs der Bank gar nicht berührt (Vorbem 141) und hinsichtlich der Kontokorrentabrede gilt § 17 KO auch vor Valutierung (Vorbem 141). Die Unterschiedlichkeit dieser Regeln macht einzelne Modifikationen bei der Anwendung auf den Kontokorrentkredit nötig. Im übrigen gelten die nachfolgenden Ausführungen lediglich für den Kontokorrentkreditvertrag als solchen. Die konkursrechtliche Behandlung der Einzelgeschäfte, die zur Erfüllung bereits abgeschlossen wurden, richtet sich aufgrund der auch für den Kontokorrentkredit geltenden Trennungstheorie (Vorbem 266) nach den konkursrechtlichen Regeln für das jeweilige Einzelgeschäft. S zum Krediteröffnungsvertrag Vorbem 285 aE; 286 aE. (175)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 302-305

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

302 Für den Konkurs des Kreditnehmers nehmen die wenigen Stellungnahmen in der Lit an, daß mit Konkurseröffnung der Kontokorrentkredit ohne weiteres zur Rückzahlung fällig wird und daß weitere Kreditgewährung nicht verlangt werden könne (K SCHMIDT JZ 1976, 756, 763; OBERMÜLLER, Die Bank im Konkurs ihres Kunden [3. Aufl 1985] Rz682). Zutreffender erscheint es demgegenüber, entsprechend den allgemeinen Regeln zum Krediteröffnungsvertrag und zur Kontokorrentabrede das Wahlrecht aus § 17 KO dem Konkursverwalter bezüglich der gesamten Kontokorrentkreditvereinbarung einzuräumen. Damit ist zugleich der Anwendungsbereich des § 23 Abs 2 KO, der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ohne weiteres die isolierte Giroabrede beendet, für den Fall des Kontokorrentkredits teleologisch zu reduzieren. Beim Kontokorrentkredit steht das Kreditgewährungselement im Vordergrund und nicht die dienst- bzw werkvertraglichen Elemente aufgrund der Giroabrede. Die allgemeinen konkursrechtlichen Regeln zur Giroabrede können deswegen nicht für die konkursrechtliche Behandlung des komplexen Kontokorrentkreditvertrags maßgeblich sein (aA OBERMÜLLER ebenda, der aus dem Erlöschen der Giroabrede ohne weiteres auf das Erlöschen des gesamten Kontokorrentkredits schließt [§ 139?]). 303 Für den Konkurs des Kreditgebers erscheint es wiederum angebracht, dem Konkursverwalter vor Valutierung das Wahlrecht aus § 17 KO hinsichtlich der gesamten Kontokorrentkreditvereinbarung einzuräumen (bei Beschränkung des Wahlrechts auf Krediteröffnungsvertrag und Kontokorrentabrede jedenfalls Recht des Kreditnehmers, die Giroabrede wegen des Bankkonkurses aus wichtigem Grund zu kündigen; s Vorbem 295). Die bloß teilweise Valutierung des Kontokorrentkredits durch Abschluß einzelner Kreditgeschäfte läßt das Wahlrecht noch nicht entfallen. Es muß allerdings einheitlich für die ganze Kontokorrentkreditvereinbarung ausgeübt werden. Wegen der auch für den Kontokorrentkredit geltenden Trennungstheorie (Vorbem 266) schlägt die Ablehnung jedoch nicht ohne weiteres auf den Bestand bereits geschlossener Einzelverträge durch (Vorbem 301 aE). 304 Im Vergleich ergeben sich, anders als beim Konkurs, kaum Schwierigkeiten beim Zusammenspiel der Regeln des Krediteröffnungs-, des Girovertrags und des Kontokorrents. Krediteröffnungs- und Girovertrag bleiben in ihrem Bestand durch die Vergleichseröffnung ganz unberührt (s Vorbem 143). Die Kontokorrentabrede wird durch die Vergleichseröffnung ebenfalls nicht beendet. Es kommt vielmehr in diesem Zeitpunkt lediglich zum vorzeitigen Periodenabschluß (Vorbem 143). Daraus folgt iE für den Kontokorrentkredit einerseits, daß die Bank als Vergleichsforderung einen Kreditrückzahlungsanspruch in Höhe des im Zeitpunkt der Vergleichseröffnung bestehenden Saldos hat. Andererseits steht, da die Vergleichseröffnung auf den Bestand des Krediteröffnungsvertrags nicht einwirkt, der nicht in Anspruch genommenen Differenzbetrag zwischen Kreditsaldo im Zeitpunkt der Vergleichseröffnung und dem eingeräumten Kreditrahmen für die ab Vergleichseröffnung neu laufende (Kontokorrent-)Periode weiterhin als Kredit zur Verfügung. 305 b) aa) Der Lombardkredit* ist ein Geldkredit, der gegen Verpfändung oder Sicherungsübereignung bzw Sicherungszession (auch Lombardgeschäft „im weiteren Sinne", SCHÖNLE § 11 I I 2c [2]) beweglicher Sachen oder Rechte gesichert ist. Diese weitere Begriffsbestimmung ist der herkömmlichen engeren als „verzinsliche Darle* Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) BankGesch I V Anm 3 B; BRAND, Wesen und Eignung des Effektenlombards als eine Form passiven und aktiven Bankkredits (1968); HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd I I (4. Aufl 1978) 101 ff; SCHÖNLE § 11 I I ; Diss ua von BITTERJCH, Das bankmäßige Lombardgeschäft (Frankfurt 1932); MICHAELI, Das Lombardgeschäft (Freiburg 1929).

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(176)

3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 306-308

hen gegen Pfänder" (so § 19 A b s l Nr 3 BBankG) praktisch und rechtlich vorzuziehen. Beim Lombardkredit handelt es sich also um einen Realkredit (aber keinen Immobiliarkredit) im Gegensatz zum Personalkredit (s Vorbem 13). Als Pfänder spielen in der Bankpraxis vor allem Effekten eine Rolle (Effektenlombard), namentlich im Rahmen der Geldmarktgeschäfte der Banken untereinander (in der Regel Verpfändung von Sammeldepotanteilen). Im Verkehr mit Kreditkunden ist auch die Verpfändung bzw Sicherungsübereignung von leicht und sicher verwertbaren Waren und Warenlagern (Warenlombard) bedeutsam. Der Lombardkredit ist in der Praxis ein kurzfristiger Kredit, der, anders als oft der Kontokorrentkredit, regelmäßig nicht ständig prolongiert wird; dementsprechend dient er normalerweise als Überbrückungskredit (insbesondere für Banken) oder als Betriebsmittelkredit. Der Lombardkredit wird entweder sofort voll gutgeschrieben und auf einem besonderen Lombardkreditkonto (reines Kredit-, kein Umsatzkonto) belastet oder aber in der beim Kontokorrentkredit üblichen Form gewährt (s Vorbem 288). Lombardkredite werden nicht in voller Höhe des Sicherungswertes, sondern nur bis zu bestimmten Beleihungssätzen gewährt. Zu den Beleihungsgrenzen in den Mustersatzungen der Sparkassen und im privaten Bankgewerbe mwN HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd II [4. Aufl 1978] 106f). Besonders bedeutsam ist das Lombardkreditgeschäft zwischen der Deutschen Bun- 306 desbank und den einzelnen Kreditinstituten. Gegen Verpfändung bestimmter Wertpapiere bzw Schuldbuchforderungen gewährt die Bundesbank zu einem von ihr festgesetzten Satz (Lombardsatz) Kredite, die den Kreditinstituten auf deren Landeszentralbank-Konto kontokorrentmäßig gutgeschrieben werden. Generelle Beschränkungen des Lombardgeschäfts verfügt die Bundesbank (vorübergehend), um die liquiditätsmäßigen Rahmenbedingungen der gesamten Kreditwirtschaft zu beeinflussen. Im übrigen dient der Lombardkredit den einzelnen Instituten zur kurzfristigen Überbrückung eines vorübergehenden Liquiditätsbedarfs. Regelmäßig ist der Lombardsatz der höchste Zinssatz, zu dem die Bundesbank den Kreditinstituten Liquidität zur Verfügung stellt. Seine Höhe hat deshalb entscheidende kreditpolitische Bedeutung. Vgl zum Ganzen §§ 15, 19 A b s l Nr 3, 24 BBankG und die Richtlinien des Zentralbankrats zum Lombardkredit, abgedruckt im jeweiligen Jahresgeschäftsbericht der Bundesbank im Abschnitt „Die zur Zeit gültigen kreditpolitischen Regelungen der Deutschen Bundesbank". Näher zu den lombardfähigen Wertpapieren und Schuldbuchforderungen s das „Verzeichnis der bei der Deutschen Bundesbank beleihbaren Wertpapiere (Lombardverzeichnis)", dazu DEUTSCHE BUNDESBANK Bank-Betrieb 1974, 21 ff, 4 0 ff; OBERMÜLLER Bank-Betrieb 1974, 204. bb) Rechtlich handelt es sich beim Lombardkredit um ein Darlehen oder einen 307 Krediteröffnungsvertrag (gegebenenfalls mit einer Kontokorrentabrede; auch als „unechter" Lombardkredit bezeichnet, s CANARIS Rzl360); dazu tritt die dingliche Sicherung durch ein Pfandrecht an Sachen oder Rechten (§§ 1204ff, 1273 ff, Ziff 19-22 AGB-Banken) oder durch Sicherungsübereignung bzw Sicherungszession. Der (Effekten)lombard ist sowohl vom Pensionsgeschäft als auch einer speziellen Variante des Pensionsgeschäfts, dem börslichen Reportgeschäft, zu unterscheiden. Beim letzteren dient die Übertragung der Vermögensgegenstände auf die Bank gegen Zahlung eines bestimmten (Kaufpreises nicht allein Sicherungszwecken. Der Pensionsnehmer (Kostnehmer, Reporteur) wird vielmehr Völleigentümer bzw Inhaber der übertragenen Vermögensgegenstände, grundsätzlich ohne treuhänderischen Bindungen aus einer Sicherungsabrede zu unterliegen. S zum Pensions- und Reportgeschäft ausführlich Vorbem 703 ff. cc) Die Kombination von Darlehen bzw Krediteröffnungsvertrag und dinglicher 308 Sicherung beim Lombardkredit bedingt keine rechtlichen Besonderheiten, vielmehr (177)

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Vorbem zu §§ 607 ff 309, 310

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

gelten die allgemeinen kredit- und sachenrechtlichen Regeln (zum Darlehen s die Komm zu §§ 607-610; zum Krediteröffnungsvertrag s Vorbem 238 ff; zum Kontokorrentkredit s Vorbem 288ff). Die von der Deutschen Bundesbank von Zeit zu Zeit festgesetzten Sollzinsen bei Lombardkreditgewährung (Lombardsätze), die in der Regel um 1% über dem jeweiligen Diskontsatz liegen, sind für die Banken in ihrem eigenen Lombardkreditgeschäft rechtlich nicht bindend, aber praktisch richtungweisend (vgl Vorbem 306). Lombardkredit in der Form, daß Sparguthaben beliehen werden, kommen vor allem dann vor, wenn der Kreditnehmer das Sparkonto bei der kreditgewährenden Bank unterhält. Dann ist wegen der sonst eintretenden Vereinigung von Schuld und Forderung (Konfusion) keine Sicherungszession möglich, wohl aber eine Verpfändung; daß das Pfandrecht an einer gegen den Pfandgläubiger selbst gerichteten Forderung bestellt wird, steht nicht entgegen, doch entfällt die sonst nach § 1280 nötige Anzeige (s Vorbem 103). Bei vermögenswirksamen Spareinlagen ist die Sparprämienschädlichkeit der Kreditaufnahme zu beachten ( § 4 Abs 2 Satz 1 5. VermBG; allgemeiner zum prämienbegünstigten Sparen s Vorbem 33, 87). Bezüglich der Kreditrückzahlung findet sich in der Praxis beim Effektenlombard, aber auch beim normalen Darlehen manchmal die Abrede, daß der Kreditnehmer die Darlehensschuld statt in Geld durch Übereignung von Wertpapieren tilgen kann (vgl. BGH WM 1963, 430 = WarnR 1963, 49); dabei kann es sich um ein Wahlrecht oder um eine bloße Ersetzungsbefugnis handeln (s § 607 Rz 376). 309 Besondere Probleme stellen sich, wenn die Bank den Lombardkredit für Börsengeschäfte gibt. Dabei kauft der Bankkunde, der auf Hausse spekuliert, von oder vermittels der Bank Effekten nur zum Teil gegen bar, im übrigen gegen Kredit der Bank. Diese berechnet dafür die üblichen Zinsen und nimmt die gekauften Papiere zum Pfand (s Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken). Sinkt der Kurs jedoch, droht eine Kettenreaktion: die durch die Papiere gestellte Deckung fällt unter die vereinbarte Marge, der Kunde bzw die Bank als Pfandgläubigerin wird zur Liquidierung eines Teils des Bestands gezwungen, das wiederum drückt den Kurs noch mehr usw. Schäden für den Kunden und möglicherweise für die Bank sind die Folge dieser sog Effektenkreditexekution (näher mwN HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 489 f, auch 134; HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd I I [4.Aufl 1978] 107 f). 310 Trotz der soeben (Vorbem 309) dargestellten Gefahren ist den Banken heute die Gewährung von Krediten zum Ankauf von Wertpapieren aufsichtsrechtlich gestattet. Das durch einen Erlaß des Reichswirtschaftsministers vom 25.9.1941 (RWMB1 1941, 320) ausgesprochene Verbot, das auf den damaligen § 30 Abs 1 KWG 1939 (vgl heute viel enger § 6 Abs 2 KWG) gestützt war, gilt nicht weiter (Stellungnahme des ZENTRALBANKRATES der Bank deutscher Länder und des BMWi vom 16.3.1955, vgl WM 1955, 427 u BB 1955, 301 [dazu näher ZIMMERER-SCHÖNLE, KWG (1962) § 3 Anm7]; ebenso CANARIS Rzl364; iE auch OLG Düsseldorf WM 1977, 546, das allerdings den Erlaß des RWMi nicht erwähnt, sondern nur auf das Fehlen eines entsprechenden Verbots im BörsG abstellt). Zwar bleiben die auf dem Gebiet des Kreditwesens bestehenden Rechtsvorschriften und aufgrund bisherigen Rechts erlassenen Anordnungen grundsätzlich aufrechterhalten (§ 62 Abs 1 KWG), aber nur soweit ihnen Bestimmungen des KWG nicht entgegenstehen. Ein so weit reichendes Verbot, wie es damals dirigistisch in Kriegszeiten erlassen wurde, wäre jedoch inhaltlich mit dem jetzigen KWG von 1961, das wegen Art 12 GG bei verfassungsgemäßer Auslegung nur verhältnismäßige Eingriffe in die Bankfreiheit intendiert, nicht vereinbar. Der Schutz der Banken vor Schäden läßt sich durch weniger einschneidende Maßnahmen als ein solch generelles Verbot erreichen, zB durch von vielen Banken intern ohnehin gesetzte und beachtete Beleihungshöchstgrenzen. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(178)

Vorbem zu §§ 607 ff 3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

311-313

Auch der Effektenanlegerschutz erfordert kein solches Verbot. Wird der Kunde von der Bank im erforderlichen Umfang über die Gefahren des Lombardkredits für Börsengeschäfte aufgeklärt, entscheidet er frei auf eigenes Risiko. Die verbreitete Praxis von Lombardkrediten für Börsengeschäfte ist also aufsichtsrechtlich rechtmäßig, ohne daß in der oben aufgeführten amtlichen Stellungnahme eine Aufhebung gesehen werden müßte. Auch der dogmatisch nichtssagende Rückgriff auf angebliches Gewohnheitsrecht ist unnötig (aA CANARIS R Z 1 3 6 4 ) . Der soeben dargelegten (KWG-)aufsichtsrechtlichen Beurteilung (Vorbem 310) 311 folgt die zivilrechtliche Beurteilung der Effektenkreditgeschäfte. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände verstößt das zur Finanzierung dienende Kreditgeschäft trotz des Spekulationscharakters der gesamten Transaktion nicht gegen § 138 (s § 607 Rz 298 aE). Fällt die durch die Papiere gestellte Deckung unter die vereinbarte Marge, ist die 312 Effektenkreditexekution als solche dem Kunden gegenüber nicht unzulässig. Die Bank kann ihn also trotz des ungünstigen Verkaufszeitpunkts und der damit verbundenen Verluste mangels Stellung weiterer Sicherheiten grundsätzlich zum Abbau seines Engagements zwingen. Grenzen für die Verwertung der Papiere durch die Bank ergeben sich allein aus § 242, wobei insoweit keine Rolle spielt, ob die Papiere der Bank verpfändet oder zur Sicherheit übereignet wurden (s zur davon zu unterscheidenden Frage, ob für die Modalitäten der Verwertung des Sicherungseigentums die Vorschriften über die Pfandverwertung entsprechend heranzuziehen sind, SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd II [1965] § 19 IV 2; Bd III [1970] § 38 I 2; PALANDT-BASSENGE § 930 Anm4d; MünchKomm-QuACK Anh §§ 929-936 Rz 84; BAUR, Lehrbuch des Sachenrechts [14. Aufl 1987] § 57 VII). Nach § 242 ist die Effektenkreditexekution insbesondere unzulässig, wenn ein geplantes, zB durch Kursmanipulation ins Werk gesetztes „Aus dem Engagement Werfen" vorliegt, etwa um selbst ein interessantes Aktienpaket zu erwerben (näher HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 489f, 134). Kommt es zulässigerweise zur Effektenkreditexekution, ist diese nach § 242 immerhin so schonend wie möglich vorzunehmen (BGH WM 1961, 243, 244; OLG Düsseldorf WM 1977, 546, 547) und unter Anstrebung eines bestmöglichen Erlöses (BGH WM 1962, 673, 674; O L G Düsseldorf WM 1977, 546, 547). S zu den Pflichten bei der Verwertung (von Sicherungseigentum) auch SERICK B B 1970, 541, 546 f; ferner auch L G Frankfurt WM 1988, 700, 703 f (PKW). c) Einige Besonderheiten ergeben sich bei den Darlehen, die von den privatrechtli- 313 chen Hypothekenbanken nach § § 1 , 5 HypBkG, von den privatrechtlichen Schiffspfandbriefbanken nach § § 1 , 5 SchiffsBkG und von öffentlich-rechtlichen Kreditanstalten, die das Pfandbriefgeschäft betreiben (G über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten vom 21.12.1927 idF 8.5.1963, B G B l I 312), erteilt werden. Diese Realkreditinstitute betreiben das aktive Kreditgeschäft in Verbindung mit dem langfristigen passiven Emissionsgeschäft* in Form der Ausgabe von Pfandbriefen (besonders gesicherte Schuldver* Schrifttum: DANNENBAUM, Deutsche Hypothekenbanken (2. Aufl 1928); FEHL, Systematik des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1979); FLEISCHMANN-BELLINGER-KERL, Hypothekenbankgesetz (3. Aufl 1979) (Vorauflage: BARLET-KARDING-FLEISCHMANN, Hypothekenbankgesetz [2. A u f l 1964]); GOEDECKE-KERL, D i e H y p o t h e k e n b a n k e n (2. Aufl 1974); JACOBI,

Konditionsanpassungsklauseln beim Hypothekarkredit (1988); LETSCHERT-STEFFAN, Pfandbrief und Kommunalobligation (2. Aufl 1981); PLEYER, Neues Recht für die Hypothekenbanken, NJW 1989, 6 9 ; PLEYER-BELLINGER, D a s R e c h t der H y p o t h e k e n b a n k e n in E u r o p a ( 1 9 8 1 ) ; REINECKER,

Das Hypotheken- und Pfandbriefgeschäft in der Bundesrepublik Deutschland und in Frankreich (1974); SCHUBÄUS, Das Hypothekenbankgeschäft in den Niederlanden und in der Bundesrepublik Deutschland (1984); STEFFAN, Handbuch des Real- und Kommunalkredits (2. Aufl 1977). (179)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 314, 315

Bankkreditrecht, i n . Das Kreditgeschäft der Banken

Schreibungen, vgl § 5 a HypBkG) oder von Kommunalschuldverschreibungen (vgl § 1 Nr 2 HypBkG, §§ 8,10 G über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten). 314 Bei den Krediten (untechnisch Hypothekenbankkredit) handelt es sich um normale Darlehen, die gesichert sind durch Hypotheken, Grundschulden (§ 40 Abs 1 HypBkG) oder die volle Gewährleistung einer inländischen Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Nr 2 HypBkG) bzw die volle Gewährleistung eines Mitgliedstaats der E G (§ 5 A b s l N r l HypBkG, mit Beschränkung des Kreditvolumens auf maximal 10% der nach § 1 Nr 2 HypBkG gewährten Kredite). Die Darlehen sind grundsätzlich in Geld zu gewähren (§ 14 A b s l HypBkG). Die Darlehensbedingungen bedürfen in ihren Grundzügen der Genehmigung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen (§ 15 HypBkG). Der Inhalt der von der Hypothekenbank verwendeten Darlehensprospekte und Antragsformulare ist gesetzlich näher geregelt (§ 16 HypBkG). Mit Beginn der Rückzahlung (Amortisation) dürfen die Darlehenszinsen von keinem höheren Betrag als dem am Schluß des Vorjahres sich ergebenden Darlehensrestkapital berechnet werden (§ 20 Abs 2 HypBkG). Zur Vereinbarkeit derartiger formularmäßiger Zinsberechnungsklauseln mit dem A G B G näher sogleich. S noch zur Zinsanpassung bei abschnittsweiser Finanzierung durch Hypothekenbanken § 608 Rz25. § 20 Abs 2 HypBkG enthält lediglich eine aufsichtsrechtliche Beschränkung der Möglichkeit der Vereinbarung von Zinsberechnungsklauseln dh von Klauseln, bei denen als Kreditbetrag für die Berechnung der Zinsen trotz unterjähriger Tilgungsleistungen des Kreditnehmers der Kapitalstand am Ende des Vorjahres für maßgeblich erklärt wird. Zusätzliche Grenzen für die Vereinbarung derartiger Klauseln hat die höchstrichterliche Rspr neuestens aus § 9 Abs 2 A G B G entwickelt. Das von § 9 Abs 2 A G B G mitumfaßte Transparenzgebot gebiete, daß der schwer erkennbare zinssteigernde Effekt solcher Berechnungsklauseln verdeutlicht werde. Dem Durchschnittskunden, der - entsprechend einer ungeschriebenen Regel des Darlehensrechts - von der Vorstellung ausgehe, daß getilgte Darlehensbeträge bei der Zinsberechnung keine Berücksichtigung mehr finden, müsse aufgrund einer entsprechenden Gestaltung der Klausel (also durch den sachlichen Zusammenhang der einzelnen Klauselbestandteile verdeutlichende sprachliche Formulierungen und entsprechende räumliche Anordnung) erkennen können, daß hiervon zu seinen Lasten abgewichen werde (BGH NJW 1989, 222 = WM 1988, 1780, 1783 m Bespr BRUCHNER 1873 =

ZIP

1 9 8 8 , 1530 m A n m

BAUMS Z I P

1989, 7 ) .

Allerdings

relativiert der B G H in den betreffenden Entscheidungen die Bedeutung des Transparenzgebots sogleich wieder, indem er dieses Gebot in Zusammenhang bringt mit der Möglichkeit des Darlehensnehmers, das Darlehnsangebot mit den Angeboten anderer Banken zu vergleichen (BGH ebenda). Indem der B G H darauf hinweist, daß die Vergleichbarkeit für den Darlehensnehmer auch durch die Angabe des effektiven Jahreszinses oder die Beifügung eines Tilgungsplans hergestellt werden könne, scheint er einen Verstoß gegen § 9 Abs 2 A G B G nicht anzunehmen, wenn die Bank von diesen Möglichkeiten Gebrauch gemacht hatte. Für weitergehende Unwirksamkeit derartiger Klauseln nach § 3 A G B G die hier vertretene Auffassung (§ 608 41; dort auch zum Diskussionsstand vor den Entscheidungen des B G H ; e r g ä n z e n d z u r d o r t a n g e f ü h r t e n L i t f e r n e r LÖWE B B 1988, 1902; NIEBLING, D i e

Schranken der Inhaltskontrolle nach § 8 AGB-Gesetz [Diss Tübingen 1988]). 315 Die Besonderheit der Verbindung des Kreditgeschäfts mit dem Emissionsgeschäft liegt darin, daß zwischen Pfandbriefumlauf und Darlehensgewährung bzw Hypothekenstock Kongruenz bestehen muß (Grundsatz der ordentlichen Deckung, § 6 HypBkG; zur Ersatzdeckung § 6 A b s 4 HypBkG); diese Deckung ist durch Beleihungsgrenzen und Bewertungsvorschriften (§§ 10 ff HypBkG), Eintragung der DekKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(iso)

3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 316, 317

kungswerte in ein Deckungsregister (§§ 22 f HypBkG) und einen besonderen Treuhänder (§§ 29 ff HypBkG) gesichert. Dem Schutz der Pfandbriefgläubiger dienen weitere, über die allgemeine Kreditaufsicht über Banken hinausgehende Anforderungen an Hypothekenbanken und eine bevorrechtigte Stellung der Pfandbriefgläubiger in Zwangsvollstreckung und Konkurs (zum letzteren HOPT Betrieb 1975, 1061; BB 1975, 397). Von Pfandbriefdarlehen spricht man, wenn der Hypothekenbankkredit ausnahms- 316 weise statt in Geld in Hypothekenpfandbriefen der Bank gewährt wird. Das ist nur zum Nennwert der Papiere und nur dann zulässig, wenn die Satzung der Hypothekenbank das gestattet und der Schuldner ausdrücklich zustimmt; dem Schuldner ist dann das Recht einzuräumen, nach seiner Wahl in Geld oder in Hypothekenpfandbriefen zu ihrem Nennwert zurückzuzahlen (§ 14 Abs2 HypBkG). Die Gewährung von Darlehen in Schiffspfandbriefen der Bank ist überhaupt unzulässig (§ 14 Satz 2 SchiffsBkG). Beim Pfandbriefdarlehen handelt es sich um ein Gelddarlehen (§ 607 Rz7) iS des § 607 Abs 1 (RGZ127, 86, 89; ferner RG JW 1929, 2834 u 2836; KG JW 1928, 1698; JFG 9, 235, 241, wonach die für die Bestimmung des Darlehensgegenstandes maßgebliche Rückgewährpflicht [§ 607 Rz7] eine Geldschuld darstellt [näher dazu sogleich]; für Pfandbriefe als Darlehensgegenstand, dh wohl für Wertpapierdarlehen R G Z 79, 124, 126; zur Rechtsnatur auch noch § 607 Rz9; HEINRICI Gruchot 70, 353, 367). Die Darlehensrückzahlungspflicht des Darlehensnehmers stellt also trotz der ihm eingeräumten Möglichkeit zur Leistung von Pfandbriefen eine Geldschuld dar (BGH WM 1963, 430, 431 = WarnR 1963 Nr 49; R G Z 127, 86, 89; RG JW 1929, 2834 u 2836; KG JW 1928, 1698; JFG 9, 235, 241). Die dem Darlehensnehmer eingeräumte Wahlmöglichkeit stellt je nach konkreter Ausgestaltung der Darlehenstilgungsbedingungen eine bloße Ersetzungsbefugnis (zB KG JFG 9, 235, 245) oder aber eine Wahlschuld iS der §§ 262 ff dar (insoweit ebenso zB KG JFG 1, 456, 458, Möglichkeit des Vorliegens einer Ersetzungsbefugnis dagegen generell ablehnend). Schwierigkeiten entstehen daraus, daß Hypotheken und Grundschulden nur zur 317 Sicherung einer bestimmten Geldsumme möglich sind (§§ 1113 A b s l , 1191). Ein Anspruch des Kreditgebers auf Leistung von Pfandbriefen ist also nicht sicherungsfähig (KG JFG 2, 366, 367; 9, 235, 240). Beruht die Rückgewähr von Pfandbriefen auf einer bloßen Ersetzungsbefugnis des Darlehensnehmers, handelt es sich jedoch um eine sicherungsfähige Geldschuld (s auch soeben Vorbem 316; wie hier auch hL, Nachweise s sogleich). Keine Rolle spielt, daß die Geldschuld durch Pfandbriefe getilgt werden kann ( R G Z 132, 9, 13) und daß die Darlehensgewährung in Pfandbriefen erfolgt (BGH WM 1963, 430 = WarnR 1963 Nr 49). Die Hypothek ist iE ferner eintragbar, wenn die Rückzahlung mittels Pfandbriefen aufgrund einer Wahlschuld (§§ 262 ff) des Darlehensnehmers erfolgt. Denn auch dann liegt eine durch die Wahl aufschiebend bedingte Geldschuld iS des § 1113 Abs 2 vor (SOERGELBAUR § 1113 R z l 4 ; iE auch KG JFG 1, 456, 460). Nach hL ist die Eintragung jedenfalls dann zulässig, wenn die Hypothek den auf Geld gerichteten Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers sichert und dieser nicht durch die Ausübung des Wahlrechts iS der §§ 262ff auflösend bedingt ist, sondern erst durch die tatsächliche Leistung von Pfandbriefen, wenn also eine bloße Ersetzungsbefugnis des Darlehensnehmers vorliegt ( R G Z 132, 9, 14; KG JFG 9, 235, 245; MünchKomm-EiCKMANN § 1113 Rz 37; PALANDT-BASSENGE § 1113 Anm4c). Zum Pfandbriefdarlehen an ein Mitglied einer preußischen Landschaft R G Z 127, 86; zu den Sonderregeln über die Tilgung in den Satzungen dieser Landschaften R G Z 79, 124; OLG Hamm MDR 1951, 170m Anm CLASSEN und REINICKE; zur Bedeutung des Tilgungsfonds der Landschaften und der Frage, wem darin von einer Tilgungsversicherung eingezahlte Beträge zustehen, s BGH WM 1958, 323. (181)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 318-320

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

318 d) aa) Schuldscheindarlehen* sind, so wie sie sich in der Praxis entwickelt haben, wirtschaftlich als Großkredite von Kapitalsammelstellen zu begreifen, die typischerweise durch Vermittlung eines Finanzmaklers oder einer Bank Zustandekommen, von diesen bei einer größeren Zahl institutioneller und anderer Großanleger, zB Versicherungsunternehmen, placiert werden (sog Durchhandeln), langfristig an kapitalsuchende Unternehmen und öffentliche Hände gegeben werden und regelmäßig besonders gesichert sind (meist durch Grundschulden, oft unter Einschaltung eines Treuhänders für die verschiedenen Darlehensgeber). Eine Definition des Schuldscheindarlehens als eines Darlehens, über das ein oder mehrere Darlehensschuldscheine ausgestellt werden, wäre hingegen unergiebig (vgl aber S T A E H L E 18). Denn das trifft für die meisten Darlehen zu und ist ein beweisrechtliches Akzidens (zur Beweiskraft des Darlehensschuldscheins s näher § 607 Rz432ff), das an Zweck und Rechtsnatur des Geschäfts nichts ändert. 319 Die praktische Bedeutung der Schuldscheindarlehen ist ganz erheblich und hat in den letzten Jahren laufend zugenommen. Für den Kreditnehmer hat das Finanzierungsverfahren des Schulddarlehens einige Vorteile gegenüber der alternativen Fremdfinanzierung über den Kapitalmarkt durch Industrieobligationen oder öffentliche Anleihen. Die Kreditgeber sind einzelne und nicht anonym, die Kreditbedingungen können flexibel mit ihnen abgesprochen werden, Formalitäten und Wartezeiten wie bei der Emission (Genehmigung nach §§ 795, 808 a, Einschaltung des Zentralen Kapitalmarktausschusses) und insbesondere die Publizität bei Börseneinführung entfallen. Eventuelle Kosten- und Steuervorteile kommen, ohne ausschlaggebend zu sein, hinzu. Die manchmal erwähnten Nachteile der geringeren Verkehrsfähigkeit und Plazierungsschwierigkeiten treten angesichts der zunehmenden Bedeutung und Anlagekraft der institutionellen Anleger auch in Deutschland heute zurück. Für den Kreditgeber sind Schuldscheindarlehen eine flexible, nicht reglementierte und sichere langfristige Kapitalanlage. 320 Die zunehmende Bedeutung der Schuldscheindarlehen ist kapitalmarktpolitisch und rechtlich nicht unproblematisch. Durch Schuldscheindarlehen fließen erhebliche Beträge von den institutionellen Anlegern direkt zu den Kreditnehmern. Ob das zu einer Schwächung von Kapitalmarkt und Börse geführt hat, ist umstritten; kapitalmarktpolitisch gesehen wird jedenfalls ein erhebliches Potential an Mitteln nicht über den offenen Kapitalmarkt und die Börse geleitet und entgeht insoweit den dort bestehenden Lenkungsmechanismen. Die Diskrepanz zwischen einerseits der detaillierten Regelung der Börse und dem in den letzten Jahren zunehmend beachteten Kapitalmarktrecht und andererseits dem Freiraum für Schuldscheindarlehen, die ohne Publizitäts- und Verhaltensanforderungen wie im Börsen- und Kapitalmarktrecht unter den Vertragsparteien ausgehandelt werden, kann verzerrend wirken. * Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) BankGesch IV Anm 3 D; BÜSCHGEN, Schuldscheindarlehen als Mittel industrieller Fremdfinanzierung, BlfGenW 1965 , 260 u 305; ders, Industrielle Fremdfinanzierung durch Schuldscheindarlehen, Betrieb 1966, 549 u 592; CANARIS RZ1365; FRANK, Schuldscheindarlehen als Mittel der langfristigen Industriefinanzierung (1966); KLEINSCHMIDT, Die Banken und das Schuldscheindarlehen, ZfKrW 1963,950; KOCH, Das Schuldscheindarlehen als Kapitalanlage der Versicherungsunternehmen unter besonderer Berücksichtigung der sogenannten kleinen VAG-Novelle, FS Sieg (1976) 283; KÖLLHOFER, Das Schuldscheingeschäft der Kreditinstitute, Bank-Betrieb 1962,160; Monatsberichte der Deutschen Bundesbank 8/ 1962, 3; PFEFFER-WOLF, Anleihe und Schuldscheindarlehen, Bank-Betrieb 1965, 142; REINBOTH, Schuldscheindarlehen als Mittel der Unternehmensfinanzierung (1965); SCHOLZE, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken (1973) 165; SCHÖNLE § 1611 b; STAEHLE, Die Schuldscheindarlehen (1965); WITTE, Schuldscheindarlehen (1966). Diss ua von BUSCH, Das Schuldscheindarlehen unter besonderer Berücksichtigung der Doppeltreuhänderstellung der Bank (Bonn 1981); WITTE, Das Schuldscheindarlehen in rechtlicher und rechtsvergleichender Sicht (Münster 1967).

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(182)

3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 321-323

Vgl zB SCHOLZE, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken (1973) 169, 177 f; BÜSCHGEN Betrieb 1966, 549, 550 ff; HOPT Z H R 141 (1977) 389, 421. Die Beurteilung des Schuldscheindarlehens hat dem Ineinandergreifen verschiede- 321 ner Geschäftsvorgänge und dem Zusammenwirken mehrerer Beteiligter (Kreditgeber, Kreditnehmer, Vermittler, Treuhänder) Rechnung zu tragen. Bei dem heute nur noch selten vorkommenden direkten System beschränkt sich der Vermittler auf die bloße Maklertätigkeit, der Abschluß des Darlehens (Kreditbedingungen, Darlehensschuldschein) erfolgt von vornherein zwischen dem oder den mehreren Kreditgebern und dem Kreditnehmer (zur Darlehensvermittlung s § 607 Rz69ff). Das indirekte System entspricht den Bedürfnissen der Beteiligten weit besser. Dabei übernimmt der Vermittler, zB die Bank, das Gesamtdarlehen, dh sie wird rechtlich der erste Kreditgeber mit der Konsequenz, daß die Kreditbedingungen für das Gesamtdarlehen einheitlich sind und auch nur ein Schuldschein ausgestellt wird. Unmittelbar oder kurz danach tritt dann die Bank die Darlehens(rückgewähr)forderung gegen Vergütung in entsprechend gestückelten Teilbeträgen an die endgültigen Kreditgeber ab und übernimmt in der Regel die Stellung einer Treuhänderin für diese gegenüber dem Kreditnehmer. Die endgültigen Kreditgeber übernehmen die Darlehensteilforderungen regelmäßig langfristig für die Dauer der Laufzeit des Kredits (sog kongruente Refinanzierung im Gegensatz zum laufzeitinkongruenten Revolvingkredit, dazu s unten Vorbem 326ff). Möglich ist schließlich auch eine Abwandlung des indirekten Systems dahingehend, daß die Bank zwar das Darlehensversprechen im eigenen Namen abgibt, aber vor Valutierung die Rechte und Pflichten daraus mit Zustimmung des Kreditnehmers an den endgültigen Kreditgeber überträgt (Vertragsübernahme; unklar CANARIS Rzl366, wonach Bank ihre Rechte abtrete, die Valutierung durch den endgültigen Kreditgeber aber im eigenen Namen erfolge). bb) Rechtlich liegt beim direkten System von vornherein ein Darlehen iS des § 607 322 zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber vor. Beim indirekten System gewährt zunächst die Bank das Darlehen an den Kreditnehmer. Erst später rücken die endgültigen Kreditgeber in die Stellung der Bank ein (§§ 398, 404; vgl auch § 405). Die vertragliche Ausgestaltung kann beim indirekten System sehr unterschiedlich sein, doch wird zB den Forderungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen an die Vermögensanlage von Versicherungsunternehmen und die Dekkungsstockfähigkeit von Darlehen (§§ 54ff VAG) Rechnung getragen, wenn Versicherungsunternehmen die zweiten Kreditgeber werden sollen. So müssen die Darlehen ein Verbot der Aufrechnung und Zurückbehaltung gegenüber Forderungen des Versicherungsunternehmens enthalten (VerBAV 1977, 206; PRÖLSS-SCHMIDT-FREY, Versicherungsaufsich tsrecht [9.Aufl 1983] §§ 54-54 d Anm 27). Dem Kreditgeber wird für lange Laufzeiten, zB nach 15 Jahren, ein ordentliches Kündigungsrecht vorbehalten (vgl BÜSCHGEN Betrieb 1966, 592; allgemeiner zur Einschränkung des Kündigungsrechts des Darlehensgebers § 609 Rz58f). Der Kreditnehmer wird uU Pflichten zur laufenden Vorlage der Bilanzen oder zur Einhaltung bestimmter Bilanzrelationen übernehmen müssen (vgl SCHOLZE, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken [1973] 179; für Schuldscheindarlehen als Kapitalanlage der Versicherungsunternehmen KOCH, FS Sieg [1976] 283). Im übrigen sehen die Darlehensvereinbarungen grundsätzlich Tilgung in Raten vor. Der Zinssatz kann über die gesamte Laufzeit fest sein; doch finden sich auch Zinsanpassungsklauseln (zu diesen § 608 Rz24). Das Darlehen ist in einem Schuldschein verbrieft, ohne daß dem mehr als beweis- 323 rechtliche Bedeutung zukommt; der Schuldschein ist bloße Beweisurkunde (näher zum Darlehensschuldschein § 607 Rz432ff). Trotz einer gewissen wirtschaftlichen Ähnlichkeit zwischen dem Schuldscheindarlehen und der Anleihe kommt weder (183)

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Vorbem zu §§ 607 ff 324, 325

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

eine direkte noch eine analoge Anwendung der Vorschriften über die staatliche Genehmigung von Inhaber- und Orderschuldverschreibungen (§§ 795, 808 a) in Betracht. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Unterschiede (keine Schuldverschreibung, keine kapitalmarktmäßige Umlauffähigkeit, keine besondere Schutzbedürftigkeit der institutionellen Anleger) sind zu groß und die Rechtsfolge der Nichtigkeit (§ 795 Abs 2) wäre inakzeptabel. Die Ausstellung mehrerer Teilschuldscheine für die endgültigen Kreditgeber ist möglich, aber weil der Gesetzgeber Teilschuldscheine für die frühere Wertpapiersteuer (§ 12 Abs 3 KVStG) und für die Börsenumsatzsteuer (§ 19 Abs 1 Nr 1 KVStG) ausdrücklich den Teilschuldverschreibungen gleichsetzte, nicht üblich. 324 Im Verhältnis zwischen dem Kreditvermittler und den (endgültigen) Kreditgebern liegt beim direkten System, bei dem der Kreditvermittler auch nicht vorübergehend selbst Kreditgeber wird, ein Maklervertrag vor (§§ 93 ff HGB). Beim üblichen indirekten System, bei dem der Kreditvermittler zugleich erster Kreditgeber ist, handelt es sich dagegen um einen Rechtskauf (§§ 433 ff, 437). Denn die zweiten Kreditgeber erwerben die Darlehensteilforderungen von dem ersten Kreditgeber gegen Entgelt. Sie sind in der Regel die endgültigen Kreditgeber, während die Bank nur noch Treuhänder ist (unklar CANARIS Rz 1381 dazu, ob die von ihm vertretene Darlehenslösung nur für das Revolvingkreditgeschäft [dazu noch Vorbem 322] gelten soll). 325 Für das Treuhandverhältnis zwischen der Bank und den mehreren Kreditgebern gelten die allgemeinen Regeln (dazu besonders BUSCH [Diss Bonn 1981]; zu den übernommenen Aufgaben auch TEGETHOFF, Das Treuhandgeschäft der westdeutschen und amerikanischen Banken [1963]; EISENMENGER, Trustgeschäft und Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute [1966]; näher zu den allg Regeln mwN beim Treuhandkonto Vorbem 193 ff). Die Bank hält die zur Sicherheit bestellten Grundschulden des Kreditnehmers als Vollrechtstreuhänder (ebenso CANARIS RZL382). Eine bloße Ermächtigungstreuhand entspricht nicht den Interessen der mehreren Kreditgeber an einer einheitlichen Verwaltung, aus der nicht einzelne ausbrechen. Die Bestellung als Grundbuchvertreter scheidet aus; sie ist praktisch allgemein unüblich und rechtlich speziell hier nicht möglich (keine analoge Anwendung der für Schuldverschreibungen geltenden §§ 1 1 8 9 , 1 1 8 7 auf Schuldscheindarlehen; vgl oben Vorbem 323). Die Begründung der Treuhandstellung der Bank gegenüber den Kreditgebern als Treugebern hängt nicht davon ab, daß die (vielfach vom Kreditnehmer sogleich der Bank bestellte) Sicherheit unmittelbar von den Treugebern der Bank übertragen wurde (im Ansatz ebenso CANARIS RZ 1383). Andernfalls käme es besonders bei dem indirekten System und bei den revolvierenden Schuldscheindarlehen zu unsinnigen Übertragungen und Rückübertragungen der Grundsicherheiten zwischen dem ersten und den folgenden Kreditgebern. Vielmehr muß die Offenkundigkeit der Treuhand hier den Ausschlag geben (vgl allgemeiner zur Aufgabe des Unmittelbarkeitserfordernisses für die Begründung einer Treuhänderstellung oben Vorbem 192). Als Treuhänder sorgt die Bank für die Überweisung der Zinsbeträge und Tilgungsraten, für die einheitliche Verwaltung der Sicherheiten und hat Kon troll- und Warnpflichten zum Schutz der Treugeber bzw Kreditgeber, denen aus veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen der Sicherheiten oder des Kreditnehmers Schaden drohen kann. Die Bank kann sich bei Verletzung dieser Pflichten nicht auf das Bankgeheimnis berufen und sich von ihnen auch nicht generell freizeichnen (WITTE [Diss Münster 1967] 141 F; zT anders CANARIS Rz 1384; vgl auch HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 465 ff, 514 ff, 525).

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(184)

3. Rechtsprobleme besonderer Geldkreditgeschäfte

Vorbein zu §§ 607 ff 326-328

e) aa) Besondere Probleme werfen die revolvierenden Schuldscheindarlehen auf 326 (Revolvingkreditvermittlungsgeschäft, § 1 A b s l Satz 2 Nr 7 KWG)*. Dabei geht es wirtschaftlich um die Finanzierung eines langfristigen Kreditbedarfs durch kurzfristig verfügbare Gelder (inkongruente bzw fristentransformierende Refinanzierung). Es revolvieren also die Kreditgeber, nicht der Kredit in dem Sinne, daß er innerhalb einer bestimmten Laufzeit mehrmals zurückbezahlt und wieder in Anspruch genommen werden könnte (dazu Vorbem 257, 291). Je nachdem wie weit der Kreditvermittler sich selbst engagiert und wer das bei den jeweils neuen Anschlußfinanzierungen auftretende Termin- und Zinssatzänderungsrisiko trägt, unterscheidet man das direkte System, das indirekte System und das von dem Finanzmakler Münemann entwickelte und durch ihn in Verruf geratene 7-M-System. Beim direkten System vermittelt der Finanzmakler dem Unternehmen revolvierend 327 kurzfristige Kredite, mit denen dieses seinen längerfristigen Kreditbedarf deckt. Das Risiko des nicht rechtzeitigen Zustandekommens des neuen Kreditgeschäfts (Terminrisiko) liegt damit ebenso beim Kreditnehmer wie das Risiko, daß sich für Neukredite der Zinssatz erhöht (Zinsrisiko). Beim indirekten System tritt im Vergleich zum direkten System eine Bank hinzu. Diese gewährt dem Kreditnehmer als Kreditgeberin das benötigte langfristige Darlehen, während sie sich aus ihr vom Finanzmakler vermittelten kurzfristigen Geldern refinanziert (s zB BÜSCHGEN Betrieb 1966, 592, 593; SCHÖNLE § 25 II 2; s auch CANARIS Rz 1368, wonach beim indirekten System der Kreditvermittler teilweise selbst als erster Kreditgeber auftrete; die wirtschaftliche Situation des Finanzmaklers als erstem Kreditgeber entspricht dann derjenigen der Bank beim indirekten Revolvingkreditvermittlungsgeschäft, während die rechtlichen Beziehungen der Beteiligten dem indirekten System beim einfachen Schuldscheindarlehen entsprechen [Vorbem 324]). Termin- und Kreditrisiko liegen damit an sich bei der Bank als erstem Kreditgeber, doch wird es häufig auf den Kreditnehmer abgewälzt sein, zB durch ein Kündigungsrecht oder Zinsänderungsklauseln (§ 608 RZ24).

Beim 7-M-System handelt es sich um ein durch die Zwischenschaltung einer Bank 328 als erster vorübergehender Kreditgeberin und eines Finanzmaklers als Träger des Termin- und Zinsrisikos kompliziertes indirektes System. Die von dem Finanzmakler zwischengeschaltete Bank gewährt dem Kreditnehmer langfristig (vereinzelt bis zu 35 Jahren) ein Schuldscheindarlehen zu einem Festzins. Der Finanzmakler läßt sich umgehend die Darlehensforderung gegen Vergütung an die Bank abtreten und übernimmt die Plazierung von Darlehensteilforderungen für jeweils kürzere Laufzeiten. Das geschieht durch Abtretung an die kurzfristigen weiteren Kreditgeber und Übernahme der Verpflichtung, zB nach drei Monaten die Forderung zum Nennwert wieder zurückzuerwerben. Der zwischen dem Finanzmakler und den weiteren Kreditgebern vereinbarte Zins richtet sich nach dem Markt für kurzfristige Gelder, hat also mit dem Zins für das Schuldscheindarlehen nichts zu tun. Das Termin- und Zinsrisiko liegt also voll beim Finanzmakler. Dieser sammelt durch erwirtschaftete Zinsspannen eine Zinsreserve an, um Verluste bei späteren Plazierungen zu gestiegenen Geldmarktzinsen aufzufangen. Die Vorteile dieses Systems (Transformation von kurzfristigem in langfristigen Kredit, also Einsatz von Liquidität am Geldmarkt für Bedürfnisse am Kapitalmarkt) sind zugleich seine Gefahr (Liquiditätsrisiko). Diese ist, wie von Anfang an in der Kritik an dem System hervorgehoben und später dann auch durch Erfahrungen bestätigt, ganz erheblich. * S c h r i f t t u m : BITSCHAU, D a s R e v o l v i n g s y s t e m in d e r I n d u s t r i e f i n a n z i e r u n g ( 1 9 5 9 ) ; KÖNNEKER,

Revolving-Kredite in der deutschen Geld- und Kreditordnung, ZfKrW 1959, 1029; ders, Die „Lex Münemann" - ihre Entstehung und ihre Folgen, ZfKrW 1970, 133; SCHÖNLE §§ 25, 26; ferner bei Vorbem 318 zu § 607 zum Schuldscheindarlehen sowie die Kommentarliteratur zu § 1 A b s l Satz 2 Nr7 KWG. (185)

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Vorbem zu §§ 607 ff 329-332

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

Die Münemann Industrie GmbH, die sich schon 1960 gegenüber dem Bundesverband des privaten Bankgewerbes zur Einstellung des Neuabschlusses solcher Geschäfte verpflichtet hatte, konnte die bereits angelaufenen Altverpflichtungen (1969 DM 500 Millionen mit einer Laufzeit zum Teil bis 1993, verzinslich um 6%) nur bis Ende 1969 durchhalten (1969 zwischen 7 und 11%, vorübergehend bis zu 133/4% Zinsen; näher SCHOLZE, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken [1973] 180f). 329 Wegen der soeben dargestellten Gefahren des Liquiditätsrisikos (Vorbem 328) ist „die Eingehung der Verpflichtung, Darlehensforderungen vor Fälligkeit zu erwerben" in § 1 Abs Satz 2 Nr 7 KWG als Bankgeschäft definiert mit der Folge, daß Finanzmakler, die den Anforderungen des KWG an Eigenkapital und Liquidität von Banken nicht genügen können, das Geschäft spätestens seit 1961 nicht mehr betreiben (zum Vertrauensschutz für unter dem KWG 1939 getätigte Geschäfte, das keine entsprechende Bestimmung enthielt, s § 62 Abs 4 KWG; dazu zB REISCHAUER-KLEINHANS, KWG [LB1] § 62 RZ6) und auch die Banken, die das Geschäft ohne Einschaltung von Finanzmaklern (Pensionsgeschäft mit Schuldscheindarlehen; dazu BÜSCHGEN Betrieb 1966, 592, 594) betrieben hatten, sich zurückhalten. 330 bb) Beim Revolvingkreditgeschäft liegt, insoweit ebenso wie beim einfachen Schuldscheindarlehen, bei allen drei Systemen zunächst ein Darlehen zwischen dem Kreditnehmer und dem (ursprünglichen) Kreditgeber (regelmäßig einer Bank) vor; in die Stellung der Bank rückt beim 7-M-System als der eigentliche Kreditgeber der Finanzmakler ein (§§ 398, 404). Zu diesem langfristigen Darlehen und zum Schuldschein s oben Vorbem 322 f. 331 Im Verhältnis zwischen dem ursprünglichen Kreditgeber und dem Finanzmakler fehlt es beim direkten Revolvingsystem regelmäßig an einem vertraglichen Verhältnis (Kreditvermittler übt Maklertätigkeit iS der §§ 93 ff HGB für Kreditnehmer aus). Beim indirekten Revolvingsystem dagegen wird der Kreditvermittler für den ursprünglichen Kreditgeber als Makler iS der §§ 93 ff HGB zur Beschaffung der Refinanzierungsgelder tätig (ebenso SCHÖNLE § 25 II 2; wohl auch CANARIS RZ 1374). Beim 7-M-System schließlich handelt es sich insoweit um einen Rechtskauf ( § § 4 3 3 , 4 3 7 A b s 1; SCHÖNLE § 2 6 I I ; CANARIS R z 1374). D e r F i n a n z m a k l e r e r w i r b t

die Darlehensforderung als ganze und endgültig gegen Entgelt. 332 Im Verhältnis zwischen dem Finanzmakler und den revolvierenden Kreditgebern fehlt es sowohl beim direkten als auch beim indirekten Revolvingsystem an einem Vertragsverhältnis. Der Finanzmakler übernimmt für diese regelmäßig weder eine Vermittlungstätigkeit (vielmehr für Kreditnehmer bzw ursprünglichen Kreditgeber; Doppeltätigkeit aber grundsätzlich möglich; s nur BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 93 HGB A n m 4 C), noch refinanziert er sich selbst bei diesen. Dagegen liegt im Falle des 7-M-Systems zwischen diesen Parteien nach ihren Vorstellungen und ihrer Vertragsgestaltung ein Rechtskauf vor, der aber durch die Rücknahmepflicht des Finanzmaklers atypisch ausgestaltet ist (ebenso SCHÖNLE § 26 III 3). Dagegen läßt sich nicht, wie vereinzelt vertreten, ein Darlehen annehmen. Zwar verweist CANARIS (Rz 1375) für die Einordnung des Rechtsverhältnisses als Darlehen darauf, daß nach der wirtschaftlichen Funktion des Geschäfts die revolvierenden Kreditgeber dem Finanzmakler und nicht dem Kreditnehmer kurzfristigen Kredit gäben, der Forderungserwerb nur vorübergehend und sicherungshalber erfolge und die Nutzung der mitabgetretenen Zinsforderung aus dem langfristigen Darlehen nicht den revolvierenden Kreditgebern zustehe (vielmehr erhalten sie Zinszahlungen vom Finanzmakler nach den regelmäßig niedrigeren Sätzen für kurzfristige Gelder), sondern dem Finanzmakler verbleibe. Dagegen läßt sich einwenden, daß die revolvierenden Kreditgeber durchaus dem Unternehmen bzw der öffentlichen Hand - wenn auch kurzfristig und alternierend - Kredit gewähren wollen, nicht dem Finanzmakler. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Akzeptkredit

Vorbem zu §§ 607 ff 333

Daß sie dafür nicht den in dem langfristigen Darlehen vereinbarten Zins, sondern den Marktzins für ihr kurzfristiges Darlehen bekommen, entspricht ihrer kürzerfristigen Leistung, ändert aber nicht den Adressaten der Kreditgewährung. Es entspricht auch nicht ihrer Vorstellung, daß sie die ihnen abgetretene Darlehensteilforderung nur sicherungshalber erwerben und als eigennützige Sicherungstreuhänder für den Finanzmakler halten; vielmehr ist an eine, wenngleich von vornherein zeitlich begrenzte Vollrechtsinhaberschaft gedacht, wie auch in der Abtretung und Einziehung der Zinsforderung aus dem langfristigen Darlehen bzw bei Einschaltung einer Bank als Treuhänder (s oben Vorbem 325) in der unmittelbaren Auszahlung des ihnen zustehenden Teils aus den vom Kreditnehmer gezahlten Zinsen zum Ausdruck kommt. Auch der Umstand, daß der Forderungserwerb nicht auf Dauer ist, muß nicht gegen Kauf sprechen, sondern läßt sich als atypischer Kauf mit Wiederkaufspflicht bzw Wiederverkaufsrecht (vgl §§ 497 ff zum Wiederverkauf mit Wiederkaufsrecht) erklären; solche atypischen Gestaltungen entsprechen der Dispositivität und Flexibilität der Schuldrechtstypen. Schließlich trifft es rechtlich nicht zu, daß die Nutzung der Zinsforderung aus dem langfristigen Darlehen dem Finanzmakler verbleibt. Vielmehr zieht der jeweilige Kreditgeber bzw für ihn die Bank als Treuhänder den Zins aus der ihm abgetretenen Zinsforderung ein und er behält ihn bei höheren Zinsen für kurzfristige Kredite voll; daß der Finanzmakler ihm die fehlende Spanne zuzahlt, entspricht der vereinbarten Risiko tragung. Die Konstruktion, daß der Kreditgeber die abgetretenen Zinsforderung nur treuhänderisch zur Sicherung halte und die eingezogenen Zinsbeträge nur in Verrechnung mit der eigentlichen Darlehenszinsforderung gegen den Finanzmakler behalten dürfe, wirkt gekünstelt. Der hier zugrundegelegte Ausgangspunkt ist auch im umgekehrten Fall niedrigerer Zinsen für kurzfristige Kredite zutreffend. Die Nutzung der Zinsforderung steht auch dann rechtlich dem Kreditgeber zu, jedoch behält er bzw erhält er von dem Treuhänder nur den Teil aus den vom Kreditnehmer gezahlten Zinsen, der seinem nur kurzfristigen Darlehen an diesen entspricht; der Rest steht dem Finanzmakler für seine Risikoübernahme zu. Für diese Beurteilung spricht nicht zuletzt, daß eine ähnliche Qualifikationsfrage beim Diskontkredit, beim Forfaitgeschäft, beim Pensionsgeschäft und beim Factoring auftritt und mit der dazu hL u Rspr grundsätzlich mit Kauf zu beantworten ist (s Vorbem 654f, 696, 709, 724ff). Schließlich dürfte jedenfalls hier angesichts der Parteiabreden die unterschiedliche rechtliche Qualifikation keine wesentlichen praktischen Folgen zeitigen. Dann sollte es aber bei der der Parteivorstellung besser entsprechenden Qualifikation als Rechtskauf bleiben. Das gilt um so mehr, als bei der Darlehensvertragskonstruktion gegebenenfalls aufsichtsrechtliche Schutzlücken auftreten können (vgl C A N A R I S Rz 1378 auf dem Boden der von ihm vertretenen Darlehensvertragstheorie), obwohl der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 1 A b s l Satz 2 Nr 7 KWG gerade die revolvierenden Kreditsysteme wie zB das 7-M-System erfassen wollte, die aufgrund des ihnen innewohnenden hohen Liquiditätsrisikos ein besonderes Gefahrenpotential für die Beteiligten bilden (s Vorbem 329).

4. Der Akzeptkredit

333

a) Beim Akzeptkredit* handelt es sich um einen typischerweise kurzfristigen (Wechsellaufzeit idR 3 Monate), überwiegend zur Finanzierung von Warengeschäf* Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOFT (7) BankGesch IV Anm4 A; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz (16. Aufl 1988) Einleitung WG Rz70ff; BOVING, Der Akzeptkredit der Banken, BB 1954, 790; ders, Zum Akzeptkredit der Banken, BB 1954, 1091; BRENNINKMEYER, Der Akzeptkredit der Banken (1916); VON CAEMMERER, Fragen des Akzeptkredits, NJW 1955,41; CANARIS R Z 1597; CREMER, Ansprüche des Inhabers eines Reitwechsels gegen (187)

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Vorbem zu §§ 607 ff 334

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

ten eingesetzten Haftungskredit (Kreditleihe; zur Unterscheidung vom Geldkredit s Vorbem 17). Die Bank akzeptiert nämlich den vom Kreditnehmer auf sie gezogenen Wechsel und verschafft durch ihre wechselmäßige Haftung ihrem Kunden eine Kreditgrundlage, die dieser mittels Diskontierung des Wechsels (zum Diskontgeschäft näher Vorbem 650 ff) bzw mittels Hingabe des Wechsels sicherungs- oder erfüllungshalber an seine Gläubiger verwerten kann. Allerdings muß der Kunde rechtzeitig vor Verfall des Wechsels für Deckung sorgen (s Ziff 46 AGB-Banken), so daß die Bank grundsätzlich davon ausgehen kann, ihrer wechselmäßigen Haftung ohne Aufwendung eigener Mittel entsprechen zu können (deswegen ist Akzept beim Akzeptkredit ungeachtet der Entgeltlichkeit der Krediteinräumung ein besonderer Fall des Gefälligkeitsakzepts; BAUMBACH-HEFERMEHL Einl WG RZ66 aE; BOVING B B 1954, 7 9 0 , 7 9 1 ; i E a u c h REICHE W M 1988, 8 5 3 , 8 5 4 ; a A z B CANARIS RZ

1580). Diese sozusagen „reine" oder „klassische" Form des Akzeptkreditgeschäfts ist in der Bankpraxis allerdings weitgehend durch Geschäftsformen abgelöst worden, in denen die Akzeptbank für den Kreditnehmer zusätzliche Funktionen übernimmt. ZT besorgt die Bank für den Kreditnehmer lediglich die Möglichkeit, den Wechsel bei Dritten zu diskontieren (Fremddiskont; je nachdem mit Auszahlung unmittelbar an den Kreditnehmer oder mit Auszahlung über die Akzeptbank), vielfach schließt die Bank aber mit dem Kreditnehmer nach dem Akzeptgeschäft zusätzlich ein Diskontgeschäft ab (Eigendiskont). Ausführlich dazu, insbesondere auch zu den wirtschaftlichen Vorteilen für Kreditnehmer und (Akzept)bank Vorbem 212. 334 b) Die rechtliche Qualifikation des Akzeptkredits ist sehr streitig. Die früher hL nahm grundsätzlich einen Geschäftsbesorgungsvertrag nach §§ 675, 631 ff an (OLG H a m b u r g B B 1955, 334; W M 1959, 300, 3 0 1 ; K G W M 1956, 1553, 1554; SCHÖNLE § 10 I I l a , d ; VON CAEMMERER N J W 1955 , 4 0 ; BOVING B B 1954, 7 9 0 u 1091;

STAUDER, Der bankgeschäftliche Krediteröffnungsvertrag [1969] 42). Nach einer neueren Meinung liegt dagegen generell oder doch im Regelfall ein Darlehen gemäß §§ 607 ff v o r ( z B K G B B 1954, 6 7 1 ; WÜRDINGER B B 1954, 325 u 1089; d e r s , F S M ü l l e r - E r z b a c h [1954] 117; LEHMANN B B 1955, 9 3 7 ; ENNECCERUS-LEHMANN § 142

III 3; LAABS BB 1954, 672; KEUTNER ZfKrW 1955, 418). Einzelne wollen sogar Geschäftsbesorgungs- und Darlehensrecht im Sinne einer Vertragsverbindung mit gegenseitiger Abhängigkeit nebeneinander anwenden (FIKENTSCHER, Schuldrecht § 77 III 3). Im Anschluß an die höchstrichterliche Rechtsprechung ist neuerdings die Meinung im Vordringen, daß es auf die Umstände des Falles ankomme und danach je nach der Vertragsgestaltung und dem Einsatz eigener oder fremder Mittel entweder Geschäftsbesorgung oder Darlehen vorliege (schon BGHZ 19, 282, 288 ff = L M § 607 B G B N r 5 m A n m LINDENMAIER = W M 1956, 185; BAUMBACH-DUDENHOPT [7] B a n k G e s c h I V A n m 4 A ; BAUMBACH-HEFERMEHL E i n l W G R z 7 2 ; CANARIS

Rzl601; MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz85; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER Vor § 607 Rz22). Geschäftsbesorgung ist danach insbesondere bei einem Gefälligkeitsakzept anzunehmen (OLG Hamburg WM 1988, 863, 864; REICHE WM 1988, 853), während dann, wenn die Bank den Diskontbetrag selbst zur Verfügung stellt und den Akzeptvermittler, BB 1958, 1082; KEUTNER, Rechtsprobleme des Akzeptkredits, ZfKrW 1955, 418; LEHMANN, Zur Rechtsnatur des Akzeptkredites der Banken, BB 1955, 937; M E N N E , Zur Frage der Sittenwidrigkeit der Akzeptkreditvermittlung, BB 1958, 326; OBERMÜLLER, Kredit durch Finanzwechsel, NJW 1958, 655; ders, Wechselmißbrauch (1960); REICHE, Fristlose Kündbarkeit des Deckungsverhältnisses beim Gefälligkeitsakzept wegen Vermögensverschlechterung des Ausstellers - Anmerkung zum Urteil des Hans. OLG Hamburg vom 24.11.1987 - , WM 1988, 857; SCHÖNLE § 10 II; WÜRDINGER, Akzeptkredit und Gefälligkeitsakzept, FS Müller-Erzbach (1954) 117; ders, Akzeptkredit und Gefälligkeitsakzept, BB 1954, 325; ders, Zum Akzeptkredit der Banken, BB 1954, 1089. Diss ua von LANGE, Das Akzeptkreditgeschäft der Banken (Mainz 1960); LAUFKÖTTER, Zum Problem Kauf oder Darlehen bei Bankgeschäften (Freiburg 1958).

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(188)

4. Akzeptkredit

Vorbem zu §§ 607 ff 335-338

den blanko girierten Wechsel behält oder erst später akzeptiert und zum Diskont gibt, ein Darlehen anzunehmen sein wird (grundlegend BGHZ 19, 282, 289 = LM § 6 0 7 B G B N r 5 m A n m LINDENMAIER = W M 1956, 1 8 5 ) .

Die Schwierigkeiten der Qualifikation rühren hauptsächlich daher, daß das Akzept- 335 kreditgeschäft in durchaus unterschiedlichen Ausgestaltungen vorkommt (dazu Vorbem 211 ff). Diese verschiedenen Gestaltungen einheitlich entweder nach Geschäftsbesorgungsrecht (so ausdrücklich zB STAUDER, Der bankgeschäftliche Krediteröffnungsvertrag [1968] 4 2 ) oder nach Darlehensrecht (so zB LEHMANN BB 1955, 937) zu behandeln, wird weder den wirtschaftlichen Unterschieden noch dem Parteiwillen gerecht. Der maßgebliche wirtschaftliche Unterschied liegt darin, ob die Bank sich tatsächlich auf einen bloßen Haftungskredit beschränkt oder ob sie über das Akzept hinaus auch selbst den Geldkredit gewährt. Diesem wirtschaftlichen Unterschied entspricht die rechtliche Unterscheidung zwischen Geschäftsbesorgung und Darlehen. Beschränkt sich demnach die Bank darauf, für Rechnung des Kunden den Wechsel 336 zu akzeptieren, und ist es Sache des Kunden, sich aufgrund des Akzepts den Geldkredit zu beschaffen (bloßer Haftungskredit), fehlt es daran, daß die Bank Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen hingibt und zurückerhält, wie das § 607 voraussetzt (s § 607 Rz2). Den dies leugnenden Ansichten liegt die irrige Vorstellung von einem einheitlichen Rechtsbegriff Kredit zugrunde (dazu ablehnend s Vorbem 16). Vielmehr handelt es sich dann um eine Geschäftsbesorgung der Bank für den Kunden (§§ 675,631 ff), wie auch in der Berechnung einer Akzeptprovision entspechend § 675 und in der vertraglich näher geregelten Vorschuß- und Aufwendungsersatzpflicht des Kunden nach §§ 675, 669, 670, Ziff 46 AGB-Banken zum Ausdruck kommt. Besonders deutlich wird das dann, wenn es gar nicht dazu kommt, daß die Bank das Akzept einlösen muß. Die einzig sachgerechte Folgerung, daß die Bank dann auch nicht die Erstattung der Wechselsumme verlangen kann (BGHZ 19, 282 = L M § 607 BGB Nr5 m Anm LINDENMAIER = W M 1956, 185, 187), läßt sich vom Boden der Darlehenstheorie aus nicht erklären, dagegen ohne weiteres vom Boden der Geschäftsbesorgungstheorie, weil eine Aufwendung eben insoweit nicht angefallen ist (iE wie hier alle in Vorbem 334 Genannten, die für die rechtliche Einordnung nach den Umständen des Einzelfalles differenzieren). Dasselbe muß auch gelten, wenn die Bank auf Rechnung und Gefahr des Kunden 337 den Fremddiskont besorgt. Auch dann beschränkt sich die Bank auf einen bloßen Haftungskredit. Zusätzlich zu der darin liegenden Geschäftsbesorgung entfaltet die Bank hier noch eine Tätigkeit als Vermittler zwischen dem Kunden und dem Dritten, der den Diskontkredit gewährt (zur rechtlichen Einordnung des Diskontkredits s Vorbem 654 f). Diese Vermittlertätigkeit bei der Besorgung von Fremddiskont ist eine typische Geschäftsbesorgung der Bank für den Kunden, wobei es insoweit keinen Unterschied macht, ob der Dritte dem Kunden Diskontkredit direkt gewährt oder ob dem Kunden der Kreditbetrag über die Akzeptbank (als eine Art Inkassostelle für den Kunden) zur Verfügung gestellt wird (BGHZ 19, 282, 288 ff = L M § 6 0 7 BGB Nr 5 m Anm LINDENMAIER = W M 1956, 185, 187; auch CANARIS RZ 1603). Verspricht die Bank die Besorgung schlechthin, liegt ebenso wie schon für das Akzept Geschäftsbesorgung mit Werkvertragscharakter vor (§§ 675, 631 ff). Verspricht die Bank dagegen nur, sich um den Fremddiskont zu bemühen, ist insoweit Dienstvertragscharakter anzunehmen (§§ 675, 611 ff). Das Nebeneinander von werk- und dienstvertraglichen Elementen wirft, da es sich um zwei verschiedene Geschäfte handelt, keine besonderen Probleme auf. Anders liegt es, wenn die Bank außer dem Akzept auch selbst den Geldkredit 338 gewährt. Dabei kann es für die rechtliche Qualifikation keinen Unterschied ma(189)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 339, 340

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

chen, ob die Bank dem Kunden den Geldkredit aus eigenen Mitteln gewährt wie beim Eigendiskont oder ob sie sich von vorneherein auf eigene Rechnung und Gefahr Fren^ddiskont besorgt. Denn maßgeblicher Vertragsinhalt zwischen Bank und Kunden ist beidesmal die Geldkreditgewährung durch die Bank; wie sich die Bank refinanziert, ist ihre Sache und im Vertrag nicht angesprochen. Gewährt die Bank dementsprechend selbst den Geldkredit, ist regelmäßig Darlehen nach §§ 607 ff anzunehmen (iE wie hier CANARIS R z l 6 0 2 f ; überwiegend wird von nach den Umständen des Einzelfalles differenzierenden Auffassungen [Nachweise Vorbem 334] für das Vorliegen eines Darlehens aber maßgeblich auf den Einsatz eigener Mittel der Bank abgehoben, zB S O E R G E L - L I P P I S C H - H Ä U S E R Vor § 607 Rz22; B A U M B A C H - H E F E R M E H L Einl WG Rz72; richtigerweise kann dies nicht allein ausschlaggebend sein, sondern allenfalls als Indiz für die von den Parteien gewollte Rechtsform wirken, s dazu noch Vorbem 341). Dafür sprechen mehrere Erwägungen. 339 Zum einen geht es hier nach dem wirtschaftlichen Sachverhalt und nach dem Parteiwillen darum, daß die Bank sich selbst zur Hingabe von Geld verpflichtet, wie in § 607 vorausgesetzt. Das zeigt sich besonders deutlich bei der Fallgestaltung, daß die Bank sich ohne Eigendiskont sofort auf eigene Rechnung und Gefahr Fremddiskont besorgt hat. Diese Geldbeschaffung kann keinesfalls als Geschäftsbesorgung gewertet werden, geschieht sie doch nicht für den Kunden, sondern für die Bank selbst. Auch die Gewährung des Akzepts erscheint dann nicht mehr selbständig als Geschäftsbesorgung, sondern ist nur noch Voraussetzung für die Besorgung des Fremddiskonts und die eigene Geldkreditgewährung der Bank an den Kunden, die als Darlehen zu qualifizieren ist. Beim Eigendiskont ist dies iE nicht anders. Hier zwei getrennte Rechtsgeschäfte, nämlich Geschäftsbesorgung hinsichtlich des Akzepts und möglicherweise Kauf hinsichtlich des Diskonts, anzunehmen, wirkt als gekünstelte Rechtskonstruktion. Wirtschaftlich und nach dem Parteiwillen geht es vielmehr auch hier um eine Geldkreditgewährung der Bank an den Kunden, also um ein Darlehen. Im übrigen wäre es merkwürdig, je nachdem ob der Wechsel sofort zum Fremddiskont geht oder zunächst noch ein Eigendiskont zwischengeschaltet ist, Darlehen oder Geschäftsbesorgung anzunehmen; die Art der Refinanzierung ist Sache der Bank und hat insoweit lediglich wechselrechtliche Bedeutung. Daß Eigendiskont und Fremddiskont dann möglicherweise rechtlich unterschiedlich einzuordnen sind, falls man nicht auch den Diskontkredit generell als Darlehen ansehen will (abl Vorbem 654 f), entspricht nur den tatsächlich vorhandenen Unterschieden; ein echter Diskontkredit liegt beim Diskont von Eigenakzepten nicht vor. 340 Zum anderen ist nur nach der hier vertretenen Qualifikation als Darlehen rechtlich überzeugend zu begründen, daß die Bank das Geld zurückfordern kann. Dieser Rückerstattungsanspruch, der weder aus Wechselrecht (kein wechselmäßiger Anspruch des Akzeptanten gegen den Aussteller) noch aus Ziff 42 AGB-Banken (s Vorbem 675, 677) folgt, ist bei der Qualifikation als Darlehen nach § 607 selbstverständlich. Bei der Qualifikation als Geschäftsbesorgung ist aber mindestens im Fall des Eigendiskonts ohne anschließenden Fremddiskont nicht daran vorbeizukommen, daß die Bank keine Aufwendung für die Einlösung des Akzepts hat; weder §§ 675, 669, 670 können somit eingreifen (näher Vorbem 348) noch begründet Ziff 46 AGB-Banken unabhängig von einer drohenden wechselmäßigen Inanspruchnahme einen RückZahlungsanspruch (wie hier CANARIS Rzl602, der darauf hinweist, daß allenfalls bei der [fragwürdigen] Gleichstellung von Einlösung und Konfusion [hier der Berechtigung und der Verpflichtung der Bank aus dem Wechselakzept] ein anderes Ergebnis möglich wäre). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Akzeptkredit

Vorbem zu §§ 607 ff 341-345

Für die Abgrenzung, ob die Bank im eigenen Namen den Kreditbetrag (als 341 Darlehen) gewährt oder ob sie für ihren Kunden lediglich die Vermittlung eines Fremddiskontgeschäfts (als Geschäftsbesorgungsvertrag) übernimmt, sind verschiedene Anhaltspunkte bedeutsam. So spricht ua für eine Geschäftsbesorgung eine besondere Abrede über die Weitergabe des Wechsels zum Diskont und vor allem der Vorbehalt, dem Kunden den Diskonterlös erst nach Eingang der Zahlung des Diskontkreditgebers bei der Bank gutzuschreiben bzw auszubezahlen (zutr CANARIS Rzl603, auch dazu, daß Ziff 46 AGB-Banken für die Abgrenzung nichts hergibt). c) aa) Für das Zustandekommen des Akzeptkreditvertrags gelten die allgemeinen 342 Regeln über den Vertragsschluß. Insbesondere kommt der Vertrag also regelmäßig nicht erst mit Übergabe des Wechsels an die Bank zur Akzepterteilung zustande. Für die Annahmeerklärung der Bank gilt § 151. Nimmt die Bank den Antrag auf Abschluß eines Akzeptkreditvertrags nicht schon bei Übergabe des Wechsels an, kommt der Vertrag ohne weiteres mit späterer Akzeptierung zustande, insbesondere also auch ohne Mitteilung der Bank von der Erteilung ihres Akzepts. bb) Gegen die Wirksamkeit des Akzeptkreditgeschäfts bestehen regelmäßig keine 343 Bedenken. Insbesondere ist das Akzept der Bank im Normalfall weder als Gefälligkeitsakzept noch als Akzept eines Finanzwechsels nach § 138 nichtig (näher unten Vorbem 356), so daß auch der Akzeptkreditvertrag weder nach § 306 von vornherein nichtig noch auch nur nach § 139 teilnichtig ist. d) Die Rechte und Pflichten der Parteien beim Akzeptkredit sind im Ausgangs- 344 punkt die allgemeinen aus Geschäftsbesorgung bzw aus Darlehen (dazu ausführlich die Kommentierung zu §§ 607-610). Einige spezifische Eigenheiten gerade des Akzeptkreditgeschäfts sind aber hervorzuheben. Praktisch erfolgt die Akzeptkreditgewährung vielfach aufgrund eines Krediteröffnungsvertrags, sei es als einzelner Akzeptkredit im Rahmen einer auch für andere Kredite nutzbaren Kreditlinie, sei es als Einzelgeschäft im Rahmen eines revolvierenden Akzeptkredits (zB RG Recht 1907 Nr 1015; allgemein zum revolvierenden Kredit Vorbem 257). Insoweit wurden die besonderen Rechtsprobleme, die sich aus Abschluß einzelner Akzeptkreditgeschäfte für die Rechte und Pflichten beim Krediteröffnungsvertrag ergeben, zwar schon beim Krediteröffnungsvertrag selbst erörtert (ausführlich Vorbem 254ff). Denn das entspricht dem Krediteröffnungsvertrag als einem Grund- oder Rahmenvertrag (Vorbem 241), der die Basis für eine Mehrzahl von Geschäften rechtlich verschiedener Kreditarten bilden kann. Im übrigen gelten aber die nachfolgenden Ausführungen zum einzelnen Akzeptkreditgeschäft aufgrund der für den Krediteröffnungsvertrag charakteristischen Trennungstheorie (Vorbem 266) grundsätzlich nicht nur für den „isolierten" Akzeptkredit, sondern ebenso für das jeweilige im Rahmen eines Krediteröffnungsvertrags abgeschlossene Einzelgeschäft (mißverständlich CANARIS Rzl606f, wenn er für die Einzelheiten der Rechtsprobleme des einzelnen Akzeptkreditgeschäfts auf die Erörterungen des Krediteröffnungsvertrags statt des Darlehens verweist). aa) Die Ansprüche des Kreditnehmers gehen in erster Linie auf Erteilung des 345 Akzepts durch die Bank. Soll der Kreditnehmer selbst die weitere Verwertung des Akzepts vornehmen, hat er außerdem einen Anspruch auf Aushändigung des Akzepts. Bei der Besorgung von Fremddiskont durch die Bank sowie beim Eigendiskont hat er einen Anspruch auf Aushändigung der Diskontsumme. Gegenüber diesen Ansprüchen ist das Zurückbehaltungsrecht der Bank aus Ziff 19 Abs 4 AGBBanken nach Sinn und Zweck der Kreditgewährung durch eine konkludente Individualabrede iSv § 4 AGBG abbedungen. Dasselbe muß gegenüber dem Anspruch auf Aushändigung der (Eigen- bzw Fremd-)Diskontsumme für das Pfandrecht nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken gelten. Andernfalls würde die Bank zweckwidrig ein (191)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 346-348

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

Pfandrecht erlangen, da sie bei der Besorgung von Fremddiskont und beim Eigendiskont im Wege der Gutschrift auf dem Konto des Kreditnehmers den Besitz an bzw die Verfügungsgewalt über die Diskontsumme erlangt (s auch § 607 Rz349). Für die Bank treffende Aufklärungs- und Schutzpflichten gelten die Ausführungen § 607 Rz 351 ff entsprechend; für die Ansprüche des Kreditnehmers bei Revalierung bzw Darlehensrückerstattung (dazu sogleich noch Vorbem 348) s § 607 Rz361. 346 bb) Der Anspruch der Bank auf Kreditvergütung geht jedenfalls auf eine Akzeptprovision, einerlei ob es beim bloßen Akzept bleibt oder ob die Bank über das Akzept hinaus auch den Geldkredit selbst gewährt. Denn die Akzepterteilung ist, auch wenn das ganze Geschäft als Darlehen zu qualifizieren ist, nur gegen eine besondere Provision üblich, die deswegen als stillschweigend vereinbart oder jedenfalls als entsprechend § 354 HGB geschuldet angesehen werden kann (BGHZ 19, 282, 292 = LM § 607 BGB Nr5m Anm LINDENMAIER = WM 1956, 185, 187; OLG Hamburg WM 1959, 300, 301; CANARIS R Z 1 6 1 0 ) . Aus den gleichen Gründen fällt zusätzlich eine Diskontprovision dann an, wenn die Bank das eigene Akzept selbst diskontiert. Zur Frage, ob die Bank einen synallagmatischen Anspruch auf Inanspruchnahme des Akzeptkredits (konkret: Vorlage des Wechsels zum Akzept) hat oder bei Nichtvorlage wenigstens einen Anspruch auf die Akzeptprovision hat, gelten die Überlegungen § 607 Rz 367 ff entsprechend bzw sogar unmittelbar (beim Eigendiskont). 347 Ein Anspruch auf Sicherheitenbestellung folgt für Banken einmal aus Ziff 19 Abs l AGB-Banken (allgemeiner dazu § 607 R Z 3 7 2 ) . Banken und auch sonstige Akzeptkreditgeber können zudem analog § 775 Abs 2 die Leistung von Sicherheiten verlangen, wenn einer der Fälle des § 775 Abs 1 Nr 1, 2 vorliegt (s CANARIS RZ 1611; REICHE W M 1988, 853, 855 f ) .

348 Ein Anspruch auf Revalierung (Freistellung und Aufwendungsersatz) besteht beim bloßen Haftungskredit sowie dann, wenn die Bank zusätzlich auf Rechnung und Gefahr des Kunden Fremddiskont besorgt (§§ 675 , 669, 670; Vorbem 336f). Voraussetzung ist allerdings, daß die Bank tatsächlich Aufwendungen hat (BGHZ 19, 282, 290f = LM § 607 BGB Nr5 m Anm LINDENMAIER = WM 1956, 185, 187; KG WM 1956, 1553, 1554; CANARIS RZ1613; BAUMBACH-HEFERMEHL Einl WG Rz72). Daran fehlt es, wenn die Bank aus ihrer Akzeptverpflichtung vom Wechselnehmer nicht in Anspruch genommen wird (s die Nachweise soeben), oder wenn sie die von ihr besorgte Fremddiskontsumme dem Kunden nicht zur Verfügung stellte. Für den Freistellungsanspruch aus § 669 bedarf es für dieses Ergebnis im übrigen nicht des Rückgriffs auf §821 (aA CANARIS RZ1610). § 669 gewährt nur Vorschuß für (zukünftig) erforderliche Aufwendungen. An der Erforderlichkeit fehlt es aber, wenn die Inanspruchnahme noch nicht einmal droht. Ein Anspruch auf Rückzahlung unabhängig von der Inanspruchnahme der Bank besteht nur beim Geldkredit (Vorbem 338 ff) und zwar einerlei ob die Bank den von ihr akzeptierten Wechsel selbst diskontiert hat oder ob sie ihn sofort auf eigene Rechnung und Gefahr zum Fremddiskont gegeben hat. Da für das Darlehen iS des § 607 die Rückzahlungspflicht ein unabdingbares Begriffsmerkmal darstellt (§ 607 Rz4), folgt die Pflicht zur Rückerstattung bei den beiden genannten Akzeptkreditgestaltungen ohne weiteres schon aus deren rechtlicher Charakterisierung als Darlehen (dazu ausführlich Vorbem 338ff). Was mit dem Wechsel weiterhin geschieht, insbesondere ob die Bank aus ihm tatsächlich in Anspruch genommen wird oder nicht, ist deswegen insoweit unerheblich und berührt nur die Bank und deren eigene Refinanzierung (KG WM 1956, 1553, 1554). Der Geldkreditnehmer muß also die empfangene Geldsumme und nur diese der Bank auch dann zurückzahlen, wenn die Bank das Akzept nicht einlösen muß (zB beim bloßen Eigendiskont oder bei Nichtvorlage Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Akzeptkredit

Vorbem zu §§ 607 ff 349-351

oder Präjudizierung des zum Fremddiskont begebenen Wechsels) oder wenn die Bank wegen einer Änderung des Werts des Wechsels einen geringeren oder auch höheren Betrag aufwenden muß (zB bei Kursschwankungen im Fall eines Devisenwechsels [zu einem solchen BGH WM 1960, 608]; CANARIS RzlölO). Dieses Ergebnis, das hier auf die unterschiedliche wirtschaftliche Bedeutung und rechtliche Einordnung von Haftungs- und Geldkreditgewährung gestützt ist, bestätigt sich auch unter dem Gesichtspunkt der sachgerechten Risikoverteilung. Bei einem auf Geldkreditgewährung hinauslaufenden Akzeptkredit ist die Besorgung der Geldsumme wirtschaftlich und nach dem Parteiwillen der Risikosphäre der Bank zugeordnet. Muß sie letztlich weniger aufwenden (zB auch Moratorium, Vergleich, anderweitige Befriedigung des Wechselgläubigers), kommt ihr dieser Geschäftserfolg zugute; umgekehrt trägt sie das Risiko der Refinanzierung. Ist der Akzeptkredit dagegen ein bloßer Haftungskredit, sind alle Entwicklungen, die dazu führen, daß es überhaupt nicht oder nur teilweise zur Inanspruchnahme der Haftung der Bank kommt, wirtschaftlich und nach den Vereinbarungen der Sphäre des Kunden zugeordnet (zB bloß tatsächliche Ausnutzung des Akzepts bei Kreditverhandlungen mit Dritten, aber auch Nichtinanspruchnahme der Bank aus dem vom Kunden auf eigene Rechnung zum Diskont gegebenen Akzept). An dieser Risikoverteilung kann allerdings der Gesetzgeber Änderungen vornehmen; hat zB eine Bank einem Kunden im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages einen Akzeptkredit gewährt und ist ihre Akzeptverbindlichkeit gegenüber der Diskontbank auf Grund der Währungsgesetze erloschen, so ist in ihrem Verhältnis zum Kunden die Rechtslage so anzusehen, als hätte die Bank ihr Akzept eingelöst (BGHZ 19, 282 = LM § 607 B G B N r 5 m A n m LINDENMAIER = W M 1 9 5 6 , 1 8 5 , 1 8 8 ) .

Ziff 46 HS 1 AGB-Banken enthält eine Fälligkeitsregelung für den vom Kunden 349 geschuldeten Vorschuß, den er bei Qualifizierung des Akzeptkreditgeschäfts als Geschäftsbesorgungsvertrag (dazu Vorbem 336f) nach §§ 675, 669 zu leisten hat. Ziff 46 AGB-Banken greift dagegen nicht ein, soweit die von der Bank ausgekehrte Diskontsumme vom Kunden als Darlehen empfangen wurde (BGHZ 19, 282 = LM § 6 0 7 B G B N r 5 m A n m LINDENMAIER = W M 1 9 5 6 , 1 8 5 , 1 8 7 ) . F e h l t e s a n e i n e r

ausdrücklichen Vereinbarung für die Fälligkeit des Darlehens, ist im Zweifel davon auszugehen, daß die Rückzahlung (erst) mit Verfall des Wechsels zu leisten ist. Ziff 46 HS 2 AGB-Banken gewährt der Bank bei nicht rechtzeitiger Anschaffung 350 des Vorschusses einen Anspruch auf Überziehungsprovision und entspricht damit der allgemeinen Regelung in Ziff 14 Abs 3 Satz 1 2. Alt AGB-Banken. Es handelt sich bei Ziff 46 HS 2 AGB-Banken also ebenfalls um eine Verzugsfolgenregelung, so daß die in § 608 Rz23 dargelegten Regeln zur maximal zulässigen Höhe der Überziehungsprovision hier ebenfalls gelten. Die Bank kann also lediglich Verzugsschadensersatz verlangen (zu dessen Bemessung § 608 Rz56). e) Auch für die Beendigung gelten im Ausgangspunkt die allgemeinen Regeln über 351 Befristung, Kündigung und Widerruf des Geschäftsbesorgungs- bzw des Darlehensvertrags und des Darlehensversprechens. Ein einzelnes Akzeptkreditgeschäft enthält regelmäßig eine Befristung entsprechend der Laufzeit des akzeptierten Wechsels. Deswegen besteht für die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung weder eine Notwendigkeit noch ist diese auch nur möglich (aA CANARIS Rzl608). Vielmehr wird bei einem Akzeptkredit in Form einer Geschäftsbesorgung angesichts des Zwecks des Vertrages, der Kreditverschaffung für einen bestimmten Zeitraum, das Kündigungsrecht aus §§ 675, 671 Abs 1, 2 regelmäßig zumindest durch eine entsprechende konkludente Parteiabrede ausgeschlossen sein. Für einen Akzeptkredit in Form eines Darlehens ergibt sich der Kündigungsausschluß daraus, daß das Darlehen eine Laufzeitvereinbarung enthält, also eine Bestimmung des Rückzahlungszeitpunkts iS des § 609 getroffen wird (s § 609 Rz62ff). Die fristlose Kündigung aus (193)

Klaus J. H o p t • Peter O . Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff 352, 353

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

wichtigem Grund ist sowohl beim Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 675, 671 Abs2, 3; R E I C H E WM 1988, 853, 855; unzutreffend OLG Hamburg WM 1988, 863, 864) als auch beim Darlehen (dazu § 609 Rz34) jederzeit möglich, wenn ein wichtiger Kündigungsgrund gegeben ist. Zum Vorliegen eines wichtigen Grundes s näher die Erl zu § 609 Rz 37 ff, 106 ff, die für den Geschäftsbesorgungsvertrag entsprechend gelten. Der Widerruf des Akzeptkredits vor Akzeptierung des Wechsels bzw (beim Eigendiskont bzw der Besorgung von Fremddiskont auf eigene Rechnung) vor Valutierung des Darlehens (s Vorbem 388 ff) ist grundsätzlich möglich. Für den Geschäftsbesorgungsvertrag ergibt sich dies zwar nicht aus §§ 675, 671 A b s l 2. HS (§ 671 Abs 1 bei Geschäftsbesorgungsverträgen nicht anwendbar, PALANDT-THOMAS § 671 Anm 1). Doch ist § 610 bei derartigen Akzeptkrediten zumindest analog, bei Darlehensakzeptkrediten sogar unmittelbar anwendbar (§ 610 Rz9). Bei Banken ist die ordentliche Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken für beide Akzeptkreditformen durch die Befristung (soeben) als anderweitige Vereinbarung iS der Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken ausgeschlossen (s § 609 Rz73ff). Jedoch ist in beiden Akzeptkreditformen eine Kündigung aus wichtigem Grund bzw ein Widerruf nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken möglich (zur Kündigung aus wichtigem Grund s § 609 Rz 103 ff; zum Widerruf s § 610 Rz26. Eine Einschränkung des Widerrufsrechts für den Fall, daß der Kreditnehmer den noch nicht akzeptierten Wechsel an einen Dritten begeben hat (s CANARIS Rz 1608), ist problematisch und regelmäßig abzulehnen. Sieht der (Akzept-)Kreditvertrag nicht vor, daß der Kreditnehmer vor Begebung des (der) Wechsel(s) Rücksprache bei der Bank nehmen muß und durfte der Kreditnehmer gerade im konkreten Fall darauf vertrauen, daß eine Absprache nicht notwendig wird, kann dies allerdings anders sein (s auch Vorbem 264). 352 Als hauptsächliche Rechtsfolge der Beendigung des Akzeptkredits steht dem Akzeptkreditgeber ein Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen aus §§ 675, 670 bzw auf Rückgewähr der als Darlehen gewährten Diskontsumme zu. Zur Frage, ob die Bank diese Ansprüche auch bei fehlender eigener Inanspruchnahme hat, s Vorbem 348. Zur Fälligkeit des nach §§ 675, 669 bzw Ziff 46 AGB-Banken geschuldeten Vorschusses auf den Aufwendungsersatzanspruch s Vorbem 349. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Akzeptkreditgeschäfts hat der Akzeptkreditnehmer sogar beim Darlehensakzeptkreditgeschäft keinen Anspruch auf Rückerstattung zumindest eines Teils der Akzeptprovision. Bei der Akzeptprovision handelt es sich nämlich nicht um eine laufzeitabhängige Vergütung, dh um Zins iS des BGB (zum Zinsbegriff s § 608 R z l ) , sondern um ein Entgelt für die (laufzeitunabhängige) Übernahme der Wechselhaftung überhaupt. Diese fehlende Laufzeitbezogenheit der Risikoprämie ergibt sich schon daraus, daß die Beendigung des Akzeptkreditvertrags zwischen Bank und Kreditnehmer vor Verfall des Wechsels keinen Einfluß hat auf ihre im Außenverhältnis fortdauernde Haftung als Akzeptantin gegenüber dem Wechselnehmer. 353 f) Die Ansprüche des Kreditnehmers auf Erteilung des Akzepts und auf Aushändigung des Akzepts bzw Aushändigung der Diskontsumme (Vorbem 345) sind abtretbar, wenn nicht die Voraussetzungen des § 399 2. Alt gegeben sind (BGH WM 1970, 1094, 1095; 1972, 1378 [zum Anspruch auf Aushändigung des Akzepts]; für generelle Unabtretbarkeit nach § 399 1. Alt dagegen MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz62; allgemein zur Abtretung beim Darlehen § 607 Rz 1102ff), und im selben Umfang auch verpfändbar (§ 1274 Abs 2). Grundsätzlich sind sie ferner pfändbar, und zwar sogar bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 399 2. Alt (§ 851 Abs2 ZPO). Besteht eine Zweckbindung, ist die Pfändung dagegen nur in deren Rahmen möglich (s näher § 607 Rz406). Begibt die Bank den Wechsel in Kenntnis einer Abtretung statt an den Zedenten an einen Dritten, der damit Inhaber der wechselrechtlichen Ansprüche wird, kann sie sich schadensersatzpflichtig machen, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Akzeptkredit

Vorbem zu §§ 607 ff 354-356

wenn der Zedent den Diskonterlös nicht erhält (s BGB WM 1970,1094,1095; 1972, 1378). Entsprechendes muß für den Fall einer Verpfändung bzw der Pfändung der Ansprüche gelten. g) Im Konkurs des Akzeptkreditnehmers erlischt der Akzeptkreditvertrag nach hM 354 ohne weiteres mit Konkurseröffnung. Je nach Qualifikation des Akzeptkredits als Geschäftsbesorgungsvertrag oder als Darlehen (dazu Vorbem 334 ff) folge dies direkt oder zumindest analog aus § 2 3 Abs 2 KO (CANARIS RZ1258; JAEGERHENCKEL, Konkursordnung [1980] § 17 Rz 16). Die Analogie rechtfertige sich wie beim Krediteröffnungsvertrag daraus, daß durch die Konkurseröffnung das für die Kreditgewährung maßgebliche Vertrauensverhältnis zerstört werde und daß § 23 Abs 2 KO ebenfalls auf dem Gedanken einer Vertrauensstörung beruhe (CANARIS ebenda; JAEGER-HENCKEL ebenda). Wie aber bereits beim Krediteröffnungsvertrag ausgeführt, trifft dieses Verständnis des § 23 Abs2 KO nicht zu. § 23 Abs 2 KO bestimmt das automatische Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrags vielmehr allein im Interesse der Konkursgläubiger (näher Vorbem 284). Die zutreffende konkursrechtliche Behandlung des Konkurses des Akzeptkreditnehmers richtet sich also nach den allgemeinen Regeln. Sie hat deswegen der je nach Form des Akzeptkredits unterschiedlichen Qualifizierung als Darlehen oder als Geschäftsbesorgungsvertrag (dazu Vorbem 336 ff) Rechnung zu tragen. Im ersten Fall hat der Konkursverwalter das Wahlrecht aus § 17 KO (für das Darlehen s näher § 607 Rz442; ebenso für den Krediteröffnungsvertrag, Vorbem 284). Ist der Akzeptkredit hingegen als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen, erlischt er nach § 23 Abs 2 KO mit Konkurseröffnung. Immerhin erscheint in diesem Fall eine (analoge) Anwendung des § 17 KO aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 23 Abs 2 KO nicht ausgeschlossen. Im Konkurs des Akzeptkreditgebers hat der Konkursverwalter grundsätzlich das 355 Widerrufsrecht aus § 17 KO. Ist der Akzeptkredit als Darlehen zu qualifizieren, besteht es allerdings nur bis zur Valuatierung des Akzeptkredits durch Erteilung des Akzepts (s für das Darlehen § 607 Rz443; für den Krediteröffnungsvertrag Vorbem 286). Eine entsprechende Einschränkung wird aber auch dann vorzunehmen sein, wenn der Akzeptkredit als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen ist (dazu Vorbem 336 f). h) Wechselrechtlich gelten für das Akzeptkreditgeschäft kaum Besonderheiten. 356 Insbesondere ist das Akzeptkreditgeschäft in seinen verschiedenen Formen wechselrechtlich wirksam. Zwar ließe sich, da das Akzept im Rahmen eines Akzeptkredits einen besonderen Fall des Gefälligkeitsakzepts darstellt (Vorbem 333), unter diesem Stichwort an eine Nichtigkeit der Akzepterteilung nach § 138 denken. Doch ist richtigerweise das Gefälligkeitsakzept eines solventen Akzeptanten unter dem Gesichtspunkt des § 138 (sogar) generell unbedenklich und nicht nur, wenn sich die Erteilung von Gefälligkeitsakzepten in Grenzen hält und nur vorübergehend geübt wird (so aber BAUMBACH-HEFERMEHL Einl WG Rz66, der aber bezeichnenderweise ebenda Rz70ff keine Wirksamkeitsbedenken gegen das Akzeptkreditgeschäft erhebt). Ebenfalls keine Wirksamkeitsbedenken folgen daraus, daß es sich bei den Wechseln des Akzeptkreditgeschäfts jedenfalls dann um Finanzwechsel handelt, wenn der einzelne Akzeptkredit nicht zur Finanzierung eines Warengeschäfts dient (für Warenwechsel, wenn der Finanzierung von Warengeschäften dienend zB BAUMBACH-HEFERMEHL ebenda Rz70). Denn die bloße Begebung eines Finanzwechsels stellt sich ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht als sittenwidrig dar (mwN § 607 Rz294). Ferner ist gegen die eingebürgerte Praxis des Eigendiskonts nichts einzuwenden. An Scheingeschäft nach § 117 Abs 1 zu denken, ist angesichts der tatsächlichen Durchführung und wirtschaftlichen Funktion des Eigendiskonts (195)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 357-361

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

abwegig (s auch C A N A R I S R Z 1 6 0 4 ) . Auch von Konfusion kann bei einem Eigendiskont keine Rede sein, wenn der Wechsel noch umlauffähig ist (VON C A E M M E R E R N J W 1 9 5 5 , 4 6 ; U L M E R - H E I N R I C H Betrieb 1 9 7 2 , 1 1 0 1 , 1 1 0 4 ) ; der Eigendiskont soll häufig dem Fremddiskont nur vorgeschaltet sein. 357 Ein Eigendiskont geht zB zumeist dem in der Praxis verbreiteten Austausch von Eigenakzepten unter Banken vor. Gegen die damit bewirkte zusätzliche Sicherung ist rechtlich nichts einzuwenden ( B A U M B A C H - H E F E R M E H L Einl WG Rz 68, 70; S C H Ö N L E § 14 II 3 a; C A N A R I S Rzl605). Zur sittenwidrigen Wechselreiterei s § 607 Rz294. 358 Ein Anspruch des Kunden gegen die Bank aus Art 28 WG, wonach der Annehmer jedem Inhaber, auch wenn er der Aussteller ist, den Wechsel bei Verfall zu bezahlen verpflichtet ist, scheitert an der Einwendung der Bank aus Akzeptkreditgeschäft. Denn im Fall des bloßen Haftungskredits muß der Kunde die Bank vor effektiver Inanspruchnahme gerade bewahren und im Fall des Geldkredits ist der Kunde mit Verfall des Wechsels und Beendigung des Kredits selbst zur Rückzahlung an die Bank verpflichtet (dazu Vorbem 3 4 8 ) . S C A N A R I S Rzl609; allgemeiner B A U M B A C H H E F E R M E H L Art 17 WG Rz70. 359 Für das Verhältnis von Bank und Wechselinhaber gelten allein die wechselrechtlichen Vorschriften. Hervorzuheben ist hierfür, daß die Bank über Art 17 WG hinaus dem Wechselinhaber selbst dann nicht den Einwand des Gefälligkeitsakzepts (dazu Vorbem 3 5 6 ) entgegenhalten kann, wenn der Dritte darum weiß (zutreffend C A N A RIS Rzl616 unter Hinweis auf Sinn und Zweck der Akzeptkreditgewährung). 360 Ein eventueller Wechselbereicherungsanspruch des Wechselinhabers aus Art 89 WG wegen Nichteinlösung des Wechsels aufgrund Verjährung der Wechselansprüche richtet sich je nach Form des Akzeptkreditgeschäfts entweder gegen den Akzeptkreditnehmer oder die Bank. Erfolgt die Gewährung des Akzeptkredits in der Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags und ist der Akzeptkreditnehmer deswegen zum Aufwendungsersatz nur bei tatsächlicher Inanspruchnahme der Bank verpflichtet (dazu Vorbem 348), richtet sich der Anspruch gegen ihn. Hat er dagegen die gewährte (Fremd- oder Eigen-)Diskontsumme als Darlehen und damit unabhängig von der Inanspruchnahme der Bank zurückzugewähren, ist die Bank bereichert und deswegen Schuldnerin des Anspruchs aus Art 89 WG (zutreffend C A N A R I S Rzl614). 361 5. Rechtsprobleme besonderer Akzeptkredite: Der Rembourskredit a) Der Rembourskredit* ist eine besondere Form der Kreditgewährung im Außenhandel. Zugrunde liegt regelmäßig ein Kauf zwischen Exporteur bzw Verkäufer und Importeur bzw Käufer. In der Praxis ist der Rembourskredit vielfach, aber nicht * Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) BankGesch IV Anm4 B; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz (16. Aufl 1988) Einleitung WG Rz73; GroßKommHGB-WÜRDINGERRÖHRICHT (3. Aufl 1970) Vor § 373 Anm 212 ff; KOCH, Kredit im Recht (1925) 129; ders, Rembourskredit im Recht, BankArch 1927/28, 266; ders, Banken und Bankgeschäfte (1931) 165; NIELSEN in BuB (LB1) Rz 5/379 ff; PETRAM, Das Akkreditiv- und das Remboursgeschäft (1931); SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch (5. Aufl 1976) Anh § 365 Rz261ff; SCHÖNLE § 11 V I ; SUDA, D i e K r e d i t l e i h e i m A u ß e n h a n d e l ( 1 9 5 8 ) 37; ZAHN-EBERDING-EHRLICH, Z a h l u n g

und Zahlungssicherung im Außenhandel (6. Aufl 1986) R z 5 / l l . Diss ua von BRÄNNEKÄMPER, Der Rembourskredit (Heidelberg 1931); DÖPPENSCHMIDT, Das überseeische Remboursgeschäft der Banken (Gießen 1930); LUNK, Rechtsfragen der Außenhandelsfinanzierung durch Akkreditiv und Rembours (Mainz 1958). Rechtsvergleichend GIMBEL, Der Rembours im schweizerischen, deutschen, französischen und anglo-amerikanischen Recht (Aarau 1935).

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(196)

5. Rechtsprobleme: Rembourskredit

Vorbem zu §§ 607 ff 362, 363

notwendig, mit einem Akkreditiv gekoppelt. Zudem finden sich sowohl beim isolierten als auch beim mit einem Akkreditiv verbundenen Rembourskredit im Detail erheblich voneinander abweichende Gestaltungen (s die Darstellung unterschiedlicher Rembourskreditformen bei Z A H N , Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel [5. Aufl 1976] 222ff). Angesichts der praktischen Gestaltungsvielfalt einerseits und der rückläufigen Bedeutung des Rembourskredits als Mittel der Außenhandelsfinanzierung andererseits beschränken sich die nachfolgenden Erläuterungen auf eine typische Fallgestaltung des Rembourskredits. Hierbei beauftragt der Käufer (gegebenenfalls zugleich Akkreditivauftraggeber) seine Bank (gegebenenfalls zugleich die akkreditiveröffnende Bank) entweder damit, selbst einen Wechsel des Verkäufers (gegebenenfalls zugleich Akkreditivbegünstigter oder Akkreditierter) oder (selten) einen des Käufers zu akzeptieren, oder aber wie meistens damit, eine weitere Bank (gegebenenfalls zugleich akkreditivbestätigende Bank) mit der Akzeptierung des Wechsels zu beauftragen. Die (Erst- oder Zweit-)Bank, die mit der Erteilung des Akzepts beauftragt ist, benachrichtigt zT den Verkäufer von dem ihr erteilten Auftrag. Ist der Rembourskredit mit einem Akkreditiv gekoppelt, verspricht die Bank dem Verkäufer sogar Erteilung des Akzepts gegen Einreichung akkreditivgerechter Dokumente (s Art 10 a iii ERA). Der Verkäufer erhält das Akzept gegen Einreichung der (im Grundverhältnis und im Rembourskreditauftrag bzw bei Koppelung von Rembourskredit und Akkreditiv im Zahlungsversprechen der Bank) vereinbarten Dokumente bei der Akzept-/Akkreditivbank (s für Koppelung von Akzeptkredit und Akkreditiv Art 10 a iii ERA) und kann sich durch Diskontierung des Akzepts bei der Akzeptbank selbst oder bei einer dritten Bank sofort die Kaufsumme verschaffen; man spricht dann von Negoziierung des Akzepts. ZT erfolgt die Akzepteinholung auch nicht durch den Verkäufer (bzw eine von ihm damit beauftragte Bank), sondern durch eine dritte Bank. Dies ist etwa der Fall, wenn der Verkäufer die gezogene Tratte gegen Übergabe der Dokumente bei dieser dritten Bank (meist seiner Hausbank) diskontieren läßt und erst diese das Akzept einholt (dazu besonders GroßKommHGB-WÜRDiNGER-RÖHRicHT [3. Aufl 1970] Vor § 373 Anm 212ff). Die Akzeptbank kann nach ihrer Inanspruchnahme aus dem Akzept (beim Fremddiskont) bzw nach Verfall des Wechsels (beim Eigendiskont) ihrerseits bei ihrem Auftraggeber (Käufer bzw die von diesem beauftragte Bank) Regreß nehmen. Im Gegenzug hat sie dafür die von ihr aufgenommenen Warendokumente regelmäßig unmittelbar nach Erhalt an den Käufer weiterzuleiten. Wirtschaftlich wird der Rembourskredit nicht dem Verkäufer eingeräumt, der 362 gegen Übergabe ordnungsgemäßer Dokumente Zahlung verlangen kann, sondern dem Käufer (ebenso NIELSEN in BuB [LB1] Rz 5 / 3 7 6 ) , der durch das Akzept seiner Zahlungspflicht gegenüber dem Verkäufer nachkommt und selbst erst bei Verfall des Wechsels die Kaufsumme aufbringen muß, also Zeit hat, sich durch Weiterverkauf der Importware zu refinanzieren. Rembourskreditgeber (derjenige, der „Rembours" erhält) ist die Bank des Käufers, sei es unmittelbar, wenn diese selbst das Akzept erteilt, sei es mittelbar, wenn diese eine dritte Bank beauftragt, das Akzept zu erteilen. b) Angesichts der soeben dargestellten Technik und Funktion des Rembourskredit- 363 geschäfts (Vorbem 361 f) wird ihm eine rechtliche Zuordnung nicht gerecht, die den Rembourskredit als bloßen Unterfall des Akkreditivgeschäfts ansieht (s aber C A N A RIS Rzl086; MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz86; Z A H N - E B E R D I N G - E H R L I C H , Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel [6. Aufl 1986] Rz5/7). Denn der Rembourskredit kommt eben auch isoliert, dh ohne Koppelung an ein Akkreditiv vor. Umgekehrt ist der Rembourskredit aber auch nicht durchweg ein bloßer Unterfall des Akzeptkreditgeschäfts (so aber ALBISETTI etal, Handbuch des Geld-, (197)

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Vorbem zu §§ 607 ff 364-366

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

Bank- und Börsenwesens der Schweiz [4. Aufl 1987] Stichwort Rembourskredit; auch NIELSEN in BuB [LB1] Rz 5/376). Dagegen spricht bei Verbindung von Rembourskredit und Akkreditiv schon, daß in einem solchen Fall die Regeln des Akkreditivgeschäfts ebenso bedeutsam werden wie diejenigen des Akzeptkredits (dazu noch Vorbem 375). Aussagekräftig ist insoweit ferner, daß die „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERA) der Internationalen Handelskammer (ICC) (abgedruckt bei BAUMBACH-DUDEN-HOPT [11] ERA) zB in Art 10a iii, b iii ERA ausdrücklich Regelungen für derartige „RemboursAkkreditive" enthalten. Entscheidend gegen die Einordnung als bloßer Unterfall des Akzeptkredits spricht schließlich, daß beim Rembourskredit im Gegensatz zum Akzeptkredit (dazu Vorbem 333) nicht derjenige Kreditnehmer wird, dem das Akzept erteilt wird, sondern derjenige, in dessen Auftrag die Akzepterteilung erfolgt (Vorbem 362; zu den rechtlichen Konsequenzen hieraus noch Vorbem 367). Im Ergebnis läßt sich der Rembourskredit also weder gänzlich dem Akkreditivnoch dem Akzeptkredit einordnen. 364 Für die rechtliche Einordnung des Rembourskreditgeschäfts ist danach zu unterscheiden, ob es sich um einen „isolierten" Rembourskredit handelt oder ob (unter Koppelung von Rembourskredit und Akkreditiv) ein Remboursakkreditiv vorliegt. Nur im ersten Fall ist das Rembourskreditgeschäft als Sonderfall des Akzeptkredits aufzufassen, während beim Remboursakkreditiv die akkreditivrechtlichen Regeln derart in Vordergrund treten, daß die Einordnung als Unterfall des Akkreditivgeschäfts berechtigt erscheint (wie hier SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [5. Aufl 1976] Anh § 365 Rz261). Diese Einordnung des Rembours-Akkreditivs als Unterfall des Akkreditivs entspricht den wirtschaftlichen Anschauungen der am Außenhandel beteiligten Kreise. So umfaßt die in Art2 ERA gegebene Definition des Akkreditivs ausdrücklich Vereinbarungen, wonach „eine B a n k . . . gegen Übergabe vorgeschriebener D o k u m e n t e . . . vom Begünstigten gezogene Wechsel (Tratten) zu bezahlen oder zu akzeptieren hat", und in Art 10 a iii, b iii E R A finden sich, wie soeben bereits erwähnt, Regelungen für derartige Rembours-Akkreditive. Die vorstehende Zuordnung des Rembours-Akkreditivs zum Akkreditivgeschäft steht schließlich auch nicht im Widerspruch zur weitverbreiteten Auffassung, wonach das Akkreditiv (im Verhältnis zwischen Bank- und Akkreditivauftraggeber) vor allem Zahlungs- und nur selten Kreditfunktion hat (dazu Vorbem 233). Denn ersichtlich beziehen sich diese Äußerungen nur auf den häufigsten Fall des Akkreditivs, in dem die Bank Sichtzahlung zu leisten hat (vgl Art 10 a i, b i). Zumindest mißverständlich insoweit allerdings EBERTH WM Sonderb 4/1984, 6f, der im Deferred-Payment-Akkreditiv (s Art 10 a ii, b ii ERA; dazu zB STAUDER, Liber Amicorum Schnitzer [1979] 433; EBERTH-ELLINGER Journal of Maritime Law and Commerce 14 [1983] 387) zwar zutreffend eine Kreditgewährung des Verkäufers an den Käufer erblickt, es wirtschaftlich jedoch für weitgehend vergleichbar mit dem RemboursAkkreditiv hält (dazu, daß jedoch die Bank die Kreditgeberin ist, s Vorbem 362). 365 Die nachstehenden Erläuterungen des Rembourskreditrechts tragen der dargelegten (soeben Vorbem 364) unterschiedlichen Zuordnung der beiden grundlegenden Rembourskreditformen Rechnung. 366 c) aa) Beim „isolierten" Rembourskreditgeschäft ist für die rechtliche Qualifikation nach den einzelnen Rechtsverhältnissen der Beteiligten zu unterscheiden. Im Verhältnis zwischen dem Käufer und seiner Bank liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach §§ 675, 631 vor (hM; s nur BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch IV Anm4 B; GroßKommHGB-WÜRDINGER-RÖHRICHT [3. Aufl 1970] Vor § 373 Anm 215). Denn die Bank verpflichtet sich gegenüber dem Käufer, entweder selbst dem Verkäufer ein Akzept zu erteilen oder dafür zu sorgen, daß eine dritte Bank das tut. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(198)

5. Rechtsprobleme: Rembourskredit

Vorbem zu §§ 607 ff 367, 368

Schaltet die Bank des Käufers eine dritte Bank als Akzeptbank ein, so liegt zwischen ihnen ebenfalls ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach §§ 675, 631 vor (hM; s zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT ebenda; SCHÖNLE § 11 VI). Er hat allerdings nicht den besonderen Fall des Kreditauftrags (§ 778) zum Gegenstand (aA GroßKommHGBWÜRDINGER-RÖHRICHT ebenda Anm219). Die Erteilung des Akzepts erfolgt nämlich nicht für eigene Rechnung der Akzeptbank, sondern für Rechnung der Bank des Käufers, die der Akzeptbank vollen Aufwendungsersatz im Falle deren Inanspruchnahme aus dem erteilten Akzept zu leisten hat (dazu noch Vorbem 371). Im Verhältnis von Käufer und weiterer Bank fehlt es zwar regelmäßig an einer unmittelbaren vertraglichen Bindung, doch obliegen der Bank kraft eines gesetzlichen Schuldverhältnisses immerhin gewisse Schutzpflichten gegenüber dem Käufer (s zur entsprechenden Problematik beim Akkreditiv BAUMBACH-DUDEN-HOPT ebenda VII A n m l B; CANARIS Rz977). Zwischen der Akzeptbank und dem begünstigten Verkäufer bestehen vor Erteilung des Akzepts keine vertraglichen Beziehungen, auch nicht aufgrund eines Vertrags zu Gunsten des Verkäufers (GroßKommHGB-WÜRDINGER-RÖHRICHT ebenda Anm214). Nach Erteilung des Akzepts schließlich bestehen ohne weiteres die aus Akzept folgenden wechselrechtlichen Beziehungen. Das Grundverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer bildet, wie bereits erwähnt, regelmäßig ein Kaufvertrag, der zusätzliche Abreden über die Bezahlung mittels Akzept enthält. In den Fällen, in denen der Verkäufer die von ihm gezogene Tratte bei seiner Bank zum Diskont einreicht (zur Rechtsnatur des Diskontgeschäfts näher Vorbem 654 f) und diese bei der Akzeptbank das Akzept einholt, gelten für das Verhältnis zwischen Verkäuferbank und Akzeptbank die Ausführungen zum Verhältnis zwischen Verkäufer und Akzeptbank entsprechend (soeben). Beim Rembourskredit stellt sich die Frage nach der rechtlichen Qualifikation als 367 Geschäftsbesorgung oder Darlehen im Gegensatz zum Akzeptkredit nicht, wie schon die Qualifikation der einzelnen Rechtsverhältnisse soeben Vorbem 366 zeigt. Insbesondere kann beim Rembourskredit nicht (entgegen der Differenzierung beim Akzeptkredit, s Vorbem 336 ff) danach unterschieden werden, ob der Verkäufer sich selbst den Diskont besorgt (dann Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Käufer und seiner Bank) oder ob die Akzeptbank das Darlehen selbst diskontiert bzw auf eigene Rechnung Fremddiskont beschafft (dann Darlehen der Akzeptbank an den Käufer). Die Rembourskreditvereinbarung zwischen Rembourskreditnehmer und Bank folgt wirtschaftlich daraus, daß Käufer (= Rembourskreditnehmer) und Verkäufer im Grundverhältnis vereinbaren, der Verkäufer solle (uU gegen Einreichung von Dokumenten) das Akzept einer Bank als Zahlung erhalten. Die Art der Verwertung des Akzepts bleibt dabei allein ihm überlassen. Dementsprechend ist Gegenstand des (Geschäftsbesorgungs)vertrags zwischen Rembourskreditnehmer und Bank lediglich, daß die Bank dem Verkäufer selbst das Akzept erteilt bzw damit eine dritte Bank beauftragt, nicht dagegen Zahlung der Bank an den Verkäufer nach Akzeptierung und Verwertung des Wechsels (dahingehende Abrede wäre - ungeachtet abweichender Zahlungsvereinbarungen zwischen Käufer und Verkäufer im Grundverhältnis - als Akzeptkredit anzusehen). Die Tätigkeit der Bank beim Rembourskredit ist also spezifisch auf die Erteilung bzw Besorgung (von dritter Seite) eines Akzepts beschränkt, so daß für die Qualifikation des Rembourskredits allein §§ 675, 631 in Betracht kommen. bb) Für die Rechte und Pflichten der Parteien beim Rembourskredit gelten grund- 368 sätzlich die allgemeinen Regeln für den Akzeptkredit in Form des Geschäftsbesorgungsvertrags (Vorbem 344ff), so daß nachfolgend vor allem einige Besonderheiten des Rembourskredits hervorgehoben werden sollen. (199)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff 369-372

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

369 Im Verhältnis zwischen dem Käufer und seiner Bank hat der Käufer zunächst Anspruch darauf, daß die Bank einen vom Verkäufer oder vom Käufer ausgestellten Wechsel akzeptiert bzw eine dritte Bank mit der Erteilung des Akzepts beauftragt. Die Weisungen des Käufers zur Frage, gegen Vorlage welcher Dokumente die Bank das Akzept zu erteilen hat, sind von dieser strikt zu beachten bzw zum Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrags mit einer eventuell eingeschalteten weiteren (Akzept-)Bank zu machen (zB K O C H , Kredit 135; zur strikten Bindung der Bank an Weisungen des Auftraggebers beim Dokumentenakkreditiv s nur B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [7] BankGesch VII Anm2 B; CANARIS Rz942ff). Ist die Bank des Käufers selbst Akzeptbank, hat sie bei Erteilung des Akzepts gegen Aufnahme der Dokumente die Übereinstimmung der vorgelegten mit den vorgeschriebenen Dokumenten entsprechend der zum Dokumenten-Akkreditiv entwickelten Grundsätzen zu prüfen (s nur GroßKommHGB-WÜRDINGER-RÖHRICHT [3.Aufl 1970] Anm215; näher zum Grundsatz der Dokumentenstrenge beim Akkreditiv zB B A U M B A C H - D U D E N - H O P T ebenda Anm2 C ; CANARIS RZ956; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [5. Aufl 1976] Rzl81ff). 370 Aus der Beschaffung des Rembourskredits hat die Bank einen Anspruch auf Vergütung; der Provisionsanspruch der Bank wegen Haftung in ausländischer Währung besteht auch für die Zeit der Unmöglichkeit der Tilgung (Kriegs- und Nachkriegszeit). Der Käufer hat nicht sofort nach Abschluß des Rembourskreditvertrags Vorschuß zu leisten, sondern erst unmittelbar vor Verfall des Wechsels, und zwar spätestens einen Tag vorher (§§ 675, 669, 670, Ziff 46 AGB-Banken). Vorschuß bzw Aufwendungsersatz kann die Bank wie bei den als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnenden Akzeptkreditgestaltungen (dazu Vorbem 336 f) nur verlangen, wenn die Bank aus ihrem Akzept tatsächlich in Anspruch genommen wird (GroßKommHGB-WÜRDINGER-RÖHRICHT [3. Aufl 1970] Vor § 373 Anm215) bzw wenn bei indirekter Akzepterteilung die unmittelbar das Akzept erteilende Bank Aufwendungsersatz aufgrund des zwischen den beiden Banken bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrags verlangt (dazu sogleich Vorbem 371). 371 Im Verhältnis zwischen der Bank des Käufers und der weiteren (Akzept)-Bank haftet die erstere nach §§ 675, 669, 670 auf Vorschuß bzw Aufwendungsersatz. In der Praxis treffen die Außenhandelsbanken, die das Remboursgeschäft betreiben, mit ihren ausländischen Korrespondenzbanken allgemeine Abmachungen zB über die subsidiäre Anwendung eines einheitlichen Rechts und über die Rembours(kredit)linien, bis zu der sie ihren Kunden bei der ausländischen Bank Kredit beschaffen können usw (SCHÖNLE § 1 1 VI 2 b). 372 Im Verhältnis zwischen der Akzeptbank und dem begünstigten Verkäufer bestehen vor Erteilung des Akzepts keine Ansprüche. Insbesondere besteht kein Anspruch auf Erteilung des Akzepts (auch nicht aufgrund eines Vertrags zugunsten Dritter, s Vorbem 366). Wird die Akzeptbank aus dem Wechselakzept in Anspruch genommen, hat sie gegen den Verkäufer keinen Anspruch auf Revalierung, denn Auftraggeber der Akzeptbank ist der Käufer bzw seine Bank. Der Rückgriff auf den Verkäufer ist selbst dann ausgeschlossen, wenn er selbst den Wechsel ausgestellt hat. Nach allgemeinen wechselrechtlichen Grundsätzen steht dem Bezogenen nämlich nie ein wechselrechtlicher Revalierungsanspruch gegen den Aussteller zu (s nur BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] Art 28 WG Rz4; ein wechselmäßiger Ausschluß der Ausstellerhaftung gegenüber allen Wechselberechtigten ist allerdings ausgeschlossen [Art 9 Abs2 WG]; möglich sind nur schuldrechtliche Abreden mit einzelnen Wechselgläubigern iS des Art 17 WG, s BAUMBACH-HEFERMEHL ebenda Art 9 WG Rz3). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(200)

6. Ausstellerkredit mittels umgedrehter Wechsel

Vorbem zu §§ 607 ff 373-376

Im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer (Grundverhältnis) übernimmt der 373 Käufer eine Hauptpflicht des Inhalts, zur Begleichung der Kaufpreisforderung dem Verkäufer erfüllungshalber (§ 364 Abs 2; ebenso zB KOCH, Kredit 134) ein Bankakzept zu besorgen (ungewöhnlich OLG Hamburg Recht 1918, 190, wonach in der Klausel „Verkauf gegen Rembourseröffnung" die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung liege). Wird dem Käufer die Besorgung des vereinbarten Akzepts der bestimmten Bank unmöglich, finden die §§ 323 ff Anwendung (s RGZ 91, 46: Unmöglichkeit der Besorgung eines Londoner Bankakzepts wegen Freihandelsverbot; aA RGZ 92, 225 , 226f: kein Freiwerden des Käufers von der Pflicht zur Kaufpreiszahlung, wenn Verkäufer trotz unverschuldeter Unmöglichkeit der Akzeptbesorgung am Vertrag festhält) bzw § 326, wenn der Käufer die Besorgung der Akzepterteilungszusage einer Bank schuldhaft verzögert (RG WarnR 1919 Nr 54). Solange der Käufer seiner Pflicht zur Stellung des Bankakzepts nachkommt, kann der Verkäufer die Kaufpreisforderung nicht geltend machen. Diese Einrede des Käufers muß auch ein Zedent der Kaufpreisforderung gegen sich gelten lassen (s RGZ 65, 357, 360f). Eine Pflicht des Käufers gegenüber dem Verkäufer, rechtzeitig vor Verfall des Wechsels bei der Akzeptbank für Deckung der Wechselsumme zu sorgen, besteht nicht. Kann die bezogene Bank ihr Akzept nicht einlösen, steht dem Verkäufer wiederum der Rückgriff auf die Kaufpreisforderung offen. Im Verhältnis zwischen Verkäufer und seiner (Haus-)Bank, von der der Verkäufer 374 eine (nicht akzeptierte) Tratte diskontieren läßt, richten sich die beiderseitigen Rechte und Pflichten nach den Grundsätzen des Diskontgeschäfts (dazu Vorbem 666ff). Für Rechte und Pflichten zwischen Hausbank des Verkäufers und Akzeptbank gelten die Ausführungen soeben Vorbem 372 zum Verhältnis zwischen Verkäufer und Akzeptbank entsprechend. d) Beim Remboursakkreditiv folgen die rechtliche Qualifikation der Beziehungen 375 zwischen den Beteiligten und deren Rechte und Pflichten aus einer Überlagerung der soeben dargestellten Grundsätze des „isolierten" Rembourskredits (Vorbem 368 ff) und der Regeln des Dokumentenakkreditivs. Letztere sind in einer auf das Kreditrecht beschränkten Kommentierung nicht näher darzustellen (Schrifttumsnachweise zum Dokumentenakkreditiv s Vorbem 233). Erwähnt werden soll hier lediglich, daß die Besonderheiten des Remboursakkreditivs gegenüber dem „isolierten" Rembourskredit vor allem daraus folgen, daß beim Remboursakkreditiv die Akkreditiv-/Akzeptbank durch die Eröffnung des Akkreditivs zugunsten des Verkäufers diesem Erteilung des Akzepts verspricht. Insbesondere kann damit beim Remboursakkreditiv die Akzeptbank gegenüber dem Verkäufer die Akzeptierung des Wechsels nur verweigern, wenn in seinem „Zahlungs"verlangen eine mißbräuchliche Inanspruchnahme des Akkreditivs liegt.

6. Anhang: Ausstellerkredit mittels umgedrehter Wechsel* a) Der Ausstellerkredit wird mittels eines Wechsels gewährt, den ein kreditwürdiger Aussteller begibt. Der Nehmer des Wechsels versieht die Tratte mit seinem Akzept und verwertet dann den Wechsel zur Erlangung effektiver Mittel, zB im Wege der * Schrifttum: ALISCH, Der Refinanzierungswechsel - Das Problem der Erfüllung, Jura 1986, 300; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz (16. Aufl 1988) Art 17 WG Rz54; CANARIS R Z 1 5 8 5 ; HEERDT-VANGHEL-HUCKO, N o c h m a l s : Z u r W e c h s e l - S c h e c k - D e c k u n g , B e t r i e b

1969, 1592; HUCKO, Der Mißbrauch von Wechsel und Scheck, Betrieb 1969, 1135; MATZEL, Eigentumsvorbehalt und Scheck-Wechsel-Deckung, NJW 1968, 1867; THAMM, Rechtsprobleme beim Scheck/Wechsel-Verfahren, ZIP 1984, 922; ULMER-HEINRICH, Das Wechsel-Scheck-Verfahren, Betrieb 1972, 1101 u 1149. S ferner bei Vorbem 650 zum Diskontkredit. (201)

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376

Vorbem zu §§ 607 ff 377-379

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

Diskontierung durch seine Bank (Vorbem 650 f). Wirtschaftliche Grundlage des Ausstellerkredits ist die Bonität des Ausstellers (aufgrund der Ausstellerhaftung nach Art9 WG) und nicht diejenige des Akzeptanten. Der Ausstellerkredit bildet also eine Form des Haftungskredits (Vorbem 17), der Aussteller als Kreditgeber stellt nämlich dem Akzeptanten als Kreditnehmer seine Kreditwürdigkeit zur Verfügung, damit dieser sich effektive Mittel bei Dritten durch Verwertung des Wechsels beschaffen kann. Beide gehen davon aus, daß bei Verfall des Wechsels allein der Akzeptant zur Einlösung verpflichtet ist und dieser nach seiner Inanspruchnahme beim Aussteller auch wechselrechtlich nicht Regreß nehmen kann bzw der Aussteller im Falle seiner Inanspruchnahme einen Freistellungsanspruch gegen den Akzeptanten hat. Für den Akzeptanten ist diese Form der Mittelbeschaffung meist viel günstiger als eine anderweitige Kreditaufnahme. Der Wechselkredit der Banken, insbesondere der Diskontkredit, ist nämlich regelmäßig einer der billigsten Bankkredite überhaupt. Besonders häufig wird der sog umgedrehte Wechsel vom Akzeptant im Wege des Wechsel-Scheck-Verfahrens zur Kreditbeschaffung eingesetzt. Hierbei räumt der Gläubiger des Warengeschäfts (Verkäufer, Werkunternehmer etc) keinen Warenkredit ein, sondern läßt sich vom Schuldner (Käufer, Besteller etc) sofort durch Scheck bezahlen. Gleichzeitig stellt der Gläubiger einen Wechsel aus, den der Schuldner akzeptiert. Indem der Schuldner diesen Wechsel verwertet, zB durch Diskontierung bei seiner Hausbank, kann er sich die nötigen Mittel zur Einlösung des Schecks beschaffen. Der Aussteller läuft bei diesem Verfahren besondere Gefahr, da mit der Einlösung des Schecks die Kaufpreisforderung erlischt (§ 364 Abs 2) und damit auch die dafür bestellten Sicherheiten untergehen (insbesondere Eigentumsvorbehalt) oder zurückzugewähren sind (Vorbem 387), obwohl der Aussteller für den Fall der ausbleibenden Akzepteinlösung dem wechselrechtlichen Regreß ausgesetzt ist (Art 9, 43 ff WG). 377 Im Hinblick auf die Rollenverteilung zwischen Aussteller und Akzeptant bildet der Ausstellerkredit das Gegenstück zum Akzeptkredit. Beim Ausstellerkredit gewährt der Aussteller dem Akzeptanten Kredit, während es sich beim Akzeptkredit umgekehrt um eine Kreditgewährung des Akzeptanten an den Aussteller handelt (Vorbem 333). Dementsprechend kommen Ausstellerkredite vor allem in Industrie und Handel vor (insbesondere Wechsel-Scheck-Verfahren, soeben Vorbem 376), dagegen kaum als Bankgeschäft. 378 b) Eine rechtliche Qualifikation der Abrede über die Kreditgewährung mittels umgedrehter Wechsel wurde bisher kaum versucht. Zutreffend erscheint es, zwischen dem Aussteller als Kreditgeber und dem Akzeptanten als Kreditnehmer einen Geschäftsbesorgungsvertrag iS der §§ 675, 631 ff anzunehmen, aufgrund dessen der Aussteller zur Begebung des Wechsels an den Akzeptanten verpflichtet ist. Diese Regeln über den Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter finden auch dann Anwendung, wenn die Abrede über die Begebung eines umgedrehten Wechsels lediglich ein unselbständiger Bestandteil eines Kauf- bzw sonstigen Vertrags ist, insbesondere also bei Vereinbarung der Zahlung im WechselScheck-Verfahren . 379 c) aa) Für das Zustandekommen der Ausstellerkreditvereinbarung gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln. Im Einzelfall kann deswegen eine entsprechende Abrede auch konkludent und/oder nach § 151 Zustandekommen. Fehlt es noch am Vertragsschluß und übersendet zB der Verkäufer den Wechsel an den Akzeptanten, so ist darin ein konkludentes Angebot auf Abschluß einer Ausstellerkreditvereinbarung zu sehen, die der Käufer durch Akzeptierung der Tratte nach § 151 annehmen kann. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(202)

6. Ausstellerkredit mittels umgedrehter Wechsel

Vorbem zu §§ 607 ff 380-383

bb) Für die Wirksamkeit der Ausstellerkreditvereinbarung insbesondere unter 380 § 138 ist die wechselrechtliche Beurteilung von Bedeutung. Wechselrechtlich ist die Begebung umgedrehter Wechsel als Finanzierungswechsel grundsätzlich unbedenklich, und zwar auch dann, wenn die Begebung im Rahmen des Wechsel-ScheckZahlungsverfahrens erfolgt (BGHZ 56, 264, 265 = WM 1971, 954, 955 = JR 1972, 62m Anm KOLLHOSSER; OLG Hamm ZIP 1986, 364, 365; WM 1988, 491; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch VI Anml; BAUMBACH-HEFERMEHL Art 17 WG Rz54; ULMER-HEINRICH Betrieb 1972, 1149 f; für das Wechsel-Scheck-Verfahren BGH WM 1979, 272; OLG Düsseldorf ZIP 1980, 970, 971; OLG Hamm NJW 1986, 2839 = WM 1987,66; BAUMBACH-HEFERMEHL ebenda; ULMER-HEINRICH ebenda; aA HUCKO Betrieb 1969, 1135, 1136; allg zur grundsätzlichen Unbedenklichkeit von Finanzierungswechseln Vorbem 662). Regelmäßig ist bei der Begebung umgedrehter Wechsel weder eine Täuschung Dritter, insbesondere einer Diskontbank, über den Charakter des umgedrehten Wechsels beabsichtigt noch tritt ein Irrtum ein, da der Dritte aus der den Wechsel verwertenden Person erkennen kann, daß es sich um einen umgedrehten Wechsel handelt. Zudem spielt der Charakter als umgedrehter Wechsel jedenfalls für eine Diskontbank vielfach gar keine Rolle, da auch Akzeptantenwechsel zum Rediskont bei der Bundesbank geeignet sind, wenn sie auf einer hinreichend belegbaren güterwirtschaftlichen Grundlage beruhen (Vorbem 652). Speziell beim Wechsel-Scheck-Verfahren schließlich kann von einer sittenwidrigen Ausbeutung des Wechselausstellers normalerweise auch deswegen keine Rede sein, weil dieser sofort Zahlung per Scheck erhält. Allenfalls im Einzelfall kann die Begebung eines umgedrehten Wechsels gegen § 138 verstoßen, wenn der Akzeptant durch massiven Druck auf den Aussteller die Wechselbegebung erzwungen hat (s OLG Hamm ZIP 1986, 364, 366; vgl auch die entsprechende Einschränkung des Rediskonts von derartigen Wechseln durch die Deutsche Bundesbank, Vorbem 652). Kreditrechtlich stellt die Verwendung umgedrehter Wechsel angesichts deren grundsätzlicher wechselrechtlicher Unbedenklichkeit regelmäßig keinen Verstoß gegen § 138 dar. Ausnahmen kommen insbesondere im auch wechselrechtlich bedenklichen Fall (soeben) in Betracht, daß der Kreditnehmer die Ausstellung des Wechsels erzwungen hat. d) Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien aus der Ausstellerkreditver- 381 einbarung sind noch wenig ausgeformt. Der Kreditnehmer hat zunächst einen Anspruch auf Begebung der TVatte durch den kreditgewährenden Aussteller. Dagegen kann er nicht verlangen, daß ihm der Kreditgeber effektive Mittel zur Verfügung stellt, da es sich beim Ausstellerkredit um einen bloßen Haftungskredit handelt (OLG Hamm WM 1988, 491, 492). Wird der Akzeptant vom Wechselinhaber aus dem Akzept in Anspruch genommen 382 (Art 28 WG), hat er keinen Regreßanspruch gegen den kreditgebenden Aussteller. Kreditrechtlich ergibt sich dies ohne weiteres daraus, daß Sinn und Zweck der Ausstellerkreditvereinbarung auf eine (Haftungs-)Kreditgewährung des Ausstellers an den Akzeptanten geht (insoweit zutreffend OLG Hamm WM 1988, 491, 492). Wechselrechtlich gilt iE schon deswegen nichts anderes, weil der Akzeptant als primärer Wechselschuldner nie einen Rückgriffsanspruch gegen den Aussteller aus dem Wechsel hat (s nur BAUMBACH-HEFERMEHL Art 2 8 WG Rz 4 ; zweifelhaft deswegen OLG Hamm WM 1988, 491, 492, wonach lediglich eine Einwendung des Ausstellers gegen seine Inanspruchnahme durch den Akzeptanten bestehe, auf die er gegenüber dritten Wechselinhabern verzichte). Der Kreditgeber hat grundsätzlich einen Provisionsanspruch für die übernommene 383 wechselmäßige Haftung, und zwar auch ohne ausdrückliche Vereinbarung (§§ 675, 632 Abs 1, § 354 HGB). Vielfach werden allerdings die Parteien zumindest konklu(203)

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Vorbem zu §§ 607 ff 384-387

Bankkreditrecht. III. Das Kreditgeschäft der Banken

dent abweichende Vereinbarungen treffen, insbesondere wenn der Kreditnehmer den Ausstellerkredit erhält, um mit dem Erlös aus der Verwertung des Wechsels seine Verbindlichkeiten gegenüber dem Aussteller aus dem Grundgeschäft (Kauf etc) zu begleichen (zB bei vereinbarter Zahlung im Wechsel-Scheck-Verfahren). 384 Aus der Ausstellerkreditvereinbarung kann sich ein Anspruch des kreditgebenden Ausstellers auf die Bestellung von Sicherheiten ergeben. Gesichert wird sein Anspruch aus der Kreditvereinbarung auf Aufwendungsersatz bzw Vorschuß (dazu sogleich Vorbem 385). Sicherheiten, die für die Ansprüche des Ausstellers aus dem Grundverhältnis bestellt sind (zB für Kaufpreisanspruch etc), erstrecken sich nicht ohne besondere Vereinbarung auf diese Ansprüche aus der Kreditabrede. Zur davon zu unterscheidenden Frage nach dem Schicksal der (Kaufpreis-)Forderung aus dem Grundverhältnis und der allein hierfür bestellten Sicherheiten s Vorbem 387. 385 Der kreditgewährende Aussteller hat aus §§ 675, 670 bzw 669 einen Anspruch auf Aufwendungsersatz bzw auf Vorschuß. Voraussetzung ist allerdings, daß der Aussteller tatsächlich Aufwendungen hat. Daran fehlt es, wenn der Wechselinhaber trotz ausbleibender Zahlung des Akzeptanten bei ihm keinen Regreß nimmt (Art 43 ff, 9 WG). 386 e) Für die Beendigung der Ausstellerkreditvereinbarung gelten grundsätzlich die Ausführungen zum Akzeptkredit entsprechend (zu letzterem Vorbem 351 f). Insbesondere ist die Kreditabrede regelmäßig entsprechend der Laufzeit der ausgestellten Tratte befristet und das ordentliche Kündigungsrecht aus §§ 675, 671 A b s l , 2 zumindest durch eine konkludente Parteiabrede für diesen Zeitraum ausgeschlossen. Möglich bleibt dagegen eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§§ 675, 671 Abs 2, 3; zum wichtigen Grund s die entsprechend geltenden Ausführungen § 609 Rz37ff, 106 ff) und ein Widerruf vor Ausstellung des Wechsels (§ 610 analog). Eine solche vorzeitige Kreditbeendigung ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Aussteller seine entstandene wechselrechtliche Ausstellerhaftung nachträglich nicht mehr beseitigen kann. Das betrifft allein das Außenverhältnis zwischen Aussteller und dritten Wechselinhabern, während die vorzeitige Beendigung allein ein Problem des Innenverhältnisses zwischen kreditgewährendem Aussteller und kreditnehmendem Akzeptanten darstellt. Als Rechtsfolge einer vorzeitigen Kreditbeendigung ist der Aussteller von seiner (künftigen) Inanspruchnahme aus der Ausstellerhaftung freizustellen. 387 f) Steht der Ausstellerkredit wie zB beim Wechsel-Scheck-Verfahren im Rahmen eines anderweitigen Grundgeschäfts zwischen Aussteller und Akzeptant (Kauf, Werkvertrag etc), kommt es häufig zu einer besonderen Gefährdung des Ausstellers/Gläubigers der Forderung aus dem Grundverhältnis. Nach den allgemeinen Regeln über das Erlöschen von Forderungen und dem damit verbundenen Untergang hierfür bestehender Sicherheiten (zB Eigentumsvorbehalt) ist es nämlich möglich, daß der Gläubiger zunächst Zahlung erhält (Folge: Verlust seiner Sicherheiten), später aber aufgrund seiner Inanspruchnahme aus dem Wechsel wirtschaftlich den Kaufpreis doch wieder hergeben muß, obwohl er die Sicherheiten schon verloren hat. Besonders problematisch ist dies beim vieldiskutierten WechselScheck-Verfahren und anderen Finanzierungsabsprachen, bei denen der Ausstellerkredit gerade zur Begleichung der Forderung aus dem Grundverhältnis gewährt wird. Nach Rspr und einem Teil der Lehre liegt dennoch beim Wechsel-ScheckVerfahren die Erfüllung der Forderung aus dem Grundverhältnis in der Zahlung bzw der erteilten Gutschrift bzw der Einlösung des Schecks. Zugleich erlöschen in diesem Zeitpunkt auch die für die Forderung bestellten Sicherungsrechte (zB Eigentumsvorbehalt) bzw entsteht in diesem Moment ein Anspruch des Schuldners Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Begriff des Finanzierungsdarlehens

Vorbem zu §§ 607 ff 388, 389

auf Rückgewähr der Sicherheiten (zB BGHZ 56, 264, 267 = WM 1971, 954 = JR 1972, 62m zust Anm KOLLHOSSER; 97, 197 = NJW 1986, 1677 = W M 1986, 547 = ZIP 1986, 507 [iE ebenso Vorinstanzen LG Tübingen ZIP 1984, 621; OLG Stuttgart ZIP 1985, 238 m zust Anm ROLLER]; LG Stuttgart WM 1987, 869, 870 = NJW-RR 1987, 1071; MATZEL NJW 1968, 1867; LIESECKE W M 1973, 1154, 1160). Die hL verneint dagegen eine ErfüllungsWirkung, solange der Aussteller des Akzeptantenwechsels noch wechselrechtlich in Anspruch genommen werden kann. Erfüllung und damit auch Untergang der Sicherheiten tritt erst ein, wenn der Wechsel vom Akzeptanten eingelöst oder beim letzten Inhaber präjudiziell wird (mit unterschiedlichen Begründungen im einzelnen ULMER-HEINRICH Betrieb 1972, 1149, 1151 ff; BAUMBACH-HEFERMEHL Art 17 WG Rz54; CANARIS Rzl592; STAUDINGER-HONSELL § 455 Rz20; THAMM ZIP 1984, 922). Sie erreicht damit faktisch eine Kreditsicherung, ohne allerdings alle Fälle der Kreditgewährung mittels umgedrehter Wechsel zu erfassen. Dogmatisch ist sie insofern unbefriedigend, als damit in der Sache die für das Grundgeschäft bestellten Sicherheiten in solche für die Kreditgewährung umfunktioniert werden. Zum Verhältnis zwischen dem Akzeptanten und einer den Ausstellerwechsel dis- 388 kontierenden Bank s die Kommentierung des Diskontgeschäfts (Vorbem 650ff); zum Verhältnis zwischen dem Aussteller und einem dritten Wechselinhaber, insbesondere der den Wechsel diskontierenden Bank s die Hinweise Vorbem 692. IV. Das Teilungszahlungskreditgeschäft der Banken und andere Finanzierungsdar- 389 lehen* 1. Der Begriff Finanzierungsdarlehen besagt nach alltäglichem Sprachgebrauch etwas über den Verwendungszweck der Darlehensvaluta, nämlich deren Verwendung zur Finanzierung (der Begriff des Darlehens iS der §§ 607 ff klammert die * Schrifttum: BAUDENBACHER, Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Immobilienerwerb?, J Z 1985, 661; BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) B a n k G e s c h V ; W BAUR, RückZahlungsanspruch des

Abzahlungskäufers gegen die Finanzierungsbank bei nicht ordnungsgemäßer Leistung durch den Verkäufer?, NJW 1975, 2008; BÖCKMANN, Die Praxis des Einwendungsdurchgriffs beim isolierten Bankdarlehen (1985); BUSCH, Hat der Käufer Einreden aus dem in Verbindung mit einem Finanzierungsinstitut abgeschlossenen Kaufvertrag gegenüber dem Finanzierungsinstitut?, MDR 1952, 210; CANARIS Rzl385; CAPELLER, Gefahrengemeinschaft zwischen Kreditinstitut und Verkäufer bei der Teilzahlungsfinanzierung?, BB 1957, 204; DAUM, Der Bundesgerichtshof zum finanzierten Abzahlungskauf, NJW 1968, 372; DAUNER-LIEB, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher (1983) 82; DENCK, Der Rückforderungsdurchgriff beim finanzierten Abzahlungskauf, MDR 1980, 709; EBERT, Finanzierungsvertrag und Sachmängel, NJW 1957, 573; ders, Neues Teilzahlungsrecht (1959); EMMERICH. Der finanzierte Abzahlungskauf, JuS 1971, 273; ESSER, Das Verhältnis von Kaufvertrag und Darlehensvertrag beim BGeschäft des finanzierten Teilzahlungsgeschäfts, FS Kern (1968) 87; EWALD, Um die „Einheit" zwischen Darlehensvertrag und Kaufvertrag beim „finanzierten" Abzahlungskauf, MDR 1956, 583; ders, Teilzahlungsfinanzierungsinstitut und Händler, M D R 1960, 9; GERNHUBER, Austausch und Kredit im rechtsgeschäftlichen Verbund - Zur Lehre von den Vertragsverbindungen, FS Larenz (1973) 455; GIFFHORN, Teilzahlungsgeschäfte und Finanzierungsbank, M D R 1954, 258; GILLES, Der sog. Einwendungsdurchgriff bei finanzierten Umsatz- und Dienstleistungsgeschäften als rechtspolitisches und methodisches Problem, J Z 1975, 305; ders, „Das B-Geschäft lebt", J Z 1975, 729; GRUNEWALD, Kundenschutzprobleme bei dreiseitigen Finanzierungsgeschäften, J A 1980, 463; GUNDLACH, Konsumentenkredit und Einwendungsdurchgriff (1979); VON HIPPEL, Verbraucherschutz (3. Aufl 1986) 192; HOPT, Haftung der Banken bei der Finanzierung von Publikumsgesellschaften und Bauherrenmodellen, FS Stimpel (1985) 265; HÖRTER, Die vormundschaftliche Genehmigung beim (finanzierten) Abzahlungskauf, MDR 1968, 547; ders, Der finanzierte Abzahlungskauf (1969); IMMENGA, Bankenhaftung bei der Finanzierung steuerbegün(205)

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1. Begriff des Finanzierungsdarlehens

Vorbem zu §§ 607 ff 388, 389

auf Rückgewähr der Sicherheiten (zB BGHZ 56, 264, 267 = WM 1971, 954 = JR 1972, 62m zust Anm KOLLHOSSER; 97, 197 = NJW 1986, 1677 = W M 1986, 547 = ZIP 1986, 507 [iE ebenso Vorinstanzen LG Tübingen ZIP 1984, 621; OLG Stuttgart ZIP 1985, 238 m zust Anm ROLLER]; LG Stuttgart WM 1987, 869, 870 = NJW-RR 1987, 1071; MATZEL NJW 1968, 1867; LIESECKE W M 1973, 1154, 1160). Die hL verneint dagegen eine ErfüllungsWirkung, solange der Aussteller des Akzeptantenwechsels noch wechselrechtlich in Anspruch genommen werden kann. Erfüllung und damit auch Untergang der Sicherheiten tritt erst ein, wenn der Wechsel vom Akzeptanten eingelöst oder beim letzten Inhaber präjudiziell wird (mit unterschiedlichen Begründungen im einzelnen ULMER-HEINRICH Betrieb 1972, 1149, 1151 ff; BAUMBACH-HEFERMEHL Art 17 WG Rz54; CANARIS Rzl592; STAUDINGER-HONSELL § 455 Rz20; THAMM ZIP 1984, 922). Sie erreicht damit faktisch eine Kreditsicherung, ohne allerdings alle Fälle der Kreditgewährung mittels umgedrehter Wechsel zu erfassen. Dogmatisch ist sie insofern unbefriedigend, als damit in der Sache die für das Grundgeschäft bestellten Sicherheiten in solche für die Kreditgewährung umfunktioniert werden. Zum Verhältnis zwischen dem Akzeptanten und einer den Ausstellerwechsel dis- 388 kontierenden Bank s die Kommentierung des Diskontgeschäfts (Vorbem 650ff); zum Verhältnis zwischen dem Aussteller und einem dritten Wechselinhaber, insbesondere der den Wechsel diskontierenden Bank s die Hinweise Vorbem 692. IV. Das Teilungszahlungskreditgeschäft der Banken und andere Finanzierungsdar- 389 lehen* 1. Der Begriff Finanzierungsdarlehen besagt nach alltäglichem Sprachgebrauch etwas über den Verwendungszweck der Darlehensvaluta, nämlich deren Verwendung zur Finanzierung (der Begriff des Darlehens iS der §§ 607 ff klammert die * Schrifttum: BAUDENBACHER, Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Immobilienerwerb?, J Z 1985, 661; BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) B a n k G e s c h V ; W BAUR, RückZahlungsanspruch des

Abzahlungskäufers gegen die Finanzierungsbank bei nicht ordnungsgemäßer Leistung durch den Verkäufer?, NJW 1975, 2008; BÖCKMANN, Die Praxis des Einwendungsdurchgriffs beim isolierten Bankdarlehen (1985); BUSCH, Hat der Käufer Einreden aus dem in Verbindung mit einem Finanzierungsinstitut abgeschlossenen Kaufvertrag gegenüber dem Finanzierungsinstitut?, MDR 1952, 210; CANARIS Rzl385; CAPELLER, Gefahrengemeinschaft zwischen Kreditinstitut und Verkäufer bei der Teilzahlungsfinanzierung?, BB 1957, 204; DAUM, Der Bundesgerichtshof zum finanzierten Abzahlungskauf, NJW 1968, 372; DAUNER-LIEB, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher (1983) 82; DENCK, Der Rückforderungsdurchgriff beim finanzierten Abzahlungskauf, MDR 1980, 709; EBERT, Finanzierungsvertrag und Sachmängel, NJW 1957, 573; ders, Neues Teilzahlungsrecht (1959); EMMERICH. Der finanzierte Abzahlungskauf, JuS 1971, 273; ESSER, Das Verhältnis von Kaufvertrag und Darlehensvertrag beim BGeschäft des finanzierten Teilzahlungsgeschäfts, FS Kern (1968) 87; EWALD, Um die „Einheit" zwischen Darlehensvertrag und Kaufvertrag beim „finanzierten" Abzahlungskauf, MDR 1956, 583; ders, Teilzahlungsfinanzierungsinstitut und Händler, M D R 1960, 9; GERNHUBER, Austausch und Kredit im rechtsgeschäftlichen Verbund - Zur Lehre von den Vertragsverbindungen, FS Larenz (1973) 455; GIFFHORN, Teilzahlungsgeschäfte und Finanzierungsbank, M D R 1954, 258; GILLES, Der sog. Einwendungsdurchgriff bei finanzierten Umsatz- und Dienstleistungsgeschäften als rechtspolitisches und methodisches Problem, J Z 1975, 305; ders, „Das B-Geschäft lebt", J Z 1975, 729; GRUNEWALD, Kundenschutzprobleme bei dreiseitigen Finanzierungsgeschäften, J A 1980, 463; GUNDLACH, Konsumentenkredit und Einwendungsdurchgriff (1979); VON HIPPEL, Verbraucherschutz (3. Aufl 1986) 192; HOPT, Haftung der Banken bei der Finanzierung von Publikumsgesellschaften und Bauherrenmodellen, FS Stimpel (1985) 265; HÖRTER, Die vormundschaftliche Genehmigung beim (finanzierten) Abzahlungskauf, MDR 1968, 547; ders, Der finanzierte Abzahlungskauf (1969); IMMENGA, Bankenhaftung bei der Finanzierung steuerbegün(205)

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Vorbem zu §§ 607 ff 389 Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

vorgesehene Verwendung der Valuta demgegenüber gerade aus, s § 607 Rzl). In diesem Sinne stellt das Finanzierungsdarlehen aus der Sicht des Darlehensnehmers jedoch keine Besonderheit dar. Er nimmt ein Darlehen praktisch stets zur Finanzierung auf. Dabei kann er die Valuta zur Abdeckung bestehender Verbindlichkeiten, als Sicherheit oder zu Spielzwecken benötigen, vor allem aber auch zur Finanziestigter Anlagen, ZHR 151 (1987) 148; H-HJUNG, Das englische hire-purchase law und das deutsche Abzahlungsrecht (1977); KLAAS, Die Risikoverteilung bei neueren Finanzierungsmethoden, NJW 1968, 1502; KLAUSS, Finanzierungsverträge und Abzahlungsgesetz, NJW 1953, 6; KLAUSS-OSE, Verbraucherkreditgeschäfte (2. Aufl 1988); KNAUTH, Einwendungsdurchgriff bei finanzierten Rechtsgeschäften, Die Bank 1982, 31; KÖNIG, Konsumentenkredit (1971); KÖPFER, Der finanzierte Abzahlungskauf, JA 1974, 7; KRAFT, Die Einwendungen des Wechselschuldners nach Art. 17 WG, JurA 1970, 479; LARENZ, Das Zurückbehaltungsrecht im dreiseitigen Rechtsverhältnis. Zur Rechtslage des Käufers beim „finanzierten Ratenkauf", FS Michaelis (1972) 193; LOGOTHETIS, Der finanzierte Kauf - Rechtstatsachen und Dogmatik (ein Überblick), in: Chiotellis-Fikentscher (Hrsg), Rechtstatsachenforschung (1985) 209; LÖWE, Der Gerichtsstand beim finanzierten Abzahlungsgeschäft für Klagen der Finanzierungsbank, NJW 1971, 1825; MARSCHALL VON BIEBERSTEIN, Das Abzahlungsgeschäft und seine Finanzierung (1959); ders, Gutachten zur Reform des finanzierten Abzahlungskaufs (1978); ders, Der finanzierte Abzahlungskauf (1980); MEYER-LADEWIG, Trennungstheorie und Einheitstheorie beim finanzierten Abzahlungskauf, MDR 1962, 9; ders, Die Stellung des Finanzierungsinstituts zum Verkäufer beim finanzierten Abzahlungskauf, MDR 1962, 446; ders, Typische Darlehensbedingungen von Teilzahlungsbanken und ihre Wirksamkeit, BB 1963,170; FROTZ, Der Schutz des gewährleistungsberechtigten Abzahlungskäufers beim B-Geschäft, JZ 1963, 532; MEZGER, Das Abzahlungsgeschäft, Betrieb 1965, 315, 356; MÖLLERS, Probleme zum Kundenfinanzierungsvertrag, NJW 1954, 214, 1106 u 1955, 1421 u 1956, 1740; ders, Teilzahlungsfinanzierung (1957); ders, Finanzierungsvertrag und Sachmängeleinrede, NJW 1957, 573; ders, Der Mängeleinwand in der Teilzahlungsfinanzierung, NJW 1963, 470; ders, Der Bundesgerichtshof zur Teilzahlungsfinanzierung, NJW 1967, 1782 u 1973, 1919; MORMANN, Die neuere Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, zum Abzahlungsgesetz, WM 1965, 834; MÜLLER-LAUBE, Teilzahlungskredit und Umsatzgeschäft (1973); K H NEUMAYER, Das finanzierte Abzahlungsgeschäft, in: Deutsche zivil- und kollisionsrechtliche Beiträge zum IX. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung in Teheran (1974) 28; PAGENDARM, Das finanzierte Abzahlungsgeschäft, WM 1967, 434; PETERMANN, Probleme der Teilzahlungsfinanzierung, Rpfleger 1958, 76; ders, Neues zur Teilzahlungsfinanzierung, Rpfleger 1961, 143; PIKART, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Abzahlungsgeschäft, WM 1961, 813; ders, Neue Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu Rechtsfragen des finanzierten Abzahlungsgeschäfts, Spark 1968, 70; RAISER, Einwendungen aus dem Kaufvertrag gegenüber dem Finanzierungsinstitut beim finanzierten Abzahlungskauf, RabelsZ 1969, 457; REICH-TONNER, Neue Tendenzen im Verbraucherschutz gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Betrieb 1974, 1146; REIFNER, Abzahlungsgesetz und Verbraucherschutz, DuR 1975, 133; REICH, Abzahlungsrecht und Verbraucherschutz, JZ 1975, 550; REINERSDORFF, Einwendungsdurchgriff (1984); REINICKE, Wechsel- und Abzahlungsgeschäft, Betrieb 1959, 1103; REISS, Die Rechtsstellung des Kreditgebers gegenüber dem Abzahlungskäufer bei der Finanzierung von Abzahlungsgeschäften (1970); RÜMKER, Haftung der Bank aus der Finanzierung von Bauherrenmodellen und geschlossenen Immobilienfonds-Modellen, ZHR 151 (1987) 162; SCHLOSSER, Der finanzierte Abzahlungskauf, Jura 1985, 89; WSCHMITZ, Der finanzierte Abzahlungskauf im deutschen und französischen Recht (1987); SCHÖNLE § 11 III; ders, Offene Fragen im Recht der Teilzahlungsfinanzierung, NJW 1968, 473; F-J SCHOLZ, Teilzahlungsfinanzierungsinstitut und Händler, MDR 1960, 968; ders, Das B-Geschäft ist tot, JZ 1975, 727; ders, Finanzierte Rechtsgeschäfte, MDR 1980,184; Bedeutung und Umfang des persönlichen Regelungsbereichs für Verbraucherkreditbestimmungen, ZIP 1981, 1051; ders, Unangemessene Lohnabtretungsklausel in Formularvertrag über finanzierten Abzahlungskauf, BB 1987, 1139; SCHOPP, Die Kundenfinanzierung im Teilzahlungsgeschäft, Rpfleger 1965, 217; SPERL, Grenze des Verbraucherschutzes beim finanzierten Abzahlungskauf, ZfKrW 1978, 759; STAUDER, Das Widerrufsrecht des Käufers beim finanzierten Abzahlungsgeschäft, FS Bosch (1976) 983; STEPPELER, Neues BGH-Urteil zum Einwendungsdurchgriff bei finanzierten Abzahlungsgeschäften, Spark 1982, 469; STRATZ, Aushöhlung des Käuferschutzes beim finanzierten Abzahlungskauf, JR 1972, 95; VOLLKOMMER, Der Schutz des Käufers beim B-Geschäft des „finanzierten Abzahlungskaufs", FS Larenz (1973) 703; VOLLKOM-

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1. Begriff des Finanzierungsdarlehens

Vorbem zu §§ 607 ff 390

rang eines bestimmten dritten Rechtsgeschäfts. Der Darlehensgeber weiß zwar stets um die generelle Finanzierungsfunktion der Valuta, häufig hingegen nicht um den konkreten Verwendungszweck des Darlehensnehmers. Rechtlich bedeutsam wird die Finanzierungsfunktion jedoch gerade dann, wenn der Darlehensgeber die konkrete Zwecksetzung des Darlehensnehmers kennt. Nachfolgend wird deswegen von einem Finanzierungsdarlehen nur dann gesprochen, wenn bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - und sei es auch nur durch eine einseitige Zweckbestimmungserklärung des Darlehensnehmers - eine Verbindung zwischen Darlehen und zu finanzierendem Vorhaben hergestellt wird (s auch CANARIS RZ1386). Hingegen ist für Finanzierungsdarlehen nicht erforderlich, daß der Darlehensbetrag in mehr als einer Rate zurückzuzahlen ist. Die rechtliche Bedeutung einer derartigen Umschreibung des Finanzierungsdarle- 390 hens als eines Darlehens, das mit Kenntnis des Darlehensgebers für ein drittfinanziertes Rechtsgeschäft bestimmt ist, bleibt gleichwohl gering. Rspr und Lit haben sich zwar in den letzten Jahren zunehmend mit den Problemen drittfinanzierter Rechtsgeschäfte auseinandergesetzt. Als ein wesentlicher Ertrag dieser Bemühungen ist die Einsicht anzusehen, daß sich für drittfinanzierte Rechtsgeschäfte keine einheitlichen Regeln aufstellen lassen. Inwieweit die Rechtsordnung dem (Finanzierungs-)Zusammenhang zwischen Darlehen und drittfinanziertem Rechtsgeschäft MER-KOCH, Der Einwendungsdurchgriff bei drittfinanzierten Rechtsgeschäften, Jura 1980, 469; WEICK, Vertragsform und Vertragsinhalt in der Reform des Abzahlungsrechts, BB 1971, 317; ders, Bewertung typischer Geschäftsformen oder Schutz in Härtefällen?, JZ 1974, 13; WEITNAUER, Neue Entscheidungen zum Abzahlungsrecht, JZ 1968, 201; WENDT, Abzahlungsgesetz und Finanzierungsinstitute in der Rechtsprechung, MDR 1957, 390; ders, Umbruch in der Teilzahlungswirtschaft, MDR 1960, 88; ders, Mängelrügen beim Abzahlungsgeschäft, MDR 1962, 943; H WEBER, Die Problematik des finanzierten Abzahlungskaufs, Z R P 1982, 305; F WEISS, Darlehensgeschäft und finanzierter Abzahlungskauf, ZfKrW 1967, 819; WERNER-MACHUNSKY, Einwendungsdurchgriff und Schadensersatzansprüche gegen Kreditinstitute bei der Finanzierung von Bauherrengemeinschaften, Betrieb 1982, 2229; VON WESTPHALEN, Finanzierter Abzahlungskauf und § 9 A G B G , WM 1983, 1230; WOLF, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum finanzierten Abzahlungsgeschäft, WM 1980, 998; WUNDERLICH, Zur Haftung von Kreditinstituten gegenüber Bauherren bei der Finanzierung von Immobilienerwerb nach dem Bauherrenmodell, Betrieb 1980, 913; s ferner die Kommentare zum Abzahlungsgesetz; Diss ua von BISCHOFF, Das Widerrufsrecht nach I I b AbzG und seine Anwendungsprobleme beim finanzierten Abzahlungskauf (Köln 1977); KÖSTER, Die Rechtsstellung des Käufers im Teilzahlungsgeschäft (Köln 1958); KRAUSS, Das Rechtsverhältnis von Kaufvertrag und Darlehensvertrag beim sogenannten B-Geschäft (Kiel 1965); KRÖTZ, Der finanzierte Ehemaklervertrag unter vergleichender Würdigung der Rechtsstellung des Käufers beim sogenannten B-Geschäft im Rahmen des finanzierten Abzahlungskaufs (Frankfurt 1973); MARK, Teilzahlungskreditgeschäft und Absatzfinanzierung beim Teilzahlungsgeschäft (Würzburg 1956); MÜCK, Die Gewährleistungsansprüche des Käufers beim finanzierten Abzahlungsgeschäft (B-Geschäft) in der Dogmatik des bürgerlichen Rechts (Münster 1964); RAUTMANN, Rechtliche Natur und Durchführung der Teilzahlungsfinanzierung (Erlangen 1930); SCHOREIT, Der Finanzierungsvertrag bei der Teilzahlungsfinanzierung (Kiel 1959); SCHOTT, Der Rechtszustand in der Teilzahlungsfinanzierung durch Finanzierungsinstitute (Köln 1963); STOCK, Die rechtliche Gestaltung der Abzahlungsgeschäfte (Köln 1957); STRACK, Die Rechtsstellung des Kunden im Teilzahlungskreditgeschäft (Göttingen 1955); TEMP, die hauptsächlichsten Einwendungen des Käufers beim Teilzahlungskreditgeschäft (Mainz 1959); TSCHEUSCHNER, Die rechtlichen Beziehungen zwischen Verkäufer, Käufer und Finanzierungsinstitut bei sog. B-Geschäften und Teilzahlungsbarkrediten (München 1 9 6 9 ) ; VOGELMANN, R e c h t s f r a g e n d e r T e i l z a h l u n g s f i n a n z i e r u n g ( T ü b i n g e n 1 9 6 6 ) ; WANKA, N i c h -

tigkeit von Teilzahlungsverträgen und deren Auswirkungen auf die am Teilzahlungsgeschäft Beteiligten (Erlangen 1962); ZUMSCHLINGE, Einwendungen aus dem Kaufvertrag und die Bedeutung der Nichtigkeit desselben in den verschiedenen Systemen des Abzahlungsgeschäfts, dargestellt unter Zugrundelegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Radiowirtschaft (Würzburg 1959).

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Vorbem zu §§ 607 ff 391, 392

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

auch in der rechtlichen Behandlung der beiden Geschäfte Rechnung trägt, ist je nach Intensität des von den Parteien herbeigeführten Zusammenhangs unterschiedlich. Als Rechtsbegriff kommt dem Stichwort Finanzierungsdarlehen damit nur begrenzte Bedeutung zu. Im wesentlichen erfüllt er eine Ordnungsfunktion. Unmittelbare Schlußfolgerungen auf die rechtliche Behandlung aus der Qualifizierung eines Darlehens als Finanzierungsdarlehen lassen sich dagegen nicht ableiten. Im folgenden steht deshalb der Begriff des Finanzierungsdarlehens nicht im Vordergrund. Vielmehr werden die typischen, in der Bankpraxis entwickelten unterschiedlichen Fallgestaltungen des Finanzierungsdarlehens in ihrer rechtlichen Behandlung getrennt dargestellt.

391 2. Erscheinungsformen des Finanzierungsdarlehens a) Finanzierungsdarlehen, insbesondere in der Form des Teilzahlungskreditgeschäfts der Banken, sind als Unterfall des Kreditgeschäfts in § 1 A b s l Satz 2 N r 2 KWG anzusehen und weder gesetzlich definiert noch näher geregelt. Im Sprachgebrauch finden sich deshalb erhebliche Unterschiede. Bankwirtschaftlich unterscheidet man verschiedene Formen kurz- und mittelfristiger Kredite, die nicht auf einmal, sondern in Raten (zu den Merkmalen des Ratenkredits im engeren Sinn s § 607 Rz 363, 608 Rz 29,38) zurückzuzahlen sind (zum folgenden s nur HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd II [ 4 . Aufl 1978] 72ff; JÄHRIG-SCHUCK, Handbuch des Kreditgeschäfts [4. Aufl 1982] 131 ff): Teilzahlungskredite zur Finanzierung von A-,B- und C-Geschäft einerseits und persönliche Kleinkredite und Anschaffungsdarlehen andererseits (im folgenden wird diese Terminologie zugrundegelegt; in der Praxis finden sich vielfältige andere Bezeichnungen für letztere Kreditformen, zB Kleinkredit, Privatdarlehen, Personalkredit). Während man das A-, B- und CGeschäft unter dem Gesichtspunkt der Zusammenarbeit von Bank und Verkäufer als sog finanziertes Abzahlungsgeschäft zusammenfassen kann, handelt es sich beim persönlichen Kleinkredit und dem Anschaffungsdarlehen demgegenüber um Kredite, die sich durch eine relativ geringe Höhe (wenige Tausend DM ohne Sicherheiten beim Kleinkredit; bis zum Zehnfachen mehr gegen Sicherheiten beim Anschaffungsdarlehen), durch standardisierte Bedingungen (Vergabe, Kreditkosten, Tilgung) und durch weitgehenden oder sogar völligen Verzicht auf konkreten oder allgemeinen Kontakt der Bank mit dem Verkäufer auszeichnen. Beim Teilzahlungskredit spricht man auch von direkter Kundenfinanzierung, wenn der Verkäufer bei der Kreditgewährung nicht eingeschaltet ist, sondern der Kunde sich den Kredit bei der Bank selbst besorgt, sei es in bar, sei es in Form von Zahlungsanweisungen oder Warenschecks, die der Käufer beim Verkäufer in Rechnung geben kann wie beim A-Geschäft. Bei der indirekten Kundenfinanzierung besorgt der Verkäufer den Kredit, sei es daß der Verkäufer den Kredit bei der Bank besorgt und die Bank durch Mithaftung oder Bürgschaft über die Sicherungsübereignung der Kaufsache hinaus absichert (B-Geschäft), sei es daß der Verkäufer einen Wechsel an die Order der Bank stellt, den der Käufer akzeptiert (C-Geschäft). 392 b) Den verschiedenen Kreditformen liegt zugrunde, daß der Käufer eine Ware sofort nutzen möchte, aber nicht die Mittel hat, sie sofort zu bezahlen. Dieses Kreditbedürfnis kann einerseits der Verkäufer durch Warenkredit befriedigen. Man spricht auch nach der Person des Kreditgebers von Lieferantenkredit. Im Gegensatz zum Geldkredit, bei dem der Kredit in Geldmitteln gewährt wird, besteht der Warenkredit in der Gewährung der Nutzung der Ware, deren Eigentum sich der Verkäufer bis zur späteren Bezahlung des Kaufpreises vorbehält. Ist der Verkäufer finanziell nicht imstande, derart vorzuleisten, kann er selbst gegen Abtretung seiner Kaufpreisforderung oder andere Sicherheiten bei seiner Bank Geldkredit aufnehKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Grundsätzliche rechtliche Qualifikation

Vorbem zu §§ 607 ff 393-395

men. Man spricht dann auch von Absatzfinanzierung. Der Verkäufer kann andererseits den Käufer darauf verweisen, sein Kreditbedürfnis selbst durch Aufnahme eines Geldkredits, vor allem eines Kleinkredits oder Anschaffungskredits, bei der Bank des Käufers zu befriedigen. Man mag hier von Kundenfinanzierung sprechen (CANARIS R Z 1 3 9 0 ; kritisch zB MARSCHALL VON BIEBERSTEIN, Das Abzahlungsgeschäft und seine Finanzierung [ 1 9 5 9 ] 1 3 u HÖRTER 6 5 ) . Beim Teilzahlungskreditgeschäft gehen die theoretisch reinen Funktionsunterschei- 393 düngen (Geld-/Warenkredit; Absatz-/Kundenfinanzierung; soeben Vorbem 392) jedoch häufig an der Realität vorbei. So gehen Absatz- und Kundenfinanzierung beim B-Geschäft und beim C-Geschäft ineinander über. Die Bank gewährt wirtschaftlich gesehen dem Käufer und dem Verkäufer Kredit, was auch darin zum Ausdruck kommt, daß sich die Kreditwürdigkeitsprüfung auf beide erstreckt (HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd II [4. Aufl 1978] 83). Zahlt nämlich der Käufer das Darlehen der Bank nicht zurück, haftet der Bank regelmäßig der Verkäufer aufgrund vertraglicher Vereinbarung in dem zwischen Bank und Verkäufer abgeschlossenen Rahmenvertrag. Insoweit der Verkäufer trotz dieses Risikos dem Käufer die Nutzung der Ware gewährt, liegt also zudem ein Warenkredit des Verkäufers an den Käufer vor, obwohl der Verkäufer von der Bank sofort den vollen Kaufpreis erhält. Auch seitens des Käufers stellt sich die Kreditaufnahme vielfach wirtschaftlich ähnlich wie beim Warenkredit dar. Denn bei der oft vereinbarten Sicherungsübereignung erhält er tatsächlich nur die Nutzung der Ware; das Eigentum geht zwar anders als beim Warenkredit ohne Einbeziehung der Bank mit Zahlung des Kaufpreises auf ihn über, er verliert es dann aber sofort wieder aufgrund der antizipierten Sicherungsübereignung an die Bank. 3. Grundsätzliche rechtliche Qualifikation

394

a) Die rechtliche Einordnung der verschiedenen Erscheinungsformen des (Geld)kreditgeschäfts geht von anderen als den soeben dargestellten bankwirtschaftlichen (Vorbem 391) Ordnungsgesichtspunkten aus. Die Gegenüberstellung von finanziertem Abzahlungsgeschäft einerseits und persönlichem Kleinkredit und Anschaffungsdarlehen andererseits ist schon deswegen rechtlich nicht fruchtbar, weil beim B- und C-Geschäft ebenso wie bei den letztgenannten Krediten ein normales Darlehen nach § 607 zwischen Bank und Käufer vorliegt. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Kundenfinanzierung weist zwar in eine richtige Richtung, doch führt die Zuordnung des A-Geschäfts zur ersteren zu einer rechtlich nicht haltbaren Auseinanderreißung des A-, B- und C-Geschäfts. Gegen eine Heranziehung bankwirtschaftlicher Gliederungsgesichtspunkte spricht schließlich vor allem, daß unter dem Stichwort „drittfinanzierte Rechtsgeschäfte" Lösungen ua zum Einwendungsdurchgriff (§ 607 Rz381) erarbeitet wurden, die sich an den bankwirtschaftlichen Gliederungsgesichtspunkten weder orientieren noch sich unbedingt mit diesen vereinbaren lassen, sondern die eine eigenständige, an spezifisch juristischen Wertungsgesichtspunkten ausgerichtete Problembehandlung darstellen. Als die beiden wichtigsten rechtlichen Ordnungsgesichtspunkte erwies sich dabei formell, zwischen welchen Parteien welche vertraglichen Beziehungen bestehen ([Kauf]vertrag/Darlehensvertrag), und materiell, ob die Konsequenzen dieses formalen, trennenden Vertragsdenkens angesichts der ineinanderfließenden Funktionen der Bank und des Partners des drittfinanzierten Geschäfts (vielfach Verkäufer) einer Korrektur bedürfen (Rollenüberschreitung der Bank/Darlehensnehmerschutz). b) Beim reinen Waren- oder Lieferantenkredit handelt es sich um einen Kauf mit 395 Vorleistung des Verkäufers und Eigentumsvorbehalt (§§ 433, 455; zur Abgrenzung (209)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff 396, 397

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

von Darlehen und hinausgeschobener Erfüllung § 607 Rz35). Den besonderen Schutzbedürfnissen des Käufers beim Abzahlungsgeschäft (vgl § 1 A b s l Satz 1 AbzG: „Verkauf einer dem Käufer übergebenen beweglichen Sache, deren Kaufpreis in Teilzahlungen berichtigt werden soll") trägt das AbzG Rechnung. Hervorzuheben sind das Schriftformerfordernis unter Angabe des effektiven Jahreszinses (Zinsen und sonstige vom Käufer zu entrichtende Kosten, § l a A b s l AbzG), das Widerrufsrecht des Käufers (§§ 1 b-d AbzG, zT gekoppelt mit Rechtsbelehrungserfordernissen an den Verkäufer), das Verbot von Verwirkungsklauseln (§ 1 A b s l Satz 2 AbzG), die Einschränkung der Zulässigkeit von Verfallklauseln (§ 4 Abs2 AbzG) und von Gerichtsstandsvereinbarungen (§ 6 a AbzG). Von besonderer praktischer Bedeutung ist die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG, wonach die Rücknahme der verkauften Sache durch den Verkäufer auf Grund des Eigentumsvorbehalts als Ausübung des bestehenden (BGH WM 1976, 583; MünchKomm-WESTERMANN § 5 AbzG Rz3; P A L A N D T - P U T Z O § 5 AbzG Anm3) Rücktrittsrechts mit Konsequenz der beiderseitigen Rückgewähransprüche nach § 1 AbzG gilt. Denn der Käufer soll beim Abzahlungsgeschäft auf jeden Fall die Nutzung der Kaufsache behalten und nicht, auch nicht bei Zahlungsverzug, in die Situation eines Barkäufers gedrängt werden dürfen, die er nicht gewollt hat und sich auch nicht leisten kann. Dieser Abzahlungskäuferschutz steht nach § 8 AbzG Kaufleuten, die in das Handelsregister eingetragen sind, nicht zu. Durch das weitreichende Umgehungsverbot des § 6 AbzG werden alle Verträge erfaßt, die darauf abzielen, die Zwecke eines Abzahlungsgeschäfts in einer anderen Rechtsform zu erreichen, also auch Darlehens- und Finanzierungsverträge (zB Zwischenschaltung eines Handelsvertreters des Darlehensgebers, BGH NJW 1954, 185 = LM § 6 AbzG Nr4; für finanzierten Abzahlungskauf st Rspr seit BGHZ 3, 257, 259 = NJW 1952, 141, näher Vorbem 457ff). Insbesondere ist § 6 AbzG anwendbar, wenn die miteingeschaltete Bank wirtschaftlich betrachtet gar kein Dritter ist, sondern nur eine wirtschaftlich und organisatorisch in den Bereich des Abzahlungsverkäufers eingegliederte, wenn auch juristisch selbständige Rechtsperson, wie zB häufig bei den Finanzierungsbanken großer Kauf- und Versandhäuser und KFZ-Hersteller (RGZ 131, 213, 224; 152, 283, 286; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz81). Das gilt auch dann, wenn die derart eingegliederte Finanzierungsbank aus Umgehungsgründen kein B- oder C-Geschäft, sondern die Form des persönlichen Kleinkredits oder Anschaffungsdarlehens wählt. Näher zum AbzG die Kommentierungen zum BGB und speziell zB MünchKomm-WESTERMANN, AbzG; S O E R G E L - H Ö N N , AbzG. 396 c) Bei der weniger häufigen reinen Absatzfinanzierung besorgt sich der Verkäufer selbst ein Darlehen bei seiner Bank. Meist erfolgt die Darlehensgewährung dabei gegen Abtretung seiner Kaufpreisforderung gegen den Kunden sowie Sicherungsübereignung der Kaufsache, deren Eigentum er sich vorbehalten hat (Hörter 91 ff). Aufgrund der Bankfinanzierung ist der Verkäufer dann in der Lage, gegebenenfalls den Kauf seines Kunden zu finanzieren. Rechtlich besteht zwischen dem Vertrag zwischen Bank und Verkäufer einerseits und dem Vertrag zwischen Verkäufer und Käufer andererseits grundsätzlich kein Zusammenhang. Anders ist dies allerdings, wenn im Kaufvertrag Klauseln mit dem Ziel vereinbart werden, durch Ausschaltung des § 404 die Stellung der Bank gegenüber dem Käufer im Interesse der Finanzierungsmöglichkeiten des Verkäufers zu verbessern (Vorbem 597). Gleichwohl liegt auch in diesen Fällen zwischen Bank und Verkäufer ein Darlehen iS der §§ 607 ff vor. 397 Bei der heute weitverbreiteten reinen Kundenfinanzierung besorgt sich der Käufer selbständig die Mittel für den Warenkauf, sei es in Form eines persönlichen Kleinkredits, sei es in Form eines Anschaffungsdarlehens. Der Verkäufer hat in diesen Fällen trotz der wirtschaftlichen Ausrichtung des Darlehens auf den Kauf Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff 3. Grundsätzliche rechtliche Qualifikation

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rechtlich mit dem Darlehensvertrag grundsätzlich nichts zu tun. Beim persönlichen Kleinkredit mag die Bank zwar den vorgesehenen Verwendungszweck kennen, eine rechtliche Zweckbindung im Darlehensvertrag wird jedoch regelmäßig nicht vereinbart. Der Kreditnehmer kann den Geldkredit der Bank beliebig auch für andere Zwecke als den ins Auge gefaßten Warenkauf einsetzen (HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd II [4. Aufl 1978] 90). Beim Anschaffungsdarlehen, das der Finanzierung größerer Ausgaben für den privaten oder gewerblichen Verbrauch dient, sind die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Bank, Verkäufer und Käufer wirtschaftlich enger aufeinander bezogen, wenn auch im einzelnen mit unterschiedlicher Intensität. Die Bank nimmt vom Käufer nicht nur Sicherheiten, sondern geht regelmäßig von festen Verwendungszwecken aus, ohne jedoch den Käufer in der Wahl des Lieferanten zu beschränken. Diese Zweckbindung kommt tatsächlich meist in der regelmäßig auf Wunsch des Käufers erfolgenden unmittelbaren Überweisung des Kreditbetrags an den Verkäufer zum Ausdruck. Rechtlich findet dies Ausdruck in der Vereinbarung einer schuldrechtlichen Zweckbindung, die insbesondere im Fall der Barauszahlung getroffen wird. Häufig entsteht die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Käufer auch durch Vermittlung des Verkäufers (zT als Einreichergeschäft bezeichnet), sei es indem er den Käufer direkt an die Bank als mögliche Kreditgeberin verweist bzw diesem sogar die erforderlichen Antragsformulare aushändigt, sei es indem er dem Käufer einen mit der Bank zusammenarbeitenden Kreditvermittler nennt (s nur GUNDLACH 57ff). Rechtlich ist sowohl der persönliche Kleinkredit als auch das Anschaffungsdarlehen als Darlehen iS der §§ 607 ff einzuordnen. Dies gilt trotz der engen wirtschaftlichen Verbindung, die teilweise bei Anschaffungsdarlehen die Verbindung zwischen Bank, Verkäufer und Käufer kennzeichnet und die dann auch rechtlich nicht ohne Auswirkungen bleibt (näher Vorbem 615). Im Verhältnis von Bank und Verkäufer wird beim Anschaffungsdarlehen und erst recht beim persönlichen Kleinkredit eine eventuelle Zusammenarbeit grundsätzlich nicht institutionalisiert, es fehlt der für das B-Geschäft charakteristische Rahmenvertrag. d) Beim finanzierten Abzahlungskauf (A-, B- und C-Geschäft) sind die vertragli- 398 chen Beziehungen zwischen der Bank, dem Käufer und dem Verkäufer von vornherein beabsichtigt eng aufeinander bezogen. Beim A-Geschäft (Anweisungsgeschäft, zuerst 1926 in Königsberg eingeführt, deshalb auch sog Königsberger System) besorgt sich der Käufer selbständig ohne Einschaltung des Verkäufers bei seiner Bank gegen Sicherung durch Lohn- oder Gehaltsabtretung einen Geldkredit. Die Bank gewährt diesen Geldkredit nicht in bar, sondern in Form von Warenschecks über runde Beträge, die der Käufer bei bestimmten Verkäufern wie Bargeld in Zahlung geben kann. Die Bank gewährt also dem Käufer damit ein Gelddarlehen, dessen Zweckbindung nur sehr allgemein ist, nämlich auf Kauf beliebiger Güter bei den dem System angeschlossenen Verkäufern, wie in der Ausgabe von Warenschecks statt Bargeld impliziert. - Da die Bank es nicht darauf ankommen lassen kann, ob die Verkäufer die Warenschecks akzeptieren, schließt sie mit möglichst vielen Verkäufern einen entsprechenden Rahmenvertrag ab. Darin verpflichtet sich der Verkäufer, beliebigen Käufern gegen den Warenscheck Ware zu leisten, während die Bank verspricht, die ihr vom Verkäufer zurückgereichten Warenschecks unter Abzug einer bestimmten Provision (sog Firmengebühr von 1-4% des Kreditumsatzes) einzulösen. Der Verkäufer nimmt in Höhe dieser Firmengebühr am Kreditrisiko der Bank teil. Manche Teilzahlungskreditinstitute verlangen sogar, daß der Verkäufer auf einem Sperrkonto bei der Bank ständig ein verzinsliches Guthaben in Höhe von bis zu 10% des Jahreskreditumsatzes unterhält (HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd II [4. Aufl 1978] 79; HÖRTER 69ff). Das AGeschäft hat heute nur noch geringe Bedeutung, weil die Benutzung von Waren(211)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 399, 400

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäfl

schecks für alle Beteiligten unpraktisch ist, und vor allem weil die Verkäufer dem Kunden mit der Ware zugleich ihre Finanzierung anbieten, umso den Kauf perfekt machen zu können, ohne sich auf die Eigeninitiative des Käufers zur Kreditbeschaffung verlassen zu müssen. 399 Beide Nachteile des A-Geschäfts vermeidet das B-Geschäft (zuerst 1929 in Berlin angewandt, deshalb auch sog Berliner System). Der Käufer leistet hier in der Regel eine Baranzahlung (oft 2 0 - 3 0 % des Kaufpreises) und unterschreibt ein ihm vom Verkäufer vorgelegtes Formular der Bank, in dem er die Gewährung eines Darlehens an sich in Höhe des Restkaufpreises und Auszahlung dieses Betrags direkt an den Verkäufer beantragt. In dem Formular ist zugleich die Bestätigung des Käufers über den Empfang der Kaufsache und (allerdings immer weniger häufig) ihre Sicherungsübereignung an die Bank vorgesehen. Die Bank überprüft die ihr vom Verkäufer eingereichten Kreditanträge einzeln und zahlt bei Annahme das Darlehen unmittelbar an den Verkäufer aus. Ebenso wie beim A-Geschäft liegt also auch hier ein Gelddarlehen der Bank an den Käufer vor, das jedoch durch den Bezug auf den Restkaufpreis eine viel konkretere Zweckbindung aufweist. - Auch beim BGeschäft ist Grundlage des Systems der Rahmenvertrag zwischen Bank und Verkäufer. Die Bank verpflichtet sich darin, den Kunden des Verkäufers bis zu einer bestimmten Gesamthöhe Teilzahlungskredite zu gewähren und jeweils direkt an den Verkäufer auszuzahlen. Der Verkäufer übernimmt die Mithaftung für die Darlehensschuld, sei es als garantieähnliche Ausfallhaftung, als kumulative Schuldübernahme oder als selbstschuldnerische Bürgschaft. Praktisch behält die Bank 5-10% des Restkaufpreises bzw Darlehens auf einem Sperrkonto ein und gibt sie erst nach Bezahlung der letzten Darlehensrate durch den Käufer frei (HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bdll [4.Aufl 1978] 80; HÖRTER 125 ff). - Die volkswirtschaftliche Bedeutung und der Umfang des B-Geschäfts heute sind umstritten (SCHOLZ JZ 1975, 727: weitgehend bedeutungslos; auch WEICK BB 1971, 321; dagegen GILLES JZ 1975, 729); sicher ist jedenfalls, daß wohl zum Teil unter dem Eindruck des allgemeinen Schutzes des Käufers durch die Rechtsprechung das B-Geschäft in der Praxis zugunsten des persönlichen Kleinkredits und des Anschaffungsdarlehens an Bedeutung verloren hat. 400 Das C-Geschäft verbindet wie das B-Geschäft ein Gelddarlehen der Bank an den Käufer mit einem Rahmenvertrag der Bank mit dem Verkäufer. Hinzu kommt aber die Ausstellung von Wechseln in Höhe der Tilgungsraten. Diese werden vom Verkäufer an Order der Bank ausgestellt und vom Käufer akzeptiert. Im Verhältnis zwischen Bank und Käufer übernimmt also der letztere zusätzlich zur Darlehensrückzahlungspflicht aus § 607 die wechselrechtliche Haftung als Akzeptant nach Art 28 WG. Im Rahmenvertragsverhältnis zwischen Bank und Verkäufer erhält die Bank durch die Haftung des Verkäufers als Aussteller nach Art 9 WG eine erhöhte Sicherheit, die es ihr erlaubt, im Regelfall auf die Einbehaltung eines Teils des Darlehens auf einem Sperrkonto zu verzichten. Zudem kann die Bank in beiden Fällen gerichtlich im Urkundenprozeß vorgehen und damit schneller einen Vollstreckungstitel erlangen. Das C-Geschäft wird meist als bloßer Unterfall des BGeschäfts angesehen (zB CANARIS RZ 1389; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz28). Jedoch kommt die Verbindung von Teilzahlungsgeschäft und Wechselausstellung auch in anderen Gestaltungen vor, zB wenn die Kreditgewährung ohne Mitwirkung des Verkäufers erfolgt und dann die Bank selbst als Aussteller fungiert (HAGENMÜLLER, Der Bankbetrieb, Bd II [4.Aufl 1978] 81). Die Bank erhält in beiden Fällen durch die Ausstellung der Teilzahlungswechsel und deren Annahme ein wichtiges Instrument der Refinanzierung. Dies gilt um so mehr, als 1977 die Deutsche Bundesbank die bis dahin geltenden besonderen Einschränkungen für die Rediskontierung von Teilzahlungswechseln aufhob. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Spezifische Rechtsprobleme: Trennungstheorie

Vorbem zu §§ 607 ff 401-404

4. Spezifische Rechtsprobleme des Finanzierungsdarlehens: Die Trennungstheorie 401 als Ausgangspunkt a) Finanzierungsdarlehen werfen aufgrund der (zumindest faktischen) Verbindung von drittfinanziertem Geschäft und Darlehen einige typische Rechtsfragen auf. Handelt es sich um den finanzierten Kauf von beweglichen Sachen, steht zunächst die Anwendung abzahlungsrechtlicher Regeln auf den Darlehensvertrag über § 6 AbzG im Vordergrund. Über die Frage der Ausdehnung der Vorschriften des AbzG hinaus geht es bei Finanzierungsdarlehen ferner allgemein darum, wann der Partner des drittfinanzierten Geschäfts im Verhältnis zum Darlehensgeber kein Dritter iS des § 123 Abs 2 ist und damit der Darlehensnehmer auch den Darlehens vertrag anfechten kann, unter welchen Voraussetzungen der Darlehensnehmer unter Berufung auf Einwendungen aus dem drittfinanzierten Geschäft auch die Rückzahlung des Darlehens verweigern kann (EinwendungsdurchgrifF), wann den Darlehensgeber eigene Aufklärungspflichten hinsichtlich des Risikos des zu finanzierenden Geschäfts treffen bzw in welchem Umfang der Darlehensgeber nach § 278 für (Aufklärungs-)Pflichtverletzungen des Partners des drittfinanzierten Geschäfts haftet und schließlich darum, welche Folgen aus dem Zusammenhang von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung resultieren. b) Für die Behandlung der einzelnen soeben angesprochenen Problembereiche 402 kommt es jedenfalls im Ausgangspunkt entscheidend darauf an, ob man trotz des wirtschaftlichen Zusammenhangs das Darlehen und das drittfinanzierte Geschäft als zwei grundsätzlich rechtlich selbständige Verträge begreift und nur unter qualifizierten Umständen dem Zusammenhang auch rechtlich Rechnung trägt (Trennungstheorie), oder ob man im Gegenteil den tatsächlichen Zusammenhang beider Verträge auch rechtlich iS einer einheitlichen Behandlung beider Verhältnisse aufgreift (Einheitstheorie). Für den persönlichen Kleinkredit an den Käufer ist schon wegen vielfach überhaupt 403 fehlender Zweckbindung des Kredits unbestritten, daß es sich bei diesem Darlehen und dem damit finanzierten Rechtsgeschäft um zwei rechtlich getrennte Verträge handelt, also von der Trennungstheorie auszugehen ist (näher Vorbem 612 f). Beim Anschaffungsdarlehen kommt es auf die Ausgestaltung des Geschäfts im einzelnen an. Auszugehen ist zwar stets von der Trennungstheorie. Bei Hinzutreten qualifizierender Umstände können aber die Darlehensregeln durch die Regeln des finanzierten Abzahlungskaufs (näher Vorbem 457 ff) überlagert werden (näher Vorbem 615). Im Mittelpunkt der Diskussion um Einheits- oder Trennungstheorie stehen die 404 verschiedenen Gestaltungen des finanzierten Abzahlungskaufs (A-, B- und CGeschäft). Eine auf die Vertragspraxis der Parteien zurückgreifende Betrachtung des A-, B- und C-Geschäfts (Vorbem 398 ff) ergibt eindeutig, daß regelmäßig zwei Vertragsverhältnisse außer dem zugrundeliegenden Kaufvertrag gewollt und begründet werden, ein Darlehensvertrag zwischen Bank und Käufer und ein noch näher zu qualifizierender Rahmenvertrag zwischen Bank und Verkäufer. Diese sog Trennungstheorie entspricht der auch sonst anerkannten Behandlung derartiger Dreiecksverhältnisse als grundsätzlich selbständige Rechtsbeziehungen, tut den jeweils selbständigen Vertragswerken in den drei Verhältnissen keinen Zwang an und erlaubt, wie weiter unten im einzelnen zu zeigen sein wird, eine wirksame und zugleich flexible Befriedigung der materiellen Schutzprobleme. Die Trennungstheorie wird bei unterschiedlichen Ansätzen und Ergebnissen im übrigen von der hL und Rspr vertreten (zB BGHZ 20, 36, 41= NJW 1956, 705 = WM 1956, 358; 33, 293, 295 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381; 33, 302 = NJW 1961, 164 = WM 1960, (213)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 405

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

1351; 37, 94, 99 = NJW 1962, 1100 = WM 1962, 574; 43, 258 = NJW 1965,1125 = WM 1965, 354, 355; 47,207, 209 f = NJW 1967,1022 = WM 1967, 448; 47, 217, 219 = NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446; 47, 224, 227 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450; 47, 233, 234 = NJW 1967,1028 = WM 1967,455; 60,108,110 = NJW 1973,611 = WM 1971, 328; 64, 268 = NJW 1975, 1317 = WM 1975, 739, 740; 66, 165, 168 = NJW 1976, 1093 = WM 1976, 501; 72, 92 = NJW 1978, 2145 = WM 1978, 1038, 1040; 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658 = ZIP 1982, 667; 91, 37 = NJW 1984, 1754 = WM 1984, 722, 723 = ZIP 1984, 678; 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984,1045 = ZIP 1984, 932; 95, 350 = NJW 1986, 43 = WM 1985,1307 = ZIP 1985, 1257; B G H 1962, 1263, 1264; N J W 1971, 2303 m A n m LÖWE = W M 1971, 1 2 6 5 , 1 2 6 7 ; W M 1 9 7 1 , 1 2 9 7 , 1 2 9 8 ; N J W 1 9 7 3 , 4 5 2 = W M 1973, 2 3 3 , 2 3 4 ; N J W 1973, 1275 = WM 1973, 675, 676; WM 1975, 1298; NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1181; NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 81; NJW 1980, 1155 = WM 1980, 327, 328; N J W 1981, 389 = W M 1 9 8 0 , 1 4 4 6 , 1 4 4 7 = Z I P 1981, 48; W M 1983, 212; N J W 1984, 2816 = WM 1984, 986, 988 = ZIP 1984, 1198; NJW 1986, 3199 = WM 1986, 1054, 1056 = ZIP 1986, 1121; NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401, 402 = ZIP 1987, 286; WM 1988, 1328; OLG München WM 1975, 1316, 1320; ESSER, FS Kern [1968] 87, 9 5 f f ; CANARIS RZ 1398; SOERGEL-HÖNN § 6 AbzG Anh R Z 4 5 ; SCHÖNLE § 11 III 3b; GUNDLACH 173 ff, 218 ff; REINERSDORFF, Einwendungsdurchgriff [1984] 90; krit ua MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG R Z 2 3 ) . Soweit sich nicht aus der Kopplung

des Kauf- und des Darlehensvertrags unter dem Umgehungsverbot des § 6 AbzG etwas anderes ergibt (s dazu Vorbem 457ff), ist auf jeden der beiden Verträge grundsätzlich allein das für ihn geltende Kauf- bzw Darlehensrecht anzuwenden. Dementsprechend hat es zB auf die Verjährung der Darlehensforderung keinen Einfluß, daß der Darlehensvertrag im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag zustandegekommen ist; der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens verjährt vielmehr auch bei enger innerer Verbindung von Kauf- und Darlehensvertrag nicht in zwei, sondern in dreißig Jahren (s etwa beim B-Geschäft Vorbem 456).

405 Die demgegenüber unternommenen dogmatischen Bemühungen der Einheitstheorie sind inhaltlich und im juristischen Niveau sehr unterschiedlich (aus der Rspr zB OLG Stuttgart NJW 1974, 1244, 1245 = WM 1977, 1294, 1295; aus der Lit am differenziertesten GERNHUBER, FS Larenz [1973] 455, 476 ff: rechtsgeschäftlicher Verbund; ferner zB VOLLKOMMER, FS Larenz [1973] 703, 712f und ihm folgend FIKENTSCHER §71 V 6b ab der 5.Aufl: dreiseitiges Vertragsgebilde sui generis; EMMERICH JuS 1971, 280f: BGB-Gesellschaft zwischen Bank und Verkäufer; RAISER RabelsZ 1969, 457, 473: wirtschaftlich und deswegen auch rechtlich als eine Person zu behandeln; PALANDT-PUTZO Anh zu § 6 AbzG Anm4: rechtliche Einheit kraft funktionellen Zusammenhangs; weitere Varianten bei HÖRTER 203 ff). Ihnen allen ist jedoch gemeinsam, daß sie sich souverän über den Parteiwillen hinwegsetzen, dogmatisch mehr Fragen aufwerfen als lösen und für den Abzahlungskäuferschutz letztlich eher zu undifferenziert sind (dazu statt aller CANARIS RZ 1395 ff). Insbesondere hätte eine konsequent durchgeführte Einheitstheorie auch praktisch inakzeptable Folgen: der Einwendungsdurchgriff gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank stünde dem Darlehensnehmer nämlich nicht nur subsidiär zu, sondern stets (zum Subsidiaritätsgrundsatz nach der Trennungstheorie s Vorbem 431) und würde sogar lediglich dilatorische Einreden umfassen (zur Reichweite des Einwendungsdurchgriffs nach der Trennungstheorie s Vorbem 431). Die Einheitstheorie würde damit den Abzahlungskäufer iE besser als die Trennungstheorie stellen, nämlich (mindestens) so gut, als liege ein reiner Abzahlungskauf vor.

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbem zu §§ 607 ff 406-408

5. Die rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion, insbesondere der Einwen- 406 dungsdurchgriff a) Auch wenn man das finanzierte Geschäft und das Finanzierungsdarlehen grundsätzlich als zwei rechtlich getrennte Rechtsgeschäfte sieht, zwingt dies nicht dazu, jede Auswirkung von Störungen in einem Rechtsverhältnis auf das andere zu leugnen. Täte man das, erwüchsen speziell beim finanzierten Kauf dem Käufer im Vergleich zum Abzahlungsgeschäft ohne Einschaltung der Bank ganz erhebliche Nachteile. Er hätte die Rechte aus dem AbzG nicht gegenüber der Bank, sondern allenfalls gegenüber dem Verkäufer; selbst diesem gegenüber läge aber wegen der Verwendung des Bankkredits zur sofortigen Kaufpreiszahlung kein Abzahlungsgeschäft vor (s aber auch Vorbem 541). Im übrigen hätte der Darlehensnehmer (= Partei des drittfinanzierten Geschäfts) bei einer strikt durchgeführten Trennungstheorie generell bei drittfinanzierten Geschäften eine ganze Reihe erheblicher Risiken aus dem Darlehensgeschäft zu tragen: - Bei Täuschungen seines Partners beim drittfinanzierten Geschäft könnte er den Darlehensvertrag nicht nach § 123 anfechten. - Die Einwendungen des Darlehensnehmers aus dem drittfinanzierten Geschäft blieben auf sein Verhältnis zum Partner dieses Geschäfts beschränkt, in dem er bereits geleistet hat. - Das Darlehen müßte also vom Darlehensnehmer trotz Wandelung oder Minderung voll an die Bank zurückgezahlt werden und die Rückerlangung des beim drittfinanzierten Geschäft bezahlten Entgelts wäre allein sein Risiko. - Der darlehensgebenden Bank würden grundsätzlich keine eigenen Aufklärungspflichten im Hinblick auf die gewählte Finanzierungsgestaltung und die Risiken des drittfinanzierten Geschäfts obliegen und sie würde für Pflichtverletzungen des Partners des drittfinanzierten Geschäfts auch nicht nach § 278 haften. Diese Nachteile können, obwohl vom Darlehensnehmer mit der Aufnahme des 407 Finanzierungsdarlehens akzeptiert, von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden. Darüber sind sich heute Rspr und Lit jedenfalls für den Bereich des finanzierten Abzahlungskaufs und dort für die Heranziehung des § 6 AbzG und den Einwendungsdurchgriff einig (s alle in Vorbem 419 ff angeführten Vertreter der Trennungstheorie; aA ERMAN-WEITNAUER-KLINGSPORN Vorbem I I I AbzG Rz31f; WEITNAUER JZ 1968, 201; ferner einzelne abl Anm, zB PIKART Spark 1962, 318; MÖLLERS N J W 1 9 6 3 , 4 7 0 ; 1 9 6 6 , 1 0 7 8 u 1 9 6 7 , 1 7 8 2 ; LEONARDY N J W 1 9 6 6 , 1 8 1 6 ; SCHMIDT Spark 1965, 352; WEISS ZfKrW 1967, 818). Diese Nachteile widersprechen

den gesetzlich niedergelegten Prinzipien des Abzahlungskäuferschutzes, die davon ausgehen, daß der Käufer durch die Möglichkeit, eine oft höherwertige Ware ohne sofortige Barzahlung zu erwerben und zu nutzen, einer starken, vom Geschäftsgegner auch bewußt eingesetzten Verlockung ausgesetzt ist, die ihm die zutreffende Beurteilung der finanziellen Belastungen, mit denen längerfristige Zahlungsverpflichtungen verbunden sind, erschwert (vgl BR-Drucks 220/79 10 zu RegE § 607 a [Vorbem 628]). Auch auf sonstige drittfinanzierte Geschäfte hat die Rspr die zum finanzierten Kauf iS des AbzG entwickelten Lösungsansätze übertragen, allerdings mit stark unterschiedlichen Ergebnissen je nach Art des Geschäfts und abstrakt ermittelter Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers (s Nachweise § 607 Rz381). Dogmatisch ergeben sich bei der rechtlichen Erfassung von Finanzierungsdarlehen 408 vor allem drei Fragestellungen. Zum einen geht es darum, mit welchen dogmatischen Kategorien ihrer Finanzierungsfunktion bei den einzelnen soeben (Vorbem 406) genannten Problemschwerpunkten Rechnung zu tragen ist (dazu sogleich). Zweitens ist zu prüfen, welche tatbestandlichen Voraussetzungen im einzelnen notwendig und hinreichend sind, damit die Finanzierungsfunktion trotz des Ansatzes bei der Trennungstheorie besondere rechtliche Folgen hat (dazu Vorbem 439 ff). Drittens schließlich ist zu erörtern, ob die einzelnen spezifisch den (215)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff 409-412

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Darlehensnehmer eines Finanzierungsdarlehens betreffenden Schutznormen die Finanzierungsfunktion mit einheitlichen Tatbestandsmerkmalen erfassen (dazu Vorbem 452ff). In der ersten Frage besteht für das A b z G schon wegen des weitreichenden gesetzlichen Umgehungsverbots in § 6 AbzG weithin Einigkeit (Vorbem 457 ff). Aber auch die dogmatische Behandlung des § 1 2 3 (Vorbem 479 ff), des § 278 (Vorbem 517) und allgemein der Aufklärungspflichten (Vorbem 503 ff) bietet insoweit keine größeren Schwierigkeiten. Dagegen herrscht hinsichtlich des Einwendungsdurchgriffs vom Kauf auf das Darlehen ein mit großem Aufwand geführter dogmatischer Meinungsstreit unter den verschiedensten Theorien (Vorbem 409ff). Bei näherem Zusehen erweist sich allerdings, daß die praktischen Ergebnisse im großen und ganzen dieselben sind wie die der Rspr. Das nimmt der verbreiteten Kritik an der angeblich zur Rechtsunsicherheit führenden Billigkeitsrechtsprechung des B G H (zB CANARIS Rz 1424) einiges an Gewicht und kann nicht ohne Auswirkung auf die eigene dogmatische Beurteilung des Problems bleiben. 409 b) Als Rechtsgrundlage des Einwendungsdurchgriffs werden in Lit und Rspr eine ganze Reihe verschiedener Gesichtspunkte genannt. Eine schon immer eher untergeordnete Bedeutung hatte insoweit der Hinweis auf § 6 AbzG. Demgegenüber konstruiert die Rspr den Einwendungsdurchgriff zT als Schadensersatzanspruch des Käufers/Darlehensnehmers gegen die Bank wegen verletzter Nebenpflichten und verweist daneben (teils alternativ, teils kumulativ) auf § 242. Die Lit folgt teilweise der Rspr, teilweise versucht sie eigenständige Begründungen. 410 aa) Soweit die Begründung des Einwendungsdurchgriffs anfänglich teilweise auf das Umgehungsverbot des § 6 AbzG gestützt wurde, liegt dem der an sich zutreffende Gedanke zugrunde, die Rechte des Abzahlungskäufers aus dem Kauf dürften durch die Aufspaltung in zwei Geschäfte nicht umgangen werden (vgl B G H Z 22, 90, 95 = N J W 1957, 17 = W M 1956, 1542). 411 Die Heranziehung des Gedankens des § 6 A b z G trägt aber nicht. Denn zum einen regelt das A b z G nur bestimmte Teile des Rechtsverhältnisses zwischen Abzahlungskäufer und -Verkäufer und insofern greift § 6 A b z G ein; im übrigen verbleibt es aber bei den allgemeinen Regeln des B G B , so auch für den Einwendungsdurchgriff ( B G H N J W 1978, 1427 = W M 1978, 459, 460; auch B G H N J W 1971, 2303 m Anm LÖWE = W M 1 9 7 1 , 1 2 6 5 , 1 2 6 6 ; W M 1 9 7 1 , 1 2 9 7 , 1 2 9 8 ; N J W 1973,1275 = W M 1973, 675, 676; Einwendungsdurchgriff und A b z G dagegen vermengend zB B G H Z 66, 165, 168 = N J W 1976, 1093 = W M 1976, 501; B G H N J W 1980, 1155 = W M 1980, 327, 330). Zum anderen und vor allem aber ist der Einwendungsdurchgriff längst nicht mehr auf den finanzierten Kauf (schon gar nicht auf denjenigen beweglicher Sachen iS von § 1 A b z G ) beschränkt, sondern als eigenständige Rechtsfigur für Finanzierungsdarlehen etabliert (s § 607 R z 3 8 1 ) . 412 bb) Die Rechtsprechung ist seit B G H Z 33, 293, 298 = N J W 1 9 6 1 , 1 6 6 = W M 1960, 1381 zunächst mit der Rechtsfigur der culpa in contrahendo zu einem Einwendungsdurchgriff gekommen. Wird der wirtschaftlich einheitliche Vorgang des Abzahlungsgeschäfts rechtlich derart in Kauf und Darlehen aufgespalten, daß der Käufer dadurch wesentliche Nachteile erleidet, erwachsen der Bank daraus Aufklärungsund Warnpflichten, deren Verletzung durch die Bank oder über § 278 durch den Verkäufer nach § 249 zur völligen oder teilweisen Freistellung des Käufers von der Pflicht zur Darlehensrückzahlung führen kann. Diese Pflichten erwachsen wie alle Aufklärungspflichten aus der gesetzlichen oder vertraglichen Sonderbeziehung der Beteiligten unter § 242. Danach ist der Käufer unmißverständlich und unübersehbar darüber aufzuklären, daß er zur Rückzahlung auch verpflichtet sein soll, wenn der Kaufgegenstand nicht oder nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist ( B G H Z 33, Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

(216)

5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbem zu §§ 607 ff 413, 414

293, 298 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381; 47, 207 = NJW 1967, 1022 = WM 1967, 448, 449; 64, 268 = NJW 1975, 1317 = WM 1975, 739, 741; 72, 92 = NJW 1978, 2145 = WM 1978, 1038; NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489, 490; NJW 1980, 2301 = WM 1980,1111,1114 = ZIP 1980,755; ferner BGH NJW 1979,2092 = WM 1979, 1035 für sonstiges drittfinanziertes Geschäft; für andere Aufklärungspflichten als diejenigen über das Aufspaltungsrisiko s BGHZ 33, 293,298 = NJW 1961,166 = WM 1960, 1381; 40, 65 = NJW 1963, 1971 = WM 1963, 912; 47, 217 = NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446, 447; BGH NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1278; NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1038). Dieser Konstruktion ist zunächst zugutezuhalten, daß Aufklärungs- und Beratungs- 413 pflichten im modernen Sparer-, Anleger- und Verbraucherschutz in der Tat eine hervorragende Rolle spielen (vgl zB HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 235 ff, 413 ff mwN). Auch ist es nichts Ungewöhnliches, daß mit bloßen Aufklärungsanforderungen im Ergebnis dasselbe wie mit materiellen Verhaltenspflichten erreicht werden soll (HOPT ZHR 141 [1977] 389, mwN). Schließlich ist auch nicht zu verkennen, daß in den konkret vom BGH entschiedenen Fällen diese Konstruktion zum gewünschten Ergebnis führen konnte, zB bei einer nachhaltigen Warnung vor einer Vorausquittung (BGHZ 33, 293, 300f = NJW 1961,166 = WM 1960, 1381; 47, 217, 219f = NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446). Dennoch ist damit das Problem des Einwendungsdurchgriffs beim finanzierten Abzahlungskauf nicht durchgreifend zu lösen. Der dogmatische Haupteinwand hebt auf die Fragwürdigkeit der Kausalität der 414 Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden ab. Viele Käufer beim finanzierten Abzahlungskauf lesen oder verstehen die Aufklärung bzw Warnung im Kleingedruckten nicht. Dem sucht die Rspr zwar mit zusätzlichen Anforderungen Rechnung zu tragen: Aufklärung und Warnung müssen rechtzeitig, dh bei Abschluß des Darlehensvertrags bzw bereits bei Stellung eines bindenden (§ 145) Darlehensantrags erfolgen (BGH NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1114 = ZIP 1980, 755; ebenso bei Aufklärung hinsichtlich Einwendungsdurchgriff nach § 242, BGH NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1182; NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 81 f). Die Klausel muß inhaltlich für einen Durchschnittsleser verständlich, eindeutig und klar formuliert sein (BGHZ 47, 217 = NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446, 447; BGH NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489, 490; NJW 1980, 2301 = WM 1980,1111,1113 = ZIP 1980, 755; auch BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1038; ebenso beim Einwendungsdurchgriff nach § 242, BGHZ 47, 233 = NJW 1967,1028 = WM 1967, 455, 457; BGH NJW 1973, 452 = WM 1973, 233, 234; NJW 1978,1427 = WM 1978, 459, 460). Sie darf ferner nicht an ungewöhnlicher Stelle untergebracht sein (BGH NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489, 490; auch BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035,1038; ebenso beim Einwendungsdurchgriff nach § 242, BGH WM 1975, 1298; NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 460) und muß in drucktechnisch deutlich gestalteter Weise zB durch Fettdruck, Umrandung, Farben usw dem Käufer nahegebracht werden (vgl BGHZ 33, 293, 299 = NJW 1961, 164 = WM 1960, 1351; 47, 207,210,212 = NJW 1967,1022 = WM 1967,448; 47,217,223 = NJW 1967,1025 = WM 1967, 446; BGH NJW 1979, 2194 = WM 1979,489, 490; auch BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1038; ebenso beim Einwendungsdurchgriff nach § 242, BGHZ 47, 233 = NJW 1967, 1028 = WM 1967, 455, 457; BGH NJW 1973, 452 = WM 1973, 233, 234; NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 460; s auch § l b AbzG, Vorbem 469). Auch das erreicht aber nur einen Teil der Angesprochenen. Selbst wenn der Darlehensnehmer aber den derart herausgehobenen Hinweis zur Kenntnis nehmen und in seiner Bedeutung verstehen würde, bliebe es sehr fraglich, ob er dann von dem geplanten drittfinanzierten Geschäft wegen des ihm erklärten Risikos Abstand nähme. Die Erfahrung spricht im allgemeinen dagegen, was im konkreten (217)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 415-418

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Fall zum Entfallen des Schadensersatzanspruches und damit des Einwendungsdurchgriffs führen müßte, will man nicht mit einer Beweislastumkehr zulasten der aufklärungspflichtigen Bank arbeiten (s Vorbem 521). 415 Der praktische Haupteinwand zielt auf die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers auch dann, wenn die Bank ihre Aufklärungs- und Warnpflichten erfüllt hat. Viele von ihnen sind, wie von der empirischen Verbraucherforschung nachgewiesen, durch gedruckte Hinweise gleich welcher Art psychisch oder intellektuell nicht zu erreichen. Den anderen, die bei entsprechender Aufklärung das Risiko erkennen, ist es nicht generell zuzumuten, entweder den kaum aussichtsreichen Versuch zu machen, den Partner des drittfinanzierten Geschäfts (vielfach Verkäufer) zu einem (Waren)kredit zu bewegen, oder von dem geplanten Kauf Abstand zu nehmen. Auch der aufgeklärte Darlehensnehmer bedarf des Einwendungsdurchgriffs zumindest dann, wenn er seine Rechte gegen seinen Partner des drittfinanzierten Geschäfts nicht mehr durchsetzen kann wie zB in dessen Konkurs (zum Ganzen wie hier mwN CANARIS Rz 1423; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz55). 416 Dieser zurückhaltenden Bewertung der Wirksamkeit einer Aufklärung des Darlehensnehmers neigt jetzt auch der BGH zu, wenn er davon ausgeht, daß eine formularmäßige Trennungsklausel nicht geeignet ist, die sich aus objektiven Elementen ergebende wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft (und damit also auch die wesentliche Voraussetzung für den Einwendungsdurchgriff, s Vorbem 439) entfallen zu lassen (Vorbem 451). 417 cc) Als Grundlage des Einwendungsdurchgriffs beruft sich die Rechtsprechung heute auf "freu und Glauben (§ 242). Darin liegt nicht nur eine Verstärkung des ursprünglichen Ansatzes der Rspr bei der Haftung der Bank wegen verletzter Aufklärungspflichten. Zumindest zwischenzeitlich werden die beiden Begründungsansätze von der Rspr vielmehr auch als sachlich unterschiedliche Rechtsfiguren behandelt (s BGHZ 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 660 = ZIP 1982, 667; BGH NJW 1 9 8 7 , 1 8 1 3 = WM 1986, 401, 402 = ZIP 1987, 286; zum Verhältnis beider Institute näher Vorbem 504 f). Der Begriff Einwendungsdurchgriff wird dementsprechend heute praktisch ausschließlich für das auf § 242 gestützte Rechtsinstitut verwendet. Zur Begründung nach § 242 verweist die Rspr darauf, daß es dem Abzahlungskäufer nicht zum Nachteil oder jedenfalls nicht zu einer wesentlichen Schlechterstellung (seit BGH NJW 1973, 452, 454 = WM 1973, 233; dazu noch Vorbem 431) gereichen dürfe, daß der wirtschaftlich einheitliche Vorgang des Abzahlungsgeschäfts in einen Kauf- und einen Darlehensvertrag aufgespalten wird (ua BGHZ 37, 94 = NJW 1962, 1100 = WM 1962, 574, 575; 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 455; 47, 233 = NJW 1967, 1028 = WM 1967, 455, 457; 68, 118 = NJW 1977, 848 = WM 1977, 447, 448; 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658 = Z I P 1982, 667; 95, 350 = N J W 1986, 43 = W M 1 9 8 5 , 1 3 0 7 , 1 3 0 8 = Z I P 1985, 1257; BGH WM 1962, 1263, 1264; NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1278; N J W 1 9 7 1 , 2 3 0 3 m A n m LÖWE = W M 1 9 7 1 , 1 2 6 5 , 1 2 6 8 ; W M 1 9 7 1 , 1 2 9 7 , 1 2 9 9 ; N J W 1973, 452 = WM 1973, 233, 234; WM 1975, 1298; NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1 1 8 0 , 1 1 8 1 ; N J W 1980, 782 = W M 1980, 80, 81; N J W 1981, 389 = W M 1 9 8 0 , 1 4 4 6 , 1447 = Z I P 1981, 48; W M 1 9 8 6 , 1 5 6 1 ; N J W 1 9 8 7 , 1 8 1 3 = W M 1 9 8 7 , 4 0 1 , 4 0 2 = Z I P 1 9 8 7 , 2 8 6 ; s auch BGH NJW 1980, 41 = WM 1 9 7 9 , 1 0 5 4 ) . Heute ist dieser auf § 242

gestützte Einwendungsdurchgriff nicht mehr auf finanzierte Abzahlungskäufe von beweglichen Sachen iS des § 1 AbzG beschränkt, sondern ist darüber hinaus bei anderen drittfinanzierten Geschäften ebenfalls eröffnet (s Nachweise § 607 R Z 3 8 1 ) .

418 Die Kriterien, anhand derer die Rspr diesen Einwendungsdurchgriff zuläßt, haben sich im Laufe der Zeit allerdings erheblich gewandelt (ausführlich Vorbem 441). Nur der Ausgangspunkt war stets einheitlich, nämlich die wirtschaftliche Einheit Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(218)

Vorbem zu §§ 607 ff 5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

419-421

von drittfinanziertem Geschäft und Darlehen. Doch gab die Rspr zB das hierfür ursprünglich aufgestellte Erfordernis des Bestehens einer auf Dauer angelegten Geschäftsverbindung etwa in Form eines Rahmenvertrags (zB BGHZ 37, 94, 99 = NJW 1962, 1100 = WM 1962, 574) inzwischen ausdrücklich auf (seit BGH NJW 1971, 2303 m Anm L Ö W E = WM 1971, 1265; WM 1971, 1297, 1299). Ebenso wurde das zunächst stets als selbstverständlich vorausgesetzte Merkmal der Sicherungsübereignung der Kaufsache an den Darlehensgeber (zB BGH NJW 1970, 701 = WM 1970, 219,220) später als verzichtbar angesehen (BGH NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1181; zuvor schon OLG Stuttgart NJW 1977, 1926 = WM 1977, 1338, 1339). Schon diese wesentliche Verschiebung der Grenzen für die Anerkennung des Einwendungsdurchgriffs zeigt, daß die Berufung auf Treu und Glauben eher ein lösungsbedürftiges Problem kennzeichnet als eine dogmatisch befriedigende Lösung mit verläßlicher Abgrenzung. Andererseits ist die Kritik, die Arglisteinrede sei für eine generelle Lösung der Problematik deshalb wenig geeignet, weil sie stets eine sorgfältige Prüfung der Umstände des einzelnen Falles erfordere und das mit der Rechtssicherheit kollidiere (so zB CANARIS Rzl424), nur teilweise berechtigt. Denn anerkanntermaßen findet im Rahmen des § 242 laufend eine Konkretisierung und dogmatische Verfestigung zu bestimmten Rechtsinstituten und -figuren statt, die dann durchaus den Anforderungen an die Rechtssicherheit genügen wie zB Verwirkung, culpa in contrahendo, Inhaltskontrolle von AGB usw. Dem ist bei der Entwicklung der eigenen Stellungnahme Rechnung zu tragen. In der Literatur sind die zahlreichen, mehr oder weniger originellen Begründungs- 419 versuche, soweit sie von der Trennungstheorie ausgehen, in größeren Gruppen zu fassen (zu den verschiedenen Varianten der Einheitstheorie bereits oben Vorbem 405). dd) Zu einer ersten Gruppe gehören die Ansätze, die im Ergebnis die Trennung 420 dogmatisch doch weitgehend überwinden, vor allem die analoge Anwendung des § 139 (zB FIKENTSCHER § 71 V 6b bis zur 4. Aufl), des § 273 (zB L A R E N Z , FS Michaelis [1972] 193, 202 f; L A R E N Z II § 63 I) und des § 404 (MARSCHALL VON BIEBERSTEIN, Das Abzahlungsgeschäft und seine Finanzierung [1959] 151 ff). Der generelle Haupteinwand gegen die gesamte Meinungsgruppe ist, daß sie in 421 gewisser Weise inkonsequent ist. Einerseits wird die rechtliche Trennung der beiden Rechtsgeschäfte im Gegensatz zur Einheitstheorie bestätigt, andererseits dann doch ein so enger rechtlicher Zusammenhang beider postuliert, daß die Unterschiede zwischen Trennungs- und Einheitstheorie weitgehend zurücktreten. Sodann finden sich Einwände speziell gegen die einzelnen Konstruktionen. Über § 139 die Geschäfte zwischen den drei Parteien zu Teilen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts zu erklären und auf diese Weise zur Nichtigkeit des Ganzen auch bei Nichtigkeit nur eines Teiles zu kommen, ist eine Analogie, die sich vom Ansatz her nicht auf den finanzierten Abzahlungskauf beschränken läßt. Eine Aufweichung der herrschenden Lehre, die als Konsequenz der Relativität der Rechtsverhältnisse Störungen in Dreiecksverhältnissen jeweils innerhalb der konkret gestörten Zweipersonenbeziehung abwickelt, hätte aber unabsehbare, interesseninadäquate Folgen. Die analoge Anwendung des § 273 bricht den Eckstein „desselben rechtlichen Verhältnisses" aus der Norm heraus, führt vor allem wegen der einschränkenden Konsequenzen der §§ 273, 274 im übrigen zu dogmatischen Schwierigkeiten und bedeutet einen starren Durchgriff, der Differenzierungen zB dahin, daß der Darlehensnehmer bei Leistungsfähigkeit seines Partners des drittfinanzierten Geschäfts sich zunächst an diesen halten müsse (Subsidiaritätsprinzip, s Vorbem 431) oder sich wegen dilatorischer Einreden grundsätzlich nur an diesen halten dürfe (Vorbem 431), von vornherein ausschließt (wie hier CANARIS R Z 1 4 2 2 ) . Die Analogie zu § 4 0 4 schließlich (219)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 422-425

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

behandelt den allein zwischen Verkäufer und Käufer geschlossenen Kauf mit Warenkredit und anschließender, den Käufer nicht mehr berührender Abtretung der Kaufpreisforderung an die Bank ohne hinreichende Begründung gleich wie die beiden von vornherein getrennten, zwischen verschiedenen Parteien abgeschlossenen Rechtsgeschäfte des Waren(bar)kaufs und des Gelddarlehens. 422 ee) Eine zweite Meinungsgruppe arbeitet mit der Lehre von der Geschäftsgrundlage (LARENZ II § 34 IV bis 10. Aufl; CANARIS R Z 1 4 2 0 ) oder mit der Lehre von der Zweckverfehlung (ESSER, FS Kern [1968] 87, 108; ESSER-WEYERS § 65 III 3 a) bzw einer causa-Lehre (GUNDLACH 210 ff; auch MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG R Z 4 9 F , 70).

423 Diesen Meinungen ist zuzugeben, daß sie die Trennungstheorie konsequent durchhalten, also keine rechtliche Verknüpfung entgegen dem Parteiwillen konstruieren, aber dennoch dem wirtschaftlichen Zusammenhang der zwei Rechtsgeschäfte Rechnung tragen können. Auch kann man in einem weiteren Sinn davon sprechen, daß die Durchführung des Kaufvertrags Grundlage oder Zweck des Darlehensvertrags ist. Doch stößt man im einzelnen auf beachtliche Einwände und dogmatische Schwierigkeiten. 424 Ein wesentlicher Einwand ist, daß die Lehre von der Geschäftsgrundlage dazu dient, unvorhergesehene Risiken zuzuordnen, nicht aber zur Korrektur einer sich aus dem Vertrag selbst ergebenden Risikoverteilung (zB VOLLKOMMER, FS Larenz [1973] 703, 709; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG R Z 4 9 ) . Schon deshalb führt diese Lehre beim Abschluß zweier rechtlich getrennter Rechtsgeschäfte Kauf und Darlehen nicht weiter, will man sie nicht ad hoc zweckentfremden, was dann aber Rückwirkung auf die Lehre in anderen Bezügen haben müßte. Daran kann die Differenzierung danach, ob es sich um die Verteilung abstrakt und konkret vorhergesehener Risiken handelt, zumal bei der wenig überzeugenden Zuordnung der Fälle (zB CANARIS R Z 1 4 2 0 ) , nichts ändern. Vor allem aber geht es fehl, in der Aufspaltung des Geschäfts ohne weiteres eine (AGB-)Klausel mit entsprechender vertraglicher Risikoverteilung zu sehen, dann die Wirksamkeit dieser Klausel am dispositiven Recht zu prüfen und zu verneinen, um schließlich die „richtige" Risikoverteilung konstruieren zu können (so aber CANARIS RZ 1420). Das gilt auch, wenn die Parteien eine ausdrückliche AGB-Bestimmung über den Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs vorsehen (dazu Vorbem 497 f). Denn der (fiktiven oder tatsächlichen) Klausel über den Einwendungsausschluß kommt keine konstitutive, sondern lediglich deklaratorische Bedeutung zu. Die „vertraglich vorgenommene" Risikoverteilung folgt nicht aus den Vereinbarungen eines einzelnen Rechtsgeschäfts, sondern aus der Tatsache, daß die Parteien mehrere rechtlich selbständige Verträge abgeschlossen haben, dh schon unmittelbar aus dieser Mehrheit von Rechtsbeziehungen. Erst wenn diese Trennung überwunden ist, kann es darauf ankommen, eine entgegenstehende AGB-Klausel im Wege der Inhaltskontrolle auf ihre Wirksamkeit zu prüfen (wie hier VON WESTPHALEN WM 1983, 1230, 1231). Das Entscheidende ist also die dogmatische Begründung der Korrektur des Bestehens einer Mehrheit vertraglicher Beziehungen, und dafür gibt die Lehre von der Geschäftsgrundlage nichts her. Nicht von ungefähr arbeiten gerade diejenigen, die sich um Klärung dieser Lehre besonders verdient gemacht haben, damit hier nicht oder nicht mehr (zB FIKENTSCHER U LARENZ). 425 Für die Lehre von der Zweckverfehlung, die häufig als bloßer Unterfall der Lehre von der Geschäftsgrundlage angesehen wird, gelten ähnliche Einwände wie soeben zur Geschäftsgrundlagenlehre (Vorbem 424). Gegen die causa-Lehre als spezifischer Form der Zweckverfehlungslehre bestehen sogar noch größere Bedenken. Das betrifft zunächst die generelle Leistungsfähigkeit der causa-Lehre im Rahmen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(220)

5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbem zu §§ 607 ff 426-428

des geltenden Rechts. Selbst Vertreter dieser Lehre anerkennen nämlich, daß die Betrachtung der causa als „traditionsreicher", aber „schillernder Begriff" dogmatisch problematisch ist und keine einheitliche Rechtsfolgenregelung zur Folge hat (GUNDLACH 211 f). Vor allem aber führt die causa-Lehre in der im Schrifttum vertretenen Form zu schwerwiegenden Widersprüchen. Einerseits erhebt sie für das B-Geschäft den Zweck der Finanzierung eines bestimmten Rechtsgeschäfts zum vertragstypischen Parteizweck und damit zum Inhalt des Darlehensgeschäfts (GUNDLACH 224). Zweckstörungen wie zB vom Verkäufer verursachte Leistungsstörungen geben damit dem Käufer auch gegenüber der Bank die Rechte aus §§ 320 ff (GUNDLACH 227ff). Damit wird also die Finanzierung des bestimmten Rechtsgeschäfts zu einer synallagmatischen Hauptleistungspflicht der Bank erhoben, obwohl von Vertretern der causa-Lehre andererseits (zutreffend) anerkannt wird, daß die Bank „gewiß nicht verpflichtet [ist], den über die Darlehensausreichung hinausgehenden Zweck des Käufers zu verwirklichen, also den Kaufvertrag zur Entstehung und gehörigen Ausführung zu bringen" (GUNDLACH 222). ff) Eine letzte Meinungsgruppe arbeitet gar nicht mit präzisen dogmatischen Erklä- 426 rungsmodellen, sondern begnügt sich zur Rechtfertigung des Einwendungsdurchgriffs mit der Heranziehung abstrakter Gerechtigkeitspostulate (zB SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz43: Rechtsordnung balanciere im Vertragsrecht typische Ungleichgewichte aus und entschärfe generelle Gefahrensituationen der Vertragsbeteiligten). Diese Begründung ist kein Fortschritt gegenüber der Rspr, die den Einwendungs- 427 durchgriff unter Berufung auf den Gedanken des Verbots der Schlechterstellung auf § 242 stützt, sondern denselben Einwänden ausgesetzt wie diese (dazu Vorbem 418). c) Nach der hier vertretenen Auffassung geht es darum, mit einer dogmatisch 428 befriedigenden Lösung die Entwicklungen in der neueren Rspr zu bewältigen. Jeder Erklärungsansatz hat also der Tatsache Rechnung zu tragen, daß der Einwendungsdurchgriff über den finanzierten Abzahlungskauf iS des AbzG hinaus auf (beliebige) sonstige drittfinanzierte Geschäfte ausgedehnt ist und heute als eigenständige Rechtsfigur des Finanzierungsdarlehens erscheint (§ 607 Rz381). Auch die Rspr begreift heute den Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Abzahlungskauf und den bei sonstigen drittfinanzierten Geschäften nicht als zwei voneinander getrennte Rechtsfiguren, sondern als Ausprägung eines einheitlichen Instituts. Das zeigt sich ua darin, daß sie den Gedanken der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs sowie den Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs bei eingetragenen Kaufleuten (entsprechend § 8 AbzG) auch für den Einwendungsdurchgriff bei sonstigen drittfinanzierten Geschäften heranzieht (Vorbem 606). Diese Entwicklung hat unmittelbare Rückwirkungen auf die Überzeugungskraft verschiedener Topoi, die bisher zur Rechtfertigung des Einwendungsdurchgriffs herangezogen wurden. So läßt sich ein genereller Einwendungsdurchgriff bei drittfinanzierten Geschäften nicht mehr allein aus dem Gedanken des Abzahlungskäuferschutzes erklären. Der vom Gesetzgeber primär durch das AbzG verfolgte Abzahlungskäuferschutz vermag schon bei finanzierten Abzahlungskäufen den Einwendungsdurchgriff nicht zu tragen (Vorbem 411), erst recht gilt das bei anderen finanzierten Geschäften als finanzierten Käufen iS des AbzG. Auch die Erweiterung des Gedankens des Käuferschutzes durch Verbraucherschutzgesichtspunkte schlägt nicht durch. Viele drittfinanzierte Rechtsgeschäfte, bei denen die Rspr inzwischen einen Einwendungsdurchgriff für möglich hält (ua finanzierter Erwerb einer Schule, eines Fertighauses, Errichtung eines Tennisplatzes; uU auch beim finanzierten Grundstückserwerb und der Beteiligung an Steuersparmodellen; Nachweise § 607 Rz 381), sind auch unter Zugrundelegung einer weiten Auffassung des Verbraucherschutzes schlechterdings keine Kon(221)

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Vorbem zu §§ 607 ff 429, 430

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

sumentengeschäfte. Schließlich ist auch der Gedanke des Vertragsspaltungsrisikos zu relativieren. Die Begründung, es dürfe dem Darlehensnehmer nicht zum Nachteil gereichen, daß ein wirtschaftlich einheitliches Geschäft in rechtlich selbständige Verträge aufgespalten wird (Vorbem 410), impliziert eine typische Einheit von Finanzierung und drittfinanziertem Geschäft, wie sie allgemein bei drittfinanzierten Geschäften so nicht besteht. Der Gedanke der Vertragsaufspaltung basiert nämlich ersichtlich auf dem Abzahlungskauf (deutlich etwa BGHZ 47, 233 = NJW 1967, 1028 = WM 1967, 455, 457; auch BGH NJW 1970, 701 = WM 1970, 219). Das AbzG behandelt den Abzahlungskauf in dessen Normalfall, in dem der Verkäufer dem Käufer selbst Kredit gewährt, als rechtliche Einheit von Finanzierungsvorgang und Kauf. Nur deswegen läßt sich dann für den finanzierten Abzahlungskauf von einer Aufspaltung dieser Einheit in zwei getrennte Verträge reden. Bei anderen finanzierten Geschäften als dem Abzahlungskauf beweglicher Sachen iS des § 1 AbzG besteht jedoch vielfach von vornherein keine Einheit zwischen der Transaktion und ihrer Finanzierung. Wenn es aber völlig von den Parteien bzw dem Markt abhängt, wie finanziert wird - unabhängig vom finanzierten Geschäft selbst oder nicht - , dann hat der Gedanke des Vertragsspaltungsrisikos keinen überzeugenden Ansatzpunkt mehr. 429 Die dogmatische Herleitung des Einwendungsdurchgriffs iS einer weiteren Erklärung oder Konkretisierung des § 242 kann an jüngere Überlegungen in der Rspr anknüpfen, die die Zulassung des Einwendungsdurchgriffs befürworten, wenn die finanzierende Bank sich nicht auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt hat, sondern in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft mitgewirkt hat (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1055; NJW 1981, 389 = WM 1980, 1446, 1448 = ZIP 1981, 48; WM 1986, 1561, 1562 [jeweils zum finanzierten Kauf vom Bauträger]; NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 621 zum finanzierten Erwerb einer Mitarbeiterstellung; ganz anders jetzt allerdings BGH WM 1988, 1891, 1894: Einwendungsdurchgriff zulässig, wenn eine Partei im Verhältnis zu den anderen besonders Schutzwürdig sei, wobei dies stets zu bejahen sei, wenn die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts vor allem im Interesse der übrigen Beteiligten liegt [probi, da bei diesem Ansatz Einwendungsdurchgriff als reines Billigkeitsinstitut erscheint]). In dieser Sicht handelt es sich beim Einwendungsdurchgriff um eine Sanktion (berufs)rollenwidrigen Verhaltens (HOPT, FS Stimpel [1985] 265, 281 ff; näher zu Wertungsprinzipien und Inhalt von Berufsrecht s ausführlich HOPT ACP 183 [1983] 608). 430 Der Einwendungsdurchgriff als (berufs)rollenspezifische Sanktion setzt an der Unausgewogenheit der wirtschaftlichen Risikoverteilung an, die der Darlehensgeber durch Überschreitung seiner bloßen Darlehensgeberrolle zu Lasten des Darlehensnehmers herbeiführt. Je nach Art des finanzierten Geschäfts beruht die Rollenüberschreitung zwar auf unterschiedlichen Verhaltensweisen des Darlehensgebers. In Anlehnung an die Entwicklung der Rspr zum Einwendungsdurchgriff läßt sie sich allerdings auf zwei Grundkonstellationen zurückführen. Im ersten Fall wirkt der Darlehensgeber durch Eingliederung seiner Finanzierungstätigkeit in den Warenabsatz des Verkäufers mit (klassische Situation des finanzierten Abzahlungskaufs). Im zweiten Fall gliedert der Darlehensgeber umgekehrt das Produkt des Verkäufers (bzw sonstigen Partners des drittfinanzierten Geschäfts) in seine eigene Geschäftstätigkeit ein (Situation des finanzierten Immobilienerwerbs). Im einzelnen ist dabei die einseitige Verteilung der Chancen und Risiken eines drittfinanzierten Geschäfts, bei dem der finanzierende Dritte seine bloße Darlehensgeberrolle überschreitet, durch folgende Punkte bedingt. Im Bereich des klassischen Abzahlungskaufs erlangt der Darlehensgeber durch sein Zusammenwirken mit dem Verkäufer einen zusätzlichen Absatzweg für ein Finanzierungs„produkt". Die mit dem „Verkauf des Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbein zu §§ 607 ff 431

Produkts Finanzierung" zusammenhängenden Aufgaben wie Beratung über eine für den Darlehensgeber vorteilhafte Finanzierungsgestaltung etc nimmt er dagegen nicht wahr. Selbst wenn er diese Aufgaben dem Verkäufer überträgt, nimmt dieser sie weder sachgerecht wahr noch ist er dazu auch nur in der Lage. Praktisch ergibt sich aus dem Verhalten des Darlehensgebers beim klassischen finanzierten Abzahlungskauf also eine einseitige Förderung der Verkäufertätigkeit. Handelt es sich um Fälle in der Art des finanzierten Immobilienerwerbs, ist die Rollenüberschreitung des Darlehensgebers noch deutlicher. In solchen Fällen übernimmt er sogar Funktionen des Partners des drittfinanzierten Geschäfts, indem er etwa dessen Produkte bewirbt oder sogar selbst vertreibt oder doch Planungsfunktionen für diesen wahrnimmt (vgl grundlegend BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1055). Findet in solchen Fällen wie regelmäßig keine Beratung des Darlehensnehmers über das drittfinanzierte Geschäft statt, hat das Verhalten des Darlehensgebers wiederum eine einseitige Förderung der Geschäfte des Partners des drittfinanzierten Geschäfts (Verkäufers) zur Folge. Dieser sozioökonomische Befund muß sich auf die rechtliche Risikoverteilung 431 auswirken. Ein Zusammenwirken des Darlehensgebers und des Partners des drittfinanzierten Geschäfts, das sich als Überschreitung der reinen Darlehensgeberrolle darstellt, ist rechtlich durch den Einwendungsdurchgriff zu kompensieren, wenn ohne dieses Recht des Darlehensnehmers die Risiken der Beteiligten nicht angemessen verteilt wären (in der Rspr ab BGH NJW 1973,452 = WM 1973,233,235: keine Rechtlosstellung bzw erhebliche Schlechterstellung des Darlehensnehmers; seitdem wie im Text ua B G H Z 8 3 , 3 0 1 = N J W 1 9 8 2 , 1 6 9 4 = W M 1 9 8 2 , 6 5 8 = Z I P 1 9 8 2 , 6 6 7 ; B G H N J W 1979, 2511 = W M 1979, 1 1 8 0 , 1 1 8 1 ; N J W 1 9 8 0 , 1 1 5 5 = W M 1980, 3 2 7 ,

328; ebenso bei sonstigen drittfinanzierten Geschäften, ua BGH NJW 1980,1514 = WM 1980, 6 2 0 , 6 2 3 ; NJW 1981, 389 = WM 1980, 1446, 1447 = ZIP 1981, 4 8 ; WM 1 9 8 2 , 1 5 0 , 1 5 1 = Z I P 1 9 8 2 , 1 5 5 ; N J W 1984, 2 8 1 6 = W M 1984, 9 8 6 , 988 = Z I P 1984, 1198; WM 1986, 1561; NJW 1987, 1813 = WM 1987, 4 0 1 , 4 0 2 = ZIP 1987, 2 8 6 ) .

Entscheidend ist also die Angemessenheit der Risikoverteilung. Eine solche angemessene Verteilung wird aber noch nicht erreicht, wenn man den Darlehensnehmer lediglich vor einer völligen Rechtlosstellung bewahrt (zumindest terminologisch bedenklich deswegen CANARIS Rz 1404, wenn er den Schutz des Käufers/Darlehensnehmers auf ein bloßes Verbot der Rechtlosstellung reduziert). Andererseits ist der Darlehensnehmer auch nicht von allen Risiken der von ihm gewählten oder immerhin akzeptierten Gestaltung eines drittfinanzierten Geschäfts freizustellen (vgl allerdings die zwischenzeitlich aber wohl überholte Formulierung der Rspr, wonach jede Schlechterstellung des Käufers/Darlehensnehmers gegenüber dem Abzahlungskäufer zu verhindern wäre; zB BGHZ 37, 94, 99 = NJW 1962, 1100 = WM 1962, 574; 47, 233, 236f = NJW 1967, 1028 = WM 1967, 455; 47, 253, 254f = NJW 1967, 1036 = W M 1967, 4 6 7 ; B G H N J W 1971, 2 3 0 3 m A n m LÖWE = W M 1971, 1265; WM 1971, 1297, 1299; NJW 1973, 1275 = WM 1973, 6 7 5 , 6 7 6 ; WM 1975,

1298; NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 81). Im einzelnen bedeutet eine angemessene Risikoverteilung, daß der Darlehensnehmer nicht auch vor solchen Risiken zu schützen ist, die für ihn typischerweise nur geringfügige Nachteile bedeuten (s auch B G H N J W 1 9 8 7 , 1 8 1 3 = W M 1987, 4 0 1 , 4 0 2 = Z I P 1 9 8 7 , 2 8 6 ; im Gegensatz zu hier

allerdings mit Prüfung der Berechtigung des Einwendungsdurchgriffs anhand der konkreten individualvertraglich vorgenommenen Risikoverteilung). Deswegen kommt zunächst überhaupt nur ein subsidiärer, dh erst nach erfolgloser vorgängiger Inanspruchnahme des Verkäufers zulässiger Einwendungsdurchgriff in Betracht (dazu noch Vörbem 491) und ist die Geltendmachung lediglich dilatorischer Einwendungen mittels des Einwendungsdurchgriffs ausgeschlossen (dazu noch Vörbem 4 9 0 ) . (223)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 432-435

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

432 Für die dogmatische Rechtfertigung des Einwendungsdurchgriffs ist anzusetzen bei dem Rollenbild professioneller Darlehensgeber, die zwischen ihren verschiedenen Kunden grundsätzlich Neutralität wahren. Speziell für Banken ist diese „Verhaltensneutralität" sogar über den Kreditbereich hinaus als allgemeine Berufspflicht anzusehen (s zur Neutralitätspflicht der Bank HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 471 ff: Weitergabe von Insiderinformationen nicht lediglich an einzelne Kunden, und 484f: keine Abweichung bei der Abwicklung von Wertpapiertransaktionen vom normalen Geschäftsgang zugunsten einzelner Kunden). Setzt sich ein Darlehensgeber (Bank) in Widerspruch zu dieser Rollenerwartung (Berufspflicht), indem er unter Aufgabe seiner Neutralität einseitig die Geschäftstätigkeit des Verkäufers bzw allgemeiner des Partners des drittfinanzierten Geschäfts fördert, muß er sich auch rechtlich an diesem Zusammenwirken festhalten lassen. Der zutreffende dogmatische Ansatzpunkt hierfür ist der Gedanke des venire contra factum proprium (insoweit ebenso REINERSDORFF, Einwendungsdurchgriff [1984] 97; s auch BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1055). Ein Darlehensgeber würde in rechtlich nicht zu billigender Weise widersprüchlich handeln, wenn er entgegen seiner Berufsrolle zunächst einseitig mit seinem Kunden zusammenwirkt, bei der Verteilung der Risiken des Geschäfts jedoch beansprucht, als neutraler Kreditgeber behandelt zu werden. 433 Die hier in Fortführung der Rspr des BGH befürwortete Heranziehung des (Berufs-)Rollenkriteriums ermöglicht nicht nur die dogmatische Fundierung des Einwendungsdurchgriffs, sondern steckt zugleich dessen Anwendungsbereich zutreffend ab (dazu noch sogleich Vorbem 435 ff). Aus der Rspr des BGH folgt insoweit nichts anderes. Die Verwendung des Rollenkriteriums in der einen finanzierten Mitarbeitervertrag betreffenden Entscheidung BGH NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620 zeigt nämlich, daß die Heranziehung dieses Kriteriums in den BauträgerEntscheidungen (BGH NJW 1980, 412 = WM 1979,1054,1055; WM 1986,156,158 = ZIP 1986, 359) nicht lediglich dazu diente, den Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs bei diesen Fällen im Vergleich zu sonstigen drittfinanzierten Geschäften einzuschränken. Im übrigen läßt der Gedanke der neutralen Darlehensgeberrolle den Darlehensgebern (Banken) auch den nötigen Freiraum bei der Gestaltung ihrer Beziehung zu einzelnen Kunden. Insbesondere ist damit den Banken nicht verwehrt, eine größere Aktivität in der Kundenbetreuung im Darlehensgeschäft zu entfalten (so aber MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz 55 in seiner Kritik des Berufsrollenansatzes). Im Gegenteil hat die Bank zumindest in den Fällen, in denen sie sich durch Übernahme von Funktionen in das Geschäft des Partners des drittfinanzierten Geschäfts aktiv einschaltet, mittels einer verstärkten Beratung des bisher „vernachlässigten" Darlehensnehmers die Möglichkeit, den Einwendungsdurchgriff abzuwehren. Engagiert sie sich auf Seiten ihrer beiden Kunden in etwa gleichem Maße, fehlt es an der einseitigen Rollenüberschreitung, an die der Gedanke des venire contra factum proprium anknüpft. 434 Dieses Verständnis des Einwendungsdurchgriffs als einer Sanktion eines (berufs-) rollenwidrigen Verhaltens ist nicht nur eine andere theoretische Deutung, sondern hat drei praktische Konsequenzen. 435 Erstens ist bei einer Spezialisierung des Darlehensgebers auf die reine Finanzierungsfunktion ein Einwendungsdurchgriff grundsätzlich nicht möglich (s HOPT, FS Stimpel [1985] 265, 283). Denn dann fehlt es am einseitigen Zusammenwirken des Darlehensgebers mit einem Kunden zu Lasten eines anderen Darlehensnehmers. Implizit wurde schon in der bisherigen Diskussion die Möglichkeit einer solchen Spezialisierung des Darlehensgebers anerkannt, wenn bei „auf eigene Faust" besorgten persönlichen Kleinkrediten und (wenigstens grundsätzlich) Anschaffungsdarlehen ein Einwendungsdurchgriff nicht gestattet wurde (Vorbem 612, 615). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbem zu §§607 ff 436-439

Dieser Grundsatz führt nämlich in seiner Durchführung ebenfalls zur Respektierung der selbstgewählten Spezialistenrolle des Darlehensgebers. Nur wird mit dieser Formulierung auf die Perspektive des Darlehensnehmers abgestellt, nicht auf diejenige des Darlehensgebers. Eine zweite Folge der hier vertretenen Auffassung vom Einwendungsdurchgriff 436 besteht in der Beschränkung dieses Instituts auf professionelle, dh gewerbliche bzw berufliche Darlehensgeber (financial intermediaries iwS), die das Darlehen in Ausübung ihrer gewerblichen bzw beruflichen Tätigkeit gewähren (zu den Bestimmungskriterien einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit s § 609 a Rz22ff). Im Vordergrund steht die Kreditgewährung durch Banken, aber auch Versicherungen ua gehören hierher. Das steht iE im Einklang mit der Rspr, die, allerdings ohne insoweit ausdrücklich Einschränkungen vorzunehmen, die Frage des Einwendungsdurchgriffs regelmäßig nur im Zusammenhang mit Banken als Darlehensgebern untersucht hat. Drittens schließlich bietet selbst ein intensives Zusammenwirken von Darlehensge- 437 ber und Verkäufer bzw sonstigem Partner eines drittfinanzierten Geschäfts keine Grundlage für einen Einwendungsdurchgriff, wenn damit nicht ein einzelner Bankkunde bevorzugt wird. Das betrifft zB Fälle, in denen die Realisierbarkeit des zu finanzierenden Geschäfts von einer maßgeschneiderten, allein im Zusammenwirken von Darlehensgeber und Partner des drittfinanzierten Geschäfts zu erstellenden Finanzierung abhängt. Zutreffend ist es deswegen, wenn in den Bauträgerfällen nach der Rspr nicht schon jede Zusammenarbeit von Darlehensgeber und Bauträger den Einwendungsdurchgriff eröffnet (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1055; WM 1986, 156, 158 = ZIP 1986, 359). Denn bei derartigen Projekten ist ein Zusammenwirken nicht allein üblich, sondern für die erfolgreiche Durchführung sogar erforderlich. Nur dann kann das Projekt dem Darlehensnehmer überhaupt als Produkt angeboten werden. Bei Geschäften, bei denen eine solche Situation typischerweise gegeben ist, kommt ein Einwendungsdurchgriff (vorbehaltlich § 242, s sogleich Vorbem 438) nicht in Betracht, solange der Darlehensgeber sich auf die zur Realisierung des Projekts notwendige Zusammenarbeit beschränkt. In Einzelfällen schließlich kann der Einwendungsdurchgriff unter direkter Berufung 438 auf § 242 bei ganz außergewöhnlichen Sachverhalten in Betracht kommen. Dies betrifft zB Fälle, in denen Private als Darlehensgeber handeln. Jedenfalls iE zutreffend daher BGH NJW 1979, 868 = WM 1979, 299: starkes eigenes wirtschaftliches Interesse des Darlehensgebers an tatsächlicher Durchführung des drittfinanzierten Geschäfts bei Kenntnis der die Sittenwidrigkeit (§ 138) dieses Geschäfts begründenden Umstände; BGH WM 1982, 150 = ZIP 1982, 155: Darlehensgeber als Alleingesellschafter einer GmbH, die ohne das gewährte Darlehen vom Darlehensnehmer nicht mit der Herstellung des finanzierten Werks betraut worden wäre. d) Für § 6 AbzG, den Einwendungsbegriff und Aufklärungspflichten des Darle- 439 hensgebers ist gemeinsames Anknüpfungskriterium (dazu noch Vorbem 453) die wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft. Drittfinanziertes Geschäft und Darlehen müssen „wirtschaftlich eine auf ein Ziel ausgerichtete Einheit bilden oder sich zu einer solchen Einheit ergänzen" (ua BGHZ 47, 253, 255 = NJW 1967, 1036 = WM 1967, 467; BGH NJW 1970, 701 = WM 1970, 219; zu äquivalenten Formulierungen aus der älteren Rspr s BGHZ 47, 233 = NJW 1967, 1028 = WM 1967,455,457 mwN). Im Sinne einer solchen Einheit müssen drittfinanziertes Geschäft und Darlehen derart voneinander abhängen, daß kein Vertrag ohne den anderen geschlossen würde (für § 6 AbzG ua B G H Z 47, 241 = NJW 1967,1030 = WM 1967, 458, 459; 47, 246 = NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461, 462; 91, 37 = NJW 1984, 1754 = WM 1984, 722, 723 = ZIP 1984, 677; BGH NJW 1981, 1960 = (225)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 440, 441

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

WM 1981, 677, 678 = ZIP 1981, 740; NJW 1983, 2250 = WM 1983, 786, 787 = ZIP 1983, 920; WM 1985, 358 = ZIP 1985 , 482; für den Einwendungsdurchgriff ua BGHZ 83 , 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658 = ZIP 1982, 667; BGH NJW 1973, 452 = WM 1973, 233, 234; NJW 1978,1427 = WM 1978, 459, 460; NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489, 490; NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1181; NJW 1980, 781 = WM 1980, 80, 82; NJW 1980,1155 = WM 1980, 327, 328; WM 1982, 150,151 = ZIP 1982, 155). Bei einer derartigen Koppelung beider Verträge ist deren wirtschaftliche Einheit festgestellt; darin liegt nicht lediglich ein starkes Indiz (mißverständlich insoweit BGH NJW 1983, 2250, 2251 = WM 1983, 786 = ZIP 1983, 920). Neben diesem Kriterium zur Konkretisierung der wirtschaftlichen Einheit findet sich in der Rspr immer wieder die Formulierung, daß iS einer wirtschaftlichen Einheit jeder Vertrag seinen Sinn erst durch den anderen erhält (für § 6 AbzG ua B G H Z 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649 = ZIP 1984, 642; BGH NJW 1970, 701 = WM 1970, 219, 220; NJW 1980, 938 = WM 1980,159,160; für den Einwendungsdurchgriff BGHZ 47,233 = NJW 1967,1028 = WM 1967,455, 457; BGH NJW 1970,701 = WM 1970, 219, 220; NJW 1980,1514 = WM 1980, 620, 621). Diese Formel ist aber schwächer als die zuerst genannte. Der Abschluß eines isoliert betrachtet - wirtschaftlich sinnlosen Vertrags ist zwar sehr unwahrscheinlich, aber auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Mehr als eine sehr gewichtige Indizfunktion ist dem Umstand, daß ein Vertrag ohne den anderen wirtschaftlich sinnlos ist, also nicht beizumessen. 440 Dieses Kriterium der wirtschaftlichen Einheit ist auch bei anderen drittfinanzierten Geschäften als dem finanzierten Abzahlungskauf iS des AbzG entscheidender Anknüpfungspunkt. Auch bei sonstigen finanzierten Geschäften fragt die Rspr etwa bei der Zulässigkeit des Einwendungsdurchgriffs regelmäßig zunächst danach, ob zwischen Darlehen und drittfinanziertem Geschäft eine derartige wirtschaftliche Einheit besteht (s die Nachweise in § 607 Rz 381). Dies gilt gerade auch für die Fälle des finanzierten Grundstückserwerbs, des finanzierten Immobilienerwerbs vom Bauträger sowie des finanzierten Immobilienerwerbs mittels Beteiligung an einer Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft bzw an einem anders konzipierten steuersparenden Bauherrenmodell, in denen die Rspr den Einwendungsdurchgriff (scheinbar) nur unter ganz engen Voraussetzungen zuläßt (s § 607 Rz382f). Auch hierbei wird auf das Vorliegen einer rechtlich relevanten wirtschaftlichen Einheit beider Geschäfte abgestellt (s nur BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054 f; NJW 1981, 389 = WM 1980, 1446, 1447 f = ZIP 1981, 48). Zu der von vorstehendem Problem zu unterscheidenden Frage, ob die sogleich darzustellenden allgemeinen Kriterien für das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit (Vorbem 441 ff) auch beim finanzierten Immobilienerwerb eine wirtschaftliche Einheit begründen, s Vorbem 437. 441 Die Kriterien, anhand derer die Rechtsprechung das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit iS der soeben dargestellten Konkretisierung (Vorbem 439) beurteilt, erfuhren im Laufe der Zeit eine nicht unwesentliche Entwicklung. Zunächst verlangte die Rspr neben der wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und finanziertem Geschäft zusätzlich, daß Verkäufer und Kreditgeber dem Darlehensnehmer als wirtschaftliche Einheit bzw einheitliche Vertragspartei erscheinen (BGHZ 37, 94 = NJW 1962,1100 = WM 1961, 574, 575; BGH NJW 1971, 2303 m Anm L Ö W E = WM 1971,1265,1267; WM 1971,1297,1299; NJW 1973, 452 = WM 1973, 233, 234; WM 1975, 1298; auch BGH NJW 1973, 1275 = WM 1973, 675, 676). Das hierfür ursprünglich aufgestellte Erfordernis, wonach Verkäufer und Kreditgeber nur bei Bestehen einer auf Dauer angelegten Geschäftsverbindung etwa in Form eines Rahmenvertrags als einheitliche Vertragspartei erscheinen (zB BGHZ 37, 94, 99 = NJW 1962,1100 = WM 1962,574), gab die Rspr dabei zwischenzeitlich ausdrücklich Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbem zu §§ 607 ff 442, 443

auf (seit BGH NJW 1971, 2303 m Anm L Ö W E = WM 1971, 1265; WM 1971, 1297, 1299). Andere Entscheidungen wiederum identifizierten diese beiden Kriterien der wirtschaftlichen Einheit des Geschäfts bzw der Einheit der Vertragspartner miteinander (BGHZ 47, 233 = NJW 1967, 1028 = WM 1967, 455, 457; in der Sache auch die Entscheidungen zum finanzierten Erwerb vom Bauträger, s § 607 Rz383). In einer anschließenden Phase hielt es die Rspr für entscheidend, aber auch ausreichend, daß das Darlehen zur Finanzierung eines Kaufvertrags über bestimmte Gegenstände, deren sicherungsweise Übereignung an den Darlehensgeber als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, beantragt und gewährt wurde (BGH NJW 1971, 2303 m Anm L Ö W E = WM 1971, 1265, 1267; WM 1971, 1297, 1298; ähnlich auch BGHZ 47,253 = NJW 1967,1036 = WM 1967,467,468; BGH NJW 1970, 701 = WM 1970, 219, 220; NJW 1973, 452 = WM 1973, 233, 234). Die Sicherungsübereignung wurde später parallel zum Kriterium der ständigen Geschäftsverbindung allerdings ebenfalls als verzichtbar angesehen (BGH NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1181; zuvor schon OLG Stuttgart NJW 1977, 1926 = WM 1977, 1338, 1339). Einige neuere Urteile stellten in Anknüpfung an den für die Zurechnung des Verhaltens des Verkäufers an die Bank über § 278 entwickelten Gedanken (Vorbem 517) darauf ab, daß der Partner des drittfinanzierten Geschäfts aufgrund der Art und Weise seiner Mitwirkung am Zustandekommen des Darlehensvertrags (alleiniges Auftreten und Verhandeln) dem Darlehensnehmer auch als Vertrauensperson der Bank erscheine (BGH NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 461; NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1182; NJW 1980, 1155 = WM 1980, 327, 329; s auch BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1039; NJW 1980,1514 = WM 1980, 620, 622 [finanzierte Mitarbeiterverträge], wo aber statt auf die Funktion des Partners des drittfinanzierten Geschäfts unmittelbar auf diejenige des diesem und der Bank zugleich verbundenen Kreditvermittlers abgestellt wird). Heute beurteilt die Rspr das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit danach, ob objektive Verbindungselemente vorliegen, die beim Darlehensnehmer subjektiv den Eindruck erwecken, Dritter und Darlehensgeber stünden ihm als einheitlicher Vertragspartner gegenüber (für § 6 AbzG BGHZ 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649 = ZIP 1984, 682; 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984, 1045 = ZIP 1984, 932; BGH NJW 1983, 2250 = WM 1983, 786, 787 = ZIP 1983, 920; NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046,1047 = ZIP 1984,933; WM 1985,1103; 1987, 365; für den Einwendungsdurchgriff ua BGHZ 83, 301 = NJW 1982,1694 = WM 1982, 658 = ZIP 1982, 667; BGH WM 1982, 150, 151 = ZIP 1982,155; NJW 1987, 1698 = WM 1987, 365, 366 = ZIP 1987, 699; NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401, 402 = ZIP 1987, 286). Das kumulative Erfordernis objektiver und subjektiver Voraussetzungen für die 442 wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft, wie dies die Rspr neuerdings verlangt, ist abzulehnen. Vielmehr reicht es aus, wenn nur objektiv hinreichende Verbindungselemente vorliegen. Ein Irrtum des Darlehensnehmers über die wirtschaftliche Einheit beider Geschäfte bzw die Einheitlichkeit von Drittem und Darlehensgeber als Vertragspartner, etwa aufgrund einer unwirksamen Trennungsklausel (Vorbem 451), darf dem Darlehensgeber nicht zugute kommen (ebenso SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rzl4). Ein zusätzliches subjektives Erfordernis würde diejenigen Darlehensnehmer begünstigen, die etwa aufgrund spezieller juristischer Kenntnisse die wirtschaftliche Einheit beider Verträge durchschauen, während dies gerade den besonders schützenswerten, wirtschaftlich schwachen Darlehensnehmern möglicherweise verborgen bleibt. Nicht hinreichend für die Begründung der wirtschaftlichen Einheit von drittfinan- 443 ziertem Geschäft und Darlehen ist es, wenn der Darlehensnehmer lediglich irrtümlich subjektiv eine solche Einheit annimmt, etwa bei der Zusammenarbeit einer Bank mit einem ohne deren Wissen zugleich für den Dritten arbeitenden Kreditver(227)

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Vorbem zu §§ 607 ff 444—446

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

mittler (neuerdings ebenso B G H Z 95, 350 = NJW 1986, 43 = WM 1985,1307,1309 = ZIP 1985, 1257: weder § 6 AbzG noch Einwendungsdurchgriff bei lediglich irrtümlicher Annahme einer wirtschaftlichen Einheit; s aber auch O L G München WM 1975, 1316, 1321, das § 6 AbzG allein aufgrund der aus der Sicht des Käufers bestehenden Erfüllungsgehilfeneigenschaft eines Kreditvermittlers bejaht). Aus dem Verständnis des Einwendungsdurchgriffs als (berufs)rollenspezifischer Sanktion ergibt sich keine Rechtfertigung dafür, den Darlehensgeber auch dann mit dem Einwendungsdurchgriff zu belasten, wenn er seine Rolle objektiv gar nicht überschritten hat. Ebensowenig kann die Bank zur Befolgung besonderer Verhaltenspflichten verpflichtet sein, die der wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft Rechnung tragen, wenn es objektiv bereits an einer Verbindung der beiden Verträge fehlt. Schließlich ist der Darlehensnehmer in derartigen Fällen auch dann nicht ohne jeden Schutz, wenn ihm die an die wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft anknüpfenden Rechte versagt werden. Beim persönlichen Kleinkredit bzw bei Anschaffungsdarlehen kann der Darlehensgeber nämlich zur Aufklärung verpflichtet sein, wenn er einem Dritten zurechenbar ermöglicht, daß dieser beim Darlehensnehmer unzutreffende Vorstellungen über das Verhältnis von drittfinanziertem Geschäft und Darlehen hervorruft (s Vorbem 612, 615; § 607 Rz354). 444 Im einzelnen ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit derart zu konkretisieren, daß aufgrund der Überschreitung der Berufsrolle (der Bank) der Darlehensgeber und der Partner des drittfinanzierten Rechtsgeschäfts für den Darlehensnehmer als einheitliche Vertragspartei erscheinen (in Anlehnung an die Heranziehung des Rollenkriteriums zur Rechtfertigung des Einwendungsdurchgriffs, dazu Vorbem 429ff). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aus der Sicht eines mit durchschnittlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Kenntnissen versehenen Darlehensnehmers. Nicht erheblich sind demgegenüber nicht offengelegte anderweitige Ziele oder Absichten des Darlehensgebers, die seinem Verhalten zugrundeliegen. 445 Bei der Feststellung, ob eine wirtschaftliche Einheit zwischen dem konkreten Darlehensvertrag (s B G H WM 1982, 150,151 = ZIP 1982, 155) und dem finanzierten Geschäft vorliegt, ist unter Heranziehung der objektiven Verbindungselemente typologisch zu verfahren (zu § 6 AbzG B G H NJW 1980, 938 = WM 1980,159,160; N J W 1983, 2 2 5 0 = W M 1983, 7 8 6 , 787 = Z I P 1 9 8 3 , 9 2 0 ; f ü r d e n E i n w e n d u n g s d u r c h -

griff B G H Z 83, 301 = NJW 1983, 1694 = WM 1982, 658 = ZIP 1982, 667; B G H NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1181). Das hat insbesondere zwei Konsequenzen. Einmal läßt sich der Kreis der Umstände, die als objektive Verbindungselemente eine wirtschaftliche Einheit beider Geschäfte begründen, nicht abschließend festlegen. Zum anderen läßt sich weder ein bestimmtes Bündel objektiver Verbindungselemente festlegen, das abschließend für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit erforderlich ist (BGH ebenda), noch gibt es auch nur einzelne Verbindungselemente, die hierfür stets vorliegen müssen (s die Aufgabe des Kriteriums der ständigen Geschäftsverbindung zwischen Verkäufer und Bank durch B G H Z 47, 253 = N J W 1 9 6 7 , 1 0 3 6 = W M 1967, 4 6 7 , 4 7 0 [§ 6 A b z G ] ; B G H N J W 1 9 7 1 , 2 3 0 3 m A n m

LÖWE = WM 1971, 1265, 1267 [Einwendungsdurchgriff]; ebenso für § 123 A b s 2 auch schon B G H Z 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 453; zur Aufgabe des Erfordernisses einer Sicherungsübereignung der Kaufsache für § 6 AbzG s B G H Z 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658 = ZIP 1982, 667; B G H NJW 1980, 9 3 8 = W M 1 9 8 0 , 1 5 9 ; f ü r d e n E i n w e n d u n g s d u r c h g r i f f s B G H N J W 1 9 7 9 , 2 5 1 1

= WM 1979, 1180,1181; zuvor schon O L G Stuttgart NJW 1977, 1926 = WM 1977, 1338, 1339).

446 Die Rspr hat eine ganze Palette objektiver Verbindungselemente herausgearbeitet, die das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit beider Geschäfte anzeigen. Im Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbem zu §§ 607 ff 447

einzelnen zählen dazu ua: Zusammenarbeit zwischen Bank und Drittem aufgrund eines Rahmenvertrags („Einreichervertrag") bzw Bestehen eines auf Dauer angelegten Geschäftsverhältnisses zwischen den beiden oder zumindest die Übernahme der Mithaftung des Dritten für die Darlehensschuld des Kreditnehmers; Gewährung des Darlehens durch die Bank unter Verwendung eines speziellen, auf den finanzierten Abzahlungskauf zugeschnittenen Formulars oder Gewährung nur gegen Vorlage der Unterlagen des drittfinanzierten Geschäfts unter Anpassung der Kredithöhe an dessen Betrag bzw ganz allgemein die gegenseitige Bezugnahme auf den jeweils anderen Vertrag; Nachweis der Kreditmöglichkeit durch den Dritten, insbesondere wenn dieser dem Darlehensnehmer bereits die Antragsformulare für das Darlehen vorlegt; starkes wirtschaftliches (Eigen)interesse des Darlehensgebers am Zustandekommen des drittfinanzierten Geschäfts; Sicherungsübereignung der Kaufsache an den Darlehensgeber. Besonders bedeutsam ist schließlich die Vereinbarung der unmittelbaren Auszahlung der (ganz überwiegenden, s BGH NJW 1970, 701 = WM 1970, 219, 220; NJW 1980,1514 = WM 1980, 620, 621; NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1113 = ZIP 1980, 755) Valuta an den Dritten unter Ausschluß des Darlehensnehmers bzw eine entsprechende schuldrechtliche Zweckbindung bei Auszahlung der Valuta an den Darlehensnehmer (BGH 47, 253 = NJW 1967, 1306 = WM 1967. 467, 470; NJW 1971, 2303m Anm LÖWE = WM 1971,1265,1267; WM 1971, 1297, 1298; NJW 1989, 163 = WM 1988,1328, 1329; CANARIS Rz 1480; aA ua GERNHUBER, FS Larenz [1973] 455, 474). Diese Palette von Indizien hat im einzelnen sehr unterschiedliches Gewicht. Eine 447 Reihe von Kriterien hat die Rspr dazu benutzt festzustellen, daß ein dem typischen B-Geschäft entsprechender Finanzierungsvorgang vorliegt; für das typische BGeschäft ging sie dann ohne weiteres von der Anwendbarkeit des AbzG und des Einwendungsdurchgriffs aus. Vermeidet man diesen „Umweg" und stellt unmittelbar auf die entscheidenden Kriterien einer wirtschaftlichen Einheit ab, sind letztlich nur zwei Kriterien entscheidend. Erstens muß die konkrete Darlehensaufnahme auf einem die bloße Darlehensgeberrolle überschreitenden Verhalten des Kreditgebers beruhen. Hierfür kommt einmal in Betracht, daß die konkret vom Darlehensnehmer in Anspruch genommene Kreditmöglichkeit mit Billigung der Bank vom Partner des drittfinanzierten Geschäfts nachgewiesen wurde, wobei ein entscheidendes Indiz für die Billigung der Bank regelmäßig daraus folgt, daß dieser über Antragsformulare der Bank verfügt. Weist er die Kreditmöglichkeit ohne (auch spätere) Billigung der Bank nach, reicht dies noch nicht. In diesem Fall läßt sich nicht davon sprechen, daß die Bank zur eigenen Ertragssteigerung mit der Förderung der Geschäfte des Dritten die Rolle einer reinen Darlehensgeberin überschreitet. Ferner wird dieses erste Kriterium aber auch erfüllt, wenn der Darlehensgeber seinerseits den Darlehensnehmer an einen bestimmten Dritten verweist und damit zu dessen Gunsten ua eine Werbefunktion übernimmt. Als zweites Kriterium ist wesentlich, daß der Darlehensnehmer in der Verwendung der Valuta einer nicht allein seinen Bedürfnissen entspringenden (rechtlichen oder faktischen) (Zweck-) bindung an seinen Vertragspartner des drittfinanzierten Geschäfts unterliegt (ähnlich CANARIS Rz 1480: für das AbzG entscheidend sei Vermittlung des Darlehens durch den Verkäufer und die Zweckbindung des gewählten Kredits, für den Einwendungsdurchgriff die Bindung des Kreditnehmers an die Person des Verkäufers und die Einflußnahme der Bank auf dessen Auswahl). Eine relevante Bindung des Darlehensnehmers liegt noch nicht vor, wenn er allein aus Vereinfachungsgründen die unmittelbare Auszahlung der Valuta an den Partner des drittfinanzierten Geschäfts wünscht. Dann fehlt es daran, daß die Bank mit seinem Vertragspartner zu dessen Gunsten zusammenarbeitet.

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Vorbem zu §§ 607 ff 448, 449

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

448 Ein Kriterium für sich allein ist noch nicht ausreichend. Solange der Partner des drittfinanzierten Geschäfts den Darlehensnehmer an den Darlehensgeber verweist bzw umgekehrt der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber an ihn verwiesen wird, ohne daß eine rechtliche Bindung des Darlehensnehmers hinzukommt, bleibt dieser in der Verwendung der Valuta frei. In dieser Konstellation kann noch nicht davon gesprochen werden, daß die Bank ihre reine Finanzierungsrolle zugunsten des Dritten überschreitet. Allein die Bindung durch unmittelbare Überweisung der Valuta an den Partner des drittfinanzierten Rechtsgeschäfts bzw die Vereinbarung einer entsprechenden schuldrechtlichen Zweckbindung zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer bedeutet ebenfalls noch kein Übersteigen der bloßen Finanzierungsfunktion. Dies kann auch nur Ausfluß des legitimen Sicherheitsbedürfnisses der Bank sein. Erst wenn beide Elemente zusammenkommen und die Zweckbindung des Darlehensnehmers im Darlehensvertrag zugunsten des Partners des drittfinanzierten Geschäfts sich also als (neben der Bank zugleich) den Partner des drittfinanzierten Geschäfts sicherndes „Äquivalent" für seinen Nachweis der Finanzierungsmöglichkeit darstellt, läßt sich von einem wirtschaftlich einheitlichen Geschäft sprechen. Die ältere Rspr stellte der Sache nach das Merkmal des Nachweises der Finanzierung in den Vordergrund, indem sie sowohl beim Einwendungsdurchgriff über culpa in contrahendo als auch über § 242 als Voraussetzung verlangte, daß Darlehensgeber und Partner des drittfinanzierten Geschäfts (Verkäufer) dem Darlehensnehmer als einheitliche Vertragspartei erscheinen (dazu Vorbem 441). Die neuere Rspr neigt zu einer Überbetonung des Kriteriums der Bindung. Besonders deutlich wird dies etwa in BGH NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986, 988 = ZIP 1984, 1198: Der Einwendungsdurchgriff wird in den Gründen unter ausschließlichem Abstellen auf die Zweckbindung zugelassen (iE dennoch zutreffende Entscheidung, s noch sogleich). Immerhin anerkennt jetzt aber auch die Rspr, daß die Bindung des Darlehens allein die wirtschaftliche Einheit des Geschäfts nicht zu begründen vermag (BGH WM 1986, 1561, 1563; auch schon [unter insoweit unzutreffender Betonung als angebliche Besonderheit des finanzierten Grundstückserwerbs] BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054). Umgekehrt wird praktisch als Ausgleich gegenüber dem Element der Bindung das Element des Nachweises mit Billigung der Bank vernachlässigt. Charakteristisch dafür ist etwa BGH NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1113 = ZIP 1980, 755; NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986, 988 = ZIP 1984,1198: Die Tatsache, daß schon der Partner des drittfinanzierten Geschäfts die Darlehensantragsformulare dem Darlehensnehmer vorlegt, spielt in den Gründen keine Rolle, sondern geht nur aus dem Sachverhalt hervor. 449 Die ausschlaggebende Bedeutung der soeben dargestellten (Vorbem 447 f) zwei Elemente wird iE bestätigt durch die Rspr, die den Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Grundstückserwerb und dem finanzierten Immobilienerwerb vom Bauträger (scheinbar) nur ausnahmsweise zulassen will (s § 607 Rz 382 f). Das Fehlen einer wirtschaftlichen Einheit in diesen Fällen wird von der Rspr zwar teilweise mit Argumenten begründet (zB Wissen des Käufers/Darlehensnehmers um Personenverschiedenheit von Darlehensgeber und Veräußerer, s näher § 607 Rz382), die nicht den vorstehend entwickelten Kriterien entsprechen. Doch gelangt man bei Heranziehung dieser Kriterien iE zu denselben Ergebnissen wie die Rspr. Beim finanzierten Grundstückserwerb fehlt es nämlich in der vom BGH (NJW 1980,41 = WM 1979, 1054) seinen Ausführungen zugrundegelegten Sachverhaltsgestaltung über die bloße Zweckbindung der Valuta hinaus an einer Zusammenarbeit zwischen Finanzierungsbank und Verkäufer zum gegenseitigen Vorteil ohne gleichzeitigen Nutzen für den Darlehensnehmer. Eine solche Konstellation reicht zur Annahme einer wirtschaftlichen Einheit in der Tat nicht aus (soeben Vorbem 448). Beim finanzierten Erwerb vom Bauträger gewährt der BGH zwar den EinwendungsKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbem zu §§ 607 ff 450

durchgriff, wenn die Bank sich nicht auf ihre Rolle als bloße Kreditgeberin des Bauträgers beschränkt, sondern sich in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteiligt, also insbesondere Aufgaben des Bauträgers im Zusammenwirken mit diesem wahrnimmt. In Betracht komme etwa, daß die Bank die Erwerber anwirbt oder sich sonst dafür auf Seiten des Bauträgers in die Veräußerung einschaltet oder daß ihr ansonsten die gesamte rechtliche Ausgestaltung des Geschäfts zuzurechnen ist (s Nachweise in § 607 Rz383). Aber in der einzigen Entscheidung, die einen Bauträger-Fall zum Gegenstand hat und in der vorstehende Formulierungen nicht lediglich als obiter dicta vorkommen (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054), ergibt sich immerhin aus dem Sachverhalt, daß eine unmittelbare Auszahlung der Valuta an den Dritten ( = Bauträger) vereinbart war, also das zweite Element, nämlich die Bindung des Darlehens, ebenfalls vorlag. Im einzelnen kann ein wirtschaftlich einheitliches Geschäft iS vorstehender (Vor- 450 bem447f) Kriterien grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn der Nachweis der Kreditmöglichkeit durch den Partner des drittfinanzierten Geschäfts mit Billigung der Bank unter Einschaltung eines Kreditvermittlers erfolgt (iE ebenso zB BGH NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461, 463 [insoweit in BGHZ 47, 246 nicht abgedruckt]; NJW 1971, 2303m Anm L Ö W E = WM 1971, 1265, 1267; WM 1971, 1297, 1298; NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180,1182; NJW 1980,1155,1157 = WM 1980, 327, 329; NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 622; OLG München WM 1975, 1316, 1320; OLG Stuttgart NJW 1977, 1244 = WM 1977, 1294, 1295; NJW 1977, 1926 = WM 1977, 1338, 1340; auch BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1039); aA früher OLG Düsseldorf MDR 1964, 756 m abl Anm M A R S C H A L L VON BIEBERSTEIN; immerhin bedenklich BGH NJW 1979, 1593 = WM 1979, 429, 431: das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit offengelassen, obwohl der Verkäufer die Darlehensformulare vom langjährig mit der Bank zusammenarbeitenden Kreditvermittler erhält). Stellt sich aufgrund der Tätigkeit des Kreditvermittlers das Darlehen und das drittfinanzierte Rechtsgeschäft als wirtschaftliche Einheit dar, muß dies der Darlehensgeber nämlich gegen sich gelten lassen, wenn ihm Wissen und Verhalten des Kreditvermittlers nach §§ 166, 278 zuzurechnen ist (für Zurechnung des Wissens des Kreditvermittlers nach § 166 s OLG Stuttgart NJW 1977, 1244 = WM 1977, 1294, 1295; NJW 1977, 1926 = WM 1977, 1338, 1340; für Zurechnung des Verhaltens nach § 278 s OLG München WM 1975,1316,1321 [dazu noch Vorbem 517 aE]; überholt BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1039, wo für Zurechnung [im Rahmen des Einwendungsdurchgriffs] nach den dem Kreditvermittler übertragenen Aufgaben differenziert wird, statt auf die Sicht des Darlehensnehmers abzustellen; dazu näher Vorbem 454). Der Zeitpunkt, in welchem es zur Herstellung einer wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und finanziertem Geschäft kommt, muß nicht mit demjenigen des Abschlusses eines der beiden Verträge zusammenfallen. Dies kann auch noch nachträglich geschehen (ua BGH NJW 1980, 938 = WM 1980,159, 161; NJW 1983, 2250 = WM 1983, 786, 787 = ZIP 1983, 920); selbst bei einem mehrwöchigen Zwischenraum, wenn dem Dritten bereits bei Vertragsschluß bekannt war, daß der Darlehensnehmer zur Barzahlung nicht imstande sein wird (OLG Saarbrücken ZIP 1981, 54, 55). Das gleiche gilt, wenn dem Darlehensnehmer bei Vertragsschluß freigestellt wird, sich zunächst (iE erfolglos) um eine Finanzierung „auf eigene Faust" zu bemühen (BGH NJW 1981, 1970 = WM 1981, 677, 678 = ZIP 1981, 740) oder bei einer zunächst erfolgenden Hingabe von Wechseln, deren Einlösung in diesem Zeitpunkt nicht gesichert ist (OLG Hamm WM 1985, 1100, 1102). In allen Fällen ist die spätere Verbindung jedenfalls vor Lieferung der Kaufsache möglich (BGHZ 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649 = ZIP 1984, 667; BGH WM 1985,1103; NJW 1987,1698 = WM 1987, 365, 366 = ZIP 1987, 699; OLG Frankfurt WM 1983, 315, 316; 1987, 308; teilweise noch großzügiger [auch (231)

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Vorbem zu §§ 607 ff 451-453

Bankkreditrecht. IV. Das Teüzahlungskreditgeschäft

noch nach Lieferung] die KommLit, ua O S T L E R - W E I D N E R , AbzG [6. Aufl 1971] § 1 Anm 48; alle zur nachträglichen Teilzahlungsabrede beim AbzG) bzw bei sonstigen drittfinanzierten Verträgen vor Erfüllung durch den Dritten. Umgekehrt können die Parteien jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt durch tatsächlichen Verzicht auf die vorgesehene Finanzierung die wirtschaftliche Einheit aber auch noch nachträglich auflösen (BGH WM 1985, 358, 359 = ZIP 1985,482). Ohne Hinzutreten der soeben (Vorbem 447 f) dargestellten objektiven Verbindungselemente reicht selbst ein erhebliches wirtschaftliches Interesse des Darlehensgebers grundsätzlich nicht für sich allein aus, eine wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft zu begründen. 451 Die sich aus dem Vorliegen der objektiven Verbindungselemente (Vorbem 447 f) ergebende wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft läßt sich nicht durch eine AGB-mäßige Urennungsklausel beseitigen (zur davon zu unterscheidenden Frage, ob Rechte aus Einwendungsdurchgriff abdingbar sind, s Vorbem 497f). Wenn objektive Verbindungselemente, die sich aus individuellen Vereinbarungen und tatsächlichen Umständen des Einzelfalls ergeben, beim Darlehensnehmer den Eindruck eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts hervorrufen, läßt sich dies wegen § 4 AGBG durch eine gegenteilige Formularklausel nicht zerstören (BGHZ 95, 350 = NJW 1986, 43 = WM 1985, 1307, 1309 = ZIP 1985, 1257; auch schon BGHZ 83 , 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 659 = ZIP 1982, 667; BGH WM 1983, 212, 213; überholt die Ausführungen von CANARIS Rz 1427 ff zur grundsätzlichen Gültigkeit derartiger Klauseln im Zusammenhang mit dem Einwendungsdurchgriff, da er der Rspr zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion von AGB-Klauseln [dazu ua U L M E R - B R A N D N E R - H E N S E N , AGB-Gesetz ( 5 . Aufl 1987) § 6 Rz20; B A U M B A C H - D U D E N - H O P T (5) § 6 AGBG Anm 2] noch nicht Rechnung trägt [s Rz 1429 a E]). Diese klare Unwirksamkeitslösung ist der bisherigen Rspr vorzuziehen, die für den Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs durch eine AGB-mäßige Aufklärung des Darlehensnehmers mittels stetig strengerer Anforderungen an inhaltliche und drucktechnische Gestaltung solcher Klauseln im Einzelfall jeweils dazu kam, daß es iE doch stets an einer hinreichenden Aufklärung des Darlehensnehmers fehlte (ausnahmsweise anders zB BGH NJW 1973, 452 = WM 1973, 233, 235; zum heutigen Stand der Anforderungen in der Rspr an die Gestaltung derartiger Klauseln s die Nachweise in Vorbem 414), und die sich über das Vorliegen einer entsprechenden Klausel (meist derjenigen in BGHZ 47, 207, 212 = NJW 1967, 1022 = WM 1967, 448 nachgebildet) zudem mit dem Hinweis darauf hinwegsetzt, die Klausel enthalte keine Aufklärung zur konkret in Frage stehenden Einwendung (zB BGH NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1182; NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 81; NJW 1980,1155 = WM 1980, 327, 329). S kritisch zu dieser Rspr auch noch Vorbem 498. 452 e) Die verschiedenen Schutzvorschriften zugunsten des Darlehensnehmers bei drittfinanzierten Geschäften - § 6 AbzG, §§ 123, 278, Einwendungsdurchgriff gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch und Aufklärungspflichten des Darlehensgebers - weisen zwar unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen auf. Sie lassen sich aber in zwei Gruppen unter dem Gesichtspunkt zusammenfassen, daß sich die zentralen Tatbestandsvoraussetzungen jeweils nach einheitlichen Kriterien bestimmen. 453 Die erste Gruppe bilden § 6 AbzG, der Einwendungsdurchgriff und die Aufklärungspflichten der Bank über die Risiken der Vertragsgestaltung (insbesondere Aufspaltungsrisiko) bzw diejenigen des drittfinanzierten Geschäfts: Sowohl § 6 AbzG als auch der Einwendungsdurchgriff setzen voraus, daß zwischen Darlehen und drittfinanziertem Geschäft eine wirtschaftliche Einheit besteht (Vorbem 439). Insoweit verwendet die Rspr nicht nur übereinstimmende Formulierungen für die Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Rechtliche Erfassung der Finanzierungsfunktion

Vorbein zu §§ 607 ff 454

Bestimmung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 AbzG und diejenigen des Einwendungsdurchgriffs. Teilweise wird hierfür sogar ausdrücklich auf Entscheidungen zur jeweils anderen Frage verwiesen (ua BGH NJW1983,2250 = WM 1983, 786, 787 = ZIP 1983, 920), oder es wird für beide Fragen das Kriterium der wirtschaftlichen Einheit zusammen abgehandelt (BGH NJW 1970, 701 = WM 1970, 219f; s auch BGHZ 95, 350 = NJW 1986, 43 = WM 1985, 1307, 1308 = ZIP 1985, 1257). Auch erörtert der BGH die Auswirkungen einer Trennungsklausel auf das Vorliegen eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts (dazu Vorbem 451) für beide Regelkomplexe einheitlich. Die eigenen Aufklärungspflichten der Bank über die Risiken der Vertragsgestaltung (Aufspaltungsrisiko) bzw über diejenigen des drittfinanzierten Geschäfts schließlich hängen ebenfalls von einer wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft im soeben dargestellten Sinne ab. Für die Pflicht zur Aufklärung über das Aufspaltungsrisiko ergibt sich dies unmittelbar schon aus der älteren Rspr, die den Einwendungsdurchgriff statt auf § 242 auf culpa in contrahendo wegen unterlassener Aufklärung stützte (Vorbem 412; zur Reichweite dieser Konstruktion heute s noch Vorbem 504 f). Für die Pflicht zur Aufklärung über die wirtschaftlichen Risiken des finanzierten Geschäfts s iE wie hier BGH WM 1981, 869, 870. Diese Ergebnisse der Rspr für das Bestehen von besonderen Aufklärungspflichten bei drittfinanzierten Geschäften sind im übrigen sachgerecht. Denn eine Ausdehnung der Fälle, in denen die Bank zur Aufklärung verpflichtet ist, gegenüber den Fallgestaltungen, in denen ein Einwendungsdurchgriff möglich ist, würde die Bedeutung des Einwendungsdurchgriffs als primäres Schutzinstrument zugunsten des Darlehensnehmers bei drittfinanzierten Geschäften erheblich einschränken (zum Verhältnis von Einwendungsdurchgriff und Aufklärungspflichten s auch Vorbem 504 f). Sehr restriktiv hinsichtlich Aufklärungspflichten trotz gegebener Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs aber BGHZ 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 659 f = ZIP 1982, 667. Für übereinstimmende Voraussetzungen in dieser Frage allgemein bei Finanzierungsdarlehen s auch § 607 Rz354, 356; ferner auch schon H O P T , FS Stimpel [1985] 265, 287 ff; für übereinstimmendes Kriterium der wirtschaftlichen Einheit bei § 6 AbzG und dem Einwendungsdurchgriff ua SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 12; SOERGEL-HÄUSER Vor § 607 [Nachträge] RzlOl; s auch CANARIS Rzl484, der die Aufstellung gleicher Tatbestandsvoraussetzungen für den Einwendungsdurchgriff und das Bestehen von Aufklärungspflichten der Bank hauptsächlich - und insoweit zutreffend (s Vorbem 514) - deswegen verneint, weil § 8 AbzG analog (erst recht) nicht für die Frage von Aufklärungspflichten passe. Die zweite Gruppe bilden §§ 123, 278. Für diese gilt, daß ein als Erfüllungsgehilfe 454 der Bank iS des § 278 anzusehender Partner des drittfinanzierten Geschäfts zugleich Nicht-Dritter iS des § 123 Abs 2 ist (BGH NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1277; ferner BGHZ 47, 224, 230 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450; BGH WM 1973, 750, 751; NJW 1978, 2144 = WM 1978, 1154, 1155; NJW 1979, 1593, 1594 = WM 1979, 429 [jeweils für als Vertrauensperson des Darlehensgebers erscheinenden und damit einem Erfüllungsgehilfen gleichstehenden (Vorbem 517) Partner des drittfinanzierten Geschäftes]; ebenso außerhalb des Finanzierungsdarlehens, zB BGH WM 1962, 1194; 1963, 250, 252; 1980, 1452, 1453; 1983, 1156; 1986, 1032, 1034). Diese Gleichsetzung gilt sogar dann, wenn dem Dritten objektiv die Erfüllungsgehilfeneigenschaft gar nicht zukommt, der Darlehensnehmer vielmehr lediglich aus Gründen des Darlehensnehmerschutzes bei drittfinanzierten Darlehen auf diese Eigenschaft vertrauen darf. Die ausdrücklich im hier vertretenen Sinne ergangene Entscheidung BGH WM 1986, 1032 hat insoweit die aus der bisherigen Rspr sich ergebenden Zweifel ausgeräumt. Unzweideutig hatte die Rspr diesen Vertrauensschutz des Darlehensnehmers nämlich bisher nur bei § 123 Abs2 gewährt. Im (233)

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Vorbem zu §§ 607 ff 455, 456

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Rahmen dieser Vorschrift sollte es für die Einordnung des Verkäufers als NichtDritter iS des § 123 Abs 2 ausreichen, daß der Darlehensnehmer aufgrund der tatsächlichen Umstände berechtigt auf dessen Erfüllungsgehilfeneigenschaft bzw dessen Stellung als Vertrauensperson vertraute (BGH NJW 1978,2144 = WM 1978, 1154, 1155; NJW 1979, 1593, 1594 = WM 1979, 429; ebenso außerhalb des Finanzierungsdarlehens, zB BGH WM 1980, 1452, 1453; 1983, 1156; 1986, 1032, 1034). Für § 278 hielt die Rspr hingegen daran fest, daß der Erfüllungsgehilfe mit dem Willen der Bank tätig werden muß (BGH NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1114 = ZIP 1980, 755; ebenso [inkonsequent] WM 1986, 1032, 1034). Immerhin hatte die Rspr die Auslegung des § 278 aber erheblich iS der hier vertretenen Auffassung dadurch erweitert, daß sie im Falle des späteren Abschlusses des vorgesehenen Geschäfts durch den Geschäftsherrn eine Genehmigung der bisherigen Verhandlungsführung des Erfüllungsgehilfen annahm (BGH NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1114 = ZIP 1980, 7 5 5 ) . 455 Die zentralen Tatbestandsmerkmale beider Gruppen stimmen weitgehend, aber nicht vollständig überein. Regelmäßig werden zwar die Umstände, die zur Anwendung der §§ 278, 123 Abs 2 Satz 1 auf das Verhältnis zwischen der Bank und dem Partner des drittfinanzierten Geschäfts führen, zugleich die wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft begründen. Dies gilt um so mehr, als bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 278 die Bank sich für die Frage ihrer Rollenüberschreitung die vom Partner des drittfinanzierten Geschäfts bzw vom Kreditvermittler gesetzten Umstände zurechnen lassen muß (Vorbem 450; für Parallelisierung der Voraussetzungen der §§ 123 Abs 2 Satz 1, 278 und des Einwendungsdurchgriffs deswegen HOPT, FS Stimpel [1985] 265, 273, 275 unter Hinweis darauf, daß der BGH für § 123 Abs 2 Satz 1 im Rahmen eines Personaldarlehens dieselben Argumentationsstopoi verwendet wie ansonsten bei drittfinanzierten Geschäften für das Merkmal der wirtschaftlichen Einheit). Liegen die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft vor, begründet dies jedoch nicht zwingend die Erfüllungsgehilfenstellung des Partners des drittfinanzierten Geschäfts bzw eines eingeschalteten Kreditvermittlers (deutlich B G H N J W 1971, 2303 m A n m LÖWE = W M 1971, 1265, 1267; W M 1 9 7 1 , 1 2 9 7 ,

1298, wonach es bei der Frage der wirtschaftlichen Einheit als Voraussetzung des Einwendungsdurchgriffs nicht darauf ankäme, ob der Verkäufer die Kreditverhandlungen im Auftrag der Bank oder des Darlehensnehmers führte). Eine wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft kann nämlich schon dann vorliegen, wenn der Dritte (bei Vorliegen anderer qualifizierender Momente) den Darlehensnehmer lediglich auf die Person des Darlehensgebers hingewiesen hat, ohne im übrigen bei den eigentlichen Darlehensverhandlungen beteiligt zu sein oder gar zB durch den Besitz der Darlehensantragsformulare als Vertrauensperson des Darlehensnehmers ausgewiesen zu sein (näher Vorbem 447 f). Ein weiteres kommt hinzu. Während § 278 darauf abstellt, ob der Erfüllungsgehilfe (Dritter, ua Verkäufer) im Pflichtenkreis des Geschäftsherrn (dh hier des Darlehensgebers) tätig wird, ist für die Konkretisierung der wirtschaftlichen Einheit auf die Rollenüberschreitung des Darlehensgebers abzustellen (Vorbem 444). Diese kann aber schon darin liegen, daß der Darlehensgeber seinerseits Funktionen des Dritten übernimmt (s Vorbem 447).

456 6. Das B-Geschäft: Die Rechtsverhältnisse zwischen Bank und Käufer und zwischen Bank und Verkäufer a) Beim B-Geschäft (s oben Vorbem 399) liegt im Verhältnis von Bank und Käufer ein Darlehensvertrag nach § 607 vor. Dieser Darlehensvertrag unterliegt allen für Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 457-462

das Darlehen geltenden Vorschriften, zB bezüglich der Wirksamkeit des Darlehens (§ 607 Rz223ff) und des Rückzahlungsanspruches der Bank (§ 607 Rz373ff). Insbesondere setzt also der RückZahlungsanspruch der Bank die wirksame Hingabe an den Darlehensnehmer voraus. Hierfür gelten, da beim B-Geschäft typischerweise im Darlehensvertrag die unmittelbare Auszahlung der Valuta an den Verkäufer vereinbart wird (Anweisung iwS, Vorbem 543), die allgemeinen Grundsätze für die Valutierung des Darlehens durch Auszahlung an Dritte (dazu § 607 Rz 343 ff ; BGeschäft kein Fall der Drittzahlung iS des § 267; aA B G H Z 57,112 = NJW 1972,46 = WM 1971, 1437, 1439; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz42). Die allgemeinen Darlehensregeln gelten ferner zB für die Zinsen und die für sie geltenden Grenzen aus § 138 (§ 607 Rz247ff, 299 ff, § 608), die Kündigung (§ 609) und den Widerruf des Darlehensversprechens (§ 610). Das gilt namentlich auch für die Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt also nicht entsprechend § 196 A b s l N r l bzw Abs 2 wie für den Warenkauf zwei oder vier Jahre, sondern wie allgemein für das Darlehen nach § 195 30 Jahre (BGHZ 60, 108, llOf = NJW 1973, 611 = WM 1973, 329; 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720; LG Wuppertal BB 1971, 239; CANARIS Rzl417; aA zB WEICK JZ 1974, 13, 16; PALANDT-PUTZO Anh zu § 6 AbzG A n m 5 e aa). Die normale lange Verjährungsfrist widerspricht nicht dem Schutzzweck des Abzahlungsgesetzes. Das muß dann aber konsequent auch dann gelten, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch infolge einer „Rückbelastung" des Verkäufers von der Bank an diesen abgetreten wird (CANARIS R Z 1417; aA OLG Düsseldorf MDR 1972, 322; MÖLLERS NJW 1973, 1919, 1920 mwN), denn die Abtretung ändert nichts an der Rechtsnatur der Darlehensforderung und des für diese geltenden Rechts. b) Der Darlehensvertrag zwischen Bank und Käufer wird beim B-Geschäft in 457 analoger (nach manchen auch direkter) Anwendung des Umgehungsverbots des § 6 AbzG von den Vorschriften zum Schutz des Abzahlungskäufers überlagert (unstr). aa) Voraussetzung ist zum einen das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit von 458 Kaufvertrag und Darlehen iS der Vorbem 439 ff erörterten Kriterien (zum nachträglichen Zustandekommen einer Teilzahlungsabrede s Vorbem 4 5 0 , ferner CANARIS Rz 1406: möglich bis zum Erlöschen des Widerrufsrechts aus § 1 b AbzG [dazu Vorbem 4 6 9 ] ) . Die Valuta muß zumindest überwiegend zur Kaufpreisfinanzierung dienen (BGH NJW 1 9 8 4 , 2 2 9 2 = WM 1 9 8 4 , 1 0 4 6 , 1 0 4 7 = ZIP 1 9 8 4 , 9 3 3 : zu 2 / 3 ) . Für das Darlehen ist weiterhin Voraussetzung, daß es nach erfolgter Übergabe der 459 Kaufsache in mindestens zwei Raten zurückzuzahlen ist (ebenso CANARIS Rzl406), um die Parallele zum einfachen Abzahlungskauf (zur Teilzahlungsabrede s nur MünchKomm-ULMER § 1 AbzG R z l 6 f f ; SOERGEL-HÖNN § 1 AbzG R z 8 - l l ) zu wahren. Der finanzierte Kauf muß eine bewegliche Sache iS des § 1 AbzG zum Gegenstand 460 haben. Über § 6 AbzG wird nicht der Kauf eines Inbegriffs von beweglichen Sachen oder sonstiger Gegenstände erfaßt (BGH NJW 1980, 455 = WM 1980,10,12). Dies entspricht der Reichweite des AbzG beim einfachen Abzahlungskauf von derartigen Gegenständen (s näher Vorbem 604). Das Darlehen muß von einem professionellen Darlehensgeber in Ausübung seiner 461 beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewährt worden sein (vgl Vorbem 444). Das entspricht der zutreffenden Ausklammerung reiner Privatgeschäfte aus dem AbzG (letzteres str; wie hier MünchKomm-ULMER § 1 AbzG R z 3 m Nachweisen zum Streitstand). Der Darlehensnehmer/Käufer darf entsprechend § 8 AbzG nicht als Kaufmann im 462 Handelsregister eingetragen sein. Das gilt auch für das B-Geschäft (allg M; neue(235)

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Vorbem zu §§ 607 ff 463-^65

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

stens etwa B G H NJW 1987, 1698 = WM 1987, 365, 366 = ZIP 1987, 699 mwN), jedoch entgegen der Rspr nur, soweit das eigentliche AbzG betroffen ist, nicht aber hinsichtlich des Einwendungsdurchgriffs (näher Vorbem 492). Haftet neben einem eingetragenen Kaufmann ein weiterer Gesamtschuldner, in dessen Person die Voraussetzungen des § 8 AbzG nicht vorliegen, soll sich der weitere Gesamtschuldner allerdings nicht auf die Schutzwirkung des AbzG berufen können ( O L G Köln N J W - R R 1989, 49 für Leasingvertrag). 463 Umgekehrt erstreckt sich die Schutzwirkung des AbzG auch auf solche Gesamtschuldner, die mit dem Abzahlungskäufer wirtschaftlich verbunden sind ( B G H Z 64, 2 6 8 = N J W 1 9 7 5 , 1 3 1 7 = W M 1 9 7 5 , 7 3 9 , 7 4 1 ) , dh nicht auf den gesamtschuldnerisch

mitverpflichteten Abzahlungskäufer ( B G H Z ebenda; ferner B G H Z 47, 248 = NJW 1967, 1035 = WM 1967, 464, 465; B G H WM 1984, 1309; auch O L G Stuttgart WM 1963, 735, 738). Dem Abzahlungskäufer verbunden ist dagegen insbesondere ein Ehegatte (s B G H Z 64, 268 = NJW 1975, 1317 = WM 1975, 739; L G Frankfurt WM 1988, 700, 702). Doch reicht unabhängig von einer engen persönlichen Beziehung zum Abzahlungskäufer auch aus, daß der Gesamtschuldner die Kreditverpflichtung eingeht, um diesem den Abschluß des Kaufvertrags, die Inbesitznahme und den Gebrauch der Sache zu ermöglichen ( B G H Z 91, 37 = NJW 1984,1754 = WM 1984, 722, 723 = ZIP 1984, 678). Auch für den (dritten) Gesamtschuldner entfällt aber diese Ausdehnung der Schutzwirkung, sofern in seiner Person die Voraussetzungen des § 8 AbzG vorliegen ( O L G Oldenburg/Braunschweig M D R 1982, 756). Zur Frage der Ausübung des Widerrufsrechts aus § l b AbzG durch den Dritten s sogleich Vorbem 467, zur Haftung des Gesamtschuldners bei der Rückabwicklung des finanzierten Abzahlungskaufs nach §§ 1-3 AbzG s Vorbem 540. 464 Die Rechtsfolge des § 6 AbzG führt dazu, daß das AbzG vollumfänglich auf den finanzierten Abzahlungskauf anzuwenden ist. Doch ist bei den Vorschriften im einzelnen jeweils durch entsprechende Modifikationen zu berücksichtigen, daß zwei rechtlich selbständige Verträge vorliegen. 465 bb) Für die Wirksamkeit des Vertragsschlusses ist die Formvorschrift des § 1 a AbzG einzuhalten. Werden für den Darlehensvertrag und das finanzierte Geschäft verschiedene Urkunden verwendet, reicht es jedenfalls aus, wenn die nach § l a AbzG erforderlichen Angaben allein in der Kreditvertragsurkunde enthalten sind ( B G H Z 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984, 1045 = ZIP 1984, 932; B G H NJW 1984, 2 2 9 2 = W M 1984, 1046, 1047 = Z I P 1984, 9 3 3 ; O L G H a m b u r g M D R 1977,

318). Denn die Teilzahlungsverpflichtung des Dalehensnehmers/Käufers ergibt sich gerade aus dem Darlehensvertrag. Die Aufnahme der nach § 1 a AbzG erforderlichen Angaben allein in die Kaufvertragsurkunde dürfte deswegen nicht genügen, auch nicht bei deutlichem Verweis im Darlehensvertrag auf den Kaufvertrag (s aber auch B G H ebenda). Hingegen reicht, wenn der Darlehensvertrag zeitlich nach dem Kaufvertrag geschlossen wird, daß die Angaben erst beim Abschluß des Darlehensvertrags erteilt werden (s B G H NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046, 1047 = ZIP 1984, 9 3 3 ; MünchKomm-WESTERMANN § 6 A b z G R Z 3 6 ; a A CANARIS RZ 1409). E r s t

in diesem Moment muß sich nämlich der Käufer/Darlehensnehmer darüber klar werden, ob er die erhöhten Kosten der Teilzahlung in Kauf nehmen will. Wird das Formerfordernis des § 1 a AbzG nicht erfüllt, sind sowohl Kauf- als auch Darlehensvertrag unwirksam (s B G H NJW 1980, 938 = WM 1980, 159, 161). Erfolgt die Übergabe der Kaufsache, erlangen beide Wirksamkeit (s B G H ebenda; aA MünchKomm-WESTERMANN § 6 A b z G R Z 3 6 ; CANARIS R Z L 4 1 0 : erst mit Valutierung des

Darlehens). Doch reduziert sich der Darlehensbetrag auf den Barzahlungspreis ( O L G Karlsruhe/Freiburg N J W 1973, 2 0 6 7 , 2 0 6 8 ) , der in entsprechend reduzierten

Raten zurückzugewähren ist. Das gilt auch für einen Gesamtschuldner, auf den sich Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(236)

6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 466-469

die Schutzwirkung des AbzG erstreckt (dazu Vorbem 463). Zum Ganzen noch näher CANARIS R z l 4 0 9 f ; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz21. Zur Rückabwicklung, wenn trotz Auszahlung der Valuta an den Verkäufer es bei der Unwirksamkeit der beiden Verträge bleibt, s Vorbem 559. cc) Aus einer an den Besonderheiten des finanzierten Abzahlungskaufs orientierten 466 Anwendung des § l b AbzG folgt, daß sich das darin normierte Widerrufsrecht sowohl auf den Kaufvertrag als auch den Darlehensvertrag auswirkt. Beide werden, wenn kein Widerruf erfolgt, (erst) nach Ablauf der Widerrufsfrist wirksam (BGHZ 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649, 650 = ZIP 1984, 682; 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984,1045 = ZIP 1984, 932; BGH NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046, 1047 f = ZIP 1984, 933; aus der Lit ua CANARIS Rzl411; STAUDER, FS Bosch [1976] 983, 996; aA ua SCHOLZ MDR 1974, 969, 971). Wenn der Darlehensvertrag vom Widerruf des Kaufvertrags unberührt bliebe, der Darlehensnehmer/Käufer also weiterhin an die Belastungen aus dem Darlehen gebunden bliebe, würde nämlich seine Entscheidungsfreiheit in der Frage eines Widerrufs des Kaufvertrags entgegen dem Ziel der §§ l b , d AbzG erheblich beeinträchtigt. Aus demselben Grund muß ein Widerrufsrecht auch dann bestehen, wenn ein ursprünglich als Barkauf abgeschlossenes Geschäft später (dazu Vorbem 450) in einen finanzierten Abzahlungskauf umgewandelt wird (s BGH WM 1985, 1103; OLG Hamm WM 1985, 1100, 1102f). Soweit der Darlehensbetrag nur überwiegend der Kaufpreisfinanzierung dient (dazu auch Vorbem 446), besteht das Widerrufsrecht nur hinsichtlich dieses Teilbetrags (BGH NJW 1984, 2292 = WM 1984,1046,1047 = ZIP 1984, 933). Ein Widerrufsrecht steht nur demjenigen zu, der zugleich Darlehensnehmer und 467 Käufer ist. Derjenige, der lediglich aus dem Darlehensvertrage gesamtschuldnerisch haftet, hat also kein eigenes Widerrufsrecht. Das gilt selbst dann, wenn sich die Schutzwirkungen des AbzG im übrigen (dazu Vorbem 463) auch auf ihn erstrecken (BGHZ 91, 37 = NJW 1984, 1754 = WM 1984, 722, 723f = ZIP 1984, 678; OLG München MDR 1977, 758). Erst recht nicht zum Widerruf berechtigt ist der Verkäufer, der dem Darlehensgeber als Gesamtschuldner mitverpflichtet ist (BGH WM 1984, 1309). Das Widerrufsrecht besteht grundsätzlich nur einheitlich für Kauf- und Darlehens- 468 vertrag. Andernfalls würde die wirtschaftliche Einheit beider Verträge, die erst die Anwendung des AbzG rechtfertigt (Vorbem 439), gerade durchbrochen. Doch sind abweichende Parteivereinbarungen im Einzelfall möglich (zum Ganzen BGHZ 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984, 1045, 1046 = ZIP 1984, 932). Die Widerrufsfrist beginnt nur zu laufen, wenn (kumulativ) Kauf- und Darlehens- 469 vertrag wirksam geschlossen wurden, dem Käufer/Darlehensnehmer eine Abschrift mit allen in § 1 a Abs 1 AbzG vorgeschriebenen Angaben ausgehändigt (BGH NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046, 1047 = ZIP 1984, 933) und die Belehrung nach § l b Abs2 Satz 2 AbzG erteilt wurde (BGHZ 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984, 1045.1046 = ZIP 1984, 932; BGH NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046,1047 = ZIP 1984, 933). Solange die Widerrufsfrist wegen Nichterfüllung auch nur eines dieser drei Erfordernisse nicht läuft (zur ordnungsgemäßen Belehrung sogleich Vorbem 470), erlischt das Widerrufsrecht für beide Verträge (Vorbem 466) nicht bereits mit Lieferung der Kaufsache und/oder Auszahlung der Valuta an den Verkäufer. Notwendig ist vielmehr die vollständige Tilgung der Darlehensraten (BGHZ 91, 9 = NJW 1984,1755 = WM 1984, 649, 650 = ZIP 1984, 682 mwN; 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984, 1045,1046 = ZIP 1984, 932; BGH NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046.1047 = ZIP 1984,933; OLG Frankfurt WM 1983, 315,317; 1987, 308,309; LG Berlin NJW 1977, 254). Das gilt auch, wenn es an einer ordnungsgemäßen Beleh(237)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 470-472

Bankkreditrecht. IV. Das Teiizahlungskreditgeschäft

rang nach § l b AbzG fehlt, etwa weil nur über den Widerruf des Kaufvertrags belehrt wird (aA wohl OLG Frankfurt WM 1986, 382, 383). 470 Zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung nach § 1 b Abs 2 AbzG s für die drucktechnisch deutliche Gestaltung der Belehrung (§ 1 b Abs 2 Satz 2) sowie zum Erfordernis einer gesonderten Unterschrift BGH NJW 1987, 125 = WM 1986, 1062 = ZIP 1986, 1279; NJW 1987, 124 = ZIP 1987, 1277 [dazu krit KNÜTEL ZIP 1987, 273], ferner OLG Köln BB 1983, 1370; LG Berlin NJW 1977, 254). Inhaltlich hat die Belehrung den Besonderheiten des finanzierten Abzahlungskaufs Rechnung zu tragen. Sie muß klar und deutlich erkennen lassen, daß durch den Widerruf das Wirksam werden sowohl des Kauf- als auch des Darlehensvertrags verhindert werden kann (BGHZ 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984, 1045 = ZIP 1984, 932; BGH NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046, 1047 = ZIP 1984, 933; NJW 1987,1698 = WM 1987, 365, 367 = ZIP 1987, 699; OLG Frankfurt WM 1986, 382, 383). Die § l b A b s l AbzG entsprechende Formulierung, der Kunde könne seine „auf Vertragsschluß gerichtete Willenserklärung binnen einer Woche schriftlich widerrufen", ist daher unzureichend (BGHZ ebenda). Erst recht nicht hinreichend ist die Belehrung, daß der Widerruf gegenüber Verkäufer und Darlehensgeber erfolgen müsse (OLG Köln NJW 1979, 726 [LS]) bzw daß der Käufer/Darlehensnehmer der Bank den erklärten Widerruf mitzuteilen habe (AG Düsseldorf WM 1985, 1315, 1316). Eine ordnungsgemäße Belehrung muß ferner Name und Anschrift des Widerrufsempfängers enthalten sowie, jedenfalls beim Auseinanderfallen der Zeitpunkte des Abschlusses von Kauf- und Darlehensvertrag, Klarheit über den Beginn der Widerrufsfrist schaffen (BGH NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046, 1047 = ZIP 1984, 933; auch OLG Frankfurt WM 1987, 308, 309; großzügiger für Festlegung des Fristbeginns noch OLG Köln BB 1983, 1370, 1371). Werden für den Darlehens vertrag und das finanzierte Geschäft verschiedene Urkunden verwendet, reicht es aus, wenn nur die Kreditvertragsurkunde die Belehrung enthält. Denn die Teilzahlungsverpflichtung des Käufers/Kreditnehmers ergibt sich gerade aus dem Darlehen (BGHZ 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984, 1045 = ZIP 1984, 932; ferner OLG Köln BB 1983, 1370). Damit wird auch nicht der Schutz des Darlehensnehmers gemindert. Einmal müssen die vollständigen Angaben nach § 1 a AbzG, die die Basis für die Widerrufsentscheidung bilden, ohnehin nur in der Darlehensurkunde enthalten sein (soeben Vorbem 465). Andererseits beginnt die Widerrufsfrist erst, wenn (ua) sowohl Kauf- und Darlehensvertrag wirksam geschlossen wurden und außerdem dem Darlehensnehmer eine Abschrift mit den nach § 1 a Abs 1 AbzG vorgeschriebenen Angaben erteilt wurde (s soeben Vorbem 469). 471 Die Widerrufserklärung erfordert nach § 1 b Abs 1 AbzG Schriftform. Die Verwendung des Ausdrucks Widerruf ist aber nicht notwendig, es genügt eine sinnentsprechende Formulierung (OLG Hamm WM 1985, 1100, 1103). Ausreichend ist, wenn der Käufer/Darlehensnehmer sich im Prozeß schriftsätzlich auf dieses Recht beruft (s BGHZ 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649, 650 = ZIP 1984, 682; BGH NJW 1984, 2292 = WM 1984,1046,1047 = ZIP 1984, 933; WM 1985,1103). Da das Schriftformerfordernis ausschließlich Beweiszwecken dient, ist diesem auch dadurch Genüge getan, daß die Widerrufserklärung in Anwesenheit eines Vertragspartners mündlich zu Gerichtsprotokoll erklärt wird (BGH, Urteil v 24.5.1985 - V I I I Z R 73/ 84). Für den Zugang der Erklärung reicht (mit Wirkung für beide Verträge, dazu sogleich Vorbem 473), wenn entweder der Verkäufer oder der Darlehensgeber di§ Widerrufserklärung empfängt (BGHZ 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1984, 1045, 1046 = ZIP 1984, 932 mwN; ferner ua PALANDT-PUTZO § l b AbzG A n m 4 d cc). 472 Im Einzelfall kann unter besonderen Umständen die Ausübung des Widerrufsrechts durch den nichtbelehrten Käufer gegen § 242 verstoßen. Dafür reicht allerdings Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 473-475

noch nicht der bloße Zeitablauf sowie die zwischenzeitlich erfolgte Benutzung der Kaufsache durch den Käufer (BGH WM 1983, 317; OLG Frankfurt WM 1987, 308, 309; s auch OLG Frankfurt WM 1986, 382, 383); anders allerdings zB bei einer vom Käufer verschuldeten, nicht unerheblichen Verschlechterung der Sache oder wenn der Käufer anderweitig über sein Widerrufsrecht aufgeklärt ist und er den Widerruf deswegen hinauszögert, um die Sache kostengünstig zu nutzen. Die Rechtsfolge eines fristgerecht erklärten Widerrufs besteht in der endgültigen 473 Unwirksamkeit sowohl des Kauf- als auch des Darlehensvertrags (unstr; ua BGHZ 91,338 = NJW1984, 2291 = WM 1984,1045,1046 = ZIP 1984,932; 95, 350 = NJW 1986, 43 = WM 1985, 1307, 1308 = ZIP 1985, 1257; BGH NJW 1983, 2250 = WM 1983, 786, 788 = ZIP 1983, 920; NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046, 1047 = ZIP 1984, 933; OLG Frankfurt WM 1983, 315, 317; 1987, 308; OLG Hamm WM 1985, 1100, 1103; aA früher OLG Hamburg MDR 1977, 318; dazu, daß das Widerrufsrecht für beide Verträge grundsätzlich nur einheitlich besteht, s oben Vorbem 468). In der Rspr des BGH wird dabei nicht ganz klar, ob lediglich der Kaufvertrag widerrufen wird und sich daraus dann kraft Gesetzes auch die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags ergibt (so wohl BGH NJW 1983, 2050 = WM 1983, 786, 788 = ZIP 1983, 920: Widerruf des Kaufvertrags ergreift auch Darlehensverhältnis; ferner B G H Z 9 1 , 37 = N J W 1 9 8 4 , 1 7 5 4 = W M 1 9 8 4 , 7 2 2 , 7 2 4 = Z I P 1984, 678: R e c h t z u m

Widerruf des Darlehensvertrags sieht AbzG nicht vor) oder ob der Darlehensvertrag selbst auch widerrufbar ist (dafür BGHZ 91, 338 = NJW 1984, 2291 = WM 1 9 8 4 , 1 0 4 5 = Z I P 1984, 9 3 2 ; B G H N J W 1984, 2 2 9 2 = W M 1984, 1046, 1047 = Z I P

1984, 933, ferner OLG Hamm WM 1985, 1100, 1103; OLG Frankfurt WM 1986, 382, 383). Näher liegt es, als Konsequenz der Anwendung des § 6 AbzG auf den finanzierten Abzahlungskauf in allen seinen Teilstücken von der Widerrufbarkeit auch des Darlehens auszugehen (iE auch CANARIS RZ1411). Erfolgt ein Widerruf bei einem Darlehen, das nur überwiegend zur Kaufpreisfinanzierung dient (Vorbem 446), führt die Erklärung nur hinsichtlich dieses Teilbetrags zur endgültigen Unwirksamkeit des Darlehensvertrags. Ob der restliche Vertragsteil wirksam bleibt, richtet sich nach § 139 ( B G H N J W 1984, 2292 = W M 1984,1046,1048 = Z I P 1984, 933).

dd) Kündigt die Bank das Darlehen wegen Zahlungsverzugs oder sonst aus einem 474 wichtigen Grund (dazu § 609 Rz37ff, 106ff), liegt darin iS des § 1 Abs2 AbzG ein Rücktritt vom finanzierten Abzahlungskauf. Die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG, die lediglich die fehlende Rücktrittserklärung ersetzt, im übrigen aber das anderweitige Bestehen eines Rücktrittsrechts voraussetzt (s BGH WM 1976, 583; MünchKomm-WESTERMANN § 5 AbzG Rz3; PALANDT-PUTZO § 5 AbzG Anm3), kann schon aufgrund des Vorliegens einer ausdrücklichen Erklärung nicht eingreifen. In einem Kündigungsfall, in dem die Bank gleichzeitig oder nachfolgend die Herausgabe der Kaufsache verlangt, bedarf es dann zum Schutze des Käufers auch nicht mehr der analogen Heranziehung des § 5 AbzG wegen des Besitzentzugs an der Kaufsache (in der Rspr regelmäßig nicht erörtert, zB BGHZ 47, 246 = NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461; BGH WM 1988, 1328, 1329; zu § 5 AbzG analog sogleich Vorbem 475). Näher zur Rückabwicklung bei der Kündigung durch die Bank s Vorbem 532. ee) Von besonderer Bedeutung ist, daß über § 6 AbzG auf das Verhältnis zwischen 475 Bank und Käufer die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG anwendbar wird. Nimmt also die Bank auf Grund des ihr an der Kaufsache eingeräumten Sicherungseigentums diese an sich, wird durch § 5 AbzG der Abzahlungskäufer zwingend davor geschützt, daß er den Besitz der Kaufsache verliert und gleichwohl den Kaufpreis in Form der Darlehensraten weiterschuldet (s BGHZ 47, 241 = NJW 1967, 1030 = WM 1967, 458, 460; 47, 246 = NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461, 463; 47, 248 = (239)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 476

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

NJW 1967,1035 = WM 1967, 464, 465; 57,112 = NJW 1972, 46 = WM 1971,1437, 1439; 66, 165 = NJW 1976, 1093 = WM 1976, 501; 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720, 721; BGH NJW 1984, 2294 = WM 1984, 1128, 1129 = ZIP 1984, 1072 mwN; L G Frankfurt WM 1988, 700, 702). § 5 AbzG greift auch ein, wenn die Bank die Zwangsvollstreckung in die Kaufsache betreibt und der Käufer auf diese Weise den Besitz daran verliert; darauf, wer die Kaufsache ersteigert, die Bank oder ein Dritter, kommt es entsprechend dem Schutzzweck des § 5 AbzG nicht an. Unter Schutzzweckaspekten kommt es auch nicht darauf an, daß die Bank die Kaufsache in Besitz nimmt, es reicht vielmehr aus, daß sie Herausgabe an einen Dritten veranlaßt hat (vgl BGH NJW 1979, 872 = WM 1979, 223). Die Voraussetzungen des § 5 AbzG sind ferner erfüllt, wenn die Bank dem Käufer eine Sache entzieht, die dieser als wirtschaftlichen Ersatz für die Kaufsache erworben und der Bank zur Sicherheit übereignet hat. Denn der Käufer wird durch diesen Verlust ebenso schwer getroffen wie durch den Besitzentzug der ursprünglichen Kaufsache (BGH NJW 1984, 2294 = WM 1984, 1128, 1129 = ZIP 1984, 1072). Nicht stets notwendig für § 5 AbzG ist, daß die Bank dem Käufer den Besitz bereits entzogen hat. Schon ihr ernstliches Herausgabeverlangen (BGH NJW 1979, 872 = WM 1979, 223) oder die Weiterveräußerung der Sache an einen Dritten kann genügen (BGH NJW 1989, 163 = WM 1988, 1328; im konkreten Fall allerdings freiwillige Besitzaufgabe des Käufers aufgrund Darlehenskündigung vor Weiterveräußerung. Solche Ungereimtheiten bei § 5 AbzG ließen sich vermeiden, indem man Darlehenskündigung als Rücktritt nach § 1 Abs 2 ansieht [soeben Vorbem 474]). Diese Regeln gelten schließlich auch in dem Fall, daß die Bank, ohne Sicherungseigentum an der Kaufsache zu haben, gegen den Käufer vorgeht (vgl BGH NJW 1979, 872 = WM 1979, 223). Dagegen wird die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG nicht ausgelöst, wenn der Käufer den Besitz am Kaufgegenständ freiwillig aufgegeben hat, indem er die Bank bittet, diesen Gegenstand für ihn zu veräußern und den Erlös auf seine Darlehensschuld anzurechnen (BGH NJW 1984, 2294 = WM 1984, 1128, 1130 = ZIP 1984, 1072 mwN). Ein Verhalten des Verkäufers kann die Rücktrittsvoraussetzungen des § 5 AbzG ebenfalls erfüllen. Entscheidend ist, daß er dem Käufer den Besitz an der Kaufsache entzieht, etwa durch deren Wegnahme nach Rücktritt vom Kaufvertrag (BGHZ 66, 165 = NJW 1976, 1093 = WM 1976, 501), oder wenn der Verkäufer wegen Nichteinhaltung der Darlehensrückzahlungsverpflichtung durch den Käufer die der Bank sicherungsübereignete Ware ohne deren Veranlassung zurücknimmt (BGHZ 91, 37 = NJW 1984,1754 = WM 1984, 722, 724 = ZIP 1984, 678; OLG Hamm WM 1977, 933, 934). Ob der Käufer die Kaufsache unter Zwang oder freiwillig herausgibt, ist insoweit (anders als für Bank; s soeben) nicht entscheidend (BGHZ ebenda). Auch läßt sich die einmal eingetretene Rücktrittswirkung nicht mehr nachträglich beseitigen (BGHZ ebenda). Zu den Rechtsfolgen des Eingreifens der Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG, insbesondere den Parteien des Rückgewährverhältnisses sowie dem Inhalt der Rückgewähransprüche s näher Vorbem 533 ff. 476 ff) Zu beachten sind ferner die übrigen Vorschriften des AbzG, zB die Bestimmung des § 4 AbzG über Vertragsstrafe und Verfallklausel. Der ausschließliche Gerichtsstand des Wohnsitzes bzw des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Käufers zur Zeit der Klageerhebung nach § 6 a AbzG gilt, obwohl in § 6 AbzG nicht angesprochen, auch für die Umgehungsgeschäfte (LG Mannheim NJW 1970, 2112; OLG München WM 1972, 986; L G Oldenburg NJW 1974,172; WEIDNER NJW 1970,1870). Das soll selbst dann gelten, wenn der Darlehensgeber bei nichtigem (§ 138) Darlehensvertrag zwar Bereicherungsansprüche geltend macht, die Valuta aber überwiegend der Finanzierung eines Abzahlungsgeschäfts dienten (OLG Hamm B B 1983, 213). Verzichtet der Käufer eines finanzierten Abzahlungsgeschäfts auf die Stellung eines Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff 6. Das B-Geschäft

477, 478

Verweisungsantrags, wird das zunächst örtlich unzuständige Gericht entsprechend § 6 a Abs 3 AbzG zuständig (LG Oldenburg NJW 1974, 172). c) Der die wirtschaftliche Einheit von Kauf und Darlehen konkretisierende Ge- 477 danke, daß kein Vertrag ohne den anderen abgeschlossen worden wäre (Vorbem 439), wird nicht erst für die Anwendbarkeit des AbzG bzw den Einwendungsdurchgriff bedeutsam. Er drückt vielmehr einen allgemeineren Entstehungszusammenhang von Kaufvertrag und Darlehen aus, aufgrund dessen die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags grundsätzlich auch zur Unwirksamkeit des Kaufvertrags führt. Zwar ist der Kaufvertrag nicht stets als unter der auflösenden Bedingung des Zustandekommens des Darlehensvertrags abgeschlossen zu behandeln (so aber wohl ua ESSER, FS Kern [1968] 87, 104; MARSCHALL VON BIEBERSTEIN, Das Abzahlungsgeschäft und seine Finanzierung [1959] 27; HÖRTER 155; s aber iE wie hier BGH NJW 1980, 1155 = WM 1980, 327, 328: dahingestellt, ob Voraussetzungen für Nichtigkeit [§ 138] des Kaufvertrags auch Nichtigkeit des Darlehens nach § 138 zur Folge haben). Immerhin aber wird vielfach eine - gegebenenfalls aus der Abrede über die Finanzierungsgestaltung des Kaufs folgende - rechtsgeschäftliche Verknüpfung der beiden Verträge derart gewollt sein, daß der Kaufvertrag unter der auflösenden Bedingung des nicht wirksamen Zustandekommens des Darlehensvertrags steht (zB BGH WM 1972, 698, 699; OLG Celle BB 1969, 558, 559; KG NJW 1971, 1139m Anm HERETH, 1704; OLG Köln ZIP 1985, 22, 25; MünchKommWESTERMANN § 6 AbzG Rz48; iE ähnlich über Geschäftsgrundlagenlehre zB OLG Frankfurt BB 1977, 1573, 1574; ferner CANARIS RZ1518, der größere Flexibilität dieser Lösung betont, aber iE Kauf- und Darlehensvertrag jeweils zur Geschäftsgrundlage des anderen Vertrags erhebt; s auch Vorbem 424). Diese Verknüpfung ist nicht notwendig auf den Fall beschränkt, daß es überhaupt am Abschluß eines, wenn auch gegebenenfalls unwirksamen, Darlehensvertrags fehlt (so aber SOERGELHÖNN Anh § 6 AbzG Rz 49), sondern kann auch für den Fall eines nichtigen (§ 138) Darlehensvertrags gewollt sein (s OLG Köln ZIP 1985, 22, 25; auch MünchKommWESTERMANN § 6 AbzG Rz50: keine Ansprüche des Käufers aus Kaufvertrag, doch könne er [analog § 817?] am Kaufvertrag unter Zugrundelegung des Barzahlungspreises festhalten, wenn er in Höhe der Darlehensvaluta [ohne Zinsen] bereits Raten an die Bank gezahlt hat). Führt ausnahmsweise der Unwirksamkeitsgrund des Darlehens nicht schon ohne weiteres zur Nichtigkeit auch des Kaufvertrags, folgt dessen Unwirksamkeit auch nicht aus § 139 (vgl aber OLG Karlsruhe (Freiburg MDR 1957, 161; gegen Lehre von Geschäftseinheit jedoch schon Vorbem 421). Die nachträgliche Aufhebung des Darlehensvertrags läßt den Bestand des Kaufvertrags grundsätzlich unberührt (MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz48). Bei Unwirksamkeit des Kaufvertrags ist hinsichtlich der Auswirkung auf den 478 Bestand des Darlehensvertrags wie folgt zu unterscheiden. Beim Verstoß gegen §§ 1 a, 1 b AbzG ergibt sich ohne weiteres schon daraus die Unwirksamkeit auch des Darlehensvertrags (Vorbem 465, 466, 473; insoweit überflüssig deswegen die Annahme, Darlehensvertrag werde bedingt abgeschlossen; so aber MünchKommWESTERMANN § 6 AbzG Rz49). Bei Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen Anfechtung nach § 123 wird vielfach zugleich der Darlehensvertrag anfechtbar sein (sogleich Vorbem 479) und die Anfechtung auch insoweit erklärt werden (s Vorbem 483). Ist dies nicht der Fall, kann dieser Nichtigkeitsgrund ebenso wie die sonstigen Nichtigkeitsgründe des Kaufvertrags dem Darlehensrückzahlungsanspruch im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegengehalten werden (Vorbem 486; ohne den „Umweg über den Einwendungsdurchgriff" die Vertreter der Einheitstheorie [Vorbem 405]; anders ferner zB MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz50: Rückabwicklung des Darlehens nach Bereicherungsrecht wegen Zweckverfehlung). Die (241)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 479, 480

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschaft

nachträgliche Aufhebung des Kaufvertrags läßt den Bestand des Darlehensvertrags grundsätzlich unberührt (MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG R z 4 8 ; aA wohl S O E R G E L - H Ö N N Anh § 6 AbzG R z 5 0 : Wegfall der Geschäftsgrundlage). 479 d) Bei Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit von Kaufvertrag und Darlehen (dazu Vorbem 439 ff) wirken bestimmte Mängel in den Verhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer unmittelbar auf den Darlehensvertrag ein. So ist bei arglistiger Täuschung des Käufers durch den Verkäufer oder dessen Verhandlungsgehilfen nicht nur der Kaufvertrag, sondern auch unmittelbar der Darlehensvertrag nach § 123 Abs 1 anfechtbar. Diese Möglichkeit besteht nicht nur, wenn der Verkäufer hinsichtlich des Darlehens täuscht (zB BGHZ 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 452: Darlehenskonditionen; BGH WM 1973, 750, 751: Unterschieben von Darlehens- statt Kaufverträgen), sondern auch bei einer bloßen Täuschung hinsichtlich der Kaufsache (s BGHZ 33, 293 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381, 1382 unter 1.2.; BGH NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1277; aA S O E R G E L - H Ö N N Anh § 6 AbzG Rz51). Beim Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit von Kaufvertrag und Darlehen, wenn also kein Vertrag ohne den anderen abgeschlossen würde (Vorbem 439), ist nämlich die Täuschung über die Kaufsache regelmäßig zugleich kausal für den Abschluß des Darlehensvertrags (s BGH NJW 1979, 1593 = WM 1979, 429, 430 f; andere Bewertung der Rspr bei MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz52 aE). Zum Verkäufer als Nicht-Dritter iS der § 123 Abs 2 Satz 1 sogleich Vorbem 480. 480 Der Verkäufer gilt beim B-Geschäft nicht als Dritter iS von § 123 Abs 2 Satz 1 (BGHZ 20, 36, 38ff = NJW 1956, 705 = WM 1956, 358; 33, 302, 308ff = NJW 1961, 164 = WM 1960, 1351; 47, 224, 228ff = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450; BGH WM 1962, 761, 763; NJW 1964, 36, 37 = WM 1963, 1276, 1278; WM 1973, 750, 751; NJW 1978, 2144 = WM 1978, 1154, 1155; NJW 1979, 1593, 1595 = WM 1979, 429, 430), so zB wenn der Verkäufer im Auftrag der Bank die Vertragsverhandlungen geführt oder wenn er aufgrund seiner engen Beziehungen zur Bank dem Käufer ansonsten Veranlassung gegeben hatte, in ihm eine Vertrauensperson des Darlehensgebers zu sehen (BGHZ 47, 224,228 = NJW 1967,1026 = WM 1967, 450 [in Fortführung von BGHZ 20, 36, 40 = NJW 1956, 705 = WM 1956, 358; 33, 302, 309 = NJW 1961,164 = WM 1960,1351]; BGH NJW 1978, 2144 = WM 1978,1154, 1155; NJW 1979, 1593 = WM 1979, 429, 430; allgemeiner zu den Voraussetzungen des § 123 Abs 2 Satz 1 Vorbem 454). Einen derartigen Anlaß gibt der Verkäufer dem Käufer/Darlehensnehmer insbesondere dann, wenn der Verkäufer sich im Besitz der Darlehensantragsformulare der Bank befindet (BGHZ 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 453; BGH NJW 1978, 2144 = WM 1978, 1154, 1155; NJW 1979, 1593 = WM 1979, 429, 431). Diese Grundsätze gelten ferner für die Bewertung des Verhaltens eines vom Verkäufer eingesetzten Verhandlungsgehilfen. Erscheint dieser zugleich auch als Vertrauensperson der Bank, tritt dem Käufer/Darlehensnehmer aus seiner Sicht also ein einziger Verhandlungsführer für ein einheitliches Geschäft gegenüber, liegt keine Dritttäuschung vor (BGH NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1278; NJW 1978, 2144 = WM 1978, 1154, 1155). Grundsätzlich unerheblich für die Einordnung als Dritten iS des § 123 Abs 2 Satz 1 ist als dem Darlehensnehmer regelmäßig nicht erkennbarer, bloß interner Umstand das Verhältnis zwischen Verkäufer und Bank. Ob zwischen beiden Parteien ein wirksames Rechtsverhältnis besteht, spielt also keine Rolle. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, ob die Bank gegenüber dem Darlehensnehmer zurechenbar den Anschein hervorgerufen hat, der Verkäufer bzw dessen Verhandlungsgehilfe sei (zugleich) ihre Vertrauensperson (s BGH NJW 1979, 1593 = WM 1979, 429, 431). Diese Grundsätze zur Bestimmung des Dritten iS des § 123 Abs 2 Satz 1 gelten nur dann nicht, wenn der Verkäufer bei der arglistigen Täuschung nicht in Erfüllung, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 481-485

sondern nur bei Gelegenheit der ihm von der Bank übertragenen Aufgaben gehandelt hat (BGHZ 47, 224, 232 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450), und erst recht, wenn Verkäufer und Käufer arglistig zum Schaden der Bank zusammengewirkt haben (BGHZ 33, 302, 313 = NJW 1961, 164 = WM 1960, 1351; 47, 224, 233 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450). Auch wenn nicht der Verkäufer, sondern ein sonstiger Dritter (zB Darlehensver- 481 mittler) die Darlehensvertragsverhandlungen führt, können Mängel in den Verhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer für das Darlehen bedeutsam werden. So liegt eine (nochmalige) arglistige Täuschung hinsichtlich des Darlehens vor, wenn der Darlehensvermittler eine vom Verkäufer oder dessen Verhandlungsgehilfen bezüglich der Kaufsache hervorgerufene Fehlvorstellung bewußt ausnutzt (BGH NJW 1979, 1593 = WM 1979, 429, 431). Ein solcher sonstiger Dritter ist dann nicht Dritter iS des § 123 Abs 2 Satz 1, wenn er als Vertrauensperson der Bank bei Zugrundelegung der soeben (Vorbem 480) dargestellten Kriterien erscheint (BGH ebenda). Vertragsklauseln zB dahin, der Verkäufer handele ausschließlich als Beauftragter 482 des Kreditnehmers und nicht als Erfüllungsgehilfe der Bank, machen den Verkäufer nicht ohne weiteres zum Dritten mit der Folge, daß die Bank sich eine durch ihn verübte Täuschung nur bei eigener Kenntnis bzw eigenem Kennenmüssen zurechn e n l a s s e n m ü ß t e ( B G H W M 1973, 7 5 0 , 7 5 1 ; a A CANARIS RZ 1433). H i n s i c h t l i c h d e r

näheren Begründung kann auf die Ausführungen Vorbem 519 verwiesen werden. Denn da andere Parteien als die Vertragspartner jedenfalls stets dann nicht Dritte iS des § 123 Abs 2 sind, wenn sie als Erfüllungsgehilfen iS des § 278 tätig werden (soeben Vorbem 481), ist für die Wirksamkeit derartiger Klauseln auch bei § 123 Abs 2 entscheidend, inwieweit sie für § 278 anzuerkennen sind (dazu näher Vorbem 5 1 9 ) . Ficht der Käufer wegen der arglistigen Täuschung an, erstreckt sich die Anfechtung 483 des Kaufvertrags nicht ohne weiteres auch auf den Darlehensvertrag, sondern muß für diesen grundsätzlich gesondert erklärt werden (BGH WM 1962, 761, 762; NJW 1964, 36, 37 = WM 1963, 1276). Allerdings wirkt sich uU auch die bloße Anfechtung des Kaufvertrags über den Einwendungsdurchgriff auf den Darlehensvertrag aus, jedoch ist das Ergebnis nicht unbedingt dasselbe (aA CANARIS Rzl433; mißverständlich auch BGH NJW 1971, 2303 m Anm LÖWE = WM 1971,1265,1267; WM 1971, 1297, 1299). Das gilt jedenfalls, solange die Rspr (unzutreffend) daran festhält, daß der Einwendungsdurchgriff analog § 8 AbzG für eingetragene Kaufleute ausgeschlossen ist (dazu Vorbem 492). e) Der Einwendungsdurchgriff beim B-Geschäft vom Kaufvertrag auf den Darle- 484 hensvertrag kann nach hier vertretener Auffassung und heutiger Rspr zulässig sein, wenn ein gewerblicher Darlehensgeber seine bloße Darlehensgeberrolle überschreitet (Vorbem 435 ff) und trotz grundsätzlicher rechtlicher Selbständigkeit Kaufvertrag und Darlehen als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind (Vorbem 439ff), sofern ohne den Einwendungsdurchgriff die Risiken der Parteien nicht angemessen verteilt wären (Vorbem 431). Dementsprechend begründen die verschiedenen Einwendungen und Einreden aus dem Kaufvertrag einen Durchgriff mit teilweise unterschiedlicher Intensität. Am weitesten zugunsten des Käufers geht der unmittelbare Einwendungsdurchgriff, 485 bei dem es keiner vorgängigen, erfolglosen Inanspruchnahme des Verkäufers bedarf (sogleich Vorbem 486 f). Zumeist ist allerdings lediglich ein subsidiärer Einwendungsdurchgriff möglich. Der Käufer kann die Valutarückzahlung gegenüber der Bank erst dann verweigern, wenn ihm die Durchsetzung seiner Rechte gegen den Verkäufer nicht möglich oder wenigstens nicht zuzumuten ist (Vorbem 488 ff, (243)

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Vorbem zu §§ 607 ff 486-488

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

insbesondere 491). In einigen Fallkonstellationen schließlich ist der Einwendungsdurchgriff trotz Mängeln des Kaufvertrags generell ausgeschlossen (Vorbem 490, 4 9 4 ff). 486 Ein unmittelbarer Einwendungsdurchgriff wird vor allem bei Nichtigkeit des Kaufvertrags und Anfechtung wegen arglistiger Täuschung diskutiert. Die Rspr läßt diesen bei Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs 1) des finanzierten Geschäfts zu, da dann dem Käufer nicht zuzumuten sei (s auch Vorbem 491), zunächst den ungetreuen Verkäufer in Anspruch zu nehmen (BGH NJW 1980, 1155 = WM 1980, 327, 329; NJW 1980,1514 = WM 1980, 600, 623; anders noch B G H Z 47, 233 = NJW 1967,1028 = WM 1967, 455, 457, 458). Entsprechendes muß auch bei Nichtigkeit des Geschäfts wegen Wucher (§ 138 Abs 2) und nach erfolgter Anfechtung (allein des Kaufvertrags) wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs 1; s schon Vorbem 479, 483 zur Anfechtung des Darlehens nach § 123 bei Täuschung durch den Verkäufer) gelten (wie hier unter Einbeziehung der Fälle gegen den Käufer/Darlehensnehmer gerichteter Gesetzesverstöße C a n a r i s R z 1 4 3 2 ) . Ferner ist die allgemeine Arglisteinrede, die etwa bei Versäumung der Anfechtungsfrist des § 124 Bedeutung erlangt (vgl BGH NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 83), im Wege des unmittelbaren Einwendungsdurchgriffs zuzulassen (nicht erörtert vom BGH ebenda). Ganz allgemein wird ein unmittelbarer und nicht lediglich subsidiärer Einwendungsdurchgriff bei allen spezifisch den Schutz des Käufers/Darlehensnehmers bezweckenden Nichtigkeitsnormen zuzulassen sein (Normgruppe identisch mit derjenigen, die auf bereicherungsrechtlicher Ebene dann Unwirksamkeit der Auszahlungsanweisung zur Folge hat; dazu Vorbem 558). Eine Ausdehnung des primären Durchgriffs über die käuferschützenden Normen hinaus auf alle Nichtigkeitsnormen ist dagegen abzulehnen (aA etwa S o e r g e l - H ö n n Anh § 6 AbzG R Z 5 9 ) . Denn nicht alle Nichtigkeitsgründe begründen eine erhöhte Schutzbedürftigkeit des Käufers gegenüber dem Verkäufer, etwa wenn ohne Verschulden des Verkäufers eine nicht existente Sache (§ 306) verkauft wird. 487 Eine unmittelbare Einwendung kann sich schließlich bei einem Rücktritt des Verkäufers aufgrund des Schutzzwecks des AbzG ergeben. Der Rücktritt wirkt sich nämlich, obwohl das Absicklungsverhältnis nur zwischen Verkäufer und Käufer, nicht auch zwischen Bank und Käufer entsteht (Vorbem 541 mit Kritik), aufgrund des Schutzzwecks des AbzG insoweit auf das Darlehen zwischen Bank und Käufer aus, als die Ansprüche der Bank über dasjenige hinausgehen, was der Käufer dem Verkäufer auf Grund des Abwicklungsverhältnisses schuldet (BGHZ 66, 1 6 5 = NJW 1 9 7 6 , 1 0 9 3 = WM 1 9 7 6 , 5 0 1 ; 9 1 , 3 7 = NJW 1 9 8 4 , 1 7 5 4 = WM 1 9 8 4 , 722, 724 = ZIP 1984, 678). Um diesen überschießenden Betrag reduziert sich der Valutarückzahlungsanspruch der Bank. Bedeutsam ist diese Möglichkeit für den Käufer beim Verkäuferrücktritt insofern, als der Käufer in einem solchen Fall nach § 2 AbzG dem Verkäufer im wesentlichen lediglich eine unter dem Kaufpreis der Sache liegende Nutzungsentschädigung zu zahlen hat (Vorbem 542). Das Subsidiaritätsprinzip kann bei dieser Einwendung schon deswegen nicht zum Zuge kommen, weil der Käufer insoweit gar keine Ansprüche geltend macht, die er primär gegen den Verkäufer durchsetzen könnte. 488 Bei den meisten Einwendungen ist die Schutzwürdigkeit des Käufers zwar grundsätzlich gegeben, aber mit geringerer Intensität als in den Fällen des unmittelbaren Einwendungsdurchgriffs. Diese Einwendungen bilden die Grundlage für den subsidiären Einwendungsdurchgriff. Das betrifft zB die Nichtigkeit des Kaufvertrags aufgrund anderer Vorschriften als §§ 138 Abs 1, 2, die erfolgte Anfechtung (nur) des Kaufvertrags nach §§ 119, 142 Abs 1 (zu § 123 s Vorbem 486), die endgültige Nichterfüllung des Kaufvertrags durch den Verkäufer, Leistungsstörungen nach §§ 323 ff, Gewährleistungsansprüche nach §§ 434 ff, 459 ff einschließlich eines SchaKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 489, 490

denersatzanspruchs aus § 463 (BGH NJW 1978,1427 = WM 1978,459,461), wobei allerdings der Verlust der Gewährleistungsansprüche nach §§ 377, 378 HGB wegen verspäteter Rüge selbst bei einem Minderkaufmann (§ 4 HGB) auch den Einwendungsdurchgriff gegenüber der Bank ausschließt (BGH NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 82 f), oder die vertragliche Aufhebung zB im Wege eines Vergleichs bei Streit über den Kaufvertrag. Ferner können nach der Rspr auch Schadensersatzansprüche des Käufers gegen den Verkäufer als Grundlage des subsidiären Einwendungsdurchgriffs dienen, etwa wegen culpa in contrahendo aufgrund Verletzung einer allein dem Verkäufer obliegenden Aufklärungspflicht (BGH NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 461; WM 1981, 869, 870). Dies kann allerdings nicht für die allgemeinen Sorgfalts- und Obhutspflichten des Verkäufers wie zB seine Verkehrssicherungspflicht hinsichtlich seiner Geschäftsräume gelten. Insoweit handelt es sich um allgemeine Verkäuferpflichten, nicht um solche, die spezifisch aus dem Kauf resultieren (zu einer ähnlichen Einschränkung noch Vorbem 494). Könnten derartige Pflichtverletzungen ebenfalls mit dem Einwendungsdurchgriff geltend gemacht werden, würde die wirtschaftliche Einheit über § 278 hinaus zu einer Art „Überzurechnungskriterium", das iE den zutreffenden Ansatz bei der Trennungstheorie völlig entwertet (zum davon zu unterscheidenden Problem, ob mit dem Einwendungsdurchgriff [der Bank nach § 278 zurechenbare] Pflichtverletzungen des Verkäufers geltend gemacht werden können, s Vorbem 494 aE). Streitig ist dagegen, ob der Käufer, der seine Gewährleistungsansprüche gegen den 489 leistungsfähigen Verkäufer hat verjähren lassen, der Bank die Mängeleinrede nach § 478 entgegenhalten kann (offengelassen in BGH NJW 1973, 452, 453 = WM 1973, 233). Das wird teilweise abgelehnt mit der Erwägung, der Käufer, der nach § 478 auf jeden Fall zumindest eine Mängelanzeige absenden muß, werde nur geringfügig mehr belastet, wenn er bei Versagung der Mängeleinrede zur Erhaltung seiner Gewährleistungsansprüche eben rechtzeitig Klage erheben müsse ( CANARIS Rz 1142; iE ebenso MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 63). Damit wird jedoch nicht nur die für den Abzahlungskäufer und Verbraucherschutz wichtige, empirisch erhärtete Schwellenangst gegenüber Prozessen und vor allem eigener Klageerhebung verkannt, sondern zeitlich auch falsch angesetzt, nämlich statt bei der konkreten Situation, in der sich der Nachteil verwirklicht, bei dem, was zur Vermeidung des Nachteils hätte getan werden können. Demgegenüber ist wie allgemein für die Zulassung des Einwendungsdurchgriffs entscheidend, daß dem Käufer der Zugriff auf den Verkäufer endgültig versperrt ist. Das ist bei Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Käufers der Fall und muß zur grundsätzlichen Zulassung der Mängeleinrede des Käufers nach § 478 gegen die Bank führen. Bei der dabei auftauchenden Frage, ob denn der Käufer seine Rechtsposition gegenüber der Bank dadurch verbessern kann, daß er seine Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer verjähren läßt, ist zu bedenken, daß auch sonst die Zulassung des Einwendungsdurchgriffs nicht davon abhängig gemacht wird, daß der Käufer sich einen sicheren Verkäufer hätte aussuchen können oder daß er bei rascherem Vorgehen gegen diesen nicht ausgefallen wäre oder daß er sonst dem Eintritt der tatsächlichen Leistungsunfähigkeit hätte zuvorkommen können. Im Einzelfall kann allerdings nach § 242 dem Käufer die Erhebung der Mängeleinrede versagt sein, insbesondere wenn der Verkäufer bereit war, dem Käufer zumutbare Gewährleistungsbemühungen vorzunehmen (zB Umtausch, erstmalige Nachbesserung), der Käufer diese aber abgelehnt hatte. Nicht als Grundlage eines subsidiären Einwendungsdurchgriffs können hingegen 490 lediglich dilatorische Einwendungen und Einreden dienen. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320, das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 oder die Einrede des Nachbesserungsanspruchs bleiben auf das Verhältnis des Käufers zum (245)

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Vorbem zu §§ 607 ff 491

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Verkäufer beschränkt (ESSER, FS Kern [1968] 87, 115; CANARIS RZ 1422, 1436, 1443; HÖRTER 246; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 62; aA LARENZ, FS Michaelis [1972] 193, 210ff; KÖNIG, Konsumentenkredit [1971] 62; sowie die Vertreter der Einheitstheorie, s Vorbem 405). Daß die Bank von derartigen von vornherein nur temporären, tatsächlich rasch wandelbaren und überaus lästigen Einreden unberührt bleibt, ist für sie nicht nur eine Geschäftsnotwendigkeit, sondern auch für den Käufer kein Nachteil von Gewicht (ebenso iE BGH NJW 1973, 452 = WM 1973, 233). Entwickelt sich aus der dilatorischen Einrede im weiteren Verlauf eine peremptorische, zB wenn nach Fehlschlagen der Nachbesserung das Recht zu Wandelung oder Minderung wieder auflebt und ausgeübt wird (vgl § 11 Nr 10 b AGBG) oder wenn dem Käufer nicht nur die Einrede des nichterfüllten Vertrags zusteht, er vielmehr sogar ohne Nachfristsetzung vom Vertrag zurücktreten kann und den Rücktritt erklärt, ändert sich selbstverständlich die Beurteilung. Die Rspr neigt allerdings dazu, unabhängig von der Art der Einwendung diese stets zuzulassen und nur den Gedanken der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs heranzuziehen (vgl B G H NJW 1986, 3199 = WM 1986, 1054, 1056f =

ZIP 1986, 1121

[finanzierter Fertighausvertrag]: unerheblich, ob Vertrag mit Fertighaushersteller gekündigt oder sonst zur Abrechnung gebracht oder ob Werk abgenommen, entscheidend sei Fehlen der realen Möglichkeit, Werkunternehmer noch in Anspruch zu nehmen; ferner BGH NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401, 402 = ZIP 1987, 286 [finanzierter Kauf einer Privatschule]: ausschlaggebend sei, daß [wegen wirtschaftlichen Zusammenbruchs und mehrjähriger Gefängnisstrafe] Vertragserfüllung nicht mehr zu erwarten sei).

491 Die grundsätzliche Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs im Falle der soeben (Vorbem 488 f) behandelten Mängel beruht auf folgendem: Eine unangemessene Risikoverteilung zwischen Käufer und Bank (allgemeiner zur Bedeutung dieses Gedankens für den Einwendungsdurchgriff schon Vorbem 431) liegt nicht stets darin, daß die Bank den Käufer zunächst an den Verkäufer verweist und die Abwicklung des Kaufvertrags den daran Beteiligten überläßt (BGHZ 37, 94, 100 = NJW 1962, 1100 = WM 1962, 574; BGH NJW 1973, 452, 453 = WM 1973, 233). Das gilt selbst, wenn man berücksichtigt, daß der Käufer bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Rechte aus dem Kaufvertrag meist das Darlehen zurückgezahlt hat. Denn zum einen kann er, wenn die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Durchbrechung des Subsidiaritätsprinzips (dazu sogleich) erst nach Entstehung der Einwendung gegeben sind, die Raten von der Bank bereicherungsrechtlich zurückfordern, die er geleistet hat, solange ihm die Inanspruchnahme des Verkäufers noch zumutbar war (näher Vorbem 551 f). Und zum andern ist der Käufer vom Risiko eines Prozesses mit dem Verkäufer schon deswegen nicht zu entlasten, weil er dieses Risiko auch beim einfachen Abzahlungskauf trägt (wie hier CANARIS Rz 1428; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 62, 65 f; grundsätzlich auch MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 72, der aber ebenda zusätzlich für ein dilatorisches Leistungsverweigerungsrecht des Käufers solange eintritt, bis feststeht, daß dieser den Verkäufer erfolgreich in Anspruch nehmen kann; [dazu noch näher Vorbem 552]; generell krit ua GUNDLACH 233ff; WEICK JZ 1974, 13). Die Beurteilung ändert sich, wenn es dem Käufer unzumutbar ist, den Verkäufer in Anspruch zu nehmen. Liegt ein solcher Fall vor, ist dem Käufer gegen die Bank dann die Geltendmachung der Einwendungen möglich (st Rspr, ua BGHZ 68, 118 = NJW 1977, 848 = WM 1977, 447, 448; 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 659 = ZIP 1982, 667; 95, 350 = NJW 1986, 43 = WM 1985, 1307, 1308 = ZIP 1985, 1257; BGH NJW 1973, 452 = WM 1973, 233, 234f; NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 461 (Waschsalon); NJW 1979, 2194, 2195 = WM 1979, 489, 490; NJW 1980,1155 = WM 1980, 327, 329; NJW 1980, 2301 = WM 1980,1111, 1113 = ZIP Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 492

1980, 755; s ferner die Nachweise sogleich). In vorstehendem Zusammenhang bedeutet Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme dabei die Unmöglichkeit, die Rechte des Käufers gegen den Verkäufer tatsächlich durchzusetzen, dh den Verlust jeder realen Möglichkeit, den Verkäufer noch tatsächlich in Anspruch zu nehmen (in der Bewertung der Rspr wie hier MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 55). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Verkäufer sich im Konkurs befindet (zB BGH NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1182f; WM 1983, 212; für sonstige drittfinanzierte Verträge etwa BGH NJW 1979, 868 = WM 1979, 299, 300; NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 623; NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986, 988 = ZIP 1984, 1198; NJW 1986, 3199 = WM 1986, 1054, 1056 = ZIP 1986, 1121), sonst in Vermögensverfall geraten (zB BGH NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401, 402 = ZIP 1987, 286 bei mehrjähriger Haftstrafe für Dritten) oder unauffindbar ist. Dasselbe gilt, wenn der Verkäufer seine gewerbliche Niederlassung ändert und dadurch die Rechtsverfolgung gegen ihn wesentlich erschwert wird; eines Rückgriffs auf § 773 Abs 1 Nr 2, der weder direkt noch analog anwendbar ist (aA bzw unklar CANARIS Rz 1429), bedarf es dazu nicht. Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme soll sogar dann gegeben sein, wenn der Verkäufer sich hartnäckig weigert, einen in zweiter Instanz geschlossenen, nicht vollstreckbaren Vergleich zu erfüllen (BGH NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489, 491). Die demgegenüber sehr restriktive Entscheidung BGH NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 461, wonach nach Auflösung einer als Verkäuferin fungierenden KG zunächst gegen deren Komplementäre oder aus culpa in contrahendo gegen sonstige Vertreter der Gesellschaft vorgegangen werden müsse, hat der BGH zwischenzeitlich selbst abgeschwächt (s die 2. Revisionsentscheidung BGH WM 1981, 869, 870). Sowohl den unmittelbaren (Vorbem 486 f) als auch den subsidiären (Vorbem 488 ff) 492 Einwendungsdurchgriff macht die Rechtsprechung analog § 8 AbzG vom formalen Kriterium abhängig, daß der Käufer nicht als Kaufmann ins Handelsregister eingetragen ist (st Rspr, ua BGHZ 47, 233 = NJW 1 9 6 7 , 1 0 2 8 = WM 1967, 455, 457; 83, 301 = N J W 1982, 1694 = W M 1982, 658 = Z I P 1982, 667; B G H N J W 1971, 2303, 2306 m A n m LÖWE = W M 1971, 1265; W M 1971, 1297, 1299; N J W 1973, 452,

453 = WM 1973, 233; NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 81; WM 1983, 212; ebenso für sonstige drittfinanzierte Verträge, zB BGH NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 460; NJW 1980, 1514 = WM 1980, 600, 623; WM 1986, 1561; NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401, 402 = ZIP 1987, 286; s auch die parallele Rspr zum Einwendungsdurchgriff aus Aufklärungspflichten, Vorbem 514). Diese Analogie ist abzulehnen (ganz hA in der Lit; ua CANARIS RZ 1447; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch V Anm 2 D; MünchKomm-WESTERMANN § 8 AbzG Rz 6; SOERGELHÖNN Anh § 6 AbzG Rz 48). Zwar spricht für die Analogie zu § 8 AbzG auf den ersten Blick, daß es auch in der Frage des Einwendungsdurchgriffs um den Schutz der einen Partei beim finanzierten Abzahlungsgeschäft geht. Jedoch wurde schon oben dargelegt, daß es sich beim Umgehungsverbot des § 6 AbzG und dem Einwendungsdurchgriff vom Kauf auf das Darlehen um voneinander unabhängige Rechtsprobleme handelt. Mit dem AbzG läßt sich also der Einwendungsdurchgriff weder positiv begründen (s oben Vorbem 411), noch kann es umgekehrt den anderweitig begründeten Einwendungsdurchgriff einschränken. Insbesondere enthält § 6 AbzG keinen allgemeinen, die Reichweite des Verbraucherschutzes abstekkenden Rechtsgedanken. Zudem ist die Abgrenzung des § 8 AbzG problematisch, die allein auf die Tatsache der Eintragung als Kaufmann ins Handelsregister abstellt. Die danach lediglich für eingetragene Kaufleute typisierend angenommene Geschäftserfahrung liegt bei einem Teil von ihnen nämlich gar nicht vor, während nicht eingetragene Kaufleute sie zT aufweisen (zur Kritik an der Abgrenzung des § 8 AbzG s nur MünchKomm-WESTERMANN § 8 AbzG Rz 4, 5). Immerhin verfolgt die (247)

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Vorbem zu §§ 607 ff 493, 494

Bankkreditrecht. IV. Das Teil Zahlungskreditgeschäft

Rspr mit der Analogie zu § 8 AbzG aber ein beachtenswertes Anliegen, nämlich typischerweise geschäftserfahrenen Darlehensnehmern den Einwendungsdurchgriff nicht zu gestatten. Eine unter Schutzaspekten zutreffende und auch praktikable Abgrenzung könnte hier § 609 a Abs 1 Nr 2 letzter HS bieten, so daß ein Einwendungsdurchgriff ausgeschlossen wäre, „wenn das Darlehen ganz oder überwiegend zum Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestimmt" ist (dazu ausführlich § 609 a Rz 18ff). 493 Sowohl für den unmittelbaren als auch den subsidiären EinwendungsdurchgrifF gelten Einschränkungen. So ist der Einwendungsdurchgriff nur soweit eröffnet, als dem Käufer aufgrund des Mangels des Kaufvertrags kein Vermögenswert zugeflossen ist. Denn der Käufer soll bei Einschaltung einer finanzierenden Bank iE auch nicht besser stehen als im Falle eines einfachen Abzahlungskaufs (vgl. BGH NJW 1986, 3199 = WM 1986, 1054, 1056 = ZIP 1986, 1121; auch BGH NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986, 988 = ZIP 1984, 1198 jeweils zur Geltendmachung von [bloßen] Nachbesserungsansprüchen beim finanzierten Fertighausvertrag). Das ist insbesondere für den Fall bedeutsam, daß der Käufer/Darlehensnehmer Minderung wählt. Der von ihm geschuldete Darlehensrückzahlungsbetrag ist dann um denselben Prozentsatz herabzusetzen, um den sich auch der Kaufpreis durch die Minderung verringert (CANARIS RZ 1441). Erst wenn der Gesamtbetrag der geleisteten Rückzahlungsraten den reduzierten Darlehensbetrag übersteigt, kann der Darlehensnehmer im Wege des Einwendungsdurchgriffs weitere Zahlungen verweigern, allerdings nur subsidiär (näher zur Subsidiarität Vorbem 491). 494 Bei einigen Mängeln ist sowohl der unmittelbare als auch der subsidiäre Einwendungsdurchgriff überhaupt ausgeschlossen. So kann der Käufer als Kreditnehmer im Rahmen eines finanzierten Abzahlungskaufes der Bank keine Einwendungen entgegensetzen, die nicht entscheidend aus dem Kauf, sondern aus neben dem Kauf herlaufenden Abreden zwischen Verkäufer und Käufer erwachsen (zum ähnlichen Problem für die allg Sorgfalts- und Obhutspflichten des Verkäufers schon Vorbem 488 aE). Wird etwa auf Wunsch des Käufers vereinbart, daß der Verkäufer den Gegenstand nach erfolgtem Kauf noch bis zum Abruf durch den Käufer aufbewahrt, ergibt die Veruntreuung des Gegenstands dürch den Verkäufer keine Einwendung gegen die Bank (ebenso CANARIS Rz 1438; aA BGH NJW 1970, 701 = WM 1970, 219, 220: Einrede aus § 242 des Käufers gegen Verkäufer, die auch Bank entgegengehalten werden kann). Dieser Ausschluß gilt grundsätzlich selbst dann, wenn die Abreden mit dem Kauf wirtschaftlich und rechtlich mehr oder weniger eng verknüpft sind (BGH NJW 1 9 7 3 , 1 2 7 5 , 1 2 7 6 = WM 1973, 675; aA OLG Stuttgart NJW 1 9 7 7 , 1 9 2 6 , 1 9 2 7 = WM 1 9 7 7 , 1 3 3 8 , 1 3 4 0 ) ; es sei denn, auch diese Abreden und das Darlehen bildeten eine (wohl zumeist vorliegende) wirtschaftliche Einheit iS der Vorbem 439 ff erörterten Kriterien (s allgemein zur Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs über das B-Geschäft hinaus Vorbem 605 f; § 607 Rz381ff). Ferner ergeben sich keine Einwendungen aus Abreden, die Käufer und Verkäufer erst nach dem Kauf treffen und mit denen die Bank bei Abschluß des Darlehens Vertrags nicht zu rechnen brauchte (BGH MDR 1956, 597), so vor allem wenn Käufer und Verkäufer den Kaufvertrag einverständlich aufheben, ohne daß dies, wie zB bei einem Vergleich zur Beilegung eines Streits über den Kaufvertrag, seinen Grund in einer an sich gegebenen Einwendung des Käufers hat (GERNHUBER, FS Larenz [1973] 455, 493; HÖRTER 244ff). Schließlich lassen sich im Wege des Einwendungsdurchgriffs auch nicht solche Verhaltensweisen des Verkäufers geltend machen, die den Käufer nach § 123 zur unmittelbaren Anfechtung des Darlehensvertrags berechtigen (dazu Vorbem 479; speziell zur Behandlung des Verkäufers als NichtDritter iS des § 123 Abs 2 s Vorbem 480) oder für die die Bank nach § 278 einzustehen hat (aA BGH NJW 1978,1427 = WM 1978, 459, 461; auch BGH NJW Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 495, 496

1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1182). Formal und auch der Sache nach geht es in diesen Fällen nämlich letztlich um die Haftung für die Verletzung einer der Bank aus dem Darlehensvertrag obliegenden Verpflichtung, dh gerade nicht um eine Einwendung aus dem Kaufvertrag (zur davon zu unterscheidenden Frage, ob mittels des Einwendungsdurchgriffs die Verletzung von allein dem Verkäufer obliegenden allgemeinen Obhuts- und Sorgfaltspflichten geltend gemacht werden kann, s Vorbem 488 aE). Schließlich darf das Scheitern der mangelfreien Vertragsdurchführung nicht aus- 495 schließlich durch ein nicht notwendig schuldhaftes Verhalten des Käufers bedingt sein (zu restriktiv SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 64, der Einschränkung nur bei Verschulden des Käufers macht). Liegt es nur am Käufer, daß der Kaufvertrag nachhaltig tangiert wird, kann dieser sich nicht nunmehr an die Bank halten (für den Fall bloßen Mitverschuldens des Käufers s noch Vorbem 502). So ist es zB, wenn der Kaufvertrag als Scheingeschäft nach § 117 nichtig ist (CANARIS R Z 1435); wenn der Käufer eine unrichtige Bestätigung über den Empfang der Ware ausstellt und die Bank dadurch zur Auszahlung der Darlehenssumme an den Verkäufer veranlaßt (vgl BGHZ 33,293,300f = NJW 1961,166 = WM 1960,1381; 47,217,221 = NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446, wo dies vorausgesetzt wird und gerade deshalb eine besondere Aufklärungs- und Warnpflicht der Bank [dazu noch näher Vorbem 509] gegenüber dem Käufer angenommen wird; auch BGHZ 83, 301, 308 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658 = ZIP 1982, 667); wenn der Käufer die Bank ersucht, aus bestimmten Gründen das Darlehen noch vor Lieferung der Kaufsache auszubezahlen, etwa weil der Verkäufer sich sonst seinerseits die Kaufsache nicht beschaffen kann oder will (CANARIS Rz 1439; HÖRTER 171 mwN); wenn der Käufer die Abnahme der Kaufsache oder die Durchführung der Nachbesserung grundlos verweigert (vgl BGH NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1277, vom damaligen Standpunkt des BGH [Einwendungsdurchgriff aus culpa in contrahendo, s Vorbem 412] allerdings konsequenterweise als Problem des § 254 erörtert) oder wenn der Verkäufer zB wegen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung des Käufers berechtigt vom Kaufvertrag zurücktritt. In all diesen Fällen liegen die Umstände, die auf den Kaufvertrag einwirken, grundsätzlich im eigenen Risikobereich des Käufers. Zu beachten ist allerdings, daß die Rechtsprechung diese Risikoverteilung duch Aufstellung besonderer Aufklärungs- und Warnpflichten mittels culpa in contrahendo partiell auf die Bank verlagert (dazu noch Vorbem 508ff). Im Ergebnis ähnlich wie soeben (Vorbem 495) liegt der Fall, daß der Käufer den 496 Darlehensantrag blanko unterschreibt und der Verkäufer das ihm ausgehändigte Blankett abredewidrig ausfüllt. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ist derjenige, der ein Blankett freiwillig aus der Hand gibt, bei abredewidriger Ausfüllung einem gutgläubigen Dritten analog § 172 ohne die Anfechtungsmöglichkeit nach § 119 Abs 1 verpflichtet (BGHZ 40, 65 = NJW 1963, 1971 = WM 1963, 912; 47, 224 = NJW 1967,1026 = WM 1967, 450,452; BGH WM 1965, 496; 1972, 442,443; 1973, 750, 751; CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht [1971] 57ff; iE auch BGHZ 20, 36 = NJW 1956, 705 = WM 1956, 358; anders die früher hL); unberührt bleibt die Anfechtung wegen anderer Willensmängel sowie aus § 123. Das muß auch für den Abzahlungskäufer gelten (aA noch HÖRTER 309 mwN). Vielfach trägt beim finanzierten Abzahlungskauf das Blankettrisiko jedoch gleichwohl die Bank. Zum einen ist der Bank der böse Glaube des Verkäufers nach § 166 (nicht § 278, da rechtsgeschäftlicher Bereich; insoweit zutreffend CANARIS R Z 1434; offengelassen von BGH WM 1972, 442, 443) zuzurechnen, wenn dieser dem Käufer als Vertrauensperson der Bank erscheint, für den diese nach § 278 haftet (BGH WM 1981, 870; aA CANARIS Rz 1434; auch MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 58, die übersehen, daß § 166 auch für bloße Verhandlungsgehilfen ohne Ab(249)

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Vorbem zu §§ 607 ff 497, 498

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

schlußvollmacht gilt [s nur PALANDT-HEINRICHS § 166 Anm 2 b]; zur Zurechnung nach § 278 des Verkäuferverhaltens s Vorbem 517). Im praktischen Ergebnis hat die Bank ferner für das Verhalten des Verkäufers einzustehen, soweit dieser NichtDritter iS des § 123 Abs 2 ist, der Käufer also nach § 123 Abs 1 anfechten kann (dazu Vorbem 480), sowie bei einem Schadensersatzanspruch des Käufers aus culpa in contrahendo des Verkäufers, für den die Bank als Erfüllungsgehilfen nach § 278 einstehen muß. 497 Bisher wenig erörtert wurde in Rspr und Lit die Frage, ob auf die Rechte aus dem (begründeten) Einwendungsdurchgriff in AGB-Klauseln verzichtet werden kann. Das Problem stellt sich im Zusammenhang mit sog Warn- bzw Trennklauseln, die in Anlehnung an die in BGHZ 47 , 207, 212 = NJW 1967, 1022 = WM 1967, 448 beispielhaft als wirksam angesehene Formulierung in gleicher oder ähnlicher Ausgestaltung praktisch in jedem Finanzierungsdarlehensvertrag vorkommen. Die rechtliche Relevanz derartiger Klauseln erscheint noch nicht hinreichend geklärt. Der BGH behandelte sie zunächst ufiter dem Aspekt, ob die hinreichende Aufklärung des Darlehensnehmers über die rechtlichen Folgen des Vorliegens zweier rechtlich getrennter Verträge den Einwendungsdurchgriff aus § 242 entfallen läßt (beiläufig bejaht durch BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1057; offengelassen ua von BGH WM 1975, 1298, 1299; NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 81). Neuerdings erörtert er die (Un-)Wirksamkeit solcher Klauseln bei der Frage, ob sie die wirtschaftliche Einheit von Darlehen und finanziertem Geschäft zu beseitigen geeignet sind (dazu Vorbem 451). In der Lit wird die Bedeutung einer solchen Klausel meist darin gesehen, daß ihre Unwirksamkeit die Möglichkeit eröffnet, auch in Fällen des an sich subsidiären Einwendungsdurchgriffs (Vorbem 488 ff) unmittelbar die Bank in Anspruch zu nehmen. Zur Begründung wird zT darauf verwiesen, daß bei unterlassener Aufklärung die Einwendungsausschlußklausel generell unwirksam sei (CANARIS RZ 1431; aber probl, weil ohne Klausel keineswegs stets unmittelbarer Einwendungsdurchgriff eröffnet, s Vorbem 486 f) oder darauf, daß, in Anlehnung an die ältere BGH-Rspr zum Einwendungsdurchgriff wegen Verletzung von Aufklärungspflichten (Vorbem 412), die Aufklärungspflichtverletzung über culpa in contrahendo in allen Fällen zum unmittelbaren Einwendungsdurchgriff führt (zB SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 58; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 57 aE). 498 Zutreffenderweise ist für die Bedeutung von Warn- bzw Trennklauseln danach zu differenzieren, ob ihre Ausgestaltung darauf abzielt, die wirtschaftliche Einheit von Kauf und Darlehen zu vermeiden (zu dieser Klausel näher schon Vorbem 451) oder ob sie nur die Rechte aus einem wegen wirtschaftlicher Einheit der Geschäfte an sich begründeten Einwendungsdurchgriff zu beseitigen suchen. Soweit es um die Beseitigung der Rechte aus dem Einwendungsdurchgriff geht, ist eine entsprechende AGB-Klausel an § 9 Abs 2 AGBG zu messen. § 4 AGBG ist insoweit, anders als bei Klauseln, die das Entstehen einer wirtschaftlichen Einheit beider Geschäfte zu verhindern suchen (dazu Vorbem 451), nicht einschlägig. Vorliegend geht es nämlich nicht darum, ob individuelle Absprachen erst das Recht zum Einwendungsdurchgriff im Widerspruch zur Klausel eröffnen. Die individuellen Parteivereinbarungen sind (nur) für das Vorliegen der wirtschaftlichen Einheit bedeutsam; ist diese zu bejahen, ergibt sich der Einwendungsdurchgriff ohnehin kraft Gesetzes (s im übrigen auch BGHZ 95, 350 = NJW 1986, 43 = WM 1985, 1307,1308 = ZIP 1985,1257, wo § 9 Abs 2 AGBG als ergänzender Rechtsgedanke neben § 4 AGBG herangezogen wurde). Doch ergibt sich die Unwirksamkeit eines Verzichts auf die Rechte aus einem (begründeten) Einwendungsdurchgriff aus § 9 Abs 2 AGBG. Wirkt die Bank einseitig zu Lasten des Verkäufers bei der Finanzierung des Geschäfts mit und handelt damit im Widerspruch zu der ihr kraft BerufsKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbemzu §§ 607 ff 499-501

rechts obliegenden Pflicht zur Neutralität (zwischen mehreren Kunden; s Vorbem 432), kann sie dem Darlehensnehmer nicht formularmäßig die Rechte nehmen, die ihm zum Schutz gegen die Folgen dieser Pflichtverletzung von der Rechtsordnung eingeräumt werden (für Unwirksamkeit einer solchen Klausel nach § 9 Abs 2 Nr 2 AGBG lediglich insoweit, als dies zur Rechtlosstellung des Käufers führen würde, VON WESTPHALEN WM 1983, 1230, 1233; ähnlich CANARIS Rz 1428f; beide allerdings ohne Berücksichtigung des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion von AGB-Klauseln; s schon Vorbem 451). Als Nebenfolge der hier vertretenen generellen Unwirksamkeitslösung über § 9 Abs 2 AGBG ergibt sich, daß damit eine nicht unproblematische Rspr weitestgehend an Bedeutung verliert, die durch stetig sich verschärfende Anforderungen an die optische und inhaltliche Gestaltung von Warn- bzw Trennklausel im konkreten Fall iE jeweils zur Unwirksamkeit der Klausel kam (s Vorbem 451). Im Interesse der Rechtssicherheit auch auf Seiten der Banken ist die klare Unwirksamkeitslösung einem Zustand vorzuziehen, bei dem jede von der Rspr postulierte und von der Bankpraxis nachvollzogene Änderung der Klauselgestaltung in der jeweils nächsten Entscheidung vom BGH dann doch nicht als hinreichend angesehen wird. Als Rechtsfolge eines zulässigen Einwendungsdurchgriffs steht dem Darlehensneh- 499 mer eine Einwendung gegen den Valutarückzahlungsanspruch der Bank zu. Der Einwendungsdurchgriff führt dagegen nicht kraft Gesetzes zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrags (aA CANARIS Rz 1449; wie hier dagegen die Rspr, besonders deutlich etwa BGH NJW 1986, 3199 = WM 1986, 1054, 1056 = ZIP 1986, 1121: Leistungsverweigerungsrecht im Wege des Einwendungsdurchgriffs gegenüber Darlehensrückzahlungsanspruch; BGH NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401, 402 = ZIP 1987,286: gegenüber Anspruch aus § 607 Abs 1 können im Wege des Einwendungsdurchgriffs Einwendungen aus Verhältnis zum Verkäufer geltend gemacht werden). Vielmehr entfällt lediglich der Valutarückzahlungsanspruch der Bank (mit der Folge möglicher Bereicherungsansprüche des Käufers/Darlehensnehmers gegen die Bank; s Vorbem 548ff). Die Einwendung des Käufers/Darlehensnehmer gegen den Valutarückzahlungsan- 500 Spruch der Bank besteht grundsätzlich ab dem Zeitpunkt, ab dem der Käufer im Kaufvertrag Einwendungen bzw Einreden gegen den Verkäufer geltend machen kann. Hat die Einwendung im Kaufvertrag ausnahmsweise rückwirkende Kraft (zB §§ 123, 119 ff, 142 Abs 1), führt dies beim Darlehensvertrag gleichermaßen zur rückwirkenden Eröffnung des Einwendungsdurchgriffs. Diese Grundsätze zum Entstehungszeitpunkt des Einwendungsdurchgriffs gelten auch im Falle des (lediglich) subsidiären Einwendungsdurchgriffs (zum subsidiären Durchgriff Vorbem 488ff). Aus dem Subsidiaritätsprinzip folgt insoweit lediglich, daß der Käufer/ Darlehensnehmer gegenüber der Bank an der Geltendmachung der bereits entstandenen Durchgriffseinwendung solange gehindert ist, als die Voraussetzungen der Subsidiarität noch nicht entfallen sind (wie hier CANARIS Rz 1451). Darlehensnehmer, die als Gesamtschuldner (nur) am Darlehensvertrag beteiligt 501 sind, der Teilstück eines finanzierten Abzahlungskaufs bildet, können sich gegenüber dem Valutarückzahlungsanspruch der Bank ebenfalls auf die Einwendungen aus dem Kaufvertrag berufen (BGH NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 623 zum finanzierten Mitarbeitervertrag; auch BGHZ 91, 37 = NJW 1984, 1754 = WM 1984, 722, 724 = ZIP 1984,678, allerdings sich für Einwendung aus § 2 AbzG [dazu Vorbem 487] zu Unrecht auf Schutzzweck des AbzG statt des Einwendungsdurchgriffs berufend). Der Schutz des Käufers durch den Einwendungsdurchgriff liefe nämlich praktisch leer, wenn er im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs im wirtschaftlichen Ergebnis letztlich doch die Valuta zurückzuerstatten hätte. Diese Schutzzwecküberlegungen gelten allerdings nicht für den Verkäufer, der gegenüber (25i)

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Vorbem zu §§ 607 ff 502-504

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

der Bank die Mithaftung übernimmt (Vorbem 577 f), da ihm gegenüber der Käufer/ Darlehensnehmer den Mangel des Kaufvertrags einredeweise geltend machen könnte (s auch die Beschränkung der Schutzwirkung des AbzG bei Gesamtschuldnern, Vorbem 463). 502 Bei einem Mitverschulden des Käufers/Darlehensnehmer kann der Einwendungsdurchgriff iE ganz oder teilweise entfallen, zB wenn er bei einer Anfechtung nach § 119 Abs 1 den Irrtum mitverschuldet hat (zum gänzlichen Entfallen des Einwendungsdurchgriffs oben Vorbem 495). Zwar ist § 254 nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich beim Einwendungsdurchgriff nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt. Doch steht bei einem schuldhaften (§ 276) Verhalten des Käufers der Bank gegebenenfalls ein zusätzlicher Anspruch aus culpa in contrahendo zu (CANARIS Rz 1440 für Empfangsbestätigung; iE auch BGHZ 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 455; ferner MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 60). 503 f) Vom Abzahlungskäuferschutz in analoger Anwendung des § 6 AbzG (s oben Vorbem 457 ff) und vom unter bestimmten Voraussetzungen zulässigen Durchgriff vom Kaufvertrag auf den Darlehensvertrag (s oben Vorbem 484 ff) ist der Schutz streng zu trennen, der sich für den Käufer aus besonderen Verhaltenspflichten der Bank ergibt. Dabei handelt es sich vor allem um Aufklärungs- und Warnpflichten, aber auch um Nachforschungs- und Erkundigungspflichten, um Beratungspflichten sowie allgemein um die Interessenwahrungspflicht gegenüber dem Käufer. Diese Trennung ist um so mehr zu betonen, als die höchstrichterliche Rechtsprechung den eigentlichen Einwendungsdurchgriff über § 242 und den Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht, den der Käufer dem Darlehensrückerstattungsanspruch der Bank mit demselben Ergebnis entgegenhalten kann, oft nebeneinandersetzt (zB BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035; NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489; NJW 1980, 782 = WM 1980, 80; auch BGH NJW 1980,2301 = WM 1980,1111 = ZIP 1980,755). Soweit sich die Lit im wesentlichen darauf beschränkt, diese Rspr zu übernehmen, muß das dann aber zu Unklarheiten und bisweilen sogar zu Unrichtigkeiten führen. Bezeichnend für diese Schwierigkeiten ist es etwa, wenn in der KommLit unter dem Gesichtspunkt der einzelnen Bereiche des Einwendungsdurchgriffs die Rspr zum Einwendungsdurchgriff über § 242 und über Aufklärungspflichtverletzungen zusammenfassend dargestellt wird, ohne daß stets klar würde, ob der Einwendungsdurchgriff generell nur über § 242 erfolgen soll oder ob im Einzelfall entsprechend der BGH-Rspr die Verletzung von Aufklärungspflichten die Grundlage dafür bildet (s etwa die Darstellungen bei CANARIS RZ 1433; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 59 ff; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 58ff). 504 Für das Verhältnis des eigentlichen Einwendungsdurchgriffs gegen die Bank zur Haftung der Bank wegen Verletzung von Aufklärungspflichten sind folgende Überlegungen maßgebend (zur einheitlichen Anknüpfung am Kriterium der wirtschaftlichen Einheit s schon Vorbem 453). Beim Einwendungsdurchgriff handelt es sich darum, daß die Bank iE Risiken eines Drittgeschäfts zu tragen hat. Bei der Haftung aus culpa in contrahendo geht es dagegen um das Einstehenmüssen für die Verletzung eigener, der Bank selbst obliegender Pflichten. Aufklärungspflichten der Bank hinsichtlich der Risiken des Käufers/Darlehensnehmers aus dem Drittgeschäft können damit von ihrer Konzeption her nicht mehr als eine Ergänzung des Käufer/ Darlehensnehmerschutzes durch das primäre Institut des Einwendungsdurchgriffs bilden. Folglich scheidet eine Haftung wegen Aufklärungspflichtverletzung insoweit aus, als der Käufer/Darlehensnehmer bereits den Einwendungsdurchgriff gegen die Bank hat (BGHZ 83 , 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 660 = ZIP 1982, 667 u schon OLG Schleswig NJW 1974, 648 [mangels Schadens des DarlehensnehKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 505

mers; dazu aber noch sogleich Vorbem 505]; BGH NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401, 402 = ZIP 1987, 286). Positiv gewendet kann die Haftung aus culpa in contrahendo damit nur insoweit eingreifen, als ein auf denselben Sachverhalt gestützter Einwendungsdurchgriff Einschränkungen untersteht oder überhaupt nicht eröffnet ist. Zu ersterem Punkt gehört vor allem, daß in den meisten Fällen der Einwendungsdurchgriff nur subsidiär möglich ist (dazu Vorbem 488ff). Ferner ist der Einwendungsdurchgriff, der sich auf Schadensersatzansprüche (zB § 463) gegen den Verkäufer stützt, betragsmäßig auf die Höhe des Darlehensvalutarückzahlungsbetrags beschränkt. Für den zweiten Bereich ist insbesondere bedeutsam, daß aufgrund bloß dilatorischer Einreden ein Einwendungsdurchgriff nicht zugelassen ist (Vorbem 490), aber auch die Spezialprobleme des unrichtig ausgefüllten Blanketts (s Vorbem 496) und der unrichtigen Empfangsbestätigung, insbesondere beim KFZ-Kauf, gehören hierher (Vorbem 495, 509). Zu erwähnen ist hier schließlich die Haftung der Bank wegen unterlassener Aufklärung über die Risiken der geplanten Darlehensverwendung, dh über die wirtschaftlichen Risiken des finanzierten Kaufs. Insoweit handelt es sich zwar nicht mehr um ein Problem, das im Zusammenhang des Einwendungsdurchgriffs steht. Es geht nämlich nicht um die Verwirklichung eines Risikos, das aus dem Abschluß je eines rechtlich getrennten Kauf- und Darlehensvertrags folgt, sondern darum, daß die Kaufsache die an sie geknüpften wirtschaftlichen Erwartungen nicht erfüllt. Gleichwohl sind etwaige Aufklärungspflichten der Bank hinsichtlich dieses wirtschaftlichen Risikos in die nachfolgende Darstellung mit einzubeziehen, weil sich nur daraus ein umfassendes Bild der Aufklärungspflichten der Bank ergibt. Bejaht man für den finanzierten Abzahlungskauf Aufklärungspflichten der Bank 505 über den Bereich der Risiken hinaus, die mittels des eigentlichen Einwendungsdurchgriffs bewältigt werden, hat dies im praktischen Ergebnis nicht eine Entwertung der (einschränkenden) Grundsätze des eigentlichen Einwendungsdurchgriffs zur Folge. Zwar kann der Darlehensnehmer bei Verletzung einer Aufklärungspflicht durch die Bank iE dann die Darlehensrückzahlung auch in den Fällen (zumindest teilweise) verweigern, in denen er sich nicht auf den eigentlichen Einwendungsdurchgriff berufen kann. Praktisch bedeutet dies vor allem, daß aufgrund von Aufklärungspflichtverletzungen ein nicht subsidiäres Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensnehmers besteht (insoweit iE wie hier auch die Lit, s Vorbem 497 aE), und zwar gegebenenfalls beim Vorliegen lediglich dilatorischer Einreden. Ferner kann der Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo für den Fall Bedeutung erlangen, daß der Käufer/Darlehensnehmer vor Entstehung eines den subsidiären Einwendungsdurchgriff tragenden Mangels des Kaufvertrages Darlehensrückzahlungsleistungen erbracht hat (ebenso MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 57; dagegen insoweit kein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsdurchgriff, s Vorbem 550) oder daß dem Käufer/Darlehensnehmer aus dem Mangel des Kaufvertrags ein (weiterer) über den Darlehensbetrag hinausgehender Schaden entstanden ist (unzutreffend insoweit BGHZ 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 660 = ZIP 1982, 667; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 58, wonach Möglichkeit des Einwendungsdurchgriffs Ansprüche aus culpa in contrahendo wegen Fehlens eines Schadens entfallen läßt). Die entscheidende Schwäche dieser Weiterungen gegenüber dem eigentlichen Einwendungsdurchgriff besteht aber darin, daß die Bank beim Bestehen einer Aufklärungspflicht, anders als beim eigentlichen Einwendungsdurchgriff (dazu Vorbem 451, 497), die Möglichkeit hat, durch eine form- und inhaltsgerechte Aufklärung des Darlehensnehmers (dazu noch Vorbem 511 ff) ihre Haftung zu vermeiden (s auch CANARIS Rz 1484, der deswegen von einem unterschiedlichen Gerechtigkeitsgehalt beider Schutzinstitute spricht).

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Vorbem zu §§ 607 ff 506-508

Bankkreditrecht. IV. Das TeUzahlungskreditgeschäft

506 Die besonderen Verhaltenspflichten der Bank gegenüber dem Käufer entspringen nicht dem Darlehens vertrag zwischen Bank und Käufer, der im Einzelfall nichtig oder sogar überhaupt nicht wirksam zustandegekommen sein kann. Zudem wäre der Darlehensvertrag auch deswegen eine ungeeignete Haftungsgrundlage, weil es vielfach um Pflichtverletzungen der Bank im vorvertraglichen Bereich geht. Aber auch die Figur der culpa in contrahendo in Anbahnung eines Darlehensvertrags entspricht nicht der spezifischen Bankproblematik (anders die Rspr, s Vorbem 412). Rechtsgrundlage solcher Schutzpflichten ist vielmehr hier wie in anderen Fällen, in denen Kreditinstitute in den Sozialschutz von Sparern, Kapitalanlegern, Verbrauchern usw eingeschaltet werden, der allgemeine Bankvertrag, den die Bank sämtlichen Vertragsbeziehungen zum Kunden zugrundelegt (mwN HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 393 ff; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch I Anm 3 A; ULMER, Der Vertragshändler [1969] 318 f; LWOWSKI in BuB [LB1] Rz 2/1; auch SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [5. Aufl 1976] A n h § 365 R z 13; a A z B CANARIS RZ 2 ff; MünchKomm-WESTERMANN Vor § 607

Rz 12 ff) bzw bei dessen Nichtigkeit oder NichtZustandekommen die rein tatsächliche Geschäftsverbindung, die rechtlich als gesetzliches Schuldverhältnis verstanden werden muß (mwN HOPT ebenda 408ff; insoweit ebenso CANARIS RZ 13). Das hat insbesondere zur Folge, daß die Bank auch dann zur Aufklärung und Warnung verpflichtet ist, wenn etwa wegen Minderjährigkeit bzw Geschäftsunfähigkeit des Käufers/Darlehensnehmers oder wegen versteckten Dissenses bzw sonstiger Nichtigkeitsgründe (§§ 134, 138 Abs 1, 2) es an einem wirksamen Darlehensvertrag fehlt. 507 Entscheidende Voraussetzung für das Bestehen von spezifischen, auf den finanzierten Kauf zugeschnittenen Aufklärungspflichten ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit von Kauf und Darlehen. Das gilt sowohl für Aufklärungspflichten hinsichtlich der Vertragsgestaltung und -abwicklung (insbesondere über Aufspaltungsrisiko) als auch für solche hinsichtlich der wirtschaftlichen Risiken der geplanten Valutaverwendung (s Vorbem 453; ebenda auch zur übereinstimmenden Anknüpfung von Aufklärungspflichten und Einwendungsdurchgriff). Zu den Kriterien der wirtschaftlichen Einheit von Kauf und Darlehen im einzelnen Vorbem 439 ff. 508 Inhaltlich geht es in erster Linie um Aufklärungs- und Warnpflichten. In der Rechtsprechung steht dabei im Vordergrund eine Verpflichtung der Bank, den Darlehensnehmer auf die besonderen Risiken hinzuweisen, die sich aus der rechtlichen Aufspaltung des Abzahlungsgeschäfts in Kauf und Darlehen ergeben, obwohl beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden; vor allem muß sie den Darlehensnehmer unmißverständlich und unübersehbar darüber aufklären, daß er zur Rückzahlung auch verpflichtet sein soll, wenn der Kaufgegenständ nicht oder nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist. Diese Rspr, die auf die Eröffnung des Einwendungsdurchgriffs wegen Aufklärungspflichtverletzungen zielte (Vorbem 412), ist (auch; schon Vorbem 413 f) wegen des geforderten Inhalts der Aufklärung abzulehnen. Eine solche „Aufklärung" iS der Rspr wäre nämlich angesichts der heutigen Rechtslage irreführend. Denn der in AGB nicht abdingbare, dem Darlehensnehmer gegenüber der Bank zustehende Einwendungsdurchgriff hat zur Konsequenz, daß der Darlehensnehmer vielfach trotz der rechtlichen Trennung beider Verträge die Darlehensrückzahlung verweigern kann (näher Vorbem 484ff). Eine zutreffende Aufklärung über das Aufspaltungsrisiko darf beim Käufer gerade nicht den gegenteiligen Eindruck erwecken, er könne gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank sich überhaupt nicht auf Mängel des Kaufvertrags berufen. Vielmehr ist der Käufer/Darlehensnehmer über die Restriktionen des grundsätzlich möglichen Einwendungsdurchgriffs aufzuklären, insbesondere also darüber, daß ihm abgesehen von den Ausnahmefällen der §§ 123,138 Abs 1,2 nur ein subsidiärer Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 509-511

Durchgriff offensteht (dazu Vorbem 488 ff) und daß er dilatorische Einwendungen gegenüber der Bank nicht geltend machen kann (dazu Vorbem 490). Einzelne Pflichten der Bank bestehen ua in der Pflicht zur Warnung davor, eine 509 unrichtige Bestätigung über den Empfang der Ware auszustellen und dadurch die Bank zur Auszahlung der Darlehenssumme an den Verkäufer zu veranlassen (BGHZ 33, 293 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381, 1383; 47, 217 = NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446, 447). Die Aufklärungspflicht kann im Einzelfall auch über die besonderen Risiken des finanzierten Abzahlungskaufs hinausgehen und einer allgemeineren Aufklärungsbedürftigkeit des Käufers Rechnung tragen, was von der hier entwickelten dogmatischen Grundlage der Aufklärungspflichten der Bank, nicht dagegen ohne weiteres vom Boden der Rechtsprechung aus zu erklären ist. So muß die Bank, wenn beim Gebrauchtwagenkauf der Kraftfahrzeugbrief unmittelbar an den Darlehensnehmer ausgehändigt werden soll, den Darlehensnehmer auch darauf aufmerksam machen, daß ein durch Gutglaubensschutz gesicherter Eigentumsübergang nur gegeben ist, wenn der Verkäufer bei Übergabe des Kraftfahrzeugs an den Käufer diesem auch den Kraftfahrzeugbrief zur Einsichtnahme vorlegt (BGHZ 47, 207, 216 = NJW 1967, 1022 = WM 1967, 448). Zur allgemeinen Aufklärung über die Risiken der geplanten Darlehensverwendung, 510 dh über die Risiken, daß die Kaufsache die an sie geknüpften wirtschaftlichen Erwartungen nicht zu erfüllen vermag, ist die Bank wie allgemein bei drittfinanzierten Geschäften (§ 607 Rz 353) auch beim finanzierten Abzahlungskauf grundsätzlich nicht verpflichtet (BGHZ 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 659f = ZIP 1982, 667; BGH NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1182). Der Bank erkennbare Fehlvorstellungen des Darlehensnehmers, die dieser hinsichtlich der wirtschaftlichen Verwendungsmöglichkeiten bzw des wirtschaftlichen Erfolgs der Kaufsache hegt, hat sie allerdings auszuräumen (BGH WM 1981, 869, 870; aA BGHZ 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 659 f = ZIP 1982, 667; s aber auch § 607 Rz 356). Für Aufklärungspflichten gilt allgemein das Gebot der Klarheit (HOPT, Der Kapital- 511 anlegerschutz im Recht der Banken [1975] 434ff mwN; BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 347 HGB Anm 4 A c). Aufklärung und Warnung müssen nicht nur klar mitgeteilt, sondern nötigenfalls klargemacht werden. Beim Massengeschäft wie dem finanzierten Abzahlungskauf ist anstelle einer kaum möglichen individuellen Beratung eine besondere optische Gestaltung nötig. Die Warnung muß also so gestaltet sein, daß sie jedem Unterzeichner auch bei nur flüchtiger Betrachtung des Darlehensformulars und ohne Lesen des sonstigen Textes unübersehbar in die Augen fällt (iE ebenso die Rspr, s Vorbem 414). Das Erfordernis, Aufklärung und Belehrung drucktechnisch deutlich zu gestalten, ergibt sich ohne weiteres aus dem Zweck der Aufklärungspflicht unter Berücksichtigung der Erfahrungstatsache, daß eine Warnung, die unter der Vielzahl des Kleingedruckten verborgen ist, der Massenkundschaft zwar zugänglich ist, aber nicht zum Bewußtsein kommt. Dazu bedarf es keiner analogen Anwendung der § 1 b Abs 2, 3 AbzG, § 2 Abs 1 Satz 2 HaustürWG, wo eine derartige „drucktechnisch deutliche" Gestaltung der Belehrung über das Widerrufsrecht des Abzahlungskäufers vorgesehen ist; diese Analogie wäre überdies sehr problematisch, weil die Belehrung dort nur Voraussetzung für den Beginn der Widerrufsfrist ist (Vorbem 469), während es hier um eine Verhaltenspflicht mit Schadensersatzsanktion geht. Die Klausel darf außerdem nicht an ungewöhnlicher Stelle untergebracht sein (ebenso die Rspr, s Vorbem 414), da andernfalls der mit dem Erfordernis einer besonderen drucktechnischen Gestaltung verfolgte Zweck von der Bank zT wieder vereitelt werden könnte. (255)

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Vorbem zu §§ 607 ff 512-515

Bankkreditrecht. IV. Das Teüzahlungskreditgeschäft

512 Aus denselben Gründen ist grundsätzlich auch zu fordern, daß die Klausel mit der Aufklärung bzw Warnung vom Käufer gesondert unterschrieben wird. Die Zunahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Geschäftsverkehr allgemein und die damit verbundene Überforderung der Massenkundschaft auch mit besonders hervorgehobenen Hinweisen läßt bei besonders einschneidenden Risiken wie dem der Darlehenszahlungspflicht trotz Nichtlieferung oder nicht ordnungsgemäßer Lieferung ein solches weitergehendes Bewußtmachungserfordernis als notwendig erscheinen. Diese Wertung wird durch § 1 b Abs 2 Satz 3 AbzG, § 2 Abs 1 Satz 3 HaustürWG bestätigt, jedoch wiederum ohne daß eine analoge Anwendung in Frage stünde (iE ähnlich CANARIS RZ 1440; HÖRTER 173 ff, 179: Die Abgabe einer glaubwürdigen Empfangsbestätigung auf dem Darlehensformular sei praktisch kaum vorstellbar). Die Rspr hat dieses Erfordernis bisher allerdings nicht ausdrücklich aufgestellt (s zu den Anforderungen der Rspr zusammenfassend Vorbem 414). 513 Die Aufklärung bzw Warnung hat schließlich inhaltlich klar und nicht irreführend zu sein. Abzustellen ist insoweit auf einen Durchschnittsleser (ebenso die Rspr, s Vorbem 414). Übermäßig lange oder komplizierte Satzgebilde genügen also ebensowenig wie die (zutreffende) Verwendung juristischer Fachausdrücke, für die sich im alltäglichen Sprachgebrauch nicht eine entsprechende „ParallelWertung in der Laiensphäre" findet. Umgekehrt verlangt das Gebot inhaltlicher Klarheit aber auch nicht, daß in der Klausel eine detaillierte Rechtsberatung für alle denkbaren in der Zukunft sich vielleicht herausstellenden Mängel des Kaufvertrags erteilt wird. Nicht unproblematisch ist es daher, wenn der B G H Warnklauseln die Wirkung ua deswegen ohne weiteres abspricht, weil sie keine Aufklärung hinsichtlich der Folgen des konkret in Frage stehenden Mangels des Kaufvertrags enthalten (Vorbem 451 aE). 514 Die Aufklärungs- und Warnpflichten obliegen der Bank nicht nur gegenüber geschäftlich unerfahrenen Käufern (aA noch B G H NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1278, inzwischen aufgegeben) und beim Kauf von Haushaltsgegenständen, sondern allgemein gegenüber jedermann und beim Abzahlungskauf von beweglichen Gegenständen jeder Art (ua B G H Z 47, 217, 218 = NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446; grundsätzlich ebenso bei sonstigen Finanzierungsdarlehen, allerdings mit teilweise andersartiger konkreter Pflichtenausformung; s näher § 607 Rz 354ff). Die Einschränkung der Rechtsprechung, das gelte nur, soweit der Schutzgedanke des Abzahlungsgesetzes reiche, was auf eine analoge Anwendung des § 8 AbzG und die Versagung des Schutzes für in das Handelsregister eingetragene Kaufleute h i n a u s l ä u f t ( B G H Z 3 7 , 9 4 , 1 0 1 = N J W 1 9 6 2 , 1 1 0 0 = W M 1962, 5 7 4 ; 4 7 , 2 1 7 , 2 2 2 =

NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446, 447), ist nicht gerechtfertigt, weder beim Einwendungsdurchgriff (s oben Vorbem 492) noch hier bei den Verhaltenspflichten der Bank, die dogmatisch auf einem ganz anderen und breiteren Grund als das A b z G r u h e n ( i E e b e n s o CANARIS RZ 1447).

515 Neben Aufklärungs- und Warnpflichten kommen Nachforschungs- und Erkundigungspflichten in Betracht. Würde die Bank die Darlehenssumme bereits aufgrund der in den Allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltenen Anweisung des Käufers bzw Darlehensnehmers an den Verkäufer auszahlen, wäre in den meisten Fällen zum überaus großen Schaden des Käufers nicht sichergestellt, daß die Lieferung der Kaufsache und die Bezahlung des Kaufpreises nur Zug um Zug erfolgen (zur Tilgungswirkung einer Darlehensauszahlung an den Verkäufer als Dritten s § 607 Rz 343). Die Bank muß sich deshalb besonders erkundigen, ob der Käufer die Kaufsache ordnungsgemäß erhalten hat, es sei denn, daß sie auf andere Weise sicherstellt, daß der Verkäufer nicht vor Lieferung der Ware über die Darlehenssumme verfügen kann (vgl B G H Z 33, 293 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 516, 517

1383; 47, 217, 223 = NJW 1967, 1025 = WM 1967, 446 ; 83, 301 = NJW 1982, 1694 = WM 1982, 658, 660 = ZIP 1982, 667; BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1038; s aber auch BGH WM 1965, 496, 497f = LM § 607 B G B Nr 11, wo nach allgemeinen Grundsätzen zur Tilgungswirkung der Auszahlung an Dritte [§ 607 Rz 343 ff] Auszahlung an Kreditvermittler schon gar nicht als Darlehensvalutierung angesehen wurde). Die Bank kann sich dazu entweder vom Verkäufer oder vom Käufer einen Nachweis über die Lieferung erbringen lassen. Wenn sie das wie häufig sich vom Käufer bestätigen läßt, ist dieser über das besondere Risiko einer unrichtigen Empfangsbestätigung entsprechend den oben entwickelten Grundsätzen aufzuklären (Vorbem 511 ff). Selbstverständlich kann der Käufer, dann allerdings auf sein eigenes Risiko, die Auszahlung an den Verkäufer vor Erhalt der Ware veranlassen, etwa wenn der Verkäufer sich die Ware erst mit der Kaufpreissumme beschaffen möchte (s die parallelen Erwägungen beim Einwendungsdurchgriff Vorbem 495). Bei all diesen Verhaltenspflichten handelt es sich der Sache nach um Ausprägungen 516 der Interessenwahrungspflicht der Bank gegenüber dem Käufer bzw Darlehensnehmer. Manchmal gebietet diese Pflicht der Bank, nicht nur zu sprechen oder zu hören, sondern selbst im Interesse des Käufers zu handeln. So muß sich die Bank beim finanzierten Gebrauchtwagenkauf regelmäßig vor Zahlung an den Verkäufer den Kraftfahrzeugbrief aushändigen lassen (BGHZ 40, 65 , 70 = NJW 1963, 1971 = WM 1963, 912), es sei denn, dieser soll unmittelbar dem Käufer ausgehändigt werden; im letzteren Fall ist dann der Käufer entsprechend aufzuklären (s oben Vorbem 509). Im Falle des Konkurses des Verkäufers ist die Bank verpflichtet, alle gebotenen Sicherungsmaßnahmen zur Erhaltung der ihr zur Sicherheit übereigneten Gegenstände zu ergreifen, insbesondere deren Herausgabe zu verlangen (BGH NJW 1970, 701, 704 = WM 1970, 219). Die Bank haftet für den Verkäufer als Erfüllungsgehilfen nach § 278. Nach der 517 Rechtsprechung greift die Haftung nach § 278 ein, wenn die Bank den Verkäufer bei den Vorbereitungen des Kaufvertragabschlusses einsetzt bzw wenn sie dem Verkäufer die Gelegenheit verschafft hat, gegenüber dem Käufer als ihre Vertrauensperson aufzutreten. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie dem Verkäufer ihr Darlehensantragsformular übergibt und es diesem überläßt, das Formular dem Käufer vorzulegen, die zum Abschluß des Darlehensvertrages erforderlichen Verhandlungen zu führen, das Vertragsformular auszufüllen oder durch den Käufer ausfüllen zu lassen und dessen Unterschriftsleistung herbeizuführen (s B G H Z 33, 293, 299 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381; 33, 302, 3 1 1 f f = N J W 1961, 164 = WM 1960, 1351; 37, 94 = NJW 1962, 1100 = WM 1962, 574, 575; 40, 65 = NJW 1963, 1971 = WM 1983, 912; 43, 258 = NJW 1965, 1125 = WM 1965, 354; 47, 224, 230 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450; BGH WM 1962, 761, 763 u 1263, 1264; NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1277f; WM 1971, 1295 f; 1972, 444, 443; 1973, 750, 751; NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1114 = ZIP 1980, 755; WM 1981, 869, 870; OLG München WM 1975,1316,1321; näher zu den Voraussetzungen des § 278 Vorbem 454). Nach allgemeinen Grundsätzen zu § 278 haftet die Bank für Pflichtverletzungen des Verkäufers, auch wenn dieser ihr Erfüllungsgehilfe ist, nur insoweit, als er zur Erfüllung von Verbindlichkeiten der Bank tätig ist. Die Verletzung von ausschließlich dem Verkäufer aus dem Kaufvertrag obliegenden Pflichten begründet dagegen keine Haftung der Bank aus § 278 (zum Einwendungsdurchgriff demgegenüber enger Vorbem 494, s auch 455). Allerdings handelt der Verkäufer noch in Erfüllung der Verbindlichkeit bzw in sachlichem Zusammenhang mit den für die Bank übernommenen Aufgaben, wenn er den Käufer arglistig über das Darlehen täuscht (s Vorbem 479 f [Verkäufer als Nicht-Dritter iS des § 123 Abs 2 Satz 1 ist zugleich Erfüllungsgehilfe nach § 278, s Vorbem 454]). § 278 ist (257)

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Vorbem zu §§ 607 ff 518, 519

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

nach allgemeinen Grundsätzen nicht anwendbar, wenn der Käufer und der Verkäufer arglistig zum Nachteil der Bank zusammenwirken (BGHZ 33, 293 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381, 1384; 33, 302 = NJW 1961, 164 = WM 1960, 1351, 1353; 43, 258 = NJW 1965, 1125 = WM 1965, 354; 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 454; BGH WM 1962, 761, 763; 1972, 442, 443). § 278 scheidet aber auch schon aus, wenn der Käufer erkennt, daß der Verkäufer zum Nachteil der Bank handeln will und auch handelt (BGHZ 33, 293 = NJW 1 9 6 1 , 1 6 6 = WM 1 9 6 0 , 1 3 8 1 , 1384; 33, 302 = NJW 1961, 164 = WM 1960, 1351, 1353; 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 454; BGH WM 1972, 442, 443). Schaltet der Verkäufer als Erfüllungsgehilfe der Bank seinerseits Erfüllungsgehilfen ein, haftet die Bank auch für deren Fehlverhalten (BGH NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1277f; auch deswegen bedenklich BGH NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 461: Haftung der Bank aus culpa in contrahendo nur bei Einschaltung eigener Hilfspersonen, nicht für Vertreter der als Vertrauensperson auftretenden Verkäuferin; stattdessen sei aufgrund dieser Umstände Einwendungsdurchgriff nach § 242 möglich; dagegen schon Vorbem 494). Die dargestellten Grundsätze zur Haftung der Bank nach § 278 gelten schließlich entsprechend auch bei der Einschaltung sonstiger Dritter durch die Bank, zB bei der Mitwirkung von Kreditvermittlern, die einen Teil der Verhandlungen hinsichtlich des Darlehens übernehmen (s OLG München WM 1975, 1316, 1320 f). 518 Wegen des bloßen Unterlassens der von der Bank geschuldeten Aufklärung (zu ihren Aufklärungspflichten im einzelnen soeben Vorbem 508 ff) haftet die Bank dem Käufer unmittelbar aus culpa in contrahendo, ohne daß es hierzu der Zurechnung der vom Verkäufer unterlassenen Aufklärung über § 278 bedarf (BGHZ 47, 207 = NJW 1967, 1022 = WM 1967, 448, 449; BGH WM 1981, 869, 870; aA BGH NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1114 = ZIP 1980, 750; s auch § 607 Rz 391). Auch wenn der Verkäufer allein sämtliche Vertragsverhandlungen führt, ist nicht dessen Unterlassen maßgeblich, sondern daß die Bank ihrer Aufklärungspflicht nicht dadurch nachgekommen ist, daß sie entsprechend deutliche Hinweise in ihre Darlehensvertragsurkunden bzw Antragsformulare aufgenommen hat (BGHZ 47, 207 = NJW 1967, 1022 = WM 1967, 448, 449). 519 Von der Haftung wegen eigener Verletzung einer Verhaltenspflicht kann sich die Bank in den Grenzen des § 276 Abs 2 grundsätzlich freizeichnen. Handelt es sich um eine Aufklärungspflichtverletzung des Verkäufers als Erfüllungsgehilfe der Bank (soeben Vorbem 517), kann sich die Bank nicht durch den formularmäßigen Hinweis freizeichnen, der Verkäufer handele ausschließlich als Beauftragter des Kreditnehmers und nicht als Erfüllungsgehilfe der Bank (BGH WM 1973, 750, 751; iE auch BGHZ 47, 233 = NJW 1 9 6 7 , 1 0 2 8 = WM 1967, 455, 458; BGH NJW 1980, 1155, 1157 = WM 1980, 327 zum Einwendungsdurchgriff nach § 242; aA CANARIS Rz 1440). Entscheidend ist vielmehr hier ebenso wie zur Frage, ob der Verkäufer dann Dritter im Sinne des § 123 Abs 2 Satz 1 wird (Vorbem 482), ob die restriktiv zu interpretierende Klausel (BGH WM 1 9 7 3 , 7 5 0 , 7 5 1 ; s auch BGHZ 4 0 , 6 5 = NJW 1963, 1971 = WM 1963, 912) tatsächlich zutrifft oder ob sie der wirtschaftlichen Einheit zwischen Darlehensvertrag und Kaufvertrag nicht entspricht. Aus einer restriktiven Klauselinterpretation folgt nämlich, daß sie nicht eingreift, wenn der Verkäufer tatsächlich als Vertrauensperson der Bank (§ 278) erscheint (BGH WM 1973, 750, 751; s auch BGHZ 40, 65 = NJW 1963, 1971 = WM 1963, 912). An diesem Ergebnis, der Bedeutungslosigkeit der Klausel für die rechtliche Zuordnung des Verkäufers im Verhältnis von Bank und Käufer/Darlehensnehmer, ändert sich auch nichts, wenn man in den genannten Vertragsklauseln eine verdeckte Freizeichnungsklausel im Sinne von § 278 Satz 2 sieht (so CANARIS Rz 1433), was allerdings schon mit dem Restriktionsgrundsatz und der Unklarheitenregel des § 5 AGBG Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 520, 521

kaum vereinbar ist. Vor allem aber würde sich die Freizeichnung nach dem Klauselverbot des § 11 Nr 7 AGBG nur auf leichte Fahrlässigkeit des Erfüllungsgehilfen, keinesfalls aber auf eine arglistige Täuschung erstrecken können, so daß die Klausel angesichts des Fehlens einer entsprechenden Einschränkung wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion (dazu ua ULMER-BRANDNER-HENSEN, AGB-Gesetz [5. Aufl 1987] § 6 Rz 20; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [5] § 6 AGBG Anm 2) sogar generell als unwirksam anzusehen wäre. Haftet die Bank danach wegen Verletzung einer Verhaltenspflicht, sei es seitens 520 ihres Personals, sei es durch den Verkäufer als ihren Erfüllungsgehilfen, so ist sie nach § 249 zum Ersatz des dem Käufer daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Allerdings wirft die Ermittlung der Nachteile, die der Käufer als Schaden erlitten hat, je nach verletzter Verhaltenspflicht sehr unterschiedliche Probleme auf, so daß nach den einzelnen Aufklärungs- und Warnpflichten zu unterscheiden ist. Immerhin ist allen Fallgruppen gemeinsam der Ausgangspunkt der Schadensberechnung. Der Käufer ist so zu stellen, als habe die Bank sich vertragstreu verhalten, die Verhaltenspflichtverletzung also nicht stattgefunden (zB BGH WM 1 9 7 1 , 1 2 9 5 , 1 2 9 6 ) . Hat allerdings der Verkäufer seinerseits den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt, fehlt es an einem Schaden (BGH NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489, 490; NJW 1980, 782 = WM 1980, 80, 83); ebenso jedenfalls grundsätzlich insoweit, als der Käufer/ Darlehensnehmer einen unmittelbaren Einwendungsdurchgriff gegen die Bank hat (s Vorbem 504 f). Unterläßt die Bank (pflichtwidrig) die Aufklärung über das Vertragsspaltungsrisiko, 521 dh nach hier vertretener Auffassung die Aufklärung hinsichtlich der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs sowie der Nichteinbeziehung dilatorischer Einwendungen (oben Vorbem 508), ist die Bestimmung des Schadens des Käufers nicht unproblematisch. Hätte die Bank sich vertragstreu verhalten, hätte sie den Käufer also über die besonderen Spaltungsrisiken aufgeklärt, würde dies nämlich (erst recht) nichts daran ändern, daß der Einwendungsdurchgriff nur unter den genannten Einschränkungen möglich ist und bleibt. Doch kann der Schaden gerade darin bestehen, daß der Kunde bei entsprechender Aufklärung oder Warnung das Geschäft nicht oder nicht so abgeschlossen hätte. Über das Problem der Kausalität darf aber dabei ebensowenig wie beim Schadensersatzanspruch sonst leichthin hinweggegangen werden. Immerhin wird man wie allgemein bei Verletzung von Aufklärungsund Warnpflichten mit einer Beweislastumkehr zu Lasten des Aufklärungspflichtigen arbeiten können (so BGHZ 72, 92 = NJW 1978, 2145 = WM 1 9 7 8 , 1 0 3 8 , 1 0 4 2 ; BGH NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489, 491; NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1114 = ZIP 1980, 755). Gelingt der Bank nicht der Nachweis, daß der Darlehensnehmer auch in Kenntnis der beschränkten Reichweite des Einwendungsdurchgriffs gegen die Bank den Darlehensvertrag abgeschlossen hätte, ist der Käufer so zu stellen, als habe der Darlehensvertrag nie bestanden (unbeschränkter Einwendungsdurchgriff iS der Vorbem 504 f). Er kann also nicht nur die Zahlung weiterer Raten verweigern, sondern auch Rückgewähr bereits geleisteter Raten verlangen. Die Auffassung, bei letzteren fehle es am Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen unterlassener Aufklärung und Schaden in Form bereits erbrachter Anzahlungs- und Tilgungsbeträge, da das Risiko der Zahlung ohne Gegenleistung auch beim normalen (nicht aufgespaltenen) Abzahlungsgeschäft bestehe (so LG Augsburg NJW 1 9 7 3 , 1 7 0 , 1 7 0 5 ; BAUR N J W 1 9 7 5 , 2 0 0 8 , 2009 u n d i h m f o l g e n d CANARIS R z 1463), ist

nicht beizupflichten. Damit würde die eigenständige Bedeutung der Pflicht der Bank zur Aufklärung über das Vertragsspaltungsrisiko verkannt. Diese Pflicht besteht nicht lediglich, um die Position des Käufers des finanzierten Abzahlungskaufs derjenigen des einfachen Abzahlungskäufers soweit als möglich anzugleichen (vgl aber etwa OLG Stuttgart NJW 1977, 1244 = WM 1977, 1294, 1295: Käufer (259)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 522-524

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

solle beim finanzierten Abzahlungskauf nicht schlechter, aber auch nicht besser als beim einfachen Abzahlungskauf stehen). Als eigene Verhaltenspflicht der Bank zielt sie in erster Linie darauf, dem Käufer die Wahl zwischen Durchführung und Unterlassung des Geschäfts in Kenntnis aller relevanten Umstände zu ermöglichen (vgl a u c h CANARIS R z 1484).

522 Unterläßt die Bank die Aufklärung über sonstige rechtliche Risiken der Gestaltung eines finanzierten Kaufs, zB hinsichtlich der Überlassung eines Blanketts an den Verkäufer oder der Unterzeichnung einer formularmäßigen Empfangsbescheinigung (Vorbem 509), oder die Aufklärung über die wirtschaftlichen Risiken der geplanten Valutaverwendung (Vorbem 510), kommt es für die Ermittlung des Schadens auf den konkreten Inhalt der mitzuteilenden Tatsachen an. Je nach deren Bedeutung für den Kauf kann sich daraus ein bloßer Schadensersatzanspruch in Geld, aber auch ein Anspruch auf Rückgängigmachung des ganzen Geschäfts (zB BGH WM 1981, 869, 870) bzw auf Rückzahlung bereits geleisteter Raten sowie die Befugnis zur Verweigerung weiterer Zahlungen ergeben. Zur Umkehr der Beweislast s Vorbem 521. 523 Haftet die Bank für Falschangaben des Verkäufers bzw sonstiger Dritter als Erfüllungsgehilfen nach § 278, kann je nach deren Inhalt sowohl ein bloßer Schadensersatzanspruch des Käufers in Geld (zB BGH WM 1971, 1295, 1296) als auch ein Anspruch auf Aufhebung des Geschäfts bzw auf Rückzahlung bereits geleisteter Raten sowie die Befugnis zu Verweigerung weiterer Zahlungen bestehen. Der Schaden entfällt allerdings, soweit der Käufer/Darlehensnehmer trotz der Falschangaben nicht schlechter steht als bei einem ordnungsgemäß zustandegekommenen Geschäft, etwa wenn zwar wegen Verfälschung des Darlehensantrags die Valuta nicht an den Verkäufer ausbezahlt wird, rechtlich aber gleichwohl die Tilgung der Kaufpreisschuld des Käufers eintritt (s BGH WM 1971, 1295, 1296). 524 Schließlich ist nach allgemeinen Regeln ein Mitverschulden des Geschädigten bei der Entstehung des Schadens zu berücksichtigen (§ 254). Ein solches Mitverschulden kann allerdings nicht schon in dem Ungeschick oder der Unachtsamkeit gesehen werden, die als allgemeine Gegebenheiten bei Verbrauchern gerade deren besondere Schutzbedürftigkeit ausmachen; sonst würde über § 254 eine Wertung einfließen, die dem Grund der Aufklärungs- und Beratungspflicht zuwiderläuft. Besonders deutlich wird das bei besonderen Anforderungen an die drucktechnische Deutlichkeit einer Warnung oder an eine die Kenntnisnahme des Käufers bekundende separate Unterschrift (s oben Vorbem 510f, 513 sowie 512). Davon abgesehen behält aber § 254 durchaus Bedeutung. Hat die Bank den Käufer/Darlehensnehmer nicht über das Aufspaltungsrisiko aufgeklärt (Vorbem 508), entfällt ein uneingeschränkter Einwendungsdurchgriff als Schadensersatz (dazu Vorbem 521) wegen überwiegenden Mitverschuldens regelmäßig in den Fällen, in denen der subsidiäre Einwendungsdurchgriff aus § 242 deswegen ausgeschlossen ist, weil der Mangel des Kaufvertrags allein auf einem Verhalten des Käufers/Darlehensnehmers beruht (dazu Vorbem 495). Andernfalls könnte bei der Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung dem Käufer sinnwidrig ein Verhalten zugute kommen, aufgrund dessen ihm andererseits der Einwendungsdurchgriff gerade versagt würde (iE wie hier für Mitverschulden bei grundloser Abnahmeverweigerung der Kaufsache BGH NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1278). Geht es um die Verletzung anderer Warnund Aufklärungspflichten als derjenigen hinsichtlich des Vertragsspaltungsrisikos, kann ein solches Mitverschulden zB in der Überlassung einer Blankoerklärung an den Verkäufer liegen (vgl BGHZ 33, 293 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381, 1384; 40, 65 = NJW 1963, 1971 = WM 1963, 912, 913; 72, 92 = NJW 1978, 2145 = WM 1978, 1038, 1042), in der Ausstellung einer unrichtigen Empfangsbescheinigung (BGHZ 33, 302 = NJW 1961, 164 = WM 1960, 1351, 1353; 72, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 525-528

92 = NJW 1978, 2145 = WM 1978, 1038, 1042; OLG Köln B B 1961, 1070; OLG Hamburg MDR 1963, 310; OLG Celle NJW 1973, 372) oder im Unterschreiben eines Darlehensantrags trotz bereits erfolgter Aufhebung des zu finanzierenden Kaufs (BGH NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1278). Entgegen BGHZ 72, 92 = NJW 1978,2145 = WM 1978,1038,1042 setzt ein Mitverschulden des Käufers in diesen Fällen allerdings nicht voraus, daß die Bank ihn im Darlehensantragsformular hinreichend über die Risiken seines Verhaltens augeklärt hatte. Wäre eine solche hinreichende Aufklärung tatsächlich erfolgt (zu den Anforderungen im einzelnen Vorbem 510ff), würde es nämlich bereits an einer haftungsrelevanten Pflichtverletzung der Bank fehlen. Bei der Abwägung der Verschuldensbeiträge von Bank und Darlehensnehmer wird oft bedeutsam werden, daß sich die Bank das Verhalten des Verkäufers über § 278 (Vorbem 517) zurechnen lassen muß (zB B G H Z 33, 293 = NJW 1961, 166 = WM 1960, 1381, 1384). g) Bisher ging es um den Schutz des Käufers bzw Darlehensnehmers beim B- 525 Geschäft bei noch ausstehenden Darlehensraten. Jetzt fragt sich, welche Ansprüche die Parteien gegeneinander hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen haben, also der Käufer auf Rückgewähr der geleisteten Kaufpreis- bzw Darlehensraten und die Bank auf Rückgewähr des hingegebenen Darlehens. § 607 ist als Anspruchsgrundlage offensichtlich ungenügend, weil es nicht um die vertragsgemäße Hingabe bzw Rückerstattung des Darlehens geht (s oben Vorbem 456), sondern um die Rückabwicklung des gestörten Vertragsverhältnisses zwischen Käufer und Bank. Für den Fall des Abzahlungskäuferschutzes entsprechend § 6 AbzG (s oben Vor- 526 bem 457 ff) ist das Problem der Rückabwicklung bereits aus dem AbzG selbst zu lösen. aa) Beim Widerruf des (Kauf- und) Darlehensvertrags nach § 1 b AbzG erfolgt die 527 Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen ausschließlich analog § 1 d AbzG (unstr, s nur B G H Z 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649, 650 = ZIP 1984, 6 8 2 ; CANARIS R Z 1 4 1 2 ; SOERGEL-HÖNN A n h § 6 A b z G R z 2 0 , 2 7 ; M ü n c h K o m m WESTERMANN § 6 A b z G R z 3 9 ; w o h l a u c h B G H N J W 1 9 8 4 , 2 2 9 2 = W M 1 9 8 4 , 1 0 4 5 ,

1046 aE = ZIP 1984, 933). Die Heranziehung von § 2 AbzG bzw § 346 scheidet ebenso aus (BGHZ 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649, 651 = ZIP 1984, 6 8 2 ; B G H W M 1 9 8 3 , 3 1 7 , 3 1 8 ) w i e A n s p r ü c h e aus § 8 1 2 (CANARIS R z 1 4 1 2 ; u n k l a r u a SOERGEL-HÖNN A n h § 6 A b z G R z 2 7 ; MünchKomm-WESTERMANN § 6 A b z G

Rz 39; offengelassen von BGHZ 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649,

651 = Z I P 1984, 682; wohl auch von B G H N J W 1 9 8 4 , 2 2 9 2 = W M 1 9 8 4 , 1 0 4 5 , 1 0 4 6 aE = ZIP 1 9 8 4 , 9 3 3 ) .

Die Ansprüche des Käufers/Darlehensnehmers gegen die Bank richten sich vor 528 allem auf Rückgewähr bereits geleisteter Darlehensrückzahlungsraten (CANARIS Rz 1412). Die Bank kann sich nicht darauf berufen, sie habe ihrerseits die Valuta an den Verkäufer ausgekehrt. Zum einen würde damit das Ziel der bewußt einseitig zu Lasten des Widerrufsgegners ausgestalteten Regelung des § 1 d AbzG (BGH WM 1983 , 317, 318), dem Darlehensnehmer eine Entscheidung über den Widerruf zu ermöglichen, die frei und unbeeinflußt ist durch etwaige drohende finanzielle Nachteile aus der Vornahme eines Widerrufs (BGHZ 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649, 650 = ZIP 1984, 682; BGH WM 1984, 317, 318), iE praktisch zT unterlaufen. Denn mit einer Berufung auf die Auszahlung der Valuta könnte die Bank dem Käufer/Darlehensnehmer das Verkäuferkonkursrisiko zuschieben. Zudem wird, wenn man eine derartige Möglichkeit der Bank ablehnt, die Parallele zu den Grundsätzen gewahrt, die bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung gelten würden (s Vorbem 554; § 607 Rz 315). Hat der Käufer eine Anzahlung geleistet, kann er diese von der Bank nur herausverlangen, wenn ihr der (261)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 529-531

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Kaufgegenstand zur Sicherung übereignet ist (ebenso CANARIS RZ 1412; MünchKomm- WESTERMANN § 6 AbzG Rz 40; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 27). Ohne Sicherungsübereignung behält der Käufer das Eigentum an der Kaufsache, nicht bloß, wie beim einfachen Abzahlungskauf unter Eigentumsvorbehalt, den Besitz daran. Die Lage des Käufers beim finanzierten Abzahlungskauf ist damit hinsichtlich des für seine Anzahlung erlangten Gegenwerts ohnehin günstiger als beim einfachen Abzahlungskauf. Eine zusätzliche Besserstellung dadurch, daß er auch bei fehlender Sicherungsübereignung die Anzahlung von der Bank zurückverlangen darf, wäre nicht gerechtfertigt (s auch CANARIS RZ 1412, wonach sich ohne Sicherungsübereignung für den Käufer/Darlehensnehmer kein spezifisches „Aufspaltungsrisiko" verwirkliche). 529 Ansprüche der Bank gegen den Käufer bestehen nicht hinsichtlich der Rückgewähr der (Darlehens-)Valuta. Andernfalls müßte der Käufer seinerseits gegen den Verkäufer vorgehen, so daß der Schutzzweck des § 1 d AbzG (soeben Vorbem 528) unterlaufen würde (BGHZ 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649, 651 = ZIP 1984, 682; CANARIS Rz 1412). Auch steht der Bank kein Wertersatz für die Kapitalnutzung durch den Darlehensnehmer zu, da darin eine schutzzweckwidrige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Darlehensnehmers läge, insbesondere weil er nach § 1 d Abs 3 AbzG für den Gebrauch der Kaufsache ein Entgelt an den Verkäufer zu entrichten hat (CANARIS RZ 1412; zum Nutzungsersatzanspruch des Verkäufers unten Vorbem 531). Schließlich kann die Bank auch die Abtretung eines Anspruchs des Käufers/Darlehensnehmers gegen den Verkäufer aus § 1 d AbzG auf Rückzahlung der Valuta nicht verlangen, da ein solcher Anspruch ohnehin nicht dem Käufer/Darlehensnehmer, sondern ihr selbst zusteht (iE auch OLG Frankfurt WM 1987, 308, 309, allerdings aus § 812 unter unzutreffender Berufung auf die insoweit unklare Entscheidung BGH NJW 1980, 938 = WM 1980, 159, 161; aA CANARIS RZ 1412; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 40, die dem Darlehensnehmer den Anspruch einräumen). In der Sache führen diese Grundsätze also zur unmittelbaren Rückabwicklung des Darlehens im Verhältnis zwischen Bank und Verkäufer. Dies entspricht zugleich einer Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht (s Vorbem 558 f; § 607 Rz 325), falls man entgegen ganz hM im Falle des Widerrufs die Rückabwicklung nicht ausschließlich nach § 1 d AbzG vornimmt (s Vorbem 527), sondern daneben Bereicherungsansprüche zuläßt. Die Herausgabe der sicherungsübereigneten Kaufsache kann die Bank nach § 985 verlangen. Das Besitzrecht des Käufers iS des § 986 aus der Sicherungsabrede ist mit dem Widerruf von Darlehen (und Kauf) entfallen (MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 40). Zu Herausgabeansprüchen des Verkäufers hinsichtlich der Kaufsache s Vorbem 531. 530 Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer bestehen nach § 1 d Abs 1 AbzG auf Rückgewähr der Anzahlung, falls die Kaufsache nicht an die Bank zur Sicherheit übereignet wird (hM; s Vorbem 529 mwN). 531 Die Ansprüche des Verkäufers gegen den Käufer gehen nach § 1 d Abs 1 AbzG auf Herausgabe der Kaufsache. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die Kaufsache nicht an die Bank zur Sicherheit übereignet ist (aA CANARIS RZ 1412; MünchKommWESTERMANN § 6 AbzG Rz 40). Im Falle einer Sicherungsübereignung hat der Käufer/Darlehensnehmer den Besitz an der Kaufsache nämlich im Rechtssinne durch Leistung der Bank erhalten (Vereinbarung eines Besitzkonstituts zwischen Bank und Käufer). Damit unvereinbar ist es nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen - die insoweit auch für § 1 d AbzG gelten - , die Besitzverschaffung (auch) als Leistung des Verkäufers nach § 1 d Abs 1 AbzG anzusehen. Der Verkäufer hat außerdem einen Anspruch auf Verwendungsersatz nach § 1 d Abs 3 AbzG. Dieser Anspruch steht dem Verkäufer und nicht der Bank zu, da der Käufer die NutzungsKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 532-535

möglichkeit unmittelbar aufgrund der Gebrauchsüberlassung des Verkäufers an ihn erlangt (iE ebenso OLG Frankfurt WM 1987, 308, 309; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 39). bb) Kündigt die Bank das Darlehen wegen Zahlungsverzugs oder sonst aus einem 532 wichtigen Grund (dazu Vorbem 474), entsteht aufgrund dieses Rücktritts iS des § 1 Abs 2 AbzG zwischen Bank und Käufer das Rttckabwicklungsverhältnis des § 1 Abs 1 AbzG. Der Kaufvertrag bleibt hiervon unberührt. Der Käufer hat den Kaufpreiszahlungsanspruch des Verkäufers nach § 362 Abs 1 erfüllt, indem die Bank auf seine Anweisung hin die Valuta direkt an den Verkäufer ausgezahlt hat (näher Vorbem 456). Dieser Anspruch des Verkäufers lebt nicht etwa wieder auf (sogleich Vorbem 533). Konstruktiv bedeutet die Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach § 1 Abs 1 AbzG statt nach allgemeinem Darlehensrecht, daß für die Rückabwicklung § 607 Abs 1 durch die spezielleren Vorschriften der §§ 1-3 AbzG entsprechend ersetzt wird (s BGHZ 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720, 721). Näher zur Rückabwicklung nach §§ 1-3 AbzG sogleich Vorbem 534ff. cc) Greift die Bank, meist aufgrund des ihr eingeräumten Sicherungseigentums, auf 533 die Kaufsache oder eine ihr vom Käufer gestellte Ersatzsache zu (zur Zurechnung eines Verhaltens des Verkäufers an die Bank s Vorbem 541) und löst damit die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG aus (näher Vorbem 475), entsteht zwischen Bank und Käufer das Rückabwicklungsverhältnis des § 1 Abs 1 AbzG (BGHZ 47, 241 = NJW 1967, 1030 = WM 1967, 458, 460; 47, 246 = NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461, 463; 47, 248 = NJW 1967, 1035 = WM 1967, 464, 465; 57, 112 = NJW 1972, 46 = WM 1971,1437,1439; 66,165 = NJW 1976,1093 = WM 1976, 501; 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720, 721; BGH NJW 1984, 2294 = WM 1984, 1128, 1129 = ZIP 1984, 1072; NJW 1989, 163 = WM 1988, 1328, 1329), nicht dagegen zwischen Bank und Verkäufer (BGHZ 57, 112 = NJW 1972, 46 = WM 1971, 1437, 1439; 66, 165 = NJW 1976, 1093 = WM 1976, 501) und auch nicht zwischen Verkäufer und Käufer (BGHZ 57, 112 = NJW 1972, 46 = WM 1971, 1437, 1439; 66, 165 = NJW 1976, 1093 = WM 1976, 501; 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720, 721; BGH NJW 1984, 2294 = WM 1984,1128, 1129 = ZIP 1984, 1072). Letzteres folgt daraus, daß mit der Auszahlung der Valuta durch die Bank auf Anweisung des Käufers der Kaufpreisanspruch des Verkäufers nach § 362 Abs 1 (näher Vorbem 456) erfüllt wird (BGHZ 33, 302, 307 = NJW 1961, 164 = WM 1960, 1351; 57, 112, 115 = NJW 1972, 46 = WM 1971, 1437; 60, 108, 110 = NJW 1973, 611 = WM 1973, 328; BGH WM 1971, 1295, 1296), so daß ein nachfolgendes Verhalten der Bank (Darlehenskündigung [soeben Vorbem 532] oder Auslösung der Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG) nicht zum Wiederaufleben des Kaufvertrags führt (BGHZ 57, 112, 115 = NJW 1972, 46 = WM 1971, 1437; krit aber MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 42). Bei Rückabwicklung eines finanzierten Abzahlungskaufs nach §§ 1-3 AbzG (statt 534 nach §§ 607 ff) wird die Bank im wesentlichen dem Verkäufer beim einfachen Abzahlungskauf gleichgestellt, da trotz einer Gesamtabrechnung aller bisher von Käufer, Verkäufer und Bank erbrachten Leistungen nur Ansprüche zwischen Bank und Verkäufer entstehen (so auch CANARIS Rz 1 4 1 3 Abs 3 , dort auch zur Vereinbarkeit dieser Auffassung mit der auch hier zugrundegelegten Trennungstheorie). Der Anspruch des Käufers aus § 1 Abs 1 AbzG geht auf Rückerstattung aller 535 aufgrund von Darlehens- und Kaufvertrag erbrachten Leistungen, insbesondere also auf Rückzahlung der Darlehensraten. Ferner hat die Bank eine etwaige dem Verkäufer geleistete Anzahlung auf die Kaufsache herauszugeben; und zwar sowohl, wenn der Bank Sicherungseigentum an der Kaufsache eingeräumt war (BGHZ 47, 241 = NJW 1967, 1030 = WM 1967, 458, 460; 47, 246 = NJW 1967, (263)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 536

Bankkredit recht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

1033 = W M 1967, 461, 463 f; 5 7 , 1 1 2 = N J W 1972, 46 = W M 1 9 7 1 , 1 4 3 7 , 1 4 3 9 ; 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720, 721; NJW 1989, 163 = WM 1988, 1328, 1329), als auch bei dessen Fehlen (wie hier iE SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 30; MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 43; aA CANARIS RZ 1413). Gegen diese

Gleichbehandlung läßt sich nicht einwenden, daß beim Eingreifen der Rücktrittsfiktion die Bank Volleigentum an der Kaufsache - in der wirtschaftlich betrachtet die Anzahlung stecke - nur erwerbe, wenn der Bank das Sicherungseigentum eingeräumt war (so aber CANARIS ebenda). Denn sofern die Bank kein Sicherungseigentum an der Kaufsache hatte, sondern dieses beim Käufer blieb, hat sie immerhin einen Anspruch gegen den Käufer auf Übertragung des Eigentums (dazu sogleich Vorbem 536). Die Verpflichtung der Bank zur Rückgewähr der Anzahlung entfällt auch dann nicht, wenn diese besonders hoch ist (BGH NJW 1 9 8 9 , 1 6 3 = WM 1988, 1328, 1329). Grundsätzlich ist hierfür auch unerheblich, wie sich der Käufer/ Darlehensnehmer die Mittel beschafft hat, aus denen er die Anzahlung bestreitet (BGH NJW 1989, 163 = WM 1988, 1328, 1329). Anders ist dies nur, soweit die Mittel für die Anzahlung von der Bank stammen. Da der Käufer aufgrund des Rücktritts von der Verpflichtung zur Rückzahlung der Valuta befreit wird, dürfen die für die Anzahlung verwendeten Mittel nicht als eigene Mittel des Käufers berücksichtigt werden (BGH NJW 1989, 163 = WM 1988, 1328, 1329). Einen Gewinn der Bank aus der Veräußerung der Sache kann der Käufer nicht herausverlangen (BGHZ 47, 246 = NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461, 464). Denn dieser ergibt sich aus einer Verwertung des der Bank zustehenden Eigentums, nicht als Folge einer Leistung des Darlehensnehmers aus Darlehens- bzw Kaufvertrag (iE ebenso CANARIS ebenda). 536 Ansprüche der Bank aus § 1 Abs 1 AbzG bestehen grundsätzlich nicht. Nur soweit die Bank nicht schon ohnehin aufgrund einer Sicherungsübereignung Volleigentum an der Kaufsache wegen Eintritt des Sicherungsfalles erlangt hat (s BGHZ 47, 241 = NJW 1967, 1030 = WM 1967, 458, 460; 47, 246 = NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461, 463), kann sie Verschaffung des Eigentums des Käufers an der Kaufsache verlangen bzw sofern noch der Verkäufer Eigentum daran hat, Abtretung der dem Käufer gegen den Verkäufer zustehenden Ansprüche. Wirtschaftlich ist dies die Folge davon, daß der Käufer die Rechte an der Kaufsache aufgrund der Valutazahlung der Bank an den Verkäufer erlangt. Rechtlich ergibt sich dies daraus, daß mit Auskehr der Valuta an den Verkäufer und Übereignung der Kaufsache an den Käufer der Kaufvertrag voll abgewickelt ist und das Rückabwicklungsverhältnis nur zwischen Bank und Käufer entsteht (s Vorbem 533). Der Käufer kann dann nicht einerseits Eigentum an der Kaufsache behalten, andererseits aber Rückzahlung der Raten verlangen. Im Vordergrund stehen allerdings die Ansprüche der Bank aus § 2 AbzG. Diese umfassen alle von der Bank aufgrund des Darlehensvertrags gemachten Aufwendungen, zB Refinanzierungskosten (CANARIS RZ 1413), Ersatz für vom Darlehensnehmer zu vertretende Beschädigungen der Kaufsache (BGHZ 47, 253 = NJW 1 9 6 7 , 2 5 3 = WM 1 9 6 7 , 4 6 7 , 469) sowie eine Nutzungsvergütung unter Berücksichtigung einer zwischenzeitlich eingetretenen Wertminderung der Kaufsache (BGHZ 47 , 241 = NJW 1967, 1030 = WM 1967, 458, 460; 47, 246 = NJW 1967, 1033 = W M 1967, 461, 463; 71, 322 = N J W 1 9 7 8 , 1 5 8 1 = W M 1 9 7 8 , 7 2 0 , 7 2 1 ; N J W

1989, 163 = WM 1988, 1328, 1329; näher zur Nutzungsvergütung bei einem PKW BGHZ 47, 246 = NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461, 464). Nicht zu ersetzen sind hingegen die allgemeinen Geschäftsunkosten, zB Bearbeitungsgebühren (BGHZ 64, 268 = NJW 1975, 1317 = WM 1975, 739, 741) sowie die Kosten, die der Bank dadurch erwachsen, daß sie die Kaufsache an sich nimmt und verwertet, zB Transport-, Unterstell-, Schätz- und Verkaufskosten (BGHZ 47, 246 = NJW 1967, 1033 = WM 1967, 461, 464; 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720, 721). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 537-540

Nicht zu ersetzen ist ferner die an den Verkäufer ausgezahlte Darlehenssumme (BGHZ ebenda; MünchKomm-WESTERMANN § 2 AbzG Rz 15), denn an ihrer Stelle hat die Bank Sicherungseigentum an der Kaufsache bzw einen Anspruch gegen den Käufer auf Verschaffung des Volleigentums. Näher zu den Ansprüchen des Darlehensgebers aus § 2 AbzG s ua S O E R G E L - H Ö N N § 2 AbzG Rz 1 5 ff; MünchKommWESTERMANN § 2 AbzG Rz 8 ff. Für die Abwicklung der wechselseitigen Ansprüche von Käufer und Bank gilt § 3 537 AbzG. Ergibt sich unter Einbeziehung einer vom Käufer geleisteten Anzahlung (Vorbem 535) ein Saldo zu seinen Gunsten, liegt darin nicht lediglich ein unselbständiger Verrechnungsposten, vielmehr hat der Käufer einen nur den Einschränkungen des § 3 AbzG unterliegenden eigenständigen entsprechenden Rückgewähranspruch (BGHZ 47, 241 = NJW1967,1030 = WM 1967,458,461; 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720, 721). Die Ansprüche des Darlehensgebers aus § 2 AbzG verjähren in zwei bzw vier 538 Jahren (§§ 196ff; s BGHZ 71, 322 = NJW 1978, 1581 = WM 1978, 720f). Das ist die konsequente Folge daraus, daß die Bank bei der Rückabwicklung des finanzierten Abzahlungskaufs weitestgehend als an die Stelle des Verkäufers tretend behandelt wird (s Vorbem 534), so daß dem Käufer durch die Einschaltung der Finanzierungsbank gegenüber dem einfachen Abzahlungskauf keine Nachteile erwachsen. Dieses Ergebnis unter § 2 AbzG steht auch nicht im Widerspruch dazu, daß der Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank bei ungestörter Darlehensabwicklung nach den allgemeinen Vorschriften verjährt (s Vorbem 456). Soweit es sich nämlich lediglich um eine Störung des Darlehensverhältnisses handelt, soll der Darlehensnehmer/Käufer nicht deswegen besser gestellt werden, weil nicht ein einfaches Darlehen vorliegt, sondern ein solches im Rahmen eines finanzierten Abzahlungskaufs. §§ 1, 2 AbzG sind zugunsten des Käufers/Darlehensnehmers zwingendes Recht 539 (s §§ 1 Abs 1 Satz 2, 2 Abs 1 Satz 3 AbzG). Doch ist ein nachträglicher Verzicht des Käufers auf seine Rechte nicht ausgeschlossen. Allerdings ist dem BGH (NJW 1979, 872 = WM 1979, 223, 225) nicht zu folgen, soweit er nach dem Schutzzweck der § § 1 , 2 AbzG als (Mindest-)Voraussetzung eines wirksamen Verzichts verlangt, daß die Bank den Käufer über die ihm nach § § 1 , 2 AbzG zustehenden Rechte und den Umfang des Verzichts aufklärt sowie ihm eine ausreichende Bedenkzeit einräumt (wie hier CANARIS Rz 1 4 1 5 ) . Doch kann eine dem Käufer untergeschobene bzw weitgehende formularmäßige Verzichtsklausel nach §§ 3, 9 Abs 2 AGBG unwirksam sein. Bei individuellen Verzichtserklärungen kommt beim Ausnutzen von bestehenden oder Hervorrufen neuer Fehlvorstellungen durch die Bank die Anfechtung nach § 123 bzw sogar Nichtigkeit nach § 138 in Betracht; in weniger extremen Fällen kommt zumindest ein Schadensersatzanspruch auf Aufhebung der Verzichtserklärung aus culpa in contrahendo wegen unterlassener Aufklärung über die Bedeutung der Verzichtserklärung in Betracht. Die soeben (Vorbem 536 ff) dargestellten Rückabwicklungsgrundsätze gelten (ent- 540 gegen § 425) auch für den Umfang der Verpflichtung neben dem Käufer mithaftender Gesamtschuldner, die mit dem Käufer wirtschaftlich eng verbunden sind. Denn nur auf diese, nicht aber auf den gesamtschuldnerisch mitverpflichteten Verkäufer erstreckt sich die Schutzwirkung des AbzG (s Vorbem 463). Die gesamtschuldnerische Haftung insbesondere des Verkäufers aus dem Darlehensvertrag wird dagegen davon nicht berührt, daß der Käufer zur Rückgewähr nur nach §§ 1-3 AbzG, nicht mehr nach § 607 Abs 1 (Vorbem 534) verpflichtet ist (BGHZ 47, 248 = NJW 1967, 1035 = WM 1967,464, 465). Insoweit gilt § 425, nicht § 356, der, soweit tatbestandlich überhaupt anwendbar, als abbedungen anzusehen ist (BGHZ ebenda; OLG (265)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 541-543

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Stuttgart WM 1 9 6 3 , 7 3 5 , 738; ferner auch BGHZ 6 4 , 2 6 8 = N J W 1 9 7 5 , 1 3 1 7 = WM 1975, 739, 741; 91, 37 = NJW 1984, 1754 = WM 1984, 722, 723 = ZIP 1984, 678). S zum Verhältnis von Bank und Verkäufer allgemeiner noch Vorbem 570 ff. 541 Bei einem Rücktritt des Verkäufers vom Kaufvertrag oder einem sonstigen Verhalten des Verkäufers, das die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG auslöst (Vorbem 475), entsteht das Abwicklungsverhältnis nach der Rspr nur zwischen dem Verkäufer und Käufer, nicht auch zwischen Bank und Käufer (BGHZ 66, 165 = NJW 1976, 1093 = WM 1976, 501; 91, 37 = NJW 1984, 1754 = WM 1984, 722, 724 = ZIP 1984, 678; aA wohl OLG Hamm WM 1977, 933, 934, indem es Rücknahme durch Verkäufer stets Bank zurechnen will und damit zum Besitzentzug durch die Bank [soeben Vorbem 533 ff] kommt; zur ausnahmsweisen Auswirkung des Verkäuferrücktritts auf den Darlehensvertrag s Vorbem 487). Entgegen CANARIS (RZ 1414) gilt dies auf der Grundlage der Rspr auch dann, wenn der Verkäufer die Kaufsache deswegen entzieht, weil er seinerseits von der Bank als Mithaftender des Darlehensvertrags (Vorbem 577 f) in Anspruch genommen worden war. Andernfalls wäre der Umfang des Schutzes des Darlehensnehmers nämlich von bloßen Zufälligkeiten abhängig, insbesondere ob der Verkäufer in Erwartung seiner Inanspruchnahme sich präventiv der Kaufsache bemächtigt oder erst, nachdem die Inanspruchnahme tatsächlich erfolgt ist. Insgesamt ist diese Rspr allerdings nicht unproblematisch. Mit der Auszahlung der Valuta an den Verkäufer erlischt die Kaufpreisschuld des Käufers (näher Vorbem 456), so daß ein Rücktrittsrecht des Verkäufers aus dem Kaufvertrag nicht mehr bestehen kann. Andererseits greift die Rücktrittsfiktion der § 5 AbzG überhaupt nur dann ein, wenn ein Rücktrittsrecht des Verkäufers (noch) besteht (Vorbem 474). Folglich kann eine Rücknahme des Verkäufers nach Auszahlung der Valuta an ihn ohne weiteres nur als Rücktritt im Verhältnis zwischen Bank und Käufer/Darlehensnehmer angesehen werden (so allgemein wohl OLG Hamm WM 1977, 933, 934). Zumindest ist auf der Grundlage der Rspr eine Ausnahme dann zu machen, wenn der Verkäufer mit Zustimmung der Bank auf die Kaufsache zugreift. In diesem Fall entsteht das Abwicklungsverhältnis aus Abzahlungskäuferschutzgründen zwischen Bank und Käufer, da andernfalls die Bank die Rechtsfolgen eines eigenen Rücktritts (Vorbem 533 ff) ohne weiteres umgehen könnte (s auch OLG Nürnberg WM 1977, 64: in einem solchen Fall liegen Wirkungen der §§ 1 ff, 5 AbzG auch im Verhältnis von Käufer und Bank vor). 542 Inhaltlich geht der Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr der dem Verkäufer erbrachten Anzahlung sowie auf den Tilgungsanteil, der in den der Bank bereits geleisteten Darlehensrückzahlungsraten steckt. Dem Käufer einen Anspruch auf Rückerstattung der von ihm (an Verkäufer und Darlehensgeber) erbrachten Gesamtleistung zu geben, zB einschließlich der Kreditkosten, läßt sich dagegen selbst unter Berufung auf den Schutzzweck des AbzG nicht begründen (aA CANARIS RZ 1520). Zudem wird iE der Käufer/Darlehensnehmer nach der hier vertretenen Auffassung gegenüber dem Käufer beim einfachen Abzahlungskauf nicht schlechter gestellt. Soweit der Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank höher ist als der Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer aus § 2 AbzG (dazu sogleich), hat der Käufer/Darlehensnehmer nämlich eine unmittelbare Einwendung gegen den RückZahlungsanspruch der Bank (s Vorbem 487). Die Ansprüche des Verkäufers gegen den Käufer richten sich nach § 2 AbzG. Soweit er nicht bereits im Besitz der Kaufsache ist, kann er deren Herausgabe verlangen. Ferner hat er Anspruch auf eine Nutzungsentschädigung. Die gegenseitigen Ansprüche sind nach § 3 AbzG Zug-um-Zug abzuwickeln. 543 dd) Für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des finanzierten Abzahlungsgeschäfts ist Ausgangspunkt, daß die Bank auf Anweisung des Käufers die Valuta unmittelbar an den Verkäufer auszahlt. Mit dieser Zahlung erbringt die Bank eine Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 544, 545

Leistung an den Darlehensnehmer/Käufer (§ 362 Abs 2), zugleich erfüllt der Käufer damit seine Zahlungsverpflichtung aus dem Kaufvertrag (§ 362 Abs 1, nicht Drittzahlung der Bank nach § 267; siehe Vorbem 456). Beim finanzierten Abzahlungsgeschäft handelt es sich also um eine Anweisungslage im weiteren Sinne (hA, zB CANARIS RZ 1454; SOERGEL-HÖNN A n h § 6 A b z G R z 6 9 ; MünchKomm-LIEB § 8 1 2

Rz 133; REUTER-MARTINEK, Ungerechtfertigte Bereicherung [1983] § 12 IX 3; wohl auch BGH NJW 1980, 938 = WM 1980, 159, 161; aA insbesondere die Vertreter der Einheitstheorien [oben Vorbem 405], zB GERNHUBER, FS Larenz [1973] 455, 475; AK-BGB-JOERGES § 812 Rz 34: nur eine Leistung [in bereicherungsrechtlichem Sinne] der Bank an den Verkäufer; s ferner zB KUPISCH, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht [1978] 91: in der Auszahlung der Bank an Verkäufer liege wertungsmäßig die Realisierung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft für die Kaufpreisverpflichtung). Nach den allgemeinen bereicherungsrechtlichen Lehren findet die Rückabwicklung des finanzierten Abzahlungskaufs auch bei Doppelmangel von Kauf- und Darlehensvertrag „im Dreieck" statt. Zum direkten Zugriff von der Bank auf den Verkäufer kommt es nur bei Unwirksamkeit der Anweisung des Käufers zur Auszahlung an den Verkäufer (so der Ausgangspunkt der hL; s Nachweise soeben; aA zB SOERGEL-MÜHL § 812 Rz 90: Direktkondiktion bei Doppelmangel; aber unter unzutreffender Berufung auf BGH NJW 1980, 938 = WM 1980, 159). Grundlage des Bereicherungsanspruchs des Darlehensnehmers/Käufers gegen die 544 Bank ist § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt. Dies gilt sowohl bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags nach den allgemeinen Vorschriften (zB §§ 123, 134, 138; ist Darlehensvertrag ausnahmsweise lediglich einredebehaftet, gilt § 813) als auch bei Nichtigkeit des Darlehens nach § 1 a Abs 1 AbzG (nicht dagegen bei Widerruf nach § 1 b AbzG bzw Rücktritt nach §§ 1 Abs 2, 5 AbzG, da dann Rückabwicklung ausschließlich nach den spezifisch auf die Schutzzwecke des AbzG ausgerichteten § 1 d AbzG [Nachweise V o b e m 527] bzw §§ 1 - 3

AbzG

[CANARIS RZ 1448]).

§ 812 Abs 1

Satz 1 1. Alt trägt auch Ansprüche des Käufers/Darlehensnehmers auf Herausgabe von Darlehensrückzahlungsraten, deren Erbringung er nicht unter Berufung auf den unmittelbaren oder subsidiären Einwendungsdurchgriff von vornherein verweigert hat (in Teilbereichen als sog Rückforderungsdurchgriff bezeichnet; aA MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 64, der Bereicherungsansprüche nur bei Nichtigkeit des Darlehens selbst zuläßt, weil Einwendungsdurchgriff als reine Einwendung konstruiert sei). Da es sich beim Einwendungsdurchgriff um eine echte Einwendung des Käufers/Darlehensnehmers handelt, die den Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank beschränkt, bedarf es nicht der Heranziehung des § 813 (aA zB PALANDTTÜOMAS § 813 A n m 2 a ; O L G Oldenburg N J W 1 9 7 5 , 1 7 2 . CANARIS RZ 1449 a E und

OLG Stuttgart NJW 1977, 1244 = WM 1977, 1295, 1296 stehen dagegen nicht im Gegensatz zur hier vertretenen Auffassung, da sie lediglich die Folgen einer von ihnen selbst nicht vertretenen Einordnung des Einwendungsdurchgriffs als bloßer Einrede behandeln).

Das von der Bank iS des § 812 Abs 1 Erlangte umfaßt vor allem die vom Käufer/ 545 Darlehensnehmer erbrachten (Darlehens-)Rückzahlungsraten sowie gegebenenfalls das Sicherungseigentum an der Kaufsache (näher zum Schicksal der Kaufsache Vorbem 566ff), dagegen grundsätzlich nicht eine vom Käufer an den Verkäufer geleistete Anzahlung (CANARIS RZ 1450; iE auch MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 60). Handelt es sich allerdings um die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis aus § 1 a Abs 1 AbzG, sind die allgemeinen Wertungen aufgrund der Systematik des AbzG und des vom AbzG bezweckten Käuferschutzes zu korrigieren. Da der Käufer auch bei ordnungsgemäßer Belehrung über sein Widerrufsrecht nach § 1 b AbzG zumindest (267)

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Vorbein zu §§ 607 ff 546-550

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

solange widerrufen kann, als ihm nicht eine Urkunde mit den nach § 1 a Abs 1 AbzG erforderlichen Angaben ausgehändigt wurde (Vorbem 469), hat er regelmäßig die Rechte aus §§ 1 a Abs 3 , 1 b AbzG nebeneinander. Es darf ihm dann bei der Rückabwicklung nicht zum Nachteil gereichen, daß er sich schon auf die Unwirksamkeit nach § 1 a Abs 3 AbzG beruft und den Vertrag nicht noch nach § 1 b AbzG widerruft. Kommt es zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung, muß er deswegen von der Bank, die Sicherungseigentum an der Kaufsache hat, ebenso die an den Verkäufer geleistete Anzahlung zurückverlangen können wie in dem Fall, daß es nach erfolgtem Widerruf zur Rückabwicklung nach § 1 d AbzG kommt (zum Schicksal der Anzahlung bei § 1 d AbzG näher Vorbem 528). 546 Bei der Ermittlung der Darlehensraten, die die Bank ohne Rechtsgrund erlangt hat, ist zwischen drei Fällen zu unterscheiden: neben den Mängeln, die dem Darlehensvertrag selbst anhaften, stehen Mängel, die je nach Schwere einen unmittelbaren oder (zumindest) einen subsidiären Einwendungsdurchgriff eröffnen. 547 Handelt es sich erstens um Einwendungen, die aus Mängeln des Darlehensvertrags selbst folgen (zB § 138 wegen überhöhter Zinsen), entfällt der Rechtsgrund mit Entstehung der Einwendung. Im Falle von Nichtigkeitsmängeln, die den Hauptteil der Einwendungen aus dem Darlehensvertrag selbst bilden, fehlt der Rechtsgrund also von Anfang an. 548 Ebenfalls wenig Probleme bereiten zweitens die Fälle des unmittelbaren Einwendungsdurchgriffs (Vorbem 486). Maßgebend für den Wegfall des Rechtsgrundes hinsichtlich geleisteter Raten ist insoweit jeweils der Zeitpunkt, in dem die Einwendung im Rahmen des Kaufvertrags entstanden ist. Für die Nichtigkeitsgründe, die den Hauptteil des unmittelbaren Einwendungsdurchgriffs darstellen, bedeutet dies, daß der Rechtsgrund für Rückzahlungen von Anfang an fehlt (BGH NJW 1980, 1155 = WM 1980, 327, 329). 549 Als dritte Fallgruppe bereiten die Mängel, die lediglich einen subsidiären Einwendungsdurchgriff begründen (Vorbem 488ff), besondere Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Zeitpunkts, in dem der Rechtsgrund für Darlehensrückzahlungen entfällt. Nach hier vertretener Auffassung sind bereicherungsrechtlich drei Zeiträume zu unterscheiden: Rückzahlungen bis zum Entstehen der Einwendung (dazu sogleich Vorbem 550), Rückzahlungen zwischen diesem Zeitpunkt und demjenigen, in dem die Voraussetzungen der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs entfallen (Vorbem 551) und Rückzahlungen nach letzterem Zeitpunkt (Vorbem 553). 550 Für Rückzahlungsraten, die vor Entstehung der Einwendung (gegebenenfalls unter Berücksichtigung deren rückwirkender Wirkung, zB bei § 119) geleistet wurden, entfällt der Rechtsgrund nicht. Dies gilt etwa für die Raten, die vor Rücktritt oder Wandelung (entscheidend ist der Zeitpunkt des Wandelungsbegehrens, nicht der Vollzug; s CANARIS RZ 1451) vom Käufer/Darlehensnehmer an die Bank gezahlt wurden. Ein uneingeschränkter Bereicherungsanspruch (Rückforderungsdurchgriff) auch hinsichtlich dieser Raten ist also abzulehnen (iE insoweit ebenso CANARIS Rz 1451 f; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 72; OLG Stuttgart NJW 1977, 1244 = WM 1977, 1294, 1295; LG Oldenburg NJW 1972, 172, 173; aA zB DENCK

MDR 1980, 709, 711 f). Denn sonst stünde der Käufer/Darlehensnehmer beim finanzierten Abzahlungskauf erheblich besser da als beim einfachen Abzahlungskauf, bei dem der Käufer für die vor Rücktritt bzw Wandelung geleisteten Raten das Konkursrisiko des Abzahlungsverkäufers trägt (s Nachweise soeben; unzutreffend deshalb der Vergleich von DENCK ebenda 712 mit der Situation des Barkäufers zur Begründung des uneingeschränkten Rückforderungsdurchgriffs). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(268)

6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 551, 552

Der Grundsatz, daß der Rechtsgrund für Darlehensrückzahlungsraten mit Entste- 551 hung der Einwendung entfällt (soeben Vorbem 550), gilt auch dann, wenn der Geltendmachung des Einwendungsdurchgriffs noch das Subsidiaritätsprinzip (Vorbem 4 9 1 ) entgegensteht (im Ansatz ebenso C A N A R I S R Z 1 4 5 1 ; ihm zustimmend S O E R G E L - H Ö N N Anh 6 AbzG Rz 7 2 ) . Der Käufer/Darlehensnehmer kann jedoch den Anspruch aus § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt auf Rückzahlung der Darlehensraten erst geltend machen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen der subsidiäre Einwendungsdurchgriff gegen die Bank geltend gemacht werden kann (Wegfall der Subsidiarität; dazu Vorbem 491 aE). Das Subsidiaritätsprinzip gilt also auch für den Bereicherungsanspruch des Käufers, der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs entspricht eine „Subsidiarität des Bereicherungsanspruchs (iE wie hier CANARIS R Z 1 4 5 1 [ihm folgend S O E R G E L - H Ö N N Anh § 6 AbzG Rz 7 2 ] , allerdings aufgrund der Annahme, daß sich dies aus einer insoweit wirksamen AGB-Klausel ergebe, mit der der grundsätzlich mögliche Rückforderungsdurchgriff ausgeschlossen werde [Annahme kaum vereinbar mit der neueren Rspr zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion von AGB-Klauseln; vgl die übertragbaren Ausführungen oben Vorbem 451 zur Annahme, der Einwendungsdurchgriff werde durch eine lediglich teilnichtige AGB-Klausel beschränkt]). Die Begründung der vorstehend dargelegten Konzeption (Vorbem 551) ergibt sich 552 aus folgendem: Hat der Käufer/Darlehensnehmer gegen die Bank keinen uneingeschränkten Rückforderungsdurchgriff (Vorbem 550), hängt die Wirksamkeit des Käuferschutzes durch die Figur des Einwendungsdurchgriffs entscheidend davon ab, ob der Käufer an die Bank erbrachte Darlehensrückzahlungen für den Zeitraum zurückverlangen kann, der mit der Entstehung der Einwendung aus dem Kaufvertrag beginnt, oder lediglich für den Zeitraum, in dem die Geltendmachung des Einwendungsdurchgriffs nicht durch das Subsidiaritätsprinzip beschränkt ist. Längere Auseinandersetzungen zwischen Käufer und Verkäufer zB wegen eines (berechtigten) Wandelungsbegehrens könnten nämlich dazu führen, daß der Käufer/ Darlehensnehmer das Darlehen schon weitgehend zurückgezahlt hat, bevor für ihn die Durchsetzung seiner Rechte gegen den Verkäufer unzumutbar wird. Auch wenn man wie hier die Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs annimmt, ist der Käufer aber nicht endgültig mit den Risiken des Subsidiaritätsgedankens zu belasten. Andererseits ginge es zu weit, dem Käufer/Darlehensnehmer einen unbeschränkten Bereicherungsanspruch auch für die Fälle zu geben, in denen die Geltendmachung des Einwendungsdurchgriffs gegenüber der Bank durch das Subsidiaritätsprinzip beschränkt ist. Der Käufer/Darlehensnehmer könnte dann nämlich unter Berufung auf die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821) die Rückzahlung weiterer Darlehensraten verweigern. Dieser Umweg über das Bereicherungsrecht würde letztlich also die praktische Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips entwerten. Gegen die bereicherungsrechtliche Lösung läßt sich auch nicht einwenden, damit würde der Käufer/Darlehensnehmer beim finanzierten Abzahlungskauf besser gestellt als der Käufer beim einfachen Abzahlungskauf (so aber MünchKommWESTERMANN § 6 AbzG Rz 72). Im Fall des Konkurses des Verkäufers hat der Käufer/Darlehensnehmer nämlich keine weitergehenden Rechte als der Käufer beim einfachen Abzahlungskauf. „Konkursfeste" Ansprüche gegen die Bank stehen dem Käufer/Darlehensnehmer nur hinsichtlich der Raten zu, deren Zahlung der Käufer beim einfachen Abzahlungskauf hätte verweigern können. Die bereicherungsrechtliche Lösung verdient schließlich auch den Vorzug gegenüber einer Auffassung, die ausgehend von der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs dem Käufer ein (lediglich dilatorisches) Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Bank bis zu dem Zeitpunkt einräumt, in dem feststeht, daß die Rechte des Käufers gegenüber dem Verkäufer begründet sind (MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG (269)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 553-555

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Rz 72 aE) bzw weitergehend sich die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Verkäufers herausstellt (BGB-RGRK-KESSLER § 6 AbzG Rz 44). Schon ein dilatorisches Leistungsverweigerungsrecht des Käufers gegenüber der Bank zieht diese in die Auseinandersetzung zwischen Käufer und Verkäufer über Mängel der Kaufsache hinein und läßt iE das Subsidiaritätsprinzip leerlaufen (s auch MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 72 aE: die ebenda vertretene Lösung eines dilatorischen Leistungsverweigerungsrechts sei „im Ergebnis ein uneingeschränkter Einwendungsdurchgriff")553 An die Bank geleistete Darlehensraten für den Zeitraum, in dem der subsidiäre Einwendungsdurchgriff gegen die Bank möglich ist (näher zum Wegfall der Subsidiarität Vorbem 491 aE), kann der Käufer/Darlehensnehmer vorbehaltlich der Einschränkungen des § 814 schließlich ohne weiteres zurückfordern. 554 Auf einen Wegfall der Bereicherung (§§ 818 Abs 2, 3) kann sich die Bank iE nur selten berufen. Nicht entreichert ist die Bank durch die Auszahlung der Valuta an den Verkäufer, einerlei ob der Darlehensvertrag selbst anfänglich unwirksam ist (zur Begründung s näher die Ausführungen § 607 Rz 315) oder ob der Bereicherungsanspruch auf einem zur anfänglichen Unwirksamkeit des Kaufvertrags führenden Mangel beruht (iE ebenso BGH NJW 1980, 1155 = WM 1980, 327, 330, allerdings unter Berufung auf den Schutzzweck des AbzG (richtiger wohl: des Einwendungsdurchgriffs); OLG Stuttgart NJW 1 9 7 7 , 1 2 4 4 = WM 1 9 7 7 , 1 2 9 4 , 1 2 9 6 ; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 72; aA CANARIS Rz 1452). Einen späteren Verlust ihrer Ansprüche gegen den Verkäufer auf Rückzahlung des Darlehens (zur Direktkondiktion der Bank gegen den Verkäufer s Vorbem 565) kann die Bank zwar grundsätzlich geltend machen. Ausnahmen ergeben sich aber zum einen aus dem Schutzzweck der einschlägigen Nichtigkeitsnormen. Näher zu diesen Ausnahmen bei anfänglicher Unwirksamkeit des Darlehens s § 607 Rz 315 aE. Handelt es sich um einen Bereicherungsanspruch wegen den (subsidiären) Einwendungsdurchgriff begründender Mängel des Kaufvertrags, verlangt zum andern der Schutzzweck des Einwendungsdurchgriffs, daß dessen Wertungen auch auf die bereicherungsrechtliche Ebene des Rückforderungsdurchgriffs erstreckt werden. Könnte die Bank sich auf ihre Entreicherung wegen Uneinbringlichkeit ihrer Forderung gegen den Verkäufer berufen, würde der Käufer/Darlehensnehmer iE doch das wirtschaftliche Risiko des Verkäuferkonkurses tragen. Zudem wäre es ein Wertungswiderspruch, wenn der Käufer/Darlehensnehmer einerseits Bereicherungsansprüche wegen zurückbezahlter Darlehensraten nur unter den Voraussetzungen geltend machen könnte, unter denen auch die Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs entfällt (Vorbem 491 aE), andererseits die Bank sich dann auf die Entwertung ihrer eigenen Ansprüche gegen den Verkäufer berufen könnte (im Ergebnis ähnlich wie hier auch CANARIS RZ 1452 f [ihm folgend SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 72]), der in den hier befürworteten Fällen [den unmittelbaren Einwendungsdurchgriff begründender Mangel, Entfallen der Voraussetzungen für Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs] mit jeweils unterschiedlicher Begründung der Bank die Berufung auf eine Entreicherung durch Auszahlung der Valuta verwehrt). Schließlich kann sich die Bank in Einschränkung der Saldotheorie auch nicht darauf berufen, daß der Käufer/Darlehensnehmer gegen ihren Bereicherungsanspruch seinerseits Wegfall der Bereicherung wegen Verlusts seiner Ansprüche gegen den Verkäufer geltend macht (dazu Vorbem 564). 555 ee) Auch für einen Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Käufer/Darlehensnehmer aus § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt (zur Bereicherung in sonstiger Weise s noch Vorbem 565) wegen der an den Verkäufer ausbezahlten Darlehensvaluta (zur Kaufsache s noch Vorbem 566 ff) ist Ausgangspunkt das Bestehen einer Anweisungslage iwS (Vorbem 543). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(270)

6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 556-559

Der Käufer/Darlehensnehmer hat aus der Auszahlung der Valuta an den Verkäufer 556 durch die Bank nur dann etwas aus der Leistung der Bank an ihn erlangt (zum herauszugebenden Gegenstand näher Vorbem 563), wenn ihm im Verhältnis zum Verkäufer diese Auszahlung kraft der von ihm erteilten (Auszahlungs-)Anweisung als eigene Leistung zuzurechnen ist (ohne Leistungszurechnung allenfalls Anspruch der Bank wegen Bereicherung in sonstiger Weise, s § 607 Rz 325 sowie unten Vorbem 565). Entscheidend ist deswegen zunächst, inwieweit sich Mängel des Darlehens- bzw Kaufvertrags auf das Bestehen der Auszahlungsanweisung auswirken. Der Grundsatz, daß diese als abstraktes Rechtsgeschäft von Mängeln der Grundverhältnisse unberührt bleibt (ganz hM in der Lit; s nur CANARIS RZ 1454 und öfter; MünchKomm-LIEB § 812 Rz 135 a; SOERGEL-MÜHL § 812 Rz 50), erleidet gerade im Darlehensrecht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzweckes (zugunsten des Darlehensnehmers) der jeweiligen Unwirksamkeitsnorm erhebliche Einschränkungen. Unter anderem wegen der Auswirkung, die die Wirksamkeit der Auszahlungsan- 557 Weisung des Käufers auf den Bereicherungsanspruch der Bank hat (soeben Vorbem 556), sind nachfolgend drei Fallgruppen von Mängeln zu unterscheiden: zunächst geht es um den Bereicherungsausgleich bei Unwirksamkeitsgründen, die sich aus dem Darlehensvertrag selbst ergeben (einschließlich § 1 a AbzG; Vorbem 558f), dann ist der Bereicherungsausgleich in Fällen zu behandeln, bei denen Mängel des Kaufvertrags den unmittelbaren Einwendungsdurchgriff eröffnen (Vorbem 560), und schließlich geht es um Mängel des Kaufvertrags, die lediglich den subsidiären Einwendungsdurchgriff tragen (Vorbem 561). Ist erstens der Darlehensvertrag aufgrund eines diesem selbst anhaftenden Mangels 558 unwirksam, gelten die Erläuterungen bei § 607 Rz 324: Spezifisch den Darlehensnehmer schützende Nichtigkeitsnormen wie §§ 138 Abs 1, 2 oder § 56 Abs 1 Nr 6 GewO iVm § 134 führen zur Nichtigkeit auch der Anweisung; ferner ergreift die Anfechtung nach § 123 ebenfalls die Anweisung (iE aA B G H Z 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 454: Kondiktion der Bank gegen Käufer; diese Entscheidung unklar relativierend [Kondiktionsanspruch der Bank gegen Verkäufer?] allerdings B G H WM 1972, 698, 699). Der Käufer/Darlehensnehmer hat in diesen Fällen also trotz Auszahlung der Valuta an den Verkäufer nichts erlangt, insbesondere keine Befreiung von der Verbindlichkeit aus dem Kaufvertrag. Zur allein in Betracht kommenden Direktkondiktion der Bank gegen den Verkäufer s unten Vorbem 565. Bei Nichtigkeit des Darlehens in sonstigen Fällen bleibt es dagegen bei der Wirksamkeit der Anweisung. Die Auszahlung der Valuta durch die Bank führt also zu einer Bereicherung des Käufers/Darlehensnehmers (näher zum Bereicherungsgegenstand Vorbem 563). Bei Nichtigkeit des Darlehens (und des Kaufvertrags, s Vorbem 465) nach § 1 a 559 Abs 1 AbzG ist aufgrund des Schutzzwecks dieser Norm iE ebenfalls (für sonstige den Darlehensnehmer schützende Nichtigkeitsnormen s soeben Vorbem 558) die Unwirksamkeit auch der Anweisung anzunehmen (wie hier REUTER-MARTINEK, Bereicherungsrecht [1983] § 12 IX 3 b; aA zB CANARIS RZ 1455; wohl auch MünchKomm-LIEB § 812 Rz 135 a; insoweit auch SOERGEL-MÜHL § 812 Rz 8 8 f f ; SOERGEL-

HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 70 [zu diesen aber noch sogleich]). Wiederum kommt also lediglich die Direktkondiktion der Bank gegen den Verkäufer in Betracht (dazu Vorbem 565, iE wie hier auch SOERGEL-MÜHL §812 R z 8 8 f f ; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 70, die unter Berufung auf die sogleich noch erörterte Entscheidung B G H NJW 1980, 938 = WM 1980, 159 bei Nichtigkeit nach § 1 a AbzG aus Schutzzweckerwägungen ausnahmsweise die Durchgriffskondiktion trotz bloßem Doppelmangel befürworten). Ausschlaggebend für die hier vertretene bereiche(271)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 560

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

rungsrechtliche Abwicklung im Verhältnis zwischen Bank und Verkäufer ist folgendes: Die Position des - häufig geschäftsungewandten - Käufers/Darlehensnehmers kann allein schon dadurch nachhaltig beeinträchtigt werden, daß er überhaupt Rückabwicklungsansprüchen ausgesetzt wird. Deswegen reicht es nicht aus, daß der Käufer durch Beschränkung der Herausgabepflicht auf Abtretung der ihm gegen den Verkäufer zustehenden Ansprüche geschützt wird (Kondiktion der Kondiktion statt Herausgabe der Valuta, dazu noch Vorbem 563). Auch der mögliche Vorteil des Darlehensnehmers, bei der Abwicklung übers Dreieck mit Ansprüchen gegen die Bank aufrechnen zu können (richtiger: Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen Verkäufer an Bank Zug-um-Zug gegen Zahlung), ist wenig praktisch und gleicht diesen Nachteil nicht aus (aA CANARIS Rz 1455 f). Die hier befürwortete Zulassung der Direktkondiktion beruht also letztlich auf an den Wertungen des AbzG orientierten Schutzzwecküberlegungen. Deswegen trifft es auch nur iE zu, w e n n REUTER-MARTINEK ( B e r e i c h e r u n g s r e c h t [1983] § 12 I X 3 b ; g e g e n sie a u c h

MünchKomm-LIEB § 812 Rz 135 d) die Direktkondiktion mit der Begründung zulassen, eine Rückabwicklung „im Dreieck" würde der Bank gegenüber dem Verkäufer zusätzliche Risiken aufbürden, da diese bei einer Kondiktion der Kondiktion ein doppeltes Insolvenzrisiko trage. Denn das AbzG bezweckt nur den Schutz des Käufers bzw Käufers/Darlehensnehmers beim finanzierten Abzahlungskauf. Es nimmt keine Rücksicht darauf, ob dieser Schutz bei den als eine Einheit begriffenen Geschäftspartnern Bank und Verkäufer stärker zu Lasten der einen oder anderen Partei geht. Schließlich widerspricht der hier vertretenen Auffassung auch nicht die Entscheidung B G H NJW 1980, 938 = WM 1980, 159. Entgegen a b w e i c h e n d e r I n t e r p r e t a t i o n e n i n d e r L i t ( z B CANARIS R Z 1455 F n 118) h a t

der

BGH zwar die von ihm in diesem Fall angenommene Unwirksamkeit der (Auszahlungs-)Anweisung aus § 1 a AbzG und nicht aus einem Widerruf nach § 1 b AbzG (dazu Vorbem 473) hergeleitet (s BGH NJW 1980, 938 = WM 1980,159,160 unter II. 2.: Vorliegen eines Widerrufs sei für Entscheidung bei Unwirksamkeit des Vertrages schon nach § 1 a AbzG unerheblich). Doch ließ er letztlich offen, ob die Unwirksamkeit der Anweisung es rechtfertige, der Bank ihre Auszahlung nicht als Leistung zuzurechnen, und begründete die Zulassung der Direktkondiktion mit einem von § 1 a AbzG beabsichtigten Übereilungsschutz des Käufers und den sonstigen Schutzregeln des AbzG zugunsten des Käufers beim finanzierten Abzahlungskauf (BGH ebenda unter I. 7. aE; s aber auch B G H Z 91, 9 = NJW 1984, 1755 = WM 1984, 649, 651 = ZIP 1984, 682 zum unter Käuferschutzgesichtspunkten verwandten Fall der Rückabwicklung nach erfolgtem Widerruf [§ 1 b AbzG]: falls überhaupt Rückabwicklung nach § 812 [dazu Vorbem 527], verbiete es Schutzzweck der Normen des AbzG, daß Käufer als Bereicherung neben dem Kaufgegenstand auch Darlehensvaluta herauszugeben habe). 560 Probleme ergeben sich bereicherungsrechtlich, wenn zweitens (allein) der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen spezifisch den Käufer/Darlehensnehmer schützende Normen nichtig ist und dies mit dem unmittelbaren EinwendungsdurchgrifF (dem Darlehensrückzahlungsanspruch) der Bank entgegengehalten werden kann. IE ist die von der Bank vorgenommene Auszahlung der Valuta an den Verkäufer dem Käufer nicht als Leistung zuzurechnen. Dieser hat also bereicherungsrechtlich nichts erlangt; der Bank bleibt allenfalls die Direktkondiktion beim Verkäufer (dazu noch V o r b e m 5 6 5 ; w i e h i e r REUTER-MARTINEK, B e r e i c h e r u n g s r e c h t [1983] § 12 I X 3 b ; i E e b e n s o SOERGEL-HÖNN A n h § 6 A b z G R z 7 0 ; SOERGEL-MÜHL § 8 1 2 R z 8 9 f , d i e

systemwidrig ausnahmsweise Durchgriff bei Doppelmangel zulassen). Die Begründung für die hier vertretene Auffassung folgt aus der besonderen Bedeutung, die spezifisch den Käufer/Darlehensnehmer schützende Nichtigkeitsnormen bereicherungsrechtlich und beim Einwendungsdurchgriff haben. Ist der Darlehensvertrag Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 561, 562

wegen eines Verstoßes gegen eine derartige Norm nichtig, führt dies zugleich auch zur Nichtigkeit der (Auszahlungs-) Anweisung (Vorbem 556; § 607 Rz 324). Ist der Kaufvertrag wegen eines Verstoßes gegen eine solche Norm nichtig, kann dies der Darlehensnehmer gegenüber der Bank mit dem unmittelbaren Einwendungsdurchgriff geltend machen (Vorbem 488). Aus der Verbindung der Schutzzwecke von Nichtigkeitsnorm und Einwendungsdurchgriff folgt deswegen konsequenterweise, daß in den Nichtigkeitsfällen des unmittelbaren Einwendungsdurchgriffs auch die Anweisung unwirksam ist. Die hier vertretene Auffassung stimmt allerdings möglicherweise nicht ganz mit der Position des BGH überein. Dieser ist zwar in einem Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 138 ausdrücklich davon ausgegangen, daß die Zahlung der Valuta durch die Bank an den Verkäufer nicht als Leistung der Bank an den Käufer/Darlehensnehmer gelten könne (BGH NJW 1980, 155 = WM 1980, 327, 330 unter 7., im Zusammenhang mit der Frage, ob sich die Bank gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Käufers/Darlehensnehmers auf den Verlust der Valuta berufen kann [näher Vorbem 554]). Doch hat er ebenda weiter ausgeführt, daß nach dem Schutzzweck der Nichtigkeitsnorm und des Abzahlungsgesetzes (zutreffender wohl: des Einwendungsdurchgriffs) eine Bereicherung des Käufers/Darlehensnehmers in Form eines Bereicherungsanspruchs gegen den Verkäufer vorliegen könne. Der Hinweis auf die Zwecke der den Käufer/Darlehensnehmer schützenden Normen ist aber nur sinnvoll, wenn der BGH im Normalfall als das Erlangte die Valuta selbst bzw deren Gegenwert ansehen würde. Das spricht dafür, daß der BGH dem Käufer/Darlehensnehmer die Auszahlung in den Fällen anfänglicher Nichtigkeit des Kaufvertrags doch als Leistung zurechnen will und lediglich den Bereicherungsgegenstand käuferfreundlich ermittelt (dazu auch noch Vorbem 563). Besondere Schwierigkeiten auch auf bereicherungsrechtlicher Ebene ergeben sich 561 drittens, wenn (allein) der Kaufvertrag nichtig ist und dies lediglich den subsidiären Einwendungsdurchgriff gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank trägt. I E ist in diesen Fällen die Auszahlung der Valuta durch die Bank an den Verkäufer dem Käufer als Leistung zuzurechnen (keine Direktkondiktion der Bank beim Verkäufer; a A möglicherweise SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 7 0 ; SOERG E L - M Ü H L § 8 1 2 Rz 8 9 f, die systemwidrig beim Abzahlungsgeschäft ausnahmsweise den Durchgriff beim Doppelmangel zulassen). Dieser hat iS des § 812 Abs 1 etwas erlangt, da die Nichtigkeit des Kaufvertrags den Bestand der Auszahlungsanweisung unberührt läßt. Im Gegensatz zur soeben dargestellten Fallgruppe (Vorbem 558 ff) verlangt weder der Schutzzweck der in Frage stehenden Nichtigkeitsnormen noch derjenige des subsidiären Einwendungsdurchgriffs, daß die Nichtigkeit des Grundgeschäfts ausnahmsweise auch auf die (Auszahlungs-)Anweisung erstreckt wird. Diese bleibt vielmehr wirksam. Erst recht gilt dies natürlich für solche Mängel des Kaufvertrags, die noch nicht einmal dessen Nichtigkeit zur Folge haben. Nachfolgende Ausführungen zur Frage, wann der Käufer/Darlehensnehmer durch 562 die Auszahlung der Bank an den Verkäufer etwas ohne Rechtsgrund erlangt hat, betreffen nur die Fälle, in denen nach vorstehenden Überlegungen die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung im Dreieck zwischen Bank, Käufer und Verkäufer erfolgt (dh in den Fällen Vorbem 558 aE, 560; zur Direktkondiktion der Bank gegen den Verkäufer s unten Vorbem 565). Ist der Darlehensvertrag nichtig (wegen Verstoßes gegen eine nicht spezifisch den Darlehensnehmer schützende Nichtigkeitsnorm, s Vorbem 558 aE), fehlt der Rechtsgrund für die in der Auszahlung an den Verkäufer liegende Leistung der Bank an den Käufer/Darlehensgeber von vornherein. Geht es lediglich um Mängel des Kaufvertrags, die den subsidiären EinwendungsdurchgrifF gegen die Bank tragen (dazu Vorbem 488ff), steht der Bank ihrerseits gegenüber dem Anspruch des Käufers/Darlehensnehmers auf Valutierung bzw Belassung der Valuta eine Einwendung aus § 242 zu (Vorbem 499). (273)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 563, 564

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Konsequenterweise entfällt damit der Rechtsgrund für die Leistung der Bank an den Käufer/Darlehensnehmer in dem Zeitpunkt, in dem er auch für die Leistungen des Darlehensnehmers entfällt, dh mit Entstehen der Durchgriffseinwendung (Vorbem 551). Die Bank kann allerdings ebenso wie der Käufer/Darlehensnehmer (Vorbem 5 5 l f ) den Wegfall des Rechtsgrundes erst geltend machen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs entfällt (dazu Vorbem 491 aE). Auch für den Anspruch der Bank muß sich nämlich die Subsidiarität auf bereicherungsrechtlicher Ebene fortsetzen. Andernfalls wäre sie gegenüber dem Käufer/Darlehensnehmer, dessen Anspruch entsprechend beschränkt ist, nicht nur erheblich besser gestellt, sondern es würde sogar die Grundlage für eine interessengerechte Rückabwicklung des Verhältnisses von Bank und Käufer/Darlehensnehmer durch Saldierung bzw Zug-um-Zug-Leistung zerstört. 563 Der Inhalt des Bereicherungsanspruchs der Bank aus § 812 Abs 1 Satz 11. Alt geht beim finanzierten Abzahlungskauf auf die Valuta, wenn der Käufer/Darlehensnehmer durch die Auszahlung an den Verkäufer von einer Verbindlichkeit aus dem Kaufvertrag befreit wurde (nach BGH WM 1972,698, 699 [unter Einschränkung der insoweit gegenteiligen Entscheidung B G H Z 47, 224 = NJW 1967, 1026 = WM 1967, 450, 454] soll allerdings beim finanzierten Abzahlungskauf Auszahlung auf nichtigen Darlehensvertrag in aller Regel keine Tilgungswirkung im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer entfalten; fraglich, B G H NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1113 = ZIP 1980, 755 geht wiederum ohne weiteres von Tilgungswirkung der Auszahlung aus). Bei einem Doppelmangel von Darlehen und Kaufvertrag hat der Käufer/Darlehensnehmer lediglich ihm gegen den Verkäufer zustehende Ansprüche (zB aus § 812 Abs 1) abzutreten (CANARIS Rz 1457; MünchKommWESTERMANN A n h § 6 A b z G R z 65; ESSER, FS Kern [1968] 87, 110; zustimmend

auch MünchKomm-LIEB § 812 Rz 134 unter dem Gesichtspunkt spezifisch abzahlungsrechtlicher Risikoerwägungen und im Gegensatz zu seiner ablehnenden Haltung allgemein bei drittfinanzierten Geschäften [zur Lage bei sonstigen drittfinanzierten Geschäften s § 607 Rz 327]; aA LARENZ, FS Michaelis [1972] 193, 207; REISS, Die Rechtsstellung des Kreditgebers gegenüber dem Abzahlungskäufer [1970] 57 f; ferner SOERGEL-MÜHL § 812 Rz 90 und wohl auch SOERGEL-HÖNN

Anh § 6 AbzG Rz 70, die aber einen spezifischen Abzahlungskäuferschutz durch Zulassung des Durchgriffs auch bei Doppelmangel verwirklichen, dazu Vorbem 559). Für den Inhalt des Bereicherungsanspruchs der Bank ist dem Doppelmangel der Fall gleichzustellen, daß der Kaufvertrag nichtig ist, aber der Darlehensnehmer dies der Bank mittels des (subsidiären) Einwendungsdurchgriffs entgegenhalten kann (s B G H NJW 1980, 1155 = WM 1980, 327, 330; allerdings wäre in dieser Entscheidung, da der Mangel des Kaufvertrags [§ 138 Abs 1] den unmittelbaren Einwendungsdurchgriff trug [ Vorbem 486], ohnehin die Direktkondiktion der Bank gegen den Verkäufer zutreffend gewesen (s Vorbem 558]). 564 Der Käufer/Darlehensnehmer, der durch die Auszahlung den Gegenwert der Valuta durch Befreiung von seiner Verbindlichkeit aus dem Kaufvertrag erlangt hat, kann sich beim finanzierten Abzahlungskauf uU auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs 3) berufen (im Grundsatz gegenteilig die Lage beim einfachen Darlehen, dazu § 607 Rz 330). Das betrifft zum einen die an den Verkäufer geleistete Anzahlung (grundsätzlich keine Rückforderung von der Bank, s Vorbem 545). Wird es für den Käufer unzumutbar, seine Ansprüche gegen den Verkäufer wegen den subsidiären Einwendungsdurchgriff tragenden - Mängeln durchzusetzen (zu den Kriterien für das Entfallen der Subsidiarität näher Vorbem 491 aE), kann er sich darauf auch gegenüber dem Bereicherungsanspruch der Bank berufen (BGH N J W 1980, 2 3 0 1 = W M 1980, 1111, 1113 = Z I P 1980, 755; CANARIS RZ 1459). Ist

die Bereicherung (fast) vollständig weggefallen, ist dies für den Käufer/DarlehensKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(274)

6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 565-567

nehmer günstiger als sein Gegenanspruch gegen die Bank auf Herausgabe zuviel gezahlter Darlehensrückzahlungsraten (dazu Vorbem 544 f). Eine Direktkondiktion der Bank gegen den Verkäufer wegen einer Bereicherung in 565 sonstiger Weise (§ 812 Abs 1 Satz 1 2. Alt) ist möglich, wenn die Auszahlung der Bank an den Verkäufer dem Käufer/Darlehensnehmer mangels wirksamer Weisung nicht als eigene Leistung an den Verkäufer zugerechnet werden kann (auch § 607 Rz 324; zT aA MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 67, da er in Einwendungsdurchgriffsfällen generell keine Bereicherungsansprüche zuläßt [s auch Vorbem 544]). Dies gilt in Fällen, daß der Darlehensvertrag selbst wegen einer spezifisch den Darlehensnehmer schützenden Nichtigkeitsnorm unwirksam ist (Vorbem 558) bzw bei Nichtigkeit des Darlehens nach § 1 a AbzG (Vorbem 559) sowie bei solchen Mängeln des Kaufvertrags, die den unmittelbaren Einwendungsdurchgriff tragen (Vorbem 560). Häufig wird sich allerdings eine Regelung dieser Fragen in einem Rahmenvertrag zwischen Bank und Verkäufer finden (allgemeiner zu diesem Rahmenvertrag Vorbem 570ff). ff) Für die Behandlung der Kaufsache bei der bereicherungsrechtlichen Rückab- 566 wicklung ist danach zu unterscheiden, ob Verkäufer, Käufer oder Bank das Eigentum daran haben. Ist noch der Verkäufer Eigentümer und allein der Darlehensvertrag nichtig, sind für das weitere Schicksal der Kaufsache die Abreden im Kaufvertrag über die Übereignung der Kaufsache an den Käufer maßgebend. Ist der Kaufvertrag nichtig oder wegen Wandelung bzw Rücktritt rückabzuwickeln, verbleibt das Eigentum an der Kaufsache beim Verkäufer. Allenfalls hat die Bank einen Anspruch auf die Kaufsache aus dem Rahmenvertrag mit dem Verkäufer (dazu allgemeiner Vorbem 570ff). Ist der Käufer Eigentümer und allein der Darlehensvertrag nichtig, hat die Bank 567 gegen den Käufer allenfalls einen Anspruch auf Einräumung von Miteigentum an der Kaufsache. Der Käufer hat das Eigentum vom Verkäufer nämlich nur deswegen erhalten, weil die Bank ihrerseits die Valuta an den Verkäufer auszahlte (CANARIS Rz 1460: Anspruch analog § 818 Abs 1 2. Fall, wobei Höhe der Miteigentumsquote sich aus Verhältnis der Leistungen der Bank [Valuta abzüglich endgültig erhaltener Rückzahlungsraten] und des Darlehensnehmers [Anzahlung plus nicht rückforderbare (Vorbem 547 ff) Ratenzahlungen an die Bank] ergibt, auch SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 72 a: Anspruch analog § 812 Abs 1 Satz 2; s aber auch MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 66: Einräumung von Miteigentum aufgrund von Rückgewähransprüchen kaum zu begründen, überzeugender seien Ausgleichsansprüche nach Verwertung der Kaufsache). Das gilt auch, wenn der Käufer der Bank im Wege des Einwendungsdurchgriffs die Nichtigkeit der Kaufvertrags bzw Mängel der Kaufsache entgegenhalten kann. Außerdem steht dem Verkäufer ein Anspruch auf Rückübertragung des Eigentums zu (§ 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt bzw § 346). Gegen die doppelte Inanspruchnahme durch Bank und Verkäufer hinsichtlich des Miteigentumsanteils ist der Käufer dadurch geschützt, daß er vom Verkäufer seinerseits Zug-um-Zug (§ 273 bzw § 348) Herausgabe eines Betrags in Höhe der bereits an die Bank zurückgezahlten Darlehensvaluta verlangen kann. Besonderheiten ergeben sich im Konkurs des Verkäufers, soweit zwischen Käufer und Verkäufer ein Rückabwicklungsschuldverhältnis besteht, aus der Anwendung des § 17 KO analog (für Anwendung CANARIS Rz 1462; wohl auch MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 66; SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 72 a). Wählt der Konkursverwalter Erfüllung des Rückabwicklungsverhältnisses, hat der Käufer Eigentum und Besitz an die Masse zu übertragen, erhält aber seinerseits den gesamten Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung (als Masseschuld nach § 59 Abs 1 Ziff 2 KO) zurück (CANARIS ebenda; SOERGEL-HÖNN ebenda; zum Inhalt eines etwaigen (275)

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Vorbem zu §§ 607 ff 568-570

Bankkreditrecht, IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Bereicherungsanspruchs der Bank gegen den Käufer s Vorbem 563). Lehnt der Konkursverwalter Erfüllung ab, kann der Käufer den Kaufgegenstand behalten und verwerten, hat aber seinerseits nur eine einfache Konkursforderung gegen den Verkäufer. Ein Wahlrecht des Konkursverwalters besteht grundsätzlich nicht, soweit Rückgewähransprüche nicht dem Käufer, sondern der Bank aus einer Direktkondiktion gegen den Verkäufer (Vorbem 565) zustehen. Dann fehlt es für § 17 KO daran, daß (auch) der Verkäufer gegenüber dem Käufer das Rückabwicklungsverhältnis noch nicht vollständig erfüllt hat. Anders ist es nur, wenn der Käufer eine Anzahlung an den Verkäufer geleistet hatte (s Vorbem 545). 568 Praktisch am wichtigsten ist der Fall, daß die Bank Sicherungseigentümerin der Kaufsache ist. Bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags oder wenn der Käufer wegen eines Mangels des Kaufvertrags (zB Nichtigkeit, Rücktritt oder Wandelung) den Einwendungsdurchgriff gegen die Bank geltend machen kann, hat der Käufer gegen die Bank aus dem Sicherungsvertrag einen Anspruch auf Rückübertragung des Eigentums wegen endgültiger Verfehlung des Sicherungszwecks (nach aA aus § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt; allgemein dazu BAUR, Lehrbuch des Sachenrechts [14. Aufl 1987] § 57 VIII). Die Bank kann dem aber in Einwendungsdurchgriffsfällen entgegenhalten, daß sie ihrerseits gegen den Käufer einen Anspruch auf Einräumung von Miteigentum an der Kaufsache hat (soeben Vorbem 507). Bei dieser Lösung behält die Kaufsache, die meist das einzige Sicherungsobjekt überhaupt ist, auch für die Bank Bedeutung als Sicherheit für ihre Ansprüche aus dem BGeschäft. Überträgt die Bank das (Mit-)Eigentum an der Kaufsache auf den Käufer/ Darlehensnehmer (gegebenenfalls Zug-um-Zug gegen Befriedigung der der Bank gegen den Käufer zustehenden Ansprüche, dazu Vorbem 555ff), gelten für das weitere Schicksal der Kaufsache grundsätzlich die Ausführungen soeben Vorbem 567 zum Fall des Käufers als Eigentümer. Allerdings wird sich der Käufer/ Darlehensnehmer von vornherein darauf beschränken können, dem Verkäufer seinen Anspruch gegen die Bank auf Einräumung von (Mit-)Eigentum abzutreten (s MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 66). 569 gg) In Fällen des Käuferschutzes durch Verhaltenspflichten der Bank (s Vorbem 503 ff) kommt es zur Rückabwicklung des Darlehens, wenn der Käufer/ Darlehensnehmer ohne die Pflichtverletzung den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätte (Vorbem 521). In einem solchen Fall bietet die Durchführung der Rückabwicklung keine besonderen Probleme. Eine Bank, die eine solche Verhaltenspflicht, insbesondere Aufklärungs- bzw Warnpflicht gegenüber dem Käufer verletzt hat, ist diesem nämlich nach § 249 zum Ersatz aller daraus entstehender Schäden gegen Abtretung eventueller Ansprüche des Käufers verpflichtet, also auch zur Rückgewähr der vom Käufer/Darlehensnehmer an die Bank oder an den Verkäufer bereits bezahlten Anzahlungs- und Tilgungsbeträge. Der Schadensersatzanspruch erfüllt hier zugleich die Funktion eines Rückgewähranspruches (str; näher Vorbem 521 aE mwN). 570 h) Beim B-Geschäft liegt im Verhältnis von Bank und Verkäufer ein Rahmenvertrag vor (Vorbem 399; zum Inhalt im einzelnen EWALD MDR 1 9 6 0 , 9 ; SCHOLZ MDR 1960, 968). Dieser Rahmenvertrag ist ein auf Dauer angelegter Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung der Bank für den Verkäufer zum Inhalt hat und von den verschiedenen später abzuschließenden Darlehensverträgen zwischen Bank und Käufer, bei denen der Verkäufer die Mithaftung übernimmt, streng zu trennen ist (§§ 675, 611 ff; aA CANARIS Rz 1509: §§ 675, 631 ff). Die Bank verspricht dem Verkäufer nicht die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs, sondern stellt ihm ähnlich wie im allgemeinen Bankvertrag, wenn auch spezieller ihre Dienste im Zusammenhang mit der Kreditgewährung an seine Kunden zur Verfügung. An der Entgeltlichkeit des Rahmenvertrags kann man nur bei vordergründiger Isolierung Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(276)

6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 571-573

von den einzelnen Darlehensverträgen zweifeln; eben in der Zuführung von Käufern an die Bank liegt die Gegenleistung des Verkäufers an die Bank (aA CANARIS ebenda, der mangels einer Provision an die Bank seitens des Verkäufers die Entgeltlichkeit aus eventuellen Zinsgewinnen aus den auf Sperrkonto einbehaltenen Geldern konstruieren will bzw sonst Auftrag annimmt). Ob der Rahmenvertrag überdies als Krediteröffnungsvertrag angesehen werden 571 kann, ist streitig (bejahend zB CANARIS RZ 1511; verneinend zB HÖRTER 131 mwN). Dafür spricht, daß die Bank sich dem Verkäufer verpflichtet, den Kunden des Verkäufers bis zu einer bestimmten Gesamthöhe Teilzahlungskredite zu gewähren und jeweils direkt an den Verkäufer auszuzahlen. Obschon dabei die Darlehensverträge zwischen der Bank und den einzelnen Käufern abgeschlossen werden, liegt darin wirtschaftlich auch eine Kreditgewährung an den Verkäufer (s Vorbem 393). Zudem ist zu berücksichtigen, daß der Krediteröffnungsvertrag nicht nur auf Zusage von Geldkredit gehen muß (Vorbem 244). Jedoch können hier anders als in aller Regel beim Krediteröffnungsvertrag (Vorbem 243) weder der Verkäufer noch erst recht der Käufer den Kredit ohne vertragliche Mitwirkung der Bank durch einseitige Gestaltungserklärung abrufen. Behält man diesen praktisch wichtigen Unterschied im Auge, kann man unter Berücksichtigung des erheblichen Spielraums, den die Vertragsparteien bei der Gestaltung des Verhältnisses von Grund- bzw Rahmenvertrag einerseits und den einzelnen Verträgen innerhalb desselben andererseits haben (Vorbem 242), die Regeln für den Krediteröffnungsvertrag auch für den Rahmenvertrag zwischen Bank und Verkäufer beim B-Geschäft heranziehen. Das gilt vor allem insoweit, als Leistungsstörungen und andere Mängel sich grundsätzlich nur auf der Ebene auswirken, auf der sie bestehen, also entweder im Grund- bzw Rahmenvertrag oder in den einzelnen Darlehensverträgen (Vorbem 266ff). Grundsätzlich ist der Rahmenvertrag außerdem als Kreditauftrag iS des § 778 zu 572 qualifizieren (CANARIS RZ 1510; aA HÖRTER 131). Zu beachten ist allerdings, daß in der Praxis die wesentliche Folge der Qualifizierung als Kreditauftrag, die Haftung des Verkäufers für die Verpflichtung des Käufers/Darlehensnehmers nach Bürgschaftsgrundsätzen, regelmäßig den Gegenstand besonderer Abmachungen zwischen Bank und Verkäufer bildet. Dann entspricht der individualvertraglich vereinbarte Haftungsumfang des Verkäufers häufig nicht demjenigen bei der Bürgschaft, sondern geht zB durch Schuldmitübernahme oder eine garantieähnliche Ausfallhaftung weit darüber hinaus (s Vorbem 577 f). Aus dem Rahmenvertrag folgt vor allem ein Anspruch des Verkäufers gegen die 573 Bank, seinen Kunden bis zu einer bestimmten Gesamthöhe Teilzahlungskredite zu gewähren. Damit sind zunächst nur die Verpflichtung zur Zusammenarbeit zwischen Bank und Verkäufer und ein bestimmtes Kreditlimit angesprochen. Die Bank behält sich die Überprüfung der vom Verkäufer eingereichten Kreditanträge der Käufer im einzelnen vor und kann, wenn die Kreditwürdigkeitsprüfung negativ ausfällt oder andere berechtigte Gründe bestehen, den Abschluß des einzelnen Darlehensvertrags ablehnen. Willkürliche Ablehnung in Widerspruch zu ihrer Vergabepraxis ist aber mit dem rahmenvertraglichen Versprechen nicht vereinbar und würde eine Vertragsverletzung der Bank gegenüber dem Verkäufer (nicht auch im Sinne des § 328 gegenüber dem Käufer) darstellen. Insoweit kann dann tatsächlich von einer grundsätzlichen Pflicht der Bank zum Abschluß der einzelnen Darlehensverträge bei Vorliegen der Kreditvergabedingungen gesprochen werden (ebenso CANARIS RZ 1507; allgemeiner für den Bankvertrag HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken [1975] 397 f mwN; aA speziell beim finanzierten Abzahlungskauf MARSCHALL VON BIEBERSTEIN, Das Abzahlungsgeschäft und seine Finanzierung [ 1 9 5 9 ] 2 2 f ; HÖRTER 1 3 0 f ) . (277)

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Vorbem zu §§ 607 ff 574-576

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

574 Aus dem Rahmenvertrag ergibt sich weiter ein Anspruch des Verkäufers gegen die Bank, die Darlehenssumme direkt an ihn auszubezahlen. Allerdings behält sich die Bank meist vor, einen bestimmten Prozentsatz des Restkaufpreises bzw der Darlehenssumme auf einem Sperrkonto einzubehalten und erst nach Bezahlung der letzten Darlehensrate durch den Käufer freizugeben (Vorbem 399 mwN). Eine automatische Verrechnung ist in aller Regel nicht vereinbart, weil damit dem Sicherungsinteresse der Bank nicht in dem Maße Rechnung getragen würde wie durch eine eigene Freigabe (CANARIS Rz 1515, vgl auch BGH WM 1969, 245). Bei dem Sperrkonto handelt es sich um eine lediglich schuldrechtliche Sperre (dazu und zu weitergehenden Sperren beim Sperrkonto Vorbem 164ff, 160ff). Daß der Verkäufer die Ausbezahlung an sich erst dann verlangen kann, wenn er seinerseits an den Käufer geleistet hat, ist zwischen Verkäufer und Bank selbstverständlich, schon weil sich die Bank sonst dem Käufer gegenüber schadensersatzpflichtig machen würde; denn nach der Rechtsprechung gebietet die Interessenwahrungspflicht der Bank sicherzustellen, daß der Verkäufer erst nach Lieferung der Ware über die Darlehenssumme verfügen kann (Vorbem 515). Die hinausgeschobene Pflicht der Bank zur Auszahlung an den Verkäufer zeigt sich zudem darin, daß die Bank im Einverständnis mit dem Verkäufer, der dem Kunden die entsprechenden Vertragsformulare der Bank vorlegt, die Darlehensauszahlung ausdrücklich von der Bestätigung des Käufers über den Empfang der Kaufsache abhängig macht und diesen vor den Konsequenzen einer unrichtigen Empfangsbestätigung warnt (s auch Vorbem 515 aE). Schließlich kann der Anspruch des Verkäufers auf Ausbezahlung der Darlehenssumme an ihn davon abhängen, daß die Bank zuvor die Kaufsache vom Käufer zu Sicherungseigentum übertragen erhalten hat. Das mag, auch wenn im Rahmenvertrag nicht ausdrücklich angesprochen, die Auslegung etwa mit Anhaltspunkten in den vom Verkäufer benutzten Darlehensantragsformularen der Bank ergeben. Zwingend ist das jedoch nicht, denn das Geschäft wird heute nicht selten auch ohne Absicherung der Bank durch Sicherungsübereignung der Kaufsache betrieben (s Vorbem 399). 575 Unter den Ansprüchen der Bank gegen den Verkäufer aus dem Rahmenvertrag kommt zunächst ein Anspruch der Bank auf Zuführung von Abzahlungskäufern als Darlehenskunden in Betracht. Jedoch kann das mangels besonderer Vereinbarungen allenfalls sehr allgemein gelten und sich keinesfalls auf konkrete Einzelgeschäfte beziehen. Denn dem Verkäufer bleibt unbenommen, dem Abzahlungskäufer, statt ihn der Bank zu vermitteln, selbst einen Warenkredit einzuräumen. Auch ist dem Verkäufer nicht versagt, mit weiteren Banken zusammenzuarbeiten und im konkreten Fall ihnen den Kunden zuzuführen. Führt der Verkäufer der Bank jedoch überhaupt keine Darlehenskunden zu oder hält er Abzahlungskäufer sogar von einer Finanzierung über diese Bank besonders ab, kann darin eine Verletzung des Rahmenvertrags liegen, die die Bank zur fristlosen Kündigung berechtigt. 576 Aus dem Rahmenvertrag hat die Bank weiter einen Anspruch gegen den Verkäufer auf richtige Angaben gegenüber der Bank in den Finanzierungsformularen (OLG Celle WM 1966, 714, 715), aber auch auf Beachtung der Verhaltenspflichten, die an sich der Bank gegenüber dem Käufer obliegen (zu diesen Vorbem 508 ff), aber nach der Arbeitsteilung zwischen Bank und Verkäufer tatsächlich dem letzteren zufallen. Legt der Verkäufer also dem Käufer bzw Darlehensnehmer nicht die richtigen Formulare vor oder führt er ihn hinsichtlich des Inhalts und der Bedeutung der Darlehensvertragsklauseln irre oder füllt er ein ihm überlassenes Blankett abredewidrig aus, so liegt darin jeweils auch ein Verstoß gegen den Rahmenvertrag mit der Bank. Die Bank, die in solchen Fällen vom Käufer über § 123 oder Verhaltenspflichtverletzung in Verbindung mit § 278 in Anspruch genommen werden kann, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(278)

6. Das B-Geschäft

Vorbem zu §§ 607 ff 577, 578

kann sich ihrerseits an den Verkäufer halten, und zwar nicht nur beschränkt auf den konkreten Einzelvertrag, sondern mit allen Rechten aus Verletzung des Rahmenvertrags. Schließlich folgt aus dem Rahmenvertrag eine Mithaftung des Verkäufers für die 577 Darlehensschuld des Käufers (Vorbem 456) bzw dessen Rückgewährschuld aus § 1 d AbzG (Vorbem 529) oder aus §§ 1-3 AbzG (Vorbem 536 ff) bzw dessen bereicherungsrechtliche RückZahlungsverpflichtung (dazu Vorbem 555; im Falle der Durchgriffskondiktion gegen den Verkäufer [Vorbem 565] scheidet eine vertragliche Mithaftung des Verkäufers mangels Bestehens einer Rückgewährschuld des Abzahlungskäufers allerdings aus). Diese Mithaftung kann in ihrer Strenge unterschiedlich ausgestaltet sein, je nachdem ob eine Bürgschaft, eine Schuldmitübernahme oder eine garantieähnliche Ausfallhaftung vereinbart wird (zum Folgenden s auch HEDTKE JZ 1987, 853). Welche Form der Mithaftung im Einzelfall gewollt ist, muß gegebenenfalls durch Auslegung der Haftungserklärung des Verkäufers ermittelt werden. Der Wortlaut der Erklärung ist insoweit nicht allein entscheidend, sondern liefert nur einen Anhaltspunkt für die von den Parteien tatsächlich gewollte Haftungsgestaltung (s BGH NJW 1987, 2076 = WM 1987, 616, 617 = ZIP 1987, 697; auch OLG Stuttgart WM 1963, 735, 737). Der Gedanke, die Bank wolle durch die Mithaftung des Verkäufers sich von jeglichem Risiko befreien, rechtfertigt es jedenfalls nicht, eine umfassende Ausfallhaftung für alle aufgrund des Darlehens in Betracht kommenden Rückgewähransprüche (soeben) der Bank anzunehmen. Eine Auslegung, wonach der Verkäufer auch für Ansprüche bei einem Darlehensvertrag haftet, der aufgrund des Verhaltens der Bank bzw ihrer zuzurechnenden Hilfspersonen nichtig ist (zB wegen § 138, § 56 Abs 1 Nr 6 GewO), bevorzugt einseitig die Bank. Demgegenüber erscheint es angemessen, bei der Risikoverteilung die Gründe der Nichtigkeit des Darlehensvertrags (allgemeiner: des Ausbleibens von Zahlungen des Darlehensnehmers) zu berücksichtigen (BGH ebenda). Bei einer Schuldmitübernahme kann aufgrund der zusätzlich vereinbarten Klausel, daß die Bank den Verkäufer erst dann in Anspruch nehmen darf, wenn sie zuvor vergeblich die Zwangsvollstreckung gegen den Käufer/Darlehensnehmer versucht hatte, die gesamtschuldnerische Haftung des Verkäufers durch die Heranziehung der Bürgschaftsgrundsätze überlagert werden (s BGH ebenda). Wird wie häufig eine Schuldmitübernahme vereinbart, ist die Haftung des Verkäu- 578 fers vom rechtlichen Schicksal des Darlehensvertrags zwischen Bank und Käufer unabhängig. Der Verkäufer haftet der Bank also zB auch dann, wenn der Darlehensvertrag nach §§ 123, 142 Abs 1 wegen einer Täuschung des Verkäufers nichtig ist oder bei Verwertung der Kaufsache durch die Bank die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG eintritt oder Einwendungen des Käufers aus dem Kaufvertrag auf den Darlehensvertrag durchschlagen. Das folgt ohne weiteres aus § 425, wonach diese Tatsachen nur für und gegen den Gesamtschuldner wirken, in dessen Person sie eintreten (ebenso CANARIS Rz 1512 f; speziell für das AbzG näher Vorbem 540). Bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags aufgrund von ausschließlich von der Bank gesetzten Umständen (zB §§ 138 Abs 1, 2) wird dagegen die Mithaftung des Verkäufers auf das Erfüllungsinteresse ausscheiden (vgl auch soeben Vorbem 577). Doch neigt der BGH in einem solchen Fall dazu, wenigstens eine Haftung des Verkäufers für bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsansprüche der Bank gegen den Käufer a n z u n e h m e n ( B G H N J W 1987, 2 0 7 6 = W M 1987, 6 1 6 , 6 1 7 f = Z I P 1987, 6 9 7 ) . H a t

der Verkäufer gegenüber der Bank eine Bürgschaft übernommen, gilt im Ausgangspunkt für den Haftungsumfang des Verkäufers zwar das strenge Akzessorietätsprinzip der §§ 767 f. Doch kann eine Auslegung der Bürgschaftserklärung ergeben, daß der Verkäufer (allg zu Durchbrechungen des Akzessorietätsprinzips bei der Bürgschaft, s STAUDINGER-HORN § 768 Rz 21 f) auch bei Bestehen einzelner Ein(279)

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Vorbem zu §§ 607 ff 579, 580

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Wendungen gegen die Darlehensschuld des Käufers/Darlehensnehmers haften soll (iE auch CANARIS RZ 1512 f, allerdings über unnötige teleologische Reduktion der §§ 767 f bzw den Gedanken des venire contra factum proprium bei einem vom Verkäufer verursachten Mangel des [Kauf- und] Darlehensvertrags; aA MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 68). Denn der Schutz, der dem Käufer beim B-Geschäft zukommt und der zu den Einwendungen gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch führt, soll weder nach dem Zweck des Abzahlungsgesetzes noch nach dem Vertragswillen der Parteien des Rahmenvertrags dem Verkäufer zugutekommen, der diese Einwendungen gerade verschuldet hat oder in dessen Risikobereich sie jedenfalls fallen. Für die äußersten Grenzen einer solchen Haftungserweiterung des Verkäufers aus der Bürgschaft einschließlich einer Erstrekkung der Bürgschaft auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsansprüche der Bank gegen den Abzahlungskäufer gilt das soeben zur Schuldmitübernahme Ausgeführte entsprechend. Verpflichtet sich der Verkäufer der Bank durch eine garantieähnliche Ausfallhaftungserklärung, haftet er grundsätzlich für alle Ansprüche der Bank gegen den Abzahlungskäufer einschließlich etwaiger bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsansprüche der Bank. Zu den Grenzen soeben Vorbem 577.

579 7. Andere Teilzahlungskreditgeschäfte: C-Geschäft, A-Geschäft, Abtretungskonstruktion, sonstige Varianten a) Beim C-Geschäft (Vorbem 400) handelt es sich um ein mit der Ausstellung von Wechseln verbundenes B-Geschäft (Vorbem 399). Verkäufer und Bank wirken also beim Abschluß des Darlehens Vertrags zwischen Bank und Käufer zur Finanzierung des Kaufvertrags wie beim B-Geschäft zusammen. Jedoch stellt der Verkäufer überdies einen Wechsel an Order der Bank aus, den der Käufer akzeptiert und der teilweise vom Verkäufer noch zusätzlich mit einem Blankoindossament versehen wird. Die Bank sichert damit ihren Anspruch auf Darlehensrückerstattung (nicht Sicherung der Kaufpreisforderung, diese erlischt mit Auszahlung an Verkäufer) durch wechselrechtliche Ansprüche gegen Käufer und Verkäufer. Denn der Käufer übernimmt zusätzlich zur Rückerstattungspflicht aus § 607 die wechselrechtliche Haftung als Akzeptant nach Art 28 WG, während der Verkäufer der Bank über die schuldrechtliche Mithaftung aus dem Rahmenvertrag hinaus wechselrechtlich als Aussteller nach Art 9 WG bzw gegebenenfalls noch zusätzlich aus seinem reinen Haftungs-(Blanko-)Indossament nach Art 15 Abs 1 WG haftet (zum Haftungsindossament s näher BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] Art 15 WG Rz 3). Diese gegenüber dem B-Geschäft stärkere Sicherung und leichtere Refinanzierung beim C-Geschäft (Vorbem 400) kann jedoch in Gegensatz zum Schutz des Abzahlungskäufers treten, der beim B-Geschäft von Rechtsprechung und Lehre für notwendig angesehen und dogmatisch erreicht wird. Das gilt vor allem bei Weiterbegebung des Wechsels. 580 Im Verhältnis von Käufer und Bank ergeben sich gegenüber dem B-Geschäft im Ergebnis keine Unterschiede. Dies gilt zunächst einmal hinsichtlich des dem Käufer durch das AbzG gewährten Schutzes (allgemein dazu Vorbem 465ff). Wegen des Verbots von Verfallklauseln in § 4 Abs 2 AbzG ist es nicht zulässig, die Wechsel mit der Abrede hinzugeben, daß bereits bei Verzug mit einer einzelnen Darlehensrückzahlungsrate die gesamten Wechsel zur Rückzahlung fällig werden. Rechtsfolge eines solchen Verstoßes ist nach dem Schutzzweck des AbzG die Nichtigkeit (§ 134) lediglich der Verfallklausel, nicht dagegen des Kauf- und Darlehensvertrags oder der abstrakten Wechselverpflichtung (vgl BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] Art 17 WG Rz 81). Für die Klage des DarlehensKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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7. Andere TeOzahlungskreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 581, 582

gebers aus einem Abzahlungswechsel gilt ebenfalls der Gerichtsstand des § 6 a AbzG (ebenso SOERGEL-HÖNN Anh § 6 AbzG Rz 39). Auch im übrigen ergeben sich somit für den Käufer/Darlehensnehmer trotz Verdop- 581 pelung seiner Verpflichtungen beim C-Geschäft (Darlehensrückzahlungspflicht und Wechselverpflichtung) keine zusätzlichen Nachteile gegenüber dem B-Geschäft. Wenn nämlich die Darlehensforderung der Bank nach den beim B-Geschäft entwikkelten Grundsätzen nicht oder nicht mehr besteht - zB nach § 1 a Abs 1, 2 AbzG (Vorbem 465), § 1 b AbzG (Vorbem 466ff), § 1 Abs 2 AbzG (Vorbem 474), § 5 AbzG (Vorbem 475), §§ 123, 142 Abs 1 (Vorbem 479ff) oder beim Einwendungsdurchgriff (Vorbem 484 ff) - , ist die Bank insoweit durch die wechselmäßige Forderung gegen den Käufer ungerechtfertigt bereichert. Dem Anspruch der Bank gegen den Käufer aus Art 28 WG steht also die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegen ( B G H WM 1962, 761, 763 u 1263; NJW 1964, 36 = WM 1963, 1276, 1278; L G Oldenburg NJW 1975, 172). Das gilt grundsätzlich auch beim Vorliegen solcher Einwendungen, die lediglich den subsidiären Einwendungsdurchgriff (Vorbem 488 ff) begründen. Allerdings kann der Käufer insoweit die Einwendungen und damit auch die Bereicherungseinrede erst geltend machen, wenn die Voraussetzungen der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs entfallen (s auch Vorbem 551 f; zum Wegfall der Subsidiaritätsvoraussetzungen s Vorbem 491 aE). Eventuelle Rückgewähransprüche der Bank gegen den Käufer zB aus §§ 1 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 AbzG oder aus § 812 (s oben Vorbem 536, 555 ff) treten außer bei unzweideutig vereinbarter, besonderer gegenteiliger Vertragsbestimmung nicht als neue, durch den Wechsel gesicherte Kausalforderungen an Stelle der weggefallenen Darlehensrückzahlungsforderung der Bank ( B G H Z 51, 69, 73 ff = NJW 1969, 6 9 1 = W M 1 9 6 9 , 2 1 1 ; CANARIS R z 1 4 6 7 ; n ä h e r BAUMBACH-HEFERMEHL, W e c h s e l g e -

setz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] Art 17 W G Rz 83). Problematischer ist der Schutz des Abzahlungskäufers bei Weiterbegebung des 582 Wechsels durch die Bank zur Refinanzierung. Nach allgemeinen wechselrechtlichen Grundsätzen werden bei einer Indossierung des Wechsels die Einwendungen des Wechselschuldners aus dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft abgeschnitten, es sei denn, daß der neue Inhaber beim Erwerb des Wechsels bewußt zum Nachteil des Schuldners gehandelt hat; der Einwendungsdurchgriff würde somit beim C-Geschäft zwar vom Kauf auf das Darlehen, aber wegen Art 17 W G nicht mehr vom Darlehen auf die indossierte Wechselforderung reichen. Indessen kann für den Abzahlungskäuferschutz, wie er im AbzG und in dem geltenden Recht des Einwendungsdurchgriffs niedergelegt ist, kein ausschlaggebender Unterschied zwischen der rechtlichen Trennung von Kaufvertrag und Darlehen einerseits und der rechtlichen Aufspaltung in ein kausales Grundgeschäft und ein abstraktes Wechselgeschäft andererseits gemacht werden. Der Durchgriff von einem Vertragsverhältnis auf ein zwischen anderen Parteien bestehendes ganz anderes Vertragsverhältnis, der heute anerkannt ist, ist nicht weniger weitreichend als der Durchgriff vom kausalen Grundgeschäft auf die indossierte Wechselforderung. Dementsprechend kann der Käufer bzw Darlehensnehmer nach der Rechtsprechung Einwendungen, die sich auf sein Verhältnis zur Bank gründen, beim C-Geschäft auch einer zweiten Bank entgegenhalten, wenn deren Geschäftsbetrieb auf die Refinanzierung von finanzierten Abzahlungskäufen gegen Abtretung der Darlehensansprüche und gegebenenfalls Aushändigung der Kundenwechsel zugeschnitten ist und sie zu diesem Zweck planmäßig mit der ersten Bank zusammenarbeitet (s den Leitsatz von B G H Z 43, 258 = NJW 1965, 1125 = W M

1965, 354; auch B G H

NJW

1986, 2839 = W M

1986,

1179,

1182 = ZIP 1986, 1174; s aber auch noch sogleich Vorbem 583); die Refinanzierungsbank, die den Käufer aus den ihr übertragenen Wechseln in Anspruch nimmt, kann diesen Einwendungen also Art 17 W G nicht entgegenhalten ( B G H Z 43, 258, (281)

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Vorbem zu §§ 607 ff 583, 584

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäfl

260f = NJW 1965, 1125 = WM 1965, 354; BGH NJW 1986, 2839 = WM 1986, 1179, 1182 = ZIP 1986, 1174; OLG Frankfurt WM 1986, 382, 383 [allerdings für konkreten Fall zweifelhaft, ob nicht Grundsätze unter Vorbem 599 hätten zur Anwendung kommen müssen, da Käufer an Order des Verkäufers ausgestellte und von diesem an die Bank indossierte Wechsel annahm]; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [16. Aufl 1988] Art 17 WG Rz 82; CANARIS Rz 1469; aA MILLER, Wechsel und Grundforderung [1969] 169). 583 Die dogmatischen Begründungen schwanken wie schon beim B-Geschäft. Zum einen beruft sich die Rspr wie dort auf § 242 (BGHZ 43, 258, 260 = NJW 1965, 1125 = WM 1965, 354; OLG Frankfurt WM 1986, 382, 383; zum B-Geschäft s Vorbem 417). Neuerdings erklärt sie diese Einschränkung des Art 17 WG mit dem Fehlen eines Verkehrsgeschäftes (BGH NJW 1986, 2839 = WM 1986, 1179, 1182 = ZIP 1986, 1174 im Anschluß an CANARIS Rz 1469). Indessen ist das Merkmal des Verkehrsgeschäftes als eine allgemeine Voraussetzung für den Gutglaubenserwerb entwickelt worden, nicht dagegen für Art 17 und erst recht nicht im Zusammenhang mit dem Abzahlungskäuferschutz. Die zugrundeliegenden Wertungen (allgemeiner Verkehrsschutz als Zweck des Gutglaubenserwerbs) und die Begrenzung dieses Merkmals (kein Schutz bei persönlicher oder wirtschaftlicher Identität, die schon dann entfällt, wenn zB bei Verfügungen an eine GmbH nicht alle Gesellschafter auch Verfügende sind) sind deshalb ganz andere. Bei der Einschränkung des Art 17 beim C-Geschäft geht es demgegenüber um besondere materielle Schutzprinzipien zugunsten bestimmter Personenkreise und um einen von daher gerechtfertigten weitergehenden Durchgriff vom Kausalgeschäft auf die Wechselforderung. Die Heranziehung des Kriteriums des Verkehrsgeschäfts muß also zu Wertungswidersprüchen und methodisch problematischen Mischungen mit Schutzwürdigkeitselementen führen (CANARIS RZ 1474 [für Refinanzierung des Verkäufers durch Diskontkredit, dazu noch Vorbem 599] scheint das selbst zu spüren). 584 Die dogmatisch bessere Lösung ist demgegenüber im Ansatz dieselbe wie für den Einwendungsdurchgriff beim B-Geschäft (dazu Vorbem 432ff). So wie dort auf die Rollenwidrigkeit des (Finanzierungs-) Verhaltens der Bank als venire contra factum proprium abgestellt wird, muß dies auch im Rahmen des Art 17 WG beim CGeschäft geschehen. Überschreitet die refinanzierende Bank ihre reine Darlehensgeberrolle, ist ihr die Berufung auf einen gutgläubigen einredefreien Erwerb der Wechselforderung nach Art 17 WG verwehrt. An ihrer „Einmischung" in das finanzierte Abzahlungsgeschäft muß sich die Bank festhalten lassen. Denn diese Zusammenarbeit von Refinanzierungsbank und erstem Darlehensgeber stellt sich iE als lediglich einseitige Förderung der Tätigkeit des Verkäufers dar, die den Käufer/ Darlehensnehmer über die besonderen Gefahren des B-Geschäfts hinaus einseitig gefährdet. Der hier befürwortete Ansatz bei der Rolle der refinanzierenden Bank ist in der Rspr (ähnlich wie schon beim Einwendungsdurchgriff, s Vorbem 429) selbst bereits angelegt. So wird im Leitsatz der Entscheidung BGHZ 43,258 = NJW 1965, 1125 = WM 1965, 354 darauf abgehoben, daß der Geschäftsbetrieb der Bank auf die Refinanzierung finanzierter Abzahlungsgeschäfte zugeschnitten sei und die refinanzierende Bank mit der (erst)finanzierenden Bank planmäßig zusammenarbeite. Schon nach dieser Formulierung ist also maßgeblich, daß die refinanzierende Bank zu ihrem eigenen Nutzen (und demjenigen der erstfinanzierenden Bank) ihre Finanzierungsfunktionen über eine allgemeine Darlehensgeberrolle hinaus erweitert hat. Noch deutlicher wird diese Anknüpfung in den Gründen dieser Entscheidung, wenn der BGH für den Ausschluß des Art 17 WG entscheidend auf die Funktion abstellt, die die refinanzierende Bank im Rahmen ihres Zusammenwirkens mit Verkäufer und erstfinanzierender Bank zur Gewinnerzielung durch Abzahlungsgeschäfte nach einem genau kalkulierten Plan ausübt (BGHZ 43, 258 = NJW Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(282)

7. Andere Teilzahliugskreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 585-587

1965, 1125 = WM 1965 , 354, 355 1 Sp; ähnlich auch BGHZ 51, 69 = NJW 1969, 691 = WM 1969, 211, 214 für den Fall des Diskontkredits an den Verkäufer; dazu näher Vorbem 599). Der Ansatz bei der Rollenwidrigkeit des Bankverhaltens hat insbesondere Konse- 585 quenzen für die Umschreibung der Voraussetzungen, unter denen im einzelnen der Bank die Berufung auf Art 17 WG verwehrt ist. Da es auf das eigene Verhalten der Bank ankommt, reicht für den Ausschluß des Art 17 WG insbesondere noch nicht aus, daß die Bank positive Kenntnis davon hat, daß es sich bei den diskontierten Wechseln um solche aus einem Abzahlungsgeschäft handelt (iE ebenso CANARIS Rz 1469; aA PALANDT-PUTZO § 6 AbzG Anm 2b dd, wonach Schutzvorschriften des AbzG bei Kenntnis auch gegenüber Dritten wirken). Nicht stets hinreichend ist ferner, daß die Bank den Kundenwechsel aus Abzahlungskauf nicht nur für einen allgemeinen Diskontkredit hereinnimmt, sondern den Diskontkredit gerade zum Zwecke der Durchführung von Abzahlungsgeschäften gewährt (aA CANARIS Rz 1469). Denn auch in einem solchen Fall muß das Verhalten der Bank nicht unbedingt die selbstgewählte Spezialistenrolle eines reinen (refinanzierenden) Darlehensgebers überschreiten. Auch wer statt auf die Rollenwidrigkeit der Bank direkt auf den Gedanken des Abzahlungskäuferschutzes abhebt, müßte diese Fälle ebenso bewerten. Denn auch der Abzahlungskäufer muß wissen, daß er mit der Akzeptierung eines Wechsels im Rahmen des C-Geschäfts ein größeres Risiko als beim normalen B-Geschäft eingeht. Als entscheidendes Kriterium einer Rollenüberschreitung der Refinanzierungsbank 586 erweist sich letztlich der Umstand, daß die Refinanzierungsbank sich derart in die Ausgestaltung des Abzahlungsgeschäfts einschaltet, daß dieses Geschäft (und nicht lediglich die zur Refinanzierung dienende Darlehensvergabe) auch ihr als eigenes zuzurechnen ist. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn die Refinanzierungsbank ihren gesamten Geschäftsbetrieb auf die Refinanzierung von finanzierten Abzahlungskäufen zugeschnitten hat (s BGHZ 43, 258 = NJW 1965, 1125 = WM 1965, 354). Ausreichend ist aber auch ein sonstiges planmäßiges Zusammenwirken von Refinanzierungsbank und erstfinanzierendem Institut, bei dem dem erstfinanzierenden Institut zur einfacheren Abwicklung der Refinanzierung gewisse Funktionen der Refinanzierungsbank zugewiesen werden, etwa das Inkasso von an die Refinanzierungsbank diskontierten Wechseln (vgl BGHZ ebenda; OLG Frankfurt WM 1986, 382, 383). Diese planmäßige Zusammenarbeit kann auch lediglich in Einzelfällen erfolgen, auf das Bestehen einer dauernden Geschäftsverbindung zwischen den beiden beteiligten Banken kommt es nicht unbedingt an. Führen vorstehende Kriterien nicht dazu, daß der Refinanzierungsbank die Beru- 587 fung auf Art 17 WG generell versagt ist, kann im Einzelfall der Erwerb eines Abzahlungswechsels immer noch bewußt zum Nachteil des Abzahlungskäufers und Wechselakzeptanten iS des Art 17 WG erfolgen. Dafür bedarf es nicht positiver Kenntnis der Refinanzierungsbank vom Bestehen einer Einwendung im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer. Vielmehr reicht es aus, daß der Erwerber um den Charakter des Wechsels als Abzahlungswechsel weiß und er zudem damit rechnen muß, daß Einwendungen im Kaufvertrag bestehen (ebenso CANARIS R Z 1470; im Ergebnis ebenso BGH WM 1956, 315, 316, wonach bei einem an den Verkäufer über den gesamten Kaufpreis ausgestellten Wechsel die diskontierende Bank [näher zum Diskontkredit an den Abzahlungsverkäufer Vorbem 599] iS des Art 17 WG bösgläubig ist, wenn sie positive Kenntnis davon hat, daß es sich beim Grundgeschäft des Wechsels um einen Abzahlungskauf handelt, und sie ferner davon ausgehen muß, daß die Fälligkeit einzelner Kaufpreisraten trotz Fälligkeit des Wechsels noch nicht eingetreten war). Diese Grundsätze lassen sich entsprechend (283)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 588-590

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

auch dann heranziehen, wenn nicht die Refinanzierungsbank, sondern ein anderer, eng am Abzahlungskauf Beteiligter den Wechsel erwirbt, zB ein den Darlehensgeber befriedigender Gesamtschuldner, der im Interesse (auch) des Verkäufers die gesamtschuldnerische Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag übernommen hat (vgl BGHZ 66, 165 = NJW 1976, 1093 = WM 1976, 501, 502 aE zur Sicherungsgrundschuld; allgemein zu sonstigen abstrakten Sicherungsrechten Vorbem 589). 588 Für die Reichweite des (Einwendungs)durchgriffs gegen die Wechselforderung der Refinanzierungsbank ist danach zu differenzieren, ob der Einwendungsdurchgriff eröffnet ist, weil der Bank die Berufung auf Art 17 WG für Abzahlungswechsel generell versagt ist (Vorbem 582 ff) oder ob die Bank lediglich hinsichtlich des erworbenen einzelnen Wechsels bösgläubig iS des Art 17 WG war (soeben Vorbem 587). Gemeinsamer Ausgangspunkt ist in beiden Fällen zwar, daß dem Käufer/ Darlehensnehmer gegenüber der Refinanzierungsbank im Grundsatz alle Einwendungen zustehen können, die er schon gegenüber der erstfinanzierenden Bank hat (dazu Vorbem 581). Doch kann bei Erhaltung der Einwendungen über Art 17 letzter HS WG der Käufer/Darlehensnehmer gegenüber der refinanzierenden Bank nur solche Einwendungen geltend machen, hinsichtlich derer die Bank beim Erwerb der Wechselforderung bösgläubig iS des Art 17 WG war, dh mit deren Bestehen sie rechnen mußte. Dagegen ist der Umfang des möglichen Einwendungsdurchgriffs im Falle des generellen Ausschlusses des Art 17 WG unabhängig von subjektiven Momenten auf Seiten der Refinanzierungsbank, dh der Käufer/Darlehensnehmer kann der refinanzierenden Bank alle Einwendungen entgegenhalten, auf die er sich auch gegenüber der erstfinanzierenden Bank berufen kann. 589 Dieselben Grundsätze wie die soeben für den Wechsel dargelegten (Vorbem 580 ff) gelten auch, wenn beim Teilzahlungskreditgeschäft im Zusammenwirken von Bank und Verkäufer andere, gegenüber dem zugrundeliegenden Kauf abstrakte Sicherheiten eingesetzt werden. Hat also der Verkäufer sich zB, sei es auch erst nach Kaufabschluß, vom Käufer eine Sicherungsgrundschuld zur Sicherung der Kaufpreisforderung einräumen lassen und tritt er später von dem finanzierten Abzahlungskauf zurück, so kann der Käufer die Einwendungen aus dem Kauf ohne weiteres dem aus der Grundschuld vorgehenden Verkäufer entgegenhalten. Einem den Verkäufer refinanzierenden Zessionar der Grundschuld kann es wegen seiner rollenwidrigen Beteiligung am finanzierten Geschäft verwehrt sein, sich auf einen gutgläubigen einredefreien Erwerb der Grundschuld (s §§ 1192, 1157 Satz 2) zu berufen. Liegen die Voraussetzungen für eine derart weitgehende Ausschließung der Gutglaubensvorschriften nicht vor, kann im Einzelfall die den Verkäufer refinanzierende Bank oder ein sonstiger besonders eng am Abzahlungsgeschäft Beteiligter (vgl Vorbem 587) gehindert sein, sich hinsichtlich solcher Einwendungen auf einen gutgläubigen einredefreien Erwerb zu berufen, mit deren Bestehen gerechnet werden mußte (s BGHZ 66, 165 = NJW 1976, 1093 = WM 1976, 501, 502 aE; allerdings sehr weitgehend, da bereits bei bloßer Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld sich Zessionar sämtliche Einwendungen entgegenhalten lassen muß). 590 Im Verhältnis von Verkäufer und Bank liegt wie beim B-Geschäft ein Rahmenvertrag vor, aus dem sich vor allem die schuldrechtliche Mithaftung des Verkäufers für die Darlehensrückerstattung durch den Käufer ergibt (Vorbem 570 ff, besonders 577 f). Hinzu tritt beim C-Geschäft die wechselmäßige Haftung des Verkäufers als Aussteller nach Art 9 WG und in Einzelfällen ferner diejenige aus einem Haftungsindossament (s dazu Vorbem 579). Ist die schuldrechtliche Mithaftung nur als Bürgschaft und nicht als Schuldübernahme vereinbart, tauchen dieselben Probleme auf wie beim B-Geschäft (dazu Vorbem 578), weil der Verkäufer bei Wegfall der Darlehensschuld des Käufers dem Anspruch der Bank aus dem Wechsel die Einrede Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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7. Andere Teilzahlungskreditgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 591-593

der ungerechtfertigten Bereicherung entgegensetzen würde; wie dort würde das aber zu einer ungerechtfertigten Ausdehnung des Käuferschutzes auf den Verkäufer zulasten der Bank führen. Dagegen greift der wechselmäßige Anspruch einer Refinanzierungsbank nach Art 9 WG ohne diese Probleme durch. b) Beim A-Geschäft (Vorbem 398), das hier wegen seiner heute nur noch sehr ge- 591 ringen Bedeutung nur ganz kurz zu behandeln ist, liegt anders als beim C-Geschäft nicht nur eine Variante des B-Geschäfts vor, sondern ein anderes Teilzahlungsgeschäft, das durch die Ausgabe von Warenschecks der Bank an den Käufer und von Rahmenverträgen zwischen der Bank und den Verkäufern über Annahme dieser Warenschecks wie Bargeld besonders geprägt ist. Bei diesen Warenschecks handelt es sich um hinkende Inhaberpapiere nach § 808, nicht um eine Anweisung iS von § 7 8 3 (zutr CANARIS R Z 1 4 9 3 ; HÖRTER 7 8 ; aA MARSCHALL VON BIEBERSTEIN, Das Abzahlungsgeschäft und seine Finanzierung [ 1 9 5 9 ] 3 8 ) . Denn der Verkäufer darf Waren an jeden Inhaber solcher Warenschecks mit befreiender Wirkung ausgeben, kann aber auf einer Legitimierung des Käufers als berechtigter Kunde der Bank bestehen und ist nur gegen Aushändigung von Warenschecks über einen dem Kaufpreis entsprechenden Betrag zur Leistung verpflichtet. Im Verhältnis von Käufer und Bank liegt ein Darlehensvertrag vor, der zwar auf die 592 Rückzahlung von Geld geht (Gelddarlehen; s § 607 Rz 7), bei dem die Erfüllung der Hingabepflicht jedoch durch die Aushändigung von Warenschecks herbeigeführt wird (Leistung an Erfüllungs statt [§ 3 6 4 Abs 1 ] ; aA [§ 3 6 2 Abs 1] CANARIS Rz 1 4 9 1 ; HÖRTER 7 6 ; MARSCHALL VON BIEBERSTEIN, Das Abzahlungsgeschäft und seine Finanzierung [ 1 9 5 9 ] 3 7 ) . Der Käufer kann demnach nicht auf der Auszahlung eines Bardarlehens bestehen, das vertraglich nicht geschuldet ist; umgekehrt erfüllt die Bank ihre Darlehensauszahlungspflicht bereits mit der Hingabe der Warenschecks und nicht erst im Zeitpunkt der Einlösung durch den Verkäufer. Die übliche Vertragsklausel, daß der Käufer für das Darlehen auf jeden Fall Rückzahlung leisten muß, also auch bei Abhandenkommen, Nichteinlösung durch den Verkäufer oder Nichtbenutzung der Warenschecks aus sonstigen Gründen, entspricht dieser rechtlichen Gestaltung des Darlehens. Jedoch kann das nach §§ 1 3 3 , 1 5 7 bzw beim Vorliegen einer gegenteiligen Vereinbarung wegen § 9 Abs 1 A G B G nicht für den Fall gelten, daß die unbedingte Rückzahlungspflicht des Käufers zu einer Bereicherung der Bank führen würde. Der Käufer kann also die Rückzahlung in Geld verweigern, wenn feststeht, daß der Warenscheck untergegangen ist oder zB wegen Verfalls nicht mehr zu einer Vergütungspflicht der Bank gegenüber einem Verkäufer führen kann; der Rückgriff auf Art 89 WG, Art 58 ScheckG zur Konstruktion eines Bereicherungsanspruchs ist unnötig kompliziert (aA CANARIS R Z 1 4 9 2 ) . Der Käufer kann unbenutzte Warenschecks an die Bank zurückgeben, und zwar mangels gegenteiliger Vereinbarung nicht nur zur Tilgung noch ausstehender Darlehensrückerstattungsraten, sondern auch bei schon geleisteten Teilzahlungen gegen bar (HÖRTER 7 8 ; aA CANARIS R Z 1 4 9 2 aE, jedenfalls soweit NichtVerwendung der Schecks vom Käufer zu vertreten ist). Denn die Bank erweckt beim A-Geschäft den Eindruck, der Kunde könne die Warenschecks wie Bargeld zum Einkauf bei den Vertragsfirmen ansehen; dann muß er diese Warenschecks aber auch wie Bargeld der Bank wieder zurückgeben können. Der Darlehensvertrag selbst, und vor allem die Zinszahlungspflicht, bleiben davon unberührt; denn ein freies Rücktrittsrecht räumt die Bank dem Käufer nicht ein. Was den Schutz des Abzahlungskäufers angeht, ergeben sich beim A-Geschäft 593 gegenüber dem B- und dem C-Geschäft keine Einschränkungen. Entscheidend ist, daß auch hier ein Teilzahlungskreditgeschäft mit wirtschaftlicher Einheit von Kaufvertrag und Darlehensvertrag vorliegt (aA MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG (285)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 594

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Rz 27). Daher macht es zum einen keinen Unterschied, daß beim B- und CGeschäft der Käufer regelmäßig erst zum Verkäufer kommt und dieser ihn dann der Bank vermittelt, während beim A-Geschäft der Käufer die Warenschecks von der Bank bekommt und diese ihn zu ihren Vertragsfirmen weiterleitet (systembedingt liegt damit beim A-Geschäft zugleich eine besonders deutliche Überschreitung der bloßen Darlehensgeberrolle iS des hier [Vorbem 429 ff] entwickelten Begründungsansatzes für den Einwendungsdurchgriff vor). Ebensowenig ist ferner der Umstand bedeutsam, daß bei Ausgabe der Warenschecks noch nicht feststeht, bei welchem der dem Netz angeschlossenen Verkäufer und welche Ware der Käufer einkaufen wird (aA in letzterem Punkt KG WM 1985 , 714, 715 mit der unbefriedigenden Folge, daß gerade bei großen Verkäufern mit reichhaltigem Warensortiment Schutz des Käufers entfällt). Maßgeblich ist vielmehr, daß auch beim A-Geschäft die Intensität des wirtschaftlichen Zusammenhangs von Kauf- und Darlehensvertrag, dh deren wirtschaftliche Einheit, in gleichem Maße vorliegt wie beim Zusammenhang von Kauf- und Darlehensvertrag im Falle des B- und C-Geschäfts. Liegt ein derartiger Zusammenhang im Einzelfall vor, hat der Käufer also auch beim AGeschäft den vollen Schutz wie beim B-Geschäft: nach § 6 AbzG (ebenso CANARIS R z 1494; a A K G W M 1985, 714, 715; WEITNAUER J Z 1968, 2 0 1 , 2 0 9 ; SOERGEL-HÖNN

Anh § 6 AbzG Rz 10; zum B-Geschäft s Vorbem 456 ff; zu notwendigen Modifikationen bei Anwendung dieser Regeln auf A-Geschäft, zB trotz Schriftformerfordernis schon des Darlehensvertrags [§ 1 a AbzG] Angabe des Bar- und Teilzahlungspreises erst bei später konkret geschlossenem Kaufvertrag oder im Falle des Widerrufs nach § 1 b AbzG Unwirksamkeit nur des Kaufvertrags, s näher CANARIS ebenda), nach § 123, insoweit der Verkäufer, wenn er ausnahmsweise beim Abschluß des Darlehensvertrags mitwirkt, nicht als Dritter behandelt wird (zum BGeschäft s Vorbem 479ff), nach den Regeln über den Einwendungsdurchgriff (CANARIS RZ 1495; MARSCHALL VON BIEBERSTEIN, Gutachten zur Reform des finanzierten Abzahlungskaufs [1978] 205; aA WEITNAUER JZ 1968, 201, 209; wohl auch HÖRTER 86 ff; zum B-Geschäft s Vorbem 484 ff) sowie nach den der Bank gegenüber dem Käufer obliegenden Aufklärungs- und Interessenwahrungspflichten (zum BGeschäft s Vorbem 503 ff). Generell die Heranziehung vorgenannter Regeln ablehnend MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 27. 594 Im Verhältnis von Verkäufer und Bank besteht wie beim B-Geschäft ein Rahmenvertrag (Vorbem 399), jedoch mit zum Teil anderem Inhalt. Der Verkäufer hat vor allem einen Anspruch gegen die Bank auf Einlösung der ihr zurückgereichten Warenschecks, wobei jedoch ebenso wie beim B-Geschäft ein bestimmter Prozentsatz des Restkaufpreises bzw der Darlehenssumme einbehalten wird, um das Kreditausfallrisiko der Bank zu verringern. Ob dies eine der Bank verbleibende Provision oder eine bei Rückzahlung der letzten Darlehensrate durch den Käufer fällige Teileinbehaltung sein soll wie beim B-Geschäft, bestimmt sich nach den getroffenen Vereinbarungen. Für eine Provision ist hier mehr Anlaß als beim BGeschäft, weil die Bank duch die Ausgabe von Warenschecks ihre Kunden dem Verkäufer zuführt. Ein Anspruch des Verkäufers auf Gewährung von Teilzahlungskrediten bis zu einer bestimmten Gesamthöhe an seine Kunden wie beim BGeschäft hat zwar im Regelfall keine Funktion, wenn nicht der Verkäufer seine Kunden zur Bank, sondern umgekehrt diese die ihrigen zum Verkäufer schickt. Indessen ist dies nur das Grundmuster des A-Geschäfts, und in der Praxis ist sehr wohl denkbar, daß der Verkäufer seine Kunden auf diese Möglichkeit der Teilzahlungsfinanzierung hinweist und dann unter denselben Schranken wie beim BGeschäft einen Anspruch gegen die Bank hat, den Käufern nicht willkürlich trotz Vorliegens der Kreditvergabedingungen die Aushändigung von Warenschecks zu versagen ( a A CANARIS Rz 1516).

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(286)

Vorbem zu §§ 607 ff 7. Andere Teilzahlungskreditgeschäfte

595-597

Umgekehrt hat die Bank einen Anspruch gegen den Verkäufer zwar nicht auf 595 Abschluß eines Kaufvertrags mit dem Bankkunden, aber auf Entgegennahme der Warenschecks zur Begleichung des Kaufpreises an Erfüllungs Statt nach § 364 Abs 1; darauf kann sich angesichts des klaren Interesses der Bank an der Geltung ihrer Warenschecks und der Bedienung ihrer Kunden auch der einzelne Käufer nach § 3 2 8 berufen (SCHÖNLE § 1 1 III 3 a [ 3 ] ; CANARIS R Z 1 5 1 6 ) . c) Neben dem B-, C- und A-Geschäft kommen weitere Varianten von Teilzahlungs- 596 kreditgeschäften vor, bei denen Bank und Verkäufer zusammenwirken und dadurch denselben Abzahlungskäuferschutz auslösen. Die Vertragslage kann dabei so sein, daß als Parteien des Darlehensvertrags nicht der Käufer und die Bank auftreten, sondern der Verkäufer sich das Darlehen besorgt, also selbst Darlehensnehmer wird (Vorbem 396). Auch wenn er bei seiner Bank dabei die Kaufpreisforderung an die Bank sicherungshalber oder sogar erfüllungshalber abtritt (Abtretungskonstruktion), berührt das die Rechtsstellung des Käufers, insbesondere was seine Einwendungen angeht, wegen §§ 3 9 8 ff, 4 0 4 nicht (s aber auch CANARIS R Z 1 4 8 6 zur Modifikation des § 5 AbzG für den Fall, daß Bank auf die ihr [zur Sicherung der an sie abgetretenen Kaufpreisforderung] sicherungsübereignete Kaufsache zugreift). Jedoch finden sich in der Praxis häufig Versuche, diese Einwendungen durch entsprechende Vertragsgestaltung auszuschalten. In Betracht kommt zunächst eine Vertragsklausel zwischen Verkäufer und Käufer, 597 wonach der letztere ganz oder teilweise auf die Geltendmachung von Einwendungen gegenüber einer den Verkäufer refinanzierenden Bank verzichtet (HÖXTER 101 mwN). Eine solche Abbedingung des § 404 ist zwar nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, würde aber beim finanzierten Abzahlungskauf auf rechtlich anderem Weg zu demselben Ergebnis führen wie die rechtliche Aufspaltung in einen Kauf und ein Darlehen beim B-Geschäft. Es liegt hier also ebenso wie dort eine Umgehung nach § 6 AbzG vor mit der Folge, daß der Käufer des Schutzes nach dem Abzahlungsgesetz nicht verlustig geht (HÖRTER 101 ff; CANARIS R Z 1487). Aber auch außerhalb der Reichweite des § 6 AbzG bleibt der Käufer nicht schutzlos. Hat der Verkäufer den Käufer mittels einer arglistigen Täuschung zum Verzicht bewogen, so kann der Käufer diese Erklärung nach § 123 Abs 1 anfechten. Im übrigen ist bei der formularmäßigen Abbedingung des § 404 diese Erklärung am Maßstab des § 9 Abs 1 AGBG zu messen. Mit dem Gerechtigkeitsgehalt des § 404 wäre es dabei nicht zu vereinbaren, dem Käufer im Wege der Forderungsabtretung, gekoppelt mit einem Einwendungsverzicht, gegenüber der Bank als Neugläubigerin sämtliche Rechte zu entziehen, die ihm (zwingend) gegen den Verkäufer als bisherigem Inhaber der Forderung zustehen. Eine uneingeschränkte Abbedingung des § 404 ist deswegen unwirksam. Wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion von AGBKlauseln (dazu ua U L M E R - B R A N D N E R - H E N S E N , AGB-Gesetz [5. Aufl 1987] § 6 Rz 20; B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [5] § 6 AGBG Anm 2) erstreckt sich die Unwirksamkeit einer derart weit formulierten Klausel auch auf die sogleich noch zu erörternden, an sich formularmäßig verzichtbaren Bereiche des § 404 (aA CANARIS Rz 1487, allerdings noch nicht unter Berücksichtigung des Verbots geltungserhaltender Reduktion). Für die Bestimmung des zulässigen Umfangs der formularmäßigen Einschränkung des § 404 lassen sich die Grundsätze über den Umfang des Einwendungsdurchgriffs beim B-Geschäft heranziehen (ebenso CANARIS R Z 1487; damit ist zugleich dem Anliegen von MünchKomm-WESTERMANN § 6 AbzG Rz 25 Rechnung getragen, wonach zur Gewinnung überzeugender Ergebnisse die Rechtslage beim B-Geschäft mit der hier erörterten Abtretungskonstruktion in Einklang gebracht werden müßte). Formularmäßig kann danach § 404 nur für dilatorische Einreden aus dem Grundvertrag abbedungen werden (vgl Vorbem 490); für den Bereich der subsidiären Einwendungen beim B-Geschäft (Vorbem 488 ff) kann (287)

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Vorbein zu §§ 607 ff 598, 599

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

allenfalls eine vorgängige Inanspruchnahme des Verkäufers solange vorgeschrieben werden, als dies dem Käufer noch zumutbar ist. Über die AGB-Kontrolle hinaus läßt sich der Käufer nicht dadurch schützen, daß man der Bank entsprechend der Lage beim B-Geschäft zusätzliche Aufklärungs-, Warn- und sonstige Nebenpflichten auferlegt (aA CANARIS RZ 1488; zu den Nebenpflichten beim B-Geschäft Vorbem 508ff). Schon rechtskonstruktiv ist dies ausgeschlossen. Die Abbedingung des § 404 ergibt sich aus einer Vereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer. Dagegen bestehen zwischen Bank und Käufer anders als beim B-Geschäft weder vertragliche noch auch nur vorvertragliche Beziehungen, die Bank gewährt das Darlehen dem Verkäufer. 598 Denkbar ist ferner eine Vereinbarung zwischen Bank und Käufer, wonach dieser entweder wie soeben auf die Geltendmachung von Einwendungen verzichtet oder die Kaufpreisforderung als solche anerkennt. Wiederum kann das Ergebnis für den Käuferschutz kein anderes sein (aA CANARIS RZ 1490). Denn ob der Käufer sich gegenüber dem Verkäufer oder unmittelbar gegenüber der Bank seiner Rechte begibt, kann keinen Unterschied machen. Nach dem AbzG sind entgegenstehende Vereinbarungen nichtig, auch wenn sie einen selbständigen Rechtsakt des Käufers darstellen und nicht in den A G B enthalten sein sollten. In der hier erörterten Vertragsgestaltung einer Vereinbarung zwischen Bank und Käufer kommt außerdem der Schutz nach § 123 in Betracht, soweit der Verkäufer den Käufer bei Abschluß der Vereinbarung arglistig täuscht und dann nicht als Dritter iS des § 123 Abs 2 gilt (vgl auch CANARIS RZ 1487; zum Begriff des Dritten beim B-Geschäft Vorbem 480). Die Einwendungen aus Kaufvertrag bleiben unter denselben Voraussetzungen und Einschränkungen wie beim B-Geschäft erhalten. Der Fall, daß die Anerkennung zwischen Bank und Käufer individuell ausgehandelt wird mit der Folge, daß dann wegen § 1 Abs 2 A G B G die Inhaltskontrolle nach § 9 A G B G nicht stattfindet, bleibt hypothetisch. Wenn die Anerkennung nicht schon von vornherein beim Abschluß des Kaufvertrags vom Verkäufer namens der Bank erreicht wird, werden in der Regel jedenfalls später von der Bank Vertragsmuster iSv § 1 Abs 1 A G B G verwendet und durchgesetzt werden. Schließlich ergibt sich ein Käuferschutz aus Aufklärungs- und Interessenwahrungspflichten der Bank gegenüber dem Käufer, der die möglichen Auswirkungen einer Anerkennung ebensowenig übersehen mag wie die eines B-Geschäfts (Vorbem 508 ff). 599 Statt solcher schuldrechtlicher Vereinbarungen, die für Verkäufer und Bank ersichtlich ihr Ziel verfehlen müssen, liegt die Absicherung durch einen Wechsel unter Einsatz der damit verbundenen Abstraktion vom Kausalgeschäft näher. Das geschieht in der Regel so, daß der Verkäufer zur Sicherung der Kaufpreisforderung einen Wechsel an eigene Order oder auch schon an Order der ihn refinanzierenden Bank ausstellt, den der Käufer akzeptiert, und der vom Verkäufer an die ihn refinanzierende Bank zum Diskont weitergereicht wird (vgl B G H Z 51, 69 = NJW 1969, 2 1 1 ; B G H N J W 1986, 2 8 3 9 = W M 1986, 1179 = Z I P 1986, 1174). E i n C -

Geschäft im eigentlichen Sinn liegt nicht vor, weil hier weder ein B-Geschäft zugrundeliegt noch der Wechsel den Darlehensanspruch der Bank als Kausalforderung zum Grunde hat (Vorbem 400). Diese Unterschiede können jedoch für den Abzahlungskäuferschutz keine maßgebliche Rolle spielen (im Ansatz ebenso B G H N J W 1986, 2 8 3 9 = W M 1986, 1179, 1182 = Z I P 1986, 1174; CANARIS 1473; BAUM-

BACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz 16. Aufl 1988] Art 17 WG Rz 82; krit KRAFT JurA 1970, 479, 491). Soweit der Verkäufer selbst gegen den Käufer aus dem Wechsel vorgeht, kann ihm der Käufer Einwendungen aufgrund des Abzahlungsgesetzes bzw aus dem Kaufvertrag ohne weiteres mit der Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhalten. Die den Verkäufer refinanzierende Bank kann sich ebensowenig wie beim C-Geschäft ohne weiteres auf Art 17 Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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8. Drittfin anzierte Rechtsgeschäfte

Vorbemzu §§ 607 ff 600-602

zurückziehen, sondern muß sich bei einer von ihr gewollten Einschaltung in das ganze Abzahlungsgeschäft (s B G H Z 51, 69 = NJW 1969, 691 = WM 1969, 211, 214) wegen Überschreitung ihrer Rolle als bloßer Refinanzierungsbank unter denselben Voraussetzungen wie beim C-Geschäft die Einwendungen des Käufers gegen den Aussteller bzw Verkäufer entgegenhalten lassen (im einzelnen Vorbem 585ff); die Begründung mit dem Fehlen eines Verkehrsgeschäftes ist hier ebenso wie dort verfehlt ( a A CANARIS RZ 1473; ihm folgend B G H N J W 1986, 2839 = W M 1986,

1179, 1182 = ZIP 1986, 1174). Für die Reichweite des im Einzelfall möglichen Einwendungsdurchgriffs gelten die Grundsätze zum C-Geschäft ebenfalls entsprechend (iE ebenso CANARIS Rz 1474 aE; zum C-Geschäft Vorbem 588). 8. Drittfinanzierte Rechtsgeschäfte außerhalb des Kaufs beweglicher Sachen im 600 Sinne des AbzG Drittfinanzierte Rechtsgeschäfte kommen nicht nur in den bisher behandelten Varianten der Verbindung von Kauf und Darlehen eventuell, zusätzlich mit Wechseln oder anderen Sicherheiten vor, sondern vor allem in neuerer Zeit auch auf der Grundlage anderer Verträge als Warenkauf. Bei der Ausdehnung der für den finanzierten Abzahlungskauf, und dort vor allem für das B- und C-Geschäft, entwickelten Grundsätze zum Schutz des Erwerbers auf weitere Vertragstypen ist vor allem zwischen den verschiedenen Schutzinstrumenten wie zB dem AbzG, § 123, dem Einwendungsdurchgriff, der Haftung für eigene Aufklärungspflichtverletzungen bzw der Haftung für fremde Pflichtverletzungen nach § 278 und schließlich den speziellen Regeln für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zu unterscheiden. Nachstehend ausgeklammert wird der finanzierte Immobilienerwerb, auch in Form des Erwerbs vom Bauträger und insbesondere mittels Beteiligung an einer Grundstück-Abschreibungsgesellschaft bzw einem anders konzipierten Bauherrenmodell. Die Rspr tendiert dazu, Finanzierungsdarlehen für den Immobilienerwerb möglichst als isolierte Darlehen zu behandeln (s § 607 Rz 214, 357f; 382f; ferner neuerdings B G H W M 1988, 1891, 1894).

a) Das AbzG ist eindeutig auf den Schutz des Abzahlungskäufers zugeschnitten. 601 Auch über das Umgehungsverbot des § 6 AbzG können deshalb nur solche Verträge erfaßt werden, die entsprechend ihrem wirtschaftlichen Endzweck darauf hinauslaufen, daß dem Empfänger ein auf Dauer angelegter Erwerb der Sache gegen Entrichtung des Entgelts (nur) in Teilzahlungen ermöglicht wird (s B G H Z 94, 195 = NJW 1985, 1539 = WM 1985, 628, 630 = ZIP 1985, 615). Deswegen können zB Mietverträge unter § 6 AbzG fallen, wenn dem Benutzer zwar kein vertragliches Erwerbsrecht eingeräumt wird, aber angesichts der Höhe der Mietzinsraten, der vereinbarten Überlassungsdauer und des Anfangs- und Restwerts der überlassenen Sache wirtschaftlich eine, wenn auch befristete oder kündbare, Gebrauchsüberlassung bis zur Entwertung der Sache vorliegt und der Benutzer mit seinen Mietzinsen den Gesamtwert bezahlen soll ( B G H Z 62, 42, 45 = NJW 1974, 3 6 5 = W M 1974, 9 6 ; PALANDT-PUTZO § 6 A b z G A n m 2 b a a ; SOERGEL-HÖNN § 6

AbzG Rz 9). Mietkaufverträge, bei denen nach Ablauf einer bestimmten Mietzeit das Eigentum aufgrund entsprechender vertraglicher Vereinbarungen automatisch auf den „Mieter" übergeht, unterfallen erst recht § 6 AbzG (BGH WM 1979, 491, 492; PALANDT-PUTZO ebenda); und zwar auch dann, wenn für die Dauer der Mietzeit die volle Wartungsgarantie übernommen wird (OLG Hamburg MDR 1979, 144; s auch SOERGEL-HÖNN ebenda). Grundsätzlich können ferner Leasingverträge ein verdecktes Abzahlungsgeschäft iS 602 des § 6 AbzG darstellen. Doch sind die Einzelheiten stark umstritten. Die Rspr des B G H neigt gegen erheblichen Widerspruch der Lit zu einer sehr restriktiven (289)

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Vorbem zu §§ 607 ff 602

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Anwendung des § 6 AbzG. In der Grundsatz-Entscheidung B G H Z 94,195 = NJW 1985, 1539 = WM 1985, 628 = ZIP 1985 , 615 hat der B G H unter Bestätigung und Ergänzung seiner bisherigen Rspr das Finanzierungsleasing als Umgehungsgeschäft nach § 6 AbzG behandelt, wenn der Vetrag darauf abzielt, die Leasingsache ihrer Substanz nach auf Dauer auf den Leasingnehmer zu übertragen, wofür ein schriftlich oder auch nur mündlich bzw konkludent vereinbartes (entgegenstehende AGBKlausel unerheblich, § 4 A G B G ) Erwerbs- oder Behaltensrecht des Leasingnehmers ein wesentliches, aber nicht unwiderlegliches Indiz darstellt (BGHZ 94, 195 = NJW 1985, 1539 = WM 1985, 628, 630 = ZIP 1985, 615; ebenso B G H 94, 180 = NJW 1985, 1547 = WM 1985 , 638, 639 = ZIP 1985, 682; 94, 227 = WM 1985, 634, 635 = ZIP 1985, 807; B G H NJW 1985,1546 = WM 1985, 636, 637; WM 1986,228,229 u 480,482 = ZIP 1986, 512; WM 1987, 84, 87 = ZIP 1987,165; NJW 1987, 842 = WM 1987, 288, 289 = ZIP 1987, 172; NJW 1987, 2082 = WM 1987, 627 = ZIP 1987,716; WM 1988,1122,1123 = ZIP 1988,971; OLG Schleswig NJWRR 1987,1398,1399; OLG Frankfurt Betrieb 1987,1936). Der Sache nach liegt eine solche Erwerbsoption des Leasingnehmers auch dann vor, wenn ihm im Zeitpunkt des Ablaufs der Grundmietzeit ein Benennungsrecht eingeräumt ist, das es ihm erlaubt, auch sich selbst als Erwerber zu benennen (BGH WM 1986, 480, 483 = ZIP 1986, 512; NJW 1987, 2082 = WM 1987, 627 = ZIP 1987, 716). Wird ein Erwerbsrecht zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten des LeasingObjekts (statt des Leasinggebers) für den Fall der Beendigung des Leasingvertrags vereinbart, ist das Ziel des Leasingvertrags nur ausnahmsweise die zur Anwendung des § 6 AbzG führende Substanzübertragung. Die Erwerbsabrede muß dazu dienen, zusammen mit dem Leasingvertrag den Erwerb des Leasingobjekts durch den Leasingnehmer herbeizuführen. Entsprechend dem finanzierten Abzahlungskauf (Vorbem 441) kommt es für § 6 AbzG darauf an, daß das Verhalten des Leasinggebers und das ihm zurechenbare Verhalten des Lieferanten den Eindruck beim Leasingnehmer erweckt, die beiden wollten ihm durch ihr Zusammenwirken gemeinsam den Erwerb des Leasihgobjekts ermöglichen (BGH WM 1988, 1122, 1124 = ZIP 1988, 971; auch OLG Düsseldorf NJW 1988, 1332 = WM 1989, 196). Entgegen dem B G H (ebenda) kann dafür aber ein dem Leasingnehmer gar nicht bekanntes RückVerkaufsangebot des Leasinggebers an den Lieferanten bzw eine entsprechende Vereinbarung zwischen beiden keine Rolle spielen (s auch die Aufgabe des Erfordernisses eines Rahmenvertrags zwischen Bank und Verkäufer für § 6 AbzG bei drittfinanzierten Geschäften Vorbem 441). Das läßt sich auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, daß der Leasingnehmer bei Einräumung eines Erwerbsrechts durch den Lieferanten des Leasingobjekts vom Bestehen einer Rückverkaufsvereinbarung ausgehen könne (so aber OLG Düsseldorf NJW 1988, 1332 = WM 1989, 196; im konkreten Fall lagen allerdings noch weitere Anhaltspunkte für das einvernehmliche Zusammenwirken von Leasinggeber und Lieferant vor). Einer (vereinbarten) Substanzübertragung des Leasingguts stellt der BGH den Fall gleich, daß nach den bei Vertragsschluß erkennbaren Umständen die Leasingsache für den Leasingnehmer während der Grundmietzeit jeden Gebrauchswert verliert ( B G H Z 94,195 = NJW 1985,1539 = WM 1985,628, 631 = ZIP 1985, 615; 94, 180 = NJW 1985, 1547 = WM 1985, 638, 639 = ZIP 1985, 682; B G H NJW 1985, 1546 = WM 1985 , 636, 637; NJW 1987, 842 = WM 1987, 288, 289 = ZIP 1987,172; NJW 1987, 2082 = WM 1987, 627, 628 = ZIP 1987, 716; OLG Schleswig NJW-RR 1987, 1398, 1399). Die Vereinbarung einer Verlängerungsoption des Leasingnehmers für den Zeitraum bis zur Unbrauchbarkeit der Leasingsache steht dem nur gleich, wenn über die bloße Verhandlungsbereitschaft des Leasinggebers hinaus bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrags die grundlegenden Konditionen der Verlängerung wie Höhe der Leasingrate und Dauer der Verlängerung feststehen (OLG Düsseldorf BB 1988,1001 = Betrieb 1988,956). Unerheblich Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(290)

8. Drittfuianzierte Rechtsgeschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 603, 604

ist in beiden Fällen, daß der Markt- oder Handelswert aufgezehrt wird (BGH WM 1986, 228, 229). Ist allein dem Leasingnehmer das Recht zur ordentlichen Kündigung des Leasingvertrags eingeräumt, läßt sich die Übertragung der Sachsubstanz als Ziel des Vertrags nur ansehen, wenn bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses angenommen werden kann, der Leasingnehmer werde sein Kündigungsrecht aller Voraussicht nach nicht vor Eintritt der Gebrauchsunfähigkeit ausüben (BGH NJW 1987, 842 = WM 1987, 288, 289 = ZIP 1987,172). Praktisch besonders bedeutsam ist schließlich die Auffassung des BGH, daß eine Substanzübertragung nicht schon dann vorliegt, wenn der Leasingnehmer während der Laufzeit insgesamt Zahlungen in einer Höhe erbringt, die dem Teilzahlungspreis im Falle eines Kaufes entsprochen hätten ( B G H Z 94,195 = N J W 1985,1539 = W M 1985, 628, 632 = Z I P 1985,

615). Aus der Lit, die insbesondere in letzterem Punkt vielfach aA ist, s zB SOERGEL-HÖNN § 6 A b z G R z 15 ff m u m f a n g r e i c h e n N ; CANARIS RZ 1728 f f ; VON

WESTPHALEN, Der Leasingvertrag (3.Aufl 1987) 362ff; ders Betrieb 1985, 584; BERGER Z I P 1 9 8 4 , 1 4 4 0 ; PETERS N J W 1 9 8 5 , 1 4 9 8 ; ZIGANKE B B 1 9 8 5 , 1 0 9 1 . W i r d d a s

Finanzierungsleasing in der Sonderform des sale and lease back-Verfahrens betrieben, gelten die vorstehenden Ausführungen zur Anwendung des AbzG ebenfalls (OLG Koblenz NJW-RR 1989, 112). Dagegen handelt es sich beim Operatingleasing mit kurzfristiger Kündigungsmöglichkeit des Leasingnehmers oder bei Ausrichtung vor allem auf den laufenden Service des Leasinggebers generell nicht um ein verdecktes Abzahlungsgeschäft iS des § 6 AbzG (PALANDT-PUTZO § 6 AbzG A n m 2 b b b ; SOERGEL-HÖNN § 6 A b z G R z 11).

Bei Verwahrung, Treuhandvertrag, Darlehen und ähnlichen Gebrauchsüberlas- 603 sungsverträgen mit oder ohne Einräumung eines dinglichen Rechts wie Eigentum, Nießbrauch usw kann § 6 AbzG vorliegen, wenn der Zuschnitt des Vertrags, vor allem die Zinshöhe, tatsächlich auf einen Kauf schließen läßt (zB LG Braunschweig NdsRpfl 1975, 12: Übereignung von Gaststätteninventar gegen Darlehen mit monatlicher Tilgung; LG Braunschweig M D R 1975, 229: Darlehen; LG Zweibrücken NJW 1974, 193: Automatenaufstellvertrag mit fester Warenbezugsverpflichtung). Werden also solche Verträge durch eine Bank finanziert, können ihr gegenüber die Rechte aus dem AbzG nach denselben Grundsätzen wie beim finanzierten Abzahlungskauf geltend gemacht werden. Nach dem klaren Wortlaut des § 1 Abs 1 Satz 1 AbzG (Verkauf einer dem Käufer 604 übergebenen [insoweit überholt durch §§ 1 a-d AbzG] beweglichen Sache) unterfallen dem AbzG nicht solche Verträge, die nicht den Kauf einer beweglichen Sache zum Inhalt haben. Ist der Vertragsgegenstand keine bewegliche Sache, kann das AbzG auch nicht auf dem Umweg über § 6 AbzG zur Anwendung gelangen. Das AbzG gilt daher ua nicht beim Erwerb einer Adressenliste möglicher Kunden (OLG Nürnberg M D R 1979, 144: der Sache nach Erwerb des Kundenstamms) oder beim Erwerb nicht bloß aus beweglichen Sachen bestehender Rechts- oder Sachgesamtheiten, insbesondere gewerblicher Unternehmen (BGHZ 97, 127, 131 = NJW 1 9 8 6 , 1 6 7 9 = W M 1986, 5 5 5 = Z I P 1986, 5 1 0 ; B G H N J W 1973, 2 2 0 0 = W M 1973, 1297, 1298; NJW 1978, 1427 = WM 1978, 4 5 9 , 4 6 0 ; NJW 1980, 4 4 5 = WM 1980,

10, 12; Betrieb 1988, 1212); und zwar nicht einmal teilweise, auch wenn der Gesamtpreis für die einzelnen körperlichen und sonstigen Erwerbsgegenstände im einzelnen aufgegliedert wird (BGH WM 1985, 32, 33). Das AbzG gilt ferner nicht für Grundstückskäufe (BGH WM 1970, 1362, 1363 = WamR 1970 N r 2 2 2 = D N o t Z 1 9 7 1 , 1 8 2 ; N J W 1973, 2 2 0 0 = W M 1973, 1297, 1298), f ü r Dienst-

und Werkverträge (BGH NJW 1973, 2200 = WM 1973, 1297, 1298) sowie für Verträge mit dienst- bzw werkvertraglichem Einschlag, zB den Reisevertrag (§§ 651 a-h), Ehevermittlungsverträge, Verträge über den Fernunterricht. Diese Ausklammerung aus dem AbzG ist, auch wenn teilweise unbefriedigend, bei der (291)

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Vorbem zu §§ 607 ff 605, 606

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

eindeutig nur auf den Teilzahlungswarenkauf abzielenden Gesetzeslage hinzunehmen. Teilweise helfen jedoch neuere Gesetze ab, zB Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht v 24.8.1976, (BGBl I 2525; dazu BARTL N J W 1976, 1993; DÖRNER B B 1 9 7 7 , 1 7 3 9 ; FEBER-SCHADE, F e r n u n t e r r i c h t s g e s e t z [1980]). S o w e i t

danach besondere Rechte zum Schutze des Verbrauchers bestehen, kommt unter denselben Voraussetzungen wie beim finanzierten Abzahlungskauf eine Erstrekkung auch auf die Bank, die das Geschäft im Zusammenwirken mit dem anderen Vertragspartner finanziert, in Betracht. Der für § 6 AbzG entscheidende Gesichtspunkt, daß ein vom Gesetzgeber zugunsten bestimmter Vertragspartner typisierend für notwendig erachteter Schutz nicht durch rechtliche Aufspaltung des wirtschaftlich und funktionell einheitlichen Geschäfts hinfällig gemacht werden kann, ist nicht auf das AbzG beschränkt. Die dogmatische Begründung dieser Erstreckung folgt wie beim AbzG aus § 6 AbzG so in entsprechenden Fällen aus dem allgemeinen Umgehungsverbot des § 242. 605 b) Die über das AbzG hinaus für den finanzierten Abzahlungskauf entwickelten Schutzinstrumente sind unabhängig von den Vorschriften und Wertungen des AbzG (s oben Vorbem 411 für Einwendungsdurchgriff). Die spezifischen Einschränkungen des AbzG vor allem auf den Schutz des Teilzahlungswarenkäufers sind deshalb nicht übertragbar. Es steht also nichts entgegen, diese Schutzinstrumente, soweit im einzelnen sachgerecht, auch auf andere Vertragstypen zu übertragen. Dies hat auch die Rspr erkannt und zutreffend den Anwendungsbereich dieser Schutzregeln erheblich erweitert, vor allem in vielen Entscheidungen zum Einwendungsdurchgriff (s die Zusammenstellung in § 607 Rz 381 der Vertragstypen, die in der Rspr bisher als Grundlage eines Einwendungsdurchgriffs dienten). Speziell diese Rspr zum Einwendungsdurchgriff außerhalb des engen Bereichs des finanzierten Abzahlungskaufs beweglicher Sachen iS des § 1 AbzG erscheint zwischenzeitlich derart klar konturiert und gefestigt, daß heute der Einwendungsdurchgriff als eine neue, eigenständige dogmatische Rechtsfigur für Darlehen bei drittfinanzierten Rechtsgeschäften bezeichnet werden kann (s § 607 Rz 381). Aber auch abgesehen von diesen neueren, den Einwendungsdurchgriff betreffenden Entwicklungen lassen sich bemerkenswerte Ergebnisse bei der Herausbildung der übrigen spezifischen Schutzinstrumente für drittfinanzierte Rechtsgeschäfte feststellen. Bei der Übertragung sonstiger Schutzregeln auf drittfinanzierte Geschäfte außerhalb des B-Geschäfts sowie bei der Ausbildung eigenständiger Schutznormen für diese neueren Geschäftsformen hat die Rspr nämlich zT auf die Begründungsansätze und Tatbestandsmerkmale zurückgegriffen, die zunächst für den Einwendungsdurchgriff entwickelt worden waren. Zumindest mittelbar kommt damit den Wertungen des Einwendungsdurchgriffs erheblich größere Bedeutung zu, als sich auf den ersten Blick aus dieser Rechtsfigur ergibt. Das wird etwa deutlich bei der Frage, inwieweit bei formbedürftigen drittfinanzierten Geschäften der Mangel der Form nach § 139 auch zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrags führt (dazu § 607 Rz 214) oder in der Rspr, die bei den verschiedenen Formen des steuerbegünstigten finanzierten Immobilienerwerbs einen Verstoß gegen § 56 Abs 1 Nr 6 GewO nicht mit der Nichtigkeitsfolge des § 134 sanktioniert (näher § 607 Rz 227). 606 Im einzelnen betrifft diese Ausdehnung ursprünglich für den Schutz des Abzahlungskäufers entwickelter Regeln einmal die Anfechtung des Darlehensvertrags nach § 123, wenn der als Vertrauensperson des Darlehensgebers erscheinende Partner des drittfinanzierten Rechtsgeschäfts bzw dessen Erfüllungsgehilfen den Darlehensnehmer arglistig täuschen. Als Vertrauenspersonen des Darlehensgebers bzw als dessen Erfüllungsgehilfen iS des § 278 sind sie nämlich Nicht-Dritte iS des § 123 Abs 2 (§ 607 Rz 306; zu den Einzelheiten vorne Vorbem 479ff). Zum zweiten ist der EinwendungsduchgrifF über den finanzierten Abzahlungskauf beweglicher Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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8. Drittfinanzierte Rechtsgeschäfte

Vorbemzu §§ 607 ff 607

Sachen iS des AbzG hinaus grundsätzlich bei allen drittfinanzierten Geschäften gegeben (näher § 607 Rz 381 ff), und zwar unabhängig davon, ob das Finanzierungsdarlehen in Raten oder in einem Einmalbetrag zurückzuzahlen ist (s BGH NJW 1979, 868 = WM 1979, 299). Sowohl in den Voraussetzungen als auch in den Rechtsfolgen gelten die für den Einwendungsdurchgriff beim B-Geschäft entwickelten Grundsätze (ausführlich Vorbem 484 ff) allgemein, zB die grundsätzliche Subsidiarität dieses Instituts (zB BGH NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 460; NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986, 988 = ZIP 1984,1198; NJW 1986, 3199 = WM 1986, 1054,1056 = ZIP 1986,1121; NJW 1987,1813 = WM 1987,401, 402 = NJW 1987, 286; auch BGH NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 623) sowie der Ausnahme hiervon (unmittelbarer Einwendungsdurchgriff zB in BGH NJW 1980,1514 = WM 1980, 620, 623) oder die (unzutreffende, s Vorbem 492) Beschränkung analog § 8 AbzG auf nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragene Darlehensnehmer (BGH WM 1978, 427 = WM 1978, 459, 460; NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 623; WM 1986, 1561; NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401, 402 = ZIP 1987, 286). Aufklärungs- und Interessenwahrungspflichten obliegen (in Parallele zum B-Geschäft, dazu Vorbem 503 ff) dem Darlehensgeber gegenüber dem Darlehensnehmer in erhöhtem Maße, wenn eine wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft entsprechend den Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs (Vorbem 453) zu bejahen ist. Abweichend vom beschränkten Umfang der Aufklärungspflichten beim einfachen Darlehen (dazu § 607 Rz 352) kann die Bank dann sowohl zur Aufklärung über die Risiken des Bestehens zweier rechtlich selbständiger Verträge als auch über die wirtschaftlichen Risiken der geplanten Valutaverwendung verpflichtet sein (§ 607 Rz 354ff). Der Darlehensgeber haftet nach § 278 für im vorvertraglichen Stadium erfolgende Falschangaben des Partners des drittfinanzierten Geschäfts bzw dessen Erfüllungsgehilfen iE entsprechend der Rechtslage beim B-Geschäft (dazu Vorbem 517), wenn der Partner des drittfinanzierten Geschäfts bzw dessen Erfüllungsgehilfe wie regelmäßig beim Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit von drittfinanziertem Geschäft und Darlehen als Vertrauensperson des Darlehensgebers erscheint (s § 607 Rz 391). Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung schließlich richtet sich bei drittfinanzierten Geschäften im allgemeinen ebenso wie spezieller beim B-Geschäft grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln (dazu näher § 607 Rz313ff; Vorbem 543 ff). Läßt man zutreffend den Einwendungsdurchgriff allgemein bei drittfinanzierten Geschäften zu, wenn zwischen Darlehen und drittfinanziertem Geschäft eine wirtschaftliche Einheit besteht (s soeben), sind aber die sich aus dem Einwendungsdurchgriff ergebenden, für das B-Geschäft ausführlich erläuterten Besonderheiten (Vorbem 546 ff; 554, 560 f; 562, 564) auch für den Bereicherungsausgleich allgemein bei drittfinanzierten Geschäften maßgebend (s vor allem § 607 Rz 313-315, 324, 327, 330). c) Die in der Praxis sehr häufige finanzierte Ehevermittlung bzw Partnerschaftsver- 607 mittlung (zum Anwendungsbereich des § 656 Abs 1 s ausführlich STAUDINGERREUTER § 656 Rz 2 ff) wirft zunächst allgemeine Wirksamkeitsfragen auf. Allerdings ist der Darlehensvertrag der zur Finanzierung eines Ehemaklervertrags nach § 656 Abs 1 geschlossen wird, nicht schon allein aus diesem Grund sittenwidrig (LG K o n s t a n z N J W 1 9 7 2 , 1 9 9 2 ; L G D a r m s t a d t M D R 1974, 9 3 2 ; PALANDT-THOMAS § 6 5 6

Anm 3 a; MünchKomm-ScHWERDTNER § 656 Rz 27; s auch § 607 Rz 244 zur parallelen Behandlung eines zur Finanzierung eines Spiels iS des § 762 hingegebenen Darlehens). Jedoch führt ein Verstoß gegen § 56 Abs 1 Nr 6 GewO zur Nichtigkeit, wenn die entscheidenden Darlehensverhandlungen bei einem Vertreterbesuch in der Wohnung des Darlehensnehmers geführt worden sind (LG Berlin NJW 1971, 2175 [dazu, daß Einführung der HaustürWG an der Nichtigkeitssanktion des § 56 Abs 1 Nr 6 GewO nichts ändert, s § 607 Rz 226]; aA LG Konstanz NJW 1972,1992; (293)

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Vorbein zu §§ 607 ff 608-610

Bankkredite-echt. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

zweifelhaft LG Kempten JR 1972, 247: keine Nichtigkeit bei Aufklärung des Darlehensnehmers über die Nichteinklagbarkeit des Lohnanspruchs). 608 Streitig, aber abzulehnen ist auch die analoge Anwendung des § 656 Abs 2 auf das Darlehen (wie hier OLG Schleswig NJW 1974, 648; OLG Hamburg MDR 1977, 403; LG Konstanz NJW 1972, 1992; LG Kempten JR 1972, 247; LG Bonn NJW 1974, 1566; L G D a r m s t a d t M D R 1974, 9 3 2 ; W THOMAS N J W 1970, 7 4 1 ; AMTRUP N J W 1971, 8 4 ; SCHMIDT-SALZER J R 1972, 5 1 ; GILLES J Z 1972, 3 7 7 ; PALANDTTHOMAS § 6 5 6 A n m 3 b ; MünchKomm-ScHWERDTNER § 6 5 6 R z 2 7 ; a A [ f ü r § 6 5 6

Abs 2 analog] LG Bremen NJW 1971, 101; LG Schweinfurt NJW 1971, 2176; LG F u l d a N J W 1971, 2 2 2 9 ; L G M ü n c h e n I N J W 1972, 2 1 2 9 u N J W 1973, 1285; L G D ü s s e l d o r f N J W 1 9 7 4 , 1 5 6 2 ; L G B i e l e f e l d M D R 1 9 7 7 , 4 0 4 ; L G S t u t t g a r t N J W 1978, 7 6 5 ; STAUDINGER-REUTER § 656 R z 14; CANARIS RZ 1501 [bei w i r t s c h a f t l i c h e r E i n h e i t

(Vorbem 439 ff) von Darlehen und Ehemaklerversprechen]; SCHEIDLE NJW 1970, 2 0 1 ; HÖBOLD N J W 1970, 1869; KÖBL N J W 1972, 1441, 2 1 2 9 ; BERG JUS 1973, 5 4 8 ;

KÜFNER NJW 1974,1564). Daß das Darlehen zur Erfüllung einer bloßen Naturalobligation dient, macht die Darlehensforderung nicht ohne weiteres ebenfalls nur Naturalobligation. Darlehen und Ehemaklervertrag sind zwei rechtlich getrennte Geschäfte. Die Gründe für die Klaglosstellung der Ehemaklerforderung sind auch nicht so, daß jedes Darlehen insoweit bereits als Umgehung angesehen werden könnte, zumal nach § 656 Abs 1 Satz 2 die Erfüllung sowie culpa in contrahendo und positive Forderungsverletzung möglich bleiben (BGHZ 25, 124) und ein Darlehensprozeß ohne Eindringen in die Intimsphäre der Ehegatten geführt werden kann. Die rechtspolitische Beurteilung des § 656 als der tatsächlichen Bedeutung dieser Verträge nicht angemessen (vgl auch § 656 idF RegE eines Gesetzes über Maklerverträge [BT-Drucks 10/1014]: klagbar, aber Schriftformerfordernis) bestätigt diese restriktive Haltung. 609 Die Behandlung der Fälle, in denen Bank und Ehemakler so zusammenwirken, daß tatsächlich ein wirtschaftlich einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt (Vorbem 439 ff), ist damit nicht präjudiziell, sondern richtet sich nach den allgemeinen, für drittfinanzierte Geschäfte entwickelten Grundsätzen (im Ansatz ebenso PALANDT-THOMAS § 6 5 6 A n m 3 c; CANARIS R z 1502 f; MünchKomm-ScHWERDTNER § 6 5 6 R z 2 8 8 ;

Zusammenstellung der Grundsätze Vorbem 606). Danach kann die Bank sich dann nicht darauf berufen, ein arglistig täuschender Ehemakler sei Dritter im Sinne des § 123 Abs 2. Sie muß sich im oben entwickelten Umfang Einwendungen und Einreden aus dem Ehemaklervertrag entgegenhalten lassen (zB OLG Schleswig NJW 1974, 648; wohl auch OLG Hamburg MDR 1977, 403; aus der Lit neben den s o e b e n g e n a n n t e n f e r n e r z B AMTRUP N J W 1971, 84; BERG JUS 1973, 5 4 8 , 5 5 2 m w N ; a A KÜFNER N J W 1974, 1564, 1565). S c h l i e ß l i c h t r e f f e n sie d i e s e l b e n V e r h a l t e n s -

pflichten; sie muß also insbesondere den Ehewilligen über die aus dem Vorliegen zweier rechtlich selbständiger Verträge folgenden Risiken angemessen aufklären ( O L G H a m b u r g M D R 1977, 4 0 3 ; MEYER M D R 1971, 2 6 7 ; a A SCHMIDT-SALZER J R

1972, 51; krit auch MünchKomm-ScHWERDTNER § 656 Rz 28, der aber die Bedeutung einer Aufklärung über das Aufspaltungsrisiko verkennt; vgl demgegenüber Vorbem 504f, 521). Dazu gehört insbesondere auch eine Aufklärung darüber, daß der Darlehensvertrag keine bloße Naturalverbindlichkeit analog § 656 begründet ( w i e h i e r PALANDT-THOMAS § 656 A n m 3 c; a A CANARIS RZ 1503; z u m P r o b l e m d e r

analogen Anwendung des § 656 auf das Darlehen soeben Vorbem 608). 610 d) Zur finanzierten Unfallhilfe, bei der der Kreditvertrag wegen Verstoßes gegen das RechtsberatungsG nichtig sein kann, s näher unten § 607 Rz 230. Soweit der Kreditvertrag gültig ist, zB ein zwischen Unfallhelfer und Bank geschlossener Darlehens- und Kontokorrentvertrag, der nur der kurzfristigen Vorfinanzierung der Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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9. Persönlicher Kleinkredit und Anschaffungsdarlehen

Vorbem zu §§ 607 ff 611-613

Unfallkredite dient und selbst nicht gegen das RBerG verstößt (OLG München VersR 1977, 234), kommen bei Zusammenwirken von Bank und Unfallhelfer wiederum die allgemein für drittfinanzierte Geschäfte entwickelten Grundsätze in Betracht (Zusammenstellung dieser Grundsätze soeben Vorbem 606). 9. Persönlicher Kleinkredit und Anschaffungsdarlehen

611

a) Im Gegensat/ zu den Teilzahlungskreditgeschäften in Zusammenwirken von Bank und Verkäufer wie dem B-, C- und A-Geschäft samt sonstiger Varianten (Vorbem 596 ff) steht das isolierte Darlehen, das die Bank dem Käufer ohne Bezug auf einen bestimmten Kauf bzw bestimmte Verkäufer gewährt. Bankwirtschaftlich hat hier vor allem der persönliche Kleinkredit eine erhebliche Bedeutung gewonnen, teils aus geschäftspolitisch-wettbewerblichen Gründen, die mit der Ausweitung des Massengeschäfts zusammenhängen, teils aber wohl auch angesichts der Erschwerungen, die sich beim B-Geschäft und den verwandten Geschäften aus der zunehmenden Ausdehnung des Abzahlungskäuferschutzes ergeben. Rechtlich handelt es sich beim persönlichen Kleinkredit um ein normales Darlehen, auf das die allgemeinen Regeln der §§ 607 ff anwendbar sind (Vorbem 397). Mangels einer wirtschaftlichen Einheit von persönlichem Kleinkredit und Kauf 612 können die vorstehend entwickelten Grundsätze zum Schutz des Darlehensnehmers bei drittfinanzierten Geschäften (ausführlich Vorbem 456 ff speziell für das BGeschäft) keine Anwendung finden. In Rspr und Lit unstreitig ergibt sich der Darlehensnehmerschutz beim persönlichen Kleinkredit allein aus den allgemeinen Regeln des Darlehensrechts (näher zu nach § 134 wegen Gesetzesverstößen nichtigen Darlehen s § 607 Rz 224 ff; zu sittenwidrigen Darlehen [§ 138] s § 607 Rz245ff). Dem widerspricht nicht, daß auch beim persönlichen Kleinkredit im Rahmen des § 123 die Frage auftauchen kann, ob ein den Darlehensnehmer Huschender überhaupt Dritter iS des § 123 Abs 2 ist. Zum einen geht es in diesen Fällen, anders als bei der spezifischen Problematik des drittfinanzierten Geschäfts, nämlich regelmäßig darum, daß die Täuschung von einem Finanzmakler oder Kreditvermittler ausgeht (s § 607 Rz 306) und gerade nicht vom Partner eines drittfinanzierten Geschäfts bzw dessen Erfüllungsgehilfen. Zum andern kann ein Dritter in Ausnahmefällen selbst dann nicht als Dritter iS des § 123 Abs 2 Satz 1 (bzw als Erfüllungsgehilfe iS des § 278) anzusehen sein, wenn es an einer wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und drittem Geschäft fehlt (s Vorbem 455). Der Auffassung, daß für den persönlichen Kleinkredit nicht die speziellen Regeln für drittfinanzierte Rechtsgeschäfte gelten, steht ferner nicht entgegen, daß der BGH im Ausnahmefall auch bei persönlichen Kleinkrediten eine Pflicht zur Aufklärung über das Risiko der Vertragsgestaltung (Aufspaltungsrisiko) annimmt (BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1038; zutreffender wäre es allerdings angesichts der Beziehungen des das Darlehen vermittelnden Kreditmaklers zur Bank gewesen, die wirtschaftliche Einheit von drittfinanziertem Vertrag und Darlehen zu bejahen, wie dies für den parallelen Sachverhalt BGH NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 622 ohne weiteres geschah; zur Einschaltung von Kreditvermittlern s Vorbem 450). Denn wenn zwar die objektiven, eine wirtschaftliche Einheit von drittfinanziertem Geschäft und Darlehen begründenden Verbindungselemente nicht vorliegen, der Darlehensgeber jedoch zurechenbar einem Dritten ermöglicht, einen solchen Eindruck hervorzurufen, muß der Darlehensgeber über die Selbständigkeit beider Verträge aufklären (s § 607 Rz 354). Liegt ein persönlicher Kleinkredit vor, so führt auch nicht das Vorhandensein 613 einzelner der oben zur Feststellung der wirtschaftlichen Einheit genannten Anhaltspunkte (Vorbem 444) zur Anwendbarkeit einzelner oder aller Abzahlungskäufer(295)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 614, 615

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

schutzgrundsätze. Dann schadet der Bank zB nicht, daß sie dem Darlehen einen Formularvertrag zugrundelegt oder daß sie etwa durch den Käufer von dem konkreten Kauf und Verkäufer Kenntnis hat oder daß sie auf Weisung des Käufers die Darlehenssumme direkt auf das Konto des von diesem bezeichneten Verkäufers überweist oder daß sie sich die Kaufsache zur Sicherung übereignen läßt. Das folgt ohne weiteres daraus, daß es beim persönlichen Kleinkredit an den für die wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Rechtsgeschäft kumulativ erforderlichen Elementen (447 f) der Zweckbindung der Valuta einerseits und des die bloße Darlehensgeberrolle überschreitenden Verhaltens der Bank andererseits fehlt. 614 b) Das AnschafTungsdariehen, das in der juristischen Literatur teilweise fälschlich mit dem persönlichen Kleinkredit gleichgesetzt wird (unklar BGB-RGRK-BALLHAUS § 607 Rz 40), unterscheidet sich vom persönlichen Kleinkredit, abgesehen von der größeren Höhe und uU von den Sicherheiten, vor allem durch eine im einzelnen allerdings unterschiedlich ausgeprägte Zweckbindung (Vorbem 397; dazu insbesondere HADDING 36,60 ff). Die Bank will bei höheren Darlehensbeträgen sichergehen, daß der Darlehensnehmer die Darlehenssumme nicht für die Abzahlung alter Schulden oder zu Spielzwecken, sondern für einen festen Verwendungszweck gebraucht, der zwischen Bank und Darlehensnehmer abgesprochen ist und für die Kreditvergabeentscheidung der Bank mit von Bedeutung war. Diese Zweckbindung kann verschieden eng sein und zB von einer bloß schuldrechtlichen Absprache, den an den Käufer auszubezahlenden Betrag für einen Autokauf bei einem beliebigen Verkäufer zu verwenden, bis zur Vereinbarung der unmittelbaren Auszahlung des Betrags an den Verkäufer einer ganz konkreten Kaufsache reichen. Schon deswegen steht das Anschaffungsdarlehen typologisch zwischen dem persönlichen Kleinkredit und dem B-Geschäft (insoweit auch CANARIS Rz 1499). Hinzu kommt, daß die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Käufer/Darlehensnehmer zum Teil auch durch Vermittlung des Verkäufers ensteht (s schon Vorbem 397). Dann verweist er entweder den Käufer direkt an die Bank als mögliche Kreditgeberin bzw händigt dem Käufer sogar die erforderlichen Antragsformulare selbst aus oder benennt zumindest einen mit der Bank zusammenarbeitenden Kreditvermittler. Diese zT als Einreichergeschäft bezeichnete Gestaltung unterscheidet sich im Extremfall vom klassischen B-Geschäft praktisch nur durch das Fehlen des Rahmenvertrags zwischen Bank und Verkäufer. 615 Angesichts der unterschiedlichen Erscheinungsformen des Anschaffungsdarlehens in der Bankpraxis ist es nicht verwunderlich, daß vereinzelt Unsicherheiten über die Ausdehnung des zum B-Geschäft entwickelten Abzahlungskäuferschutzes auch auf das Anschaffungsdarlehen bestehen. Denn mittels einheitlicher Regeln für alle Fälle läßt sich das Anschaffungsdarlehen in der Tat nicht erfassen. Vielmehr ist seine rechtliche Behandlung unterschiedlich je nachdem, ob Anschaffungsdarlehen und finanziertes Geschäft eine wirtschaftliche Einheit bilden oder nicht. Fehlt es im Einzelfall an der wirtschaftlichen Einheit, ist das Anschaffungsdarlehen rechtlich als isoliertes Darlehen einzuordnen. Seine rechtliche Behandlung richtet sich dann nach den Grundsätzen, die soeben Vorbem 612 für den persönlichen Kleinkredit als typischen Fall eines isolierten Darlehens dargestellt wurden. Bilden Anschaffungsdarlehen und finanziertes Geschäft im Einzelfall dagegen eine wirtschaftliche Einheit iS der Vorbem 439 ff ausführlich erörterten Kriterien, gelten im Verhältnis zwischen Käufer/Darlehensnehmer und Bank die Grundsätze des B-Geschäfts. Hierfür ist es unerheblich, daß beim Anschaffungsdarlehen im Gegensatz zum BGeschäft im Verhältnis zwischen Bank und Verkäufer kein Rahmenvertrag besteht. Denn die neuere Rspr mißt dem Rahmenvertrag zu Recht keine Bedeutung für die Frage bei, ob Darlehen und finanziertes Geschäft eine wirtschaftliche Einheit bilden Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Referentenentwurf eines Verbraucherkreditgesetztes

Vorbem zu §§ 607 ff 616, 617

(Nachweise Vorbem 441). Das muß auch für das Anschaffungsdarlehen gelten. Denn ebensowenig wie beim klassischen B-Geschäft kann der an das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit von Kauf und Darlehen anknüpfende Schutz des Käufers/Darlehensnehmers beim Anschaffungsdarlehen von Umständen abhängen, die dem Käufer/Darlehensnehmer nicht bekannt bzw gar nicht erkennbar sind. Näher zu den für das B-Geschäft geltenden Regeln Vorbem 456 ff.

10. Der Referentenentwurf eines Verbraucherkreditgesetzes (RefE VerbrKrG)

616

Der jüngst vorgelegte Referentenentwurf (RefE) eines Verbraucherkreditgesetzes ( V e r b r K r G ) v o m 1 0 . 6 . 1 9 8 8 ( a b g e d r u c k t Z I P 1 9 8 8 , 1 2 1 5 ; d a z u WAGNER-WIEDUWILT

Die Bank 1988, 685) strebt eine weite Teile des Problemkomplexes „Verbraucherkredit" umfassende Regelung an. Mit dem VerbrKrG als einem Sondergesetz außerhalb des BGB (unter Aufhebung des AbzG) soll nicht nur die EG-Richtlinie über den Verbraucherkredit (Vorbem 637 ff) ins deutsche Recht umgesetzt werden. Darüber hinaus werden mit den Regeln für die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags und den daraus sich ergebenden Folgen sowie mit den Regeln für Darlehensmaklerverträge zwei Bereiche einbezogen, die in der Richtlinie nur am Rande bzw überhaupt nicht angesprochen sind. Keinen Eingang in den RefE VerbrKrG fand von den Problemen des Verbraucherkredits vor allem eine Regelung der Kriterien, nach denen sich die Sittenwidrigkeit von Verbraucherkrediten beurteilt (zu den Gründen BegRefE VerbrKrG ZIP 1988, 1221). Der RefE VerbrKrG sieht, wie schon ein erster Überblick zeigt, in fast allen 617 angesprochenen Bereichen teilweise weitreichende Änderungen gegenüber dem geltenden Recht vor. Das gilt zunächst für die Darlehen iS der §§ 607 ff. Besonders zu erwähnen ist hier ein umfangreiches Schriftformerfordernis (§3; beim Überziehungskredit Sonderregelung in § 4) mit einer weitreichenden Nichtigkeitsregelung (§ 5), ein allgemeines Widerrufsrecht (§ 6), die Unabdingbarkeit der Rechte aus §§ 404, 406 (§ 9 Abs 1) und das Verbot der Begebung von Wechseln (auch an Erfüllungs Statt bzw erfüllungshalber) bzw das Verbot der Begebung von Schecks (sicherungshalber) für Ansprüche des Darlehensgebers (§ 9 Abs 2). Ferner finden sich besondere Regeln für Verzugszinsen und die Anrechnung von Teilleistungen (§ 10), das Kündigungsrecht des Darlehensgebers (§11 Abs 1) und die Kündigungsfolgen (§11 Abs 2, 3) und schließlich die Folgen einer vorzeitigen Kredittilgung durch den Darlehensnehmer (§ 13). Für mittels eines Darlehens drittfinanzierte Rechtsgeschäfte ergeben sich abgesehen von den Änderungen, die aus den geplanten Darlehens(neu)regelungen folgen, geringere Veränderungen gegenüber dem geltenden Recht. § 8 Abs 2 kodifiziert eine Widerrufsregelung, § 8 Abs 3 den Einwendungsdurchgriff, und § 8 Abs 4 dehnt das Widerrufsrecht sowie den Einwendungsdurchgriff auf Kredite aus, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden. Nach § 12 Abs 3 Satz 2 schließlich gilt eine Rücktrittsfiktion mit besonderen Rückabwicklungsregeln, wenn der Kreditgeber dem Käufer/Darlehensnehmer die Kaufsache gegen dessen Willen wegnimmt. Näher dazu Vorbem 630 f. Besonders weitgehende Änderungen sind hingegen für andere Kreditverträge als Darlehen iS der §§ 607 ff vorgesehen. Die soeben für Darlehen genannten Regelungen sollen auch für Kredite in anderer als Darlehensform gelten. In § 1 wird der Kreditvertrag iSd VerbrKrG nämlich dahin definiert, daß darunter auch Kredite in Form eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gegen Entgelt sowie Finanzierungsleasingverträge fallen, bei denen die Leasingsache ihrer Substanz nach endgültig auf den Verbraucher übertragen werden soll. Eine Sonderregelung enthält § 12 Abs 1, 2, der für Kreditverträge über die Lieferung einer Sache oder die Erbringung einer anderen Leistung (297)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 618-623

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

gegen Teilzahlung die Voraussetzungen eines selbständigen Rücktrittsrechts des (Waren)kreditgebers einschließlich der hierfür geltenden Rückabwicklungsvorschriften normiert. 618 Gänzlich neu ist ferner die Regelung des Kreditvermittlungsvertrags (zu bisherigen Reformbestrebungen s § 607 Rz 84). § 14 Abs 1 RefE VerbrKrG schreibt Schriftform vor (separate Urkunde mit Angabe der Vergütung, die der Kreditvermittler vom Darlehensnehmer und gegebenenfalls vom Darlehensgeber erhält), bei Verstoß dagegen tritt Nichtigkeit des Vertrages ein (§ 14 Abs 2 RefE VerbrKrG). Eine Vergütung wird nur fällig, wenn das Darlehen an den Darlehensnehmer geleistet wurde (Valutierung) und dieser auch kein Widerrufsrecht mehr hat (§ 15 Abs 1 Satz 1 RefE VerbrKrG). Bei Umschuldungsdarlehen soll ein Anspruch sogar nur dann entstehen, wenn sich die Gesamtbelastung des Darlehensnehmers unter Einberechnung der Kreditvermittlerprovision nicht erhöht (§ 14 Abs 1 Satz 2 RefE VerbrKrG). Schließlich kann der Kreditvermittler neben einer Vermittlungsgebühr nur die Erstattung ihm tatsächlich entstandener, erforderlicher Auslagen verlangen (§ 16 RefE VerbrKrG). 619 Ergänzt werden die vorstehend im Überblick vorgestellten (Neu)regelungen schließlich durch ein umfassendes Umgehungsverbot (§ 18 RefE VerbrKrG), das sich auf alle Vorschriften des RefE VerbrKrG erstreckt. 620 Nachfolgend wird zu den Einzelheiten des detailreichen RefE VerbrKrG nicht Stellung genommen. Dies gilt insbesondere für die perfektionistische Regelung der Kreditvertragsbeendigung und deren Folgen (§§ 10, 11, 13). Vielmehr beschränkt sich die Darstellung auf die Grundzüge der (Neu)regelung drittfinanzierter Rechtsgeschäfte. 621 Der Anwendungsbereich umfaßt nach § 1 RefE VerbrKrG alle Kreditverträge, die ein Kreditgeber in Ausübung seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit einem Kreditnehmer gewährt, sofern der Kredit nicht für die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Käufers/Kreditnehmers bestimmt ist (Verbraucherkredit; s dazu § 609 a Rz 18 ff). Für die Anwendung des AbzG auf das Finanzierungsdarlehen (§ 6 AbzG) muß zwar ebenfalls ein professioneller Darlehensgeber in Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handeln (Vorbem 461). Auf Seiten des Käufers/Darlehensnehmers werden aber nur eingetragene Kaufleute nach § 8 AbzG vom Schutz des AbzG ausgenommen (Vorbem 462). 622 Zu den nach § 2 RefE VerbrKrG vom VerbrKrG ausgenommenen Krediten zählen insbesondere solche, deren Nettokreditbetrag 400 DM nicht übersteigt (Nr 1; unnötige Wiederholung für den Einwendungsdurchgriff in § 8 Abs 3 Satz 2), durch die ein Zahlungsaufschub von längstens drei Monaten eingeräumt wird (Nr 2), und Immobilienkredite (Nr 4). Für § 6 AbzG muß das Darlehen in mindestens zwei Raten zurückzuzahlen sein (Vorbem 459). Der Einwendungsdurchgriff kommt dagegen auch bei einer Einmalrückzahlung in Betracht (Vorbem 606), und zwar grundsätzlich selbst bei Krediten für den Immobilienerwerb (§ 607 Rz 382 f). 623 Als finanzierte Geschäfte erfaßt der RefE VerbrKrG nicht nur Kaufverträge (§ 8 Abs 1 RefE VerbrKrG), sondern jeden Vertrag über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache einschließlich des Finanzierungsleasings (§ 8 Abs 4 RefE VerbrKrG). Die Anwendung des AbzG setzt hingegen den Kauf einer beweglichen Sache iS des AbzG voraus (Vorbem 604). Andere Verträge, die ihrem wirtschaftlichen Endzweck nach darauf angelegt sind, daß der Empfänger der Sache diese auf Dauer erwerben kann, unterfallen § 6 AbzG nur, wenn sie eine bewegliche Sache iS des AbzG zum Gegenstand haben (Vorbem 601 ff). Dagegen ist der EinwendungsKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff 10. Referentenentwurf eines Verbraucherkreditgesetztes

624, 625

durchgriff schon heute auch bei anderen Verträgen als dem Kauf beweglicher Sachen iS des AbzG eröffnet (§ 607 Rz 381; ebenda auch zur Ausnahme für das Finanzierungsleasing). Ein rechtlich relevanter Zusammenhang zwischen Darlehen und drittfinanziertem 624 Geschäft liegt nach § 8 Abs 1 RefE VerbrKrG vor, wenn es sich um verbundene Geschäfte handelt. Nach dieser Vorschrift ist ein verbundenes Geschäft anzunehmen, wenn der Kredit der Finanzierung des Kaufpreises dient und (zusätzlich) beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Die wirtschaftliche Einheit ist insbesondere gegeben, wenn der Kreditgeber sich bei Vorbereitung und Abschluß des Kaufvertrags der Mitwirkung des Verkäufers bedient. Diese Festlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts weicht terminologisch von der bisher gebräuchlichen Formulierung ab, mit der die tatbestandlichen Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs und von § 6 AbzG umschrieben wurden (unzutreffend insoweit BegRefE VerbrKrG ZIP 1988, 1220, wonach an die bisherige Rspr angeknüpft werde). Entscheidendes Kriterium bisher ist allein die wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft (zum Folgenden Vorbem 447ff). Jedoch wird die wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne durch zwei Merkmale konkretisiert. Zum einen muß eine Zweckbindung des Darlehens vorliegen, dh die Darlehensvaluta muß aufgrund entsprechender Parteiabreden unmittelbar an den Partner des drittfinanzierten Geschäfts ausbezahlt werden, oder es muß zumindest eine entsprechende schuldrechtliche Zweckbindung der Darlehensvaluta vereinbart werden. Zum andern muß die Verwendung des Darlehens zur Finanzierung des Geschäfts sich als Folge eines die bloße Darlehensgeberrolle überschreitenden Verhaltens des Kreditgebers darstellen. Die wirtschaftliche Einheit im bisher üblichen Sinne umfaßt also schon beide Kriterien, die nach § 8 Abs 1 RefE VerbrKrG kumulativ durch die Merkmale der zweckbezogenen Kreditverwendung und der wirtschaftlichen Einheit erfaßt werden. Ergänzend ist schließlich auf § 8 Abs 5 RefE VerbrKrG hinzuweisen, wonach zum Nachteil des Verbrauchers abweichende Vereinbarungen unwirksam sind. Damit ist ausgeschlossen, daß durch Parteiabreden das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts ausgeschlossen wird. Dies gilt sogar für Individualvereinbarungen und nicht wie bisher lediglich für Trennungsklauseln in A G B (dazu Vorbem 451). Das Schriftformerfordernis des § 3 RefE VerbrKrG, wonach ua der Darlehensbe- 625 trag, die einzelnen Teilzahlungsraten, der effektive Jahreszins, die Kosten einer Restschuldversicherung und etwaige Sicherheiten schriftlich anzugeben sind, wird zwar in § 8 RefE VerbrKrG nicht ausdrücklich auf Kreditverträge im Rahmen verbundener Geschäfte (Vorbem 624) erstreckt. Sinn und Zweck des § 3 RefE VerbrKrG gebieten aber die Angabe dieser Einzelheiten bei verbundenen Geschäften in gleichem Maße wie beim isolierten Darlehen. Im einzelnen entsprechen die nach § 3 RefE VerbrKrG aufzunehmenden Angaben weitestgehend den nach § 1 a AbzG verlangten (Ausnahme: gesonderter Ausweis von Restschuldversicherungsprämie und eventuellen Sicherheiten). Unterschiede zwischen der künftigen und der bisherigen Regelung ergeben sich vor allem in den Rechtsfolgen, da der RefE VerbrKrG auch für verbundene Geschäfte allein das Schicksal des Kreditvertrags regelt. Dementsprechend sieht der RefE VerbrKrG beim Fehlen der meisten Angaben die Nichtigkeit des Kreditvertrags vor (näher § 5 Abs 1 RefE VerbrKrG), während die Nichterfüllung des Formerfordernisses aus § 1 a AbzG zur Unwirksamkeit sowohl des Darlehens als auch des Kaufvertrags führt (Vorbem 465). Eine Heilung des formnichtigen Kreditvertrags tritt nach § 5 Abs 2 RefE VerbrKrG erst mit dem Empfang der Darlehensvaluta ein, und der Kreditgeber kann statt des vereinbarten Zinssatzes lediglich den gesetzlichen Zinssatz verlangen. Beim AbzG hingegen werden sowohl Darlehens- als auch Kaufvertrag bereits mit der Übergabe (299)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 626-628

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

der Kaufsache wirksam (str; s Vorbem 465), allerdings reduziert sich der Darlehensbetrag (und der Kaufpreis) auf den Barzahlungspreis. 626 Ein Widerrufsrecht (§ 6 RefE VerbrKrG; abschließende Regelung gegenüber dem HaustürWG, s § 18 Abs 1 RefE VerbrKrG, § 5 Abs 2 HaustürWG in der durch den RefE VerbrKrG vorgesehenen Fassung) besteht auch bei Kreditverträgen im Rahmen verbundener Geschäfte (Vorbem 624), wie sich aus § 8 Abs 2 RefE VerbrKrG ergibt. Die darin getroffene Regelung des Widerrufsrechts bei verbundenen Geschäften entspricht weitestgehend den Regeln, die für den Widerruf drittfinanzierter Geschäfte nach §§ 6 , 1 b AbzG gelten. Sowohl die auf Abschluß des Kreditvertrags als auch die auf Abschluß des drittfinanzierten Geschäfts gerichtete Willenserklärung wird erst wirksam, wenn die Widerrufsfrist abgelaufen und vorher kein Widerruf erfolgt ist (§§ 8 Abs 2 iVm Abs 6 RefE VerbrKrG; Vorbem 466). Die Widerrufsfrist beginnt jeweils erst mit Aushändigung einer ordnungsgemäßen Belehrung (§ 6 Abs 2 Satz 2 RefE VerbrKrG; Vorbem 469). Zusätzlich müssen die vom Schriftformerfordernis umfaßten Einzelangaben (Vorbem 625), die die Basis der Widerrufsentscheidung des Darlehensnehmers bilden, schriftlich mitgeteilt werden (nach § 6 Abs 2 Satz 3 RefE VerbrKrG in derselben Urkunde wie Widerrufsbelehrung; Vorbem 469). Die Belehrung über das Widerrufsrecht bedarf formal einer drucktechnisch deutlichen Gestaltung und ist vom Darlehensnehmer gesondert zu unterschreiben (§ 6 Abs 2 RefE VerbrKrG; Vorbem 470). Inhaltlich muß die Widerrufsbelehrung den Hinweis enthalten, daß im Falle des Widerrufs sowohl das Darlehen/der Kreditvertrag als auch das drittfinanzierte Geschäft nicht wirksam werden (§ 8 Abs 2 Satz 2 RefE VerbrKrG; Vorbem 470). Keine Entsprechung im bisherigen Recht hat der Verweis in § 6 Abs 4 RefE VerbrKrG auf § 2 Abs 1 Satz 4 HaustürWG, wonach das Widerrufsrecht einen Monat nach beiderseitiger vollständiger Leistungserbringung (bei verbundenen Geschäften durch Darlehensnehmer einerseits, Kreditgeber und/oder Partner des drittfinanzierten Geschäfts andererseits?) entfällt. 627 Als Rechtsfolge des schriftlich (§ 6 Abs 1 RefE VerbrKrG Vorbem 471) erklärten Widerrufs sind bereits erbrachte Leistungen sowohl nach dem RefE VerbrKrG als auch nach bisherigem Recht grundsätzlich zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber rückabzuwickeln. §§8 Abs 2 Satz 4, 6 Abs 4 RefE VerbrKrG verweisen hierzu im einzelnen auf § 3 HaustürWG, während nach bisherigem Recht die Abwicklung analog § 1 d AbzG erfolgt (Vorbem 527). Obwohl § 3 HaustürWG seinerseits § 1 AbzG nachgebildet ist, ergeben sich im einzelnen Unterschiede zwischen der durch den RefE VerbrKrG vorgesehenen Rückabwicklung und derjenigen nach § 1 d AbzG analog. Dies ist Folge der in § 8 Abs 2 Satz 4 VerbrKrG enthaltenen Regelung, wonach für die Rückabwicklung nach § 6 Abs 4 RefE VerbrKrG, § 3 HaustürWG der Kreditgeber an die Stelle des Verkäufers tritt. Leistungen sind danach also nur zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber zurückzugewähren, während bei der Rückabwicklung analog § 1 d AbzG der Käufer/Darlehensnehmer eine an den Verkäufer geleistete Anzahlung nur dann von der Bank zurückverlangen kann, wenn dieser der Kaufgegenstand zur Sicherung übereignet wurde (Vorbem 528). Ferner besteht nach dem RefE VerbrKrG kein Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer/Darlehensnehmer auf Herausgabe der Kaufsache und auf Nutzungsersatz nach § 1 d Abs 3 AbzG (Vorbem 531). 628 Aufgrund der in § 8 Abs 3 RefE VerbrKrG enthaltenen Regelung des Einwendungsdurchgriffs wird der frühere Vorschlag, einen § 607 a mit ganz ähnlichem Inhalt ins BGB einzufügen, kaum mehr verwirklicht werden (Vorschlag des § 607 a enthalten im Entwurf eines G über finanzierte Rechtsgeschäfte und über Maklerverträge [BT-Drucks 8/3212; BR-Drucks 220/79]; zu § 607 a zB G I L L E S ZRP 1979,265; Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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10. Referentenentwurf eines Verbraucherkreditgesetztes

Vorbem zu §§ 607 ff 629-631

JUNG B B 1979, 1690; MÜNSTERMANN T Z W 1979, 9 7 ; REICH J Z 1980, 3 2 9 ; SCHOLZ B B 1980, 5 5 6 ; d e r s M D R 1980, 184; BENDER N J W 1 9 8 0 , 1 1 2 9 , 1134; z u m R e f E d e s

§ 607 a WEBER Die Bank 1978, 451). Die Ausgestaltung des Einwendungsdurchgriffs in § 8 Abs 3 RefE VerbrKrG unterscheidet sich von den heute geltenden Regeln vor allem hinsichtlich des jeweiligen persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs (dazu schon Vorbem 621 ff) sowie darin, daß bewußt (s BegRefE VerbrKrG ZIP 1988, 1220) auf die Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs verzichtet wird (zur Subsidiarität bisher Vorbem 491). Außerdem eröffnen nach § 8 Abs 3 RefE VerbrKrG auch bloß dilatorische Einreden des Käufers gegen den Verkäufer den Einwendungsdurchgriff gegen die Bank (zur gegenteiligen bisherigen Lage s näher Vorbem 490). Schließlich ist nach § 8 Abs 5 RefE VerbrKrG der Einwendungsdurchgriff zwingendes Recht. Nach dem RefE VerbrKrG kann also auf die Rechte daraus auch nicht durch eine Individualvereinbarung verzichtet werden, während nach geltendem Recht dies nur für den Verzicht in AGB-Klauseln ausgeschlossen ist (Vorbem 498). Eine nähere Regelung der Rechtsfolgen des Einwendungsdurchgriffs, die zugleich 629 die Rechtsnatur des Leistungsverweigerungsrechts des Kreditnehmers gegenüber dem Kreditgeber verdeutlichen würde, fehlt im RefE VerbrKrG. Bedeutung hat dies vor allem für die Möglichkeit des Kreditnehmers, mittels eines bereichungsrechtlichen „Rückforderungsdurchgriffs" an den Kreditgeber bezahlte Darlehensraten zurückzufordern. Der BegRefE VerbrKrG (ZIP 1988, 1220) läßt sich hierzu nicht entnehmen, ob das Schweigen des RefE VerbrKrG iS eines generellen Ausschlusses des Rückforderungsdurchgriffs zu verstehen ist oder ob auch künftig ein Rückforderungsdurchgriff möglich sein soll, der in den Details dann allerdings dem Entfallen des Subsidiaritätsprinzips (soeben Vorbem 629) Rechnung zu tragen hätte (zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung bisher Vorbem 543 ff; insbesondere zu den Auswirkungen der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs Vorbem 549 ff, 562). § 12 Abs 3 RefE VerbrKrG enthält eine Rücktrittsfiktion, die zwar einerseits nur 630 Verträge über die Lieferung einer Sache betrifft, andererseits aber für derartige Verträge auch im Falle verbundener Geschäfte (Vorbem 624) gilt. Sie greift ein, wenn der Kreditgeber die Kaufsache dem Verbraucher wegnimmt, ohne daß dieser damit einverstanden ist bzw ohne daß der Kreditgeber dem Verbraucher den gewöhnlichen Verkaufswert der Sache im Zeitpunkt der Wegnahme vergütet. Diese weitgehend in Anlehnung an die Rücktrittsfiktion in § 5 AbzG (dazu Vorbem 475) gestaltete Regelung schafft durch die Bestimmung, daß die Wegnahme gegen Zahlung des Verkaufswerts keinen fingierten Rücktritt bedeute, zusätzliche Unsicherheiten neben den für § 5 AbzG bestehenden. Zu § 5 AbzG geht die hM davon aus, daß darin kein eigenständiges Recht zur Lösung vom Vertrag zu sehen ist, sondern daß die Rücktrittsfiktion nur beim anderweitigen Bestehen eines Kündigungs- oder Rücktrittsrechts eingreift (Vorbem 474). Dies muß auch für die Rücktrittsfiktion des § 12 Abs 3 RefE VerbrKrG gelten. In der Sache beschränkt sich dann die Bedeutung dieser Vorschrift ebenso wie die von § 5 AbzG darauf, eine (Rücktritts- bzw Kündigungs)erklärung zu fingieren (zutreffend kann deswegen für § 5 AbzG bereits das ernstliche Herausgabeverlangen genügen, s Vorbem 475). Unabhängig davon, ob man § 13 Abs 3 RefE VerbrKrG lediglich als Erklärungsfik- 631 tion ansieht (soeben Vorbem 630) oder als eigenständige Möglichkeit zur Lösung vom Vertrag, entspricht die in § 13 Abs 3 Satz 1 letzter HS RefE VerbrKrG neugeschaffene „Abwendebefugnis" zum einen nicht den Interessen eines wohlverstandenen Verbraucherschutzes. Dem Käufer/Darlehensnehmer kann zB wegen Wiederbeschaffungsproblemen oder aus Gründen einer ununterbrochenen Nutzung (301)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 632-635

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

daran gelegen sein, den finanzierten Gegenstand trotz Vergütung des Verkaufswerts zu behalten. Zum anderen schafft diese „Abwendebefugnis" des Verkäufers bzw Kreditgebers dogmatische Schwierigkeiten. Ist der Käufer/Darlehensnehmer verpflichtet, die Wegnahme zu dulden, wenn der Verkäufer bzw Kreditgeber die Zahlung des Verkaufswerts anbietet oder kann er sich weiterhin auf sein Recht zum Besitz aus dem finanzierten Geschäft berufen? Welche Folgen ergeben sich daraus, daß die Wegnahme gegen Zahlung des Verkaufswerts erfolgte? Mangels Eingreifen der Rücktrittsfiktion besteht das finanzierte Geschäft und bei verbundenen Geschäften auch der Kreditvertrag fort. Können die Beteiligten erneut Erfüllung verlangen? 632 Als Rechtsfolge des Eingreifens der Rücktrittsfiktion sieht § 12 Abs 3 Satz 2 letzter HS RefE VerbrKrG im Falle verbundener Geschäfte vor, daß die Abwicklung des verbundenen Geschäfts (ausschließlich) zwischen Kreditgeber und Käufer/Darlehensnehmer nach §§ 346-354, 356 (§ 12 Abs 2 RefE VerbrKrG) erfolgt. Aufgrund eines Verhaltens der Bank, das die Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG auslöst, gelten für die Abwicklung des Darlehensverhältnisses dagegen §§ 2, 3 AbzG (näher dazu Vorbem 533ff), die im einzelnen von den Abwicklungsvorschriften beim Rücktritt abweichen. S zur Frage, nach welchen Rückabwicklungsvorschriften der Käufer günstiger steht, zB RAISCH, FS Weber (1975) 337. 633 Probleme wirft der RefE VerbrKrG auf, wenn der Verkäufer von sich aus dem Käufer/Darlehensnehmer die Kaufsache entzieht. Zwar enthält § 12 Abs 3 Satz 1 RefE VerbrKrG eine Rücktrittsfiktion für den Fall, daß der Verkäufer bzw Erbringer einer sonstigen Leistung die gelieferte Sache wieder an sich nimmt. Doch setzt das die Lieferung aufgrund eines Kreditvertrags zwischen Käufer(Kreditnehmer) und Verkäufer(Kreditgeber) voraus, dh der Verkäufer muß dem Käufer einen Zahlungsaufschub (Stundung, Teilzahlung etc) oder eine sonstige Finanzierungshilfe gewähren (§ 1 Abs 2 RefE VerbrKrG). Bei drittfinanzierten Geschäften ist die Annahme einer Kreditgewährung im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer aber problematisch, da die Kaufpreisschuld aus dem Kaufvertrag durch die (Bank) finanzierung sofort getilgt werden soll (Erfüllung durch auf Anweisung des Käufers vorgenommene Drittzahlung; s Vorbem 456). Handelt es sich beim drittfinanzierten Kaufvertrag aber nicht um einen Kreditvertrag iS des § 1 Abs 2 VerbrKrG (s aber auch Vorbem 393), folgt weder aus § 12 Abs 3 RefE VerbrKrG noch aus den sonstigen Vorschriften des RefE VerbrKrG eine Regelung für den Fall, daß der Partner des drittfinanzierten Geschäfts die Sache wegnimmt. Für § 5 AbzG wird hingegen allgemein angenommen, daß ein Verhalten des Verkäufers ebenfalls die Rücktrittsfiktion auslösen kann (Vorbem 475). Zu den Problemen bei der Bestimmung der Parteien des Rückabwicklungsverhältnisses in diesem Fall s Vorbem 541. 634 Das C-Geschäft wird durch § 9 Abs 2 Satz 1 RefE VerbrKrG indirekt verboten. Danach darf nämlich für die Ansprüche des Kreditgebers aus dem Kreditvertrag keine Wechselschuld begründet werden, dh dürfen Wechsel weder an Erfüllungs Statt bzw erfüllungshalber noch sicherungshalber begeben werden. Entgegen der in der BegRefE VerbrKrG vertretenen Auffassung (ZIP 1988,1220) verlangt die EGRichtlinie über den Verbraucherkredit, die mit dem VerbrKrG umgesetzt werden soll (Vorbem 616), allerdings kein vollständiges Verbot des C-Geschäfts. Vielmehr wird der von der Richtlinie geforderte angemessene Verbraucherschutz durch die für das C-Geschäft entwickelten besonderen Regeln ua zu Art 17 WG (näher Vorbem 580 ff) bereits hinreichend gewährleistet (Vorbem 647). 635 § 9 Abs 1 RefE VerbrKrG, der die Unwirksamkeit eines Verzichts des Verbrauchers anordnet, ihm gegenüber dem Kreditgeber zustehende Einwendungen nach § 404 auch einem Abtretungsgläubiger entgegenzusetzen, schafft für im Wege der Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(302)

11. Europäische Rechtsangleichung zum Verbraucherkredit

Vorbein zu §§ 607 ff 636-638

sog Abtretungskonstruktion (Vorbem 596) drittfinanzierte Geschäfte einen weitgehenden Verbraucherschutz. Da nach § 1 Abs 2 RefE VerbrKrG auch der Warenkreditgeber (Kredit zB durch Stundung, Teilzahlungsabrede etc) ein Kreditgeber iS des RefE VerbrKrG ist, sind zunächst Vereinbarungen des Verbrauchers mit dem kreditgebenden Verkäufer über die Abbedingung des § 404 unwirksam. Das gilt aber auch für nachträgliche Vereinbarungen des Verbrauchers mit der Bank bzw einem sonstigen Abtretungsempfänger, in denen er auf die Geltendmachung von Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Verkäufer verzichtet. Nach bisherigem Recht finden nach § 6 AbzG die Vorschriften des AbzG zwar im Verhältnis zwischen Käufer und kreditgebendem Abtretungsempfänger Anwendung. Im übrigen läßt sich aber regelmäßig nur der formularmäßige Verzicht auf den Schutz des § 404 bzw auf die Geltendmachung von Einwendungen aus dem Verhältnis zum Verkäufer nach § 9 Abs 2 A G B G kontrollieren (Vorbem 597). Zur Frage, inwieweit andere drittfinanzierte Geschäfte als der Kauf beweglicher 636 Sachen durch den RefE VerbrKrG bzw § 6 AbzG und die Regeln über den Einwendungsdurchgriff erfaßt werden, s schon Vorbem 623. 11. Die europäische Rechtsangleichung zum Verbraucherkredit

637

Als Ergebnis der Bemühungen der Europäischen Gemeinschaft, das Verbraucherkreditschutzrecht zu vereinheitlichen, liegt seit Ende 1986 die in der deutschen Lit bislang zu wenig beachtete Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vor (v 2 2 . 1 2 . 1 9 8 6 , A B l E G L 4 2 / 4 8 v 1 2 . 2 . 1 9 8 7 ; d a z u SCHOLZ F L F 1987, 8 3 f f ; d e r s

MDR 1988, 730). Sie setzt sich in mehrfacher Hinsicht von den perfektionistischen Kommissionsvorschlägen ab (ursprünglicher Vorschlag der EG-Kommission v 2 7 . 2 . 1 9 7 9 , A B l E G C 80/4 v 2 7 . 3 . 1 9 7 9 ; d a z u u a S t e l l u n g n a h m e d e s B R a t , B R D r u c k s 523/80; GUNDLACH 102 f f ; JOERGES Z V P 1979, 2 1 3 ; KRAMER Z V P 1979, 2 2 8 ;

auch OEHMEN, Die Harmonisierung der Rechtsvorschriften über Verbraucherkredit in den Mitgliedstaaten der E G [Diss Köln 1979]; geänderter Vorschlag v 22.6.1984, ABl

EG

C

183/4 v 1 0 . 7 . 1 9 8 4 ;

d a z u KRÄMER, E W G - V e r b r a u c h e r r e c h t

[1985]

Rz 345 ff u krit LANZKE ZfKrW 1985, 500). So wurde etwa der Katalog der Kreditformen beschränkt, die von der Anwendung der Richtlinie erfaßt werden (näher Vorbem 639). Die in der Richtlinie enthaltenen materiellen Regeln sind zT erheblich vereinfacht (zB Mindestumfang der in die Vertragsurkunde aufzunehmenden Angaben [Art 4]). Viele andere, teilweise sehr detaillierte Regeln aus den Kommissionvorschlägen sind nicht mehr aufgenommen. Statt dessen nennt die Richtlinie nur das anzustrebende Harmonisierungsziel (zB für Folgen einer vorzeitigen Vertragsbeendigung [Art 8 Satz 2], Verwendung von Wechseln und Schecks bei Kreditverträgen [Art 10], Rücknahme der Kaufsache bei finanzierten Teilzahlungsgesellschaften [Art 7]) oder verweist sogar ohne Vorgabe eines derartigen Ziels allein auf das nationale Recht (zB für Berechnungsmethode zur Ermittlung des effektiven Jahreszinses, Art 1 Abs 2 e). Insgesamt bringt die Richtlinie für Deutschland selbst dann kaum Änderungen gegenüber Gesetz und Rspr, wenn das geplante Verbraucherkreditgesetz überhaupt nicht oder nicht in der Form des Referentenentwurfs (Vorbem 616 ff) zustandekommt. Der Grundgedanke der Richtlinie ist über den Abzahlungskäuferschutz hinaus der 638 Verbraucherschutz, der zur Vermeidung der Verfälschung des Wettbewerbs der Kreditgeber auf dem Gemeinsamen Markt und zur Herstellung eines tatsächlich freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs auf Kreditbasis harmonisiert werden soll (allgemein dazu BUXBAUM-HOPT, Legal Harmonization and the Business Enterprise [1988]). Verbraucher in diesem Sinne ist jede natürliche Person, die bei den in der (303)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 639-641

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

Richtlinie erfaßten Geschäften (Vorbem 639) zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (Art 1 Abs 2 a). Der Anwendungsbereich der Richtlinie erstreckt sich nach Art 1, 2 auf alle Kreditverträge, bei denen ein gewerblicher Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit, der in mehr als einem Betrag zurückzuzahlen ist, gewährt oder zu gewähren verspricht. Ob der Kredit als Zahlungsaufschub, als Darlehen oder als sonstige Finanzierungshilfe gewährt wird, ist gleichgültig (Art 1 Abs 2 c). Erfaßt werden danach das Gelddarlehen einschließlich des persönlichen Kleinkredits und des Anschaffungsdarlehens (Vorbem 391), der Waren- bzw Lieferantenkredit (Vorbem 392) und andere Kreditarten, soweit sie als Finanzierungshilfe qualifiziert werden können. Neben diesen isolierten Krediten sind die finanzierten Teilzahlungsgeschäfte zwar in Art 1, 2 nicht ausdrücklich aufgeführt (anders Art 1 Abs 3 b des ursprünglichen Vorschlags: als Kreditvertrag gilt auch ein Vertrag, „der durch einen Kreditvertrag zwischen einem Kreditgeber und einem Verbraucher finanziert wird, sofern der Kreditgeber mit dem Lieferer hinsichtlich des Vertrages über die Lieferung von Sachen oder Leistungen zusammenarbeitet"). Daraus zu folgern, daß Finanzierungsdarlehen generell vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen seien, wäre jedoch sinnwidrig. Auch eröffnet Art 11 Abs 2 ausdrücklich die Möglichkeit des Einwendungsdurchgriffs von Kauf- oder sonstigen Verträgen auf den Darlehensvertrag, wenn „für den Bezug von Waren oder Dienstleistungen ein Kredit mit einer anderen Person als dem Lieferanten vereinbart worden ist". 639 Die Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie sind entsprechend der Zielsetzung „Verbraucherschutz" zahlreich. Dazu gehören ua Kredite zum Erwerb von Grundstücken oder dem Bau neuer bzw dem Umbau bestehender Gebäude, (Kredit-)Mietverträge, bei denen das Eigentum nicht letzten Endes auf den Mieter übergeht, Bagatellkredite (unter 200 ECU) und Großkredite (über 20000 ECU), Kredite mit einer Laufzeit von weniger als drei Monaten bzw weniger als 12 Monaten, wenn die Rückzahlung in maximal vier Raten erfolgt, sowie alle durch Grundpfandrechte gesicherten Kredite (Art 2 Abs 1 , 3 ) . Auf Überziehungskredite soll lediglich Art 6, der zugunsten des Kreditnehmers gewisse Mindestinformationen verlangt, Anwendung finden. Dabei umfaßt der in der Richtlinie verwendete Begriff des Überziehungskredits sowohl den Kontokorrentkredit (Vorbem 288 ff) als auch den als Handdarlehen (§ 151) gewährten eigentlichen Überziehungskredit (§ 607 Rz 211). Das folgt aus der Gegenüberstellung der „Überziehungskredite auf einem laufenden Konto" in Art 6 Abs 1 mit dem durch „stillschweigend akzeptierte Kontoüberziehungen" gewährten Überziehungskredit in Art 6 Abs 3. 640 Inhaltlich gilt das Augenmerk zum einen angemessener Publizität und Transparenz. Bei einer Werbung mit der Bereitschaft, Kreditverträge abzuschließen oder zu vermitteln, die Angaben über den Zinssatz oder andere Zahlen betreffend die Kreditkosten enthalten, ist der effektive Jahreszinssatz (Vorbem 637 aE) anzugeben. Dasselbe gilt für ein entsprechendes Angebot, das in Geschäftsräumen ausgehängt ist (Art 4). Zur Pflicht zur Angabe des effektiven Jahreszinses in der Werbung von Kreditvermittlern schon bisher s § 607 Rz 70. 641 Für den einzelnen Kreditvertrag ist Schriftform vorgesehen (Art 4 Abs 1). In der Vertragsurkunde sind mindestens der effektive Jahreszins (Vorbem 637 aE) und die Bedingungen anzugeben, unter denen dieser Zins geändert werden kann (Art 4 Abs 2). Die Aufnahme darüber hinausgehender sonstiger wesentlicher Vertragsbestimmungen kann von den einzelnen Mitgliedstaaten frei nach ihren Vorstellungen vorgeschrieben werden. Zur Rechtslage nach deutschem Recht s für die Pflicht zur Angabe des effektiven Jahreszinses nach § 4 PAngV § 608 Rz 35; zu § 1 a Abs 1 AbzG Vorbem 465; allgemeiner zum Schriftformerfordernis beim Darlehen § 607 Rz 212 ff. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(304)

11. Europäische Rechtsangleichung zum Verbraucherkredit

Vorbem zu §§ 607 ff 642-646

Bei Kontokorrentkrediten, die von der Richtlinie im übrigen grundsätzlich nicht 642 erfaßt werden (Vorbem 639), sind spätestens mit Abschluß des Kreditvertrags Mindestinformationen zu geben. Schriftlichkeit der Informationserteilung ist nicht vorgeschrieben. Die mitzuteilenden Informationen betreffen etwaige Kredithöchstgrenzen, den Jahreszins, die Kreditkosten sowie die Bedingungen für die Änderung der Kostenberechnung und schließlich die Modalitäten der Vertragsbeendigung (Art 6 Abs 1). Ändert sich der Jahreszins bzw ändern sich die Kreditkosten, ist dies dem Kreditnehmer zeitgerecht zB mittels eines Kontoauszugs mitzuteilen (Art 6 Abs 2). Beim eigentlichen Überziehungskredit, den die Richtlinie grundsätzlich ebenfalls ausklammert (Vorbem 639), ist der Kreditnehmer über den Jahreszins, die berechneten Kreditkosten sowie alle diesbezüglichen Änderungen zu unterrichten, wenn die Kontoüberziehung mehr als drei Monate (in Folge oder pro Jahr?) beträgt (Art 6 Abs 3). Art 7 Abs 1 sieht vor, daß „für den Fall des Kredits zum Erwerb einer Ware" es den 643 einzelnen Mitgliedstaaten überlassen bleibt, die Voraussetzungen für ein Rücknahmerecht zu regeln. Diese weite und materiell wenig aussagekräftige Formulierung wirft zum einen Probleme bei der Frage auf, wann ein Kredit zum Erwerb einer Ware dient. Das ist nur dann wenig problematisch, wenn Kreditgeber und Verkäufer dieselbe Person sind. Bei drittfinanzierten Rechtsgeschäften liegt es nahe, das Kriterium der wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft (Vorbem 439 ff) auch im vorliegenden Zusammenhang fruchtbar zu machen. Das zweite Problem betrifft die Frage, welche Regelungen als Rücknahmerecht iS der Richtlinie anzusehen sind. Man wird dazu all diejenigen Sicherungsrechte zu rechnen haben, bei denen der Kreditgeber kraft Gesetzes oder aufgrund eines dinglichen Rechts, insbesondere Eigentum, die Sache wieder an sich nehmen kann. Hierzu zählen also etwa Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Verpfändung, wobei im deutschen Recht der Verbraucherschutz hauptsächlich durch die auch im Falle drittfinanzierter Käufe eingreifende Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG geleistet wird (zu §§ 5, 6 AbzG in diesem Zusammenhang Vorbem 475). Für den Fall der Rücknahme der Ware durch den Kreditgeber bleibt es der Regelung des jeweiligen nationalen Rechts vorbehalten, dafür zu sorgen, daß die Abrechnung nach der Rücknahme nicht zu einer unberechtigten Bereicherung führt. Das wird im deutschen Recht primär durch §§ 2, 3 AbzG geleistet (dazu Vorbem 536 f). Der Verbraucher ist berechtigt, seine Verbindlichkeiten aus dem Kreditvertrag 644 vorzeitig zu erfüllen und dann entsprechend Zinsen und Kosten zurückzuerhalten. Die Einzelheiten der Berechnung nicht verbrauchter Zinsen sowie der Rückvergütung überzahlter Beträge richten sich nach nationalem Recht (Art 8; zur Lage nach deutschem Recht bei vorzeitiger Beendigung eines Darlehens s § 609 Rz 6 f; ferner § 608 Rz49f)Das Verhältnis von finanziertem Geschäft und Kreditvertrag regelt Art 11. Nach 645 Art 11 Abs 1 soll sichergestellt werden, daß das Bestehen eines Kreditvertrags die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem Lieferanten von Waren bzw dem Erbringen von Dienstleistungen wegen Nichterfüllung bzw nicht vertragsgemäßer Erfüllung nicht beeinträchtigt. Die konkrete Regelung steht im Belieben des jeweiligen nationalen Gesetzgebers. Bedeutung im deutschen Recht kommt der in Art 11 Abs 1 geforderten Regelung kaum zu. Beschränkungen der Rechte aus dem finanzierten Geschäft aufgrund des Bestehens eines Kreditvertrags sind nach deutschem Recht praktisch nicht bekannt und würden zudem jedenfalls bei formularmäßiger Vereinbarung einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs 2 AGBG kaum standhalten. Das spezielle Problem des Einwendungsdurchgriffs bei drittfinanzierten Geschäften 646 regelt Art 11 Abs 2. Unter vier kumulativen Voraussetzungen ist der Verbraucher (305)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff 647-649

Bankkreditrecht. IV. Das Teilzahlungskreditgeschäft

sowohl beim Erwerb von Waren als auch beim Bezug von Dienstleistungen berechtigt, Rechte gegen den Kreditgeber geltend zu machen. Den Mitgliedstaaten wird wiederum freigestellt, wie weit und unter welchen Bedingungen ihr nationales Recht den Einwendungsdurchgriff zuläßt. Die vier Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs nach der Richtlinie sind, daß der Verbraucher den Kredit (1) aufgrund einer vorherigen Abmachung zwischen Kreditgeber und Lieferanten bzw Erbringer von Dienstleistungen erhält, wonach (2) Kredite an Kunden zur Finanzierung des Bezugs von Leistungen ausschließlich (1) von dem beschaffenden Kreditgeber bereitgestellt werden, (3) die finanzierten Waren bzw Dienstleistungen nicht oder nicht vollständig oder nicht vertragsgemäß geliefert werden und (4) der Verbraucher seine Rechte gegen den Lieferanten bzw Erbringer von Dienstleistungen erfolglos geltend gemacht hat. Diese Ausgestaltung der Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs bleibt weit hinter dem im deutschen Recht erreichten Stand zurück. Zwar entspricht die Einbeziehung anderer als drittfinanzierter Warenumsatzgeschäfte in den Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs durchaus der modernen Entwicklung im deutschen Recht (s § 607 Rz 381). Dagegen wurde das Erfordernis eines Rahmenvertrages zwischen dem Dritten und dem Kreditgeber von der deutschen Rspr zu Recht schon lange fallengelassen (Vorbem 441). Die in der Richtlinie verwendete Umschreibung des notwendigen Inhalts des Rahmenvertrags nimmt einer Art 11 Abs 2 entsprechenden nationalen Regelung des Einwendungsdurchgriffs jede praktische Bedeutung. Denn wenn für den Inhalt des Rahmenvertrags verlangt wird, daß die Finanzierungskredite ausschließlich von dem betreffenden Kreditgeber bereitgestellt werden, kann der Kreditgeber allein schon durch Verzicht auf eine vertragliche „Ausschließlichkeitsbindung" die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs ausschließen. Wenig problematisch sind dagegen die Regelungen, wonach der Einwendungsdurchgriff nur bei Nichterfüllung bzw teilweiser Nichterfüllung und bei Schlechterfüllung des Vertrages eröffnet ist (vgl Vorbem 488 ff) und außerdem die vorgängige erfolglose Inanspruchnahme des Dritten voraussetzt (Subsidiarität; dazu Vorbem 491). 647 Entgegen den Kommissionsvorschlägen wird das C-Geschäft durch Art 10 nicht eingeschränkt. Wenn Wechsel einschließlich Eigenwechsel vom Verbraucher zur Zahlung oder als Sicherheit gegeben werden dürfen, hat der Mitgliedstaat lediglich für einen angemessenen Schutz zu sorgen. Das wird durch die von der Rspr zum CGeschäft entwickelten Grundsätze geleistet. Näher dazu Vorbem 580 ff. 648 Art 9 stellt klar daß der Verbraucher seiner Einreden aus dem Kreditvertrag einschließlich der Aufrechnungsmöglichkeit nicht verlustig geht, wenn der Kreditgeber seine Ansprüche gegen den Verbraucher an einen Dritten abtritt. Angesichts des § 404 scheint das eine Selbstverständlichkeit. Jedoch ist Art 9 im Zusammenhang mit Art 14 Abs 1 zu sehen, wonach von den Schutzvorschriften der Richtlinie im Rahmen vertraglicher Vereinbarungen nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden darf. Damit sind die Probleme der im deutschen Recht als Abtretungskonstruktion bekannten Gestaltung der Verkäuferfinanzierung ausdrücklich geregelt (vgl Vorbem 596 f). 649 Art 12 macht den Mitgliedstaaten zur Pflicht, (gewerbliche) Kreditgeber und Darlehensmakler einer Konzessionspflicht oder einer Kontrolle ihrer Tätigkeit durch eine Behörde zu unterwerfen oder eine Beschwerdeinstanz für Verbraucher und Verbraucherorganisationen über abgeschlossene oder angetragene Kreditverträge zu schaffen (dazu und zum folgenden auch § 607 Rz 85 f). Es besteht eine Wahlmöglichkeit für eines der drei Systeme, die kumulative Errichtung eines Konzessionssystems und eines Überwachungssystems, gegebenenfalls sogar noch zusätzlich einer Beschwerdeinstanz, ist nicht nötig. Nach deutschem Recht bedürfen Kreditgeber (§ 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG) nach § 32 KWG einer Bewilligung und unterliegen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(306)

1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 650, 651

zusätzlich der laufenden Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Vorbem 7f). Gewerbliche Darlehensvermittler bedürfen nach § 34 c GewO ebenfalls einer Konzession (dazu und zum folgenden s auch § 607 Rz 69). Zusätzlich unterliegen sie einer gewissen Überwachung nach §§ 15, 16 MaBV. Die Einhaltung der materiellen Verhaltenspflichten des Kreditmaklers aus §§ 2-14 MaBV hat er nämlich jedes Jahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen (§ 16 MaBV). Der Prüfungsbericht ist bei der für die Konzessionierung zuständigen Behörde einzureichen, der in § 15 MaBV zudem ein eigenes Auskunfts- und Nachschaurecht eingeräumt ist. Ein Ausbau des Überwachungssystems iS der EG-Richtlinie würde angesichts der bestehenden Regeln vor allem eine Intensivierung der laufenden Aufsicht bedeuten. Kommt es zu einer derartigen Verschärfung der Kreditmakleraufsicht, wäre es zumindest zweckmäßig, mit dieser Aufgabe statt der bisher nach Landesrecht jeweils zuständigen (unteren) Verwaltungsbehörde künftig einheitlich das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu betrauen, wie dies auch für eine Aufsicht über die professionellen Vermögensverwalter diskutiert wird. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion 1. Das Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

650

a) aa) Das Diskontschäft* ist nach § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG der Ankauf von Wechseln und Schecks. Die Bank erwirbt dabei vom Einreicher (Diskontant) den Wechsel bzw Scheck und bezahlt dafür den Nennbetrag der Forderung abzüglich des Zwischenzinses für die Zeit bis zum Fälligkeitstag (Diskont) sowie abzüglich einer Diskontprovision und der Bankspesen. Bankgeschäftlich steht die Erlangung des Diskonts im Vordergrund. Die Bank kauft also grundsätzlich nur solche Wechsel an, die noch nicht fällig sind, und gewährt eben dadurch dem Einreicher (Diskontkreditnehmer; mißverständlich CANARIS RZ 1522ff „Diskontnehmer", denn den Diskont nimmt gerade nicht der Einreicher, sondern die Bank) einen Geldkredit. Während der Wechselerwerb sonst vor allem der Sicherung und der Zahlung dient liegt hier wirtschaftlich eine Geldkreditgewährung an den Einreicher vor (Diskontkredit). Darüber besteht zumal angesichts der ausdrücklichen Regelung des § 19 Abs 1 Nr 2 KWG heute Einigkeit (zB BGHZ 19, 282, 292 = LM § 607 BGB N r 5 = W M 1956, 185, 187; B G H W M 1963, 507, 508; 1979, 272, 273; BAUMBACHDUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h V I A n m 1; CANARIS RZ 1522; BAUMBACH-HEFERMEHL A n h A r t 11 W G R z 13; SCHÖNLE § 13 II 1; a A WÜRDINGER, F S M ü l l e r - E r z b a c h [1954] 119, 126).

Wechselrechtlich ist der Einreicher im Normalfall entweder Aussteller oder Indos- 651 sant. Das erklärt sich aus dem Valutaverhältnis. Der Einreicher ist in der Regel der Warenkreditgläubiger, der dem Käufer den Warenkredit nur gegen ein Wechselak* Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] Bankgesch VI; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz (16. Aufl 1988) Anh Art 11 Rz 13 ff; CANARIS Rz 1522; HELM, Zur Rechtsnatur des Wechseldiskontgeschäfts, WM 1967, 310; ders, Die Rechtsnatur des Wechseldiskontgeschäfts, WM 1968, 930; KALTER, Zur Rechtswirksamkeit der Ziff. 44 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (AGB), KTS 1964, 141; KELZ, Hereinnahme von Wechseln von Akzeptanten, Bank-Betrieb 1964, 259; KLAUSING, Über das Diskontgeschäft der Reichsbank, JW 1934, 9 3 0 ; KOHLHOF, D e r D i s k o n t k r e d i t ( 1 9 8 5 ) ( m B e s p r SCHARLEY D i e B a n k 1 9 8 7 , 2 6 4 ) ; PRION,

Das deutsche Wechseldiskontgeschäft mit besonderer Berücksichtigung des Berliner Geldmarkts ( 1 9 0 7 ) ; SCHÖNLE §§ 13, 14; STAUDER, Z u r R e c h t s n a t u r d e s W e c h s e l d i s k o n t k r e d i t s , W M 1968, 5 6 2

u 1238; ULMER-HEINRICH, Das Wechsel-Scheck-Verfahren, Betrieb 1972, 1101 u 1149. Vgl auch bei Vorbem 333 zu § 607 zum Akzeptkreditgeschäft, ferner bei Vorbem 376 zu § 607 zum Ausstellerkredit mittels umgedrehter Wechsel. (307)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 650, 651

zusätzlich der laufenden Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Vorbem 7f). Gewerbliche Darlehensvermittler bedürfen nach § 34 c GewO ebenfalls einer Konzession (dazu und zum folgenden s auch § 607 Rz 69). Zusätzlich unterliegen sie einer gewissen Überwachung nach §§ 15, 16 MaBV. Die Einhaltung der materiellen Verhaltenspflichten des Kreditmaklers aus §§ 2-14 MaBV hat er nämlich jedes Jahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen (§ 16 MaBV). Der Prüfungsbericht ist bei der für die Konzessionierung zuständigen Behörde einzureichen, der in § 15 MaBV zudem ein eigenes Auskunfts- und Nachschaurecht eingeräumt ist. Ein Ausbau des Überwachungssystems iS der EG-Richtlinie würde angesichts der bestehenden Regeln vor allem eine Intensivierung der laufenden Aufsicht bedeuten. Kommt es zu einer derartigen Verschärfung der Kreditmakleraufsicht, wäre es zumindest zweckmäßig, mit dieser Aufgabe statt der bisher nach Landesrecht jeweils zuständigen (unteren) Verwaltungsbehörde künftig einheitlich das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu betrauen, wie dies auch für eine Aufsicht über die professionellen Vermögensverwalter diskutiert wird. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion 1. Das Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

650

a) aa) Das Diskontschäft* ist nach § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG der Ankauf von Wechseln und Schecks. Die Bank erwirbt dabei vom Einreicher (Diskontant) den Wechsel bzw Scheck und bezahlt dafür den Nennbetrag der Forderung abzüglich des Zwischenzinses für die Zeit bis zum Fälligkeitstag (Diskont) sowie abzüglich einer Diskontprovision und der Bankspesen. Bankgeschäftlich steht die Erlangung des Diskonts im Vordergrund. Die Bank kauft also grundsätzlich nur solche Wechsel an, die noch nicht fällig sind, und gewährt eben dadurch dem Einreicher (Diskontkreditnehmer; mißverständlich CANARIS RZ 1522ff „Diskontnehmer", denn den Diskont nimmt gerade nicht der Einreicher, sondern die Bank) einen Geldkredit. Während der Wechselerwerb sonst vor allem der Sicherung und der Zahlung dient liegt hier wirtschaftlich eine Geldkreditgewährung an den Einreicher vor (Diskontkredit). Darüber besteht zumal angesichts der ausdrücklichen Regelung des § 19 Abs 1 Nr 2 KWG heute Einigkeit (zB BGHZ 19, 282, 292 = LM § 607 BGB N r 5 = W M 1956, 185, 187; B G H W M 1963, 507, 508; 1979, 272, 273; BAUMBACHDUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h V I A n m 1; CANARIS RZ 1522; BAUMBACH-HEFERMEHL A n h A r t 11 W G R z 13; SCHÖNLE § 13 II 1; a A WÜRDINGER, F S M ü l l e r - E r z b a c h [1954] 119, 126).

Wechselrechtlich ist der Einreicher im Normalfall entweder Aussteller oder Indos- 651 sant. Das erklärt sich aus dem Valutaverhältnis. Der Einreicher ist in der Regel der Warenkreditgläubiger, der dem Käufer den Warenkredit nur gegen ein Wechselak* Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] Bankgesch VI; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz (16. Aufl 1988) Anh Art 11 Rz 13 ff; CANARIS Rz 1522; HELM, Zur Rechtsnatur des Wechseldiskontgeschäfts, WM 1967, 310; ders, Die Rechtsnatur des Wechseldiskontgeschäfts, WM 1968, 930; KALTER, Zur Rechtswirksamkeit der Ziff. 44 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (AGB), KTS 1964, 141; KELZ, Hereinnahme von Wechseln von Akzeptanten, Bank-Betrieb 1964, 259; KLAUSING, Über das Diskontgeschäft der Reichsbank, JW 1934, 9 3 0 ; KOHLHOF, D e r D i s k o n t k r e d i t ( 1 9 8 5 ) ( m B e s p r SCHARLEY D i e B a n k 1 9 8 7 , 2 6 4 ) ; PRION,

Das deutsche Wechseldiskontgeschäft mit besonderer Berücksichtigung des Berliner Geldmarkts ( 1 9 0 7 ) ; SCHÖNLE §§ 13, 14; STAUDER, Z u r R e c h t s n a t u r d e s W e c h s e l d i s k o n t k r e d i t s , W M 1968, 5 6 2

u 1238; ULMER-HEINRICH, Das Wechsel-Scheck-Verfahren, Betrieb 1972, 1101 u 1149. Vgl auch bei Vorbem 333 zu § 607 zum Akzeptkreditgeschäft, ferner bei Vorbem 376 zu § 607 zum Ausstellerkredit mittels umgedrehter Wechsel. (307)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 652 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

zept einräumt, mit dem er sich bei seiner Bank refinanziert. Diskontkreditnehmer ist hier also der Warenkreditgläubiger. Mitunter liegt es aber auch umgekehrt so, daß der Einreicher Akzeptant ist, vor allem beim sogenannten umgedrehten (Akzeptanten) Wechsel, der zB beim häufigen Zahlungsverfahren der Wechsel-ScheckDeckung eingesetzt wird (Vorbem 376). Dann liegt es im Valutaverhältnis in der Regel so, daß der Gläubiger (Warenverkäufer) keinen (Waren)kredit einräumt, sondern sich vom Schuldner (Warenkäufer) sofort mit Scheck bezahlen läßt. Dieser beschafft sich Deckung für den Scheck dadurch, daß er sich vom Gläubiger (Warenverkäufer) einen Wechsel ausstellen läßt, den Wechsel akzeptiert und das Eigenakzept seiner Bank zur Diskontierung einreicht. Diskontkreditnehmer ist dann also der Schuldner (Warenkäufer). Für die diskontierende Bank ist das Risiko größer als bei der Diskontierung anderer Wechsel. Nach Ziff 44 AGB-Banken erlangt die Bank (im Wege antizipierter Abtretung) mit der Diskontierung zugleich die dem Wechsel zugrundeliegende Forderung sowie die dafür bestellten Sicherheiten bzw zumindest einen Anspruch auf Übertragung von Forderung und Sicherheiten. Beim umgedrehten Wechsel geht Ziff 44 AGB-Banken jedoch insoweit ins Leere, und zwar bei im Wechsel-Scheck-Verfahren begebenen Wechseln unabhängig vom Fortbestand der (Kaufpreis)forderung und der Sicherheiten (Vorbem 672). 652 Die diskontierende Bank achtet darauf, daß der Wechsel bzw der Scheck bei der Deutschen Bundesbank rediskontfähig ist, um sich im Rahmen des ihr individuell eingeräumten Rediskont-Kontingents refinanzieren zu können (zu den Regeln für die individuelle Bemessung des Rediskont-Kontingents des einzelnen Kreditinstituts durch die Bundesbank s Monatsberichte der Deutschen Bundesbank 4/1975, 21). Nach § 19 Abs 1 Nr 1 BBankG ist dafür Voraussetzung, daß aus dem Wechsel oder Scheck drei als zahlungsfähig bekannte Verpflichtete haften und (nur) der Wechsel innerhalb von drei Monaten ab Ankaufstag fällig ist; außerdem soll es sich um gute Handelswechsel handeln, also um Wechsel, denen ein Warenumsatzgeschäft zugrundeliegt. Finanzwechsel rediskontiert die Deutsche Bundesbank dagegen grundsätzlich nicht (näher AGB der Deutschen Bundesbank, V. Ankauf von Inlandwechseln [auch XI. B Ankauf von Auslandswechseln], Beil 32/79 zu BAnz Nr 168 a v 1.9.1979 mit späteren Änderungen; ferner die Richtlinien des Zentralbankrats zum Diskontkredit, abgedruckt im jeweiligen Jahresgeschäftsbericht der Deutschen Bundesbank im Abschnitt „Die zur Zeit gültigen kreditpolitischen Regelungen der Deutschen Bundesbank"). Umgedrehte (Akzeptanten)Wechsel, die zur Kreditbeschaffung für den Wechselakzeptanten begeben werden (dazu Vorbem 376ff), rechnet die Bundesbank insoweit nicht durchweg den vom Rediskont ausgeschlossenen Finanzwechseln zu, sondern sieht sie je nachdem als ankaufsfähige Handelswechsel an. Darauf nimmt ein (unveröffentlichter) Beschluß des Zentralbankrats vom 3.3.1977 Bezug, wonach Handelswechsel iS von § 19 BBankG auch dann ankaufsfähig sind, wenn die die Wechsel einreichenden Kreditinstitute sie vom Akzeptanten hereingenommen haben und eine mißbräuchliche Verwendung nicht ersichtlich ist (wenn insbesondere nicht ein marktstarker Großabnehmer als Akzeptant die Ausstellung des Wechsels durch seinen marktschwachen Lieferanten erzwungen hat). Genauere Festlegungen, unter welchen Voraussetzungen Akzeptantenwechsel als Handelswechsel betrachtet werden, hat die Bundesbank (jedenfalls in veröffentlichter Form) nicht getroffen. In einem älteren unveröffentlichten Beschluß des Zentralbankrats v 24.9.1959 (zitiert bei SPINDLER-BECKER-STARKE, Die Deutsche Bundesbank [4. Aufl 1973] § 19 Anm 2 c) wurde verlangt, daß die güterwirtschaftliche Grundlage der Wechselbegebung hinreichend nachgewiesen ist. In der Sache dürfte dieser (formal überholte) Beschluß auch heute noch einen wichtigen Anhaltspunkt für die Abgrenzung von Finanz- und Handelswechseln aus der Sicht der Bundesbank darstellen. S auch die überzeugenden Ausführungen von Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 653, 654

ULMER-HEINRICH Betrieb 1972, 1149 f, die für das Vorliegen eines Handelswechsels iS des § 19 BBankG darauf abstellen, daß der dem Wechselakzeptanten ( = Schuldner des zugrundeliegenden Geschäfts) mittels des umgedrehten Wechsels verschaffte Kredit zweckgebunden zur Begleichung der Forderung des Ausstellers ( = Gläubigers des zugrundeliegenden Geschäfts) aus dem Grundgeschäft dienen soll. Diese Abgrenzung zwischen Finanz- und Handelswechsel hat über den Bereich des § 19 BBankG hinaus Bedeutung. Finanzwechsel werden in dieser Norm deswegen angenommen, weil insoweit die Schaffung von Liquidität ohne Zusammenhang mit einer güterwirtschaftlichen Grundlage verhindert werden soll (s SPINDLERBECKER-STARKE ebenda). Soweit es sich um iS des § 19 BBankG rediskontfähige Wechsel handelt, besteht deswegen auch privatrechtlich kein Anlaß, Finanzwechsel „mit Rücksicht auf währungspolitische Gründe" als unwirksam nach § 138 anzusehen. Der Kreditbeschaffung dienende Finanzwechsel sind also allenfalls nach § 138 bedenklich, wenn sie keine rediskontfähigen Handelswechsel iS des § 19 BBankG darstellen. Ist ein Wechsel nicht bei der Bundesbank rediskontfähig, wird die Rediskontfähig- 653 keit bei anderen Banken davon grundsätzlich nicht berührt. Diese können selbstverständlich auch reine Finanzwechsel rediskontieren. Besonderheiten gelten allerdings für das Rediskontgeschäft mit der Privatdiskont-AG in Frankfurt/M, einer 1959 durch mehrere private Geschäftsbanken gegründeten Spezialbank. Das den Handel mit Privatdiskonten betreibende Institut verlangt für die von ihm angekauften Wechsel ua, daß die Wechsel von Firmen von unzweifelhafter Bonität mit einem Eigenkapital von mindestens 1 Mio D M ausgestellt sind, daß die Wechsel der Finanzierung von „self-liquidating" Warengeschäften dienen, daß die Art des Geschäfts auf der Vorderseite des Wechsels vermerkt wird und daß die Wechselt e s t )laufzeit noch minimal 10 bzw maximal 90 Tage beträgt. Schließlich müssen die Wechsel von einem zu Geschäften mit der Privatdiskont-AG zugelassenen Kreditinstitut akzeptiert (und eingereicht) werden. Über die „Zulassung" entscheidet die Privatdiskont-AG entsprechend der rein privatwirtschaftlichen Ausgestaltung des Privatdiskontmarkts selbst, wenn auch im Einvernehmen mit der Deutschen Bundesbank. Näher zu den Aufgaben der Privatdiskont-AG HÖSCH Die Bank 1985,522; auch schon LIPFERT, Der Deutsche Privatdiskontmarkt (1959). bb) Die rechtliche Qualifikation des Diskontgeschäfts ist streitig. Es kann Kauf 654 oder Darlehen vorliegen. Die hL und Rechtsprechung geht für den Regelfall von einem Kauf oder einem kaufähnlichen Geschäft aus ( R G Z 93, 23, 26; 142, 23, 26f; R G Recht 1907 Nr 3631 u Nr 3783; Recht 1919 Nr 238, 239; WarnR 1927 Nr 137 = JW 1928, 639; L Z 1930, 445, 446f = Recht 1930 Nr 330; B G H Z 19, 282, 2 9 2 = L M § 6 0 7 B G B N r 5 = W M 1 9 5 6 , 1 8 5 , 1 8 7 ; B G H W M 1963, 5 0 7 , 5 0 8 ; 1968, 7 9 7 ; 1972, 7 2 ; 1977, 6 3 8 ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h V I A n m 1; WALTER, K a u f r e c h t [1987] § 12 I I 6 a ; BAUMBACH-HEFERMEHL A n h A r t 11 W G R z 15; SCHÖNLE § 14 I 2 ; STAUDER W M 1 9 6 8 , 5 6 2 , 5 6 3 f u 1238; STAUDINGER-KÖHLER V o r b e m 2 0 z u § 4 3 3 ; SOERGEL-HUBER V o r § 4 3 3 R z 9 9 ; a A HELM 3 6 f f ; d e r s W M 1967, 3 1 0 u 1968, 9 3 0 ; KOCH, B a n k e n u n d B a n k g e s c h ä f t e [1931] 1 5 8 f ; CANARIS R z 1532; GLOMB, F i n a n z i e r u n g d u r c h F a c t o r i n g [1969] 110 f f ; f e r n e r KLAUSING J W

1934, 930, 932: Rechtsgeschäft sui generis). Der Qualifizierung als Kauf steht auch nicht schon entgegen, daß die Diskontierung bezweckt, die Rückzahlung des Diskontkredits durch einen Dritten, der durch den Wechsel mitverpflichtet ist, erfolgen zu lassen (aA R G L Z 1930, 445, 446 = Recht 130 Nr 330). Denn zumindest faktisch soll damit die für das Darlehen charakteristische Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers (§ 607 Rz 4) gerade ausgeschlossen werden. Im Einzelfall kann aber auch ein Darlehen anzunehmen sein ( B G H Z 19, 282 = LM § 607 BGB N r 5 = W M 1 9 5 6 , 1 8 5 , 1 8 7 ; B G H W M 1 9 6 6 , 1 2 2 1 , 1 2 2 2 f ; vgl a u c h B G H Z 5 9 , 197, (309)

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Vorbem zu §§ 607 ff 655 Bankkredite-echt. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

200 f = NJW 1972, 1084 = WM 1972, 582: letztlich offengelassen). Ein Darlehen kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Bank einen Wechsel für den Kunden akzeptiert und dieses Akzept zugleich selbst diskontiert (zum Selbstdiskont von Eigenakzepten Vorbem 212; näher zu der unterschiedlichen rechtlichen Einordnung der verschiedenen Formen des Akzeptkreditgeschäfts Vorbem 335 ff), ferner wenn die Bank einen Wechsel diskontiert, der nur die Unterschrift des Ausstellers (eigener oder Solawechsel, Art 75 WG) trägt oder der nur ein Akzept, aber keine Ausstellerunterschrift enthält (vgl BGH WM 1966,1221,1222) oder wenn die Bank sich die Rückforderung des Diskonterlöses vom Verkäufer über Ziff 42 AGBBanken hinaus vorbehält oder den Wechsel überhaupt nicht fest kaufen will (zum Ganzen SCHÖNLE § 14 I 3, 5). Ein Darlehen ist schließlich auch bei der Diskontierung eines sogenannten umgedrehten (Akzeptanten)wechsels (Vorbem 376) anzunehmen (SCHÖNLE § 14 III 4; HELM 209). Für das Vorliegen von Umständen, die für ein Darlehen sprechen, soll denjenigen, der Darlehen statt Kauf annehmen will, die Beweislast treffen (RG Recht 1907 Nr 3631; LZ 1930, 445, 447 = Recht 1930 Nr 330). 655 Demgegenüber will die erwähnte Mindermeinung (CANARIS, HELM, KOCH, GLOMB;

soeben Vorbem 654) das Diskontgeschäft grundsätzlich als Darlehen ansehen; die Hingabe des Wechsels bzw Schecks ist dann nur Leistung erfüllungshalber. Die dafür vorgebrachte Argumentation ist im wesentlichen nur gegen die Qualifikation als Kauf gerichtet, ohne eine überzeugende Alternative anzubieten. CANARIS (Rz 1532) räumt selbst ein, daß die Qualifikation der Wechselhingabe als Leistung erfüllungshalber „einigermaßen gekünstelt wirkt". Aber auch die Einwände gegen die Qualifikation als Kauf schlagen nicht durch. Vor allem ist der Umstand, daß wirtschaftlich eine Kreditgewährung vorliegt, ohne Aussagekraft; denn es gibt keinen einheitlichen Begriff des Kredits und neben dem Darlehen können ohne weiteres auch andere Vertragstypen den rechtlichen Rahmen für ein Kreditgeschäft abgeben (Vorbem 16). Unbehelflich ist weiter der Hinweis darauf, daß die Bank primär gar nicht am Erwerb des Papiers, sondern am Verdienst des Zwischenzinses interessiert sei. Denn wirtschaftlich ist es beim Kauf häufig so, daß der Käufer weniger am Erwerb der Sache als am Verdienst (bei Umsatzgeschäften die Spanne, hier der Zwischenzins) interessiert ist. Auch der Umstand, daß die Höhe des Zwischenzinses nach der noch verbleibenden Laufzeit des Wechsels bemessen wird, zwingt nicht dazu, den Zwischenzins als echten Zins iS des BGB (zur Laufzeitabhängigkeit als Element des Zinsbegriffs s § 608 Rz 1) und damit als ein auf ein Darlehen hindeutendes Typusmerkmal anzusehen. Denn die Ausrichtung der Diskonthöhe an der Länge der Restlaufzeit läßt sich in der Sache zwanglos als Ermittlung des Barwerts der Wechselforderung im Kaufzeitpunkt verstehen, also als eine Kaufpreisberechnungsmodalität, die typisch ist für den Kauf künftiger bzw künftig fälliger Forderungen. Rechtlich soll die Bank wie beim Kauf typisch den Wechsel oder Scheck endgültig zu Eigentum erwerben. Die Bank schreibt dem Verkäufer also, anders als nach Ziff 41 AGB-Banken beim Inkasso, den Gegenwert nicht nur unter Vorbehalt des Eingangs gut, sondern sofort und endgültig. Daß sich die Bank bei Nichteinlösung des Wechsels auch in ähnlichen Fällen ein Rückbelastungsrecht nach Ziff 42 AGB-Banken vorbehält, ist eine ohne weiteres mögliche Vertragsgestaltung des Rechtskaufs (vgl § 437). Im übrigen zeigen § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG, § 19 Abs 1 Nr 1 BBankG, auch wenn damit die rechtliche Qualifikation nicht festgelegt wird, daß der Gesetzgeber ebenfalls davon ausgegangen ist, daß das Diskontgeschäft grundsätzlich ein Kauf ist. Bedenkt man, daß das Diskontgeschäft in der Praxis eine besondere Ausgestaltung gegenüber gesetzlichen Vertragstypen erfahren hat und daß auch die hL und Rechtsprechung im Einzelfall ein Darlehen annehmen, liegt kein Anlaß vor, der Mindermeinung zu folgen. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbein zu §§607 ff 656, 657

cc) (1) Für das Zustandekommen des Diskontvertrags gelten die allgemeinen 656 Regeln des BGB. Soweit nicht ein entsprechender Vorvertrag oder ein Diskonteröffnungsvertrag zwischen Bank und Einreicher besteht, hat der Einreicher also keinen Anspruch auf Abschluß eines einzelnen Diskontgeschäfts, insbesondere also nicht bei bloßem Bestehen eines Girovertrags. Der Abschluß eines Diskontvertrags braucht weder schriftlich noch auch nur ausdrücklich zu erfolgen, sondern kann auch konkludent geschehen. In der widerspruchslosen Entgegennahme eines am Bankschalter gestellten Antrags auf Diskontierung eines Wechsels ist ohne Vorliegen besonderer Umstände allerdings noch keine stillschweigende Annahmeerklärung einer Bank zu sehen (hierzu und zum folgenden BGH NJW 1985,196 = WM 1984, 1391, 1392 = ZIP 1984, 1322). Denn in aller Regel will eine Bank vor Annahme des Angebots auf Diskontierung die Gültigkeit des Wechsels und die Bonität des Wechselschuldners prüfen, da sie mit der Diskontierung das Risiko der Uneinbringlichkeit der Wechselforderung übernimmt. Eine spätere Annahmeerklärung der Bank darf der Einreicher nach § 147 Abs 2 regelmäßig innerhalb weniger Tage erwarten. Denn die Klärung der Frage, ob die Bank einen Wechsel diskontiert, ist stets eilbedürftig, da der Einreicher so früh wie möglich über den Diskonterlös verfügen möchte. Erfolgt keine ausdrückliche spätere Annahmeerklärung, kann immerhin eine konkludente Erklärung zB in Form der Gutschrift des Diskonterlöses vorliegen (LG Siegen WM 1970, 1073, 1075). Lediglich bankinterne Maßnahmen, die dem Einreicher nicht zur Kenntnis gebracht werden, reichen hingegen nicht. § 151 Satz 1 findet mangels gegenteiliger Vereinbarungen beim Diskontvertrag keine Anwendung. Nach der Verkehrssitte ist eine dem Einreicher zugehende Annahmeerklärung der Bank zu erwarten, da der Einreicher wegen seines Interesses an der gegebenenfalls anderweitig vorzunehmenden, möglichst schnellen Verwertung des Wechels einer Information über die (Rechts)lage bedarf. Bei endgültiger Ablehnung des Antrags auf Diskontierung erwirbt die Bank kein 657 Eigentum am indossierten Wechsel und damit keine Rechte aus dem Wechsel (BGH N J W 1985,196 = W M 1984,1391,1392 = Z I P 1984,1322). D e n n die Übereignung

steht idR unter der aufschiebenden Bedingung des Zustandekommens des Diskontvertrags (BGH ebenda; LG Siegen WM 1970, 1073, 1074). Ohne Abschluß eines Diskontvertrags erlangt die Bank entgegen Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken aber auch kein Pfandrecht an dem eingereichten Wechsel (RGZ 126, 348, 350 f; BGH WM 1 9 6 8 , 6 9 5 ; NJW 1 9 7 0 , 4 1 = WM 1 9 6 9 , 1 3 2 0 ; NJW 1 9 8 5 , 196 = WM 1 9 8 4 , 1 3 9 1 , 1 3 9 2 = ZIP 1 9 8 4 , 1 3 2 2 ; NJW 1 9 8 5 , 1954 = WM 1 9 8 5 , 6 8 8 , 6 8 9 = ZIP 1 9 8 5 , 5 2 3 ; OLG Hamburg WM 1988, 571, 574; OLG Düsseldorf WM 1988, 1688; LG Siegen W M 1 9 7 0 , 1 0 7 3 , 1 0 7 4 ; HELM 6 4 f ; CANARIS R Z 1 5 4 7 ; BAUMBACH-HEFERMEHL A n h

Art 11 WG Rz 17; aA KG JW 1925, 1523; OLG München LZ 1925, 883, 884). Bei der Wechseleinreichung wird nämlich zumindest konkludent zugleich das Pfandrecht aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken durch eine Individualabrede abbedungen (§ 4 AGBG). Mit der der Bank erkennbaren Absicht des Einreichers, möglichst rasch über die Diskontsumme tatsächlich verfügen zu können (Vörbem 656), wäre es unvereinbar, wenn die Bank unter Berufung auf ihr Pfandrecht aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken trotz Ablehnung der Wechseldiskontierung den Einreicher an einer anderweitigen Verwertung des Wechsels hindern könnte. Hat allerdings der Kunde laufend geduldet, daß die Bank solche Wechsel, die sie nicht diskontierte, zum Inkasso behielt, kann anders zu entscheiden sein (s LG Bochum MDR 1958, 847). Bleibt der Einreicher nach Ablehnung der Diskontierung untätig und verlangt von der Bank nicht den Wechsel heraus, kann darin ohne Hinzutreten weiterer Umstände kein stillschweigendes nachträgliches Einverständnis mit der Verpfändung des Wechsels gesehen werden (RGZ 126, 348, 352; auch RG SeuffA 80 [1926] Nr 47 für den Fall, daß der Einreicher sich der Nichtherausgabe bloß fügt, weil er (311)

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Vorbem zu §§ 607 ff 658-660 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

fälschlich von berechtigter pfandweiser Zurückhaltung des Wechsels ausgeht). Weist die Bank den Einreicher nach Ablehnung des Angebots auf Diskontierung des Wechsels allerdings darauf hin, daß der Wechsel von ihr zur Minderung eines Debets des Kunden eingezogen wird, soll ein nachfolgendes Schweigen des Kunden nach der Verkehrssitte im Bankverkehr als Einverständnis mit der treuhänderischen Übertragung des Wechsels auf die Bank zur Sicherung des Debets aufzufassen sein ( B G H N J W 1970, 4 1 = W M 1969, 1320).

658 Geht es nicht nur um den einmaligen Erwerb eines Wechsels, sondern verpflichtet sich die Bank, Wechsel bzw Schecks bis zu einer bestimmten Kreditlinie zu diskontieren, liegt darin in der Regel ein Diskontkrediteröffnungsvertrag, für den die allgemeinen Regeln über den Krediteröffnungsvertrag gelten (Vorbem 238ff). Der Diskontkrediteröffnungsvertrag ist danach ein Rahmenvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter, auf Grund dessen einzelne Diskontverträge in der Rechtsform des Kaufs bzw im Einzelfall des Darlehens abgeschlossen werden. Die Pflicht der Bank beschränkt sich bei Fehlen besonderer Abreden nicht auf die Verpflichtung zur Hereinnahme rediskontfähiger „guter Handelswechsel" iS von § 19 Abs 1 Nr 1 BBankG (aA CANARIS Rz 1535 unter Berufung auf § 157). Denn zum einen kann die Bank bei sonstigen Wechseln als Risikoausgleich regelmäßig einen höheren Diskont berechnen und zum andern ist ihre Fähigkeit zur Vornahme von Diskontgeschäften nicht allein von ihrer speziellen Refinanzierungsmöglichkeit durch Wechselrediskonte, sondern auch von ihrer allgemeinen Refinanzierungssituation bestimmt. Zum Zurückbelastungsrecht aus Ziff 18 Abs 1 Satz 3 AGB-Banken bei Kündigung des Diskontkrediteröffnungsvertrags s Vorbem 268; zu den Auswirkungen auf den Bestand des einzelnen Diskontgeschäfts s Vorbem 272 f. Dauert ein einzelnes Geschäft über das Ende des (Diskont-)Krediteröffnungsvertrags hinaus, gilt für das Zurückbelastungsrecht der Bank Ziff 42 AGB-Banken, nicht Ziff 18 Abs 1 AGB-Banken (zutr CANARIS RZ 1556 gegen BGH WM 1963, 507, 508; s dazu schon Vorbem 268). 659 (2) Unter den uneingeschränkt auch für das Diskontgeschäft geltenden allgemeinen Unwirksamkeitsgründen erfordert vor allem § 138 eine ausführlichere Behandlung. Die Sittenwidrigkeit des Diskontgeschäfts kann sich dabei einmal aus dem Gesichtspunkt der Ausbeutung durch Berechnung eines erheblich überhöhten Diskonts ergeben, und zwar unabhängig von der Qualifikation des Diskontgeschäfts als Kauf oder Darlehen (dazu Vorbem 654 f). In beiden Fällen ist bei der Beurteilung der Angemessenheit des verlangten Diskonts das Risiko zu berücksichtigen, das für die Bank mit dem Diskontgeschäft verknüpft ist (s auch § 607 Rz 254f, 265). Bei einwandfreier Bonität von Wechselaussteller und/oder Akzeptant ist das Geschäft für die Bank selbst dann nicht mit besonderen Risiken behaftet, wenn der Wechseleinreicher sich in einer schlechten wirtschaftlichen Lage befindet. Bei nicht einwandfreier Bonität der Wechselverpflichteten bzw eigener wechselmäßiger Verpflichtung der Bank ist dagegen für die Frage, ob die Bank ein erhöhtes Risiko trägt, entscheidend auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Wechseleinreichers abzustellen. Da die Bank bei Nichteinlösung des Wechsels nach Ziff 42 AGB-Banken den Einreicher mit dem Diskontbetrag rückbelasten kann (näher Vorbem 677 ff), wirkt sich nämlich allein eine schlechte wirtschaftliche Lage des Wechselausstellers bzw -akzeptanten für die Bank kaum risikoerhöhend aus (aA BGH WM 1966, 1221, 1223). Anders ist dies nur, wenn der Diskontkreditgeber aufgrund entsprechender Vereinbarungen das Risiko der Nichteinbringlichkeit der Wechselforderung endgültig trägt. 660 Die Sittenwidrigkeit des Diskontgeschäfts kann sich ferner aus dem Gesichtspunkt der Knebelung ergeben. Das kommt zB in Betracht, wenn die Bank einen Wechsel des Einreichers, der ein dringendes Kreditbedürfnis hat und stark an die DiskontKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 661-663

bank gebunden ist, nur mit der Maßgabe diskontiert, daß der Einreicher wirtschaftlich zweifelhafte Forderungen der Bank gegen Dritte ankauft (vgl BGH WM 1968, 797, 798).

Die Sittenwidrigkeit eines Diskontgeschäfts kann schließlich unter dem Gesichts- 661 punkt der Beziehung zu Dritten in Betracht kommen. Der Diskont von Wechseln, die zur Erfüllung einer von einem verlängerten Eigentumsvorbehalt erfaßten Forderung bzw erfüllungshalber für eine derartige Forderung begeben werden, verstößt allerdings grundsätzlich selbst dann nicht gegen § 138, wenn die Bank vom Bestehen des verlängerten Eigentumsvorbehalts weiß. Da der Einreicher den vollen Diskontbetrag zu seiner freien Verfügung erhält (dazu noch Vorbem 666), werden die Interessen des Vorbehaltslieferanten durch das Diskontgeschäft nicht beeinträchtigt ( B G H N J W 1979, 1704 = W M

1 9 7 9 , 6 6 6 , 6 6 7 m k r i t A n m HENSELER B B

1979,

1261 f; wie hier iE auch CANARIS RZ 1536; s zur gegenteiligen Rspr beim unechten Factoring Vorbem 740). Selbst wenn die Bank bei Abschluß des Diskontgeschäfts von einer beabsichtigten zweckwidrigen, dh nicht zugunsten des Vorbehaltslieferanten erfolgenden Verwendung des Diskonterlöses weiß, greift § 138 nicht ein (s insoweit auch CANARIS Rz 1536, der darauf hinweist daß die Nichtigkeitsfolge nicht allein dem Vorbehaltslieferanten, sondern der Gesamtheit der Gläubiger des Vorbehaltskäufers/Wechseleinreichers zugute käme). Allenfalls haftet die Bank nach § 826 dem Vorbehaltslieferanten (BGH NJW 1979, 1704 = WM 1979, 666, 667 m krit Anm HENSELER B B 1979, 1261 f; CANARIS RZ 1536; zum Ganzen auch BETTE-MARWEDE B B 1 9 7 9 , 1 2 1 , 127 u 1 9 8 0 , 2 3 , 2 4 ; MUSCHELER N J W 1 9 8 1 , 6 5 7 ) , s o

zB wenn der Diskontkreditgeber weiß, daß der diskontierte Wechsel den (fast) einzigen Vermögenswert des Diskontkreditnehmers verkörpert. Im Regelfall verstößt der Diskont von Finanzwechseln, dh Wechseln, denen kein 662 Warengeschäft zugrundeliegt (Vorbem 652), nicht gegen § 138. Da die Schaffung und Begebung derartiger Wechsel wechselrechtlich unter § 138 grundsätzlich unbedenklich ist (s Nachweise § 607 Rz 294; ferner OLG München NJW 1988, 1272 = WM 1988, 1421; zu währungspolitischen Gesichtspunkten aus § 19 Abs 1 Nr 1 BBankG ferner Vorbem 652 aE), besteht erst recht kein Anlaß, die Verwertung wirksamer Wechsel mittels eines Diskontgeschäfts für sittenwidrig anzusehen. Ausnahmen sind denkbar, zB wenn die Bank und der Einreicher mit dem Diskontgeschäft eine Täuschung der Deutschen Bundesbank darüber beabsichtigen, daß es sich bei dem diskontierten Wechsel in Wahrheit um einen nach § 19 Abs 1 Nr 1 BBankG nicht rediskontfähigen Finanzwechsel handelt (BGH WM 1987, 677, 678 = NJW-RR 1987, 878; OLG Hamm ZIP 1986, 364, 365 [für den umgedrehten (Finanz)Wechsel]); oder wenn die Bank durch die Vornahme des Diskontgeschäfts Dritte über die Kreditwürdigkeit des Einreichers zu täuschen sucht, um ihre eigenen Kredite zu retten. Letzterenfalls muß sie aber über den Abschluß des konkreten Geschäfts hinaus weitere eigennützige Absichten verfolgen; daß sie ihren Kunden mit dem Diskontgeschäft stützen will, genügt nicht (BGH NJW 1984, 728 = WM 1983, 1406 = ZIP 1984, 37, 38 [für ungedeckte Wechsel bei Wechsel-ScheckVerfahren]; s allgemeiner zur Kredittäuschung § 607 Rz 293). Die Diskontierung umgedrehter (Akzeptanten)wechsel ist grundsätzlich ebenfalls 663 unbedenklich, und zwar auch dann, wenn die Wechsel die Funktion reiner Finanzwechsel haben (Vorbem 652) und/oder nach dem Wechsel-Scheck-Verfahren (Vorbem 376) begeben wurden (Nachweise § 607 Rz 294; ferner OLG Hamm WM 1988, 4 9 1 , 4 9 2 ; BAUMBACH-HEFERMEHL A r t 17 W G R z 5 4 ; CANARIS R z 1 5 8 7 ) . A u c h in

Sondergestaltungen wie zB dem undatierten Depotwechsel, dem blanko mit offener Verfallszeit, dem vordatierten oder dem nach Zahlung des Kaufpreises ausgestellten Wechsel, die lediglich bei Gelegenheit eines Warengeschäfts begeben werden und als Finanzwechsel allein der Kreditbeschaffung des Akzeptanten zu dessen freier (313)

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Vorbem zu §§ 607 ff 664-666 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Verfügung dienen, verstößt die Diskontierung nicht gegen § 138 (s CANARIS Rz 1588; wohl auch BGHZ 56, 264 = WM 1971, 954, 955 = JR 1972, 62 m Anm KOLLHOSSER, der beim Diskont derartiger Wechsel lediglich eine entsprechende Aufklärungspflicht des Einreichers annimmt [dazu noch Vorbem 673]). Wie beim einfachen Finanzwechsel (soeben Vorbem 662) hat hierfür die wechselrechtliche Beurteilung derartiger Wechsel maßgebliche Bedeutung. Wechselrechtlich ist aber die Begebung umgedrehter Wechsel grundsätzlich ebenso unbedenklich (Nachweise s Vorbem 380) wie die Wechselbegebung in den genannten Sondergestaltungen (ULMER-HEINRICH B e t r i e b 1 9 7 2 , 1 1 4 9 , 1 1 5 0 f ) . D a d i e w e c h s e l r e c h t l i c h e Z u l ä s s i g k e i t

diskontrechtlich grundsätzlich für die Zulässigkeit auch der Diskontierung spricht, ist die Diskontierung derartiger Wechsel nur in Ausnahmefällen sittenwidrig, insbesondere also in den oben zum einfachen Finanzwechsel dargestellten Fallgruppen (Vorbem 662). Dagegen genügt es nach der Rspr für Sittenwidrigkeit der Diskontierung umgedrehter Wechsel nicht, wenn die diskontierende Bank weiß, daß der Akzeptant kein vollstreckungsfähiges Vermögen hat, in das der Aussteller im Regreßweg (nach seiner Inanspruchnahme durch die Bank) vollstrecken kann. Es sei zuallererst Sache des Wechselausstellers zu überprüfen, ob er angesichts der Bonität des Akzeptanten das Risiko einer wechselmäßigen Haftung eingehen will (vgl die Nachweise § 607 Rz 294 dazu, daß der [wechselrechtliche] Erwerb des Wechsels in diesen Fällen wirksam ist). Die damit zu Lasten des Ausstellers vorgenommene Risikozuweisung ist jedoch nicht uneingeschränkt überzeugend (s näher § 607 Rz 294 aE). 664 Bei der Diskontierung von Reitwechseln ergeben sich Besonderheiten aus deren wechselrechtlicher Beurteilung. Da deren Begebung gegen § 138 verstößt, fehlt es schon an der wirksamen Begründung der wechselrechtlichen Verpflichtungen (s Nachweise § 607 Rz 294). Auch das Diskontgeschäft ist somit sittenwidrig, wenn die Bank mit dem Diskont die Wechselreiterei objektiv fördert (so wohl stets) und subjektiv die Eigenschaft als Reitwechsel kennt oder sich dieser Einsicht leichtfertig v e r s c h l o s s e n h a t (s CANARIS R Z 1538).

665 Für die Anfechtbarkeit des Diskontvertrags ist neben den allgemeinen Anfechtungsgründen der Fall bedeutsam, daß der Wechseleinreicher den Charakter des Papiers als Finanzwechsel iS des § 19 Abs 1 Nr 1 BBankG rechtswidrig verschweigt (zur Aufklärungspflicht s noch Vorbem 673). Die Bank kann dann nach § 123 Abs 1 anfechten, auch wenn die übrigen Voraussetzungen des § 263 StGB nicht vorliegen ( z u t r e f f e n d CANARIS RZ 1 5 3 7 ) .

666 dd) (1) Die gegenseitigen Rechte und Pflichten des Diskontkreditnehmers und der Bank aus dem Diskontvertrag sind grundsätzlich dieselben, ob dieser als Kauf oder als Darlehen qualifiziert wird. Der Diskontkreditnehmer hat danach Anspruch auf Auszahlung der Diskontsumme, sei es als Kaufpreis, sei es als nach Abzug von Diskont, Provision und Spesen verbleibender Darlehensbetrag. Der Betrag ist dem Diskontkreditnehmer zur freien Verfügung zu stellen (BHG NJW 1985,196 = WM 1 9 8 4 , 1391, 1392 = Z I P 1 9 8 4 , 1322; O L G H a m b u r g W M 1988, 5 7 1 , 5 7 4 ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h V I A n m 2 ; CANARIS R Z 1539; BAUMBACH-HEFERMEHL A n h A r t 1 1 W G R z 17). D a s ist b e i m D i s k o n t k r e d i t e r ö f f n u n g s v e r t r a g u n d b e i

einem Diskontvertrag in Form eines Darlehens selbstverständlich (Vorbem 654 aE; § 607 Rz 349), trifft aber auch bei Kauf zu; denn das Papier wird vom Diskontkreditnehmer nicht zur Begleichung von Bankschulden eingereicht, sondern um einen Barkredit zu erhalten (s OLG Hamburg SeuffA 49 [1894] Nr 32). Die Bank muß also entweder durch Barauszahlung erfüllen oder durch Erteilung einer Gutschrift auf einem Konto, über das der Diskontkreditnehmer allein verfügen kann. Gutschrift auf einem debitorischen Konto führt also grundsätzlich nicht zum Erlöschen des Anspruchs auf den Diskonterlös (ebenso HELM 60 f), es sei denn, der DiskontKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(314)

1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 667, 668

kreditnehmer hat eine entsprechende Weisung zur Erteilung der Gutschrift gerade auf dieses Konto erteilt (vgl auch § 607 Rz 340 zur weisungsgemäßen Darlehensvalutierung auf verpfändetes Festgeldkonto). Soll die Gutschrift auf einem im Kontokorrent geführten Konto erfolgen (zB auf einem Girokonto, s Vorbem 27), wird mangels gegenteiliger Anhaltspunkte regelmäßig davon auszugehen sein, daß der Anspruch aus erteilter Gutschrift aus der Kontokorrentbindung herausgenommen ist (HELM 61 f; CANARIS Rz 1539; Anspruch auf Erteilung der Gutschrift ohnehin nicht kontokorrentgebunden, vgl Vorbem 117). Nur dann ist nämlich auch beim Bestehen eines Negativsaldos die freie Verfügungsmöglichkeit des Diskontkreditnehmers über die Diskontsumme gewährleistet. Aus denselben Gründen ist ferner das Pfandrecht der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken aufgrund einer zumindest konkludenten Individualvereinbarung insoweit als abbedungen anzusehen (ebenso OLG Hamburg WM 1988, 571, 574; CANARIS RZ 1539; vgl auch zur Frage des Bestehens eines Pfandrechts am eingereichten Wechsel vor Abschluß des Diskontvertrags Vorbem 657). Ein Recht, den diskontierten Wechsel zurückzurufen, hat der Einreicher grundsätz- 667 lieh selbst dann nicht, wenn er zur Zahlung von Diskontprovision und -zwischenzins bereit ist (aA CANARIS Rz 1542 auf Grundlage seiner Darlehenstheorie [dazu Vorbem 655]: nach jederzeit möglicher Darlehensrückzahlung [dazu § 609 Rz 54 f] Anspruch auf Rückgabe des erfüllungshalber hingegebenen Wechsels). Dies ergibt sich ohne weiteres, wenn man wie hier das Diskontgeschäft im Regelfall als Kauf bzw kaufähnliches Geschäft ansieht (Vorbem 654). Die Ablehnung des Rückrufrechts ist zudem interessengerecht. Denn entgegen CANARIS (ebenda) werden durch eine derartige Rückrufmöglichkeit die Interessen der diskontierenden Bank beeinträchtigt. Hat sie den Wechsel bereits zum Rediskont gegeben, müßte sie dann nämlich ihrerseits rückrufen, so daß es gegebenenfalls zu einer aufwendigen Rückabwicklungskette käme. Umgekehrt kann dem Interesse des Akzeptanten, durch einen Rückruf die Entstehung unnötiger Kosten zu vermeiden, auch anders Rechnung getragen werden, etwa durch die Annahme entsprechender Sorgfaltspflichten der Bank bei der Einziehung des Wechsels (dazu näher Vorbem 669). Neben- und Schutzpflichten der Bank bestehen in verschiedenen Ausprägungen. 668 Grundsätzlich ist es zwar nicht Sache der diskontierenden Bank, den Diskontkreditnehmer über die Vermögensverhältnisse anderer Wechselbeteiligter aufzuklären (BGH WM 1977, 638; 1987, 677, 679 = NJW-RR 1987, 878). Doch ist es zu eng, eine Aufklärungspflicht der Bank nur dann anzunehmen, wenn sie mit ihrem Verhalten den Anschein der Kreditwürdigkeit des Akzeptanten erweckt (BGH WM 1987, 677, 679 = NJW-RR 1987, 878), etwa weil sie aufgrund einer Vereinbarung mit dem Akzeptanten dem Diskontkreditnehmer den vollen Wechselbetrag gutbringt und Wechselzinsen sowie -spesen der Akzeptantin belastet (so aber BGH WM 1977, 638, 639). Vielmehr gilt es, an die Grundsätze anzuknüpfen, die für das Bestehen von Aufklärungspflichten bei drittfinanzierten (Darlehens-) Geschäften gelten (dazu § 607 Rz 354ff). Außer einer entsprechenden Nachfrage des Diskontkreditnehmers begründet also auch das Wissen der Bank um besondere Gefahren für ihren Kunden aus der geplanten Wechselfinanzierung eine Aufklärungspflicht. Eine solche besondere Gefahrensituation besteht zB dann, wenn die Bank den Kunden voraussichtlich nicht nur mit dem Wechselbetrag zurückbelasten wird, sondern er bei der Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Akzeptanten (etwa wegen fehlender Sicherheiten) endgültig ausfallen wird. Auch der Umfang der Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich der Risiken aus der vom Diskontkreditnehmer geplanten Verwendung des Diskonterlöses richtet sich nach denselben Grundsätzen wie allgemein beim Darlehen (s BGH NJW 1982, 1520 = WM 1982, 480, 481 [Diskontkrediteröffnungsvertrag]), die Bank ist also zB nicht verpflichtet, (315)

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Vorbem zu §§ 607 ff 669-672 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

im Interesse des Diskontkreditnehmers die Werthaltigkeit einer ihr angebotenen Sicherheit zu prüfen, die der Diskontkreditnehmer vom Wechselakzeptanten zur Verfügung gestellt erhält und die ersterer nun seinerseits der Bank zur Sicherung des Diskontkredits anbietet (BGH ebenda); näher § 607 Rz 353ff). 669 Bei Verwertung des diskontierten Wechsels hat die Bank wegen ihres weitreichenden Rückbelastungsrechts aus Ziff 42 AGB-Banken (dazu Vorbem 677 ff) in besonderem Maße die Interessen des Diskontkreditnehmers zu wahren (iE ebenso RG LZ 1930, 445, 446 = Recht 1930 Nr 330; CANARIS RZ 1541 auf Grundlage der Darlehenskonstruktion). Sie ist insbesondere verpflichtet, den Wechsel rechtzeitig zum Einzug vorzulegen und gegebenenfalls Protest zu erheben. Steht die Zahlungsverweigerung des Akzeptanten von vornherein fest, kann die Bank zur Vermeidung unnötiger Kosten verpflichtet sein, den Wechsel ohne Vorlage und Protesterhebung an den Diskontkreditnehmer zurückzureichen. Zum Anspruch des Diskontkreditnehmers auf Rückgabe des Wechsels im Fall, daß die Bank von ihrem Rückbelastungsrecht Gebrauch macht, s unten Vorbem 682. 670 (2) Die Ansprüche der Bank gehen zum einen auf Bezahlung einer Diskontprovision sowie anfallender Spesen (anders BAUMBACH-HEFERMEHL Anh Art 11 WG Rz 15, wonach es sich dabei lediglich um unselbständige Abzugsposten zur Errechnung des Kaufpreises handele). Allerdings tritt dieser Anspruch wegen seiner sofortigen Verrechnung mit dem Anspruch des Diskontkreditnehmers auf den Diskontbetrag regelmäßig nicht selbständig in Erscheinung. Ein eigener Anspruch auf den Diskont besteht dagegen auf der Grundlage der hier vertretenen Kaufvertragstheorie nicht (anders nach der Darlehenstheorie, zu dieser CANARIS Rz 1543), dieser bildet lediglich die rechnerische Differenz zwischen Kaufpreis und nominalem Wechselbetrag. Zum Nichtbestehen eines Anspruchs der Bank, wenn sie von ihr bereits diskontierte Wechsel erst nachträglich auf Fälschungen bzw die Zahlungsbereitschaft der Wechselverpflichteten überpüft, s OLG Nürnberg BB 1969, 932.

671 Ferner besteht ein Anspruch auf Übertragung von Eigentum und Besitz an dem Wechsel bzw Scheck, sowie auf Übertragung der Rechte aus dem Wechsel bzw Scheck, sei es als Hauptleistung des Verkäufers, sei es als Sicherheit und als Leistung erfüllungshalber hinsichtlich der Darlehensrückerstattung. Da die Bank beim Diskontgeschäft auf Sicherheit und Refinanzierungsmöglichkeit besonderen Wert legt, kann sie Übertragung nicht nur mittels Übereignung und einfacher Abtretung, sondern durch Indossament verlangen (§§ 133, 157; zutr CANARIS Rz 1545 gegen RG JW 1923, 604, 605 m Anm BERNSTEIN bei Inhaberscheck). 672 Bei Banken enthält Ziff 44 Satz 1 AGB-Banken zudem eine antizipierte Abtretung der Rechte aus dem der Wechsel- bzw Scheckbegebung zugrundeliegenden Geschäft. Die Abtretung wird dem Schuldner der abgetretenen Forderungen nicht mitgeteilt. Ihre Wirksamkeit richtet sich nach dem für Forderungen maßgeblichen Recht. Soweit Sicherheiten für die abgetretene Forderung aus dem Grundgeschäft bestellt wurden und diese nicht schon nach § 401 der Grundforderung folgen, gehen die Sicherheiten entweder mittels antizipierter Einigung und Vereinbarung eines Besitzkonstituts ohne weiteres auf die Bank über oder die Bank kann zumindest nach Ziff 44 Satz 3 AGB-Banken Übertragung verlangen. Zu beachten ist allerdings, daß Ziff 44 AGB-Banken bei der Diskontierung umgedrehter Wechsel ins Leere geht (BGHZ 56, 264, 266 = WM 1971, 954 = JR 1972, 62 m Anm KOLLHOSSER), und zwar bei im Wechsel-Scheck-Verfahren (Vorbem 376) begebenen Wechseln unabhängig vom Fortbestand der (Kaufpreis)forderung und der Sicherheiten (dazu Vorbem 387). Denn der umgedrehte Wechsel wird nicht auf die (Kaufpreis-) forderung gezogen, sondern auf die zwischen Gläubiger (Warenverkäufer) und Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 673-676

Schuldner (Warenkäufer) getroffene zusätzliche Finanzierungsabrede (s Vorbem 387), so daß die (Kaufpreis)forderung nicht nach Ziff 44 AGB-Banken auf die Diskontbank übergeht (ebenso ULMER-HEINRICH Betrieb 1 9 7 1 , 1 1 0 1 , 1 1 0 2 ; BAUMBACH-HEFERMEHL Einl WG Rz 6 4 : Wechseleinreichender Akzeptant ist der Schuldner, nicht der Gläubiger der [Kaufpreis]forderung). Näher zu Ziff 44 AGB-Banken s BAUMBACH-DUDEN-HOPT ( 8 ) AGB-Banken Nr 4 4 Anm 1; CANARIS R Z 2 7 4 3 ff. Wegen des Interesses der Bank beim Diskontgeschäft an Sicherheit und Refinanzie- 673 rungsmöglichkeit trifft den Diskontkreditnehmer grundsätzlich eine Aufklärungspflicht, wenn er einen Finanzwechsel einreicht und die Bank das nicht weiß bzw den Umständen nicht ohne weiteres entnehmen kann (BGHZ 56, 264 = WM 1971, 954 = J R

1972,

62 m A n m

KOLLHOSSER; B G H

NJW

1980, 931 = W M

1980,

126 = ZIP 1980, 111, 112). Denn beim Finanzwechsel fehlt es an der zugrundeliegenden Forderung, die sich die Bank sonst mitübertragen läßt (Ziff 44 AGBBanken), und an der Möglichkeit der Refinanzierung bei der Deutschen Bundesbank (s oben Vorbem 6 5 2 ) . Zur Rechtslage bei Gefälligkeitswechseln SCHÖNLE § 1 4 II 3 mwN; BAUMBACH-HEFERMEHL Einl WG Rz 6 6 . Bei Devisenwechseln, also auf eine ausländische Währung lautenden Papieren, 674 stellt sich die Frage, wer das Kursrisiko trägt. Ziff 42 Abs 6 AGB-Banken regelt nur den Fall, daß Wechsel- oder Scheckbeträge nicht in der Währung angeschafft werden, über die die Papiere lauten, und weist Kursverluste und -gewinne dem Kunden zu. Werden die Beträge dagegen wie im Papier angegeben angeschafft, verbleiben Verluste ebenso wie Gewinne aus Währungsänderungen nach erfolgter Diskontierung der Bank (§ 446; R G Z 142, 23, 28, 34; RG JW 1928, 1398, 1399; STAUDER WM 1968, 562, 567f u 1238, 1240; SCHÖNLE § 14 II 2). Das gilt iE auch, wenn man ein Darlehen annimmt (CANARIS R Z 1562; auch HELM 194 f; ders WM 1967, 310, 313 f unter Berufung darauf, daß die Bank nach Handelsbrauch zum Abschluß eines kurssichernden Devisentermingeschäfts verpflichtet sei [zweifelhaft]), weil Ziff 42 Abs 1 - 4 AGB-Banken (gegenüber dem Rückgriffsanspruch gemäß § 607 aus dem Grundgeschäft abschließend, s Vorbem 676) für diesen Fall ein Zurückbelastungsrecht nicht vorsieht (zu Ziff 42 Abs 1 - 4 AGB-Banken s noch Vorbem 677 ff). In der Praxis werden deshalb zur Absicherung gegen Kursschwankungen Devisentermingeschäfte abgeschlossen. Besondere Bedeutung kommt den Zurückbelastungs- und Rückgriffsrechten der 675 Bank zu. Die Bank hat erstens den Wechsel- bzw scheckrechtlichen Rückgriffsanspruch (Art 9, 15, 43ff WG, Art 12, 18, 40ff ScheckG bei Unterzeichnung des Papiers durch Diskontkreditnehmer als Aussteller bzw Indossant; Art 28, 43 ff WG bei Unterzeichnung des Wechsels durch Diskontkreditnehmer als Akzeptant [umgedrehter Wechsel]; kein Anspruch allerdings beim Selbstdiskont von Eigenakzepten der Bank). Diese Ansprüche sind auch bei Bestehen eines Kontokorrentverhältnisses zwischen Bank und Diskontkreditnehmer nicht kontokorrentgebunden (hM; zB R G WarnR 1927 Nr 137 = JW 1928, 639; CANARIS 1557; BAUMBACH-HEFERMEHL Anh Art 11 WG Rz 22; HELM 78ff). Andernfalls würden die spezifischen (Sicherungs-)Vorteile des Diskontgeschäfts für die Bank (wertpapiermäßige Verbriefung der Rechte; Durchsetzung der Rechte im Wechsel- bzw Scheckprozeß) gerade entfallen. Zweitens kommt ein Rückgriffsanspruch aus dem dem Wechsel- bzw Scheckerwerb 676 zugrundeliegenden Diskontvertrag in Betracht ( R G Z 93 , 23 , 26; R G Recht 1919 Nr 238,239; JW 1923,604,605 m Anm BERNSTEIN), der sich beim Kauf aus §§ 437 f, ansonsten aus § 607 Abs 1 nach erfolgter ordentlicher bzw gegebenenfalls außerordentlicher Kündigung aus wichtigem Grund ergibt. Angesichts unterschiedlicher Reichweiten der beiden Regelungen käme hier der Qualifizierung als Kauf oder (317)

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Vorbem zu §§ 607 ff 667, 678 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Darlehen eine gewisse Bedeutung zu. Jedoch spielt das außer bei Diskontierung durch eine Privatperson (vgl RGZ 112, 46) angesichts der besonderen bankrechtlichen Regelung, die das Zurückbelastungsrecht in Ziff 42 AGB-Banken erfahren hat und die gegenüber §§ 437 f viel weiter geht (dazu sogleich Vorbem 677 ff), deswegen keine Rolle, weil vom Boden der Darlehenstheorie aus das Zurückbelastungsrecht nach Ziff 42 AGB-Banken grundsätzlich als abschließend gegenüber dem Anspruch aus § 607 angesehen wird (näher CANARIS Rz 1560 f). Zur Kontokorrentbindung des Rückgriffsanspruchs aus dem Kausalgeschäft gelten die Ausführungen unten (Vorbem 680) zur Kontokorrentbindung des Rückforderungsanspruchs aus Ziff 42 AGB-Banken entsprechend. 677 Weitaus am wichtigsten ist beim Diskontgeschäft drittens die Regelung des Zurückbelastungsrechts der Bank in Ziff 42 AGB-Banken (nicht anwendbar beim Selbstdiskont von Eigenakzepten der Bank, SCHÖNLE § 14 III 2). Danach kann die Bank vor Verfall den Wechsel bei Gefährdung der Rückzahlung durch den Wechselverpflichteten (Ziff 42 Abs 1 AGB-Banken) und bei sich später herausstellender mangelnder Rediskontfähigkeit (Ziff 42 Abs 2 AGB-Banken) zurückbelasten, nach Verfall bei Nichtzahlung des Wechsels oder Schecks oder wenn die Bank aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen das Papier nicht oder nicht rechtzeitig vorlegen kann (Ziff 42 Abs 3 AGB-Banken). Die Lehre und Rechtsprechung, die grundsätzlich einen Kaufvertrag annehmen, sehen in dem Zurückbelastungsrecht überwiegend ein vertragliches Rücktrittsrecht (zB RGZ 142, 23, 27; BGHZ 59, 197, 200 = NJW 1972, 1084 = W M 1972, 582; B G H W M 1963, 507, 508; BAUMBACH-HEFERMEHL

Anh Art 11 WG Rz 21; s jetzt aber auch BGH WM 1987, 677, 678 = NJW-RR 1987, 878, wonach das Zurückbelastungsrecht [abweichend von § 351] nur entfalle, wenn Präjudizierung des Wechsels schadensverursachend wirkt [s noch Vorbem 681]), während nach der Darlehenstheorie ein vertragliches Widerrufs- oder Kündigungsrecht und, soweit es um Zurückbelastung mangels Zahlung geht, eine vertragliche Ausgestaltung des Rückgriffsanspruchs nach § 607 aus dem zugrundeliegenden Diskontgeschäft (s soeben Vorbem 676) angenommen wird (CANARIS Rz 1550). Mit der Annahme eines vertraglichen Rücktrittsrechts ist jedoch unvereinbar, daß die Bank nach Ziff 42 AGB-Banken die gesamte Wechselsumme, also nicht nur den Diskonterlös bzw Kaufpreis, zurückbelasten kann, daß nach Ziff 42 Abs 4 AGB-Banken die Zurückbelastung auch dann zulässig ist, wenn Wechsel oder Schecks nicht zurückgegeben werden können, und daß die Bank auch bei Zurückbelastung gemäß Ziff 42 Abs 5 AGB-Banken weiterhin aus dem Wechsel bzw Scheck gegen den Kunden bis zur Abdeckung eines Schuldsaldos vorgehen kann (vgl demgegenüber §§ 346, 347 Satz 2, 348, 351). Richtiger erscheint danach die Annahme einer vertraglichen Garantiehaftung (STAUDER WM 1968, 562, 5 6 6 f ; SCHÖNLE § 14 II 1; auch CANARIS RZ 1550; aA ausdrücklich BGHZ 59, 197, 201 = NJW 1972, 1084 = WM 1972, 582). 678 Das Zurückbelastungsrecht der Bank aus Ziff 42 Abs 1-4 AGB-Banken geht im einzelnen zwar sehr weit, ist aber doch rechtswirksam (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] Bankgesch VI Anm 2 aE; CANARIS RZ 1551 f; BGHZ 59, 197 = NJW 1972, 1084 = WM 1972, 582 [ohne weiteres Wirksamkeit von Ziff 42 Abs 2 AGB-Banken (= Abs 3 idF v i . 1.1986) zugrundelegend]; BGH WM 1987, 677, 678 = N J W - R R 1987, 878 [ohne weiteres Wirksamkeit von Ziff 49 Abs 1, 3 AGB-Spark (entsprechend Ziff 42 Abs 1 Satz 1, Abs 3 AGB-Banken) zugrundelegend]; für Ziff 42 Abs 4 AGB-Banken LG Frankfurt WM 1975, 1222, 1223 zu einem Scheck auf eine Bank auf den Bahamas). Auf der Basis der Kauftheorie (Vorbem 654) rechtfertigt sich die in Ziff 42 Abs 1-3 AGB-Banken enthaltene Ausdehnung der Haftung des Diskontkreditnehmers unter dem Aspekt des Refinanzierungsbedarfs von Banken, die den größten Teil ihres Aktivgeschäfts nicht aus eigenen Mitteln, sondern durch Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 679

Aufnahme fremder Gelder finanzieren. Für die Banken ist deswegen eine Abwicklung der Geschäfte, die eine rasche und problemlose Refinanzierung ermöglicht, generell von großer Bedeutung. Speziell beim Diskontkredit kann die Bank wegen der Möglichkeit des Rediskonts von Wechseln (dazu Vorbem 652 f) grundsätzlich davon ausgehen, daß das konkrete Diskontgeschäft sich während der Laufzeit des Wechsels mittels dessen Rediskontierung refinanzieren läßt, daß sie also sonstige Refinanzierungsfazilitäten für dieses Geschäft nicht freizuhalten braucht. Stellt sich diese Erwartung als unbegründet heraus, etwa wegen fehlender Bonität der Wechselverpflichteten (Ziff 42 Abs 1 AGB-Banken) oder weil die Deutsche Bundesbank die Rediskontierung ablehnt (Ziff 42 Abs 2 AGB-Banken), entfällt die Grundlage, auf der die Bank das Diskontgeschäft aufbaut. Ähnlich liegt es, wenn ein Wechselverpflichteter bei Vorlegung des Wechsels nicht zahlt (Ziff 42 Abs 3 AGB-Banken). Auch wenn die Bank den Wechsel bis zum Verfalldatum behält und sich bis dahin anderweitig refinanziert, kann sie nämlich davon ausgehen, daß jedenfalls ab Verfallzeitpunkt ein anderweitiger Refinanzierungsbedarf nicht mehr besteht, da sie sich nunmehr bei dem Wechselverpflichteten erholen kann. Das Rückbelastungsrecht aus Ziff 42 Abs 4 Satz 1 AGB-Banken schließlich enthält keinen eigens zu rechtfertigenden „Zurückbelastungstatbestand", sondern stellt klar, daß die in Ziff 42 Abs 1-3 AGB-Banken enthaltenen Rückbelastungsrechte jeweils auch dann bestehen, wenn das Papier dem Kunden nicht herausgegeben werden kann. Das ist nicht zu beanstanden, da die Bank dem Kunden bei grobfahrläßig verschuldeter Unmöglichkeit (Ziff 42 Abs 4 Satz 2 AGB-Banken) auf Schadensersatz haftet (Vorbem 684). IE wie hier B A U M B A C H - H E F E R M E H L Anh Art 1 1 WG Rz 21; auch CANARIS R Z 1 5 5 2 .

Bedenken gegen die Regelung der Ziff 42 Abs 1-4 AGB-Banken ergeben sich 679 allerdings insofern, als die Bank in allen Fällen nicht nur den Diskonterlös (Wechselnominalbetrag abzüglich Diskont, Diskontprovision und Bankspesen), sondern den gesamten Wechselnominalbetrag zurückbelastet, also auch dann, wenn die Rückbelastung unmittelbar nach Vertragsschluß erfolgt. Nach der Darlehenstheorie läßt sich unter § 9 Abs 1 AGBG nur der Einbehalt der Diskontprovision als laufzeitunabhängige Vergütung rechtfertigen, nicht aber auch der Einbehalt des Diskonts für die gesamte Laufzeit des Diskontkredits, dh einschließlich der nicht verbrauchten Zinsen zwischen dem Zeitpunkt der Rückbelastung und dem ursprünglich vorgesehenen Darlehensende (= Zeitpunkt des Verfalls des Wechsels). S allgemein dazu § 609 Rz 6, 9. Die Bank kann allenfalls analog § 628 Abs 2 entgangenen Gewinn für den Zeitraum zwischen tatsächlichem und ursprünglich vorgesehenem Vertragsende geltend machen. Allgemein dazu § 609 Rz 11. Auch nach der hier zugrundegelegten Kauftheorie (Vorbem 654) mit Garantiehaftung (Vorbem 677 a E) bestehen Bedenken. Ziff 42 Abs 1-4 AGB-Banken umfaßt zwar im Ausgangspunkt korrekt die Summe von Diskontprovision und Diskont als mittels der Garantieleistung zu ersetzenden Verdienst der Bank aus dem konkreten Diskontgeschäft. Für den Umfang der Leistungspflicht aus einer Garantie gelten aber die Grundsätze des Schadensersatzrechts entsprechend (BGH WM 1961, 204, 206; 1968, 680, 682; 1976, 977, 978; NJW 1985, 2941, 2942 = WM 1985, 1035 = ZIP 1985, 1331). Die Bank muß sich danach den Wegfall des Refinanzierungsbedarfs in Höhe des Diskonterlöses als ersparte Kosten anrechnen lassen. Das führt aber nicht notwendig zur Nichtigkeit von Ziff 42 Abs 1-4 AGB-Banken nach den auch auf die Pauschalierung von Garantieleistungen anwendbaren § 11 Nr 5 a bzw 5 b AGBG. Denn weder ist eine überhöhte Pauschale nach § 11 Nr 5 a AB GB vereinbart (die Zurückbelastungstatbestände treten nicht typischerweise kurz nach Abschluß des Diskontgeschäfts auf) noch schneidet die Formulierung „ . . . darf . . . zurückbelasten . . . " bzw „ . . . ist berechtigt, . . . zurückzubelasten . . . " dem Kunden iS des (319)

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Vorbei» zu §§ 607 ff 680, 681 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

§ 11 Nr 5 b AGBG den Einwand eines niedrigeren Schadens ab (zur teilweise inkonsistenten und für einzelne Formulierungen bedenklichen Rspr s mwN zB ULMER-BRANDNER-HENSEN, AGB-Gesetz [5.Aufl 1987] §11 Nr 5 Rz 20f; PALANDT-HEINRICHS § 11 AGBG Anm 5 c; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [5] § 11 AGBG Anm 5 b). 680 In der Sache bedeutet das Recht der Bank, den Diskontkreditnehmer nach Ziff 42 AGB-Banken mit dem Wechsel zurückzubelasten, daß die Bank bei Vorliegen eines der Tatbestände der Ziff 42 Abs 1-3 AGB-Banken einen Rückforderungsanspruch erlangt (für Entstehung des Anspruchs frühestens im Zeitpunkt der Geltendmachung konsequent diejenigen, die in Ziff 42 AGB-Banken ein vertragliches Rücktrittsrecht sehen [dazu Vorbem 677], zB BAUMBACH-HEFERMEHL Anh Art 11 WG Rz 23; inkonsequent CANARIS RZ 1553, der die Entstehung des Anspruchs mit dessen Geltendmachung auf der Basis der Darlehenstheorie annimmt). Besteht zwischen Bank und Diskontkreditnehmer ein Kontokorrentverhältnis, ist dieser Anspruch grundsätzlich kontokorrentgebunden (BGH WM 1987, 677, 678 = NJWRR 1987 , 878; RG WarnR 1927 Nr 137 = JW 1928, 639, 640; CANARIS RZ 1553; BAUMBACH-HEFERMEHL Anh Art 11 WG Rz 23). Entsprechend den allgemeinen Kontokorrentgrundsätzen können die Parteien allerdings (auch stillschweigend) die Herausnahme des Anspruchs aus dem Kontokorrent vereinbaren. Das ist zB anzunehmen, wenn der Diskontkreditnehmer zur Vermeidung seiner Zahlungsunfähigkeit die Bank ersucht, das Kontokorrentkonto nicht mit dem Rückforderungsanspruch zu belasten und die Bank entsprechend verfährt (s BGH WM 1987, 677, 678 = NJW-RR 1987, 878). 681 Das Zurückbelastungsrecht nach Ziff 42 Abs 3 AGB-Banken wegen fehlender Zahlung entfällt grundsätzlich auch bei Präjudizierung des Wechsels oder Schecks nicht. Ziff 42 Abs 3 3. Alt AGB-Banken, die dies ausdrücklich regelt, ist wirksam. Die übrigen Fälle der Ziff 42 Abs 3 AGB-Banken werden von Rspr und Lit zutreffend ebenso ausgelegt (s zB BGHZ 59, 197 = NJW 1972, 1084 = WM 1972, 582, 583; BGH WM 1987, 677, 678 = NJW-RR 1987, 878; CANARIS Rz 1554; BAUMBACH-HEFERMEHL Anh Art 11 WG Rz 22). Nach Ziff 42 Abs 3 3. Alt AGBBanken entfällt das Zurückbelastungsrecht allerdings, wenn die Bank die Präjudizierung zu vertreten hat. Für die übrigen Fälle der Ziff 42 Abs 3 AGB-Banken ist iE entsprechend zu entscheiden (iE ebenso BGHZ 59, 197 = NJW 1972, 1084 = WM 1972, 582, 583; BGH WM 1987, 677, 678 = NJW-RR 1987, 878; auch CANARIS Rz 1554 mit zweifelhafter Begründung: Ziff 42 Abs 3 3. Alt analog). Über den Fall verschuldeter Präjudizierung hinaus ist die Bank nach § 242 auch dann gehindert zurückzubelasten, wenn sie den Eintritt der das Zurückbelastungsrecht an sich rechtfertigenden Umstände selbst zu vertreten hat, also den Wechsel nicht ordnungsgemäß einzieht oder sonst die Interessen des Diskontkreditnehmers nicht wahrt (vgl RG LZ 1930, 445, 446 = Recht 1930 Nr 330 für den Fall, daß Wechseldiskont zum Zwecke erfolgt, den Kreditbetrag durch einen anderen Wechselverpflichteten als den Diskontkreditnehmer zu tilgen). Der Wegfall des Zurückbelastungsrechts setzt nicht voraus, daß die Präjudizierung des Wechsels einen Schaden verursachte. Nach der hier zu Ziff 42 AGB-Banken vertretenen Theorie des Kaufvertrags mit Garantiehaftung (Vorbem 654, 677) folgt die Einschränkung des Zurückbelastungsrechts abgesehen von Ziff 42 Abs 3 3. Alt AGB-Banken (Wortlaut) aus § 242, knüpft also nicht an das Vorliegen eines Schadens an. Entsprechendes gilt aber auch für die Vertreter der Kauftheorie mit vertraglichem Rücktrittsrecht (Vorbem 677), für die sich die Einschränkung aus § 351 ergibt (s zB BGHZ 59, 197 = NJW 1972, 1084 = WM 1972, 582; aA jetzt aber BGH WM 1987, 677, 678 = NJW-RR 1987, 878). Systemwidrig wollen schließlich auch Vertreter der Darlehenstheorie, die gegen das Zurückbelastungsrecht in diesen Fällen lediglich Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 682-685

einen Gegenanspruch aus positiver Forderungsverletzung gewähren, auf das Erfordernis eines Schadens verzichten (zB CANARIS RZ 1554; aA aber HELM 123; ders WM 1967, 310, 313 u 1968, 930, 935). Die Bank muß bei Zurückbelastung den Wechsel bzw Scheck zurückgeben. Von 682 einer derartigen, jedenfalls stillschweigend vereinbarten Verpflichtung geht auch Ziff 42 Abs 4 Satz 1 AGB-Banken aus, wonach die Zurückbelastung selbst dann nicht ausgeschlossen ist, wenn die Bank die Papiere nicht zurückgeben kann. Ziff 42 Abs 4 Satz 1 AGB-Banken wird sogar erweiternd dahin auszulegen sein, daß ein der Bank bei Präjudizierung des Wechsels zustehender Bereicherungsanspruch aus Art 89 WG, Art 58 ScheckG (dazu CANARIS RZ 1555; BAUMBACH-HEFERMEHL Art 89 WG Rz 3) ebenfalls an den Papiereinreicher mit abzutreten ist (iE ebenso zB CANARIS RZ 1555). Eine (vorübergehende) Ausnahme von der Rückgabepflicht aus Ziff 42 Abs 4 683 Satz 1 AGB-Banken besteht nach Ziff 42 Abs 5 AGB-Banken, wonach der Bank bei Zurückbelastung die Wechsel- bzw scheckrechtlichen Zahlungsansprüche bis zur Abdeckung eines eventuellen Schuldsaldos des Papiereinreichers verbleiben. Ein Schuldsaldo iS dieser Klausel ist nicht schon dann gegeben, wenn dem Diskontkreditnehmer ein Kredit in Höhe des Debets eingeräumt ist (ebenso HELM 129). Anders ist dies allerdings, wenn der Kredit zur Rückzahlung fällig ist, insbesondere also bei Gewährung eines jederzeit fälligen (§ 609 Rz 68) Überziehungskredits (aA HELM 129). Für das Vorliegen eines Schuldsaldos des Kunden ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Wechsel- bzw Scheckeinreichung maßgeblich (BGH WM 1974, 171). Doch reicht auch, daß das Konto erst durch die Rückbelastung ins Debet gerät (BGHZ 69, 27, 31 = WM 1977, 970; OLG Koblenz WM 1984, 467, 468) oder daß der Einreicher selbst nicht im Debet ist, aber in entsprechender Höhe für einen anderen (mit)haftet (BGH WM 1977, 49, 50). Umgekehrt ergeben sich aus dem Zweck des Diskontgeschäfts Einschränkungen des Zurückbehaltungsrechts, soweit der Schuldsaldo durch nicht im Zusammenhang mit dem Diskontgeschäft stehende Forderungen begründet wird. Der Ausschluß des Pfandrechts der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken am Papier auch für den Zeitraum vor Abschluß des Diskontvertrags (dazu Vorbem 657) sowie die Pflicht der Bank, den Diskontkredit in bar zu gewähren (Vorbem 666), muß für den Fall der Rückabwicklung durch eine entsprechende Einschränkung der Sicherungsrechte der Bank ergänzt werden (iE ebenso HELM 134; CANARIS RZ 2740, gegenteilig aber Rz 2746; s auch OLG Hamburg SeuffA 4 9 [1894] Nr 32, das ein Zurückbehaltungsrecht wegen der mit der Wechseleinreichung bezweckten Barauszahlung nur hinsichtlich der Diskontspesen der Bank gibt). Allgemeiner zu Ziff 42 Abs 5 AGB-Banken s BAUMBACH-DUDEN-HOPT (8) AGB-Banken Nr 42 Anm 5; CANARIS RZ 2739 ff. Kann die Bank den Wechsel bzw Scheck nicht zurückgeben, ist die Zurückbelastung 684 nach Ziff 42 Abs 4 AGB-Banken zwar nicht unzulässig. Doch haftet die Bank, wenn die Rückgabe infolge ihres groben Verschuldens unterbleibt (Ziff 42 Abs 4 Satz 2 AGB-Banken), und bleibt jedenfalls zur Hereinholung des Gegenwerts oder zur Übertragung der ihr zustehenden Rechte an den Einreicher verpflichtet (Ziff 42 Abs 4 Satz 3 AGB-Banken). Für das Verhältnis der drei Zurückbelastungsmöglichkeiten der Bank (wechsel- bzw 685 scheckrechtlicher Regreßanspruch [Vorbem 675]; §§ 437 f aus Kauf als Kausalgeschäft [Vorbem 676]; Garantiehaftung aus Ziff 42 Abs 1-4 AGB-Banken [Vorbem 677 ff]) zueinander gilt, daß sie in Bestand und Geltendmachung grundsätzlich unabhängig nebeneinander stehen. Weder hindert eine Kontokorrentbindung der Ansprüche aus dem Kausalgeschäft bzw Ziff 42 Abs 1-4 AGB-Banken die selbständige Geltendmachung der wertpapierrechtlichen Regreßansprüche (Vorbem 675; s (321)

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Vorbem zu §§ 607 ff 686-688 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

ferner CANARIS R Z 1 5 5 7 ) noch hindert umgekehrt eine Verjährung der wertpapierrechtlichen Regreßansprüche die Bank daran, ein Zurückbelastungsrecht aus den §§ 437 f bzw vor allem aus Ziff 42 Abs 1-4 AGB-Banken noch geltend zu machen (ebenso C A N A R I S R Z 1 5 5 8 ; B A U M B A C H - H E F E R M E H L Anh Art 1 1 WG Rz 2 2 ) . 686 Für die Höhe des Zurückbelastungsrechts bei auf ausländische Währung lautenden, in DM bezahlten Devisenwechseln bzw -schecks ist der Devisenkurs maßgeblich, den die Bank beim Ankauf des Papiers bzw bei der Darlehensvalutierung zugrundegelegt hat (aA H E L M 196 f aufgrund seiner zweifelhaften Prämisse, wonach die Bank mit Wechseleinreichung zum Abschluß eines kurssichernden Devisentermingeschäfts verpflichtet sei). Gewinne bzw Verluste aus zwischenzeitlichen Währungsschwankungen wirken also zu Gunsten bzw zu Lasten des Kunden (iE auch OLG Hamburg BankArch 1920/21, 315 für erheblichen Verlust aus Abwertung der deutschen Währung). Diese Risikoverteilung ist schon deswegen angemessen, weil bei Durchführung des Geschäfts der Bank Gewinne bzw Verluste aus Währungsschwankungen gerade verbleiben (s Vorbem 674). 687 ee) Ob überhaupt und in welcher Form die Beendigung des Diskontvertrags erfolgt, richtet sich nach der Qualifizierung des einzelnen Vertrags als Kauf oder als Darlehen (dazu ausführlich Vorbem 654). Im Falle eines Kaufs ist eine Kündigung nicht möglich. Dies gilt bei Banken als Diskontkreditgebern ungeachtet der Kündigungsregelung in Ziff 17 AGB-Banken, die ihrem Wortlaut nach auf alle Verträge zwischen Bank und Kunde, nicht lediglich auf Darlehensverträge und sonstige Dauerschuldverhältnisse anwendbar ist. Zunächst spricht die in Ziff 42 AGBBanken getroffene Regelung des Rückbelastungsrechts der Bank, die gegenüber Ziff 17 AGB-Banken engere Voraussetzungen aufstellt, für die Nichtanwendung der Ziff 17 AGB-Banken auf den Diskontvertrag. Im übrigen ist Ziff 17 AGBBanken bei Diskont(kauf)verträgen jedenfalls kraft einer entsprechenden Individualvereinbarung als abbedungen anzusehen (§ 8 AGBG). Ein jederzeitiges Kündigungsrecht mit der Folge der Rückabwicklung wäre nämlich mit der von den Parteien gewollten Gestaltung des Diskontgeschäfts als Kauf nicht vereinbar. Als Kauf kann das Diskontgeschäft von der Bank also grundsätzlich nur (vorzeitig) „beendet" werden, wenn die Voraussetzungen eines Rückbelastungsrechts vorliegen (Vorbem 676ff). Ist das Diskontgeschäft ausnahmsweise als Darlehen zu qualifizieren, ist zwar grundsätzlich die Kündigungs- und Widerrufsregelung der §§ 609, 610 bzw der Ziff 17 AGB-Banken einschlägig. Eine ordentliche Kündigung wird allerdings regelmäßig durch eine zumindest konkludente Laufzeitvereinbarung ausgeschlossen sein (allgemein dazu § 609 Rz 62 ff, 73), deren Dauer sich bei Fehlen anderweitiger Umstände aus der Laufzeit des diskontierten Wechsels ergibt. Das gesetzliche Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund ist in Ziff 42 AGBBanken näher ausgestaltet. Da nach Sinn und Zweck Ziff 42 AGB-Banken als abschließende Spezialregelung erscheint, muß dies auch gegenüber der allgemeinen, weitergehenden Kündigungsregelung in Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken gelten (für Ziff 42 AGB-Banken als abschließende Spezialregelung auch die Vertreter der Darlehenstheorie, s Vorbem 676). Das Widerrufsrecht aus § 610 bzw Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken (zur doppelten Funktion von Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken als Widerrufs- und Kündigungsregelung s § 609 Rz 104) für den Zeitraum vor Erteilung der Gutschrift des Diskonterlöses ist hingegen ua angesichts der hierfür geltenden engen Voraussetzungen (näher § 610 Rz 17 ff, 26) nicht als abbedungen anzusehen. 688 ff) Der Anspruch des Kreditnehmers auf Aushändigung der Diskontsumme ist abtretbar (Ausnahme: § 399 2. Alt) und im selben Umfang auch verpfändbar (§ 1274 Abs 2). Grundsätzlich ist er ferner pfändbar, und zwar sogar im Falle des § 399 2. Alt (§ 851 Abs 2 ZPO). Die Pfändbarkeit entfällt allerdings bei Bestehen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff 1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

689-692

einer Zweckbindung (s § 607 Rz 406). Wird die Diskontsumme auf einem im Kontokorrent geführten Girokonto gutgeschrieben, gilt dies entgegen der allgemeinen Kontokorrentregeln (Vorbem 118) auch für die Ansprüche des Kontoinhabers aus erteilter Gutschrift. Wegen der Barkreditfunktion des Diskontkredits sind diese Ansprüche nämlich aus der Kontokorrentbindung ausgenommen (Vorbem 666). gg) Durch den Konkurs des Diskontkreditnehmers wird der Diskontvertrag bei 689 Zugrundelegung der hier vertretenen Kauftheorie (Vorbem 654) in seinem Bestand nicht berührt (beim Diskontvertrag als Darlehen gelten die Ausführungen § 607 Rz 442 zum Wahlrecht des Konkursverwalters aus Ziff 17 KO; s aber auch CANARIS Rz 1563, wonach auf der Basis der Darlehenstheorie die Bank ein Recht zur sofortigen Kündigung hat). Zwar hat die Bank (nur) dann ein Recht zur sofortigen Zurückbelastung des Diskonterlöses nach Ziff 42 Abs 1 AGB-Banken, wenn der Diskontkreditnehmer zugleich Verpflichteter aus dem Wechsel ist. Doch handelt es sich bei diesem Zahlungsanspruch aus der Garantie zugunsten der Bank (Vorbem 677 aE) um eine gewöhnliche Konkursforderung. Nur wenn der Diskontkreditnehmer zugleich ein Guthaben bei der Bank hat, kann diese nach §§ 54 f KO mit dem Zahlungsanspruch über die Höhe der Konkursquote hinaus bis zum Betrag der Einlagenforderung aufrechnen. Dazu und zur Höhe des rückbelastbaren Betrags s CANARIS R Z 1 5 6 3 ; HELM 1 7 8 ff.

Der Konkurs der Bank läßt unabhängig von Kauf- oder Darlehenstheorie den 690 Diskontvertrag in seinem Bestand unberührt. § 17 KO ist nach der hier zugrundegelegten Kauftheorie (Vorbem 654) unanwendbar, da mit der Einreichung des Wechsels der Diskontkreditnehmer voll vorgeleistet hat (HELM 185; s auch CANARIS Rz 1564). Ansprüche gegen den Diskontkreditnehmer bestehen daher grundsätzlich nur für den Fall, daß die Voraussetzungen einer Zurückbelastung des Wechsels bzw Schecks vorliegen (dazu Vorbem 675 ff). In einem solchen Fall kann der Diskontkreditnehmer gegen den Zahlungsanspruch der Bank gemäß §§ 54 f KO mit seiner Einlagenforderung ohne Begrenzung auf die Höhe der Konkursdividende aufrechnen (auch CANARIS RZ 1564; HELM 1985; OBERMÜLLER, Die Bank im Konkurs ihres Kunden [3. Aufl 1985] Rz 430). Im Vergleich sowohl des Diskontkreditnehmers als auch der Bank bleibt der 691 Diskontkreditvertrag bestehen. hh) Das Rechtsverhältnis der diskontierenden Bank zu anderen Beteiligten als dem 692 Diskontkreditnehmer (dazu R G JW 1936, 3117 [LS]: keine Verpflichtung zur Überprüfung des Grundes der Wechseldiskontierung; BGH WM 1959, 472, 473; N J W 1 9 7 9 , 1 7 0 4 = W M 1 9 7 9 , 6 6 6 , 6 6 7 mit krit A n m HENSELER B B 1 9 7 9 , 1 2 6 1 f:

keine Verpflichtung gegenüber Dritten zur Überwachung einer zweckentsprechenden Erlösverwendung [s auch Vorbem 661]; CANARIS ZHR 151 [1987] 517, 553 ff: trotz wechselrechtlichem Einwendungsausschluß Mißbrauchseinwand des Wechselschuldners gegen diskontkreditgebende Wechselinhaberin wegen Einwendungen aus dem Grundverhältnis zwischen Diskontkreditnehmer und Wechselschuldner; BGH WM 1969, 1279, 1280: keine Pflicht zur Benachrichtigung des Wechselakzeptanten von erfolgter Diskontierung seines Akzepts, und zwar auch dann nicht, wenn er ebenfalls Kunde der Diskontbank ist; BGH WM 1979, 272, 273; NJW 1984, 728 = W M 1 9 8 3 , 1 4 0 6 = Z I P 1984, 37; O L G Düsseldorf Z I P 1980, 970, 972; O L G

München B B 1988, 95, 96: zur Haftung aus § 826 bzw Aufklärungspflichtverletzung bei Diskontierung im Wechsel-Scheck-Verfahren begebener Wechsel; OLG Hamm WM 1988, 491, 492 f: bei Diskontierung eines Akzeptantenwechsels haftet der Aussteller dem Diskontkreditgeber nach Art 43 ff, 9 WG wechselrechtlich [dies folge (erst) daraus, daß Aussteller gegenüber dritten Wechselinhabern auf die Einwendung verzichte, vom Akzeptanten nach Sinn und Zweck der Wechselbege(323)

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Vorbein zu §§ 607 ff 693, 694 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

bung nicht in Anspruch genommen werden zu können; Begründung zweifelhaft, Akzeptant hat von vornherein keine Regreßansprüche gegen den kreditgebenden Aussteller, s Vorbem 382; zum Ganzen auch CANARIS RZ 1565-1569]) und das Valutaverhältnis zwischen dem Wechselgeber und dem ersten Nehmer (dazu mwN CANARIS RZ 1570-1582) interessieren unter dem Aspekt des Kreditrechts nicht unmittelbar. 693 b) aa) Beim Forfaitgeschäft* in der Form des Diskonts ä forfait (frz: in Bausch und Bogen) diskontiert die Bank einen Wechsel unter Verzicht auf jeglichen Rückgriff beim Diskontkreditnehmer. Angesichts des mit dem Verzicht auf Rückgriff verbundenen Risikos wird sich die Bank auf Diskont ä forfait allerdings nur bei Handelswechseln mit entsprechender Sicherheit einlassen (zur Abgrenzung von Handelsund Finanzwechsel sowie zur Bedeutung der Unterscheidung Vorbem 652). Die Übertragung der dem Wechsel zugrundeliegenden Forderung (und folglich der dafür bestellten Sicherheiten) unterbleibt allerdings vielfach (dazu im Hinblick auf Ziff 44 AGB-Banken noch Vorbem 700), jedenfalls bei Wechseln aus Exportgeschäften. Diese zunächst überraschende Praxis erklärt sich aus der verbreiteten Unsicherheit in der Frage, wie weit einzelne fremde Rechtsordnungen die Nichtakzessorietät der Wechselforderung zB beim Bestehen von Einwendungen im Grundverhältnis anerkennen. Der isolierte Erwerb allein der Wechselforderung soll verhindern, was nach deutschem Recht durch Art 17 WG ausgeschlossen ist, nämlich daß Einwendungen bei Exportwechseln durchschlagen. Damit soll zugleich die Erteilung einer Zusicherung des Kreditnehmers, daß die Grundforderung nicht einredebehaftet ist, entbehrlich werden (zB VON WESTPHALEN, Exportfinanzierung 489 ff). 694 Beim Forfaitgeschäft in Gestalt der Forfaitierung von Forderungen erwirbt die Bank (Forfaiteur) jeweils einzelne Forderungen ihres Kunden (Forfaitist). Geschieht dies wie üblich unter Verzicht auf den Rückgriff beim Kunden auch für den Fall der Uneinbringlichkeit der Forderung, handelt es sich um die Form des echten Forfaitgeschäfts, andernfalls spricht man vom unechten Forfaitgeschäft. Vielfach dient das Forfaitgeschäft zur Finanzierung längerfristiger Exportgeschäfte, die Laufzeit der forfaitierten Forderung beträgt idR bis zu 5 Jahre. Diese längere Laufzeit des Grundgeschäfts bildet zugleich ein erstes praktisches Unterscheidungsmerkmal zwischen dem Forfaitgeschäft in Forderungen und dem Factoring. Letzteres dient nämlich vor allem der Finanzierung kurz- bis mittelfristiger Geschäfte. Weitere Unterschiede in der praktischen Handhabung beider Geschäfte liegen ua darin, daß beim Forfaitgeschäft die Bank über den Forderungserwerb hinaus dem Kunden keine zusätzlichen Dienstleistungen erbringt, also zB nicht die Kundenbuchhaltung wie zT beim Factoring, und daß sich das Forfaitgeschäft auf jeweils einzelne Forderungen bezieht, Globalabtretungen eines ganzen Bestands an Forderungen wie beim Factoring also bei der Forfaitierung praktisch nicht vorkommen. Schließlich liegt beim Forfaitgeschäft jeweils nur ein einzelner Vertrag vor, während das * Schrifttum: BAUMBACH-DUDEN-HOPT (7) B a n k G e s c h V I A n m 3 A ; CANARIS RZ 1583; FINGER, D i e

Forfaitierung, ihre Erscheinungsformen in der Praxis und ihre rechtliche Behandlung, BB 1969, 765; GERTH Probleme der Wechselforfaitierung, ZfKrW 1979, 576; GMÜR, Forfaitierung, in: Hagenmüller-Sommer, Factoring-Handbuch (2. Aufl 1987) 195; GUILD-HARRIS, Forfaitierung (1988); LAMBECK, Factoring und Forfaitierung als Alternativen der Fremdfinanzierung, in: Christians (Hrsg), Finanzierungshandbuch (2. Aufl 1988) 467,490ff; NIELSEN in BuB (LB1) Rz 5/ 218; SCHÖNLE § 14 III 1; SCHÜTZE, Kollisionsrechtliche Probleme der Forfaitierung von Exportforderungen, WM 1979, 962; SCHULTZ-MEISTER, Wirkungen des Regreßverzichts der ä-forfaitfinanzierenden Bank bei Ankauf von Wechseln, AWD 1972, 230; WALTER, Kaufrecht (1987) § 12 II 6 b; VON WESTPHALEN, Rechtsprobleme des Factoring und des Forfait von Exportforderungen, RIW 1977, 80; ders, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung (3. Aufl 1987) 482.

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Vorbein zu §§ 607 ff 1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

695-697

Factoring vielfach wie die sonstigen Krediteröffnungsverträge (Vorbem 241) zweistufig in dem Sinne ausgestaltet ist, daß zum Rahmenvertrag einzelne (Kaufverträge hinzukommen, die erst den Erwerb der einzelnen Forderung zum Gegenstand haben (Vorbem 7 2 1 ) . S zum Ganzen auch VON WESTPHALEN, Exportfinanzierung 484.

Die Kosten des Forfaitgeschäfts, in denen sich die spezielle Risikostruktur von 695 Auslandsgeschäften widerspiegelt, sind zT beträchtlich. Der dem Forfaitisten vergütete Betrag berechnet sich ausgehend vom Nettobetrag der Forderung unter Abzug idR folgender Posten: Diskont, dh Abzinsung der zukünftigen fälligen Forderung auf den Barwert im Zeitpunkt der Forfaitierung; Risikomargen, dh Abschlag für Risiken aus der Person des Schuldners und/oder der Währung und/oder des Landes; voraussichtliche Kosten der späteren Forderungseinziehung, Gewinnmarge des Forfaiteurs (s KISSNER Die Bank 1981, 25, 27). Diesen nicht unerheblichen Kosten steht einer Reihe von Vorteilen für den Forfaitisten gegenüber. Er wird insbesondere von all den Risiken entlastet, für deren Übernahme er der Bank eine Prämie zahlt, also zB vom Bonitätsrisiko des Schuldners und je nachdem von Währungsrisiken und politischen Risiken. Die Refinanzierung des gesamten Grundgeschäfts kann zu einem festen Zinssatz erfolgen, ist also leicht kalkulierbar. Vor allem bei Auslandgeschäften fallen die Kosten für eine andernfalls notwendige Kreditversicherung (zB H E R M E S ) weg. Schließlich erspart sich der Forfaitist Aufwand und Kosten der Förderungseinziehung (s KISSNER ebenda; VON WESTPHALEN, Exportfinanzierung 486). Zum technischen Ablauf des Forfaitgeschäfts s zB NIELSEN in BuB (LB1) Rz 5/221; zu den Gesichtspunkten, die bereits bei der Gestaltung des Grundgeschäfts beachtet werden sollten, wenn die spätere Forfaitierung der Forderung geplant ist, s zB VON WESTPHALEN, Exportfinanzierung 485. bb) Rechtlich handelt es sich beim Forfaitgeschäft in Wechseln ebenso wie beim 696 Diskontgeschäft allgemein grundsätzlich um einen Rechtskauf (hM; zB OLG Hamburg ZIP 1983, 46, 47; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch VI Anm 3 A; VON WESTPHALEN, Exportfinanzierung 486; SCHULTZ-MEISTER AWD 1972, 230, 232; SCHÖNLE § 14 III 1; WALTER § 12 II 6 b; NIELSEN in BuB [LB1] Rz 5/222; STAUDINGER-KÖHLER Vorbem zu § 433 Rz 21; SOERGEL-HUBER Vor § 433 Rz 93). Die Vertreter der Darlehenstheorie zum Diskontgeschäft halten auch hier an Darlehen fest, müssen dann aber die Hingabe des Wechsels angesichts des Regreßverzichts als Leistung an Erfüllungs Statt ansehen (zB HELM, Das Diskontgeschäft der Banken [Diss Heidelberg 1967] 207; GroßKommHGB-CANARis [3.Aufl, l . B e a r b , 1978] Anh § 357 Anm 578; anders jetzt CANARIS [2. Bearb] Rz 1584: Hingabe des Wechsels kraft atypischer Rückzahlungsvereinbarung mit analoger Anwendung des § 365; für Kauf, obwohl grundsätzlich Vertreter der Darlehenstheorie, GLOMB, Finanzierung durch Factoring [1969] 115). Das ist noch gekünstelter als die Annahme einer Leistung erfüllungshalber beim normalen Diskontgeschäft und bestätigt die Richtigkeit der herrschenden Kauftheorie zum Diskontgeschäft (dazu Vorbem 654 f). Dieselbe rechtliche Qualifikation gilt erst recht für das echte, dh unter Regreßverzicht getätigte Forfaitgeschäft in Forderungen. Insoweit liegt es ebenso wie beim echten Factoring (zu diesem Vorbem 724), von dem sich das Forfaitgeschäft lediglich in im vorliegenden Zusammenhang unerheblichen Details unterscheidet (dazu Vorbem 694). Ähnlich wie soeben beim echten Forfaitgeschäft hat die Qualifikation des unechten 697 Forfaitgeschäfts, das praktisch nur in Forderungen vorkommt und bei dem der Forfaitist die Haftung auch für die Bonität des Kunden übernimmt (Vorbem 694), der engen rechtlichen Verwandtschaft mit dem unechten Factoring Rechnung zu tragen. Es ist daher grundsätzlich als Kauf einzuordnen (zum unechten Factoring s Vorbem 725 f). (325)

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Vorbem zu §§ 607 ff 698-701 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

698 Für die aufsichtsrechtliche Behandlung des Forfaitgeschäfts ist zwischen der Forfaitierung von Wechseln und derjenigen von Forderungen zu unterscheiden. Das echte Forfaitgeschäft in Wechseln fällt entsprechend seiner zivilrechtlichen Einordnung als Kauf von Wechseln (Vorbem 696) unter § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG. Demgegenüber stellt sowohl das echte als auch das unechte Forfaitgeschäft in Forderungen kein Bankgeschäft iS des § 1 KWG dar (SZAGUNN-WOHLSCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen [4. Aufl 1986] § 1 Rz 13 aE; REISCHAUER-KLEINHANS, KWG [LB1] § 1 Rz 23 b unter Verweis auf die zivilrechtliche Behandlung des Factoring). Das echte Forfaitgeschäft in Forderungen ist weder eine Kreditgewährung iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG (Vorbem 209) noch ein Ankauf von Wechseln nach § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG (angesichts des eindeutigen Wortlauts keine ausdehnende Auslegung der Nr 3; allg M, s zB BÄHRE-SCHNEIDER, KWG-Kommentar [3. Aufl 1986] § 1 Anm 9; REISCHAUER-KLEINHANS ebenda Rz 26). Das selten vorkommende unechte Forfaitgeschäft ist ungeachtet seiner problematischen zivilrechtlichen Einordnung als Darlehen oder Kauf (s Vorbem 697) aufsichtsrechtlich wie das echte Forfaitgeschäft zu behandeln. 699 cc) Für die rechtliche Behandlung des Forfaitgeschäfts, insbesondere die Rechte und Pflichten der Parteien im übrigen ist ebenso wie bei seiner Einordnung in die Schuldvertragstypen des BGB (soeben Vorbem 696 f) der engen Verwandtschaft mit dem Diskontgeschäft bzw dem echten/unechten Factoring Rechnung zu tragen. 700 Für das Forfaitgeschäft in Wechseln gelten also grundsätzlich die Regeln über das Diskontgeschäft. Besonderheiten ergeben sich zum einen, wenn die Bank wie häufig beim Forfaitgeschäft in ausländischen Wechseln die gleichzeitige Abtretung der Grundforderung an sie gar nicht wünscht (s Vorbem 693). Ziff 44 AGB-Banken enthält nämlich eine antizipierte Abtretungsvereinbarung für das Diskontgeschäft, die ihrem Wortlaut nach auch für das Forfaitgeschäft gilt. Um den Forderungsübergang zu verhindern, bedarf es also einer ausdrücklichen oder zumindest stillschweigenden entgegenstehenden Individualvereinbarung (§ 4 AGBG). Angesichts der unterschiedlichen Bankpraxis in der Frage der Abtretung wird man dabei ohne zusätzliche Abrede allein in der Vereinbarung eines Forfaitgeschäfts keine stillschweigende Abdingung der Ziff 44 AGB-Banken sehen können. 701 Die zweite Besonderheit beim Diskont von Wechseln ä forfait folgt aus dem Regreßverzicht der Bank gegenüber dem Forfaitisten. Dadurch beschränkt sich die Haftung des Forfaitisten gegenüber der Bank auf die Rechtsmängelhaftung nach §§ 437 f. Er haftet also für den rechtlichen Bestand der Wechselforderung im Zeitpunkt des Abschlusses des Forfaitvertrags, dh zB für die Formgültigkeit des Wechsels, für die Echtheit der Wechselunterschriften und allgemeiner für das Nichtbestehen von Einwendungen, die durch Art 17 WG nicht ausgeschlossen sind (s VON WESTPHALEN, Exportfinanzierung 487f). Die Bank trägt demgegenüber die Risiken einer fehlenden Bonität der Wechsel verpflichteten, das Risiko der Durchsetzung des Wechsels im Ausland sowie die Risiken der Konvertierung und Transferierung des Erlöses der Wechselforderung bzw die Risiken aus einem Zahlungsverbot oder Moratorium der Regierung im Schuldnerland (zum Ganzen schon SCHULTZ-MEISTER AWD 1972, 230, 232). Gegenüber dem normalen Diskontgeschäft begibt sich die Bank beim Diskont von Wechseln ä forfait des weitreichenden Zurückbelastungsrechts aus Ziff 42 AGB-Banken (dazu Vorbem 677 ff) und, soweit möglich, auch der wechselrechtlichen Regreßansprüche (zu diesen Vorbem 675). Letzteres kann dadurch erreicht werden, daß sich der Diskontkreditnehmer ein Blankoindossament des Wechselverpflichteten erteilen läßt, so daß er bei Weiterübertragung des Wechsels mangels eigenem Indossament nicht wechselrechtlich haftet, oder indem er seinem Indossament die Angstklausel nach Art 15 Abs 2 WG Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 702-704

hinzufügt. Ist der Diskontkreditnehmer zugleich Aussteller des Wechsels, kann er dagegen seine wechselrechtliche Ausstellerhaftung (Art 9 Abs 2 WG) nicht ausschließen. Als Notlösung bleibt ihm, mit der Bank eine Forfaiteinrede gegenüber der Wechselforderung auf schuldrechtlicher Ebene zu vereinbaren (zur Formulierung zB NIELSEN in BuB (LB1) Rz 5/224). Da diese gutgläubigen Dritten gegenüber nach Art 17 WG nicht wirkt, ist er darauf angewiesen, daß die Bank im Falle der Rediskontierung den Dritten über den Forfaitcharakter unterrichtet. Verletzt die Bank diese mit der Vereinbarung der Forfaiteinrede übernommene Verpflichtung zur Aufklärung Dritter, haftet sie dem Einreicher aus positiver Forderungsverletzung auf Ersatz des durch den gutgläubigen einredefreien Erwerbs nach Art 17 WG entstehenden Schadens. Sowohl für das echte als auch das unechte Forfaitgeschäft in Forderungen gelten 702 grundsätzlich die Regeln des echten bzw des unechten einstufigen Factoring (Vorbem 713ff). Vgl zB OLG Hamburg ZIP 1983,46,47, wonach die Forfaitierung einer unter verlängertem Eigentumsvorbehalt stehenden Forderung wirksam sei, da die objektiv und subjektiv gleiche Interessenlage beim Forfaitgeschäft und beim Factoring eine dem Factoring entsprechende Beurteilung der Forfaitierung gebiete (speziell zu dieser Kollisionsproblematik allerdings noch sogleich). Besonderheiten des Forfaitgeschäfts ergeben sich vor allem aus dem geringeren Pflichtenumfang der Bank gegenüber demjenigen beim Factoring (Vorbem 694). Insbesondere finden, da das Forfaitgeschäft jeweils nur einzelne Forderungen zum Gegenstand hat, die Regeln des Factoring keine Anwendung, die das Factoring als Dauerschuldverhältnis betreffen. Ferner taucht so zB die Frage einer Kollision der antizipierten Globalzession an den Factor mit der späteren (Einzel)abtretung an eine sonstige Finanzierungsbank bei der Forfaitierung kaum auf (entsprechend beim Diskontgeschäft, s Vorbem 661; demgegenüber zum Factoring Vorbem 739 f). c) aa) Echte Pensionsgeschäfte* sind Geschäfte, durch die der Pensionsgeber, 703 besonders Kreditinstitute, Vermögensgegenstände - zB Wechsel, Forderungen, Wertpapiere - gegen Zahlung eines Betrages auf einen anderen (Pensionsnehmer) mit der Maßgabe überträgt, daß der Pensionsnehmer sie zu einem im voraus bestimmten oder vom Pensionsgeber noch zu bestimmenden Zeitpunkt (§ 315) gegen Rückzahlung des empfangenen oder eines im voraus vereinbarten anderen Betrages auf den Pensionsgeber zurückzuübertragen hat. Beim unechten Pensionsgeschäft steht die Zurückübertragung nicht fest, vielmehr ist der Pensionsnehmer lediglich berechtigt, die Rücknahme zu verlangen (s zur vorstehenden, der allg M entsprechenden Differenzierung zB BFHE [GrS] 137, 433 = BStBl 1983 II, 272 = WM 1983, 478, 480; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch VI Anm 3 B ; Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Bek 1/68 v 22.7.1968, Anhang 1 unter I [abgedruckt bei REISCHAUER-KLEINHANS, KWG (LB1) Kza 440]; KLEIN-KÜMPEL-LAU in BuB [LB1] Rz 7/386; SOERGEL-HUBER Vor § 433 Rz 113). Pensionsgeschäfte haben häufig Kreditcharakter. Der Pensionsgeber kann damit ua 704 das Ziel verfolgen, (als Bank) seine Liquiditätsstruktur ohne Erhöhung seiner mindestreservepflichtigen Verschuldung zu verbessern, die unerwünschte Aufdekkung von Beteiligungsverhältnissen zu vermeiden (Aktien), beim Kursverfall von Wertpapieren den Abschreibungsbedarf zu verringern oder Schwierigkeiten bei der Plazierung von fest übernommenen Anteilen an Neuemissionen zu überbrücken (s * Schrifttum: B A U M B A C H - D U D E N - H O P T ( 7 ) BankGesch V I Anm 3 B; B E N N A T , Wertpapierpensionsgeschäfte in steuerlicher Sicht, WM 1969, 1434; C A N A R I S R Z 1594; F E R B E R , Pensionsgeschäfte der Kreditinstitute (1969); K L E I N - K Ü M P E L - L A U in BuB (LB1) Rz 7/385 (m umfangreichen N in Fn 1 zur bilanz- bzw steuerrechtlich orientierten Lit); SCHÖNLE § 19 I ; WITTKÄMPER, Das öffentliche Wirtschaftsrecht der Pensionsgeschäfte von Kreditinstituten, Betrieb 1966, 1957. (327)

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Vorbem zu §§ 607 ff 705-708 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion KLEIN-KÜMPEL-LAU in BuB [LB1] Rz 7/387; SCHÖNLE § 19 I ) . Der Pensionsnehmer will, insoweit anders als beim Lombardgeschäft, bei dem ein Wertpapier als Sicherheit für einen Lombardkredit verpfändet bzw übertragen wird (Vorbem 305), typischerweise eine Kapitalanlage auf Zeit erwerben. Der ihm aus den in Pension gegebenen Vermögensgegenständen zufließende Ertrag kann dabei insbesondere bei kurzfristigen Laufzeiten auch unter Abzug des an den Pensionsgeber gezahlten Entgelts höher sein als bei einer alternativen Anlage in Termingeldern. Schließlich können steuerliche Gründe für beide Parteien eine Rolle spielen, zB die Verlagerung des Ertrags von Wertpapieren mit steuerbefreiten Zinsen (§ 3 a EStG) bei unterschiedlich belasteten Steuerpflichtigen (s den Fall BGHE [GrS] 137, 433 = BStBl 1983 II, 272 = WM 1983, 478).

705 Besondere Bedeutung haben Pensionsgeschäfte zwischen der Deutschen Bundesbank und einzelnen Kreditinstituten. Die Deutsche Bundesbank wird auf der Grundlage des § 21 BBankG mittels echter Pensionsgeschäfte am Geldmarkt tätig (s Monatsberichte der Deutschen Bundesbank 5/1983, 23, 24). Derartige OffenmarktGeschäfte eignen sich in besonderem Maße für eine flexible Steuerung der Liquidität des Bankensystems, weil die Initiative zu Pensionsgeschäften bei der Bundesbank liegt und sie Dauer und Höhe der Liquiditätszuführung bestimmen kann. Zudem lassen solche vor allem in festverzinslichen Papieren getätigten Geschäfte das Börsengeschehen am Rentenmarkt unberührt (Monatsberichte der Deutschen Bundesbank ebenda). Die Bundesbank sieht diese Vorteile auch gegenüber einer Liquiditätssteuerung mit dem Mittel des Lombardsatzes und nimmt deshalb seit 1983 (erstmaliges Angebot derartiger Geschäfte durch die Bundesbank im Jahr 1973) die Geldmarktsteuerung schwergewichtig über Pensionsgeschäfte vor (dazu Monatsberichte der Deutschen Bundesbank 10/1985, 19). 706 Eine besondere Fallgruppe bilden die Prolongationsgeschäfte (Report- bzw Deportgeschäft; Stückeleihe), die formal echte Pensionsgeschäfte sind. Sie werden von der Partei eines Termingeschäfts, die die Kursentwicklung falsch eingeschätzt hat, mit einem Dritten in der Absicht abgeschlossen, das feste Termingeschäft aus ihrer Sicht wirtschaftlich zu verlängern. Praktisch geschieht dies, indem sich diese Partei die zur Erfüllung des Termingeschäfts erforderlichen Wertpapiere bzw Valuta zunächst von dem Dritten beschafft. Für den wirtschaftlichen Erfolg der Terminspekulation ist dann nicht der Kurs am Kassamarkt im Zeitpunkt des Auslaufens des Termingeschäfts, sondern der Kassakurs im Zeitpunkt des Auslaufens des Prolongationsgeschäfts sowie die Höhe der Prämie für das Prolongationsgeschäft maßgebend. 707 Die nachfolgende Darstellung der Prolongationsgeschäfte im einzelnen (Vorbem 708) basiert auf dem sog Ultimohandel, der die hauptsächliche Form des Termingeschäfts an den deutschen Börsen vor dem ersten Weltkrieg bildete: im Laufe des Monats geschlossene Termingeschäfte waren am Monatsende (Ultimo) von beiden Parteien zu erfüllen. Erleichtert wurde die Abwicklung dieses Terminhandels durch speziell eingerichtete Clearing-Stellen (Liquidationsvereine), die für die meisten auf Termin gehandelten Wertpapiere und die meisten Börsenbesucher die offenen Termingeschäfte miteinander verrechneten (Skontration). Grundlage dieser Verrechnung bildete ein besonders ermittelter Liquidationskurs, der sowohl von den Terminkursen, die sich im Laufe des Monats bildeten, als auch dem Kassakurs am Monatsletzten abwich (zum Ganzen s nur NUSSBAUM in EhrenbergsHdb, Bd 4 II [1918] § 83; COSACK, Lehrbuch des Handelsrechts [9. Aufl 1922] §§ 128, 129). 708 Prolongationsgeschäfte haben zum einen für den (Leer)verkäufer Bedeutung, der bei Abschluß des Termingeschäfts vergeblich auf Baisse spekuliert hat. Er kauft (als Kostnehmer) die aus dem Termingeschäft geschuldeten Wertpapiere auf Ultimo (= Erfüllungszeitpunkt des Termingeschäfts) bei einem Dritten (Kostgeber), in der Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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1. Diskontgeschäft und verwandte Geschäfte

Vorbem zu §§ 607 ff 709

Regel einer Bank, und zwar meist zum Liquidationskurs. Zugleich verkauft er entsprechende (von ihm noch zu beschaffende) Wertpapiere mit Fälligkeit im darauf folgenden Ultimo an den Dritten zum selben Kurs zurück (dh zum [Liquidations-] Kurs des Vormonats). Der Verkäufer muß sich die an die Bank zurückzuliefernden Stücke also endgültig erst nach Fälligkeit des Termingeschäfts besorgen, dh zu einem späteren Kurs. Die Bank zahlt für den erhaltenen Geldbetrag eine Vergütung (Deport; zT in dieser Fallgestaltung auch als Report bezeichnet), die in der Regel unter dem normalen Geldmarktsatz für Monatsgeld liegt. Bei Marktenge und Stückmangel kann es sein, daß die Bank nicht nur keine Vergütung bezahlt, sondern für die sog Stückeleihe sogar eine Gebühr (Report; zT in dieser Fallgestaltung auch als Deport bezeichnet) verlangt. Hat der Käufer eines Termingeschäfts vergeblich auf Hausse spekuliert, kann er ebenfalls ein Prolongationsgeschäft einsetzen. Er verkauft als Kostgeber auf Ultimo Wertpapiere an einen Dritten (Kostnehmer, vielfach eine Bank), meist zum Liquidationskurs. Zugleich kauft er entsprechende Wertpapiere zum darauf folgenden Ultimo vom Kostnehmer zurück, und zwar zum selben Kurs (dh [Liquidations-]Kurs des Vormonats). Der Kostgeber besorgt sich also mit dem Prolongationsgeschäft die nötige Valuta zur Erfüllung des Termingeschäfts, so daß er die auf Termin gekauften Wertpapiere nicht sofort verkaufen muß, sondern dies auch nach Fälligkeit des Termingeschäfts tun kann. Für die Valutaüberlassung bezahlt der Kostgeber der Bank meist eine Vergütung (Report), die wegen des von der Bank getragenen Risikos idR höher ist als der Lombardsatz der Notenbank. Bei Marktenge und Stückemangel ist wiederum möglich, daß der Kostgeber nicht nur keinen Report zu bezahlen hat, sondern sogar einen Deport verlangen kann (zum Ganzen s ausführlich NUSSBAUM in EhrenbergsHdb, B d 4 II [1918] § 84 VII; F SCHMIDT, Das Report-[Prolongations]Geschäft [München 1912]; ders, Liquidation und Prolongation im Effektenhandel [Leipzig 1912]; SCHLICHT, Börsenterminhandel in Wertpapieren [1972] 69 ff; kurz ferner COSACK, Lehrbuch des Handelsrechts [9. Aufl 1922] § 132 II; MÜLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsrecht [2./3. Aufl 1928] Kap 144). bb) Die Rechtsnatur des Pensionsgeschäfts ist wie die des Diskontgeschäfts umstrit- 709 ten. Wie bei diesem liegt grundsätzlich ein Kauf mit einer festen Rückkaufvereinbarung (echtes Pensionsgeschäft) oder einem Rückverkaufsrecht (unechtes Pensionsgeschäft) vor (ganz hM; zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch VI Anm 3 B; SCHÖNLE § 19 I 2 ; BENNAT W M 1 9 6 9 , 1 4 3 4 , 1 4 3 7 ; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER V o r § 6 0 7 R z 3 5 ; B F H W M 1 9 8 4 , 5 1 3 , 5 1 6 ; s a u c h KLEIN-KÜMPEL-LAU in B u B [ L B 1 ]

Rz 7/391). Ebenso wie beim Diskontgeschäft ist es demgegenüber nicht gerechtfertigt, ein Darlehen nach § 607 anzunehmen (aA WITTKÄMPER Betrieb 1966, 1957, 1959; HELM, Das Diskontgeschäft der Banken [Diss Heidelberg 1967] 211; CANARIS Rz 1595). Beim unechten Pensionsgeschäft, bei dem der Pensionsnehmer lediglich ein Rückgaberecht ohne Rückgabepflicht hat, ist das offensichtlich (s zur Rückgabepflicht als Wesensmerkmal des Darlehens § 607 Rz 4). Aber auch beim echten Pensionsgeschäft würde die allgemeine Annahme eines Darlehens mit Hingabe des Vermögensgegenstands sicherungshalber weder der äußeren Form des Geschäfts noch den damit verfolgten, sehr unterschiedlichen Zwecken der Parteien gerecht. Das folgt zwar noch nicht ohne weiteres daraus, daß der Pensionsnehmer die mit dem Eigentum an dem Pensionsgegenstand verbundenen Risiken (zB Zinsausfallrisiko) zu tragen hat. Denn auch beim Darlehen kommt es nicht anders als beim Kauf grundsätzlich zur Übereignung des betreffenden Geschäftsgegenstands (§ 607 Rz 2f), mit übereinstimmenden Folgen bei der Tragung der Risiken aus der Eigentümerstellung. Entscheidend für die Qualifizierung des echten Pensionsgeschäfts als Kauf spricht aber zum einen, daß der Pensionsnehmer (anders als beim Lombardgeschäft, dazu Vorbem 305) am Erhalt des Pensionsgegenstands regelmä(329)

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Vorbem zu §§ 607 ff 710-712 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

ßig nicht zwecks Absicherung der Rückzahlungspflicht des Pensionsgebers interessiert ist, sondern zwecks Nutzung des in Pension genommenen Gegenstands (s auch BFHE [GrS] 137, 433 = BStBl 1983 II, 272 = WM 1983, 478, 482, der für Pensionsgeschäfte in Wertpapieren darauf hinweist, daß bloße Sicherung auch durch eine Wertpapierverpfändung erreicht werden könnte, die zudem anders als Kauf und Rückkauf keine zweimalige Börsenumsatzsteuerbelastung auslöst). Zum andern vermag die Darlehenstheorie die in der Praxis insbesondere aus steuerlichen Gründen vorkommenden gegenseitigen Pensionsgeschäfte, bei denen es zum Austausch zweier Pensionsgegenstände kommt (zB im Fall BFHE [GrS] 137, 433 = BStBl 1983 II, 272 = WM 1983, 478), nicht befriedigend zu erklären. Schließlich hat die Darlehenstheorie Schwierigkeiten bei der konsistenten Erfassung der börsenrechtlichen Prolongationsgeschäfte (Vorbem 706 ff) da sie Deport- und Reportgeschäft je nach Marktlage einmal als Wertpapierdarlehen, ein ander Mal als Gelddarlehen begreifen muß (näher § 607 Rz 44). Allenfalls im Einzelfall kann trotz formaler Vereinbarung eines Pensionsgeschäfts ein Darlehen vorliegen, so etwa wenn das vereinbarte Entgelt für die Hingabe des Pensionsgegenstands zu verzinsen ist und der Pensionsnehmer kein Interesse an der Nutzung des empfangenen Pensionsgegenstands hat. Der Sache nach liegt in derartigen Geschäften trotz formaler Bezeichnung als Pensionsgeschäft die Vereinbarung eines Lombardkredits (§§ 133, 157), für dessen Behandlung die Vorbem 308 ff im einzelnen dargestellten Regeln maßgeblich sind. 710 Aufsichtsrechtlich fallen sowohl das echte als auch das unechte Pensionsgeschäft grundsätzlich nicht unter § 1 Abs 1 Satz 2 KWG. Das zumeist als Kauf qualifizierte Pensionsgeschäft (Vorbem 709) stellt keine Gewährung eines Kredits iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG dar (aA SZAGUNN-WOHLSCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen [4. Aufl 1986] § 1 Rz 31), und § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG greift nur ein, soweit echte oder auch unechte Pensionsgeschäfte den Ankauf von Wechseln zum Gegenstand haben. 711 cc) Rechte und Pflichten der Parteien sowohl beim echten als auch beim unechten Pensionsgeschäft folgen grundsätzlich aus §§ 433 ff, soweit sich nicht aus der Rückkaufsvereinbarung bzw dem Rückverkaufsrecht Besonderheiten ergeben. §§ 497 ff über den Wiederkauf sind dagegen grundsätzlich unanwendbar. Weder das echte noch das unechte Pensionsgeschäft ist Wiederkauf iSv § 497. Dieser ist nämlich ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag, der unter der Potestativbedingung der Ausübung des Wiederkaufsrechts des Verkäufers steht (nach aA Zustandekommen des Wiederkaufsvertrags sogar erst mit Ausübung des Wiederkaufsrechts). Demgegenüber ist die Rückkaufsvereinbarung beim echten Pensionsgeschäft unbedingt, wenn auch befristet, abgeschlossen (zutreffend SCHÖNLE § 1 9 1 2 ) . Damit unvereinbar sind zB die §§ 4 9 8 Abs 2, 4 9 9 - 5 0 3 . Beim unechten Pensionsgeschäft liegt genau umgekehrt zu dem in §§ 497 ff geregelten Wiederkaufsrecht des Verkäufers ein Rückverkaufsrecht des Pensionsnehmers vor. Eine entsprechende Heranziehung einzelner Vorschriften der §§ 497 ff, zB § 502, bleibt jedoch insoweit möglich, als es die Natur des einzelnen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts zuläßt (BGH NJW1972,1191,1192; R G Z 126, 308, 312 = J W 1930, 822 m A n m HAYMANN).

712 Beim echten und unechten Pensionsgeschäft sind entsprechend der Qualifikation als Kauf (Vorbem 709) die in Pension gegebenen Vermögensgegenstände für die Dauer der Pensionszeit vermögensrechtlich voll dem Pensionsnehmer zuzuordnen. Das ist bei der Zwangsvollstreckung gegen den Pensionsgeber bzw -nehmer und im Konkurs des Pensionsgebers bzw -nehmers von Bedeutung. Nur die Gläubiger des Pensionsnehmers können während der Pensionszeit auf das Pensionsgut zugreifen, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Factoring

Vorteilt zu §§ 607 ff 713

auf diese allerdings im gleichen unbeschränkten Umfang wie auf andere Gegenstände, an denen der Pensionsnehmer Volleigentum hat bzw deren Vollrechtsinhaber er ist. 2. Das Factoring-Geschäft* a) Beim Factoring-Geschäft handelt es sich um ein Mitte der fünfziger Jahre aus den USA übernommenes, heute in verschiedenen Erscheinungsformen vorkommendes Finanzierungsinstrument zur Schaffung von Liquidität durch die Umwandlung von Forderungen in bares Geld bzw Kontoguthaben (zum folgenden zB WALTER § 1211; BETTE 25 ff; GLOMB 15 ff; SCHEPERS in Hagenmüller-Sommer 63ff). * Schrifttum: BAHR, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Factoring-Globalzession, NJW 1979, 1281; ders, Factoring-Zession gefährdet verlängerten Eigentumsvorbehalt, Betrieb 1981, 1759; ders, Zur Lage der Factoring-Zession, Betrieb 1982, 163; BAUMBACH-DUDEN-HOFT (7) BankGesch X I ; BETTE, Um das Abtretungsverbot, ZfKrW 1969, 463; ders, Rechtsprobleme des Factoring, insbesondere des notifizierten Verfahrens, Betrieb 1972, 1760; ders, Das FactoringGeschäft (1973); ders, Die Einordnung des Factoring-Geschäfts in das deutsche Recht, Die Bank 1985, 408; ders, Factoring und verlängerter Eigentumsvorbehalt, in: Hagenmüller-Sommer, Factoring-Handbuch (2. Aufl 1987) 109; BETTE-MARWEDE, Die Ermächtigung zur deckungsgleichen Verfügung, Lösungsprinzip der Kollisionsproblematik bei Mehrfachabtretungen, BB 1979, 121; dies, Factoring und verlängerter Eigentumsvorbehalt, Die Bank 1982, 135; BLAUROCK, Die Factoring-Zession, ZHR 142 (1978) 325; ders, Erwiderung, ZHR 143 (1979) 71; ders, Abtretungsausschluß und Factoring, in: Hagenmüller-Sommer, Factoring-Handbuch (2. Aufl 1987) 117; BRAUN, Factoring - ein Finanzierungsinstrument besonderer Art, ZfKrW 1973, 668; BRINK, Rechtsprobleme des Factors in der Insolvenz seines Kunden, ZIP 1987, 817; BÜLOW, Globalabtretung beim unechten Factoringvertrag und Anspruch des Vorbehaltslieferanten, BB 1982, 9; ders, Factoring und verlängerter Eigentumsvorbehalt, JA 1982, 58; CANARIS Rz 1652; ders, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Forderungseinzug durch Banken, NJW 1981, 249; ders, Befremdliches zur Barvorschußtheorie beim Factoring, NJW 1981,1347; CAPELLER, Factoring als Sparkassengeschäft, Spark 1964, 99; EHLING, Ausgewählte Probleme des Factoring (1975); ders, Zivilrechtliche Probleme der vertraglichen Ausgestaltung des Inland-Factoring-Geschäfts in Deutschland (1977); FLOHR, Factoring, Leasing und Fabrikpacht, Betrieb 1963, 773; GLEMBIN, Factoring - ein aussichtsreiches Finanzierungssystem, Spark 1961, 346; GLOMB, Finanzierung durch Factoring (1969); HARDT, Factoring - Finanzierung ohne Kreditaufnahme, Die Bank 1981, 338; HEIDLAND, Insolvenzrechtliche Probleme beim Factoring, KTS 1970,165; HORBACH, Wesen, Technik und Probleme des Factoring-Geschäftes, Bank-Betrieb 1962, 157; KAPP, Neuer Zündstoff in der Factoring-Diskussion: Die „Grauzone" zwischen echtem und unechtem Factoring, BB 1987, 1761; KAYSER in BuB (LB1) Rz 13/1; KLAAS, Die Risikoverteilung bei neueren Finanzierungsmethoden, NJW 1968, 1502; KNOPIK, Factoring - Ein neuer Weg der Absatzfinanzierung und Kreditsicherung (1960); ders, Finanzierungsform Factoring, BlfGenW 1963, 49; KRIEBEL, Das Factoring-Geschäft, Spark 1963, 215; Zur neueren Entwicklung des FactoringGeschäftes, BlfGenW 1964,101; KUNTH, Zur (echten) Globalzession im unechten Factoring, BB 1981, 334; GRAF LAMBSDORFF, Unechtes Factoring - Globalzession: Viele Fragen sind noch offen, BB 1982, 336; LÖFFLER, Begriff und Arten des Factoring, BB 1967, 1304; LUNCKENBEIN, Rechtsprobleme im Factoring-Geschäft, FLF 1988, 102; MESSER, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Forderungsabtretung an die Factoring-Bank, NJW 1976, 925; ders, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Globalzession im Rahmen eines Factoring-Vertrages, BB 1976, 1338; MICHELS, Das Zusammentreffen von Factoring und Eigentumsvorbehalt des Warenlieferanten im Insolvenzfall, Betrieb 1976, 325; MONTENBRUCK, Das Verhältnis des Factoringgeschäfts zum Kreditwesengesetz, zum Rechtsberatungsgesetz und zur Gewerbeordnung, MDR 1971, 541; MUSCHELER, Einzugsermächtigung durch Globalkreditgeber und echtes Factoring, BB 1980, 490; PETERS-WIECHMANN, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Abtretungsermächtigung beim echten Factoring, ZIP 1982, 1406; dies, Die Sicherung des Eigentumsvorbehalts-Lieferanten gegen Benachteiligung durch echtes Factoring, NJW 1985 , 2932; RABSTEIN, Rechtsgrundlagen des Inland-Factoring-Geschäfts, FLF 1988,56; RECKERT, Factoring und Abtretungsverbot, FLF 1987, 26; REISCHAUER, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Globalzession im Rahmen eines Facto(331)

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Vorbem zu §§ 607 ff 714, 715 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Der Factor (Factoring-Gesellschaft) erwirbt entgeltlich vom Factoringkunden (Anschlußkunden) die ausstehenden kurz- bzw mittelfristig fälligen Forderungen, die dieser aus Waren- oder Dienstleistungsgeschäften mit Dritten (Drittschuldner, in der Terminologie der Factoring-Lit vielfach als Debitor bezeichnet) erlangt hat bzw erlangen wird. 714 Je nach Erscheinungsform übernimmt der Factor zusätzliche Aufgaben wie die Führung der Debitorenbuchhaltung des Factoringkunden, das Mahnwesen und gegebenenfalls auch die zwangsweise Durchsetzung der Forderungen. Außerdem wird meist vereinbart, daß schon im Zeitpunkt des Abschlusses des FactoringVertrags der Factoringkunde vorbehaltlich einiger Einschränkungen alle zukünftigen Forderungen an den Factor abtritt (Globalzession). Vom echten Factoring spricht man, wenn der Factor hinsichtlich der angekauften Forderungen das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Dritten übernimmt (Delkredererisiko). Beim unechten Factoring trägt dagegen der Factoringkunde das Bonitätsrisiko. In der Praxis haben sich Mischformen entwickelt, zB daß der Factor das Delkredererisiko für Forderungen gegen einen einzelnen Dritten nur bis zu einem bestimmten Höchstbetrag übernimmt und die darüber hinausgehenden Forderungen im Wege des unechten Factoring erwirbt oder daß es dem Factor bei einzelnen Forderungen freisteht, ob er sie mit oder ohne Übernahme des Delkredererisikos erwirbt. Hat der Dritte von der Abtretung der Forderung Kenntnis und muß er bei Fälligkeit direkt an den Factor bezahlen, spricht man vom offenen Factoring; beim verdeckten bzw stillen Factoring zahlt der Dritte in Unkenntnis der Abtretung auf ein Sonderkonto des Factoringkunden. Im Falle des dem stillen Factoring nahestehenden halboffenen Factoring schließlich wird der Factor dem Dritten gegenüber lediglich als Zahlstelle benannt. 715 Bei praktisch allen Factoring-Formen (Ausnahme: Maturity-Factoring, Vorbem 717) erhält der Factoringkunde alsbald nach Übersendung der Rechnungsdurchschriften vom Factor eine Gutschrift aus der Forderungsveräußerung (zur rechtlichen Einordnung Vorbem 743) auf einem regelmäßig im Kontokorrent geführten ring-Vertrages, BB 1977, 913; RÖDL, Rechtsfragen des Factoring-Vertrages, BB 1976, 1301; ROTH, Das Factoring, JURA 1979, 297; SCHEPERS, Factoring in Deutschland, Wpg 1974, 314; ders, Die Spielarten des Factoring, in: Hagenmüller-Sommer, Factoring-Handbuch (2. Aufl 1987) 63; KSCHMIDT, Factoring-Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt, Betrieb 1977, 65; RMSCHMITT, Factoring sucht einen Platz im deutschen Bankenmarkt, ZfKrW 1966, 1043; ders, Das Factoring-Geschäft (1968); ders, Der Factor und die Geschäftsbanken, ZfKrW 1968, 910; ders, Um die Globalzession, ZfKrW 1968, 666; ders, Ist Factoring ein Bankgeschäft?, ZfKrW 1975, 107; ders, Abtretungsverbot und Factoring, Betrieb 1980, 244; RMSCHMTIT-H VOGT, Finanzierung und Rationalisierung durch Factoring, Betrieb Beil 14/1972; SCHMITZ, Globalabtretung an Factoring-Gesellschaft bei unechtem Factoring, NJW 1978, 201; SCHMITZ-WECKAUF, Der Schutz des Eigentumsvorbehalts-Lieferanten beim echten Factoring, NJW 1985 , 466; SCHÖNLE §§ 13 I 3 b, 15 III; SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd IV (1976) § 52; ders, Rechtsprobleme des Factoring-Geschäfts BB 1976, 425; ders, Neuere Entwicklungen beim Factoring-Geschäft, BB 1979, 845; ders, Die Factoring-Zession, ZHR 143 (1979) 68; ders, „Befremdliches" zur Behandlung der Barvorschußtheorie beim Factoring-Geschäft?, NJW 1981, 794; ders, Nochmals: Befremdliches zur Barvorschußtheorie beim Factoring, NJW 1981, 1715; STOPPOK, Der Factoring-Vertrag, in: Hagenmüller-Sommer, Factoring-Handbuch (2. Aufl 1987) 93; T^UBNER, Der Factoring- Vertrag, JuS 1972, 261; VON WESTPHALEN, Rechtsprobleme des Factoring und des Forfait von Exportforderungen, RIW 1977, 80; WISSKIRCHEN, Factoring in Deutschland (1962); WOLF, Die höchstrichtliche Rechtsprechung zum Factoring, WM 1979,1374; Diss ua von BAUMANN Factoring, Warenkreditversicherung, Zessionskredit - eine vergleichende Darstellung (München 1966); EINSELE, Factoring (Tübingen 1982); FISCHOEDER, Factoring in Deutschland (Köln 1963); LUNCKENBEIN, Rechtsprobleme des Factoring-Vertrags (München 1 9 8 3 ) ; VON THANNHAUSEN, D a s I n l a n d - F a c t o r i n g ( W ü r z b u r g 1984).

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2. Factoring

Vorbein zu §§ 607 ff 716

Abrechnungskonto (näher Vorbem 744). Die Höhe der Gutschrift errechnet sich auf der Grundlage des jeweiligen Forderungsnennbetrags, der um verschiedene, je nach gewähltem Abrechnungsverfahren im einzelnen unterschiedliche Abzüge gekürzt wird. Für die im Factoring liegende Kreditgewährung (Vorbem 718) erhält der Factor eine Vergütung, die in unterschiedlichen Formen gewährt wird. Beim Diskontverfahren bildet diese Vergütung einen bloßen Abzugsposten. Für ihre Berechnung wird der Nennbetrag der Forderung abgezinst auf den Zeitpunkt des Forderungserwerbs unter Zugrundelegung einer kalkulierten mittleren Laufzeit zwischen Übernahme der Forderung durch den Factor und Zahlung durch den Dritten (Diskontverfahren). Beim Vorschuß- bzw Zinsberechnungsverfahren entfällt dagegen dieser Abzug, dh der dem Factoringkunden gutgeschriebene Betrag ist im Vergleich zum Diskontverfahren entsprechend höher. Soweit der Factoringkunde über diese Gutschrift verfügt, bevor seine Forderung auf den Factoring-Erlös fällig ist, hat er jedoch Zinsen für die Inanspruchnahme des Vorschusses zu bezahlen (anders nur BETTE 54: auch in dieser Gestaltung sei Gutschrift Erfüllung, kein bloßer Vorschuß). Das Zinsberechnungsverfahren erleichtert die zeitgenaue „Abzinsung" der Forderung (s nur KAYSER in BuB [LB1] Rz 13/13 f) und wird ganz überwiegend in der Praxis verwendet (s nur die bei EHLING Beilage 3 ff abgedruckten Vertragsmuster). Zu den Abzügen, die vom gewählten Abrechnungsverfahren unabhängig sind, gehört die Factoringgebühr, die der Factor für Dienstleistungen wie zB die Debitorenbuchhaltung, das Mahnwesen und das Forderungsinkasso erhält (Factoringgebühr vergütet anders als Diskontprovision [Vorbem 670] nicht Ankauf der Forderung als solchen). Übernimmt der Factor das Delkredererisiko, bringt er schließlich eine an der Forderungsausfallwahrscheinlichkeit orientierte Delkrederegebühr in Abzug. Zum (vorläufigen) Sicherungseinbehalt s sogleich Vorbem 716. Der Factor hat ein Interesse daran, möglichst nur sichere Forderungen zu erwerben. 716 Das gilt insbesondere für das echte Factoring, bei dem er das Bonitätsrisiko aus der Person des Dritten übernimmt. Deswegen werden trotz umfassender antizipierter Globalzession (zumindest) auf der schuldrechtlichen Ebene nicht alle Forderungen des Factoringkunden gegen Dritte in das Factoring einbezogen. Zum einen überprüft der Factor bei allen Factoring-Formen die Bonität des einzelnen Drittschuldners und legt danach fest, ob überhaupt und gebenenfalls bis zu welchem Betrag er Forderungen des Factoringkunden gegen diesen Dritten erwirbt (Erwerbslimit). Zum anderen enthält fast jede Factoring-(Rahmen)vereinbarung eine katalogartige Aufzählung von Forderungen, die als typischerweise minder sichere Forderungen (zB konzerninterne Forderungen) generell von der Einbeziehung in das Factoring ausgeschlossen sind bzw für die sich der Factor ein bloßes Ankaufsrecht nach seinem Ermessen vorbehält. Soweit diese Ankaufseinschränkungen nicht für die antizipierte Globalzession gelten (zB durch Vereinbarung einer entsprechenden Bedingung), werden derartige Forderungen meist einem Treuhandkonto (allg dazu Vorbem 186 ff) gutgeschrieben und vom Factor eingezogen, ohne daß der Factoringkunde vor Zahlungseingang beim Factor über den entsprechenden Gegenwert verfügen kann (bloße Inkassotätigkeit des Factors). Vielfach werden diese Forderungen bzw das aus deren Einziehung sich ergebende Guthaben allerdings zugleich als zusätzliche Sicherheiten für die Ansprüche des Factors gegen den Factoringkunden vereinbart. Zu den der Sicherung des Factors dienenden Regelungen zählt schließlich auch der vom Factor gemachte Sicherungseinbehalt in Höhe von meist bis zu 20% des Forderungsnennbetrags, der einem separaten Sperrkonto gutgeschrieben wird. Er dient der Absicherung der Regreßansprüche des Factors, die dieser gegenenfalls gegen seinen Factoringkunden wegen Undurchsetzbarkeit der erworbenen Forderung hat. Erst wenn der Drittschuldner auf die Forderung zahlt (333)

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Vorbein zu §§ 607 ff 717-720 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

oder beim echten Factoring der Delkrederefall eintritt, wird der Sicherjingseinbehalt freigegeben. 717 Das echte Factoring mit Offenlegung der Forderungsabtretung macht heute den größten Teil des gesamten Factoring-Geschäfts aus (SCHEPERS in HagenmüllerSommer 65; s auch ebenda 67: wegen Anwendung der Vertragsbruchrechtsprechung [Vorbem 740] Rückgang des unechten Factoring; zur Bedeutungslosigkeit des unechten Factoring heute auch BRINK ZIP 1987, 817, 818). In dieser Form wird das Factoring auch als Standard- oder Old-Line-Factoring bezeichnet (s nur SCHEPERS in Hagenmüller-Sommer 65; von manchen wird hierher auch das unechte Factoring gerechnet, zB von WALTER § 12 II 3). Beim Bulk- oder Eigenservice-Factoring übernimmt der Factor nicht die Debitoren-Buchhaltung, sondern beläßt diese beim Factoringkunden. Umgekehrt entfällt beim Maturity-Factoring statt der Dienstleistungs- die Kreditfunktion des Factoring. Der Factor zahlt erst dann an den Factoringkunden, wenn Zahlung auf die an den Factor abgetretene Forderung geleistet wurde. Beim Export und Import-Factoring schließlich bilden Gegenstand des Factoring Forderungen deutscher Exporteure bzw Forderungen gegen deutsche Importeure. Abgewickelt werden beide Formen meist im Standard-Verfahren. 718 Das Standard-Factoring als typischste Factoring-Form erfüllt aus der Sicht des Factoringkunden drei verschiedene Funktionen (dazu zB EHLING 25 f; GLOMB 17ff). Die Finanzierungsfunktion besteht darin, daß der Factoringkunde für seine Forderung vor deren Fälligkeit einen Gegenwert erhält, und zwar je nach gewähltem Abrechnungsverfahren (Vorbem 715) entweder als Vergütung für die Forderungsveräußerung oder aber als Vorschuß auf diese Vergütung (demgegenüber unzutreffend OLG Köln ZIP 1986, 1585, 1586f, das im echten Factoring einen „reinen Forderungskauf ohne Kreditcharakter" sieht). Die Dienstleistungsfunktion folgt daraus, daß der Factor die Debitorenbuchhaltung, das Mahnwesen sowie gegebenenfalls das Forderungsinkasso übernimmt. Die Delkrederefunktion schließlich ergibt sich aus der Übernahme des Risikos der Zahlungsunfähigkeit des Dritten durch den Factor. Bei Sonderformen des Factoring (soeben Vorbem 717) kann es jeweils an einzelnen dieser Funktionen fehlen, etwa an der Dienstleistungsfunktion beim Eigenservice-Factoring oder an der Finanzierungsfunktion beim MaturityFactoring. 719 b) Für die rechtliche Qualifikation des Factoring sind zwei unterschiedliche Gestaltungen des Ankaufs der künftigen Forderungen des Factoringkunden zu berücksichtigen. In den meisten Factoring-Verträgen ist eine zweistufige Gestaltung (unten Vorbem 721 ff) derart vorgesehen, daß der Factoringkunde seine künftigen Forderungen jeweils nach Entstehung dem Factor zum Erwerb anzubieten hat und umgekehrt den Factor eine bestimmten Einschränkungen unterliegende Pflicht zum Forderungserwerb trifft (s die in der Beilage zu EHLING abgedruckten Verträge der IFB, der DISKO, der GEFA und der KKG). Dementsprechend wird in der Lit meist zwischen einem Factoring-Rahmenvertrag und den Einzelgeschäften unterschieden (unklar SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, BdIV [1976] § 52 II 3, wonach ein Dauerschuldverhältnis vorliege, wenn ein FactoringVertrag auf einen längeren Zeitraum angelegt sei, in dem eine Vielzahl von Factoring-Verträgen abgeschlossen werden solle; ohne diese Unterscheidung WALTER § 12 II 1), ohne daß allerdings im einzelnen stets die notwendigen Folgerungen aus dieser Unterscheidung gezogen würden. 720 In der Praxis finden sich allerdings auch Verträge mit einstufiger Gestaltung (unten Vorbem 727), bei denen „hiermit von der Firma alle nach Abschluß des Vertrages entstehenden Forderungen" angekauft werden (s zB die bei HAGENMÜLLER-SOMMER 206ff abgedruckten Vertragsmuster der DISKO). Mit dieser Formulierung wird Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 721, 722

nicht bloß die Pflicht zum künftigen Abschluß von Kaufverträgen über (künftige) Forderungen begründet, vielmehr erfolgt der Ankauf aller künftigen Forderungen bereits in diesem (Factoring-)Vertrag. Eine Trennung zwischen Rahmenvereinbarung und nachfolgendem Einzelvertrag über den Forderungsankauf findet also nicht statt. Im übrigen weicht der Inhalt derartiger einstufiger Factoring-Verträge allerdings kaum vom Inhalt der Rahmenverträge bei der zweistufigen Gestaltung ab. Der hauptsächliche Unterschied der beiden Gestaltungen liegt darin, daß bei einstufigen Verträgen der Factoringkunde dem Factor durch Übersendung von Rechnungsdurchschriften oder ähnlichem mitzuteilen hat, welche Forderungen im einzelnen im Factoring-Vertrag angekauft wurden, während bei der zweistufigen Gestaltung in der Pflicht des Factoringkunden zur „Benachrichtigung" des Factors der Sache nach die Verpflichtung liegt, entstandene Forderungen dem Factor zum Ankauf anzubieten. Die sonstigen Details zB hinsichtlich des Vorschusses, der Zahlung oder des Umfangs der vom Factor für die angekaufte Forderung übernommenen Haftung sind bei der zweistufigen Gestaltung mit praktisch gleichem Inhalt wie beim einstufigen Factoring-Vertrag durchweg schon im Rahmenvertrag geregelt. aa) (1) Bei der zweistufigen Gestaltung wird die Rahmenvereinbarung, die die 721 Andienungspflicht des Factoringkunden und die Ankaufspflicht des Factors beinhaltet, nicht einheitlich qualifiziert. ZT wird diese Vereinbarung als Krediteröffnungsvertrag und damit als Grund- und Rahmenvertrag angesehen (CANARIS RZ 1657; STAUDINGER-KÖHLER V o r b e m z u § 4 3 3 R z 23; HEIDLAND K T S 1 9 7 0 , 1 6 5 , 1 7 7 ; s a u c h

BGHZ 71, 306, 307 = NJW 1978, 1520 = WM 1978, 630: Mantelvertrag; mißverständlich GLOMB 40, der einen Rahmenvertrag und darüber hinaus einen Vorvertrag annimmt), zT aber auch als echter Vorvertrag hinsichtlich der nachfolgenden Einzelverträge (EHLING 3 7 f ; BETTE 53; wohl auch GLOMB 40). Die Auffassung,

wonach die Rahmenvereinbarung dogmatisch als Grund- und Rahmenvertrag anzusehen ist, erscheint dabei vorzugswürdig. Mit einer Rahmenvereinbarung wird nämlich der Grund für eine unbestimmte Vielzahl späterer Einzelgeschäfte gelegt und zugleich ein weiter Ausschnitt der für die konkreten Einzelgeschäfte geltenden Bedingungen vorab geregelt. Dieser Charakterisierung entsprechen die typischen Factoring-Verträge bei der zweistufigen Gestaltung. Sachgerecht ist zudem, daß das Schicksal der Rahmenvereinbarung und das der jeweiligen Einzelgeschäfte grundsätzlich voneinander unabhängig ist (allg zur Abgrenzung zwischen Vorvertrag einerseits, Grund- bzw Rahmenvertrag andererseits s Vorbem 241 zum Krediteröffnungsvertrag). Soweit demgegenüber in der Lit zugunsten der Qualifizierung als Vorvertrag darauf verwiesen wird, daß die Annahme eines Grund- und Rahmenvertrags mit der beiderseitigen Pflichtenbindung von Factoringkunde (Andienungspflicht) und Factor (Erwerbspflicht) unvereinbar sei (so EHLING 37 f [unter unzutreffender Berufung auf HENRICH, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag (1965)]; GLOMB 40), ist dem nicht zu folgen. Zwar besteht bei den Grund- bzw Rahmenverträgen im Bankbereich typischerweise keine Pflicht des Kunden, die Leistungen, zu deren Erbringung sich die Bank verpflichtet hat, tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Im Einzelfall kann dies aber auch anders sein (s zum Krediteröffnungsvertrag Vorbem 260; allg dazu, daß bei hinreichender Pflichtenkonkretisierung insoweit kein Unterschied zwischen Vorvertrag und Grund- bzw Rahmenvertrag andererseits besteht, s auch HENRICH ebenda 117). Aus der Qualifizierung der Factoring-Rahmenvereinbarung als Grund- bzw Rah- 722 menvertrag folgt zwar noch keine abschließende Festlegung der für derartige Verträge geltenden Regeln. Einheitliche (Sonder)regeln für die Behandlung aller Formen der Grund- bzw Rahmenverträge existieren nämlich nicht. Angesichts der Funktionsverwandtschaft von Factoring-Rahmenvereinbarung und allgemeinem (335)

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Vorbem zu §§ 607 ff 723 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Bankkrediteröffnungsvertrag erscheint es aber gerechtfertigt, für die FactoringRahmenvereinbarung auf die zum Bankkrediteröffnungsvertrag entwickelten Grundsätze zurückzugreifen (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch XI Anm 2; CANARIS RZ 1657). Dies bedeutet erstens, daß der Factoring-Rahmenvertrag nicht notwendig zweistufig in dem Sinne ausgestaltet ist, daß der Factoringkunde erst auf Abschluß des jeweiligen Einzelgeschäfts klagen muß. Regelmäßig kann er vielmehr unmittelbar Klage auf Zahlung des ihm aus der Veräußerung der Forderung zustehenden Erlöses erheben (zum Krediteröffnungsvertrag s Vorbem 242). Insoweit spielt auch keine Rolle, daß beim Factoring der Factoringkunde zum Abschluß des Einzelvertrags verpflichtet ist (Andienungspflicht), während beim Krediteröffnungsvertrag regelmäßig lediglich ein Abrufrecht des Kunden begründet wird (Vorbem 260). Zweitens besteht eine Parallele beider Vertragstypen darin, daß neben dem Krediteröffnungsvertrag (Vorbem 246) auch der Factoring-Rahmenvertrag angesichts der langfristigen, auf gegenseitigem Vertrauen basierenden Geschäftsverbindung als Dauerschuldverhältnis einzuordnen ist (ganz hM; s nur BGHZ 71, 306, 308 = NJW 1978, 1520 = WM 1978, 630; BGH NJW 1980, 44 = WM 1979, 575; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch XI Anm 2; Canaris R z 1657; BETTE 5 5 ; STOPPOK in H a g e n m ü l l e r - S o m m e r 9 7 ; KAYSER in B u B [LB1]

Rz 13/27; STAUDINGER-KÖHLER Vorbem zu § 433 Rz 23; trotz fehlender Unterscheidung von Rahmenvertrag und Einzelgeschäft [Vorbem 721] iE auch SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd IV [1976] § 52 II 3). 723 Mit der Charakterisierung als Grund- bzw Rahmenvertrag ist die Factoring-Rahmenvereinbarung noch nicht endgültig einem bestimmten Vertragstypus zugeordnet. Für die Frage, welche Normen im einzelnen darauf anzuwenden sind, haben zwei Gesichtspunkte besondere Bedeutung. Zum einen bildet die Rahmenvereinbarung die Grundlage für Einzelgeschäfte je nachdem in Form des echten oder aber des unechten Factoring. Zum anderen übernimmt der Factor in der Rahmenvereinbarung regelmäßig zusätzliche Pflichten neben derjenigen des Forderungserwerbs (Vorbem 715). Die Bedeutung des ersten Gesichtspunkts für die Bestimmung der Normen, die auf die Rahmenvereinbarung anzuwenden sind, ergibt sich unter Rückgriff auf die Regeln beim Krediteröffnungsvertrag (dazu Vorbem 244 f). Danach ist es zwar zu weit, einen einzelnen Rahmenvertrag in Abhängigkeit von der Rechtsnatur der vorgenommenen Einzelgeschäfte nur als Kauf- bzw als Darlehensvertrag zu qualifizieren. Immerhin beinhaltet der Rahmenvertrag aber bereits Elemente des für das jeweilige Einzelgeschäft zutreffenden Vertragstyps, dh also §§ 433 ff bzw je nach Auffassung zum unechten Factoring §§ 607 ff (zur Rechtsnatur der jeweiligen Einzelgeschäfte näher sogleich Vorbem 724 f). Im übrigen ist der Grundbestand an rechtlichen Regeln wegen der Kreditfunktion des Factoring (Vorbem 718) allerdings auch dann aus den §§ 607ff zu entwickeln, wenn man die Einzelgeschäfte zutreffend als Kauf ansieht (ebenso beim Krediteröffnungsvertrag, s Vorbem 245). Die Verpflichtung im Rahmenvertrag, zusätzliche Leistungen wie insbesondere die Debitorenbuchhaltung zu erbringen (anders beim Bulk-Factoring, s Vorbem 717), stellt sich als Übernahme von Geschäftsbesorgungen iS von § 675 iVm §§ 611 ff bzw 631 ff dar. Das gilt sowohl für das echte als auch das unechte Factoring (aA CANARIS RZ 1656 für das echte Factoring; sogar generell Geschäftsbesorgungselemente abl BETTE 71). Zwar ist die Forderungseinziehung und Durchsetzung eine Aufgabe (auch) des Factors, da es auf dem Boden der Kauftheorie (dazu sogleich Vorbem 724 f) um dessen eigene Forderungen geht. Der Factoringkunde wird aber allein aufgrund der Veräußerung bestimmter Forderungen an den Factor noch nicht von der Führung insbesondere der Debitorenbuchhaltung entlastet, da der Factor sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring in erheblichem Maße Forderungen zurückbelasten kann (Vorbem 758 ff) und zudem bei beiden Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 724

Factoringformen ein Teil der Forderungen des Factoringkunden regelmäßig von vornherein vom Factoring ausgeschlossen ist (Vorbem 716). Das Verhältnis der verschiedenen anwendbaren Normkomplexe richtet sich bei ihrer Anwendung auf den Factoring-Rahmenvertrag nach der Kombinationstheorie, dh je nach Zugehörigkeit des auftretenden Problems zum Bereich der Kreditfunktion oder der Dienstleistungsfunktion des Rahmenvertrags finden die §§ 433ff oder die §§ 675, 611 ff A n w e n d u n g ( i E w i e h i e r SCHÖNLE § 15 I I I 3 ; STAUDINGER-KÖHLER V o r b e m zu § 4 3 3 R z 2 3 ; KAYSER in B u B [ L B 1 ] R z 1 3 / 2 7 ; a n d e r s für das e c h t e F a c t o r i n g GLOMB 7 8 f f

und EHLING 200 ff: einheitlich § 675 iVm §§ 611 ff, da Forderungserwerb des Factors vom Factoringkunden eine Geschäftsbesorgung zugunsten des Factoringkunden darstelle; noch anders für das unechte Factoring GLOMB 80ff: Kombination aus §§ 607ff und § 675, da Einziehung der zur Sicherung des Darlehens abgetretenen Forderung eine Geschäftsbesorgung darstelle). Unpräzise ist es demgegenüber, wenn in der Lit zwar den soeben dargestellten Regeln entsprechende herausgearbeitet werden, diese Regeln aber nicht auf den Factoring-Rahmenvertrag, sondern auf die jeweiligen Einzelgeschäfte angewendet werden (zB CANARIS Rz 1656; iE auch SERICK, E i g e n t u m s v o r b e h a l t u n d S i c h e r u n g s ü b e r t r a g u n g , B d I V [ 1 9 7 6 ] § 5 2 I I 3 , d e r

aber wohl generell nicht zwischen Einzelgeschäft und Rahmenvertrag trennt, s Vorbem 722 a E). Die Geschäftsbesorgungselemente wie vor allem die Debitorenbuchhaltung sind nämlich, wie in den jeweiligen Factoring-Rahmenvereinbarungen klar zum Ausdruck kommt, nach dem Parteiwillen nicht lediglich Bestandteil der jeweiligen Einzel Verträge, sondern bilden eine wesentliche Klammer für die Einzelgeschäfte (s BETTE 55) und sind daher Bestandteil schon der Rahmenvereinbarung. (2) Die rechtliche Qualifizierung der Einzelgeschäfte ist sowohl beim echten als 724 auch beim unechten Factoring streitig. Für das echte Factoring gehen Rspr und hM von einem Kauf aus ( B G H Z 69, 254, 257 = NJW 1977, 2207 = WM 1977,1198; 72, 15, 21 = NJW 1978, 1972 = WM 1978, 787; 100, 353 = NJW 1987, 1878 = WM 1987, 775, 776 = ZIP 1987, 855; OLG Frankfurt NJW 1977, 906, 907; OLG Hamburg ZIP 1983,46,47; OLG Karlsruhe WM 1986,1029,1031 = NJW-RR 1986, 925; OLG Köln ZIP 1986, 1585, 1587; OLG Koblenz WM 1988, 45 = NJW-RR 1 9 8 8 , 5 6 8 , 5 6 9 ; L G M a i n z B B 1 9 6 6 , 1 0 3 8 , 1 0 3 9 ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h X I A n m 1; SCHÖNLE § 15 I I I 1 ; STAUDINGER-KÖHLER V o r b e m zu § 4 3 3 R z 2 3 ; SOERGEL-HUBER V o r § 4 3 3 R z 1 0 8 ; BLAUROCK Z H R 1 4 2 [ 1 9 7 8 ] 3 4 1 u 1 4 3 [ 1 9 7 9 ] 7 1 ; SERICK, E i g e n t u m v o r b e h a l t u n d S i c h e r u n g s ü b e r t r a g u n g , B d I V [ 1 9 7 6 ] § 5 2 I I 2 c ; ders N J W 1 9 8 1 , 7 9 4 ; WALTER § 12 I I 1; STOPPOK in H a g e n m ü l l e r - S o m m e r 9 4 ; KAYSER in B u B [ L B 1 ] R z 1 3 / 2 8 ; BETTE 5 4 ; GLOMB 5 1 ; EHLING 4 6 f f ) . D a g e g e n

sieht CANARIS im echten Factoring ein Darlehen mit atypischer Rückzahlungsvereinbarung, auf die § 365 analog anzuwenden sei (CANARIS Rz 1655; ders NJW 1981, 249, 250). Vorzugswürdig ist die Einordnung des echten Factoring als Kauf. Insbesondere spricht hierfür die Risikoverteilung zwischen Factor und Factoringkunde im Falle von Schwierigkeiten der Forderungsdurchsetzung. Der Factoringkunde haftet lediglich für die rechtlichen Mängel im Bestand der Forderung, nicht aber für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Drittschuldners, während der Factor dieses Delkredererisiko übernimmt. Dieser Ausschluß der Haftung des Factoringkunden für die Bonität der Forderung entspricht der gesetzlichen Gewährleistungsregelung der §§ 437 f. Dagegen ist diese Gestaltung mit der Vereinbarung einer unbedingten Rückerstattungspflicht, die zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Darlehens wäre (§ 607 Rz 4), kaum vereinbar. Soweit demgegenüber CANARIS für die Einordnung (auch) des echten Factoring als Darlehen zum einen auf seine Überlegungen zum Diskontgeschäft verweist, ist dies schon deswegen problematisch, weil beim Diskontgeschäft die Bank im Gegensatz zum echten Factoring das Delkredererisiko nicht trägt (Vorbem 677). Mit dem Verweis auf das (337)

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Vorbem zu §§ 607 ff 725, 726 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Diskontgeschäft wird im Gegenteil sogar die Richtigkeit der Qualifizierung des echten Factoring als Kauf bestätigt. Denn auch der regreßlose Ankauf von Wechseln (Diskont ä forfait) bzw der regreßlose Ankauf einzelner Forderungen (Forfaitgeschäft) ist typologisch als Kauf einzuordnen (Vorbem 696). Der zusätzliche Hinweis, das Interesse des Factors sei nicht auf den Erwerb der Forderung als solcher gerichtet, da er nicht aus dieser bzw aus ihren Früchten seinen Verdienst erlangen solle, sondern die Forderungsübertragung bilde lediglich die Grundlage für die Bevorschussung und das Inkasso und der Factor erhalte hierfür sein Entgelt, zwingt ebenfalls nicht zur Qualifizierung des echten Factoring als Darlehen. Letztlich liegt dieser Begründung nämlich unausgesprochen die Auffassung zugrunde, daß ein wirtschaftlich als (Bar-)Kreditgewährung zu wertender Vorgang rechtlich stets als Darlehen zu qualifizieren ist (demgegenüber schon Vorbem 16). 725 (3) Die Qualifizierung des unechten Factoring ist weit umstrittener als diejenige des echten Factoring. Zwar wird die ursprünglich vorherrschende Einordnung als Kauf auch heute noch vielfach vertreten (SCHÖNLE § 15 III 1; BETTE 54, 56 f; HEIDLAND K T S 1970, 165, 170; EHLING 4 6 f f ; BLAUROCK Z H R 142 [1978] 3 2 5 , 3 4 0 u 143 [1979] 7 1 ; STOPPOK in H a g e n m ü l l e r - S o m m e r 9 5 ; WALTER § 12 I I 2 ; KAYSER in B u B [LB1]

Rz 13/29). Einige Stimmen in der Lit sind jedoch zwischenzeitlich für die Qualifizierung als Darlehen (GLOMB 57 ff, 80 ff; SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd IV [1976] § 52 II 2 d; ders BB 1976, 425, 429f; ders Z H R 143 [1979] 6 8 f ; d e r s N J W 1981, 7 9 4 ; CANARIS 1655; d e r s N J W 1981, 2 4 9 , 2 5 0 ; STAUDINGER-KÖHLER V o r b e m zu § 4 3 3 R z 23; SOERGEL-HUBER V o r § 4 3 3 R z 109; MONTEN-

BRUCK M D R 1971, 541). Die Rspr hat sich bisher auf die Darlehenstheorie nicht eindeutig festgelegt (s auch OLG Köln ZIP 1986,1585,1587; trotz darlehensartigem Charakter des Factoring kein Fall des § 32 a Abs 1 GmbHG, sondern des § 32 a Abs 3 GmbHG; ausdrücklich für Kauf LG München II BB 1977, 361, 363). So spricht der B G H zwar mehrfach davon, beim unechten Factoring handele es sich um ein K r e d i t g e s c h äft ( B G H Z 58, 364 = N J W 1 9 7 2 , 1 7 1 5 = W M 1 9 7 2 , 6 8 3 ; 6 9 , 2 5 4 , 2 5 7 = N J W 1977, 2 2 0 7 = W M 1 9 7 7 , 1 1 9 8 ; 7 1 , 3 0 6 , 3 0 8 = N J W 1978, 1520 = W M 1978, 6 3 0 ; 8 2 , 5 0 , 6 1 = N J W 1982, 164 = WM 1981, 1350 = ZIP 1981, 1313; 100, 3 5 3 = N J W 1 9 8 7 , 1 8 7 8 = W M 1987, 7 7 5 , 7 7 6 = Z I P 1987, 8 5 5 ; B G H N J W 1 9 8 0 , 4 4 = W M

1979, 575; ihm folgend OLG Karlsruhe WM 1986,1029,1031 = NJW-RR 1986, 925; OLG Koblenz WM 1988, 45 = NJW-RR 1988, 568, 569) und setzt diese Qualifizierung zT sogar in direkten Gegensatz zu seiner Einordnung des echten Factoring als K a u f ( z B B G H Z 6 9 , 254, 2 5 7 = N J W 1977, 2 2 0 7 = W M 1 9 7 7 , 1 1 9 8 ; 7 1 , 3 0 6 , 3 0 8 = N J W 1978, 1520 = WM 1978, 6 3 0 ; 100, 3 5 3 = N J W 1987, 1878 = WM 1987, 7 7 5 =

ZIP 1987, 855; ferner OLG Karlsruhe WM 1986,1029,1031 = NJW-RR 1986, 925). Angesichts des Fehlens eines einheitlichen Rechtsbegriffs „Kredit" (Vorbem 14 ff) liegt in der Beschreibung als Kreditgeschäft aber lediglich eine zutreffende Kennzeichnung der wirtschaftlichen Funktion des unechten Factoring, dagegen noch keine eindeutige rechtliche Einordnung. 726 Zutreffend erscheint es, das unechte Factoring ebenso wie das echte Factoring grundsätzlich als Kauf anzusehen und nicht als Darlehen des Factors an den Factoringkunden mit erfüllungshalber Abtretung der Forderung (zu letzterer Auffassung noch sogleich). Dogmatisch sind beide Konstruktionen möglich. Insbesondere schließt § 438 mit der nur „im Zweifel" auf den Bestand der Forderung beschränkten Verkäuferhaftung nicht aus, daß der (verkaufende) Factoringkunde im Rahmen eines Kaufvertrages eine weitergehende Haftung übernimmt und gegenüber dem Factor für Verität und Bonität der Forderung sogar nach Gefahrübergang einzustehen verspricht (zutreffend BLAUROCK Z H R 142 (1978) 325, 340; näher zu dieser Haftung Vorbem 761 f). Zudem besteht auch beim Diskontgeschäft aus Ziff 42 AGB-Banken ein über § 438 weit hinausgehendes Rückbelastungsrecht, ohne Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(338)

Vorbein zu §§ 607 ff 2. Factoring

727

daß dies als mit § 438 unvereinbar angesehen wird (Vorbem 677). Sprechen also zwingende dogmatische Gründe weder für die eine noch die andere Konstruktion, ist der Kaufvertragstheorie als der insgesamt interessengerechteren Lösung der Vorzug zu geben. Einmal kann der Factoringkunde eine Bilanzentlastung, die in der Praxis als willkommener Nebeneffekt des Factoring angesehen wird, beim unechten Factoring nur auf der Basis eines Kaufs erreichen (KAYSER in BuB [LB1] Rz 13/29). Ferner besteht kein Anlaß, allein aufgrund des Fehlens der nur ausnahmsweise eine Rolle spielenden Delkrederehaftung weitreichende generelle Konsequenzen zu ziehen und das unechte Factoring anders als das echte Factoring zu qualifizieren. Schließlich legt auch die vielfach gezogene Parallele zwischen Diskontgeschäft und Factoring (Factoring als „wechselloses Wechselgeschäft"; zB BETTE 59; WALTER § 12 I 1; auch CANARIS R Z 1654; dazu noch Vorbem 730) die Einordnung des unechten Factoring als Kaufvertrag nahe. Rechtlich entspricht die weitgehende Haftung des Factoringkunden für Bonität und Verität der Forderung dem weitreichenden Rückbelastungsrecht der Bank beim Diskontgeschäft aus Ziff 42 AGBBanken. Qualifiziert man jedoch das Diskontgeschäft trotz dieses Rückbelastungsrechts wie hier als Kauf (dazu ausführlich Vorbem 654 f), spricht nichts dafür, das unechte Factoring im Gegensatz zum Diskontgeschäft grundsätzlich als Darlehen anzusehen (entsprechende Parallelisierung auch bei WALTER § 12 II 2; auch CANARIS Rz 1655, allerdings ausgehend von der Darlehenstheorie für das Diskont- und damit auch das Factoringgeschäft). Im Einzelfall kann allerdings wie beim Diskontgeschäft (Vorbem 654 a E) auch ein Darlehen vorliegen. Insbesondere können die Parteien ausdrücklich eine Darlehensgestaltung vereinbaren. Anhaltspunkte dafür, daß der Parteiwille in der Praxis regelmäßig auf die Darlehenskonstruktion gerichtet wäre, bestehen allerdings nicht. Im Gegenteil sprechen sich gerade die Vertreter der Praxis überwiegend für die Zuordnung auch des unechten Factoring zum Forderungskauf aus (s die Nachweise soeben). bb) Die einstufige Gestaltung des Factoring, bei der alle (gegenwärtigen und) 727 zukünftigen Forderungen in einem einzigen Vertrag ohne Hinzutreten späterer Einzelgeschäfte angekauft werden (Vorbem 720), findet in der Lit wenig Beachtung. Für die rechtliche Einordnung dieser Factoringform sind zwei Merkmale hervorzuheben. Zum einen fehlt es an der Trennung zwischen Rahmen- und nachfolgenden Einzelverträgen, zum anderen erwirbt der Factor bei Vertragsschluß eine unbestimmbare Zahl künftiger Forderungen. Im übrigen stimmen die Rechte bzw Pflichten von Factoringkunde und Factor bei der ein- und der zweistufigen Gestaltung weitgehend überein. Insbesondere kann auch die einstufige Form als echtes oder unechtes Factoring ausgestaltet sein, dh je nachdem der Factor oder der Factoringkunde das Delkredererisiko tragen. Aufgrund dieser Merkmale liegt es nahe, derartige Factoring-Vereinbarungen als besonderen Fall des Dauerlieferungsvertrags (Sukzessivlieferungsvertrag iwS) zu qualifizieren. Erstens wird mit dieser Einordnung dem Umstand Rechnung getragen, daß auch bei dieser FactoringGestaltung der Forderungserwerb als kaufrechtliches Element typusprägend ist. Insoweit besteht zwischen ein- und zweistufiger Ausgestaltung nämlich kein rechtlich erheblicher Unterschied. Zwar treten bei der einstufigen Form weitere (DauernPflichten neben diejenigen eines reinen Forderungskaufs. Doch begründet dies allenfalls die zusätzliche Qualifizierung als Dauerschuldverhältnis, nicht aber die Zuordnung des gesamten Factoring-Vertrags zu einem vom Kaufvertrag völlig verschiedenen Vertragstyp (s noch sogleich). Betrachtet man wie hier bei der zweistufigen Gestaltung echtes und unechtes Factoring einheitlich als Forderungskauf (ausführlich Vorbem 724 f), ist die einheitliche Qualifizierung der einstufigen Form als Sukzessivlieferungsvertrag überdies unabhängig davon, ob der Factor im Einzelfall das Delkredererisiko übernommen hat bzw übernimmt oder nicht. Zwei(339)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607fT 728-730

Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

tens wird mit der Einordnung als Dauerlieferungsvertrag der Tatsache Rechnung getragen, daß der Factor bei Vertragschluß eine unbestimmbare Vielzahl künftiger Forderungen ankauft. In welchem Umfang der Factor zukünftig zur Zahlung verpflichtet ist, steht bei Vertragsschluß nämlich noch nicht fest, sondern bestimmt sich nach dem zukünftigen Bedarf des Factoringkunden, dh danach, in welchem Umfang er Geschäfte mit Dritten tätigt, aus denen sich dem Factoring-Abkommen unterfallende Forderungen ergeben. Aufgrund der damit vom Factor geforderten ständigen Leistungsbereitschaft ist die einstufige Factoring-Vereinbarung also als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren. In der Zuordnung zu den Dauerlieferungsverträgen findet dies seinen Niederschlag. 728 cc) Für solche Forderungen, die der Factor trotz Globalzession von vornherein nicht ankauft (dazu Vorbem 716) oder die er dem Factoringkunden rückbelastet (dazu ausführlich Vorbem 758ff), wird sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring vielfach vereinbart, daß sie dem Factoringkunden auf einem Treuhandkonto gutgeschrieben und vom Factor für Rechnung des Kunden eingezogen werden. Bei dieser Zusatzvereinbarung zum eigentlichen Factoringgeschäft kann es sich je nach vertraglicher Gestaltung im Einzelfall um eine Inkassoabrede oder aber um die Erteilung einer bloßen Einziehungsermächtigung handeln (s CANARIS Rz 1663; im Zweifel bloße Einziehungsermächtigung). 729 dd) Soweit der Factor dem Factoringkunden die Möglichkeit einräumt, das Abrechnungskonto zu überziehen, handelt es sich rechtlich um einen vom eigentlichen Factoring-Geschäft zu trennenden Vorgang. Der Sache nach liegt darin die Einräumung eines Kredits des Factors an den Factoringkunden in der Form eines Krediteröffnungsvertrags (Vorbem 238 ff). Ob eine Kontoüberziehung vorliegt, beurteilt sich dabei sowohl für das Vorschuß- als auch das Diskontverfahren (Vorbem 715) nach denselben Kriterien. Maßgebend ist der jeweils aktuelle Saldo, dh beim Vorschußverfahren liegt in der Inanspruchnahme des Vorschusses noch keine Valutierung des Krediteröffnungsvertrags. Von diesem Problem der Abgrenzung von Factoring und Krediteröffnungsvertrag ist allerdings die weitere Frage nach der Verzinslichkeit des Guthabens aus der Vorschußgewährung bzw der Zinspflicht bei Inanspruchnahme des Vorschusses zu unterscheiden (dazu noch Vorbem 746, 753). 730 ee) Zwischen Factoring- und Diskontgeschäft bestehen sowohl Parallelen als auch Unterschiede im einzelnen (zum Forfaitgeschäft s schon Vorbem 694). Die in der Lit immer wieder anzutreffenden Charakterisierung des Factoring als „wechselloses W e c h s e l g e s c h ä f t " ( z B BETTE 59; WALTER § 12 I 1; a u c h CANARIS R z 1654) t r i f f t

daher nicht uneingeschränkt zu. Zwar ist beiden Vertragstypen gemeinsam, daß sie in der Rechtsform des Kaufs wirtschaftlich der Kreditgewährung dienen. Keine entscheidende Rolle spielt insoweit, daß der Kaufgegenstand beim Diskontgeschäft eine wertpapiermäßig verbriefte Forderung ist, beim Factoring dagegen eine gewöhnliche (Buch-)Forderung. Erhebliche Unterschiede zwischen den beiden Geschäften ergeben sich jedoch zum einen daraus, daß beim Diskontgeschäft jeweils nur einzelne Wechsel angekauft werden, während das Factoring den Kauf einer unbestimmten Vielzahl von Forderungen zum Gegenstand hat. Erfolgt beim Factoring die Forderungsveräußerung zweistufig (dazu Vorbem 721 ff), entspricht der Unterschied zwischen Diskontgeschäft und Factoring deshalb demjenigen zwischen Darlehen und Krediteröffnungsvertrag: Das einstufige Diskontgeschäft bzw das (einstufige) Darlehen steht dem zweistufigen Factoring (Rahmenvertrag plus einzelne Kaufverträge) bzw dem zweistufigen Krediteröffnungsvertrag (Rahmenvertrag plus einzelne Darlehensverträge) gegenüber. Bei der einstufigen FactoringGestaltung ist eine solch parallelisierende Gegenüberstellung zwar nicht ohne weiteres möglich. Aber auch hier bestehen deutliche Unterschiede zwischen dem Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(340)

2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 731, 732

auf den Ankauf einzelner Wechsel gerichteten Kaufvertrag beim Diskontgeschäft und dem ein Dauerschuldverhältnis bildenden Dauerlieferungsvertrag beim Factoring. Das zeigt sich ua darin, daß die Factoringgebühr für die Dienstleistungen des Factors, nicht aber für den Forderungsankauf als solchen bezahlt wird, während mit der Diskontgebühr der Ankauf des Wechsels vergütet wird (Vorbem 670). Schließlich ist zwar die typische Gestaltung des Diskontgeschäfts mit sofortiger Fälligkeit des Anspruchs auf den Diskonterlös und das Verfahren zur Berechnung der Höhe des Diskonts auch beim Factoring unter der Bezeichnung Diskontverfahren bekannt (Vorbem 715). Ganz überwiegend wird beim Factoring jedoch das Vorschußverfahren und nicht das Diskontverfahren angewendet (Vorbem 715), dh die sofortige Gutschrift nach Forderungserwerb stellt lediglich einen zu verzinsenden Vorschuß auf die später fällige Kaufpreisforderung dar (näher noch Vorbem 743, 745). ff) Bankaufsichtsrechtlich besteht Einigkeit, daß das echte Factoring kein Bankge- 731 schäft nach § 1 Abs 1 Satz 2 KWG darstellt (zB SZAGUNN-WOHLSCHIESS, Gesetz über das Kreditwesen [4. Aufl 1986] § 1 Rz 13; BÄHRE-SCHNEIDER, KWG-Kommentar [3. Aufl 1986] § 1 Anm 5; REISCHAUER-KLEINHANS, Kreditwesengesetz [LB1] § 1 Rz 23; CANARIS R Z 1658 in Abweichung von der Erstbearbeitung). Zum Fehlen einer Kreditgewährung iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG s schon Vorbem 209. Auch ein Fall des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG liegt nicht vor, da die darin ausdrücklich erfaßten Fälle des Ankaufs von Wechseln und Schecks sich nicht auf den Erwerb von Forderungen ausdehnen lassen (zB BÄHRE-SCHNEIDER ebenda Anm 9; CANARIS R Z 1658). Das unechte Factoring wird ungeachtet seiner umstrittenen zivilrechtlichen Einordnung als Kauf oder Darlehen (Vorbem 725 f) aus bankaufsichtsrechtlichen Zielsetzungen ebenfalls nicht als Bankgeschäft iS des § 1 Abs 1 Satz 2 KWG eingeordnet (zB REISCHAUER-KLEINHANS ebenda; SZAGUNN-WOHLSCHIESS ebenda; CANARIS R Z 1658 unter Abweichung von der Erstbearbeitung). Zum Nichtvorliegen einer Kreditgewährung iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG s schon Vorbem 209; für die Nichtanwendung des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG gelten die Ausführungen soeben zum echten Factoring entsprechend. Bucht der Factor die Erlöse aus Zahlungen der Drittschuldner auf einem Abrechnungskonto und kann der Factoringkunde über die daraus zu seinen Gunsten entstehenden Guthaben in banküblicher Weise verfügen (durch Überweisungen, Schecks, Lastschriften etc), können sowohl das echte als auch das unechte Factoring mit dem Betreiben des Einlagengeschäfts iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KWG verbunden sein (allg zum Einlagengeschäft Vorbem 18ff). Zum Ganzen noch SCHMITT ZfKrW 1975, 107. c) aa) Für das Zustandekommen des Factoring-Vertrags gelten die allgemeinen 732 Regeln. Eine entsprechende Vereinbarung kann also mündlich oder gar nur konkludent geschlossen werden. Anders als beim Diskontgeschäft (Vorbem 656) ist aber der schriftliche Abschluß des Factoring-Vertrags der Regelfall. Bei der zweistufigen Factoring-Gestaltung ist zudem auf das vom schriftlichen Abschluß der Rahmenvereinbarung zu unterscheidende Zustandekommen der Einzel(kauf)verträge einzugehen. Für letztere wird zT schon im Rahmenvertrag festgelegt, daß in der Übersendung von Rechnungen an den Factor das (Verkaufs-)Angebot des Factoringkunden liegt, das der Factor durch Erteilung der Gutschrift auf dem Konto des Factoringkunden annimmt (vgl nur § § 1 , 2 des Vertrags der IFB, abgedruckt in der Beilage zu EHLING). Aber auch wo entsprechende ausdrückliche Vereinbarungen fehlen, ist in einem derartigen Vorgang regelmäßig der konkludente, nach § 151 unter Verzicht auf die Annahmeerklärung des Factors erfolgende Abschluß eines Einzelvertrags zu sehen (ebenso CANARIS Rz 1 6 6 6 ) . Anders als beim Diskontgeschäft (Vorbem 6 5 6 ) spricht beim Factoring die Interessenlage des Factoringkunden nicht gegen die Heranziehung des § 151. Eine Forderung des Factoringkunden gegen Dritte, die er nicht im Wege des Factoring zur Kreditbeschaffung einsetzen kann, ist nämlich (341)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 733-735 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

regelmäßig auch nicht anderweitig zur Kreditbeschaffung tauglich, das Interesse des Factoringkunden daran, daß der Factor sich ihm gegenüber rasch zum Ankaufsangebot äußert, also weniger groß. Schweigt der Factor auf die Übersendung einer Rechnung über eine Forderung, die die vereinbarten Ankaufsvoraussetzungen erfüllt, kommt der Einzelvertrag schließlich regelmäßig nach § 362 Abs 1 Satz 1 HGB zustande (aA CANARIS R Z 1 6 6 6 , der § 3 6 2 HGB auf reine Geschäftsbesorgungsverträge beschränkt; allg zu den Voraussetzungen des § 3 6 2 HGB s BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 3 6 2 H G B A n m 2 ) .

733 bb) Für die Wirksamkeit des Factoringvertrags gelten ebenfalls die allgemeinen Regeln. Kurz zu erwähnen sind § 306, § 134 iVm dem RBerG und § 138. 734 Vereinzelt wurde bei der zweistufigen Factoring-Gestaltung (Vorbem 719) früher erwogen, daß sich der in Ausfüllung des Rahmenvertrags getätigte Forderungskauf auf eine anfänglich objektiv unmögliche Leistung (§ 306) richtet, da die Forderung aufgrund der antizipierten Globalzession bereits auf den Factor übergegangen ist (zu diesen Überlegungen vor allem SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd IV [1976] § 52 II 2 a; ders BB 1976, 425 , 427f). Ein solches Ergebnis würde jedoch dem Willen der Parteien widersprechen, die den Einzelvertrag gerade in Kenntnis der bereits erfolgten Forderungsübertragung abschließen. Zudem gibt es Situationen, in denen der Erfüllungsanspruch auf Abtretung der Forderung trotz vereinbarter Globalzession eine eigenständige Bedeutung behält (näher Vorbem 752). Schließlich wäre es über das Problem beim Factoring hinaus bei Zugrundelegung einer derartigen Auffassung generell unmöglich, einem bereicherungsrechtlichen Rückgewährungsanspruch durch „Nachschieben" einer schuldrechtlichen causa die Grundlage zu entziehen. Jedenfalls im Grundsatz ist deswegen der Auffassung von SERICK (ebenda) zuzustimmen, wonach der nachträgliche Abschluß eines Kaufvertrags nicht an § 306 scheitert, wenn damit ein über den bloßen Wechsel in der Forderungszuständigkeit hinausgehender Erfolg bezweckt wird. Entgegen SERICK (ebenda) handelt es sich aber nicht darum, eine durch die Abtretung zunächst begründete (Sicherungs- oder Verwaltungs)treuhandstellung umzuwandeln. Vielmehr wird die mit der Abtretung zunächst verknüpfte antizipierte Erfüllungsvereinbarung durch die schuldrechtliche causa ergänzt (s aber auch OLG Frankfurt NJW 1976, 1944, 1945 = WM 1976, 1071, wonach aufgrund der antizipierten Zession keine Erfüllungswirkung eintreten könne; iE gegen Nichtigkeit nach § 306 auch SERICK ebenda, BETTE 53 f; WALTER 12 II 1). 735 § 134 spielt als Unwirksamkeitsgrund beim Factoring kaum eine Rolle. Zutreffend sieht die Rspr nämlich sowohl im echten als auch im unechten Factoring keinen Verstoß gegen das RBerG (für das echte Factoring BGHZ 76, 119, 125 f = NJW 1980,1394 = WM 1980, 374 = ZIP 1980,179; für das unechte Factoring BGHZ 58, 364, 366ff = NJW 1972, 1715 = WM 1972, 683; 76, 119, 125 = NJW 1980, 1394 = WM 1980, 374 = ZIP 1980, 179; OLG Köln VersR 1974, 1185; ebenso die Lit, zB ALTENHOFF-BUSCH-KAMPMANN, Rechtsberatungsgesetz [8. Aufl 1987] Rz 962; R E N NEN-CALIEBE, Rechtsberatungsgesetz mit Ausführungsverordnungen [1986] § 1 5. AVO zum RBerG Rz 6ff; CANARIS R Z 1659; WALTER § 12 III 2 a). Qualifiziert man wie hier sowohl das echte als auch das unechte Factoring einheitlich als Kauf (Vorbem 724ff), besorgt der Factor mit der Einziehung der angekauften Forderung keine fremde Rechtsangelegenheit iS des Art 1 § 1 RBerG, sondern eine eigene (BGHZ 76, 119, 125 = NJW 1980, 1394 = WM 1980, 374 = ZIP 1980, 179 für das echte Factoring; für das unechte Factoring iE ebenso BGHZ 58, 364, 367 = NJW 1972, 1715 = W M 1972, 683; 76, 119, 125 = N J W 1980, 1394 = W M 1980, 374 = ZIP 1980,179: die Einziehung einer zur Sicherung eines gewährten Kredits abgetretenen Forderung stelle eine eigene Rechtsangelegenheit dar). Ein Verstoß gegen § 1 5. AVO zum RBerG, wonach auch der geschäftsmäßige Erwerb solcher ForderunKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(342)

2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 736, 737

gen erlaubnispflichtig ist, die auf eigene Rechnung des Abtretungsempfängers eingezogen werden, ist bei einer zweckorientierten Auslegung dieser Vorschrift auf der Grundlage der Qualifizierung des Factoring als Forderungskauf (Vorbem 724 ff) ebenfalls zu verneinen. § 1 5. AVO zum RBerG soll lediglich verhindern, daß im Wege des Erwerbs fremder Forderungen Art 1 § 1 RBerG umgangen wird (s nur ALTENHOFF-BUSCH-KAMPMANN e b e n d a

R z 9 5 8 ; RENNEN-CALIEBE e b e n d a R z 1).

Folglich darf diese Norm dann keine Anwendung finden, wenn schon die Durchführung des Geschäfts in der (Grund-)Form, daß die Forderungsabtretung sicherungshalber und nicht endgültig erfolgt, keinen Verstoß gegen Art 1 § 1 RBerG darstellen würde. Insoweit ist aber anerkannt, daß das Factoring selbst dann nicht gegen Art 1 § 1 RBerG verstößt, wenn man es als Darlehen mit Abtretung der Forderung zur Sicherung begreift (s nur BGHZ 58, 364, 367 = NJW 1972, 1715 = WM 1972, 683; 76, 119, 125 = NJW 1980, 1394 = WM 1980, 374 = 1980, 179 für das unechte Factoring). Erst recht gehört damit das Factoring nach Sinn und Zweck der Norm nicht zu den in § 1 5. AVO zum RBerG angesprochenen Geschäften. Wie hier iE auch BGHZ 58, 364, 368f = NJW 1972, 1715 = WM 1972, 683; 76, 119, 125 f = NJW 1980, 1394 = WM 1980, 374 = ZIP 1980, 179: Einschränkung der Erlaubnispflichtigkeit aus Art 1 § 5 RBerG. Im Einzelfall kann sich die Unwirksamkeit des Factoring-Vertrags aus § 138 erge- 736 ben. Enthält der Factoring-Vertrag für den Factoringkunden besonders belastende Regelungen, die der Factor zur Sicherung seines Kreditengagements durchgesetzt hat, kann der gesamte Vertrag wegen sittenwidriger Knebelung unwirksam sein (allg dazu § 607 Rz 287 f). Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Factoringkunde für den Forderungsankauf nur einen relativ kleinen Teil des Forderungsbetrags sofort gutgeschrieben erhält (zB ein Drittel), obwohl aufgrund der Globalabtretung der sein einziges Vermögen bildenden Forderungen ausgeschlossen ist, daß er von dritter Seite Kredit erhält (BGH WM 1978, 1400, 1402; 1979, 1258; s schon LG München II BB 1977, 361, 363: jedenfalls Nichtigkeit der Factoring-Globalzession). Erst recht ist es sittenwidrig, wenn in einem solchen Fall, in dem als Kreditgeber faktisch nur noch der Factor in Betracht kommt, sich dieser hohe Zinsen für den Fall versprechen läßt, daß der Factoringkunde bei ihm zusätzliche Darlehen in Anspruch nimmt (BGH ebenda). Allein eine Nichtigkeit der regelmäßig vereinbarten Globalzession aller Forderungen bewirkt dagegen keine Nichtigkeit des gesamten (§ 139) Factoring-Vertrags (ebenso CANARIS RZ 1660). Dies gilt grundsätzlich sowohl dann, wenn der Factoringkunde Forderungen in erheblich größerem Umfang abtritt als vom Factor angekauft werden (näher dazu Vorbem 741), als auch dann, wenn man wie besonders beim unechten Factoring in der Globalzession eine sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung sieht (dazu im Überblick Vorbem 740). Zwar ist (auch) im Rahmen der hier zugrundegelegten Kauftheorie (Vorbem 724 ff) anzuerkennen, daß eine wirksame Globalzession jedenfalls faktisch eine Sicherung der Ansprüche des Factors bewirkt. Gleichwohl ist es nicht gerechtfertigt, bei Nichtigkeit der Globalzession diese Folge auch auf den Factoring-Vertrag zu erstrecken. Dadurch würde nämlich der Factoringkunde nicht zusätzlich geschützt, sondern dies käme allenfalls dem Factor zugute (keine Verpflichtung zur weiteren Gewährung ungesicherter Kredite; zum parallelen Problem beim Darlehen kurz § 607 Rz 288). In Einzelfällen kann schließlich unter dem Gesichtspunkt der Kredittäuschung der Factoring-Vertrag sittenwidrig sein, wenn die Kreditgewährung mittels des Factoring zur Konkursverschleppung führt (s BGH WM 1972, 683, 684f; insoweit in BGHZ 58, 364 = NJW 1972,1715 nicht abgedruckt; allg zur Konkursverschleppung § 607 Rz 2 9 3 ) . Von der Frage der Nichtigkeit des Factoring-Vertrags wegen Nichtigkeit der Global- 737 Zession (Vorbem 739ff) ist der Fall zu unterscheiden, daß der Factoring-Vertrag als (343)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 738, 739

Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Umgehungsgeschäft nichtig ist, weil mit dem echten Factoring die das Verhältnis von Warenkreditgeber und Geldkreditgeber betreffende Vertragsbruchrechtsprechung unterlaufen werden soll (keine Umgehung durch unechtes Factoring möglich, da nach der Rspr für den Konflikt zwischen antizipierter Globalzession an den Factor und Rechten aus einem verlängerten Eigentumsvorbehalt die Vertragsbruchrechtsprechung ebenfalls gilt, s Vorbem 740). Läßt sich ein Geldkreditgeber alle Ansprüche abtreten, die der Factoringkunde aus dem echten Factoring gegen den Factor hat, steht der Geldkreditgeber im wirtschaftlichen Ergebnis (abzüglich der Factoring-Gebühren) so, als hätte er mit dem Factoringkunden eine Globalzession vereinbart (BGHZ 100, 353 = NJW 1987, 1878 = WM 1987, 775, 777 = ZIP 1987, 855; OLG Frankfurt BB 1988, 232, 233 m Anm KAPP 864), während rechtlich zumindest bei isolierter Betrachtung weder die antizipierte Globalzession (sogleich Vorbem 739) noch die Abtretung der Ansprüche aus dem Factoring-Vertrag unwirksam sind (Vorbem 771). Gleichwohl ist eine solche Gestaltung nicht grundsätzlich zu beanstanden. Sie kann für den Factoringkunden zB wegen der Übernahme der Debitorenbuchhaltung durch den Factor wirtschaftlich durchaus vorteilhaft sein. Zudem wird der Factor vielfach im Zeitpunkt des Abschlusses des FactoringVertrags nicht wissen, daß der Factoringkunde seine Forderungen aus dem Factoring-Vertrag an den Geldkreditgeber abtritt bzw abtreten wird, so daß es schon deswegen an den Voraussetzungen eines Umgehungsgeschäfts fehlt (bedenklich deswegen die Annahme eines Umgehungsgeschäfts durch OLG Frankfurt BB 1988, 232, 233 m Anm KAPP 864, da die Parteien die Forderungsabtretung erst nach Abschluß des Factoring-Vertrags vornahmen; s zu diesen Fällen noch Vorbem 785). Übernimmt aber zB eine Tochtergesellschaft des Geldkreditgebers das Factoring ohne Debitorenbuchhaltung (Eigenservice-Factoring, Vorbem 717) und wird die Forderung aus diesem Factoring-Vertrag an die kreditgebende Muttergesellschaft abgetreten, liegt der Schluß auf ein Umgehungsgeschäft nahe. Die Nichtigkeitsfolge ist in einem solchen Fall nicht auf eine einzelne Zession zu beschränken, sondern ergreift das ganze Bündel vertraglicher Abreden, dh den Factoring-Vertrag, die antizipierte Globalzession und die Abtretung der Ansprüche des Factoringkunden an den Geldkreditgeber. 738 cc) Die Unwirksamkeit der Globalzession hat zwar regelmäßig sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring nicht auch die Nichtigkeit des Factoring-Vertrags zur Folge (Vorbem 736). In Einzelfällen ist dies aber anders. Daher und auch wegen der besonderen Bedeutung, die die Globalzession beim Factoring für die Erfüllung der Forderungskaufverträge hat, erscheint es angebracht, die Rechtsprechungsgrundsätze zur Frage der Wirksamkeit der Globalzession nachfolgend zusammenfassend darzustellen. Zu unterscheiden ist zwischen dem echten und dem unechten Factoring. 739 Beim echten Factoring ist die antizipierte Globalzession auch dann wirksam, wenn sie vom (nachfolgenden) verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Warenkreditgläubigers erfaßte Forderungen beinhaltet (zur bloß „relativen" Unwirksamkeit der Zession im Verhältnis von Factor und Vorbehaltsverkäufer s noch Vorbem 785 aE). Hat der Factor dem Factoringkunden den Vorschuß bzw den endgültigen Kaufpreis (Diskontverfahren, Vorbem 715) gutgeschrieben, steht der Warenkreditgeber nämlich nicht wesentlich schlechter als beim Bareinzug der Forderung durch den Factoringkunden, wozu dieser aufgrund der regelmäßig vom Warenkreditgeber erteilten Einzugs- und Veräußerungsermächtigung stets befugt ist (zB BGHZ 69, 254, 258f = NJW 1977,2207 = WM 1977,1198; 100, 353 = NJW 1987,1878 = WM 1987,775 = ZIP 1987, 855; OLG Karlsruhe WM 1986,1029,1031 = NJW-RR 1986, 925; OLG Frankfurt NJW 1977, 906,907; schon LG Mainz BB 1967,1038,1039; LG Frankfurt BB 1967, 1309; für Anwendung der Vertragsbruchrechtsprechung wie Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 739

beim unechten Factoring [Vorbem 740] OLG Frankfurt NJW 1976, 1944, 1945 = WM 1976, 1071; ferner OLG Koblenz WM 1988, 45 = NJW-RR 1988, 568 für den Fall, daß aufgrund der Abreden des Factoring-Vertrags der Eintritt der DelkredereHaftung „weitgehend ins Ungewisse gestellt" ist). Zudem wäre es wertungsmäßig widersprüchlich, die antizipierte Globalzession iE anders als die nachträglich erfolgte zu behandeln, jedenfalls solange eine nachträgliche Globalzession durch die Einziehungsermächtigung gedeckt wäre (s sogleich). Eine nachfolgende (Global)zession ist selbst dann wirksam, wenn Warenkreditgeber und Factoringkunde ein Abtretungsverbot ausdrücklich vereinbart haben. Die dem Factoringkunden eingeräumte Einzugs- und Veräußerungsermächtigung deckt jedenfalls aufgrund ergänzender Vertragsauslegung die Abtretung der Forderung. Das folgt wiederum aus der schon erwähnten Überlegung, wonach die Forderungsverwertung mittels des echten Factoring den Factoringkunden im wesentlichen so stellt, als habe er die Forderung in bar eingezogen (BGHZ 72, 15, 21 f = NJW 1978, 1972 = WM 1978, 787; s auch BGHZ 82, 50, 60f = NJW 1982, 164 = WM 1981, 1350 = ZIP 1981, 1313; 82, 283, 288 = NJW 1982, 571 = WM 1982, 37 = ZIP 1982, 40; OLG Hamburg ZIP 1983, 46, 47; OLG Koblenz WM 1988, 45 = NJW-RR 1988, 568; wegen des Aufbewahrungsrisikos mit gegenüber der Rspr einschränkender Auslegung der Einbeziehungsermächtigung PETERS-WIECHMANN ZIP 1982, 1406, 1409 f; dies NJW 1985, 2932; SCHMITZ-WECKAUF NJW 1985, 466, 468; Auslegung der Rspr völlig ablehnend BAHR Betrieb 1981, 1759ff u 1982, 163, 164). Bei einer derartigen Auslegung der Einziehungsermächtigung setzt sich die (nochmalige) Abtretung auch gegen ein (entsprechend dem Umfang der Einziehungsermächtigung auszulegendes) Abtretungsverbot durch, ohne daß es auf die Vereinbarkeit dieses Verbots mit § 9 AGBG ankäme (für Unwirksamkeit des Abtretungsverbots OLG Frankfurt NJW 1977, 906, 907, allerdings unzutreffend im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit der antizipierten Globalzession; s auch noch Vorbem 756). Die Lit stimmt mit den dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen jedenfalls iE weitgehend überein, s nur SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd IV (1976) § 52 IV 3; SOERGEL-HUBER Vor § 433 Rz 110; BLAUROCK ZHR 142 (1978) 325, 338 f; BETTE-MARWEDE BB 1979,121,128 u 1980, 23,24 unter Berufung darauf, daß deckungsgleiche Verfügungen stets durch eine Einziehungsermächtigung gedeckt seien; ferner CANARIS R Z 1685, 1690; ders NJW 1981, 249ff mit der Einschränkung daß nach Ausbruch der Krise iS des § 30 KO auf den einzelnen Forderungskauf die Vertragsbruchtheorie anwendbar sei; ähnlich auch WALTER § 12 V 3 a; iE für Wirksamkeit der Globalzession ferner zB BETTE 85 ff; E H L I N G 86 ff; BRINK ZIP 1987, 817, 822f; einschränkend BAHR NJW 1979, 1280 f: Globalzession nur wirksam bei Auszahlung des Factoring-Erlöses in bar an Vorbehaltsverkäufer oder bei Gutschrift auf einem Treuhandkonto zu dessen Gunsten). Hat der Factoringkunde seine Forderungen gegen Dritte zur Kreditsicherung an einen Geldkreditgeber abgetreten, läßt sich die von diesem erteilte Einzugsermächtigung grundsätzlich nicht dahin auslegen, daß der Kreditnehmer die Forderungen im Rahmen des echten Factoring (nochmals) zedieren kann. Die vom Factor vorläufig (Sicherungseinbehalt) bzw endgültig (Factoring-Gebühr, Delkredereprovision) vorgenommenen Abzüge würden den als Sicherheit zugrundegelegten Nennbetrag der Forderung derart schmälern, daß dadurch das berechtigte Sicherungsinteresse des Geldkreditgebers unzulässig beeinträchtigt würde (BGHZ 75,391 = NJW 1980,772 = WM 1980, 333, 335 f = ZIP 1980, 183; auch BGHZ 82, 283, 288f = NJW 1982, 571 = WM 1982, 37 = ZIP 1982, 40; 100, 353 = NJW 1987,1878 = WM 1987, 775, 776 = ZIP 1987, 855). Unerheblich wäre insoweit lediglich ein Einbehalt, den der Forderungskäufer für den Zeitraum zwischen dem Ankauf der Forderung und deren Fälligkeit vornimmt (Diskont), s BGHZ 75, 391 = NJW 1980,772 = WM 1980, 333, 335 = ZIP 1980,183; BGHZ 82, 283, 289f = NJW 1982, 571 = WM 1982, 37 = ZIP (345)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 740, 741

Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Zustimmend KAYSER in BuB (LB1) Rz 1 3 / 3 5 ; WALTER § 1 2 V 3 C; Vor § 4 3 3 , 1 1 2 ; aA BRINK ZIP 1 9 8 7 , 8 1 7 , 8 2 5 und vor allem CANARIS R Z 1 6 9 2 f f (im Gegensatz zur Erstbearbeitung): erfolgt das unechte Factoring in den Grenzen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs des Factoringkunden, deckt die von Geldkreditgeber erteilte Einzugsermächtigung die Abtretung an den Factor mit Ausnahme des Forderungsanteils, der auf die Delkredereprovision entfällt. Entgegenstehende Parteiabreden sind über § 9 AGBG und/oder § 138 zu kassieren. 1982,

40).

SOERGEL-HUBER

740 Beim unechten Factoring geht die Rspr für den Konflikt zwischen antizipierter Globalzession und (nachfolgendem) verlängerten Eigentumsvorbehalt davon aus, daß sich die Wirksamkeit der Globalzession nach den Grundsätzen beurteilt, die zur Kollision der Globalzession zugunsten des Geldkreditgebers mit Eigentumsvorbehaltsrechten zugunsten der Warenlieferanten entwickelt wurden. Das unechte Factoring sei ein Kreditgeschäft (s aber Vorbem 726), der Factor beim unechten Factoring also Geldkreditgeber (BGHZ 82, 50, 64 = NJW 1982, 164 = WM 1982, 1350 = ZIP 1982,1313; 82, 283,288f = NJW 1982, 571 = WM 1982, 37 = ZIP 1982, 40; OLG Karlsruhe WM 1986, 1029, 1031 = NJW-RR 1986, 925). Eine nachträgliche (Global)zession an den Factor wird von der Einzugs- und Veräußerungsermächtigung, die ein Warenkreditgeber im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts erteilt, nicht gedeckt. Entscheidend hierfür sei wiederum der soeben schon angeführte Gesichtspunkt, daß der Factor die Forderung als Kreditgeber und nicht endgültig als Barkäufer erwerbe. Aufgrund des Rückbelastungsrechts des Factors für den Fall mangelnder Bonität des Dritten erhalte der Factoringkunde den Ankaufspreis nicht zum endgültigen Verbleib, ein Barkauf liege also nicht vor (BGHZ 82, 50, 60 = NJW 1982, 164 = WM 1982, 1350 = ZIP 1982, 1313; OLG Koblenz WM 1988, 45 = NJW-RR 1988, 568; aA OLG Bremen ZIP 1980, 539, 540 f m abl Anm G R A F LAMBSDORFF U K Ü B L E R ) . Die Lit zur dargestellten Rspr ist uneinheitlich, wie die Rspr zB SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd IV (1976) § 52 IV 4; ders NJW 1981, 794, 796 ff; SOERGEL-HUBER Vor § 433 Rz 111; K U N T H BB 1981, 334ff; abl zB STOPPOK in Hagenmüller-Sommer 100. Überwiegend tritt die Lit für die Gleichbehandlung des unechten und des echten Factoring und damit für eine im Vergleich zur Rspr großzügigere Beurteilung des unechten Factoring ein, da aus dem Sonderproblem der Rückbelastung wegen Zahlungsunfähigkeit des Dritten nicht generell auf die Sittenwidrigkeit der Globalzession beim unechten Factoring geschlossen werden könne, zB BLAUROCK ZHR 142 (1978) 325, 340 f; BETTE-MARWEDE BB 1979,121,128 u 1980,23, 24; BAHR NJW 1979, 1 2 8 0 F ; SCHMITZ NJW 1978, 201, 202; WALTER § 12 V 3 b; auch CANARIS Rz 1686f mit der Einschränkung, daß die Globalzession dann gegen § 138 verstoße, wenn der Factor die rückbelastbaren Forderungen nicht zurückzediere, sondern als Sicherung für inkonnexe Ansprüche gegen den Factoringkunden heranziehe (dazu sogleich Vorbem 741). Zur Unerheblichkeit der Verteilung des Delkredererisikos bei der rechtlichen Qualifizierung des (echten und) unechten Factoring s schon Vorbem 726. 741 Sowohl beim echten als auch unechten Factoring ergreift die antizipierte Globalzession regelmäßig Forderungen, die als typischerweise mindersichere Forderungen vom Ankauf von vornherein ausgeschlossen werden (Vorbem 716), sowie Forderungen, die der Factor dem Factoringkunden (kaufrechtlich) zurückbelastet (Vorbem 758ff). Meist fehlt es in den Factoringverträgen an einer ausdrücklichen Regelung, wonach die Abtretung dieser Forderungen unter der auflösenden Bedingung des Nichtankaufs bzw des nicht endgültigen Ankaufs steht. Dann fallen diese Forderungen nicht automatisch an den Factoringkunden zurück. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung der Factoringabrede nach § 157 iS der Vereinbarung einer Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(346)

2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 742-744

derartigen auflösenden Bedingung (s CANARIS RZ 1662: im Zweifel auflösende Bedingungen vereinbart) ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Factor diese Forderungen aufgrund einer Inkassozession für den Factoringkunden einzuziehen hat und/oder wenn diese Forderungen bzw deren Erlös als zusätzliche Sicherheit für die Ansprüche des Factors gegen den Factoringkunden dienen sollen (Vorbem 716). Gleichwohl bleibt die antizipierte Globalzession trotz Einbeziehung nicht angekaufter Forderungen nach § 138 wirksam. Das gilt ohne weiteres, wenn für die nicht angekauften Forderungen lediglich eine Inkassoabrede zwischen Factor und Factoringkunde getroffen wurde. Die Zession ist aber grundsätzlich auch dann wirksam, wenn vereinbart wird, daß diese Forderungen bzw deren Inkassoerlös zur Sicherung aller Ansprüche des Factors gegen den Factoringkunden dienen. Darin liegt regelmäßig weder eine Übersicherung des Factors der Höhe nach noch ist das Sicherungsstreben des Factors rechtlich zu mißbilligen. Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn die Forderungen bzw deren Erlös lediglich als Sicherheit für konnexe Ansprüche des Factors gegen seinen Kunden aus dem Factoringgeschäft dienen. Eine formularmäßige Sicherungsklausel, die über den Gedanken des § 273 hinaus den Factor auch hinsichtlich seiner inkonnexen Ansprüche sichert, ist allerdings kaum mehr mit § 9 AGBG vereinbar. Hervorzuheben ist, daß diese Grundsätze auch für solche nicht angekauften oder rückbelasteten Forderungen gelten, die dem Eigentumsvorbehalt eines Lieferanten des Factoringkunden unterliegen (ähnlich für die Fälle des Konflikts von Factoringglobalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt auch CANARIS RZ 1687 f, der allerdings annimmt, daß beim unechten Factoring die Vereinbarung, wonach nicht angekaufte oder rückbelastete Forderungen als Sicherheit auch für inkonnexe Forderungen dienen, zur Nichtigkeit der ganzen antizipierten Globalzession führt; ferner OLG Bremen ZIP 1980, 539, 542 m Anm GRAF LAMBSDORFF und KÜBLER [krit dazu KUNTH B B 1 9 8 1 , 3 3 4 , 3 3 6 f ] , wonach beim

unechten Factoring eine Kombination von Inkassoabrede und Sicherungsrecht des Factors an den nichtangekauften Forderungen bzw deren Erlös lediglich zur Nichtigkeit der Sicherungsvereinbarung führt, die Inkassovereinbarung - und damit auch die Factoringzession - aber wirksam bleibt). d) Für die gegenseitigen Rechte und Pflichten des Factoringkunden und des Factors 742 aus dem Factoring-Vertrag macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob man das Factoring wie hier als Kauf oder aber als Darlehen ansieht. aa) Ist das Factoring zweistufig ausgestaltet (Vorbem 720), hat der Factoringkunde 743 zunächst einen an die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen gebundenen Anspruch auf Abschluß eines Einzelvertrags: Die Forderung darf nicht überhaupt vom Factoring ausgeschlossen sein (zB als konzerninterne Forderung, s Vorbem 716), das vom Factor hinsichtlich der Drittschuldner festgesetzte Erwerbslimit (Vorbem 716) darf nicht überschritten werden und der Factoringkunde hat die erforderlichen Unterlagen wie insbesondere Rechnungsdurchschriften eingereicht. Wurde der Einzelvertrag bereits geschlossen oder liegen bei einstufiger Gestaltung des Factoring die soeben für den Anspruch auf Abschluß eines Einzelvertrags dargestellten Voraussetzungen vor, hat der Factoringkunde einen Zahlungsanspruch. Dabei ist je nach gewähltem Abrechnungsverfahren zu unterscheiden (Vorbem 715). Ist das Diskontverfahren gewählt, handelt es sich um den Anspruch auf Auszahlung des Factoring-Erlöses. Ist dagegen wie üblich das Vorschuß verfahren gewählt, wird zunächst lediglich der Anspruch auf Gewährung eines Vorschusses auf den künftigen (Vorbem 745) Anspruch auf Auskehr des Factoring-Erlöses fällig (allg A; aA nur BETTE 54: Fälligkeit des Anspruchs auf Factoring-Erlös). Kaum erörtert wurde bisher, ob beim Factoring der Erlös grundsätzlich als Barkre- 744 dit zu gewähren ist. Das erklärt sich aus der Praxis der Factoring-Verträge, die als (347)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 745-747 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Erfüllung regelmäßig ausdrücklich die Erteilung einer Gutschrift auf dem Abrechnungskonto vorsehen. Gleichwohl bleibt die grundsätzliche Frage nach dem Anspruchsinhalt bedeutsam, zB für den Fall, daß der Factoring-Erlös auf einem im Kontokorrent geführten Abrechnungskonto gebucht wird. Der Factoringkunde kann über den Erlös nämlich nur dann frei verfügen, wenn der Anspruch auf Erteilung der Gutschrift bzw derjenige aus erteilter Gutschrift nicht der Kontokorrentbindung unterliegen. Rechtlich ist das Factoring wie auch das Diskontgeschäft (Vorbem 666) als Barkreditgeschäft einzuordnen. Für das Factoring ergibt sich dies aus dem in verschiedenen Factoringverträgen (s zB die Präambel der Verträge der IFB und der DFB, jeweils abgedruckt in der Beilage zu EHLING) betonten Zweck des Factoring, die Liquidität des Factoringkunden zB zur Ausnutzung von Skonti zu stärken. Damit wäre unvereinbar, könnte der Factor den Factoring-Erlös mit einem etwaigen Negativsaldo auf dem Abrechnungskonto verrechnen (für Sicherung des Factors ist ohnehin schon der dem Sperrkonto gutgebrachte Sperreinbehalt vorgesehen). Für die Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung eines Vorschusses bzw auf Auskehr des Factoring-Erlöses gelten also die zum Diskontkredit entwickelten Regeln entsprechend (näher zu diesen Vorbem 666). Der Factor muß entweder durch Barauszahlung erfüllen oder aber durch Gutschrift auf dem einen positiven Saldo aufweisenden Abrechnungskonto. Weist das Abrechnungskonto einen Negativsaldo auf, wird er nur bei Gutschrift auf ausdrückliche Weisung des Factoringkunden frei. Dies kann auch bereits im Factoring-Vertrag antizipiert vereinbart werden. Allerdings ist eine derartige Vereinbarung nicht ohne weiteres zu unterstellen, sondern nur bei eindeutigen, in der Regel ausdrücklichen Abreden anzunehmen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist schließlich davon auszugehen, daß der Anspruch aus erteilter Gutschrift aus der Kontokorrentbindung herausgenommen ist (Anspruch auf Erteilung der Gutschrift ohnehin nicht kontokorrent gebunden, vgl Vorbem 117; iE gilt nicht anderes, wenn mit CANARIS RZ 1667 beim Factoring nicht zwischen dem Anspruch auf Erteilung der Gutschrift und demjenigen aus erteilter Gutschrift unterschieden wird; wie hier beim Diskontgeschäft Vorbem 666).

745 Leistet der Drittschuldner oder tritt beim echten Factoring der Delkrederefall ein, weil der Drittschuldner innerhalb eines bestimmten Zeitraums (zB 90 Tage) nach Fälligkeit der abgetretenen Forderung nicht bezahlt hat, wird beim Vorschußverfahren der Anspruch auf Auskehr des Factoring-Erlöses fällig. Außerdem kann dann der Factoringkunde sowohl beim Vorschußverfahren als auch beim Diskontverfahren Freigabe des auf dem Sperrkonto gebuchten Sicherungseinbehalts verlangen. Inhaltlich gehen diese Ansprüche ebenfalls auf Barzahlung; s soeben Vorbem 744. 746 Weist das Abrechnungskonto ein Guthaben zugunsten des Factoringkunden aus der Gutschrift von Drittschuldnerzahlungen auf, hat der Factor dieses Guthaben zu verzinsen. Soweit sich das Guthaben beim Vorschußverfahren (Vorbem 715) lediglich aus der Gutschrift von Vorschüssen auf den künftig fälligen Factoring-Erlös ergibt, besteht allerdings keine Verzinsungspflicht (auch nicht umgekehrt eine solche des Factoringkunden, Vorbem 753). 747 Unter den Neben- und Schutzpflichten des Factors hat die Frage nach einer Pflicht zur Aufklärung über die Vermögensverhältnisse der Drittschuldner besondere Bedeutung. Allerdings ist sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring eine solche Aufklärung grundsätzlich nicht Sache des Factors (zur entsprechenden Lage beim Diskontgeschäft Vorbem 668). Daran ändert auch nichts, daß der Factor vor Festsetzung eines Erwerbslimits bzw vor Entscheidung über den Ankauf einer Forderung die Leistungsfähigkeit und Bonität der Drittschuldner prüft (Vorbem 716). Diese Überprüfung nimmt er allein in seinem eigenen Interesse vor. Der Erwerb zweifelhafter Forderungen soll vermieden werden, da ein Regreß beim Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(348)

2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 748-752

echten Factoring generell und beim unechten Factoring jedenfalls im Konkurs des Factoringkunden ausgeschlossen ist. Beim echten Factoring ist der Factor daher grundsätzlich selbst dann nicht aufklärungspflichtig, wenn er positiv um die fehlende Bonität des Drittschuldners weiß. Das Risiko der Uneinbringlichkeit der Forderung trifft nämlich allein ihn, während die Gefahr einer Schädigung des Factoringkunden nicht ersichtlich ist. Beim unechten Factoring hingegen besteht die Gefahr, daß der Factor aufgrund seines weitgehenden Rückbelastungsrechts (Vorbem 762) auch zweifelhafte Forderungen zunächst ankauft und der Factoringkunde, der daraus unzutreffende Schlüsse auf die Bonität seines (DrittSchuldners zieht, weitere Geschäfte mit dem Dritten tätigt, gegebenenfalls sogar unter Verzicht auf zureichende Sicherheiten. Deswegen trifft den Factor beim unechten Factoring (ausnahmsweise) eine Aufklärungspflicht über die Vermögensverhältnisse des Dritten ähnlich den Grundsätzen, die hierfür zum Diskontgeschäft entwickelt wurden (Vorbem 668). Danach ist der Factor insbesondere zur Aufklärung verpflichtet, wenn seine Überprüfung des Dritten mit hoher Wahrscheinlichkeit ergibt, daß der Factoringkunde nach einer Rückbelastung die Forderung(en) gegen den Dritten nicht mehr durchsetzen kann. Entsprechendes muß auch gelten, wenn zwar nicht schon die angekaufte Forderung uneinbringlich erscheint, wohl aber solche aus späteren Geschäften des Factoringkunden mit dem Drittschuldner. Bei der Einziehung der ihm abgetretenen Forderungen hat der Factor die Interessen 748 des Factoringkunden zu wahren. Bedeutung hat dies vor allem für das unechte Factoring. Insbesondere darf der Factor, wenn die künftige Zahlungsfähigkeit des (Dritt)schuldners zweifelhaft ist, die Einziehung der Forderung nicht in der Gewißheit verzögern, sie bei Uneinbringlichkeit dem Factoringkunden rückbelasten zu können. Denn damit würde er das Risiko des Factoringkunden erhöhen, die rückbelastete Forderung gegen den Dritten nicht mehr durchsetzen zu können. S ferner Vorbem 768. Belastet der Factor dem Factoringkunden eine angekaufte Forderung wegen Män- 749 geln in deren Bestand bzw der Einbringlichkeit zurück (näher Vorbem 761 f), hat er zum einen den für die Forderung auf dem Sperrkonto verbuchten Sicherungseinbehalt freizugeben. Ferner ist er zur Zurückübertragung der ihm abgetretenen Forderung an den Factoringkunden verpflichtet (näher Vorbem 768). Umfaßt die Globalzession auch solche Ansprüche, die von der Einbeziehung in das 750 Factoring generell ausgeschlossen sind bzw für die der Factor ein in seinem Ermessen liegendes Ankaufsrecht nicht ausübt (Vorbem 716), und ist die Globalzession nicht durch den Nichtankauf der Forderung auflösend bedingt (dazu Vorbem 741), hat der Factoringkunde grundsätzlich einen Anspruch auf Rückübertragung der nicht in das Factoring einbezogenen Forderungen. Dies gilt auch dann, wenn dem Factor für diese Forderungen eine Einziehungsermächtigung erteilt wurde. Die Verpflichtung zur Rückübertragung entfällt nur, wenn für diese Forderungen (statt des Factoring) die Einziehung durch Inkassozession vereinbart wird (zur Einziehung nicht angekaufter Forderungen s Vorbem 728). bb) Der Factor hat bei zweistufiger Ausgestaltung (Vorbem 719) zunächst einen 751 Anspruch darauf, daß ihm der Factoringkunde die in dessen Gewerbe- bzw Geschäftsbetrieb entstandenen einzelnen Forderungen zum Kauf anbietet (Andienungspflicht des Factoringkunden). Grundsätzlich besteht ferner ein Erfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag auf 752 Abtretung der Forderungen des Factoringkunden gegen Dritte (nicht auf unmögliche Leistung iS des § 306 gerichtet, s Vorbem 734). Da mit Abschluß der Factoring(Rahmen-)Vereinbarung regelmäßig zugleich eine antizipierte Globalzession der Forderungen vorgenommen wird, erlangt dieser Anspruch allerdings nur selten (349)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 753-756 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

praktische Bedeutung (vgl aber OLG Frankfurt NJW 1976,1944,1945 = WM 1976, 1071: aufgrund antizipierter Zession könne keine Erfüllung des Kaufvertrags eintreten). Ausnahmsweise kann dies allerdings anders sein, zB wenn beim unechten Factoring die schuldrechtliche Vereinbarung wirksam bleibt, obwohl die antizipierte Globalzession selbst wegen Gläubigergefährdung nichtig ist (dazu Vorbem 740). 753 Nimmt der Factoringkunde den dem Abrechnungskonto gutgeschriebenen (Vörschuß)betrag vor Zahlung des Drittschuldners in Anspruch und wird nach dem Vorschußverfahren abgerechnet (Vorbem 715), kann der Factor für seine Kreditgewährung Vorschußzinsen verlangen. Kommt allerdings das Diskontverfahren zur Anwendung (Vorbem 715), hat er insoweit keinen eigenständigen Anspruch. Ebenso wie beim Diskontgeschäft (Vorbem 670) handelt es sich bei dem Abzinsungsbetrag lediglich um einen unselbständigen Posten bei der Berechnung der Höhe des Kaufpreises für die Forderung. Erbringt der Factor über den bloßen Ankauf der Forderung hinaus weitere Dienstleistungen, kann er dafür eine Factoring-Gebühr verlangen; übernimmt er das Risiko der Bonität des Dritten im Wege des echten Factoring, steht ihm außerdem eine Delkredere-Provision zu. Ist dem Factoringkunden in einem Krediteröffnungsvertrag ein (zusätzlicher) Kreditrahmen eingeräumt (Vorbem 729) und nimmt er diese Kreditlinie durch Überziehung des Abrechnungskontos in Anspruch, hat er insoweit Kreditzinsen zu bezahlen, die allerdings zumeist wohl der Höhe der Vorschußzinsen entsprechen. 754 Sicherheiten, die für die Forderung des Factoringkunden gegen den Dritten bestellt werden, gehen nach § 401 ohne weiteres mit der Forderungsabtretung auf den Factor über. Für von § 401 nicht unmittelbar erfaßte Sicherheiten ist in den Factoring-Verträgen entsprechend dem Rechtsgedanken des § 401 meist vereinbart, daß der Factoringkunde diese auf den Factor zu übertragen hat bzw daß diese Sicherheiten mittels antizipierter Einigung und Vereinbarung eines antizipierten Besitzkonsituts (§ 930) schon im Zeitpunkt der Globalzession auf den Factor übertragen werden. Entsprechendes wird ferner zT auch für solche Wechsel und Schecks vereinbart, die der Drittschuldner für seine Verbindlichkeit erfüllungshalber hingibt. 755 Der Factor kann außerdem verlangen, daß der Factoringkunde ihm die notwendigen Unterlagen, insbesondere Rechnungsdurchschriften uä, zu Verfügung stellt, so daß er die ihm abgetretenen Forderungen ermitteln und gegebenenfalls dem Drittschuldner gegenüber geltend machen kann. Um die dem Factor nachteiligen Folgen des § 407 bei Zahlung des Dritten an den Factoringkunden auszuschalten (s auch Vorbem 784), muß der Factoringkunde mangels gegenteiliger Vereinbarungen (Vorbem 714 aE) die Drittschuldner in geeigneter Form, zB durch Aufdrucke auf den Rechnungsurschriften, darauf hinweisen, daß die Forderung den Gegenstand einer Factoring-Zession bildet (zu sonstigen, wenig wirksamen Versuchen der Ausschaltung des § 407 s CANARIS RZ 1674). Zahlt der Dritte gleichwohl an den Factoringkunden oder haben die Parteien die Form des stillen oder des halboffenen Factorings gewählt (Vorbem 714 aE), ist der Factoringkunde verpflichtet, die an ihn erbrachten Zahlungen unverzüglich an den Factor weiterzuleiten. Wechsel und Schecks des Dritten zugunsten des Factoringkunden sind mit dessen Indossament versehen an den Factor zu übertragen. 756 Aufgrund der ihn treffenden Neben- bzw Schutzpflichten darf der Factoringkunde beim Abschluß der Verträge mit den Dritten nicht Abtretungsverbote (§ 399 2. Alt) mit dem Ziel vereinbaren, besonders sichere Forderungen dem Factoring zu entziehen, um die Kosten des Factoring der einzelnen Forderung (Vorbem 715) sowie Liquiditätsverluste wegen des Sicherungseinbehalts (Vorbem 716) zu vermeiden (in Rspr und Lit wird weithin absolute Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Factoring

Vorbemzu §§ 607 ff 757-760

angenommen, und zwar sogar bei formularmäßigen Abtretungsverboten; für das Factoring zB OLG Köln ZIP 1984, 473, 474; aA aus der Rspr OLG Frankfurt NJW 1977, 906, 907; einschränkend zB auch BLAUROCK in Hagenmüller-Sommer 117, 122 f; auch schon ders Z H R 142 [1978] 325, 330 ff: nach § 9 A G B G zulässiges Abtretungsverbot muß mit Zustimmung zur Abtretung bei Erhalt gleichwertiger Sicherheit gekoppelt sein; noch weitergehend CANARIS RZ 1705: verbotswidrige Abtretung sei lediglich relativ unwirksam gegenüber Drittschuldner; zum Ganzen mit umfassenden Nachweisen neuerdings HADDING-VAN LOOK WM Sonderbeil 7/ 1988; zu allerdings nicht durchschlagenden Versuchen der Factoringgesellschaften, wirksame Abtretungsverbote zu unterlaufen, s KAYSER in BuB [LB1] Rz 13/37).

Werden dem Factoringkunden Umstände bekannt, die für eine erhebliche Ver- 757 schlechterung der Bonität des Drittschuldners (erst) nach dem Zeitpunkt der Überprüfung durch den Factor sprechen, hat der Factoringkunde dies jedenfalls dann mitzuteilen, wenn dadurch die Durchsetzung der an den Factor abgetretenen Forderungen gefährdet erscheint. Das Zurückbelastungs- bzw Rückgriffsrecht des Factors hat besondere Bedeutung 758 für den Fall, daß die abgetretene Forderung mit Einreden oder sogar Einwendungen behaftet ist oder daß der Drittschuldner zahlungsunwillig oder gar zahlungsunfähig ist. In den meisten Factoring-Verträgen finden sich hierfür Rückbelastungsregelungen, die über die gesetzlichen Rechte hinausgehen. Neben der dogmatischen Einordnung der einzelnen Rückbelastungsmöglichkeiten sowie dem Umfang der Haftung des Factoringkunden sind deshalb auch die vertraglichen Rückbelastungsregelungen und die Grenzen für deren Zulässigkeit darzustellen. Beim fast durchweg als Kauf angesehenen echten Factoring (Vorbem 724) besteht 759 zunächst das gesetzliche Rücktrittsrecht aus §§ 437F (iE auch CANARIS RZ 1670, indem er ausgehend vom echten Factoring als Darlehen darauf § 365 analog anwendet [Rz 1655]). Dasselbe gilt für das unechte Factoring, wenn dieses wie hier ebenfalls als Kauf eingeordnet wird (Vorbem 726). Bei der Qualifizierung als Darlehen hingegen hat der Factor statt der Rechte aus §§ 437 f das Recht zur ordentlichen Kündigung (§ 609 Abs 1) bzw gegebenenfalls das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund mit der Folge eines Rückgewähranspruchs aus § 607 Abs 1. Allerdings hat die unterschiedliche dogmatische Einordnung des unechten Factoring trotz der unterschiedlichen Reichweite der §§ 437 f und des Kündigungsrechts wegen der sogleich zu erörternden vertraglichen Haftungsregelungen kaum praktische Bedeutung (Vorbem 760). Die zweitens im Factoring-Vertrag getroffene Abrede, wonach beim echten Facto- 760 ring der Factoringkunde über §§ 437 f, 440, 325 f hinaus für alle Schäden des Factors wegen Nichtbestehens oder nachträglichem Untergang der abgetretenen Forderung haftet, läßt sich jedenfalls auf der Grundlage der Kauftheorie als bloße Konkretisierung der gesetzlichen Garantiehaftung für Rechtsmängel ansehen (iE auch CANARIS Rz 1670, obwohl von der Darlehenstheorie ausgehend [Rz 1655]). Je nach Umfang der zusätzlich übernommenen Haftung können diese Abreden aber auch ein selbständiges Garantieversprechen des Factoringkunden darstellen (so generell BETTE 56 ff; EHLING 131, 137 f). Beim unechten Factoring, bei dem der Factoringkunde außer für Rechtsmängel auch für die Bonität der Forderung haftet, kommt auf der Basis der Kauftheorie (Vorbem 726) ebenfalls entweder ein vertragliches Rücktrittsrecht oder aber ein selbständiges Garantieversprechen in Betracht (für letzteres BETTE 56 f; die Vertreter der Darlehenstheorie sprechen dogmatisch wenig überzeugend davon, mit Rücktritt vom Forderungskauf werde der Anspruch aus § 607 Abs 1 fällig [GLOMB 60 ff] bzw es bestehe ein vertragliches Rücktrittsrecht in Erweiterung der §§ 437, 440, 325 [CANARIS RZ 1670]). Dogmatisch verdient die

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Vorbem zu §§ 607 ff 761-763 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Annahme einer vertraglichen Garantiehaftung gegenüber der Alternative eines vertraglichen Rücktrittsrechts ebenso den Vorzug wie für Ziff 42 ABG-Banken beim Diskontgeschäft (dazu Vorbem 677). Gegen das Vorliegen einer vertraglichen Rücktrittsvereinbarung spricht, daß der Factoringkunde entgegen § 346 den Forderungsnennbetrag und nicht lediglich den geringeren, auf Abrechnungs- und Sperrkonto tatsächlich empfangenen Betrag zurückzuerstatten hat, und daß jedenfalls zT vorgesehen wird, der Factoringkunde hafte entgegen § 348 (durch AGB unabdingbar, § 11 Nr 2 AGBG) mit seinem Rückgewähranspruch für seine Verbindlichkeiten gegenüber dem Factor. 761 Der Factoringkunde haftet beim echten und beim unechten Factoring (jeweils aus § 437 und aus dem Garantieversprechen) für den Bestand und die Einrede- bzw Einwendungsfreiheit der angekauften Forderung. Diese weitgehende Rechtsmängelhaftung erstreckt sich zB darauf, daß der Dritte nicht durch Mängelgewährleistungsrechte wie zB Wandelung oder Minderung oder durch eine Aufrechnung, die nach § 406 auch der Factor gegen sich gelten lassen muß, den Bestand der angekauften Forderung beeinträchtigen kann. Ferner gehört hierher die Haftung für die Abtretbarkeit der Forderung (§ 399). Der für Bestand und Einrede- bzw Einwendungsfreiheit maßgebliche Zeitpunkt ist verschieden je nachdem, ob es um die Haftung für bei Abschluß des Factoring-Vertrages bereits bestehende oder aber künftige Forderungen geht. Im ersteren Fall kommt es auf den Zeitpunkt der Globalzession an, mit der die bestehenden Forderungen übertragen werden. Im zweiten Fall ist maßgeblich der (zukünftige) Zeitpunkt der Entstehung der künftigen Forderung. Für diese gewährleistungsrechtliche Frage ist unerheblich, daß die Forderung mit der Globalzession (rangwahrend) antizipiert abgetreten wird. 762 Das Delkredererisiko, dh das Risiko für die Zahlungsfähigkeit des Dritten, trägt beim echten Factoring der Factor, während es beim unechten Factoring der Factoringkunde übernimmt. In dieser Haftung des Forderungsverkäufers beim unechten Factoring entgegen der Auslegungsregel des § 438 liegt zugleich eine Hauptbedeutung der selbständigen Garantiehaftung des Factoringkunden (Vorbem 760). Die zweite wesentliche Funktion kommt der Garantie bei der Verteilung des Risikos der Zahlungsunwilligkeit des Dritten zu (zur Wirksamkeit der entsprechenden AGBKlausel sogleich Vorbem 763). Behauptet der Dritte, daß er zurecht Einreden oder Einwendungen gegen die abgetretene Forderung geltend macht, könnte der Factor den Factoringkunden nach § 437 nur dann mit der Forderung rückbelasten, wenn die Einreden bzw Einwendungen tatsächlich bestehen. Im Prozeß gegen den Factoringkunden müßte er also das Nichtbestehen derartiger Rechte (des Dritten!) darlegen und beweisen. Als Folge der gesetzlichen Beweislastverteilung folgt also die Verteilung des Risikos der Zahlungsunwilligkeit des Dritten der Verteilung des Risikos der Zahlungsfähigkeit (auch CANARIS RZ 1670). Da der Factor aufgrund der in der Praxis getroffenen Garantieabreden den Factoringkunden schon dann rückbelasten darf, wenn der Dritte das Bestehen von Einreden oder Einwendungen lediglich behauptet, wird das Risiko der Zahlungsunwilligkeit jedoch sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring dem Factoringkunden auferlegt (iE auch CANARIS RZ 1670).

763 Bedenken aus § 9 AGBG gegen die Wirksamkeit des Rückbelastungsrechts aus der vertraglichen Garantie sind jedenfalls insoweit unbegründet, als der Factor die Rückbelastung unabhängig vom tatsächlichen Bestehen von Einreden bzw Einwendungen allein aufgrund entsprechender Behauptungen der Dritten vornehmen kann, der Factoringkunde also das Risiko der Zahlungsunwilligkeit des Dritten zu tragen hat (soeben Vorbem 762; s aber OLG Koblenz WM 1988, 45 = NJW-RR 1988, 568, das insbesondere wegen dieser Klausel die Sittenwidrigkeit einer Globalzession im Rahmen des echten Factoring nach den von der Rspr zum unechten Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 764-766

Factoring entwickelten Grundsätzen [Vorbem 725] beurteilt). Zum einen führt dies prozessual zu einer sachgerechten Rollenverteilung zwischen Factor, Factoringkunden und Drittschuldner. Der Streitpunkt wurzelt allein im Verhältnis zwischen Factoringkunde und Drittem. Eine Auseinandersetzung darüber, ob die geltend gemachten Einreden bzw Einwendungen tatsächlich bestehen, ist daher sachgerecht auch nur zwischen diesen beiden zu führen (ebenso CANARIS R Z 1 6 7 0 ) . Hinzu kommt, daß offensichtlich unbegründete Einreden bzw Einwendungen, die der Dritte nur zum Zwecke der Zahlungsverzögerung erhebt, wegen Rechtsmißbrauchs ohnehin unbeachtlich sind und der Factor daraus kein Rückbelastungsrecht herleiten kann. Problematischer ist dagegen eine Garantiehaftung des Factoringkunden derart, daß 764 der Factor eine Forderung schon vor Fälligkeit stets zurückbelasten darf, wenn ihm Umstände bekannt werden, die den Bestand oder (beim unechten Factoring) die Einbringlichkeit der Forderung betreffen. Eine derartige Klausel unterscheidet nicht zwischen bloß vorübergehenden und dauerhaften Leistungshindernissen. Das berechtigte Interesse des Factors, Risiken aus der Person des Drittschuldners auszuschließen, wird aber lediglich durch solche Leistungshindernisse betroffen, die auch noch im Zeitpunkt der Fälligkeit der angekauften Forderung bestehen. Das zeigt schon die Ausgestaltung mancher Factoring-Verträge. Teilweise sehen diese nämlich vor, daß die Forderung automatisch wieder ins Factoring einbezogen wird, wenn es dem Factoringkunden innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Rückbelastung gelingt, das Leistungshindernis auszuräumen. Nur wenn der FactoringVertrag eine solche Klausel enthält, wird trotz fehlender Unterscheidung zwischen vorübergehenden und dauerhaften Leistungshindernissen in der Rückbelastungsregelung den Interessen des Factoringkunden hinreichend Rechnung getragen. Gegen die Regelung des Umfangs des Rückbelastungsrechts ergeben sich iE eben- 765 falls keine durchschlagenden Bedenken aus dem A G B G . Soweit der Forderungsankauf nach dem Diskont-Verfahren erfolgt (Abzinsung des Forderungsnennbetrags auf den Kaufzeitpunkt, s Vorbem 715) und der Factoringkunde mit dem Nennbetrag der Forderung zurückbelastet wird, kann auf die entsprechenden Ausführungen zum Rückbelastungsrecht aus Ziff 42 AGB-Banken beim Diskontgeschäft verwiesen werden. Beim üblicherweise verwendeten Vorschußverfahren liegt in der Rückbelastung mit dem Nennbetrag schon gar keine Belastung des Factoringkunden mit Kreditzinsen für einen Zeitraum, in dem er den Kreditbetrag nicht zur Verfügung hat. Bei diesem Verfahren findet nämlich keine Abzinsung des Vorschusses wegen der späteren Fälligkeit der angekauften Forderung statt, vielmehr wird der Vorschuß nachträglich periodisch verzinst (Vorbem 715). Ob der Factor oder der Factoringkunde das Bonitätsrisiko übernommen hat, kann 766 angesichts unklarer Vertragsbestimmungen im Einzelfall schwierig festzustellen sein. Dieselbe Frage kann sich ferner ergeben, wenn im Rahmenvertrag beide Factoring-Formen vorgesehen sind. Bei der Auslegung des Vertrags spricht für eine Risikoübernahme durch den Factor und damit für das echte Factoring, wenn der Factoringkunde (nur) kraft besonderer Vereinbarung mit dem Factor die Bonitätshaftung übernehmen kann, wenn eine besondere Delkredereprovision vereinbart wird oder wenn bei Ausbleiben der Zahlung des Drittschuldners bis zu einem bestimmten Termin ein „Selbsteintritt" des Factors erfolgt. Umgekehrt spricht es für die Risikoübernahme durch den Factoringkunden und damit für das unechte Factoring, wenn der Factor für die Einbringlichkeit der Forderung nur nach besonderer Abrede haften soll. Ist dem Factor im Rahmenvertrag ausdrücklich freigestellt, ob er die Forderung ohne oder unter Übernahme des Bonitätsrisikos erwerben will, liegt eine Wahlschuld iS des § 262 vor. Dasselbe muß ferner in dem allerdings wenig praktischen Fall gelten, daß sich aus dem Factoring-Vertrag auch (353)

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Vorbem zu §§ 607 ff 767-769 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

durch Auslegung keine hinreichenden Kriterien für die Verteilung des Bonitätsrisikos entnehmen lassen ( B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [7] BankGesch X I Anm 2 ; CANARIS Rz 1 6 7 1 ) . Das Wahlrecht kann konkludent ausgeübt werden, die Wahlerklärung ist nach § 1 5 1 nicht zugangsbedürftig (CANARIS R Z 1 6 7 1 ) . Kriterium dafür, daß der Factor beim einzelnen Forderungskauf das echte Factoring wählen wollte, ist ua die Belastung des Abrechnungskontos mit der Delkredereprovision. 767 Eine nachträgliche Änderung des vom Factor bzw Factoringkunden übernommenen Haftungsrisikos bedarf einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Factor und Factoringkunde. Da in der Zuordnung des Bonitätsrisikos zum Factor einerseits, zum Factoringkunden andererseits der ausschlaggebende Unterschied zwischen echtem und unechtem Factoring liegt (vgl oben Vorbem 714), setzt die nachträgliche Umwandlung des echten in das unechte Factoring bzw umgekehrt ebenfalls eine entsprechende Vereinbarung zwischen Factor und Factoringkunden voraus (BGHZ 100, 353 = NJW 1987,1878 = WM 1987,775,776 = ZIP 1987, 855). Abzulehnen ist demgegenüber die Auffassung des OLG Karlsruhe (WM 1986,1029,1031 f = NJWRR 1986, 925), das im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit der antizipierten Globalzession zugunsten des Factors für die Umwandlung des echten in ein unechtes Factoring maßgeblich darauf abstellte, daß der Factoringkunde nach Abtretung des Anspruchs auf die Factoring-Erlöse jeden Einfluß auf deren Verwendung verlof. Zum einen wird ein wirtschaftlich schwacher Factoringkunde, der die Abtretung zur anderweitigen Kreditbeschaffung einsetzt, dadurch „bestraft", daß er gegenüber dem Factor zusätzlich die Bonitätshaftung übernehmen muß. Vor allem aber bleibt dogmatisch unklar, warum diese Änderung des Factoring-Vertrags aus einem Rechtsgeschäft zwischen Factoringkunden und Dritten folgen soll, an dem der Factor allenfalls faktisch beteiligt ist (krit auch KAYSER in BuB [LB1] Rz 13/ 3 4 ; BRINK Z I P 1 9 8 7 , 8 1 7 , 8 2 4 ) .

768 Sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring kann der Factor, wenn er hinsichtlich einzelner Forderungen von seinem Rückbelastungsrecht aus § 437 bzw aus der Garantievereinbarung Gebrauch macht, Ersatz des dem Factoringkunden gutgebrachten Factoringerlöses verlangen (aus §§ 440, 325 bzw Garantiehaftung). Ferner sind seine weiteren Unkosten zu ersetzen, insbesondere also seine Aufwendungen aus vergeblichen Versuchen der Forderungseinziehung. Das gilt jedenfalls für die Kosten solcher Inkassoversuche, die er unternahm, bevor sein Rückbelastungsrecht feststand (weitere vergebliche Einziehungsversuche bilden dann Verstoß gegen Interessenwahrungspflicht des Factors [Vorbem 748]). Die Vornahme dieser Rückbelastung hat der Factoringkunde, wenn die Factoringzession nicht schon durch die Rückbelastung der Forderung auflösend bedingt ist, mangels abweichender Vereinbarungen (Vorbem 728) nur Zug -um-Zug gegen Abtretung der rückbelasteten,Forderung zu dulden. 769 e) Die Beendigung des Factoring erfolgt, sofern der Factoring-Vertrag nicht ohnehin befristet ist, unabhängig von der Qualifizierung als Kauf oder Darlehen (dazu Vorbem 724 ff) durch ordentliche Kündigung. Bei der zweistufigen Gestaltung ergibt sich dieses Kündigungsrecht aus der Qualifizierung der Factoring-Rahmenvereinbarung als eines Grund- bzw Rahmenvertrags, für den wie beim Krediteröffnungsvertrag ein Grundbestand rechtlicher Regeln aus den §§ 607 ff zu entwickeln ist (Vorbem 723). Bei der einstufigen Gestaltung ist die Factoring-Vereinbarung rechtlich als Dauerlieferungsvertrag und damit ua als Dauerschuldverhältnis einzuordnen (Vorbem 727), das als solches ebenfalls der ordentlichen Kündigung unterliegt. In beiden Gestaltungen kann der Factoringvertrag zudem aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden. Als Kündigungsgründe des Factoringkunden kommen etwa in Betracht, daß der Factor den Vorschuß und/oder den Erlös aus der Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 770, 771

Einziehung der Forderungen verspätet dem Abrechnungskonto gutschreibt oder den Sicherungseinbehalt nicht oder verspätet freigibt. Wichtige Gründe des Factors liegen zB darin, daß der Factoringkunde es vertragswidrig unterläßt, ihm Forderungen gegen Dritte zum Kauf anzubieten bzw deren Entstehung mitzuteilen (dazu Vorbem 751, 755), daß der Factoringkunde nicht nur in Einzelfällen besonders sichere Forderungen dem Factoring dadurch entzieht, daß er sich in seinen Verträgen mit Dritten einem Abtretungsverbot unterwirft (Vorbem 756) oder daß sich einerseits die wirtschaftliche Lage des Factoringkunden erheblich verschlechtert, während andererseits der Sicherungseinbehalt auf dem Sperrkonto die Ansprüche des Factors gegen den Factoringkunden nicht abdeckt. Einen wichtigen Grund bildet aber auch die erhebliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Grundlage des Factoring dadurch, daß eine Vielzahl Dritter in ihren Verträgen mit dem Factoringkunden (auch gegen dessen Willen) Abtretungsverbote durchsetzen. Als Rechtsfolge einer Kündigung entfällt bei der zweistufigen Gestaltung (Vorbem 770 719) insbesondere die Verpflichtung des Factors zum Ankauf weiterer Forderungen. Dagegen bleibt der Bestand der zwischen Factoringkunde und Factor bereits abgeschlossenen Einzelkaufverträge mangels abweichender Vereinbarungen unberührt, so daß der Factoringkunde insbesondere den Kaufpreisanspruch für die Forderung behält. Allerdings gelten für die Erfüllung seines Anspruchs, der noch vor Kündigung der Factoring-Rahmenvereinbarung entstanden ist, die einschlägigen Bestimmungen der Rahmenvereinbarung ungeachtet der zwischenzeitlichen Kündigung. Der Factor hat ferner die auf dem Treuhandkonto verbuchten Forderungen (Vorbem 716) zurückzuübertragen und den Sperreinbehalt (Vorbem 716) freizugeben, wenn der Factoringkunde seinerseits rückständige Zinsen und Gebühren (Vorbem 715) bezahlt sowie einen gegebenenfalls in Anspruch genommenen Kredit (Vorbem 729) zurückführt. Die antizipierte Globalzession (Vorbem 714) schließlich verliert mit dem Ende der Factoring-Vereinbarung ohne weiteres ihre Wirkung für die Forderung, die der Factor im Zeitpunkt der Beendigung der Factoring-Vereinbarung noch nicht angekauft hat. Dogmatisch läßt sich dies am einfachsten damit erklären, daß die Factoring-Globalzession unter der auflösenden Bedingung des Nichtankaufs von Forderungen bei Vertragsende steht. Fehlt eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung, kann eine solche Bedingung jedenfalls aufgrund ergänzender Vertragsauslegung angenommen werden. Nach Vertragsende fehlt nämlich ein legitimes Interesse des Factors am Erwerb weiterer Forderungen. Insbesondere gilt das für ein etwaiges Sicherungsbedürfnis, das bereits hinreichend durch den Sicherungseinbehalt auf dem Sperrkonto (Vorbem 716) befriedigt wird. Ist das Factoring einstufig gestaltet (Vorbem 720), entfallen sowohl für den Factoringkunden als auch den Factor die (Kaufvertrags-)Pflichten aus dem Ankauf der zukünftigen, dh bis zur Kündigung noch nicht entstandenen Forderungen. Im übrigen gelten die Ausführungen zu den Kündigungsfolgen bei der zweistufigen Gestaltung entsprechend. f) Die Ansprüche des Factoringkunden auf das Entgelt für die an den Factor 771 veräußerten Forderungen bzw auf einen entsprechenden Vorschuß sowie auf die Freigabe des Sicherungseinbehalts sind grundsätzlich abtretbar (Ausnahme § 399 2. Alt) und im selben Umfang auch verpfändbar (§ 1274 Abs 2). Ferner sind sie pfändbar, und zwar sogar im Falle des § 399 2. Alt (trotz § 851 Abs 2 ZPO, s § 607 Rz 406; unabhängig davon, ob man beim Factoring wegen der Abwicklung über Konten jeweils zwischen dem Anspruch auf Erteilung der Gutschrift und dem Anspruch aus erteilter Gutschrift unterscheidet oder nicht [gegen Unterscheidung CANARIS R Z 1667]). Das gilt sogar bei einem im Kontokorrent geführten Abrechnungskonto, obwohl nach allgemeinen Kontokorrentregeln die Einzelansprüche des Factoringkunden aus erteilter Gutschrift (nicht diejenigen auf Erteilung der Gut(355)

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Vorbem zu §§ 607 ff III Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Schrift, vgl Vorbem 117) gelähmt wären, dh weder geltend gemacht noch abgetreten bzw verpfändet und auch nicht gepfändet werden könnten (Vorbem 118). Wegen der Barkreditfunktion sind nämlich diese Einzelansprüche des Factoringkunden von der Kontokorrentbindung ausgenommen (Vorbem 744; ebenso beim Diskontgeschäft, s Vorbem 688). Eine Vereinbarung zwischen Factoringkunde und Factor, wonach die Abtretung der Einzelansprüche nur mit Zustimmung des Factors wirksam ist (§ 399 2. Alt), hat daher auch beim kontokorrentmäßigen Abrechnungskonto konstitutive und nicht lediglich deklaratorische Bedeutung (aA EHLING 196). 772 g) Die Folgen des Konkurses des Factoringkunden werden in der Lit vor allem für die zweistufige Gestaltung des Factoring (Vorbem 719) erörtert und sind selbst für diesen Fall noch einigermaßen umstritten. Die wohl hM nimmt an, daß der Factoring-Rahmenvertrag sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring mit Konkurseröffnung nach § 23 Abs 2 KO ipso jure erlischt (CANARIS Rz 1775; JAEGERHENCKEL, Konkursordnung [9. Aufl 1980] § 17 Rz 17; BRINK ZIP 1987, 817, 819; STOPPOK in Hagenmüller-Sommer 103; GLOMB 85, 89). Die Gegenmeinung will nur für das unechte Factoring § 23 Abs 2 KO anwenden, für das echte Factoring hingegen § 17 KO (OBERMÜLLER, Die Bank im Konkurs ihres Kunden [3. Aufl 1985] Rz 1329; KUHN-UHLENBRUCK, KO [10. Aufl 1986] § 23 Rz 20 a [aA wohl § 17 Rz 2 a]). Zutreffend ist nur der Ausgangspunkt der hM. Der Rahmenvertrag ist im Konkurs einheitlich sowohl für das echte als auch das unechte Factoring zu behandeln. ZT ist nämlich in den Factoring-Rahmenverträgen vorgesehen, daß bei Überschreiten bestimmter Limite der Factor weitere Forderungen nur noch im Wege des unechten Factoring erwirbt oder daß er für bestimmte Forderungen sogar die Wahl hat, in welcher Form er sie ankaufen will. In solchen Fällen ist eine unterschiedliche Behandlung des Rahmenvertrags nach echtem bzw unechtem Factoring unmöglich (s auch Vorbem 283 zum Krediteröffnungsvertrag). Zugleich legt dies nahe, den Factoring-Rahmenvertrag auch dann einheitlich zu behandeln, wenn er nur eine der beiden Formen des Forderungsankaufs vorsieht. Entgegen der hM findet auf den Rahmenvertrag aber nicht § 23 Abs 2 KO Anwendung, sondern der Konkursverwalter hat das Wahlrecht aus § 17 KO. Das ergibt sich aus folgendem: Der Factoring-Rahmenvertrag sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring ist ein gemischter Vertrag, dessen Kaufelemente mindestens so bedeutsam sind wie die Geschäftsbesorgungselemente (zu Unrecht stellt BRINK ZIP 1987, 817 das Geschäftsbesorgungselement in Vordergrund). Überdies sind allgemeine Regeln für die Behandlung des Rahmenvertrags angesichts der Kreditgewährungsfunktion des Factoring in erster Linie aus dem Darlehensrecht zu entwickeln (Vorbem 723 unter Hinweis auf die insoweit bestehende Parallele zwischen Factoring-Rahmenvereinbarung und Krediteröffnungsvertrag; BRINK ZIP 1987, 817, 819 und STOPPOK in Hagenmüller-Sommer 103 sprechen [unzutreffend für die Heranziehung des § 23 Abs 2 KO] zutreffend von der Typizität des Factoring-Vertrages als eines bankähnlichen Geschäfts). Das führt auf der Grundlage der hier vertretenen konkursrechtlichen Behandlung von Darlehen und Krediteröffnungsvertrag zur Anwendung des § 17 KO auch auf den Factoring-Vertrag (zum Darlehen s § 607 Rz 442; zum Krediteröffnungsvertrag s Vorbem 284). Selbständige zusätzliche Abreden zur Factoringvereinbarung wie zB eine dem Factor erteilte Einziehungsermächtigung bzw eine Inkassoabrede für nicht angekaufte bzw rückbelastete Forderungen erlöschen dagegen ohne weiteres mit Konkurseröffnung nach § 23 Abs 2 KO (ebenso OBERMÜLLER ebenda Rz 1330; für diejenigen, die auf den FactoringRahmenvertrag einheitlich § 23 Abs 2 KO anwenden wollen [Nachweise soeben], ist dieses Ergebnis ohnehin selbstverständlich; gegen die hier vertretene Differenzierung BRINK ZIP 1987, 817, 819). Wählt der Konkursverwalter Erfüllung des Factoring-Vertrags, wird der Factor im übrigen vielfach die Factoring-RahmenverKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 773, 774

einbarung wegen Vermögensverschlechterung seines Kunden aus wichtigem Grund kündigen können (Vorbem 769). Entsprechend der für das zweistufige Factoring geltenden Trennungstheorie (Vor- 773 bem 770) ist das Schicksal der vor Konkurseröffnung abgeschlossenen Einzelgeschäfte unabhängig von demjenigen der Rahmenvereinbarung (unstr; s nur CANARIS Rz 1676; BRINK ZIP 1987, 817, 819). Da es sich nach hier vertretener Auffassung sowohl beim echten als auch beim unechten Factoring rechtlich um einen Forderungskauf handelt (Vorbem 724ff), kommt bei den jeweiligen Einzelgeschäften grundsätzlich das Wahlrecht des Konkursverwalters aus § 17 KO in Betracht (auch CANARIS RZ 1676 f, obwohl er ansonsten auf [Darlehens-]Kredite § 23 Abs 2 KO anwenden will, zB Rz 1258). Praktisch spielt dieses Wahlrecht allerdings kaum eine Rolle. Regelmäßig hat nämlich bei vor Konkurseröffnung geschlossenen Einzelkaufverträgen der Factoringkunde aufgrund der antizipierten Globalzession bereits vollständig erfüllt, so daß es an den Voraussetzungen des § 17 KO fehlt (HEIDLAND KTS 1970, 165, 172f; auch BRINK Z I P 1987, 817, 819; nicht erörtert von CANARIS

Rz 1676 f). Die vielfach ebenfalls bereits erfolgte Erfüllung des Factors wird vor allem bedeutsam, wenn die angekaufte Forderung im Einzelfall nicht von der Globalzession erfaßt wurde. Im einzelnen gilt für die Erfüllung des Factors dabei folgendes: Bei Abrechnung des Factoring nach dem Diskontverfahren bezahlt der Factor sogleich den Kaufpreis, wenn auch unter Verbuchung des Sicherungseinbehalts auf dem Sperrkonto (Vorbem 715). Schon in diesem Zeitpunkt und nicht erst bei Freigabe des Sperreinbehalts nach Eingang der Drittschuldnerzahlung erfüllt der Factor vollständig. Problematischer ist die Abrechnung nach dem verbreiteten Vorschußverfahren, bei dem der Factor nach Ankauf der Forderung lediglich einen Vorschuß gewährt und der Factoringerlös erst nach Eingang der Drittschuldnerzahlung beim Factor fällig wird (Vorbem 715). Um sachlich nicht gerechtfertigte Unterschiede zum Diskontabrechnungsverfahren zu vermeiden, ist hier schon die Vörschußerteilung als vollständige Erfüllung nach § 17 KO anzusehen (iE wie hier BRINK ZIP 1987, 817, 819, allerdings ohne getrennte Behandlung beider Verfahren; f ü r das echte Factoring auch K G v 17.4.1984 - Az: 14 U 4779/83 - , zitiert bei BRINK

ebenda 820). Die dargestellten Grundsätze gelten iE auch dann, wenn der Factor vor Konkurseröffnung eine Forderung des Factoringkunden ankauft, die gegen den Drittschuldner erst nach Konkurseröffnung durchsetzbar, dh werthaltig wird (KG ebenda; iE gegen die Differenzierung danach, ob die Forderung vor oder nach Konkurseröffnung werthaltig wird, auch CANARIS RZ 1678). Hatte der Factor dagegen das in der Einreichung der Rechnungsdurchschrift liegende Angebot auf Erwerb einer Forderung vor Konkurseröffnung noch nicht (konkludent durch Erteilung einer Gutschrift auf dem Abrechnungskonto, Vorbem 732) angenommen, kann er dies auch nicht mehr nach Konkurseröffnung nachholen (so allg zur Annahme eines Vertragsangebots nach Konkurs des Antragenden KUHN-UHLENBRUCK, KO [10. Aufl 1986] § 7 Rz 19 [das gilt nach der Interessenlage des Factoringkunden auch dann, wenn man mit der Gegenmeinung das Zustandekommen des Vertrages davon abhängig macht, ob der Antragende auch für den Fall seines Konkurses an sein Angebot gebunden bleiben wollte; so allg JAEGER-HENCKEL, Konkursordnung (9. Aufl 1977) § 7 Rz 40; KILGER, Konkursordnung (15. Aufl 1987) § 7 Anm 2]; aA iE zum Factoring BRINK ZIP 1987, 817, 820 ohne Erörterung der hier angesprochenen Problematik). Erst recht hindert § 7 KO das Zustandekommen eines Einzelgeschäfts bei Andienung der Forderung nach Konkurseröffnung (allg Auffassung). Lehnt der Konkursverwalter Erfüllung ab, handelt es sich bei den Ansprüchen des 774 Factors auf rückständige Factoring-Gebühren und auf Gewährleistung (aus §§ 437 f bzw Garantie) wegen Rechts- und beim unechten Factoring zusätzlich wegen (357)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbein zu §§ 607 ff 775-779 Bankkreditrecht. V. Sonstige Bankgeschäfte mit Kreditfunktion

Bonitätsmängeln grundsätzlich um einfache Konkursforderungen. Allerdings kann er durch Aufrechnung mit dem Guthaben des Sperrkontos volle Befriedigung erlangen, das Aufrechnungsverbot aus § 55 KO greift insoweit nicht ein (näher OBERMÜLLER, Die Bank im Konkurs ihres Kunden [3. Aufl 1985] Rz 1331). 775 Die antizipiert abgetretenen Forderungen verbleiben dem Factor, soweit die Wirksamkeit des Einzelgeschäfts durch die Konkurseröffnung nicht berührt wird (soeben Vorbem 773). Im übrigen fallen die Forderungen ohne weiteres an den Factoringkunden zurück, sofern die Abtretung unter der auflösenden Bedingung des Nichtankaufs der Forderung steht (dazu Vorbem 770). Ist die Abtretung nicht an eine solche Bedingung geknüpft, ist der Factor nach § 812 zur Rückübertragung der Forderungen verpflichtet (auf der Grundlage der hier vertretenen Kauftheorie [Vorbem 724 ff] scheidet die Annahme einer lediglich treuhänderischen Factoringzession mit der Folge eines Aussonderungsrechts des Konkursverwalters aus). Letzteres betrifft allerdings nur die vor Konkurseröffnung bereits entstandenen Forderungen, da die Abtretung später entstehender (zukünftiger) Forderungen konkursrechtlich ohnehin unwirksam ist (s nur KUHN-UHLENBRUCK, KO [10. Aufl 1986] § 15 Rz 9 h mwN). 776 Bei der einstufigen Gestaltung des Factoring (Vorbem 720) hat der Konkursverwalter im Konkurs des Factoringkunden nach § 17 KO ein Wahlrecht, ob er den Dauerlieferungsvertrag (Vorbem 727) fortsetzen will. Das gilt jedenfalls dann sowohl für das echte als auch für das unechte Factoring, wenn man wie hier beide als Forderungskauf ansieht (Vorbem 724ff). Wegen vollständiger Erfüllung seitens des Factoringkunden entfällt das Wahlrecht allerdings für solche an den Factor antizipiert abgetretenen Forderungen, die noch vor Konkurseröffnung entstanden sind. Liegt der Entstehungszeitpunkt der Forderung dagegen später, ist die Abtretung konkursrechtlich unwirksam, so daß es jedenfalls an einer vollständigen Erfüllung des Factoringkunden fehlt (soeben Vorbem 775 aE). Zur vollständigen Erfüllung durch den Factor gelten die Überlegungen, die Vorbem 773 zur Erfüllung des Einzelvertrags durch den Factor bei der zweistufigen Gestaltung angestellt wurden, ganz entsprechend. Lehnt der Konkursverwalter die Erfüllung ab, folgt die konkursrechtliche Behandlung der Ansprüche des Factors auf rückständige Factoringgebühren und auf Gewährleistung wegen Rechts- bzw auch wegen Sachmängeln beim unechten Factoring sowie die Behandlung der abgetretenen Einzelforderungen den in Vorbem 774f dargestellten Grundsätzen. 777 Im Konkurs des Factors hat bei der zweistufigen Gestaltung (Vorbem 719) der Konkursverwalter hinsichtlich des Factoring-Rahmenvertrags das Wahlrecht aus § 17 KO. Das folgt daraus, daß es sich bei diesem Vertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt (wie hier CANARIS RZ 1680; iE ferner JAEGER-HENCKEL, Konkursordnung [9. Aufl 1980] § 17 Rz 17; für sofortiges Erlöschen des Factoring-Vertrages nach § 23 Abs 2 KO dagegen STOPPOK in Hagenmüller-Sommer 104). Eine Differenzierung danach, ob der Rahmenvertrag das echte oder das unechte Factoring zum Gegenstand hat (so GLOMB 87 f, 92 f), ist aus den schon zum Konkurs des Factoringkunden dargelegten Überlegungen nicht vorzunehmen (s Vorbem 772). Wählt der Konkursverwalter Erfüllung, soll der Factoringkunde allerdings stets zur Kündigung der Rahmenvereinbarung aus wichtigem Grund berechtigt sein. 778 Für das Schicksal der Einzelverträge im Konkurs des Factors gelten die Ausführungen Vorbem 773 mit der Maßgabe entsprechend, daß das Wahlrecht aus § 17 KO dem Konkursverwalter des Factors zusteht. 779 Lehnt der Konkursverwalter die Erfüllung ab, sind die Ansprüche des Factoringkunden auf Auszahlung der Guthaben auf dem Abrechnungskonto und auf dem Sperrkonto grundsätzlich einfache Konkursforderungen (JAEGER-HENCKEL, KonKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(358)

2. Factoring

Vorbem zu §§ 607 ff 780-784

kursordnung [9. Aufl 1980] § 17 Rz 17). Führt der Factor das Sperrkonto allerdings als offenes oder zumindest verdecktes Treuhandkonto, hat der Factorkunde ein Aussonderungsrecht (CANARIS RZ 1683; allg zum Aussonderungsrecht des Treugebers Vorbem 188, 195). Im übrigen kann der Factoringkunde trotz § 55 KO mit seinen Ansprüchen auf Auszahlung der Kontoguthaben aufrechnen, soweit der Factor aus dem Zeitraum vor Kontoeröffnung noch Ansprüche auf Factoringgebühren bzw Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln ihm abgetretener Forderungen hat. Für das Schicksal der dem Factor antizipiert abgetretenen Forderungen gelten die 780 Ausführungen Vorbem 775 zum Konkurs des Factors entsprechend. Ein Aussonderungsrecht des Factoringkunden als Treugeber besteht also allein an den Forderungen, die der Factor nicht angekauft oder rückbelastet hat und die ihm zur Einziehung mittels einer Inkassozession übertragen wurden (Vorbem 728; allg zum Aussonderungsrecht des Treugebers Vorbem 195). Bei der einstufigen Gestaltung des Factoring (Vorbem 720) gelten im Konkurs des 781 Factors für das Wahlrecht des Konkursverwalters aus § 17 KO und für die Frage der vollständigen Erfüllung des Factoringvertrags durch Factoringkunde und Factor die Vorbem 776 dargelegten Grundsätze entsprechend. Lehnt der Konkursverwalter Erfüllung ab, richtet sich die konkursrechtliche Behandlung der Ansprüche der Factoringkunden sowie die Behandlung der dem Factor abgetretenen Forderungen nach den Vorbem 779 f genannten Regeln. Der Vergleich sowohl des Factoringkunden als auch des Factors läßt den Bestand 782 der Factoringvereinbarungen unberührt. Das gilt sowohl für die zweistufige als auch für die einstufige Gestaltung des Factoring (Vorbem 719 f). Allerdings kann der jeweilige Vergleichsschuldner die Erfüllung bzw die weitere Erfüllung des Vertrags ablehnen, soweit dieser noch nicht vollständig erfüllt ist (§ 50 Abs 1 Satz 1 VerglO). Insoweit gelten die Ausführungen Vorbem 773, 775, 778, 781 entsprechend. h) Das Rechtsverhältnis zwischen dem Factor und anderen Beteiligten als dem 783 Factoringkunden interessiert unter dem Aspekt des Kreditrechts nicht unmittelbar. Nachfolgend werden hierzu lediglich erste Hinweise gegeben. Im Verhältnis zwischen Factor und Drittschuldner stellt sich ua die Frage, ob die 784 Zahlung des Drittschuldners an den Factoringkunden trotz erfolgter Factoringzession befreiende Wirkung hat oder ob der Drittschuldner nochmals an den Factor leisten muß. Faktisch kann dies vor allem beim stillen und halboffenen Factoring problematisch werden, da bei diesen Verfahren im Gegensatz zum offenen Factoring der Factoringkunde dem Drittschuldner die Factoringzession nicht von vornherein mitteilt. Gerät der Factoringkunde in die Krise, unterrichtet allerdings bei diesen Verfahren der Factor die Drittschuldner häufig selbst davon, daß nur noch an ihn befreiend geleistet werden kann. Rechtlich ist gemeinsamer Ausgangspunkt aller Factoring-Formen, daß der Drittschuldner nach § 407 wegen solcher Zahlungen geschützt wird, die er in Unkenntnis der Factoringzession an den Factoringkunden geleistet hat. Kenntnis des Drittschuldners von der Abtretung liegt insbesondere vor, wenn ihm diese (vom Factoringkunde oder vom Factor) mitgeteilt wurde. Eine solche Mitteilung kann bei einer Abtretung, die durch den nachfolgenden schuldrechtlichen Ankauf der Forderung aufschiebend bedingt ist, auch schon vor dem Ankauf der Forderung durch den Factor erfolgen (BGH LM § 399 BGB Nr 16 = MDR 1977,1012). Für eine kenntnisbegründende Mitteilung an den Drittschuldner soll allerdings nicht stets ausreichen, daß der Factoringkunde seine Rechnungen mit farbigen Aufklebern versieht, deren Text besagt: „Wir nehmen am FACTORING teil. Deshalb Zahlungen mit befreiender Wirkung nur auf Konto..." (OLG Bremen WM 1987, 4 8 , 4 9 ) . (359)

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Vorbem zu §§ 607 ff 785, 786 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

785 Im Verhältnis zwischen Factor und Vorbehaltsverkäufer besteht beim echten Factoring grundsätzlich keine Rechtspflicht des Factors, die Interessen des Vorbehaltsverkäufers durch eine entsprechende Ausgestaltung des Factoring-Vertrags zu wahren; der Factor darf sich vielmehr grundsätzlich darauf verlassen, daß der Anschlußkunde, der dem wirtschaftlichen Zwang zur Bezahlung seiner Lieferanten unterliegt (BGHZ 72,15 = NJW 1978,1972 = WM 1978,787), den Factoring-Erlös sachgerecht nach den Regeln wirtschaftlicher Vernunft verwendet (BGHZ 69, 254, 259 = NJW 1977, 2207 = WM 1977,1198; 100, 353 = NJW 1987,1878 = WM 1987, 775, 776 = ZIP 1987, 855; OLG Karlsruhe WM 1986, 1029,1032 = NJW-RR 1986, 925). Der Vorbehaltsverkäufer trägt also grundsätzlich selbst das Weiterleitungsrisiko. Die Rspr hält den Factor allerdings dann zur Vornahme zumutbarer Schutzmaßnahmen für verpflichtet (zB Errichtung von Sperrkonten zugunsten der Lieferanten des Factoringkunden), wenn er Anlaß zur Annahme hat, daß der FactoringKunde seine Verpflichtungen gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer nicht erfüllt (BGHZ 69, 254, 260 = NJW 1977, 2207 = WM 1977, 1198; 100, 353 = NJW 1987, 1878 = WM 1987, 775, 776 = ZIP 1987, 855; OLG Karlsruhe WM 1986,1029,1032 = NJW-RR 1986, 925; beim unechten Factoring Wahrung der Interessen des Vorbehaltsverkäufers in der Rspr durch Anwendung der Vertragsbruchtheorie, s Vorbem 725). Erst recht könne der Factor seine Schutzpflichten gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer dadurch verletzen, daß er aktiv an der Schaffung einer Situation mitwirke, in der die zweckwidrige Verwendung der Factoring-Erlöse wahrscheinlich erscheint, zB wenn der Factor seine wegen § 399 2. Alt notwendige Zustimmung zu einer Globalzession erteilt, mit der der Factorkunde seine Ansprüche auf den Factoringerlös an eine kreditgebende Bank abtritt (BGHZ 100, 353 = NJW 1987,1878 = WM 1987, 775, 776 = ZIP 1987, 855; OLG Karlsruhe WM 1986, 1029, 1032 = NJW-RR 1986, 925). Als Rechtsfolge derartiger Schutzpflichtverletzungen kommen nicht nur Schadensersatzpflichten des Factors zB aus § 826 gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer in Betracht. Die Rspr nimmt zugunsten des Vorbehaltsverkäufers sogar eine Art relativer Unwirksamkeit der Factoring-Globalzession an, der Factor könne sich nach § 242 gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer nicht auf den Vorrang der Factoring-Globalzession berufen (BGHZ ebenda; OLG Karlsruhe ebenda).

VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand* 786 1. Kreditvergabe als Erscheinungsform staatlicher Finanzhilfen a) Kredite der öffentlichen Hand an Private (natürliche oder juristische Personen) haben einen breiten Anwendungsbereich. Bei einem Großteil der Fälle handelt es sich um eine im öffentlichen Interesse liegende Kreditgewährung. Nur beispielhaft seien hier für den Bereich der gewerblichen Wirtschaft Darlehen zur Existenzgründung und zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unterneh* Schrifttum (Auswahl): BETHGE, „Abschied von der Zweistufentheorie", JR 1972, 139; BLECKMANN, S u b v e n t i o n s r e c h t ( 1 9 7 8 ) ; BOSSE, D e r s u b o r d i n a t i o n s r e c h t l i c h e V e r w a l t u n g s v e r t r a g

als

Handlungsform öffentlicher Verwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Subventionsverhältnisse (1974); EHLERS, Die Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen, V e r w A r c h 7 4 ( 1 9 8 3 ) 112; GÖTZ, R e c h t d e r W i r t s c h a f t s s u b v e n t i o n e n ( 1 9 6 6 ) ; HARRIES,

Der

Förderkredit zwischen privatem und öffentlichem Recht, FS WERNER (1984) 201; ders, Verwaltungsentscheidung und Rechtsverhältnis, NJW 1984, 2190; HENKE, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht (1979); IPSEN, Öffentliche Subventionierung Privater (1956); ders, DVB1 1956, 461, 498 u 602; ders, Verwaltung durch Subventionen, W D S t R L 25 ( 1 9 6 7 ) 2 5 7 ; d e r s , H a u s h a l t s s u b v e n t i o n e n ü b e r z w e i S t u f e n , F S WACKE ( 1 9 7 2 ) 139; MAURER,

Allgemeines Verwaltungsrecht (5.Aufl 1986) § 17; MEISTER, Subventionen der öffentlichen

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(360)

Vorbem zu §§ 607 ff 785, 786 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

785 Im Verhältnis zwischen Factor und Vorbehaltsverkäufer besteht beim echten Factoring grundsätzlich keine Rechtspflicht des Factors, die Interessen des Vorbehaltsverkäufers durch eine entsprechende Ausgestaltung des Factoring-Vertrags zu wahren; der Factor darf sich vielmehr grundsätzlich darauf verlassen, daß der Anschlußkunde, der dem wirtschaftlichen Zwang zur Bezahlung seiner Lieferanten unterliegt (BGHZ 72,15 = NJW 1978,1972 = WM 1978,787), den Factoring-Erlös sachgerecht nach den Regeln wirtschaftlicher Vernunft verwendet (BGHZ 69, 254, 259 = NJW 1977, 2207 = WM 1977,1198; 100, 353 = NJW 1987,1878 = WM 1987, 775, 776 = ZIP 1987, 855; OLG Karlsruhe WM 1986, 1029,1032 = NJW-RR 1986, 925). Der Vorbehaltsverkäufer trägt also grundsätzlich selbst das Weiterleitungsrisiko. Die Rspr hält den Factor allerdings dann zur Vornahme zumutbarer Schutzmaßnahmen für verpflichtet (zB Errichtung von Sperrkonten zugunsten der Lieferanten des Factoringkunden), wenn er Anlaß zur Annahme hat, daß der FactoringKunde seine Verpflichtungen gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer nicht erfüllt (BGHZ 69, 254, 260 = NJW 1977, 2207 = WM 1977, 1198; 100, 353 = NJW 1987, 1878 = WM 1987, 775, 776 = ZIP 1987, 855; OLG Karlsruhe WM 1986,1029,1032 = NJW-RR 1986, 925; beim unechten Factoring Wahrung der Interessen des Vorbehaltsverkäufers in der Rspr durch Anwendung der Vertragsbruchtheorie, s Vorbem 725). Erst recht könne der Factor seine Schutzpflichten gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer dadurch verletzen, daß er aktiv an der Schaffung einer Situation mitwirke, in der die zweckwidrige Verwendung der Factoring-Erlöse wahrscheinlich erscheint, zB wenn der Factor seine wegen § 399 2. Alt notwendige Zustimmung zu einer Globalzession erteilt, mit der der Factorkunde seine Ansprüche auf den Factoringerlös an eine kreditgebende Bank abtritt (BGHZ 100, 353 = NJW 1987,1878 = WM 1987, 775, 776 = ZIP 1987, 855; OLG Karlsruhe WM 1986, 1029, 1032 = NJW-RR 1986, 925). Als Rechtsfolge derartiger Schutzpflichtverletzungen kommen nicht nur Schadensersatzpflichten des Factors zB aus § 826 gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer in Betracht. Die Rspr nimmt zugunsten des Vorbehaltsverkäufers sogar eine Art relativer Unwirksamkeit der Factoring-Globalzession an, der Factor könne sich nach § 242 gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer nicht auf den Vorrang der Factoring-Globalzession berufen (BGHZ ebenda; OLG Karlsruhe ebenda).

VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand* 786 1. Kreditvergabe als Erscheinungsform staatlicher Finanzhilfen a) Kredite der öffentlichen Hand an Private (natürliche oder juristische Personen) haben einen breiten Anwendungsbereich. Bei einem Großteil der Fälle handelt es sich um eine im öffentlichen Interesse liegende Kreditgewährung. Nur beispielhaft seien hier für den Bereich der gewerblichen Wirtschaft Darlehen zur Existenzgründung und zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unterneh* Schrifttum (Auswahl): BETHGE, „Abschied von der Zweistufentheorie", JR 1972, 139; BLECKMANN, S u b v e n t i o n s r e c h t ( 1 9 7 8 ) ; BOSSE, D e r s u b o r d i n a t i o n s r e c h t l i c h e V e r w a l t u n g s v e r t r a g

als

Handlungsform öffentlicher Verwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Subventionsverhältnisse (1974); EHLERS, Die Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen, V e r w A r c h 7 4 ( 1 9 8 3 ) 112; GÖTZ, R e c h t d e r W i r t s c h a f t s s u b v e n t i o n e n ( 1 9 6 6 ) ; HARRIES,

Der

Förderkredit zwischen privatem und öffentlichem Recht, FS WERNER (1984) 201; ders, Verwaltungsentscheidung und Rechtsverhältnis, NJW 1984, 2190; HENKE, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht (1979); IPSEN, Öffentliche Subventionierung Privater (1956); ders, DVB1 1956, 461, 498 u 602; ders, Verwaltung durch Subventionen, W D S t R L 25 ( 1 9 6 7 ) 2 5 7 ; d e r s , H a u s h a l t s s u b v e n t i o n e n ü b e r z w e i S t u f e n , F S WACKE ( 1 9 7 2 ) 139; MAURER,

Allgemeines Verwaltungsrecht (5.Aufl 1986) § 17; MEISTER, Subventionen der öffentlichen

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(360)

Vorbem zu §§ 607 ff 1. Kreditvergabe als Erscheinungsform staatlicher Finanzhilfen 787-789

men genannt, für den Bereich der Land- und Forstwirtschaft Darlehen zur Förderung einzelbetrieblicher Investitionen bzw der ländlichen Siedlung. Weitere Schwerpunkte öffentlicher Kreditgewährung bilden auch heute noch der soziale Wohnungsbau sowie die Förderung strukturschwacher Wirtschaftsgebiete durch zinsgünstige Kredite aus dem ERP-Sondervermögen insbesondere an kleine und mittlere Unternehmen. Zu erwähnen sind schließlich Kredite zur Exportförderung. Einen weiteren Bereich bildet die Kreditgewährung für Zwecke der öffentlichen 787 Hand. Hierher gehören zB Darlehen der öffentlichen Hand, die an im öffentlichen Dienst Beschäftigte zur Ausbildungsförderung vergeben werden (allgemein zum Arbeitgeberdarlehen § 607 Rz 207) oder Darlehen, die Dritten (Bauherrn) gewährt werden, um mittels eines von den Dritten eingeräumten Belegrechts langfristig Wohnraum für im öffentlichen Dienst Beschäftigte zu beschaffen (allgemein zum Werkförderungsvertrag § 607 Rz 202 ff). b) Schon der kurze Überblick über die vielfältigen Formen der Kreditgewährung 788 der öffentlichen Hand zeigt, daß derartige Kredite zwar häufig, aber keineswegs ausschließlich ein Mittel der Subvention darstellen. Bei allem Streit in Rspr und Lit über die zutreffende Fassung des Subventionsbegriffs besteht nämlich weithin Einigkeit, daß als Leistungssubvention allenfalls solche finanziellen Leistungen der öffentlichen Hand angesehen werden können, die zur Erreichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Erfolgs ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt werden (zu den verschiedenen vorgeschlagenen Subventionsbegriffen ausführlich BLECKMANN 9ff; Überblick bei MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5. Aufl 1986] § 17 Rz 3 ff; kurz ferner RITTNER, Wirtschaftsrecht [2. Aufl 1987] 499 ff; RINCK-SCHWARK, Wirtschaftsrecht [6. Aufl 1986] Rz 892 ff; zu eng die Legaldefinition in § 264 Abs 6 StGB mit der nur strafrechtlich sinnvollen Beschränkung auf Leistungen zur Förderung der Wirtschaft). Als Subvention sind also zinsgünstige Darlehen einzustufen, ferner Darlehen mit erleichterten Rückzahlungskonditionen wie etwa einem teilweisen Schulderlaß bei Eintritt eines vorher vereinbarten Erfolgs und schließlich auch Darlehen an Personen, die zB mangels Sicherheit nicht bankkreditwürdig sind. Regelmäßig nicht als Subvention ausgestaltet sind dagegen etwa Werkförderungsdarlehen. Der günstige Zinssatz bei diesen Verträgen stellt nämlich nicht anders als bei von Privaten geschlossenen Werkförderungsverträgen lediglich das Entgelt für das dem Darlehensgeber eingeräumte langfristige Belegrecht dar (s § 607 Rz 202). c) Die Kreditvergabe der öffentlichen Hand hat wie erwähnt vielfach Subventions- 789 Charakter (soeben Vorbem 788). Dieses häufige Zusammentreffen von KreditgeVerwaltung außerhalb gesetzlicher Regelungen, DVB1 1972, 593; MENGER, Z U den Handlungsformen bei der Vergabe von Subventionen, VerwArch 69 (1978) 93; ders, Probleme der Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen - mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlicher Vertrag?, FS W Ernst (1980) 301; MENZEL, Die Mitwirkung der Hausbanken bei der Vergebung und Verwaltung öffentlicher Kredite (1960); PUPPE, Rechtsfragen der öffentlichen Darlehensgewährung an Private, DVB1 1965, 68; J RICHTER, Die Zinssubventionen in der Bundesrepublik Deutschland (1970); RÜFNER, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft (1967); SCHETTING, Rechtspraxis der Subventionierung (1973); SPAHN, Die Einschaltung der Kreditinstitute bei Eingliederungsdarlehen nach dem Lastenausgleichsgesetz (1958); P WERNER, Auswirkungen der Zweistufentheorie im Subventionsrecht, in: Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung (1962); ZACHER, Verwaltung durch Subventionen, W D S t R L 25 (1967) 308; VON ZEZSCHWITZ, Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, 1873; ZULEEG, Die Rechtsform der Subventionierungen (1965); ders, Die Zweistufenlehre, FS Fröhler (1980) 275; ders, Der Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts und des Privatrechts, VerwArch 73 (1982) 384; Diss ua von FEDERMANN, Öffentliche Kredite an die gewerbliche Wirtschaft (Münster 1976); JANKNECHT, Rechtsform der Subventionierung (Münster 1964); ROSER, Der staatliche Kredit (Tübingen 1965). (361)

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Vorbem zu §§ 607 ff 790, 791 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

Währung und Subventionstätigkeit ist nicht nur praktisch bedeutsam, sondern hat auch rechtliche Folgen. 790 Praktisch ist zu beachten, daß eine Subventionierung statt durch die Gewährung (zins)günstiger Darlehen auch in anderer Weise erfolgen kann, zB durch die Gewährung von „verlorenen Zuschüssen" an den Subventionsempfänger, die als nicht rückzahlbare Geldleistungen teilweise auch nur zur Zinsverbilligung anderweitig aufgenommener Darlehen dienen, oder durch die Übernahme von Bürgschaften bzw Garantien gegenüber einem Dritten zugunsten des Subventionsempfängers (s nur Überblick bei HENKE 217 f; RITTNER, Wirtschaftsrecht [2. Aufl 1987] 506 f). Die öffentliche Hand ist bei Fehlen ausdrücklicher gesetzlicher Vorschriften frei in der Wahl der Form derartiger direkter Subventionen; teilweise verwendet sie sogar innerhalb desselben Subventionsprogramms je nach den Bedürfnissen des einzelnen Subventionsempfängers unterschiedliche Formen. Ein auch nur annähernd vollständiger Überblick über die von der öffentlichen Hand gewährten Subventionskredite kann hier ua wegen dieser Flexibilität bei der Formenwahl nicht gegeben werden. Ein Überblick über die vom Bund und seinen Sondervermögen gewährten Subventionen ohne Unterscheidung nach der jeweiligen Rechtsform gibt der gemäß § 12 StabG alle zwei Jahre von der Bundesregierung vorzulegende Subventionsbericht (zuletzt BT-Drucks 11/1338); eine detaillierte Zusammenstellung öffentlicher Förderungsmöglichkeiten findet sich bei DITTES (Hrsg), Die Finanzierungshilfen des Bundes und der Länder 1988, Heft 1 - an die gewerbliche Wirtschaft; Heft 2 - für den Wohnungsbau; Heft 3 - an die Landwirtschaft (jährliche Sonderhefte der ZfKrW, zuletzt 29. Jg 1988); ferner HÄUSSLER (Hrsg), Neue staatliche Finanzierungshilfen für Unternehmen (LB1). Ein Überblick über die von der EG aufgelegten Subventionsprogramme findet sich in der Broschüre KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Hrsg), Beihilfen und Darlehen der Europäischen Gemeinschaft (3. Aufl 1985). 791 Auf rechtlicher Ebene verdeutlicht das oftmalige Zusammentreffen von Subventionierung und öffentlicher Kreditgewährung zum einen, daß die allgemein für Subventionen charakteristische Zweckbindung der Finanzhilfe (Vorbem 788) gerade auch bei der Kreditgewährung der öffentlichen Hand eine besondere Rolle spielt. Die öffentliche Hand verfolgt für den Kreditempfänger erkennbar mit der Kreditgewährung einen im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, der über die für private Kreditgeber charakteristische bloße Gewinnerzielungsabsicht hinausgeht (zu Ausnahmefällen zweckgebundener Darlehen von Privaten näher § 607 Rz 172 ff). Zum andern weist die jedenfalls weitgehende Zuordnung der Kreditgewährung der öffentlichen Hand in den Bereich der Subventionsgewährung darauf hin, daß derartige (Subventions)kredite über die Frage ihrer Rechtsnatur hinaus (dazu ausführlich Vorbem 801 ff, 820 f) eine ganze Reihe spezifisch dem öffentlichen Recht zugehöriger Probleme aufwerfen. Das beginnt mit der allgemeinen Diskussion um die Notwendigkeit eines Ordnungsrahmens für die Vergabe von Subventionen (grundlegend dazu BLECKMANN, Ordnungsrahmen für das Recht der Subventionen, in: Verhandlungen des 55. DJT [1984] M 133ff). Hierher gehört ferner die Frage, unter welchen Voraussetzungen der einzelne einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf die Gewährung einer Subvention hat, sowie diejenige, wann die Verfehlung des Subventionszwecks zur Rückforderbarkeit der Subvention führt. Soweit diese Probleme nicht spezialgesetzlich geregelt sind (zB § 44 a BHO für den Widerruf von Subventionsbescheiden), werden hier die allgemeinen gesetzlichen Grundlagen und Regeln des Verwaltungsrechts bedeutsam. Schließlich ist die Rechtsschutzproblematik zu nennen, insbesondere diejenige des Rechtsschutzes übergangener dritter Bewerber um Subventionen. Diese rein öffentlich-rechtlichen Probleme bleiben aus der nachfolgenden, sich auf das Kreditverhältnis konzentrierenden Darstellung Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(362)

2. Praktische Formen der Kreditvergabe

Vorbem zu §§ 607 ff 792-794

a u s g e s p a r t . S d a z u z B SCHETTING, R e c h t s p r a x i s d e r S u b v e n t i o n i e r u n g ( 1 9 7 3 ) ; BLECKMANN, S u b v e n t i o n s r e c h t ( 1 9 7 8 ) ; HENKE, D a s R e c h t d e r W i r t s c h a f t s s u b v e n t i o n e n als ö f f e n t l i c h e s V e r t r a g s r e c h t ( 1 9 7 9 ) . Ü b e r b l i c k z B b e i MAURER, A l l g e m e i n e s

Verwaltungsrecht (5. Aufl 1986) § 17; RITTNER, Wirtschaftsrecht (2. Aufl 1987) § 24; RINCK-SCHWARK, Wirtschaftsrecht (6. Aufl 1986) Rz 899 ff. Neuestens zum Subvent i o n s r e c h t s d i e B e i t r ä g e v o n SCHRÖDER, MÜLLER-GRAFF, MATTHIES, RENGELING, STEINDORFF u n d PAPIER z u m Z H R - S y m p o s i u m „ L e i s t u n g s s u b v e n t i o n e n i m S p a n -

nungsfeld von europäischem und nationalem Recht" (ZHR 152 [1988] 391 ff).

2. Die praktischen Formen der Kreditvergabe

792

Die Kreditvergabe der öffentlichen Hand kann sich in verschiedensten Formen vollziehen. Die öffentliche Hand kann die Mittel unmittelbar dem Kreditnehmer zur Verfügung stellen, sie kann sich dazu einer eigens zu diesem Zweck gegründeten privatrechtlichen Gesellschaft bedienen oder sie kann wie häufig ein öffentlichrechtliches oder privatrechtliches Kreditinstitut einschalten. Nicht zuletzt diese Formenvielfalt ist eine der Ursachen dafür, daß die rechtliche Erfassung der staatlichen Kreditgewährung bis heute sehr umstritten ist. Eine auch für die nachfolgende Darstellung der einzelnen Rechtsprobleme staatlicher Kredite grundlegende Unterscheidung ist dabei diejenige zwischen der direkten Darlehensvergabe durch die öffentliche Hand und der indirekten Darlehensvergabe unter Zwischenschaltung e i n e s K r e d i t i n s t i t u t s ( z B BLECKMANN 116; ZULEEG, F S F r ö h l e r [1980] 2 7 5 , 2 8 3 , 2 8 7 ) .

Bei der direkten Darlehensvergabe, die etwa für den Bereich des sozialen Woh- 793 nungsbaus kennzeichnend und auch zB bei der Durchführung von Werkförderungsdarlehen (§ 607 Rz 202ff) von Bedeutung ist, wird das Darlehen von der öffentlichen Hand selbst gewährt, Darlehensnehmer und öffentliche Hand als Kreditgeber stehen sich also unmittelbar gegenüber. Die Einschaltung Dritter ist in verschiedenen Formen denkbar. Ein (öffentlich-rechtliches) Kreditinstitut kann als Stellvertreter der öffentlichen Hand eingeschaltet sein, um bei der Entscheidung über die Kreditvergabe bankwirtschaftlichen Sachverstand einfließen zu lassen. Mit bloß verwaltungsinterner Bedeutung kann eine Behörde oder ein Kreditinstitut eingeschaltet sein, um den Antrag zu prüfen. Weitergehend kann sogar die (verwaltungsinterne) Zustimmung einer anderen Behörde oder deren Einvernehmen für die Darlehensvergabe erforderlich sein (s HENKE 208 ff). Die indirekte Darlehensvergabe unter Zwischenschaltung eines Kreditinstituts als 794 Kreditmittler beherrscht vor allem den Bereich der Darlehensgewährung an die gewerbliche Wirtschaft sowie früher den Bereich des Lastenausgleichs. Die möglichen Formen der Beteiligung eines Kreditinstituts sind dabei derart vielgestaltig, daß hier ohne Anspruch auf Vollständigkeit lediglich die wichtigsten Formen skizziert werden können. Nicht hierher gehört allerdings der Fall, daß ein (öffentlich-rechtliches) Kreditinstitut in Vertretung der öffentlichen Hand tätig wird. Da der öffentlichen Hand das Handeln des sie vertretenden Kreditinstituts zugerechnet wird, handelt es sich insoweit trotz faktischer Zwischenschaltung (zutreffender: Einschaltung) eines Kreditinstituts um Rechtsprobleme der direkten Kreditvergabe der öffentlichen Hand (soeben Vorbem 793). Spezifische Rechtsprobleme bei der indirekten Kreditvergabe unter Zwischenschaltung eines Kreditinstituts ergeben sich aber in den Fällen, in denen zwischen öffentlicher Hand als Geldgeber und letztem Darlehensempfänger ein oder mehrere Kreditinstitute mit eigenen Rechten und Pflichten derart zwischengeschaltet sind, daß der letzte Darlehensempfänger einen Darlehensvertrag mit einer Bank und nicht der öffentlichen Hand abschließt. Im einzelnen kommen sehr verschiedenartige Gestaltungen vor. Die öffentliche (363)

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Vorbem zu §§ 607 ff 795-797 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

Hand als Geldgeber bzw deren Sondervermögen stehen zwar teilweise dem Kreditinstitut als (Darlehens)vertragspartner unmittelbar gegenüber. Häufig wird die Abwicklung insbesondere breiterer Subventionsprogramme aber auch so gehandhabt, daß die öffentliche Hand die Fördermittel öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten zur Verfügung stellt, die dann die Kreditvergabe im eigenen Namen, aber unter Zugrundelegung der von der öffentlichen Hand stammenden Subventionsrichtlinien durchführen (sog Förder- oder Zentralinstitute). Als Darlehensnehmer gegenüber der öffentlichen Hand bzw dem Förderinstitut tritt vielfach nicht der Subventionsempfänger selbst auf. Vielmehr übernimmt diese Rolle die sog Hausbank des Subventionsempfängers, regelmäßig ein privatrechtliches Kreditinstitut. Sie leitet schließlich mittels eines Darlehensvertrags die Fördermittel an den Subventionsempfänger als letzten Darlehensnehmer weiter. Je nachdem, ob die Hausbank zwar im eigenen Namen, aber auf Rechnung der öffentlichen Hand bzw des Förderinstituts das Darlehen gewährt oder ob die Darlehensgewährung auch auf eigenes Risiko erfolgt, spricht man vom Treuhandkredit oder Refinanzierungskredit. In der Praxis wird der Refinanzierungskredit zunehmend bevorzugt. Mit der Überwälzung des wirtschaftlichen Risikos auf die Hausbank erreicht die öffentliche Hand nämlich, daß als Subventionsempfänger grundsätzlich nur auch nach bankwirtschaftlichen Kriterien kreditwürdige Antragsteller in den Genuß der Subvention kommen. Andere (Subventions)kreditbewerber werden nämlich angesichts des eigenen Kreditrisikos der Hausbank schon gar keine Bank finden, die diese Rolle zu übernehmen bereit ist (s zum Ganzen zB BLECKMANN 116 f; HARRIES, FS Werner [1984] 201 ff, 212ff; HENKE 90ff).

795 3. Kreditvergabe als fiskalisches Handeln und als Leistungsverwaltung Für eine Darstellung der Rechtsprobleme der Kreditgewährung der öffentlichen Hand ist zunächst zu unterscheiden, ob mit der Kreditvergabe eine nicht notwendig staatliche Aufgabe erfüllt werden soll oder ob die Aufgabe ihrer Natur nach oder zumindest kraft Gesetzes als hoheitliche Tätigkeit dem Staat vorbehalten ist. Je nach Zuordnung der Kreditgewährung zum einen oder anderen Bereich ist damit nämlich bereits entschieden, ob die Kreditgewährung privatrechtlich erfolgt bzw überhaupt in öffentlich-rechtlichen Formen möglich ist. 796 Wird der Staat in einem Bereich tätig, der wie etwa die Bedarfsdeckungsgeschäfte nicht zu den eigentlichen Staatsaufgaben rechnet (fiskalisches Handeln), begibt er sich auf die Ebene des Privatrechts. Eine Kreditvergabe, die als ein derartiges fiskalisches Hilfsgeschäft einzuordnen ist, begründet also lediglich ein (einstufiges) privatrechtliches Rechtsverhältnis zwischen Kreditnehmer und öffentlicher Hand. Auf die Kreditgewährung finden nur die bürgerlich-rechtlichen Darlehensvorschriften der §§ 607-610 Anwendung (zB BVerwGE 19, 308, 312; BVerwG DVB1 1970, 735 = BayVBl 1969, 246, 247), die allerdings durch die Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand überlagert werden (Verwaltungsprivatrecht; zur sehr str Frage nach dem Umfang dieser Bindung s umfassend zB EHLERS, Verwaltung in Privatrechtsform [1984] passim). 797 Die Zuordnung einer Tätigkeit zum fiskalischen bzw schlicht-hoheitlichen Handeln oder aber zur staatlichen Aufgabenerfüllung kann Schwierigkeiten bereiten. Bei den Zuordnungskriterien stellt das BVerwG zB darauf ab, ob eine entsprechende gesetzliche Zuweisung besteht (BVerwGE 19, 308, 312) bzw ob die Aufgabe auch ohne Mitwirkung des Staates durchgeführt werden kann (BVerwG DVB1 1970, 735 = BayVBl 1969, 246). Im Einzelfall kann bei Bedarfsdeckungsgeschäften auch der Sachzusammenhang mit den Aufgaben, zu deren Erfüllung das Deckungsgeschäft Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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3. Kreditvergabe als fiskalisches Handeln

Vorbem zu §§ 607 ff 798, 799

getätigt wird, zur Zuordnung zur staatlichen Aufgabenerfüllung führen (s BGH WM 1972, 477 = DVB1 1972, 612 = DÖV 1972, 384; WM 1979, 866, 868 für die Beschaffung von Wohnraum für im öffentlichen Dienst Beschäftigte mittels Werkförderungsverträgen [§ 607 Rz 202ff]; BVerwGE 19, 308, 312 [einstufiges privatrechtliches Darlehensverhältnis]; wohl auch BVerwGE 41, 127, 132; für Verträge zur Finanzierung eines für eine bestimmte Beamtenlaufbahn qualifizierenden Studiums der Sache nach [einstufiges öffentlich-rechtliches Verhältnis] BVerwG 30, 65, 67 = NJW 1968,2023; 74, 78, 80; BVerwG NJW 1982,1412 mwN; auch BGH MDR 1972, 589 [für Förderungsmittel an Bundeswehrangehörigen]; aA LG München NJW 1968, 2016 m Anm R SCHMIDT NJW 1969, 616). Allein ein öffentliches Interesse an der Durchführung der Tätigkeit begründet dagegen noch nicht die Zuordnung als hoheitliche Tätigkeit (BVerwGE 19, 308, 312: BVerwG DVB11970, 735 = BayVBl 1969, 246). Ebensowenig reicht die Tatsache, daß ein Kredit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus öffentlichen Mitteln gewährt wird, für sich allein zur Annahme, daß sich die Kreditvergabe ausschließlich nach öffentlichem Recht beurteilt (BGH WM 1972, 477 = DÖV 1972, 384 = DVB1 1972, 612). Erfolgt die Kreditvergabe zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben im Bereich der 798 Leistungsverwaltung (vor allem Subventionskredite), steht der Verwaltung nach noch hM die Möglichkeit offen, zwischen der privatrechtlichen und den verschiedenen öffentlich-rechtlichen Handlungsformen wie Verwaltungsakt bzw öffentlichrechtlicher Vertrag zu wählen (zB BVerwG 13, 47 = NJW 1962, 170, 172; BGHZ 57, 130, 135 = NJW 1972, 210; 61, 296, 299 = NJW 1974, 145 = WM 1974, 39 = D V B 1 1 9 7 4 , 1 9 7 = D Ö V 1974, 355; B G H N J W 1 9 6 1 , 1 3 5 5 = W M 1 9 6 1 , 1 1 4 3 , 1 1 4 4 ;

WM 1972, 477 = DVB1 1972, 612 = DÖV 1972, 384; JZ 1975, 485 = DÖV 1975, 823, 824; WM 1979, 866, 868; 1985, 530 = NVwZ 1985, 517; BLECKMANN 86ff; WOLFF-BACHOF, Verwaltungsrecht, Bd I [9. Aufl 1974) § 23 I a; weitere N bei EHLERS, Verwaltung in Privatrechtsform [1984] 65 Fn 2 u VON ZEZSCHWITZ NJW 1983, 1873 Fn 2, 3; krit zum Wahlrecht der Verwaltung zB PESTALOZZA, Formenmißbrauch des Staates [1973] 166 ff; ders DÖV 1 9 7 4 , 1 8 8 ff; RUPP, Festgabe 25 Jahre Bundesverwaltungsgericht [1978] 539, 541 f; VON ZEZSCHWITZ NJW 1983, 1783; weitere N bei EHLERS ebenda 69 Fn 27; umfassend EHLERS ebenda passim). Angesichts des Wahlrechts der Verwaltung im Bereich der Leistungsverwaltung für 799 die Form ihres Tätigwerdens (soeben Vorbem 798) ist beim Fehlen eindeutiger gesetzlicher Regelungen (Bsp für gesetzliche Verankerung der Zwei-Stufen-Theorie: § 102 II. WoBauG, s Vorbem 807 aE) von besonderer praktischer Bedeutung, anhand welcher Kriterien die Ausübung des Wahlrechts beurteilt wird. Für den Bereich der Subventionsvergabe kommt es zunächst auf die äußere Gestaltung des Kreditgewährungsakts an (nicht auf diejenige einer der Kreditgewährung vorgelagerten Vergabeentscheidung; vgl auch die Rspr, die aus der dem Gemeinwohl dienenden Zweckbindung öffentlicher Kredite folgert, daß [nur] der Bewilligungsakt öffentlich-rechtlich sei, s zB BVerwG 1, 308 = NJW 1955, 437, 438 = DÖV 1955, 506). So spricht für die Wahl eines Verwaltungsakts zB die Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung oder der Umstand, daß sich die Verwaltung die einseitige Änderung der Kreditbestimmungen durch Verwaltungsakt vorbehalten hat. Für einen privatrechtlichen Darlehensvertrag soll dagegen zB sprechen, daß die Verwaltung die Darlehensbedingungen (Amortisation, Kündigung, Verzinsung) wie bei einem privaten Darlehensnehmer in einer Schuldurkunde niedergelegt hat (BGHZ 40, 206, 210 = NJW 1964, 196 = WM 1963, 1300; 57,130,135 = NJW 1972, 210 = DÖV 1972, 313; WM 1985,530, 531 = NVwZ 1985, 517). Als weiteres Indiz für eine privatrechtliche Gestaltung wird ferner der (befristete, s § 609 Rz 58f) ausdrückliche Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts aus § 609 anzusehen sein (s BLECKMANN 94). Kein Indiz in der einen oder anderen Richtung soll sich (365)

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Vorbem zu §§ 607 ff 800, 801 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

schließlich aus der Verwendung des Begriffs Darlehen sowie aus einer vereinbarten dinglichen Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs ergeben (OLG Schleswig NVwZ 1988, 761, 762). Streitig ist, ob beim Fehlen eindeutiger Indizien für den Willen der Verwaltung eine Vermutung dahingehend eingreift, daß im Zweifel für die gesamte in Frage stehende Tätigkeit einheitlich eine öffentlich-rechtliche Handlungsform gewollt ist. Die Lehre bejaht dies zT (zB BLECKMANN 95; ZULEEG, FS Fröhler [1980] 275, 288; ähnlich OLG Schleswig NVwZ 1988, 761, 762, wonach ein beachtlicher Wille, privatrechtlich zu handeln, eindeutig in Erscheinung treten muß), während die Rspr dadurch, daß sie bei der Subventionskreditvergabe regelmäßig die Zwei-Stufen-Theorie heranzieht (s Nachweise Vorbem 807), der Sache nach eine derartige Vermutung ablehnt. 800 4. Die direkte Darlehens vergäbe Die Rechtsprobleme der Kreditvergabe im Bereich der Leistungsverwaltung (vor allem Subventionskredite) sind zunächst für die direkte Darlehensvergabe zu erörtern. In diesen Fällen stehen sich die öffentliche Hand als Kreditgeber und der Darlehensnehmer unmittelbar gegenüber. Kreditinstitute sind allenfalls in der Form eingeschaltet, daß sie die Prüfung des Darlehensantrags vornehmen oder aber bei der Gewährung des Darlehens als Vertreter der öffentlichen Hand bzw als Auszahlungssteile tätig werden (Vorbem 793). Der heute anerkannten Notwendigkeit, zwischen den Problemen der direkten Kreditgewährung und denjenigen zu unterscheiden, die bei der Einschaltung von Kreditinstituten in Mehr-Personen-Verhältnissen entstehen, wurde insbesondere in der älteren Lit nicht immer Rechnung getragen. Bezeichnend hierfür ist bereits die Entstehungsgeschichte der ZweiStufen-Theorie, die zumindest in der Rspr noch heute zur Erklärung der direkten Darlehensgewährung der öffentlichen Hand vorherrscht (näher unten Vorbem 807). Ausgangspunkt für die von IPSEN in einem Gutachten zur Filmförderung entwickelte Zwei-Stufen-Theorie (abgedruckt in FS Wacke [1972] 1 3 9 , 1 4 0 ff; ferner ders DVB1 1956, 461 ff, 498 ff u 602ff; ders, Öffentliche Subventionierung Privater [1956]) war die Subventionierung mittels Bürgschaft. Für diesen Fall wird aber heute auch von Gegnern der Zwei-Stufen-Theorie anerkannt, daß wegen des bei der Subventionierung mittels Bürgschaft (und Garantie) entstehenden Drei-Personen-Verhältnisses Grundsätze gelten, die denen bei der Darlehensgewährung unter Einschaltung eines Kreditinstituts und nicht denjenigen der direkten Darlehensgewährung entsprechen (s nur ZULEEG, FS Fröhler [1980] 275, 287; MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5. Aufl 1986] § 17 Rz 28; HENKE 90ff; EHLERS VerwArch 74 [1983] 112, 118). 801 a) Die rechtliche Qualifikation der Kreditvergabe wird vor allem in Rspr und Lit zum Subventionsdarlehen stark kontrovers diskutiert, und zwar in mehrfacher Beziehung. Während ein Teil der Lit für ein einstufiges Vergabeverfahren eintritt, geht ein anderer Teil der Lit und vor allem die Rspr von einem zweistufigen Vergabeverfahren aus, bei dem zwischen der Entscheidung über das Ob der Kreditvergabe (Bewilligungsakt) und der Durchführung der Kreditvergabe (Darlehensgewährung) zu unterscheiden ist (Zwei-Stufen-Theorie). Bei den einstufigen Modellen reichen die Vorschläge vom privatrechtlichen Darlehensvertrag mit öffentlich-rechtlicher Überlagerung (Verwaltungsprivatrecht) bzw dem privatrechtlichen Darlehensvertrag, der kraft Verwaltungsakt zustandekommt (privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt), über das kraft Verwaltungsakt begründete öffentlichrechtliche Schuldverhältnis bis hin zu der im Vordringen befindlichen Auffassung, daß die Kreditbewilligung und -vergäbe durch den einzigen Akt des Abschlusses eines öffentlich-rechtlichen Vertrags erfolge. Innerhalb der zweistufigen Vergabemodelle ist danach zu unterscheiden, ob die erste und die zweite Stufe dem Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Direkte Kreditvergabe

Vorbem zu §§ 607 ff 802-805

öffentlichen Recht zugeordnet wird oder ob, wie insbesondere von der Rspr angenommen, nur die erste Stufe dem öffentlichen Recht angehört. Im folgenden werden die von der Rspr abweichenden Ansätze vorab behandelt, so daß die Darstellung der Rspr zur grundsätzlichen Qualifikationsfrage und zu einzelnen Folgeproblemen im Zusammenhang möglich ist. aa) Von den einstufigen Modellen weist die These von GÖTZ (Recht der Wirt- 802 schaftssubventionen [1966] 57 ff; wohl auch STOBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht [3. Aufl 1984] Rz 1204), die Verwaltung handele bei der Kreditgewährung privatrechtlich und unterliege nur den Bindungen des Verwaltungsprivatrechts, die engste Bindung an das Privatrecht auf. Angesichts zunehmender genereller Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Figur des Verwaltungsprivatrechts hat sich diese Auffassung aber nicht durchsetzen können (s nur EHLERS VerwArch 74 [1983] 1 1 2 , 1 1 4 f; HENKE 11; MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5. Aufl 1986] § 17 Rz 25; ferner auch ZULEEG, F S F r ö h l e r [1980] 275, 287).

Ebenfalls kaum Anhänger findet die These von OBERMAYER (JZ 1962, 376, 379), daß 803 ein privatrechtliches Kreditverhältnis ohne Vertragsschluß allein durch einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt und die Annahme des Kredits durch den Empfänger zustandekommt. Regelmäßig ist weder eine Rechtsgrundlage für die postulierte privatrechtsgestaltende Wirkung erkennbar noch werden damit alle Mängel der Zwei-Stufen-Theorie vermieden, da hier ebenfalls ein Nebeneinander von Privatrecht und öffentlichem Recht vorliegt (ZULEEG, FS Fröhler [1980] 275, 283). Im Gegensatz zu den bisherigen Modellen nimmt ZULEEG (Die Rechtsform der 804 Subventionen [1965] 59 ff; FS Fröhler [1980] 275, 292 ff; auch EHLERS VerwArch 74 [1983] 112, 129ff; MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5. Aufl 1986] § 1 7 Rz 27) ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis an, das ohne weiteres durch den den Kredit bewilligenden Verwaltungsakt zustandekommt. Das wird durch die zum Verwaltungsakt entwickelte Dogmatik zwar nicht zwingend ausgeschlossen. Tritt man für ein einstufiges öffentlich-rechtliches Vergabemodell ein, legen häufig vorkommende Gegebenheiten der (Subventions)kreditvergabe es jedoch näher, statt eines Verwaltungsakts den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrags anzunehmen. Vielfach werden zB die Vergabebedingungen zwischen Verwaltung und Kreditnehmer ausführlich ausgehandelt, eine Handlungsform, die viel stärker dem klassischen Vertragsmodell als dem Erlaß eines Verwaltungsakts entspricht (vgl HENKE 22; STOBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht [3. Aufl 1984] Rz 1201). S aber noch sogleich Vorbem 805 bei der Widerrufsregelung des § 44 a BHO. Die meisten Anhänger einer einstufigen öffentlich-rechtlichen Kreditvergabe gehen 805 heute davon aus, daß die Kreditgewährung in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrags erfolgt (grundlegend HENKE, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht [1979]; ferner schon ROSER, Der staatliche Kredit [Diss Tübingen 1965]; RÜFNER, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft [1967] 334 ff; BOSSE, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Subventionsverhältnisse [1974] 94ff; MENGER VerwArch 69 [1978] 93, 96ff; ders, FS WERNST [1980] 301 ff; auch EHLERS VerwArch 74 [1983] 112, 125 ff; MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5. Aufl 1986] § 17 Rz 26). Die rechtsdogmatischen Schwierigkeiten dieser Auffassung bestehen weniger darin, für Einzelprobleme der Kreditgewährung zutreffende Lösungen zu finden. Da nach § 62 Satz 2 VwVfG die Vorschriften des BGB ergänzend zum VwVfG gelten, lassen sich auch bei einer Kreditgewährung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag die zum Darlehensrecht entwickelten Grundsätze heranziehen (zB HENKE ebenda passim). Größere dogmatische Probleme bei der Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ergeben sich (367)

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Vorbem zu §§ 607 ff 806, 807 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

vielmehr daraus, daß die der Verwaltung aus rechtsstaatlichen Gründen gesetzten Grenzen, statt durch Verwaltungsakt mittels eines Vertrags zu handeln, bis heute nicht abschließend bestimmt sind (dazu E H L E R S VerwArch 74 [1983] 112, 125 ff). Zudem weist STOBER (Wirtschaftsverwaltungsrecht [3. Aufl 1984] Rz 1203) zutreffend darauf hin, daß mit der Einführung des § 44 a BHO, der den Widerruf von Subventionsbewilligungsbescheiden regelt, eine gesetzliche Anerkennung der Subventions(kredit)vergabe mittels Verwaltungsakt erfolgt sei. Mit der gesetzgeberischen Absicht ist es danach kaum vereinbar, den öffentlichen-rechtlichen Vertrag als die Grundform der Subventions(kredit)vergabe anzusehen (vgl auch RegBeg BT-Drucks 8/3785 5: mit Einführung des § 44 a BHO wird „die Gewährung von Zuwendungen in der Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrags... nicht ausgeschlossen"). 806 bb) Unter den zweistufigen Modellen ist die Auffassung, daß auf der Grundlage eines das Darlehen bewilligenden Verwaltungsakts die Kreditgewährung in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrags erfolge, nur kurz zu erörtern. Gegen die von K O P P vertretene These, in der Bewilligung liege gegenüber dem Subventionsantragsteller zugleich ein Verwaltungsakt und ein Angebot auf Abschluß eines öffentlichrechtlichen Vertrags ( K O P P BayVBl 1980, 609, 611 f, ders, Verwaltungsverfahrensgesetz [4. Aufl 1986] Vorbem § 54 Rz 12), spricht ua, daß die einheitliche Willensäußerung der Verwaltung unterschiedlichen Regeln hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit und Nichtigkeit von Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag unterliegen würde ( E H L E R S VerwArch 74 [1983] 112, 120). BLECKMANN (87ff), der das Vorliegen eines Verwaltungsakts allein gegenüber Dritten annimmt, will durch den vorgeschalteten Verwaltungsakt einem übergangenen Dritten die Anfechtung der Subventionsvergabe ermöglichen, also dessen Rechtsschutzposition verbessern. Einmal richten sich gegen diese These dieselben Bedenken wie gegen die Auffassung von K O P P (soeben). Zudem besteht für eine solche Konstruktion kein Bedarf mehr, da nach Anerkennung der (verwaltungsgerichtlichen) allgemeinen Leistungsklage der Rechtsschutz des Dritten nicht mehr vom Vorliegen eines Verwaltungsakts abhängt (s nur Z U L E E G , FS Fröhler [1980] 275, 284f; E H L E R S VerwArch 74 [1983] 112, 121 f). 807 In der Rspr wird bis heute beim Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in den meisten Fällen der ursprünglich von IPSEN (Vorbem 800) entwickelten öffentlich-rechtlich-privatrechtlichen Zwei-Stufen-Theorie der Vorzug gegeben (BVerwGE 1, 308 = NJW 1955, 437, 438 = DÖV1955, 506; 7, 89 = NJW 1959,115, 116; 13, 47 = NJW 1962, 170, 171; 14, 60, 62; 14, 65 = NJW 1962, 1535, 1536; 19, 308, 311; 41, 127, 129f; 45, 13, 14; 52, 155, 159ff; BVerwG DÖV 1972, 382 mwN der OLG-Rspr; BGHZ 40,206,209 f = NJW 1964,196 = WM 1963,1300; 52,155 = NJW 1969,1434 = WM 1969, 844; 61, 296, 299 = NJW 1974,145 = WM 1974,39 = DVB1 1974, 197 = DÖV 1974, 355; 92, 94, 95f = WM 1985, 99; BGH NJW 1961, 1355 = WM 1961,1143,1145; WM 1962, 929, 930; 1964,1191,1192; 1965, 60; 1969, 368; 1972, 477 = DÖV 1972, 384 = DVB11972,612; WM 1977,373,374; NJW 1978, 45 = W M

1 9 7 7 , 1 2 2 6 , 1 2 2 7 m A n m WILKE; W M

1979, 866, 868; Z M R

1979, 59;

NJW 1983, 2813 = WM 1983, 795, 796; WM 1985 , 530 = NVwZ 1985 , 517; WM 1987,1428,1429; OVG Saarbrücken DVB11972, 616, 617; wN aus der älteren Rspr der OVG bei BLECKMANN 85 Fn 49; mit Einschränkungen OVG Münster NVwZ 1984, 522 = GewA 1984, 227: Zweistufigkeit nur, wenn sich aus Gesetz oder Verhalten der Verwaltung Anhaltspunkte für Vorliegen mehrerer Rechtsakte unterschiedlicher Qualität ergeben; OLG Frankfurt DVB1 1980, 381, 382: öffentlichrechtliches einstufiges Verhältnis, wenn Kreditnehmer ohne Einschaltung eines Dritten ausschließlich der öffentlichen Hand gegenübersteht; a A VGH München DVB1 1967, 383, 384: privatrechtlicher Darlehensvertrag sei lediglich rechtliche Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Direkte Kreditvergabe

Vorbem zu §§ 607 ff 808-810

Hülle für umfaßende, dem öffentlichen Recht angehörende Subventionsbeziehung). Doch schließt die Rspr nicht aus, daß einzelne Bereiche öffentlicher Kreditvergabe auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnungen als ausschließlich öffentlichrechtlich geregelt anzusehen sind (s zB für die Gewährung von Sozialhilfe nach § 89 BSHG OLG Schleswig NVwZ 1988, 761, 762: entweder einstufige Vergabe durch Verwaltungsakt oder zweistufige Vergabe durch Verwaltungsakt und anschließenden öffentlich-rechtlichen Vertrag [ausschließliche Zuordnung zum öffentliche Rechte noch offengelassenen von BGH WM 1987, 1377]; ferner für die Filmförderung nach früherem Recht BGHZ 57, 130, 131 ff = NJW 1972, 210 = DÖV 1972, 313) oder daß umgekehrt in Einzelfällen die öffentlich-rechtliche Bewilligungsstufe völlig fehlt (zB BGHZ 92, 94, 96 = WM 1985, 99; BGH WM 1987, 1377). Gesetzliche Anerkennung hat die Zwei-Stufen-Theorie nach allgemeiner Ansicht in § 102 II. WoBauG (idF v 27.6.1956, BGBl I 523; neueste F v 11.7.1985, BGBl I 1285) gefunden (aA ZULEEG, Die Rechtsform der Subvention [1965] 84 f; relativierend jetzt aber ders, FS Fröhler [1980] 275 f). Danach werden Streitigkeiten, die sich ua aus Anträgen auf Bewilligung öffentlicher Mittel ergeben, als öffentlich-rechtliche Streitigkeit dem Verwaltungsrechtsweg zugewiesen, während ua Auseinandersetzungen über Ansprüche, die sich aus den auf Grund der Bewilligung öffentlicher Mittel geschlossenen Verträgen ergeben, als bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen werden. Nach der Zwei-Stufen-Theorie der Rspr wird auf einer ersten Stufe in einem 808 öffentlich-rechtlichen Verfahren über das Ob der Kreditgewährung mittels Verwaltungsakt entschieden (soweit HARRIES, FS Werner [1984] 201, 206; ders NJW 1984, 2190, 2192 nur den ablehnenden Bescheid als Verwaltungsakt versteht, verkennt er einmal, daß nach Anerkennung der allgemeinen Leistungsklage dies aus Rechtsschutzgründen gar nicht erforderlich ist [zutreffend FLESSA DVB11985,1365,1366], und zum andern, daß die Qualifizierung der negativen Entscheidung auch für den positiven Bescheid gelten muß [BVerwGE 7, 89, 92 = NJW 1959, 115]). In einer zweiten Stufe wird der Anspruch des (Subventions)antragstellers auf Gewährung des Darlehens, der sich aus dem vorangegangenen Bewilligungsbescheid ergibt, durch Abschluß eines privatrechtlichen Darlehensvertrags zwischen Verwaltung und Antragsteller erfüllt. Das Verdienst dieser Form der Zwei-Stufen-Theorie liegt vor allem darin, die bis 809 1956 ausschließlich privatrechtlich vorgenommene Subventions(kredit)vergabe durch Einführung der ersten Stufe den Bindungen zu unterwerfen, die für das öffentlich-rechtliche Verwaltungshandeln bestehen. Historisch ist dies um so bedeutsamer, als im Zeitpunkt der Entwicklung dieser Theorie die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht, also die Lehre von den öffentlich-rechtlichen Bindungen, die die Verwaltung bei Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen zu beachten hat, erst im Entstehen begriffen war (vgl ZULEEG, FS Fröhler [1980] 275, 277f). Eine ganze Reihe von Problemen, die sich im Laufe der Zeit bei der praktischen 810 Durchführung dieser Form der Zwei-Stufen-Theorie ergaben, führten zu vielfältiger Kritik an deren grundsätzlichem Ansatz und schließlich zur Entwicklung der schon Vorbem 802ff dargestellten Alternativmodelle. Vom Tatsächlichen her wurde darauf hingewiesen, daß die Verwaltung vielfach nach außen nur eine Entscheidung treffe. Entweder sei es schon rechtlich gar nicht möglich, in dieser einen Handlung sowohl einen Verwaltungsakt als auch eine privatrechtliche Willenserklärung zu sehen, oder aber die Annahme, die Behörde habe auch eine Willenserklärung abgegeben, sei zumindest eine bloße Fiktion. Rechtlich sei zum einen eine eindeutige Abgrenzung zwischen den Regelungen, die der ersten bzw der zweite Stufe angehören, nicht eindeutig zu treffen (zB Zinssatzänderung). Außerdem würden (369)

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Vorbein zu §§ 607 ff 811, 812 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

sich Schwierigkeiten bei der Frage ergeben, ob die öffentlich-rechtliche Stufe mit dem Abschluß des privatrechtlichen Darlehensvertrags vollständig endet oder ob die Verwaltung noch danach bei der (Rück)abwicklung des Darlehens von ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen Gebrauch machen darf; ferner bei der Frage, ob und gebenenfalls in welchem Umfang sich Mängel der ersten Stufe auf den Bestand des Darlehensvertrags auswirken bzw umgekehrt, welche Bedeutung Leistungsstörungen bei der Abwicklung des Darlehensvertrags für den Bestand des Grundgeschäfts haben. Schließlich führe die öffentlich-rechtlich-privatrechtliche Zwei-Stufen-Theorie zu einer unerwünschten Rechtswegspaltung zwischen Verwaltungsrechtsweg und ordentlicher Gerichtsbarkeit (s zB RÜFNER, Formen der öffentlichen Verwaltung im Bereich der Wirtschaft [1967] 373 ff; ZACHER VVDStRL 25 [1967] 308, 347 f; BETHGE JR 1972, 139 ff; BOSSE, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Subventionsverhältnisse [1974] 96 ff, 103 ff; HENKE 11 ff; EHLERS VerwArch 74 [1983] 112, 1 1 6 f ; MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5.Aufl 1986] § 17 Rz 14ff). 811 b) Die nachfolgende Darstellung der Einzelprobleme, die ua die Rechte und Pflichten der Parteien aufgrund der direkten Darlehensvergabe der öffentlichen Hand betreffen, basiert auf der soeben (Vorbem 807 ff) dargestellten öffentlichrechtlichen-privatrechtlichen Zwei-Stufen-Theorie. Diese wird zwar in der Lit zwischenzeitlich zunehmend abgelehnt und durch andere, insbesondere einstufige Vergabemodelle ersetzt (Vorbem 802ff). Jedoch hält die Rspr weiterhin an der Zwei-Stufen-Theorie fest. Eine Kommentierung zum privatrechtlichen Kreditrecht muß sich bei diesem Meinungsstand darauf beschränken, den Stand der Rspr nachzuzeichnen. Eine eigenständige Stellungnahme zu den ua Kernfragen des öffentlichen Rechts berührenden Problemen der (Subventions)kreditvergabe der öffentlichen Hand ist demgegenüber hier nicht zu leisten. Dies gilt um so mehr, als eine genauere Analyse der Rspr zeigt, daß die in der Lit herausgestellten Kritikpunkte (soeben Vorbem 810) zT weniger fundamentale Schwächen der ZweiStufen-Theorie betreffen als vielmehr auf der ungenügenden Trennung von Entscheidungen zur direkten Darlehensvergabe und solchen zur Darlehensvergabe unter Zwischenschaltung von Kreditinstituten insbesondere auf dem Gebiet des Lastenausgleichsrechts beruhen (s noch Vorbem 823ff). Eine ausführliche Darstellung der einzelnen Rechtsprobleme, die sich ergeben, wenn man das Modell der einstufigen Vergabe mittels öffentlich-rechtlichem Vertrag zugrundelegt, enthält die Arbeit von HENKE, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht (1979). 812 Der in Erfüllung der ersten Stufe geschlossene Darlehensvertrag unterliegt grundsätzlich nur dem Privatrecht. Für die Rechte und Pflichten des Darlehensnehmers einerseits, der Verwaltung andererseits gelten also die in der Kommentierung der §§ 607-610 dargestellten Grundsätze. S zB BGH WM 1972, 477 = DVB1 1972, 612 = DÖV 1972, 384 für das Belegrecht bei einem Werkförderungsvertrag (§ 607 Rz 202ff); BGH NJW 1983, 2813 = WM 1983, 795, 796 für die Schadensersatzpflicht der öffentlichen Hand wegen schädigender Ausübung des Belegrechts. Möglich ist allerdings, durch Gesetz in das privatrechtliche Darlehensverhältnis ändernd einzugreifen, dh mit der gesetzlichen Regelung den Darlehensvertrag ändernd zu ergänzen. Um eine solche gesetzliche Ergänzung handelt es sich etwa bei §§ 87 a Abs 5, 44 Abs 3 II. WoBauG, §§ 18 äff WoBindG iVm l.ZinsVO, aufgrund derer die Höhe der für Fördermittel zu zahlenden Zinsen angepaßt werden kann (BGHZ 92, 94, 96f = WM 1985, 99; BGH WM 1987, 1428, 1429), 69 Abs 1 II. WoBauG (idF v 11.7.1985, BGBl I 1285), der einen teilweisen Erlaß der Darlehensrückzahlungspflicht bei vorzeitiger Darlehensrückzahlung vorsieht, oder Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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4. Direkte Kreditvergabe

Vorbem zu §§ 607 ff 813

§ 69 Abs 3 II. WoBauG, wonach mittels privatrechtlicher Willenserklärung (BVerwGE 59, 201, 203) der Erlaß von Fördermitteln wegen Verstoßes gegen die in § 69 Abs 2 II. WoBauG genannten Vorschriften des WoBindG widerrufen werden kann (BGH NJW 1978, 45 = WM 1977,1226,1227f m Anm WILKE; ZMR 1979, 59; BVerwG MDR 1980, 344, 345; auch schon BGH WM 1972, 477 = DVB1 1972, 612 = DÖV 1972, 384 für die alte Fassung des § 69 II. WoBauG [v 27.6.1956, BGBl I 523]). Ebenso für die frühere Fassung des § 25 Abs 1 WoBindG (v 24.8.1965, BGBl I 945) betreffend „Strafzinsen" wegen Verstoßes gegen im Darlehensvertrag enthaltene Zweckbestimmungsbindungen zB BVerwG DÖV 1972, 382 (mwN der OLG-Rspr); MDR 1980, 344, 345; BGHZ 61, 296, 298 = NJW 1974, 145 = WM 1974,39 = DVB11974,197 = DÖV 1974, 355 ; BGH NJW 1974, 99 = WM 1974,43; WM 1974, 44; NJW 1977, 852 (LS) = WM 1977, 540, 541; WM 1979, 309. S jetzt aber § 25 Abs 1 WoBindG idF v 22.7.1982, BGBl I 972 (eingeführt durch WoBauÄndG v 21.12.1973, BGBl I 1970): Geltendmachung der „Strafzinsen" durch Verwaltungsakt. Gewisse Unklarheit vor allem in der Lit bestehen hinsichtlich der Frage, inwieweit 813 nach der Rspr Einwirkungen der ersten Stufen auf den Darlehensvertrag möglich sind. Der in der Lit immer wieder behauptete Gegensatz zwischen der Rspr des BVerwG und des BGH in dieser Frage ist nämlich keineswegs eindeutig. Der BGH geht zwar davon aus, daß als Folge einer konsequent durchgeführten Zwei-StufenTheorie nach Abschluß des Darlehensvertrags nur noch mit den Mitteln des Privatrechts auf dessen Bestand eingewirkt werden kann (BGHZ 40, 206, 211 = NJW 1964, 196 = WM 1963, 1300; 52, 155 = NJW 1969, 1434 = WM 1969, 844; überflüssig deswegen die Ausführungen in BGH WM 1987, 1428,1429 f: da §§ 87 a Abs 5, 44 Abs 3 II. WoBauG, §§ 18 äff WoBindG iVm 1. ZinsVO NW als gesetzliche Ergänzung des Darlehensvertrags [Vorbem 812] eine Pflicht zur Zahlung höherer Zinsen begründen, ist entgegen dem BGH für die Zinszahlungspflicht unerheblich, ob diese Normen zugleich auch eine gesetzliche Ergänzung des Bewilligungsbescheids bewirken). Der Umstand, daß es sich um ein Darlehen der öffentlichen Hand handelt, ist deswegen aber nicht gänzlich bedeutungslos. Vielmehr bestimmen sich die (privatrechtlichen) Rechte und Pflichten der Beteiligten unter Berücksichtigung der öffentlich-rechtlichen Kreditbewilligung mittels Verwaltungsakt (zB BGHZ 52, 155, 162 = NJW 1969,1434 = WM 1969, 844; BGH NJW 1978, 45 = WM 1977, 1226, 1228 m Anm WILKE; näher sogleich Vorbem 814ff). Außerdem sind auch nach Auffassung des BGH mit dem Abschluß des Darlehensvertrags die durch den Bewilligungsbescheid begründeten öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen Kreditnehmer und Verwaltung nicht vollständig beendet. So läßt er zB bei Vorliegen der öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen den Widerruf eines rechtmäßigen bzw die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts nach Vertragsschluß noch zu (Vorbem 818). Diese Auffassung des BGH deckt sich iE also mit derjenigen des BVerwG. Dieses geht ebenfalls vom Fortbestand der aus dem Bewilligungsbescheid sich ergebenden öffentlich-rechtlichen Beziehungen aus (s zB BVerwGE 1, 308 = NJW 1955, 437, 438 = DÖV 1955, 506; 13, 47 = NJW 1962, 170, 171). Einwirkungen mittels Verwaltungsakts aus dem Grundverhältnis auf den Darlehensvertrag läßt es nur zu, wenn aufgrund Gesetz oder Rechtsverordnung die Rechtsgrundlagen für einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt bestehen (BVerwGE 13, 47 = NJW 1962, 170, 171; s auch RIETSCHEL Anm zu LM § 607 BGB Nr 10). Das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Rückzahlungsanspruchs nach Kündigung neben dem Darlehensrückzahlungsanspruch hat es dagegen ausdrücklich verneint (BVerwGE 41, 127, 131; dazu noch Vorbem 817). Weitergehende Äußerungen wie etwa diejenige von der osmotischen Wechselbeziehung zwischen der öffentlich-rechtlichen Stufe und dem Darlehensverhältnis (371)

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Vorbem zu §§ 607 ff 814-817 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

(BVerwGE 35,170,172) betreffen Sachverhalte aus dem Lastenausgleichsrecht, bei denen ein Kreditinstitut als Kreditgeber zwischengeschaltet ist (Vorbem 823 ff). Sie lassen sich daher im vorliegenden Zusammenhang nicht ohne weiteres als Beleg heranziehen (s Vorbem 811). 814 Als Folge des soeben (Vorbem 812 f) dargestellten prinzipiellen Verhältnisses zwischen der ersten und der zweiten Stufe können zB Zinssatzänderungen grundsätzlich nur durch übereinstimmende Willenserklärungen oder aber aufgrund im Darlehensvertrag vereinbarter Zinsanpassungsklauseln (§ 608 Rz 24) vorgenommen werden, nicht aber durch Verwaltungsakt (BGHZ 40, 206, 211 ff = NJW 1964, 196 = WM 1963, 1300; BGH WM 1965, 60; 1987, 1428, 1429). Anders ist dies allerdings, wenn durch Gesetz bzw Rechtsverordnung die privatrechtsgestaltende Wirkung eines Zinsänderungsbescheids ausdrücklich angeordnet ist (BVerwGE 13, 47 = NJW 1962, 170, 171). 815 Die Beendigung des Darlehens kann die Verwaltung nicht durch Verwaltungsakt, sondern nur durch privatrechtliche Willenserklärungen wie insbesondere eine Kündigung herbeiführen (BGHZ 40,206, 211 ff = NJW 1964,196 = WM 1963,1300; 65, 155, 159 = NJW 1976, 475 = DVB1 1977, 102; auch BGH WM 1987, 1428, 1429; mißverständlich allerdings BGHZ 52,155,163 = NJW 1969,1434 = WM 1969, 844, woraus entnommen werden könnte, daß der Widerruf bzw die Rücknahme des Bewilligungsbescheids ohne weiteres einen öffentlich-rechtlichen Rückzahlungsanspruch begründet). Anders ist dies nur, wenn eine gesetzliche Grundlage für den Erlaß eines privatrechtsgestaltenden (Kündigungs-)Verwaltungsakts besteht. 816 Als (Beendigungs-)Grund für das dem Privatrecht angehörende Recht (zB Anfechtung, Kündigung) zur Beendigung des Darlehensvertrags können auch Sachverhalte aus dem Bereich der ersten Stufe bedeutsam werden. Wurde ein rechtswidriger und deswegen zurücknehmbarer Bewilligungsbescheid (soeben Vorbem 813) vom Kreditnehmer durch falsche Angaben erschlichen, begründet dies zugleich ein Recht der Verwaltung zur Anfechtung des Darlehensvertrags (vgl BGHZ 65, 155, 159 = NJW 1976, 475 = DVB11977,102; der Sache nach handelt es sich um die auch sonst bei § 123 anerkannte Möglichkeit der Anfechtung des Erfüllungs- neben dem Grundgeschäft wegen Fehleridentität) bzw zur Kündigung aus wichtigem Grund. Ein Widerruf des Bewilligungsbescheids (keine privatrechtsgestaltende Wirkung, Vorbem 813) stellt idR einen wichtigen Grund zur Kündigung des Darlehens dar (s auch MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5. Aufl 1986] § 17 Rz 19: Wegfall einer Wirksamkeitsvoraussetzung des Darlehensvertrags). 817 Die Rückerstattung der Darlehensvaluta erfolgt allein aufgrund des privatrechtlichen Darlehensrückzahlungsanspruchs (BGH WM 1987, 1428, 1429). Der BGH geht sogar davon aus, daß die privatrechtliche Natur eines Darlehensrückzahlungsanspruchs nach erfolgter Kündigung nicht davon berührt wird, daß mit der Kündigung zugleich der öffentlich-rechtliche Bewilligungsbescheid aufgehoben wurde (BGHZ 52, 155, 163 = NJW 1969, 1434 = WM 1969, 844). Entgegen teilweise vertretener Auffassung steht die Rspr des BGH auch hier nicht im Gegensatz zu derjenigen des BVerwG. Soweit dieses von einem parallelen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nach Widerruf bzw Rücknahme des Bewilligungsbescheids ausgeht, betrifft dies nicht Fälle der direkten Darlehensgewährung, sondern nur solche aus dem Bereich des Lastenausgleichsrechts mit zwischengeschaltetem Kreditinstitut (ausdrücklich BVerwGE 41,127,131; für den Fall der Zwischenschaltung eines Kreditinstituts s Vorbem 832). Gehört der Darlehensrückzahlungsanspruch ausschließlich dem Privatrecht an, kann auch das ausschließlich für öffentlichrechtliche Ansprüche geltende Konkursprivileg des § 61 Nr 3 KO nicht eingreifen (BGHZ 52, 155, 164ff = NJW 1969, 1434 = WM 1969, 844). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Indirekte Kreditvergabe

Vorbem zu §§ 607 ff 818-820

Rückwirkungen der zweiten auf die erste Stufe bestehen nicht. Insbesondere hat 818 sich mit Abschluß des Darlehensvertrags der Bewilligungsbescheid noch nicht derart erledigt, daß die Verwaltung nur noch Rechte auf der privatrechtlichen Ebene zustünde. Vielmehr ist zB sowohl der Widerruf des rechtmäßigen Bewilligungsbescheids im Rahmen des § 49 VwVfG (s BGHZ 52, 155, 163 = NJW 1969, 1434 = WM 1969, 844) als auch die Rücknahme eines rechtswidrigen Bewilligungsbescheids im Rahmen des § 48 VwVfG noch nach Abschluß des Darlehensvertrags möglich (BGHZ 52,155,163 = NJW 1969,1434 = WM 1969, 844; vgl ferner BGHZ 65,155, 159 = NJW 1976,475 = DVB11977,102; aA wohl noch BGHZ 40, 206, 211 = NJW 1964, 196 = WM 1963, 1300; zum Fehlen einer privatrechtsgestaltenden Wirkung beim Darlehensvertrag Vorbem 813). Ist der Bewilligungsbescheid mit Auflagen versehen, kann die Verwaltung die Befolgung der Auflagen im Wege der Verwaltungsvollstreckung auch noch nach Vertragsschluß erzwingen. Sie ist nicht darauf zu beschränkt, die Beachtung der Auflagen mittels Geltendmachung ihrer privatrechtlichen Rechte aus dem Darlehensvertrag zu erzwingen suchen. Die gegenteilige Auffassung wäre um so unbefriedigender, als die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund als wirksamste privatrechtliche Sanktion den Darlehens vertrag beendet und damit für den Darlehensnehmer zugleich jeglicher Anreiz entfällt, der Auflage nachzukommen. Der Rechtsweg richtet sich danach, ob es sich um Streitigkeiten aus dem Grundver- 819 hältnis (Verwaltungsrechtsweg) handelt oder solche aus dem Darlehensvertrag selbst (Zivilrechtsweg). So ist das Begehren, die Wirksamkeit/Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheids feststellen zu lassen, auf dem Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen (BGH WM 1979, 866, 868). Kann die Verwaltung ausnahmsweise mittels privatrechtsgestaltendem Verwaltungsakt die Zinshöhe verändern, gehören Auseinandersetzungen über die Zinshöhe ebenfalls vor die Verwaltungsgerichte (BVerwGE 13, 47 = NJW 1962,170,172). Eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit ist dagegen das Begehren, das Nichtbestehen eines Darlehensrückzahlungsanspruchs festzustellen (BVerwGE 41, 127, 129).

5. Die indirekte Darlehensvergabe a) Steht dem Darlehensnehmer eine Bank und nicht die öffentliche Hand als Vertragspartner gegenüber, handelt es sich also um eine indirekte Kreditvergabe unter Zwischenschaltung eines oder mehrerer Kreditinstitute (Vorbem 794), gehen Rspr und Lit für die rechtliche Qualifikation fast durchweg von einer öffentlichrechtlich-privatrechtlichen Zwei-Stufen-Theorie aus. Danach wird über das Ob der Kreditgewährung in einem öffentlich-rechtlichen Verwaltungsverfahren entschieden, das mit dem Bewilligungsbescheid in Form eines Verwaltungsakts endet. Die Kreditgewährung selbst erfolgt dann durch Abschluß eines privatrechtlichen Darlehensvertrags mit dem Kreditinstitut (aus der Rspr zB BVerwGE 7, 180 = NJW 1958, 2128, 2130 [zu den Besonderheiten der Rspr des BVerwG im Lastenausgleichsrecht s Vorbem 823ff]; BGHZ 52, 155,160f = NJW 1969,1434 = WM 1969, 844; 57, 130, 135 = NJW 1972, 210 = DÖV 1972, 313; BGH WM 1967, 822; 1968, 9 1 6 , 9 1 7 ; 1 9 6 9 , 7 2 1 , 7 2 2 ; 1 9 7 2 , 3 3 9 , 3 4 0 = B B 1973, 2 5 8 m k r i t A n m HEINZE; W M

1972,477 = DVB11972,612 = DÖV 1972,384; OVG Saarbrücken DVB11972,616, 617; OLG Frankfurt DVB1 1980, 381; aus der Lit zB BLECKMANN 117 ff; FEDERMANN, Öffentliche Kredite an die gewerbliche Wirtschaft [Diss Münster 1977] 63 f mwN 63 Fn 4; ferner [als Gegner der Zwei-Stufen-Theorie bei der direkten Darlehensvergabe] ZULEEG, FS Fröhler [1980] 275, 287; MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5. Aufl 1986] § 17 Rz 28; EHLERS VerwArch 74 [1983] 112, 118; auch HENKE 90 ff; BOSSE, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Hand(373)

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820

Vorbem zu §§ 607 ff 821-823 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

lungsform öffentlicher Verwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Subventionsverhältnisse [1974] 113 ff, die allerdings statt eines Bewilligungsbescheids in Form eines Verwaltungsakts den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrags annehmen). Ist zwischen Endkreditnehmer und kreditgebender öffentlicher Hand bzw dem von der öffentlichen Hand eingeschalteten Förderinstitut eine weitere Bank (Hausbank des Darlehensnehmers) zwischengeschaltet (Vorbem 794), werden sowohl der Darlehensvertrag zwischen Endkreditnehmer und seiner Hausbank als auch der (die Fördermittel nur durchleitende) Darlehensvertrag zwischen öffentlicher Hand bzw Förderinstitut und Hausbank als privatrechtlicher Darlehensvertrag angesehen ( z B HARRIES, F S W e r n e r [1984] 2 0 1 , 2 1 3 ; HENKE 91 ff; FEDERMANN e b e n d a 81 ff m w N 81 F n 4 ; einschränkend EHLERS V e r w A r c h 7 4 [1983] 1 1 2 , 1 1 8 für

Fall der Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf die Hausbank). 821 Die soeben (Vorbem 820) dargestellte Form der Zwei-Stufen-Theorie basiert darauf, daß öffentliche Hand, Hausbank und Kreditnehmer durch je eine eigenständige Rechtsbeziehung im Dreieck miteinander verbunden sind (EHLERS VerwArch 74 [1983] 112, 118). Daraus wird dann gefolgert, daß der Vertrag zwischen privater Hausbank und letztem Darlehensnehmer nur privatrechtlicher Natur sein könne (BVerwGE 30, 211, 213). Mangels gesetzlicher Grundlage habe die Hausbank nämlich keine Stellung als Beliehener (s für sonstige Finanzierungs-GmbH der öffentlichen Hand BVerwG DVB1 1970, 735 = BayVBl 1969, 246, 247 [aA noch Vorinstanz VGH München DVB11967, 383, 384]; s auch B G H WM 1959, 626, 630: allein die Tatsache der Vergabe öffentlicher Mittel macht die Bank nicht zum Beliehenen, selbst wenn die Vergabe im öffentlichen Interesse erfolgt). Sie könne sich damit nicht der Handlungsformen der Verwaltung bedienen. Würde man das Handeln der Hausbank gleichwohl dem öffentlichen Recht zuordnen, wäre das Verfahren der Kreditvergabe unter Zwischenschaltung einer Hausbank rechtswidrig, womit niemandem gedient sei (zB HENKE 91, insb Fn 16; s aber auch EHLERS VerwArch 74 [1983] 112, 118 Fn 40, wonach die Fehlerhaftigkeit einer Beleihung nicht als Argument gegen das Vorliegen einer Beleihung überhaupt dienen darf). Der Umstand, daß beim Refinanzierungskredit (Vorbem 794) die Hausbank darüber entscheide, ob sie mit dem (Subventionskredit)antragsteller einen Darlehensvertrag schließe, spreche nicht gegen die Zwei-Stufen-Theorie. Die Hausbank treffe ihre Darlehensvergabeentscheidung vorbehaltlich der Refinanzierungszusage, entscheide also gerade nicht über die Kreditbewilligung der öffentlichen Hand bzw des Förderungsinstituts (HENKE 91; zum Sinn der Refinanzierungskreditvergabe aus Sicht der Verwaltung Vorbem 794 aE). 822 Die Kritik an der Zwei-Stufen-Theorie bei Zwischenschaltung eines Kreditinstituts geht einmal dahin, daß jedenfalls im Bereich der Kredite an die gewerbliche Wirtschaft der Erlaß eines bewilligenden Verwaltungsakts überflüssig sei (HARRIES, FS Werner [1984] 201, 213). Hierfür gilt das oben Vorbem 808 zur direkten Darlehensvergabe Ausgeführte entsprechend. Zur weitergehenden, eher rechtspolitisch orientierten Forderung von ZACHER V V D S t R L 25 [1967] 308, 373 ff, der Hausbank gesetzlich die Stellung eines Beliehenen einzuräumen und dem Letztkreditnehmer zu seinem Schutz einen Subventionsgewährungsanspruch gegen die Hausbank zu geben, s HENKE 91 f. 823 Gegenüber der einfachen Form der Zwei-Stufen-Theorie bei Zwischenschaltung von Kreditinstituten ergeben sich aus der Rspr des BVerwG Besonderheiten im Lastenausgleichsrecht (LAG, KfgEG) für das Verhältnis von der durch den Bewilligungsbescheid begründeten öffentlich-rechtlichen Stufe und dem zwischen Hausbank und Lastenausgleichsberechtigten geschlossenen privatrechtlichen Darlehensvertrag. Das BVerwG spricht davon, es handele sich bei Lastenausgleichsdarlehen um eine Rechtsfigur, die sich in parallel geschalteten öffentlich-rechtlichen und Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Indirekte Kreditvergabe

Vorbem zu §§ 607 ff 824

bürgerlich-rechtlichen Beziehungen mit osmotischen Eigenschaften manifestiere (BVerwGE 35, 170, 172). In anderen Entscheidungen geht es davon aus, daß parallel neben dem Darlehensvertrag zwischen Bank und Lastenausgleichsberechtigten ein öffentlich-rechtliches Darlehens Verhältnis zwischen öffentlicher Hand und Lastenausgleichsberechtigtem aufgrund des Bewilligungsbescheids vorliegt (zB BVerwGE 18, 46, 47; 20, 136, 137; 30, 211, 212; BVerwG R L A 1963, 93; RLA 1964, 109 = Z L A 1963, 273; WM 1964, 106, 107; M D R 1969, 954; 1971, 73). Den Ausgangspunkt dieser Rspr bildet die Entscheidung BVerwGE 13, 307 = NJW 1962, 830 = WM 1962, 433, die soweit ersichtlich als einzige veröffentlichte Entscheidung auch eine Begründung der Besonderheiten im Lastenausgleichsrecht bei Zwischenschaltung eines Kreditinstituts gibt. Neben dem Umstand, daß aus den Bestimmungen für die Einschaltung der Kreditinstitute bei Aufbaudarlehen die Verwaltung als Darlehensgeber zu erkennen sei, stellt das BVerwG in den Vordergrund, daß die Rückforderung des Darlehens durch die Verwaltung aus dem öffentlichen Recht begründet sei. Dies ergebe sich daraus, daß gesetzlich (§ 258 LAG) eine Verrechnung der Darlehensschuld des Lastenausgleichsberechtigten mit der ihm zustehenden Hauptentschädigung durch die Ausgleichsbehörden möglich sei (BVerwGE 13, 307, 310 = NJW 1962, 830 = WM 1962, 433). In späteren Entscheidungen hat das BVerwG dann insbesondere für den Bereich der Darlehensrückforderung weitgehende Konsequenzen aus seiner Auffassung von „osmotischen" Rechtsbeziehungen auf erster und zweiter Stufe gezogen (näher Vorbem 832), ohne aber das Nebeneinander von privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Darlehensbeziehungen nochmals eigens herzuleiten. Schwierigkeiten ergeben sich aus der Rspr des BVerwG für den Bereich des 824 Lastenausgleichsrechts vor allem für die Frage, in welchem Umfang sich die Osmose von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Darlehensbeziehungen vollzieht und mittels welcher Rechtsfiguren sie vermittelt wird. Dabei taucht das Problem in zwei Richtungen auf. Einmal geht es um die Auswirkungen von Maßnahmen der Verwaltung auf den privatrechtlichen Darlehensvertrag. Die sehr weitgehende Auffassung, wonach die Verwaltung durch das L A G generell zum Erlaß privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte ermächtigt ist, wird vom BVerwG zwar nicht ausdrücklich vertreten. Immerhin nimmt es ohne Begründung aber an, daß das Erlöschen des öffentlich-rechtlichen Rückgewähranspruchs (nach § 258 LAG) ohne weiteres auch das Erlöschen des privatrechtlichen Darlehensrückzahlungsanspruchs zur Folge hat (BVerwGE 18, 46, 48). Zu den Auswirkungen einer Zinssatzänderung mittels Verwaltungsakts oder des Widerrufs bzw der Rücknahme des Bewilligungsbescheids fehlen allerdings Entscheidungen. In umgekehrter Richtung geht es um die Frage, inwieweit rechtliche Vorgänge im Rahmen des privatrechtlichen Darlehensvertrags auf die öffentlich-rechtliche Darlehensbeziehung zurückwirken. Ohne nähere dogmatische Ausführungen geht das BVerwG insoweit zB davon aus, daß Schadensersatzansprüche wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung des privatrechtlichen Darlehensvertrags auch im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Darlehensbeziehung entstehen (BVerwGE 18, 46, 48), daß mit Kündigung des privatrechtlichen Darlehensvertrags durch die Hausbank zugleich ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch der Verwaltung entsteht (BVerwGE 13, 307, 311 = NJW 1962, 830 = WM 1962, 433; 30, 211, 213; BVerwG M D R 1968, 522, 523; 1969, 954), daß nach Erlöschen der bürgerlich-rechtlichen Darlehensforderung der Schuldner auch öffentlich-rechtlich nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (BVerwGE 18, 46, 47 f) oder daß der Darlehensnehmer Einwendungen gegen den privatrechtlichen Darlehensrückzahlungsanspruch auch dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch entgegenhalten kann (BVerwGE 18, 46, 48; 20, 136, 138; 35, 170, 172; BVerwG R L A 1964, 109 = Z L A 1963, 273; MDR 1968, 522, 523; 1969, 954). (375)

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Vorbem zu §§ 607 ff 825-829 Bankkreditrecht. VI. Kreditvergabe der öffentlichen Hand

825 Angesichts der soeben dargelegten Probleme der Osmosetheorie des BVerwG (Vorbem 824) sowie vielfacher Mißverständnisse in der Lit über den Anwendungsbereich dieser Theorie und den angeblichen Gegensatz zwischen der Rspr des BVerwG und des BGH bei der Kreditvergabe der öffentlichen Hand sind zwei Punkte für das allgemeine Problem der Kreditgewährung unter Zwischenschaltung eines Kreditinstituts besonders hervorzuheben. Das BVerwG selbst hat seine Lastenausgleichsrechtsprechung nicht mit allgemeinen Prinzipien des Rechts der öffentlichen Kreditvergabe begründet, sondern strikt aus den Besonderheiten der (gesetzlichen) Regelung des Lastenausgleichsrechts hergeleitet (ebenso BGHZ 52, 155, 162 = NJW 1969, 1434 = WM 1969, 844; BGH WM 1972, 477 = DVB1 1972, 612 = DÖV 1972, 384; OVG Saarbrücken DVB1 1972, 616, 617; s auch BVerwGE 41,127,131). Es hat außerdem die von ihm für das Lastenausgleichsrecht entwickelten Grundsätze nicht auf andere Fälle der Kreditgewährung der öffentlichen Hand unter Zwischenschaltung eines Kreditinstituts ausgedehnt (s BVerwGE 41, 127, 131; ferner OVG Saarbrücken DVB1 1972, 616, 617, das außerhalb des LAG das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Rückgewährungsanspruchs mangels gesetzlicher Grundlage ablehnt). Berücksichtigt man die beiden genannten Punkte sowie die Tatsache, daß die Rspr des BVerwG vor allem Darlehen aus dem Bereich des Lastenausgleichsrechts mit Zwischenschaltung eines Kreditinstituts zum Gegenstand hat, während die Rspr des BGH vor allem Fälle der direkten Darlehensgewährung betrifft (s Nachweise Vorbem 807), lösen sich eine ganze Reihe angeblich durch das Festhalten der Rspr an der Zwei-Stufen-Theorie verursachter Probleme. 826 b) Nachfolgend werden die Einzelheiten der Rspr, insbesondere zu den Rechten und Pflichten der Beteiligten, auf der Grundlage der öffentlich-rechtlich-privatrechtlichen Zwei-Stufen-Theorie dargestellt. Im Vordergrund steht dabei das Darlehensverhältnis zwischen der Hausbank und dem Letztkreditnehmer. Das (Subventions-)Verhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Letztkreditnehmer wird dagegen nur am Rande angesprochen. Ferner wird entsprechend den Ausführungen soeben Vorbem 823 ff zur Sonderstellung der Rspr des BVerwG auf dem Gebiet des Lastenausgleichsrechts auf die dort entwickelten Grundsätze jeweils gesondert hingewiesen. 827 Der Darlehensvertrag zwischen Hausbank und Kreditnehmer untersteht allein dem Privatrecht. Für die Rechte und Pflichten der Parteien gelten also die in der Kommentierung zu §§ 607-610 dargestellten Grundsätze. 828 Im einzelnen kann die Bank Zinssatzänderungen nur im Einverständnis mit dem Darlehensnehmer oder aber aufgrund im Darlehensvertrag vereinbarter Zinsanpassungsklauseln (§ 608 Rz 24) vornehmen. Eine Änderung des Zinssatzes mittels Verwaltungsakts durch die Verwaltung kommt allenfalls in Betracht, wenn sie kraft Gesetzes zum Erlaß eines entsprechenden privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts ermächtigt ist. Für das Lastenausgleichsrecht hat das BVerwG vor Einsetzen seiner „Osmose"-Rspr (Vorbem 823) den Streit zwischen Kreditinstitut und Darlehensnehmer über die Höhe der Zinsen zwar als rein privatrechtliche Streitigkeit angesehen (BVerwG DVB1 1959, 665). Aus dieser Entscheidung läßt sich jedoch nichts für die Frage entnehmen, ob die Verwaltung selbst einen zinssatzändernden Verwaltungsakt erlassen kann. 829 Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers bei der Abwicklung des Darlehens begründen Schadensersatzansprüche der Hausbank nach den allgemeinen Regeln (näher § 607 Rz 392ff). Im Lastenausgleichsrecht können die Ansprüche der Hausbank auch durch die Verwaltung mittels Verwaltungsakt im Rahmen der öffentlichrechtlichen Darlehensbeziehungen geltend gemacht werden (BVerwGE 18, 46, 48). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Indirekte Kreditvergabe

Vorbem zu §§ 607 ff 830-832

Die Beendigung des Darlehensvertrags erfolgt durch privatrechtliche Willenserklä- 830 rungen wie insbesondere die Kündigung des darlehensgewährenden Kreditinstituts. Dessen Befugnis zur Kündigung hängt dabei nicht davon ab, daß der Bewilligungsbescheid zurückgenommen wurde (BGH WM 1972, 339, 340 = BB 1973, 258 m krit Anm HEINZE). Möglich ist allerdings, daß die Wirksamkeit der Kündigung an die Zustimmung der die Mittel bewilligenden Behörde geknüpft wird (zB BGH WM 1967, 822, 823; allgemein dazu § 609 Rz 61). Für die weitergehende Möglichkeit der Verwaltung, selbst den Darlehensvertrag mittels Verwaltungsakt zu beenden, fehlt es meist an der gesetzlichen Anordnung der privatrechtsgestaltenden Wirkung eines derartigen Bescheids. Im Lastenausgleichsrecht führt allerdings das Erlöschen des öffentlich-rechtlichen RückZahlungsanspruchs nach § 258 LAG zugleich zur Beendigung des Darlehens (durch Erlöschen des Rückgewähranspruchs; BVerwGE 18, 46, 48). In der Praxis wird vor allem bei Subventionskrediten ein gewisser „Gleichlauf" von 831 Darlehens- und Subventionsverhältnis vielfach dadurch herzustellen gesucht, daß als wichtiger Grund zur Kündigung des Darlehens solche Tatsachen vereinbart werden, die die Verwaltung zur Rücknahme bzw zum Widerruf des Bewilligungsbescheids berechtigen. Speziell in der Frage des wichtigen Kündigungsgrunds ist der BGH aber noch weitergegangen und hat die aufgrund der Zwei-Stufen-Theorie an sich gegebene Trennung zwischen Darlehen und öffentlich-rechtlicher Beziehung auch ohne eine dahingehende Abrede im Darlehensvertrag teilweise durchbrochen. Werden wie vielfach wichtige Kündigungsgründe im Darlehensvertrag ausdrücklich vereinbart (allgemein dazu § 609 Rz 89 ff), soll bei der Auslegung der Kündigungsbestimmungen für ein Subventionsdarlehen der von der öffentlichen Hand verfolgte Zweck der Subventionierung eine Rolle spielen (BGH WM 1972, 339, 340, 341 = BB 1973, 258 m krit Anm HEINZE für auf Gesetz beruhendes Subventionsdarlehen). Darüber hinaus sei der öffentliche Charakter der Darlehensbewilligung generell für die Frage bedeutsam, ob ein wichtiger Kündigungsgrund gegeben sei. Der Zusammenhang beider Stufen fordere insoweit die Berücksichtigung der dem Verfahren im ganzen zugrundeliegenden Gesichtspunkte und Gegebenheiten (BGH WM 1969, 721, 724). Insbesondere ist zu berücksichtigen, daß der Bewilligungsbescheid gar nicht ergangen wäre, hätten später eingetretene bzw bekanntgewordene Umstände bei seinem Erlaß bereits berücksichtigt werden können (BGH WM 1972, 339, 340 = BB 1973, 258 m krit Anm HEINZE). Ausgehend von diesen Grundsätzen wird ein Widerruf bzw die Rücknahme des Bewilligungsbescheids idR einen wichtigen Grund zur Kündigung des Darlehens darstellen (s auch MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht [5. Aufl 1986] § 17 Rz 19: Wegfall einer Wirksamkeitsvoraussetzung des Darlehensvertrags). Wird als wichtiger Kündigungsgrund die „Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Darlehensnehmers" vereinbart, ist das Kündigungsrecht der Bank nicht zusätzlich von einer Gefährdung ihrer Ansprüche gegen den Darlehensnehmer abhängig (BGH WM 1969, 721, 723). Die Rückerstattung der Darlehensvaluta erfolgt ausschließlich innerhalb des Darle- 832 hensverhältnisses, also aufgrund des privatrechtlichen Darlehensrückzahlungsanspruchs der Hausbank. Weitreichende Besonderheiten gelten insoweit allerdings nach der Rspr des BVerwG im Lastenausgleichsrecht. Dies betrifft einmal den Darlehensvertrag. Erlischt die öffentlich-rechtliche RückZahlungsforderung (sogleich) zB nach § 258 LAG, kann der Darlehensnehmer insoweit auch nicht mehr aus dem Darlehensvertrag in Anspruch genommen werden (BVerwGE 18, 46, 48). Wegen der das Lastenausgleichsrecht beherrschenden Theorie paralleler privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Darlehensbeziehungen mit osmotischem Charakter hat die Darlehensrückzahlung umgekehrt auch Auswirkungen auf das öffentlich-rechtliche Darlehensverhältnis. Mit Beendigung des Darlehens zB durch Kün(377)

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Vorbem zu §§ 607 ff 833-835 Bankkreditrecht. VII. Kreditsicherangsrecht und Kreditversicherungsrecht

digung entsteht zwar ohne weiteres zugleich ein öffentlich-rechtlicher Rückforderungsanspruch, nachdem in diesem Zeitpunkt die Grundlage für die Überlassung der Valuta weggefallen ist (BVerwGE 13, 307, 311 = NJW 1962, 830 = WM 1962, 433). Doch können das Erlöschen des Darlehensrückzahlungsanspruchs (BVerwGE 18, 46, 47 f) sowie sonstige Einwendungen gegen diesen Anspruch grundsätzlich auch dem öffentlich-rechtlichen RückZahlungsanspruch entgegengehalten werden (BVerwGE 18, 46, 48; 20, 136, 138; 35, 170, 172; BVerwG RLA 1964, 109 = ZLA 1963, 273; Z L A 1965 , 334; M D R 1968, 522, 523; 1969, 954, 955). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Hausbank mit ihrem Verhalten die Verwirklichung des einen Bestandteil auch des privaten Darlehensvertrags bildenden Aufbauzwecks vereitelt (BVerwG MDR 1969, 954, 955). Ein Einwendungsdurchgriff ist allerdings ausgeschlossen, wenn Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers deswegen bestehen, weil die Hausbank gegen Weisungen der öffentlichen Hand verstoßen hat (BVerwG BlfGenW 1964, 86). 833 Das durch den Bewilligungsbescheid zustandekommende öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis erledigt sich nicht bereits mit Abschluß des Darlehensvertrags zwischen Hausbank und Letztkreditnehmer. Auch danach ist vielmehr noch der Widerruf eines rechtmäßigen Bewilligungsbescheids nach § 49 VwVfG (s OVG Saarbrücken DVB1 1972, 616) bzw die Rücknahme eines rechtswidrigen Bewilligungsbescheids nach § 48 VwVfG möglich. Jedenfalls außerhalb des Lastenausgleichsrechts hat ein derartiger Verwaltungsakt allerdings keine privatrechtsgestaltende Wirkung, so daß es zur Fälligstellung des Darlehens noch einer privatrechtlichen Willenserklärung der Hausbank wie etwa der Kündigung oder Anfechtung bedarf (der Sache nach zB OVG Saarbrücken DVB1 1972, 616, 617 für den Widerrruf). 834 Der Rechtsweg hängt davon ab, ob es um Fragen des öffentlich-rechtlichen Grundverhältnisses (Verwaltungsrechtsweg) oder des Darlehensvertrags zwischen Hausbank und Letztkreditnehmer geht. So stellt das Begehren, die Unwirksamkeit einer Kündigung der Hausbank feststellen zu lassen, eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit dar (BGH WM 1969, 721, 722). Im Lastenausgleichsrecht kommt es für den Rechtsweg darauf an, ob der Streitpunkt das öffentlich-rechtliche oder das privatrechtliche Darlehensverhältnis betrifft. Macht die Verwaltung zB ihren parallel zum privatrechtlichen Darlehensrückzahlungsanspruch bestehenden öffentlich-rechtlichen RückZahlungsanspruch geltend (s soeben Vorbem 832), sind Streitigkeiten im Verwaltungsrechtsweg auszutragen, nicht wie Streitigkeiten wegen des privatrechtlichen Darlehensrückzahlungsanspruchs auf dem Zivilrechtsweg (s BVerwGE 13, 307 = NJW 1962, 830 = WM 1962,433,434; BVerwG Z L A 1959,296). Geht es dagegen um die Rechtmäßigkeit der im Darlehensvertrag zwischen Hausbank und Letztkreditnehmer vereinbarten Zinssatzhöhe, liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor (BVerwG DVB1 1959, 665).

VII. Kreditsicherungsrecht und Kreditversicherungsrecht: weiterführende Nachweise 835 1. Kreditsicherungsrecht Die in der Praxis verwendeten verschiedenartigen Kreditsicherheiten* lassen sich für rechtssystematische Zwecke in drei Gruppen zusammenfassen. Bei Realsicher* Schrifttum: A D A M S , Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte (1980); A S H Ö L T E R , Der Einfluß und die Auswirkungen des AGB-Gesetzes auf die Praxis der Kreditsicherung (1983); B A H R , Akzessorietätsersatz bei der Sicherungszession, NJW 1983, 1473; BÄRMANN (Hrsg), Recht der

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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Vorbem zu §§ 607 ff 833-835 Bankkreditrecht. VII. Kreditsicherangsrecht und Kreditversicherungsrecht

digung entsteht zwar ohne weiteres zugleich ein öffentlich-rechtlicher Rückforderungsanspruch, nachdem in diesem Zeitpunkt die Grundlage für die Überlassung der Valuta weggefallen ist (BVerwGE 13, 307, 311 = NJW 1962, 830 = WM 1962, 433). Doch können das Erlöschen des Darlehensrückzahlungsanspruchs (BVerwGE 18, 46, 47 f) sowie sonstige Einwendungen gegen diesen Anspruch grundsätzlich auch dem öffentlich-rechtlichen RückZahlungsanspruch entgegengehalten werden (BVerwGE 18, 46, 48; 20, 136, 138; 35, 170, 172; BVerwG RLA 1964, 109 = ZLA 1963, 273; Z L A 1965 , 334; M D R 1968, 522, 523; 1969, 954, 955). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Hausbank mit ihrem Verhalten die Verwirklichung des einen Bestandteil auch des privaten Darlehensvertrags bildenden Aufbauzwecks vereitelt (BVerwG MDR 1969, 954, 955). Ein Einwendungsdurchgriff ist allerdings ausgeschlossen, wenn Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers deswegen bestehen, weil die Hausbank gegen Weisungen der öffentlichen Hand verstoßen hat (BVerwG BlfGenW 1964, 86). 833 Das durch den Bewilligungsbescheid zustandekommende öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis erledigt sich nicht bereits mit Abschluß des Darlehensvertrags zwischen Hausbank und Letztkreditnehmer. Auch danach ist vielmehr noch der Widerruf eines rechtmäßigen Bewilligungsbescheids nach § 49 VwVfG (s OVG Saarbrücken DVB1 1972, 616) bzw die Rücknahme eines rechtswidrigen Bewilligungsbescheids nach § 48 VwVfG möglich. Jedenfalls außerhalb des Lastenausgleichsrechts hat ein derartiger Verwaltungsakt allerdings keine privatrechtsgestaltende Wirkung, so daß es zur Fälligstellung des Darlehens noch einer privatrechtlichen Willenserklärung der Hausbank wie etwa der Kündigung oder Anfechtung bedarf (der Sache nach zB OVG Saarbrücken DVB1 1972, 616, 617 für den Widerrruf). 834 Der Rechtsweg hängt davon ab, ob es um Fragen des öffentlich-rechtlichen Grundverhältnisses (Verwaltungsrechtsweg) oder des Darlehensvertrags zwischen Hausbank und Letztkreditnehmer geht. So stellt das Begehren, die Unwirksamkeit einer Kündigung der Hausbank feststellen zu lassen, eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit dar (BGH WM 1969, 721, 722). Im Lastenausgleichsrecht kommt es für den Rechtsweg darauf an, ob der Streitpunkt das öffentlich-rechtliche oder das privatrechtliche Darlehensverhältnis betrifft. Macht die Verwaltung zB ihren parallel zum privatrechtlichen Darlehensrückzahlungsanspruch bestehenden öffentlich-rechtlichen RückZahlungsanspruch geltend (s soeben Vorbem 832), sind Streitigkeiten im Verwaltungsrechtsweg auszutragen, nicht wie Streitigkeiten wegen des privatrechtlichen Darlehensrückzahlungsanspruchs auf dem Zivilrechtsweg (s BVerwGE 13, 307 = NJW 1962, 830 = WM 1962,433,434; BVerwG Z L A 1959,296). Geht es dagegen um die Rechtmäßigkeit der im Darlehensvertrag zwischen Hausbank und Letztkreditnehmer vereinbarten Zinssatzhöhe, liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor (BVerwG DVB1 1959, 665).

VII. Kreditsicherungsrecht und Kreditversicherungsrecht: weiterführende Nachweise 835 1. Kreditsicherungsrecht Die in der Praxis verwendeten verschiedenartigen Kreditsicherheiten* lassen sich für rechtssystematische Zwecke in drei Gruppen zusammenfassen. Bei Realsicher* Schrifttum: A D A M S , Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte (1980); A S H Ö L T E R , Der Einfluß und die Auswirkungen des AGB-Gesetzes auf die Praxis der Kreditsicherung (1983); B A H R , Akzessorietätsersatz bei der Sicherungszession, NJW 1983, 1473; BÄRMANN (Hrsg), Recht der

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1. Kreditsicherungsrecht

Vorbem zu §§ 607 ff 835

heiten erfolgt die Sicherung durch die Begründung einer dinglichen Berechtigung an einem bestimmten Vermögensgegenstand des Kreditnehmers oder eines Dritten. Der Sicherungsnehmer kann beim Eintritt des Sicherungsfalles auf diesen Vermögensgegenstand zugreifen, ohne erst einen Titel gegen den Sicherungsgeber zu erlangen. Zudem ist die Position des Sicherungsgebers aufgrund seiner dinglichen Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, T. 1: Bundesrepublik Deutschland (1976); BARBIER, Konkurrierende vorweggenommene Sicherungsübereignungen: Bewältigung einer unbefriedigenden Rechtslage, ZIP 1985, 520; BECKER, Persönliche Kreditsicherungen im deutschen und französischen Recht (1974); BECKER-EBERHARD, Zur Anwendung des § 419 BGB auf die Sicherungsübereignung, AcP 185 (1985) 429; BERNINGHAUS, Der Umfang der Haftung aus formularmäßigen Bankbürgschaften, BB 1986, 206; BETTE-MARWEDE, Die Ermächtigung zur deckungsgleichen Verfügung, Lösungsprinzip der Kollisionsproblematik bei Mehrfachabtretungen, BB 1979, 121; BEUTHIEN, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Globalabtretung, BB 1971, 375; BLAUROCK, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts (2. Aufl 1987); BOHLEN, Der SicherheitenPool (1984); BORMANN, Der Kraftfahrzeugbrief als Sicherheit, BB 1963, 959; BÜLOW, Recht der Kreditsicherheiten (2. Aufl 1988); Bundesminister der Justiz (Hrsg), Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht (1985); ders (Hrsg), Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht (1986); CLEMENTE, Die Zweckerklärung der Sicherungsgrundschuld in der Bankpraxis - eine kritische Bestandsaufnahme, NJW 1983, 6; ders, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken: Wirksame Pfandrechtsbestellung für fremde Verbindlichkeiten?, Betrieb 1983, 1531; ders, Die Sicherungsgrundschuld in der Bankpraxis (1985); COESTER, Die dreifach gesicherte Kreditbank, N J W 1984, 2548; DERLEDER, D i e u n b e g r e n z t e K r e d i t b ü r g s c h a f t , N J W 1986, 97; DIESEL, Z u r

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Vorbein zu §§ 607 ff 835 Bankkreditrecht. VII. Kreditsicherungsrecht und Kreditversicherungsrecht

Berechtigung an einem einzelnen Vermögensgegenstand konkursfest. Zu den Realsicherheiten rechnen ua die Grundpfandrechte (Hypothek, Sicherungsgrundschuld), das Fahrnispfand und das Pfandrecht an Rechten, die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung sowie der Sicherungsnießbrauch. Bei Personalsicherheiten dient das gesamte Vermögen einer vom Kreditnehmer verschiedenen gen des 51. Deutschen Juristentags 1976, Bd II (1976) 33; K L I N K H A M M E R - R A N K E , Hauptprobleme des Hypothekenrechts, JuS 1973, 665; K Ö N D G E N , Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite (1987); K Ü C H L E R , Die Sicherungsgrundschuld (1939); K Ü H N - R O T T H E G E , Inanspruchnahme des deutschen Bürgen bei Devisensperre im Lande des Schuldners, NJW 1983, 1233; K Ü M P E L , Die Bevorschussung von Inkassodokumenten - Das Risiko der Kreditinstitute (1968); ders, Die AGB und ihre Bedeutung für die Kreditsicherheiten - unter Berücksichtigung des AGB-Gesetzes - , WM 1978, 970; K Ü N Z E L , Sicherungsübereignung und Allgemeine Geschäftsbedingungen, BB 1985, 1884; LAMBSDORFF, Handbuch des Eigentumsvorbehalts (1974); LAMBSDORFF-SKORA, Globalzession und Lieferantenvorausabtretung - kein Ende, NJW 1977, 701; L A U , Container als Kreditsicherheit?, WM 1985, 561; L A U E R , Scheinbestandteile als Kreditsicherheiten, MDR 1986, 889; L E H M A N N , Sicherung von Kundenkrediten (1959); LIESECKE, Die Stellung der kreditgebenden Bank beim Dokumenten-Inkasso und beim Dokumenten-Akkreditiv, FS R Fischer (1979) 397; L O H M A N N , Rechtsprobleme der Globalzweckerklärung insbesondere in Formularverträgen (1988); L U K O S C H , Ansprüche der Bank aus verlängerter Sicherungsübereignung im Konkurs ihres Kreditnehmers trotz Abtretungsverbot?, ZIP 1985, 84; LÜTTER, Der Letter of Intent (2. Aufl 1983); L W O W S K I , Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts aus Rechtsprechung und Praxis (2. Aufl 1985); L W O W S K I - G Ö S S M A N N , Kreditsicherheiten (6. Aufl 1987); M A T T E R N , Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Hypothek und Grundschuld, WM 1977, 1074; M E D I C U S , Kreditsicherung durch Verfügung über künftiges Recht, JuS 1967, 385; M E N K H A U S , Kreditsicherung beim Dokumenteninkasso ( 1 9 8 4 ) ; ders, Sicherungsrechte der kreditgebenden Einreicherbank am Inkassoerlös im Konkurs des Dokumenteneinreichers beim Dokumenteninkasso, ZIP 1 9 8 5 , 1 3 0 9 ; M E R K E L , Die Negativklausel ( 1 9 8 5 ) ; M E R Z , Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft, W M 1 9 8 2 , 1 7 4 ; 1 9 8 4 , 1 1 4 1 ; 1 9 8 8 , 2 4 1 ; M Ö S C H E L , Unklarheitenregel und sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz bei Kreditsicherungen durch AGB-Banken, NJW 1 9 8 1 , 2 2 7 3 ; M O S C H , Patronatserklärungen deutscher Konzernmuttergesellschaften und ihre Bedeutung für die Rechnungslegung ( 1 9 7 8 ) ; K M Ü L L E R , Die Verpfändung von GmbH-Anteilen, GmbH-Rdsch 1 9 6 9 , 4 , 3 4 u 5 7 ; N I E L S E N , Die Rechte am Inkassoerlös bei der Bevorschussung von Exportinkassi, ZIP 1 9 8 5 , 7 7 7 ; NÖRR-SCHEYHING, Sukzessionen ( 1 9 8 3 ) § 3 1 ; M OBERMÜLLER, Bestellung von Kreditsicherheiten an einen Treuhänder, Betrieb 1973, 1833; ders, Die Patronatserklärung, ZGR 1975, 1; ders, Unternehmensverträge als Sicherheit für Kredite an Tochtergesellschaften, Die Bank 1977, 36; ders, Zurücktreten mit Forderungen und Kommanditreverse als Sicherheiten, Die Bank 1978, 548; ders, Nachträgliche Besicherung von Krediten, ZIP 1981, 352; ders, Patronatserklärungen und kapitalersetzende Darlehen, ZIP 1982, 915; ders, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft ( 1 9 8 7 ) ; W O B E R M Ü L L E R , Sicherungsrechte der Bank beim Dokumenteninkasso, FS Bärmann (1975)

709;

WOBERMÜLLER-REHBEIN-MENK-KOHLER-EBERDING-HERGET-SCHRÖTER-M

OBERMÜL-

LER in BuB (LB1) Rz 4/1; OHL, Der Kraftfahrzeugbrief als Kreditsicherungsmittel, BB 1957, 912; VON O P E L , Die praktische und rechtliche Bedeutung der Negativklausel, ( 1 9 7 9 ) ; PETEREIT, Die Kreditsicherung aus dem unbeweglichen Vermögen in Frankreich und der Bundesrepublik Deutschland ( 1 9 7 8 ) ; PETERS, Der vertragliche Rangrücktritt von Forderungen - Versuch einer Bestandsaufnahme - Teil I, W M 1 9 8 8 , 6 4 1 ; - Teil II, W M 1 9 8 8 , 6 8 5 ; PLEYER-WEISER, Die Rechte der Bank bei der Wertminderung von Sicherheiten - Zur Auslegung der Nr. 19 Abs. 1 AGB der privaten Banken-, Betrieb 1 9 8 5 , 2 2 3 3 ; POTTSCHMIDT-ROHR, Kreditsicherungsrecht ( 3 . Aufl 1 9 8 6 ) ; R Ä F L E , Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Hypothek und Grundschuld, WM 1983, 806; ders, Hypothek und Grundschuld in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (1985); R E H B E I N , Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft, FS Werner (1984) 697; ders, Neuere Rechtsprechung zur deutschen Bank- und Kreditbürgschaft, ÖBA 1987, 442; R E I C H , Die Sicherungsübereignung (1970); R E I N I C K E , Wechselbürgschaft und Bürgschaft für eine Wechselverbindlichkeit, WM 1961, 466; REINICKE-TÌEDTKE, Die Bürgschaft für alle bestehenden und künftigen Forderungen des Gläubigers aus seiner bankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Hauptschuldner, JZ 1986, 426; dies, Gesamtschuld und Schuldsicherung (2. Aufl 1988); R E I T H M A N N , Die Zweckerklärung bei der Grundschuld, WM 1985, 441; R I E D E R , Die Abwicklung

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(380)

1. Kreditsicherungsrecht

Vorbem zu §§ 607 ff 835

Person als Sicherheit. Allerdings kann der Sicherungsnehmer darauf zwangsweise erst nach Erlangung eines Titels gegen den Sicherungsgeber zugreifen. Zudem steht er in Konkurrenz mit den übrigen Gläubigern des Sicherungsgebers, die sich ihrerseits durch Realsicherheiten eine vorrangige Sicherung verschaffen können. Zu den Personalsicherheiten gehören insbesondere die Bürgschaft, die Forderungsgarantie, der Schuldbeitritt und solche „harten" Patronatserklärungen, die als Bürgschaft oder Garantieerklärung auszulegen sind. Die rechtliche Stellung des Sicherungsnehmers bei atypischen Kreditsicherheiten schließlich ist regelmäßig am schwächsten. Noch stärker als bei Personalsicherheiten ist deswegen die Bonität des Sicherungsgebers für die Qualität der Sicherung ausschlaggebend. Die Negativklausel als Fall einer atypischen Kreditsicherheit begründet die Verpflichtung des Erklärenden (als Sicherungsgeber), den Erklärungsempfänger (als Sicherungsnehmer) hinsichtlich dessen Kreditrückzahlungsanspruch nicht schlechter zu stellen als sonstige Gläubiger. Bei Rangrücktrittserklärungen, die häufig von darlehensgewährenden Kommanditisten einer KG abgegeben werden, tritt der Erklärende mit seinem Zahlungsanspruch (relativ) gegenüber den Ansprüchen des Erklärungsempnotleidender Kredite (1984); RIEGOER, Das Auseinandersetzungsguthaben in einer Personengesellschaft als Kreditsicherung, BB 1972, 115; RIMMELSPACHER, Kreditsicherungsrecht (2. Aufl 1987); RÜMKER, Kreditsicherung durch Sicherungsabtretung oder Verpfändung von Kommanditanteilen, WM 1973, 626; ders, Probleme der Patronatserklärung in der Kreditsicherungspraxis, WM 1974, 990; RÜSSMANN, Auslandskredite, Transferverbote und Bürgschaftssicherung, WM 1983, 1126; RUTKE, Praktische Handhabung der Teilabtretung von Briefgrundschulden ohne Teilbriefbildung, WM 1987, 93; SCHIFFER, Die formularmäßige erweiterte Zweckabrede bei Fremdkrediten, NJW 1988, 2779; K SCHMIDT, Formfreie Bürgschaften eines geschäftsführenden Gesellschafters, ZIP 1986, 1510; HSCHOLZ, Der sicherungsrechtliche Rückgewährungsanspruch als Mittel der Kreditsicherung, FS Möhring (1965) 419; SCHOLZ-LWOWSKI, Das Recht der Kreditsicherung (6. Aufl 1986); SCHRÖDER, Die „harte Patronatserklärung - verschleierte Bürgschaft/Garantie oder eigenständiger Kreditsicherungstyp?, ZGR 1982, 552; SCHRÖTER-VON WESTPHALEN, Sicherheiten-Poolverträge von Banken und Warenlieferanten (1986); SCHÜCKING, Imp o r t k r e d i t s i c h e r u n g ( 1 9 8 0 ) ; SCHULTE, K r e d i t s i c h e r u n g ( 1 9 7 3 ) ; SCHWERDTNER, G l o b a l z e s s i o n u n d

verlängerter Eigentumsvorbehalt, NJW 1974,1785; SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsü b e r e i g n u n g , B d I (1963), B d II (1965), B d III (1970), B d I V (1976), B d V (1982), B d V I (1986);

ders, Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform (1987); SERICK-MEZGER-RIESENFELD, Kollisionen zwischen der dinglichen Sicherung von Lieferantenkredit und Bankkredit (1964); STECHER, „Harte" Patronatserklärungen (1979); STOCKMAYER, Projektfinanzierung und Kreditsicherung (1982); STÖTTER, Die Möglichkeit der Risikobegrenzung bei der Übernahme einer Kreditbürgschaft, Betrieb 1987, 1621; STOLZENBURG, Kündigung und Enthaftung bei der Kreditbürgschaft eines ausgeschiedenen Gesellschafters, ZIP 1985, 1189; STÜRNER, Die Kreditsicherung der Banken und das neue AGBG, JZ 1977, 431, 639; TIEDTKE, Erwerb und Verlust des Sicherungseigentums an eingelagerter Ware, WM 1978, 446; ders, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bürgschaftsrecht seit 1980, ZIP 1986,69; ders, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des AGB-Gesetzes im Bürgschaftsrecht seit 1980, ZIP 1986, 150; WEBER, Sicherungsgeschäfte (3. Aufl 1986); WEGNER, Kredite gegen ausländische Sicherheiten (1979); WEIMAR, Die Kreditsicherheiten bei Insolvenz des Schuldners (2. Aufl 1979); WERHAHN, Der notleidende Kredit (1965); VON WESTPHALEN, Grundschulddarlehen - Kontrollkriterien des AGB, ZIP 1984, 1; ders, Bürgschaftsformulare im Licht des AGB-Gesetzes, WM 1984, 1589; WIEDEMANN, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965); WILHELM, Die maßgebliche Einrede bei der Anwendung des § 1157 BGB auf die Sicherungsgrundschuld, NJW 1983, 2917; ZEISS, Wirksamkeitsvoraussetzungen für Forderungsabtretungen, insbesondere zu Sicherungszwecken, in der Bundesrepublik Deutschland, in: Hadding-Schneider (Hrsg) Die Forderungsabtretung, insbesondere zu Kreditsicherungszwecken, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (1986) 49; Diss ua von CLEMENTE, Rechtsfragen der Kreditsicherung mittels Grundschuld in der Praxis der Kreditinstitute (München 1982); HECKEL, Zivil-, konkurs- und verfassungsrechtliche Probleme des Sicherungspoolvertrags (Heidelberg 1983); PETRI, Die Grundschuld als Sicherungsmittel für Bankkredite (Münster 1975); s ferner die Nachweise Vorbem 217 sowie zu Vorbem 713 zum Factoring. (381)

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Vorbem zu §§ 607 ff 836, 837 Bankkreditrecht. VII. Kreditsicherungsrecht und Kreditversicherungsrecht

fängers im Rang zurück (s § 607 Rz 144). „Weiche" Patronatserklärungen und Organschaftserklärungen kommen bei Kreditgewährungen an Konzerntochtergesellschaften vor. In einer „weichen" Patronatserklärung verspricht die Muttergesellschaft, die Liquidität der Tochtergesellschaft über die bloße gesetzliche Verpflichtung zum Verlustausgleich hinaus zu gewährleisten. Organschaftserklärungen enthalten eine Verpflichtung der Konzernmutter, den eine gesetzliche Verlustausgleichspflicht begründenden Gewinnabführungs- bzw Beherrschungsvertrag vor Rückzahlung des Kredits durch die Konzerntochter nicht ohne Zustimmung des Kreditinstituts so zu ändern, daß die Verlustausgleichspflicht der Konzernmutter entfällt. 836 Kreditsicherheiten werfen eine Reihe typischer Rechtsprobleme auf. Bei der Frage der wirksamen Bestellung der Sicherheit geht es häufig darum, ob die Sicherungsbestellung nach § 138 nichtig ist, sei es wegen sittenwidriger Knebelung des Sicherungsgebers insbesondere durch Übersicherung (s auch § 607 Rz 287ff), sei es, daß der Sicherungsnehmer in Konflikt mit anderen Gläubigern des Schuldners gerät. Letzteres spielt vor allem im Verhältnis zwischen Geld- und Warenkreditgeber eine Rolle (§ 607 Rz 292). Gemeinsam ist Real- und Personalsicherheiten ferner die Frage nach dem Haftungsumfang, auch wenn dies für akzessorische und nichtakzessorische Sicherungsrechte iE unterschiedlich zu beantworten ist. Schon bei der Frage, wie die einzelnen Sicherungsrechte im Krisenfall realisiert werden, bestehen aber erhebliche Unterschiede. Erst recht gilt dies für die Stellung des Sicherungsnehmers, die ihm die einzelnen Sicherungsrechte in Zwangsvollstreckung und Konkurs des Sicherungsgebers vermitteln. Aufgrund der Vielfalt der genannten und weiterer Rechtsprobleme muß daher vorliegend auf eine nähere Darstellung der eigenständigen Materie „Kreditsicherungsrecht" verzichtet werden.

837 2. Kreditversicherungsrecht Die heute angebotenen Formen der Kreditversicherung* richten sich vor allem an Warenkreditgeber, nicht Geldkreditgeber (Vorbem 392). Eine Versicherungsmöglichkeit des Geldkreditgebers für den Fall, daß er mit seinem Kreditrückzahlungsanspruch teilweise oder sogar ganz ausfällt, besteht kaum. Selbst die Restschuldversicherung deckt dieses Risiko nur für einen Teil der Risiken aus der Person des Kreditnehmers. Bei dieser Versicherungsform tritt der Versicherungsfall ein, wenn der Kreditnehmer vor vollständiger Tilgung des Kredits arbeitsunfähig wird oder gar stirbt. Der Kreditgeber als Begünstigter des Versicherungsvertrags erhält dann als Versicherungsleistung den offenen Kreditrestbetrag. Der gewährte Versicherungsschutz kommt also sowohl dem Kreditgeber als auch dem Kreditnehmer zugute. Letzterer bzw dessen Familie wird nämlich davor bewahrt, weitere Leistungen auf den Kreditvertrag in einem Zeitpunkt erbringen zu müssen, in dem das Einkommen des Kreditnehmers als Finanzierungsgrundlage seiner RückZahlungsleistungen ausfällt (zu den Folgen dieser Nutzungsaufteilung für die Behandlung der Restschuldversicherungsprämie im Rahmen der Sittenwidrigkeitskontrolle [§ 138] von Ratenkrediten s § 607 Rz 261, § 608 Rz 32). * Schrifttum (Auswahl): GREULICH, Die Kreditversicherung (2. Aufl 1975); VON HALEM, Kreditversicherung (1964) (m umfangreichen N zu älterer Lit, insbesondere Diss); HAUPTMANNL, Exportkreditversicherung in der Bundesrepublik Deutschland (1988); K-HKRAUSS, Die Kreditversicherung aus der Sicht der Kreditinstitute (Diss Hamburg 1970); OSTHEIMER, Kreditversicherung, BB Beil 12/1988, 22; H SCHULZ, Versicherungsschutz für neue Privatkredite, Die Bank 1985, 405; ders, Kreditlebensversicherung neu geordnet, Die Bank 1987, 633; ders, Kreditlebensversicherung für neue Kreditformen, FLF 1987, 153; ders, Kreditlebensversicherung (2. Aufl 1988); WAGNER, Die Kreditversicherung (3. Aufl 1985).

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(382)

Vorbein zu §§ 607 ff 2. Das ausländische Kreditgeschäft der Banken

838, 839

VIII. Internationales Geschäft: Übersicht 1. Internationales Privatrecht der Kreditgeschäfte (IPR)

838

Bei Kreditgeschäften mit Auslandsbezug ist vorab zu klären, nach welcher Rechtsordnung sich die einzelnen in Frage stehenden Rechtsbeziehungen beurteilen. Praktisch relevant wird dies nicht nur für grenzüberschreitende Kreditgeschäfte der in der Bundesrepublik ansässigen Banken. Der Auslandsbezug bei im Inland abgeschlossenen und durchgeführten Geschäften kann sich zB auch daraus ergeben, daß der Kreditnehmer Ausländer ist (Problem der Tragung des Sprachrisikos vor allem bei der Vereinbarung von AGB) oder daß eine inländische Transaktion durch ausländische devisen- oder sonstige wirtschaftsrechtliche Verbote betroffen wird. Die Beantwortung der skizzierten Fragestellungen richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Privatrechts (IPR), die zB für die Ermittlung des anwendbaren Vertragsrechts, die Einbeziehung von AGB durch bloßes Schweigen, die Verteilung des Sprachrisikos bei AGB und die Sonderanknüpfung ausländischer Verbotsgesetze bzw die Berücksichtigung ausländischer Verbote als Datum für das deutsche Recht (dazu auch § 607 Rz 239 f) entwickelt wurden. Im deutschen IPR bestehen bisher nämlich praktisch keine Sonderregeln für Einzelfragen der Kreditgeschäfte oder gar generell für den Gesamtbereich des Kreditrechts. Deswegen kann hier auch auf eine nähere Darstellung des IPR der Kreditgeschäfte verzichtet werden. Grundlegend dazu noch immer KEGEL, Die Bankgeschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, GedSchr RSchmidt (1966) 215; s ferner JAYME, Kollisionsrecht und Bankgeschäfte mit Auslandsbezug (1977) sowie speziell für die Probleme der Einbeziehung der AGB-Banken sowie der Verteilung des Sprachrisikos die Nachweise vor Vorbem 1 unter 4. AGB-Banken. 2. Das ausländische Kreditgeschäft der Banken

839

a) Die Teilnahme deutscher Banken am Eurokreditmarkt (Luxemburg, London) bzw an anderen internationalen Kreditmärkten macht einen nicht unerheblichen Teil ihres gesamten Kreditgeschäfts aus. Dieser Eurokreditmarkt ist Teil des Eurofinanzmarkts, der ferner den Eurogeld- und den Eurokapitalmarkt umfaßt. Die Kreditgewährung am Eurokreditmarkt weist gegenüber der Kreditgewährung an nationalen Finanzmärkten gewisse Besonderheiten auf. Hierfür sind so unterschiedliche Faktoren verantwortlich wie der Umstand, daß die Investoren am Eurofinanzmarkt regelmäßig nur eine sehr kurzfristige Bindung eingehen wollen (Fehlen eines ständig verfügbaren „Bodensatzes" an Einlagen) oder daß zumindest in den Anfangsjahren speziell amerikanische Banken den Eurokreditmarkt beherrschten. Als Ergebnis dieser und anderer Einflüsse hat sich der Eurokredit* * Schrifttum (Auswahl): ADEN, Grundzüge des Eurokreditvertrages, RIW 1982, 309; U BOSCH, Vertragliche Regelungen in internationalen Kreditverträgen als risikopolitisches Instrument, in K r ü m m e l ( H r s g ) , I n t e r n a t i o n a l e s B a n k g e s c h ä f t (1985) 117; J A DON ALDSON-T H DONALDSON,

The medium-term loan market (1982); EBENROTH, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, JZ 1986, 731; FRIESE, Renaissance des syndizierten Eurokredits durch Marktnischenorientierung, Die Bank 1988, 539; GABRIEL, Legal Aspects of Syndicated

Loans

(1986);

GOLTZ, Vertragsgestaltung

bei

Roll-Over-Eurokrediten

(1980);

HINSCH-HORN (Hrsg), Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985); KÖNIG, Die internationalprivatrechtliche Anknüpfung von Syndicated Loan A g r e e m e n t s (1984); RPMCDONALD, I n t e r n a t i o n a l Syndicated L o a n s (1982); NATERMANN, D e r E u r o d o l l a r m a r k t in rechtlicher Sicht (1977); PREISIG, R o l l - O v e r - E u r o k r e d i t (1976); RENDELL (ed) I n t e r n a t i o n a l B a n k i n g (1977); ders ( e d ) , I n t e r n a t i o n a l Financial L a w (2nd ed 1980); SLATER, T h e

Transnational Law of Syndicated Loans - A Hopeless Cause?, in: Horn-Schmitthoff, The Transnational L a w of I n t e r n a t i o n a l C o m m e r c i a l Transactions, Vol 2 (1982) 329; SCHMITTHOFF, (383)

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Vorbem zu §§ 607 ff 840

Bankkreditrecht. VIII. Internationales Geschäft

entwickelt, für den ua folgende Merkmale charakteristisch sind: Unabhängig von der Länge des Kreditengagements wird der Zinssatz immer nur für eine kurze Periode fest vereinbart und wenige Tage vor Ablauf der laufenden Zinsperiode für die kommende Periode neu ermittelt (Roll-Over-Kredit). Zur Neuermittlung wird der in diesem Zeitpunkt gültige Satz eines vorher vereinbarten (Geld)marktzinssatz herangezogen (zB LIBOR: London interbank offered rate) und darauf eine ebenfalls vorher vereinbarte, je nach „Standing" des Kreditnehmers unterschiedliche Marge („spread") gerechnet. Unabhängig von der Laufzeit des Roll-Over-Kredits findet bei dieser Gestaltung also - abweichend vom klassischen (nationalen) mittel- und langfristigen Kreditgeschäft den Banken - keine Fristentransformation statt, da sich der Kreditgeber aufgrund der Anknüpfung der Kreditzinsen an die Entwicklung der Geldmarktzinsen jederzeit am Geldmarkt ohne Zinsrisiko refinanzieren kann, so daß der Kreditnehmer das Zinssatzänderungsrisiko trägt. Ein zweites Charakteristikum des Eurokredits folgt aus dem Volumen der Einzelkredite. Die Kreditwünsche der Marktteilnehmer (Großunternehmen, Nationalstaaten etc) übersteigen zT die Möglichkeiten einer einzelnen Bank. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, wird angesichts der Kredithöhe aus Risikostreuungsaspekten der Kredit meist von einem Kreditkonsortium gewährt (syndicated loan, zum nationalen Konsortialkredit s kurz Vorbem 13 mwN). Die Aushandlung der Kreditbedingungen mit dem Kreditnehmer einerseits sowie die Zusammenstellung des Konsortiums andererseits erfolgt in einem komplizierten mehrstufigen Prozeß. Eine Bank als manager bzw eine kleine Gruppe von Banken unter Führung eines lead manager handeln zunächst mit dem Kreditnehmer die Eckdaten des gewünschten Kredits aus und laden dann eine größere Gruppe von Banken zur Beteiligung am Kreditkonsortium ein. Stehen die Konsortialteilnehmer fest, werden die Einzelheiten des Kredits wiederum unter Vermittlung der manager endgültig festgelegt. Der Vertragsschluß kommt erst dann zustande, wenn der Kreditnehmer, der bzw die manager und die einfachen Konsortialbanken das endgültige Verhandlungsergebnis unterzeichnen. Für den Inhalt der Kreditvereinbarung sind dabei zwei Aspekte hervorzuheben. Die beim Konsortialkredit angelegte Trennung des Außenverhältnisses zwischen Kreditnehmer und Kreditkonsortium und des Innenverhältnisses der Konsortialmitglieder untereinander wird in der Vertragspraxis dadurch verwischt, daß in den Kreditvertrag zugleich die Konsortialvereinbarungen aufgenommen werden. Außerdem ist die Gestaltung der Kreditvereinbarung durch die traditionell starke Beteiligung anglo-amerikanischer Banken am Eurokreditmarkt stark durch anglo-amerikanischen Rechtsvorstellungen beeinflußt. Insbesondere finden sich für alle denkbaren Störungsfälle des Kreditverhältnisses umfassende Regelungen der Folgen. 840 Bei den Rechtsproblemen syndizierter Eurokredite, die hier nur überblicksmäßig aufgelistet werden, ist zwischen den Problemen des (Außen)verhältnisses zwischen Kreditnehmer und manager bzw zwischen Kreditnehmer und Kreditkonsortium und den Problemen des (Innen)verhältnisses zwischen manager und Konsortialmitgliedern bzw der Konsortialmitglieder untereinander zu unterscheiden. Die für alle Rechtsbeziehungen gleichermaßen vorrangige Frage nach dem anwendbaren Recht wirft dabei praktisch kaum Probleme auf, da insoweit regelmäßig Rechtswahl- und Gerichtsstandklauseln vereinbart werden. Im übrigen geht es im Verhältnis zwischen Kreditnehmer und manager, dh vor Abschluß der endgültigen Kreditvereinbarung insbesondere darum, ob der manager allein aufgrund einer Einigung über die finanziellen Eckdaten des Kredits verpflichtet ist, ein entsprechendes Kreditkonsortium zustandezubringen bzw gegebenenfalls den Kreditbetrag aus eigenen MitRechtliche Aspekte der Internationalität des Bankgeschäfts, Jura 1984, 393; TENNEKOON, The Law of International Finance (1988); M W A G N E R , Unterbeteiligung bei Eurokrediten (1986); P WOOD, Law and Practice of International Finance (1980);

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(384)

2. Das ausländische Kreditgeschäft der Banken

Vorbem zu §§ 607 ff 841, 842

teln zur Verfügung zu stellen oder ob eine solche Verpflichtung zumindest dann besteht, wenn eine endgültige Einigung über die Kreditbedingungen stattgefunden hat. Im Verhältnis zwischen Kreditnehmer und Kreditkonsortium kommt es zunächst 841 darauf an, ob ein seltener bloßer Parallelkredit oder aber ein echter Konsortialkredit vereinbart ist. Im ersteren Fall handelt es sich um ein Bündel rechtlich selbständiger Kreditverträge zwischen Kreditnehmer und jedem einzelnen Konsortialmitglied. Konsortialabreden begründen lediglich eine reine Innengesellschaft der Konsortialmitglieder, nach außen kann jedes Konsortialmitglied mit Wirkung für „seinen" Kreditvertrag selbständig handeln. Beim echten Konsortialkredit wird iS des deutschen Rechts eine atypische BGB-Außengesellschaft geschaffen. Nach außen haften die Konsortialmitglieder quotal (§ 420) statt gesamtschuldnersich (§ 421) und sie sind hinsichtlich ihrer Kreditbeteiligung Teilgläubiger (§ 421) statt Gesamtgläubiger (§ 428). Zur Vertretung des Kreditkonsortiums im übrigen, dh abgesehen von der Möglichkeit der selbständigen Durchsetzung fälliger Teilforderungen, ist nur der manager berechtigt. Insbesondere kann nur er die Kündigung des (gesamten) Kredits aussprechen. Ferner spielt ua die Frage der Kreditsicherung eine erhebliche Rolle. Vielfach werden weder dingliche noch persönliche, sondern atypische Kreditsicherheiten vereinbart (s auch Vorbem 835). Ist der Kreditnehmer die Finanzierungs(tochter)gesellschaft eines großen Konzerns, gibt die Konzernobergesellschaft regelmäßig eine Garantie- bzw Patronatserklärung ab. Im übrigen zielen die Sicherungsvereinbarungen auf eine Gleichstellung der Konsortialkreditgeber mit sonstigen Kreditgebern, sei es, daß sich der Kreditnehmer dazu verpflichtet, die Besicherung sonstiger künftiger Kredite zu unterlassen („negative pledge"), sei es die paripassu-Klausel, wonach der Kreditnehmer in Vereinbarungen mit künftigen Kreditgebern sicherstellen muß, daß deren Kredite keinen besseren Rang als den des Konsortialkredits erlangen. Zu den durchweg ausführlich geregelten Störungen des Kreditverhältnisses gehört ua, daß im Zeitpunkt der Ermittlung des Zinssatzes für die neue Periode der als Referenzzinssatz gewählte (Geld)marktzinssatz nicht feststellbar ist oder daß die Kreditgeber sich in der Währung des Kredits mangels Verfügbarkeit von Geldern (auch zB als Folge staatlicher Devisenbeschränkungen etc) nicht refinanzieren können. Hierher gehören ferner Änderungen in den Rahmenbedingungen, die bei Abschluß des Kreditvertrags zugrundegelegt wurden, zB die Einführung einer Quellensteuer auf Zinszahlungen durch den Staat, in dem der Kreditnehmer seinen Sitz hat, oder die Verhängung eines allgemeinen Zahlungsmoratoriums durch diesen Staat. Inwieweit die soeben genannten und sonstigen Störungen des Kreditverhältnisses dem Kreditkonsortium ein Recht zur Kündigung des Kredits aus wichtigem Grund geben, ist schließlich ebenfalls ausführlich geregelt. Hervorzuheben ist hierbei die „cross-default"-Klausel, wonach ein Kredit fällig gestellt werden kann, wenn der Kreditnehmer mir irgendeiner Zahlungsverpflichtung gegenüber einem Dritten in Verzug gerät. Diese Klausel, die praktisch in allen internationalen Kreditverträgen vorkommt, hat im Rahmen der internationalen Schuldenkrise lateinamerikanischer und sonstiger Staaten besondere Bedeutung als Druckmittel erlangt. Beim Zahlungsverzug auch nur einem Gläubiger gegenüber droht nämlich die Kündigung aller ausgereichten Kredite und damit der Kollaps zunächst des Außenhandels und als weitere Folge derjenige der gesamten Volkswirtschaft des betreffenden Staates. Im Verhältnis zwischen manager und den (künftigen) Mitgliedern des Kreditkonsor- 842 tiums vor Abschluß des Kreditvertrags geht es ua um die Haftung des manager gegenüber der Bank, sei es, daß der manager iE die Beteiligung der Bank am Konsortium treuwidrig verhindert hat, sei es, daß sich bei erfolgter Beteiligung der Bank der Kredit als Verlustgeschäft für das Konsortium erweist. In Betracht kommt (385)

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Vorbem zu §§ 607 ff 843, 844

Bankkreditrecht. VIII. Internationales Geschäft

ferner die Frage einer Haftung der Bank gegenüber dem manager, zB wenn sie kurz vor Abschluß der Kreditvereinbarung unmotiviert ihre bereits zugesagte Beteiligungsabsicht aufgibt und der manager hieraus Verluste erleidet, weil er seinerseits dem Kreditnehmer gegenüber zur Beschaffung des Kreditbetrags bereits verpflichtet ist. 843 Im Verhältnis der Konsortialmitglieder untereinander spielt die Teilungsklausel eine wichtige Rolle. Sie sichert die Gleichberechtigung der Konsortialmitglieder (entsprechend ihrer quotalen Beteiligung). Bedeutung hat dies insbesondere für den Fall, daß lediglich ein Mitglied des Konsortiums Zinszahlungen oder Kreditrückzahlungen erhält. Die Teilungsklausel verpflichtet es, die übrigen Mitglieder daran entsprechend deren jeweiliger Quote zu beteiligen. Wichtig ist ferner die Regelung betreffend Mehrheitsbeschlüsse, insbesondere diejenige für die Entscheidung über die Vornahme einer Kreditkündigung. 844 b) Für Kreditnehmer am Eurofinanzmarkt hat die Mittelbeschaffung im Wege des soeben dargestellten syndizierten Eurokredits (Vorbem 839 ff) seit Anfang der 80er Jahre und insbesondere seit 1984 erheblich an Bedeutung verloren. An die Stelle des Eurokredits sind längerfristige Finanzierungsprogramme getreten (Laufzeit meist 5-7 Jahre, selten bis 10 Jahre), bei denen sich der Kreditnehmer die längerfristig benötigten Mittel durch die laufende Ausgabe kurzfristiger Geldmarktpapiere beschafft (Kreditnehmer = Emittent). Diese Programme verknüpfen also, wenn auch in neuartiger Weise, den kurzfristigen Geldmarkt und den mittelfristigen Kreditmarkt. Zwei Grundformen dieser Finanzierungsprogramme* lassen sich unterscheiden: Eine note issuance facility (NIF) erlaubt dem Kreditnehmer die Begebung kurzfristiger Geldmarktpapiere in Form sog euronotes (Laufzeit 1-6 Monate) bzw bei Banken von certificates of deposit (CDs mit Laufzeit bis zu einem Jahr). Die Plazierung dieser Papiere am Markt erfolgt nicht durch den Kreditnehmer selbst, sondern durch eine bzw mehrere Banken (je nachdem placing agent[s] bzw tender agent; näher Vorbem 847). Integraler Bestandteil einer NIF ist außerdem eine von mehreren Banken übernommenen Absicherungsfazilität (back-up-Linie bzw gleichbedeutend stand-by-Linie der underwriter). Diese Gruppe der underwriter umfaßt praktisch durchweg die Plazierungsbank(en), die also eine Doppelfunktion hat (haben). Die Zusage der back-up-Linie verpflichtet den/die underwriter, dem Kreditnehmer einen Fehlbetrag zur Verfügung zu stellen, der entsteht, wenn die * Schrifttum (Auswahl): Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Recent Innovations in International Banking (1986); L BANKSON-M LEE (eds) Euronotes, RUFs, TRUFs, NIFs, SNIFs and Bonuses (1985); BESTMANN, Innovationen an den internationalen Finanzmärkten: Absicherungsfazilitäten, nicht abgesicherte Plazierungsvereinbarungen und Euro-Commercial-PaperProgramme aus der Sicht der kapitalnachfragenden Unternehmen, FS für O Hahn (1988) 224; BRAND-MEINECKE, Neue Instrumente an den internationalen Finanzmärkten, BB Beil 19/1987, 6; BREUER, Ein innovatives Finanzierungskonzept am Euromarkt: Multiple Instrument Financing Programme, Die Bank 1987, 64; BÜSCHGEN, Finanzinnovationen - Neuerungen und Entwicklungen an nationalen und internationalen Finanzmärkten, ZfB 1986, 299; DEMPFLE, Finanzinnovationen an den internationalen Geld- und Kapitalmärkten (1988); DOMBRET, Die Verbriefung als innovative Finanzierungstechnik (2. Aufl 1988); FORSTNER, Entwicklungstendenzen auf den Kredit* und Anleihemärkten, in: Bühler-Feuchtmüller-Vogel (Hrsg), Securitization - Der Trend zum Wertpapier (1987) 193; MKLAUS, Euronotes und Euro Commercial Paper als Finanzinnovationen (1988); NIEDERKOFLER, Innovativer Entwicklungen im internationalen Emissions- und Konsortialgeschäft, in: B Rudolph (Hrsg), Kapitalmarktanalyse - Institutionen, Instrumente und Anlagestrategien (1987) 11; RIBE-SCHNEIDER, Finanzinnovationen an den Euromärkten, Kredit und Kapital 1987, 116; SEIPP, Finanzinnovationen - Neue Instrumente zur Unternehmensfinanzierung, in: Christians (Hrsg), Finanzierungshandbuch (2. Aufl 1988); STORCK, Innovative Instrumente des Euro-Kreditmarkts, ZfB 1987, 176; H E ZAHN, Finanzinnovationen. Glossarium der neuen Hedging- und Finanzierungsinstrumente (1986).

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2. Das ausländische Kreditgeschäft der Banken

Vorbem zu §§ 607 ff 845, 846

Papiere selbst zu einem (zum Schutze des Kreditnehmers) vorher vereinbarten Maximalzinssatz von der Plazierungsbank/den Plazierungsbanken nicht im gewünschten Umfang abgenommen werden (näher Vorbem 848). Diese für NIFs kennzeichnende Absicherungsfazilität gewährleistet also, daß der Kreditnehmer die jeweils benötigten Mittel während der Laufzeit des Programms unabhängig von der Marktakzeptanz seiner Papiere erhält. Programme, in deren Rahmen euro commercial paper (ECP) bzw bei Banken wiederum certificates of deposit begeben werden, unterscheiden sich von NIFs vor allem durch das Fehlen einer back-up-Linie. D e r Emittent weiß bei diesen Programmen also nicht, ob er sich den in einem bestimmten Zeitpunkt benötigten Betrag tatsächlich wird beschaffen können. Allerdings sind ECP-Programme gegenüber NIFs insofern kostengünstiger, als die Vergütung der underwriter für die back-up-Linie entfällt. Nicht zuletzt deswegen sind E C P Programme für Emittenten interessant, die bei Geldmarktinvestoren ein gutes „Standing" haben. Das belegt nicht zuletzt der in den U S A seit langem bestehende riesige Markt für U S - C P , der als Vorbild für die Schaffung der E C P diente (hauptsächliche Unterschied zwischen E C P und U S - C P ist die wesentlich längere Laufzeit der E C P [bis zu 365 Tagen]). Die Ablösung des „klassischen" syndizierten Eurokredits durch NIFs und E C P - 845 Programme ist Teil einer Veränderung der internationalen Finanzmärkte, die in den letzten Jahren unter den aus dem Englischen übernommenen Begriffen Deregulation, Informatisation, Globalisation, Securitization und Disintermediation bekannt wurde. Die Veränderungen, die ua durch NIFs und ECP-Programme verkörpert werden, sind vor allem mit den beiden letztgenannten Begriffen Securitization und Disintermediation angesprochen. Securitization kennzeichnet das Bemühen der Beteiligten an den internationalen Finanzmärkten, durch Verbriefung von Forderungen deren Handelbarkeit auf Sekundarmärkten zu ermöglichen und dadurch die Liquidität der Forderungsgläubiger zu verbessern. Mit Disintermediation sind die Veränderungen in der Funktion der Banken angesprochen. Im klassischen Kreditgeschäft erhält der Kreditnehmer die benötigten Mittel unmittelbar von der B a n k , die zwischen ihn und die endgültigen Kreditgeber zwischengeschaltet ist (Transformationsfunktion). Ein direkter Mittelfluß von endgültigem Kreditgeber zum Kreditnehmer findet also nicht statt. B e i neueren Finanzierungsformen fließen die Mittel dagegen vielfach unmittelbar vom endgültigen Kreditgeber zum Kreditnehmer, während die Funktion der Banken sich darauf reduziert, iS einer Maklertätigkeit den Kontakt zwischen beiden vermitteln. Die Gründe für diese Veränderungen (Securitization, Desintermediation), die ua 846 mit einem erheblichen Rückgang der Bedeutung des klassischen Eurokreditgeschäfts einhergingen, können hier nur stichwortartig angedeutet werden. Einen wesentlichen Auslöser bildete die seit Ende der 70er Jahre andauernde internationale Schuldenkrise ua der lateinamerikanischen Länder, die einerseits zu einer Schwächung der wirtschaftlichen Stellung der Banken und zu deren verstärktem Wettbewerb untereinander führte, andererseits aber die Verhandlungsposition von Kreditnehmern mit gutem „Standing" erheblich verbesserte. Demgemäß sind die hauptsächlichen Nutznießer der neuen Finanzierungsformen Kreditnehmer und Investoren, wenngleich auch die Banken daraus Vorteile haben. Für Kreditnehmer im Vordergrund steht die Reduzierung ihrer Finanzierungskosten. D a die Finanzierung am kurzfristigen Geldmarkt überwiegend günstiger ist als am Markt für längerfristiges Kapital, weisen die ECP-Programme Kostenvorteile gegenüber RollOver-Krediten auf (Zins beim Roll-Over-Kredit: L I B O R plus Marge; s Vorbem 839). Gleiches gilt regelmäßig auch für NIFs. B e i ihnen fällt zwar neben den Zinsen für die notes zusätzlich die Vergütung der underwriter an. D a die Zurverfügungstellung der back-up-Linie jedoch (zunächst) keine effektiven Mittel der underwriter (387)

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Vorbem zu §§ 607 ff 847

Bankkreditrecht. VIII. Internationales Geschäft

erfordert, lassen sich ua aus Konkurrenzgründen nur sehr geringe Margen für das underwriting durchsetzen. Für Investoren stellte die Möglichkeit, von erstklassigen Nichtbanken emittierte Geldmarktpapiere zu erwerben, zumindest historisch ein willkommenes Diversifikationsangebot dar. Die bis Ende der 70er Jahre vorherrschende Anlage der Euromarktgelder bei Eurobanken verlor nämlich an Attraktivität, da sich das rating dieser Banken ua als Folge der internationalen Schuldenkrise verschlechterte. Mit der Ausbildung von Sekundärmärkten für notes und ECP ist die hohe Liquidität der Anlage in derartigen Papieren als zusätzlicher Vorteil hinzugekommen. Die Banken schließlich können mit NIFs und ECP-Programmen dem Kreditnehmer kostengünstige Finanzierungsangebote unterbreiten und damit auch bei verstärktem internationalem Wettbewerb um gute Schuldner konkurrenzfähig zu bleiben. Zudem sind auch heute noch die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen für die Eigenkapitalunterlegung von NIFs weniger streng als diejenigen für Kredite. Das ist für Banken deswegen interessant, weil mit NIFs und ECPProgrammen erhebliche Einnahmen aus Vergütungen für Dienstleistungen erzielt werden können. Die bankaufsichtsrechtlichen Regeln für die Behandlung der NIFs haben daher auch entscheidenden Einfluß auf Geschäftsentwicklung bei NIFs bzw bei Erokrediten ausgeübt. Noch bis Ende 1985 schrumpfte das Volumen syndizierter Eurokredite gegenläufig zum raschen Wachstum von NIFs (und sonstiger neuer Finanzierungsinstrumente wie insbesondere der floating rate notes [FRN]) auf einen Bruchteil des früheren Umfangs. Die zwischenzeitlich auf internationaler Ebene verschärfte aufsichtsrechtliche Behandlung der NIFs (Vorreiter war insbesondere die Bank von England im April 1985) hat zusammen mit dem Bedeutungsverlust, den einige andere neue Finanzierungsinstrumente erlitten (insbesondere floating rate notes) eine gewisse „Renaissance des Eurokredits" ausgelöst (zur aufsichtsrechtlichen Behandlung von NIFs nach dem KWG s noch Vorbem 855). 847 Insbesondere auch aus kreditrechtlicher Sicht ist die Stellung der beteiligten Banken bei NIFs einerseits, ECP-Programmen andererseits sehr unterschiedlich. Nachfolgend werden daher Erscheinungsformen und rechtliche Qualifizierung der Beziehungen der Beteiligten zunächst für NIFs untersucht (zu ECP-Programmen s Vorbem 856 ff). Aus der eingangs (Vorbem 844) dargestellten Grundform einer NIF hat sich in kurzer Zeit eine Vielzahl unterschiedlich stark abweichender Varianten mit je eigener Abkürzung entwickelt. Als Ordnungsgesichtspunkte für einen systematisierenden Überblick über die einzelnen Erscheinungsformen bieten sich drei Kriterien an. Unterscheidungskräftig sind zunächst die verschiedenen Plazierungsverfahren, dh die verschiedenen Formen der Einschaltung einer oder mehrerer Banken zur Plazierung der notes bei den Investoren. Da bei NIFs eine fortlaufende Plazierung entsprechend den Kreditbedürfnissen des Emittenten erfolgt, hat eine mißglückte frühere Plazierung meist höhere Kosten der späteren Plazierung zur Folge. Übernimmt die Plazierung ein sole placing agent (SPA), erhält der Emittent einen vorher vereinbarten festen Betrag für die Papiere unabhängig vom Erlös, den das plazierende Institut seinerseits am Markt erzielt. Bei diesem Verfahren, das unter der Bezeichnung revolving underwriting facility (RUF) bekannt wurde, liegt der Sache nach also eine Festübernahme der notes vor. Dies gilt auch bei der multiple placing agency-(MPA-)Methode. Hier übernimmt eine Gruppe von Instituten, die zugleich als underwriter fungieren, einen Anteil der notes entsprechend ihrer Beteiligungsquote an der back-up-Linie zum vorher festgesetzten Preis. Die tender panel-(TP-)Methode als bisher am Euromarkt gebräuchlichste Plazierungsmethode stellt sich iE ebenfalls als Festübernahme dar. Ihre Besonderheit besteht darin, daß der Übernahmepreis in einer Art Auktion ermittelt wird. Im einzelnen gestaltet sich der Ablauf so, daß der Emittent einen tender panel agent gegen Entgelt mit Versteigerung und Zuteilung der notes beauftragt. Der Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(388)

2. Das ausländische Kreditgeschäft der Banken

Vorbem zu §§ 607 ff 848-850

tender panel agent lädt dann ad hoc eine Gruppe von Banken (tender panel) zur Abgabe von Angeboten ein und teilt anschließend die notes auf die dem Emittenten günstigsten Gebote hin zu. Zu sonstigen wenig gebräuchlichen Plazierungsmethoden wie dem continuous tender panel-(CTP-)Verfahren oder dem issuer set margin( I S M - ) V e r f a h r e n s KLAUS, Euronotes und Euro Commercial Paper als Finanzinnovationen (1988) 102 ff. Unterschiede bei einzelnen NIFs bestehen ferner in der Ausgestaltung der Absiche- 848 rungsfazilität (back-up-Linie bzw gleichbedeutend stand-by-Linie). Gemeinsamer Ausgangspunkt ist jeweils die Vereinbarung des Emittenten mit den die back-upLinie gewährenden Banken, daß diese bei einer nur teilweise erfolgreichen Ausgabe von notes dem Emittenten den Fehlbetrag pro rata entsprechend ihrer Beteiligung an der Absicherungsfazilität zur Verfügung stellen. Dabei errechnet sich der Fehlbetrag als die Differenz zwischen dem vom Emittenten gewünschten Emissionsvolumen und dem von ihm tatsächlich erzielten Betrag, dh dem Betrag, den er aus der (selbst bei Zugrundelegung des vorher vereinbarten Maximalzinssatzes, s Vorbem 844) nur teilweisen Übernahme der notes von der Plazierungsbank/den Plazierungsbanken erhält (soeben Vorbem 847). Unterschiede bestehen jedoch bei den Verfahren zur Ausgleichung des Fehlbetrags. Meist ist vorgesehen, daß die underwriter die notes, die nicht von der Plazierungsbank/den Plazierungsbanken übernommen wurden, ihrerseits zu einem im voraus fest vereinbarten Zinssatz erhalten (gilt auch für die underwriter, die zugleich als Plazierungsbanken fungieren [Vorbem 844]). Absicherungsfazilitäten dieser Ausgestaltung wirken als praktisch wie eine vorab vereinbarte Festübernahme der underwriter für den Fall der NichtÜbernahme der notes durch die Plazierungsbank(en) zu bestimmten Höchstkonditionen. Es finden sich aber auch Back-up-Linien, bei denen die underwriter Mittel in Höhe des Fehlbetrags für eine der Laufzeit der notes entsprechende Periode zur Verfügung stellen, ohne jedoch notes zu übernehmen. In diesem Zusammenhang sind schließlich solche Programme zu nennen, bei denen der underwriter seine Verpflichtung aus der back-up-Linie auch dadurch erfüllen kann, daß er nach seiner Wahl statt notes andere Papiere des Emittenten erwirbt, zB floating rate notes (sog convertible euronote facilities [CEFs]). Eine dritte Unterscheidung basiert auf Weiterentwicklungen der NIFs, die darauf 849 abzielen, die Flexibilität des Kreditnehmers in der Mittelbeschaffung noch zu vergrößern. Gemeinsam ist diesen Programmen, daß der Kreditnehmer statt notes wahlweise auch andere Formen der Mittelbeschaffung einsetzen kann. Bei der global note facility (GNF) bzw der sachlich identischen borrower's option for notes or underwritten stand by (BONUS) kann sich der Kreditnehmer die benötigten Mittel nach Wahl sowohl auf dem euronote-Markt als auch dem amerikanischen Markt für commercial paper (US-CP; s Vorbem 844 aE) beschaffen. Noch flexibler sind multiple option facilites (MOFs) bzw multiple component facilities (MCFs), bei denen der Kreditnehmer je nach Ausgestaltung im einzelnen zur Mittelbeschaffung zwischen kurzfristigen Darlehen, Bankakzepten, der Ausgabe von euronotes bzw euro commercial papers oder US-CP etc wählen kann. Im Einzelfall kann zusätzlich die Option eingeräumt sein, die Kreditmittel in unterschiedlichen Währungen in Anspruch zu nehmen (zB REIF, MIFP; dazu KLAUS, Euronotes und Euro Commercial Papier als Finanzinnovationen [1988] 122 f mwN). Eine Reihe von NIF-Varianten entziehen sich schließlich jeder systematisierend- 850 ordnenden Darstellung. Daneben finden sich solche Finanzierungsprogramme, deren Konstruktion allenfalls noch in den Grundgedanken an die NIFs angelehnt ist. Zu ersteren zählen etwa die transferable revolving underwriting facililties (TRUFs). Diese sehen vor, daß der underwriter seine Verpflichtung aus der backup-Linie mit Zustimmung des Kreditnehmers auf Dritte übertragen kann. Ferner (389)

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Vorbem zu §§ 607 ff 851, 852

Bankkreditrecht. VIII. Internationales Geschäft

lassen sich hier solche NIFs anführen, die nicht wie üblich lediglich durch eine Patronatserklärung der Muttergesellschaft des Emittenten gesichert sind, sondern bei denen der Emittent eigene Sicherungen zB durch Verpfändung von Wertpapieren oder Gesellschaftsanteilen stellt (collateralized revolving underwriting facility [CRUF]; zur Kreditsicherung Vorbem 835 f). Zu letzteren zählen die revolving acceptance facilities by tender (RAFTs), die bei der Bank von England rediskontfähige Bankakzepte zum Gegenstand haben (näher KLAUS, Euronotes und Euro Commercial Paper als Finanzinnovationen [1988] 127 f mwN). 851 Die nachfolgenden Überlegungen zur rechtlichen Qualifizierung der verschiedenen Formen der NIFs nach deutschem Recht können nur erste Hinweise geben. Dies gilt um so mehr, als im juristischen Schrifttum bislang jede Auseinandersetzung mit diesen neuen Finanzierungsformen fehlt. Aus kreditrechtlicher Sicht steht zunächst die Beziehung zwischen dem Kreditnehmer und der Gruppe der underwriter im Vordergrund, dh die Qualifizierung der back-up-Linie. Bankaufsichtsrechtlich werden NIFs im Rahmen des § 19 Abs 14 KWG (Bürgschaften, Garantien und sonstige Gewährleistungen) zu den sonstigen Gewährleistungen gerechnet. Daraus lassen sich jedoch keine Schlüsse für die zivilrechtliche Einordnung der Verpflichtung aus der back-up-Linie ziehen. Die bankaufsichtsrechtliche Behandlung orientiert sich daran, daß die Inanspruchnahme der back-up-Linie nach den Erwartungen der Parteien den Ausnahmefall darstellt, trägt also der bankaufsichtsrechtlich im Vordergrund stehenden Frage nach dem Risikopotential der back-up-Linie für den underwriter Rechnung. Zivilrechtlich paßt die Einordnung der back-up-Linie als Garantie dagegen nicht. Die Verpflichtung eines Garanten geht auf die Zahlung von Geld bei Ausbleiben eines garantierten Erfolgs, wobei für den Umfang dieses Primäranspruchs allerdings die Grundsätze des Schadensersatzanspruchs entsprechend gelten (Vorbem 679 mwN). Der underwriter hat dagegen Geldmittel für einen bloß befristeten Zeitraum zur Verfügung zu stellen. Zudem bemißt sich die Höhe dieses Betrags als bloße Differenz zwischen dem vom Kreditnehmer gewünschten und von ihm tatsächlich erlösten Betrag (Vorbem 844) nicht nach den Kriterien des Schadensersatzrechts. Zivilrechtlich näher liegt es, die Verpflichtung aus der back-up-Linie zur wiederholten, befristeten Überlassung von Mitteln als besonderen Fall des Krediteröffnungsvertrags (Vorbem 238 ff) zu begreifen. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen, daß der Emittent aus der Zusage der back-upLinie bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen lediglich die vorübergehende Überlassung von Mitteln verlangen kann und daß bei jeder „mißglückten" Ausgabe von notes ein neues Einzelgeschäft zustandekommt. Ferner spricht für die Zuordnung zum Krediteröffnungsvertrag, daß Umfang und Zeitpunkt der Leistungspflicht des underwriter nicht von vornherein feststehen. Demgegenüber ist unerheblich, daß seine Leistungspflicht auf vom Verhalten des Kreditnehmers unabhängigen Umständen beruht und nicht wie im Normalfall des Krediteröffnungsvertrags auf einem Abrufrecht des Kreditnehmers (zum Abrufrecht Vorbem 243). Ferner spielt keine Rolle, daß die Einzelgeschäfte je nachdem, wie der underwriter seine Verpflichtung aus der back-up-Linie zu erfüllen hat, gegebenenfalls nicht einheitlich als Darlehen zu qualifizieren sind (dazu sogleich Vorbem 852). Auch im Normalfall des Krediteröffnungsvertrags können zB durch die Diskontierung von Wechseln kaufrechtliche Einzelgeschäfte getätigt werden (Vorbem 244). 852 Für die Qualifizierung der Einzelgeschäfte ist danach zu unterscheiden, wie der underwriter seine Verpflichtung aus der back-up-Linie zu erfüllen hat. Im Falle der Zahlung gegen Übernahme der notes liegt es nahe, darin einen Kauf (§§ 433 ff) der notes durch den underwriter zu sehen. Das gilt um so mehr, wenn man wie hier den Ankauf von Obligationen allgemein und dementsprechend auch den Ankauf der notes durch die Plazierungsbank(en) als Kauf ansieht (dazu sogleich Vorbem 853). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(390)

Vorbem zu §§ 607 ff 2. Das ausländische Kreditgeschäft der Banken

853-856

Allerdings hat auch die Alternative, nämlich Hingabe der Mittel als Darlehen gegen Hingabe der notes an Erfüllungs Statt und sicherungshalber, einiges für sich. Denn im Unterschied zur Übernahme der notes durch die Plazierungsbanken liegt es hier so, daß der underwriter die notes regelmäßig nicht weiterveräußert, sondern bei Ablauf dem Kreditnehmer zur Rückzahlung vorlegt. Zudem würde mit der Qualifizierung als Darlehen die Parallele zum Fall der Zahlung ohne Übernahme von notes gewahrt. Soweit wie regelmäßig der underwriter dem Kreditnehmer effektive Mittel zur Verfügung zu stellen hat, ist die befristete Überlassung als Darlehen zu qualifizieren (zur Möglichkeit der Darlehensvalutierung durch Gutschrift auf einem Bankkonto s § 607 Rz 341). Im Verhältnis zwischen dem Emittenten und der Plazierungsbank/den Plazierungs- 853 banken handelt es sich um eine Festübernahme der notes, und zwar auch im Falle der Einschaltung eines tender panel (Vorbem 847). Zivilrechtlich liegt darin ein Kauf iS §§ 433 ff, kein Darlehen nach §§ 607 ff (vgl demgegenüber soeben Vorbem 852). Zur Begründung hierfür kann vollumfänglich auf die Überlegungen in § 607 Rz 41 verwiesen werden, wonach die Festübernahme von inländischen Obligationen als Kauf zu qualifizieren ist. Wird zur Plazierung wie üblich das tender panelVerfahren gewählt, liegt im Verhältnis zwischen Emittenten und tender panel agent zusätzlich ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkvertragscharakter vor (§§ 675, 631 ff; Zusammenstellung des tender panel als Erfolg geschuldet). Die notes, bei denen es sich um „fully negotiable promissory notes" handelt, 854 werden zumeist mit umlauffähigen Eigenwechseln gleichgesetzt. Bei einer Übertragung der Rechte aus Eigenwechseln findet nach deutschem Recht ein Einwendungsausschluß jedoch nur statt, wenn die Übertragung durch Indossament erfolgt (Art 77 iVm Art 14 WG). Bei notes ist die Übertragung der Rechte mittels Indossament jedoch ausgeschlossen. Näher liegt deshalb der Vergleich der notes mit Schuldverschreibungen auf den Inhaber iS der §§ 793 ff (zum weitgehenden Einwendungsausschluß kraft Gesetzes s § 796). Bankaufsichtsrechtlich ist die back-up-Linie bei NIFs auf der Grundlage der hier 855 vorgenommenen zivilrechtlichen Einordnung (dazu Vorbem 85lf) jedenfalls als Kreditgewährung iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG anzusehen, oder sogar als Diskontgeschäft iS des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 3 KWG, wenn man die Übernahme der notes als Kauf iS der §§ 433 ansieht (dazu Vorbem 852). Zugleich wäre die back-upLinie damit als Kreditgewährung iS des § 19 Abs 1 Nr 1 KWG bzw gegebenenfalls als Diskontgeschäft iS des § 19 Abs 1 Nr 2 KWG anzusehen. Demgegenüber hat das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Schreiben v 2 . 6 . 1 9 8 6 - I 3 — 2 3 6 - 1 3 / 8 4 , abgedruckt bei R E I S C H A U E R - K L E I N H A N S , KWG [LB1] Kza 2 8 1 Nr 6 ) Verpflichtungen aus einer back-up-Linie den sonstigen Gewährleistungen iS des § 19 Abs 1 Nr 3 KWG unter Hinweis darauf zugeordnet, daß wirtschaftlich eine back-up-Linie nicht die effektive Kreditgewährung, sondern die Absicherung des Plazierungserfolgs der notes bezwecke und deshalb garantieähnlichen Charakter habe. Praktische Konsequenz hat dies vor allem für die durch den Grundsatz I konkretisierte Verpflichtung der Kreditinstitute aus §§ 10, 10 a KWG zur Unterlegung ihrer Kredite mit einem angemessenen haftenden Eigenkapital. Verpflichtungen aus back-up-Linien sind lediglich mit 20% (bei notes inländischer Emittenten) bzw mit 50% der zugesagten (nicht: der tatsächlich in Anspruch genommenen) Höhe in Grundsatz I einzurechnen (Schreiben des Bundesaufsichtsamts ebenda) und nicht wie Geld- und Diskontkredite ohne dingliche Sicherung mit 100%. Obwohl euro commercial paper-(ECP)Programme keine kreditrechtlichen Frage- 856 Stellungen aufwerfen, werden der Vollständigkeit halber auch für diese schließlich Erscheinungsformen und rechtliche Qualifizierung der Beziehungen der Beteiligten (391)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Vorbem zu §§ 607 ff 857, 858

Bankkreditrecht. VIII. Internationales Geschäft

kurz dargestellt (zu NIFs schon Vorbem 847ff), In der Erscheinungsform weichen die ECP-Programme kaum voneinander ab. Ein Händler bzw (selten) eine kleine Gruppe von Händlern plaziert die notes gegen eine Erfolgsprovision unter „best efforts" auf der Basis des vom Emittenten festgesetzten Preises bei Investoren. Dabei ist der Erwerb der ECPs auf eigene Rechnung (sog Halten der Papiere) häufig nicht gestattet. 857 Für die rechtliche Qualifikation ist zwischen dem Verhältnis des Emittenten zum Erwerber des Papiers und demjenigen zum Händler zu unterscheiden. Im Verhältnis zwischen Emittent und Erwerber der notes liegt ein Kauf iS der §§ 433 ff vor (s § 607 Rz 40). Der Händler wird für den Emittenten als Handelsmakler (§§ 93 ff HGB) tätig. Angesichts der Bedeutung seiner Plazierungsbemühungen für den Finanzierungserfolg des Emittenten wird man auch ohne Vorliegen eines Alleinauftrags die zumindest konkludente Vereinbarung einer Tätigkeitspflicht annehmen müssen. 858 Euro commercial paper sind rechtlich ebenso wie die im Rahmen von NIFs begebenen notes „fully negotiable promissory notes". Zur Beurteilung nach deutschem Recht gelten daher die Ausführungen Vorbem 854.

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607

Fünfter Titel

Darlehen § 607 Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat, ist verpflichtet, dem Darleiher das Empfangene in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten. Wer Geld oder andere vertretbare Sachen aus einem anderen Grunde schuldet, kann mit dem Gläubiger vereinbaren, daß das Geld oder die Sachen als Darlehen geschuldet werden sollen. I 453, 454; II 547; III 600; Mot II 305-312; Prot II 42, 43; Recht der Schuldverhältnisse II 719 ff. E

MUGDAN

II 759f;

JAKOBS-SCHUBERT,

Schrifttum I. Zum Darlehensrecht allgemein (vgl auch bei Vorbem 1 1 zu § 607 zum Kreditrecht allgemein und bei Vorbem III 2 zu § 607 zum Krediteröffnungsvertrag speziell) AFFOLTER, Das verzinsliche Darlehen, ArchBürgR 26 (1905) 1; B A U M B A C H - D U D E N - H O P T , H G B (27. Aufl 1987) (7) BankGesch IV; B E R N H A R D , Wucherdarlehen, Z A K D R 1939, 680; BOEHMER, Realverträge im heutigen Recht, ArchBürgR 38 (1913) 314; CANARIS, Schranken der Privatautonomie zum Schutze des Kreditnehmers, ZIP 1980, 709; ders, Bankvertragsrecht (2. Aufl 1981) Rz 1280ff; DIEDRICHS-RIXECKER, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Darlehensrecht, WM Sonderbeil 7/1985; DITTRICH, Der Darlehens vertrag in seiner rechtlichen Ausgestaltung (Diss Marburg 1978); FARNBACHER, Das Darlehen, SeuffBl 63, 506; FISCHER, Das Darlehen und die Abgrenzung von den ihm ähnlichen Rechtsgeschäften mit Berücksichtigung der Bankpraxis und des internationalen Privatrechts (1932); G E N Z M E R , Zur Lehre vom verzinslichen Darlehen, AcP 137 (1933) 194; H A A S E , Ist das Darlehen ein Realvertrag?, JR 1975, 317; H O H E N S T E I N , Zur Darlehenslehre nach BGB (1908); K O H L E R , Über das Konsensualdarlehen, ArchBürgR 2 (1889) 212; ders, Das Vereinbarungsdarlehen, ArchBürgR 33 (1909) 1; KUHLENBECK, Das Darlehen, JW 1904, 377; LAMMFROMM, Teilung, Darlehen usw (1897); LÜBBERT, Der Kreditvertrag, JherJb 52 (1907) 313; VON L Ü B T O W , Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht (1965); M A R T I N , Die Verwandlung bestehender Schulden in Darlehensschulden (§ 607 II) (1903); N E U M A N N - D U E S B E R G , Darlehensauszahlung an den unbefugten Hypothekenbriefüberbringer, BB 1966, 308; ders, Irrelevanz des Darlehens-Theorienstreits, NJW 1970, 1403; PIKART, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Kreditvertrag, WM 1958, 1294; P Z I L L A S , Der Darlehensvorvertrag (Diss Breslau 1944); REGELSBERGER, Nachschrift zu LÜBBERT, Kreditvertrag, JherJb 52 (1907) 411; R E I C H E L , Annahmeverweigerung des Darlehensnehmers, L Z 1915, 1207; ders, Knebelhafte Baudarlehensverträge der öffentlichen Hand, AcP 136 (1932) 169; R U B E H N , Die zwangsweise Verwirklichung des Darlehensversprechens (Diss Kiel 1930); SCHEUNERT, Rückzahlung des Darlehens, DRiZ 1938, 86; KARSTEN SCHMIDT, Darlehensversprechen, Darlehensklage und Geschäftsgrundlage-BGH LM § 607 BGB Nr 18, JuS 1976, 709; ders, Darlehen, Darlehensversprechen und Darlehenskrediteröffnung im Konkurs, J Z 1976, 756; SCHÜTZ, Der Verwendungszweck bei Krediten, WM 1964, 38; WOLF, Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Kreditgeschäft, WM 1981, 110. II. Zum Konsumentenkredit (vgl auch bei § 608) A H R E N S , Bereicherungsforderung beim Ratenkredit: Vierjährige Verjährung und trotzdem kein Rechtsfrieden, Betrieb 1987, 213; BACHMANN, Die Nichtigkeit von Teilzahlungskrediten nach der neueren Rechtsprechung und ihre Folgen, NJW 1979, 2082; BAUSCHKE, Zur Bedeutung des Streits über die Verjährung des Bereicherungsanspruchs bei sittenwidrigem Kreditvertrag, BB 1985, 1700; B E N D E R , Probleme des Konsumentenkredits, NJW 1980, 1129; B R A N D A U , Sittenwidrigkeit des Konsumenten-Teilzahlungskredits wegen eines überhöhten Entgelts (Diss Münster 1982); B R Ü S E , Zur Berücksichtigung Allgemeiner Geschäftsbedingungen bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von

(i)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse Konsumentenkreditverträgen, BB 1986, 478; BUNTE, Rückabwicklung sittenwidriger Ratenkreditverträge, NJW 1983, 2674; ders, Probleme der Ratenkreditverträge, WM Sonderbeil 1/1984; ders, Rechtsfindungsprobleme im Bereich des Konsumentenkredits, ZIP 1985, 1; ders, Rechtsanwendungsprobleme im Bereich des Konsumentenkredits, NJW 1985, 705; CANARIS, Der Bereicherungsausgleich bei sittenwidrigen Teilzahlungskrediten, WM 1981, 978; ders, Die Verjährung des RückZahlungsanspruchs des Kreditnehmers bei sittenwidrigen Ratenkrediten, ZIP 1986, 273; ders, Die Auswirkungen der Sittenwidrigkeit von Ratenkreditverträgen auf Folgekreditverträge, WM 1986, 1453; ders, Die Aufrechnung mit verjährten RückZahlungsansprüchen aus nichtigen Ratenkreditverträgen, ZIP 1987, 1; ders, Der Kontokorrentratenkredit - eine neue Form des Konsumentenkredits, WM Sonderbeil 4/1987; DAUNER-LIEB, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher (1983); DERLEDER, Der Marktvergleich beim Konsumentenratenkredit als Mittel der Sittenwidrigkeitsprüfung, NJW 1982, 2401; ders, Kettenkreditverträge, J Z 1983, 81; ECKERT, Ratenkreditverträge und die Pfändungsfreigrenzen des § 850 c ZPO, WM 1987, 9 4 5 ; GRÖNER-KÖHLER, V e r b r a u c h e r s c h u t z r e c h t in d e r M a r k t w i r t s c h a f t ( 1 9 8 7 ) ; HACKL, Ä q u i v a l e n z -

störung und Sittenwidrigkeit, BB 1977, 1412; ders, Die guten Sitten als Kontrollinstrumente für Kreditgeschäfte, Betrieb 1985,1327; HADDING, Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits? Gutachten zum 53.Deutschen Juristentag ( 1 9 8 0 ) ; HANNES, D e r K o n s u m e n t e n k r e d i t in L i t e r a t u r u n d R e c h t s p r e c h u n g , F L F 1981, 4 6 ; 1982, 5 8 ;

1983, 53; 1984, 56; 1986, 64; HARENBERG, Sittenwidrige Höhe von Darlehenszinsen, NJW 1981, 99; HERR, Nochmals: zur Berechnung der Effektivzinsen, DRiZ 1983, 181; HIDDEMANN, Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkred i t s ? V e r h a n d l u n g e n d e s 53. D e u t s c h e n J u r i s t e n t a g s , B d 2 (1980) K 8; EIKE VON HIPPEL, V e r b r a u -

cherschutz (3. Aufl 1986); HOHENDORF, Die Bestimmung des auffälligen Mißverhältnisses zwischen Vermögensvorteilen und Leistung beim Ratenkreditwucher, BB 1982, 1205; HOLZSCHECK-HÖRMANN-DAVITER, Die Praxis des Konsumentenkredits in der Bundesrepublik Deutschland (1982); HÜBNER, Bereicherungsausgleich bei Drittfinanzierung der Kommanditbeteiligung an einer insolvent gewordenen Publikums-(Abschreibungs-)KG, ZIP 1984, 1175; HUSACK, Rückforderungsansprüche aus sittenwidrigen Kreditverträgen und Verjährung, VuR 1987, 10; JOERGES, Verbraucherschutz als Rechtsproblem (1981); Joos, Zur Sittenwidrigkeit von Ratenbarkrediten an Konsument e n w e g e n f e h l e n d e r L e i s t u n g s ä q u i v a l e n z ( 1 9 8 6 ) ; JÜRGEN KESSLER, N o c h m a l s :

Rückabwicklung

sittenwidriger Teilzahlungskredite, Betrieb 1984, 655; RONALD KESSLER, Probleme des Konsumentenratenkredites (1985); KOCHENDÖRFER, Sittenwidrige Höhe von Darlehenszinsen, NJW 1980, 215; KOHTE, Die Verjährung des Bereicherungsanspruchs des Kreditnehmers bei unwirksamem Kreditvertrag, NJW 1984, 2316; ders, Unwirksame Bestätigung eines wucherähnlichen Kreditvertrages B G H NJW 1982, 1981, JuS 1984, 509; ders, Rückforderung im Konsumentenkredit - Eine exemplarische Debatte zum Verjährungsrecht, NJW 1986, 1591; LAMMEL, Probleme des Ratenbarkredits, BB Beilage 8/1980; MAGOULAS-SIMON (Hrsg), Recht und Ökonomie beim Konsumentenschutz und Konsumentenkredit (1985); MATHERN, Zur rechtlichen Problematik im Zusammenhang mit der Beurteilung von Konsumentenkreditverträgen nach § 138 BGB, FLF 1986, 199; MAYERMALY, Renaissance der leasio enormis?, FS Larenz II (1983) 395; MEIWES, Probleme des Ratenkreditvertrages (2. Aufl 1985); MÜNSTERMANN, B G H contra OLG Stuttgart, FLF 1981, 100; ders, Zur Frage der Sittenwidrigkeit von Konsumenten-Ratenkredit-Verträgen, WM 1982, 1070; ders, Die Unbrauchbarkeit des sog. „Schwerpunktzinses" als Vergleichsmaßstab für § 138 Abs 1 BGB, WM 1986, 929; MÜSSIGBRODT, Sittenwidrigkeit und Wucher beim Darlehensvertrag, J Z 1980, 697; NÜSSGENS, Der schrittweise Abschied vom Gesamtkostenvergleich bei der Wucherprüfung von Ratenkrediten mit Restschuldversicherung, ZIP 1983, 539; ders, Der vermittelte Ratenkredit mit Restschuldversicherung, JuS 1983, 928; ders, Zum Verhältnis zwischen § 138 Abs. 1 BGB und den Regelungen des A G B G im Bereich des sog. Konsumentenkredits, FS Werner (1984) 591; ders, Rückwirkung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Ratenkreditverträgen?, FS Stimpel (1985) 15; ders, Einzelne Fragen aus dem Bereich des Konsumentenkredits, FLF 1986, 90; OEHMEN, Die Harmonisierung der Rechtsvorschriften über Verbraucherkredit in den Mitgliedstaaten der E G (Diss Köln 1979); VON OLSHAUSEN, Die Rechtsprechung des BGH, zur Sittenwidrigkeit bei vermittelten Ratenkrediten mit Restschuldversicherung, NJW 1982, 909; ders, Der schrittweise Abschied vom Gesamtkostenvergleich bei der Wucherprüfung von Ratenkrediten mit Restschuldversicherung, ZIP 1983, 539; ders, Noch einmal: Der vermittelte Ratenkredit mit Restschuldversicherung, JuS 1983, 928; OTT, Zur Sittenwidrigkeit von Konsumentenkreditverträgen, BB 1981, 937; PEETZ, Konsumentenkredit und Restschuldversicherung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZIP 1980, 605; ders, Aktuelle Fragen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum

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(2)

§ 607 5. Titel. Darlehen Konsumentenkredit ( 1 9 8 0 ) ; PÄLLMANN, Die Restschuldversicherung beim Konsumentenratenbarkredit (Diss Bremen 1985); REICH, Verbraucherkredit (1979); ders, Der Deutsche Juristentag und die Reform des Konsumentenkredits, ZVP 1980, 335; ders, Reform des Rechts des Konsumentenkredits, JZ 1 9 8 0 , 3 2 9 ; REICH-TONNER-WEGENER, Verbraucher und Recht ( 1 9 7 6 ) ; REIFNER, Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel der Verbraucherverschuldung (1979); ders, Die Rückabwicklung sittenwidriger Ratenkreditverträge, JZ 1984, 637; ders, Die Sittenwidrigkeit von Konsumratenkrediten nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Betrieb 1984, 2178; ders, Kurze Verjährung für Rückforderungsansprüche bei sittenwidrigen Ratenkrediten?, DRiZ 1 9 8 5 , 5 4 ; REIFNER-SIEDERER, Die Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung über sittenwidrige Konsumratenkredite auf Verträge aus den Jahren 1 9 7 4 - 1 9 7 9 , NJW 1 9 8 4 , 2 3 1 3 ; REIFNER-WEITZ-ÜESSELER, Tatsachen zum Verbraucherschutz im Konsumentenkredit (1978); RITTNER, Der Beitrag zur RestschuldLebensversicherung und der Darlehensvertrag - § 138 BGB, Synallagma und Preisangabenverordnung, Betrieb Beil 16/1980; ders, Zur Sittenwidrigkeit von Teilzahlungskreditverträgen, Betrieb 1981, 1381; RÜHLE, Das Wucherverbot - effektiver Schutz des Verbrauchers vor überhöhten Preisen? ( 1 9 7 8 ) ; SCHLOTHAUER-BORGGREVE Rechtsprobleme der Rückabwicklung sittenwidriger Teilzahlungskredite, Betrieb 1 9 8 3 , 1 3 4 4 ; FRANZ JOSEF SCHOLZ, Ein Schritt zum „richtigen" Effektivzins?, WM 1980, 322; ders, Die Nichtigkeit von Teilzahlungskrediten, NJW 1980, 2068; ders, Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits? Verhandlungen des 53 Dt. Juristentages, Bd2 (1980) K 35; ders, Die Reform des Konsumentenkreditrechts auf dem 53. Dt. Juristentag, ZVP 1981, 134; ders, Der Ratenkredit als rechtswissenschaftliche und rechtspolitische Aufgabe, FLF 1984, 75; ders, Ratenkreditverträge (1. Aufl 1983); ders, Recht und Praxis des Konsumentenkredits (2. Aufl 1985); SCHWARK, Rechtsfrag e n d e s K o n s u m e n t e n k r e d i t s ( 1 9 8 6 ) ; STAUDER, V o m A b z a h l u n g s k a u f z u m

Konsumentenkredit,

ZRP 1 9 8 0 , 2 1 7 ; STEINMETZ, Sittenwidrige Ratenkredite in der Rechtspraxis ( 1 9 8 5 ) ; WEBER, Die Nichtigkeit von Teilzahlungskreditverträgen, NJW 1 9 8 0 , 2 0 6 2 ; HARM PETER WESTERMANN-BALTES, Grundprobleme der Ratenkreditverträge, JA 1 9 8 3 , 4 7 7 ; VON WESTPHALEN, Finanzierter Abzahlungskauf und § 9 AGBG, WM 1983, 1230; ders, Grundschulddarlehen - Kontrollkriterien des AGBG, ZIP 1984, 1; ZWANZIG, Sondermarkt für Teilzahlungsbanken im Konsumentenkredit?, BB 1980, 1282

Systematische Übersicht I. 1. a) b) c) d)

e) 2. a) b) c) 3. a) b) c)

(3)

Die Rechtsnatur des Darlehens Begriffselemente 1 Der Rechtsbegriff des Darlehens 1 Die Hingabe der Darlehensvaluta zu Eigentum 2 Die Vereinbarung der Rückerstattung 4 Der Gegenstand des Darlehens (Gelddarlehen, Sachdarlehen, Wertpapierdarlehen) 7 Das Darlehen als Dauerschuldverhältnis 11 Das Darlehen als Realvertrag oder als Konsensualvertrag 12 Die Lehre vom Darlehen als Realkontrakt 12 Das Darlehen als Konsenualvertrag 13 Die praktischen Unterschiede in den Rechtsfolgen 15 Das Darlehen als einseitiger, zweiseitiger oder gegenseitiger Vertrag 16 Die Lehre vom Darlehen als einseitigem Vertrag 16 Das unentgeltliche Darlehen als zweiseitiger Vertrag 17 Das entgeltliche Darlehen als gegenseitiger Vertrag 18

d) 4. a) b)

Die Anwendbarkeit der §§ 320 ff 23 Der Darlehensvorvertrag 24 Die Voraussetzungen 24 Die Rechtsfolgen 25

II. Die Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen 1. Hinausgeschobene oder vorgezogene Erfüllung 35 a) Hinausgeschobene Erfüllung, insbesondere Stundung 35 b) Vorgezogene Erfüllung, insbesondere Vorschüsse 36 2. Kauf 39 a) Die Wechseldiskontierung 39 b) Der Erwerb von Anleihepapieren 40 c) Pensionsgeschäfte und börsenrechtliche Prolongationsgeschäfte 43 d) Der Erwerb von Sicherheiten 45 e) Sonstige Fälle 46 3. Schenkung 48 a) Finanzielle Zuwendungen unter Familienangehörigen und Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften 48 b) Das zinslose oder nur gering verzinsliche Darlehen 55

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§607 2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse 4. Miete, Pacht 56 a) Die Mieterkaution 56 b) Baukostenzuschüsse und Mieterdarlehen 57 c) Darlehen des Vermieters an den Mieter 63 d) Der Pachtkredit 64 e) Sonstige Fälle 65 5. Leihe 66 a) Die Hingabe von Wertpapieren als Kreditunterlage 66 b) Verpackungsmaterial 67 6. Dienstvertrag, Arbeitsvertrag 68 7. Maklervertrag, insbesondere die Darlehensvermittlung 69 a) Öffentlichrechtliche Rahmenvorschriften für Darlehensvermittler (MaklerG. MaBV, PAngV ua) 69 b) Das Verbot des Abschlusses und der Vermittlung im Reisegewerbe 73 c) Besondere privatrechtliche Probleme der Darlehensvermittlung (§ 56 Abs 1 Nr 6 GewO) 79 d) Die Mißstände bei der Darlehensvermittlung 82 e) Die Reform des Maklerrechts und der Darlehensvermittlung 84 f) Die Darlehensvermittlung in der europäischen Rechtsangleichung zum Verbraucherkredit 85 8. Auftrag, entgeltliche Geschäftsbesorgung 87 a) Akzeptkredit, Rembourskredit 87 b) Sonstige Fälle 88 9. Verwahrung, Hinterlegung 89 a) Die unregelmäßige Verwahrung von Geld 89 b) Die unregelmäßige Verwahrung von Wertpapieren 90 c) Die Hinterlegung 92 10. Gesellschaft 93 a) Das partiarische Darlehen 93 b) Finanzielle Zuwendungen unter Familienangehörigen und Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften 100 c) Gesellschafterdarlehen, insbesondere Gesellschafterdarlehen mit (gewillkürtem) Eigenkapitalcharakter und eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 106 aa) Entwicklung der „zweispurigen" Normkomplexe zu eigenkapitalersetzenden Darlehen 112 bb) Unterschiedliche Rechtsfolgen 114 cc) Erstreckung auf andere Rechtsformen 118

dd) Normzwecke 122 ee) Zur eigenkapitalersetzenden Funktion allgemein 125

ff) Die erfaßten Darlehensgeber 126 gg) Darlehensgewährung und gleichgestellte Finanzierungsvorgänge 132 hh) Die eigenkapitalersetzende Funktion 137 ii) Kurzfristige Liquiditätshilfen und Sanierungskredite 147 kk) Haftung aus materieller Unterkapitalisierung 151 d) Organkredite 152 e) Gesellschafterdarlehen als verdeckte Gewinnausschüttung 153 11. Leibrente 158 12. Spiel, Wette, Börsentermingeschäfte 151 13. Bürgschaft, Kreditauftrag 160 14. Schuldversprechen, Schuldanerkenntnis 161

15. Schuldverschreibung auf den Inhaber 162 16. Versicherungsvertrag 163 III. Besondere Darlehensarten 1. Überblick über die Unterschiede 164 a) Die Unterschiede beim Gegenstand des Darlehens, insbesondere der Trödelvertrag 164 b) Sonstige Unterschiede, insbesondere Zweckbindungen 168 2. Das Bauspardarlehen 172 a) Der Bausparvertrag 172 b) Der Zwischenkredit 173 c) Die Rechtsfolgen der Zweckbindung 174 3. Das Baugelddarlehen 175 a) Der Baugeldvertrag 175 b) Die Bedeutung des BauFdgG 176 c) Die Rechtsfolgen der Zweckbindung, insbesondere Rechtsnachfolge 181 4. Das Brauereidarlehen und andere Darlehen mit Bezugspflichten 184 a) Der Bierlieferungsvertrag 184 b) Rechtliche Grenzen der Bezugsbindung 186 c) Die dingliche Absicherung der Bezugspflicht 195 d) Andere Darlehen mit Bezugspflichten 196 e) Anhang: Automatenaufstellungsverträge 197 5. Das Werkförderungsdarlehen 202 a) Der Werkförderungsvertrag 202 b) Rechtliche Grenzen des Belegrechts 204 c) Die Rechtsfolgen der Zweckbindung, insbesondere Rechtsnachfolge 205 6. Das Arbeitgeberdarlehen 207 7. Das Sanierungsdarlehen 208

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§ 607 5. Titel. Darlehen IV. Das Zustandekommen des Darlehensvertrags 1. Der Vertragsschluß 211 a) Die Willensübereinstimmung 211 b) Der Grundsatz der Formfreiheit 212 c) Änderungen des Darlehensvertrags 216 2. Die Vertragsparteien 217 a) Der Darlehensgeber 217 b) Der Darlehensnehmer 218 c) Mehrere am Darlehensvertrag Beteiligte 219 3. Die Wirksamkeit des Darlehensvertrags 223 a) Gesetzliche Verbote 223 aa) Bankenaufsichtsrechtliche und gewerbepolizeiliche Vorschriften 225 bb) Rechtsberatungsgesetz 230 cc) Preis-, währungs- und devisenrechtliche Vorschriften 233 dd) Vorschriften gegen Organkredite 241 ee) Kapitalerhaltungsvorschriften 242 ff) Sonstige Verbotsgesetze 244 b) Sittenwidrigkeit 245 aa) Sittenwidrige Ausbeutung, insbesondere Zinsgestaltung 247 bb) Sittenwidrige Knebelung, insbesondere durch Übersicherung 287 cc) Sittenwidrige Ausnutzung der Überlegenheit des Gläubigers 290 dd) Sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung 291 ee) Sittenwidriges Zusammenwirken mit gegnerischen Bevollmächtigten und Angestellten 295 ff) Sittenwidriges Darlehen zu verbotenen Zwecken 296 gg) Wucherdarlehen (§ 138 Abs 2) 299 c) Genehmigungserfordernisse 304 d) Anfechtbarkeit 306 e) Widerrufbarkeit (HaustürWG) 307 f) Unverbindlichkeit 308 g) Nichtanerkennung in besonderer Hinsicht 309 h) Rückgängigmachung als Schadensersatz 310 i) Steuerliche Anerkennung 311 4. Rückabwicklung und Ansprüche beim fehlgeschlagenen Darlehen 312 a) Ansprüche des Darlehensnehmers 312 b) Ansprüche des Darlehensgebers, insbesondere Bereicherungsansprüche 321 V. Rechte und Pflichten aus dem Darlehen 1. Ansprüche des Darlehensnehmers 339 a) Hingabe der Darlehensvaluta, insbesondere Hingabe durch und an Dritte 339

(5)

b) Belassung der Darlehensvaluta 350 c) Aufklärung, Warnung, Beratung 351 d) Ansprüche bei Darlehensrückerstattung 360 2. Ansprüche des Darlehensgebers 362 a) Zinsen und/oder andere Gegenleistungen 362 b) Inanspruchnahme des Kredits 367 c) Beachtung der Zweckbindung 370 d) Bestellung von Sicherheiten 371 e) Rückerstattung der Darlehensvaluta, insbesondere der Einwendungsdurchgriff bei drittfinanzierten Geschäften 373 f) Auskunft und Rechnungslegung 389 3. Leistungsstörungen 390 a) Ansprüche des Darlehensnehmers 390 b) Ansprüche des Darlehensgebers 392 4. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung der Ansprüche aus dem Darlehen 402 a) Abtretbarkeit, Verpfändbarkeit 402 b) Pfändbarkeit 405 c) Vererbung 407 VI. Das Vereinbarungsdarlehen (§ 607 Abs 2) 1. Die rechtliche Qualifikation 408 a) Einfache Schuldabänderung 408 b) Novation, kausale Schuldumschaffung 412 c) Abstrakte Schuldumschaffung 414 2. Die rechtliche Wirksamkeit 415 a) Vereinbarung 415 b) Bestehen einer Schuld 420 c) Umwandlungshindernisse 421 VII. Die Beendigung des Darlehens 422 VIII. Die Verjährung der Ansprüche aus Darlehen 423 IX. Die Darlegungs- und Beweislast, insbesondere der Darlehensschuldschein 1. Die grundsätzliche Darlegungs- und Beweislastverteilung 424 2. Die Besonderheiten beim Darlehensschuldschein 432 X. Das Darlehen im Prozeß 439 XI. Das Darlehen im Konkurs- und Vergleichsverfahren 1. Konkursverfahren 440 2. Vergleichsverfahren 444

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§607 1-3

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Alphabetische Übersicht Vgl Vorbem zu §§ 607-610.

I. Die Rechtsnatur des Darlehens 1 1. Begriffselemente a) Der Rechtsbegriff des Darlehens ist im BGB nicht definiert, sondern so wie im Rechtsleben eingebürgert vorausgesetzt (Mot II 306). Dort wird das Darlehen bei aller Vielfalt der Erscheinungsformen wirtschaftlich als zeitlich begrenzte Überlassung eines Kapitals, und zwar in aller Regel eines Geldbetrages, zur wirtschaftlichen Nutzung verstanden. Dabei steht das verzinsliche Darlehen gegenüber dem unverzinslichen - durchaus ähnlich wie die Miete gegenüber der Leihe - eindeutig im Vordergrund. In einem engeren Sinn wird im Rechtsleben Darlehen auch als der vom Darlehensnehmer empfangene Gedlbetrag verstanden, doch steht auch dabei das gewährte Kapital für das abgeschlossene Geschäft. Das Darlehen ist die Grundform der effektiven Kreditgewährung (Zahlungskredit im Gegensatz zum Haftungskredit, s Vorbem I 2 d zu § 607). Ausgehend von diesem wirtschaftlichen Verständnis und vom Wortlaut des § 607 Abs 1 kann der Rechtsbegriff des Darlehens verstanden werden als der schuldrechtliche Vertrag, der die Überlassung von Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu Eigentum an den Darlehensnehmer und dessen Versprechen umfaßt, dem Darlehensgeber Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten (BGH WM 1985, 834, 836). Der Verwendungszweck der Darlehensvaluta ist demgegenüber grundsätzlich unwichtig (RGZ 128, 86, 88); zu den besonderen Zweckabsprachen s Rz 170 ff. Damit sind die drei Typusmerkmale des Darlehens herausgearbeitet: Hingabe der Darlehensvaluta zu Eigentum, Vereinbarung der Rückerstattung, nur vertretbare Sachen als Gegenstand des Darlehens. 2 b) Die Hingabe der Darlehensvaluta zu Eigentum ist nicht nur der wesentliche rechtliche Unterschied zu anderen Gebrauchsüberlassungsverträgen wie Miete und Leihe, sondern stellt auch die wichtigste wirtschaftliche Besonderheit des Darlehens dar. Denn einerseits verliert der Darlehensgeber mit der Übereignung rechtlich den unmittelbaren Zugriff auf die Darlehensvaluta und ist auf einen schuldrechtlichen Rückgabeanspruch beschränkt. Das liegt der praktisch so bedeutsamen Kreditsicherung in ihren verschiedenen Formen der Sach- und Personalsicherheiten zugrunde. Andererseits erhält der Darlehensnehmer mit der Übereignung die Möglichkeit, über die Darlehensvaluta rechtlich zu verfügen und mit ihr wirtschaftlich zu arbeiten. Die Chancen und die Risiken des Kapitaleinsatzes liegen bei ihm. Darauf beruht die große wirtschaftliche Bedeutung des Darlehens für den einzelnen und für die Volkswirtschaft. 3 Rechtlich ist die Absicht, die Eigentumsverschaffung durch die Hingabe herbeizuführen, zwar ein wesentliches Merkmal beim Darlehen (RGZ 103, 286, 288). Es handelt sich allerdings um ein bloßes Typusmerkmal, kein zwingendes Begriffselement (s BGH WM 1957, 635, 637: Eigentumsverschaffungspflicht dispositiv). Das ergibt sich schon aus dem in § 607 Abs 2 geregelten Vereinbarungsdarlehen, das eine derartige Pflicht zur Hingabe als Eigentum gerade nicht kennt (Rz 415). Mindestens erforderlich ist aber, damit eine Vereinbarung im Rechtssinne noch dem Darlehensbegriff unterfallen kann, daß der zurückzugewährende Gegenstand wenigstens theoretisch mittels Übereignung hingegeben werden könnte. Ist dies unmöglich, etwa im Falle der Abtretung eines Rechts, liegt kein Darlehen vor (OLG Celle ZIP 1987 , 248, 249). Wurde zunächst die Hingabe des Gegenstands durch Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(6)

§ 607 5. Titel. Darlehen

4-7

Verschaffung des Eigentums vereinbart, ist es für das Vorliegen eines Darlehens iS des § 607 Abs 1 weiterhin ohne Bedeutung, wenn im weiteren Verlauf der Vertragsdurchführung keine Hingabe zu Eigentum mehr erfolgt. Abweichende Äußerungen in Rechtsprechung (etwa RGZ 103, 286, 288; BGH WM 1965, 496, 497 = LM § 607 Nr 11: schon kein Zustandekommen eines Darlehensvertrags) und Literatur beruhen auf dem überholten Verständnis des Darlehens als eines Realvertrags (s Rz 12); ohne Hingabe zu Eigentum entsteht lediglich kein Rückerstattungsanspruch (Rz 373). Die Einzelprobleme zur Hingabe zu Eigentum gehören also systematisch zu den Rechten und Pflichten aus dem Darlehen (s Rz 339ff). c) Jedes Darlehen beinhaltet die Vereinbarung der Rückerstattung der Darlehens- 4 Valuta. Denn der Darlehensnehmer soll nur die zeitlich begrenzte Nutzung erhalten. Das Darlehen setzt also begrifflich das Recht des Gläubigers, das Darlehen zurückzufordern, und die Verpflichtung des Schuldners, es zurückzuerstatten, voraus (BGHZ 25, 174, 177 = NJW 1957, 1515 = WM 1957, 1184; WM 1971, 864, 865). Sind diese praktisch durch die Vertragsgestaltung, etwa ein pactum de non petendo, ausgeschlossen, liegt ein Darlehen nicht vor (BGH ebenda; s auch BGH WM 1966, 925). Dasselbe gilt, wenn die Rückzahlung in das Belieben des Schuldners gestellt ist, auch wenn dafür § 242 gelten soll (aA OLG Neustadt WM 1962, 686; SOERGELLIPPISCH-HÄUSER § 6 0 7 R z 1 9 ) .

Zurückzuerstatten sind Sachen von gleicher Art, Güte und Menge wie das Empfan- 5 gene. Die Parteien können aber Inhalt und Umfang des Rückerstattungsanspruchs auch anders bestimmen (KG ZIP 1981, 1082; ferner BGH WM 1963, 430, 431 = WarnR 1963 Nr 49; RGZ 127, 86, 89; KG KGJ 36, A 229, 231; JFG 9, 235, 241: maßgeblich für Inhalt des Darlehensanspruchs sei nicht der hingegebene, sondern der zurückzuerstattende Gegenstand; näher Rz 376). Ausnahmsweise kann es auch vorkommen, daß die empfangene Geldsumme oder Sache selbst zurückerstattet wird, zB wenn der Darlehensnehmer sie wider Erwarten nicht nutzen konnte oder wollte; eine von vornherein dahin gehende Vereinbarung würde jedoch ein Darlehen ausschließen und Miete oder Leihe bedeuten. Eine Vereinbarung, daß mehr oder weniger als die empfangene Geldsumme oder Sachmenge zurückzuerstatten sei, schließt ein Darlehen dagegen nicht aus, doch kann dann in dem überschießenden Betrag eine Gegenleistung verborgen sein bzw hinsichtlich der nicht zu erstattenden Differenz Schenkung anzunehmen sein. Zum Gegenstand des Darlehens s unten Rz 7. Die vereinbarte Rückerstattungspflicht wird erst durch den Empfang der Darlehens- 6 Valuta begründet (Rz 373). Sie ist nicht Gegenleistung zur Kapitalüberlassung, sondern lediglich Folge der Hingabe zu Eigentum auf Zeit. Ob die Hingabe - wie im Regelfall - an den Darlehensnehmer selbst oder an seine Bank erfolgt oder bei entsprechender Abrede unmittelbar an einen Dritten (s Rz 343 ff), spielt für die Rückerstattungspflicht keine Rolle. Ebenso ist die Rückerstattungspflicht unabhängig davon, ob die Darlehensvaluta ohne Verschulden des Darlehensnehmers untergegangen ist oder ob die Beschaffung anderer Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zwecks Rückgabe schwierig oder teuer ist. Denn nach der Übereignung trägt der Darlehensnehmer die Gefahr. Zur Rückerstattungspflicht näher Rz 373 ff. d) Gegenstand des Darlehens können nur Geld oder andere vertretbare Sachen 7 sein. Der Regelfall ist das Gelddarlehen. Beim Gelddarlehen entsteht eine Geldschuld iS von §§ 244, 245 (zur Rechtsnatur und zur Anwendbarkeit speziell des § 2 7 9 s STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 3 Rz 1 8 , § 2 4 4 Rz C 7 ) . Das bedeutet, daß sowohl die Hingabepflicht des Darlehensgebers - es sei denn, dafür sei vertraglich eine anderweitige Erfüllung vorgesehen - als auch die Rückerstattungspflicht auch vom Untergang der ganzen Gattung nicht berührt wird und daß für sie nur der (7)

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§607 8-10

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

jeweilige Nennwert ohne Rücksicht auf den inneren Wert (Kaufkraft oder Kurswert) maßgebend ist (Prinzip des Nominalismus, s STAUDINGER-K SCHMIDT § 244 Rz 21 ff). Ob ein Geld- oder Sachdarlehen vorliegt, richtet sich, da der Darlehensgeber bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung bzw im Falle des § 364 Abs 1 statt der Darlehensvaluta auch andere Sachen hingeben kann (s Rz 5), nicht nach den vom Darlehensgeber geleisteten, sondern nach den vom Darlehensnehmer zurückzuerstattenden Gegenständen (BGH WM 1963, 430, 431 = WarnR 1963 Nr 49). Mit dem Ausdruck Bardarlehen ist in der Regel ein Gelddarlehen gemeint, das in bar ausbezahlt wird. Jedoch sind vornehmlich früher auch unspezifischere Bedeutungen feststellbar, entweder im Sinne von Darlehen überhaupt oder eines Darlehens, dessen Valuta bereits gewährt ist (KG WarnR 1914 Nr 155, OLG Stuttgart WürttJb 18, 65, 68). 8 Bfeim Sachdarlehen muß es sich um vertretbare Sachen handeln, also bewegliche körperliche Gegenstände, die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen (§§ 90, 91; etwa Orangensaftkonzentrat, BGH NJW 1985, 2417 = WM 1985, 834). Das gilt für das Darlehen nach § 607 Abs 1 ebenso wie für das Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2. Ob die Sachen verbrauchbar oder unverbrauchbar sind (§ 92, vgl auch BFH NJW 1966, 855), spielt dagegen keine Rolle. Werden vertretbare Sachen anderer Art als Geld hingegeben, hängt es jeweils vom Parteiwillen ab, ob diese selbst als ein Sachdarlehen oder vielmehr der Geldbetrag in Höhe des Verkaufspreises oder eines eventuellen Kurswertes Gegenstand des Darlehens sein sollen (so für Inhaberpapiere zB RG HRR 1931 Nr 1304 = LZ 1931, 688; vgl auch ausführlich Mot II 309, abgedruckt in STAUDINGER-RIEDEL [Vöraufl] § 607 Rz 18). Zum Trödelvertrag, bei dem der Erlös der hingegebenen Sache als Darlehen geschuldet werden soll, Rz 165 f. 9 Beim Sachdarlehen handelt es sich häufig um ein Wertpapierdarlehen. Ein solches setzt voraus, daß der Darlehensnehmer die Wertpapiere als Darlehen empfängt und verspricht, dem Darlehensgeber Wertpapiere der gleichen Art und Menge zurückzuerstatten (so für Aktien BGH WM 1963, 315, 316). Daran fehlt es, wenn der Darlehensgeber den Erlös aus der Veräußerung seiner Aktien einem anderen überläßt und dieser sich verpflichtet, bei Fälligkeit den Betrag zurückzuerstatten, der zur Wiederbeschaffung der gleichen Anzahl veräußerter Aktien erforderlich ist. Dies ist ein Gelddarlehen mit einer besonderen Abrede über die Bestimmung der zurückzugebenden Geldsumme (etwas anders BGH ebenda: Vertrag eigener Art, allerdings im wesentlichen mit Darlehenscharakter). Um ein Gelddarlehen und kein Wertpapierdarlehen handelt es sich auch, wenn der Darlehensgeber den Erlös aus der Veräußerung von Wertpapieren mit der Abrede hingibt, daß er nach seiner Wahl die Rückzahlung des Geldbetrags oder die Wiederbeschaffung von gleichen Wertpapieren verlangen kann (vgl BGH WM 1961, 243, 244), oder wenn er Pfandbriefe zur Verwertung hingibt, um die Darlehensvaluta in Geld zu gewähren und der Darlehensnehmer berechtigt, aber nicht verpflichtet sein soll, Rückzahlung statt dessen in Geld oder in Pfandbriefen vorzunehmen (RGZ 127, 86, 89; RG HRR 1931 Nr 1304 = LZ 1931, 688; BGH WM 1963, 430, 431 = WarnR 1963 Nr 49); hier kann eine Ersetzungsbefugnis des Gläubigers oder eine Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers (vgl § 262) vorliegen. Zur Gefahrtragung hinsichtlich eines Wertverlusts der Papiere unten Rz 375. Zu den Formvorschriften bei der unregelmäßigen Verwahrung von Wertpapieren (§ 700 Abs 2) und Wertpapierdarlehen s Rz 90. Zum Pfandbriefdarlehen Vorbem III 3 c zu § 607. 10 Unkörperliche Gegenstände und andere als vertretbare Sachen können nicht Gegenstand des Darlehens sein (OLG Celle ZIP 1987 , 248 , 249: Forderung). Die Parteien wollen das in aller Regel auch nicht. Das ist heute selbstverständlich, wenn Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

11, 12

der Darlehensgeber den Geldbetrag dem Darlehensnehmer auf ein Konto gutschreibt oder überweist. Nicht die Forderung gegen die Bank, sondern der Geldbetrag ist Gegenstand des Darlehens. Zur Hingabe der Darlehensvaluta im Bankverkehr s Rz 341. Werden nicht vertretbare Sachen zu Darlehenszwecken hingegeben, kann ein Darlehen nur angenommen werden, wenn nach dem Parteiwillen entweder der Erlös aus dem Verkauf des Gegenstandes oder ein für den Sachwert festgesetzter Betrag als Darlehen geschuldet werden (OLG Celle ZIP 1987, 248, 249; MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz 3). Überläßt jemand einem anderen eine Grundschuld zur Verwendung als Kreditunterlage, ist eine Vereinbarung möglich, daß bis zur Rückgewähr der Grundschuld ein festgesetzter Übernahmepreis als Darlehen geschuldet werden soll (RGZ 152, 159, 165 = JW 1937, 95); soll die Grundschuld nicht zurückgewährt werden, können ein Rechtskauf und ein Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 vorliegen, wonach der Kaufpreis als Darlehen geschuldet werden soll (vgl RGZ ebenda). Ist in solchen Fällen jedoch die Kreditunterlage (Grundpfandrecht, Grundstück, Forderung) selbst wieder zurückzugewähren, entspricht die Annahme eines darlehensähnlichen Vertrags mit zumindest teilweise analoger Anwendung des Darlehensrechts dem Parteiwillen am besten. e) Durch den Darlehensvertrag wird ein Dauerschuldverhältnis begründet (BGH 11 WM 1969, 335, 336; Betrieb 1975, 2032; NJW 1978, 947, 948 = WM 1978, 234, 235 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; NJW 1980, 399 = WM 1979,1176,1178; 1980, 380, 381; NJW 1981,1666,1667 = WM 1981,679,680; 1984, 1273; NJW 1986, 46 = 1985, 1305, 1307 = ZIP 1985, 1253; OLG Celle 1982, 942, 951; OLG Frankfurt WM 1985, 1157, 1159; OLG Stuttgart NJW 1987, 782, 783; deutlich schon AFFOLTER ArchBürgR 26 [1905] 1, 5f). Denn die Parteien des Darlehensvertrages sind einander über einen gewissen, manchmal sehr langen Zeitraum verpflichtet (zB Pflicht zur Belassung des Kapitals bis zur Fälligkeit, Pflicht zur regelmäßigen Zinszahlung beim verzinslichen Darlehen). Die Tatsache der beiderseitigen Pflichtenbindung kann auch von der Mindermeinung (ua E S S E R WEYERS § 26 II 2) nicht in Abrede gestellt werden. Im Ergebnis besteht deshalb Einigkeit, daß der für Dauerschuldverhältnisse herausgebildete Grundsatz, daß das Vertragsverhältnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, auch für das Darlehen gilt (Rspr wie Nachweise soeben, ferner BGH NJW 1982, 2433, 2435 m Bespr DERLEDER = WM 1 9 8 2 , 9 2 1 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m OLSHAUSEN Z I P

1983, 539). Das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund tritt an die Stelle des gesetzlichen Rücktrittsrechts (§ 326), sobald das Vertragsverhältnis in Vollzug gesetzt bzw das Darlehen gewährt ist (s Rz 23, 392 u § 609 Rz 34 f). Schließlich besteht auch beim Darlehen eine verstärkte Pflicht zur Rücksichtnahme zB bei Ausübung des Kündigungsrechts (s § 609 Rz 18ff, 77ff [ordentliche Kündigung]; Rz 43, 94, 125f [Kündigung aus wichtigem Grund]; vgl auch § 610 Rz 24). 2. Das Darlehen als Realvertrag oder als Konsensualvertrag a) Bereits seit dem gemeinen Recht ist streitig, ob das Darlehen als Realvertrag oder als Konsensualvertrag anzusehen ist. Die herkömmliche Meinung in Rechtsprechung und Lehre, die teilweise bis heute nachwirkt, sieht im Darlehen einen Realkontrakt in dem Sinne, daß das Schuldverhältnis erst durch den Akt der Hingabe der Darlehensvaluta zu Eigentum begründet wird (RGZ 39, 231, 232; 71, 113,117; 74,11,15; 86,309 u 323,324; 103,286,288; 108,146,150; 151, 70,71; 168, 240, 245; RG WarnR 1909 Nr 481 = Recht 1909 Nr 2380; Recht 1909 Nr 2381; WarnR 1910 Nr 191; 1912 Nr 49; SeuffA 71 [1916] Nr 111; HRR 1930 Nr 211; Recht 1930 Nr 2217; WarnR 1937 Nr 7; ENNECCERUS-LEHMANN § 142 I; mN zur (9)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 13

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

älteren Lehre STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] Vorbem 2 vor § 607). Diese Meinung fußt auf dem Vorbild des römischen Rechts. Das mutuum entstand durch Hingabe einer gattungsmäßig bestimmten Sache zu Eigentum des Empfängers. Ohne Eigentumsübergang kam mangels Obligation ein Darlehensvertrag nicht zustande. Erst später bildeten sich bestimmte Ausnahmen heraus. So wurde die Hingabe durch einen Dritten auf Anweisung des Darlehensgebers und auf dessen Namen zugelassen und sogar ohne eine reale datio konnte später der Hinterleger mit dem Verwahrer einer Geldsumme vereinbaren, daß dieser sie als Darlehen verwenden dürfe (dazu VON LÜBTOW, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht [1965]). Dieses Verständnis des Darlehens als Realkontrakt beherrschte das gemeine Recht und reichte bis weit in die Zeit des B G B (zur Geschichte ua LÜBBERT JherJB 52 [1907] 313, der selbst jedoch das Darlehen in den zweiseitigen Kreditvertrag einreihen will; gegen ihn REGELSBERGER JherJB 52 [1907] 410, 411; zur Begründung der Realkontraktstheorie im einzelnen zB CROME, Die partiarischen Rechtsgeschäfte nach römischem und heutigem Reichsrecht [1897] 368-374; OERTMANN, Schuldverhältnisse Vorbem 2 vor § 607). Als Gründe werden (soweit heute nicht von vornherein überholt) ua angeführt; die historische Entwicklung, die positive Entscheidung im B G B , vor allem der Wortlaut des § 607 („empfangen hat") und die Regelung des pactum de mutuando in § 610 als Ausnahme, und die Möglichkeit, auf dem Boden dieser Theorie mittels des Vereinbarungsdarlehens, des Darlehensvorvertrages und der Zulassung der Hingabe durch Dritte und an Dritte den verschiedenen Erscheinungsformen des Darlehens praktisch gerecht zu werden. 13 b) Demgegenüber hat sich seit KOHLER (zuerst ArchBürgR 2 [1889] 212, später ua ArchBürgR 33 [1909] 1) die Auffassung, das Darlehen sei ein normaler Konsensualvertrag, verbreitet. Nachdem der Theorienstreit lange Zeit zu den meist diskutierten Fragen des Darlehensrechts gehört hatte (zur umfangreichen Literatur s STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] Vorbem 2 vor § 607), hat sich diese Auffassung heute zu Recht durchgesetzt (so die herrschende Kommentar- und Lehrbuchliteratur, ferner z B HAASE J R 1 9 7 5 , 3 1 7 , 3 1 8 ; KSCHMIDT J U S 1 9 7 6 , 7 0 9 u J Z 1 9 7 6 , 7 5 6 , 7 5 7 ; a u s d e r

Rspr zB OLG Hamburg MDR 1963, 499). Die Rechtsprechung des BGH ist ambivalent. Meist werden die überkommenen, auf einen Realkontrakt hindeutenden Formulierungen gewählt, wenn etwa das Zustandekommen des Darlehensvertrags mit der Hingabe der Darlehensvaluta gleichgesetzt bzw davon abhängig gemacht wird (zB BGH WM 1962, 391, 392; 1965, 496 = LM § 607 Nr 11; WM 1967, 321, 324 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677). Die Vereinbarung, ein Darlehen zu gewähren, wird grundsätzlich als Darlehensvorvertrag bezeichnet (zB BGH WM 1957, 1334; 1962, 114, 115 = DNotZ 1963, 35 = B B 1962, 116; WM 1962, 1264, 1265; OLG Nürnberg WM 1969, 1218, 1219; OLG Hamm WM 1987, 105; anders jetzt BGH NJW 1983, 1543 = WM 1983, 35 = ZIP 1983, 419). Eine klare, urteilstragende Entscheidung zugunsten der Realvertragstheorie findet sich jedoch nicht (vgl aber auch BGH WM 1962, 391, 392, wonach Zustandekommen eines Darlehensvertrags bei Auszahlung an Dritte nicht davon abhängt, ob er für den Darlehensnehmer vertretungsberechtigt ist, sondern ob dieser ihn nach §§ 362 Abs 2, 185 Abs 1 zur Entgegennahme der Valuta ermächtigt hat). S o betont der B G H ( W M 1965, 496, 498; N J W 1978, 2294, 2295 = W M 1978,

848; ähnlich aber auch schon R G Recht 1930 Nr 2217), daß eine wirksame Hingabe der Darlehensvaluta weder Eigentumserwerb des Darlehensnehmers selbst noch eines Dritten für Rechnung des Darlehensnehmers verlangt (aA ERMAN-SCHOPP § 607 Rz 1; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER § 607 Rz 1). Neuerdings läßt der BGH die Frage der Eigentumsverschaffung für die Frage des Empfangs des Darlehens sogar völlig unerwähnt (s die Entscheidungen unten Rz 340) und behandelt vor allem im Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 14

Zusammenhang mit dem Bestehen eines vertraglichen Rückgewähranspruchs aus § 607 die wirksame Hingabe der Darlehensvaluta nur als Voraussetzung für das Vorliegen speziell dieses einen Anspruchs (s Rz 373). In einem Fall, in dem die Verurteilung zum Abschluß des Hauptvertrags für notwendig erachtet wurde, lag ein Darlehensvorvertrag vor, dessen Inhalt noch der Ergänzung und Anpassung an die geänderten Verhältnisse bedurfte (BGH NJW 1975, 443, 444 = WM 1975, 160, 162 m abl Bespr K SCHMIDT JUS 1976, 709). In wieder anderen Fällen läßt der BGH die Kontroverse ausdrücklich offen, „ob oder gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Darlehensvertrag schon mit der bloßen Einigung (als Konsensualvertrag) oder erst mit der Überlassung der Darlehensvaluta (als Realvertrag) zustande kommt" (BGH NJW 1975, 775; ebenso BFH BStBl 1966 III 144; HFR 1964, 455; s auch BGH NJW 1982, 275, 276 = WM 1981, 1204; OLG Stuttgart WM 1963, 735, 737). BGH WM 1985, 344, 346 = ZIP 1985, 339 nimmt schließlich im Fall einer bloßen Duldung einer Kontoüberziehung mangels eines Anspruchs auf Kreditgewährung - auch nach der Konsensualvertragstheorie zu Recht (SOERGEL-LIPPISCHHÄUSER vor § 607 Rz 3) - das Zustandekommen eines Darlehensvertrags als Handdarlehen erst mit Vornahme einer Überweisung oder Bezahlung an (Rz 211). Tatsächlich sprechen jedoch die besseren Gründe für die grundsätzliche Annahme 14 eines Konsensualvertrags. Die historische Entwicklung ist zumal angesichts der weitreichenden tatsächlichen und rechtlichen Entwicklung der Kreditgeschäfte (s. Vorbem III 1 zu § 607) für das heutige dogmatische Verständnis des Darlehens nicht mehr ausschlaggebend. Auch die Aussage, das Gesetz behandle das Darlehen als Realvertrag (zB FIKENTSCHER, Schuldrecht § 77 I 3 a), trifft nicht zu. Vielmehr war sich der Gesetzgeber des Theorienstreits wohl bewußt und sah trotz mancher Besonderheiten des Darlehensvertrags kein Bedürfnis, den wissenschaftlichen Streit zu erledigen (Mot II 306). Er wollte lediglich eine Fassung wählen, welche zum Ausdruck bringt, daß die Erstattungspflicht notwendig den vorherigen Empfang des Darlehens voraussetzt - auch nach der Konsensualvertragstheorie eine Selbstverständlichkeit (s Rz 373). § 610 ist von seiner besonderen Risikoverteilungsfunktion her zu verstehen, nicht unter dem Aspekt des Theorienstreits. Daß wegen Erlangung der vollen rechtlichen Verfügungsgewalt des Darlehensnehmers über die Darlehensvaluta anders als bei der Miete weder Raum noch Bedürfnis für eine Pflicht des Darlehensgebers zur Belassung des Kapitals gegeben sei und darin eine Schwäche der Konsensualtheorie liege (CANARIS RZ 1322; gegen die Annahme einer solchen Pflicht auch MünchKomm-WESTERMANN Vor § 607 Rz 5), trifft nicht zu. Soweit die Mietsache nicht im Eigentum des Vermieters steht, ist dieser ebenso wie der Darlehensnehmer lediglich auf einen schuldrechtlichen Rückgabeanspruch beschränkt, ohne daß dies an der Pflicht aus § 535 etwas ändert. Entscheidend erscheint insgesamt, daß die Konsensualvertragstheorie der modernen Verkehrsauffassung und Kreditpraxis entspricht und umständliche Begründungen entbehrlich macht. Wie überholt und gekünstelt die Realkontraktstheorie heute wirkt, zeigt sich ua dort, wo unnötigerweise ein Darlehensvorvertrag statt eines Darlehensvertrags mit entsprechenden prozessualen Konsequenzen angenommen wird oder wo die Inanspruchnahme des üblichen Zahlungsverkehrs der Banken durch den Darlehensgeber besondere darlehensrechtliche Sätze zur Hingabe zu Eigentum durch und an Dritte (dazu Rz 341 ff) notwendig erscheinen läßt. Diese Gründe stehen auch einer mitunter versuchten vermittelnden Stellungnahme (zB ERMAN-SCHOPP Vor § 607 R z 1; w i e s c h o n f r ü h e r ENNECCERUS-LEHMANN, SIBER, LEONHARD, S STAUDINGER-

RIEDEL [Voraufl] Vorbem 2 vor § 607) entgegen. Denn die Unterscheidung zwischen einem einfacheren Darlehensverhältnis, insbesondere einem Gefälligkeitsdarlehen und einem Darlehen mit Abnahme- und Zinszahlungspflicht betrifft nach allgemeinen Grundsätzen nur die Frage, ob ein gegenseitiger Vertrag vorliegt (s (ii)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 15, 16

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Rz 16ff). Das Darlehen ist also ein normaler Konsensualvertrag, der ebenso wie andere Verträge durch die bloße Einigung zustandekommt und bei dem wie bei der Miete (§ 556) und anderen Verträgen die Rückerstattungspflicht (selbstverständlich) die vorausgegangene Hingabe der Darlehensvaluta voraussetzt. Daß der Parteiwille im Einzelfall dahingehen kann, zunächst nur einen Darlehensvorvertrag zu schließen (so BGH NJW 1975, 443, 444 = WM 1975, 160, 162 m abl Bespr K SCHMIDT JuS 1976, 709) oder erst im Zeitpunkt der Hingabe der Darlehensvaluta sich verbindlich zu einigen, bleibt möglich, stellt in der heutigen Praxis jedoch einen eher seltenen Ausnahmefall dar. Es bleibt zu hoffen, daß die Rspr des BGH dieser Auffassung folgt und damit den im Grunde überflüssigen und von praktisch wichtigeren Fragen ablenkenden Theorienstreit beendet. 15 c) Bis dahin gilt es, die praktischen Unterschiede aus den beiden Theorien möglichst gering zu halten. Dies ist auch möglich. Zunächst spielt es nach Hingabe der Darlehensvaluta wie in den meisten Streitfällen keine Rolle, ob die vorausgegangene Einigung als Vorvertrag oder Darlehensvertrag selbst angesehen wird. Aber auch vor Hingabe kann nach beiden Auffassungen unmittelbar auf Auszahlung der Darlehensvaluta geklagt werden. Auf dem Boden der Realvertragstheorie bzw bei Annahme eines bloßen Darlehensvorvertrags, die wie erwähnt auch nach der Konsensualvertragstheorie angezeigt sein kann, richtet sich die Klage zugleich auf Abgabe des Angebots zum Abschluß des Darlehensvertrags und auf Leistung aus diesem. Prozessual kann allerdings demnach der Beklagte nur zur Auszahlung des Darlehens nach Empfang des Angebots und nach Rechtskraft des Urteils verurteilt werden (vgl §§ 259, 726 Abs 1 ZPO; B G H NJW 1975, 443, 444 = WM 1975, 160, 161 m abl Bespr K SCHMIDT JUS 1976, 709 u näher unten Rz 24). Unterschiedliche Ergebnisse lassen sich auch insoweit vermeiden, als sich nach Hingabe der Darlehensvaluta herausstellt, daß die Darlehensvereinbarung nicht rechtswirksam zustande gekommen oder zB nach Anfechtung nichtig ist. Die Meinung, der durch die Valutazahlung abgeschlossene Darlehensvertrag bleibe in solchen Fällen unberührt, ist auch nach der Realkontraktstheorie im Ergebnis nicht haltbar (aA R G Z 86, 323, 324; 108, 146, 150, aber mit anderen Gründen iE zutreffend; vgl schon HECK, Schuldrecht § 107 Nr 7, näher unten Rz 33). Weiter ist nach beiden Meinungen Voraussetzung für den Darlehensrückerstattungsanspruch die vorausgegangene Hingabe der Darlehensvaluta. Erwirbt der Darlehensnehmer bei vereinbarter Auszahlung an ihn selbst kein Eigentum, zB weil es sich um Diebesgut handelt und § 935 eingreift (nicht bei Geld, § 935 Abs 2), fehlt es an einem Darlehensrückerstattungsanspruch (aA R G Z 103, 286; 288: kein wirksames Darlehen; mißverständlich ERMAN-SCHOPP § 607 Rz 1); ein Erfüllungsanspruch entweder aus Darlehen oder aus Darlehensvorvertrag bleibt unberührt. Auch die konkursrechtliche Behandlung des Darlehens ist heute aus immanent konkursrechtlichen Gründen und nicht aus einer begrifflichen Ableitung aus der Rechtsnatur des Darlehens zu folgern (näher § 607 Rz 440ff). Zur geringen Relevanz des Theorienstreits auch NEUMANN-DUESBERG N J W 1 9 7 0 , 1 4 0 3 ; a A f r ü h e r z B LÜBBERT J h e r J b 5 2 ( 1 9 0 7 ) 3 1 3 , 3 4 7 ; KOHLER A r c h B ü r g R 3 3 ( 1 9 0 9 ) , 1, 8 f f ; BOEHMER A r c h B ü r g R 3 8 ( 1 9 1 3 ) 3 1 4 , 3 2 9 f f ; GENZMER A c P 137 ( 1 9 3 3 ) 1 9 4 , 2 0 0 f.

16 3. Das Darlehen als einseitiger, zweiseitiger oder gegenseitiger Vertrag a) Das Darlehen wird vielfach als ein einseitiger Vertrag aufgefaßt. Denn der Darlehensgeber erwerbe nur Rechte, der Darlehensnehmer nur Pflichten. Das soll nach der früher hL auch für das verzinsliche Darlehen gelten. Der Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückerstattung und Zinszahlung steht danach insbesondere keine Pflicht zur Belassung der Darlehensvaluta gegenüber. Denn juristisch handele Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 17, 18

es sich dabei um nichts anderes als einen Aufschub der Rückforderungsansprüche des Darlehensgebers (für viele zB OERTMANN, Schuldverhältnisse Vorbem 5 vor § 607; bis in die jüngste Zeit noch ENNECCERUS-LEHMANN § 1421; zahlreiche weitere Nachweise aus früherer Zeit STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] Vorbem 3 vor § 607). Eine Pflicht zur Darlehensgewährung kann vom Boden der Realkontraktstheorie konsequent nur aus einem Darlehensvorvertrag resultieren. Diese Ansicht ist heute ebenso wie die Realkontraktstheorie, mit der sie regelmäßig, wenn auch nicht notwendig zusammentrifft (vgl AFFOLTER ArchBürgR 26 [1905] 1, 4), nicht mehr aufrechterhaltbar. Sie verfehlt die wirtschaftliche Realität und die Interessenlage, wie im besonderen beim verzinslichen Darlehen offenkundig wird. Dasselbe gilt für die auch heute noch starke Mindermeinung, wonach das Darlehen jedenfalls bei Unentgeltlichkeit einen einseitigen Vertrag darstelle (zB FIKENTSCHER, Schuldrecht § 7 7 I 3 a ; ERMAN-SCHOPP V o r § 6 0 7 R z 1).

b) Demgegenüber ist das Darlehen seiner wirtschaftlichen Funktion entsprechend 17 entweder ein zweiseitiger oder ein gegenseitiger Vertrag. Die Trennungslinie verläuft ebenso wie bei Schenkung und Kauf oder Leihe und Miete entsprechend der Entgeltlichkeit. Das unentgeltliche Darlehen (zur Abgrenzung von der Schenkung s Rz 48 ff) ist ein zweiseitiger Vertrag. Der Darlehensgeber ist verpflichtet, dem Darlehensnehmer die Darlehensvaluta hinzugeben und zu belassen, der Darlehensnehmer muß das Empfangene zurückerstatten. Selbst wenn im Einzelfall, wie auch nach der Konsensualvertragstheorie möglich, die Hingabe der Darlehensvaluta mit dem Vertragsschluß zusammenfällt und für eine Hingabepflicht kein Raum mehr ist, besteht jedenfalls eine Belassungspflicht (MünchKomm-WESTERMANN Vor § 607 Rz 5; LARENZ II § 51 I; a A CANARIS RZ 1322; s auch Rz 14). N u r durch die

Annahme einer solchen Rechtspflicht läßt sich die wirtschaftliche Leistung des Darlehensgebers, die in der vorübergehenden Belassung des Kapitals zur Nutzung besteht (so auch RGZ [GS] 161, 52, 56 zu § 817 S 2; Vorbem I l a zu § 607), sachgerecht erfassen, nicht mit der Vorstellung eines bloßen Aufschubs des Rückerstattungsanspruchs bis zur Fälligkeit (zutreffend LARENZ ebenda). Die Rückerstattung von Sachen gleicher Art, Güte und Menge ist weder wirtschaftlich noch rechtlich eine Gegenleistung für den Empfang des Darlehens. Dies ist vielmehr nur notwendige Folge des Umstands, daß dem Darlehensnehmer die Darlehensvaluta von vornherein nicht endgültig zufließen, sondern nur vorübergehend belassen werden soll (RGZ [GS] 161, 52, 56; BGHZ 25, 174, 177 = NJW 1957, 1515 = WM 1957, 1184; BGH NJW 1962, 1148). Das unentgeltliche Darlehen ist deshalb kein gegenseitiger Vertrag. c) Das entgeltliche Darlehen, im Regelfall also das verzinsliche Darlehen, ist 18 demgegenüber nach der heute hL u Rspr ein gegenseitiger Vertrag (zB RGZ [GS] 161, 52, 56; RG SeuffA 78 [1924] Nr 68; JW 1937, 2769 = HRR 1937 Nr 1304 = WarnR 1938 Nr 72; BGH WM 1962, 114, 115 = DNotZ 1963, 35 = BB 1962, 116; WM 1962,1264,1265; WM 1967, 321,323 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967,349 = Betrieb 1967, 677). Der Austauschzusammenhang zwischen der Kapitalüberlassung auf Zeit und der Verzinsung ist wirtschaftlich und rechtlich offenkundig. Bei Vereinbarung von Bereitstellungszinsen (Rz 368) stehen diese regelmäßig im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Kapitalbereitstellung, während die (Kapital)zinsen iS des BGB im Synallagma zur Kapitalbelassung stehen. Die frühere Vorstellung, ein solches Darlehen sei zwar ein entgeltlicher, aber kein gegenseitiger, sondern nur ein einseitiger Vertrag (s oben Rz 16), ist ebenso unhaltbar wie wenn man zB den Handkauf als einseitigen Vertrag ansehen wollte. Aber auch die heute teilweise vertretene Meinung, ein solches Darlehen sei kein gegenseitiger, sondern nur ein zweiseitiger Vertrag, weil die Rechtsfolgen der §§ 320 ff nicht ohne weiteres paßten (K SCHMIDT JZ 1976, 756, 757 f), vermengt Tatbestand und Rechtsfolgen. Es ist (13)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 19, 20

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

nichts Ungewöhnliches, daß nicht passende Rechtsfolgen nach den Bedürfnissen und der Interessenlage angepaßt werden. 19 Neben der Zinszahlungspflicht (§ 608; einschließlich Bereitstellungsprovisionen, s Rz 368), können weitere Pflichten des Darlehensnehmers im Verhältnis des do ut des zur Gewährung der Darlehensvaluta stehen. Dies betrifft einmal die Pflicht des Darlehensnehmers zur Bestellung von Sicherheiten, etwa wenn das entgeltliche Darlehen für den Darlehensgeber eine Kapitalanlage bzw ein Erwerbsgeschäft darstellt, wie im Regelfall bei der Beleihung von Grundstücken durch Kreditinstitute und Versicherungen (RG JW 1909, 309, 310 = WarnR 1909 Nr 402 = SeuffA 65 [1910] Nr 93; JW 1937, 2765 = H R R 1937 Nr 1304 = WarnR 1938 Nr 72; B G H WM 1962,114,115 = D N o t Z 1963, 35 = BB 1962,116; WM 1962,1264,1265; O L G Frankfurt NJW 1969, 327 m Anm SCHÜTZ; näher Rz 20). Dies gilt um so mehr, wenn weiter der Darlehensnehmer in diesen und anderen Fällen zur effektiven Inanspruchnahme des Kredits verpflichtet sein soll (aA K SCHMIDT J Z 1976, 756, 758; s Rz 369). Damit ist noch nicht notwendig entschieden, ob § 326 oder § 552 die sachgerechtere Rechtsfolge bei Nichtinanspruchnahme des Kredits durch den Darlehensnehmer ist (Rz 395). Erst recht besteht ein Synallagma beim partiarischen Darlehen (s Rz 93 ff), weil der Darlehensnehmer hier mit dem Kapital zugleich im Interesse des Darlehensgebers arbeiten soll (zB R G JW 1912, 462, 463 = WarnR 1912 Nr 207; O L G Hamburg Recht 1910 Nr 1521 = O L G E 20, 212; unzutreffend GRAF, Das Darlehen mit Gewinnbeteiligung [Diss Zürich 1951] 9; nur „bedingt synallagmatischer Vertrag", denn die Gegenseitigkeit kann nicht davon abhängen, ob später tatsächlich ein Gewinn gemacht wird und Zins zu zahlen ist). 20 Die Vereinbarung, der Bestellung von Sicherheiten, etwa einer Hypothek oder Grundschuld, macht nicht schon allein das Darlehen zum gegenseitigen Vertrag (RG JW 1912, 462, 463 = WarnR 1912 Nr 207; WarnR 1914 Nr 7; SeuffA 78 [1924] Nr 68; JW 1937, 2765 = H R R 1937 Nr 1304 = WarnR 1938 Nr 72; aA wohl O L G Hamburg Recht 1910 Nr 3161 = O L G E 22, 291), wenn die Bestellung der Sicherheit lediglich Voraussetzung für die Gewährung des Darlehens sein soll. Anders ist es jedoch, wenn es sich um eine entgeltliche Darlehenshingabe als Kapitalanlage, insbesondere bei der Beleihung von Grundstücken durch Geldinstitute, handelt (s die Rspr oben Rz 19). Demnach ist das von einer Hypothekenbank gegen Bestellung einer Hypothek versprochene Darlehen ein gegenseitiger Vertrag, bei dem es dem Darlehensnehmer auch ohne ausdrücklichen Hinweis nicht freisteht, die Hypothek zu bestellen und das Darlehen in Anspruch zu nehmen oder nicht (BGH WM 1962, 114, 115 = DNotZ 1963, 35 = BB 1962, 116). Dasselbe gilt auch bei der Kreditgewährung durch eine Geschäftsbank gegen Einräumung einer Grundschuld (OLG Frankfurt NJW 1969, 327 m abl Anm SCHÜTZ). Und selbst wenn es sich für den Darlehensgeber nicht um ein Kapitalanlagegeschäft handelt, steht es im Einzelfall im Parteiwillen, Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung synallagmatisch zu verknüpfen. Über die bloße Sicherheitenbestellung hinaus müssen dafür, etwa im Wege der Zug-um-Zug-Leistung von Sicherheit gegen Valuta, weitere Anhaltspunkte für einen derartigen Willen der Parteien gegeben sein. Dagegen ist der Rspr nicht dahin zu folgen, daß in diesen Fällen das Grundpfandrecht käuflich erworben werde (Kauf im Rechtssinne für Fall des Kapitalanlagegeschäfts: R G JW 1909, 309, 310 = WarnR 1909 Nr 402 = SeuffA 65 [1910] Nr 188; WarnR 1914 Nr 7; JW 1937, 2765 = H R R 1937 Nr 1304 = WarnR 1938 Nr 72; B G H WM 1962, 114, 115 = D N o t Z 1963, 35 = BB 1962, 116; zumindest aber Erwerb iS des § 445: zB R G Z 55,128, 129 ff; SeuffA 78 [1924] Nr 68; JW 1937, 2765 = H R R 1937 Nr 1304 = WarnR 1938 Nr 72; O L G Frankfurt NJW 1969, 327 m abl Anm SCHÜTZ; wie hier dagegen die überwiegende KommLit). Denn dies entspricht weder wirtschaftlich der Vorstellung und Vereinbarung der Parteien, die auf ein Darlehen gehen (vgl Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

21-24

Vorbem III 3 b zu § 607 zum Hypothekenbankkredit und den Pfandbriefdarlehen), noch ist heute eine solche Hilfskonstruktion notwendig, um zu einem gegenseitigen Vertrag zu kommen. Schließlich können besondere, vom Darlehensnehmer zusätzlich übernommene 21 Pflichten im Synallagma zur Gewährung der Darlehensvaluta stehen, so zB die Pflicht zum Ansparen einer bestimmten Summe (s zum Bauspardarlehen Rz 172). Dasselbe gilt, wenn das Darlehensversprechen mit einem anderen gegenseitigen Vertrag verbunden ist ( R G Z 67, 101; R G J W 1906, 735; Gruchot 53, 945; s zum Bierlieferungsvertrag Rz 185). Umgekehrt ist wirtschaftlich offenkundig und heute auch rechtlich unstreitig, daß 22 die Hingabe der Darlehensvaluta und die Rückerstattung eines entsprechenden Geldbetrags nicht Leistungen sind, die gegeneinander ausgetauscht werden ( R G Z [GS] 161, 52, 56; B G H NJW 1962, 1148; s oben Rz 17). d) Ist ein Darlehen nach den getroffenen Vereinbarungen und Umständen des 23 Einzelfalls ein gegenseitiger Vertrag, sind grundsätzlich §§ 320 ff anwendbar, und zwar unmittelbar ohne den in der Rspr teilweise gewählten Umweg über §§ 445, 433, 440 Abs 1 (Nachweise oben Rz 20 aE; ausführlich zu §§ 320ff beim Darlehen besonders HECK, Schuldrecht § 107 Nr 4 - 9 ) . Im einzelnen gilt, daß § 320 zwar hinsichtlich der Pflicht zur Kapitalbelassung bis zur Fälligkeit durch die vertragliche Fälligkeits- oder Kündigungsvereinbarung bzw durch § 609 ausgeschaltet ist, der Darlehensgeber aber die Hingabe verweigern kann, bis zB der vereinbarte Wechsel ausgestellt, die versprochenen Grundpfandrechte bestellt oder die Bereitstellungsprovison bezahlt werden. § 321, der nur die Leistungsverweigerung gestattet, hat zwar neben § 610, der den Widerruf des Darlehensversprechens zuläßt, wenig Bedeutung, bleibt jedoch anwendbar (s § 610 Rz 11). Zu §§ 323ff zugunsten des Darlehensnehmers s Rz 290; zugunsten des Darlehensgebers s Rz 292 ff. Zu den Leistungsstörungen beim Krediteröffnungsvertrag und zur Auswirkung von Leistungsstörungen beim einzelnen Kredit auf den Krediteröffnungsvertrag, zB Verzug mit einer Zinsrate, s Vorbem III 2 e zu § 607).

4. Der Darlehensvorvertrag a) Die Voraussetzungen für die Annahme eines Darlehensvorvertrags sind in Rspr und Literatur streitig. Nach der Realkontraktstheorie ist jedes Darlehensversprechen, das nicht mit dem Akt der Hingabe der Darlehensvaluta zusammenfällt, ein Darlehensvorvertrag. Außerdem behandelt die auf dem Boden der Realkontraktstheorie stehende ältere Rspr auch den Krediteröffnungsvertrag als Darlehensvorvertrag. Dem Darlehensvorvertrag und seiner rechtlichen Behandlung käme danach zentrale praktische Bedeutung zu. Tatsächlich ist dies jedoch nur sehr beschränkt der Fall. Denn die Realkontraktstheorie ist heute überholt (s oben Rz 13), und der Krediteröffnungsvertrag wird im modernen Bankrecht als Grund- bzw Rahmenvertrag mit bankrechtlichen Besonderheiten verstanden (s oben Vorbem III 2 a zu § 607). In den meisten Fällen der Praxis ist demnach das Darlehensversprechen entweder bereits der Darlehens(haupt)vertrag selbst ohne weitere Besonderheiten oder aber, wie ganz allgemein im Bankverkehr, ein Krediteröffnungsvertrag. Dementsprechend ist nach den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Regeln über den Vorvertrag auch ein Darlehensvorvertrag nur dann anzunehmen, wenn sich der Vertrag zwischen Darlehensgeber und -nehmer auf den Abschluß eines einzigen Darlehens(haupt)vertrags richtet und erst dieser letztere die eigentliche Leistungsverpflichtung der Parteien beinhaltet (näher HENRICH, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag [1965]; LEVINSOHN, Der Vorvertrag [1931]; LORENZ, FS Dölle I (15)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 25, 26

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

[1963] 110, ROTHER, FS Larenz [1973] 435). Derartige Vertragsgestaltungen kom-

men auch unter der Konsensualvertragstheorie vor, etwa wenn ausdrücklich späterer Abschluß des Darlehens(haupt)vertrags vereinbart ist (s BGH WM 1978, 491) oder im Fall eines Darlehens, „dessen Inhalt noch der Ergänzung und Anpassung an die geänderten Verhältnisse bedurfte" (BGH NJW 1975, 443, 444 = WM 1975, 160, 162 m abl Bespr KSCHMIDT JUS 1976, 709, der die Vorvertragskonstruktion durch analoge Anwendung der §§ 315 Abs 3 Satz 2, 319 Abs 1 Satz 2 ersetzen will; s auch LG Berlin WM 1975,131: noch nicht einmal Abschluß eines Darlehensvorvertrags bei fehlender Einigung über Laufzeit, Rückzahlungsraten und Zinstermine). Unter diesen Voraussetzungen entspricht es dem Parteiwillen und der Interessenlage, die unfertige Vereinbarung nur als Darlehensvorvertrag zu behandeln, aus dem notfalls auf Abschluß des Darlehenshauptvertrags geklagt werden muß. Der Darlehensvorvertrag ist danach von dem Darlehensversprechen iS von § 610 zu unterscheiden. Das letztere kann je nach den Umständen Teil des Darlehensvertrags oder eines Darlehensvorvertrags sein (s § 610 Rz 6, 8). 25 b) Die Rechtsfolgen eines Darlehensvorvertrags werfen verschiedene Zweifelsfragen auf. Im Vordergrund steht die praktische prozessuale Frage, wie aus dem Vorvertrag auf Hingabe der Darlehensvaluta geklagt werden kann. Die Ansicht, aus dem Darlehensvorvertrag könne überhaupt nur auf das Interesse oder auf den Abschluß des Darlehenshauptvertrags geklagt werden (zB REGELSBERGER JherJb 52 [1907] 410, 425 f), ist ebenso abzulehnen wie die Vorstellung, aus dem Darlehensvorvertrag könne ohne weiteres auf Zahlung geklagt werden (vgl ADLER JherJb 31 [1892] 256). Die erstere ist formalistisch ohne Rücksicht auf die praktischen Bedürfnisse, die letztere ignoriert, daß der Vorvertrag noch nicht der Hauptvertrag ist. Beides vermeidet eine vermittelnde Ansicht. Zunächst ist bei einem Darlehensvorvertrag eine rechtskräftige Verurteilung zum Abschluß des Hauptvertrags vor der Klage auf Auszahlung des Darlehens nicht nowendig, vielmehr kann unmittelbar auf Auszahlung des Darlehens geklagt werden (BGH NJW 1975, 443, 444 = WM 1975, 160 m abl Bespr K SCHMIDT JUS 1976, 709). Dem Umstand, daß noch kein Darlehenshauptvertrag vorliegt, ist aber bei der Fassung der Klageanträge und des Urteilstenors Rechnung zu tragen. Die Klage auf Auszahlung eines Darlehens aus einem Darlehensvorvertrag richtet sich (1) auf die Willenserklärung des Beklagten, eine bestimmte Summe als Darlehen auszuzahlen, also auf Annahme des Angebots des Klägers auf Abschluß des Darlehenshauptvertrags, und (2) auf die Auszahlung der Darlehensvaluta. Im Tenor des stattgebenden Urteils ist zu berücksichtigen, daß der Beklagte den Darlehensbetrag erst auszuzahlen braucht, wenn er rechtskräftig zum Abschluß des Hauptvertrags verurteilt ist, denn sonst müßte er materiellrechtlich ohne Rechtsgrund leisten. Da die für die Einigung über den Abschluß des Darlehenshauptvertrages erforderliche Willenserklärung des Beklagten erst mit der Rechtskraft des Urteils ersetzt wird (§ 894 ZPO), kann bei einem solchen Darlehensvorvertrag der Beklagte nur zur Auszahlung des Darlehens nach Empfang des Angebots zum Abschluß eines Darlehenshauptvertrags und nach Rechtskraft des Urteils verurteilt werden (vgl §§ 259, 726 Abs 1 ZPO; so BGH NJW 1975, 443, 444 = W M 1975, 160, 162; z T a b l K SCHMIDT JUS 1976, 7 0 9 , 7 1 1 f; vgl a u c h RUHBEHN,

Die zwangsweise Durchsetzung des Darlehensversprechens [Diss Kiel 1929]). Konsequent kann dieses Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Zur Frage der materiellrechtlichen Sicherheitsleistung nach § 273 Abs 3 s RG JW 1936, 249.

26 In materieller Hinsicht ist vor allem die Abtretbarkeit des Anspruchs aus dem Darlehensversprechen streitig. Während nach der heute hL, die auf dem Boden der Konsensualvertragstheorie steht, die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag grundsätzlich abtretbar sind, wenn nicht eine Parteivereinbarung oder eine besondere Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 27-30

Zweckbindung des Darlehens nach § 399 entgegenstehen (Rz 402ff), sind die Ansprüche aus dem Darlehensvorvertrag grundsätzlich nicht abtretbar (§ 399) und auch nicht pfändbar (zu § 851 Abs 2 Z P O s Rz 406). Begründet wird dies teils damit, daß der Anspruch auf Abschluß des Hauptvertrags höchstpersönlich ist, teils damit, daß es dem Darlehensgeber in der Regel auf die besonderen Verhältnisse des Darlehensnehmers ankomme, der allein wirtschaftlich in den Genuß des Kredits kommen solle ( R G Z 32, 364, 365; 38, 308, 311; 51, 115, 119f; 66, 359, 361 = JW 1907, 708; 68, 355, 356f; 77, 407, 408 = JW 1912, 192; RG JW 1909, 309 = WarnR 1909 Nr 402 = SeuffA 65 [1910] Nr 93; OLG Dresden SächsOLG 23 [1902] 367, 368 f; OLG Braunschweig O L G E 13, 422; OLG Stuttgart BB 1956, 1012; ERMAN, G e d S c h r R S c h m i d t [1966] 2 6 1 , 2 6 7 ; SCHÜTZ W M 1 9 6 4 , 3 8 ; KSCHMIDT J Z 1976, 7 5 6 ,

758). Das gilt dann erst recht bei einer besonderen Zweckbindung des Darlehens wie zB beim Bauspardarlehen oder Baugelddarlehen (RG JW 1909, 309 = WarnR 1909 Nr 402 = SeuffA 65 [1910] Nr 93; WarnR 1911 Nr 320), es sei denn, die Zweckbindung stehe im konkreten Fall nicht entgegen (vgl Rz 174, 183). Vgl zur parallelen Problematik beim Krediteröffnungsvertrag auch Vorbem III 2 f zu § 607. Indessen muß dem wirtschaftlichen Bedürfnis, auch bei vorgeschaltetem Darlehens- 27 Vorvertrag die Darlehensvaluta ohne Umweg über den Darlehensnehmer direkt dessen Gläubiger bzw einem sonstigen von ihm bezeichneten Dritten zukommen zu lassen, Rechnung getragen werden. Drei Möglichkeiten bieten sich an. Erstens kann der Darlehensnehmer aus dem Darlehensvorvertrag auf Abschluß des 28 Hauptvertrags klagen und - entsprechend der soeben bei Rz 25 dargestellten Grundsätze - zugleich auf Auszahlung, und zwar auf Rechnung des Darlehensnehmers an den Dritten. Darin liegt noch keine Abtretung, sondern eine den Darlehensvertrag begleitende und den Darlehensgeber bindende Weisung (§ 665 und zugleich Anweisung iS der §§ 783 ff [s R G Z 66, 359, 362; 77, 407 = JW 1912, 192 Nr 11; REGELSBERGER JherJb 52 (1907) 410, 418], näher Rz 343). Weitergehend kann dem Dritten ein eigenes Recht, die Darlehensvaluta zu erhe- 29 ben, eingeräumt werden. Das geschieht durch die Abtretung des (künftigen) Anspruchs auf Darlehensauszahlung, die grundsätzlich möglich ist, falls nicht Parteivereinbarung oder Zweckbindung nach § 399 entgegenstehen (Rz 402ff). Eine Abtretung auch des Anspruchs auf Abschluß des Darlehenshauptvertrags, und zwar dann mit dem Zessionar, ist dazu nicht nötig und wäre zudem als Inhaltsänderung im Sinne von § 399 1. Alt ohne Zustimmung des Darlehensgebers auch gar nicht möglich. Bei dieser zweiten Gestaltungsmöglichkeit könnte also der Darlehensnehmer auf Abschluß des Darlehenshauptvertrags und dann der Zessionar auf Auszahlung der Darlehensvaluta klagen. In Fortführung der Rspr zur Klage auf Hingabe der Darlehensvaluta unmittelbar aus dem Vorvertrag (BGH NJW 1975, 443, 444 = WM 1975, 160, 162 m abl Bespr KSCHMIDT JUS 1976, 709; s oben Rz 25) wird man aber auch eine derartige Klage des Zessionars zulassen können. In der Klage auf Auszahlung der Darlehensvaluta an sich selbst liegt dann zugleich die Klage als Bevollmächtigter oder Ermächtigter des Darlehensnehmers auf Abschluß des Darlehenshauptvertrags mit diesem. Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozeßstandschaft (Zustimmung des Darlehensnehmers analog § 185, eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse des Zessionars, Abtretbarkeit des Rechts oder wenigstens s e i n e r A u s ü b u n g ; vgl STEIN-JONAS-LEIPOLD, Z P O [20. A u f l 1984] v o r § 5 0 I V R z 4 1 ;

IkoMAS-PuTzo, ZPO [15. Aufl 1987] § 51 Anm IV 4) sind zu bejahen. Drittens ist es möglich, daß die Parteien des Darlehensvorvertrags vereinbaren, daß 30 ein Dritter in die Rechte und Pflichten des Darlehensnehmers aus dem Vorvertrag eintritt (Vertragsübernahme; R G Z 66, 359 = JW 1907, 708; STAUDER 132). Dann wirdderDritteDarlehensnehmerundRückzahlungsschuldner.Daßdieseinbesonderer, (17)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 31-33

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

nicht sehr bedeutsamer Ausnahmefall ist, liegt angesichts des Interesses des Darlehensgebers an der Bonität des Rückzahlungsschuldners (vgl überdies § 18 KWG zur Bilanzeinsichtspflicht der Kreditinstitute) auf der Hand. 31 Soweit Ansprüche aus dem Darlehensvorvertrag abtretbar sind (s Rz 29: bei Zustimmung des Darlehensgläubigers), sind sie auch pfändbar. Aus einer bereits im Darlehensvorvertrag getroffenen Vereinbarung, daß die Darlehensvaluta an den Dritten ausbezahlt werden soll, folgt aber wie dargelegt noch nicht, daß der Anspruch damit allgemein abtretbar und pfändbar ist. Solche Vereinbarungen sind nämlich zB auch bei zweckgebundenen Darlehen möglich. Abtretung und Pfändung sind dann nur insoweit zulässig, als sie innerhalb dieses Zweckes liegen. Praktisch spielt die Pfändung jedoch wegen § 610 und Nr 17, 18 AGB-Banken (Aufhebung der Geschäftsverbindung) keine Rolle (vgl Rz 405 f). 32 Entsprechendes gilt für die Frage der Aufrechnung. Die Aufrechnung durch den Darlehensgeber ist rechtskonstruktiv grundsätzlich möglich, auch wenn beim Darlehensvorvertrag der Anspruch erst auf Abschluß des Darlehenshauptvertrags geht (iE u a auch ENNECCERUS-LEHMANN § 144 I I b ; KOHLER A r c h B ü r g R 33 [1909] 1 , 1 5 ;

aA RGZ 52, 303, 306; OLG Kiel SeuffA 63 [1908] Nr 8). Die Gleichartigkeit der Ansprüche von Darlehensgeber und -nehmer ist nicht formalistisch zu bestimmen, sondern von ihrem Zweck im Rahmen des § 387, zumal gerade beim Darlehensvorvertrag auch sonst unnötige Konstruktionen und Hürden bei der Rechtsverfolgung von der Rspr abgebaut werden (s oben Rz 25 zur Möglichkeit, aus dem Darlehensvorvertrag unmittelbar auf Auszahlung des Darlehens zu klagen). Im Ergebnis scheidet Aufrechnung beim Fehlen besonderer Vereinbarungen aber deswegen aus, weil der Darlehensnehmer grundsätzlich selbst wirtschaftlich in den Genuß des Kredits kommen und die Darlehensvaluta nicht zur Deckung einer zudem noch vom Darlehensgeber ausgewählten Forderung dienen soll (RGZ 56, 235, 236; s auch Rz 349 zur Aufrechnung beim Darlehenshauptvertrag). Für das Zurückbehaltungsrecht gelten dieselben Grundsätze, also kein Zurückbehaltungsrecht des Darlehensgebers (OLG Kiel SeuffA 63 [1908] Nr 8). 33 Zweifelsfragen entstehen ferner bei Unwirksamkeit des Darlehensvorvertrags. Ist der Darlehensvorvertrag nicht rechtswirksam zustandegekommen oder zB nach Anfechtung nichtig, führt dies zwar nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit des Hauptvertrags (vgl BGH WM 1973, 238 [Mietvorvertrag]), doch bleibt der durch die Valutazahlung abgeschlossene Darlehensvertrag davon wenigstens im Ergebnis auch nicht unberührt (aA RGZ 86, 323, 324; 108, 146, 150, aber mit anderen Gründen iE zutr; vgl schon HECK, Schuldrecht § 107 Nr 7). Denn der Abschluß des Darlehensvertrags erfolgt regelmäßig in Erfüllung des Vorvertrags, so daß es über die Rückabwicklung des Vorvertrags auch zur Rückabwicklung des Hauptvertrages kommt. Nach den Umständen des Einzelfalls kann der Darlehensvertrag allerdings auch unabhängig von dem Darlehensvorvertrag und dessen eventuellen Mängeln geschlossen sein (so auch RGZ 86, 323, 324; vgl aber zur einheitlichen Auslegung beider Verträge RG WarnR 1910 Nr 191). Soweit nicht ausnahmsweise § 139 gegeben ist, erfolgt die Rückabwicklung nach §§ 812 ff durch Herausgabe der im Abschluß des Darlehenshauptvertrags liegenden ungerechtfertigten Leistung. Dabei ist ebenso wie bei der Klage auf Darlehensauszahlung (s oben § 607 Rz 25) auch hier eine Klage unmittelbar auf Rückzahlung möglich. Dies ist dann praktisch bedeutsam, wenn das Darlehen nicht schon auf Grund des Darlehensvertrags zurückverlangt werden kann, etwa wenn die Mängel des Darlehensvorvertrags nicht zugleich auch einen wichtigen Grund zur Kündigung des Darlehenshauptvertrags darstellen (zur ähnlichen Problematik beim Krediteröffnungsvertrag s Vorbem III 2 e zu § 6 0 7 ) . Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 34-36

Die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen beim Darlehensvorvertrag hängen davon 34 ab, ob darin ein gegenseitiger Vertrag iS der §§ 320 ff liegt. Dies ist auch nach der Konsensualtheorie eine Frage der konkreten Ausgestaltung des Vertrages. Soweit sich darin allein der Darlehensgeber zum künftigen Abschluß des Hauptvertrags verpflichtet, fehlt es an der Gegenleistung. Anders aber, wenn eine Bereitstellungsprovision vereinbart wird. Soweit schon im Vorvertrag die Verpflichtung zur Bestellung von Sicherheiten enthalten ist, gelten die unten Rz 399 zum Hauptvertrag dargelegten Regeln entsprechend. Nach den Grundgedanken des § 279 haftet der zum Abschluß des Hauptvertrags Verpflichtete auch ohne Verschulden auf Schadensersatz (RG DJ 1939,1439, 1442), obwohl die Pflicht zum Abschluß formal keine Gattungsschuld ist. Bei Verzug in der Erfüllung des Darlehensversprechens ist der Darlehensbetrag zu verzinsen (§§ 288 Satz 1, 291), und zwar ohne Abzug des Betrags, den der Darlehensnehmer bis dahin mangels Auszahlung an Darlehenszinsen erspart hat (RGZ 92,283). Kommt der Darlehensnehmer mit dem Abschluß des Darlehenshauptvertrags in Annahmeverzug, kann er dadurch die Pflicht zur Zinszahlung nicht aufschieben. Zwar ist er vor Abschluß des Darlehensvertrags und Hingabe des Darlehens grundsätzlich auch nicht verpflichtet, Zinsen zu bezahlen, und eine Pflicht zur Inanspruchnahme des Darlehens entspringt in der Regel nicht schon dem Darlehensvorvertrag, sondern dem Darlehenshauptvertrag (zum Ganzen LÜBBERT JherJb 52 [1907] 313, 382f, der aber übersieht, daß Darlehensvorverträge auch nach der Konsensualvertragstheorie vorkommen können). Doch kann der Rechtsgedanke des § 552 Satz 1 und 2 helfen. Die Gefahr eines vom Darlehensgeber nicht zu vertretenden Untergangs der Darlehensvaluta trägt auch bei Annahmeverzug des Darlehensnehmers mit Abschluß des Darlehenshauptvertrages der Darlehensnehmer (§ 300 Abs 2 analog, str; vgl LÜBBERT ebenda 384ff mit der dort gemachten Einschränkung). Zum Widerruf des Darlehensversprechens aus einem Darlehensvorvertrag s § 610 Rz 8.

II. Die Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen 1. Hinausgeschobene und vorgezogene Erfüllung

35

a) Im Falle der einverständlich hinausgeschobenen Erfüllung, also wenn zB ein Zahlungsziel vereinbart, Ratenzahlung eingeräumt oder der Kaufpreis gestundet wird, liegt wirtschaftlich eine Kreditgewährung vor (Lieferanten- oder Warenkredit, s Vorbem I 2 b (1) zu § 607 mwN). Um ein Darlehen iS von § 607 handelt es sich dabei jedoch nicht. Rechtlich ist vielmehr ein Kauf oder je nachdem auch ein anderer Vertrag anzunehmen, bei dem der Zeitpunkt der Fälligkeit der (Kaufpreis)forderung bei Vertragsschluß oder später besonders geregelt wird (vgl § 271). Die Stundung ist meist nur Entgegenkommen des Gläubigers und bedeutet dann keine Vertragsabänderung, sondern im Zweifel nur die Begründung einer Einrede (RGZ 126, 127, 129; 153, 338, 345). Die Stundung eines Gehaltsteils kann demnach nicht ohne weiteres als Darlehen angesehen werden (LAG Leipzig DJ 1937, 1041), doch kann unter besonderen Umständen ein Vereinbarungsdarlehen iS von § 607 Abs 2 anzunehmen sein (s auch Rz 415). b) Auch die vorgezogene Erfüllung (vgl §§ 362, 371 Abs 2) mittels Vorschüssen, 36 Vorauszahlungen ua ist nur wirtschaftlich Kreditgewährung (BGH Betrieb 1979, 1744, 1745). Derartige Zahlungen erfolgen zur Erfüllung einer künftigen oder jedenfalls noch nicht fälligen eigenen Schuld, vielfach zudem in Erwartung einer künftigen Gegenleistung. Rechtlich sind Anzahlungen zB auf einen Kaufvertrag oder einen Werkvertrag Erfüllung, nicht Darlehen (GREULICH GmbH-Rdsch 1952, 26). (19)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 37-39

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

37 Gehaltsvorschüsse an einen Beamten, die im Lauf der Zeit durch Einbehaltung von Gehaltsteilen verrechnet werden sollen, sind kein Darlehen, sondern Vorauszahlung der künftig geschuldeten Beträge (RGZ 133, 249, 252). Es liegt daher keine Forderung des Dienstherrn gegen den Beamten vor, gegen die der Beamte mit Gegenforderungen aufrechnen kann, und zwar auch dann nicht, wenn dem Beamten gestattet ist, den Vorschuß in einem Betrage zurückzuzahlen (BGH LM 607 BGB Nr 6 a [LS] = Nr 1 zu Beamtenrecht - Allgemeines [Gehaltsvorschüsse] mwN). Dasselbe gilt grundsätzlich für Gehaltsvorschüsse an Arbeitnehmer (aA STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 3 für Gehaltsvorschüsse im Gegensatz zu Vorschüssen auf Auslagen). Allerdings spricht ein die jeweilige Lohnzahlung erheblich übersteigender Betrag zu einem Zweck, für den üblicherweise Kredit aufgenommen wird, für ein Darlehen (LAG Bremen BB 1961, 448 = Betrieb 1961, 243; LAG Düsseldorf AP Nr 1 zu § 614 BGB Gehaltsvorschuß m Anm L A R E N Z ) . Gratifikationen, auch wenn sie mit Rückzahlungsklauseln verbunden sind, deren rechtliche Zulässigkeit begrenzt ist, sind zusätzliche Lohnbestandteile, nicht Darlehen. Werden solche Vorschüsse rechtsgrundlos bezahlt, zB weil der Beamte oder Arbeitnehmer aus dem Dienst ausscheidet, bevor die Vorschüsse verrechnet werden können, bleibt nur die Rückabwicklung nach §§ 812 ff (BAGE 11, 188, 191 = AP Nr 2 zu § 614 BGB Gehaltsvorschuß. Für Verpflichtung aufgrund entsprechender Parteiabrede dagegen BAG AP Nr 2 zu § 138 BGB m Anm H U E C K ; BAGE 9, 137, 140 = A P N r 5 z u § 3 9 4 B G B m A n m HUECK; B A G A P N r 1 z u § 8 7 a H G B

Anm

HEFERMEHL;

AP Nr 3 zu § 614 BGB Gehaltsvorschuß m Anm

m

HERSCHEL).

38 Allerdings kann die Auslegung im Einzelfall auch ergeben, daß Vorschüsse, Mietvorauszahlungen, Lohnvorauszahlungen ua nicht in Erfüllungsabsicht, sondern in Kreditgewährungsabsicht gewährt werden und ein Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 607 entstehen soll, der aber durch Aufrechnung gegen die Forderung des anderen Teils auf Gehalt, Mietzins ua getilgt wird (vgl RGZ 3, 87; RG JW 1907, 363; 1912, 684; LZ 1922, 70; LAG Kiel Betrieb 1951, 840, OLG Stuttgart NJW 1955, 23; BECKMANN JW 1937, 656). Im Handelsverkehr wird der Ausdruck Vorschuß gelegentlich auch für gewöhnliche Darlehen verwendet. Zur Verzinsung von Vorschüssen nach § 354 Abs 2 HGB B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 354 HGB Anm 3 A. Auch Vorschüsse, die einer Gesellschaft auf künftige Gewinne gegeben werden, können im Einzelfall vorgezogene Erfüllung (RG JW 1907, 363; mit der Folge der §§ 812ff) oder Darlehen sein (RG Recht 1915 Nr 1315). Zur Behandlung stehengelassener Gewinne bei Personengesellschaften s Rz 134, 416. Zu Mietvorauszahlungen und Baukostenvorschüssen s Rz 57 ff. Zu Vorschüssen und Policendarlehen beim Lebensversicherungsvertrag s Rz 163. 39 2. Kauf a) Der praktisch wichtigste und theoretisch strittigste Fall der Einordnung als Kauf oder als Darlehen ist die Wechseldiskontierung. Die hL und Rechtsprechung geht für den Regelfall von einem Kauf oder einem kaufähnlichen Geschäft aus (zB BGHZ 19, 282, 291 f = LM § 607 BGB Nr 5 m Anm LINDENMAIER = WM 1956,185; BGH WM 1963, 507, 508; 1968, 797; 1972, 72; B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [7] BankGesch VI Anm 1; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz [15. Aufl 1986] Anh nach Art 11 WG Rz 15; SCHÖNLE § 14 I 1, 2; STAUDER WM 1968, 562 u 1238; aA H E L M WM 1967, 310 u WM 1968, 930; CANARIS R Z 1532). Im Einzelfall kann aber auch ein Darlehen anzunehmen sein (BGHZ ebenda; ferner BGH WM 1966, 1221, 1222f), so vor allem wenn die Bank einen Wechsel für Rechnung des Kunden diskontiert und sofort aus eigenen Mitteln dem Kunden Gutschrift erteilt. Dient der Wechsel nur zur Sicherung des Kredits, sog DepotwechKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 40, 41

sei (auch Sicherungs- oder Kautionswechsel genannt; dazu SCHÖNLE § 14 II 3 b), soll der Wechsel also gerade nicht diskontiert werden, liegt stets Darlehen vor. Zur Rechtsnatur der Wechseldiskontierung ausführlicher Vorbem V 1 a zu § 607 zum Diskontgeschäft. b) Probleme der rechtlichen Qualifizierung als Kauf oder als Darlehen bestehen 40 sodann beim Emissionsgeschäft, dh beim Erwerb neu emittierter Anleihepapiere, zB Inhaberschuldverschreibungen des Staats oder von privaten Unternehmen (Industrieanleihen) (§ 793). Eindeutig ist, daß es sich bei der Zeichnung bzw dem Erwerb der Obligationen durch das Publikum bei einem Kreditinstitut zum Emissionspreis bzw Kurswert um einen Kauf handelt (OLG Nürnberg LZ 1919, 334 für Staatsanleihen), und zwar ebenso wie beim Erwerb von Aktien und anderen Gesellschaftsanteilen um einen Rechtskauf (RGZ 56, 297, 299; HORN, Das Recht der internationalen Anleihen [1972] 139; CANARIS RZ 2245 [aber Kommissionsge-

schäft beim Erwerb von nicht zum Emissionskonsortium gehörender Bank, Rz 2274]; SCHÖNLE § 19 II 2 b). Der beim Erwerb von Aktien auftretende Streit, ob ausnahmsweise beim Kauf aller Anteile, einer Mehrheitsbeteiligung oder sogar schon einer Sperrminorität ein Sachkauf bezüglich des Unternehmens vorliegt (dazu B G H Z 65 , 246, 250 = NJW 1976, 236 = WM 1976, 10; BGH NJW 1969 = WM 1 9 6 9 , 6 7 ; WM 1970, 8 1 9 ; BB 1975, 1180; WM 1980, 2 8 4 , 2 8 7 = BB 1980, 6 7 9 ; NJW 1 9 8 0 , 2 4 0 8 ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 124 H G B A n m 2 B ; HOMMELHOFF Z H R 140 [1976] 2 7 1 ; HIDDEMANN Z G R 1982, 4 3 5 ; MÖSSLE B B 1983, 2 1 4 6 ) , s p i e l t b e i m

Erwerb von Obligationen keine Rolle. Für die Qualifizierung als Kauf macht es keinen Unterschied, ob die Forderung gegen den Emittenten in einem Anleihepapier verkörpert ist oder ob es sich wie zB bei Bundesanleihen und Buchschulden der Bundesrepublik Deutschland, die in ein Schuldbuch eingetragen werden (§ 1 AnleiheG v 29.3.1951, BGBl 1218), Bundesschatzbriefen ua um unverbriefte Wertrechte handelt (zu diesen zB ZÖLLNER, FS Raiser [1974] 249; PETERS W M 1976, 890;

KOLLER, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd 2 [1981] 1491; CANARIS R z 2 0 4 0 f f ) .

Dieselbe Qualifizierung als Kauf ist aber auch dann angebracht, wenn die Emission 41 zunächst von einem Bankenkonsortium fest übernommen wird. Während bei einer nicht fest übernommenen Emission regelmäßig ein Kommissionsvertrag zwischen der Bank bzw dem Bankenkonsortium und dem Emittenten vorliegt (SCHOLZE, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken [1973] 290; CANARIS RZ 2243 f; SCHÖNLE § 19 II 2 a 2, 3 a 2), ist hier allerdings zwischen der festen Übernahme von Aktien und von Obligationen zu unterscheiden. Im ersteren Fall ist ein korporationsrechtlicher Beitrittsvertrag mit der Aktiengesellschaft gegeben, weil der Ersterwerber anders als die folgenden Erwerber von Aktien eine besondere Stellung innehat (näher zB KölnKomm-LurrER [1985] § 185 Rz 19; GroßkommAktG-WIEDEMANN [3. Aufl 1973] § 185 Anm 1). Dagegen ist bei der festen Übernahme von Obligationen ein Kauf oder ein kauf ähnlicher Vertrag anzunehmen (hRspr u hl, R G Z 28, 29, 30; 104, 119, 120; RG JW 1927, 1375 = WarnR 1927 Nr 29; JW 1931, 2483; HORN, Das Recht der internationalen Anleihen [1972] 137 ff; SCHÖNLE § 19 II 2 a 1). Das ist sachgerecht. Die Mindermeinung, die ein Darlehen annehmen will (KOCH, Banken und Bankengeschäfte [1931] 206f; CANARIS RZ 2243), stört sich zum einen daran, daß sich der Erwerbswille primär auf die verkörperte Forderung richte. Das ist indessen beim Rechtskauf nichts Besonderes. Zum anderen sei der Verkauf einer zukünftigen, gegen den Emittenten gerichteten Forderung durch diesen selbst lebensfremd, wenn nicht sogar juristisch unmöglich. Auch das ist nicht zuzugeben, denn kapitalmarktfähige Wertpapiere verkörpern diese Forderung in einem besonderen Maß, so daß im Verkehr auch beim Ersterwerb von einem Kauf ausgegangen wird und nicht von einem Darlehen, bei dem dann der Anspruch auf Rückerstattung (21)

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§ 607 42-44

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

durch die Begründung der Forderung aus der Schuldverschreibung an Erfüllungs Statt nach § 364 Abs 1 erlöschen müßte. Daß die Bank dem Emittenten bei der festen Übernahme der Emission Kredit gewährt, wird damit nicht in Abrede gestellt, ist aber schon mangels eines einheitlichen Rechtsbegriffs des Kredits (s Vorbem I 2 c zu § 607) für die rechtliche Qualifizierung nicht maßgeblich. Bedenkt man schließlich, daß auch nach der Mindermeinung über § 365 Kaufrecht zur Anwendung kommen kann, dürfte die Entscheidung für die hL u Rspr nicht mehr schwer fallen. Beim Erwerb von Inhaberschuldverschreibungen gegen Hingabe eines verzinslichen „Amortisationsdarlehens" handelt es sich also nicht um ein Darlehen, das durch die Inhaberschuldverschreibungen gesichert wird, sondern um einen Kauf oder ein kaufähnliches Geschäft (RG JW 1927, 1375 = WarnR 1927 Nr 29; ferner RG WarnR 1933 Nr 30: Anleihe oder Kassenkredit an eine Stadtgemeinde gegen Sicherung; OLG Stuttgart HRR 1932 Nr 1040: Verbindung von Kaufpreis und Darlehen in einer Schuldverschreibung; KUHLENBECK JW 1904, 402: Darlehen, wenn Verschreibung ausdrücklich als Darlehensurkunde bezeichnet; SCHÜRMANN, Festübernahme von Anleihensobligationen [Diss Zürich 1971]). 42 Liegt der Hingabe von Anleihepapieren oder Aktien nicht eine Kreditgewährung durch den Erwerber der Papiere zugrunde, sondern umgekehrt durch den Geber an den Erwerber, kann ein Gelddarlehen vorliegen oder, wenn die Papiere selbst Darlehensgegenstand sind, ein Wertpapierdarlehen (s Rz 9). Zum Pfandbriefdarlehen s Vorbem III 3 c zu § 607. S auch zum Erwerb von Sicherheiten Rz 45. 43 c) Pensionsgeschäfte sind Geschäfte, durch die ein Kreditinstitut (Pensionsgeber) Vermögensgegenstände - zB Wechsel, Forderungen, Wertpapiere - gegen Bezahlung eines Betrages auf einen anderen (Pensionsnehmer) mit der Maßgabe überträgt, daß der Pensionsnehmer sie zu einem im voraus bestimmten oder vom Pensionsgeber noch zu bestimmenden Zeitpunkt gegen Entrichtung des empfangenen oder eines im voraus vereinbarten anderen Betrages auf den Pensionsgeber zurückzuübertragen hat. Beim unechten Pensionsgeschäft steht die Zurückübertragung nicht fest, vielmehr ist der Pensionsnehmer lediglich berechtigt, die Rücknahme zu verlangen. Ebenso wie beim Diskontgeschäft ist mit der üL grundsätzlich ein Kauf mit einer festen Rückkaufsvereinbarung (echtes Pensionsgeschäft; für seine hier befürwortete zivilrechtliche Einordnung auch BFH [GS] WM 1983, 478, 480; BFH WM 1984, 513, 516) oder einem Rückverkaufsrecht (unechtes Pensionsgeschäft) anzunehmen. Doch kann im Einzelfall auch ein Darlehen vorliegen, so etwa wenn die vereinbarte Kreditsumme zu verzinsen ist. Ausführlicher zum Pensionsgeschäft oben Vorbem V 1 c zu § 607. 44 Die börsenrechtlichen Prolongationsgeschäfte (Reportgeschäft, Stückeleihe) sind formal ebenfalls Pensionsgeschäfte, dienen aber typischerweise einem spekulativen Zweck im Anschluß an ein festes Termingeschäft, zB Leerverkauf von Wertpapieren oder auch Waren, die sich der Verkäufer erst noch beschaffen muß. Dabei schließt die eine Partei des Termingeschäfts ein Prolongationsgeschäft ab, um das Termingeschäft im hinausgeschobenen Fälligkeitszeitpunkt erfüllen zu können; im wirtschaftlichen Ergebnis für sie allerdings statt zu Kursen im ursprünglichen Fälligkeitszeitpunkt zu denjenigen, die beim Auslaufen des Prolongationsgeschäfts gelten. Bei Spekulation auf Baisse kauft der Verkäufer die von ihm geschuldeten Wertpapiere bei Dritten, in der Regel einer Bank, zum Liquidationskurs, der im Gegensatz zum Ultimokurs ein in bestimmter Weise festgesetzter Durchschnittskurs ist. Zugleich verkauft er entsprechende Wertpapiere zum nächsten Liquidationstermin zum gleichen Liquidationskurs an die Bank zurück. Die Bank zahlt für den erhaltenen Geldbetrag eine Vergütung, die in der Regel unter dem normalen Geldsatz für Monatsgeld liegt. Bei Marktenge und Stückemangel kann es sein, daß Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 45

die Bank nicht nur keine Vergütung bezahlt, sondern für die sog Stückeleihe sogar eine Gebühr (Deport) verlangt. Bei Spekulation auf Hausse verkauft der Käufer von Wertpapieren oder Waren (Kostgeber) diese an den Dritten, in der Regel eine Bank (Kostnehmer oder Reporteur), zum Liquidationskurs. Dabei ist eine Differenz zwischen dem Ultimokurs, den die Bank ohne Prolongation in Rechnung stellen könnte, und einem niedrigeren Liquidationskurs vom Käufer sofort zu bezahlen. Zugleich kauft er entsprechende Wertpapiere zum nächsten Liquidationstermin zum gleichen Liquidationskurs von der Bank zurück. Er bezahlt der Bank dafür eine Vergütung (Report), die sich nach dem am Markt gebildeten Reportsatz bestimmt und wegen des von der Bank getragenen Risikos in der Regel höher ist als der Lombardsatz der Notenbank. Aus dieser Funktion und Technik der Prolongationsgeschäfte ergibt sich, daß ebenso wie beim normalen Pensionsgeschäft grundsätzlich ein Kauf mit Rückkaufsvereinbarung vorliegt (SCHLICHT, Börsen terminhandel in Wertpapieren [1972] 69 ff; SCHÖNLE § 46 IV; SCHWARK, Börsengesetz [1976] Einl §§ 50-70 Rz 25; NUSSBAUM, Kommentar zum Börsengesetz [1910] Vor § 50 Anm IV 3 b; str). Dies entspricht auch der Auffassung der Beteiligten und des Börsenverkehrs. Vor allem das in Baissespekulationsabsicht getätigte Prolongationsgeschäft zeigt, daß Darlehen nicht paßt. Denn je nachdem ob die Bank eine Vergütung bezahlt oder einen Deport verlangt, läge ein Darlehen des Verkäufers an die Bank (Gelddarlehen) oder umgekehrt ein Darlehen der Bank an den Verkäufer (Wertpapierdarlehen) vor. Im theoretischen Grenzfall, in dem Spekulationsabsicht und Stückemangel so zusammenkommen, daß weder der Verkäufer eine Vergütung noch die Bank einen Deport verlangen können, wäre überhaupt keine eindeutige Lösung mehr möglich, während die Vorstellung eines Kaufs mit Rückkaufsvereinbarung sich auch hier bewährt. Die rechtliche Einordnung sollte also gerade nicht darauf abstellen, wer im konkreten Fall wem wirtschaftlich Kredit gewährt, was schwierig festzustellen sein mag und je nach Perspektive zu zwei Kreditverhältnissen (in Geld und in Wertpapieren) führen könnte. Obwohl die Kreditbeziehungen beim Reportgeschäft eindeutiger liegen, sollten alle Prolongationsgeschäfte gleich, und zwar entsprechend der von den Parteien gewählten rechtlichen Form und der Anschauung des Börsenverkehrs, eingeordnet werden. Aus der Rechtsnatur der Prolongationsgeschäfte ergibt sich damit zugleich ein zusätzliches Argument für die Richtigkeit der üL zur Rechtsnatur des Pensionsgeschäfts allgemein, s Vorbem V 1 c zu § 607. Zur Prolongation im Devisenterminhandel OLG München WM 1986, 586; H o f t BB 1984, 417. d) Der Erwerb von Sicherheiten, zB Grundpfandrechten, ist grundsätzlich nicht als 45 Kauf der Sicherheit anzusehen, sondern als Darlehen in Verbindung mit einer Sicherungsabrede bzw einem Sicherungsvertrag (vgl OLG Rostock OLGE 24, 364: Hingabe von Geld zur Fortführung eines Baus gegen Einräumung einer Grundschuld nach Abschluß des Baus; OLG Karlsruhe Betrieb 1967, 1454: „Kauf" einer erst nach Vertragsschluß bestellten Grundschuld unter Hingabe weiterer Sicherheiten). Wenn demgegenüber die Rspr bei Kreditgewährung gegen Bestellung eines Grundpfandrechts dies ausdrücklich als Kauf im Rechtssinne einordnet oder häufig wenigstens auf §§ 445, 433 ff zurückgreift (s Nachweise oben Rz 20), so ist das meist nur eine Hilfskonstruktion, um zu einem gegenseitigen Vertrag und §§ 320 ff zu kommen, wenn beispielsweise das Grundpfandrecht nicht oder nicht mit dem vereinbarten Rang bestellt wird. Sieht man das Darlehen in solchen Fällen als gegenseitigen Konsensualvertrag an, kann diese Krücke fallengelassen werden (s Rz 399). Ein Darlehen mit Sicherungsübereignung kann als Kaufvertrag eingekleidet sein (RG Gruchot 58, 432). Wertpapiere dienen im Kreditverkehr häufig als Sicherheit, so besonders beim Lombardgeschäft, so Vorbem III 3 b zu § 607. Dienen sie unmittelbar der Geldbeschaffung, liegt im Bankverkehr regelmäßig Kauf (23)

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§ 607 46-49

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

und nur ausnahmsweise nach dem Willen der Beteiligten Darlehen vor (RGZ 96, 251; RG Recht 1915 Nr 2476; JW 1931, 2483). Speziell zum Erwerb von Anleihepapieren s Rz 40 f, zum Pensionsgeschäft s Rz 43. Zum Wertpapierdarlehen s Rz 9. Eine Kaution wird regelmäßig auf Grund einer Sicherungsabrede bzw eines Sicherungsvertrags hingegeben, doch kann je nach Parteiwillen ausnahmsweise auch ein Darlehen vorliegen (RG Recht 1908 Nr 3019). Zur Mieterkaution s Rz 56; zur Kaution eines Arbeitnehmers zugunsten des Arbeitgebers Rz 68. 46 e) Auch in sonstigen Fällen kann die Abgrenzung von Kauf und Darlehen schwierig sein, vor allem wenn Geld oder andere vertretbare Sachen zu Eigentum überlassen werden und dafür eine andere Gegenleistung als ein offenbarer Darlehenszins zu erbringen ist (vgl BGH NJW 1985, 2417 = WM 1985, 834, 836: Sachdarlehen als kaufähnliches Geschäft mit Anwendung des Mängelgewährleistungsrechts). Die Bezeichnung der Parteien als Kauf oder Darlehen ist dabei nicht ausschlaggebend. Kriterium ist vielmehr, ob die Leistung des einen Teils oder beider Teile zurückzugewähren ist. Überträgt ein Miterbe seinen Erbanteil an einen Dritten zur Sicherung für eine von diesem gewährte, als Darlehen bezeichnete Geldsumme, die dem Werte des Erbteils annähernd entspricht, so ist das der Übertragung zugrundeliegende Verhältnis in Wirklichkeit ein (Erbschafts)kauf, wenn die Rückzahlung des Darlehens einerseits und die Rückübertragung andererseits durch besondere Abmachungen praktisch für immer ausgeschlossen sind (BGHZ 25,174,179 = NJW 1957, 1515 = WM 1957, 1184 u Rz 4). 47 Bei dem praktisch besonders wichtigen finanzierten Abzahlungskauf und anderen Teilzahlungskreditgeschäften geht es nicht um die Abgrenzung von Kauf und Darlehen, sondern darum, inwieweit das wirtschaftliche Zusammenspiel von Kauf und Darlehen sich auch rechtlich auf Kauf und Darlehen auswirkt und beide zu einem gewissen Grad verbindet. Zum Teilzahlungskreditgeschäft ausführlich Vorbem IV zu § 607. 48 3. Schenkung a) Zweifel, ob Schenkung oder Darlehen oder überhaupt nur Unterhaltsleistung vorliegt, entstehen in der Praxis vor allem bei finanziellen Zuwendungen unter Familienangehörigen, also Ehegatten, Eltern und Kindern, und unter sonstigen Personen, die sich nahestehen, insbesondere Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften. 49 Bei Zuwendungen unter Ehegatten kann es sich - außer um Unterhalt nach §§ 1360, 1360 a, auch in der Form einer im Zweifel nicht rückforderbaren Zuvielleistung zum Familienunterhalt iS des § 1360 b (s BGH NJW 1983, 1113) - insbesondere um ehebezogene Rechtsgeschäfte eigener Art, sogenannte unbenannte Zuwendungen kraft eines familienrechtlichen Vertrags eigener Art (BGHZ 84, 361 = NJW 1982, 2236 = WM 1982, 1080,1081 = FamRZ 1982, 910) zur Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft handeln (dazu BGHZ 82, 227, 230 f = NJW 1982, 1093 = WM 1982, 189; 84, 361, 365 = NJW 1982, 2236 = WM 1982, 1080 = FamRZ 1982, 910; 87, 145, 146 = NJW 1983, 1611 = 1983, 710 = FamRZ 1983, 668; BGH WM 1982, 697 = FamRZ 1982, 778; OLG Frankfurt FamRZ 1983, 395, 396). Letztere stehen bei Ehegatten im Vordergrund, insbesondere da die Rspr unbenannte Zuwendungen selbst dann nicht als unentgeltlich - und damit als Schenkung - bewertet, wenn die Ehegatten ihre unterschiedlichen Beiträge nicht als gleichwertig ansehen (BGHZ 82, 227, 230f = NJW 1982, 1093 = WM 1982, 189; 87, 145, 146 = NJW 1983, 1611 = WM 1983, 710 = FamRZ 1983, 668; BGH WM 1982, 697 = FamRZ 1982, 778). Im Einzelfall kann aber eine Schenkung vorliegen, wenn der von einem Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

50-53

Ehegatten erworbene Gegenstand aus dem Vermögen des anderen Ehegatten kommt und beide darüber einig sind, daß der Vermögensgegenstand unentgeltlich zugewendet werden soll (BGH ebenda; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 62, 63; ferner BGH NJW 1972, 580 = WM 1972, 412 = FamRZ 1972, 201). Das ist grundsätzlich anzunehmen, wenn im (notariellen) Vertrag zwischen den Ehegatten der Begriff Schenkung verwendet wird (s BGH NJW-RR 1986,1202; WM 1987, 843, 844; OLG München NJW-RR 1987, 67). Bei der Gewährung von Geldbeträgen im wirtschaftlichen Bereich wird es sich sogar regelmäßig um eine Schenkung handeln (RG JW 1919, 242 m abl Anm HECK = WarnR 1919 Nr 27; HRR 1934 Nr 65; BGH WM 1965, 920). Bei Zuwendungen im Verhältnis von Eltern und Kindern handelt es sich im 50 Regelfall um Unterhaltsleistungen. Hier sind auch die im Zweifel nicht rückforderbaren Unterhaltsleistungen iS des § 1602 Abs 2 bzw die Aufwendungen eines dem elterlichen Hausstande angehörenden volljährigen Kindes für die Haushaltskosten nach § 1620 zu erwähnen. Ausstattungen aus dem Elternvermögen, also praktisch vor allem die Aussteuer der heiratenden Tochter, behandelt § 1624 bis zur Grenze der Übermaßausstattung nicht als Schenkung, sondern als Geschäft mit arteigener causa, das nicht der Form des § 518 unterliegen soll (näher GERNHUBER, Lehrbuch des Familienrechts [3. Aufl 1980] § 48). Bei Zuwendungen zwischen Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften handelt 51 es sich nicht zwingend (BAGE 7, 353 = NJW 1959,1511; BGH NJW 1984, 797) um eine Schenkung, wohl ist sie in Einzelfällen aber möglich; s BGH NJW 1984, 797 (geschlechtliche Hingabe nicht als Gegenleistung gewollt gewesen, daher kein Eingreifen von § 138), OLG Hamm NJW 1978, 224. Regelmäßig wird allerdings mangels Einigsein über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung keine Schenkung vorliegen, da die Rspr davon ausgeht, beim nichtehelichen Zusammenleben stünden die persönlichen Beziehungen derart im Vordergrund, daß die Partner nicht miteinander abrechnen, sondern ihre gegenseitig erbrachten Leistungen als gleichwertig behandeln (BGHZ 77, 55,58 = NJW 1980,1520,1521 = WM 1980,803; BGH 1981, 1502, 1503 = WM 1981, 526 = FamRZ 1981, 530; FamRZ 1983, 1213, 1214; NJW 1985, 1841; OLG Celle NJW 1983, 1063, 1064; OLG Saarbrücken NJW 1979, 2050 = FamRZ 1979, 796; OLG München FamRZ 1980, 239, 240; OLG Frankfurt FamRZ 1981, 253; 1982, 265, 266 = NJW 1982, 1885; FamRZ 1984, 1013 = NJW 1985, 810; OLG Oldenburg NJW 1986,1817 = FamRZ 1986, 465). Zur Rechtsnatur dieser Zuwendungsgeschäfte BATTES, FS Hübner (1984) 379. Im Einzelfall kann in allen Konstellationen nach dem Willen der Parteien allerdings 52 auch Darlehen gegeben sein. So ist Darlehen und nicht ein Unterhaltsbeitrag nach §§ 1360,1360 a anzunehmen, wenn ein Ehegatte dem anderen Geld zur Tilgung von Geschäftsschulden zur Verfügung stellt (BGH WM 1965, 920, 922; auch RG HRR 1934 Nr 65). Im Einzelfall kann statt Ausstattung auch ein Darlehen gewollt sein (RG LZ 1921,413). Bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften spricht die Lebenserfahrung nicht dafür, daß regelmäßig ein Darlehen gewollt ist, OLG Hamm NJW 1978, 224. Im Steuerrecht werden finanzielle Zuwendungen unter Ehegatten und zwischen Eltern und Kindern nur unter besonderen Voraussetzungen als echte Darlehen anerkannt (s Rz 311). Auch wenn in der Zuwendung kein Darlehen liegt, können sich Ausgleichs- und 53 Rückerstattungsansprüche aus anderem Rechtsgrund ergeben. Bei Ehegatten kann eine im Einzelfall vorliegende Schenkung unabhängig vom Scheitern der Ehe unter den allgemeinen Widerrufsvoraussetzungen des § 530 zurückgefordert werden (BGHZ 87, 145 = NJW 1983, 1611 = WM 1983, 710 = FamRZ 1983, 668; BGH NJW-RR 1986,1202; ferner BGH WM 1982,1057 = FamRZ 1982,1066; WM 1983, (25)

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§ 607 54, SS

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

390 = FamRZ 1983, 349; WM 1985; 137 = FamRZ 1985, 351; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 446; OLG Köln NJW 1982, 390 = FamRZ 1981, 779; enger noch OLG Frankfurt FamRZ 1981, 778). Zum Ganzen SEUTEMANN, Der Widerruf von Schenkungen unter Ehegatten (1984). Zur Rückgewähr vor der Eheschließung gemachter Schenkungen s B G H NJW 1983,2933 = W M 1983,1066. Die Rückforde-

rung sonstiger (unbenannter) Zuwendungen nach Bereicherungsrecht scheidet bei allen Güterständen aus; weder entfällt mit Scheitern bzw Scheidung der Ehe der Rechtsgrund (BGHZ 65, 320 = WM 1976, 81 = FamRZ 1976, 82 [nur für Zugewinngemeinschaft]; 82 , 227 = NJW 1982, 1093 = WM 1982, 189; 84, 361 = NJW 1982, 2236 = WM 1982, 1080 = FamRZ 1982, 910 [Gütertrennung]; BGH WM 1983, 705, 707; OLG Frankfurt FamRZ 1983, 395, 396) noch tritt damit Zweckverfehlung ein (BGH WM 1982, 697, 698 = FamRZ 1982, 778; WM 1984, 1613, 1615). Doch entfällt mit der Ehescheidung die Geschäftsgrundlage der Zuwendung. Bei der Zugewinngemeinschaft ergibt sich allerdings wegen des Vorrangs der güterrechtlichen Ausgleichsordnung dennoch nur in Ausnahmefällen ein Ausgleichsanspruch, etwa wenn die Zuwendungen den Betrag übersteigen, der als Zugewinn auszugleichen ist oder soweit es sich um die Rückgewähr eines bestimmten Gegenstands handelt. Dazu BGHZ 65, 320 = WM 1976, 81 = FamRZ 1976, 82; 6 8 , 2 9 9 = NJW 1 9 7 7 , 1234 = WM 1977, 6 3 1 ; 82, 2 2 7 = NJW 1 9 8 2 , 1 0 9 3 = WM 1982, 189; BGH NJW 1974, 2045 = FamRZ 1974, 592; FamRZ 1976, 334; WM 1982, 697, 698 = FamRZ 1982, 778; WM 1982, 707, 710; gänzlich ablehnend BGH WM 1983, 705, 707; OLG Frankfurt FamRZ 1983, 395, 396. Für Gütertrennung wegen Fehlens gesetzlicher Ausgleichsregeln dagegen großzügiger BGHZ 84, 361 = N J W 1982, 2 2 3 6 = W M 1 9 8 2 , 1 0 8 0 , 1 0 8 1 = F a m R Z 1 9 8 2 , 9 1 0 ; B G H N J W 1972, 5 8 0

= WM 1972, 412, 413 = FamRZ 1972, 201; NJW 1974, 1554 = WM 1974, 947, 949 = FamRZ 1974, 526 (LS). Zur Ehegattengesellschaft näher unten Rz 101 ff. Zum Ganzen LANGENFELD NJW 1986, 2541 sowie die Übersicht bei SOERGEL-LANGE

§ 1356 Rz 21 ff. Zur Ausgleichspflicht nach § 426 Abs 1 bei Gesamtschuldnerschaft (Rz 220) für die Ehe überdauernde Zahlungsverpflichtungen (je nach Einzelfall ab Trennung, Stellung des Scheidungsantrags oder Rechtskraft der Scheidung) s BGH WM 1983, 705 (Gütertrennung ) u 708 (Zugewinngemeinschaft); ferner BGH WM 1986, 1439 = FamRZ 1986, 881; OLG Oldenburg NJW-RR 1986, 752 (Verwirkung). 54 Bei Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften ist der Widerruf einer Schenkung unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 530 möglich (s OLG Hamm NJW 1978, 224). Hinsichtlich sonstiger (unbenannter) Zuwendungen während der Dauer der Partnerschaft scheitern Ausgleichsansprüche regelmäßig an der nach der Rspr von beiden Partnern gewollten Gleichbehandlung ihrer (unterschiedlich hohen) Zuwendungen, dazu Rz 51. Zur ausnahmsweisen Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsordnung (§§ 730ff) s Rz 105. Zur internen Ausgleichspflicht aus § 670 für von einem Partner in gemeinsamem Interesse begründete, die nichteheliche Lebensgemeinschaft überdauernde Zahlungsverpflichtungen gegenüber Dritten s ua BGH NJW 1981, 1502, 1503 = WM 1981, 526 = FamRZ 1981, 530; OLG Celle NJW 1983, 1063, 1064 (im konkreten Fall nein); OLG Frankfurt NJW 1985, 810 = FamRZ 1984, 1013. Sind bei einem derartigen Darlehen die Partner gesamtschuldnerisch (Rz 220) verpflichtet, richtet sich die Ausgleichspflicht zwischen ihnen nach § 426 Abs 1. S aber auch OLG Oldenburg NJW 1986, 1817 = F a m R Z 1986, 465. Z u m Ganzen SCHLÜTER-BELLING F a m R Z 1986, 405; STEINERT

NJW

1986, 683.

55 b) Beim zinslosen oder nur gering verzinslichen Darlehen wird gelegentlich ganz oder teilweise Schenkung angenommen (ENNECCERUS-LEHMANN § 142 V; STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] Vorbem 10 vor § 607; BGB-RGRK-BALLHAUS Vor § 607

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(26)

5. Titel. Darlehen

§ 607 56

Rz 26). Nach der Rspr kann in der Gewährung eines zinslosen Darlehens eine Schenkung liegen, sofern der Darlehensgeber durch die unentgeltliche Nutzungsüberlassung einen ihm ansonsten zufallenden Ertrag einbüßt und dem Empfänger (zusätzliche) Aufwendungen für die Beschaffung eines entsprechenden Kapitals erspart werden (RG Gruchot 71, 531 = Recht 1930 Nr 1492; dagegen LÜBBERT JherJb 52 [1907] 370). Auch wenn ausnahmsweise nach dem klaren Parteiwillen und den Umständen Schenkung vorliegen kann, ist das jedoch im Regelfall abzulehnen. Die Unentgeltlichkeit macht das Darlehen noch nicht zur Schenkung, sondern liegt in der Rechtsnatur des zinslosen Darlehens. Bei Annahme einer Schenkung müßte die Zuwendung in der unentgeltlichen, zeitlich begrenzten Überlassung des Kapitals gesehen werden, doch bleibt auch dann der Rückerstattungsanspruch bei einer Schenkung ungewöhnlich (s auch OLG Stuttgart NJW 1987,782: selbst verzinsliches Darlehen kann Schenkungscharakter haben, wenn konkrete Darlehensrückzahlungsregelung [lange Laufzeit und Erlaß der Restschuld bei Tod des Darlehensgebers] Rückzahlung praktisch unwahrscheinlich macht). Überdies würden konsequent ähnliche Abgrenzungsprobleme zwischen Miete und Leihe auftauchen. Es erscheint deshalb besser, Darlehen anzunehmen und im Einzelfall einzelne Vorschriften des Schenkungsrechts analog anzuwenden. Das kommt uU für die Formvorschrift des § 518 in Betracht, etwa wenn es den Parteien als Verwandten oder Bekannten gerade darauf ankommt, dem Darlehensnehmer durch das zinslose oder niedrig verzinsliche Darlehen eine hohe Zinsbelastung am Markt zu ersparen. Der Mangel der Form wird nach § 518 Abs 2 durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt. Dies ist nach dem Sinn des § 518 Abs 2 die Hingabe des Darlehens, nicht wie allgemein sonst unter § 607 auch die Belassung bis zur Fälligkeit (vgl Rz 17, 350). Hilft ein Jagdgenosse dem anderen mit Gewehrpatronen aus, ist das Darlehen und wird auch durch Verzicht auf Rückgabe nicht zur Schenkung (RG SeuffA 89 [1935] Nr 160). Dazu, daß ein wegen Formmangel ungültiges Schenkungsversprechen nicht nach § 607 Abs 2 in ein Darlehen umgewandelt werden kann, s Rz 420.

4. Miete, Pacht

56

a) Bei Miet- ebenso wie bei Pachtverträgen läßt sich der Vermieter häufig vom Mieter Geldbeträge geben, die in der einen oder anderen Weise zurückzuerstatten sind. Dabei kann es sich zunächst um eine Mieterkaution handeln (dazu zB RÖDDING B B 1968, 934; BRAXMAIER W M 1974, 90; WEIMAR B e t r i e b 1976, 1212; H D

MÜLLER, Das Grundeigentum 1987, 356; ferner die mietrechtliche Spezialliteratur [B1GBW, DWW, FWW, WuM, ZMR], vor allem STAUDINGER-EMMERICH [2. Bearb] Vorbem 137 ff zu §§ 535, 536 mwN). Diese dient vor allem bei langfristigen Verträgen als Sicherheit für die Forderungen des Vermieters gegen den Mieter (zum Sicherungsumfang s auch OLG Frankfurt WM 1979, 1318). Sie besteht in der Regel in der Zahlung eines Geldbetrags (Barkaution), doch kommen auch andere Sicherheiten in Betracht. Die Hingabe der Kaution beruht auf der Sicherungsabrede bzw einem Sicherungsvertrag. Der Anspruch auf eine fällige Kaution besteht auch noch nach Beendigung des Vertrages (BGH NJW 1981, 976 = WM 1981, 253, 254). Im allgemeinen ist die Kaution als irreguläres Nutzungspfandrecht zu behandeln (BayObLG NJW 1981, 944; BGB-RGRK-GELHAAR Vor § 535 Rz 203; offengelassen von BGHZ 84, 345, 348 = NJW 1982, 2186 = WM 1982, 959; BGH NJW 1984, 1749, 1750). Eine Pflicht zur Verzinsung zugunsten des Mieters bei Mietverhältnissen über Wohnraum ergibt sich aus dem am 1.1.1983 in Kraft getretenen § 550 b Abs 2; für dem WoBindG unterstehende Wohnungen ergab sich eine derartige Pflicht schon ab dem 1.5.1980 aus § 9 Abs 5 WoBindG idF des ÄndG v 20.2.1980, (27)

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§ 607 57, 58

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

BGBl 1159. Zur Rechtslage bei vor diesem Zeitpunkt getroffenen Kautionsabreden hinsichtlich der Verzinsungspflicht ab dem 1.1.1983 s PALANDT-PUTZO § 550 b Anm 1 d. Für die Verzinsungspflicht bis zu diesem Termin gilt die heute noch für andere Mietverhältnisse als über Wohnraum heranzuziehende Regel, wonach die Kaution als irreguläres Pfandrecht entsprechend § 1214 zugunsten des Mieters verzinslich anzulegen ist (str, STAUDINGER-EMMERICH [2. Bearb] Vorbem 139 zu §§ 535, 536 mwN; BayObLG NJW 1981, 994; s auch BGHZ 84, 345, 349f = NJW 1982, 2186 = WM 1982, 959: Verzinsungspflicht aufgrund ergänzender Vertragsauslegung der Kautionsvereinbarung). In aller Regel liegt in der Kautionsgewährung kein Darlehen (aA AG Dachau NJW 1977, 1067 [LS]; DEMUTH ZMR 1976, 195, 197), auch dann nicht, wenn die Kaution nicht auf ein Sperrkonto mit gemeinsamem Zugriff, sondern dem Vermieter in sein freies Vermögen gezahlt wird. Denn auch letzterenfalls soll nicht dem Vermieter ein Geldbetrag zur eigenen wirtschaftlichen Nutzung, sondern lediglich eine Sicherheit verschafft werden. Der Rückerstattungsanspruch folgt also aus der Sicherungsabrede, nicht aus § 607. Vor Vertragsbeendigung kann der Mieter den Rückerstattungsanspruch nicht gegen Zahlungsansprüche des Vermieters aufrechnen (BGH LM § 535 BGB Nr 50). Nach Vertragsende verlieren dagegen etwaige Aufrechnungsverbote ihre Wirksamkeit (OLG Celle OLGZ 1966, 6, 7), doch wird der Rückerstattungsanspruch entsprechend seinem Sicherungszweck regelmäßig erst fällig und aufrechenbar, wenn der Vermieter nicht innerhalb einer angemessenen Prüfungsfrist substantiiert Gegenansprüche gegen den Mieter darlegt (BGH LM § 535 BGB Nr 51 B1 3 R = NJW 1972, 721; WM 1967, 515, 518; 1987, 966, 967; OLG Celle NJW 1985,1715). Die Fälligkeit tritt früher, jedoch nicht vor Vertragsende ein, wenn die etwaigen Ersatzansprüche des Vermieters, zu deren Sicherung die Kaution hingegeben wurde, bereits vorher nach Grund und Höhe feststehen (LG Stuttgart NJW 1977, 1885, 1886). Eine Grundlage (zB Verwirkung) dafür, daß nach Ablauf von 6 Monaten nach Vertragsende der Vermieter dem Rückerstattungsanspruch kein Zurückbehaltungsrecht und keine Aufrechnung mehr entgegensetzen dürfen, ist nicht ersichtlich (wie hier BGH WM 1987, 966,967; aA OLG Celle NJW 1985, 1715). Sogar mit einer nach § 558 verjährten Forderung gegen den Mieter kann der Vermieter grundsätzlich noch aufrechnen (§ 390 Satz 2; BGH WM 1987, 966, 968). 57 b) Praktisch häufig und wichtig sind auch die als Baukostenzuschuß, Mieterdarlehen uä bezeichneten Geldleistungen des Mieters an den Vermieter (dazu zB PERGANDE N J W 1 9 5 1 , 7 3 7 , B e t r i e b 1 9 6 1 , 9 3 7 u N J W 1 9 7 0 , 1 1 7 1 ; LORENZ J Z 1 9 5 9 , 4 6 7 ; CRANZ J R 1 9 6 0 , 1 2 4 u 4 5 2 ; ROQUETTE N J W 1 9 6 2 , 1 2 9 ; GLASER M D R 1 9 6 2 , 8 5 ; FROTZ A C P 164 [1964] 3 0 9 ; WUNNER N J W 1 9 6 6 , 2 2 8 5 ; STRUTZ N J W 1 9 6 8 , 1 9 5 5 ; BRAXMAIER W M 1 9 6 8 , 2 0 8 , W M 1 9 7 0 , 3 2 u W M 1 9 7 2 , 1 2 7 ; PFLUG A C P 169 [1969] 3 4 ;

OTTO Betrieb 1974, 2289; ferner die mietrechtliche Spezialliteratur, vor allem STAUDINGER-EMMERICH [2. Bearb] Vorbem 123 ff vor §§ 535, 536). Wirtschaftlich ist zunächst zwischen verlorenen und anrechenbaren Baukostenzuschüssen zu unterscheiden. 58 Ob ein verlorener Baukostenzuschuß anzunehmen ist, also der Vermieter nicht zur Rückerstattung verpflichtet sein soll, ist oft Auslegungsfrage (vgl BGH LM § 812 BGB Nr 62 = NJW 1964, 37, 38). Ist das zu bejahen, scheidet Darlehen von vornherein aus. Ein eventueller Anspruch auf Rückerstattung folgt also nicht aus § 607, sondern - bei öffentlich geförderten Wohnungen - aus § 812 bzw aus § 9 Abs 7 WoBindG idF v 22.7.1982, soweit die Vereinbarung solcher Zuschüsse gegen § 50 Abs 1 2. WoBauG idF v 17.7.1985 bzw § 9 Abs 1 WoBindG verstößt; aus Art VI des Gesetzes zur Änderung des 2. WoBauG v 21.7.1961 (2. WoBauG/ ÄndG v 24.8.1965) (Verweis auf § 347 bzw §§ 812ff: bloße Rechtsfolgenverweisung, BGHZ 54, 347, 349 = NJW 1970, 2289) bei zulässiger Vereinbarung (dazu s Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(28)

§607 5. Titel. Darlehen

59-61

BGH NJW 1966, 1705, 1707; NJW 1967, 561 = LM Nr 3 zu 2. WoBauG/ÄndG; OLG Düsseldorf MDR 1967, 133). Greifen die genannten Gesetze nicht ein und wurde der Baukostenzuschuß im Hinblick auf einen langfristigen Mietvertrag gegeben, der vorzeitig beendet wird, kann nach der Rspr ein Rückgewähranspruch aus § 812 hinsichtlich des noch nicht „abgewohnten" Teils gegeben sein (BGHZ 29, 289, 298ff = WM 1959, 538; 71, 243; 248f = WM 1978, 906, 908; BGH LM § 812 BGB Nr 34; Nr 41; Nr 62 = NJW 1964, 37; Nr 75 = NJW 1967, 2255 = WM 1967, 750; LM § 818 II BGB Nr 8; LM § 339 BGB Nr 3; WM 1984, 1613, 1615; im einzelnen sehr str). Inhaltlich geht der Anspruch nicht auf den um den abgewohnten Teil verminderten Baukostenzuschuß, sondern auf Ausgleich des Vermögensvorteils, der dem Vermieter daraus erwächst, daß er das Mietobjekt vorzeitig ohne Rücksicht auf den Baukostenzuschuß nutzen kann (BGHZ 29, 289 = WM 1959, 538; 71, 243 = WM 1978, 906, 908). Zum Ganzen mwN STAUDINGER-EMMERICH (2. Bearb) Vorbem 128, 129 zu §§ 535, 536. Ist ein anrechenbarer Baukostenzuschuß vereinbart, also eine Leistung des Mieters 59 oder eines Dritten für diesen, die zur Finanzierung des Wohnungsbaus bzw zur Wiederherstellung der Mieträume durch den Vermieter dient und im vereinbarten Umfang mit den späteren Mietzinsraten zu verrechnen ist, liegt im Zweifel kein Darlehen, sondern eine Mietzinsvorauszahlung (§ 557 a) vor (BGHZ 29, 289 = WM 1959, 538, 539; BGH NJW 1954, 673 = LM § 157 [A] BGB Nr 6). Die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Baukostenzuschusses als „Darlehen" ist nicht maßgeblich, sondern die Auslegung der getroffenen Vereinbarung (BGH NJW 1953,1182 = LM § 607 BGB Nr 2 = Betrieb 1953, 551 = BB 1953, 515; BGH NJW 1970, 1124, 1125 = WM 1970, 684, 686). Anhaltspunkte für Mietvorauszahlungen sind namentlich eine Verrechnungsabrede, die Unkündbarkeit und die Unverzinslichkeit (BGHZ 54, 347, 349 = NJW 1970, 2289 = WM 1970, 1456; 56, 285, 287 = NJW 1971, 1658; BGH WM 1958, 1307, 1308). Eine schriftliche Verrechnungsabrede ist nicht nötig, vielmehr genügt die tatsächliche Verrechnung (BGHZ 53, 35, 3 7 f = N J W 1 9 7 0 , 9 3 m a b l A n m PERGANDE = W M 1 9 6 9 , 1 4 1 8 ; B G H N J W

1970,

1124, 1125 = WM 1970, 684, 686). Es ist auch möglich, daß teilweise ein verlorener Baukostenzuschuß, teilweise eine Mietvorauszahlung oder ein Darlehen vorliegt (BGH NJW 1953, 1182 = LM § 607 BGB Nr 2 = Betrieb 1953, 551 = BB 1953, 515). Wird der Baukostenzuschuß als „verloren" bezeichnet und der Mietzins entsprechend niedriger vereinbart, handelt es sich um eine Mietvorauszahlung (BGH NJW 1959, 872; 1959,1424). Die Rückerstattung sowohl offen ausgewiesener Mietvorauszahlungen als auch solcher in Form eines anrechenbaren Baukostenzuschusses richtet sich heute nach § 557 a. Dazu noch Rz 61. Ein anrechenbarer Baukostenzuschuß kann aber im Einzelfall auch ein Mieterdarle- 60 hen darstellen (RGZ 141,143,145; OLG Frankfurt NJW 1964,453; OLG München WM 1966, 693; zum Mieterdarlehen im Hausratsverfahren BayObLG MDR 1964, 506), vor allem bei Abreden über die Verzinsung und über die Rückerstattung ohne Verrechnung in einem Betrag nach Vertragsablauf. Beim Mieterdarlehen liegt ein selbständiger, wenngleich mit dem Mietvertrag wirtschaftlich zusammenhängender Darlehensvertrag vor. Eine Verrechnungsabrede schließt die Annahme eines Mieterdarlehens nicht unbedingt aus, vielmehr kann mittels Aufrechnungsvereinbarung geregelt sein, daß die Darlehensrückerstattung ratenweise durch Einbehalt beim Mietzins erfolgt. Für die Rechtsfolgen macht heute die Unterscheidung zwischen Mietzinsvorauszah- 61 lung aufgrund besonderer mietvertraglicher Absprache und formal als Mieterdarlehen bezeichneter Vorausleistungen des Mieters meist wenig aus, weil der Mieterschutz zunehmend auch auf derartige formale Mieterdarlehen übertragen worden (29)

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§ 607 61

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

ist. Das gilt in vier Punkten: Erstens ist auch die Vereinbarung von Mieterdarlehen im Zusammenhang mit sog Sozialwohnungen oder öffentlich geförderten oder preisgebundenen Wohnungen unwirksam, wenn nicht ein zulässiger, einen bestimmten Rahmen nicht übersteigender Finanzierungsbeitrag vorliegt (zB § 9 Abs 2, Abs 3 WoBindG idF v 22.7.1982, § 28 Abs 2 1. WoBauG idF v 25.8.1953, § 50 Abs 2 2. WoBauG idF v 11.7.1985); die Leistung ist dann zurückzuerstatten und vom Empfang an zu verzinsen (§ 9 Abs 7 WoBindG, § 50 Abs 1 2. WoBauG). Zweitens gilt nach üL u Rspr bei Vereinbarung eines anrechenbaren Baukostenzuschusses die ordentliche Kündigung im Zweifel für den Zeitraum der Verrechnung als vertraglich ausgeschlossen (OLG München DWW 1964, 158; LG Stuttgart NJW 1960, 1255, 1256 m Anm ROQUETTE, LG Bochum MDR 1970, 512; LG Düsseldorf MDR 1970, 933). Das soll auch bei nachträglicher Vereinbarung eines abwohnbaren Zuschusses gelten (sehr str, PERGANDE NJW 1970, 1171, 1172; aA OLG Celle NJW 1956, 1281). Drittens ist auch beim Mieterdarlehen § 557 a entsprechend anzuwenden (BGHZ 56, 285, 289 = NJW 1971, 1658; STAUDINGER-EMMERICH [2. Bearb] Vörbem 127 zu §§ 535, 536, s auch die Rz 59 angeführten Entscheidungen, die formal als Mieterdarlehen bezeichnete Leistungen materiell als Mietvorauszahlungen behandelten). Kommt es also zur vorzeitigen Beendigung des Mietvertrags, hat der Vermieter den noch nicht verrechneten Darlehensrestbetrag nach Maßgabe des § 347 oder, wenn er die zur Beendigung führenden Gründe nicht zu vertreten hat, nach Maßgabe der §§ 818 f (§ 557 a Abs 1 HS 2 ist bloße Rechtsfolgenverweisung, BGHZ 54, 347 = NJW 1970, 2289 = WM 1970, 1456, 1457) zurückzuerstatten. Bei Wohnraummiete ist das zugunsten des Mieters zwingend (§ 557 a Abs 2; BGHZ 53, 35, 39ff = NJW 1970, 93 m abl Anm PERGANDE 1171 = WM 1969, 1418). Eine Vereinbarung, wonach der Mieter bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses die sofortige Rückzahlung eines Mieterdarlehens nicht verlangen kann, ist also wegen Gesetzesumgehung nichtig, wenn das Darlehen zinslos gewährt wurde und nur mit 2% jährlich zu tilgen ist (BGHZ 56, 285 = NJW 1971, 1658). Viertens genießt der Mieter auch beim Mieterdarlehen Schutz gegenüber Rechtsnachfolgern des Vermieters (§ 571; § 57 ZVG). Über § 574 und § 57 b ZVG hinaus muß der Rechtsnachfolger nach der Rspr Mietzinsvorauszahlungen und Mieterdarlehen gegen sich gelten lassen und gegebenenfalls nach § 557 a zurückerstatten, wenn nach der Vereinbarung der Mietvertragsparteien die Leistung des Mieters zur Herstellung oder Instandsetzung des Mietraums erbracht und vom Vermieter tatsächlich, und sei es nur mittelbar, dafür verwandt worden ist (s zB unter Berücksichtigung der Rspr vor Schaffung des § 557 a [zT für Mietvorauszahlungen] BGHZ 6, 202, 206; 15, 296, 304 = WM 1955, 180; 16, 31, 36 = NJW 1955, 302 = WM 1955, 182; 37, 346, 349ff = NJW 1962, 1860; 53, 35, 37ff = NJW 1970, 93 m abl Anm PERGANDE 1171 = WM 1969,1418; BGHZ 54, 347, 349 ff = NJW 1970, 2289 = WM 1970,1456 für Sachleistungen; BGH NJW 1967, 555 = WM 1967, 74, 75; NJW 1970, 1124 = WM 1970, 684; WM 1971, 181, 182). Ob die Abrede über die Leistung und Anrechnung vor oder nach Mietvertragsabschluß getroffen wird, spielt keine Rolle, wenn sie nur in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag steht (BGHZ 15, 296, 304 = WM 1955, 180; 37, 346, 349 = NJW 1962, 1860; BGH NJW 1967, 755 = WM 1967, 74, 75). Ausschlaggebend ist dagegen, daß die Leistung vom Vermieter bestimmungsgemäß verwandt worden ist, also den Wert des Grundstücks tatsächlich erhöht hat (BGH NJW 1959, 380 = LM § 57 b ZVG Nr 3); denn darin liegt der innere Grund für die Ausnahme von den gesetzlichen Einschränkungen der Wirksamkeit von Mietvorausverfügungen (BGH NJW 1970, 1124 = WM 1970, 684). Mieterdarlehen, die als Finanzierungsbeiträge für die Mieträume und Gegenleistung für langfristige Überlassung der Mieträume vereinbart und tatsächlich für ihre Erstellung verwendet werden, sind danach vom Grundstückserwerber nach §§ 557 a, 571 zurückzuerstatten, und zwar auch dann, wenn das Mieterdarlehen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 62-66

nicht mit dem Mietzins zu verrechnen, sondern in einem Betrag nach Vertragsablauf zurückzuerstatten war (OLG Frankfurt NJW 1964, 453). Die in der Praxis der Realkreditinstitute häufige Vereinbarung, die den Ausschluß einer nach § 557 a Abs 1 gegebenen Verpflichtung des Erstehers des zwangsversteigerten Mietgrundstücks bezwecken, sind nach der Rspr bei Mietverhältnissen über Wohnraum unwirksam (BGHZ 53, 35, 39 = WM 1969, 1418 = NJW 1970, 93 m abl Anm PERGANDE 1171, der sich auf die Abdingbarkeit der Vorschrift beruft). Diese Mieterschutzvorschriften finden keine bzw keine entsprechende Anwendung, 62 wenn ein mitunter als „echtes" oder „reines" Mieterdarlehen (dazu BGH NJW 1970, 1124, 1126 = WM 1970, 684) bezeichnetes Darlehen vorliegt. Das ist insbesondere der Fall, wenn das Darlehen zum Mietvertrag beziehungslos steht, also seiner vertragsmäßigen Bestimmung nach nicht im Zusammenhang mit Verwendungen auf das Grundstück erbracht wird (BGH ebenda). c) Neben Darlehen des Mieters an den Vermieter wie im Einzelfall bei Mieterkau- 63 tionen und Baukostenzuschüssen kommen Darlehen des Vermieters an den Mieter vor. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Mieter das Darlehen für bestimmte Zwecke wie Geschäftsaufbau, Ankauf von Mobiliar etc verwenden soll und als Gegenleistung ua Bezugspflichten übernimmt wie beim Brauereidarlehen (Rz 184). S zB BGH WM 1973, 148: Vermieterpfandrecht (§ 559) sichert nicht Darlehen an Mieter für Umbauarbeiten. d) Ein gesetzlich besonders geregelter Fall eines Darlehens an einen Pächter ist der 64 Pachtkredit. Dabei handelt es sich um ein Darlehen, das der Pächter bei einem als Pachtkreditinstitut zugelassenen Kreditinstitut aufnimmt und zu dessen Sicherung er das ihm gehörende Inventar des landwirtschaftlichen Grundstücks ohne Besitzeinräumung dem Darlehensgeber verpfändet. Einzelheiten zu diesem besitzlosen Pfandrecht am Inventar sind im PachtkreditG v 5.8.1951, BGBl I 494, zuletzt geändert durch G zur Neuordnung des landwirtschaftlichen Pachtrechts v 8.11.1985, B G B l I 2065, geregelt (dazu SICHTERMANN, Pachtkreditgesetz [1954];

JAKOBI ZfKrW 1967,488 u 548; KommLit zum Pfandrecht). Aus der Rspr zB BGHZ 3 5 , 5 3 ; 4 1 , 6; 5 1 , 3 3 7 ; 5 4 , 3 1 9 .

e) Sonstige Fälle mit Abgrenzungs- oder Auslegungsschwierigkeiten sind ua die sog 65 Sackmiete, bei der zT Miete angenommen wird (OLG Marienwerder OLGE 22, 269; aA LG Köln BB 1950, 547; näher dazu und allgemein zur rechtlichen Behandlung von Verpackungsmaterial s Rz 67). 5. Leihe

66

a) Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Darlehen und Leihe können sich besonders deshalb ergeben, weil beide Vertragstypen historisch eng miteinander verwandt sind. Früher wurde sogar das Darlehen (Darleihen) überhaupt als Unterart der Leihe betrachtet (zB OERTMANN, Schuldverhältnisse Vörbem 1 vor § 607; ebenso noch heute Art 312 Schweiz OR). Begrifflich unterscheidet sich das Darlehen von der Leihe durch die Hingabe zum Verbrauch statt nur Gebrauch, durch die Eigentumsübertragung und durch den Umstand, daß Darlehensgegenstand nur Geld und vertretbare Sachen sein können. Die Unentgeltlichkeit ist für die Leihe wesentlich, das Darlehen kann entgeltlich oder unentgeltlich sein. Praktisch kann unklar sein, ob Eigentumsübertragung gewollt ist, zB wenn Wertpapiere als Kreditunterlage hingegeben werden, etwa zum Zweck der Verpfändung. Eine Vermutung, daß Inhaberpapiere übereignet, also darlehensweise hingegeben werden, besteht nicht, vielmehr kommt es auf die Vereinbarung im Einzelfall an (RGZ 13,127,128). Im Effektenterminhandel kommt die Bezeichnung „Leihe" für die Abrede vor, daß (31)

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§ 607 67

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

die hingegebenen Wertpapiere „effektiv" zurückzugeben sind (RGZ 153, 384, 385 f, also ebenso wie bei „leihweiser" Hingabe von Geldsorten zB Verpflichtung zur Zurückerstattung in ausländischer Währung); zum börsenrechtlichen Prolongationsgeschäft und zu anderen Pensionsgeschäften s Rz 43 f. Zum Wertpapierdarlehen s Rz 9, zum Erwerb von Anleihepapieren s Rz 40 f, zum Erwerb von Wertpapieren als Sicherheit s Rz 45. 67 b) Bei Verpackungsmaterial (Paletten, Flaschen, Kästen, Säcken ua) ist maßgebend, ob es in natura wieder zurückgegeben werden soll oder übereignet wird mit der Maßgabe, daß gleichwertiges Material zurückgegeben wird. In der Praxis im Vordergrund stehen heute die Rechtsverhältnisse im Verkehr mit Paletten. Dafür sind grundsätzlich dieselben Differenzierungen wie für die Behandlung von Flaschen maßgebend (s OLG Frankfurt ZIP 1982, 1331, 1332; HAAKE BB 1982, 1389; WILLENBURG transpR 1985, 161). Zudem entsprechen auch die Rechtsverhältnisse bei Säcken, Fässern, Kästen ua denjenigen bei Flaschen. Werden beim Getränkeverkauf dem Käufer Einheitsflaschen mit der Verpflichtung überlassen, Flaschen gleicher Art, Güte und Menge zurückzugeben, kann dies ein Flaschendarlehen sein. Eine Eigentumsvorbehaltsklausel des Lieferanten in seinen AGB verhindert dabei den für das Darlehen erforderlichen Eigentumserwerb durch den Käufer nicht (BGH NJW 1956, 298 = LM § 50 ZPO Nr 6 = LM § 607 BGB Nr 3; OLG Hamm BB 1954, 1045; OLG Köln ZIP 1980, 1098, 1100 m abl Anm B A U R ; LG Darmstadt Z I P 1 9 8 0 , 1 1 3 , 1 1 4 ; a A O G H N J W 1 9 5 0 , 3 4 5 ; vgl DÜRKES B B 1 9 4 8 , 6 8 u 1 9 7 ; 1 9 5 6 ,

25; W I T Z BB 1948, 196; SCHÄFER-SCHÄFER ZIP 1983, 656). Sind die Flaschen näher gekennzeichnet (sog Eigentumsflaschen) und sollen gerade sie zurückgegeben werden (mangels Übereignung kein Darlehen), ist eine selbständige Flaschenleihe bzw eine dahingehende Nebenabrede zum Kaufvertrag anzunehmen (RGZ 159, 65, 66; BGH LM § 989 BGB Nr 2; auch OLG Köln ZIP 1980, 1096, 1097 m Anm B A U R ; OLG München GRUR 1980, 1011; OLG Frankfurt ZIP 1982, 1331, 1332; ferner noch OLG Hamburg OLGE 45, 150). Nicht unproblematisch ist das Maß der erforderlichen Detaillierung für die Kennzeichnung als Eigentumsflasche. Ausreichend ist jedenfalls ein Etikett mit dem Namensaufdruck des Herstellers (OLG Köln ZIP 1980, 1096, 1097 m Anm BAUR); str dagegen etwa, ob Flaschen mit der eingeblasenen Aufschrift „Leihflasche Deutscher Brunnen", die unter den Mitgliedern der gleichnamigen Genossenschaft frei verkehrbar sind, gegenüber Nichtmitgliedern ausreichend gekennzeichnet sind (dafür OLG München GRUR 1980,1011, abl OLG Köln ZIP 1980, 1098 m abl Anm BAUR). Dieselben Grundsätze wie für Eigentumsflaschen gelten auch für Flaschenkästen mit Brauereibezeichnung bzw sonstiger Herstellerbezeichnung, es sei denn, die Kästen werden trotz Kennzeichnung übereignet und es kommt nur auf die Rückgabe einer gleichen Anzahl Kästen an (OLG Celle BB 1967, 778 = Betrieb 1967, 1215; OLG Düsseldorf BB 1948, 524 m Anm CARL). Eine echte Flaschenmiete, die nicht Darlehen, sondern Miete wäre (so zur Sackmiete OLG Marienwerder OLGE 22, 269; aA LG Köln BB 1950, 547), kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich wenn die näher gekennzeichneten Säcke selbst zurückgegeben werden sollen (mangels Übereignung kein Darlehen) und für ihren Gebrauch Entgelt bezahlt wird (mangels Unentgeltlichkeit keine Leihe). Flaschen- oder Kastenpfand ist kein solches Entgelt, sondern ein irreguläres Pfandrecht (vgl BGH NJW 1956, 298 = LM § 50 ZPO Nr 6 = LM § 607 BGB Nr 3; BGH LM § 989 BGB Nr 2; LM § 339 BGB Nr 10; OLG Celle Betrieb 1969, 302; ferner OLG Hamburg OLGE 45, 150); wird bei Nichtrückgabe ein bestimmter Betrag berechnet, kann Vertragsstrafe vorliegen (BGH LM § 339 BGB Nr 10). Zu den Rechtsverhältnissen der Verpackung B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 380 HGB Anm 2; zum Flaschenpfand im Verhältnis Händler-Endverbraucher s MARTINEK JuS 1987, 514. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

68-70

6. Dienstvertrag, Arbeitsvertrag

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Zu den eine besondere Zweckbindung beinhaltenden Darlehen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gibt (Arbeitgeberdarlehen) s Rz 207. Erteilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Gutschriften mit der Abrede, daß daraus nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Alters oder Arbeitsunfähigkeit regelmäßige Zahlungen geleistet werden sollen, liegt kein Darlehen vor (BFH WM 1967, 551, wonach Schuldversprechen nach § 780 anzunehmen sein soll). Stellt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine Kaution, so liegt kein Darlehen vor (vgl zur Mieterkaution Rz 56). Läßt der Arbeitnehmer die Kaution über den Schluß des Jahres, in dem sein Arbeitsverhältnis endet, im Geschäft des Arbeitnehmers stehen, liegt darin nicht ohne weiteres ein Vereinbarungsdarlehen (§ 607 Abs 2) (RG LZ 1927, 1396). Zu weiteren Fällen des Belegschaftsdarlehens s Rz 208. 7. Maklervertrag, insbesondere die Darlehensvermittlung

69

a) Für die Darlehensvermittlung, die in den letzten Jahren eine sehr große praktische Bedeutung gewonnen hat ( K O N R A D , Das Geschäft der Kreditvermittlung [1979]), ist vor allem das sog MaklerG (G z Änd d GewO v 16.8.1972, BGBl 11465, erweitert 15.8.1974, BGBl I 1937), das § 34 c GewO eingefügt hat, und die auf § 34 c Abs 3 GewO beruhende Makler- und BauträgerVO (MaBV) v 20.6.1974 (BGBl 11314) idF v 11.6.1975 (BGBl 11351), zuletzt geändert durch Verordnung v 14.3.1985 (BGBl I 580), zu beachten (dazu zB BGH NJW 1978, 1054; 1980, 1388; 1981, 757; OLG Bremen NJW 1977, 638; SCHWERDTNER, Maklerrecht [3. Aufl 1987]; MARCKS, Makler- und Bauträgerverordnung [3. Aufl 1983] [aus LANDMANNROHMER, GewO 13. Aufl LB1]; GLASER-WARNCKE, Das Maklerrecht in der Praxis [6. Aufl 1982]; LOCHER NJW 1975, 98; SCHMIDT BB 1975, 203; SCHOLZ MDR 1977, 887; H E P P - H A L B E NJW 1977, 617,1437; BRAUN BB 1979,1432; ferner die KommLit zur GewO). Nach § 34 c GewO bedürfen Personen, die gewerbsmäßig den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen wollen (sog Darlehensvermittler) einer Erlaubnis, die bei mangelnder Zuverlässigkeit und Geordnetheit der Vermögensverhältnisse zu versagen ist. Zuverlässigkeit soll in der Regel nicht vorliegen, wenn der Betreffende innerhalb der letzten fünf Jahre wegen eines Verbrechens oder wegen bestimmter einschlägiger Delikte rechtskräftig verurteilt worden ist; und der Antragsteller lebt in der Regel nicht in geordneten Vermögensverhältnissen, wenn über sein Vermögen der Konkurs eröffnet oder er in den Gerichtsverzeichnissen nach § 107 KO, § 915 ZPO eingetragen ist (§ 34 c Abs 2 GewO). In der MaBV sind materiell vier Gruppen von Vertriebs- bzw Vermittlungsanforderungen vorgesehen. Das Gebot der Sicherheitsleistung oder Versicherung tritt funktional an die Stelle vor allem der Eigenkapital- und Liquiditätserfordernisse für Kreditinstitute (§§ 2, 3 MaBV). Das Gebot vertragsbezogener bzw objektgebundener Verwendung und getrennter Verwaltung von Vermögenswerten des Auftraggebers hat funktionale Parallelen im DepotG und im Investmentrecht (§§ 4, 5, 6 MaBV). Wichtig sind sodann Vorschriften über die Rechnungslegung, Buchführung und Information des Auftraggebers (§§ 8, 10, 11 MaBV). Schließlich soll eine Gruppe von Vorschriften die gewerbepolizeiliche Aufsicht vorbereiten (Anzeigen, Inseratensammlung, Aufbewahrung von Unterlagen) oder aktuell ermöglichen (Auskunft, Nachschau, Prüfung) (§§ 9, 13, 14; 15-17 MaBV). Für die Darlehensvermittlung ist außerdem § 4 PAngV v 14. 3.1985, BGBl I 580 70 (zur PAngV ZIRPEL Betrieb 1985,1008; STEPPELER-ASTFALK, Preisrecht und Preisangaben in der Kreditwirtschaft [1986]) von Bedeutung, der auch beim bloßen (33)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 71-74

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Angebot auf Vermittlung eines Kredits zu bestimmten Konditionen die Angabe des effektiven Jahreszinssatzes verlangt (§ 608 Rz 28 ff; s auch BGH NJW 1980, 1388 = WM 1980, 305; HECKMANN Betrieb 1981, 1221 zu § 1 Abs 1 PAngV 1973 [Rz 234], wonach nicht nur bei rechtlich bindenden Angeboten iS des § 145, sondern darüber hinaus auch bei im tatsächlichen Sinne als Angebot zu verstehenden Offerten [zB „Anforderungsscheck für Barauszahlung"] eine Angabepflicht besteht). Ein solches Angebot ist in der (Werbe)anzeige eines Wohnungsbauunternehmens zu sehen, das darin erläutert, es biete für ein Bauvorhaben günstige Finanzierungen an und habe zahlreiche Verbindungen zu Kreditinstituten mit günstigen Hypotheken-Konditionen, und das Zins- und Tilgungssatz der aufzunehmenden Fremdmittel sowie die monatliche Belastung des Käufers nennt (KG Betrieb 1986, 2076). 71 Ausnahmsweise können Kreditvermittler auch selbst als Kreditinstitute anzusehen sein und der Bankenaufsicht unterfallen, so bei Übernahme des Kreditrisikos (Garantiegeschäft nach § 1 Abs 1 Nr 8 KWG, REISCHAUER-KLEINHANS, KWG [LB1] § 1 Rz 22) oder bei Betreiben des Revolvingkreditvermittlungsgeschäfts (§ 1 Abs 1 Nr 7 KWG, s Vorbem III 3 e zu § 607). Ein Kreditgeschäft nach § 1 Abs 1 Nr 2 KWG betreiben sie nicht, da sie nicht selbst Darlehen gewähren, sondern solche nur vermitteln (BGH WM 1969 1106; OLG Stuttgart NJW 1960, 2158 m Anm PROST), auch dann nicht, wenn sie die sofortige Auszahlung des Kredits (durch den Kreditgeber) versprechen (SCHÖNLE § 9 I; REISCHAUER-KLEINHANS ebenda); anders aber bei Abwicklung über eigenes Konto des Vermittlers, selbst bei Auszahlung im Namen des Kreditgebers (OLG Stuttgart ebenda). 72 Notaren ist es verboten, Darlehen zu vermitteln; darüberhinaus haben sie dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihnen beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen (§ 14 Abs 4 Satz 1, 2 BNotO). Dazu A R N D T , Bundesnotarordnung (2. Aufl 1982); WEINGARTNER-SCHRÖDER, Dienstordnung für Notare (3. Aufl 1985). Rechtsanwälte und Steuerberater dürfen zwar das Maklergewerbe nicht betreiben, aber als Gelegenheitsmakler, zB bei Finanzierungsvermittlung tätig sein, B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 93 HGB Anm 1 C. Zum Verhältnis von Rechtsanwaltsberuf und Darlehenshingabe ZITZLAFF DRW 1939, 1282, 1287. 73 b) Der Abschluß und die Vermittlung von Darlehensgeschäften im Reisegewerbe ( § § 5 5 ff GewO, erheblich geändert durch GewO/ÄndG v 2 5 . 7 . 1 9 8 4 , BGBl I 1 0 0 8 ) ist verboten (§ 56 Abs 1 Nr 6 GewO). Betroffen ist davon jede Vermittlungstätigkeit, die durch folgende drei Kriterien gekennzeichnet ist: Der Vermittler muß (a) ohne vorhergehende Bestellung (b) außerhalb der Räume seiner gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche zu haben (c) gewerbsmäßig, dh nachhaltig und in Wiederholungsabsicht Geschäften im Zusammenhang mit der Vermittlung nachgehen. Zum Folgenden s auch noch CANARIS ZIP 1 9 8 0 , 7 0 9 ; H A D D I N G - H Ä U S E R WM 1 9 8 4 , 1 4 1 3 ; H O P T NJW 1 9 8 5 , 1 6 6 5 ; TESKE ZIP 1 9 8 5 , 6 4 9 ; O E H M , Das Darlehen im Reisegewerbe ( 1 9 8 5 ) ; SCHLAUSS ZHR 1 5 1 ( 1 9 8 7 ) 1 8 0 ; sowie die gewerberechtlich KommLit. 74 (a) Ohne vorhergehende Bestellung (§ 55 Abs 2 GewO) wird der Vermittler nicht tätig, wenn er den Kreditinteressenten auf dessen vorangegangene Bitte hin aufsucht (BGH NJW 1979, 1593 = WM 1979, 429, 430; NJW 1983, 868 = WM 1982, 1429, 1430 = ZIP 1983, 38; N J W 1984, 229 = W M 1983, 1262, 1263 = ZIP 1983, 1430; WM 1985, 1437, 1438; OLG Hamburg FLF 1982, 199, 200) und auch dann nicht, wenn nach Unterzeichnen des Kreditvertrags in den Räumen der Darlehensgeberin diese einen Hausbesuch beim Darlehensnehmer zur Kreditwürdigkeitsprüfung vornimmt (BGH N J W 1982, 2436 M Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 919 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 4 , 1 0 4 5 m A n m OLSHAUSEN Z I P

1983,

539). Die Bitte muß allerdings vom Darlehensnehmer selbst ausgehen, daß ein Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(34)

§ 607 5. Titel. Darlehen

75, 76

Dritter (zB Kreditvermittler), den der Darlehnsnehmer angesprochen hat, seinerseits einen Besuch des späteren Kreditgebers veranlaßt, reicht noch nicht (BGH NJW 1987, 2220 = WM 1987, 613, 615 = ZIP 1987, 903). Außerdem greift das Verbot ein, wenn erst das Erscheinen des Vermittlers die Bestellung hervorruft (sog provozierte Bestellung, B G H NJW 1983, 868 = WM 1982, 1429, 1430 = ZIP 1983, 38; WM 1985, 1437, 1438; O L G Stuttgart ZIP 1984, 694, 695), wozu aber nicht schon eine aufgrund einer überörtlichen Werbeaktion des Vermittlers erfolgte Bestellung zu rechnen ist (BGH WM 1985, 1437, 1438; aA wohl O L G Stuttgart J Z 1986,1116,1117 m krit Anm BRAUN). Letzterem ist zuzustimmen, da eine vorhergehende Bestellung iS des § 55 Abs 2 GewO dahingehend zu präzisieren ist, daß sie auf einer eigenen freien Entscheidung des Kreditinteressenten oder dessen Beauftragten beruht, eindeutig ist und zeitlich vor Aufnahme der Verhandlungen geäußert wurde (näher H O P T NJW 1985, 1665, 1670). Dies soll nicht gegeben sein, wenn der Vermittler den Kreditinteressenten für diesen überraschend telefonisch anspricht (LG Münster NJW-RR 1986, 45). (b) Außerhalb der Räume seiner gewerblichen Niederlassung wird der Vermittler 75 nicht schon dann tätig, wenn er ein Formular verschickt, das unterzeichnet zurückgesandt wird (OLG Köln NJW-RR 1986, 1237). Soweit er der Vermittlung in den Geschäftsräumen des späteren Kreditgebers nachgeht, soll darin - im Wege einer teleologischen Reduktion - kein Verstoß gegen § 56 GewO liegen, da andernfalls ein Zusammenarbeiten von Kreditvermittler und -geber überflüssig erschwert würde (BGH NJW 1983, 868 = WM 1982, 1429, 1430 = ZIP 1983, 38; NJW 1984, 229 = WM 1983, 62 = ZIP 1983, 1430). Erst recht betrifft § 56 GewO nicht solche Geschäfte, bei denen außerhalb der Geschäftsräume nur gelegentlich Verhandlungen stattfinden (BGH NJW 1983, 868 = WM 1982,1429,1430 = ZIP 1983, 38; O L G Köln WM 1983, 1072, 1073; NJW-RR 1986, 1237, 1238). Kommt dabei ausnahmsweise einmal ein Vertragsschluß außerhalb der Geschäftsräume zustande, soll § 56 GewO ebenfalls noch nicht eingreifen (OLG Köln NJW-RR 1986, 1237, 1238). Dagegen soll nach einer den Schutzzweck des § 56 Abs 1 Nr 1 GewO bedenklich extensiv verstehenden Rspr der Fall erfaßt werden, daß lediglich Vorgespräche außerhalb der Geschäftsräume des Vermittlers stattgefunden haben, der eigentliche Abschluß jedoch in diesen zustande kommt (vgl B G H Z 71, 358, 362f = NJW 1978, 1970 = WM 1978, 875; B G H NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1036; NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 621; NJW 1980, 2076 m Anm L Ö W E = WM 1980, 860, 862; O L G Hamburg FLF 1985, 29; ausführlich zum Problem CANARIS ZIP 1980, 709, 713; kritisch auch H A D D I N G - H Ä U S E R WM 1984, 1413, 1421). (c) Jedenfalls mit dem Merkmal der nachhaltigen Tätigkeit in Wiederholungsab- 76 sieht ist schließlich die Ansicht unvereinbar, § 56 GewO finde auf den Fall Anwendung, daß der Ehemann das Darlehensantragsformular mit nach Hause nimmt und dort von der Ehefrau als Gesamtschuldnerin mitunterzeichnen läßt (so aber O L G Stuttgart NJW 1983, 891 m Anm KNÜTEL 1839 = WM 1984, 25, 26f = ZIP 1983, 290; wie hier B G H NJW 1987,184 = WM 1986,1466 = ZIP 1986,1535 [Revision zu O L G Stuttgart]; ferner O L G München WM 1984, 1120; O L G Hamburg FLF 1985, 29; O L G Frankfurt NJW 1985, 1906; OLG Zweibrücken NJW-RR 1986, 46; LG Ulm WM 1984, 27; LG Traunstein WM 1984, 1119; LG Stuttgart WM 1985, 193). Dagegen wird diese Voraussetzung erfüllt von einem Kreditinstitut, das das von einem Vermittler veranlaßte Vertragsangebot ablehnt und selbst ein eigenes unterbreitet, sofern es sich dabei die Tätigkeit des Vermittlers zunutze macht und die Geschäftsbeziehungen sich für den Darlehensnehmer als konsequente Fortsetzung des vom Vermittler angebahnten Geschäfts darstellen (OLG Köln WM 1984, 401, 403 f = ZIP 1984, 297; O L G Stuttgart ZIP 1984, 694, 695). (35)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 77-79

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

77 Ausnahmen vom Verbot bestehen einmal für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Bausparvertrags (§ 56 Abs 1 Nr 6 HS 2 GewO), wobei das Gesamtdarlehen der Zwischenfinanzierung des Bausparvertrags dienen muß (BGH N J W 1 9 7 9 , 1 5 9 7 , 1 5 9 8 = W M 1 9 7 9 , 5 5 0 , 5 5 1 ; N J W 1 9 8 0 , 2 0 7 6 m A n m LÖWE = W M 1980, 861, 862; N J W 1983, 868, 869 = W M 1 9 8 2 , 1 4 2 9 , 1 4 3 1 = Z I P 1983, 38) u n d d i e

Bausparkasse als Darlehensgeber oder -vermittler unmittelbar beteiligt sein muß (BGH NJW 1983, 868, 869 = WM 1982, 1429, 1431 = ZIP 1983, 38). Die zweite Ausnahme für Warengeschäfte ist, da ansonsten lediglich das AbzG beim Verkauf beweglicher Sachen einen ausreichenden anderweitigen Schutz sicherstellt, ebenfalls eng auszulegen (BGH NJW 1983, 868, 869 = WM 1982,1429,1431 = ZIP 1983, 38; s auch CANARIS Rz 1294). Sie greift somit zB nicht ein, wenn bei einem finanzierten Mitarbeitervertrag nur zum Teil ein Zusammenhang mit einem Warenverkauf besteht (BGHZ 71, 358, 363 = NJW 1978, 1970 = WM 1978, 875; BGH N J W 1979, 2092 = W M 1 9 7 9 , 1 0 3 5 , 1 0 3 6 ; N J W 1979, 2511 = W M

1979,1180,1183;

NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620, 621; auch schon OLG Hamburg NJW 1962, 1123), wenn das Darlehen auch zur Finanzierung eines Heimarbeitsvertrags dient (BGH NJW 1979, 1597, 1598 = WM 1979, 550), wenn teilweise ein „Bardarlehen" gewährt wird ( B G H N J W 1980, 2076 m A n m LÖWE = W M 1980, 860, 862) oder

wenn das Darlehen zur Finanzierung eines Ehemäklervertrags dient (OLG Hamburg M D R 1978, 1020).

78 Zur Nichtigkeit eines im Reisegewerbe abgeschlossenen oder vermittelten Darlehensvertrags nach § 134 s Rz 226 f. Die dort entwickelte Einschränkung der Nichtigkeitsfolge im Bereich der finanzierten Beteiligung an Grundstücks-Abschreibungsgesellschaften bzw anders konzipierten steuersparenden Bauherrenmodellen hat der BGH mit identischer Begründung auch auf die Frage der Qualifizierung des § 56 Abs 1 Nr 6 GewO als Schutzgesetz iS des § 823 Abs 2 übertragen (BGH WM 1985, 910, 911 = ZIP 1985, 670). 79 c) Auf die Darlehensvermittlung finden die Vorschriften über den Maklervertrag (§§ 652ff) Anwendung, wenn Darlehen unter Privatleuten vermittelt werden. Der Darlehensvermittler ist dann sog Zivilmakler (PALANDT-THOMAS Einf v § 652 Anm 2 a). Im Regelfall vermittelt der Darlehensvermittler jedoch (zumindest auch) Bankkredite. Soweit dies (ohne Dauerbeauftragung, sonst Handelsvertreter) gewerbsmäßig, also nicht nur gelegentlich geschieht und echte Vermittlung, nicht nur Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Kreditverträgen vorliegt, ist der Darlehensvermittler Handelsmakler iS des § 93 Abs 1 HGB. Denn zu den Gegenständen des Handelsverkehrs im Sinne dieser Vorschrift sind auch Bankkredite und sonstige Bankgeschäfte zu rechnen (RGZ 76, 250, 252; OLG München NJW 1970, 1925, 1926; BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 93 HGB Anm 2 A), und zwar auch wenn kein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt, wie bei der Kreditgewährung der Bank an Privatleute. Diese Auslegung ist besonders deshalb wichtig, weil der Handelsmakler anders als der Zivilmakler auch ohne Doppeltätigkeit jeder der beiden Parteien, also Kreditinstitut und Kreditnehmer, für den durch sein Verschulden entstandenen Schaden haftet (§ 98 HGB). Diese Haftung ist auch gegenüber der Partei, die den Darlehensmakler nicht beauftragt hat und für die dieser nicht tätig wird, eine Vertragshaftung, die sich aus der Stellung des Handelsmaklers als getreuer Sachwalter der Parteien herleitet (OLG München NJW 1970, 1925, 1926). Ein Kreditmakler ist als Mußkaufmann (§ 1 Abs 2 Nr 7 HGB) dem Kreditinstitut gegenüber haftbar, wenn er beim Kauffinanzierungsgeschäft von der allgemein üblichen Auszahlung des Kredits an den Verkäufer abweicht, ohne diese Absicht dem Kreditinstitut mitzuteilen (OLG München NJW 1970,1925,1926). Der Kreditmakler muß die auftraggebende Bank darauf hinweisen, daß die Anlage, zu deren Bezahlung der Kredit gewährt werden soll, noch nicht fertig gestellt ist; daß er den Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 80-82

Kredit entgegen dem Antrag nicht an den Verkäufer, sondern an den Käufer ausbezahlt; daß dieser in einen finanziellen Engpaß geraten ist und den Kredit deshalb als Geschäftskredit verwenden will; die Sicherheiten für den Kredit hat er dagegen nicht zu prüfen (BGH WM 1970,1270). Grundsätzlich hat er schließlich die Identität der den Darlehensvertrag unterzeichnenden Parteien zu überprüfen, um Falschangaben des Darlehensnehmers im Darlehensantrag auszuschließen (OLG Düsseldorf WM 1972, 815, 817). Er ist aber nicht ohne weiteres verpflichtet mitzuteilen, daß er den Darlehensnehmer nicht persönlich kennt, es sich vielmehr um einen Postkredit mit eingeschränkter Möglichkeit der Identitätsprüfung handelt (OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1436, 1437). Zum Umfang der Pflichten bei der Identitätsprüfung in einem solchen Fall OLG Karlsruhe ebenda. Bei der Vermittlung von Anlagedarlehen kann der Kreditmakler verpflichtet sein, über die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers Auskünfte und Erkundigungen einzuholen (OLG Köln MDR 1959, 210). Zur Haftung des Kreditvermittlers gegenüber der Bank bei Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers auch OLG Celle WM 1974, 735. Der Kreditmakler ist dem auftraggebenden Darlehensgeber haftbar, wenn er der kreditierenden Bank gegenüber zu Unrecht die Angaben des Darlehensnehmers in dessen Darlehensantrag bestätigt (OLG Bamberg OLGZ 76, 447). Weiter haftet er, wenn er bei einem Teilzahlungskredit die Weiterleitung der Darlehensvaluta an der Verkäufer übernommen hat und sie diesem vor Lieferung der Kaufsache an den Darlehensnehmer ausbezahlt (BGH LM § 652 BGB Nr 10). Zur Vermittlung einer Kfz-Kauf-Finanzierung OLG Hamburg MDR 1959, 757. Allgemein zur Darlehensvermittlung MACKENTHUN, Kreditvermittlung als Absatzweg der Kreditinstitute für K o n s u m e n t e n k r e d i t e ( 1 9 8 5 ) ; f e r n e r KARBACH, K r e d i t v e r m i t t l e r ( 1 9 7 7 ) ; SCHWARTZE-

SIMON, in: MAGOULAS-SIMON (Hrsg), Recht und Ökonomie beim Konsumentens c h u t z u n d K o n s u m e n t e n k r e d i t ( 1 9 8 5 ) 115; VOLLKOMMER F L F 1986, 9 8 ; GRÖNER-

KÖHLER, Verbraucherschutzrecht in der Marktwirtschaft (1987) 106 ff.

Besondere Probleme ergeben sich bei Auszahlung der Darlehensvaluta an den 80 Darlehensvermittler. Für den Rückerstattungsanspruch der Bank kommt es darauf an, ob aufgrund dieser Auszahlung der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta iS des § 607 erlangt hat (anders OLG Nürnberg WM 1969, 1218, 1219, OLG Hamm ZIP 1981, 53, die beide bei einer Empfangsbevollmächtigung des Vermittlers ansetzen [s aber Rz 343], wenn auch mit unterschiedlichen Ergebnissen). Dafür sind die Grundsätze maßgeblich, die für die Valutierung mittels Auszahlung an Dritte allgemein gelten. Erlangt hat der Darlehensnehmer die Valuta danach nur unter folgenden kumulativen Voraussetzungen: Erstens muß die Auszahlung auf Weisung des Darlehensnehmers an den Vermittler erfolgen, zweitens muß dieser die Valuta im überwiegenden Interesse des Darlehensnehmers erhalten, und drittens muß der Darlehensgeber das seinerseits Erforderliche getan haben, um dem Darlehensnehmer die vollständige Verfügungsgewalt über die Valuta zu verschaffen. Näher Rz 343 ff. Zur Frage der Auszahlung an Kreditvermittler SCHOLZ MDR 1977, 887, 8 8 9 f. Schwierigkeiten können schließlich noch dann auftauchen, wenn der Darlehensver- 81 mittler auch bei der Abwicklung des Vertrags tätig wird. Zur Auswirkung der Umgehung der Rücktrittsfiktion des § 5 AbzG durch Einschaltung eines Kreditvermittlers bei der Vertragsauflösung OLG München WM 1975, 1316 (Zurechnung an Bank über § 278); zu den Folgen einer „Auflösung" des Kreditvertrags durch einen Kreditvermittler ohne rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht OLG Frankfurt WM 1980, 95.

d) Das Recht der Darlehensvermittlung gilt heute als reformbedürftig. Ähnlich wie 82 schon früher bei der Wohnraumvermittlung sind Mißstände bei der Darlehensver(37)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 83, 84

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

mittlung festzustellen. Sie betreffen vor allem die Vertragsanbahnung und die Vertragsgestaltung, zB irreführende Werbung, Überrumpelung bei Vertragsschluß, mangelnde Aufklärung über die Vertragsbedingungen, insbesondere über die tatsächliche Höhe der Belastungen, die Vereinbarung erfolgsunabhängiger Vermittlerhonorare, die Forderung verschiedener, teils pauschalierter Auslagenentgelte, Nebenvergütungen und Vorschüsse, das Verlangen von Vermittlungsentgelten trotz wirtschaftlicher Verflechtung oder Abhängigkeit des Maklers vom Kreditgeber usw (vgl Begründung [A. Allgemeiner Teil 2.] des RegE eines Gesetzes über Maklerverträge, BT-Drucks 10/1014). Hinzu kommt, daß in Übereinstimmung mit der Rechtsnatur des Darlehens als Konsensual-, nicht Realvertrag (Rz 14) der Vergütungsanspruch des Kreditvermittlers nicht erst mit der konkreten Auszahlung der Darlehensvaluta entsteht, sondern bereits dann, wenn der Darlehensnehmer unter Erbringung der von ihm geschuldeten Leistungen einen klagbaren Anspruch auf Auszahlung der Valuta erlangt hat (BGH NJW 1982, 2662). Keine Änderung gegenüber dem gesetzlichen Normalfall bewirkt die Klausel „zahlbar, wenn die Bank den Kredit zur Verfügung gestellt hat", auch hier reicht die Einigung zwischen Darlehensnehmer und -geber über die Darlehenskonditionen aus (s OLG Frankfurt NJW 1 9 7 0 , 1 9 9 ) . 83 Selbstverständlich ist im übrigen auch im Gewerbe der Finanzmakler zwischen seriösen und unseriösen Gewerbetreibenden zu unterscheiden (vgl BVerfG NJW 1982, 2655 = WM 1982, 785, 787). Die Bezeichnung „Kredithai" bzw „Haifischgewerbe" begründet damit Unterlassungsansprüche nach § 1004 analog, § 1 UWG, wenn die Existenz seriöser Kreditvermittler generell in Abrede gestellt wird (vgl BVerfG ebenda; trotz insgesamt zu strenger Anforderungen an Werbung durch Banken insoweit auch OLG Frankfurt NJW 1975, 2200 = Betrieb 1975, 2028). Auch die Gegenüberstellung von Zinsen der Kreditvermittler und einer Bank kann gegen § 1 UWG verstoßen, wenn nicht auch die unterschiedlichen Bedingungen der Kreditvergabe mitgeteilt werden, damit die Werbung des Werbenden nachvollzogen werden kann (OLG Frankfurt Betrieb 1977, 201 = WRP 1977, 28). Gibt dagegen das Geschäftsgebaren eines einzelnen Gewerbetreibenden zur Kritik Anlaß, ist die Bezeichnung „Kredithai", auch in einer Fernsehsendung unter Namensnennung, nicht schon als solche rechtswidrig (BGH GRUR 1969, 304, 306; BAUMBACHHEFERMEHL, Wettbewerbsrecht [15. Aufl 1987] § 1 UWG Rz 399). Die Firmierung „Credit" durch einen Kreditvermittler ist irreführend, da die Verkehrsanschauung hier schließen könnte, er vergebe selbst die Kredite (OLG Düsseldorf BB 1979, 1788; OLG Köln BB 1980, 652). Dieselbe Beurteilung erfährt eine Zeitungsannonce des Inhalts „Hypotheken zu Bestkonditionen von Ihrer Spezial-Agentur... XGmbH" unter Nennung einiger Beispiele (OLG Hamm NJW-RR 1986, 717). Zur Beweislast eines Kreditvermittlers bei Werbung mit der Größe seines Unternehmens BGH GRUR 1978, 249. 84 e) Ein Teil der ins Auge gefaßten Reformen betrifft das Maklerrecht allgemein, dessen Kodifikation in der rechtspolitischen Diskussion gefordert wird (zB SCHWERDTNER, Maklerrecht [3. Aufl 1987] 3 ff u viele andere, die Beiträge von HADDING, HIDDEMANN U SCHOLZ beim 53. D J T 1980, Reformbeschlüsse abgedruckt

in NJW 1980, 2510). Auf gesetzgeberischer Ebene wurden hierzu mehrfach Vorstöße unternommen, ohne daß bis heute die baldige Verabschiedung eines Entwurfs abzusehen wäre. Sollte zunächst im Entwurf eines G über finanzierte Rechtsgeschäfte und Maklerverträge (BT-Drucks 8/3212) eine Neuregelung des Maklerrechts und des Einwendungsdurchgriffs bei drittfinanzierten Rechtsgeschäften erfolgen, fehlt letzterer Regelungskomplex im nunmehr vorliegenden RegE eines Gesetzes über Maklerverträge (BT-Drucks 9/1633; unveränderte Entwurfsfassung und Stellungnahme des Bundesrats, leicht modifizierte Gegenäußerung der BundesregieKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

85-87

rung in BT-Drucks 10/1014, abgedruckt ZIP 1984, 379). Die fortschreitenden EGRechtsangleichungsbemühungen im Bereich des Verbraucherkredits (dazu Rz 85, Vorbem IV 11 zu § 607) und die Empfehlungen des 53. DJT zu dieser Materie ließen eine umfassendere Regelung des Verbraucherkredits erwarten, in die zweckmäßigerweise dann auch der Einwendungsdurchgriff bei drittfinanzierten Geschäften einbezogen werden sollte (vgl Begründung [A. Allgemeiner Teil 1.] zum RegE eines Gesetzes über Maklerverträge, BT-Drucks 10/1041). Im engeren Bereich des eigentlichen Maklerrechts enthält der Entwurf in den §§ 652-653 b zwingende Regelungen einiger besonders kritischer aktueller Probleme, in den §§ 654-655 c finden sich zudem Sondervorschriften für die Wohnungs- und Darlehensvermittlung sowie Ehemäkler. Zu der vorgeschlagenen gesetzlichen Regelung allgemeiner VOLLKOMMER, F S Larenz II (1983) 663; TONNER BB 1984, 241; spezieller zu Kreditvermittlern SCHOLZ MDR 1981, 361; ders MDR 1982, 711. f) Auch bei der europäischen Rechtsangleichung zum Verbraucherkredit wird die 85 Kreditvermittlung besonders geregelt. In der Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22.12.1986 (ABl EG L 42/48 v 12.2.1987; Kommissionsvorschlag v 22.6.1984, ABl EG C 183/4 v 10.7.1984; ursprünglicher Vorschlag v 27.2.1979, ABl EG C 80/4 v 27.3.1979; s Vorbem IV 11 zu § 607) ist den Mitgliedstaaten aufgetragen, Personen, die Kreditverträge abzuschließen oder zu vermitteln bereit sind, einer Konzessionspflicht oder der Kontrolle ihrer Tätigkeit durch eine Behörde zu unterwerfen oder eine Beschwerdeinstanz für Verbraucher und Verbraucherorganisationen über abgeschlossene oder angetragene Kreditverträge zu schaffen. Diese Beschwerdeinstanz soll berechtigt sein, die Beschwerden zu untersuchen, einzelne Verbraucher über den ihnen zustehenden Rechtsschutz zu beraten und mit deren Einwilligung für diese Gerichtsverfahren einzuleiten (Art 12 Abs 1, 3). Die durch die Richtlinie eingeräumte Wahlmöglichkeit zwischen drei sehr verschiedenen Systemen trägt der ganz unterschiedlichen Rechtslage und Rechtstradition in den Mitgliedstaaten Rechnung. Außerdem müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, daß die das materielle Recht des Kreditvertrags betreffenden Vorschriften der Richtlinie nicht im Wege des Abschlusses des Kreditvertrags über einen Kreditvermittler umgangen werden (Art 14 Abs 2). Für die Umsetzung der Richtlinie kann die Bundesrepublik Deutschland zu Art 12 86 darauf verweisen, daß Darlehensvermittler bereits einer Erlaubnispflicht unterliegen (§ 34 c GewO, s oben Rz 69). Zwar verlangt Art 12 Abs 1 a nicht ausdrücklich eine gewerbsmäßige Tätigkeit wie § 34 c Abs 1 GewO, doch dürften Personen, die Kreditverträge abzuschließen oder zu vermitteln bereit sind, in aller Regel gewerbsmäßig handeln, so daß eine Anpassung nicht erforderlich erscheint. Dagegen wird das materielle Recht des Kreditvertrags durch die Richtlinie detailliert festgelegt (näher Vorbem IV 11 zu § 607), was über Art 14 Abs 2 erhebliche Änderungen auch des deutschen Rechts des vermittelten Kredits zur Folge haben muß. 8. Auftrag, entgeltliche Geschäftsbesorgung a) Die Abgrenzung zwischen Geschäftsbesorgung und Darlehen führt vor allem beim Akzeptkredit zu Streitfragen. Die wohl hL nimmt grundsätzlich Geschäftsbesorgungsvertrag nach §§ 675, 531 ff an, während eine Mindermeinung generell oder doch im Regelfall für Darlehen ist. Neuerdings ist im Anschluß an die höchstrichterliche Rechtsprechung die Meinung im Vordringen, daß je nach den Umständen des Falles und dem Einsatz eigener oder fremder Mittel entweder Geschäftsbesorgung oder Darlehen vorliege (grundlegend BGHZ 19, 282, 288ff = WM 1956, 185). (39)

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87

§607 88-91

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Tatsächlich kommt es darauf an, ob die Bank sich auf einen bloßen Haftungskredit beschränkt oder über das Akzept hinaus auch selbst den Geldkredit gewährt. Ausführlich zum Akzeptkredit Vorbem III 4 a zu § 607. Zum Rembourskredit, einer besonderen Form des Akzeptkredits im Außenhandel, Vorbem III 4 b zu § 607. 88 b) Auch bei anderen Bankgeschäften spielt die Abgrenzung zwischen Geschäftsbesorgung und Darlehen eine Rolle. Dabei ist grundsätzlich von der Kreditform auszugehen. Bei effektiver Kreditgewährung (Zahlungskredit) liegt in der Regel Darlehen vor, bei Kreditleihe (Haftungskredit) in der Regel Geschäftsbesorgung (s Vorbem I 2 d zu § 607 sowie bei den verschiedenen Bankgeschäften s Vorbem II-V zu § 607). Zahlungen einer Bank für Rechnung eines Kunden, der kein Guthaben hat, ist Darlehen (RG Recht 1918 Nr 989). Die entgeltliche Sicherheitenbestellung für einen anderen ist kein Darlehen, sondern Geschäftsbesorgung (OLG Dresden AnnSächsOLG 36, 460). 89 9. Verwahrung, Hinterlegung a) Die Abgrenzung zwischen Darlehen und unregelmäßiger Verwahrung bzw Summenverwahrung (§ 700) ist vor allem beim Einlagengeschäft der Banken umstritten. Zu unterscheiden sind Sichteinlagen (täglich fällige Gelder, die auf Girokonten oder laufenden Konten stehen), Termineinlagen (Festgelder und Kündigungsgelder) und Spareinlagen (s Vorbem II 2 zu § 607). Bei Sichteinlagen steht nach dem Parteiwillen die sichere Verwahrung der Gelder für den Einleger im Vordergrund, deshalb ist Darlehensrecht nur über § 700 anzuwenden. Bei Termineinlagen und bei Spareinlagen steht dagegen das Geldaufnahmeinteresse der Bank und das Geldanlageinteresse des Einlegers im Vordergrund, so daß §§ 607 ff unmittelbar anwendbar sind. Die Abgrenzung hat im Bankaufsichtsrecht erhebliche Bedeutung, im bürgerlichen Recht angesichts der Verweisung in § 700 auf Darlehensrecht und besonderer Parteivereinbarungen (für Zeit und Ort der Rückgabe im Zweifel Geltung von Verwahrungsrecht, § 700 Abs 1 Satz 3) eine geringe. Ausführlich zum Einlagengeschäft der Banken s Vorbem II zu § 607. 90 b) Darlehensrecht ist auch anwendbar bei der unregelmäßigen Verwahrung von Wertpapieren; sei es, daß diese in das Eigentum des Verwahrers übergehen und dieser verpflichtet sein soll, Wertpapiere gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten (§ 700 Abs 1 Satz 1), sei es, daß der Hinterleger dem Verwahrer den Verbrauch bzw die Aneignung gestattet (§ 700 Abs 1 Satz 2). Die Vereinbarung solcher Verwahrungsmodalitäten muß jedoch ausdrücklich getroffen werden (§ 700 Abs 2). Vom Zweck der Vorschrift her kann diese Vorschrift auf die Erklärung des Hinterlegers beschränkt werden, die Erklärung des Verwahrers kann also stillschweigend erfolgen ( H E I N S I U S - H O R N - T H A N , Depotgesetz [1975] § 15 Rz 7; O P I T Z , Depotgesetz [2. Aufl 1955] § 15 Anm 6; STAUDINGER-REUTER § 700 Anm 19; MünchKomm-HÜFFER § 700 Rz 19 [aber gegen § 700 Abs 2 als Formvorschrift]; aA SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [5. Aufl 1976] Anh zu §406 Rz 350). 91 Das Depotgesetz findet für eine unregelmäßige Verwahrung von Wertpapieren, auch wenn auf Seite des Verwahrers die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 DepotG vorliegen, nach § 15 Abs 1, 13 Abs 2 DepotG grundsätzlich keine Anwendung. Dies kann allerdings nicht auch für § 15 Abs 2 Satz 1 und § 13 Abs 1 Satz 1 DepotG gelten, soweit sie für beide Formen der unregelmäßigen Verwahrung von Wertpapieren eine ausdrückliche, schriftliche Erklärung des Hinterlegers verlangen und weitere Anforderungen an die Erklärung in §§ 15 Abs 2 Satz 2, 3 u 13 Abs 1 Satz 2, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 92-94

DepotG stellen (näher H e i n s i u s - H o r n - T h a n , Depotgesetz [ 1 9 7 5 ] § 1 5 Rz 7 ff, § 13 R z 8 f f ) . Das gilt nach § 15 Abs 3 DepotG auch für das depotrechtliche Wertpapierdarlehen, also wenn Wertpapiere einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes gewährt werden. Die Formvorschriften der §§ 13, 15 Abs 2 u 3 DepotG finden keine Anwendung, wenn der Hinterleger gewerbsmäßig Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt (§ 16 DepotG). Das bürgerlichrechtliche Wertpapierdarlehen (Rz 9) ist demgegenüber formfrei, soweit nicht § 700 Abs 2 eingreift. 3

c) Bei Hinterlegung von Geld bei den Hinterlegungsstellen ist § 700 nicht anwend- 92 bar, vielmehr entsteht ein öffentlichrechtliches Hinterlegungsverhältnis, für das die HintO vom 10.3.1937 (RGBl I 285) gilt. Hinterlegtes Geld geht nach § 7 HintO in das Eigentum des Staates über. Für die Pflicht zur Rückgabe gelten § 278 u 282 entsprechend, nicht aber ohne weiteres §§ 700, 607 Abs 1, 245 (BGH WM 1966, 1016,1018). Das Rechtsverhältnis zwischen dem hinterlegenden Schuldner und dem Gläubiger ist in §§ 372 ff geregelt. 10. Gesellschaft

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a) Das partiarische Darlehen Ganz erhebliche Schwierigkeiten ergeben sich in der Praxis bei der Abgrenzung zwischen dem partiarischen Darlehen und der Gesellschaft, vor allem der stillen Gesellschaft (§§ 230-237 HGB). Ein partiarisches Darlehen ist ein „Beteiligungsgläubigerverhältnis" (so RGZ 168, 284, 286), bei dem das Entgelt für die Kreditgewährung ganz oder zum Teil in einer Gewinnbeteiligung besteht. Der am Gewinn Beteiligte hat dann zwar ein eigenes Interesse am Gewinn des anderen. Die Erzielung dieses Gewinns durch den anderen wird aber nicht als gemeinsamer Zweck des Vertrags gemeinsam verfolgt, vielmehr wird jeder unter eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung tätig. Der Gewinn stellt vertraglich nur eine Berechnungsgröße dar. Die Gesellschaft ist demgegenüber ein (privatrechtlicher, rechtsgeschäftlich begründeter) Personenzusammenschluß zu einem gemeinsamen Zweck. Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft, bei der sich der eine mit einer in das Vermögen des anderen übergehenden Vermögenseinlage am Handelsgewerbe des anderen beteiligt und aus deren Geschäften allein der Inhaber des Handelsgeschäfts berechtigt und verpflichtet wird (§ 230 Abs 1 HGB). So klar diese Unterscheidung theoretisch ist, so unklar ist die Abgrenzung in der Praxis. Die Übergänge sind fließend. Für die Abgrenzung im konkreten Fall sind von den Parteien gewählte Bezeichnun- 94 gen (Darlehen, Beteiligung, Einlage, stille Gesellschaft usw) nicht mehr als ein erster Anhaltspunkt (RGZ 30, 57; 31, 33, 34; 57,175,176f; 92, 292, 293 = JW 1918, 304; 122, 387, 390; 141, 143, 145; RG JW 1912, 462, 463 = WarnR 1912 Nr 207; WarnR 1925 Nr 167; JW 1936, 921 = HRR 1936 Nr 611; BGH LM § 335 HGB Nr 1 = BB 1951, 849, 850; WM 1958, 293; 1967, 321, 322 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; BFHE 124, 374, 376 = BStBl 1978 II 256 = NJW 1978, 1280 = WM 1978, 994, 995; 138, 458 = BStBl 1983 II 563 = WM 1983, 1066; BFH WM 1984, 1207, 1208; OLG Hamburg MDR 1950, 229; OLG Frankfurt WM 1982, 198). Den Ausschlag gibt vielmehr die umfassende Berücksichtigung des Vertragszwecks und der wirtschaftlichen Ziele der Vertragsparteien im Einzelfall (RG JW 1912, 462, 463 = WarnR 1912 Nr 207; WarnR 1913 Nr 211; LZ 1930,1451, 1452; BGH LM § 335 HGB Nr 1 = BB 1951, 849; WM 1959, 944, 945 f [allgemein für partiarische Rechtsverhältnisse]; 1965, 1052, 1053; 1967, 321, 322 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; BFHE 124, 374, 379 = BStBl 1978 (41)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 95, 96

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

II 256 = NJW 1978, 1280 = WM 1978, 994; 138, 458 = BStBl 1983 II 563 = WM 1983, 1066; BFH WM 1984, 1207, 1208). Entscheidend ist dabei, ob die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftsrechtliches Element in sich tragen oder ob sie ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen verfolgen und ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt werden (BGH WM 1967, 321, 322 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; BFHE 138, 458 = BStBl 1983 II 563 = WM 1983, 1066; BFH WM 1984, 1207, 1208). 95 Für die Abgrenzung sind in der Rspr eine Reihe von Kriterien entwickelt worden. Zwingend zur Einordnung unter eine der beiden Gestaltungen führen dabei die beiden Extremfälle der Verlustbeteiligung und des Fehlens einer Gewinnbeteiligung. Bei Verlustbeteiligung ist der gemeinsame Zweck offenkundig, zugleich fehlt es insoweit an der Rückerstattung (Gesellschaft, BGH LM § 335 HGB Nr 1 = BB 1951, 849, 850; WM 1957, 1335, 1336; 1965, 1052, 1053; 1967, 321, 322 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; OLG Hamburg LZ 1919,211,212). Fehlt eine Gewinnbeteiligung, liegt keine Gesellschaft vor (für die stille Gesellschaft ausdrücklich § 231 Abs 2 HGB), so etwa wenn der Geldgeber für die Hingabe des Kapitals laufend eine von den wechselnden Ergebnissen des Geschäftsbetriebes unabhängige, feste Entschädigung erhalten soll (BGH WM 1967, 321, 322 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; RGZ 99, 161, 163; RG JW 1936, 921 = HRR 1936 Nr 611; auch RGZ 122, 387 , 390; OLG Hamburg MDR 1950, 229). 96 Die sonstigen in der Rspr genannten Kriterien haben dagegen allenfalls indizielle Wirkung. Der häufigen Ausgestaltung als Gewinnbeteiligung ohne Verlustbeteiligung geht eine solche Funktion sogar völlig ab. Hier kann ebenso eine Gesellschaft vorliegen (für die stille Gesellschaft ausdrücklich § 231 Abs 2 HGB) wie lediglich ein partiarisches Darlehen (BGH LM § 335 HGB Nr 1 = BB 1951, 849, 850; WM 1958, 293, 294; 1965,1052, 1053; WM 1967, 321, 322 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677). Ebenso liegt es regelmäßig bei der Vereinbarung einer Mindestverzinsung neben einem weiteren, gewinnabhängigen Entgelt (BGH LM § 335 HGB Nr 1 = BB 1951, 849, 850; RGZ 168, 284, 286; RG DJZ 1932, 95; JW 1936, 921 = HRR 1936 Nr 611; OLG Nürnberg Betrieb 1968, 166). Für Darlehen spricht, wenn der Geldgeber gar keinen oder nur geringen Bindungen in Ausübung und Verwertung seines RückZahlungsanspruchs unterliegt. Ein Indiz für ein Darlehen liegt daher in der eingeräumten Möglichkeit einer sofortigen bzw ganz kurzfristigen Ablehnung oder Kündigung des festen Betrags (BGH WM 1965,1052, 1053; RGZ 99, 161, 163), in der vorgesehenen kurzen Dauer der Mittelüberlassung (RG WarnR 1916 Nr 98) und in der Befugnis zur jederzeitigen Abtretung (vgl OLG Hamburg MDR 1950, 229). Schließlich ergibt sich auch aus der Risikominimierung des Geldgebers durch Stellung von Kreditsicherheiten ein Hinweis auf den Darlehenscharakter (BFHE 124, 374, 375 = BStBl 1978 II 256 = NJW 1978, 1280 = WM 1978, 994; OLG Hamburg MDR 1950, 229; zurückhaltender aber BGH LM § 335 HGB Nr 1 = BB 1951, 849, 850; RG WarnR 1913 Nr 211; DJZ 1932, 95). Spiegelbildlich zu diesen Kriterien spricht für das Vorliegen einer Gesellschaft eine langfristige Bindung der Einlage (ebenso SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 335 [§ 230 nF] Rz 60; a A MünchKomm-ULMER Vor § 705 Rz 77), das Fehlen von Sicherheiten (OLG Colmar LZ 1912, 862) sowie ein Abtretungsverbot (RG LZ 1917, 974, 975). Weiter weist in Richtung Gesellschaft, daß schon vorher gewisse persönliche oder geschäftliche Beziehungen bestanden, die fortgesetzt werden (BGH WM 1965, 1052). Die Einräumung von Kontrollrechten kann schließlich nicht per se als Indiz für die Annahme einer Gesellschaft gewertet werden. Zum einen bedarf es wegen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

97, 98

§ 233 H G B bei Vorliegen einer stillen Gesellschaft gar nicht mehr der ausdrücklichen Vereinbarung von Mitwirkungs- und Überwachungsrechten (unzutreffend insoweit daher R G Z 5 7 , 1 7 5 , 1 7 7 ; 141,143,145). Und zum andern kann die Einräumung derartiger Rechte auch Ausfluß des legitimen Sicherungsbedürfnisses des Geldgebers sein ( B G H LM § 335 H G B Nr 1 = B B 1951, 849, 850; WM 1965, 1052,1053; R G Z 168, 284; K G O L G E 19, 390; O L G Hamburg L Z 1919, 211). Wenn eine Bank sich also aus ihrem Sicherungsbedürfnis heraus und unter Berücksichtigung des § 18 K W G weitgehende Mitspracherechte einräumen läßt, macht das ein mit der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung gewährtes Darlehen nicht zur Gesellschaft. Dennoch wird der Grad der unternehmerischen Mitwirkungs- und Kontrollrechte des Geldgebers eine gewisse Indikationsfunktion für die Feststellung eines gemeinsamen Zwecks spielen können. Das gilt jedenfalls dann, wenn die eingeräumten Rechte dem Umfang nach denen aus § 233 H G B zumindest gleichkommen ( R G Z 31, 33, 34; R G J W 1912,462,463 = WarnR 1912 Nr 207; D J Z 1 9 3 2 , 95). Bleiben sie dagegen erheblich hinter denen aus § 233 H G B zurück, fehlt es nicht nur an einem Indiz zugunsten einer Gesellschaft ( R G Z 99, 161, 163; 141,143, 145; s aber auch B F H E 124, 374 = B S t B l 1978 II 256 = NJW 1978, 1280 = WM 1978, 994, 995 für Fall, daß Stiller zugleich Alleingesellschafter der GmbH ist, mit der die stille Gesellschaft besteht), sondern liegt sogar ein Indiz für Darlehen vor. Dies gilt erst recht bei einem ausdrücklichen weitgehenden Ausschluß von Kontrollrechten. Zum Ganzen auch SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 3 3 5 ( § 2 3 0 n F ) H G B R z 5 7 .

Die rechtlichen Konsequenzen der Unterscheidung können erheblich sein. Das war 97 besonders wegen des Umstellungsvorrechts nach § 18 Abs 1 Nr 3 UmstG der Fall (vgl B G H LM § 16 UmstG Nr 14). Heute hängt von der Abgrenzung beispielsweise ab, ob ein Kündigungsrecht des Unternehmers nach § 609 a (§ 247 alt) gegeben ist oder nur eine meist schwierigere Kündigung des Gesellschaftsvertrags in Frage kommt ( R G Z 168, 284). Weitere Unterschiede ergeben sich aus der Länge der gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 609 Abs 2 bzw §§ 132, 234 Abs 1 H G B ) ; der beschränkten Übertragbarkeit der Position des stillen Gesellschafters (§ 717); der beschränkten Möglichkeit, die Einlage des Stillen im Konkurs des Inhabers des Handelsgeschäfts, an dem die stille Beteiligung besteht, geltend zu machen (§ 236 H G B ; zum Darlehen im Konkurs s auch Rz 440ff); der Möglichkeit der Konkursanfechtung bei Rückzahlung der Einlage des Stillen innerhalb eines Jahres vor Konkurseröffnung (§ 237 Abs 1 H G B ) und der beim Fehlen abweichender Vereinbarungen eintretenden Auflösung der stillen Gesellschaft bei Tod des Geschäftsinhabers (§ 727), im Gegensatz zum Bestehenbleiben eines Darlehensverhältnisses bei Tod des Darlehensnehmers. Schließlich gibt es bei Mängeln des Vertragsschlusses nur die Figur der Gesellschaft auf fehlerhafter Grundlage, nicht dagegen einen „Darlehensvertrag auf fehlerhafter Grundlage". Bei einem partiarischen Darlehen ist der Darlehensnehmer ferner zur Rechnungsle- 98 gung verpflichtet (KG O L G E 19, 390: §§ 713, 666 analog). Die Gewinnbeteiligung erstreckt sich im Zweifel nicht auch auf den Gewinn, der durch den Verkauf des Unternehmens erzielt wird ( O L G Rostock O L G E 39, 158). Kann der Darlehensnehmer keinen Gewinn erzielen, scheidet hinsichtlich der geschuldeten Zinsen, soweit diese lediglich teilweise gewinnabhängig sind, ein Wegfall der Geschäftsgrundlage aus. Zweck des partiarischen Darlehens ist stets lediglich die Kreditgewähr ( B G H WM 1967, 321, 322 = LM § 335 H G B Nr 8 = B B 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; O L G Frankfurt WM 1982, 198, 199), die Erreichung des mit der Darlehensaufnahme verfolgten Geschäftszwecks ist insoweit unerheblich ( O L G Frankfurt ebenda u Rz 2). Beim partiarischen Darlehen kommt das Kündigungsrecht aus § 609 a (bzw § 247 [alt]) in Betracht (vgl R G Z 168, 284 zu § 247 [alt]). Auch sind einzelne Analogien zu gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, zB §§ 713 ( K G O L G E 19, 390), 721 ( B G H WM 1975, 614, 616), 723, 726, erwägenswert. (43)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

§607 99-101

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

99 Aus der unübersehbaren Rspr zum partiarischen Darlehen s aus der Rspr des RG R G Z 20, 163; 31, 33; 57, 175; 7 4 , 11; 7 7 , 2 2 3 = D J Z 1912, 2 2 1 ; 9 2 , 2 9 2 = JW 1918, 304; 99, 161; 122, 387; 141, 143; 168, 284; RG JW 1912, 462 = WarnR 1912 Nr 207; WarnR 1913 Nr 211; 1916 Nr 98; LZ 1917,133 u 802; WarnR 1925 Nr 167; LZ 1927, 1336; 1930, 1451; D J Z 1932, 95; WarnR 1935 Nr 65; JW 1936, 921 = H R R 1936 Nr 611; WarnR 1940 Nr 151. Aus der Rspr der OLG: OLG Dresden SeuffA 36 (1881) Nr 35; O L G Kassel SeuffA 47 (1892) Nr 133; K G O L G E 19, 390; 39, 160; OLG Rostock OLGE 39, 158; OLG Braunschweig SeuffA 66 (1911) Nr 144; OLG Colmar LZ 1912, 861; OLG Hamburg LZ 1919, 211; OLG Hamburg MDR 1950, 229; OLG Frankfurt WM 1982, 198. Aus der Rspr des BGH vor allem B G H Z 3, 75; B G H L M § 335 H G B N r 1 = B B 1951, 8 4 9 ; W M 1 9 5 7 , 1 3 3 5 ; 1958, 2 9 3 ; 1 9 6 5 , 1 0 5 2 ;

1966, 399; 1967, 321 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; WM 1975, 614. Aus der Rspr des BFH vor allem BFHE 124, 374 = BStBl 1978 II 256 = NJW 1978, 1280 = WM 1978, 994; 138, 458 = BStBl 1983 II 563 = WM 1983, 1066; BFH WM 1984, 1207. Aus der Literatur früher vor allem CROME, Die partiarischen Rechtsgeschäfte (1897) 365-395; heute zB KOENIGS, Die stille Gesellschaft (1961) 28 ff; PAULICK, Handbuch der stillen Gesellschaft (3. Aufl 1981) § 8 III 2 sowie die KommLit zur BGB-Gesellschaft und zur stillen Gesellschaft, vor allem M ü n c h K o m m - U L M E R V o r § 7 0 5 R z 7 4 f f ; SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT, H a n d e l s g e -

setzbuch (5. Aufl 1986) § 335 (§ 230 nF)-§ 342 (§ 237 nF). 100 b) Finanzielle Zuwendungen unter Familienangehörigen und Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften Abgrenzungsprobleme zwischen Darlehen und Gesellschaft können sich auch im Zusammenhang mit finanziellen Zuwendungen unter Familienangehörigen, also Ehegatten, Eltern und Kindern, und unter Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften (vgl Rz 48 ff zur Abgrenzung von Schenkung und Darlehen) ergeben. Ist Zurückerstattung gewollt, kann Darlehen, aber auch eine Gesellschaft vorliegen. 101 Bei Zuwendungen zwischen Ehegatten soll nach der Rspr die Zuordnung dabei nicht aufgrund der subjektiven Vorstellungen der Beteiligten erfolgen, sondern aufgrund einer Gesamtwürdigung aller ins Gewicht fallenden objektiven Faktoren (BGH FamRZ 1962, 110; WM 1963, 529, 530). Das Anliegen dieser Rspr geht letztlich dahin, für diese Zuwendungen einen gerechten Ausgleichsmodus im Falle der Ehescheidung zu finden. Das zeigte sich besonders deutlich an der Tendenz vor allem der früheren Rspr, großzügig eine konkludent geschlossene Ehegattengesellschaft anzunehmen. Fast zur bloßen Fiktion eines Gesellschaftsvertrages geriet dabei die Rspr mit der Formulierung, wonach „die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses... zu sachgerechten und billigen Ergebnissen führen [könne]. Es kann deshalb berechtigt sein, davon auszugehen, daß stillschweigend... ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen" wurde (BGHZ 31,197,200f = NJW 1960, 428 = WM 1960, 138 = FamRZ 1960, 105; ähnlich B G H WM 1961, 606 u 1253, 1254; ebenso allein auf objektive Angemessenheit der Anwendung einer gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsordnung abstellend B G H Z 47,157,163 f = NJW 1967,1275; jetzt wieder BSG FamRZ 1983, 485). Die beteiligten Ehegatten müßten sich noch nicht einmal bewußt gewesen sein, daß ihre Beziehungen als gesellschaftsrechtliche zu beurteilen sind (BGHZ 31,197, 200f = NJW 1960, 428 = WM 1960,138 = FamRZ 1960,105; B G H LM § 705 Nr 5 = FamRZ 1954, 136; WM 1961, 606 u 1253, 1254; FamRZ 1962, 110; NJW 1974, 2278 = WM 1974, 1162 = FamRZ 1974, 35; WM 1987, 843, 844 mit der selbstverständlichen Einschränkung, daß ausdrückliche gegenteilige Vereinbarungen Vorrang haben). Trotz ihres verständlichen Anliegens ist dieser Rspr aber nur beschränkt zu folgen. Für die Einordnung einer finanziellen Zuwendung muß genauso der (feststellbare) Parteiwille maßgeblich bleiben wie dafür, daß Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 102, 103

die Ehegatten sich nicht nachträglich ohne oder gegen ihren Willen als Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft wiederfinden. Die objektiven Faktoren sind daher nur insoweit maßgeblich, als sie Indizien für einen entsprechenden Parteiwillen darstellen. Kritisch zu der auf Billigkeitserwägungen beruhenden, allein aufgrund objektiver Umstände eine Ehegattengesellschaft bejahenden Rspr ua auch GERNHUBER, Lehrbuch des Familienrechts (3. Aufl 1980) § 20 III 5, 6; MünchKomm-ULMER Vor § 705 Rz 48, der aber ebenda Rz 52 bei Mitarbeit des Ehegatten für analoge Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsordnung eintritt. S zur Kennzeichnung dieser Rspr auch noch JOHANNSEN WM 1978, 502,505: Unter dem Begriff „Ehegatteninnengesellschaft" hat die Rspr ein Rechtsinstitut geschaffen, das in Anlehnung an die Regeln des Gesellschaftsrechts unter Ehegatten einen billigen und gerechten Vermögensausgleich schaffen soll, den die güterrechtlichen Normen nicht ermöglichen. Zu (notwendigen) anderweitigen Ausgleichsmodalitäten bei Ablehnung fingierter Ehegatteninnengesellschaften s noch Rz 53. In der neueren Rspr zeichnen sich gewisse Veränderungen hinsichtlich der Anforde- 102 rungen ab, die an das Vorliegen einer Ehegattengesellschaft gestellt werden. Das Entstehen einer Außengesellschaft soll danach nur aufgrund einer ausdrücklichen Vereinbarung möglich sein (BGHZ 84, 361, 366 = NJW 1982,2236 = FamRZ 1982, 910 m Bespr SCHULTE Z G R 1983, 437; BGH NJW 1982, 170, 171 = FamRZ 1982, 141 m krit Anm BOSCH). In dieser Verallgemeinerung ist dies allerdings zweifelhaft. Beim Vorliegen hinreichend deutlicher Indizien muß deren konkludentes Zustandekommen ebenso möglich sein (zutreffend BGH WM 1965,1134,1135) wie das einer Innengesellschaft (dazu ua B G H Z 8, 249, 255 = NJW 1953, 418; 84, 361, 366 = N J W 1982, 2236 = F a m R Z 1982, 910; 87, 265 = N J W 1983, 1845 = W M 1983, 708,

709; B G H LM § 705 Nr 5 = FamRZ 1954, 136; NJW 1962, 1612 = LM § 845 Nr 11; FamRZ 1962, 110; WM 1973, 1242, 1243; NJW 1974, 1554 = WM 1974, 947 = F a m R Z 1974, 526 [LS]; N J W 1974, 2045 = F a m R Z 1974, 592; N J W 1974, 2278 =

WM 1974, 1162 = FamRZ 1975, 35; WM 1987, 843, 844). Zuzustimmen ist der Rspr dagegen, soweit sie den Bereich möglicher Zwecke (§ 705) für die (Ehegatten-) Innengesellschaft ausgedehnt hat. Bisher sollte mangels Verwirklichung eines gegenüber der Verpflichtung, zum Familienunterhalt beizutragen, eigenständigen Zweckes iS des § 705 eine Innengesellschaft ausscheiden, wenn der Ehegatte nur Beiträge leistet, die lediglich der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft dienen (ua B G H Z 8, 249, 253 = NJW 1953, 418; 31, 197, 201 = NJW 1960, 428 = W M 1 9 6 0 , 1 3 8 = F a m R Z 1 9 6 0 , 1 0 5 ; B G H W M 1960, 74, 75; 1961, 606 u 945 u 1253, 1254; NJW 1 9 6 2 , 1612 = LM § 845 Nr 11; WM 1965, 1 1 3 4 , 1135; NJW 1 9 6 8 , 2 4 5 , 246; FamRZ 1973, 22, 23 = DB 1972, 2201; NJW 1974, 1554 = WM 1974, 947 =

F a m R Z 1974, 526 [LS]; N J W 1974, 2045 = F a m R Z 1974, 592; N J W 1974, 2278 =

WM 1974, 1162 = FamRZ 1975, 35). Neuerdings sieht der BGH darin lediglich das Fehlen eines Indizes für eine Ehegattengesellschaft, schließt das Zustandekommen einer Innengesellschaft aber nicht völlig aus (NJW 1983, 1845, 1846 = WM 1983, 708 = FamRZ 1983, 795 [insoweit nicht abgedruckt in B G H Z 87, 265]; s ferner schon BGH WM 1960,74, 75; auch WM 1965, 793, 794 = FamRZ 1965, 368; ebenso MünchKomm-ULMER Vor § 705 Rz 46). Damit ist nun auch nach der Rspr weitestgehend die Möglichkeit eröffnet, daß die Ehegatten Art und Weise der Verwirklichung ihrer Lebensgemeinschaft mittels gesellschaftsrechtlicher Grundsätze präzisieren und näher ausgestalten. Im einzelnen wurde schon bisher, in sich teilweise nicht ganz widerspruchsfrei, in 103 folgenden Fallgestaltungen die Möglichkeit einer Ehegatteninnengesellschaft angesprochen. Bei der Zuwendung von Geld an den anderen Gatten, der damit ein als Familienwohnheim geplantes Haus erwirbt, soll es für eine Ehegattengesellschaft an einem über die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden (45)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 104, 105

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Zweck fehlen (BGH WM 1966, 679; NJW 1968, 245; 1974,1554 = WM 1974, 947 = FamRZ 1974, 526 [LS]; OLG Saarbrücken NJW 1979, 2050, 2051 = FamRZ 1979, 796; Ausnahmen zulassend schon B G H WM 1965, 793, 794 = FamRZ 1965, 368; jetzt vor allem B G H NJW 1982,170 = FamRZ 1982,141 m krit Anm BOSCH: bloßes Schaffen und Halten eines Familienwohnheims tauglicher Zweck einer Ehegattengesellschaft; Anwendungsbereich wiederum einschränkend B G H Z 84, 361, 365 = N J W 1982, 2236 = W M 1982, 1080, 1081 = F a m R Z 1982, 910; B G H N J W 1983,

1845 = WM 1983, 708, 709 = FamRZ 1983, 795: bei bloßem Schaffen und Halten eines Familienwohnheims fehle es am Indiz für konkludent zustandegekommene Innengesellschaft [insoweit in B G H Z 87, 265 nicht abgedruckt]; vgl auch B G H WM 1969, 191, 192: bei von vornherein als Gemeinschaftsleistung geplantem Erwerb Gemeinschaftsrecht anwendbar). Eine vom Normalfall des Ehegattenbeitrags abweichende Beurteilung erfährt auch der Fall, daß - uU beträchtliche - Geldzuwendungen an den Gatten für Auf- bzw Ausbau eines von diesem betriebenen Unternehmens bzw einer freiberuflichen Praxis erfolgen. Es wird dann regelmäßig nicht darauf abgestellt, ob das daraus erzielte Einkommen lediglich zum Bestreiten des Familienunterhalts dient und sich deswegen in der Tätigkeit kein eigenständiger Zweck iS des § 705 verwirklicht (ausnahmsweise mit dieser Begründung aber B G H NJW 1974, 2045 = FamRZ 1974, 592; aus dem Rahmen fallend B G H Z 47, 157 = NJW 1967, 1275: trotz dieses Ansatzes Annahme einer Innengesellschaft). Eine Innengesellschaft wird bei diesen Gestaltungen vielmehr meist damit abgelehnt, daß in der bloßen Überlassung von Geld allein kein Indiz für einen auf eine (Innen)gesellschaft gerichteten Parteiwillen gesehen werden könne (BGH WM 1961, 945, 947; 1963, 529, 530; 1964, 965; FamRZ 1962, 110; 1963, 177). Treten neben die finanziellen Zuwendungen weitere Umstände hinzu, kann aber eine Innengesellschaft anzunehmen sein (BGH ebenda). Zur gesellschaftsrechtlichen Beurteilung unterschiedlich intensiver Formen der Ehegattenmitarbeit s Nachweise bei MünchKomm-ULMER Vor § 705 Rz 49. Zur Ehegatteninnengesellschaft bei Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff) noch B G H Z 65, 79 = NJW 1975, 1774: nur nach vorheriger Vereinbarung von Vorbehaltsgut hinsichtlich der Gesellschaftsanteile, unter Wahrung der Form des § 1410; str, s REUTER-KUNATH JuS 1977, 376; TTEDTKE FamRZ 1975, 675 abl; SCHÜNEMANN FamRZ 1976, 137 zust; einschränkend jetzt BayObLG D B 1981, 519: Vereinbarung von Vorbehaltsgut bei Beteiligung Dritter neben Ehegatten überflüssig. 104 Bei Zuwendungen zwischen Eltern und Kindern sind aus der Rspr bisher keine Probleme bei der Beurteilung des Vorliegens einer Gesellschaft bekannt geworden. In Zweifelsfällen wäre der subjektive Parteiwille ausschlaggebend. 105 Bei Zuwendungen zwischen Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften können grundsätzlich ebenfalls gesellschaftsrechtliche Ausgleichsansprüche in Betracht kommen. Zwar wird durch das bloße Zusammenleben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft, das für sich allein keinen tauglichen Zweck iS des § 705 darstellt, noch keine BGB-Gesellschaft begründet (näher MünchKomm-ULMER Vor § 705 Rz 53). Doch zum einen können die Partner (auch konkludent) ein Gesellschaftsverhältnis zur Regelung bestimmter Aspekte ihrer gemeinschaftlichen Vermögensbeziehungen begründen (BGH WM 1965, 793 = FamRZ 1965, 328: Schaffen und Halten eines Familienwohnheimes). Vor allem aber stellt die Rspr, da zwischen den Partnern weder gesetzliche Unterhaltspflichten noch gesetzliche Ausgleichsansprüche bestehen, geringe Anforderungen für die Gewährung eines gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruchs (in der Bewertung wie hier SCHULTE Z G R 1 9 8 3 , 437, 441; gegenteilig MünchKomm-ULMER Vor § 705 Rz 53 f). Es reicht aus, wenn beide Partner durch gemeinschaftliche Leistungen einen Vermögensgegenstand erworben und hierbei die Absicht verfolgt haben, einen - wenn auch nur wirtschaftlich - gemeinKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 106

samen Wert zu schaffen, der von ihnen nicht nur gemeinsam benutzt, sondern ihnen nach ihren Vorstellungen auch gemeinsam gehören soll (BGHZ 77, 55 = NJW 1980, 1520; 84, 388 = NJW 1982,2863 m Bespr S C H U L T E Z G R 1983,437; B G H NJW 1981, 1502 = LM § 705 BGB Nr 32 = WM 1981, 526; NJW 1983, 2375; 1985, 1841; BB 1986, 1530; OLG Celle NJW 1983, 1065; OLG Saarbrücken FamRZ 1984, 1013, 1014). Die generelle Absicht, dem anderen Partner durch Zuwendungen bei dessen Vermögensbildung zu helfen, sei aber nicht ausreichend. Die dargestellten Anforderungen an die Vorstellungen der Parteien bestünden vielmehr stets hinsichtlich eines konkreten Vermögensgegenstandes (BGH NJW 1983, 2375). Im Ergebnis ebenso liegt es, wenn zur Verwirklichung gemeinsam genutzter Vermögenswerte (Mietshaus) der eine Partner wesentliche Beiträge leistet, die weit über das zur Verwirklichung der eigentlichen Lebensgemeinschaft notwendige hinausgehen (BGH NJW 1986, 51). Sind die dargestellten Voraussetzungen gegeben, gewährt die Rspr den gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch regelmäßig in analoger Anwendung der §§ 730 ff trotz Fehlens eines auch nur konkludent geschlossenen Gesellschaftsvertrags. Abweichend jetzt aber BGH NJW 1985, 1841, wonach in einem solchen Fall eine echte Innengesellschaft zustandekommt. Für Annahme einer Innengesellschaft (unter den für eine Ehegatteninnengesellschaft bestehenden Voraussetzungen, Rz 100 f) auch schon OLG Hamm NJW 1980, 1530; wohl auch OLG Saarbrücken NJW 1979, 2050, 2051 = FamRZ 1979, 796. Zum Ganzen R O E M E R BB 1986, 1522. Zu sonstigen Ausgleichsansprüchen s noch oben Rz 54. c) Gesellschafterdarlehen* Der dritte Problemkreis im Grenzbereich von Darlehen und Gesellschaft, Gesellschafterdarlehen, wirft für Leistungen des Gesellschafters an seine Gesellschaft (vor allem Einmann-GmbH, sonstige GmbH, GmbH & Co KG, aber auch andere Gesellschaften) einmal die Frage der Abgrenzung von Darlehen und Einlagen auf. In der Praxis fehlt es häufig an ausdrücklichen Parteivereinbarungen. Die Übergangsformen sind ebenso zahlreich wie im Grenzgebiet zwischen partiarischem Darlehen und Gesellschaft, die dort entwickelten Grundsätze (s oben Rz 94 ff) sind auch hier hilfreich bei der Ermittlung des von den Parteien gewollten anhand von Indizien. Für ein Darlehen sprechen eine feste Verzinsung, die Möglichkeit einer sofortigen Abhebung oder eine Kündigungsbefugnis, ein fester Forderungsbetrag statt einer fiktiven Ziffer und der Umstand, daß dem Gesellschafter insoweit keine besonderen gesellschaftsrechtlichen Befugnisse eingeräumt sind (so zur Abgrenzung zwischen Darlehenskonto und Beteiligungskonto bei der O H G BGH LM § 16 UmstG Nr 14, vgl B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 120 HGB Anm 3 D; zur stillen Gesellschaft mit vorstehenden Kriterien schon ausführlich Rz 95 ff; zur GmbH OLG * Lehrbücher und Kommentare (Auswahl): BAUMBACH-DUDEN-HOPT, Handelsgesetzbuch (27. Aufl 1987) § 172 a H G B A n m 7; BAUMBACH-HUECK, G m b H - G e s e t z (14. A u f l 1985); FISCHER-LUTTERHOMMELHOFF, G m b H - G e s e t z (12. A u f l 1987); HACHENBURG, G e s e t z b e t r e f f e n d die G e s e l l s c h a f -

ten mit beschränkter Haftung (GmbHG), Bd 2 (7. Aufl 1979), Ergänzungsband (7. Aufl 1985); GÖTZ HUECK, G e s e l l s c h a f t s r e c h t (18. A u f l 1983); HÜFFER, G e s e l l s c h a f t s r e c h t (2. A u f l 1983); KAMPRAD, G e s e l l s c h a f t e r d a r l e h e n a n d i e G m b H u n d G m b H & C o K G (2. A u f l 1981); KRAFTKREUTZ, G e s e l l s c h a f t s r e c h t (6. A u f l 1985); KÜBLER, G e s e l l s c h a f t s r e c h t (2. A u f l 1985); MEYERLANDRUT-MILLER-NIEHUS, K o m m e n t a r z u m G m b H - G e s e t z ( 1 9 8 7 ) ; REINHARDT-SCHULTZ, G e s e l l s c h a f t s r e c h t (2. A u f l 1981); GÜNTHER H ROTH, G e s e t z b e t r e f f e n d die G e s e l l s c h a f t e n m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g (2. A u f l 1987); ROWEDDER-FUHRMANN-KOPPENSTEINER-LANFERMANN-RASNERRITTNER, G m b H - G e s e t z ( 1 9 8 6 ) ; SCHLEGELBERGER, H a n d e l s g e s e t z b u c h , B d III/2. H a l b b a n d (5. A u f l 1986); KARSTEN-SCHMIDT, G e s e l l s c h a f t s r e c h t (1986); SCHOLZ, K o m m e n t a r z u m G m b H G e s e t z , B d 1 (6. A u f l 1978/83; 7. A u f l 1986); WIEDEMANN, G e s e l l s c h a f t s r e c h t , B d 1 (1980). (47)

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§607 107-109

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Hamburg NJW 1954, 801). Streckt ein Kommanditist Geld gegen Zinsen vor, liegt keine Kommanditeinlage, sondern ein Darlehen vor (RG HansGZ 1927 H 195, 196). Daß eine Finanzierungsleistung keine gesellschaftsvertragliche Grundlage hat, spricht nicht ohne weiteres für ein Darlehen, es kann sich auch um freiwillige Nachschüsse bzw Zuzahlungen handeln (RGZ 105, 299; RG GmbHR 1918, 183; 1929, 370), die ihrem Zweck nach zT (etwa § 30 GmbHG) parallel den Nachschüssen iS der §§ 26-28 GmbHG behandelt werden (SCHOLZ-EMMERICH § 26 Rz 7; aA RG GmbHR 1918, 183). Die Tatsache, daß die Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft wirtschaftlich vollständig abhängig ist, schließt nicht aus, daß sie von der Mutter ein Darlehen erhält (Rz 309). Nur wenn sich danach nicht ohnehin schon ergibt, daß eine Gesellschaftereinlage gewollt ist, stellt sich das Problem der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen (näher § 609 Rz 111 ff). 107 Ab und zu kommt es zur Umwandlung eines Darlehens in eine Gesellschaftseinlage (zur Rückgewähr, wenn in einem solchen Fall die Gesellschaftsgründung scheitert, OLG Dresden OLGE 13, 421). Häufiger ist der umgekehrte Fall, daß eine Gesellschaftereinlage in ein verzinsliches Darlehen umgewandelt wird (dazu Rz 416). 108 Ganz im Vordergrund in der Diskussion um die Gesellschafterdarlehen stehen heute die Probleme der Darlehen mit (gewillkürtem) Eigenkapitalcharakter insbesondere bei Publikumsgesellschaften („gesplittete Kommanditeinlage"; Rz 109 ff) sowie vor allem der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen (Rz 111 ff). Während es bei der Abgrenzung von partiarischem Darlehen und Gesellschaft bzw den Zuwendungen unter Ehegatten und Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften um die rechtliche Qualifizierung eines Verhältnisses zwischen Geldgeber und Geldempfänger entweder als Darlehen oder als Gesellschaft geht, ist hier unstreitig, daß eine Gesellschaft besteht und dieser ein Darlehen gegeben wird. Fraglich ist dagegen, inwieweit die Rechtsordnung eine solche Vereinbarung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft anerkennt bzw zum Schutze der Gesellschaft oder jedenfalls der Gesellschaftsgläubiger solche Darlehen als funktionelle Gesellschaftereinlagen besonderen Vorschriften unterwirft mit der Folge, daß sie beim Zusammenbruch der Gesellschaft verloren sind. Unter Umgehungsgesichtspunkten kann sich schließlich sogar bei Darlehen, die weder von Gesellschaften noch ihnen gleichzustellenden Darlehensgebern (s Rz 118) stammen, die Frage einer Sonderbehandlung stellen. Allerdings ist dies auf den Fall beschränkt, daß der Gesellschafter für das Darlehen an die Gesellschaft zugunsten des Dritten eine Sicherheit stellt, praktisch also überhaupt die Voraussetzungen für die Darlehensgewährung schafft und das Darlehen, würde es von Gesellschaftern selbst hingegeben, als eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen zu behandeln wäre (Fall der eigenkapitalersetzenden Sicherheit, § 32 a Abs 2 GmbHG). 109 Darlehen (und stille Beteiligungen, s Nachweise in Rz 119; ferner OLG Hamburg ZIP 1983, 573, 574) eines Kommanditisten, insbesondere bei einer Publikums-KG, werden als Darlehen mit Eigenkapitalcharakter im Ausgangspunkt zwar nach den allgemeinen Regeln des Darlehensrechts behandelt (s OLG Hamburg ZIP 1983, 573, 574; aA unzutreffend OLG Köln ZIP 1983, 310, 311). Besonderheiten ergeben sich aber aus ihrer spezifisch gesellschaftsrechtlichen Einbindung. Ein Darlehen mit Eigenkapitalcharakter liegt vor, wenn für die Darlehensgewährung eine gesellschaftsvertragliche, nicht bloß eine allgemeine schuldrechtliche Verpflichtung besteht. Dies ist gegebenenfalls durch Auslegung unter Berücksichtigung der bei Vertragsschluß vorliegenden Gesamtumstände zu ermitteln (BGHZ 70, 61 = NJW 1978, 376 = WM 1978, 85, 86). Für Darlehen mit Eigenkapitalcharakter spricht ua, daß alle Gesellschafter zur Darlehensgewährung in gleicher Klaus J.Hopt • Peter O.Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 110

Weise verpflichtet und die durch die Darlehen zu erbringenden Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszwecks unerläßlich sind (BGH ebenda; B G H WM 1978, 898; O L G Köln ZIP 1983, 310, 311; O L G Koblenz WM 1984, 1051, 1053 = ZIP 1987, 1352), insbesondere daß die Mittel aus dem Darlehen den wesentlichen Teil der Kapitalgrundlage der Gesellschaft bilden (OLG Hamburg ZIP 1983, 573, 574), und schließlich der Umstand, daß im Gesellschaftsvertrag Kommanditeinlage und Darlehen als wirtschaftliche, nur gemeinsam übertragbare Einheit bestimmt sind (OLG Koblenz WM 1984, 1051, 1053 = ZIP 1984, 1352). Bei Darlehen an eine Publikums-KG, für die die Verpflichtung zur Gewährung im Gesellschaftsvertrag begründet wird, spricht eine Vermutung („im Zweifel") für deren Eigenkapitalcharakter ( B G H Z 70, 61 = NJW 1978, 376 = WM 1978, 85, 86; 93, 159 = NJW 1985, 1468 = WM 1985, 258 = ZIP 1985, 233; B G H WM 1978, 898; O L G Köln ZIP 1 9 8 3 , 3 1 0 , 3 1 1 ) . Die Rechtsfolgen eines Darlehens mit Eigenkapitalcharakter ergeben sich aus einer 110 Überlagerung der allgemeinen Darlehensregeln durch spezifische gesellschaftsvertragliche Bindungen. Im Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft bzw zu den übrigen Gesellschaftern ist das Darlehen zusammen mit der Einlage als einheitliche Beitragsleistung mit Eigenkapitalcharakter anzusehen ( B G H Z 93,159 = NJW 1985, 1468 = W M 1985, 258, 259 = Z I P 1985, 233; B G H N J W 1982, 2253 m A n m KSCHMIDT = W M 1 9 8 2 , 7 4 2 = Z I P 1 9 8 2 , 8 3 5 ; W M 1 9 8 5 , 195 = Z I P 1 9 8 5 , 4 0 7 ;

anders O L G Koblenz NJW-RR 1987, 484: nur im Verhältnis zu Gläubigern der Gesellschaft). Im Vordergrund steht insoweit die Einschränkung des Rückgewähranspruchs des Darlehensgebers. Das Darlehen kann grundsätzlich nur zu den gesellschaftsvertraglich vorgesehenen RückZahlungsterminen zurückverlangt werden ( B G H Z 70, 61 = NJW 1978, 376 = WM 1978, 85, 86; O L G Hamburg ZIP 1983, 573, 574; O L G Koblenz NJW-RR 1987, 484). Vor diesem Termin bedarf es zusätzlich einer gleichzeitigen oder vorgängigen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses (BGH ebenda). Die Gesellschaft kann ein ansonsten zulässiges Rückzahlungsverlangen dann auch nicht dadurch zu Fall bringen, daß sie ohne gesellschaftsvertragliche Grundlage das negative Kapitalkonto des Kommanditisten mit seinem Guthaben auf dem Darlehenskonto verrechnet (OLG Koblenz NJW-RR 1987,484). Im Konkurs oder der Liquidation der Gesellschaft kann das Darlehen soweit nicht zurückgefordert werden, als es für die Befriedigung der Gläubiger benötigt wird (OLG Hamburg ZIP 1983, 573, 575; O L G Koblenz NJW-RR 1987, 484; auch B G H NJW

1 9 8 2 , 2 2 5 3 m A n m KSCHMIDT = W M

1982, 742, 743 = Z I P 1982,

835).

Entsprechendes gilt für noch nicht (vollständig) valutierte Darlehen. § 610 ist abbedungen ( B G H Z 93, 159 = NJW 1985, 1468 = WM 1985, 258 = ZIP 1985, 233; B G H WM 1978, 898). Die Verweigerung der Valutierung kommt nur in Betracht, wenn gleichzeitig oder vorher das Gesellschaftsverhältnis gekündigt wurde (BGH WM 1978, 898). Rückständige Darlehensbeträge können noch im Stadium der Abwicklung der Gesellschaft eingefordert werden, und zwar gegebenenfalls über den Betrag der Haftsumme hinaus, soweit sie zur Gläubigerbefriedigung im Konkursfall ( B G H Z 9 3 , 1 5 9 = N J W 1 9 8 5 , 1 4 6 8 = W M 1 9 8 5 , 2 5 8 = Z I P 1985, 233; O L G

Köln ZIP 1983, 310) oder bei Liquidation (BGH WM 1978, 898) der Gesellschaft zur Gläubigerbefriedigung erforderlich sind (auch B G H NJW 1982, 2253 m Anm K SCHMIDT = WM 1982, 742 = ZIP 1982, 835). Schließlich erfahren die das Darlehen betreffenden Abreden eine besondere Behandlung. Alle derartigen Nebenabreden, insbesondere diejenigen über die Verzinsung, sind Teil des Gesellschaftsvertrags (BGH WM 1985,195 = ZIP 1985, 407). Änderungen der Vereinbarungen über das Darlehen unterliegen damit denselben Anforderungen, die für Änderungen des Gesellschaftsvertrags im übrigen bestehen. Ferner unterliegen Beschlüsse über die Änderung der Darlehenskonditionen der gesellschafterlichen (49)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 111-114

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Treuepflicht (BGH ebenda; OLG Koblenz WM 1984, 1051, 1053 = ZIP 1984, 1352). Nach außen ist ein Darlehen als Einlage iS der §§ 171, 172 HGB anzusehen, wenn im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, daß die Hafteinlage des Kommanditisten sich (intern) aus einer Kommanditeinlage und einem Darlehensteil zusammens e t z t ( B G H N J W 1 9 8 2 , 2 2 5 3 m A n m K SCHMIDT = W M 1 9 8 2 , 7 4 2 , 7 4 4 = Z I P 1 9 8 2 ,

835). Zahlungen des Kommanditisten auf das Darlehen wirken dann als haftungsbefreiende Einlageleistung (BGH ebenda). 111 Die Behandlung eigenkapitalersetzender Darlehen richtet sich nach einem stark ausdifferenzierten, heute nahezu unüberschaubaren Regelgeflecht. 112 aa) Entwicklung Schon in der Rspr des RG wurden für Darlehen, die funktional Eigenkapital ersetzen, Sonderregeln entwickelt. Danach konnte ein Gesellschafterdarlehen, vor allem bei der Einmanngesellschaft, wegen Mißbrauchs der Gesellschaftsform als Gesellschaftereinlage zu behandeln sein, so zB wenn der Geldgeber und wirkliche Inhaber und Beherrscher des Unternehmens der für den von vornherein geplanten Umfang des Geschäftsbetriebes unterkapitalisierten Gesellschaft das weiter erforderliche Kapital als Darlehen gibt, um sich im Falle eines Mißerfolgs die Rolle des Gläubigers zu verschaffen (RG JW 1938, 862, 864f = DJZ 1938, 601; JW 1939, 355; s auch RGZ 166, 51, 57). Demgegenüber hat der BGH bei Darlehen an eine GmbH unter Zustimmung der heute hL §§ 30, 31 GmbHG entsprechend angewandt und dazu eine ausführliche Rechtsprechung entwickelt. Die zum 1.1.1981 in Kraft getretene GmbH-Novelle 1980 (v 4.7.1980, BGBl I 836; Begründung RegE BTDrucks 8/1347, erhebliche Änderungen durch den Rechtsausschuß des Bundestags, BT-Drucks 8/3908) schließlich hat in dem Bemühen, die Rspr des BGH zu kodifizieren, die §§ 32 a, 32 b GmbHG geschaffen sowie durch Einfügung und Änderung der §§ 32 a, 41 Abs 1 Satz 3 KO, §§ 107 Abs 2,108 Abs 2 Satz 3 VerglO, §§ 3 b, 4, 12 Abs 1 Satz 1, 13 Abs 4 Satz 2 AnfG ergänzt. Dabei gelang es entgegen der Zielsetzung der Novelle nicht, den Stand der Rspr vollständig in die neuen Normen zu rezipieren (s Rz 114ff). 113 Nach anfänglichen Unsicherheiten hinsichtlich des Verhältnisses der beiden Normenkomplexe, GmbH-Novelle 1980 und Richterrecht zu §§ 30, 31 GmbHG entsprechend, hat sich vor allem mit dem Argument, angesichts der Lückenhaftigkeit der Novellen-Regelung könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe hinter dem von der Rspr vor dem 1.1.1981 bereits verwirklichten Schutzniveau zurückbleiben wollen, die Auffassung von der parallelen Weitergeltung der bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze durchgesetzt (BGHZ 90, 370 = NJW 1984,1894 = WM 1984, 652, 655 = ZIP 1984, 698; auch 95, 188 = NJW 1985, 2947 = WM 1985, 1224 = ZIP 1985, 1198; OLG Hamburg WM 1986, 130, 131 = ZIP 1986, 227; WM 1986, 826, 827 = ZIP 1986, 1048; OLG Hamm WM 1987, 17, 18 = ZIP 1986,1321; ebenso die ganz überw KommLit; aA früher SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] §§ 32 a, 32 b Rz 14). Die daraus sich ergebende, vielfach mit dem Begriff „Zweispurigkeit" umschriebene Behandlung eigenkapitalersetzender Darlehen läßt sich präziser dahingehend kennzeichnen, daß im Einzelfall der jeweils strengere Normkomplex zur Anwendung gelangt. Zur Übergangsregelung in Art 12 § 3 der GmbHN o v e l l e s SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 172 a R z 16.

114 bb) Unterschiedliche Rechtsfolgen Die Unterschiede zwischen den §§ 30, 31 GmbHG entsprechend und §§ 32 a, 32 b GmbHG (hier und im folgenden iVm KO, VerglO, AnfG) bestehen vor allem in den unterschiedlichen Rechtsfolgen der jeweiligen Normkomplexe. Bei der BestimKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

115-117

mung des tatbestandlich zentralen Merkmals, der Eigenkapitalersatzfunktion eines Gesellschafterdarlehens, sind die bisher von der Rspr erarbeiteten Grundsätze dagegen vollinhaltlich in die Konkretisierung der §§ 32 a, b GmbHG, §§ 127 a, 172 a HGB eingeflossen (s Rz 137ff). Abweichungen in den Rechtsfolgen betreffen bei der GmbH (zum folgenden vor allem BGHZ 90, 370 = NJW 1984, 1894 = WM 1984, 652, 654 =ZIP 1984, 698) zunächst die Beschränkung des Darlehensrückzahlungsanspruchs. §§ 30, 31 GmbHG entsprechend haben eine jederzeitige Auszahlungssperre zur Folge bzw führen bei tatsächlicher Auszahlung (auch im Falle gleichzeitigen Ausscheidens aus der Gesellschaft) zu einem in fünf Jahren verjährenden Rückgewähranspruch der Gesellschaft. Nach der konkurs- und anfechtungsrechtlichen Regelung der Novelle läßt sich die Eigenkapitalersatzfunktion eines Darlehens dagegen grundsätzlich nur im Konkurs- und Vergleichsverfahren geltend machen. Ein derartiges Darlehen wird im Verfahren gar nicht berücksichtigt und unterliegt damit (nur in diesem Verfahren) insbesondere einer Rückzahlungssperre. Eine bereits erfolgte Rückgewähr kann im Konkurs (ausschließlich) vom Konkursverwalter angefochten werden, wenn die Rückzahlung innerhalb der Jahresfrist vor Konkurseröffnung erfolgt war (§ 32 a KO). Außerhalb dieses Zeitraums, bei der stillen Liquidation oder bei Ablehnung bzw Einstellung eines Konkurses mangels Masse besteht nur die Möglichkeit der Gläubigeranfechtung (§ 3 b AnfG). Im Umfang der Beschränkung gehen §§ 30, 31 GmbHG entsprechend weniger weit 115 als §§ 32 a, b GmbHG. Erstere Normen binden das Darlehen nur insoweit als es verlorenes Stammkapital bzw eine darüber hinausgehende Überschuldung der Gesellschaft abdeckt. Letztere Regeln verstricken den Darlehensrückzahlungsanspruch dagegen in voller Höhe, nicht lediglich den Darlehensbetrag bis zur Wiederauffüllung des Stammkapitals. Nur wenn sich das Darlehen ausnahmsweise klar in einen eigenkapitalersetzenden Anteil und in einen solchen ohne diese Funktion aufspalten läßt, tritt auch nach §§ 32 a, b GmbHG die Verstrickung nicht hinsichtlich des gesamten Betrags ein ( B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K § 32 a Rz 48; aA S C H O L Z - K SCHMIDT §§ 32 a, 32 b Rz 44; FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF §§ 32a/b Rz 43). Schließlich beschränkt sich die Dauer der Bindungswirkung der §§ 30, 31 GmbHG 116 entsprechend auf den tatsächlichen Zeitraum der eigenkapitalersetzenden Funktion. Das bloße Ausscheiden des Gesellschafters allerdings ist unerheblich, die einmal eingetretene Bindung kann auch nach diesem Zeitpunkt weiterbestehen (BGHZ 69, 274 = NJW 1978, 160 = WM 1977, 1377, 1379; 76, 326 = NJW 1980, 1524 = WM 1980, 589, 591 = ZIP 1980, 361). Demgegenüber tritt unter §§ 32 a, b GmbHG nach Wegfall der eigenkapitalersetzenden Funktion nicht eine automatische Entsperrung des Darlehens ein. Bei einem Darlehen, das schon bei der Hingabe Eigenkapital ersetzt, wird diese Funktion im Rückzahlungszeitpunkt vielmehr unwiderleglich vermutet, wenn es innerhalb eines Jahres nach Rückzahlung zur Konkurseröffnung kommt (krit S C H O L Z - K SCHMIDT ebenda Rz 45). Weitere Unterschiede ergeben sich, wenn ein einem Gesellschafter nicht gleichzu- 117 stellender Dritter (s Rz 127) ein durch eine Gesellschaftersicherheit gedecktes Darlehen gewährt. §§ 30, 31 GmbHG entsprechend führen nur zu Folgen für den Gesellschafter selbst: so kann der Gesellschafter seinen Ersatzanspruch gegen die Gesellschaft bzw auf ihn im Wege der cessio legis übergegangene Ansprüche gegen die Gesellschaft wegen § 30 GmbHG nicht geltend machen (BGHZ 81, 252 = NJW 1981, 2570 = WM 1981, 870, 871 f = ZIP 1981, 974; BGH WM 1986, 447, 449). Von der Gesellschaft für diese Ansprüche bestellte Sicherheiten darf er nicht verwerten (BGH NJW 1987, 1080 = WM 1986, 1554 = ZIP 1987, 169; OLG Hamburg WM 1986, 130, 131 = ZIP 1986, 227). Gleichwohl geleisteten Aufwendungsersatz hat er (51)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 118

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

nach § 31 GmbHG zurückzugewähren (BGHZ 67, 171 = NJW 1977, 104 = WM 1976, 1223, 1225; OLG Hamburg ZIP 1980, 911). Bei einer Befriedigung des Dritten durch die Gesellschaft ist der Gesellschafter wegen des rechtlich als Einlagenrückgewähr zu bewertenden Vorgangs ebenfalls nach § 31 GmbHG zur Rückzahlung verpflichtet (BGHZ 81, 252 = NJW 1981, 2570 = WM 1981, 870, 872 = ZIP 1981, 974; OLG Frankfurt WM 1984, 1448, 1449 = ZIP 1984, 836; auch BGH WM 1986, 447, 449 bei Verwertung einer von der GmbH gestellten Sicherheit). Demgegenüber bewirkt § 32 a Abs 2 GmbHG vor allem, daß der gesicherte Dritte vor Inanspruchnahme der Gesellschaft primär die Sicherheit verwerten wird, jedenfalls im Konkurs- und Vergleichsfall (zu den Rechtsfolgen des § 32 a Abs 2 GmbHG s nur SCHOLZ-K SCHMIDT §§ 32 a, 32 b Rz 108 ff). D e r Beschränkung der Geltendma-

chung der Darlehensforderung in diesem Verfahren auf den Ausfallbetrag kann sich der Darlehensgeber nicht durch Verzicht auf die Gesellschaftersicherheit entziehen (allgM). § 32 a Abs 2 GmbHG erfaßt aber andererseits nicht den Fall, daß auch die Gesellschaft dem Darlehensgeber eine Sicherung eingeräumt hat (Doppelsicherung), s B G H N J W 1985, 858 = W M 1985,115 = Z I P 1985,158; O L G Stuttgart Z I P 1 9 8 4 , 9 9 2 ; L G U l m Z I P 1983, 1441; a A SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 172 a R z 4 4 m w N , SCHOLZ-K SCHMIDT e b e n d a R z 117.

118 cc) Erstreckung auf andere Rechtsformen Bei der GmbH & Co KG greift die Sperre der §§ 30, 31 GmbHG entsprechend hinsichtlich Darlehen eines GmbH-Gesellschafters an die KG, wenn die Rückzahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft erbracht wird und hierdurch mittelbar das Vermögen der GmbH unter den Nennwert des Stammkapitals herabsinkt. Eine solche mittelbare Auswirkung kommt in Betracht, wenn die KG überschuldet ist und die GmbH keine über ihr Stammkapital hinausgehenden Vermögenswerte hat, denn die GmbH haftet nach § 128 HGB voll für die ungedeckten Verbindlichkeiten der KG. Dasselbe kann gelten, wenn die GmbH am Vermögen der KG beteiligt ist, eine Entwertung dieser Beteiligung durch Kapitalverlust auch das Stammkapital der GmbH in Mitleidenschaft gezogen hat und das Gesellschafterdarlehen diese Kapitallücke ausgefüllt hatte (BGHZ 60, 324 = NJW 1973, 1 0 3 6 = WM 1 9 7 5 , 5 0 7 , 5 0 9 ; 6 7 , 171 = NJW 1977, 104 = WM 1976, 1 2 2 3 ; 6 9 , 2 7 4 = NJW 1 9 7 8 , 160 = WM 1 9 7 7 , 1377, 1379; 7 5 , 3 3 4 = NJW 1980, 5 9 2 = WM 1 9 8 0 , 7 8 = ZIP 1 9 8 0 , 115; 7 6 , 3 2 6 = NJW 1 9 8 0 , 1524 = WM 1 9 8 0 , 5 8 9 = ZIP 1 9 8 0 , 3 6 1 ; 8 1 , 2 5 2 = N J W 1981, 2 5 7 0 = W M 1981, 8 7 0 , 871 = Z I P 1 9 8 1 , 9 7 4 ; 9 5 , 1 8 8 = N J W 1 9 8 5 , 2 9 4 7 = W M 1 9 8 5 , 1224 = Z I P 1 9 8 5 , 1 1 9 8 ; B G H W M 1986, 4 4 7 , 4 4 8 ; O L G

Hamburg WM 1986, 826, 827 = ZIP 1986, 1048). Umstritten ist dagegen die entsprechende Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf eigenkapitalersetzende Darlehen eines Nur-Kommanditisten, generell bejahend BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 172 a H G B A n m 7 B; FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF § § 3 2 a/b Rz 33; wohl auch

K SCHMIDT GmbH-Rdsch 1986, 337, 341; aA OLG Hamburg ZIP 1983, 573, 575 und vor allem WM 1986, 826, 828 = ZIP 1986, 1048 mwN und Differenzierung für den Fall, daß Kommanditist wirtschaftlich Stellung eines GmbH-Gesellschafters, etwa als gleichzeitiger GmbH-Geschäftsführer, hat. Demgegenüber erfaßt der durch die Novelle geschaffene § 172 a HGB iVm §§ 32 a, b GmbHG ebenso wie bei der GmbH das gesamte eigenkapitalersetzende Darlehen ohne Beschränkung nach oben durch den Betrag des Stammkapitals. Zudem ist für § 172 a HGB weithin anerkannt, daß darunter auch Darlehen eines Nur-Kommanditisten fallen (s nur KSCHMIDT GmbH-Rdsch 1986, 337, 341 mwN). Ganz überwiegend wird § 172 a HGB entgegen seinem Wortlaut dabei dahin verstanden, daß die Verweisung sich nicht nur auf §§ 32 a, b GmbHG, sondern auch auf § 32 a KO, § 3 b AnfG, § 107 Abs 2

VerglO

erstreckt

(s

nur

SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 172 a

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

Rz 50; (52)

5. Titel. Darlehen

§607 119-122

KSCHMIDT GmbH-Rdsch 1986, 337, 339: Redaktionsversehen; für § 32 a KO jetzt auch OLG Hamburg WM 1986, 826, 827 = ZIP 1986,1048). Noch weitergehend für Einbeziehung auch des § 31 GmbHG SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT ebenda Rz 51; K SCHMIDT ebenda; allerdings ohne naheliegende Erörterung der Beschränkung eines solchen Rückgewähranspruchs auf den Umfang, in dem das Darlehen stammkapitalersetzende Wirkung hat. Bei der „GmbH & Still" (dazu POST-HOFFMANN, Die stille Beteiligung am Unter- 119 nehmen der Kapitalgesellschaft [2. Aufl 1984]; DÖLLERER ZGR 1978, 608) sowie der „GmbH & Co & Still KG" kann ein vom Stillen neben seiner Einlage (zur Einlage selbst als eigenkapitalersetzende Leistung s § 607 Rz 128) gewährtes Darlehen grundsätzlich den Eigenkapitalersatzregeln unterfallen. Allerdings ist dies auf Fälle zu beschränken, in denen der Stille kraft atypischer gesellschaftsvertraglicher Ausgestaltung der Beteiligungsstellung seine Einlage als haftendes Kapital (stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter, dazu BGHZ 83, 341 = WM 1982, 896 = ZIP 1982, 1077; BGH NJW 1981, 2251 = WM 1981, 761 = ZIP 1981, 734; NJW 1983, 1856 = WM 1983, 594 = ZIP 1983, 561; NJW 1985, 1079 = WM 1985, 284 = ZIP 1985, 347; OLG Frankfurt WM 1981, 1371; zu Darlehen mit Eigenkapitalcharakter Rz 109 ff) zur Verfügung gestellt hat, also wie ein Kommanditist dasteht (SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 3 3 5 [230 n F ] R z 158; KOLLHOSSER W M 1985, 9 2 9 , 9 3 4 ; m i n d e -

stens ebenso restriktiv iE BGH NJW 1983, 1856 = WM 1983, 594, 595 = ZIP 1985, 561), oder bereits die Einlage als solche den Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen unterfällt (SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT ebenda; dazu Rz 128). Für eine OHG, bei der nicht wenigstens mittelbar ein persönlich haftender Gesell- 120 schafter eine natürliche Person ist, enthält § 129 a HGB eine ohne Vorläufer in der Rspr durch die Novelle geschaffene Regelung entsprechend § 172 a HGB. Die praktische Bedeutung des § 129 a HGB liegt vor allem in der Verhinderung von Umgehungen des § 172 a HGB. Für die AG hat die GmbH-Novelle keine Regelung der eigenkapitalersetzenden 121 Darlehen gebracht. Ungeachtet weithin gegenteiliger Auffassungen in der Lit (ua WESTERMANN Z I P 1 9 8 2 , 3 7 9 , 3 8 7 ; d e r s Z I P 1983, 1 2 8 1 , 1282; RÜMKER Z I P 1 9 8 2 , 1 3 8 5 , 1395; MENZEL A G 1982, 197, 2 0 5 ; CLAUSSEN Z H R 147 [1983] 195, 2 0 1 ; a A KSCHMIDT Z H R 147 [1983] 1 6 5 , 1 6 9 f f ; d e r s A G 1 9 8 4 , 1 2 ; IMMENGA Z I P 1 9 8 3 , 1 4 0 5 )

hat der BGH angesichts der Funktionsgleichheit von AG und GmbH zu Recht entschieden, daß die von ihm entwickelten Grundsätze über eigenkapitalersetzende Darlehen auch insoweit anzuwenden sind. Voraussetzung sei allerdings eine unternehmerische Beteiligung. Davon ist regelmäßig bei einem Aktienanteilsbesitz von mehr als 25% auszugehen. Bei einem darunter liegenden, nicht unbeträchtlichen Anteilsbesitz ist eine solche anzunehmen, wenn die Anteile in Verbindung mit weiteren Umständen dem Gläubiger Einfluß auf die Unternehmensleitung sichern und er ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen läßt. (BGHZ 90, 381 = N J W 1984,1893 = W M 1984, 625, 627 = Z I P 1984, 572 [aA Vorinstanz O L G

Düsseldorf WM 1983, 873 = ZIP 1983, 786]; OLG Düsseldorf WM 1986, 1568 = ZIP 1987, 44, 48; LG Düsseldorf WM 1986, 318, 321). dd) Normzwecke

122

Der Normzweck der §§ 30, 31 GmbHG entsprechend wurde ungeachtet des Umstands, daß die Rechtsfolgen dieser Regeln die Gesellschaft selbst in ihrem Bestand sichern, zunächst primär im Gläubigerschutz gesehen. Besonders deutlich wird dies im ursprünglichen Begründungsansatz der Rspr, wonach der Gesellschafter, der eine ansonsten nicht mehr lebensfähige Gesellschaft mittels Darlehen weiter am Leben erhält, das daraus resultierende Risiko nicht willkürlich auf die Gläubiger (53)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 123

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

verlagern darf und die zur dogmatischen Rechtfertigung darauf verwies, daß der Gesellschafter sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten bzw den gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften setzte, würde er die Darlehensvaluta wieder entziehen, bevor das von ihm zunächst ermöglichte Weiterbestehen der Gesellschaft endgültig gesichert ist ( B G H Z 31, 258 = N J W 1960, 532 = W M 1960, 42,45; 67,171

= NJW 1 9 7 7 , 104 = WM 1976, 1223; 7 5 , 3 3 4 = NJW 1980, 5 9 2 = WM 1980, 7 8 = ZIP 1980, 115; BGH WM 1972, 74, 75; OLG Düsseldorf WM 1983, 873, 879 = ZIP 1983, 786; OLG Köln ZIP 1986, 1585, 1588; KUHN WM 1978, 598, 602). Letztlich bloß auf Gläubigerschutz zielt auch die Begründung, wonach der Geldgeber aus seinen untrennbar miteinander verbundenen Doppelrollen als Gesellschafter und Darlehensgeber sich im Krisenfall nicht plötzlich auf seine Rolle als Darlehensgeber zurückziehen dürfe (IMMENGA ZIP 1983, 1405, 1410). Dasselbe gilt ferner für die Auffassung, daß der Gesellschafter zu dem von ihm hervorgerufenen Rechtsschein der Zahlungsfähigkeit stehen müsse (CLAUSSEN ZHR 147 [1983] 195, 203). Weiterführend ist dagegen zum einen die Betonung des Verkehrsschutzgedankens, der Schutz normativ-typisierten Vertrauens in die augenblickliche und künftige Leistungsfähigkeit der Gesellschaft (LUTTER-HOMMELHOFF ZGR 1979, 31, 36). Bei sachgerechtem Verständnis dieses Kriteriums steht nicht mehr der bloße Gläubigerschutzaspekt, vielmehr das (zumindest scheinbar gesicherte) Fortbestehen der Gesellschaft selbst als Ansatzpunkt im Vordergrund. Weiterführend ist aber auch die neuere Begründung des BGH mit der Anknüpfung an den Gedanken der Verantwortung des Gesellschafters für eine ordnungsmäßige Unternehmensfinanzierung, die den Gesellschafter in der Krise zwar nicht zu positiven Nachschußleistungen verpflichte, aber bei der Zuführung von Kapital es auch nicht gestatte, statt Eigenkapital eine für Dritte riskantere Finanzierungsform zu wählen (BGHZ 90, 3 8 1 , 389 = N J W 1 9 8 4 , 1 8 9 3 = W M 1984, 6 2 5 , 6 2 7 = Z I P 1984, 5 7 2 ; a u c h FLECK, F S

Werner [1984] 107, 116; zust KSCHMIDT Z H R 147 [1983] 165, 178; ders, Gesellschaftsrecht

[1986]

394;

SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT

§ 172 a

R z 3;

SCHOLZ-

K SCHMIDT §§ 32 a, 32 b Rz 5). In dieser Form ist die Begründung allerdings unvollständig, weil der inhaltliche Maßstab einer ordnungsmäßigen Unternehmensfinanzierung offen bleibt. Maßgeblich muß daher eine Verbindung der beiden letztgenannten Kriterien sein: Der Gesellschafter ist kraft seiner Stellung als Gesellschaftsangehöriger für eine Unternehmensfinanzierung verantwortlich, die dem normativ-typisierten Vertrauen des Verkehrs auf das Fortbestehen einer im Geschäftsverkehr werbend auftretenden Gesellschaft genügt. Die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters erweist sich damit letztlich als das entscheidende Kriterium, das entsprechend allgemeiner Rechtsscheingrundsätze (vgl allgemein Überblick bei BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 5 HGB Anm 2) die Zurechnung des Scheins einer zum selbständigen Überleben fähigen Gesellschaft an den Gesellschafter ermöglicht. In der Betonung des Verkehrsschutzgedankens mit dem darin steckenden Funktionenschutzaspekt liegt dabei keine Absage an oder auch nur ein Ausspielen gegen die individuellen Gläubigerschutzfunktionen dieser Vorschriften. Vielmehr umfaßt ein zutreffend verstandener Funktionsschutz zugleich den Individualschutz (der Gesellschaftsgläubiger). 123 Für den Normzweck der §§ 32 a, b GmbHG wurde bisher angesichts der beschränkten Rechtsfolgen dieser Vorschriften (s Rz 114 ff) meist lediglich auf den Gläubigerschutz abgehoben (SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] §§ 32 a, 32 b Rz 81; ULMER Z I P 1984, 1163, 1165; FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF §§ 32 a/b Rz 7). Demgegen-

über hat der BGH für diese Normen denselben Grundgedanken wie für §§ 30, 31 GmbHG entsprechend als maßgeblich erachtet. Der Gesellschafter solle keinen Vorteil zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger daraus ziehen, daß er eine Finanzierung wählt, mit der er die nach den Umständen gebotene Einbringung von Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(54)

§ 607 5. Titel. Darlehen

124, 125

Eigenkapital unterläßt (BGH NJW 1985, 2719, 2720 = WM 1985,1028 = ZIP 1985, 1075; ähnlich NJW 1985, 858f = WM 1985, 115 = ZIP 1985, 158). Für gleichen Grundgedanken (ordnungsmäßige Unternehmensfinanzierung) der beiden Normenkomplexe auch K SCHMIDT (Nachweise soeben Rz 122). Dem ist iE zuzustimmen. Entscheidend dafür ist, daß nach der heute praktisch unbestrittenen parallelen Geltung von §§ 30, 31 GmbHG entsprechend und §§ 32 a, b GmbHG (Rz 113) die letzteren Normen mit ihren andersartigen Rechtsfolgen nicht allein anhand des Gegensatzes zu §§ 30, 31 GmbHG entsprechend beurteilt werden dürfen. Vielmehr stellen die beiden Normkomplexe heute ein komplementäres System zur rechtlichen Erfassung eigenkapitalersetzender Darlehen dar. Auch für §§ 32 a, b GmbHG gilt deswegen der soeben (Rz 122) herausgearbeitete Grundgedanke des verkehrsgerechten Finanzierungsverhaltens. Ungeachtet des Normzweckverständnisses im einzelnen besteht aber ein vor allem 124 auch für die Praxis wichtiger weitgehender Konsens dahin, daß sowohl §§ 30, 31 GmbHG entsprechend als auch §§ 32 a, b GmbHG von der grundsätzlichen Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter ausgehen. Ob sie überhaupt und gegebenenfalls in welcher Form sie Mittel zuführen wollen, bleibt ihnen - bis zur Grenze einer materiellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft (Rz 151) - überlassen. Beide Normengruppen erlangen erst dann Bedeutung, wenn die Gesellschafter die Zuführung von Mitteln tatsächlich vorgenommen haben (s nur SCHLEGELBERGERK SCHMIDT § 1 7 2 a R z 3 ; S C H O L Z - K SCHMIDT § § 3 2 a , 3 2 b R z 4 ; BAUMBACH-HUECKG H U E C K § 32 a Rz 2; ULLRICH GmbH-Rdsch 1983, 133, 141). Die in den nächsten Jahren nötige und zu erwartende Konkretisierung der Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensfinanzierung durch die Rspr darf diesen Ausgangspunkt nicht aus den Augen verlieren.

ee) Zur eigenkapitalersetzenden Funktion allgemein Die nachfolgende Kommentierung konzentriert sich auf die Umstände, die für die Einstufung von Gesellschafterdarlehen als Eigenkapitalersatz maßgebend sind (zu den Rechtsfolgen soeben Rz 114ff). Wie die Erörterung der Unterschiede zwischen §§ 30, 31 GmbHG entsprechend und §§ 32 a, b GmbHG zeigte, liegen diese vor allem in den Rechtsfolgen, nicht in den jeweiligen Anforderungen an die Eigenkapitalersatzfunktion. Zu letzterem Punkt bedarf es keiner Unterscheidung danach, ob es sich um Rspr und Lit zur Lage vor oder nach der GmbH-Novelle handelt. Im folgenden werden beide Normkomplexe daher auch zusammen dargestellt. Eine systematisch gleichartige Behandlung erfahren daneben die verschiedenen Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter (ausnahmsweise) kein eigenkapitalersetzendes Darlehen gewährt. Mit den in Rspr und Literatur hierzu entwickelten Kriterien wird teilweise eine Darlehensgewähr aus der Gesellschafterposition (Rz 126 ff) heraus abgelehnt, teilweise wird mit denselben Kriterien die eigenkapitalersetzende Funktion (Rz 137 ff) des Darlehens verneint. Angesichts der Schwierigkeiten einer Rollendifferenzierung beim Handeln des Gesellschafters danach, ob er als normaler Darlehensgeber oder aber als Gesellschafter tätig wird (subjektives Selbstverständnis des Gesellschafters oder objektivierte Verkehrsanschauung hierfür maßgeblich?), werden notwendige Einschränkungen nachfolgend bei der Eigenkapitalersatzfunktion erläutert (abw vor allem SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 172 a Rz 18, 28; K SCHMIDT ZHR 147 [1983] 165, 184 ff; S C H O L Z - K SCHMIDT §§ 32 a, 32 b Rz 38: Zurechnungszusammenhang zwischen Darlehen und Gesellschafterstellung könne in einzelnen, positiv festzustellenden Fällen fehlen; s auch OLG Köln ZIP 1986, 1585, 1588).

(55)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

125

§ 607 126, 127

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

126 ff) Die erfaßten Darlehensgeber Der Darlehensgeber muß Gesellschafter sein. Entscheidend ist iS des § 32 a Abs 1 GmbHG die formale Gesellschafterstellung, so daß der treuhänderische Gesellschafter ohne weiteres hierzu rechnet. Zur Frage, ob von den vom BGH für die GmbH & Co KG entwickelten Regeln ein der KG ein Darlehen gewährender „Nur"-Kommanditist erfaßt wird, s Rz 118. Die Beteiligungshöhe an der Gesellschaft ist grundsätzlich unerheblich. Das ist weithin hM für GmbH-Gesellschafter (s nur

S C H O L Z - K SCHMIDT § § 3 2 a ,

32 b

R z 2 7 ; BAUMBACH-HUECK-G HUECK

§ 32 a

Rz 19; FLECK, FS Werner [1984] 107, 123; VON GERKAN GmbH-Rdsch 1986, 218, 221; a A vor allem FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF §§32 a/b Rz 35; für Zwerganteile im Normalfall K S C H M I D T ZHR 147 [1983] 165, 187; RÜMKER ZIP 1982, 1385, 1393; bei rein kapitalistischer Ausgestaltung der Gesellschafterstellung HOMMELHOFF WM 1984, 1105, 1115f). Bei der AG hingegen bedarf es eines zumindest nicht unbeträchtlichen Anteils an Grundkapital, da nur ein unternehmerisch (mit)verantwortlicher Aktionär erfaßt werden soll (BGHZ 90, 381 = NJW 1984, 1893 = WM 1984, 625, 627 = ZIP 1984, 572). Näher Rz 121. 127 Von Dritten gewährte Darlehen unterfallen den Eigenkapitalersatzregeln aufgrund des allgemeinen Umgehungsverbots des § 32 a Abs 3 GmbHG unter denselben Voraussetzungen, unter denen die Rspr derartige Darlehen schon bisher den §§ 30, 31 GmbHG entsprechend unterwarf (ausdrücklich für parallele Voraussetzungen jedenfalls bei Darlehen unter verbundenen Unternehmen iS von §§ 15 ff AktG zB BGHZ 81, 311, 315 f = NJW 1982, 383 = WM 1981, 1200, 1201 = ZIP 1981, 1200; BGH NJW 1984,1036 = WM 1983,1278 = ZIP 1983,1448). Dritte in diesem Sinne sind vornehmlich Familienangehörige und verbundene Unternehmen. Darlehen Familienangehöriger werden auch bei gleichgerichteten Familieninteressen grundsätzlich (nur) dann den Eigenkapitalersatzregeln unterworfen, wenn der Angehörige für Rechnung des Gesellschafters handelt. Ausreichend ist aber auch, daß dem Angehörigen die Mittel vom Gesellschafter zum Handeln auf eigene Rechnung unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden ( B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K § 32 a Rz 25; noch weitergehend TIMM GmbH-Rdsch 1980, 286, 292). Bei Darlehen zwischen verbundenen Unternehmen iS der §§ 15 ff AktG befürwortet die Rspr (BGHZ 81, 311, 315 f = NJW 1982, 383 = WM 1981, 1200,1201 = ZIP 1981,1200; BGH NJW 1984,1036 = WM 1983,1278 = ZIP 1983,1448; NJW 1987,1080 = WM 1986,1554,1555 = ZIP 1987,169; OLG Hamburg WM 1987,1163 = ZIP 1987, 977, 981; s auch OLG Köln ZIP 1986, 1585, 1588; in der Lit ua BAUMBACH-HUECKG H U E C K ebenda Rz 24; S C H O L Z - K SCHMIDT §§ 32 a, 32 b Rz 95; für den Fall der Verflechtung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, die §§ 15 ff AktG entspricht, s OLG Hamburg WM 1987, 1163 = ZIP 1987 , 977 , 981 f) entsprechend Abs 5 des RegE GmbH-Novelle (BT-Drucks 8/1347 10) eine generelle Einbeziehung unter §§ 30, 31 GmbHG entsprechend bzw § 32 a Abs 3 GmbHG. Ob dies die systemwidrige Behandlung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen als Einheitsunternehmen bedeutet (so FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF ebenda Rz 41) oder, wenn nicht, ob es nicht jedenfalls anderweitiger Differenzierungskriterien bedarf (dazu ausführlich SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] §§ 32 a, 32 b Rz 51), ist mindestens zweifelhaft. Angesichts der Behandlung verbundener Unternehmen erscheint es im übrigen kaum konsequent, bei einer Betriebsaufspaltung Darlehensgewährungen des Besitzunternehmens an die Betriebsgesellschaft erst dann den Eigenkapitalersatzregeln zu unterstellen, wenn die Gesellschafter des Betriebsunternehmens zumindest auch eine Kapitalmehrheit am Besitzunternehmen halten (so aber SCHOLZWINTER ebenda Rz 52; zurückhaltender wohl BGH NJW 1987, 1080 = WM 1986, 1554,1555 = ZIP 1987,169 [gesellschafterbesicherter Drittkredit]). Zudem läßt sich bei einer derartigen Mehrheitsbeteiligung auch nicht generell die Anwendung der Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

128-130

Eigenkapitalersatzregeln auf Darlehen eines Nur-Gesellschafters der Besitzgesellschaft an die Betriebs-GmbH ausschließen (so aber SCHOLZ-WINTER ebenda). Über die genannten Fälle hinaus können auch Darlehen sonstiger Dritter §§ 30, 31 GmbHG entsprechend bzw §§ 32 a, b GmbHG unterfallen. Einmal betrifft dies, wenn die Gesellschaftsanteile treuhänderisch gehalten werden, Darlehen von Treugebern (BGHZ 31, 258, 264 ff = NJW 1960, 532 = WM 1960, 42; 75, 334 = NJW 1980, 592 = WM 1980, 78 = ZIP 1980, 115; 95, 188 = NJW 1985, 2947, 2948 = WM 1985, 1224 = ZIP 1985, 1198). Umgekehrt gilt dies aber auch für alle diejenigen Darlehen, die von einem Dritten wirtschaftlich für Rechnung eines Gesellschafters oder für eine diesem entsprechend vorstehender Darstellung gleichzustellende Person gewährt werden (OLG Hamburg WM 1987, 1163 = ZIP 1987, 977, 981; ferner zB B A U M B A C H - H U E C K - G HUECK ebenda Rz 26). Bei der „GmbH & Still" (dazu POST-HOFFMANN, Die stille Beteiligung am Unter- 128 nehmen der Kapitalgesellschaft [2. Aufl 1984]; DÖLLERER ZGR 1978, 608) sowie der „GmbH & Co & Still KG" kann der Stille mit seiner stillen Einlage grundsätzlich den Eigenkapitalersatzregeln unterfallen (ebenso SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 341 [236 nF] Rz 30; aA BGH NJW 1983, 1956 = WM 1983, 594, 595 = ZIP 1983, 561 ohne Differenzierung danach, ob der Stille atypische, gesellschafterähnliche Position hat). Der dies für Darlehen ausdrücklich niederlegende § 32 a Abs 7 idF RegE GmbH-Novelle ist zwar nicht Gesetz geworden, gilt aber der Sache nach als Ausprägung des allgemeinen Umgehungsverbots nach § 32 a Abs 3 GmbHG. Zur Anwendung der Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen auf die stille Gesellschaft für neben der Einlage gewährte Darlehen s Rz 119. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der formalen Gesellschafterstellung, 129 (zum maßgeblichen Zeitpunkt der Eigenkapitalersatzfunktion s Rz 146) ist nicht der der effektiven Darlehenshingabe, sondern ungeachtet eines späteren Ausscheidens aus der Gesellschaft bereits der Zeitpunkt der Zusage der Finanzierungsleistung (BGHZ 81, 252, 258 f = NJW 1981, 2570 = WM 1981, 870, 872 = ZIP 1981, 974 [Bürgschaftsübernahme durch Gesellschafter]; BGH NJW 1985, 2719, 2720 = WM 1985, 1028, 1029 = ZIP 1985, 1075; aA SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] §§ 32 a, 32 b Rz 59). Das muß auch für den Fall gelten, daß ein den Gesellschaftern gleichzustellender Dritter das Darlehen zusagt. Spätere Veränderungen der Position des Darlehensgebers ändern nichts daran, daß es sich um die Darlehensgewährung durch Gesellschafter handelt; weder das Ausscheiden aus der Gesellschaft ( B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K § 32 a Rz 27) noch die Abtretung des Rückgewähranspruchs an einen Dritten ( B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K ebenda; SCHOLZ-WINTER ebenda Rz 58 mN zu abw Ansichten). Eine erst nach Ausscheiden gegebene Zusage bzw eine ohne vorgängige Zusage erst danach erbrachte Finanzierungsleistung ist allerdings grundsätzlich nicht ausreichend, weil der ausgeschiedene Gesellschafter für eine hinreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft nicht (mehr) verantwortlich ist (BGH N J W 1987, 1080 = W M 1986, 1554, 1555 = ZIP 1987, 169). Wichtig werden diese Grundsätze beim Belassen eines Darlehens in der Gesellschaft 130 auch nach Ausscheiden eines Gesellschafters. Für diese Fälle muß das Darlehen noch vor Ausscheiden des Gesellschafters auch auf eine Krisenfinanzierung hin angelegt gewesen sein (BGH NJW 1985, 2719, 2720 = WM 1985,1028,1029 = ZIP 1985, 1075; NJW 1987, 1080 = WM 1986, 1554, 1555 = ZIP 1987, 169 [jeweils für Gesellschaftersicherheit]), denn andernfalls fehlt es in der Krise an der Darlehensgewährung noch aus der Gesellschafterstellung heraus. Der Sache nach liegt in der Bestimmung zur Krisenfinanzierung insbesondere eine Beschränkung des Kündigungsrechts aus wichtigem Grunde, das damit für den Fall der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse ausgeschlossen wird (s BGH NJW 1987, 1080 = WM 1986, (57)

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§ 607 131-134

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

1554, 1555 = ZIP 1987, 169). Diese Zweckbestimmung zur Krisenfinanzierung erlangt das Darlehen einmal, wenn die Krise bereits im Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters eingetreten ist, da dann bis zu deren Überwindung für die Darlehensrückgewähr eine Auszahlungssperre besteht (BGH ebenda; allgemeiner Rz 114). Diese Zweckbestimmung kann der Gesellschafter aber auch ohne Krise freiwillig (noch) während der Dauer seiner Mitgliedschaft treffen. Sie erstreckt sich dann auf das nach seinem Ausscheiden der Gesellschaft belassene Darlehen, wenn er sie nicht ausdrücklich auf die Dauer seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft beschränkt hat oder trotz bestehender Möglichkeit beim Ausscheiden nicht widerrufen hat (BGH ebenda). 131 Wurde das Versprechen vor Begründung der Gesellschafterstellung erteilt, greifen die Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen ausnahmsweise ein, wenn es im Hinblick auf den späteren Beitritt zur Gesellschaft erteilt wurde (vgl OLG Hamm WM 1987, 17, 18 = ZIP 1986, 1321 [nicht befreiende Vorauszahlung auf Stammeinlageverpflichtung bei Zusammenfallen von Gesellschafterbeitritt und Stammkapitalerhöhung]). Nicht mehr als hierher gehörend, sondern als Darlehensgewährung aus der Gesellschafterstellung heraus ist es anzusehen, wenn bereits gewährte Darlehen im Zeitpunkt des Beitritts oder später durch einen iS des § 32 a Abs 3 GmbHG gleichzustellenden Finanzierungsakt (Stehenlassen, Nichtkündigung, Prolongation, s Rz 133 ff) verlängert werden (so im Fall BGHZ 81, 311 = NJW 1982, 383 = WM 1981,1200 = ZIP 1981, 1200; nur iE zutreffend deshalb OLG Hamburg WM 1987, 1163 = ZIP 1987, 977, 982, das ohne weiteres Umqualifizierung in Gesellschafterdarlehen in Beitrittszeitpunkt annimmt). 132 gg) Darlehensgewährung und gleichgestellte Finanzierungsvorgänge Bei der Darlehensgewährung handelt es sich meist um die Hingabe neuer Mittel an die GmbH. Erfaßt wird aber auch das Vereinbarungsdarlehen (Rz 408ff), mit dem eine beliebige Schuld der Gesellschaft in eine Darlehensverpflichtung umgewandelt wird. Zu Beschränkungen der Umwandlung von Gesellschaftereinlagen s auch noch Rz 421. 133 § 32 a Abs 3 GmbHG, der sinngemäß auch im Rahmen der §§ 30, 31 GmbHG entsprechend gilt, stellt sonstige Finanzierungsvorgänge der Darlehensgewährung gleich, wenn sie wirtschaftlich vergleichbar sind. Das gilt etwa für die Prolongation eines zur Rückzahlung fälligen Darlehens (OLG Hamburg WM 1986, 826, 827 = ZIP 1986, 1048; LG Ulm ZIP 1983, 1441, 1442; allg M), die einverständliche Rücknahme einer Kündigung (BAUMBACH-HUECK-G HUECK § 32 a Rz 34; s auch BGHZ 81, 311, 317 = NJW 1982, 383 = WM 1981, 1200, 1201 = ZIP 1981, 1200) oder die (rechtsgeschäftlich vereinbarte) Stundung des Darlehensrückzahlungsanspruchs (BGHZ 76, 326, 329 = NJW 1980, 1524 = WM 1980, 589, 590 = ZIP 1980, 361; 81, 252, 263 = NJW 1981, 2570 = WM 1981, 870, 873 = ZIP 1981, 974 [Stundung einer Forderung aus Warenlieferung]; allg M). Die Gleichstellung einer Prolongation bzw Stundung beschränkt sich zudem nicht auf Darlehensrückzahlungsansprüche, sondern umfaßt auch sonstige Vermögenswerte Forderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft, etwa einbehaltene Gehaltsbestandteile, nicht ausbezahlte Zinsen für die Gesellschaftseinlage bzw das Darlehen ua. 134 Immer noch sehr umstritten ist, ob das schlichte Stehenlassen eines bereits gewährten, erst jetzt eine eigenkapitalersetzende Funktion übernehmenden Gesellschafterdarlehens - allein oder wenigstens unter qualifizierten Umständen - § 32 a Abs 3 GmbHG unterfällt (aA SCHOLZ-K SCHMIDT §§ 32 a, 32 b Rz 39; SCHLEGELBERGERK S C H M I D T § 172 a Rz 30: Abs 1). Für die insoweit übereinstimmenden §§ 30, 31 GmbHG entsprechend und § 32 a Abs 3 GmbHG (BGH NJW 1985, 858 = WM Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 135

1985, 115 = ZIP 1985, 158; NJW 1985, 2719, 2720 = WM 1985, 1028 = ZIP 1985, 1075; WM 1987, 284, 285) bedarf es nach der Rspr für ein gleichzustellendes Stehenlassen keiner Finanzierungsabrede zwischen GmbH und Gesellschafter und auch subjektiv keiner positiven Kenntnis des Gesellschafters davon, daß dem Darlehen jetzt Eigenkapitalersatzfunktion zukommt (s BGHZ 75, 334 = NJW 1980, 592 = WM 1980, 78, 79 = ZIP 1980, 115; 81, 311, 317f = NJW 1982, 383, 386 = WM 1981, 1200, 1201 f = ZIP 1981, 1200; 81, 365, 367 = NJW 1982, 386 = WM 1981, 1270 = ZIP 1981, 1332; BGH ZIP 1980, 279, 280 [GmbH & Co KG]; NJW 1985, 2719 = WM 1985, 1028, 1029 = ZIP 1985,1075; auch BGHZ 81, 252 = NJW 1981, 2570 = WM 1981, 870, 872 = ZIP 1981, 974 [stehengelassene Bürgschaft]; ebenso OLG Hamburg WM 1984,1088 = ZIP 1984, 584, 586; WM 1986,130,131 = ZIP 1986, 227; WM 1986, 826, 828 = ZIP 1986, 1048; WM 1987, 1163 = ZIP 1987, 977, 987; aA [bewußte Kenntnis verlangend] SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] §§ 32 a, 32 b Rz 69). Dem ist beizupflichten. Notwendig ist aber, daß der Gesellschafter beim Stehenlassen mindestens davon wissen mußte, daß dem Darlehen angesichts der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft nunmehr Eigenkapitalersatzfunktion zukommt (zutr OLG Celle GmbH-Rdsch 1983, 17, 18; OLG Hamburg WM 1986, 130, 131 = ZIP 1986, 227; WM 1987, 1163 = ZIP 1987, 977, 988; FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF §§ 32 a/b Rz 29; aA OLG Hamburg WM 1984, 1088 = ZIP 1984, 584, 586; VON GERKAN GmbH-Rdsch 1986, 218, 220; offengelassen von BGHZ 75, 334 = NJW 1980, 592 = WM 1980, 78, 79 = ZIP 1980, 115; BGH NJW 1985, 2719 = WM 1985, 1028, 1029 = ZIP 1985, 1075; krit [wegen fehlender Eingrenzungsfunktion aufgrund objektivem Fahrlässigkeitsbegriff] ULMER ZIP 1984, 1163, 1170). Denn der nach außen entscheidende Rechtsschein einer (noch) zahlungsfähigen GmbH beruht zwar allein auf dem Umstand des Nichtabziehens des Darlehens, unabhängig von Kennen oder Kennenmüssen des Gesellschafters. Dieser Rechtsschein muß aber nach allgemeinen Rechtsscheinregeln (Übersicht bei B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 5 HGB Anm 2) dem Gesellschafter zurechenbar sein. Die Zurechenbarkeit des erzeugten Rechtsscheins als Ausprägung der allgemeinen Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters für seine Gesellschaft (Rz 122 f) läßt sich nur bejahen, wenn dieser um die tatsächliche Lage der Gesellschaft wissen mußte. Dabei wirkt Unkenntnis nicht schon entlastend, wenn die GmbH den Gesellschafter nicht von sich aus informiert, sondern nur dann, wenn dieser ausnahmsweise nicht in der Lage ist, sich die notwendigen Informationen zu verschaffen (vgl OLG Hamburg WM 1986, 130, 131 = ZIP 1986, 227). Soweit demgegenüber in der Lit nur bei Vorliegen einer zusätzlichen Finanzierungsabrede das Nichtabziehen des Darlehens unter § 32 a Abs 3 GmbHG subsumiert wird (ua B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K § 3 2 a R Z 3 8 ; ULMER Z I P 1 9 8 4 , 1 1 6 3 , 1 1 6 7 f f ; SCHLE-

ebenda Rz 12; S C H O L Z - K SCHMIDT ebenda Rz 40; ULLRICH GmbH-Rdsch 1983, 133, 145), ergeben sich im praktischen Ergebnis kaum Unterschiede. Denn besondere Anforderungen an das Vorliegen einer Finanzierungsabrede seien nicht zu stellen, diese könne auch konkludent Zustandekommen ( U L M E R ebenda 1170; B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K ebenda) und sogar schon dann vorliegen, wenn „der Gesellschafter der Gesellschaft den Kredit in Kenntnis ihrer Finanzierungslage beläßt und ihn hierdurch mit Wissen der Gesellschaft zur Finanzierungsgrundlage macht" (SCHLEGELBERGER-KSCHMIDT ebenda). Die soeben dargestellten Grundsätze zum Stehenlassen von Gesellschafterdarlehen gelten ebenso, wenn der Gesellschafter eine nach Eintritt der Krise fällig gewordene sonstige Forderung (Gehaltsbestandteile, nicht ausbezahlte Zinsen) gegen die Gesellschaft nicht geltend macht (BGH WM 1987, 284, 285: Geschäftsführervergütung). GELBERGER-K SCHMIDT

Das Unterlassen einer rechtlich möglichen Darlehenskündigung ist dem schlichten 135 Stehenlassen eines fälligen Darlehens gleichzubehandeln (überw M unabhängig von (59)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 136, 137

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Stellungnahmen zur Finanzierungsabrede; differenzierend aber ua SCHLEGELBERGER-KSCHMIDT § 172 a Rz 12). Rechtliche Schranken, etwa aus der gesellschafterlichen Treuepflicht, bei Eintritt der Eigenkapitalersatzfunktion des Darlehens dieses zu kündigen, bestehen regelmäßig nicht (näher FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF §§ 3 2 a/b Rz 3 1 ) . 136 Für weitere, iS des § 32 a Abs 3 GmbHG der Darlehensgewährung gleichgestellte Rechtsgeschäfte s zum Erwerb gestundeter Forderungen nur BAUMBACH-HUECKGHUECK § 32 a Rz 36; zum Eingehen einer Garantieverpflichtung, mit der Ausfälle bei der Realisierung von Außenständen der Gesellschaft ausgeglichen werden, s OLG Düsseldorf WM 1986, 1568, 1571 = ZIP 1987, 44, das allerdings zu Unrecht darauf abhebt, daß der Gesellschaft dadurch keine neuen Mittel zufließen und verkennt, daß durch die bloße Garantieverpflichtung bereits eine Überschuldung beseitigt werden kann; zur Sachnutzungsüberlassung und insbesondere auch zum Finanzierungsleasing neben der KommLit ua ULMER ZIP 1984, 1163, 1171 ff; WIEDEMANN ZIP 1986, 1293; OLG Köln ZIP 1986, 1585, 1587; zur unentgeltlichen Überlassung eines Grundstücks an Gesellschaft zur Verwendung als Sicherheit für Kredit von dritter Seite OLG Hamburg WM 1986,1110,1113 = ZIP 1986,1113; zur Forderungsabtretung im Rahmen der Abrede über ein unechtes Factoring, bei der der Factor (= Gesellschafter) nur die Einziehung unter zwischenzeitlicher Kreditierung der erfüllungshalber abgetretenen Forderung übernimmt, OLG Köln ebenda. Zu Darlehen bei einer Betriebsaufspaltung s Rz 127; zum Nutzungsentgelt und zur überlassenen Sachsubstanz s SCHULZE-OSTERLOH Z G R 1983,123; KNOBBE-KEUK B B 1 9 8 4 , 1; WIEDEMANN Z I P 1986, 1293.

137 hh) Die eigenkapitalersetzende Funktion Die Eigenkapitalersatzfunktion eines Gesellschafterdarlehens (und nach § 32 a Abs 3 GmbHG gleichgestellter Finanzierungsalternativen, soeben Rz 133 ff) entscheidet sich nach § 32 a Abs 1 GmbHG danach, ob ein als ordentlicher Kaufmann handelnder Gesellschafter statt Gewährung des Darlehens eine Eigenkapitalzufuhr vorgenommen hätte. Die Vorschrift scheint damit auf die Perspektive des Gesellschafters abzustellen, während sich bei §§ 30, 31 GmbHG entsprechend die Eigenkapitalersatzfunktion mit dem zentralen Kriterium der Kreditunwürdigkeit (dazu näher sogleich Rz 140) aus der Sicht eines externen Kreditgebers bestimmt. Trotzdem beurteilen die Rspr (ausdrücklich BGHZ 95, 188 = NJW 1985, 2947, 2948 = W M 1985,1224 = Z I P 1985,1198 s aber auch O L G H a m b u r g W M 1986,1110,1114 = Z I P 1 9 8 6 , 1113) u n d d i e h L ( u a BAUMBACH-HUECK-G HUECK § 3 2 a R z 7 5 ; FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF §§ 32 a / b R z 10; SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 172 a R z 2 0 ; SCHOLZ-K SCHMIDT §§ 32 a , 32 b R z 32; FLECK, F S W e r n e r [1984] 107, 119;

a A SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] §§ 32 a, 32 b Rz 92 mwN) zu Recht die

Eigenkapitalersatzfunktion auch unter §§ 32 a, b GmbHG primär anhand der bereits vom BGH zu §§ 30, 31 GmbHG entsprechend entwickelten Gesichtspunkte. Denn der rechtliche Maßstab muß auch in der Frage der Anerkennung der Gesellschafterfinanzierung durch Darlehen bzw Einlagen die eigene Risikobereitschaft eines außenstehenden Kreditgebers sein. Diese Risikobereitschaft entscheidet letztlich darüber, inwieweit ein Kreditgeber am Markt bereit ist, auch Verluste aus der Kreditvergabe in Kauf zu nehmen. Ein ordentlicher (Gesellschafter-)Kaufmann versucht nicht, diese Grenze der Risikobereitschaft externer Darlehensgeber dadurch zu unterlaufen, daß er statt Eigenkapital Darlehen hingibt. Denn damit würde er dritten Kreditgebern ohne deren Wissen und ohne daß diese hinreichende Kontrollmöglichkeiten hätten, ein Gläubigerrisiko unterschieben, das diese gerade nicht zu tragen gewillt sind. Auf individuelle Finanzierungsgewohnheiten einzelner Gesellschafter und riskante branchenübliche Verfahren kann es wegen dieses objekKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(60)

§ 607 5. Titel. Darlehen

138-140

tivierten Marktverhaltensmaßstabs demnach schon überhaupt nicht ankommen (SCHOLZ-WINTER e b e n d a R z 7 9 m w N ; BAUMBACH-HUECK-G HUECK § 3 2 a R z 4 2 ) .

Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung in § 32 a GmbHG eröffnet allerdings die Möglichkeit, ein Darlehen in Ausnahmefällen auch unabhängig von der Kredit(un)würdigkeit der GmbH als eigenkapitalersetzend einzustufen (ebenso O L G Hamburg W M

1986, 1110, 1114 =

Z I P 1 9 8 6 , 1 1 1 3 ; BAUMBACH-HUECK-G HUECK

ebenda Rz 43 mwN). Angesichts des hier zugrundegelegten Verständnisses der §§ 30, 31 GmbHG entsprechend und der §§ 32 a, b GmbHG als einheitliche, das eigenkapitalersetzende Darlehen regelnde Normkomplexe (Rz 123) schließt dabei die Ausweitung dieser Regeln dann auch die Rechtsfolgen der §§ 30, 31 GmbHG entsprechend mit ein (s unten Rz 141). Im einzelnen können einmal Darlehen zur Konkursabwendung eigenkapitalerset- 138 zende Funktion haben. Das ist praktisch unbestritten für Darlehensgewährung bei Überschuldung ( B G H Z 31, 258, 271 f = NJW 1960, 285, 288f = W M 1960, 41, 45; 6 7 , 1 7 1 , 1 7 4 f f = NJW 1977, 104 = WM 1976, 1223; 75, 334, 338f = NJW 1980, 592 = WM 1980, 78 = ZIP 1980, 115; O L G Hamburg ZIP 1980, 911, 912; s auch B G H NJW 1985, 858 = WM 1985, 115 = ZIP 1985, 158; O L G Hamburg WM 1986, 826, 8 2 7 = Z I P 1 9 8 6 , 1 0 4 8 ; SCHOLZ-K SCHMIDT § § 3 2 a , 3 2 b R z 3 3 ; BAUMBACH-HUECK-

G HUECK § 32 a RZ 44), und zwar schon dann, wenn diese unmittelbar bevorsteht ( O L G Hamburg WM 1986, 1110, 1112 = ZIP 1986, 1113). Dem steht nicht entgegen, daß der Konkursabwendungszweck nur bei gleichzeitiger bindender Rangrücktrittsvereinbarung (zu deren Inhalt und Rechtsfolgen näher Rz 144) erreicht wird (dazu O L G Hamburg WM 1986, 1110, 1112 = ZIP 1986, 1113). Sehr umstritten ist der eigenkapitalersetzende Charakter von Darlehen bei bloßer 139 Zahlungsunfähigkeit. Die Rspr macht bei ihnen gegenüber solchen bei Überschuldung keinen Unterschied und behandelt sie ohne weiteres als eigenkapitalersetzend ( B G H Z 31, 258, 271f = NJW 1960, 285 = WM 1960, 41, 45; 6 7 , 1 7 1 , 1 7 4 f f = NJW 1977, 104 = WM 1976, 1223f; B G H WM 1963, 121; 1972, 74, 75; O L G Celle Betrieb 1977, 1839f). Dagegen spricht aber, daß die Zahlungsunfähigkeit auch durch Darlehen Dritter beseitigt werden könnte. Es kommt also darauf an, ob die zahlungsunfähige, aber nicht überschuldete Gesellschaft von dritter Seite kein derartiges Darlehen mehr erhalten würde. Nur unter den allgemeinen Voraussetzungen der Kreditunwürdigkeit (dazu sogleich Rz 140) kann somit der eigenkapitalersetzende Charakter bejaht werden (BAUMBACH-HUECK-G HUECK § 32 a Rz 46; SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] §§ 32 a, 32 b Rz 89, weniger streng jetzt aber SCHOLZ-K SCHMIDT § § 3 2 a , 3 2 b R z 3 3 ) .

Neben die enge Fallgruppe der Überschuldungsabwehr tritt als Hauptfall eigenkapi- 140 talersetzender Darlehen in der Praxis die Darlehensvergabe an eine kreditunwürdige Gesellschaft. Kreditunwürdigkeit liegt dann vor, wenn die Gesellschaft von (nicht der Gesellschaft nahestehenden) Dritten keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen mehr erhalten könnte und ohne die Finanzierungsleistung von Seiten des Gesellschafters liquidiert werden müßte (grundlegend B G H Z 76, 326, 329 f = N J W 1980, 1524, 1525 = WM 1980, 589, 590 = ZIP 1980, 361; 81, 252, 255 = N J W 1981, 2570, 2571 = WM 1981, 870, 871 = ZIP 1981, 974; 81, 311, 317f = NJW 1982, 383, 385 = WM 1981,1200,1202 = ZIP 1981,1200; 81, 365, 367 = N J W 1982, 386 = W M 1981,1270 = ZIP 1981,1332; 90, 381, 390 = NJW 1984,1893 = WM 1984, 625, 627 = ZIP 1984, 572; 95, 188 = NJW 1985, 2947, 2948 = WM 1985, 1224 = ZIP 1985,1198; B G H NJW 1984, 1036 = WM 1983,1278 = ZIP 1983,1448; NJW 1985, 2719 = WM 1985, 1028 = ZIP 1985, 1075; WM 1986, 447, 448; N J W 1987, 1080 = WM 1986, 1554,1555 = ZIP 1987,169; O L G Düsseldorf WM 1983, 873, 879 = ZIP 1983,786; O L G Celle GmbH-Rdsch 1 9 8 3 , 1 7 , 1 8 ; O L G Hamburg W M 1984,1088 = (61)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

§607 141

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

ZIP 1984, 584, 585; WM 1986, 826, 827 = ZIP 1986, 1048; WM 1986, 1110, 1114 = ZIP 1986, 1113; OLG Köln ZIP 1986, 1585, 1587; aus der Lit grundlegend LUTTERHOMMELHOFF ZGR 1979, 31, 39ff). Liegt diese Voraussetzung vor, beseitigt auch das Darlehen kraft Verpflichtung des Gesellschafters zum Ausgleich des jährlichen Bilanzverlusts (aus § 302 AktG bzw kraft Vertrages) nicht die eingetretene Kreditunwürdigkeit (näher OLG Hamburg WM 1987,1163 = ZIP 1987, 977, 985). Für die Feststellung der Kreditwürdigkeit gibt es eine Reihe von Indizien. Zunächst ist auf die Rechnungslegung der Gesellschaft und die sich daraus ergebenden Verlust- und Liquiditätskennzahlen zurückzugreifen. Ferner kann das immer wiederkehrende Verlangen nach Stundung hoher Darlehensrückzahlungsverpflichtungen jeweils für einen langen Zeitraum von Bedeutung sein (s OLG Hamburg WM 1987, 1163 = ZIP 1987, 977, 983 f). Sodann ist das Verhalten dritter Gläubiger aufschlußreich, etwa wenn diese gewährte Kreditlinien kürzen bzw streichen oder umgekehrt noch weitere Kredite gewähren. Allenfalls schwache Anhaltspunkte ergeben sich im allgemeinen aus dem Verlangen kreditgewährender Dritter, insbesondere Banken, nach der Stellung (dinglicher) Sicherheiten durch die Gesellschaft bzw den Gesellschafter, da dies allgemeinen Bankgepflogenheiten entspricht (s BGH NJW 1987, 1080 = WM 1986, 1554, 1555 = ZIP 1987, 169; OLG Hamburg WM 1986, 1110, 1115 = ZIP 1986, 1113; WM 1987, 1163 = ZIP 1987, 977, 986). Werden jedoch, bezogen auf das Kreditvolumen, erhebliche private Sicherheiten des Gesellschafters gefordert, weist dies maßgeblich auf fehlende Kreditwürdigkeit der Gesellschaft hin (OLG Hamburg ebenda). Umgekehrt, dh für noch bestehende Kreditwürdigkeit, spricht entscheidend, wenn Sicherheiten im Aktivvermögen der Gesellschaft vorhanden sind, die eine hinreichende Kreditbesicherung ermöglichen (BGH NJW 1985, 858 = WM 1985, 115 = ZIP 1985, 158; NJW 1985, 2719, 2720 = WM 1985, 1028,1029 = ZIP 1985,1075; NJW 1987,1080 = WM 1986,1554,1556 = 1987,169; OLG Hamburg WM 1984,1088 = ZIP 1984, 584,585). Ausnahmsweise entfällt aber auch dann nicht die eigenkapitalersetzende Funktion eines Darlehens, etwa bei eingetretener Überschuldung der Gesellschaft (BGH NJW 1985, 858 = WM 1985, 115 = ZIP 1985,158, aA zu Unrecht wohl BGH NJW 1987,1080 = WM 1986,1554, 1556 = ZIP 1987, 169). S zum Ganzen auch FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF §§ 32a/b Rz 13 ff. 141 Eine neuerdings zur Diskussion gestellte, aber noch wenig aufgearbeitete Gestaltung eines Darlehens mit Eigenkapitalersatzfunktion soll vorliegen, wenn die Finanzplanung der Gesellschaft von vornherein neben der (allein ungenügenden) Eigenkapitalzufuhr auf langfristigen Kapitalhilfen der Gesellschafter beruht (dazu OLG Hamburg WM 1986, 1110, 1114 = ZIP 1986, 1113; S C H O L Z - K SCHMIDT §§ 32 a, 32 b Rz 35; SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT § 172 a Rz 25). Dafür reiche allerdings noch nicht, daß die Verpflichtung zur Darlehensgewähr im Gesellschaftsvertrag begründet ist (SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT ebenda; S C H O L Z - K SCHMIDT ebenda; aA OLG Hamburg ebenda; zu Gesellschafterbeiträgen mit Eigenkapitalcharakter s sogleich Rz 143). Entscheidend sei vielmehr die spezifisch langfristige Einbindung des Darlehens in die Finanzplanung der Gesellschaft. Derartige Darlehen hätten eigenkapitalersetzende Funktion sowohl nach §§ 32 a, b GmbHG als auch nach §§30, 31 GmbHG entsprechend (insoweit wohl a A OLG Hamburg ebenda: nur unter §§ 32 a, b GmbHG, da nur diese Normen auf unternehmensbezogene Sicht abstellen; dazu schon oben Rz 137) und zwar von vornherein, unabhängig vom späteren tatsächlichen Entstehen einer Krisensituation (SCHLEGELBERGERK S C H M I D T ebenda; S C H O L Z - K S C M I D T ebenda; OLG Hamburg ebenda; FISCHERLUTTER-HOMMELHOFF §§ 32a/b Rz 21). Inwieweit es sich dabei tatsächlich um eine eigenständige Fallgruppe eigenkapitalersetzender Darlehen handelt, erscheint allerdings zweifelhaft. Soweit sich nämlich der Finanzierungseffekt des Darlehens aus Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(62)

§607 5. Titel. Darlehen

142-144

Sicht der Gesellschaft funktionsäquivalent zu demjenigen von Eigenkapital darstellt und die Gesellschaft für ihr Überleben auf diese Finanzhilfe angewiesen ist, liegt in der Sache entweder, wenn die Verpflichtung zur Darlehensgewährung eine gesellschaftsvertragliche ist, der Fall eines Darlehens mit Eigenkapitalcharakter vor (zu den Rechtsfolgen Rz 110) oder aber ein Ausgleich materieller Unterkapitalisierung durch Darlehensgewährung (näher zu den Rechtsfolgen Rz 151). Braucht die Gesellschaft zum Überleben dagegen nicht notwendig Finanzhilfen der Gesellschafter, ist kein Grund ersichtlich, warum ein ordentlicher Gesellschafter statt des Darlehens der Gesellschaft Eigenkapital zuführen würde. In der Sache würde damit die Einstufung eines Darlehens als eigenkapitalersetzend in diesen Fällen den Verzicht auf die Heranziehung des Verhaltensmaßstabs eines ordentlichen Gesellschafters bedeuten. Mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts des Gesellschafters aus wichtigem 142 Grunde für den Fall der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse (§ 609 Rz 39, 107 ff; § 610) wird das Darlehen durch die Parteivereinbarung von vornherein (auch) auf die Krisenfinanzierung angelegt (vgl BGH NJW 1987,1080 = WM 1986, 1554, 1555 = ZIP 1987,169 zu Grundschuld als Gesellschaftersicherheit). Bei einer solchen Gestaltung hat das Darlehen damit parallel zu den Grundsätzen für langfristige Kapitalhilfen der Gesellschafter (Rz 141) von vornherein eigenkapitalersetzende Funktion sowohl nach §§ 30, 31 GmbHG entsprechend als auch nach §§ 32 a, b GmbHG, und zwar unabhängig davon, ob später eine Krise (Überschuldung, Kreditunwürdigkeit) tatsächlich eintritt (anders BGH NJW 1987,1080 = WM 1986, 1554,1556 = ZIP 1987,169). Die Gleichstellung derartiger Darlehen mit Eigenkapital ergibt sich erst aus der gesetzlichen Regelung, nicht schon wie bei Rangrücktrittsvereinbarungen aus der Parteivereinbarung (s aber BGH NJW 1987, 1080 = WM 1986, 1554, 1555 = ZIP 1987, 169: der Ausschluß des Kündigungsrechts komme Rangrücktrittsvereinbarung [Rz 144] gleich). Denn aus dem bloßen Kündigungsausschluß folgt nicht notwendig, daß der Darlehensgeber auch mit seinem Rückgewähranspruch hinter andere Gesellschaftsgläubiger zurücktreten möchte. Darlehen (und stille Beteiligungen) mit Eigenkapitalcharakter, die in Erfüllung 143 einer gesellschaftlichen und nicht bloß allgemeinen schuldrechtlichen Verpflichtung gewährt werden (näher Rz 109), treten vielfach an die Stelle fehlenden Eigenkapitals. Praktisch stellt sich bei derartigen Gesellschafterbeiträgen nicht die Frage nach einer eigenkapitalersetzenden Funktion iS der §§ 30, 31 GmbHG entsprechend bzw §§ 32 a, b GmbHG, da solche Beiträge als Darlehen mit (gewillkürtem) Eigenkapitalcharakter ohnehin weitgehend den (schärferen) Regeln über Gesellschaftereinlagen unterfallen (für Darlehen s Rz 110; für stille Beteiligungen s Nachweise in Rz 119; aA OLG Hamburg ZIP 1983, 573). Nicht selten wird ein Darlehen mit einer Rangrücktrittsvereinbarung verbunden, dh 144 einer Vereinbarung des (Mindest-)Inhalts, Darlehensrückzahlungen nur aus das satzungsmäßige Stammkapital der Gesellschaft übersteigenden Aktiva vorzunehmen, (dazu BGH WM 1987, 468 = ZIP 1987, 574 [für Gesellschafterbürgschaft zugunsten Gesellschaft]; OLG Hamburg WM 1986, 1110, 1112 = ZIP 1986, 1113; S C H O L Z - K SCHMIDT §§ 32 a, 32 b Rz 77; KNOBBE-KEUK Z I P 1983,127,128; PRIESTER Betrieb 1977, 2429). Bei einer derartigen (auch konkludent möglichen, aber nicht stets bei Hingabe in Kenntnis der schlechten finanziellen Lage der Gesellschaft anzunehmenden) Abrede stellt sich das Darlehen nicht erst kraft Gesetzes, sondern (anders als bei langfristigen Kapitalhilfen, dazu soeben Rz 141) schon kraft der Vereinbarung als eigenkapitalersetzend dar, ohne daß zusätzlich die allgemeinen Voraussetzungen der §§30, 31 GmbHG entsprechend bzw §§ 32 a, b GmbHG (Überschuldung, Kreditunwürdigkeit) vorliegen müßten (BGH WM 1982, 507, 509 (63)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 145-148 =

ZIP

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse 1 9 8 2 , 5 6 3 ; BAUMBACH-HUECK-G HUECK § 3 2 a R z 4 4 ; SCHOLZ-K SCHMIDT

ebenda Rz 78 f; a A SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] Rz 64; s aber auch B G H N J W 1987, 1080 = W M 1986, 1554, 1555 = Z I P 1987, 169: auch bei einem einer Rangrücktrittsvereinbarung gleichkommenden Verzicht auf das Kündigungsrecht wegen Vermögensverschlechterung sei K r e d i t w ü r d i g k e i t zu prüfen). 145 Die eigenkapitalersetzende Funktion bestimmt sich rein objektiv. Kenntnis oder Absichten des Gesellschafters sind dafür ohne Bedeutung (allg M). Nach dem oben ( R z 122) behandelten Tatbestandsmerkmal der Zurechenbarkeit des Rechtsscheins ist allerdings Wissenmüssen, dh Erkennbarkeit der finanziellen Lage der Gesellschaft für den Gesellschafter nötig, aber regelmäßig auch zu bejahen (näher beim Stehenlassen fälliger Darlehen, Rz 134). 146 Maßgeblicher Zeitpunkt für die eigenkapitalersetzende Funktion des Darlehens (zum maßgeblichen Zeitpunkt der Gesellschafterstellung s Rz 129 ff) ist die Vornahme des Finanzierungsaktes. Für die Darlehensgewähr ist der Zeitpunkt der Valutahingabe entscheidend. Bei den iS des § 32 a Abs 3 G m b H G gleichzustellenden Finanzierungsvorgängen Stehenlassen, Nichtkündigung, Prolongation ( R z 133 ff) ist es deren jeweiliger Zeitpunkt ( O L G Hamburg W M 1986, 826, 827 = Z I P 1986, 1048 mwN [Prolongation]), nicht derjenige, ab dem der Gesellschaft die Mittel über den zuvor maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkt hinaus belassen würden. D e r maßgebliche Zeitpunkt für die Eigenkapitalersatzfunktion und der für die Gesellschafterstellung (dazu Rz 129 ff) ist also derselbe (BAUMBACH-HUECK-G HUECK § 32 a R z 50; FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF § § 3 2 a/b R z 12; wohl auch O L G Hamburg W M 1986, 826, 827 = Z I P 1986,1048). B e i Finanzierungsvorgängen iS des § 32 a Abs 3 G m b H G (Rz 133 ff) nach Ausscheiden des Gesellschafters wird die Parallelität dadurch gewahrt, daß das Darlehen noch im Zeitpunkt der Gesellschafterstellung auf die spätere Krisenfinanzierung hin angelegt werden muß ( R z 130) und es dann für §§ 30, 31 G m b H G entsprechend bzw §§ 32 a, b G m b H G nicht mehr auf den späteren Eintritt einer Krisenlage ankommt (Rz 142). 147 ii) Das Problem der kurzfristigen Liquiditätshilfen und der Sanierungskredite Besonders in der Lit wurden immer wieder weitere Differenzierungskriterien zur Beurteilung von Gesellschafterdarlehen vorgeschlagen, die i E jeweils eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 30, 31 G m b H G entsprechend bzw der §§ 32 a, b G m b H G bewirken. Entweder soll das Darlehen schon dem darlehensgewährenden Gesellschafter in seiner Rolle als Gesellschafter nicht zugerechnet werden ( R z 126), oder aber es entfalle wenigstens die Eigenkapitalersatzfunktion ( R z 137 ff) (Überblick über die hauptsächlichen Kriterien, FLECK, FS Werner [1984] 107, 120ff; SCHOLZ-WINTER [6. Aufl 1978/83] §§ 32 a, 32 b Rz 45; K SCHMIDT Z H R 147 [1983] 165). Dagegen ist Zurückhaltung angezeigt. 148 Bedeutung hat einmal das Überbrückungsdarlehen, das einem kurzzeitigen Liquiditätsengpaß abhelfen soll. Die Rspr geht davon aus, daß derartige Darlehen im Normalfall aufgrund ihrer Zweckbestimmung ungeeignet sind, Eigenkapital zu ersetzen ( O L G Hamburg W M 1987,1163 = Z I P 1987, 977, 984; s auch O L G Hamm W M 1987, 17, 18 = Z I P 1986, 1321). Eigenkapitalersetzende Funktion haben derartige Darlehen danach nur, wenn die wiederholte kurzfristige Darlehensgewährung zur Abwendung dauernder Zahlungsunfähigkeit erfolgt ( B G H Z 67, 171, 177 f = N J W 1977, 104 = W M 1976, 1223, 1224; 75, 334, 337 = N J W 1980, 592 = W M 1980, 78, 79 = Z I P 1980, 115, 116; 90, 381, 3 9 4 f = N J W 1984, 1893, 1896 = W M 1 9 8 4 , 6 2 5 , 628 = Z I P 1 9 8 4 , 5 7 2 ; B G H W M 1 9 7 2 , 7 4 , 7 5 ; O L G Düsseldorf W M 1983, 8 7 3 , 8 8 0 = Z I P 1 9 8 3 , 7 8 6 ; SCHOLZ-K SCHMIDT § § 3 2 a , 3 2 b R z 3 6 ) . E n g e r FISCHER-

LUTTER-HOMMELHOFF §§ 32 a/b Rz 22: Beurteilung nach allgemeinen Regeln bei Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

(64)

5. Titel. Darlehen

§607 149-151

Zahlungsunfähigkeit, keine Eigenkapitalersatzfunktion nur dann, wenn ernsthaft mit der späteren Beseitigung der Liquiditätsknappheit gerechnet werden kann. Darlehen zur Überbrückung der 3-Wochenfrist der § 92 Abs 2 AktG, § 64 Abs 1 149 GmbHG vor Konkursanmeldung sind zu privilegieren (ebenso FISCHER-LUTTERHOMMELHOFF §§ 32 a/b Rz 23). Das folgt aus funktionalen Überlegungen, wonach die vom Gesetzgeber den Gesellschaftern bewußt eingeräumte Frist, sich über Sanierungsmöglichkeiten selbst unter Gefährdung von Drittgläubigerinteressen klarzuwerden (zum Sinn dieser Frist deutlich BGHZ 75, 96 = NJW 1979, 1823 = WM 1979, 878, 881) andernfalls vielfach leerliefe. Aus parallelen Überlegungen (Ermöglichung der Durchführung des Vergleichverfahrens) rechtfertigt sich auch die Privilegierung von im Vergleichsverfahren mit Zustimmung des Vergleichsverwalters für Zwecke des § 106 VerglO aufgenommenen Darlehen (ebenso BAUMBACH-HUECK-G HUECK § 3 2 a RZ 10; e n g e r SCHOLZ-K SCHMIDT §§ 3 2 a, 3 2 b R z 6 1 :

regelmäßig nur bei Überbrückungsdarlehen).

Die Forderung nach einem generellen Privileg für Sanierungskredite (RÜMKER ZIP 150 1982, 1385; WESTERMANN ZIP 1982, 379, 390f) oder wenigstens für Kredite institutioneller Kreditgeber (Bankenprivileg) (CLAUSSEN ZHR 147 [1983] 195) hat sich dagegen nicht durchsetzen können. Maßgebend dafür ist nicht nur, daß die Schaffung der §§ 32 a, b GmbHG gerade auch durch das dem Gesetzgeber bekannte Problem der Sanierungskredite gefördert wurde (dazu K SCHMIDT ZHR 147 [1983] 165,176 f). Entscheidend ist vor allem, daß auch insoweit ein normtypischer Fall der Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen vorliegt. Bei Mißlingen der besonders gefährlichen Sanierung hätten nicht die (Banken-)Gesellschafter, sondern schlechter informierte Dritte das Risiko zu tragen (ua LUTTER-FISCHER-HOMMELHOFF ebenda Rz 25; ULLRICH GmbH-Rdsch 1983, 133, 144; K SCHMIDT ebenda 178 ff; FLECK, FS Werner [1984] 107, 123 ff). Allenfalls vorsichtige Differenzierungen zur Erleichterung von Sanierungen etwa bei Darlehen eines Sanierungskonsortiums unter Einschluß des Gesellschafters oder bei aufgrund eines gutachtlich abgesegneten Sanierungskonzepts gewährten Darlehen sind denkbar (FLECK ebenda 127 f; HOPT Z f B 5 4 [ 1 9 8 4 ] 7 4 3 , 7 5 4 ) .

kk) Haftung aus materieller Unterkapitalisierung Weder §§ 30, 31 GmbHG entsprechend noch §§ 32 a, b GmbHG erfassen die Fälle, in denen die Gesellschafter eine unzureichend mit Eigenkapital ausgestattete Gesellschaft betreiben und von der Hingabe weiterer Mittel, sei es in Form von Eigenkapital oder auch nur von Gesellschafterdarlehen, trotz dringenden Bedarfs gerade absehen. Dieses Problem, das über das Darlehensrecht hinausführt, betrifft die sehr streitige Frage des Haftungsdurchgriffs (allg dazu REHBINDER, FS Fischer [ 1 9 7 9 ] 5 7 9 ; WIEDEMANN, G e s e l l s c h a f t s r e c h t , B d 1 [ 1 9 8 0 ] § 4 I I I 1; LÜTTER Z G R

1982, 244; und noch immer grundlegend SERICK, Rechtsform und Realität juristi-

scher Personen [2. unv Aufl 1980]; MÜLLER-FREIENFELS A c P 157 [1957] 522; zur Rechtsfolgenseite NIRK, FS Stimpel [1985] 443 und B G H N J W 1986, 188 = W M 1985, 1263 = Z I P 1985, 1263 m Bespr LÜTTER 1425 = B B 1985, 2065 m Bespr K SCHMIDT 2074 u Bespr REHBINDER GmbH-Rdsch 1986, 85). Die Diskussion geht

um einen eigenen Haftungstatbestand der materiellen Unterkapitalisierung. Der Gesetzgeber hat sich zu einer gesetzlichen Ausformulierung nicht entschließen können (vgl die Argumente von HERBER GmbH-Rdsch 1978, 25, 28). Die Rspr bietet kein einheitliches Bild. Der BGH hat verschiedentlich die Existenz eines solchen Haftungstatbestands ausdrücklich offengelassen, doch lagen die Fälle recht unterschiedlich. Teils fehlte es überhaupt am Vortrag einer Unterkapitalisierung (BGH NJW 1981,2810 = WM 1981, 519, 520), teils lag die behauptete Unterkapita(65)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

151

§607 152, 153

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

lisierung in Wirklichkeit nicht vor (BGH WM 1977, 73, 75), teils war schon § 826 gegeben (BGH WM 1979, 229). Der VIII. Zivilsenat hat sich in einem - zwar schon länger zurückliegenden - sehr umstrittenen Urteil klar gegen einen solchen Haftungstatbestand ausgesprochen (BGHZ 68, 312 = NJW 1977, 1449 m iE zust Anm KSCHMIDT u a b l A n m EMMERICH 2 1 6 3 = W M 1977, 6 5 8 ; a b l a u c h FLECK L M § 3 0

G m b H G N r 6; GKUHN W M 1978, 598, 600 u W M Sonderbeil 1/1978, 16; ULMER, F S D u d e n [1977] 666 Fn 18 a; MEYER-CORDING J Z 1978, 10, 11; vgl auch LUTTER-

HOMMELHOFF Z G R 1979, 31, 62ff). Doch hat der (für Gesellschafts- und Bankrecht zuständige) II. Zivilsenat in einer unmittelbaren Reaktion darauf es dahingestellt sein lassen, ob dem „in Anbetracht neuerer, auch in der Rechtsprechung des II. Zivilsenats zu verzeichnender Tendenzen zu einem verstärkten Gläubigerschutz gefolgt werden kann" (BGH NJW 1977, 1683,1686 = WM 1977, 841, 845; insoweit in B G H Z 69, 95 nicht abgedruckt). Für § 826 und Druchgriffshaftung nebeneinander bei sittenwidriger Einschaltung einer vermögenslosen GmbH durch den Alleingesellschafter OLG Karlsruhe WM 1978, 962 = BB 1978,1332; iE abl aber zB OLG Hamburg BB 1973,1231. Die Literatur plädiert demgegenüber zutreffend überwiegend für einen eigenen Haftungstatbestand der Unterkapitalisierung, dogmatisch anzusehen als Verlust des Privilegs beschränkter Haftung (§ 13 Abs 2 GmbHG). So v o r a l l e m m w N HACHENBURG-ULMER A n h § 30 R z 3 , 4 7 , 4 8 , 55 f f ; LUTTER-HOMMEL-

HOFF Z G R 1979, 31, 57ff; WIEDEMANN ebenda § 1 0 I V 3 b und jetzt auch BSG N J W

1984, 2117. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen im einzelnen näher BAUMBACHDUDEN-HOPT § 172 a H G B A n m 9 C .

152 d) Organkredite Besondere Vorschriften zum Schutz gegen Mißbräuche bestehen für die Kreditgewährung der Gesellschaft an ihre Organe (Organkredite), vor allem §§ 15, 16, 17 KWG (vgl dazu auch §§ 19, 20 KWG), §§ 89,115 AktG (Kredite an Vorstands- und an Aufsichtsratsmitglieder), §§ 283 Nr 5, 288 AktG (Kredite an den persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA), § 43 a GmbHG (Kredite an Geschäftsführer, Prokuristen und Generalbevollmächtigte aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals notwendigen Vermögen der GmbH). Zu den teilweise unterschiedlichen Rechtsfolgen des Verstoßes gegen diese Vorschriften näher Rz 225, 241. 153 e) Gesellschafterdarlehen als verdeckte Gewinnausschüttung Darlehen der Gesellschaft an Gesellschafter oder ihnen nahestehende Personen (dazu besonders CANARIS, FS Fischer [1979] 31) können auch dann Probleme aufwerfen, wenn sie unverzinslich oder nicht marktüblich zu verzinsen sind oder der Darlehensnehmer nicht marktübliche Sicherheiten stellen muß oder gar mit der Darlehensrückzahlung nicht zu rechnen braucht. Dann kann gesellschaftsrechtlich ebenso wie steuerrechtlich eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen. Der Tatbestand einer verdeckten Gewinnausschüttung wird nicht zuletzt deswegen, weil das Institut zunächst im Steuerrecht entwickelt worden war, von der hA der Sache nach heute gesellschaftsrechtlich und steuerrechtlich übereinstimmend definiert (krit U H SCHNEIDER Z G R 1985, 279, 280, unter Hinweis auf teilweise unterschiedliche Zulässigkeit einer Zuwendung nach Gesellschafts- und Steuerrecht; damit allerdings den Tatbestand an die Rechtsfolgen [Unzulässigkeit der Ausschüttung] anpassend). Danach liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn ein solches (Darlehens)geschäft bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zwischen der Gesellschaft und einem beliebigen, der Gesellschaft nicht angehörenden Dritten nicht zustande gekommen wäre (hM, für das G e s e l l s c h a f t s r e c h t z B FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF § 2 9 R z 4 6 ; BAUMBACH-HUECKG H U E C K § 2 9 R z 2 7 ; FLUME, D i e j u r i s t i s c h e P e r s o n [1983] 2 8 6 f f ; WIEDEMANN,

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(66)

§ 607 5. Titel. Darlehen

154-156

Gesellschaftsrecht, Bd 1 [1980] § 8 II 1 a, alle mwN; O L G Karlsruhe W M 1984, 656, 660; strenger, weil allein auf die Zuwendung causa societatis abhebend und keine Einschränkung durch das subjektive Element der Sorgfalt eines Geschäftsleiters vornehmend B G H W M 1972, 931, 932; GESSLER etal-HEFERMEHL-BuNGEROTH, Aktiengesetz [1983] § 57 Rz 11; für das Steuerrecht der BFH in ständiger Rspr, s KStR 1985 Abschn 31 III; aus der Lit s nur K N O B B E - K E U K , Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht [6. Aufl 1987] § 19 I 1). Dabei liegt hinsichtlich der gesamten Darlehensvaluta eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn von vornherein mit einer Rückzahlung der Valuta nicht ernsthaft zu rechnen war (BFH BStBl 1958 II 451). Zumeist wird es jedoch darum gehen, daß ein ungewöhnlicher Darlehenszinssatz vereinbart ist und darin die verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist. Die gesellschaftsrechtliche Rechtsfolge geht bei der AG dahin, daß verdeckte 154 Gewinnausschüttungen stets gegen § 57 AktG verstoßen (unstr, s nur GESSLER etalHEFERMEHL-BUNGEROTH, Aktiengesetz [ 1 9 8 3 ] § 5 7 Rz 4 1 ff). Rechtsgeschäfte (Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft), in denen eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt, sind damit generell unwirksam (näher Rz 243). Bei der GmbH ergeben sich für verdeckte Gewinnausschüttungen in mehrfacher 155 Hinsicht Zulässigkeitsschranken. Wird mit einer solchen Ausschüttung (sogar) das Stammkapital beeinträchtigt, verstößt das die Ausschüttung beinhaltende (Verpflichtungs- und Erfüllungs)geschäft gegen § 30 GmbHG. Demnach bleibt das Geschäft zivilrechtlich wirksam (näher Rz 243). D e r G m b H steht allerdings ein Rückgewähranspruch aus § 31 G m b H G zu. Verstößt die Ausschüttung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (dieser gilt hierfür unstr, zB B G H W M 1972, 931, 933; FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF § 1 4 R z 1 4 ; B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K § 2 9 R z 2 7 )

und/oder wird diese von Geschäftsführern unter Verstoß gegen die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung ( § § 2 9 , 4 6 Nr I G m b H G ; dazu SCHULZE-OSTERLOH, FS Stimpel [ 1 9 8 5 ] 4 8 7 ff) vorgenommen, verbleibt es ebenfalls bei der Wirksamkeit des der verdeckten Gewinnausschüttung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts. Die weiteren Rechtsfolgen derartiger Verstöße allerdings sind sehr str. Vielfach wird für Rückabwicklung analog § 3 1 Abs 1 G m b H G eingetreten ( F L U M E Z H R 1 4 4 [ 1 9 8 0 ] 1 8 , 2 7 ; FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF § 2 9 R z 4 8 ; SCHOLZ-EMMERICH § 2 9 R z 1 1 8

[für § 812 Abs 1 noch Voraufl]), teilweise wird hierfür auch § 812 Abs 1 herangezogen ( B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K ebenda), und schließlich soll sich ein Rückgewähranspruch auch unter dem Gesichtspunkt einer schuldhaften Treuepflichtverletzung des begünstigten Gesellschafters ergeben können (FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF ebenda). Umgekehrt soll der übergangene Gesellschafter dann, wenn die Rückabwicklung nicht mehr möglich ist, einen Ausgleichsanspruch gegen die Gesellschaft auf Gewährung derselben Vorteile haben ( B G H W M 1972, 931, 933; B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K ebenda, FISCHER-LUTTER-HOMMELHOFF ebenda Rz 5 1 ) . Eigene Schadensersatzansprüche des benachteiligten gegen den bevorzugten Gesellschafter wegen Treuepflichtverletzungen scheiden aber jedenfalls aus (FISCHERLUTTER-HOMMELHOFF ebenda Rz 5 0 ; aA O L G Karlsruhe W M 1 9 8 4 , 6 5 6 , 6 6 1 ) . Z u m Ganzen eingehend auch M WINTER Z H R 1 4 8 ( 1 9 8 4 ) 5 7 9 . Z u m Konzern, bei dem die abhängige Gesellschaft eine AG ist, enthält § 291 Abs 3 156 A k t G für den Vertragskonzern ( § 2 9 1 A k t G ) ausdrücklich eine Durchbrechung der Vermögensbindung aus § 57 A k t G ; für die in sonstiger Weise abhängige A G ist die Frage einer Durchbrechung wegen §§ 311, 317 A k t G sehr str (für Zulässigkeit etwa K ö l n K o m m - B i E D E N K O P F - K o p p E N S T E i N E R [ 1 9 8 5 ] § 3 1 1 R z 5 7 ; GESSLER etal-KROPFF,

Aktiengesetz [ 1 9 7 6 ] § 3 1 1 Rz 6 5 ; dagegen EMMERICH-SONNENSCHEIN, Konzernrecht [2. Aufl 1977] 207; eingehend zur Zulässigkeit faktischer Konzerne allgemein nochmals HOMMELHOFF, Die Konzernleitungspflicht [ 1 9 8 2 ] 1 0 9 ff; neuerdings gegen (67)

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§607 157, 158

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Zulässigkeit der qualifizierten faktischen Konzernierung einer abhängigen AG OLG Hamm NJW 1987, 1030 = WM 1987, 35). Handelt es sich bei der abhängigen Gesellschaft um eine GmbH, scheidet jede Konzernprivilegierung aus. Die Behandlung verdeckter konzerninterner Gewinnausschüttungen beruteilt sich grundsätzlich nicht anders als bei einer nicht abhängigen GmbH (dazu soeben Rz 155). Zum Ganzen U H SCHNEIDER ZGR 1984, 497, 515 u 1985, 279; iE für einen Teilausschnitt der Problematik auch BGHZ 65, 15 = NJW 1976, 191 = WM 1975, 1152 m Bespr REHBINDER Z G R 1976, 3 8 6 u WIEDEMANN J Z 1976, 3 9 2 .

157 Steuerrechtliche Rechtsfolgen verdeckter Gewinnausschüttungen ergeben sich sowohl für den zu besteuernden Gewinn der ausschüttenden Kapitalgesellschaft als auch für das Einkommen des empfangenden Gesellschafters. Auf Seiten der zuwendenden Gesellschaft mindern verdeckte Gewinnausschüttungen deren Einkommen nicht (§ 8 Abs 3 Satz 2 KStG). Regelmäßig ist daher deren Bilanzgewinn um den Betrag dieser Ausschüttung außerhalb der Bilanz zu erhöhen. Dieser (ausgeschüttete) Differenzbetrag wird dann bei der Gesellschaft mit 36% Körperschaftssteuer erfaßt (KNOBBE-KEUK, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht [6. Aufl 1987] § 19 I 3 a). Auf Seiten des empfangenden Gesellschafters ändert sich an dessen Gesamteinkommen durch die Aufdeckung der verdeckten Gewinnausschüttung betragsmäßig grundsätzlich nichts (s aber noch sogleich). Die Zuwendung wird allerdings in Einkommen aus Kapitalvermögen (bzw aus Gewerbebetrieb) ümqualifiziert. Dies führt zur wenig befriedigenden Folge, daß der empfangende Gesellschafter neben der verdeckten Gewinnausschüttung zusätzlich den Körperschaftssteueranrechnungsanspruch (§ 36 Abs 2 Nr 3 EStG) bzw den Vergütungsanspruch nach §§ 36 bff EStG für die von der Gesellschaft auf die verdeckte Ausschüttung zu bezahlende Körperschaftssteuer geltend machen kann. Das sich dadurch erhöhende Einkommen des Gesellschafters hat er dann mit seinem persönlichen (Einkommens)steuersatz zu besteuern. Zum Ganzen KNOBBE-KEUK ebenda § 19 I 3 c; SCHOLZ-EMMERICH § 29 RZ 145 ff; insbesondere dazu, daß Gesellschafter neben der verdeckten Gewinnausschüttung mit der Körperschaftssteueranrechnung noch zusätzlich einen Vorteil zu Lasten der Gesellschaft und damit der übrigen Gesellschafter erhalten. Allgemeiner PEZZER, Die verdeckte Gewinnausschüttung im Körperschaftssteuerrecht (1986).

158 11. Leibrente Werden Leistungen zu dem Zweck erbracht, von einem späteren Zeitpunkt an regelmäßig wiederkehrende Zahlungen zu erhalten, liegt mangels Rückerstattungspflicht kein Darlehen vor, sondern Rentenkauf, aufgrund dessen nur die wiederkehrenden Rentenleistungen gefordert werden können (OLG Kiel SchlHAnz 1911, 255). Die Abgrenzung ist ua wegen der für Leibrentenversprechen erforderlichen Schriftform (§ 761) ausschlaggebend. Kein solches Leibrentenversprechen, sondern eine formfreie Nebenabrede zu einem Darlehen liegt vor, wenn die Darlehensvaluta zunächst weiterhin verzinst, ab Ausscheiden des Geldgebers aus dem Betrieb des Empfängers wegen Arbeitsunfähigkeit jedoch in Form einer die Zinsen übersteigenden Rente bis zum Tode des Geldgebers zurückbezahlt werden soll (RG HRR 1942 Nr 16 = DRW 1942, 174). Zu den betrieblichen Versorgungszusagen ZÖLLNER, Arbeitsrecht (3. Aufl 1983) § 26 II 4; dabei handelt es sich jedenfalls nicht um Darlehen (zB BFH WM 1967, 551).

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(68)

5. Titel. Darlehen

§607 159-163

12. Spiel, Wette, Börsentermingeschäfte

159

Zur Frage der Wirksamkeit bzw Verbindlichkeit von Darlehen, die zu Spielzwecken oder zur Börsenspekulation gegeben werden, s Rz 244, 297 f, 308. 13. Bürgschaft, Kreditauftrag

160

Kreditgewährung kann nicht nur als effektive Kreditgewährung (Zahlungskredit), sondern auch als Kreditleihe (Haftungskredit) erfolgen (s Vorbem zu § 607). In der Praxis geschieht letzteres vor allem beim Garantie- und Avalgeschäft der Banken und verwandten Geschäftsformen (Scheckkarte, Kreditkarte, Kreditbrief). Wird vereinbart, daß der Darlehensnehmer für den Fall eines Verlustes, den er beim Vater des Darlehensgebers erleidet, dem Darlehensnehmer nur einen entsprechend gekürzten Betrag zurückzuerstatten brauche, liegt darin keine Bürgschaft, sondern eine Änderung des Darlehensvertrags (RG Recht 1910 Nr 2807). 14. Schuld versprechen, Schuldanerkenntnis

161

Zu der Streitfrage, unter welchen Voraussetzungen beim sog Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 über bloße Schuldabänderung oder eine kausale Schuldumschaffung hinaus eine abstrakte Schuldumschaffung (§§ 780, 781) anzunehmen ist, s Rz 414. Zum sog Schuldscheindarlehen, bei dem nur ausnahmsweise ein abstraktes Schuldanerkenntnis gewollt sein wird, s Vorbem III 3 zu § 607. 15. Schuldverschreibung auf den Inhaber

162

Zur Abgrenzung von Kauf und Darlehen bei der Emission und beim Erwerb von Anleihepapieren s Rz 40 ff. Zum Hypothekenbankkredit und zum Pfandbriefdarlehen s Vorbem III 3 c zu § 607. 16. Versicherungsvertrag

163

Bei der Beleihung einer Lebensversicherung (sog Policendarlehen) nimmt der Versicherte wirtschaftlich gesehen einen Teil der gezahlten Prämien und eventuell erworbener Gewinnanteile vorab in Anspruch. In der Praxis lassen sich die Versicherungsnehmer einen Teilbetrag der Versicherungssumme bis maximal zur Höhe des Rückkaufswerts gegen Berechnung von Zinsen ausbezahlen (vgl § 7 ALB [alt] bzw § 5 ALB [Fassung 1975], abgedruckt zB bei PRÖLSS-MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz [23. Aufl 1984] Anh I, II zu §§ 159-178). Die Rspr sieht darin kein Darlehen, sondern eine entgeltliche Vorschußleistung auf die Versicherungssumme selbst (RGZ 89, 305, 307; BGHZ 42, 302, 305 = NJW 1965, 247 = WM 1965, 13). Jedoch kann auch ein echtes Policendarlehen auf den Versicherungsschein vorliegen, wenn die Summe grundsätzlich an den Versicherer zurückzuzahlen ist (vgl RGZ 89, 305, 307: darlehensähnliches Verhältnis; ferner DÖRSTLING LZ 1917, 897). S auch PRÖLSS-MARTIN e b e n d a ( A n h I zu §§ 159-178) § 7 A L B A n m 1. Z u m

Schadensersatzanspruch eines Versicherungsnehmers, der in Kenntnis des Versicherers nicht geeignete Lebensversicherung mit Ziel der Verwertung eines bestimmten Rückkaufswertes zu einem bestimmten Zeitpunkt abschließt, LG Stuttgart NJWRR 1 9 8 6 , 1414.

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§607 164-166

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

III. Besondere Darlehensarten 164 1. Überblick über die Unterschiede a) Der zuerst ins Auge fallende Unterschied zwischen verschiedenen Darlehen betrifft den Gegenstand des Darlehens. Danach kann zwischen Gelddarlehen, Sachdarlehen und Wertpapierdarlehen unterschieden werden. Da der Darlehensgegenstand, nämlich nur Geld und vertretbare Sachen, begriffswesentlich für das Darlehen ist, sind diese Darlehensarten systematisch bei der Rechtsnatur des Darlehens behandelt (Rz 7ff). Die praktisch wichtigsten Probleme sind dabei, ob bei Hingabe von Sachen oder Wertpapieren diese oder eine entsprechende Geldsumme Darlehensgegenstand sein sollen und wie die darlehensweise erfolgte Überlassung nicht vertretbarer Sachen und unkörperlicher Gegenstände zu beurteilen ist. 165 Ein besonderer Fall liegt vor, wenn der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer statt Geld eine andere Sache, zB Wertpapiere, mit der Maßgabe hingibt, sie zu veräußern und den Erlös als Darlehen zu behalten. Dieser sog Trödelvertrag (contractus mohatrae, s BGHZ 19, 282 = WM 1956, 185), der vom Wertpapierdarlehen zu unterscheiden ist (zu diesem Rz 9), wurde früher ausgiebig erörtert (zB Mot II 308; KINNE Gruchot 56, 463; STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 16). Heute ist seine Bedeutung gering. Der frühere Streit, wann das Darlehen hingegeben ist, erst ab Empfang des Erlöses oder schon bei Aushändigung der zu veräußernden Sache, ist auf dem Boden der Konsensualvertragslehre grundsätzlich im letzteren Sinne zu entscheiden (aA zB mit der früher hL STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 16). Ebenso ist heute, anders als früher, zugunsten des Darlehensgebers die Frage zu entscheiden, wer die Gefahr des zufälligen Untergangs bzw der zufälligen Verschlechterung der Sache nach Aushändigung bis zum Empfang des Erlöses durch den Darlehensnehmer trägt. Für beide Fälle ist der Hinweis, Darlehensgegenstand sei nicht die Sache, sondern der Erlös, zwar zutreffend, aber unbehelflich. Auch die Annahme, der Darlehensnehmer erhalte stets nur eine Verkaufsermächtigung, nicht aber das Eigentum an der Sache, führt nicht weiter. Entscheidend ist vielmehr, daß einerseits der Darlehensgeber sich bereits mit der Hingabe der Sache an den Darlehensnehmer von dem darin verkörperten Geldwert getrennt und andererseits der Darlehensnehmer mit der Erlangung der rechtlichen und tatsächlichen Verfügungsgewalt darüber wirtschaftlich diesen Wert seinem Vermögen einverleibt hat. Zumindest konkludent werden die Parteien in der Sachhingabe daher regelmäßig eine Erfüllung (§ 364 Abs 1) des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Darlehensnehmers erklären (s auch Rz 341 zur Erfüllung mittels Buchgeld). 166 Die Entwertungsgefahr trägt dagegen mangels anderweitiger Vereinbarungen der Darlehensgeber, weil er die Hingabe des Erlöses als Darlehen schuldet (so RGZ 96, 251, 253; genauer: weil Rückzahlung von Valuta in Höhe des erst später feststehenden Veräußerungserlöses versprochen). Doch wird bei börsennotierten oder marktgängigen Papieren der Parteiwille regelmäßig dahingehen, daß der Kurs bzw Marktwert zur Zeit der Übergabe der Papiere maßgeblich für die Höhe des geschuldeten Rückzahlungsbetrags sein soll (so auch Mot II 310). Kurseinbrüche gehen dann zu Lasten des Darlehensnehmers, umgekehrt verbleiben ihm Kursgewinne, wenn er die Papiere nicht oder erst später veräußert. Auch wenn ausnahmsweise das Eigentum an den Papieren trotz Übergabe an den Darlehensnehmer noch beim Darlehensgeber verbleibt und der Darlehensnehmer lediglich eine - nach dem Parteiwillen stets unwiderrufliche - Verkaufsermächtigung eingeräumt erhält, trägt letzterer die Entwertungsgefahr erst ab Erlangung des Erlöses. Das ergibt sich schon daraus, daß die Parteien die Gestaltung eines Trödelvertrags gewollt haben. Es ist unnötig, daneben einen Auftrag zur Verwertung der Sache und außerdem noch Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 167-171

zusätzlich eine Verrechnungsabrede hinsichtlich des Darlehensverschaffungsanspruchs einerseits, des Anspruchs auf Herausgabe des Erlöses (§ 667) andererseits zu konstruieren. Zwar hat der Darlehensgeber seiner Hingabepflicht schon mit Übergabe der Papiere und Erteilung der unwiderruflichen Verkaufsermächtigung dem wirtschaftlichen Sinn der Abrede nach genügt. Doch schuldet der Darlehensnehmer auch in dieser Fallgestaltung nach dem Parteiwillen lediglich den Verkaufserlös als zurückzugewährende Valuta. Bei Fälligkeit des Darlehens ist der Darlehensnehmer verpflichtet, Geld als Darlehensvaluta zurückzuerstatten. Beim unverzinslichen Darlehen ist er dazu berechtigt, kann aber auch die Sache selbst mit befreiender Wirkung zurückgeben. Soweit derartige Trödelverträge früher verbreitet waren, lag sehr häufig verschleierter Wucher vor (§ 138 Abs 2) (Mot II 308). Gibt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Sachen, insbesondere auch nicht 167 vertretbare Sachen, mit der Maßgabe her, sie schätzen zu lassen und den Schätzwert als Darlehen zurückzuerstatten, so steht anders als beim eigentlichen Trödelvertrag der Erwerb der Sachen im Vordergrund, deren Gegenwert dann geschuldet sein soll. Dem kann Kauf, bei einer Grundschuld Rechtskauf, und Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 entsprechen (vgl RGZ 152, 159, 165 = JW 1937, 95). b) Der rechtlich wichtigste Unterschied beim Darlehen ist der zwischen dem 168 unentgeltlichen und dem entgeltlichen Darlehen. Bei ersterem liegt ein zweiseitiger, bei letzterem ein gegenseitiger Vertrag vor (s Rz 17 f). Besteht die Vergütung beim entgeltlichen Darlehen ganz oder teilweise nicht in Zinsen, sondern in einer Gewinnbeteiligung, liegt ein partiarisches Darlehen vor (Rz 93). Unterschiede beim Darlehen betreffen ferner den Darlehensgeber (zB Bankdarle- 169 hen, s Vorbem III zu § 607; Darlehen der öffentlichen Hand, s Vorbem VI zu § 607; Ehegattendarlehen, s Rz 48ff, 100ff; Mieter und Vermieterdarlehen, s Rz 56ff, 63; Gesellschafterdarlehen und Organkredite, s Rz 106ff, 152), die Darlehensdauer (kurzfristiges, mittel- oder langfristiges Darlehen), die Sicherheiten für das Darlehen (zB das Prachtkreditdarlehen, s Rz 57) und andere Parameter (vgl zu den verschiedenen Kreditarten Vorbem I 2 b zu § 607). Im allgemeinen erhält der Darlehensnehmer das Darlehen zur freien Verfügung. Er 170 kann also über die Darlehensvaluta nach eigenem Ermessen rechtlich verfügen und mit ihr wirtschaftlich durch Gebrauch oder Verbrauch arbeiten. Darauf beruht die große wirtschaftliche Bedeutung des Darlehens für den einzelnen und für die Volkswirtschaft. Darlehen können aber auch zweckgebunden gegeben werden. Gemeint ist damit nicht der rechtliche Zweck des Darlehens als schuldrechtlicher Vertrag (credendi causa), sondern eine Zweckbindung in der Verwendung der Darlehensvaluta, die besondere Darlehensarten wie zB das Bauspardarlehen, das Baugelddarlehen, das Sanierungsdarlehen, den Betriebsmittelkredit usw kennzeichnet (s Rz 172 ff). Die Zweckbindung kann mit einer gesetzlichen Geschäftskreisbeschränkung des Kreditgebers (zB Bauspardarlehen), mit öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten wie bei Subventionen (zB Bausparprämien, Kreditvergabe der öffentlichen Hand s Vorbem VI zu § 607), mit der Kreditvergabepolitik des Darlehensgebers (zB Brauereidarlehen) oder mit dem Kreditsicherungsbedürfnis (zB Sanierungsdarlehen) zusammenhängen. Die Rechtsfolgen der Zweckbindung hängen im einzelnen vom Inhalt und Ziel der 171 einzelnen Zweckbindung, dh der jeweiligen Darlehensart ab. An dieser Stelle sollen daher in einer Zusammenfassung nur die allen zweckgebundenen Darlehensarten gemeinsamen Grundsätze kurz dargestellt werden. Regelmäßig wird die bezweckte Valutaverwendung dem Darlehensnehmer selbst zugute kommen. Es kommt aber auch vor, daß die Valuta im wirtschaftlichen Ergebnis für Zwecke eines Dritten verwendet werden sollen. Das berührt dann die Rechtsnatur des Darlehensvertrags (71)

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§ 607 172

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

und die Stellung der Parteien nicht. Darlehensnehmer etwa bleibt derjenige, der sich zur Valutarückzahlung verpflichtet, nicht derjenige, dem allein im wirtschaftlichen Ergebnis die Valuta zugutekommen soll (RG Recht 1930 Nr 2217: Darlehen zwecks Sanierung eines Dritten; BGH WM 1963, 510: Valuta ist bei Drittem, dem im wirtschaftlichen Ergebnis Darlehensvaluta zufließen soll, Gläubigerzugriff ausgesetzt; BGH WM 1965, 1050: Darlehen an Treuhänder, der damit geordnete Schuldenabwicklung des Dritten vornimmt). In beiden Fallgestaltungen kann ausnahmsweise die Bewertung des Zwecks unter § 138 zur Nichtigkeit des Darlehensvertrags führen, etwa bei der vorgesehenen Finanzierung gesetzeswidriger Geschäfte (Schmuggel etc, s Rz 297). Verstößt der Darlehensempfänger mit der abredewidrigen Verwendung der Valuta schwerwiegend gegen die getroffene Zweckabrede, steht dem Darlehensgeber ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde zu (§ 609 Rz 41, 123). Schließlich beschränkt die Zweckbindung die Möglichkeit der Geltendmachung von bei nicht zweckgebundenen Darlehen bestehenden Rechten. So sind die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag, insbesondere derjenige auf Valutierung, grundsätzlich nicht abtretbar bzw nicht verpfändbar (§§ 399, 1274 Abs 2). Allenfalls kann der Darlehensnehmer eine Weisung (Rz 343) zur Auszahlung der Valuta an einen Dritten statt an ihn erteilen. Die Abtretung selbst ist wirksam, wenn sie innerhalb der Zweckbindung erfolgt, etwa weil der Zessionar ebenfalls zu dem begünstigten Personenkreis gehört, oder wenn der Darlehensgeber analog § 185 seine Zustimmung erteilt (zum Ganzen s Rz 403). Soweit Darlehensansprüche, insbesondere auf Valutierung, wegen § 399 nicht abtretbar sind, sind sie trotz des gegenteiligen Wortlauts des § 851 Abs 2 ZPO auch nicht pfändbar. Ausnahmen von der Unpfändbarkeit bestehen dabei insbesondere, wenn der Zweck bereits nachhaltig erreicht wurde oder aber endgültig nicht mehr erreicht werden kann, oder wenn gerade die Verwertung der Forderung durch den Dritten im Rahmen des Zwecks liegt. Zum Ganzen s Rz 406.

172 2. Das Bauspardarlehen a) Das Bauspargeschäft ist den Bausparkassen vorbehalten. Bausparkassen sind öffentlichrechtliche oder in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betriebene Kreditinstitute, die Einlagen von Bausparern (Bauspareinlagen) entgegennehmen und aus den angesammelten Beträgen den Bausparern für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen Gelddarlehen (Bauspardarlehen) gewähren (§ 1 Abs 1 BauspG v 16.11.1972, BGBl I 2097 [dazu zB KNAPP WM 1972, 1294; HENKE BB 1973, 269], zuletzt geändert durch G v 29.3.1983, BGBl I 377, zum Begriff der wohnungswirtschaftlichen Maßnahmen § 1 Abs 3 BauspG). Der Bausparvertrag ist ein Vertrag zwischen dem Bausparer und einer Bausparkasse, durch den der Bausparer nach Leistung von Bauspareinlagen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt (§ 1 Abs 2 BauspG). Zweck des Bausparvertrags ist die Erlangung eines unkündbaren, in der Regel nicht erst-, sondern nachrangig zu sichernden Tilgungsdarlehens aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge. Der Bausparvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag (RG JW 1938, 2138), auf den grundsätzlich §§ 320 ff Anwendung finden (vgl Rz 23). Er zielt auf eine längerfristige Bindung der Vertragspartner ab und begründet ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis mit besonderer Pflichtenbindung nach § 242 (RG HRR 1933 Nr 1913; BGH NJW 1976, 892, 893; zum Darlehen als Dauerschuldverhältnis Rz 11). Der Bausparvertrag lautet über eine bestimmte Bausparsumme, die das aus Bausparbeiträgen, Zinsen und sonstigen Gutschriften bestehende Bausparguthaben und ein Bauspardarlehen in Höhe der Differenz zwischen Bausparsumme und Bausparguthaben umfaßt. Der Bausparvertrag ist Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 172

kein bloßer Vorvertrag hinsichtlich des Darlehens, sondern verpflichtet die Bausparkasse unmittelbar, nach Erfüllung bestimmter Voraussetzungen ein Bauspardarlehen zu gewähren, wie umgekehrt der Bausparer zu bestimmten, je nach Tarif verschiedenen Sparzahlungen verpflichtet ist (vgl zum Verstoß gegen § 3 UWG einer Werbeaussage, man könne vom Bausparguthaben „ähnlich wie vom Sparbuch Geld abheben", KG NJW 1986, 2715). Er kann auch als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328) abgeschlossen werden, doch liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür nicht schon deswegen vor, weil ein Dritter die Zwischenfinanzierung (Rz 173) übernommen hat (s BGH WM 1987, 247, 248). Die Auszahlung des Bauspardarlehens hängt in erster Linie von der Zuteilung ab, für die der Ablauf der Mindestsparzeit, die Zahlung der fälligen Bausparbeiträge und das Vorhandensein ausreichender Mittel in der Zuteilungsmasse maßgebend sind (näher Allgemeine Geschäftsgrundsätze der Bausparkassen). Weitere Erfordernisse für die Auszahlung des Bauspardarlehens sind die Annahme der Zuteilung durch den Bausparer, die Bestellung einer nachrangigen Hypothek oder Grundschuld, wobei Vorbelastungen 40% des Beleihungswerts nicht übersteigen sollen, der Abschluß einer Risikolebensversicherung ua. Ist eine erhebliche Verlängerung der Zuteilungsfrist zu erwarten, kann die Bausparkasse verpflichtet sein, den Bausparer zu unterrichten (BGH NJW 1976, 892, 893). Liegen die Auszahlungsvoraussetzungen vor und verzögert die Bausparkasse schuldhaft die Valutierung des Bauspardarlehens, kann der Bausparer nach § 326 vorgehen und gegebenenfalls Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Ein die Zwischenfinanzierung (Rz 173) übernehmender Dritter ist allerdings grundsätzlich nicht in den Schutzbereich des Bausparvertrags einbezogen, so daß er nicht Schadensersatz wegen verzögerter Auszahlung verlangen kann (BGH WM 1987, 247, 248). Das Bauspardarlehen ist zweckgebunden, unkündbar und ein Tilgungsdarlehen, das in je nach Tarif unterschiedlich hohen Raten zurückzuzahlen ist. Das Bauspardarlehen ist niedrig verzinslich, weshalb auch Sondertilgungen jederzeit zulässig sind, doch werden auch die Bauspareinlagen während der Wartezeit nur niedrig verzinst; die Werbung mit niedrigen Zinsen beim Bausparen kann deshalb irreführend sein. Der Bausparer kann grundsätzlich jederzeit kündigen, doch kann er nicht umgehend Rückzahlung seiner Einlagen verlangen. Umgekehrt hat die Bausparkasse ein Widerrufsrecht nur nach § 610, dh wenn der Bausparer zahlungsunfähig wird oder seine Kreditfähigkeit verliert (iE ebenso RG JW 1938, 2138, allerdings zu Unrecht gegen Anwendung von § 610 wegen Gegenseitigkeit des Bausparvertrags [s § 610 Rz 6] und statt dessen für ein Rücktrittsrecht nach Treu und Glauben). Bei Rückkauf einer Spareinlage durch die Bausparkasse liegt kein Kauf, sondern Rückzahlung der Spareinlage unter Vertragsaufhebung vor (RGZ 147, 32, 34). Einzelheiten über den Bausparvertrag und das Bauspardarlehen sind in den Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (Bausparbedingungen) enthalten, die vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (früher vom Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen) genehmigt werden müssen (§§ 5 Abs 2, 9 BauspG). Zur Zins- und Tilgungsregelung in Ziff 20 der Bausparbedingungen s LG Mainz WM 1987, 809; BADER BB 1987, 348; BAUMS WM Sonderbeil 2/ 1987; allgemein dazu die entsprechend geltenden Ausführungen für Tilgungsverrechnungsklauseln beim Hypothekenkredit (§ 608 Rz 41). Hat das Bundesaufsichtsamt zur Wahrung der Belange der Bausparer die vertraglichen Leistungen einer Bausparkasse allgemein gekürzt (§§ 112, 81 a Satz 2 VAG aF), müssen Schadensersatzansprüche der einzelnen Bausparer gegen die Bausparkasse wegen Verletzung der allgemeinen Grundsätze der Geschäftsführung und Mißwirtschaft, die das Eingreifen der Aufsichtsbehörde erforderlich gemacht haben, ausscheiden, um den Sanierungszweck nicht zu vereiteln (BGH NJW 1976, 2257). Zum Bauspargeschäft zB LAUX, Die Bausparfinanzierung (5.Aufl 1983); LEHMANN, Die Bausparkassen (5. Aufl 1977); LEHMANN-SCHÄFER, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverord(73)

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§607 173, 174

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

nung (2. Aufl 1977); ferner MENTZEL DRiZ 1932, 266; MAGNUS HansRGZ 1932 A 5 0 5 ; KNAPP W M 1972, 1294 u W M 1973, 194; HAUGER B e t r i e b 1973, 1286; HENKE

BB 1973, 269; MICHAELIS Spark 1973, 27; zu den Geschäftsbedingungen und Geschäftsgrundsätzen der Bausparkassen SCHÄFER ZfKrW 1975, 142. 173 b) Wegen der Wartezeit bis zur Zuteilung kommt der Zwischenfinanzierung eine besondere praktische Bedeutung zu. Sie erfolgt durch die Bausparkasse selbst oder durch Dritte, denen gegenüber die Bausparkasse unter bestimmten Voraussetzungen die Gewährleistung für die Darlehensrückzahlung übernimmt. Der Zwischenkredit ist ein selbständiges Darlehen, das vor der Zuteilung gewährt und bei Zuteilung in Höhe des Bausparguthabens getilgt, im übrigen durch das Bauspardarlehen ersetzt wird. Der Zwischenkredit gibt dem Bausparer somit, wenn er von der Bausparkasse gewährt wird, keinen Anspruch auf Auszahlung seines Sparguthabens (BGH WM 1976, 682, 685), sondern läßt den Bausparvertrag völlig unberührt. Erst recht erlangt ein Dritter, der die Zwischenfinanzierung übernimmt, keinen Anspruch auf Auszahlung der Bausparsumme an den Bausparer (s BGH WM 1987, 247, 248). Dieser läuft bis zur Zuteilung weiter. Eine Verrechnung zwischen den Zinsen für den Zwischenkredit und den Sparzahlungen und Zinsen auf diese im Rahmen des Bausparvertrags ist unzulässig (BGH ebenda). Der Bausparer kann den Zwischenkredit auch vor Zuteilung ganz oder in Teilen zurückzahlen, falls nicht anders vereinbart. Dagegen ist der Zwischenkredit für die Bausparkasse bzw den Dritten grundsätzlich unkündbar. Dazu inwieweit die Bausparkasse auch bei Zwischenfinanzierung dem Bausparer gegenüber zum Abschluß einer Risikolebensversicherung verpflichtet ist, BGH WM 1964, 1053 = VersR 1964, 1008. Zur Auslegung hinsichtlich der Frage, ob ein Zwischenkredit mit festen oder variablen Konditionen gewährt wurde, s OLG Frankfurt WM 1984, 528, 529. Zur Zwischenfinanzierung s LAUX, Die Zwischenfinanzierung von Bausparverträgen (5. Aufl 1980); ders Betrieb 1966, 1983 u BB 1973, 1008. 174 c) Das Bauspardarlehen wird für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen gewährt und ist nur nach Maßgabe dieser Zweckbindung zu verwenden. Dementsprechend kann der Anspruch des Bausparers auf die Gewährung des Darlehens nicht ohne Zustimmung der Bausparkasse abgetreten werden (s Bausparbedingungen; auch OLG Stuttgart BB 1956,1012). Zur Pfändbarkeit der Ansprüche des Bausparers auf Darlehensgewährung und auf Rückzahlung des Bausparguthabens für eine Forderung auf Rückzahlung von Mietvorauszahlungen LG Bremen NJW 1953,1397; auch KURZE DR 1940, 1925. Der Anspruch auf Rückzahlung des Bausparguthabens ist dagegen auch ohne Zustimmung der Bausparkasse abtretbar und verpfändbar (vgl OLG Zweibrücken WM 1975, 842; dort auch zur Zulässigkeit einer stillen Zession und zur Wirkung eines Verstoßes gegen das WoBauPrämienG). Hat der Käufer einer Eigentumswohnung seinen Anspruch auf die Gewährung des Bauspardarlehens zur Tilgung des Restkaufpreises erfüllungshalber an den Verkäufer abgetreten und die Bausparkasse unwiderruflich zur Auszahlung an den Verkäufer angewiesen, und hat der Verkäufer erklärt, über die Auszahlungsvoraussetzungen unterrichtet zu sein, muß der Verkäufer sich erst aus dem Anspruch gegen die Bausparkasse befriedigen; nur wenn ihm das bei Verzögerung der Auszahlung nicht mehr zugemutet werden kann, kann er auf die Kaufpreisforderung zurückgreifen und gegebenenfalls zurücktreten (BGH WM 1969, 371. Zur Begünstigung eines Dritten für den Todesfall aus einem Bausparvertrag BGH NJW 1965, 1913; zur Zweckbindung der Bausparmittel auf Seiten der Bausparkasse § 6 BauspG. Das BauFdgG und die Grundsätze für das Baugelddarlehen gelten auch im Rahmen des Bausparvertrags (str, LG Bremen NJW 1953, 1397; BGB-RGRK-Ballhaus Vor § 607 Rz 55).

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5. Titel. Darlehen

§ 607 175, 176

3. Das Baugelddarlehen

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a) Von einem Baugeldvertrag im weiteren Sinne kann man sprechen, wenn ein Darlehen mit der Zweckbindung gewährt wird, die Darlehensvaluta nur für die Herstellung eines Baues zu verwenden. Der Baugeldvertrag im engeren Sinn des § 1 BauFdgG (Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen v 1.6.1909, RGBl 449 mit späteren Änderungen) betrifft die Gewährung von Darlehen (nicht notwendig mit im voraus genau festgelegtem Umfang, BGH WM 1986, 489 für Kontokorrentkredit, dort auch zur Ermittlung der maximalen Höhe des so gewährten Baugeldbetrags), die für die Herstellung eines Baues bzw nach Maßgabe des Fortschreitens des Baues gewährt und durch Eintragung im Grundbuch gesichert werden (näher § 1 Abs 3 BauFdgG); in diesem Fall trifft den Baugeldempfänger (Rz 178) die Pflicht, das Baugeld zur Befriedigung von Forderungen aus der Herstellung des Baues zu verwenden (§ 1 Abs 1 BauFdgG). Ein solches Baugelddarlehen im engeren Sinn liegt demnach mangels Hingabe von Baugeld nicht vor, wenn es sich um ein Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 handelt oder wenn das Darlehen erst nach Fertigstellung des Baues zur Befriedigung der Baugläubiger vereinbart wird (RGZ 84, 188; 91, 72; RG WarnR 1908 Nr 580 = Recht 1908 Nr 2472; WarnR 1911 Nr 15 = Recht 1911 Nr 308; WarnR 1911 Nr 320; BayObLG Recht 1905 Nr 2538 = SeuffBl 71, 223); ferner soweit Zweck des Darlehens die Finanzierung der ersten Planungskosten, von Genehmigungsgebühren oder Erschließungskosten ist (BGH WM 1986, 489,490; 1987, 323, 324). Auch die Einrechnung anderer Forderungen in das zurückzuerstattende Baugelddarlehen ist unzulässig (BayObLG Recht 1905 Nr 2538; FRIEDLÄNDER SeuffBl 69, 199 u 319). Ein Baugeldvertrag liegt auch nicht vor, wenn die empfangenen Geldbeträge nicht darlehensweise, sondern in Erfüllung eigener Verbindlichkeiten, etwa des Hauptunternehmers an Nachunternehmer aus Werkvertrag, weitergeleitet werden (OLG Köln WM 1977, 1180, 1181 m Anm V SCHMIDT; anders bei Zahlungen in treuhänderischer Funktion an Nachunternehmer, s Rz 178). Ist die Höhe der Bausumme nicht festgelegt, soll die Eröffnung eines Kredits für einen Bauunternehmer Kreditvertrag, nicht Baugeldvertrag sein (RG Recht 1911 Nr 2855). Ein Darlehen kann schließlich auch nur hinsichtlich eines bestimmten Teilbetrags als Baugeldvertrag anzusehen sein, wenn sich aus dem Vertrag ergibt, daß nur ein Teil zur Bestreitung der Baukosten dient (BGH NJW 1986, 1104 = Betrieb 1986, 642). Unerläßlich für ein Baudarlehen im engeren Sinn ist ferner gerade eine dingliche Sicherung (BGH NJW 1985,134 m Anm DEUTSCH = W M 1 9 8 4 , 1433; N J W 1 9 8 6 , 1105 = W M 1 9 8 6 , 2 6 4 , 2 6 5 ; N J W 1 9 8 7 , 1 1 9 6 = W M 1 9 8 7 , 3 2 3 , 3 2 4 ; BREIT J W 1 9 0 9 , 3 4 9 , 3 5 1 ; ALSBERG S e u f f B l 7 4 , 7 1 3 ; V SCHMIDT W M

1977, 1182), also zB eine Hypothek oder Grundschuld (zu Rangvereinbarungen dabei RG Recht 1908 Nr 2472), ein Nießbrauch (SALINGER JW 1910, 459) oder auch Übertragung des Eigentums an dem Baugrundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues (BGH NJW 1986, 1105 = WM 1986, 264, 265). Der Baugeldvertrag ist ein Darlehensvertrag, kein bloßer Darlehensvorvertrag (aA die Rspr des RG vom Boden der Realkontraktsdoktrin, dazu Rz 12). Er ist in aller Regel ein entgeltlicher, gegenseitiger Vertrag (RG JW 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 93 = WarnR 1909 Nr 402); §§ 320 ff sind also grundsätzlich anwendbar (Rz 23; zu § 321 FRIED LÄNDER SeuffBl 69, 195). Er begründet ein auf Dauer angelegtes, gegenseitiges Vertrauensverhältnis (RGZ 37, 336, 339 = SeuffA 52 [1897] Nr 79; WarnR 1908 Nr 580 = Recht 1908 Nr 2472). Als Darlehensauszahlung gilt auch der Vorwegabzug einer Bereitstellungs- oder Auszahlungsprovision (RG Recht 1904 Nr 2709; zu solchen Provisionen s Rz 368). Für die Sittenwidrigkeit von Zinsen und Vertragsbedingungen gelten die allgemeinen Grundsätze (s Rz 246 ff; zu knebelhaften Baudarlehen der öffentlichen Hand REICHEL ACP 136 [1932] 169). b) Das BauFdgG selbst ist in seinem zweiten Abschnitt über die dingliche Sicherung 176 (75)

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§ 607 177, 178

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

der Bauforderungen (§§ 9-67) mangels Erlaß der dazu notwendigen Durchführungsverordnungen der Länder nicht in Kraft getreten (BGH NJW 1982, 1037, 1038; näher MEYER J Z 1954, 140). Die allgemeinen Sicherungsmaßregeln des ersten Abschnittes (§§ 1-8) gelten dagegen: § 1 beinhaltet eine öffentlichrechtliche Baugeldverwendungspflicht des Baugeldempfängers, §§ 2, 3 sehen eine Pflicht zur Führung eines Baubuches und § 4 eine Bauanschlagspflicht über Namen und Wohnsitz des Eigentümers und Generalunternehmers vor. §§ 5-7 bringen strafrechtliche Sanktionen. 177 Zivilrechtliche Bedeutung haben die Vorschriften des ersten Abschnittes einmal insoweit, als eine Verpflichtung, Zahlungen unter Verstoß gegen §§ 1, 5 BauFdgG zu leisten, nach § 134 nichtig sein kann (BGH NJW 1986, 1104 = Betrieb 1986, 642). Im Vordergrund steht jedoch die Eigenschaft dieser Vorschriften als Schutzgesetz iS des § 823 Abs 2, vor allem die der Bauverwendungspflicht nach § 1 BauFdgG (RGZ 84, 188, 190; 91, 72; 138, 156; 167, 92; RG WarnR 1915 Nr 106; BGH NJW 1 9 8 2 , 1 0 3 7 , 1 0 3 8 ; 1 9 8 5 , 1 3 4 m A n m DEUTSCH = W M 1 9 8 4 , 1 4 3 3 ; W M 1 9 8 6 , 4 8 9 ,

490; NJW 1986, 1104 = Betrieb 1986, 642; NJW 1986, 1105 = WM 1986, 264, 265; OLG Karlsruhe BB 1980, 233; KG NJW-RR 1986, 185; für die Schutzgesetzeigenschaft auch der übrigen Vorschriften MEYER JZ 1954, 140, 141 mwN). Geschützt werden die Interessen der an der Herstellung des Baues Beteiligten (s KG NJW-RR 1986, 185: nicht Generalübernehmer, der keine eigene Bauleistung zur Errichtung erbringt). Der Schutzzweck des Gesetzes ist daher weit zu fassen (BGH NJW 1982, 1037, 1038), und es ist neben § 648 anwendbar. 178 Aus § 823 Abs 2 iVm §§ 1, 5 BauFdgG haftet nicht allein der Bauherr bzw Grundstückseigentümer. Der Schutzzweck des BauFdG gebietet es vielmehr, auch solche Personen als der Verwendungspflicht nach § 1 BauFdgG unterliegende „Empfänger von Baugeld" anzusehen, die, sei es auf der Basis eines Geschäftsbesorgungsvertrags als Baubetreuer, sei es auf der Basis eines Werkvertrags als Generalunternehmer, einen den Wert ihrer eigenen Leistung übersteigenden Betrag empfangen, um als „Zwischenperson" zwischen Bauherrn und nachgeschalteten Unternehmern letztere für deren Leistungen zu befriedigen (BGH NJW 1982,1037, 1038; 1986, 1105 = WM 1986, 264, 265; KG NJW-RR 1986, 185). Selbst Verkäufer von „schlüsselfertigen Häusern", unabhängig von jeglicher Beteiligung an der Herstellung des Baues, werden als „Empfänger" erfaßt (BGH NJW 1986, 1105 = WM 1986, 264, 265). Ist der Empfänger eine juristische Person, haftet auch ihr gesetzlicher Vertreter bei eigenem Verschulden (BGH NJW 1982, 1037, 1038; WM 1986, 489, 490; NJW 1986,1104 = Betrieb 1986, 642; OLG Karlsruhe BB 1980, 233; KG NJW-RR 1986, 185) sowie der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bei einer GmbH & Co KG (KG NJW-RR 1986, 185). Als Verschuldensform soll trotz § 823 Abs 2 Satz 2 nur ein vorsätzlicher Verstoß gegen § 1 BauFdgG in Betracht kommen (BGH NJW 1982, 1037, 1038; NJW 1986, 1105 = WM 1986, 264, 266; aA OLG Karlsruhe ebenda). Im Ergebnis zu Recht hat der BGH (NJW 1985, 134 m Anm DEUTSCH = WM 1984, 1433, 1434) das Vorsatzerfordernis jetzt insoweit eingeschränkt, als es positiver Kenntnis nur davon bedürfe, daß gerade in der konkreten Baugeldverwendung eine Zweckentfremdung liegt. Die (fahrlässige) Unkenntnis der Existenz des BauFdgG stellt - aufgrund der bereits aus der vertraglichen Zweckbindung sich ergebenden Baugeldverwendungspflicht des Baugeldempfängers ist bei diesem hinsichtlich des Bestehens der ihn treffenden Verwendungspflicht von einer zutreffenden , Wertung in der Laiensphäre' auszugehen einen nur bei Unvermeidbarkeit entschuldigenden Rechtsirrtum dar (BGH NJW 1985, 134 m Anm DEUTSCH = WM 1984, 1433, 1434; iE schon OLG Karlsruhe BB 1980, 233; aA V SCHMIDT WM 1977, 1182, 1183). Im Umfang haftet der Baugeldempfänger einzelnen Baugläubigern mit dem gesamten Baugeldbetrag, bis dieser Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 179-181

für Bauforderungen verbraucht ist. Zwischen einzelnen Baugläubigern gilt insoweit allein der Prioritätsgrundsatz (BGH NJW 1985, 134 m Anm DEUTSCH = WM 1984, 1433). Eine Haftungsbefreiung des Baugeldempfängers tritt auch dann ein, soweit er Baugläubiger nicht aus dem erhaltenen „Baugeld", sondern aus sonstigen Mitteln entschädigt (RGZ 138, 156, 159; BGH NJW 1985, 134 m Anm DEUTSCH = WM 1984, 1433). Zum Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Geschädigten für einen Ersatzanspruch aus § 823 Abs 2 iVm § § 1 , 5 BauFdgG, insbesondere zur Frage des Empfangs von Baugeld s BGH NJW 1986, 1105 = WM 1986, 264; insbesondere zur Frage von Beweiserleichterungen bei Fehlen eines Bautagebuchs entgegen § 2 Abs 1 BauFdgG s BGH NJW 1987, 1196 = WM 1987, 323. Zum Ganzen SCHULZE-HAGEN NJW 1986, 2403. Der Baugeldgeber haftet gegenüber Baugläubigern nicht aus § 823 Abs 2 iVm den 179 Vorschriften des ersten Abschnitts des BauFdgG. Die dort niedergelegten Pflichten (Rz 176) betreffen ihn nicht, insbesondere läßt er sich nicht als Empfänger von Baugeld ansehen. Eine Haftung des Baugeldgebers kann sich daher nur aus allgemeinen Vorschriften ergeben ( R G Z 138, 156; GÜTHE DNotV 1907, 77; zu § 326 HARNIER D J Z 1909, 1308).

In der Praxis war das BauFdgG weitgehend vergessen und ohne Bedeutung (MEYER 180 J Z 1954, 140; HINNEBERG B B 1955, 6 6 0 ; V SCHMIDT W M 1977, 1182, 1183). J e d o c h

hat es neuerdings eine Art Renaissance erlebt (vgl BGH NJW 1982,1037; 1985,134 m A n m DEUTSCH = W M 1984, 1433; W M 1986, 489; N J W 1986, 1104 = Betrieb 1986, 6 4 2 ; NJW 1986, 1105 = WM 1986, 2 6 4 ; NJW 1987, 1196 = WM 1987, 3 2 3 ; OLG Köln WM 1977, 1180; OLG Karlsruhe BB 1980, 233; OLG Düsseldorf WM

1983, 919 = Z I P 1983, 668; K G N J W - R R 1986,185; L G Düsseldorf Z I P 1982,1190; früher schon B G H W M 1957, 926, 927; B G H 10.12.1952, II Z R 59/52, zitiert bei

BGH WM 1957, 926). In seiner auf die Baufinanzierungsverhältnisse der Jahrhundertwende zugeschnittenen Fassung entspricht es allerdings nicht mehr den modernen Bedürfnissen. Das gilt nicht nur für die Sicherungsmaßregeln der §§ 1-8 (zB moderne Einschaltung eines Treuhänders zur Freigabe der Darlehensgelder nach Maßgabe eines Zahlungsplans statt Führung eines Baubuches, vgl HINNEBERG BB 1955 , 660), sondern vor allem für die enge Abgrenzung des Baugeldvertrags, wonach zB die heute verbreiteten Baukostenzuschüsse der Mieter mangels dinglicher Sicherung keine Baugelddarlehen darstellen. Zum BauFdgG früher die Komm v o r a l l e m v o n HAGELBERG ( 1 9 1 1 ) , f e r n e r v o n HARNIER ( 1 9 0 9 ) , SIMON ( 1 9 0 9 ) , JACOBI

(1910), SCHNEIDER (1910), SCHULZ, D i e B a u g e l d v e r w e n d u n g s p f l i c h t , die G r ü n d e

ihrer Entstehung und ihre gesetzliche Ausgestaltung (1912); KRETSCHMAR SeuffBl 74, 621; MÜGEL G r u c h o t 54, 1; BREIT J W 1909, 349; ALSBERG SeuffBl 74, 713;

REICHEL ACP 136 (1932) 169. S ferner die Rspr u Lit zur Frage der Abtretbarkeit und Pfändbarkeit des Baugeldauszahlungsanspruchs sogleich § 607 Rz 183. Neuere S t e l l u n g n a h m e n b e i MEYER J Z 1954, 140; HINNEBERG B B 1 9 5 5 , 6 6 0 ; LÜDTKE-

HANDJERY B e t r i e b 1972, 2193; V SCHMIDT W M 1977, 1182; KORSUKEWITZ B a u R 1 9 8 6 , 3 8 3 ; SCHULZE-HAGEN N J W 1986, 2403.

c) Die Beurteilung und Behandlung des Baugeldvertrags vor allem in der KommLit 181 ist heute meist einseitig: entweder wird der Baugeldvertrag des BauFdgG ungeachtet dessen Enge und Praxisferne ausführlich erörtert (zB STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 22), oder er wird eben deswegen als unbedeutsam nur am Rande oder gar nicht behandelt. Beides ist falsch. Der Fehler liegt in der Beschränkung auf den engeren Begriff des Baugeld Vertrags nach dem BauFdgG. Richtiger Ansicht nach ist bei der Zweckbindung anzusetzen, die Darlehensvaluta nur für die Herstellung des Baues zu verwenden. Diese Zweckbindung ist es, die den Baugeldvertrag, und zwar gerade auch in seinem weiteren, der modernen Baufinanzierung entsprechenden (77)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 182, 183

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Sinn kennzeichnet und ihn von normalen Darlehensverträgen ohne Zweckbindung (s Rz 170) abhebt. Mag auch der eng verstandene Baugeldvertrag über § 823 Abs 2 iVm §§ 1 ff BauFdgG eine gewisse zivilrechtliche Bedeutung haben, so sind doch für die heutige bürgerlichrechtliche Behandlung des Baugelddarlehens die Art der Sicherung und die einzelnen engen Voraussetzungen der öffentlichrechtlichen Vorschriften des BauFdgG irrelevant. Macht man sich das klar, dann wird das Baugelddarlehen zum Prototyp eines Zweckdarlehens, dessen wirkliche Probleme die Abtretbarkeit, Verpfändbarkeit und Pfändbarkeit sind. Gerade dafür ist aber die umfangreiche Rechtsprechung und Literatur zum Baudarlehen verwertbar, denn diese Stellungnahmen wurden unabhängig vom BauFdgG, das dazu keine Klärung gebracht hatte (s MÜGEL Gruchot 54, 1, 22ff sowie KIEFE JW 1909, 382; BREIT J W 1909, 403; HAGELBERG J W 1909, 446 u D J Z 1909, 1199), entwickelt. Dieses

Fallmaterial gewinnt damit über das Baudarlehen hinaus Bedeutung, muß sich allerdings umgekehrt auch durch die Fortentwicklung dieser Fragen beim Darlehensvertrag und beim Darlehensvorvertrag teilweise korrigieren lassen (s Rz 273 ff, 26 ff). 182 Die ausbezahlte Darlehensvaluta darf entsprechend dieser Zweckbindung nicht für andere als Bauzwecke verwandt werden. Inwieweit sie auch für den Erwerb des Bauplatzes verwandt werden darf, hängt von den Parteivereinbarungen ab; das Sicherungsinteresse des Baugeldgebers, dem die Zweckbindung dient, steht gerade insoweit nicht entgegen. Ist nicht gewährleistet, daß das Baugelddarlehen für Bauzwecke verwandt wird, kann der Baugeldgeber weitere Raten zurückhalten. Einfluß auf die Art und Weise des Baues und auf die Einhaltung bestimmter Fristen hat der Baugeldgeber nur, soweit vertraglich ausbedungen (aA wohl STAUDINGERRIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 22 b), doch ist letzteres angesichts der üblichen Vereinbarung von Auszahlung nur nach Baufortschritt in der Praxis meist der Fall. Eine Verwendung zu Bauzwecken liegt auch vor, wenn der Baugeldempfänger Baugläubiger zunächst aus anderen Mitteln befriedigt und die Darlehensvaluta in dieser Höhe dann für eigene Zwecke verwendet (vgl ebenso öffentlich-rechtlich § 1 Abs 1 Satz 2 BauFdgG). 183 Entsprechend dieser Zweckbindung sind die Ansprüche aus dem Baugeldvertrag grundsätzlich nicht abtretbar (§ 399; allgemeiner Rz 403, 26), auch nicht zusammen mit einer Veräußerung des Grundstücks oder mit einer Abtretung der Baugeldhypothek (RGZ 37, 336, 339 = SeuffA 52 [1897] Nr 79). Auch die Ansprüche auf Auszahlung der einzelnen Darlehensraten sind grundsätzlich nicht abtretbar (RGZ 66, 359, 361 = JW 1907, 708; RGZ 68, 355, 356; RG JW 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 93 = WarnR 1909 Nr 402; WarnR 1911 Nr 15 = Recht 1911 Nr 308; WarnR 1911 Nr 320; KG JW 1937, 2232; BGH WM 1970, 253, 254; OLG Stuttgart BB 1956, 1012; vgl auch SCHÜTZ WM 1964, 38, 40), es sei denn, der Baugeldgeber anerkennt die Abtretung (KG OLGE 26, 406). Dagegen soll die Abtretung der einzelnen Auszahlungsansprüche derart möglich sein, daß trotz Auszahlung an den Zessionar der zedierende Baugeldempfänger Darlehensschuldner werde (RGZ 32, 364, 367; 38, 308, 311; 40, 275, 279; 66, 359, 362 = JW 1907, 708; 68, 355, 356; 77, 407, 408; RG JW 1902, 143 f; 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 93 = WarnR 1909 Nr 402; WarnR 1911 Nr 15 = Recht 1911 Nr 308; WarnR 1911 Nr 320; 1915 Nr 106; OLG Frankfurt WarnJB 5, 76; OLG München BayZ 1905, 205; jeweils mit teilweise unterschiedlichen Meinungen). Indessen liegt hier nur eine Weisung des Baugeldempfängers an den Baugeldgeber vor, für Rechnung des Empfängers an den Dritten zu leisten (vgl Rz 404), und es hängt dann von den Vereinbarungen ab, ob der Baugeldnehmer einen Anspruch auf Zahlung an den Dritten hat (RGZ 77, 407) oder der Baugeldgeber das ablehnen kann (vgl auch RG BayZ 1905, 511). Ist derart auf das Innen Verhältnis zwischen Baugeldgeber und Baugeldnehmer abzustellen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

1607 184

und das Einverständnis des ersteren notwendig, erledigen sich die zahlreichen Streitfragen in der aufgeführten Rspr dazu, unter welchen Voraussetzungen der Baugeldgeber auch nach Abtretungsanzeige noch Zahlungen auf Baugeldforderungen anderer als des Zessionars leisten dürfe (näher STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 22 d). Liegt dagegen eine echte, innerhalb der Zweckbindung zulässige Abtretung vor (vgl Rz 403, 26), gelten die allgemeinen Regeln. Der Baugeldgeber behält also die Einwendungen aus dem Baugeldvertrag (§ 404, RGZ 77, 157,158 u 407), und er kann nur noch nach § 407 an den Baugeldnehmer auszahlen (aA zT STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 22 d mwN). Vgl zur Stellung des Zessionars gegenüber den Bauhandwerkern auch KG KGB1 1915, 26. So wie die Ansprüche aus dem Baugeldvertrag grundsätzlich nicht abtretbar sind, sind sie grundsätzlich auch nicht verpfändbar (§ 1274 Abs 2). Gleichermaßen sind diese Ansprüche der Zweckbindung entsprechend nur beschränkt pfändbar (also nicht § 851 Abs 2 ZPO; s Rz 405 f, 31). Darüber besteht in der Rspr trotz unterschiedlicher Begründungen im Ergebnis Einigkeit (zB KG OLGE 13, 211; 16, 378; 20, 364; KGB11907,107; JW 1937, 2232; OLG München Recht 1901 Nr 795; BayZ 1905, 205; OLGE 33, 117; OLG Dresden OLGE 15, 14 = SeuffBl 72, 171; SeuffA 57 [1902] Nr 185; OLG Nürnberg OLGE 23, 217; LG Berlin KGB1 1911, 132; LG Aachen Rpfleger 1962, 449; auch STEPP JW 1911, 745; KIEFE JW 1911, 926; HAGELBERG JW 1912, 55; LITTERSCHEIDT JW 1912, 1017; MAHLERT JW 1913,1023; D U C H E S N E KGB1 1907, 49; ebenso LG Bremen NJW 1953, 1397 für die Forderung aus einem Bausparvertrag). Über Baugeld im Konkurs des Baugeldempfängers SIEBURG JW 1911, 392 u KGB1 1912, 9; FABER VersR 1956, 399. Entsprechend der besonderen Zweckbindung kann mit dem Anspruch auf Gewährung von Baugeld auch nicht gegen Geldforderungen aufgerechnet werden (OLG Kiel SeuffA 63 [1908] Nr 8; OLG Dresden SächsArch 1909, 239); steht die besondere Zweckbindung nicht entgegen, kann der Darlehensnehmer aufrechnen. Zur Aufrechnungsvalutierung durch den Darlehensgeber s § 607 Rz 349. Zur Auswirkung der Zweckbindung auf das Pfandrecht (Ausschluß) der Bank aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken s Rz 403. 4. Das Brauereidariehen und andere Darlehen mit Bezugspflichten a) Zwischen Brauereien und Gastwirten werden häufig sog Brauereidarlehen gewährt, die mit einem Bierlieferungsvertrag verbunden sind. Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag (aA OLG Nürnberg NJW 1955, 386), aus dem die Brauerei zur Gewährung eines Darlehens und der Gastwirt außer zur Rückerstattung und Verzinsung zum Bierbezug verpflichtet sind. Wegen dieser Einheitlichkeit des Vertrags - zutreffender jedoch wegen des primär auf Bierlieferung gerichteten Vertragsinteresses der Brauereien - liegt kein der Bankaufsicht unterfallendes „Kreditgeschäft" iSv § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 KWG vor (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Schreiben vom 1.10.1964; zögernd REISCHAUER-KLEINHANS, KWG [LB1] § 1 Rz 21 a). Das Brauereidarlehen ist regelmäßig derart zweckgebunden, daß die Darlehensvaluta für den Betrieb der Gaststätte bzw Anpachtung, Ausbau, Erwerb ua zu verwenden ist. Als in der Regel zinsgünstiges Darlehen ist es üblicherweise nicht in Raten, sondern in Form eines höheren Bierpreises zurückzuerstatten. Die Bezugspflicht besteht für eine bestimmte oder bestimmbare Zeit und kann auf bestimmte Mengen oder häufiger auf ausschließliche Bedarfsdeckung bei der Brauerei gehen; sie kann sich auch auf andere Getränke, auf andere Ausschankund Verkaufsstellen als die Gastwirtschaft und auf Pächter und Rechtsnachfolger des Gastwirts beziehen (all das kumuliert zB im Fall OLG Hamburg Recht 1938 Nr 5467 = HansRGZ 1938 B 59). Teilweise wird die Bezugspflicht überdies durch eine entsprechend ausgestaltete Grunddienstbarkeit zusätzlich dinglich abgesichert. Zu weiteren Sicherungsmöglichkeiten ANDRESEN Betrieb 1966, 1759. (79)

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184

§ 607 185

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

185 Ein solcher Bierlieferungsvertrag oder Brauereidarlehensvertrag ist als Dauerschuldverhältnis (BGH LM § 247 BGB Nr 1; auch NJW 1985, 2693 = WM 1985, 608, 610) ein gemischter Vertrag, auf dem hinsichtlich des Darlehens §§ 607 ff und hinsichtlich des Bierbezuges §§ 433 ff, insoweit Sukzessivlieferungsvertrag, anwendbar sind. Auf seinen kaufrechtlichen Teil findet nach § 1 c Nr 3 AbzG außerdem das Abzahlungsgesetz mit der Widerrufsmöglichkeit nach § 1 b AbzG Anwendung (BGHZ 78, 248, 249 = NJW 1981, 231 = WM 1980, 1386 = ZIP 1980, 1094; BGH WM 1 9 8 1 , 5 8 9 ; NJW 1 9 8 6 , 1 6 7 9 = WM 1 9 8 6 , 5 5 5 = ZIP 1 9 8 6 , 5 1 0 , 5 1 1 ; OLG Düsseldorf WM 1984, 1220; OLG Koblenz WM 1984, 1238; OLG München NJWR R 1986,150; a A O L G M ü n c h e n N J W 1977,1691; dazu auch REINEL B B 1982,956;

MARTINEK ZIP 1986,1440); und zwar auch, wenn Bierlieferungsvertrag im Wege der Vertragsübernahme auf Dritten übergeht (OLG München NJW-RR 1986,150). Der Widerruf wirkt, soweit die Darlehenskosten in einem einheitlichen höheren Bierpreis ununterscheidbar vom Preis für das Bier enthalten sind, auch hinsichtlich des Darlehensteils (vgl B G H N J W 1983, 2027, 2028 = W M 1983, 788 zur Verbindung

von kauf- und mietrechtlichen Elementen; aA OLG Düsseldorf WM 1984, 1220, 1221 (Bierlieferungsvertrag), das zu Unrecht auf § 139 abstellt. So aber auch OLG Koblenz WM 1984, 1238 bei Verbindung von Bierlieferungsvertrag und Maklertätigkeit mit Ausführungen zur Rückabwicklung erbrachter Leistungen). Die Widerrufsmöglichkeit besteht bei fehlender Aushändigung der Belehrung nach § 1 b Abs 2 AbzG bis zur Lieferung der vertraglich vorgesehenen Gesamtbiermenge (OLG Karlsruhe NJW 1985,2722 [LS]). Der Bierlieferungsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag mit der Folge, daß §§ 320ff Anwendung finden (str, vgl Rz 23; aA FREUDLING BB 1986, 746, 748 mwN). Insbesondere stehen die Darlehensgewährungspflicht und die Bierbezugspflicht im Verhältnis der Gegenseitigkeit. Der Gastwirt kann also nicht allein die Bierabnahme kündigen und das Darlehen behalten ( R G Z 67,101,105; R G Gruchot 53,945, 949 f; O L G Nürnberg N J W 1955,

386). Aus demselben Grund kann er sich auch nicht einseitig, dh ohne Kündigung des Darlehens bzw ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 609 Abs 3, durch die vorzeitige Rückzahlung des ganzen Darlehens von der Bierabnahmepflicht befreien, vielmehr besteht diese entsprechend den Vereinbarungen bis zum Ende der Laufzeit weiter (vgl OLG Kiel SchlHAnz 1912, 22; OLG Düsseldorf MDR 1971, 840; 1980, 398; aA OLG Nürnberg NJW 1955, 386, aber von zwei grundsätzlich selbständigen Verträgen ausgehend). Bei Unmöglichkeit oder Verzug hinsichtlich der Bierabnahme hat die Brauerei auch hinsichtlich des Darlehens die Rechte aus §§ 325, 326 (zur Berechnung der Höhe des Schadensersatzes beim zu vertretenden Nichtbezug von Bier s BGH NJW 1979, 865, 867; WM 1984, 88, 90f = ZIP 1984, 335; NJW 1985, 2693 = WM 1985, 608, 610). Zu §§ 323ff bei Verstoß gegen eine Nachfolgeklausel s unten Rz 194. Wie in anderen Dauerschuldverhältnissen tritt nach Hingabe der Darlehensvaluta die fristlose Kündigung an die Stelle des Rücktritts. Zur Rückforderung des Darlehens bei Einstellung der Abnahme RG Gruchot 53, 945; RGZ 67, 101. Soll das Darlehen bei einer Vertragsverletzung des Gastwirts ohne Kündigung sofort fällig sein, ist das dahin auszulegen, daß dafür nicht schon jede geringfügige Vertragsverletzung ausreicht (s RGZ 152, 251, 258; BGH WM 1973, 1360 = LM § 138 BGB [Bb] Nr 35). Auf der anderen Seite kann der Gastwirt den Bierlieferungsvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann, etwa bei einer schwerwiegenden Vertragsverletzung der Brauerei (BGH WM 1975, 850, 852). So kann ein Kündigungsgrund, selbst wenn der Gastwirt antizipiert seine Zustimmung zur Übernahme des Bierlieferungsvertrags durch einen anderen Brauereibesitzer erklärt hat (zur Zulässigkeit einer derartigen Vertragsübernahme BGH WM 1976, 508, 509), gegeben sein, wenn eine Verlegung der alten Braustelle und eine Änderung der Biermarke erfolgt (BGH WM 1976, 508, 509). Bei Zerstörung der Gastwirtschaft Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

186, 187

kommt Vertragsbeendigung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht (iE auch B G H L M § 247 B G B Nr 1: Kündigung; s aber § 609 Rz 38), nicht aber schon dann, wenn dem Gastwirt lediglich der Pachtvertrag über die Gastwirtschaft gekündigt wird ( B G H NJW 1985, 2693 = WM 1985, 606, 609f unter unklarer Verknüpfung von Wegfall der Geschäftsgrundlage und Kündigung aus wichtigem Grund; dazu allgemein § 609 Rz 38). Zur Rückabwicklung vorzeitig gelöster Bierlieferungsverträge auch FREUDLING B B 1986, 746. Zum Brauereidarlehen und Bierlieferungsvertrag vor allem KÜNSTLER, Der Bierlieferungsvertrag und die weiteren Verträge zur Sicherung des Absatzes im Braugewerbe (3. Aufl 1957); ZELLER, Bierlieferungsrecht, Bd 1 (1977) u Bd 2 (1982); HIDDEMANN, Aktuelle Fragen aus Rechtsprechung und Rechtspraxis zum Brauerei- und Gaststättengewerbe (1981); WAHL, Der Bierlieferungsvertrag (1984). b) Das wirtschaftliche Interesse der Brauereien, sich durch derartige Bierliefe- 186 rungsverträge die Grundlage für eine langfristige Produktions-, Investitions- und Absatzpolitik zu schaffen, ist rechtlich grundsätzlich anzuerkennen; insbesondere, wenn die Gastwirte ihrerseits durch günstige Darlehen oder sonstige Zuwendungen die Möglichkeit erhalten, ihre Betriebe aufzumachen, zu renovieren oder zu übernehmen (vgl B G H NJW 1972, 1459). Die Gefahr übermäßiger Bindung der Gastwirte liegt aber angesichts der in der Praxis verbreiteten Ausschließlichkeitsklauseln, langer Vertragsdauer und sonstiger beschränkender Vereinbarungen so nahe, daß die Rechtsprechung häufig befaßt wurde und verschiedene rechtliche Grenzen für die Bezugsbindung entwickelt hat. Verpflichtet sich der Gastwirt, bestimmte oder alle Getränke nur bei der Brauerei 187 zu beziehen, liegt eine Ausschließlichkeitsklausel vor, die unter bestimmten Voraussetzungen als unzulässige Drittbezugsbeschränkung nach § 18 Abs 1 Nr 2 GWB von der Kartellbehörde für unwirksam erklärt und untersagt werden kann. Um der Kartellbehörde die Ausübung dieser Mißbrauchsaufsicht zu ermöglichen, sieht § 34 GWB für den gesamten Vertrag, der eine solche Beschränkung enthält, ein Schriftformerfordernis vor, auf das § 126 Abs 1 (nicht auch § 126 Abs 2, s § 34 Satz 2, 4 G W B ) Anwendung findet. Wegen dieser Überwachungsfunktion bedarf der gesamte Vertragsinhalt einschließlich des Darlehens, der Preisvereinbarungen, der Vertragsdauer und aller, auch unwesentlicher Nebenabreden der Schriftform ( B G H Z 53, 304, 306 = NJW 1970, 1131, 1132; 54, 145, 148 = NJW 1970, 2157 = WM 1970, 1188; 77, 15 = NJW 1980, 1529 = WM 1980, 498; B G H NJW 1968, 403 [LS] = WuW/E 394, 900 = G R U R 1968, 219; WM 1980, 1309; 1982, 611; 1984, 88, 89 = ZIP 1984, 335; N J W - R R 1986, 724, 726); nur solche Nebenabreden, die schlechterdings keinen Einfluß auf die Entschließung der Kartellbehörde nach § 18 G W B haben können, sind danach formfrei ( B G H N J W - R R 1986, 724, 726). Diese letztere Ausnahme dürfte aber für die Parteien, die das Risiko der Nichtigkeit tragen, kaum eine Rolle spielen. Die Bezugnahme auf andere Schriftstücke ist nur beschränkt zulässig (§ 34 Satz 3 G W B ) ; die Bezugnahme auf die allgemeine Preisliste und die A G B der Brauerei, ohne daß diese dem Vertrag beigefügt werden, ist aber ausreichend, da damit die Bestimmbarkeit des Bierpreises und die Überprüfbarkeit durch das Bundeskartellamt in jedem Zeitpunkt der Laufzeit des Vertrags gewährleistet ist ( B G H NJW 1978, 822 m abl Anm EMMERICH = WM 1978, 216; O L G München NJW 1977,155 m abl Anm EMMERICH NJW 1977,1158). Bedarf der Vertrag der Auslegung, ist Schriftform (nur) gewahrt, wenn der durch Auslegung ermittelte Vertragsinhalt sich aus dem schriftlichen Vertragstext herleiten läßt ( B G H N J W - R R 1986, 724, 726). Branchenüblichkeit des Verweises auf Preislisten ohne entsprechende Vertragsklausel genügt dem Schriftformerfordernis nicht ( B G H N J W 1979, 2247) und ebensowenig eine nach den Grundsätzen der sog falsa demonstratio zu behandelnde Klausel ( B G H N J W - R R 1986, 724). § 34 G W B stellt (81)

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§607 188, 189

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

im übrigen keine inhaltlichen Anforderungen an den Gehalt von Verträgen iS des § 18 GWB, so daß etwa bei der einer Partei nach §§ 315, 316 eingeräumten Möglichkeit zur Preisfestsetzung nur diese Vertragsklausel, nicht aber die Preisliste selbst der Form des § 34 GWB bedarf (BGHZ 77, 17 = NJW 1980, 1529 = WM 1 9 8 0 , 4 9 8 ; BGH NJW 1981, 3 4 3 , 3 4 4 = WM 1980, 1293; WM 1980, 1309; 1981, 6 8 7 ; 1984, 88, 89 = ZIP 1984, 335). Der Verstoß gegen §§ 18 Abs 1 Nr 2, 34 GWB führt nach § 125 Satz 1 zur Formnichtigkeit. Nur solche Nebenbestimmungen, die in keinerlei Zusammenhang mit der Ausschließlichkeitsbindung stehen, können gegebenenfalls nach § 139 HS 2 aufrechterhalten werden (vgl zum Automatenaufstellungsvertrag § 607 Rz 198). Auch ist ausnahmsweise die Umdeutung eines Bierlieferungsvertrags mit Bezugsbindung in einen solchen ohne Bezugsbindung nach § 140 in Betracht zu ziehen (vgl zum Automatenaufstellungsvertrag Rz 198). Zu § 34 GWB hinsichtlich Bierlieferungsverträgen s noch EMMERICH NJW 1980, 1363; SCHOTT GRUR 1980, 1052; HESSE NJW 1981, 1586. Zu der (mit der kartellrechtlichen Beurteilung nicht ohne weiteres zu vereinbarenden) wettbewerbsrechtlichen Behandlung von Ausschließlichkeitsklauseln in Bierlieferungsverträgen (Lieferung durch dritte Brauereien als möglicher Verstoß gegen § 1 UWG) BGH GRUR 1957, 219; 1969, 474; BAUMBACH-HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht (15.Aufl 1987) § 1

UWG Rz

562.

188 Kartellrechtliche Grenzen für Ausschließlichkeitsklauseln in Bierlieferungsverträgen können sich ferner aus Art 85 Abs 1 E W G V ergeben (BGHZ 53, 304, 308 = NJW 1970, 1131; 54, 145, 149 = NJW 1970, 2157 = WM 1970, 1188; EuGHE XIII [1967] 543 = WuW/E EWG/MUV 187 = NJW 1968, 368 [LS] „Brasserie de Haecht" für ein System von Bierlieferungsverträgen; EuGHE XVI [1970] 127 = WuW/E EWG/MUV 223 = EuR 1970, 248 m Anm P ULMER = NJW 1970, 2181 [LS]; EuGHE XXIII [1977] 65 = NJW 1977, 2020). Durch Verordnung v 22.6.1983 (Nr 1984/83, AB1EG L 173/5, zusammenfassende Darstellung bei WAHL NJW 1985, 534) hat die EG-Kommission im Wege der Gruppenfreistellung für bestimmte, nach dem 1.7.1983 geschlossene Verträge Ausnahmen nach Art 85 Abs 3 EWGV zugelassen. Die Freistellung beschränkt sich allerdings auf solche Verträge, bei denen die Ausschließlichkeitsbindung auf maximal 10 Jahre befristet ist (Art 8 Abs 1 d). Erstreckt sich diese Bindung neben Bier auch auf weitere Getränke, darf sie höchstens 5 Jahre betragen (Art 8 Abs 1 c). Mittels Nachfolgeklauseln darf diese Bindungsdauer nicht verlängert werden (Art 8 Abs 1 e). 189 Im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit können die Parteien grundsätzlich auch langfristige Bierbezugsverträge vereinbaren, ohne daß § 138 Abs 1 eingreift. Engt die Ausschließlichkeitsbindung die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit und Selbständigkeit des Gastwirts jedoch in unvertretbarer Weise ein und bringt ihn in eine mit den Anschauungen des redlichen geschäftlichen Verkehrs nicht mehr zu vereinbarende Abhängigkeit von der Brauerei, ist die Bezugsbindung sittenwidrig (BGH NJW 1972, 1459 = WM 1972, 1224; WM 1973, 1360 = LM § 138 [Bb] BGB Nr 35; NJW 1974, 2089). Bei individualvertraglich vereinbarter Dauer ist danach eine zeitlich unbegrenzte Bindung des Gastwirts ohne weiteres nichtig (RG JW1927,119 m Anm NIPPERDEY; B G H Z 83, 313 = NJW 1982, 1692 = WM 1982, 694, 696 = ZIP 1982,

702; BGH WM 1970, 99,101 = NJW 1970, 279 [LS] = LM § 138 [Bb] BGB Nr 27 m Anm LEHMPFUHL GRUR 1970, 197 u Anm BERNHARD WRP 1970, 241). Aber auch eine mehr als 20-jährige Ausschließlichkeitsbindung hinsichtlich des gesamten Bierbedarfs gilt damit als sittenwidrig (BGHZ 74, 293, 298 = NJW 1979, 2150 = WM 1979, 947; BGH NJW 1970, 2243 = WM 1970, 1402,1403; NJW 1972, 1459 = WM 1972,1224; WM 1973, 357; NJW 1974, 2089, 2090; WM 1975, 307 = LM § 138 [Bb] BGB Nr 37; WM 1975, 850, 851; NJW 1979, 865 = WM 1979,493; WM 1984, 88, 89 = ZIP 1984, 335; NJW 1985, 2693 = WM 1985, 608, 610; BayObLG BB 1985, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(82)

§607 5. Titel. Darlehen

190, 191

2273). Für eine unter zwanzig Jahren liegende Vertragslaufzeit gilt als Grundsatz, daß mit steigender Dauer der vertraglichen Ausschließlichkeitsbindung der Schluß auf eine unbillige und ungerechte Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit des Gastwirts näher liegt (BGHZ 54, 145 = NJW 1970, 2157, 2159/2160 = WM 1970, 1188, 1191; BGH WM 1970, 99, 101 = NJW 1970, 279 [LS] = LM § 138 [Bb] BGB Nr 27 m Anm LEHMPFUHL GRUR 1970, 197 u Anm BERNHARD WRP 1970, 241). Dabei kann für die Sittenwidrigkeit dann der sonstige Inhalt des Vertrags den Ausschlag geben (s BGH NJW-RR 1986, 982, 983), zB ein weit über dem Diskontsatz liegender Darlehenszins (BGHZ 54,145,156f = NJW 1970, 2157, 2160 = WM 1970,1188,1191), die Erstreckung der Bezugsbindung auch auf andere Getränke als Bier (LG München AGBE III § 9 Nr 21), eine sehr weitgehende Nachfolgerklausel (Rz 194) oder der Umstand, daß nach dem Vertrag die Brauerei das Darlehen schon bei geringfügiger Vertragsverletzung fristlos zurückfordern kann, die Bierbezugspflicht dagegen davon unberührt bleibt (BGHZ 54, 145, 157 = NJW 1970, 2157, 2160 = WM 1970, 1188, 1191; BGH WM 1973, 1360 = LM § 138 [Bb] BGB Nr 35; RG JW 1935, 3217; s aber auch BGH NJW 1966, 652, 653). Andererseits fallen die Beschränkung der Bindung auf einen Teil des Bierumsatzes, günstige Bezugskonditionen und wesentliche Gegenleistungen der Brauerei gegen die Sittenwidrigkeit ins Gewicht (BGH NJW 1970, 2243 = WM 1970, 1402, 1403; NJW 1974, 2089, 2090; WM 1975, 850, 851). Freiwillige, nicht vertraglich vereinbarte Zugeständnisse der Brauerei können hierbei allerdings nicht Berücksichtigung finden (vgl BGH WM 1984, 88 = ZIP 1984, 335). Ob die ausschließliche Bezugspflicht in den Bierlieferungsvertrag selbst oder wie nicht selten in einem Kauf- oder Pachtvertrag zugunsten der Brauerei enthalten ist, spielt für § 138 keine Rolle; letzterenfalls muß sich die Brauerei so behandeln lassen, als sei sie selbst Vertragspartnerin (BGH WM 1970, 99, 100 = NJW 1970, 279 [LS] = LM § 138 [Bb] BGB Nr 27 m Anm LEHMPFUHL GRUR 1970,197 u Anm BERNHARD WRP 1970, 241). Zur Sittenwidrigkeit aus der Rspr des RG zB RGZ 63, 390 = JW 1906, 456 = Recht 1906 Nr 2477; 67, 101, 103 f; 150, 1, 4; 152, 251 = JW 1937, 149; RG JW 1906, 419; WarnR 1909 Nr 273; JW 1927, 119; Recht 1930 Nr 557; WarnR 1935 Nr 64; JW 1935, 3217 = HRR 1935 Nr 1654; DRW 1941, 1456. Aus der Rspr der OLG zB KG JW 1935, 3041; OLG München NJW 1968, 650; OLG Hamburg MDR 1969, 757; OLG Düsseldorf MDR 1973, 222; OLG Frankfurt NJW 1977, 1157. Formularmäßig vereinbarte Ausschließlichkeitsbindungen sind nicht erst an § 138, 190 sondern schon an § 9 AGBG (nicht nach § 11 Nr 12; § 24 Nr 1 AGBG: Gastwirt als Kaufmann) zu messen. Zu Recht wird dabei in der Lit nur noch eine Bindung von höchstens 1 0 Jahren als zulässig angesehen (ua PALANDT-HEINRICHS § 9 AGBG Anm 7 b; U L M E R - B R A N D N E R - H E N S E N , AGB-Kommentar [ 5 . Aufl 1 9 8 7 ] § 1 1 Anh 2 5 1 ; enger ua L Ö W E - G R A F VON WESTPHALEN-TRINKNER, Großkommentar zum AGBG, Bd III [2. Aufl 1985] Bierlieferungsvertrag Rz 3: 5 Jahre). Bei der Prüfung der Angemessenheit der in der Laufzeitklausel vereinbarten Dauer im einzelnen sind wiederum alle Gesichtspunkte bedeutsam, die soeben schon bei der Frage der Sittenwidrigkeit der individuell vereinbarten Laufzeit eine Rolle spielten. Im Einzelfall ist die Möglichkeit zu berücksichtigen, bei überlanger Bindungsdauer 191 den Vertrag (abweichend von der normalerweise bei Sittenwidrigkeit eintretenden Totalnichtigkeit, dazu Rz 284) mit verkürzter Laufzeit aufrechtzuerhalten. Bei individuell vereinbarter Dauer der Ausschließlichkeitsbindung kann diese entsprechend § 139 unter Berücksichtigung der beiderseits erbrachten und noch zu erbringenden Leistungen auf eine kürzere, noch als angemessen anzusehende Laufzeit reduziert werden. Voraussetzung ist allerdings, daß der Vertrag im übrigen, also abgesehen von der Bezugsbindung, nicht aufgrund zahlreicher zu mißbilligender Klauseln als insgesamt überzogen zu bewerten ist (gegen RGZ 76, 78, 80; RG JW (83)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 192-194

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

1910, 62), B G H Z 68, 204 = NJW 1977, 1223 = WM 1977, 582, 584 = J R 1977, 410 M A n m LINDACHER; B G H N J W 1 9 7 2 , 1 4 5 9 = W M 1 9 7 2 , 1 2 2 4 ; W M 1 9 7 3 , 3 5 7 ; W M

1973, 1360 = LM § 138 [Bb] B G B Nr 35; NJW 1974, 2089, 2090; WM 1975, 850, 851; NJW 1979, 865, 866 = WM 1979, 493; WM 1984, 88, 9 0 f = ZIP 1984, 335; WM 1985, 608, 611. An dieser Voraussetzung fehlt es insbesondere, wenn bei individueller Laufzeitvereinbarung in im übrigen formularmäßigen Bierlieferungsverträgen eine Vielzahl von Klauseln der AGB-Kontrolle nicht standhalten (vgl B G H NJW 1985, 2693 = WM 1985, 608, 611; auch schon WM 1977, 641). Zu inhaltlichen Maßstäben der AGB-Kontrolle von Bierlieferungsverträgen nach § 9 A G B G s B G H ebenda; aus der KommLit zum A G B G vor allem LÖWE-GRAF VON WESTPHALEN ebenda Rz 3 ff. Zur Unwirksamkeit einer Ausschließlichkeitsklausel in einem formularmäßigen Darlehensvorvertrag zwischen Brauerei und Gastwirt als überraschende Formularklausel B G H NJW 1978, 1519 = WM 1978, 491. 192 Bei formularmäßig vereinbarter Dauer der Ausschließlichkeitsbindung scheidet bei Verträgen, die nach Inkrafttreten des A G B G am 1.4.1977 geschlossen wurden, eine Aufrechterhaltung mit verkürzter Bindungsdauer wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion von AGB-Klauseln aus (zu diesem Verbot ULMERBRANDNER-HENSEN, A G B - G e s e t z

[5. Aufl 1987] § 6 R z 2 0 ; BAUMBACH-DUDEN-

HOPT [5] A G B G § 6 Anm 2). Bei vor Inkrafttreten des A G B G abgeschlossenen Verträgen läßt sich eine AGB-Klausel, die eine überlange Bindung festlegt, dagegen entsprechend den soeben zu Individualvereinbarungen dargestellten Grundsätzen verkürzen (näher B G H NJW 1985, 2693 = WM 1985, 608, 611). 193 Ist die Aufrechterhaltung bei reduzierter Vertragsdauer nicht möglich und die gesamte Bierbezugsvereinbarung nichtig, so hat dies auch die Nichtigkeit der Darlehensvereinbarung zur Folge ( O L G Nürnberg NJW 1955, 386, 387). Für die Rückabwicklung des Darlehensverhältnisses gilt in besonderem Maß § 242, soweit der Bierbezug schon längere Zeit praktiziert wurde oder die plötzliche Rückzahlung einer hohen Summe den Gastwirt unzumutbar hart trifft. Die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage sind dagegen, da es sich um Vertragsinhalt handelt, nicht anwendbar (aA ERMAN-SCHOPP Vor § 607 Rz 11; besonders gelagert B G H Z 54, 145 = NJW 1970, 2157, 2159 = WM 1970, 1188). 194 Die verbreitete Klausel, die Bierbezugspflicht auch Rechtsnachfolgern aufzuerlegen, ist für sich allein nicht zu beanstanden, jedenfalls solange dem Wirt nicht zugleich das Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde abgeschnitten wird ( B G H NJW 1985, 2693 = WM 1985, 608, 611; vgl auch WM 1973, 357; 1984, 88, 90 = ZIP 1984, 335). Bei einer solchen Nachfolgerklausel sind auch die Erben des Wirtes verpflichtet, dafür zu sorgen, daß der künftige Inhaber des Betriebes die Pflichten aus dem Vertrag übernimmt ( O L G München u BayObLG BayZ 1906, 253). Doch kann die Nachfolgerklausel zusammen mit dem übrigen Vertragsinhalt zur Unsittlichkeit nach § 138 Abs 1 führen, zB bei zeitlich fast unbegrenzter Bindung auch bei Verkauf und Erstreckung der Haftung auf von Nachfolgern verwirkte Vertragsstrafen ( K G J W 1935, 3041; vgl auch B G H WM 1973,1360; NJW 1974, 2089, 2090). Ist die Nachfolgerklausel rechtswirksam, kommt es für einen Schadensersatzanspruch der Brauerei aus § 325 bzw für die Verwirkung einer für den Fall der Zuwiderhandlung vorgesehenen Vertragsstrafe darauf an, ob der Gastwirt die Nichtweitergabe der Bezugsbindung zu vertreten hat (§§ 339, 340). Das ist grundsätzlich der Fall, wenn er veräußert, ohne den Käufer mit Billigung der Brauerei zum Eintritt in das bestehende Vertragsverhältnis (§§ 414, 415) bewegen zu können. E r muß in einem solchen Fall grundsätzlich von der Veräußerung an den Betreffenden Abstand nehmen, und zwar auch dann, wenn ihm sonst ein Enteignungsverfahren der kaufwilligen öffentlichen Hand droht ( B G H NJW 1969, 461 m abl Anm HÖNN 788; Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

(84)

5. Titel. Darlehen

§ 607 195-197

NJW 1974, 2089). Doch ist der letztere Umstand dann bei der Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 zu berücksichtigen (BGH ebenda). Ausnahmsweise ist die Verletzung der Nachfolgerklausel nicht iSv §§ 323 ff, 340 zu vertreten, wenn der Gastwirt den Betrieb aus Gesundheitsrücksichten aufgeben muß und trotz zumutbarer Bemühungen keinen Nachfolger als Eigentümer oder Pächter findet, der den Betrieb mit Bezugsbindung zu angemessenen Bedingungen übernehmen würde (OLG Hamburg HansRGZ 1938 B 59; vgl auch OLG Hamm OLGE 40, 291). c) Die dingliche Absicherung der Bezugspflicht kann - mangels entsprechender 195 Eigentumsrechte an Grundstücken - nicht durch eine Grunddienstbarkeit des Inhalts gesichert werden, daß der Grundstückseigentümer verpflichtet ist, nur Bier eines bestimmten Herstellers zu vertreiben (BGHZ 74, 293, 296 = NJW 1979, 2150 = WM 1979, 947; BGH WM 1980, 1293; NJW 1985, 2474 = WM 1985, 808, 809). Wohl aber kann eine Grunddienstbarkeit derart bestellt werden, daß dem Eigentümer jeglicher Vertrieb von Bier von seinem Grundstück aus untersagt ist (BGH WM 1962, 376 = NJW 1962, 376; 1975, 307, 308 = LM § 138 [Bb] BGB Nr 37; NJW 1980, 179; NJW 1985, 2474 = WM 1985, 808, 809; BayObLG BB 1985, 2273; OLG Karlsruhe NJW 1986, 3212). Darin liegt weder ein Verstoß gegen § 138 noch ein Scheingeschäft nach § 117 Abs 1, auch wenn mittels einer - dem Verpflichteten auf schuldrechtlicher Ebene erteilten - Gestattung, entgegen der Grunddienstbarkeit Bier des Berechtigten zu vertreiben, in der Sache die Bezugspflicht dinglich gesichert wird (BGHZ 74, 293, 296 = NJW 1979, 2150 = WM 1979, 947; BGH WM 1980, 1293; NJW 1985, 2474 = WM 1985, 808, 809; OLG Karlsruhe NJW 1986, 3212). Die soeben Rz 194 dargestellte Rspr zur begrenzten Bindungsdauer der Vertriebsbindung sollte angesichts der dem BGB zugrundeliegenden Vorstellung, wonach Grunddienstbarkeiten zeitlich unlimitiert zulässig sind, auf die Grunddienstbarkeit selbst nicht angewendet werden (offen gelassen von BGH WM 1975, 307, 308; NJW 1985, 2474 = WM 1985, 808, 809; unzutreffend BayObLG BB 1985, 2273). Es besteht dafür auch kein Bedürfnis, da diese Grundsätze für die die Bezugspflicht und die Grunddienstbarkeit verknüpfende Sicherungsabrede Geltung haben (BGHZ 74, 293, 296f = NJW 1979, 2150 = WM 1979, 947; verkannt von BayObLG BB 1985, 2273, das auf den Inhalt der Eintragungsbewilligung abstellt) und damit eine auf „immerwährende" Zeit bestellte Grunddienstbarkeit spätestens nach 20 Jahren über § 812 zurückverlangt werden kann. d) Dieselben Grundsätze wie für den Brauereidarlehensvertrag oder Bierliefe- 196 rungsvertrag gelten auch für andere Darlehen mit Bezugspflichten. Entsprechende Vereinbarungen werden heute zB zwischen Getränkegroßhändlern und Gastwirten (vgl BGH GRUR 1968, 219), zwischen pharmazeutischen Großhandelsfirmen und Apothekern wie überhaupt zwischen Großhandelsunternehmen und Einzelhändlern getroffen. Solche Verträge sind also gemischte gegenseitige Verträge, auf die §§ 607 ff, 433 ff, 320 ff Anwendung finden (vgl Rz 185), die bei Ausschließlichkeitsklauseln der Schriftform bedürfen und gegen deutsches und europäisches Kartellrecht verstoßen können (vgl Rz 187 f) und für die insbesondere die Grenze des § 138 Abs 1 für die Bezugsbindung zu beachten ist (vgl Rz 189 ff). e) Wegen der Sachnähe zu Brauereidarlehen sind schließlich Automatenaufstel- 197 lungsverträge zu erwähnen, obwohl es sich bei ihnen nicht um ein Darlehen mit Bezugspflicht handelt. Vielmehr verpflichtet sich ein Gastwirt, selten auch der Eigentümer einer verpachteten Gaststätte (zB BGH WM 1978, 796; OLG Düsseldorf WuW 1977, 437) zur Aufstellung von (Spiel-)Automaten in den Räumen seiner Gastwirtschaft. Als Entgelt wird der Gastwirt am Einspielerlös beteiligt. Rechtlich ist wesentliches Merkmal des Automatenaufstellungsvertrags die Eingliederung eines Automaten in den gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamen (85)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 198-200

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Nutzen beider Vertragspartner (BGHZ 47, 202 = WM 1967, 754; 51, 55 = NJW 1969, 230 = WM 1969, 20; BGH WM 1979, 918, 919). Ein derartiger Gestattungsvertrag weist neben mietvertraglichen Elementen auch personenbezogene Elemente auf (BGHZ 71, 80 = NJW 1978,1155 = WM 1978, 618, 619; BGH WM 1983,159 = WM 1982, 1354, 1356 = ZIP 1982, 1449). Die Sachnähe zum Brauereidarlehen ergibt sich daraus, daß derartige Automatenaufstellungsverträge vielfach langfristige Laufzeitvereinbarungen und Ausschließlichkeitsbindungen des Gastwirts kombinieren mit der Gewähr von Darlehen zu günstigen Konditionen, wobei die Tilgung häufig aus dem Wirteanteil am Einspielerlös erfolgt. 198 Steht dem Automatenaufsteller das ausschließliche Recht zur Aufstellung von Automaten in den Räumen der Gastwirtschaft zu, ist der Automatenaufstellungsvertrag wegen der darin liegenden Ausschließlichkeitsbindung in seinem ganzen Umfang formbedürftig nach §§ 18 Abs 1 Nr 2, 34 GWB (BGH WM 1978, 796, 798; BB 1983, 662; s ferner OLG Hamburg BB 1979, 64). Nur solche Nebenabreden, die schlechterdings keinen Einfluß auf die Entscheidung der zur Prüfung nach § 18 GWB berufenen Behörden und Gerichte haben können, lassen sich formfrei verabreden (BGH ebenda; WM 1979, 234; OLG Düsseldorf WuW 1977, 437). Insbesondere bei den Vereinbarungen über Art und Zahl der Automaten handelt es sich nicht um (formfreie) Nebenabreden, diese sind vielmehr schriftlich zu treffen (BGH NJW 1 9 7 6 , 1 7 4 3 = WM 1 9 7 6 , 1 0 9 0 , 1 0 9 1 ; WM 1 9 7 9 , 2 3 4 u 9 7 6 ; NJW 1 9 8 2 , 1693 = WM 1982, 712 = ZIP 1982, 698; OLG Celle 1975, 390f; aA OLG Düsseldorf BB 1975, 1079). Die Zahl der aufzustellenden Geräte ist dabei schon dann hinreichend fixiert, wenn zwar lediglich eine Mindest- und Höchstzahl an aufzustellenden Geräten vereinbart wird, aber die Spanne zwischen beiden Angaben sehr klein ist ( B G H W M 1979, 976; a A SOERGEL-KUMMER Vor § 535 Rz 84). Z u r Zulässigkeit des

Verweises auf Schriftstücke, die nicht Bestandteil der konkreten Vertragsurkunde sind, s bejahend BGH WuW 1984, 231 (Verweis auf Provisionsstaffel). Das Formerfordernis des § 34 GWB erstreckt sich auch auf ein vom Automatenaufsteller in einem rechtlich selbständigen Vertrag gewährtes Darlehen, soweit die Darlehensgewährung im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den im eigentlichen Automatenaufstellungsvertrag vereinbarten Leistungen steht (BGHZ 84, 322 = WM 1982, 1156, 1157). Ein Verstoß gegen §§ 18 Abs 1 Nr 2, 34 GWB führt nach § 125 Satz 1 zur Formnichtigkeit des Automatenaufstellungsvertrags und (gegebenenfalls) eines wirtschaftlich damit zusammenhängenden Darlehens. Nur solche Nebenbestimmungen, die in keinem irgendwie gearteten Zusammenhang mit der Ausschließlichkeitsabrede stehen, können nach § 139 HS 2 aufrechterhalten werden (dazu BGH NJW 1976, 1743 = WM 1976, 1090, 1092). Ein Vertrag mit Ausschließlichkeitsbindung, der wegen Fehlens der Anzahl aufzustellender Automaten formnichtig ist, kann nach § 140 in einen Vertrag ohne Ausschließlichkeitsbindung umzudeuten sein (s B G H N J W 1980, 2517 = W M 1980, 1291, 1292).

199 Kartellrechtliche Grenzen für Ausschließlichkeitsabreden in Automatenaufstellungsverträgen aus Art 85 Abs 1 EWGV haben in der Rspr bisher keine Rolle gespielt. 200 Automatenaufstellungsverträge sind vielfach einseitig zugunsten des Automatenaufstellers ausgestaltet. Wird der Gastwirt in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit unzumutbar eingeschränkt, verstößt der Vertrag gegen § 138. Bei der im Einzelfall erforderlichen Bewertung der gegenseitigen Rechte und Pflichten ist wichtig, daß für den Automatenaufsteller der Abschluß derartiger Verträge den eigentlichen Inhalt seiner unternehmerischen Tätigkeit darstellt, während für den Gastwirt die Automatenaufstellung sich lediglich als Nebenerwerbschance darstellt (BGHZ 71, 80 = NJW 1978, 1155 = WM 1978, 618, 619; BGH WM 1979, 918, 919; NJW 1983, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(86)

§ 607 5. Titel. Darlehen

201

159 = WM 1982, 1354, 1356 = ZIP 1982, 1449). Im einzelnen gelten für die Feststellung der Sittenwidrigkeit ähnliche Grundsätze wie bei Brauereidarlehen (BGH WM 1979, 974, 975). Die individualvertragliche Vereinbarung einer Ausschließlichkeitsbindung macht für sich den Vertrag noch nicht sittenwidrig (s sogleich zu entsprechender AGB-Klausel). Das gilt auch bei mehrjähriger Laufzeit eines Automatenaufstellungsvertrags mit derartiger Bindung. Da der Gastwirt den Charakter der Gastwirtschaft kennt und also weiß, worauf er sich einläßt, ist eine Laufzeit von 10 Jahren noch nicht zu beanstanden (BGH WM 1971, 243, 244; s ferner sogleich die Nachweise zur formularmäßigen Laufzeitvereinbarung vor Inkrafttreten des AGBG; aA wohl BGHZ 51, 55 = NJW 1968, 230 = WM 1968, 20, 21). Im Einzelfall kann sich auch aus einer einschränkenden Auslegung eine Abrede ergeben, daß kein Verstoß gegen § 138 vorliegt (s BGH WM 1979, 919, 920; BB 1983, 662, 663 für Nachfolgeklausel, die auch bei außergewöhnlichen, nicht in den Risikobereich des Gastwirts fallenden Aufgabegründen eingreifen soll). Bei der Beurteilung, ob der Automatenaufstellungsvertrag aufgrund einzelner Klauseln oder zumindest aufgrund seiner gesamten Ausgestaltung als unvertretbarer Eingriff in die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Gastwirts sittenwidrig ist, sind die Belastungen des Gastwirts seinen gesamten Begünstigungen gegenüberzustellen. Je größer seine Vorteile aus dem Vertrag sind, desto einschneidender können die im Vertrag auferlegten Bindungen sein (BGH NJW 1983, 159 = WM 1982, 1354, 1357 = ZIP 1982, 1449; auch NJW 1985, 53 = WM 1984, 663, 666 = ZIP 1984, 841). Zugunsten des Automatenaufstellers ist damit etwa zu berücksichtigen ein überdurchschnittlich hoher Wirteanteil am Einspielergebnis, verlorene Zuschüsse an den Gastwirt und günstige Darlehenskonditionen, insbesondere ein unter dem Marktzins liegender Zinssatz (vgl BGH ebenda). In AGB ist eine Ausschließlichkeitsklausel mit § 9 Abs 2 AGBG vereinbar (vgl 201 B G H N J W 1 9 7 1 , 1 0 3 4 m A n m SCHMIDT-SALZER = W M 1 9 7 1 , 5 0 3 , 5 0 4 ; W M

1979,

919, 920). Das berechtigte Interesse des Automatenaufstellers an einer derartigen Bindung ergibt sich daraus, daß aus Raumgründen regelmäßig nur wenige Automaten überhaupt gewinnbringend aufgestellt und betrieben werden können. Der BGH hält es sogar für wirksam, wenn die Laufzeit eines Automatenaufstellungsvertrags mit Ausschließlichkeitsbindung auf 10 Jahre festgelegt wird (BGH NJW 1985, 53 = WM 1984, 663 , 666 = ZIP 1984, 841; für Klausel vor Inkrafttreten des AGBG ebenso BGHZ 71, 80 = NJW 1978, 1155 = WM 1978, 618, 620; BGH WM 1977, 112; NJW 1983, 159 = WM 1982, 1354, 1357 = ZIP 1982, 1449; zweifelnd BGHZ 51, 55 = NJW 1969, 230 = WM 1969, 20; BGH BB 1983, 662, 663). Das ist für AGB durchaus zweifelhaft. Eine 10jährige Bindung des Gastwirts an eine bestimmte Art und Zahl aufzustellender Automaten legt den Charakter der Gaststätte für die Laufzeit des Vertrags weitgehend unabänderlich fest (s auch BGHZ 51, 55 = NJW 1969, 230 = WM 1969, 20). Ohne Verstoß gegen § 9 Abs 2 AGBG läßt sich daher grundsätzlich allenfalls eine 5jährige Laufzeit vereinbaren (ebenso ua ULMERBRANDNER-HENSEN, AGB-Gesetz [5. Aufl 1987] Anh §§ 9-11 Rz 142; noch enger etwa LÖWE-GRAF VON WESTPHALEN-TRINKNER, Großkommentar zum AGB-Gesetz, Bd III [2. Aufl 1985] Stichwort Automatenaufstellungsvertrag Rz 7: maximal 3 Jahre, wenn dem Gastwirt kein Darlehen gewährt wird; ferner BGH BB 1983, 662, 663: mindestens 3 Jahre zulässig). Welche Frist im Einzelfall als noch zulässig anzusehen ist, hängt auch davon ab, ob die den Gastwirt besonders belastende mehrjährige (Ausschließlichkeits-)Bindung durch besondere Gegenleistungen des Automatenaufstellers (zinsgünstiges Darlehen, hoher Wirteanteil ua) ausgeglichen wird (BGH NJW 1985, 53 = WM 1984, 663, 666 = ZIP 1984, 841). Gesamtnichtigkeit des Vertrags kann eintreten, wenn zahlreiche Klauseln unwirksam sind und der Vertrag durch entsprechende Auslegung oder ersatzlosen Wegfall von Bestimmun(87)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 202

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuld Verhältnisse

gen einen wesentlich anderen Inhalt erhielte; insbesondere durch Veränderung der wesentlichen Rechte und Pflichten der Parteien ( B G H NJW 1985, 53 = WM 1984, 663, 665, 667 = ZIP 1984, 841; s auch B G H Z 51, 55 = NJW 1969, 230 = WM 1969, 2 0 ; B G H N J W 1 9 7 1 , 1 0 3 4 m A n m SCHMIDT-SALZER = W M 1 9 7 1 , 5 0 3 ; N J W

1983,

159 = WM 1982, 1354, 1357 f = ZIP 1982, 1449: Gesamtnichtigkeit nach § 138 bei einer Vielzahl belastender Regelungen, die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Gastwirts in unvertretbarem Maße einengen). Als übermäßig belastende Klauselkombination wurde es etwa angesehen, wenn zu einer Ausschließlichkeitsklausel mit einer Laufzeit von 10 Jahren bei einer Kündigungsfrist von 24 bzw 30 Monaten eine Erweiterungsklausel für sämtliche vom Wirt eröffneten Gaststätten hinzutritt, die Nachfolgerklausel auch für Fälle unverschuldeter Aufgabe der Gaststätte gilt und die Geräte während der Öffnungszeit der Gaststätte ständig in Betrieb zu halten sind (s B G H Z 51, 55 = NJW 1969, 230 = WM 1969, 20; BGH NJW 1983, 159 = WM 1982, 1354 = ZIP 1984, 1449). Weiteres Bsp für insgesamt überzogene Klauselkombination s O L G Düsseldorf WM 1975, 1293. Zum Ganzen s noch SOERGEL-KUMMER V o r § 5 3 5 R z 7 8 f f ; STAUDINGER-EMMERICH ( 2 . B e a r b 1 9 8 1 ) V o r -

bem 51 ff zu §§ 535, 536; zur Wirksamkeit einzelner AGB-Klauseln insbesondere LÖWE-GRAF VON WESTPHALEN-TRINKNER e b e n d a S t i c h w o r t

vertrag.

Automatenaufstellungs-

202 5. Das Werkförderungsdarlehen a) Um sog Werkswohnungen für Arbeitnehmer anbieten zu können, schließen private und öffentliche Arbeitgeber nicht selten Verträge mit Bauherrn oder Vermietern ab, in denen sie sich gegen Leistung eines Finanzierungsbeitrags für die zu errichtenden oder wiederherzustellenden Wohnungen ein Beleg- bzw Bezugsrecht sichern. Regelmäßig werden zusätzlich vom Vermieter bei der Vermietung zu beachtende Konditionen vereinbart, etwa Mietzinshöchstgrenzen bzw die Notwendigkeit einer Zustimmung des Darlehensgebers zu Mietzinserhöhungen oder zu einer Kündigung (bei Fehlen eindeutig abweichender Vereinbarung Geltungsdauer dieser Abreden parallel zu derjenigen des Belegrechts, B G H WM 1968, 374, 375; 1969, 962, 963; 1970, 689; WarnR 1970 Nr 196; WM 1971, 938 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1971, 1316]; NJW 1975, 381 = WM 1975, 163, 164 [jeweils Mietzinshöchstgrenze]; WM 1969, 1454: Zustimmung zur Kündigung). Bei diesen Vereinbarungen handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag, aus dem der Kapitalgeber zur Gewährung der Mittel, regelmäßig eines Darlehens, und der Bauherr oder Verpächter außer zur Rückerstattung und eventuellen Verzinsung zur Vermietung der Wohnungen zu bestimmten Bedingungen an vom Kapitalgeber zu benennende Mieter verpflichtet sind. Teilweise geht die Gestaltung auch dahin, daß der Darlehensgeber ein niedrig verzinsliches oder unverzinsliches Darlehen gibt, die Wohnung selbst anmietet und die günstigen Darlehenskonditionen bei der Festlegung der Miete Beachtung finden. Dieser Werkförderungsvertrag, der auch im Falle öffentlich geförderten Wohnraums zulässig ist (§ 50 Abs 5 a 2. WoBauG idF v 17.7.1985), ist ein gemischter Vertrag, auf den hinsichtlich des Darlehens §§ 607 ff und im übrigen werk- und mietvertragliche Elemente anwendbar sind, sowie ein gegenseitiger Vertrag, auf den §§ 320 ff Anwendung finden (s Rz 23), insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Darlehensgewährungspflicht und Belegrecht. Der Bauherr oder Vermieter kann sich also nicht einseitig vom Belegrecht des Darlehensgebers befreien, insbesondere nicht durch einseitige vorzeitige Rückzahlung des Darlehens. Aber auch bei Inanspruchnahme einer vertraglich vorgesehenen Darlehensrückzahlung bleibt das Belegrecht bestehen (BGH NJW 1975, 381 = WM 1975, 163, 164; O L G Hamm NJW-RR 1986, 808, 809; ferner B G H WM 1979, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

203

1226, 1228 m Anm W I L K E ; S auch BGH WM 1969, 962, 964: vorzeitige Rückzahlungsmöglichkeit sinnvoll bei Klausel, wonach Besetzungsrecht bei Darlehenstilgung, frühestens aber nach 20 Jahren endet). Bei Kündigung des Darlehens endet allerdings grundsätzlich auch das Belegrecht (§ 323), doch ist bei Kündigung durch den Darlehensnehmer die abweichende Vereinbarung zulässig und regelmäßig auch anzunehmen, daß es bis zum Ende der ursprünglich vorgesehenen Laufzeit weiter besteht (s BGH NJW 1975, 381 = WM 1975,163,164; WM 1977,1281,1283). Denn Vertragszweck ist gerade die langfristige sichere Verfügbarkeit von Werkwohnungen für den Darlehensgeber. Daher kann auch eine Tilgungsabrede dahin auszulegen sein, daß damit feste Rückzahlungspflichten nach Zeitpunkt und Höhe fixiert werden, der Darlehensnehmer das Darlehen ohne Zustimmung des Darlehensgebers also nicht vorzeitig zurückzahlen darf, wenn durch ein sonst eintretendes Recht des Darlehensnehmers zur Mietzinserhöhung (wegen höherer Zinsen für Darlehen von Dritten) das Belegrecht des Darlehensgebers ausgehöhlt würde (BGH NJW 1970, 603 = WM 1970, 402; OLG Düsseldorf ZMR 1972, 216; s auch § 609 Rz 63). Bei Verletzung des Belegrechts durch anderweitige Vermietung kann der Darlehensgeber Schadensersatz verlangen, also zB auch für zusätzliche Zahlungen, die er einem anderen als dem unterzubringenden Arbeitnehmer mangels dessen vertragsgemäßer Versorgung mit einer Wohnung aus dem Arbeitsverhältnis zu erbringen hat (BGH WM 1962, 1223, 1224f; 1968, 38, 39; 1970, 689, 690; NJW 1983, 2813 = WM 1983, 795, 796; auch OLG Düsseldorf NJW 1965, 918 m Anm H E N S E L E R ) . Bei Verletzung des Belegrechts durch vertragswidrige Mietpreiserhöhungen kann der Darlehensgeber die Rückzahlung des vertragswidrig eingeforderten Mietzinsteilbetrags verlangen (positive Forderungsverletzung), und zwar an die Mieter (§ 328, s unten Rz 132), und bei Besorgnis künftiger Verletzung auch Unterlassung fordern (BGH NJW 1967, 2260, 2262 = WM 1966, 1210). Eine Mietausfallgarantie, die der Darlehensgeber für die von ihm zu belegenden Wohnungen übernimmt, erstreckt sich auf Ausfälle durch Leerstehen der Wohnung, bedeutet dagegen grundsätzlich nicht, daß der Darlehensgeber auch für die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit der von ihm benannten Mieter einzustehen hat (BGH WM 1976, 1256 = BB 1977, 66, str). Soweit Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit jedoch schon vor Benennung erkennbar waren, kann das anders sein bzw kann die Benennung eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung des Darlehensgebers sein, insbesondere wenn der Vermieter selbst keine Möglichkeit hat, die Bonität des zugewiesenen Mieters zu überprüfen (BGH NJW 1983, 2813 = WM 1983, 795). Der Werkförderungsvertrag (zur möglichen Formbedürftigkeit Rz 213 aE) ist von 203 den einzelnen Mietverträgen, die zwischen dem Darlehensnehmer und den vom Darlehensgeber benannten Arbeitnehmern abgeschlossen werden, zu unterscheiden. Er ist jedoch grundsätzlich ein Vertrag zugunsten dieser zukünftigen Mieter (BGH NJW 1967, 2260, 2261 = WM 1966, 1210; WM 1968, 631, 632; OLG Celle NJW 1967, 2264; OLG Köln ZMR 1971,339; OLG Hamm NJW-RR 1986, 808, 809; ROQUETTE NJW 1967, 2239). Ist also nach dem Werkförderungsvertrag eine Mieterhöhung ausgeschlossen, wirkt das zugunsten der Mieter; die Wahrung der Form des § 566 ist nicht nötig (BGH WarnR 1965 Nr 222). Eine gleichwohl vorgenommene einseitige Mieterhöhung ist unwirksam. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Mieterhöhung an die Zustimmung des Darlehensgebers gebunden ist (s BGH WM 1969, 631, 632 zur Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens; iE ebenso OLG Hamm NJW-RR 1986, 808, 810 unter Berufung auf § 1 Satz 3 MHRG). Bei Werkförderungsverträgen mit der öffentlichen Hand als Darlehensgeber kann der Vermieter allerdings die Miete wirksam ohne Zustimmung des Darlehensgebers bis zur Kostenmiete erhöhen, seine Abrede mit dem Darlehensgeber steht dem nicht entgegen (§ 87 a 2. WoBauG; BGH WM 1970, 689; NJW 1971, 1316 = WM 1971, (89)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 204

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

9 3 8 ; zur früheren Rechtslage STAUDINGER-EMMERICH [2. Bearb] Vorbem 7 0 zu §§ 5 3 5 , 5 3 6 bezüglich Art X § 3 AbbauG 1 9 6 0 ) , aber nicht darüber hinaus (BGH

WarnR 1970 Nr 196). Eine gleichwohl vorgenommene Erhöhung ist auch dem Mieter gegenüber unwirksam (offengelassen von BGH WM 1971, 938, 939 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1 9 7 1 , 1316]). Die Mieter können, wenn sie mit dem Vermieter einen höheren als im Werkförderungsvertrag vorgesehenen Mietpreis vereinbart haben, die Rückzahlung des überhöhten Betrags verlangen (§ 812; aber § 814 bei Kenntnis der Nichtschuld; so BGH NJW 1967, 2260, 2261 = WM 1966, 1210. IE zutreffend wegen culpa in contrahendo; gegenüber § 812 bildet nämlich Mietvertrag die causa). Auch die im Werkförderungsvertrag enthaltenen Kündigungsbeschränkungen wirken zugunsten der Mieter. Zur Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung ist dann bei Fehlen eindeutiger abweichender Vereinbarungen beschränkt auf die Dauer des Belegrechts die Zustimmung des Darlehensgebers nötig (BGH WM 1969, 1454). Ist das Darlehen im Zeitpunkt des Ablaufs des Belegrechts noch nicht getilgt, bleiben Mietbeschränkungen zugunsten des Mieters bestehen (für Mietzinshöchstgrenze OLG Hamm NJW-RR 1986, 808, 809 mwN, str; für Zustimmungserfordernis zur Kündigung BGH WarnR 1971 Nr 46: aber § 87 a 2. WoBauG analog für einseitige Erhöhung auf Kostenmiete). Zum Werkförderungsvertrag ROQUETTE MDR 1958, 4 6 5 ; ZUNFT NJW 1958, 1330; HENSELER MDR 1964, 3 6 4 ; OTTO Betrieb 1 9 7 4 , 2289. Vgl auch zur Rspr des BGH BRAXMAIER WM 1968, 2 0 2 , 2 0 7 f u WM 1970, 2 6 , 28. 204 b) Anders als bei den Darlehen mit Bezugspflichten, insbesondere dem Brauereidarlehen (Rz 189ff), sind die rechtlichen Grenzen des Belegrechts und die damit zusammenhängenden Bindungen des Darlehensnehmers wenig entwickelt, obwohl in der Praxis Belegrechte von 50 Jahren keine Seltenheit sind (zB Fall BGH NJW 1975,381 = WM 1975,163 im Zusammenhang mit einem zinslosen, mit 2% jährlich zu tilgenden Darlehen). Belegrechte von 20 Jahren sind in der Rechtsprechung mehrfach nicht als anstößig beurteilt worden (BGH WM 1968, 374; 1969,962; 1970,689; NJW 1971, 1316 = WM 1971, 938; WM 1979, 866, 869). Inwieweit über 20 Jahre hinausgehende Bindungen als sittenwidrig (§ 138) oder doch als gegen Treu und Glauben verstoßend (§ 242) behandelt werden können, ist offengelassen worden (BGH NJW 1975, 381, 382 = WM 1975,163). Das hängt ua von der Höhe der Verzinsung und Amortisation des Darlehens und von der Höhe des vereinbarten Mietzinses ab. Zwar verweist der BGH zur Rechtsprechung zum Brauereidarlehen insoweit, als eine überlange Vertragsdauer nicht ohne weiteres zur Nichtigkeit des ganzen Vertrags, sondern grundsätzlich nur zur Abkürzung der Vertragsdauer führen würde (BGH ebenda; s Rz 191). Jedoch ist nicht zu verkennen, daß die Ausgangssituation beim Bezugsrecht des Werkförderungsvertrags anders ist. Während beim Brauereidarlehen der Darlehensnehmer durch die Bezugsbindung maßgeblich in seiner unternehmerischen Betätigung beschränkt oder sogar ausschließlich an einen bestimmten Lieferanten gebunden wird, bezieht sich das Belegrecht beim Werkförderungsvertrag nur auf bestimmte Wohnungen, die erst mit Hilfe des langjährigen, zinsgünstigen Darlehens errichtet oder wiederhergestellt werden konnten. Nicht ein bestimmter Unternehmer, sondern ein bestimmtes Mietobjekt wird an den Darlehensgeber gebunden. Die Einengung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit reduziert sich also auf ein Objekt und ist deshalb ähnlich wie bei anderen Nutzungsrechten grundsätzlich auch sehr langfristig möglich. Jedenfalls bei Belegrechten über 30 Jahre hinaus ist aber an eine analoge Anwendung oder zumindest den Rechtsgedanken des § 567 zu denken, der bei einem derartig langen Mietvertrag beiden Teilen ein gesetzliches Kündigungsrecht einräumt. Bei Belegrechten unter 30 Jahren kommt es auf das Ausmaß der Bindungen des Darlehensnehmers und den mit der Darlehensgewährung verbundenen Vergünstigungen im Einzelfall an. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 205-207

c) Beim Werkförderungsvertrag gelten für die Zweckbindung des Werkförderungs- 205 darlehens und die daraus entspringenden Schranken für die Abtretung, Verpfändung, Pfändung und Aufrechnung die allgemeinen Grundsätze für Darlehen für bestimmte Zwecke (s Rz 171). Es muß also sichergestellt sein, daß die Darlehensvaluta nicht für andere Zwecke als die Errichtung oder Wiederherstellung der Wohnräume entsprechend den Parteivereinbarungen verwandt wird. Für das Belegrecht gilt nicht § 571 (BGHZ 48, 244, 246 = NJW 1967, 2258 m Anm 206 SÖLLNER JZ 1968, 183). Da der Darlehensgeber nicht selbst Mieter, sondern nur Belegberechtigter ist, treffen die Verpflichtungen aus dem Werkförderungsvertrag den Grundstückserwerber nur bei Vertragsübernahme bzw Schuldbeitritt. Gibt der Darlehensnehmer die Bindung nicht weiter, kann darin aber ein Verstoß gegen eine vertragliche Nachfolgerklausel liegen, die ihn dem Darlehensgeber gegenüber schadensersatzpflichtig macht. Entsprechend dieser Zweckbindung kann die Werkswohnung einem betriebsfremden Ehegatten auch im Rahmen der HausratsVO nur zur Vermeidung ungewöhnlicher Härten und auch dann nur befristet zugewiesen werden (BayObLG NJW 1972, 2041). Die Abtretung des Belegrechts zusammen mit den sonstigen Rechten aus dem Werkförderungsvertrag an einen Dritten, etwa ein den Betrieb übernehmendes Unternehmen, ist zulässig (§ 398); anders ist es nur, wenn die Abtretung des Belegrechts im Einzelfall zu einer Veränderung des Leistungsinhalts führt (§ 399 HS 1). Das ist nicht der Fall bei Betriebsübernahmen, wenn der für die Belegung in Frage kommende Personenkreis derselbe bleibt (BGH NJW 1972, 2036).

6. Das Arbeitgeberdarlehen Arbeitgeberdarlehen sind Darlehen, die ein Arbeitgeber oder ein Dritter (zB ein Unterstützungsverein, BAG AP Nr 1 zu § 607) dem Arbeitnehmer oder einer ihm nahestehenden Person wie seinem Ehegatten im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis gewährt. Sie stellen eine betriebliche Sozialleistung dar, die als Frage der betrieblichen Lohngestaltung der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs 1 Nr 10 (nicht: Nr 8) BetrVG 1972 unterliegt, soweit es um die Verteilung einschließlich der Bestimmung des Kreises der Begünstigten geht. Doch bleibt der Arbeitgeber frei in seinem Entschluß, ob überhaupt und gegebenenfalls zu welchen Konditionen er Darlehen gewährt (BAG NJW 1982, 253 = ZIP 1981, 416). Die Tilgung des Darlehens erfolgt in der Regel ratenweise durch Einbehaltung vom Lohn (zur Abgrenzung von bloßen Gehaltsvorschüssen s Rz 37 f). Das Arbeitgeberdarlehen wird dadurch zur besonderen Darlehensart, daß es nur im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis gewährt wird und der Darlehensgeber mit ihm besondere Zwecke verfolgt wie Bindung des Arbeitnehmers an den Betrieb, Fürsorge, Altersvorsorge ua. Eine Zweckbindung in der Verwendung der Darlehensvaluta wie bei anderen besonderen Darlehensarten (s Rz 170) entfällt dagegen. Die Hauptproblematik des Arbeitgeberdarlehens liegt darin, inwieweit eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Fälligkeit des Darlehensrückerstattungsanspruchs führt. Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung hat dazu besondere Grundsätze zum Schutz des Arbeitnehmers in seiner wirtschaftlichen Entscheidungs- und Bewegungsfreiheit entwickelt. Ohne besondere Vereinbarungen ist das Darlehen weder ohne weiteres mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur sofortigen vollen Rückerstattung fällig (§ 609 Rz 66), auch nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage, noch kann es fristlos gekündigt werden. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses Anlaß gegeben hat (§ 609 Rz 41). Besondere Vereinbarungen über RückZahlungstermin oder Kündigung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind grundsätzlich zulässig (s LAG Baden-Württemberg (91)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

207

§607 208-210

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

BB 1969, 1268 = AP Nr 3 zu § 607 BGB). Doch kann eine unangemessen lange Betriebsbindung, die durch die Klausel sofortiger voller Rückerstattung auch im Fall der Kündigung durch den Arbeitnehmer durchgesetzt werden soll, zur Nichtigkeit oder zu einer richterlichen Modifizierung der besonderen Vereinbarung führen. Kündigt der Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen, kann die Auslegung der Vereinbarung ergeben, daß diese insoweit nicht eingreifen soll. IE ebenso liegt es ferner, wenn der Arbeitgeber die Kündigung durch den Arbeitnehmer zu vertreten hat (§ 609 Rz 66). Zum Ganzen SCHAUB, Arbeitsrecht-Handbuch (6. Aufl 1987) § 70 III 5, s ferner MEYER AR-Blattei 1972, 268. Vgl auch für die im Ausgangspunkt ähnliche Problematik der Rückzahlungsklauseln bei Gratifikationen zB BLOMEYERBUCHNER, Rückzahlungsklauseln im Arbeitsrecht (1969) sowie die Rspr des B A G AP zu § 611 BGB Gratifikation.

208 7. Das Sanierungsdarlehen Sanierungsdarlehen sind Darlehen, die einem sanierungsbedürftigen Unternehmen von einem Kreditinstitut (wenn das Unternehmen eine Hausbank hat, von dieser), einer Gruppe von Kreditinstituten (in der Regel den Gläubigerbanken) oder Dritten (verbundene Unternehmen, Lieferanten oder andere Gläubigerunternehmen) zum Zwecke der Sanierung gegeben werden. Ein Sanierungsdarlehen kann auch vorliegen, wenn unter dieser besonderen Zweckabrede laufende Kredite nicht gekündigt oder verlängert werden. Ausnahmsweise können andere Vertragstypen als Darlehen gegeben sein, zB wenn die Bank zur Sanierung Aktienpakete, Gesellschaftsanteile oder Forderungen (vgl B G H WM 1956,217 = LM § 610 BGB Nr 1 = BB 1956, 159) überträgt. Ein Belegschaftsdarlehen, also ein Darlehen der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber zur Verwendung für das Unternehmen, kann ein Sanierungsdarlehen sein, aber auch ein Darlehen für die Modernisierung oder den Ausbau des keineswegs schon sanierungsbedürftigen Unternehmens oder auch einfach die Stundung von Gehaltsteilen (Rz 35) in einer Situation angespannter Liquidität. 209 Die Gewährung eines Sanierungsdarlehens erfolgt zumeist im Rahmen eines zwischen Darlehensgeber und zu sanierendem Darlehensnehmer geschlossenen Sanierungsvertrags (dazu auch HOPT Z H R 143 [1979] 139, 169; unscharf spricht B G H W M 1956, 217, 220 = LM § 610 BGB Nr 1 = BB 1956, 159 von Treuepflichten aufgrund dem Darlehensnehmer auferlegter Bindungen). Darin verpflichtet sich der Darlehensgeber zur Mitwirkung bei der Sanierung, die Zweckbindung des Darlehens (dazu sogleich Rz 210) wird festgelegt und regelmäßig durch besondere Bedingungen abgesichert (zB Modalitäten der Kreditgewährung und des Kreditentzugs, Stellung zusätzlicher Sicherheiten, Anforderungen an die Reorganisation des Unternehmens, Auswechslungen im Management, Bestellung eines Treuhänders, Anschluß an ein anderes Unternehmen). Zum Teil werden zudem die Erwartungen der Beteiligten hinsichtlich des Sanierungsverlaufs festgelegt, aber auch die getrennte Erstellung eines eigentlichen Sanierungsplans ist häufig. Ob der Darlehensgeber sich auf den Abschluß eines Sanierungsvertrags einläßt, ist seine freie Entscheidung. Anders ist das nur bei Bestehen eines entsprechenden Vorvertrags. Der Sanierungsvertrag kann auch konkludent Zustandekommen. Doch darf das nicht ohne weiteres angenommen werden, sondern nur, wenn aus dem Verhalten des Darlehensgebers eindeutig auf seinen Willen geschlossen werden kann, sich vertraglich zur Mitwirkung an der Sanierung zu verpflichten. Über die Sanierungsfähigkeit hinaus müssen weitere Umstände vorliegen. S auch Rz 312 zum Anspruch auf Abschluß eines Sanierungsvertrags als Schadensersatz aus culpa in contrahendo. 210 Die Zweckbindung ist bei Sanierungsdarlehen besonders strikt. Sie hat zunächst die Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

211

allgemeinen Rechtsfolgen hinsichtlich Abtretung, Verpfändung, Pfändung und Aufrechnung (s Rz 171). Vor allem ist die Zweckbindung aber relevant für die Frage der Kündigung bzw Sperrung (NichtValutierung eines vereinbarten Darlehens) des Sanierungsdarlehens. Wegen des Sanierungszwecks kann sich der Darlehensgeber also nicht schon deswegen von dem Vertrag lösen, weil er sein Engagement nachträglich als unternehmerische Fehlentscheidung erkennt. Vielmehr entsprechen den Sanierungsauflagen an den Darlehensnehmer Treuepflichten des Darlehensgebers zur Unterstützung bei der Sanierung, soweit zumutbar (BGH WM 1956, 217, 220 = LM § 610 BGB Nr 1 = BB 1956, 159). Eine ordentliche Kündigung eines Sanierungsdarlehens nach § 609 Abs 1 bzw Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken ist (zumindest konkludent) durch den Sanierungszweck ausgeschlossen (§ 609 Rz 74, 81 ff). Doch bestehen die Verpflichtungen des Darlehensgebers aus dem Sanierungsvertrag nur insoweit, als die Umstände, in deren Kenntnis der Darlehensgeber die Mitwirkung an der Sanierung zugesagt hat, sich nicht nachhaltig verändern (BGH WM 1956, 217, 220 = LM § 610 BGB Nr I = BB 1956, 159; auch RG BankArch 1937/38, 311, 312 = Recht 1938 Nr 3111). Praktisch sehr wichtig entfällt damit die Bindung an den Sanierungsvertrag, wenn der Darlehensgeber erst nachträglich von den schlechten Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfährt ( H O P T ZHR 143 [1979] 139,170; s auch noch § 609 Rz 74). Weiter ist dies der Fall bei der zusätzlichen Verschlechterung der Vermögenslage des Darlehensnehmers aufgrund neuer Umstände, die nicht im Zusammenhang mit der bisherigen Geschäftsführung in der Krise stehen. Gleiches muß ferner gelten, wenn der Darlehensnehmer einseitig von der im Sanierungsvertrag (und gegebenenfalls im Sanierungsplan) gebilligten Krisenbewältigungsstrategie abweicht. Aus dem Sanierungsvertragszweck kann aber auch folgen, daß die Bindung des Darlehensgebers an den Sanierungsplan ausnahmsweise nicht entfällt, wenn beim Darlehensnehmer eine unvorhergesehene, aber voraussichtlich bewältigbare Verschlechterung der Vermögensverhältnisse eintritt, aber der Darlehensgeber über zureichende Sicherheiten (vgl § 609 Rz 117) verfügt. Zum Anspruch auf Gewähr eines (weiteren) Sanierungsdarlehens s § 610 Rz 22. Zur Sittenwidrigkeit eines Sanierungsdarlehens und zur Haftung bei Gewährung eines Sanierungsdarlehens gegenüber dritten Gläubigern des Darlehensnehmers s Rz 293. Zur Eigenkapitalersatzfunktion (§ 32 a GmbHG) eines Sanierungsdarlehens s Rz 150. Weitere Literatur s ua FLESSNER, Sanierung und Reorganisation (1981) u ZIP 1981, 113; K SCHMIDT, Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen durch Maßnahmen in Unternehmens-, Arbeits-, Sozial- und Insolvenzrecht, Gutachten D (1982) u KTS 1982, 613; MEYER-CORDING N J W

1 9 8 1 , 1 2 4 2 ; WESTERMANN K T S 1 9 8 2 , 1 6 5 ; WOLFF Z I P

1983,

669; TIMM, Die Sanierung von Unternehmen (HabilSchr Bonn 1984); HOPT in BirkKreuzer, Das Unternehmen in der Krise (1986) 11-73; PLEYER, GedSchr Schultz (1987) 271.

IV. Das Zustandekommen des Darlehensvertrags 1. Der Vertragsschluß

211

a) Der Darlehensvertrag kommt durch eine in Angebot und Annahme zum Ausdruck gekommene Willensübereinstimmung von Darlehensgeber und Darlehensnehmer des Inhalts zustande, daß der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Geld oder andere vertretbare Sachen zu Eigentum überläßt und der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten verpflichtet sein soll. Die Willensübereinstimmung muß also drei Begriffselemente des Darlehens abdecken: einen bestimmten Darlehensgegenstand bzw Darlehensva(93)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 212

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

luta (Gelddarlehen, Sachdarlehen, s R z 7 f f ) , die Hingabe zu Eigentum (Rz 2 allgemein, Rz 339ff zur konkreten Bewirkung) und die Vereinbarung der Rückerstattung (Rz 3). Der Gesetzeswortlaut „als Darlehen empfangen" (§ 607 Abs 1) verlangt hier ebensowenig wie bei sonstigen Verträgen, daß die Parteien gerade diese Bezeichnung gebraucht haben müßten (§§ 133, 157). Nicht erforderlich ist auch, daß die Höhe der Darlehenssumme schon festgelegt ist, ausreichend ist deren Bestimmbarkeit (RG WarnR 1909 Nr 446; Recht 1909 Nr 1768; OLG Stuttgart Recht 1905 Nr 2266). Fehlt es an einem dieser Begriffselemente, zB an der Einigung über die Rückerstattung (so für die Auszahlung von Sparguthaben an Ostflüchtlinge durch Sparkassen der damaligen Westzonen OLG Neustadt H E Z 1, 81), kommt kein Darlehensvertrag zustande. Dagegen ist die Vereinbarung von Darlehenszinsen (§ 608) oder anderer Gegenleistungen des Darlehensnehmers für die Überlassung der Darlehensvaluta (zB Bezugspflichten, s Rz 184, 196 oder Wohnungsbelegrechte, s Rz 202) zwar praktisch häufig, aber nicht unentbehrlich (zu der davon abhängigen Behandlung als zweiseitiger oder gegenseitiger Vertrag s Rz 21); jedoch kann im Einzelfall ein Dissens nach § 154 vorliegen. Fehlt es danach an einem Darlehensvertrag, können zahlreiche andere Vertragstypen in Frage kommen (Rz 35ff). Liegt dagegen eine die drei Begriffselemente abdeckende Willensübereinstimmung vor, die sich auch erst aus der Bezugnahme eines als Wiederholungskredit bezeichneten Vertrags auf einen früheren Darlehensvertrag ergeben kann (zB OLG Frankfurt ZIP 1984, 302), kommt der Darlehensvertrag selbst zustande, nicht nur ein Darlehensvorvertrag. Insbesondere ist nach der hier vertretenen reinen Konsensualvertragstheorie nicht die reale Hingabe der Darlehensvaluta nötig, es genügt die Willensübereinstimmung über die künftige Hingabe (Rz 14). Dem steht nicht entgegen, daß tatsächlich die vertragliche Einigung über die Darlehensgewährung und die Hingabe der Darlehensvaluta zu Eigentum zeitlich zusammenfallen können (Handdarlehen); in der Hingabe und Annahme eines bestimmten Betrags als Darlehen kann dann zugleich die erforderliche Einigung über den Darlehensvertrag liegen (BGH NJW 1975, 443, 444 = WM 1975, 357; OLG Hamm WM 1985, 1338 [zum „Postkredit"]), Vertragsabschluß also durch schlüssiges Verhalten. Bei Banken bedeutet regelmäßig nicht schon die stillschweigende Duldung der das Konto überziehenden Weisung eine Darlehensgewährung, vielmehr kommt der Überziehungskredit iS von Ziff 14 Abs 3 AGB-Banken (als Handdarlehen) konkludent in Höhe des ausbezahlten Betrags bzw der Überweisung jeweils erst mit der konkreten Ausführung der Weisung zustande (BGH WM 1985, 344, 346 = ZIP 1985, 339, 342; s auch BGH ZIP 1982, 21, 24; H Ö F T ZHR 143 [1979] 139, 158 f). Bei den von Hypothekenbanken aufgestellten „Auszahlungsvoraussetzungen" für Darlehen, die einer „Darlehenszusage" beigefügt werden, kann es sich je nach Formulierung der Zusage um vom Darlehensnehmer zu erfüllende Bedingungen für das Zustandekommen des Darlehensvertrags handeln (s LG Köln NJWRR 1986, 851) oder um bloße Voraussetzungen für die Valutierung des Darlehens (s BGH NJW 1969,1957). Zur Unwirksamkeit einer Klausel im Darlehensantrag einer Hypothekenbank, nach der der Antragsteller sechs Wochen lang an seinen Antrag gebunden ist, s BGH NJW 1986, 1807 = WM 1986, 577, 579 = ZIP 1986, 835, 836. 212 b) Der Abschluß des Darlehens Vertrags bedarf grundsätzlich keiner Form (BGH WM 1968, 1100, 1101). Dies gilt auch dann, wenn die künftige Hingabe der Darlehensvaluta versprochen wird oder wenn überhaupt erst ein Darlehensvorvertrag (Rz 24) vorliegt. Anders ist es, wenn Nebenabreden zum Darlehensvertrag das gesamte Vertragswerk formbedürftig machen (zB § 18 Abs 1 Nr 2 GWB bei Ausschließlichkeitsklauseln im Brauereidarlehen, s Rz 187; s auch für den Automatenaufstellungsvertrag Rz 198) oder beim finanzierten Abzahlungsgeschäft, bei dem sich das Erfordernis der Schriftform nebst Angabe des effektiven Jahreszinses ua Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 213, 214

auch auf den Darlehensvertrag erstreckt (§§ 1 a, 6 AbzG, s Vorbem IV 6 b (2) zu § 607). Formbedürftigkeit kann weiterhin daraus resultieren, daß das Darlehen Bestandteil 213 eines umfassenderen, formbedürftigen Vertragswerks ist (zB nach § 2 GmbHG, § 313 BGB). Dies setzt allerdings voraus, daß zwischen den einzelnen Abreden der Parteien ein rechtlicher Zusammenhang (einheitliches Rechtsgeschäft iS des § 139, BGH NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 222 = ZIP 1985, 203 [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 93, 264]; WM 1986, 995, 996; WM 1986, 1561, 1563; 1987, 215, 216; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987,108,109) dergestalt besteht, daß sie nach dem Parteiwillen miteinander „stehen oder fallen" sollen (BGH WM 1974, 720, 722; 1982, 1362; NJW 1984, 869 = WM 1984, 140, 142; WM 1984, 837, 838; 1987, 215, 216; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108, 109; auch BGH WM 1961, 353, 354). Ausreichend dafür ist aber, daß nur einer der Vertragspartner einen solchen Einheitswillen erkennen läßt und der andere ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt (BGHZ 76, 43, 48f mwN = NJW 1980, 829 = WM 1980, 405; 78, 346, 349 = NJW 1981, 274 = WM 1981, 97; BGH WM 1971, 618, 619; 1978, 846, 847; 1982, 1362; NJW 1984, 869, 870 = WM 1984,140,142; WM 1986, 995, 996). Außerdem ist nicht erforderlich, daß an jedem Rechtsgeschäft jeweils dieselben Personen beteiligt sind (BGH NJW 1976,1931,1932; NJW 1984, 869 = WM 1984,140,142; WM 1984, 837, 838; 1986, 995, 996; 1987, 215, 216). Eine rein äußerliche Zusammenfassung der einzelnen Abreden begründet ein widerlegbares Indiz für einen gewollten rechtlichen Zusammenhang, das für sich allein allerdings keine ausschlaggebende Bedeutung hat (BGH WM 1974, 720, 721; 1979, 866, 868). Sogar ein (noch) einseitiges Darlehensversprechen unterfällt dem Beurkundungszwang, wenn es die vertragliche Gegenleistung für die Einräumung eines Grundstücksankaufsrechts darstellt (BGH WM 1961, 353; 1984, 837, 838). Ein rechtlicher Zusammenhang wurde angesichts der geringen Bedeutung der Grundstücksveräußerungsklausel verneint bei einem von der Bundesrepublik hingegebenen Werkförderungsdarlehen (BGH WM 1979, 866, 868; allgemeiner zum Werkförderungsdarlehen s Rz 202ff). Bedeutsam werden können diese Grundsätze insbesondere beim finanzierten Im- 214 mobilienerwerb durch Erwerb vom Bauträger oder mittels Beteiligung an einer Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft bzw einem anders konzipierten Bauherrenmodell (offengelassen von BGH NJW 1981, 389 = WM 1980, 1446, 1448 = ZIP 1981, 48, 49; auch von BGH NJW 1985,1020 = WM 1985, 221, 222 = ZIP 1985, 203 [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 93, 264]; WM 1986, 8, 9 = ZIP 1986, 21, 22). Im Ergebnis wird allerdings, nicht bloß aus Praktikabilitätsgründen, die Erstreckung des Formerfordernisses auch auf den Darlehensvertrag abzulehnen sein (ebenso jetzt BGH WM 1986, 1561, 1563 bei Bauherren-Ersterwerbermodell). Auszugehen ist nämlich (auch) beim finanzierten Immobilienerwerb davon, daß finanziertes Geschäft und Darlehen rechtlich selbständig sind (Trennungstheorie, s Rz 380). Die (mindestens erforderliche) Billigung eines Einheitswillens des Käufers durch eine Bank (soeben Rz 213) wird daher regelmäßig nicht vorliegen, eine gleichwohl dahingehende Annahme müßte als bloße Fiktion erscheinen. Denn die Banken haben bei solchen Verträgen ein starkes Interesse an einer getrennten Behandlung in rechtlicher Sicht. Dies wird besonders deutlich für den Fall, daß der Darlehensvertrag ausdrücklich eine Klausel enthält, die die Unabhängigkeit der Darlehensrückzahlungspflicht vom Schicksal des zu finanzierenden Immobilienkaufs betont. Eine solche Klausel ist deswegen gerade auch mit § 9 AGBG vereinbar (BGH WM 1986, 995, 996 unter Berufung auf Grundsätze zum Einwendungsdurchgriff bei derartigen Geschäften [dazu Rz 382 f]; s ferner Parallelwertung für derartige Geschäfte bei § 56 Abs 1 Nr 6 GewO [Rz 227] sowie bei Aufklärungspflichten der Bank [Rz 357 f]). (95)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 215-217

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

215 Bei dem in der Praxis üblichen Darlehensschuldschein handelt es sich um eine vom Schuldner zum Zweck der Beweissicherung für das Bestehen der Schuld ausgestellten Urkunde, die die Schuld bestätigt oder ausnahmsweise auch erst begründet (näher zum Darlehensschuldschein Rz 432ff). 216 c) Änderungen des Darlehensvertrags oder einzelner Darlehensbedingungen bedürfen grundsätzlich eines neuen Vertragsschlusses zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer (zu einem Ausnahmefall öffentlichrechtlicher Gestaltung beim Bauspardarlehen vgl BGH NJW 1976, 2257, näher Rz 172). Eine einvernehmliche Vertragsänderung liegt zB vor, wenn bei einer Änderungskündigung (näher § 609 Rz 27) des einen Teils der andere mit dem Fortbestehen des Darlehensvertrags zu den gewünschten anderen Bedingungen einverstanden ist (BGH WM 1977, 834, 835). Nachträgliche Änderungen des Darlehensvertrags betreffen vor allem die Höhe des vereinbarten Zinssatzes. Zu den dabei hauptsächlich verwendeten Zinsanpassungs- und Zinsänderungsklauseln sowie zur seltener verwandten Klausel über die Änderungskündigung näher § 608 Rz 24. Ist die Vertragsänderung, zB des Zinssatzes, wegen Sittenwidrigkeit nichtig, gilt nach dem Willen der Parteien im allgemeinen der ursprüngliche Darlehensvertrag als causa für das schon vor Vertragsänderung hingegebene Darlehen weiter mit der Folge, daß insoweit ein Bürge, der für alle Verbindlichkeiten des Darlehensnehmers aus Geschäftsverbindung mit dem Darlehensgeber einzustehen versprochen hat, dem Darlehensgeber haftet (BGH WM 1976, 422). Die Vertragsänderung ist ebenso formfrei wie der ursprüngliche Darlehensvertrag (Rz 212). Ist für diesen eine besondere Form, etwa die notarielle Beurkundung, gewählt worden, erstreckt sich dieser gewillkürte Formzwang nicht ohne weiteres auf Vertragsänderungen, vielmehr sind diese grundsätzlich formlos möglich (BGH WM 1968, 1100; aA PALANDT-HEINRICHS § 125 Anm 4 b). Allgemeiner zur Änderung formbedürftiger Verträge PALANDT-HEINRICHS § 1 2 5 A n m 4 c.

217 2. Die Vertragsparteien a) Darlehensgeber ist, wer sich in dem Darlehensvertrag zur Hingabe der Darlehensvaluta verpflichtet hat. Die häufig zu findende Formulierung, Darlehensgeber sei, wer das Darlehen hingegeben habe, geht noch auf Vorstellungen der Realkontraktstheorie zurück und ist zumindest mißverständlich. Für die Bestimmung, wer zur Darlehenshingabe verpflichtet und zur Rückforderung berechtigt sein soll, kommt es allein auf den erkennbaren Willen der Vertragsparteien an. Unmaßgeblich ist, ob das Darlehen schon hingegeben ist, von wem die finanziellen Mittel stammen (BGH WM 1965, 901, 904; 1966, 925; RG Recht 1912 Nr 2933; Gruchot 51, 959; OLG Dresden OLGE 4, 337, 338; BayObLG Recht 1915 Nr 489), wer die Darlehensvaluta unmittelbar auszahlt usw. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Darlehensgeber schon bei Vertragsabschluß bestimmt ist, wenn ein Dritter für ihn abschließt (RG Gruchot 48, 337). Der Umstand, daß eine Bank die Darlehensvaluta nicht aus eigenen, sondern aus von fremder Seite zur Verfügung gestellten Mitteln gewährte, dabei gewissen Weisungen der Geldgeber zu folgen hatte und an der Rückforderung des Darlehens praktisch kein eigenes wirtschaftliches Interesse hatte, reicht für sich allein nicht aus, um die Bank lediglich als „Zahlstelle" der Geldgeber zu behandeln; ist danach die Bank Darlehensgeber, kann der Darlehensnehmer der Bank grundsätzlich keine Einwendungen entgegensetzen, die aus seinem Verhältnis zu den Geldgebern entspringen (BGH WM 1965, 901). Erhält eine Bank von einer anderen Bank treuhänderisch einen Geldbetrag mit dem Auftrag, ihn im eigenen Namen, aber für Rechnung und Risiko der Treugeberin einem Kunden der beauftragten Bank als Darlehen zu gewähren, so ist die beauftragte Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 218

Bank jedenfalls formal Darlehensgeber; aus dem Treuhandkreditvertrag mit der Treugeberin ist sie aber verpflichtet, dem Kunden das Darlehen zur freien Disposition zu gewähren und nicht das durch die Gutschrift des Darlehensbetrags entstandene Guthaben im Rahmen des Kontokorrents mit dem Schuldsaldo zu verrechnen (BGH NJW 1974, 1082, 1083). Für den Darlehensnehmer ist das gegenüber der Bank aber eine grundsätzlich unzulässige Einwendung aus dem Recht eines Dritten (unklar BGH ebenda: lediglich eine formale, einem Stellvertreter der Treugeberin stark angenäherte Rechtsstellung der Bank), es sei denn, daß der Darlehensnehmer nach den gemäß §§ 133, 157 auszulegenden Darlehensvereinbarungen Einwendungen aus dem Treuhandverhältnis geltend machen darf. Vermittelt ein Kreditvermittler gegen Provision „mittelbaren Baukredit", den er seinerseits aufgenommen hat, kommt es darauf an, ob er den Darlehensvertrag in eigenem Namen oder in dem der Bank geschlossen hat (RG Recht 1912 Nr 2933; BGH NJW 1964, 2343). Über die Berechtigung des einen Vertragsteils, die Person des Darlehensgebers zu bestimmen, RG Gruchot 48, 337. Diese Grundsätze zur Bestimmung des Darlehensgebers gelten ebenso für die Bestimmung des Kontoinhabers bei Bankkonten. Kontoinhaber ist, wer unter besonderer Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach dem erkennbaren Willen des die Einzahlung Bewirkenden Gläubiger der Bank werden soll. Dazu und zu den von der Rspr entwickelten Kriterien zur Bestimmung dieses Parteiwillens (beim Sparkonto vor allem Besitz am Sparbuch) Vorbem II 3 b (1) zu § 607. b) Darlehensnehmer ist, wer nach dem Darlehensvertrag zur Rückerstattung der 218 Valuta verpflichtet sein soll. Das hängt allein vom Inhalt der rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen der Vertragsschließenden ab (BGH NJW 1975, 775 = WM 1975, 357), nicht davon, ob das Darlehen schon hingegeben ist oder wer das Eigentum an der Darlehensvaluta erhalten hat. Der Darlehensnehmer braucht nämlich nicht selbst (unmittelbarer) Empfänger oder Nutznießer der Darlehensvaluta zu sein, sondern kann, falls sich aus dem Darlehensvertrag nichts anderes ergibt, den Darlehensgeber zur Auszahlung der Darlehensvaluta unmittelbar an einen Dritten anweisen (s Rz 343). Auch dann wird nicht der Dritte, sondern der Anweisende Darlehensnehmer (OLG Köln Betrieb 1983,104; in der Sache auch die in Rz 343 genannte Rspr zur Zulässigkeit der Auszahlung der Valuta an einen Dritten; ferner zB RG WarnR 1911 Nr 429 sowie die Rspr zur Abtretung des Auszahlungsanspruchs, Rz 402), und zwar selbst dann, wenn der Dritte für Rechnung des Anweisenden die Zinszahlung und Tilgung übernimmt. Soll ein Bankkredit wirtschaftlich nicht dem eingeschalteten Treuhänder, sondern einem Dritten zufließen, schließt das nicht aus, daß sich der Treuhänder, der die zweckentsprechende Verwendung der Darlehensvaluta sicherzustellen hat, auch persönlich zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet ist (BGH WM 1965, 1050). Bei der häufig vorkommenden Abwicklung von Darlehensauszahlungen über ein notarielles Anderkonto (Vorbem II 8 g zu § 607) trifft den Notar im Normalfall keine vertragliche Pflicht zur Rückzahlung des Darlehensbetrags. Eröffnet eine in der Rechtsform einer Genossenschaft betriebene Bank, die nach ihrem Statut Kredite nur an Genossen vergeben darf, auf Antrag eines Genossen, der Geschäftsführer und Gesellschafter einer nicht der Genossenschaft angehörenden GmbH ist, ein Konto, dessen Bezeichnung den Namen des Genossen mit dem Zusatz „Sonderkonto X GmbH" trägt, so haftet im Zweifel der Genosse für die zu Lasten des Kontos gewährten Kredite auch dann persönlich, wenn sich Bank, Genosse und GmbH darüber einig waren, daß das Konto Geschäftskonto der GmbH sein sollte (OLG Düsseldorf WM 1977, 832 [LS]; zum Sonderkonto Vorbem II 8 e zu § 607). Erhält ein Kreditvermittler einen Geldbetrag mit dem Auftrag, ihn im Namen des Geldgebers an Dritte auszuleihen, sind Darlehensnehmer nur die Dritten, auch wenn der (97)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 219-221

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Kreditvermittler eine feste Verzinsung des Geldbetrags verspricht; der Kreditvermittler ist also nach Vertragsende zur Herausgabe des empfangenen Geldbetrags nur nach den Grundsätzen der Geschäftsbesorgung verpflichtet (§§ 675, 667) und kann, wenn ihm die Herausgabe unmöglich ist, nachweisen, daß ihn kein Verschulden trifft ( O L G Celle W M 1974, 735, 736). Erteilt eine Bank einem Kunden eine Gutschrift ohne Einlage auf das Sparkonto (Gefälligkeitssparbuch), damit sich der Kunde bei einem Dritten Kredit verschaffen kann, kann darin ein Darlehensvertrag zwischen der Bank und dem Kunden liegen mit der Maßgabe, daß die Darlehensvaluta erst bei Vorlage des Sparbuches durch den Dritten zur Auszahlung fällig wird und dann der Kunde als Darlehensnehmer zur Rückerstattung verpflichtet sein soll ( R G Z 124, 217, 220 = J W 1929, 2343 = H R R 1929 Nr 1430; 131, 239, 243 = J W 1931, 3090 m A n m OHSE; vgl auch R G Recht 1918 Nr 989: Zahlung einer Bank für Rechnung eines Kunden, der kein Guthaben hat). Der Fall kann aber auch so liegen, daß der von dem Dritten dem Kunden bezahlte Preis die dem Sparbuch entsprechende Valuta sein soll und dann seine Zahlung eine Rückzahlungspflicht der Bank gegenüber dem Dritten begründet, ohne daß der Bank Einwendungen aus dem Schuldverhältnis zwischen ihr und dem Kunden zustehen ( R G Z 60, 21; 131, 239, 243 = J W 1931, 3090 m Anm OHSE). Zur Beweislast dafür, wer Darlehensnehmer ist, s unten Rz 427. 219 c) An dem Darlehensvertrag können auf der Darlehensgeberseite ebenso wie auf der Darlehensnehmerseite mehrere Personen beteiligt sein. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der Darlehensnehmer sich von mehreren Banken Kredit besorgt; vielmehr liegen hier normale separate Darlehensverträge vor. Mehrere Darlehensgeber sind aber zB beteiligt, wenn sich verschiedene Gläubigerbanken eines sanierungsbedürftigen Unternehmens zu einer gemeinsamen Stützungsaktion zusammentun und dabei ein Konsortium bzw eine Gelegenheitsgesellschaft bilden. 220 Häufiger ist der Fall, daß mehrere Darlehensnehmer beteiligt sind, zB bei Darlehen an beide Ehegatten (s sogleich Rz 221). Möglich ist auch ein Darlehen an eine dem Wechsel unterworfene Personenmehrheit ( R G WarnR 1919 Nr 126; Gruchot 48, 337). Zur Hingabe der Valuta in diesen Fällen s Rz 339. Zur Rückzahlung sind die mehreren Darlehensnehmer als Gesamtschuldner verpflichtet (§§ 427, 421; s Rz 374). Bei Gewähr weiterer Darlehen an einen der Gesamtschuldner ist der Darlehensgeber nicht zur Rücksichtnahme auf die weiteren Gesamtschuldner verpflichtet ( B G H W M 1984, 1309). Zur Haftung zweier, durch denselben Geschäftsführer vertretenen Schwester-GmbH für die Rückzahlung B G H W M 1963, 57. Ist ein Treuhänder für die zweckentsprechende Verwendung des über ihn an den Empfänger weiterzuleitenden Bankkredits verantwortlich, kann Mitschuldnerschaft des Treuhänders für die Rückzahlung vereinbart sein ( B G H W M 1965, 1050). Allgemein zur Mithaftung des Verkäufers beim finanzierten Abzahlungskauf für die Darlehensschuld des Käufers Vorbem IV 6 h zu § 607. 221 Unterschreibt nur der Ehemann den Darlehensschuldschein (Rz 432), kann dennoch ein Darlehen an ihn gemeinsam mit seiner Ehefrau vorliegen (vgl R G Recht 1909 Nr 2380: Benennung im Schuldschein ist nicht maßgeblich). Doch kann die Mitverpflichtung des Ehegatten nur kraft einer von diesem erteilten Vollmacht erfolgen. Eine Darlehensaufnahme wird nämlich von der Rspr selbst dann nicht als ein ,Geschäft des täglichen Lebens' iS des § 1357 angesehen, wenn es zur Deckung des Lebensbedarfs der Familie verwendet wird ( R G Recht 1907 Nr 840; L G Berlin NJW 1975, 351, 352; L G Aachen NJW 1980,1472,1473; L G Saarbrücken Z I P 1981, 606, 607; str, aA etwa MünchKomm-WACKE § 1357 Rz 21) bzw die Darlehensvaluta gleich in sogenannten Kaufgutscheinen gewährt wird (LG Saarbrücken ebenda). Doch ist es ohnehin banküblich ( O L G Koblenz W M 1983, 802, 803 = Z I P 1983, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 222-224

557), daß eine Bank den an sie gerichteten Antrag auf Darlehensgewährung von dem Ehegatten oder einem anderen Angehörigen mitunterzeichnen läßt. Die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrags „als Mitschuldner" oder des Darlehensschuldscheins beinhaltet einen Schuldbeitritt mit der Folge der Haftung des Mitunterzeichners als Gesamtschuldner (§§ 305, 421; BGH WM 1971, 1411 = LM § 133 [C] BGB Nr 33; vgl auch LG Mannheim MDR 1965, 904 = Spark 1966, 200 m Anm SCHMIDT und LG Köln MDR 1965, 657), und zwar selbst dann, wenn der Mitunterzeichner zugleich als Bürge für die Schuld des anderen Ehegatten haftet (OLG München WM 1982, 550, 551). Doch kommt es nicht zu einer wirksamen Mitverpflichtung der Ehefrau für den Ratenkredit des Ehemanns (AGB-Inhaltskontrolle), wenn die kreditgewährende Bank die Ehefrau statt eines entsprechenden Vertragsformulars lediglich eine formularmäßige Vollmachturkunde unterschreiben läßt, die den Ehemann ermächtigt, für die Ehefrau von dieser nicht überschaubare Verpflichtungen zu begründen (OLG Frankfurt WM 1977, 26, 28; NJW 1982, 583 = WM 1982, 857; s aber auch LG Köln BB 1970, 557). Bei der Überziehung eines Gemeinschaftskontos (Vörbem II 8 b zu § 607) durch einen der Ehegatten allein in seinem Interesse ist auch der andere Ehegatte gesamtschuldnerisch zur Rückzahlung des Überziehungskredits (Rz 211) verpflichtet (OLG Oldenburg WM 1987, 554, 555 = NJW-RR 1987, 999). Zum Ausgleich zwischen den Gesamtschuldnern BGH NJW 1963, 2067 m Anm 222 R SCHMIDT NJW 1964, 295. Für den Ausgleich unter Ehegatten nach Scheitern der Ehe s Rz 53; für Partner nichtehelicher Lebensgemeinschaften nach der Trennung s Rz 54. Vgl für letztere auch noch OLG Karlsruhe FamRZ 1983, 1110, wonach bei Trennung nach Auszahlung eines zweckgebundenen Darlehens diejenige Partei Überlassung der gesamten Darlehenssumme beanspruchen kann, die den Zweck noch zu verwirklichen vermag. 3. Die Wirksamkeit des Darlehens Vertrags

223

a) Die Wirksamkeit des Darlehensvertrags bestimmt sich nach den allgemeinen, für Rechtsgeschäfte geltenden Vorschriften. Aus der Ablehnung der Realkontraktstheorie (s Rz 14) folgt insbesondere, daß die Nichtigkeit der Hingabe der Darlehensvaluta sich grundsätzlich auf das Vollzugsgeschäft beschränkt (aA zB RGZ 103, 286, 288 bei Hingabe von Diebesgut), aber auch umgekehrt, daß ein nichtiger Darlehensvertrag nicht dadurch wirksam wird, daß die Parteien ihn für gültig halten und die Hingabe erfolgt (aA RGZ 86, 323, 324; 108, 146, 150). Ebenso ist die Nichtigkeit einer Sicherheitsbestellung für die Wirksamkeit des Darlehensvertrags ohne Belang, § 139 ist nicht einschlägig (RGZ 86, 323, 325; 108, 146, 150; BGH WM 1957, 1334). Zum umgekehrten Fall der Auswirkung der Nichtigkeit des Darlehensvertrags auf das Vollzugsgeschäft und die Sicherheitenbestellung s Rz 320. Unter den allgemeinen Nichtigkeitsgründen ist zunächst der Verstoß gegen ein 224 gesetzliches Verbot (§ 134) zu nennen. Nichtig ist das verbotswidrige Rechtsgeschäft nur, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das läßt sich nicht anhand der Einteilung der Verbotsnormen in bloße Ordnungswidrigkeiten einerseits, Straftatbestände andererseits entscheiden (so noch BGH LM § 134 BGB Nr 34 = WM 1960, 1417; LM § 134 BGB Nr 59 = WM 1969, 530). Es muß vielmehr für jede Verbotsnorm besonders geprüft werden und ergibt sich auch nur selten bereits aus dem Wortlaut, sondern ist aus dem Sinn und Schutzzweck der Verbotsnorm und den Konsequenzen für die Normdurchsetzung und die Erreichung des Schutzzwecks zu bestimmen (vgl BGHZ 37, 258, 262 u 363, 365; 46, 24, 26; 51, 255, (99)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 225

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

262; 53, 152, 156; 61, 317, 324; 71, 358, 361 f = NJW 1978, 1970 = WM 1978, 875; 78, 263, 265 = NJW 1981, 399; 85, 39, 43 = NJW 1983, 109; 88, 240, 242 = NJW 1984, 230; B G H NJW 1977, 38, 39 u 431; im einzelnen weiter STAUDINGER-DILCHER § 134 Rz 3f; MünchKomm-MAYER-MALY § 134 Rz 86ff). Folgende Normgruppen stehen für den Darlehensvertrag im Vordergrund: 225 aa) Bankenaufsichtsrechtliche und gewerbepolizeiliche Vorschriften Im einzelnen ist zu unterscheiden (s auch die Darstellung bei WESTPHAL, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstoßes gegen gewerberechtliche Verbotsgesetze [1985]). Beim im Vordergrund stehenden Problem des Betriebs von Kreditgeschäften im Inland ohne die notwendige schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (§§ 1, 32, 54 Abs 1 Nr 2 KWG) sind die abgeschlossenen Kreditgeschäfte nicht nach § 134 unwirksam (BGH WM 1966, 1101; 1972, 853 = Betrieb 1972, 1477; WM 1978, 1268; 1980, 374, 377 = Betrieb 1980, 1162, 1163; OLG Köln VersR 1974,1185; OLG Hamm WM 1984,1445,1447; LG Bremen NJW 1 9 6 4 , 2 3 5 6 ; CANARIS RZ 1286; PROST N J W 1 9 7 7 , 2 2 7 , 2 3 0 , s o w i e d i e K o m m L i t z u m

KWG; aA OLG Stuttgart NJW 1980, 1798, 1800; LG Köln NJW 1964, 252 m abl A n m DEMPEWOLF; LÜNTERBUSCH, D i e p r i v a t r e c h t l i c h e n A u s w i r k u n g e n d e s K r e d i t -

wesengesetzes auf Einlagen- und Kreditgeschäfte [1968] 82 ff, 87 ff, 130 für Kreditgeschäfte). Das liegt weniger daran, daß sich das strafbewehrte Verbot (§§ 32, 54 Abs 1 Nr 2 KWG) nur gegen das fragliche Unternehmen richtet (so B G H ebenda), als daran, daß das Verbot des Betreibens von Kreditgeschäften ohne Genehmigung lediglich den Schutz der Funktionsfähigkeit des Bankwesens bezweckt, nicht aber den Schutz des einzelnen Bankkunden davor, für Kredite höhere als marktübliche Kredite bezahlen zu müssen. Anders ist der Fall des Betriebs von Kreditgeschäften zu beurteilen, bei denen die Barabhebung ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist (§§ 3 Nr 3, 54 Abs 1 Nr 1 KWG). Nicht der Vertrag insgesamt, wohl aber die beschränkende Abrede ist zugunsten des Kunden als unwirksam zu behandeln (OLG Stuttgart NJW 1980, 1798, 1800; BÄHRE-SCHNEIDER, KWG-Kommentar [3. Aufl 1986] § 3 Anm 7; für Nichtigkeit insgesamt CANARIS RZ 1287, 1176; SZAGUNN-WOHLSCHIESS, KWG [4. Aufl 1986] § 3 Rz 8). Dabei ist es für die (Teil)unwirksamkeit unerheblich, ob der Bankkunde von dem Verbot Kenntnis hatte (vgl auch CANARIS ebenda; aA SZAGUNN-WOHLSCHIESS ebenda; für Einzelfälle auch REISCHAUER-KLEINHANS, KWG (LB1) § 3 Rz 14 aE). Keine Unwirksamkeit tritt in Fällen ein, in denen das Verbot lediglich den Schutz der Bank bezweckt und sich nur an diese richtet. Die Vergabe von Großkrediten durch Kreditinstitute entgegen §§ 13 Abs 3, Abs 4 KWG erfolgt nach § 13 Abs 3 Nr 2 ausdrücklich „unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts". Auch landesrechtliche Vorschriften, die Großkredite durch Sparkassen beschränken, führen im Zweifel nicht zur Nichtigkeit des Kreditgeschäfts (BGH WM 1978, 785, 787). Ebenso BGH WM 1980, 862, 863 für ein nicht § 5 SchiffsBG entsprechendes Darlehen. Die in § 14 KWG verankerte Anzeigepflicht für Millionenkredite bezweckt nicht den Schutz der Kunden (auch nicht den Schutz der Bank; im vorliegenden Zusammenhang aber ohnehin unerheblich), so daß Darlehensgewährung unter Verstoß gegen die Meldepflicht keinesfalls § 134 unterfällt, OLG Düsseldorf WM 1983, 874, 882. § 15 KWG mit der Regelung in Abs 5, wonach Organkredite (§ 607 Rz 152) sofort ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen zurückzuzahlen sind, ist nur insoweit als gesetzliches Verbot mit normspezifischer Rechtsfolgenregelung zu begreifen, als die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruches in Frage steht (CANARIS RZ 1289; anders LÜNTERBUSCH ebenda 296ff). Die Aufrechterhaltung des Vertrags im übrigen (Zinsen, Sicherungsrechte) ist schon deswegen gerechtfertigt, weil bei einem Bankorgan von der Kenntnis der Anforderungen des § 15 KWG für Organkredite Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 226, 227

auszugehen ist. Zu Organkrediten allgemein Rz 241. Lediglich auf den Schutz der Bank mit der Folge der Wirksamkeit des Vertrags zielt § 18 KWG, wonach die Bank sich vor einer Kreditgewährung die Bilanzen des Kreditnehmers vorlegen zu lassen hat (vgl BGH WM 1973, 141; 1984, 131; OLG München WM 1984, 469, 470 [zur Schutzgesetzeigenschaft nach § 823 Abs 2]). Nicht mit diesen Grundsätzen zu vereinbaren ist BGH NJW 1983, 1420 = WM 1983, 115 = ZIP 1983, 242 m Anm OLSHAUSEN 539, wonach eine Darlehensgewährung unter Verstoß gegen die lediglich die Kreditgenossenschaft vor der Aushöhlung ihres Eigenkapitals schützende Regelung des § 22 Abs 4 Satz 2 GenG nach § 134 nichtig sei. Darlehen, die gegen ein vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen angeordnetes Verbot der Kreditgewährung (§§ 45 Abs 1 Satz 1, 46 Abs 1 Satz 2 KWG) verstoßen, sind grundsätzlich wirksam (mit § 138 als Grenze bei Kollusion zwischen Darlehensnehmer und Kreditinstitut, s BÄHRE-SCHNEIDER ebenda § 45 Anm 7). Denn solche behördlich angeordneten Verbote bezwecken lediglich den Schutz des wirtschaftlich geschwächten Kreditinstituts selbst. Zum Ganzen KÖRNER ZHR 131 (1968) 127; LÜNTERBUSCH, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Kreditwesengesetzes auf Einlagen und Kreditgeschäfte (1968). Zu den Folgen eines Verstoßes gegen das KWG beim Einlagengeschäft s Vorbem II 3 d zu § 607. Die Vorschrift des § 56 Abs 1 GewO mit dem Ziel, die wirtschaftliche Bewegungs- 226 freiheit des Verbrauchers bei Haustürgeschäften zu schützen, kann mit bloßen verwaltungsrechtlichen Sanktionen und privatrechtlichen Schadensersatzpflichten nicht wirksam durchgesetzt werden. Adäquate Rechtsfolge eines verbotenerweise im Reisegewerbe (zur Auslegung des Begriffs s Rz 73 ff) vermittelten bzw abgeschlossenen Darlehens ist daher die vom BGH in st Rspr angenommene Nichtigkeit des Darlehensvertrags nach § 134 (BGHZ 71, 358, 360ff = NJW 1978, 1970 = WM 1978, 875; BGH WM 1978, 1154 [insoweit in NJW 1978, 2144 nicht abgedruckt]; NJW 1979,1593 = WM 1979,429, 430; NJW 1979,1597 = WM 1979,550, 551; NJW 1979, 2092 = WM 1979,1035,1036; NJW 1979, 2511 = WM 1979,1180,1183; NJW 1 9 8 0 , 1514 = W M 1980, 6 2 0 , 6 2 1 ; N J W 1 9 8 0 , 2 0 7 6 m A n m LÖWE = W M 1 9 8 0 , 8 6 0 , 8 6 2 ; N J W 1 9 8 2 , 2 4 3 6 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1982 , 9 1 9 , 9 2 0 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; N J W 1 9 8 3 , 8 6 8 = WM 1982, 1 4 2 9 , 1430 = ZIP 1983, 3 8 ; NJW 1 9 8 4 , 2 2 9 = WM 1 9 8 3 , 1 2 6 2 , 1263 = Z I P 1 9 8 3 , 1430; W M 1 9 8 5 , 10, 11 = Z I P 1 9 8 5 , 1 6 ; N J W 1 9 8 7 , 2 2 2 0 =

W M 1987, 613, 615 = Z I P 1987, 903; ebenso die hL, zB BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h I V A n m 2 B a; differenzierend CANARIS Z I P 1980,709, 7 1 2 f ; HADDINGHÄUSER W M 1 9 8 4 , 1413, 1 4 1 9 f f ; TESKE Z I P 1985, 6 4 9 , 6 5 8 ; k r i t i s c h UNGERBIELER

NJW 1980,568). Tendenziell ist daran auch für nach Inkrafttreten des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften am 1.5.1986 (G v 16.1.1986, BGBl I 122, HaustürWG; dazu Rz 307) geschlossene Verträge festzuhalten (aA PALANDT-PUTZO § 607 Anm 1 g), obwohl der BGH (BGHZ 93, 264 = N J W 1 9 8 5 , 1 0 2 0 = W M 1985, 2 2 1 , 2 2 2 = Z I P 1 9 8 5 , 2 0 3 ) d i e N i c h t i g k e i t s s a n k t i o n f ü r

§ 56 Abs 1 Nr 6 GewO ua damit rechtfertigte, es fehle für solche Haustürgeschäfte ein § 1 b AbzG entsprechender Schutz des Verbrauchers. Denn einmal ist die neu eingeräumte einwöchige Bedenkzeit bei den schwierigen Berechnungsfragen im Zusammenhang mit Teilzahlungskrediten kaum ausreichend zur gründlichen Reflexion. Zum andern ist mit der Ausklammerung aller Verträge in Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit (§ 6 Nr 1 1. Alt HaustürWG) der Anwendungsbereich des Gesetzes wenig sachgerecht eingegrenzt (s auch Rz 307). Im einzelnen gilt für die Nichtigkeitsfolge des § 56 Abs 1 Nr 6 GewO, daß es 227 aufgrund der verfolgten Schutzzwecke unerheblich ist, ob der Darlehensgeber die den Verstoß gegen § 56 Abs 1 GewO begründenden Umstände kennt (BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1036; WM 1985, 10, 11 = ZIP 1985, 16) und erst (101)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 228

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

recht, ob der Vermittler eine Reisegewerbekarte hat (BGH WM 1985, 1437, 1438). Nicht Schutzzweckerwägungen, vielmehr das Gebot der Rechtssicherheit führt dazu, daß die Nichtigkeitsfolge unabhängig ist von der konkreten Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers und an das bei typisierender Betrachtungsweise für den Kunden gefährlich erscheinende Geschäft anknüpft (BGHZ 71, 358, 362 = NJW 1978, 1970 = WM 1978, 875; BGH NJW 1983, 868 = WM 1982, 1429, 1430 = ZIP 1983, 38; WM 1985, 910, 911 = ZIP 1985 , 670). Das schließt nicht aus, einzelne Fallgruppen, die durch mangelnde oder geringe Schutzbedürftigkeit und Schutzmöglichkeit des Darlehensnehmers gekennzeichnet sind, typisierend auszunehmen. Das trifft zu für den finanzierten Immobilienerwerb durch Beteiligung an Grundstücks-Abschreibungsgesellschaften bzw anders konzipierten steuersparenden Bauherrenmodellen. Hier hat das Darlehen in erster Linie eine Steuersparfunktion und beinhaltet deswegen auch kaum die Gefahr wucherischer Darlehenskonditionen. Der Personenkreis der Betroffenen ist auch nicht typischerweise geschäftlich unerfahren bzw ohne fachkundige Beratung, noch führt bei ihm generell die Darlehensvermittlung zum unüberlegten Abschluß des finanzierten Geschäfts. Nichtigkeit ist daher keine angemessene Folge (grundlegend BGHZ 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 222 = ZIP 1985, 203; BGH WM 1985, 910, 911 = ZIP 1985, 670; WM 1985, 993 = ZIP 1985, 667; WM 1986, 6, 7; 1986, 8, 9 = ZIP 1986, 21, 22; WM 1986, 98; 1986, 671 u 735 [wortgleich]; 1986, 700 u 995; überholt damit OLG Köln WM 1984, 401 = ZIP 1984, 297; OLG Stuttgart 1984, 694 u H Ü B N E R ZIP 1984, 1175 [bereicherungsrechtliche Rückabwicklung]). Zum Ganzen H O P T NJW 1985, 1665, 1667f; zT krit WERNER BB 1983, 1552; JEHLE NJW 1985, 1010; D A U N E R - L I E B Betrieb 1985, 1062; S zur Parallelwertung beim Einwendungsdurchgriff Rz 382f; zu Aufklärungspflichten der Bank Rz 357 f; ferner zur Trennungsklausel bei mehrteiligen formbedürftigen Verträgen Rz 214. Zur Reichweite der Nichtigkeitsfolge hinsichtlich einer das vermittelte Darlehen vorbereitenden Bürgschaft s Rz 320. 228 Bei einem Verstoß gegen das Verbot des § 115 Abs 2 Satz 1 GewO, wonach die Gewerbetreibenden - vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen (§ 115 Abs 2 Satz 2 GewO, Anordnung des RArbMin vom 16.1.1939, RABI I 57, ua für Gebrauchsgegenstände; nicht für Kraftfahrzeug, BAG NJW 1974, 1887; zum Ganzen SCHAUB Arbeitsrechts-Handbuch [6. Aufl 1987] § 87 VIII) - den Arbeitern keine Waren kreditieren dürfen, ist weder der Warenkauf noch die Darlehensabrede nichtig. Zwar zieht der Verstoß gegen das sog Truckverbot des § 115 Abs 1 GewO (Lohnabgeltungsverbot) nach § 117 GewO grundsätzlich die Nichtigkeit des verbotenen Geschäfts nach sich. Aber § 118 GewO bestimmt als Sonderregelung für § 115 Abs 2 GewO lediglich, daß der Arbeitgeber und sein Rechtsnachfolger die kreditierte Forderung nicht einklagen oder sonst geltend machen können, die Kaufpreisforderung steht vielmehr einer in § 116 GewO bezeichneten Kasse zu (BAG NJW 1974, 1887, 1888; BOLDT-STEFFENS, GewO [1955] § 118 Anm I; L A N D M A N N - R O H MER, GewO [13. Aufl LB1] § 117 Rdnr 6, § 118 Rdnr 2 u 4; FUHR-STAHLHACKE, Kommentar zur GewO [LB1] §§ 115 a-119 Anm III; aA SINZHEIMER, Lohn und Aufrechnung [1902] 10 ff, § 118 GewO beziehe sich nur auf den Bereicherungsanspruch aus fehlgeschlagenem Darlehen). Dasselbe gilt bei Umgehung des Truckund Kreditierungsverbots nach § 119 GewO, zB wenn Familienmitglieder oder Gehilfen des Arbeitgebers beteiligt sind oder wenn der Arbeitgeber an dem Geschäft des Darlehensgebers unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, etwa mittels stiller Gesellschaft, partiarischem Darlehen oder Darlehensgewährung des Arbeitgebers an den eigentlichen Darlehensgeber (letzteres str, wie hier LANDMANNROHMER ebenda Rdnr 7; dagegen ROHLFING-KISKALT-WOLFF, GewO [3. Aufl 1961] § 119 Anm 2; offengelassen von BGH NJW 1975, 1515, 1517 = WM 1975, 821). Dagegen ist das Truck- und Kreditierungsverbot nicht verletzt, wenn der ArbeitnehKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

229, 230

mer in bar bezahlt wird und den Kaufpreis durch das Darlehen eines Kreditinstituts finanzieren läßt, mit dem der Arbeitgeber in dauernder Geschäftsverbindung steht; der Darlehensgeber kann von dem Arbeitnehmer die Rückzahlung des Darlehens verlangen (BGH NJW 1975, 1515 = WM 1975, 821). Tritt der Darlehensgeber die Darlehensforderung an den Arbeitgeber ab, ist dieser an der Geltendmachung gegen den Arbeitnehmer gehindert (offengelassen von BGH NJW 1975, 1515, 1517 = WM 1975, 821, ob nicht bereits die Abtretung nichtig ist). Bei einer gegen § 117 Abs 2 GewO verstoßenden Lohnverwendungsabrede ist nur diese nichtig, nicht auch der zur Finanzierung geschlossene Darlehensvertrag, es sei denn, daß § 139 vorläge oder das gesamte aus Kauf und Darlehen bestehende Geschäft als Umgehung anzusehen wäre (BGH NJW 1975, 1515, 1518 = WM 1975, 821). Nach denselben Grundsätzen ist bei Verstößen gegen sonstige gewerbepolizeiliche 229 Vorschriften vorzugehen. Grundsätzlich berühren sie nicht die Gültigkeit eines dem Verbot zuwider geschlossenen Vertrages (vgl BGH NJW 1968, 2286 für den Verstoß gegen Apothekenpflicht mwN), es sei denn, ein besonderer Schutzzweck der Norm verlange das. Anwendungsfälle finden sich etwa bei der Pfandleihe, dh der gewerbsmäßigen Gewährung von verzinslichen Gelddarlehen unter Sicherung des Rückzahlungsanspruchs durch Verpfändung beweglicher Sachen. So ist zB bei einem Verstoß gegen § 5 der VO über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher v 1.6.1976 (BGBl 1 1335, geändert durch Art 5 der VO v 28.11.1979, BGBl 1 1986), wonach der Pfandleiher die Haftung des Darlehensnehmers auf das Pfandstück zu beschränken hat, der Darlehensvertrag nichtig (ebenso B G B - R G R K - B A L L H A U S § 607 Rz 20). Zwar richtet sich § 12 a der VO nur an den Pfandleiher, aber die Einschränkungen der Darlehensbedingungen bezwecken den Schutz des Darlehensnehmers. bb) Rechtsberatungsgesetz Die geschäftsmäßige Vorfinanzierung von Schadensersatzansprüchen aus Verkehrsunfällen durch eine Bank (Unfallhilfekredit) kann gegen das Verbot des § 1 RBerG verstoßen, fremde Rechtsangelegenheiten einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen ohne behördliche Erlaubnis geschäftsmäßig zu betreiben. Entscheidend ist, ob das Kreditgeschäft wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung des Geschädigten von der Schadensabwicklung, einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten ist; dann sind der Erwerb und die Einziehung der an die Bank zur Sicherheit abgetretenen Ersatzforderungen nichtig (BGHZ 61, 317, 324 = NJW 1974, 50 = WM 1973, 1377; s ferner BGH WM 1974, 190, 191; ebenso schon bei Abtretung der Forderung an ein Mietwagenunternehmen BGHZ 47, 364, 366 ff = NJW 1967,1759; BGH VersR 1968, 576, 577; NJW 1969, 922, 923; zu einem Fall zulässiger Vertragsgestaltung s BGH NJW 1974, 1244), ebenso wie der gesamte Kreditvertrag, mit dem die Bank die Finanzierung des Unfallschadens übernimmt (BGH NJW 1977, 38 = WM 1976, 100 m Anm KÖNDGEN JZ 1976, 483; WM 1977, 72; NJW 1977, 431, 432 = WM 1977,140 = VersR 1977, 250; NJW 1978, 2100 [LS] = WM 1978, 1062). Dabei spielt keine Rolle, ob die Bank sich die Schadensersatzforderungen des Unfallgeschädigten abtreten läßt oder ihre Einziehung im Zusammenwirken mit den anderen Unfallhelfern ohne Abtretung betreibt (BGH NJW 1977, 431 = WM 1977, 140 = VersR 1977, 250). Entscheidend ist auch nicht, ob die Bank dem Unfallgeschädigten die Auswahl unter mehreren vorgeschlagenen Rechtsanwälten läßt (BGH NJW 1978, 2100 [LS] = WM 1978, 1062). Nichtigkeit tritt deshalb ein, weil die mit der organisierten Unfallhilfe verbundenen zahlreichen Möglichkeiten eines Konflikts zwischen den entgegengesetzten Interessen der Beteiligten und insbesondere die Gefahr einer Benachteiligung des Unfällen»)

Klaus J.Hopt • Peter O.Mülbert

230

§ 607 231- 233

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

geschädigten dem Schutzzweck des § 1 RBerG widersprechen und die geschäftsmäßige Schadensregulierung kein notwendiges Hilfsgeschäft iSv § 5 Nr 1 RBerG für die bankmäßige Kreditgewährung ist. Deshalb läßt sich die Nichtigkeit auch nicht gemäß § 139 auf einzelne Teile des Kreditvertrags, etwa die Forderungsabtretung an die Bank, beschränken (BGH NJW 1977, 38, 40 = WM 1976,100 m Anm KÖNDGEN JZ 1976, 483; OLG München NJW 1974,1659; aA OLG Frankfurt MDR 1973, 930; LG Memmingen NJW 1975, 451). Auch der Bürgschaftsvertrag des Mietwagenunternehmers mit der Bank zur Darlehenssicherung ist nichtig (OLG Frankfurt WM 1978, 680), wie überhaupt das ganze Unfallhilfesystem. Anders ist es, wenn die Kreditgewährung den Charakter einer bloßen Hilfstätigkeit im Dienst einer Vorfinanzierung des Unfallschadens durch die Bank hat (BGHZ 61, 317, 325 = NJW 1974, 50 = WM 1973, 1377). Deshalb ist ein zwischen Unfallhelfer und Bank geschlossener Darlehens- und Kontokorrentvertrag, der nur der kurzfristigen Vorfinanzierung der Unfallkredite dient und selbst keine gegen das RBerG verstoßende Elemente enthält, wirksam (OLG München VersR 1977, 234). S ferner KG VersR 1973, 234; OLG München VersR 1973, 848; OLG Frankfurt VersR 1975, 1054; FISCHER VersR 1973, 595; IKINGER VersR 1976, 906 u 1977, 400, sowie - aufgrund abweichender Interpretation des Schutzzwecks des § 1 RBerG - abl zur Rspr CANARIS Rz 1290, ders ZIP 1980, 709, der stattdessen in Extremfällen auf § 138 zurückgreifen möchte. 231 Die Vorfinanzierung von Steuererstattungsansprüchen verstößt nicht gegen § 1 RBerG. Das hat seinen Grund darin, daß hier der Darlehensnehmer in erster Linie möglichst rasch Bargeld zu erlangen sucht, es ihm weniger oder gar nicht darauf ankommt, von der Mühe und den rechtlichen Problemen bei der Durchsetzung der Erstattungsforderung entlastet zu werden und im Hinblick auf den Fiskus als Drittschuldner auch bei Einschaltung eines Steuerberaters keine Interessenkollisionen zu Lasten des Erstattungsberechtigten zu befürchten sind (OLG Düsseldorf ZIP 1982, 303, 304; Nichtannahme der Revision wegen mangelnder Erfolgsaussicht, B G H , Beschluß v 2 7 . 1 . 1 9 8 2 - I Z R 86/81; CANARIS RZ 1291; ders Z I P 1980, 709,

710). Dasselbe gilt iE für die Vorfinanzierung durch einen Steuerberater (s BGH WM 1986, 1355 = ZIP 1986, 1171, 1173). § 57 Abs 4 Nr 1 StBerG hindert sogar ganz generell einen Steuerberater nicht, einer von ihm betreuten Handelsgesellschaft Darlehen zu gewähren, dafür bankübliche Zinsen zu berechnen und alle gegenseitigen Leistungen im Kontokorrent abzurechnen (BGH ebenda). 232 Das von einer Bank betriebene unechte Factoring, bei dem sich die Bank die Kundenforderungen nur erfüllungshalber übertragen läßt, verstößt nicht gegen das RBerG und die dazu ergangenen AusführungsVOn mit der Folge, daß weder der Erwerb noch die Einziehung der im Rahmen dieses Geschäfts an die Bank abgetretenen Forderungen nichtig sind (BGHZ 58, 364 = WM 1972, 683; s auch 61, 317, 324f = NJW 1974, 1244 = WM 1973, 1377, 1379f). Das folgt aber nicht schon daraus, daß die Bank mit der Einziehung der ihr zu Sicherungszwecken abgetretenen Forderungen keine fremde, sondern eine eigene Rechtsangelegenheit besorgt (aA BGHZ 58, 364, 367 = WM 1972, 683; aber letztlich offengelassen), sondern daß das unechte Factoring ein Kreditgeschäft ist, das die Abtretung und Einziehung der Kundenforderung und die Verrechnung des Gegenwerts auf die Darlehensschuld voraussetzt, und somit unter § 5 Nr 1 RBerG freigestellt ist (BGHZ 58, 364, 368f = WM 1972, 683). 233 cc) Preis-, währungs- und devisenrechtliche Vorschriften Anders als in der Zeit bis zur Währungsreform spielen allgemeine preisrechtliche Vorschriften als Verbotsgesetze heute nur eine geringe Rolle (näher PALANDTKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(104)

5. Titel. Darlehen

§ 607 234, 235

HEINRICHS § 134 A n m 3 b ; STAUDINGER-DILCHER § 134 R z 2 3 f f ) . E i n s c h l ä g i g ist

auch heute noch das PreisG v 10.4.1948 (WiGBl 27; Geltungsdauer verlängert durch G v 29.3.1951, BGBl I 223, zuletzt geändert G v 7.1.1952, BGBl I 7; zur Verfassungsmäßigkeit BVerfGE 8, 274 = NJW 1959, 475; s auch BVerfG NJW 1984, 861 = W M 1984,217 m A n m SCHIBEL BB 1984, 362). In Betracht kommt auch

das WiStG idF 3.6.1975 BGBl 11313, zuletzt geändert durch 2. WiKG v 5.5.1986, BGBl I 721. Während früher auch Darlehensverträge betroffen sein konnten (für Leistungs- bzw Sozialwucher iSv § 4 PreistrVO v 13.7.1923, RGBl I 701, mit Nachweisen der Rspr des RG STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 2 aE; BGBRGRK-WILDE [11. Aufl] § 607 Anm 23), spielen heute solche Vorschriften für die Wirksamkeit des Darlehensvertrags praktisch keine Rolle mehr. Auf jeden Fall greift der allgemeine Grundsatz durch, daß bei Verstößen gegen solche Preisvorschriften das Geschäft wirksam bleibt und nur der verbotswidrige Preis durch Herabsetzung auf das noch zulässige Niveau (bloße Teilnichtigkeit) angepaßt wird (RGZ 88, 250, 252; 159, 99, 103; 166, 89, 93; BGHZ 51, 174, 181; 89, 316, 319 = WM 1984, 236; BGH LM § 134 BGB Nr 8; WM 1977, 346; LG Köln NJW 1965, 157,159; L G H a m b u r g N J W 1971,1411; L G M a n n h e i m N J W 1 9 7 7 , 1 7 2 9 , 1 7 3 0 ) . Im

Ergebnis muß dies auch bei der Pfandleihe (Rz 229) bei einem Verstoß gegen den amtliche Höchstzinssätze festlegenden § 10 der VO über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher v 1.6.1976 (BGBl I 1335, VO geändert durch Art 5 der VO v 28.11.1979, BGBl I 1986) gelten. Bei einem Verstoß gegen Preisauszeichnungsvorschriften bleibt das Geschäft ohne 234 Anpassung wirksam, wenn es sich, wie bei der PAngV nur um Preisordnungsrecht und nicht um ein die Vertragsfreiheit insoweit einschränkendes materielles Preisrecht handelt (BGH NJW 1974, 859 = WM 1974, 342; NJW 1979, 540, 541 = WM 1979, 52; N J W 1979, 805 = W M 1979, 2 2 5 , 2 2 8 ; N J W 1980, 2 3 0 1 , 2 3 0 2 = W M 1980, 1111 = Z I P 1980, 7 5 5 ; N J W 1982, 2 4 3 6 , 2 4 3 7 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1982, 9 1 9 , 9 2 1 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P

1983, 539; WM 1982, 1021, 1022; OLG Celle NJW 1978, 1268 m Anm OTT = WM 1 9 7 8 , 2 8 4 ; N J W 1978, 1487 m A n m RAACKE 2 3 0 1 = W M 1978, 9 3 9 , 9 4 0 ; O L G

Stuttgart MDR 1979, 490; OLG Frankfurt WM 1978, 1218; OLG Düsseldorf WM 1984, 132, 134 = Z I P 1984, 4 6 , 4 8 f ; K G W M 1985, 7 1 4 ; STAUDINGER-K SCHMIDT

§ 246 R z 100; a A CANARIS Rz 1303 a; LAMMEL B B Beil 8/1980, 5). Schon die die

PreisauszeichnungsVO ablösende PAngV vom 10.5.73 (BGBl I 461; dazu Kommentar GELBERG [1975]; ders GewArch 1979, 1; 1981, 1; 1982, 281) hat die

Preisangabepflicht auf alle Dienstleistungssparten, also auch die Kreditwirtschaft, ausgedehnt, etwa in § 1 Abs 4 mit dem Gebot der Angabe des effektiven Jahreszinses. Insoweit hatte zwar der BGH, nachdem das BVerfG die §§ 1 Abs 1, 2 Abs 1 PAngV für verfassungswidrig erklärt hatte (NJW 1984, 861 = WM 1984, 217 m Anm SCHIBEL BB 1984, 362), die Unwirksamkeit von § 1 PAngV insgesamt angenommen (BGH WM 1984, 849; EBE 1984, 381; auch BGHZ 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221 = ZIP 1985, 203; aA KG WM 1985, 714. Für die Ungültigkeit der Berliner PAngV s LG Berlin NJW 1984, 1564). In dem - auf § 1 des Gesetzes zur Regelung von Preisangaben v 3.12.1984 (BGBl I 1429) basierenden - § 4 der am 1.5.1985 in Kraft getretenen neuen PAngV v 14.3.1985 (BGBl I 580) ist aber eine § 1 Abs 4 der alten PAngV weitestgehend entsprechende Regelung wieder enthalten. Darüber hinaus bezieht § 4 Abs 2 Nr 1 nun auch ausdrücklich Realkredite mit variablen Konditionen bei der Pflicht zur Angabe des effektiven Jahreszinses mit ein (offengelassen für alte PAngV von BGH ZIP 1982, 298; s auch OLG Hamm NJW 1979, 1713; KG WRP 1979, 303; OLG Stuttgart NJW 1981, 2479). Angesichts der geringen Änderungen zwischen alter und neuer PAngV ist zu 235 erwarten, daß die Grundsätze der Rspr zur alten PAngV sowohl im zivilrechtlichen (105)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 236

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

als wettbewerbsrechtlichen Bereich auch für die neue PAngV herangezogen werden und die bisherigen Entscheidungen daher auch zukünftig von Interesse bleiben. Bisher führte ein Verstoß gegen § 1 Abs 4 der alten PAngV nicht zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrags (s soeben Rz 234), sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit nach § 123 (Anfechtung jedoch ausgeschlossen, wenn Gesamtbetrag der zu erbringenden Leistungen zutreffend mitgeteilt wurde, BGH WM 1979, 50). Außerdem floß das Fehlen der Effektivzinsangabe mittelbar in eine Gesamtwürdigung im Rahmen des § 138 ein (Rz 269). Andererseits schied eine analoge Anwendung des § 1 a Abs 1 Nr 4, Abs 3 AbzG auf reine Ratenzahlungskreditverträge aus, da diese Vorschriften lediglich einen Interessenausgleich zwischen Käufer und Verkäufer beim Abzahlungsgeschäft herbeiführen wollen (BGH NJW 1979, 540, 541 = WM 1979, 52; OLG Celle NJW 1978, 1487 m Anm RAACKE 2301 = WM 1978, 939, 940; OLG Frankfurt WM 1978, 1218; KG WM 1985, 714, 715; OTT NJW 1978, 1269; KESSLER BB 1979,1223,1224; anders noch OLG Celle NJW 1978,1268 m Anm O T T = WM 1978, 284; BACHMANN NJW 1978, 865). Entgegen OLG Stuttgart (NJW 1979, 2409, 2413; nicht gänzlich ablehnend auch STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 101) kommt bei Wirksamkeit des Darlehens nach den dargestellten Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten bei fehlender Effektivzinsangabe nicht in Betracht, solange der Darlehensnehmer zutreffend über den Gesamtbetrag der ihn treffenden Belastung informiert wird. Zu wettbewerbsrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 1 Abs 4 der alten PAngV ausführlich STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 102. Zu beachten ist weiter, daß bei der Beurteilung von vor Inkrafttreten der neuen PAngV sich ereignenden Sachverhalten die nichtige PAngV 1973 nicht (mehr) herangezogen werden kann (BGHZ 93, 264 = NJW 1985,1020 = WM 1985, 221 = ZIP 1985 , 203 zur zivilrechtlichen Wirksamkeit eines Darlehensvertrags; OLG Frankfurt NJW 1984,1565 zu Wettbewerbsverstößen, allerdings mit unzutreffenden Ausführungen im Zusammenhang mit der Vorlagepflicht) und die PAngV 1985 keine Rückwirkung entfaltet. 236 Unter den währungsrechtlichen Vorschriften kommt vor allem ein Verstoß gegen § 3 Satz 2 WährG durch Wertsicherungsklauseln in Betracht (dazu D Ü R K E S , Wertsicherungsklauseln [9. Aufl 1982]; MITTELBACH, Wertsicherungsklauseln im Zivil- und Steuerrecht [4. Aufl 1980]; STAUDINGER-K SCHMIDT Vorbem D 158ff zu § 244; ders ZIP 1985, 639). Werden solche Klauseln ohne die erforderliche Genehmigung der zuständigen Landeszentralbank (vgl Mitteilungen der Deutschen Bundesbank Nr 1015/78 v 9. 6.1978, BAnz Nr 109 v 15. 6.1978 bei Nr 124 = DNotZ 1978, 449 [dazu WILLMS-WAHLIG BB 1978, 973] keine Genehmigung von Klauseln, die Rückzahlungsbetrag bei Gelddarlehen [Rz 7] am künftigen Kurs fremder Währungen oder des Preises oder Wertes von Gütern und Leistungen binden; das gilt auch, soweit Bindung an künftigen Kurs des ECU vereinbart wird, s Mitteilungen der Deutschen Bundesbank Nr 1010/87 v 16. 6. 1987, BAnz Nr 112 v 24. 6. 1987) vereinbart, sind sie - und je nach der Auslegung des Parteiwillens damit auch der übrige Vertrag entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zum Wirksamwerden genehmigungsbedürftiger Verpflichtungsgeschäfte (s dazu PALANDT-HEINRICHS § 275 Anm 9) bis zur Genehmigung schwebend unwirksam (BGH NJW 1983, 2027 = WM 1983, 788, 789 = ZIP 1983, 948). Dies gilt auch dann, wenn sie nach den Richtlinien überhaupt nicht genehmigungsfähig sind (s BGHZ 14, 306, 313 = NJW 1954, 1684; BGH WM 1959,1160; 1960,104; 1963, 763, 765; 1966, 590, 592 = DNotZ 1966, 739, 742). Erst die Versagung der Genehmigung führt zur Nichtigkeit der Klausel. Ist die nicht genehmigungsfähige Klausel jedoch wie in der Regel durch eine genehmigungsfreie oder genehmigungsfähige mit ähnlicher Wirkung ersetzbar, gilt entweder diese als von Anfang an vereinbart (§§ 133, 157; BGHZ 63, 132,136 = NJW 1975, 44 = LM Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(106)

§607 5. Titel. Darlehen

237, 238

§ 3 WährG Nr 26 m Anm BRAXMEIER; BGH LM § 3 WährG Nr 10 = NJW 1960, 253; LM § 139 BGB Nr 51 = Betrieb 1976, 669; LM § 3 WährG Nr 37 = NJW 1979, 1545; LM § 308 ZPO Nr 11 = NJW 1979, 2250), oder die Parteien sind einander zu einer dahingehenden rückwirkenden Vertragsänderung verpflichtet (§ 242; st Rspr, zB BGHZ 63, 132, 135 = NJW 1975, 44 = LM § 3 WährG Nr 26 m Anm BRAXMEIER; BGH LM § 3 WährG Nr 14; WM 1966, 590; LM § 3 WährG Nr 17 = NJW 1967, 830 = WM 1967, 257; LM § 3 WährG Nr 20/21 = NJW 1973, 1498; LM § 3 WährG Nr 37 = NJW 1979, 1545; NJW 1983, 1909, 1910 u 2027 = WM 1983, 788,789 = ZIP 1983,948). § 139 ist dann nicht anzuwenden. Ist der Mangel dagegen nicht zu beheben, ist zunächst oft anzunehmen, daß der Vertrag auch ohne die Klausel geschlossen worden wäre; nur wenn das ausnahmsweise nicht der Fall ist, ist das Geschäft insgesamt nichtig (§ 139; BGH NJW 1952, 299; BB 1959, 1006; NJW 1974, 2233, 2235). Bei Darlehen ist eine Wertsicherung mittels Wertsicherungsklauseln praktisch nicht 237 möglich, da die Genehmigungsrichtlinien der Deutschen Bundesbank die Genehmigung derartiger Klauseln unabhängig von der Darlehenslaufzeit generell ausschließen (soeben Rz 236). Eine solche Klausel iS des § 3 WährG liegt bei der Hingabe von Geld vor, wenn der Gläubiger die Rückzahlung eines dem Preis oder Wert eines bestimmten Gegenstandes entsprechenden Geldbetrags verlangen kann (BGH WM 1959, 1197, 1198). Um eine genehmigungsfreie Spannungsklausel handelt es sich dagegen, wenn ein Betrag in Höhe des Erlöses aus vom Darlehensgeber zu verkaufenden Wertpapieren als Darlehen hingegeben wird und der Darlehensnehmer Rückzahlung in der Höhe des Wiederbeschaffungswertes schuldet (BGH WM 1963, 315, 317) oder der Darlehensgeber in einem solchen Fall wahlweise statt der Valuta Wertpapiere in gleicher Art und Menge zurückverlangen kann (BGH WM 1961, 243, 244). Denn beim Darlehen, insbesondere im Zusammenhang mit Wertpapieren, ist es ohnehin stets eine Frage der Auslegung der konkreten Parteivereinbarung, ob ein Geld- oder ein als Gattungsschuld ohnehin genehmigungsfreies Sachdarlehen vorliegt (näher Rz 8 F ; im Ergebnis ähnlich wie hier STAUDINGERK SCHMIDT Vorbem D 269 zu § 244). Anders als früher kommt auch den devisenrechtlichen Vorschriften als Verbotsge- 238 setz für Darlehen nur mehr geringe Bedeutung zu. Denn nach § 1 Abs 1 AWG ist der Kapital-, Zahlungs- und sonstige Außenwirtschaftsverkehr mit dem Ausland grundsätzlich frei, soweit nicht Verbote oder Genehmigungserfordernisse insbesondere aufgrund Rechtsverordnung der Bundesregierung bestehen (vgl AWVO idF v 17.1.1983, BGBl I 29). Im Verhältnis zur DDR gilt noch das MRG Nr 53 (§ 47 Abs 1 Nr 1, 2 AWG). Zu verfassungsmäßigen Bedenken BVerfG NJW 1983, 2307. Allgemeiner zur devisenrechtlichen Lage im Verhältnis zur DDR KRINGE NJW 1983, 2292, 2295; STAUDINGER-K SCHMIDT Vorbem E 13 ff zu § 244. Hinsichtlich der Rechtsfolgen von Verstößen gegen das AWG ist zu differenzieren. Verstößt das Geschäft gegen Verbote ohne Genehmigungsvorbehalt, kann es nach § 134 nichtig sein, soweit entsprechend der Rz 224 dargestellten Grundsätze nach Sinn und Zweck der Verbotsnorm Nichtigkeit erforderlich ist. Ausgangspunkt bei Verstößen gegen Verbote mit Genehmigungsvorbehalt ist zunächst § 31 Satz 2 AWG, der ua bestimmt „Ein Rechtsgeschäft, das ohne die erforderliche Genehmigung vorgenommen wird, ist unwirksam. Es wird durch nachträgliche Genehmigung vom Zeitpunkt seiner Vornahme an wirksam . . . " . Insbesondere auch im Zusammenhang mit der auf der Grundlage des § 6 a AWG in der Zeit vom 1.3.1972 bis 30.9.1974 angeordneten Bardepotpflicht (Rechtsgrundlage und Entwicklung dargestellt in BGH WM 1982, 663; 1982, 788; STAUDINGER-K SCHMIDT Vorbem E 11 zu § 244) hat der BGH - neben § 31 Satz 2 AWG - außerdem auf die Geltung sonstiger allgemeiner Grundsätze zur Wirksamkeit genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte (107)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 239, 240

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

für dem AWG unterliegende Darlehensverträge abgehoben. Danach ist bis zur Entscheidung über die Genehmigung der Darlehensvertrag schwebend unwirksam (BGH LM Art II MRG 52 Nr 2; NJW 1953, 1587 [MRG 52]; WM 1955, 1385, 1386 [MRG 53]; NJW 1977, 2030, 2032 = WM 1977, 1044, 1046). Die Versagung der Genehmigung bewirkt die Nichtigkeit des Geschäfts (OLG Karlsruhe NJW 1957, 1153, 1154: § 134 anwendbar). Der nachträgliche Wegfall der Genehmigungspflicht hat ohne weiteres die volle Wirksamkeit des Geschäfts zur Folge (BGH WM 1981, 186, 188). War jedoch von vornherein von beiden Parteien beabsichtigt, der Genehmigungspflicht nicht Genüge zu tun, ist der Vertrag von Anfang an nichtig (§ 138; BGH NJW 1953, 1587 [MRG 52]; WM 1955, 1385, 1386 [MRG 53]; 1966, 1246, 1247 [MRG 53]; 1971, 586 [MRG 53]; 1981, 186, 188). Nichtigkeit ist schließlich auch solchen Geschäften eigen, die sich lediglich als Umgehungsgeschäft für ein genehmigungsbedürftiges Darlehensgeschäft (BGH NJW 1977, 2030, 2032 = WM 1977, 1044, 1046) oder als Scheingeschäft im Hinblick auf ein tatsächlich gewolltes Darlehensgeschäft (§ 117; BGH NJW 1980, 1572 = ZIP 1980, 265, 266) darstellen. Soweit der Darlehensvertrag jedoch lediglich schwebend unwirksam ist, kann eine Verpflichtung zum Neuabschluß bestehen, wenn dadurch Rechte des anderen Vertragsteils nicht ernstlich berührt werden und Aussicht auf Genehmigung des Vertrags in geänderter Gestalt besteht (BGH NJW 1977, 2030, 2032 = WM 1977, 1044, 1046). Siehe im übrigen noch die Kommentare zum AWG, zB LANGEN (LB1); SCHULZ (1965); SIEG-FAHNING-KÖLLING (1963). 239 Verstößt ein deutschem Recht unterstehender Darlehensvertrag gegen ausländisches Devisenrecht, kann einmal Art VIII Abschnitt 2 (b) des Abkommens von Bretton Woods über den internationalen Währungsfonds (BGBl 1952 II 637; Neufassung v 30.4.1976, BGBl 1978 II 13, in Kraft seit 1.4.1978, BGBl II 838) eingreifen, wonach die Devisenvorschriften anderer Mitgliedsstaaten zu beachten sind, wenn sich die Transaktion auf deren Zahlungsbilanzen auswirkt (BGH NJW 1970,1507 = WM 1970, 785; WM 1977, 332; NJW 1980, 520 = WM 1979, 486). Dies soll schon dann ausgeschlossen sein, wenn die Verbindlichkeit am Erfüllungsort in der dortigen Landeswährung zu begleichen sei (vgl BGH NJW 1980, 520 = WM 1979, 486, 487; WM 1986, 600, 601). Greift das Abkommen ein, führt das wegen Fehlens einer von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozeßvoraussetzung zur Unklagbarkeit der Forderung (BGHZ 55, 334, 337 f = NJW 1971, 983 = WM 1971, 411; BGH NJW 1970,1002 u 1507 = WM 1970,785; WM 1977, 332, 333; NJW 1980, 520 = WM 1979, 486; OLG Düsseldorf WM 1983, 1366, 1368 m abl Anm RUTKE = ZIP 1983, 1188; anders [Nichtigkeit nach § 134] M A N N JZ 1953, 442, 445; 1970, 709, 714 u 1981, 328, 329; wohl auch STAUDINGER-DILCHER § 134 Rz 34; OLG Frankfurt WM 1969, 508; OLG Schleswig JblntR V 113, 114). Die ausländische Vorschrift muß allerdings noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen, sonst tritt volle Wirksamkeit des Vertrages ein (BGHZ 55, 334, 337 f = NJW 1971, 983 = WM 1971, 411; BGH WM 1977, 332, 334; NJW 1980, 520 = WM 1979, 486). Diese bloß prozessuale Wirkung des Abkommens hat zur Folge, daß der materiellrechtliche Rechtsgrund unberührt bleibt, also Bereicherungsansprüche nach § 812 ausscheiden (BGH WM 1977, 332, 333), und akzessorische Sicherungsrechte, soweit sie nicht selbst gegen Devisenvorschriften verstoßen, mangels einer Einrede gegen die Hauptforderung uneingeschränkt durchsetzbar sind (s FÖRGER NJW 1971, 309, 310 zu dinglichen Sicherheiten; aA für Bürgschaft OLG Düsseldorf WM 1983,1366, 1368 m abl Anm RUTKE = ¿IP 1983, 1188). 240 Soweit ausländische devisenrechtliche Vorschriften nicht dem für seinen Regelungsbereich abschließenden (BGHZ 55, 334, 339 = NJW 1971, 983 = WM 1971, 411) Abkommen von Bretton Woods unterfallen, ist ihre Auswirkung auf deutschem Recht unterstehende Darlehensverträge ein Teilaspekt der allgemeineren DiskusKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

241

sion um die Auswirkung ausländischer Verbots- bzw Eingriffsnormen (s neben der KommLit noch SANDROCK-STEINSCHULTE, Handbuch der Internationalen Vertragsgestaltung, Bd 1 [1980] Rz 183 ff; SCHULZE, Das öffentliche Recht im internationalen Privatrecht [1972]). Ein Teil der Lehre (WENGLER ZvglRW 54 [1941] 168; ZWEIGERT RabelsZ 14 [1942] 283; M ü n c h K o m m - M A R T I N Y Vor Art 12 Rz 338) möchte die ausländischen Vorschriften im Wege einer Sonderanknüpfung ebenso wie inländisches Recht anwenden. Die Rspr lehnt dies unter Berufung auf das die Wirkung ausländischer Hoheitsakte bestimmende Territorialitätsprinzip ab, soweit der Schuldner nicht seinen Wohnsitz im Territorium des fremden Staates hat und die Forderung dort nicht belegen ist (BGHZ 31, 367, 373 = NJW 1960, 1101 = WM 1960, 370; 55, 334, 337 = NJW 1971, 983 = WM 1971, 411; 64, 183, 189 = NJW 1975,1220; BGH NJW 1962,1251 = WM 1962, 601; WM 1965, 267, 270; 1977, 332, 333; OLG Karlsruhe WM 1966,1312,1314; vgl auch OLG Frankfurt WM 1963, 872, 874). Folglich stellen ausländische Verbotsnormen auch kein gesetzliches Verbot iS des § 134 dar (BGHZ 59, 82, 85 = NJW 1972,1575; 69,295,296 = NJW 1977,2356; BGH NJW 1980, 1574, 1575; RGZ 108, 241, 243; 161, 296, 299; OLG Düsseldorf WM 1977, 546; offengelassen von BGHZ 34, 169, 178; nicht grundsätzlich abl RG WarnR 1912 Nr 241; Gruchot 61, 460, 461). Die Rspr hat vielmehr auf materiellrechtlicher Ebene ein differenziertes Instrumentarium entwickelt, mittels dessen dem tatsächlichen Vorhandensein ausländischer Verbotsnormen Rechnung getragen werden kann. So kann der Vertrag nach § 306 oder § 138 (dazu s Nachweise bei STAUDINGER-FIRSCHING [Voraufl] Vor Art 12 Rz 367; weiter BGHZ 59, 82, 85 = NJW 1972, 1575; 69, 295, 298ff = NJW 1977, 2356; BGH NJW 1980, 1574, 1575; Betrieb 1985, 1784f; s auch noch OLG Hamburg ZIP 1980, 1088) nichtig sein. Es kann aber auch nachträgliche tatsächliche Unmöglichkeit (§ 275; BGH WM 1965, 267, 270) oder Wegfall der Geschäftsgrundlage eintreten (BGH NJW 1984, 1746 = WM 1984, 432 = ZIP 1984, 452 = IPrax 1986, 154 m Anm MÜLBERT 140). Schließlich kann auch eine Pflicht zur sinngemäßen Anpassung des Vertrages (§ 242) gegeben sein, wenn sich damit der Vertragszweck verwirklichen läßt und keine der Parteien unzumutbar belastet wird (BGH WM 1965, 267, 270). Verstößt das Darlehen nicht selbst gegen inländische devisen- oder zollrechtliche Vorschriften, wird es aber zur Finanzierung eines dagegen verstoßenden Geschäfts gewährt, ist es nach § 134 auch dann nicht nichtig, wenn der Darlehensgeber diese Absicht kannte (aA für Darlehen zur Schmuggelfinanzierung OLG Köln MDR 1957, 34; offengelassen von RG JW 1921, 1229 m Anm T^TZE). Wegen des beim Darlehen rechtlich grundsätzlich irrelevanten Verwendungszwecks liegt selbst bei Vereinbarung einer erhöhten Verzinsung aufgrund hoher Profitabilität des zu finanzierenden Geschäfts kein Gesetzesverstoß vor. Doch kann § 138 eingreifen (s Rz 296 f). dd) Vorschriften gegen Organkredite (Rz 152) Verstöße führen nicht zur Unwirksamkeit des Darlehens, sondern zur Haftung des für den Verstoß Verantwortlichen und zur Pflicht des Darlehensnehmers zur sofortigen Rückzahlung, s §§ 89 Abs 5, 115 Abs 4, 288 Abs 2 Satz 2 AktG; wobei § 89 Abs 2 AktG als gesetzliche Normierung von Umgehungstatbeständen (BGHZ 81, 365, 369 = NJW 1982, 386 = WM 1981, 1270 = ZIP 1981, 1332) die Rückzahlungsverpflichtung auch auf Rechtsgeschäfte zwischen der AG und nahen Angehörigen des Organs erstreckt. Sachlich parallele Regelungen enthält § 15 Abs 5 KWG (dazu schon vorne Rz 225), der nach § 89 Abs 6 AktG für Kreditinstitute ausschließlich gilt. Ebenso ist für das durch die GmbH-Novelle 1980 neu eingeführte Verbot des § 43 a GmbHG zu entscheiden, an Organe sowie diesen nahestehende Personen iS des § 89 Abs 3 AktG (BGHZ ebenda: allgemeiner Rechtsgrundsatz) Kredite aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der (109)

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§607 242, 243

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Gesellschaft zu gewähren (zu den unterschiedlichen Schutzzwecken von § 89 AktG und § 4 3 a GmbHG siehe aber HACHENBURG-MERTENS, GmbHG, Ergänzungsband [7. Aufl 1985] § 43 a Rz 7). Der Kredit ist nach § 43 a Satz 2 GmbHG sofort zurückzuzahlen, der Darlehensvertrag ist aber nicht nichtig (allg Auffassung; aA lediglich M Ü L L E R WPg 1980, 3 7 2 ) . 242 ee) Kapitalerhaltungsvorschriften Unverzinsliche bzw niederverzinsliche Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter/Aktionäre können als verdeckte Gewinnausschüttung gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 57 AktG, § 30 GmbHG) verstoßen (oben Rz 153). Da die Vermögensbindungssysteme bei AG und GmbH jedoch unterschiedlich sind (allg A; abw W I L H E L M , FS Flume I I [ 1 9 7 8 ] 3 3 7 ) und § 3 0 GmbHG nur das ziffermäßige Stammkapital bindet, sind bei der GmbH auch solche Darlehen unbedenklich, die sie aus eigenen Mitteln gewährt und für die sie sich nicht refinanzieren muß (HACHENBURG-GOERDELER-MÜLLER, GmbHG [7. Aufl 1 9 7 9 ] § 3 0 Rz 5 2 ) . Darlehen der Gesellschaft, die dem Darlehensnehmer im wirtschaftlichen Ergebnis zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen/Aktien zur Finanzierung des Kaufpreises dienen, sind wegen dieser Funktion unter § 57 AktG, § 30 GmbHG nicht zu beanstanden. Ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften kann darin nur unter den soeben dargelegten allgemeinen Voraussetzungen für Darlehen an Gesellschafter liegen (HACHENBURG-GOERDELER-MÜLLER ebenda Rz 4 2 ; s auch RG HRR 1 9 3 5 Nr 1403 für GmbH). 243 Für die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsvorschriften ist zwischen der Auswirkung auf das hier im Vordergrund stehende Verpflichtungsgeschäft und auf das Erfüllungsgeschäft zu unterscheiden. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, daß nicht schon Verpflichtungsgeschäfte wie etwa der Darlehensvertrag zur Vermögensminderung führen, sondern erst das Erfüllungsgeschäft (hL, abw nur JOOST ZHR 148 [1984] 27, 31 f). Gleichwohl soll bei der AG Nichtigkeit nach § 134 wegen Verstoßes gegen § 57 AktG schon hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts eintreten (RGZ 107, 161, 166ff; RG JW 1912, 876; s auch R G Z 7 7 , 71, 72f; 121, 99, 105 f; 149, 385, 400; RG JW 1930, 3730, 3731; BGH WM 1957, 61; OLG Düsseldorf AG 1980 , 273 , 274; KölnKomm-LuTTER [1985] § 57 Rz 24 f; GESSLER e t a l - H E F E R M E H L - B u N G E R O T H , Aktiengesetz [1983] § 57 Rz 71 ff; abw BALLERSTEDT, Kapital und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften [1949] 128 ff; JOOST ZHR 149 [1985] 419 mwN). Erst recht ist das Erfüllungsgeschäft nach § 134 nichtig (allg M, s nur GESSLER e t a l - H E F E R M E H L - B u N G E R O T H ebenda Rz 71 ff mwN). Der bei einem Verstoß gegen §§ 57 ff AktG eingreifende, abschließend geregelte Rückgewähranspruch der AG aus § 62 AktG ist spezifisch aktienrechtlicher Natur (vgl § 66 Abs 2 AktG; GESSLER e t a l - H E F E R M E H L - B u N G E R O T H ebenda § 62 Rz 4). Bei der GmbH nimmt die Rspr - unter Verstoß gegen allgemein zu § 134 entwickelte Prinzipien - Nichtigkeit von Verpflichtungsgeschäften nach § 134 iVm § 30 GmbHG nur bei einem bewußten Verstoß der Parteien gegen § 30 GmbHG an (RGZ 113, 241, 244; 168, 292, 302f; RG DR 1942, 40; BGH LM § 30 GmbHG Nr 1 = GmbHRdsch 1953, 58 m Anm SCHNEIDER; OLG München W M 1983, 101, 103; s auch BGHZ 69, 274, 280 = NJW 1978, 160 = WM 1977, 1377, 1379; ohne diese Einschränkung jedoch RG LZ 1909, 857; Recht 1908 Nr 1889). Wegen der systemwidrigen Einschränkung des § 134 einerseits und der differenzierten Rechtsfolgenregelung in § 31 GmbHG andererseits spricht trotz Wortlautähnlichkeit mit § 57 AktG jedoch mehr dafür, § 30 GmbHG überhaupt nicht als Nichtigkeitsnorm anzusehen (sehr str, s aus der KommLit ua SCHOLZ-WESTERMANN, Kommentar zum GmbH-Gesetz [7. Aufl 1986] § 30 Rz 10; B A U M B A C H - H U E C K - G H U E C K , GmbHGesetz [14. Aufl 1985] § 30 Rz 21; ferner JOOST ZHR 148 [1984] 27, 30ff). Für eine Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 244, 245

Nichtigkeitssanktion besteht ohnehin kein Bedürfnis, wenn man das Verpflichtungsgeschäft als unter dem einschränkenden Vorbehalt stehend auslegt, daß mit der Erfüllung nicht gegen § 30 GmbHG verstoßen wird, und wenn man der GmbH zudem bei einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Erfüllung des Verpflichtungsgeschäfts ein Leistungsverweigerungsrecht einräumt (s dazu etwa SCHOLZ-WESTERMANN ebenda). Bei Erfüllungsgeschäften führt § 30 GmbHG ebenfalls nicht zur Nichtigkeit (sehr str, wie hier ua SCHOLZ-WESTERMANN ebenda § 30 Rz 11; aA HACHENBURG-GOERDELER-MÜLLER, GmbHG [7. Aufl 1979] § 30 Rz 9). Der Rückgewähranspruch der GmbH als spezifisch gesellschaftsrechtlicher Anspruch (RGZ 80, 148, 152; 168, 292, 301; BGHZ 31, 258, 265 = NJW 1960, 285 = WM 1960, 41; allg M) ist in § 31 GmbHG geregelt, schließt aber andere Ansprüche (insb aus § 812) nicht aus, wenn deren Voraussetzungen vorliegen (RGZ 168, 292, 301; allg M, anders nur FLUME ZHR 144 [1980] 18, 27). Für § 812 ist damit nach hier vertretener Auffassung über die fehlende Eigenschaft als Nichtigkeitsnorm nicht schon bloßer Verstoß gegen § 30 GmbHG ausreichend, auch nicht bei einem bewußten Verstoß beider Parteien dagegen. ff) Sonstige Verbotsgesetze

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Ausnahmsweise ist ein auch nach § 138 Abs 1 oder § 138 Abs 2 nichtiges Darlehen schon nach § 134 wegen Verstoß gegen ein strafrechtliches Verbotsgesetz nichtig. So ist nach § 302 a Abs 1 Nr 4 StGB Kreditwucher strafbar (gegen Einstufung als gesetzliches Verbot allein STAUDINGER-DILCHER § 134 Rz 20; § 138 Rz 106; ausführlich zu § 302 a StGB VON OLSHAUSEN Z H R 146 [1982] 259, 263). § 302 a StGB

entspricht insgesamt weitgehend § 138 Abs 2. Ebenso ist wegen Verstoßes gegen § 284 StGB ein zum verbotenen Glücksspiel gewährtes Darlehen nichtig (OLG Nürnberg MDR 1978, 669); nicht jedoch, soweit es für staatlich genehmigte Glücksspiele (dazu BGHZ 47, 393, 398 = NJW 1967, 1660 = WM 1967, 564; BGH NJW 1974, 1821 = WM 1974, 878) oder andere, nicht § 284 StGB, aber § 762 unterfallende Spiele gewährt wird. Soweit § 134 eingreift, kommt eine Unverbindlichkeit des Darlehens nach § 762 nicht in Betracht (vgl BGHZ 37, 363, 367 zum Verhältnis beider Bestimmungen beim Spielvertrag selbst). Zur Nichtigkeit solcher Darlehen nach § 138 s Rz 297; zur Unverbindlichkeit nach § 762 s Rz 308. Die Aufnahme von Darlehen zur Durchführung verbotener Börsentermingeschäfte (§§ 63, 65 BörsG) stellt auch bei Kenntnis des Darlehensgebers schon kein verbotenes Hilfsgeschäft iS des § 70 BörsG dar (vgl zum parallelen § 60 BörsG OLG Köln W M 1983, 1073, 1074; SCHWARK, Börsengesetz [1976] § 60 A n m 3). Überdies

enthält § 64 BörsG eine gegenüber § 134 arteigene Rechtsfolgenregelung (SCHWARK ebenda § 64 Anm 3; zu Unrecht für Nichtigkeit RGZ 47,104,110; 59, 321, 325; RG JW 1902, 369 = BankArch 1902,10, 12; JW 1904, 407; 1905, 186; Gruchot 54, 613, 614). Soweit Börsentermingeschäfte als Differenzgeschäfte geschlossen werden, machen allerdings die §§ 764, 762 die Darlehensverpflichtung unverbindlich (dazu Rz 308). Darüber hinaus kommt Nichtigkeit nach § 138 entsprechend den Grundsätzen für Finanzierungsdarlehen bei erlaubten inoffiziellen Börsentermingeschäften (§§ 52 ff BörsG) in Betracht, dazu Rz 298. b) Sittenwidrigkeit

245

Die Nichtigkeit des Darlehensvertrags kann ferner bei Sittenwidrigkeit (§ 138) vorliegen. Auf den verbreiteten Streit um den Rechtsbegriff der Sittenwidrigkeit (s STAUDINGER-DILCHER § 138 Rz 5 ff) ist hier nicht einzugehen. Formeln wie Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden oder Aussagen wie, die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts könne entweder aus seinem Inhalt oder seinem Gesamtcharakter folgen, sind - jedenfalls für die hier verfolgten Zwecke (in)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 246, 247

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

wenig hilfreich. Vielmehr erschließt sich § 138 Abs 1 für Darlehensverträge von sechs Fallgruppen her. Die Sittenwidrigkeit kann entweder in der Beziehung zum Darlehensnehmer (aa-cc), zu Dritten (dd), zum Darlehensgeber (ee) oder zur Allgemeinheit (ff) begründet sein. Wucher (§ 138 Abs 2) ist besondere Fallgruppe (gg). 246 Alle Fallgruppen weisen eine wesentliche Gemeinsamkeit auf, die Zusammensetzung aus jeweils einem objektiven und einem subjektiven Sittenwidrigkeitselement. Das objektive Element liegt in den einzelnen Fällen allerdings nicht darin, daß schon der Inhalt des Rechtsgeschäfts als solcher sittenwidrig wäre (und deswegen ein subjektives Element nicht erforderlich wäre, s nur MünchKomm-MAYER-MALY § 138 Rz 112). Vielmehr ergibt sich die objektive Sittenwidrigkeit (erst) aus einer Gesamtwürdigung der Zwecke und Umstände des Geschäfts (näher Rz 251). Soweit der objektive Sittenverstoß aus einer solchen Gesamtwürdigung folgt, hat die höchstrichterliche Rspr bisher zu Recht auf ein subjektives Sittenwidrigkeitselement, die verwerfliche Gesinnung des Darlehensgebers, nicht verzichtet, auch nicht in Fällen sittenwidriger Ausbeutung durch (insbesondere) die Zinsgestaltung (Fallgruppe [aa]; näher Rz 277 f). Das schließt allerdings nicht aus, daß in vielen Urteilen das subjektive Element gegenüber den den objektiven Sittenverstoß begründenden Umständen sehr in Hintergrund tritt (ua bei Fallgruppe [aa], näher Rz 279ff). Die Berechtigung dieser Rspr kann hier nicht näher vertieft werden. Aber immerhin sei angemerkt, daß der völlige Verzicht auf jedes subjektive Element für § 138 zu einem grundlegenden Funktionswandel führen würde. Statt Gewährleistung der notwendigen Mindestvoraussetzungen für einen auf dem Gedanken der Privatautonomie beruhenden Rechtsverkehr würde § 138 eine weitgehende, objektive Schrankenfunktion gegenüber den rechtsgeschäftlichen Ergebnissen privatautonomer Verhandlungsprozesse entfalten. Zudem wäre insoweit die Funktion von § 138 und § 242 praktisch nicht mehr voneinander abgrenzbar. 247 aa) Sittenwidrige Ausbeutung, insbesondere Zinsgestaltung (1) Für diese Fallgruppe läßt sich in der Entwicklung der Rspr eine doppelte Veränderung feststellen. Bis etwa 1975 standen herkömmliche Darlehen im Vordergrund, die zur Finanzierung gewerblicher Zwecke, auch von Nicht- bzw Minderkaufleuten (§§ 1, 4 HGB), dienten. Seitdem treten zunehmend Ratenkredite in Vordergrund, die ganz überwiegend zur Finanzierung des Konsums Privater dienen. Parallel zu den Sachverhaltsgestaltungen hat sich der rechtliche Ansatz bei der Beurteilung unter § 138 Abs 1 verändert. Während herkömmlicherweise in der absoluten Zinshöhe ein entscheidendes Kriterium eines sittenwidrigen Darlehens gesehen wurde und lediglich in Ergänzung dazu untersucht wurde, ob die sonstigen Umstände die Zinshöhe rechtfertigen oder nicht, ist die Rspr zum Ratenkredit wohl angesichts der Schwierigkeiten, feste Leitlinien über die ein Darlehen zum Wucherdarlehen machende Zinshöhe zu entwickeln (Rz 262) - dazu übergegangen, ohne solche feste Leitlinien zur Zinshöhe von vornherein im Wege wertender Gesamtbetrachtung Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 festzustellen. Trotz der heute vorherrschenden Ratenkreditprobleme ist damit die ältere Rspr nicht überholt. Die dort entwickelten Grundsätze haben auch heute noch Bedeutung für Darlehen im gewerblichen Bereich, selbst wenn es sich insoweit um Ratenkredite handelt. Für die Rspr müßte sich dies als folgerichtiger Umkehrschluß (s aber OLG Hamm WM 1984, 1445, 1447) aus der Auffassung des BGH ergeben, wonach es wegen des anders gearteten Schutzbedürfnisses des privaten Darlehensnehmers nicht ohne weiteres möglich ist, die Grundsätze über den „Zinswucher" beim gewerblichen Kredit auch auf Ratenkredite zu übertragen (BGHZ 80, 153 = NJW 1981, 1206 = WM 1981, 353, 354 m Anm SCHOLZ 538 = ZIP 1981, 369; BGH NJW 1986, 2568 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 1017, 1018). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 248, 249

Die Entwicklung der Rspr zu Ratenkrediten (einschließlich Darlehen mit monatli- 248 eher Zinszahlung und Kapitaltilgung bei Vertragsende [OLG Hamm WM 1985, 1461 = WM 1986, 64 m Anm SCHOLZ BB 1986, 157)] und Darlehen mit Zinsanpassungsklausel [§ 608 Rz 24] bei Festlegung monatlicher Mindestrückzahlungsbeträge [OLG Hamm NJW-RR 1987, 818]) erfolgte nicht nur unabhängig von den bereits vorhandenen Grundsätzen für die Behandlung von Darlehen zu gewerblichen Zwecken (s ausdrücklich jetzt B G H N J W 1986, 2568 m A n m STEINMETZ = W M

1986, 1017, 1018). Für als persönliche Kleinkredite bzw Anschaffungsdarlehen (Vorbem IV 9 zu § 607) gewährte Ratenkredite, die zunehmend an die Stelle des finanzierten Abzahlungskaufes in seinen verschiedenen Formen traten (A-, B- und C-Geschäft; dazu Vorbem IV 3 d zu § 607), konnte die Rspr auch nicht an die für diese Kreditgeschäfte entwickelten Grundsätze anschließen, weil in diesen Fällen ein Zusammenwirken von Bank und Verkäufer bzw ein einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang nicht mehr feststellbar ist. Die höchstrichterliche Rspr hat stattdessen in kurzer Zeit zunächst in drei Leitentscheidungen (BGH NJW 1979, 805 = WM 1979, 225; NJW 1979, 808 = WM 1979, 270; NJW 1979, 2089 = WM 1979, 966 m Anm SCHOLZ 1247) selbständige Regeln entwickelt. Diese wurden bestätigt in der Grundsatzentscheidung B G H Z 80,153 = NJW 1981,1206 = WM 1981, 353 m Anm SCHOLZ 538 = ZIP 1981, 369 sowie drei weiteren Entscheidungen vom selben Tag (BGH NJW 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = WM 1982, 921 m Anm MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; N J W

1982,2436 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982,919 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = ZIP

1982, 1044 m A n m

OLSHAUSEN Z I P

1983, 539; W M

1982, 1023 m

Anm

MÜNSTERMANN 1070). Zusammen mit weiteren flankierenden und fortschreibenden Entscheidungen (BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035; WM 1979, 1209; NJW 1 9 8 0 , 4 4 5 = W M 1 9 8 0 , 10; N J W 1 9 8 0 , 2 0 7 4 m A n m LÖWE = W M 1 9 8 0 , 8 9 2 = Z I P 1 9 8 0 , 6 4 2 ; N J W 1 9 8 0 , 2 0 7 6 m A n m LÖWE = W M 1 9 8 0 , 8 6 0 ; N J W 1 9 8 0 , 2 3 0 1 = W M 1 9 8 0 , 1 1 1 1 = Z I P 1980, 755; W M 1981, 516 = Z I P 1981, 481; W M 1 9 8 2 , 1 0 2 1 ; N J W 1 9 8 3 , 1 4 2 0 = W M 1 9 8 3 , 115 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1 9 8 3 , 2 6 9 2 m B e s p r BUNTE 2 6 7 4 = W M 1 9 8 3 , 9 5 1 = Z I P 1 9 8 3 , 1047; N J W 1 9 8 4 , 2 2 9 2 = W M 1 9 8 4 , 1 0 4 6 = Z I P 1 9 8 4 , 9 3 3 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 9 9 1 = Z I P 1 9 8 6 , 1 0 3 7 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 ; N J W

1987, 181 = W M 1986, 1519 = Z I P 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; N J W 1987, 183 = W M 1 9 8 6 , 1 5 1 7 = Z I P 1 9 8 7 , 2 2 5 ; N J W 1987, 830 = W M 1 9 8 7 , 1 0 1 = Z I P 1 9 8 7 , 2 8 8 ; NJW 1 9 8 7 , 9 4 4 = WM 1 9 8 7 , 3 3 9 = ZIP 1 9 8 7 , 3 5 7 ; WM 1 9 8 7 , 4 6 3 = ZIP 1 9 8 7 , 5 0 4 ;

NJW 1987, 2220 = WM 1987, 613 = ZIP 1987, 903) ergibt sich daraus ein dichtes Geflecht selbständiger Grundsätze. Dieses läßt einmal die bis dahin ergangene instanzgerichtliche Rspr (s Nachweise bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 112 ff)

in ihrer Bedeutung zum Teil überholt erscheinen. Zum anderen wird es zwar teilweise auch angegriffen (s auch Rz 299 zum Vorzug einer Lösung unter § 138 Abs 2), dürfte mittlerweile aber im Kern feststehen und sollte als vernünftige Lösung eines dringenden Verbraucherschutzproblems im Kern auch nicht in Frage gestellt werden. Mit der Einbeziehung der Gebühren für Kreditvermittler in die unter § 138 Abs 1 angestellte Zins- und Gesamtbetrachtung des Darlehensverhältnisses ohne Rücksicht darauf, daß zwischen Darlehensnehmer und der Bank sowie dem ersteren bzw der Bank und dem Kreditvermittler zwei selbständige Vertragsverhältnisse vorliegen (§ 608 Rz 31; § 607 Rz 260), knüpft die Rspr an die zum finanzierten Abzahlungskauf begründete Tradition an, derartige rechtliche Aufspaltungen punktuell zu ignorieren, und rückte auf diese Weise noch vor Eingreifen des Gesetzgebers den Mißständen bei der Darlehensvermittlung zu Leibe (s auch Rz 82ff). (2) Ein wesentliches Ergebnis der neueren Entwicklung des Darlehensrechts liegt 249 (113)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 250

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

im unterschiedlichen Schutz privater und gewerblicher Darlehensnehmer. In der Rspr wird dies mit dem unterschiedlichen Schutzbedürfnis beider Gruppen begründet (s B G H Z 80, 153 = N J W 1981, 1206 = W M 1981, 353, 354 m A n m SCHOLZ 538 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ; B G H N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 ,

1018). Das allein ist aber nicht ausreichend. Zwar ist der private Darlehensnehmer, insbesondere im Falle der schwer durchschaubaren Ausgestaltung des verbreiteten Ratenkredits, typischerweise rechts- und geschäftsunkundig. Aber etwa beim Ratenkredit wird eine derartige Geschäftsunkundigkeit häufig auch bei Darlehensnehmern zu bejahen sein, die die Valuta zu beruflichen Zwecken einsetzen (s BGH NJW 1987, 183 = WM 1986, 1517, 1518; auch schon NJW 1983, 1420 = WM 1983, 115, 117 = ZIP 1983, 282 m Anm OLSHAUSEN 539). Ausschlaggebend ist deswegen nicht das bloße Vorhandensein eines Schutzbedürfnisses. Entscheidend ist vielmehr, inwieweit die Rechtsordnung die Schutzwürdigkeit des Darlehensnehmers in den unterschiedlichen sozio-ökonomischen Zusammenhängen anerkennt. Erheblich wird in diesem Zusammenhang die Differenzierung zwischen allgemeinem Rechtsverkehr und kaufmännischem Geschäftsverkehr. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr hat der Schutz des Geschäftsunkundigen eine viel geringere Bedeutung als im allgemeinen Rechtsverkehr (s BGH NJW 1980, 445 = WM 1980, 10, 11; OLG Hamm BB 1983, 404, 405). Im kaufmännischen Verkehr ist es Sache des einzelnen Darlehensnehmers, sich mit den üblichen Geschäftsgestaltungen sowie denjenigen Folgen, die sich für ihn aus dem einzelnen Geschäft ergeben, vertraut zu machen. Der kaufmännische Geschäftsverkehr beruht eben auf der Erwartung der daran Teilnehmenden, der einzelne verfüge über die notwendigen Kenntnisse, zu seinem eigenen Vorteil tätig werden zu können. Dieses entscheidende Element der Eigennützigkeit der Geschäftsteilnahme ist bei der existentiell notwendigen Teilnahme am allgemeinen Rechtsverkehr nicht im gleichen Maße gegeben. Mit der Neuschaffung des § 609 a Abs 1 Nr 2 hat der Gesetzgeber durch die Herausnahme von Darlehen zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken aus der verbraucherschützenden Kündigungsregelung zutreffend deutlich gemacht, daß diese unterschiedliche Bewertung der Schutzwürdigkeit nicht allein auf den engeren Bereich des kaufmännischen Geschäftsverkehrs zu beschränken ist (näher § 609 a Rz 22). Vielmehr ist mangelnde Geschäftskunde im beruflichen Bereich ebenfalls weniger schutzwürdig als im privaten Bereich. Nicht unproblematisch deswegen BGH NJW 1987, 183 = WM 1986, 1517, 1518 = ZIP 1987, 225, wonach die für Private geltenden Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten uneingeschränkt auch bei abhängig Beschäftigten anzuwenden sind, die die Valuta beruflich einsetzen (zurückhaltender für Minderkaufleute BGH NJW 1983, 1420 = WM 1983, 115, 117 = ZIP 1983, 282 m Anm> OLSHAUSEN 539). Unbedenklich ist es dagegen, daß bei der erstmaligen Darlehensbeschaffung durch Private zum Aufbau einer gewerblichen Existenz diese Darlehen nicht schon dann an den für gewerbliche Kredite geltenden Kriterien gemessen werden ( B G H N J W 1980, 2074 m A n m LÖWE = W M 1980, 892, 895 =

ZIP

1980, 642).

250 (3) Die von der Rspr gemachten hauptsächlichen Unterschiede in der Behandlung von Darlehen zu gewerblichen bzw privaten Zwecken liegen in folgenden Punkten. Erstens wurde für die Feststellung des objektiven Sittenwidrigkeitselements bei Darlehen zu gewerblichen Zwecken maßgeblich auf die absolute Zinshöhe als Ausdruck des auffälligen Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung abgestellt, wobei für die Rechtfertigung der absoluten Höhe des Zinssatzes die sonstigen Umstände, insbesondere das Vorhandensein von Sicherheiten, Bedeutung haben (Rz 253 ff). Bei Ratenkrediten wird demgegenüber nicht auf die absolute Zinshöhe, sondern auf eine wertende Gesamtwürdigung zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit abgehoben (Rz 256ff), wobei dem Vergleich zwischen dem vertraglichen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(114)

5. Titel. Darlehen

§ 607 251, 252

Effektivzins und dem am Markt verlangten Zins erhebliche Bedeutung zukommt (Rz 256). Das Vorhandensein von Sicherheiten ist demgegenüber praktisch unerheblich (Rz 265). Eine Mittelstellung nehmen insoweit Ratenkredite zu gewerblichen Zwecken ein. Ob die Höhe des Zinssatzes sittenwidrig ist, wird zwar im Wege des Marktvergleichs ermittelt (s BGH NJW 1980, 445 = WM 1980, 10; NJW 1983, 1420 = WM 1983, 115 = ZIP 1983, 282 m Anm OLSHAUSEN 539; anders noch BGH WM 1978, 1349, 1350; NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53). Doch betont der BGH den Einfluß der Risikolage des Darlehensgebers auf die Grenzen zulässiger Effektivzinsgestaltung sehr viel nachhaltiger. Die Grenzen der Zinsforderung würden entscheidend durch das Risiko des Geldgebers bestimmt (BGH WM 1975, 889, 890; auch WM 1978, 1349, 1351; NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53). Wann eine relevante Risikoverminderung eintritt, beurteilt die Rspr dabei der Sache nach anhand derselben Grundsätze, die allgemein für Darlehen zu gewerblichen Zwekken entwickelt wurden (vgl BGH WM 1978, 1349, 1351; NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53; NJW 1980, 445 = WM 1980, 10; allgemeiner zu Darlehen zu gewerblichen Zwecken Rz 253ff). Zweitens arbeitet die Rspr bei der Feststellung des subjektiven Sittenwidrigkeitselements mit unterschiedlichen Vermutungen bei Darlehen zu gewerblichen und solchen zu privaten Zwecken. Bei Darlehen zu gewerblichen Zwecken gelten die normalen Beweislastregeln für die Frage, ob der Darlehensgeber die den Darlehensnehmer benachteiligenden Bedingungen aus einer verwerflichen Gesinnung heraus festlegt. Bei Ratenkrediten zu privaten Zwecken besteht demgegenüber eine Vermutung zugunsten des Darlehensnehmers dafür, daß der Darlehensnehmer sich in einer schwächeren Lage befindet und der Darlehensgeber in Kenntnis davon bewußt die benachteiligenden Bedingungen festlegt. Eine Ausnahme macht wiederum der gewerbliche Ratenkredit, bei dem umgekehrt eine Vermutung zu Lasten des Darlehensnehmers eingreift (näher zum Ganzen Rz 280 f). Nicht zu verwechseln mit dieser Frage ist eine weitere Vermutung, nämlich diejenige für die verwerfliche Gesinnung des Darlehensgebers bei einem „besonders kraß" bzw „besonders grob" überhöhten Zinssatz. Sie kann grundsätzlich für alle Darlehen bedeutsam werden. Angesichts der unterschiedlichen Art der Feststellung des objektiven Sittenwidrigkeitselements (soeben) kommt sie allerdings bisher praktisch nur bei Darlehen zu gewerblichen Zwecken zum Zuge. Näher zu dieser Vermutung Rz 279. (4) Ungeachtet der soeben (Rz 250) dargestellten Detailunterschiede in der Frage 251 der Sittenwidrigkeit von Darlehen zu gewerblichen und privaten Zwecken lassen sich für § 138 Abs 1 im Ausgangspunkt gemeinsame Grundsätze formulieren. Sittenwidrig ist ein Darlehensvertrag, bei dem aufgrund einer Gesamtwürdigung des (objektiven) Inhalts und des (subjektiven) Zwecks des Geschäfts und der gesamten sonstigen Geschäftsumstände ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den Leistungen des Darlehensgebers und den Gegenleistungen des Darlehensnehmers festzustellen ist (objektives Element) und der Darlehensgeber aus einer verwerflichen Gesinnung heraus handelt (subjektives Element). Wenn in der Rspr der Begriff der Gesamtwürdigung praktisch nur im Zusammenhang mit der Frage der Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten auftaucht, nicht aber bei (sonstigen) Darlehen zu gewerblichen Zwecken, liegt darin kein Widerspruch zur hier vertretenen Position. In der Sache stellt die Rspr auch beim gewerblichen Kredit nicht allein auf die absolute Höhe der Zinsen für das auffällige Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ab. Die Gesamtwürdigung wird lediglich nicht offen angesprochen, sondern in die Frage gekleidet, ob sich aus den sonstigen Umständen des Geschäfts, insbesondere den vorhandenen Sicherheiten, die Rechtfertigung für die vereinbarte Zinssatzhöhe ergibt (s Rz 253). Die nachfolgende Darstellung nach § 138 Abs 1 sittenwidriger Darlehen behandelt 252 (115)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 253-255

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

zunächst die objektiven Sittenwidrigkeitselemente beim Darlehen zu gewerblichen Zwecken, danach diejenigen bei Ratenkrediten (primär für solche zu privaten Zwecken) und schließlich die für beide Fallgruppen parallelen Voraussetzungen (zur Ausnahme s Rz 280 ff) des subjektiven Sittenwidrigkeitselements. 253 (5) Das objektive Sittenwidrigkeitselement bei Darlehen zu gewerblichen Zwecken (mit Ausnahme der Ratenkredite zu gewerblichen Zwecken, dazu Rz 265) wird nach der Rspr maßgeblich durch die absolute Höhe des Vertragszinses bestimmt. Die Rspr hat Darlehen vielfach ab einer Verzinsung von etwa 30% auf ihre Sittenwidrigkeit hin untersucht. Den Entscheidungen ließ sich die Faustregel entnehmen, daß ohne Hinzutreten weiterer Umstände etwa ab der 40%-Grenze die objektive Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags anzunehmen ist (zB BGH WM 1956, 459, 460 = Betrieb 1956, 326; WM 1962, 112, 113 = BB 1962, 156; WM 1967, 321, 323 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; WM 1971, 857, 858; 1978,1349,1350; OLG Karlsruhe Betrieb 1967,1454,1455; s auch BGHZ 8 0 , 1 5 3 = N J W 1 9 8 1 , 1 2 0 6 = W M 1 9 8 1 , 3 5 3 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ) .

Dabei ist, auch wenn dies weder deutlich ausgesprochen noch stets derart berechnet wurde, ebenso wie beim Ratenkredit vom Effektivzins (zur Berechnung s § 608 R Z 29 ff), nicht vom ziffernmäßig ausgewiesenen Vertragszins auszugehen. Zudem bleibt auch nach dieser Präzisierung die Faustregel nur ein ganz grober Anhaltspunkt, weil auch beim gewerblichen Kredit zum einen ganz entscheidend der Vergleich des Effektivzinses mit dem allgemeinen Zinsniveau (BGH WM 1956, 1353, 1355; 1976, 422, 423; OLG Hamm WM 1984, 1445, 1447) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist (BGH WM 1976, 1158, 1160). Zum andern ist im Wege einer Gesamtwürdigung auch der wirtschaftliche Gesamtzusammenhang des Darlehensgeschäfts zu berücksichtigen. Daraus zu entnehmende besondere Umstände, die für die noch zu tolerierende Höhe des Darlehenszinses von Bedeutung sind, hat die Rspr vielfach unter dem Stichwort .Rechtfertigung' in den nachfolgenden Kriterien gesehen. 254 Ein Darlehen ohne Sicherheiten stellt nicht bereits ein höhere Zinsen rechtfertigendes gesteigertes Risiko für den Darlehensgeber dar. Ein solches ist vielmehr Ausgangspunkt für die vergleichende Beurteilung (vgl BGH WM 1967, 321, 323 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; aA noch OLG Oldenburg MDR 1952, 38; OLG Köln MDR 1964, 50). Eine höhere Verzinsung ist einmal bei besonders risikoreichen Geschäften angemessen, etwa wegen einer bereits bestehenden schlechten wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers (BGH WM 1958, 938, 939; 1966, 399, 401). Doch muß die Erhöhung des Zinses dem gesteigerten Risiko des Darlehensgebers entsprechen und nicht lediglich ein Ausnutzen des Umstandes darstellen, daß der Darlehensnehmer wegen seiner finanziellen Situation sonst keinen Kredit erhält. Besondere Risiken bergen auch solche Darlehen, bei denen gerade das zu finanzierende Vorhaben die wirtschaftliche Existenz des Darlehensnehmers gefährdet. Zinserhöhend ist weiter berücksichtigungsfähig, daß der Darlehensnehmer mit dem Darlehen besonders ertragreiche Geschäfte finanziert (BGH WM 1958, 938, 939; anders aber WM 1956, 459). Schließlich ist die Laufzeit für höhere Zinsen wichtig, bei sehr kurzfristigen Darlehen wegen der in Frage stehenden geringen absoluten Beträge (iE auch BGH WM 1956, 459, 460; OLG Oldenburg MDR 1952, 38; OLG Köln WM 1973, 156), bei sehr langfristigen Darlehen wegen der erhöhten Ungewißheit hinsichtlich der künftigen finanziellen Lage des Darlehensnehmers. 255 Umgekehrt führt die Stellung von Real- und Personalsicherheiten zu einer für die Zinshöhe relevanten Senkung des Risikos (vgl BGH WM 1956, 459 u 1353, 1355; 1958, 938, 939; 1966, 399, 401 u 1221, 1224; 1978, 1349, 1351; OLG Hamm WM Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(116)

5. Titel. Darlehen

§ 607 256, 257

1984, 1445, 1448) und zwar selbst dann, wenn dies nicht erst auf Verlangen des Darlehensgebers erfolgt, sondern der Darlehensnehmer von sich aus anbietet (BGH WM 1962, 112, 113 = Betrieb 1962, 156). Allerdings kommt es entscheidend auf Deckungsumfang und Qualität der Sicherheit an. Zutreffend berücksichtigt die Rspr hierbei den wahrscheinlichen Ertrag bei der zwangsweisen Verwertung (vgl BGH WM 1966, 1221, 1224 zur 7/10-Beleihungsgrenze bei Grundstücken) sowie die voraussichtliche Verwertungsdauer (BGH WM 1956, 1353, 1355). Bei längerfristigen Darlehen ist zudem die Wertbeständigkeit der Sicherheit von besonderer Bedeutung mit der Folge, daß grundpfandrechtliche Sicherungen etwa gegenüber einer wegen Verschleißes ständig wertgefährdeten Kfz-Sicherungsübereignung weitaus stärker risikomindernd zu berücksichtigen sind (vgl einerseits BGH NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53; andererseits BGH NJW 1980, 445 = WM 1980, 10 [jeweils zum gewerblichem Ratenkredit]). (6) Die objektive Sittenwidrigkeit eines Ratenkredits ist im Wege der Gesamtwür- 256 digung anhand einer zusammenfassenden Würdigung des (objektiven) Inhalts und des (subjektiven) Zwecks des Geschäfts und der gesamten sonstigen Geschäftsumstände zu ermitteln. Dabei hat besonderes Gewicht die im Vordergrund stehende Prüfung, ob zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Mißverhältnis besteht (Rz 257ff). In die Gesamtwürdigung sind weiter die sonstigen Rechte, die sich der Darlehensgeber in den AGB, insbesondere für den Fall des Verzuges, ausbedungen hat, und schließlich Umstände des Zustandekommens des Darlehensvertrags einzubeziehen (so die immer wiederkehrenden Kernaussagen der oben Rz 248 zitierten Rspr; zu den im einzelnen maßgeblichen Umständen Rz 264ff). Auch ohne ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den vereinbarten Zinsen und der gewährten Kapitalnutzung kann ein Darlehensvertrag danach durch eine Häufung unangemessener, den Darlehensnehmer übermäßig belastender Regelungen und (oder) sonstige zusätzliche Umstände insgesamt ein sittenwidriges Gepräge erhalten (Nachweise Rz 268; restriktiver insoweit jetzt BGH NJW 1987, 184 = WM 1986, 1466 = ZIP 1986, 1535). Im einzelnen sind für die Feststellung eines auffälligen Mißverhältnisses zunächst 257 die vereinbarten Zinsen der gewährten Kapitalnutzung gegenüberzustellen. Dabei ist für die Bewertung der Leistung des Darlehensnehmers nicht der engere Zinsbegriff des BGB maßgebend, vielmehr der effektive Jahreszins zu ermitteln. Dabei tauchen nicht nur die bekannten Streitfragen auf, welche Kosten in den effektiven Zins einzubeziehen sind (dazu ausführlicher § 608 Rz 29ff), sondern es stellt sich auch die Frage nach der heranzuziehenden Berechnungsmethode (dazu § 608 Rz 34ff). Für die Prüfung unter § 138 Abs 1 sind grundsätzlich alle Belastungen einzubeziehen, zunächst die bei fristgerechter Rückzahlung anfallenden (zB Zinsen, Teilzahlungszuschläge, Inkassogebühren, Auslagenpauschalen, und zwar auch laufzeitunabhängige), sodann die bei Zahlungsrückstand hinzukommenden (zB Mahngebühren, Verzugszinsen, Verwaltungsgebühren, Sonderbearbeitungsgebühren ua). Dazu gehören insbesondere auch die Kreditvermittlungskosten, die die Bank auf den Darlehensnehmer abwälzt, und zwar unabhängig davon, ob dies die Bank offen ausweist oder nicht (sog packing) (§ 608 Rz 31; auch § 607 Rz 260). Unerheblich ist, daß sie, da nicht für den Kapitalgebrauch, sondern die Verschaffung oder die Hingabe und Überlassung des Kapitals berechnet, keine Zinsen im Sinne des bürgerlichen Rechts sind (§ 608 Rz 6) und weiter, daß der Kreditvermittler je nach Vertragsgestaltung einen eigenen Anspruch auf die Vermittlungsprovision gegen den Darlehensnehmer hat. Entscheidend ist vielmehr, daß sie als Kosten des Kredits im Rahmen eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts den Darlehensnehmer zusätzlich belasten. Einzubeziehen ist auch die hälftige Prämie einer Restschuldversicherung (§ 608 Rz 32; auch § 607 Rz 261), wenn die Prämie der Darlehensnehmer (117)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 258

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

im wirtschaftlichen Ergebnis trägt, denn diese Versicherung kommt nicht nur dem versicherten Kreditnehmer, sondern auch der Bank zugute. Dabei ist unerheblich, ob die Bank die Versicherungsnehmerin ist oder der Kreditnehmer, es sei denn, der letztere habe die Versicherung auf eigene Faust genommen. Unerheblich ist auch, ob die Bank Kredite auch ohne Versicherungsschutz gewährt. Nicht einzurechnen sind im Hinblick auf die verbraucherschützende Zielrichtung der Rspr zu sittenwidrigen Ratenkrediten allerdings Kapitallebensversicherungsprämien, wenn zur Erlangung steuerrechtlicher Vorteile (§ 10 EStG) ein Ratenkredit mit einer Kapitallebensversicherung verknüpft wird (OLG Hamm WM 1985, 1461 = WM 1986, 64, 65 m Anm SCHOLZ B B 1986, 157; s jetzt auch OLG Hamburg NJW 1987, 962 = WM 1986, 1431: bei objektiv sittenwidrigem Vertragszins nur aufgrund ausgebliebener Steuerspareffekte nicht § 138, vielmehr Ersatzanspruch aus culpa in contrahendo; allgemein zu Aufklärungspflichten des Darlehensgebers Rz 352). Der auf diese Weise ermittelten Gesamtleistung bzw -belastung des Darlehensnehmers sind die Leistungen der Bank (Kapitalnutzungsgewährung, Vermittlungsleistung, Versicherungsschutz ua) gegenüberzustellen. Handelt es sich nicht um einen Barteilzahlungskredit, sondern um drittfinanzierte Geschäfte mit wirtschaftlicher Einheit von Darlehen und zu finanzierendem Geschäft (Rz 380 f), sind ungeachtet der formalen Trennung zwischen Kauf- und Darlehensvertrag alle Leistungen des Käufers/Darlehensnehmers den Gesamtleistungen von Verkäufer und Darlehensgeber gegenüberzustellen (BGH NJW 1980, 1155 = WM 1980, 327). 258 Das auffällige Mißverhältnis zwischen der so ermittelten effektiven Jahreszinsbelastung des Darlehensnehmers und den Leistungen des Darlehensgebers ist sodann durch Vergleich mit den gebräuchlichen, als wirtschaftlich tragbar angesehenen Konkurrenzangeboten am Geldmarkt festzustellen, nicht aus der absoluten Höhe des vereinbarten Effektivzinses ( B G H N J W 1 9 8 3 , 1 4 2 0 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 , 1 1 7 = Z I P

1983, 282 m Anm OLSHAUSEN 539; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 299). Dabei hat die Rechtsprechung es abgelehnt, einen eigenen Markt der Teilzahlungsbanken anzuerkennen (BGHZ 80, 153, 163 = NJW 1981, 1206, 1208 = WM 1981, 353 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ; B G H N J W 1 9 8 0 , 2 0 7 4 m A n m LÖWE = W M 1980, 892, 894 = Z I P 1980, 642; N J W 1 9 8 2 , 1 9 8 1 = W M 1982, 740, 742 = 1982, 821; N J W 1 9 8 2 , 2 4 3 3 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1 9 8 2 , 9 2 1 , 9 2 2 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; N J W 1 9 8 2 , 2 4 3 6 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1 9 8 2 , 9 1 9 , 9 2 0 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 4 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; W M 1 9 8 2 , 1 0 2 3 , 1 0 2 4 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 ; N J W 1 9 8 3 , 1 4 2 0 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 , 1 1 6 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 9 9 1 , 9 9 2 = Z I P 1 9 8 6 , 1 0 3 7 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 , 1 0 1 8 ; O L G

Stuttgart NJW 1979, 2409, 2411 m krit Bespr KESSLER B B 1979, 1423; NJW 1985,

4 9 8 m A n m LINDACHER = W M 1 9 8 5 , 3 4 9 = Z I P 1 9 8 4 , 1 2 0 1 , 1 2 0 7 f ; O L G H a m b u r g

NJW 1982, 942; OLG Karlsruhe ZIP 1985 , 603, 604; OLG Düsseldorf WM 1985, 1 1 9 5 , 1 1 9 6 ; a A K G W M 1 9 8 0 , 7 2 , 7 3 f ; CANARIS Z I P 1 9 8 0 , 7 0 6 , 7 1 5 ; ZWANZIG B B

1980, 1282; vgl auch kritisch STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 R z 131 f mwN; BUNTE

WM Sonderbeil 1/1984, 15 f; ders ZIP 1985, 1, 5 ff). Doch sind die Besonderheiten in der Kosten- und Risikostruktur von Teilzahlungsbanken im Einzelfall bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob ein auffälliges Mißverhältnis vorliegt (BGH ebenda sowie die soeben angeführte OLG-Rspr; ferner OLG Bremen NJW 1986, 1499 = W M 1 9 8 6 , 1 0 7 7 = Z I P 1986, 640; aA O L G Stuttgart N J W 1985, 498 m Anm

LINDACHER = WM 1985, 349, 353 = ZIP 1984,1201). Im Ausgangspunkt reicht also ein Vergleich zwischen den Ratenkrediten bestimmter Kreditinstitute oder bestimmter Gruppen von Kreditinstituten nicht aus. Vielmehr ist der gesamte, die Teilzahlungskreditinstitute und andere Kreditinstitute wie Geschäftsbanken und Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 259

Sparkassen umfassende Markt für Ratenkredite in vergleichbarer Höhe für vergleichbare Laufzeiten zu berücksichtigen. Für die Ermittlung dieses Marktzinses zieht die st Rspr die Zinsstatistiken der 259 Deutschen Bundesbank in deren Monatsberichten (sog Schwerpunktzins) für den Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags heran (ausdrücklich OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 299); bei grundpfandrechtlich abgesicherten Darlehen auf denjenigen für Hypothekarkredite für Wohngrundstücke (OLG Schleswig WM 1982, 1115 = ZIP 1982, 160, 163; OLG Köln NJW-RR 1986, 1052, 1053). Der Schwerpunktzins gibt für Kredite in Höhe von 5000-10 000 DM bei einer Laufzeit von 24-48 Monaten die monatlichen Kreditgebühren in Prozentpunkten vom Darlehensbetrag an. Zwischen November 1981 und August 1983 wurden daneben die monatlichen Kreditgebühren für Darlehen in Höhe von 2000-5000 DM bei einer Laufzeit von 12-24 Monaten angegeben und bis Oktober 1981 nur die Kreditgebühren für Darlehen der letzteren Größenordnung. Die Heranziehung des Schwerpunktzinses ist zwar wegen der unvollständigen Datengrundlage der Zinsstatistiken, der Nichteinbeziehung vermittelter Kredite, der Beschränkung auf Kredite bestimmter Laufzeit und bestimmter Beträge und anderen Unzulänglichkeiten problem a t i s c h (KESSLER B B

1 9 7 9 , 1 4 2 3 ; KOCHENDÖRFER N J W 1 9 8 0 , 2 1 5 ; WEBER N J W

1980, 2062; LÖWE NJW 1980, 2078, 2080; MÜNSTERMANN FLF 1981, 103; ders WM 1 9 8 6 , 9 2 9 ; RITTNER D B 1 9 8 1 , 1 3 8 1 , O r r B B 1 9 8 1 , 9 3 7 , 9 4 0 ; HOHENDORF B B 1 9 8 2 , 1 2 0 5 , 1 2 0 8 ; DERLEDER N J W 1 9 8 2 , 2 4 0 1 , 2 4 0 2 f ; FISCHER D B 1 9 8 3 , 2 1 8 0 ; BÜSCHGEN B B B e i l 9/1984; BUNTE Z I P 1 9 8 5 , 1, 3 f f ; GRÖNER-KÖHLER, V e r b r a u c h e r s c h u t z r e c h t

in der Marktwirtschaft [1987] 21 ff). Gleichwohl hält die Rspr die Vergleichsmöglichkeit grundsätzlich für gegeben, selbst wenn die Kreditlaufzeit länger ist als diejenige der im Schwerpunktzins erfaßten Kredite. Die bisherigen Entscheidungen betrafen vor allem Kredite aus der Zeit vor November 1981 (Ausnahme OLG Bremen NJW 1986, 1499 = WM 1986, 1077 = ZIP 1986, 640: Laufzeit von 60 Monaten vergleichbar mit 48-monatiger Laufzeit). Bei diesen ist ein Vergleich nicht ausgeschlossen, selbst wenn in die Zinsstatistiken nur Kredite mit einer Laufzeit bis zu 24 Monaten eingehen, Kredite nur bis zu einer Höhe von 5000 DM erfaßt werden und wesentlich durch die Meldung der Universalbanken und Sparkassen bestimmt werden ( B G H Z 80, 153 = NJW 1981, 1206 = WM 1981, 353, 357 m Anm SCHOLZ 538 = Z I P 1981, 369; B G H N J W 1980, 2301, 2302 = W M 1980, 1111, 1112 = Z I P 1 9 8 0 , 7 5 5 ; N J W 1 9 8 2 , 2 4 3 3 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1 9 8 2 , 9 2 1 , 9 2 2 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; W M 1 9 8 2 , 1 0 2 3 , 1 0 2 4 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 ; N J W 1 9 8 3 , 1 4 2 0 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 , 1 1 6 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ = WM 1 9 8 6 , 9 9 1 , 9 9 2 = ZIP 1 9 8 6 , 1 0 3 7 ; NJW 1 9 8 7 , 9 4 4 = WM 1 9 8 7 , 3 3 9 , 3 4 0 = ZIP

1987, 357; WM 1987, 463 , 464 = ZIP 1987, 504; aus der Rspr der OLG ua OLG Hamm WM 1980, 1324, 1325; KG WM 1985, 15; OLG Hamburg NJW 1982, 942; OLG Stuttgart WM 1985, 973, 974; OLG Schleswig WM 1985, 891, 892f = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; OLG Celle WM 1985, 995; OLG Frankfurt WM 1985, 1103, 1104; OLG Düsseldorf WM 1986, 349, 350; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 604). Der auf Krediten mit einer Laufzeit von 24 Monaten basierende Schwerpunktzins wird sogar bei Krediten mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten herangezogen, jedenfalls bei einer Laufzeit von 60 Monaten (vgl ua B G H W M 1982, 1021; N J W 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = W M 1986, 991, 992 =

ZIP 1986, 1037; OLG Karlsruhe ZIP 1985 , 603, 604; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108), bei 72 Monaten (OLG Frankfurt WM 1987, 281) bzw bei einem in einer Niedrigzinsphase gewährten Darlehen mit einer Laufzeit von 120 Monaten, jedoch auf 60 Monate beschränkter Festzinsvereinbarung (BGH NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519 = ZIP 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; OLG Düsseldorf WM 1985, 1195, (119)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 260

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

1197) und selbst bei einer Laufzeit von 120 Monaten (BGH NJW 1987, 2220 = WM 1987, 613, 614 = ZIP 1987, 903 unter Beschränkung auf in Hochzinsphase gewährte langfristige Kredite; sogar ohne diese Einschränkung OLG Düsseldorf WM 1985, 1195, 1196; unter Abzug von 4,5% vom Vertragszins OLG Hamburg NJW-RR 1986, 403; unter Zuschlag von 2% auf Schwerpunktzins LG Münster WM 1985, 1105. S auch OLG Stuttgart WM 1985, 973, 974, wonach bei längerer Kreditlaufzeit die Überschreitung des Schwerpunktzinses gravierender sein muß; generell gegen Vergleichbarkeit bei langer Darlehenslaufzeit aber noch NJW 1985 , 498 m Anm LINDACHER = W M 1985, 349, 350 = Z I P 1984, 1201).

260 Für die praktische Durchführung des Marktvergleichs ist zunächst zu beachten, daß der Schwerpunktzins unter Außerachtlassung der ganz üblicherweise erhobenen Bearbeitungsgebühr ausgewiesen ist. Zugunsten des Darlehensgebers ist deswegen eine Gebühr in Höhe von 2% des Darlehensbetrags beim Schwerpunktzins hinzuzurechnen (st Rspr, s ua BGH NJW 1979, 808 = WM 1970, 270; NJW 1982, 2433 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1982, 9 2 1 , 9 2 3 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1 9 8 2 , 1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 5 3 9 ; W M 1982, 1023, 1024 m A n m MÜNSTERMANN 1070; N J W 1983, 2 6 9 2 m B e s p r BUNTE 2 6 7 4 = W M 1983, 9 5 1 = Z I P

1983, 1047; N J W 1987, 181 = W M 1986, 1519 = Z I P 1987, 22 m Bespr CANARIS 1;

OLG Celle WM 1985, 995; 1986, 1244; KG WM 1985, 15; OLG Hamm NJW-RR 1986, 46; 1987, 297, 298; WM 1986, 1246; OLG Frankfurt WM 1985, 1103, 1104; 1987, 281; OLG Düsseldorf WM 1986, 221, 223 u 316; NJW-RR 1987, 302; OLG Karlsruhe WM 1985, 826, 827 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 744]; OLG Stuttgart N J W 1985, 498 m A n m LINDACHER = W M 1985, 349, 352 = Z I P 1984, 1201; N J W 1987, 4 4 4 ; O L G B r e m e n N J W 1 9 8 6 , 1 4 9 9 = W M 1 9 8 6 , 1 0 7 7 , 1 0 7 8 = Z I P

1986, 640, 641). Ferner ist von Bedeutung, daß der Schwerpunktzins sich auf Darlehen ohne Restschuldversicherung und ohne Einschaltung eines Kreditvermittlers bezieht. Daraus hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung zunächst den Schluß gezogen, daß im Anschluß an die Berechnung des vertraglichen Effektivzinses unter Einrechnung der Vermittlerkosten (§ 608 Rz 31) und der (regelmäßig) hälftigen Restschuldversicherungsprämie (§ 608 Rz 32) zur Herstellung der Vergleichbarkeit das Entgelt für die Kreditvermittlung und die (regelmäßig) hälftige Restschuldversicherungsprämie entweder bei dem zu vergleichenden Darlehen abgesetzt oder aber beim Schwerpunktzins zugeschlagen werden müßte (BGHZ 80, 153 = N J W 1981, 1206 = W M 1981, 3 5 3 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1981, 3 6 9 ; f ü r

Restschuldversicherung weiterhin B G H N J W 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 9 2 1 , 9 2 2 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 5 3 9 ; N J W 1982, 2 4 3 6 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1982, 9 1 9 , 9 2 0 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P

1983, 539; WM 1982, 1023, 1024 m Anm MÜNSTERMANN 1070; krit dazu ua VON OLSHAUSEN N J W 1982, 9 0 9 ; DERLEDER N J W 1982, 2 4 0 1 ; STAUDINGER-K SCHMIDT

§ 246 Rz 132). Später hat er seine Auffassung dann dahingehend modifiziert, daß versteckte Kreditvermittlergebühren („packing") einseitig nur bei der (darlehens) vertraglichen Effektivzinsberechnung als Kostenbestandteil zu berücksichtigen seien ( B G H N J W 1986, 376 = W M 1985, 473 = Z I P 1985,466 m A n m BUNTE; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 , 1 0 1 8 ; N J W 1 9 8 7 , 1 8 1 = W M 1 9 8 6 ,

1519 = ZIP 1987, 22 m Bespr CANARIS 1). Doch auch mit dieser Präzisierung trägt die Berechnung nicht dem Umstand Rechnung, daß die Einbeziehung der Kreditvermittlergebühr und der hälftigen Restschuldversicherungsprämie in die Berechnung des effektiven Zinssatzes sich daraus rechtfertigt, daß diese Kosten dem Darlehensnehmer im überwiegenden Interesse der darlehensgebenden Bank entstehen (§ 608 Rz 31, 32). Die vom BGH vorgeschlagene Neutralisierung dieser Kosten bei der Durchführung des Marktvergleichs würde sich deswegen einseitig zugunsten Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(120)

5. Titel. Darlehen

§607 261

des Darlehensgebers auswirken. Daher ist die (auch offen ausgewiesene) Kreditvermittlergebühr entsprechend der vom BGH vorgeschlagenen Weise nur in dem Ausnahmefall zu behandeln, daß der Vermittler eine besondere eigene Leistung erbringt, die vom Kreditsachbearbeiter einer Bank nicht in gleicher Weise erwartet werden kann (BGH NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519, 1520 = ZIP 1987, 22 m B e s p r CANARIS 1; N J W 1 9 8 7 , 2 2 2 0 = W M 1 9 8 7 , 6 1 3 , 6 1 4 = Z I P 1 9 8 7 , 9 0 3 ; O L G

Karlsruhe ZIP 1985, 603, 604; OLG Stuttgart NJW 1985, 498 m Anm LINDACHER = WM 1985, 349, 350 = ZIP 1984, 1201, 1203; WM 1985, 643; OLG Celle WM 1985, 995; 1986, 1244; OLG Düsseldorf WM 1985, 1195, 1197; 1986, 221, 222; NJW-RR 1987,302; sogar generell Berücksichtigung ausschließend OLG Frankfurt WM 1985, 116, 117 = ZIP 1984, 1465; WM 1987, 281; großzügiger zugunsten der Bank noch heute OLG München WM 1985,1262). Ansonsten bleibt es bei der bloß einseitigen Einrechnung der Vermittlergebühr in die Darlehenskosten (§ 608 Rz 31). Bei der Restschuldversicherungsprämie ist nach vorstehenden Überlegungen 261 (Rz 260) zur Einbeziehung der Kreditvermittlergebühr nur der dem Darlehensnehmer zugute kommende (regelmäßig hälftige) Anteil nach der vom BGH vorgeschlagenen Methode zur Durchführung des Marktvergleichs zu behandeln, während die dem Darlehensgeber zugute kommende (andere) Hälfte der Restschuldversicherungsprämie allein beim vertraglichen Effektivzins darlehenskostenerhöhend zu berücksichtigen ist (§ 608 Rz 32). Vgl OLG Frankfurt WM 1987, 281; OLG Hamburg WM 1984, 1444, 1445 = ZIP 1984, 1332. In der Rspr findet sich heute allerdings eine ganze Anzahl weiterer, im einzelnen unterschiedlicher Vorgehensweisen. Vgl jeweils auf der Basis der hälftigen Einbeziehung der Restschuldversicherungsprämie in die Darlehenskosten ua OLG Stuttgart NJW 1985, 498 m Anm LINDACHER = WM 1985, 349, 351 = ZIP 1984,1201: zweite Hälfte sei Darlehensbetrag zuzurechnen; insoweit Lösung des OLG Stuttgart ablehnend, stattdessen bei Vergleichszins ebenfalls die halbe Prämie in Ansatz bringend OLG Hamburg, WM 1984, 1444 = Z I P 1984, 1332 m A n m SCHOLZ W M 1985, 122; O L G München W M

1985, 1262: Zuschlag auf Schwerpunktzins. Überwiegend wird sogar die gesamte Prämie sowohl bei der Ermittlung des vertraglichen Effektivzinses als auch beim sich anschließenden Marktvergleich vollständig außer acht gelassen. Führe nämlich die Berechnung bei Nichtberücksichtigung der Prämie sowohl beim vertraglichen Effektivzins als auch beim Marktzins bereits zu einem auffälligen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, könne das Darlehen trotz der für § 138 Abs 1 vorzunehmenden Gesamtbeurteilung nicht milder beurteilt werden, weil sich unter Einbeziehung der Prämie auf beiden Seiten ein dem Darlehensgeber (notwendigerweise, s VON OLSHAUSEN NJW 1982, 909) günstigeres Bild ergebe (BGH NJW 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 921, 923 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1047 m OLSHAUSEN Z I P 1983, 539; W M 1982, 1023, 1024F m A n m

MÜNSTERMANN 1070; WM 1987, 339, 340 = ZIP 1987, 357; der Sache nach auch BGH NJW 1983, 2692 m Bespr BUNTE 2674 = WM 1983, 951 = ZIP 1983, 1047; weiter OLG Frankfurt WM 1985, 642 u 1103, 1104; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 605; OLG Düsseldorf WM 1985, 1195, 1197; 1986, 221, 222 u 349, 350; NJW-RR 1987, 302; OLG Hamm NJW-RR 1987, 297; kritisch SCHOLZ BB 1986,157, 158; im Ergebnis auch KG ZIP 1982, 555; WM 1985, 15; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108, 109 [unter Berufung auf BGHZ 80,153 = NJW 1981,1206 = WM 1981, 353 m A n m SCHOLZ 538 = Z I P 1981, 369]; W M 1987, 714, 717 = N J W - R R 1987, 938).

Berechtigt erscheint dieses Vorgehen nach hier vertretener Auffassung allerdings nur hinsichtlich der nicht lediglich einseitig bei den Darlehenskosten zu berücksichtigenden Prämienhälften (vgl soeben). Der aus dieser Rspr ferner gezogene umgekehrte Schluß, daß nicht erst die Einbeziehung der Restschuldversicherungsprämie das auffällige Mißverhältnis herbeiführen könne, ist wegen der notwendigen Gesamt(121)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 262, 263

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

beurteilung ebenfalls unzutreffend (so jedoch OLG Hamm WM 1985,1461 = 1986, 6 4 , 65 m A n m SCHOLZ B B 1986, 157).

262 Aus dem Marktvergleich allein kann sich bereits ein auffälliges Mißverhältnis zwischen gewährter Kapitalnutzung und Zinsbelastung derart ergeben, daß allein daraus die objektive Sittenwidrigkeit des Darlehens resultiert und die Einbeziehung sonstiger Umstände im Wege der Gesamtbetrachtung sich erübrigt (OLG Düsseldorf WM 1986, 349, 350). Abzustellen ist dabei auf das Mißverhältnis im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sowohl für den Schwerpunktzins (BGH NJW 1983, 1420 = W M 1983, 115, 117 = Z I P 1983, 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; K G W M 1984, 1181,

1184) als auch den vertraglichen Effektivzins, so daß spätere Veränderungen in Prolongationsvereinbarungen unerheblich sind (OLG Hamm WM 1985,1524). Eine konkrete Festlegung fixer Grenzen, um die der vertragliche Effektivzins den Marktzins übersteigen muß, damit allein schon deswegen stets ein auffälliges Mißverhältnis vorliegt, hat die höchstrichterliche Rspr bisher abgelehnt. Insbesondere hat sich der ursprüngliche Vorschlag des OLG Stuttgart (NJW 1979, 2409 m krit Bespr KESSLER BB 1979, 1423), ein derart auffälliges Mißverhältnis stets dann zu bejahen, wenn der vertraglich vereinbarte Effektivzins (näher zur Berechnung § 608 Rz 29 ff) den „Schwerpunktzins" (zum Begriff § 608 Rz 14) um 100% oder mehr übersteigt, zu Recht nicht durchgesetzt (ablehnend B G H Z 80,153,155,159 = NJW 1981,1206 = W M 1981, 3 5 3 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1981, 3 6 9 ; B G H W M 1982, 1 0 2 3 , 1 0 2 4 m A n m MÜNSTERMANN 1070; N J W 1984, 2 2 9 2 = W M 1984, 1046, 1048 = Z I P 1984, 9 3 3 ; O L G H a m b u r g W M 1984, 1423; CANARIS Z I P 1980, 7 0 9 , 7 1 6 f; KOCHENDÖRFER N J W 1980, 2 1 5 , 2 1 6 ; OTT B B 1981, 9 3 7 , 9 3 8 ; RITTNER D B 1981, 1381; SCHOLZ W M

1981, 538; STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 128; f ü r fixe O b e r g r e n z e n im Interesse

der Rechtssicherheit BACHMANN NJW 1980, 2082). Entgegen der Rspr liegt allerdings das gewichtigste Argument gegen die Einführung einer von der individuellen Vertragsgestaltung unabhängigen Kreditzinsbegrenzung nicht darin, daß angesichts der bewußten Entscheidung des BGB-Gesetzgebers gegen die „laesio enormis" andernfalls eine Überschreitung der der Judikative im gewaltenteilenden Rechtsstaat gesetzten Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung erfolgen würde (so aber B G H Z 8 0 , 1 5 3 = N J W 1 9 8 1 , 1 2 0 6 = W M 1 9 8 1 , 3 5 3 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 ,

369). Ausschlaggebend ist vielmehr die Unmöglichkeit, dauerhaft und allgemeingültig feste Grenzen für das Vorliegen überhöhter Zinssätze zu formulieren. Eine derartige verallgemeinernde Grenzziehung scheitert an der Vielfalt der zu berücksichtigenden unterschiedlichen Marktsituationen, daran, daß die Risikolage einzelner Geschäfte sich stark unterscheiden kann etc. Inzwischen hat auch das OLG Stuttgart seinen Ansatz modifiziert und sieht nunmehr die 100%-Grenze als Regelfall bei „normalen" Verhältnissen auf dem Kreditsektor an (NJW 1985, 498 m Anm LINDACHER = W M 1985, 349 = Z I P 1984,1201; W M 1985, 9 7 3 , 9 7 4 ; jetzt auch O L G

Düsseldorf NJW-RR 1987, 302; OLG Köln ZIP 1987, 363, 365). 263 Die ganz überwiegende Rspr formuliert sehr unverbindlich, daß die Überschreitung des Marktzinses durch den vereinbarten Effektivzins um 100% nicht notwendige Voraussetzung des § 138 Abs 1 ist, wenn die sonstigen Vertragsbedingungen zu einer erheblichen Steigerung der Belastung des Darlehensnehmers führen (BGH N J W 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 921, 923 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 5 3 9 ; W M 1982, 1023,

1024 m A n m MÜNSTERMANN 1070; N J W 1984, 2292 = W M 1984, 1046, 1048 = Z I P

1984, 933; NJW 1987,2220 = WM 1987, 613,615 = ZIP 1987, 903; s jetzt auch OLG Stuttgart N J W 1985, 498 m A n m LINDACHER = W M 1985, 349, 352 = Z I P 1984,

1201; OLG Bremen NJW 1986,1499 = WM 1986,1077 = ZIP 1986, 640, 641; OLG Celle WM 1986, 1244; OLG Hamburg NJW-RR 1986, 403; OLG Karlsruhe NJWRR 1987, 299, 300 und vor allem OLG Frankfurt WM 1985, 116, 118 = ZIP 1984, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(122)

5. Titel. Darlehen

§ 607 264, 265

1465: Sittenwidrigkeit bei Überschreitung um 67%). Die diesem Ansatz unausgesprochen zugrundeliegende Faustregel, wonach eine Überschreitung des Marktzinses durch den vertraglichen Effektivzins um 100% und mehr für sich allein schon die objektive Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 indiziert, findet auch für Niedrigzinsphasen Anwendung. Der Vertragszins muß also nicht zusätzlich über gewissen Mindestschwellensätzen liegen, damit sich daraus ein auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergibt (BGH NJW 1987,181 = WM 1986,1519,1520 = Z I P 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; N J W 1987, 183 = W M 1986, 1517, 1518 = Z I P

1 9 8 7 , 2 2 5 ; W M 1 9 8 7 , 4 6 3 , 4 6 4 = Z I P 1 9 8 7 , 5 0 4 ; a A O L G Stuttgart N J W 1 9 8 5 , 4 9 8 m A n m LINDACHER = W M 1 9 8 5 , 3 4 9 , 3 5 2 = Z I P 1 9 8 4 , 1 2 0 1 ; W M 1 9 8 5 , 9 7 3 , 9 7 4 ; N J W

1987, 444: Vertragszins müsse Marktzins auf jeden Fall mindestens um absolut 12% übersteigen). Ebensowenig ist in derartigen Niedrigzinsphasen notwendig, daß auch bei Übersteigen des Marktzinses um mehr als 100% zusätzlich noch zahlreiche, in den übrigen Vertragsbedingungen enthaltene schwerwiegende Belastungen des Darlehensnehmers hinzukommen müßten (so aber B G H ebenda). Für Hochzinsphasen verliert die 100%-Grenze in der instanzgerichtlichen Rspr neuerdings an Bedeutung. Vielfach wird auch bei einer weit unter 100% liegenden Überschreitung des Schwerpunktzinses durch den vertraglichen Effektivzins ein auffälliges Mißverhältnis angenommen, wenn in absoluten Zahlen die Differenz zwischen beiden mehr als 12 Zins-Prozentpunkte beträgt (zB OLG Köln NJW-RR 1986, 1494 [84%]; ZIP 1987, 363, 364 [88%]; O L G Frankfurt W M 1987, 281 [ 8 1 % ] ; N J W - R R 1987, 998

[ 7 5 % ] ) . S auch B G H N J W 1987, 2220 = W M 1987, 613, 615 =

Z I P 1987, 903,

wonach in Hochzinsphasen der absolute Zinsunterschied stärker ins Gewicht fällt.

Soweit nicht schon als Ergebnis des Marktvergleichs ein auffälliges Mißverhältnis 264 von gewährter Kapitalnutzung und Zinsbelastung die objektiven Voraussetzungen des § 138 Abs 1 erfüllt (dazu soeben Rz 257ff), sind im Rahmen der Gesamtwürdigung daneben auch noch die weiteren Umstände des Darlehensvertrags zu berücksichtigen. Die Kritik, daß damit eine von der Bankenpraxis ebensowenig wie von den Instanzgerichten nachvollziehbare Einzelfalljurisprudenz herrsche (LÖWE NJW 1980, 2078, 2079), ist nicht berechtigt. Vielmehr lassen sich aus den vorliegenden Entscheidungen eine Reihe von Grundsätzen entnehmen. Zunächst können neben dem Marktvergleich (Rz 258 f) auch sonstige preisbestim- 265 mende Größen auf dem Kredit- und Kapitalmarkt erheblich werden, also zB die Höhe der Refinanzierungskosten und vor allem auch die allgemeinen und besonderen Darlehensrisiken. Insbesondere in der Frage der Auswirkung von Darlehensrisiken zeigt die Rspr dabei die Tendenz, hinsichtlich gewerblichen Ratenkrediten und privaten Konsumkrediten zu unterscheiden (dazu schon Rz 249). Bei gewerblichen Ratenkrediten betont der B G H den Einfluß der Risikolage des Darlehensgebers auf die Effektivzinsgestaltung. Die Grenzen der Zinsgestaltung werden entscheidend durch das Risiko des Darlehensgebers mitbestimmt (BGH WM 1975, 889, 890). Der Marktvergleich, aus dem sich ein Mißverhältnis von Vertrags- und Marktzins ergibt, ist unter Beachtung der Risikolage des Darlehensgebers zu würdigen. Dabei handelt es sich bei den diese Risikolage maßgeblich bestimmenden Faktoren, insbesondere dem Vorliegen von Sicherheiten, um dieselben, die nach der Rspr auch bei sonstigen gewerblichen Krediten ausschlaggebend sind (vgl BGH NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53; NJW 1980, 445 = WM 1980, 10; näher § 607 Rz 254f). Demgegenüber ist bei Konsumratenkrediten als risikoerhöhend zugunsten der Bank eine lange Darlehenslaufzeit (BGH NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519 = ZIP 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; O L G Hamburg NJW-RR 1986, 403; OLG Frankfurt WM 1985,1103, 1104) und die ungünstige wirtschaftliche Lage des Darlehensnehmers zu berücksichtigen (BGH NJW 1979, 808 = WM 1979, 270, 271). Doch schlägt der Einwand nicht durch, der individuelle Darlehensnehmer stelle, wie nachweisbar, ein (123)

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§ 607 266, 267

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

besonderes Risiko dar, wenn dieses Risiko in den Darlehensbedingungen nicht auch besonders berücksichtigt ist (BGH NJW 1979, 2089, 2091 = WM 1979, 966 m Anm SCHOLZ 1247). Weiter kommt es für den Vergleich nicht darauf an, welchen Aufwand der individuelle Darlehensgeber aus besonderen Gründen für die von ihm gewährten Kredite hat ( B G H N J W 1979, 2089, 2090 = W M 1979, 966 m A n m

SCHOLZ 1247). Risikomindernd zu Lasten des Darlehensgebers ist die Bestellung von Sicherheiten zu berücksichtigen, seien es grundpfandrechtliche Sicherheiten, persönliche Sicherheiten wie Lohnabtretungen, Bürgschaften oder die Mithaftung des Kreditvermittlers (BGH NJW 1979, 808 = WM 1979, 270, 271; NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1112 = ZIP 1980, 7 5 5 ; NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519 = ZIP 1987, 22 m Anm CANARIS 1; OLG Frankfurt ZIP 1980, 868, 869; OLG Schleswig WM 1982, 1115 = ZIP 1982, 160, 163), eine Kfz-Sicherungsübereignung (BGH NJW 1980, 2 3 0 1 = WM 1980, 1111, 1112 = ZIP 1980, 7 5 5 ; NJW 1983, 1420 = WM 1 9 8 3 , 1 1 5 , 1 1 6 = Z I P 1983, 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; O L G S c h l e s w i g W M 1982,

1115 = ZIP 1982, 160, 163) oder eine Restschuldversicherung (BGHZ 80, 153 = N J W 1981, 1206 = W M 1981, 3 5 3 , 3 5 6 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1981, 3 6 9 ; B G H NJW 1979, 8 0 8 = WM 1 9 7 9 , 2 7 0 , 2 7 1 ; NJW 1980, 2 3 0 1 = WM 1980, 1111, 1112; N J W 1 9 8 7 , 1 8 1 = W M 1 9 8 6 , 1 5 1 9 = Z I P 1987, 2 2 m A n m CANARIS 1; K G W M 1 9 7 5 ,

128, 129). S auch O L G Schleswig W M 1982,1115 = Z I P 1982, 160,163; O L G Köln

NJW-RR 1986,1052,1053: bei grundpfandrechtlich abgesicherten Ratenkrediten ist Vergleichsmaßstab nicht Schwerpunktzins (Rz 259), sondern derjenige für Hypothekarkredite für Wohngrundstücke. Ungeachtet dieser in einzelnen Entscheidungen anklingenden Differenzierungsgesichtspunkte hinsichtlich der gerechtfertigten Höhe des vertraglichen Effektivzinses, die noch im Gefolge der früheren (Rz 253) Rspr zu sittenwidrigen Darlehenszinsen (bei Darlehen zu gewerblichen Zwecken) stehen, läßt sich insgesamt feststellen, daß die Rspr bei Konsumentenratenkrediten ihnen zunehmend weniger Bedeutung beimißt. Es herrscht insoweit vielmehr eine am Marktvergleich orientierte, generalisierende Betrachtungsweise vor. 266 Bedeutung kommt ferner den Umständen des Vertragsschlusses zu. So berücksichtigt die Rspr, wenn die Bank einem Darlehensnehmer (als Gesamtschuldner) ein hohes Darlehen gewährt, obwohl sie weiß, daß dieser völlig mittellos ist und auch nicht in der Lage, die Rückzahlungsbeträge zu erwirtschaften, so daß für ihn auf unabsehbare Zeit keine Möglichkeit besteht, sich eine über das Existenzminimum hinausgehende Lebensgrundlage zu erarbeiten (OLG Frankfurt WM 1985,116, 118 = ZIP 1984,1465; auch OLG Köln ZIP 1987, 363, 365; ferner OLG Stuttgart EWiR § 138 BGB 7/87, 543 [REIFNER]: Sittenwidrigkeit, wenn Haftung als Gesamtschuldner nicht von vornherein auf bereits vorhandenes oder während der Vertragslaufzeit erworbenes Vermögen beschränkt ist). Hierher gehört auch, wenn die Ausgestaltung des Tilgungsplans darauf ausgerichtet wird, daß während der Darlehenslaufzeit dem Darlehensnehmer wegen Ausscheidens aus dem Wehrdienst eine beträchtliche Übergangshilfe zufließt und der Anspruch darauf antizipiert abgetreten wird (OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 299, 300). Weiter ist zu berücksichtigen, wenn als Schlußzahlung eine erhöhte Rate vereinbart wird, die der Darlehensnehmer voraussichtlich nicht ohne Aufnahme eines neuen Kredits aufbringen kann (OLG Köln ZIP 1985, 22, 24; OLG Karlsruhe ebenda 302). 267 Im Vordergrund stehen heute unter den im Rahmen der Gesamtwürdigung einzubeziehenden weiteren Umständen die in den AGB enthaltenen Regelungen. Zumeist liegt es so, daß (erst) durch die AGB-Klauseln ein im Wege des Marktvergleichs sich ergebendes Mißverhältnis von Vertragszins und gewährter Kapitalnutzung zu einer unerträglichen Belastung des Darlehensnehmers gesteigert wird. Ausnahmsweise kann aber auch schon die Gestaltung der AGB allein, ohne Hinzutreten eines überhöhten Vertragszinses, die Sittenwidrigkeit des Vertrages herbeiführen (näher Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(124)

§ 607

268

5. Titel. Darlehen

sogleich Rz 268). Der Einbeziehung aller AGB-Klauseln in diese Gesamtprüfung steht nicht etwa entgegen, daß die Unbilligkeit einzelner Klauseln ohnehin bereits zu deren Nichtigkeit führt (bloße Nichtigkeit einzelner AGB-Klauseln bei Wirksamkeit des Vertrags im übrigen ist aber grundsätzlich möglich, s unten Rz 285). Das Argument, eine unwirksame Klausel sei rechtlich nicht existent und daher für eine Sittenwidrigkeitsprüfung unerheblich ( L Ö W E NJW 1980, 2078; Orr BB 1981, 937, 9 4 5 ; KESSLER B B 1 9 8 1 , 9 3 4 ; B R Ü S E B B 1 9 8 6 , 4 7 8 , 4 8 2 ; STAUDINGER-SCHLOSSER § 9 f f

AGBG Rz 10), trägt nicht. Da insbesondere geschäfts- und rechtsunkundige Darlehensnehmer sich zumeist auch nach unbilligen AGB richten und die Darlehensgeber damit kalkulieren, erfordert ein wirksamer Schutz der Darlehensnehmer, es nicht bei der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG zu belassen, sondern - insoweit korrespondierend mit dem mit der Aufstellung derartiger AGB verfolgten Ziel - die unwirksamen AGB-Klauseln auch bei § 138 Abs 1 zu berücksichtigen (BGHZ 80, 153,172 = NJW 1981,1206 = WM 1981, 353 m Anm SCHOLZ 538 = NJW 1981, 369; BGH NJW 1979, 805 = WM 1979, 225, 228; NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1036; WM 1981,516, 517 = ZIP 1981,481; NJW 1982,2433 m Bespr DERLEDER 2401 =

WM

1982, 921, 923 m A n m

OLSHAUSEN

MÜNSTERMANN 1 0 7 0 =

ZIP 1983, 539; NJW 1982, 2436 m Bespr

ZIP

1982, 1047 m

DERLEDER

Anm

2401 = WM 1982,

9 1 9 , 9 2 0 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 4 m A n m OLSHAUSEN

ZIP

1983, 539; W M 1982, 1023, 1024 m Anm MÜNSTERMANN 1070; N J W 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = W M 1986, 991, 992 = ZIP 1986, 1037; N J W 1986, 2568 m Anm STEINMETZ = W M 1986, 1017,1018; N J W 1987, 184 = W M 1986,1466 = ZIP 1986, 1535; NJW 1987, 2220 = WM 1987, 613, 615 = ZIP 1987, 903; aus der Rspr der O L G ua O L G Stuttgart N J W 1985, 498 m Anm LINDACHER = W M 1985, 349 = ZIP 1984, 1201; OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 605; NJW-RR 1987, 299, 300; KG BB 1985, 829, 830; OLG Hamm WM 1986, 286; s insbesondere NÜSSGENS, FS Werner [1984] 591). Das Ziel des Schutzes des Darlehensnehmers läßt für die Prüfung unter § 138 zugleich unerheblich sein, welche Rechte der Darlehensgeber im Einzelfall und ansonsten regelmäßig überhaupt geltend macht (BGH N J W 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 921, 923 m Anm MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ;

1982, 2436 m Bespr

DERLEDER = W M

1982, 919, 920 m Anm

MÜNSTERMANN

NJW

1070 =

Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 4 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; W M 1 9 8 2 , 1 0 2 3 , 1 0 2 4 m

Anm

1070; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 605; KG 1985, 829, 830; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108, 110). MÜNSTERMANN

Für die Bedeutung der AGB im Rahmen der Gesamtwürdigung ist von der Regel 268 auszugehen, daß diese eine um so stärkere Belastung des Darlehensnehmers beinhalten müssen, um zur objektiven Sittenwidrigkeit des gesamten Vertrags zu führen, je weniger die vom Darlehensnehmer zu erbringende Leistung (Zinsen) die marktübliche übersteigt (OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 605; OLG Stuttgart WM 1985, 973, 974; OLG Celle WM 1986,1244). Nur ganz ausnahmsweise führt danach allein schon die AGB-Gestaltung zur Sittenwidrigkeit des gesamten Vertrags, etwa bei einer besonders unbilligen Ausgestaltung der Verzugsfolgenregelung (BGH NJW 1979, 805 = WM 1979, 225, 226, 228; NJW 1980, 445 = WM 1980,10, 11; KG WM 1984, 1181, 1183; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 605; OLG Hamm WM 1986, 286; aA OLG Stuttgart WM 1985, 643). Die besonderen Umstände, die vorliegen müssen, damit die AGB bereits für sich allein zur Gesamtnichtigkeit führen können, sind bei der Verzugsregelung darin zu sehen, daß es schon beim Vertragsschluß in hohem Maße wahrscheinlich ist, daß der Verzugsfall eintreten wird, etwa aufgrund des Zahlungsverhaltens des Darlehensnehmers in früheren Fällen oder seiner momentanen wirtschaftlichen Situation (BGH WM 1981, 516, 517 = ZIP 1981, 481; (125)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 269

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

N J W 1982, 2 4 3 6 M B e s p r DERLEDER 2401 = W M 1982, 919, 9 2 1 M A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 539; O L G K a r l s r u h e

ZIP 1985, 603, 605; s auch OLG Hamm WM 1985,1461 = WM 1986, 64, 66 m Anm SCHOLZ BB 1986, 157). Im Vordergrund steht ansonsten für die Annahme einer Gesamtnichtigkeit aufgrund der AGB der Verstoß gegen den Offenlegungsgrundsatz. Die von der Bank festgelegte Vertragsgestaltung muß dann derart unübersichtlich sein, daß sie einem rechts- oder geschäftsunkundigen Darlehensnehmer nicht die Möglichkeit gibt, seine Gesamtbelastung zutreffend einzuschätzen (BGH NJW 1979, 805 = W M 1979, 225, 228; N J W 1980, 445 = W M 1 9 8 0 , 1 0 , 1 1 ) . Z u den d a f ü r

relevanten täuschenden Umständen sogleich Rz 269. 269 Soweit die objektive Sittenwidrigkeit erst aus dem Zusammentreffen eines unverhältnismäßig hohen Vertragszinses und den Darlehensnehmer erheblich belastender AGB resultiert, nicht schon allein aus der AGB-Ausgestaltung (dazu soeben Rz 268), spielt der Offenlegungsgrundsatz für die Bewertung der AGB eine zentrale Rolle. Unklare Kreditbedingungen, die dem Darlehensgeber keinen hinreichenden Aufschluß über die ihn treffenden Belastungen geben (BGH NJW 1979, 805 = WM 1979, 225, 227; N J W 1979, 2089 = W M 1979, 966, 968 m A n m SCHOLZ 1247; N J W 1979, 2 0 9 2 = W M 1 9 7 9 , 1 0 3 5 , 1 0 3 7 ; W M 1 9 8 0 , 1 2 0 9 , 1 2 1 1 ; N J W 1 9 8 3 , 2 6 9 2 m B e s p r

BUNTE 2674 = W M 1983, 951, 952 = Z I P 1983,1047), können aus einer inhaltlichen

oder äußerlichen Unübersichtlichkeit oder aus beidem zusammen resultieren. Dabei wiegt die aus unklaren Bedingungen resultierende unterlassene Aufklärung wiederum umso mehr, je mehr der effektive Vertragszins den Marktzins übersteigt ( B G H N J W 1982, 2436 m B e s p r DERLEDER 2401 = W M 1982, 919 , 9 2 1 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 5 3 9 ) . B e i m

Aufstockungskredit schuldet der Darlehensgeber überdies in besonderem Maße Aufklärung über die tatsächliche Belastung aus dem neuen Darlehen (BGH NJW 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 921, 924 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 539; W M 1982,1023, 1025 m

Anm MÜNSTERMANN 1070). Dasselbe gilt beim Umschuldungsdarlehen (s auch Rz 352). Zu den äußerlichen Unklarheiten zählt insbesondere der Abdruck von Darlehensbedingungen auf der Rückseite von Formularen ohne deutlichen Hinweis auf der Vorderseite (BGH NJW 1980, 2074 m Anm LÖWE = WM 1980, 892, 895 = Z I P 1980, 642; N J W 1980, 2076 m A n m LÖWE = W M 1980, 860, 861; N J W 1980,

2301 = WM 1980,1111, 1112 = ZIP 1980, 755; NJW 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1982, 921, 924 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1047 m A n m

OLSHAUSEN Z I P 1983, 539; N J W 1982, 2436 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 9 1 9 , 921 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P

1983, 539; WM 1982, 1023, 1025 m Anm MÜNSTERMANN 1070), aber auch die Aufteilung von Bedingungen auf verschiedene Textstellen und deren Kleindruck. Inhaltliche Unklarheit kann aus irreführenden Angaben resultieren, etwa durch unzutreffende Angabe des Effektivzinses (OLG Frankfurt WM 1985, 116, 118 = ZIP 1984, 1465; WM 1987, 281, 282), oder durch Nennung eines bloßen Monatssatzes vom Anfangskreditbetrag als den Darlehensnehmer treffende Belastung (BGH WM 1981, 516, 518 = ZIP 1981, 481; NJW 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 9 2 1 , 924 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 539; N J W 1986, 2568 m A n m STEINMETZ = W M 1986, 1017,

1018). Überhaupt ist hier jeder Verstoß gegen die aus der PAngV resultierende Pflicht zur Angabe des effektiven Vertragszinses von Bedeutung (s BGH NJW 1979, 805 = W M 1979, 225, 228; N J W 1979, 2089 = W M 1979, 966, 968 m A n m SCHOLZ 1247; N J W 1980, 2076 m A n m LÖWE = W M 1980, 860, 861; N J W 1980, 2301 = W M

1980, 1111,1113 = ZIP 1980, 755; NJW 1982, 2436 M Bespr DERLEDER 2401 = WM 1982, 919, 9 2 1 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1044 m A n m OLSHAUSEN

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(126)

5. Titel. Darlehen

§ 607 270, 271

ZIP 1983, 539; WM 1982, 1023, 1025 M Anm MÜNSTERMANN 1070; iE auch nach Nichtigerklärung [Rz 234] des § 1 Abs 4 PAngV 1973 keine andere Beurteilung bei früherem Verstoß dagegen, zu Recht LG Hamburg WM 1984, 863, 864), auch wenn ein Verstoß nicht nach § 134 Nichtigkeit des Darlehensvertrags zur Folge hat (dazu Rz 234 f). Weiter ist als irreführend zu berücksichtigen, wenn ein Teil der Kreditvermittlerkosten im Darlehensvertrag nicht offen ausgewiesen, sondern unter Gebühren des Darlehensgebers versteckt wird (packing, s BGH NJW 1980, 2074 m Anm LÖWE = W M 1 9 8 0 , 8 9 2 , 8 9 5 = Z I P 1 9 8 0 , 6 4 2 ; N J W 1 9 8 3 , 2 6 9 2 m B e s p r BUNTE 2 6 7 4

= WM 1983 , 951, 952 = ZIP 1983, 1047; OLG Celle WM 1985, 995, 996; OLG Schleswig WM 1985, 891, 893 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; aA CANARIS RZ 1300 a; s auch OLG Stuttgart NJW 1982, 1599; NJW 1 9 8 5 , 4 9 8 m A n m LINDACHER = W M 1 9 8 5 , 3 4 9 , 3 5 5 = Z I P 1 9 8 4 , 1 2 0 1 ; N J W 1 9 8 5 ,

2597, 2598; LG Hechingen BB 1986,1949: packing sei arglistige Täuschung [§ 123]). Umgekehrt können die Kreditbedingungen aber auch zu umfangreich oder zu kompliziert im Zusammenspiel (etwa verschiedener Zinsen, Gebühren, Pauschalen usw) und deswegen unklar sein (BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1037; N J W 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 921, 924 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982,1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 539; N J W 1982, 2436 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1 9 8 2 , 9 1 9 , 9 2 1 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; W M 1 9 8 2 , 1 0 2 3 , 1025 m A n m

MÜNSTERMANN 1070). Verwerflich sind Überrumpelungspraktiken bei Anbahnung des Darlehensvertrags, so wenn der Darlehensnehmer Blankounterschriften erteilen und aus diesen gebunden sein soll (BGH NJW 1980, 2074, 2076 m Anm LÖWE = W M 1980, 892 = ZIP 1980, 642). Eine gewisse Rolle kommt auch dem Paritätsgrundsatz zu. So hat die Rspr zu Recht 270 den Punkt mitberücksichtigt, daß die Bank sich vorbehält, bei Erhöhungen des Diskontsatzes der Bundesbank Teilzahlungszuschläge nachzufordern, bei Ermäßigungen dagegen keine entsprechenden Reduktionen vorsieht (BGH NJW 1979, 805, 806 = WM 1979, 225; NJW 1979, 808, 809 = WM 1979, 270; NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1037; OLG Hamm NJW 1979, 2110, 2111). Hierher gehört auch, daß eine Rückrechnungsklausel für den Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung (dazu allgemein § 609 Rz 7; zum Berechnungsverfahren § 608 Rz 49 f) für die nicht verbrauchten Zinsen einen geringeren als den effektiven Vertragszins vorsieht (BGH NJW 1986, 2568 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 1017, 1018). Des weiteren können Gesetzesverstöße einzelner AGB-Klauseln das Sittenwidrig- 271 keitsurteil mittragen, zB gegen das Zinseszinsverbot der §§ 248 Abs 1, 289 Satz 1 für den Fall des Verzugs mit der Zahlung einzelner Raten bzw des Nettorestsaldos nach vorzeitiger Fälligkeit des gesamten Darlehensrests (BGH NJW 1979, 805, 806 = W M 1 9 7 9 , 2 2 5 ; W M 1 9 8 2 , 1 0 2 1 , 1 0 2 2 u 1 0 2 3 , 1025 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 ; N J W 1 9 8 3 , 1 4 2 0 , 1 4 2 1 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 , 116 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN

539; OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; OLG Köln NJW 1986, 1350 = ZIP 1986, 420, 424; OLG Hamm NJW-RR 1986, 46; 1987, 818; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987,108,110; näher zum Zinseszinsverbot beim Verzugszins § 608 Rz 51), Verstöße bei der Gestaltung von Verfallklauseln (BGH NJW 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 991, 992 = ZIP 1986, 1037; NJW 1986, 2568 m Anm STEINMETZ = WM 1986,1017, 1018; OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750], s auch schon BGH NJW 1982, 2436 m Bespr DERLEDER 2401 = WM 1 9 8 2 , 9 1 9 , 9 2 0 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1044 m A n m OLSHAUSEN

ZIP 1983, 539; NJW 1982, 2433 m Bespr DERLEDER = WM 1982, 921, 923 m Anm MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; O L G

Karlsruhe NJW-RR 1987, 299, 300; allgemein zu zulässigen Verfallklauseln § 609 (127)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 272, 273

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Rz 136) oder wegen unzulässiger Beschränkung des Kündigungsrechts durch Erhebung von Ablöse- bzw Ausgleichsgebühren bei vorzeitiger Rückzahlung bzw Kündigung des Darlehensnehmers (§ 609 a Abs 3 bzw § 247 Abs 1 Satz 2; BGH NJW 1982, 2436 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 919 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 5 3 9 ; W M 1982, 1021, 1022 u 1 0 2 3 ,

1024 m Anm MÜNSTERMANN 1070; NJW 1984, 2292 = WM 1984, 1046,1048 = ZIP 1984, 933; N J W 1986, 2568 m A n m STEINMETZ = W M 1986, 1017, 1018; O L G Stuttgart N J W 1985, 498 m A n m LINDACHER = W M 1985, 349 = Z I P 1984, 1201,

1212; NJW 1985, 2597, 2598; OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985,750]; OLG Düsseldorf WM 1986, 221, 223; NJW-RR 1987, 108, 110; OLG Köln NJW 1986, 1350 = WM 1986, 803 m Bespr BRAUN 7 8 1 = Z I P 1986, 4 2 0 , 4 2 4 = J Z 1986, 642 m A n m GRUNSKY; O L G K a r l s r u h e

NJW-RR 1987, 299, 300). 272 Schließlich ist die in AGB erfolgende Vereinbarung von überhöhten Verzugszinspauschalen (dazu ausführlich § 608 Rz 53 ff), die Vereinbarung einer Kostenpauschale für den Fall der Einleitung eines gerichtlichen Mahn Verfahrens (BGH WM 1982,1021, 1022 u 1023, 1025 m Anm MÜNSTERMANN 1070), die Vereinbarung eines die Grenzen des § 91 Abs 2 ZPO übersteigenden Kostenerstattungsanspruchs (BGH NJW 1982, 2436 m Bespr DERLEDER 2401 = WM 1982, 919 m Anm MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1044 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1983, 5 3 9 ; W M

1982,1021, 1022 u 1023, 1025 m Anm MÜNSTERMANN 1070; OLG Hamm WM 1986, 1324, 1325; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108, 110), die Überschreitung der aufsichtsrechtlich genehmigten Prämien für eine Restschuldversicherung (BGH N J W 1983, 1420, 1421 = W M 1983, 115, 116 = Z I P 1983, 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN

539) und die unzulässige Gestaltung einer ScHUFA-Klausel (OLG Hamm NJW-RR 1986, 402 (insoweit nicht abgedruckt in WM 1986,1216); 1987, 818; OLG Hamburg NJW-RR 1986, 403; grundlegend zur ScHUFA-Klausel BGH NJW 1986, 46 = WM 1985, 1305 = ZIP 1985, 1253) bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Doch kommt letzterem Verstoß kein besonderes Gewicht zu (BGH NJW 1987 , 2220 = WM 1987, 613, 615 = ZIP 1987, 903). 273 Im Rahmen der Gesamtwürdigung besonders gelagerte Probleme ergeben sich bei Kreditverlängerungen, die regelmäßig bei gleichzeitiger Erhöhung des bisherigen Darlehensbetrags (unter Berechnung einer [niedrigeren] Verlängerungs- statt einer Bearbeitungsgebühr für den Zusatzbetrag) als Aufstockungsdarlehen gewährt werden, und bei Umschuldungsdarlehen. Die Abgrenzung zwischen beiden ist dabei wegen ihrer funktionalen Austauschbarkeit, besonders bei der weiteren Kredithingabe durch denselben Darlehensgeber, schwierig. Sinnvolles Kriterium ist, ob die Laufzeit des ersten Kredits noch verlängert wird (Aufstockungskredit) oder nicht (Umschuldungskredit); ebenso CANARIS WM 1986,1453,1454, anders Terminologie des O L G H a m m (WM 1985,1143; 1986, 286 u 1246; N J W - R R 1986,1491), das auch

im letzteren Fall von einem Aufstockungskredit spricht. Bei Aufstockungskrediten ist der erste Kredit unter § 138 Abs 1 ohne Besonderheiten nach den allgemeinen Kriterien zu beurteilen. Jedoch bilden die Gewährung des ersten Vertrags und die Aufstockung ein einheitliches Geschäft, so daß bei der Beurteilung des zweiten Kredits alle noch offenen Kosten des ersten Kredits, die Aufstockungsgebühren und die sonstigen Kosten des zweiten Kredits zur Ermittlung des effektiven Jahreszinses des letzteren (unter Zugrundelegung des noch offenen Nettokreditbetrags aus dem ersten Darlehen plus dem Nettokreditbetrag des zweiten Darlehens) zusammenzurechnen sind ( B G H N J W 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 921, 9 2 2 f m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982, 1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 ,

539; W M 1982, 1023,1024 m A n m MÜNSTERMANN 1070; O L G Düsseldorf N J W - R R

1987, 108). Beim Umschuldungsdarlehen gelten für die Beurteilung unter § 138 Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(128)

§ 607 274

5. Titel. Darlehen

Abs 1 die allgemeinen Kriterien je für sich beim umschuldenden und beim umzuschuldenden Darlehen (s BGH WM 1987 , 463 , 464 = ZIP 1987, 504). Der Folgekredit ist nicht ohne weiteres schon allein aufgrund der Nichtigkeit des ersten Kredits ebenfalls sittenwidrig (BGH NJW 1987, 944 = WM 1987, 339, 340 = ZIP 1 9 8 7 , 3 5 7 ; W M 1 9 8 7 , 4 6 3 , 4 6 5 = Z I P 1987, 504; a A z B DERLEDER J Z 1 9 8 3 , 8 1 ; s

auch noch sogleich Rz 274). Selbst wenn der effektive Zinssatz des Umschuldungskredits den Schwerpunktzins deutlich übersteigt, der umgeschuldete Kredit zinsgünstiger war und die Bank Kenntnis vom Umschuldungsziel hat, führt dies ohne gleichzeitige Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen sittenwidriger Konsumentenkredite grundsätzlich nicht zur Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 (BGH NJW 1987, 2220 = WM 1987, 613, 615 f = ZIP 1987, 903; s aber OLG Hamburg NJW-RR 1986, 403, 404 bei Verdoppelung der Zinsbelastung durch Umschuldungsdarlehen). Doch können, wenn die Zinsen in einem Mißverhältnis zur gewährten Kapitalnutzung stehen, die ungünstigen Konditionen des Umschuldungskredits als zusätzliches Element zur objektiven Sittenwidrigkeit des Umschuldungskredits führen (s OLG Celle WM 1986, 1244). Ansonsten kann allenfalls ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen verletzter Aufklärungspflichten bestehen (BGH NJW 1987, 2220 = WM 1987, 613, 616 = ZIP 1987, 903; OLG Hamm WM 1986, 286; zu den Aufklärungspflichten Rz 352). Sonderprobleme entstehen dann, wenn zwar der Aufstockungs- oder Umschul- 274 dungskredit isoliert betrachtet nach den allgemeinen Kriterien für sittenwidrige Ratenkredite nicht zu beanstanden ist, aber der einbezogene Darlehensrest aus einem sittenwidrigen Erstvertrag stammt (dazu ausführlich DERLEDER JZ 1983, 81; CANARIS W M

1986, 1 4 5 3 ) . S e l b s t w e n n

den Parteien

die Sittenwidrigkeit

des

Erstvertrags bewußt gewesen sein sollte (vgl dazu OLG Frankfurt NJW 1985, 745 = WM 1985,19, 21), werden die Voraussetzungen einer Bestätigung (§ 141), die auch durch (erneute) Vornahme eines modifizierten Rechtsgeschäfts möglich ist (BGH N J W 1 9 8 2 , 1 9 8 1 = W M 1 9 8 2 , 7 4 0 = Z I P 1982, 8 2 1 ; a u c h O L G D ü s s e l d o r f N J W - R R

1987, 108; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 299, 301), regelmäßig nicht vorliegen (s BGH NJW 1 9 8 7 , 9 4 4 = WM 1 9 8 7 , 3 3 9 , 3 4 0 = ZIP 1 9 8 7 , 3 5 7 ; WM 1 9 8 7 , 4 6 3 , 4 6 5 = Z I P 1987, 5 0 4 ; GRÖNER-KÖHLER, V e r b r a u c h e r s c h u t z r e c h t in d e r M a r k t w i r t s c h a f t

[1987] 92ff [ebenda 90ff auch zu anderen Konstruktionen]; ferner Rz 284). Beim Aufstockungskredit führt § 139 dann, wenn die Einbeziehung des überhöhten Restsaldos aus dem ersten Kredit in die Kreditkosten des Aufstockungskredits zu einem auffälligen Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung führt, zur Nichtigkeit auch des Aufstockungskredits (OLG Düsseldorf NJW 1987, 108, 109; anders CANARIS WM 1986, 1453, 1460: Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage; dagegen OLG Düsseldorf ebenda 108). Beim Umschuldungskredit fehlt zwar regelmäßig die für § 139 notwendige Einheitlichkeit des Erst- und Zweitkredits (aA OLG Frankfurt NJW 1985, 745 = WM 1985, 19, 21; OLG Düsseldorf WM 1986, 221, 223), doch fällt die Geschäftsgrundlage weg (BGH NJW 1 9 8 7 , 9 4 4 = WM 1 9 8 7 , 3 3 9 , 3 4 0 = ZIP 1 9 8 7 , 3 5 7 ; WM 1 9 8 7 , 4 6 3 , 4 6 5 = ZIP 1 9 8 7 , 504; OLG Hamm WM 1985, 1143; 1986, 1246; NJW-RR 1986, 1491 f; wohl auch CANARIS W M 1 9 8 6 , 1453, 1465; d i f f e r e n z i e r e n d GRÖNER-KÖHLER e b e n d a 8 3 f , 9 7 f f

nach externer bzw interner Umschuldung). Die dann erforderliche Anpassung des Folgekredits zur Ermittlung der dem Darlehensgeber noch zustehenden Ansprüche erfolgt durch eine Reduzierung des Nettokreditbetrags (und entsprechend auch der Restschuldversicherungsprämie) des Folgekredits. Bei dieser Reduzierung ist der Kreditbedarf des Darlehensnehmers im Zeitpunkt des Abschlusses des Folgevertrags zugrundezulegen. Das angepaßte Kreditvolumen setzt sich zusammen aus dem vom Darlehensnehmer bereicherungsrechtlich geschuldeten Rückzahlungsbetrag aus dem Erstkredit (dazu Rz 323 ff) im Zeitpunkt des Abschlusses des Folgever(129)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 275

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

trags, dh nur aus den nach § 817 Satz 2 in diesem Monat bereits fälligen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsraten (s Rz 333) und aus einem sonstigen neu entstandenen Kreditbedarf. Überzahlte Darlehenskosten des ersten Kreditvertrags, die der Darlehensnehmer bereicherungsrechtlich zurückverlangen kann (dazu Rz 313 ff) sind nicht mit dem (Gesamt-)Bereicherungsanspruch der Bank aus dem ersten Kreditvertrag zu saldieren (andernfalls Umgehung des § 817 Satz 2), sondern sind erst vom angepaßten Kreditvolumen abzuziehen. Die so ermittelte Höhe des Folgekredits ist dann mit den vereinbarten Kreditgebühren für diesen (FolgenKredit zu verzinsen. Die für die Verzinsung zugrundezulegende Laufzeit des Folgekredits entspricht der Restlaufzeit des Erstkredits bei Abschluß des Folgevertrags, es sei denn, die nach diesem Verfahren berechnete einzelne Rückzahlungsrate (bereicherungsrechtlich geschuldete Rückzahlungsrate aus dem Erstkredit plus Rate aus angepaßtem Folgekredit [Berechnung der Ratenhöhe unter Zugrundelegung der Restlaufzeit des Erstkredits]) übersteigt die vom Darlehensnehmer in der Vergangenheit bereits tatsächlich geleisteten Rückzahlungsraten (ausführlich BGH NJW 1987, 944 = WM 1987, 339, 340 = ZIP 1987, 357; WM 1987, 463, 465 = ZIP 1987, 504; überholt die Berechnungsweise des OLG Hamm, vor allem in WM 1986, 1246; ferner das ihm folgende LG Paderborn [WM 1987, 683]; krit zum BGH MÜNSTERMANN W M 1987 , 745; diff GRÖNER-KÖHLER ebenda 100 ff für die interne

Umschuldung je nach Wissen der Bank um die Sittenwidrigkeit). 275 (7) Das subjektive Sittenwidrigkeitselement im Rahmen des § 138 Abs 1 liegt darin, daß der Darlehensgeber die den Darlehensnehmer benachteiligenden Bedingungen aus einer verwerflichen Gesinnung heraus festlegt. Das ist dann der Fall, wenn der Darlehensgeber die wirtschaftlich schwächere Lage des Darlehensnehmers, seine Rechts- und Geschäftsunkundigkeit bewußt zu seinem Vorteil bei der Ausgestaltung der Darlehensbedingungen ausnutzt (so die Kernaussage der unter Rz 248 aufgeführten Entscheidungen zum Ratenkredit). Der bewußten Festlegung objektiv sittenwidriger Darlehensbedingungen wird von der Rspr gleichgestellt, wenn der Darlehensgeber sich leichtfertig der Einsicht verschließt, daß der Darlehensnehmer sich nur aus den Nachteilen seiner Lage heraus auf die nachteiligen Bedingungen einläßt (Leichtfertigkeit für Darlehensfälle als ausreichend angesehen ua von BGHZ 80,153,160 f = N J W 1981, 1206 = W M 1981, 3 5 3 , 3 5 4 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1981, 3 6 9 ; B G H W M 1 9 6 0 , 1 4 , 1 5 = L M § 8 1 7 B G B N r 12 = M D R 1 9 6 0 , 1 1 1 ; W M 1 9 6 2 , 1 1 2 , 1 1 3 = B B 1962,156; W M 1966,399,400; 1971,857,858; 1976,1158,1160; N J W 1979,805 = W M 1979, 2 2 5 ; N J W 1979, 808 = W M 1979, 2 7 0 , 2 7 1 ; N J W 1979, 2 0 8 9 = W M 1979, 9 6 6 , 967 m A n m SCHOLZ 1247; N J W 1979, 2 0 9 2 = W M 1 9 7 9 , 1 0 3 5 , 1 0 3 6 ; N J W 1980, 2 0 7 4 m A n m LÖWE = W M 1980, 892, 893 = Z I P 1980, 6 4 2 ; N J W 1980, 2 0 7 6 , 2 0 7 7 m A n m LÖWE = W M 1980, 8 6 0 ; N J W 1980, 2 3 0 1 = W M 1 9 8 0 , 1 1 1 1 , 1 1 1 2 = Z I P 1 9 8 0 , 755; N J W 1 9 8 2 , 1 9 8 1 , 1 9 8 2 = W M 1 9 8 2 , 7 4 0 , 7 4 1 = Z I P 1982,821; N J W 1982,2433 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1 9 8 2 , 9 2 1 , 9 2 4 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1982,

1047 m Anm OLSHAUSEN ZIP 1983,539; WM 1982,1021,1022; NJW 1983,1420,1421 = WM 1983,115 = ZIP 1983,282 m Anm OLSHAUSEN 539; NJW 1983,2692 m Bespr BUNTE 2674 = WM 1983, 951 = ZIP 1983,1047; NJW 1984, 2292 = WM 1984,1046, 1048 = Z I P 1984, 9 3 3 ; N J W 1986, 2 5 6 4 M A n m STEINMETZ = W M 1986, 9 9 1 , 9 9 2 =

ZIP 1986, 1037; iE auch WM 1956, 459, 460. Ebenso BGH NJW 1951, 397 [Vergleich]; NJW 1957,1274 = LM § 138 [Ba] BGB Nr 2 [Baukostenzuschuß]; NJW 1966, 1451; WM 1966, 832, 835 [Ratenkauf]; WM 1969,1255,1257 [Abfindung für Mietberechtigung]; WM 1982,849 [überhöhter Kaufpreis]). Kenntnisse eines Kreditvermittlers von der Lage des Darlehensnehmers sind der Bank nach § 166 Abs 1 (nach aA: § 278) zuzurechnen (OLG Frankfurt WM 1985, 116, 118 = ZIP 1984, 1465; OLG Hamburg NJW-RR1986,403,404; s auch zum finanzierten Abzahlungskauf Vorbem IV 6 e zu § 6 0 7 ) . Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(130)

5. Titel. Darlehen

§607 276-279

Das subjektive Element ist nach höchstrichterlicher Rspr unverzichtbar, und zwar 276 sowohl bei gewerblichen Krediten als auch bei Ratenkrediten (unzutreffend insow e i t STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 1 1 7 ) .

Beim gewerblichen Kredit, bei dem die von der Rspr entschiedenen Fälle regelmä- 277 ßig schon wegen der absoluten H ö h e des vereinbarten Vertragszinses die Frage eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung aufwarfen (vgl die nachstehenden Entscheidungen), hat die Rspr nicht allein aufgrund der Bejahung eines solchen Mißverhältnisses Sittenwidrigkeit angenommen. Sie hat vielmehr insoweit lediglich von einer die Feststellung des subjektiven Merkmals erleichternden Vermutung Gebrauch gemacht, wonach bei einem im Einzelnen nicht näher festgelegten „groben" oder „besonders krassen" Mißverhältnis auf die verwerfliche Gesinnung des Darlehensgebers geschlossen werden könne (Nachweise unten Rz 279). IE ist dieser Auffassung zuzustimmen. Denn sie läßt sich bei angemessenem Schutz des Darlehensnehmers zum einen mit dem systematischen Argument der Konkretisierungsfunktion des § 138 Abs 2 im Verhältnis zu § 138 Abs 1 (näher Rz 299) vereinbaren. Zugleich gewährleistet sie die notwendige Flexibilität bei der Beurteilung hochverzinslicher Darlehen, die in Ausnahmefällen wie etwa dem, daß der Darlehensnehmer durch hohe Zinszahlungen die Geschäftskontakte im Hinblick auf sonstige Geschäfte pflegen möchte, nicht als sittenwidrig einzustufen sind (iE wie hier STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 117 aE). Für Ratenkredite hat der ursprüngliche Vorschlag des O L G Stuttgart (NJW 1979, 278 2409 m krit Bespr KESSLER BB 1979, 1423; für Verzicht auf subjektives Element a u c h N J W 1 9 8 5 , 4 9 8 m A n m LINDACHER = W M 1 9 8 5 , 3 4 9 = Z I P 1 9 8 4 , 1 2 0 1 ) , u n t e r

Verzicht auf das Erfordernis einer verwerflichen Gesinnung des Darlehensgebers § 138 Abs 1 in Anlehnung an § 934 des österreichischen A G B G bzw die ,laesio enormis' des gemeinen Rechts dann zu bejahen, wenn der vertraglich vereinbarte Effektivzins (näher zur Berechnung § 608 Rz 29 ff) mehr als das Doppelte des „Schwerpunktzinses" (zum Begriff § 608 Rz 14) ausmacht, zu Recht keine Gefolgschaft gefunden (ablehnend B G H Z 80, 153, 155, 159 = NJW 1981, 1206 = W M 1 9 8 1 , 3 5 3 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ; B G H W M 1 9 8 2 , 1 0 2 3 , 1 0 2 4 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 ; N J W 1 9 8 4 , 2 2 9 2 = W M 1 9 8 4 , 1 0 4 6 , 1 0 4 8 = Z I P 1 9 8 4 , 9 3 3 ; O L G H a m b u r g W M 1 9 8 4 , 1 4 2 3 ; KESSLER B B 1 9 7 9 , 1 4 2 3 ; CANARIS Z I P 1 9 8 0 , 7 0 9 , 7 1 6 F ; KOCHENDÖRFER N J W 1 9 8 0 , 2 1 5 ; OTT B B 1 9 8 1 , 9 3 7 , 9 3 8 ; RITTNER D B 1 9 8 1 ,

1381; SCHOLZ W M 1981, 538). D a entgegen dem O L G Stuttgart schon die objektive Sittenwidrigkeit nicht anhand einer starren (100%-)Grenze beurteilt werden kann (näher Rz 262), lassen sich bei einem im Einzelfall objektiv bedenklichen Mißverhältnis die Voraussetzungen des § 138 Abs 1 endgültig nur bejahen, wenn zusätzlich die verwerfliche Gesinnung des Darlehensgebers hinzutritt. Erleichterungen für die Feststellung des subjektiven Elements hat die Rspr mit der 279 Vermutung zugelassen, daß bei einem im einzelnen nicht näher konkretisierten „groben" bzw „besonders krassen" Mißverhältnis auf die verwerfliche Gesinnung des Darlehensgebers geschlossen werden kann ( B G H W M 1962,112,113 = Betrieb 1962,156; 1966, 1221,1224; 1967, 321, 324 = LM § 335 H G B Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677; 1976, 1158, 1160; 1978, 1349, 1351; auch W M 1981, 404, 405 mwN; 1987, 353, 354). Diese Vermutung gilt für alle Darlehen. Die Entscheidungen betreffen zwar jeweils nur Darlehen zu gewerblichen Zwecken, und regelmäßig erlangt die Vermutung bei Ratenkrediten schon deswegen kaum Bedeutung, weil bei diesen Darlehen für die objektive Sittenwidrigkeit maßgeblich auf den Marktvergleich zwischen vertraglichem Effektivzins und Marktzins abgehoben wird (Rz 258ff). Soweit aber im Einzelfall schon der vertragliche Effektivzins kraß überhöht ist und sich schon daraus die objektive Sittenwidrigkeit ergibt, ist auch bei (131)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 280-282

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Ratenkrediten die verwerfliche Gesinnung des Darlehensgebers zu vermuten (s insoweit auch OLG Hamburg WM 1984, 1423, 1424). 280 Erleichterungen bei Ratenkrediten, bei denen der BGH noch nie in eine eingehendere Prüfung des subjektiven Tatbestandes eingetreten ist (so zutreffend OLG Stuttgart N J W 1985, 498 m A n m LINDACHER = W M 1985, 349 = Z I P 1984, 1201,

1209), sind durch zwei Umstände bedingt. Zum einen hat der BGH durch die Einführung der sogleich darzulegenden Vermutungen etwaige Bedenken gegen sein Festhalten am Erfordernis der verwerflichen Gesinnung des Darlehensnehmers zu entschärfen gesucht. Zugleich sucht er damit der unterschiedlichen Schutzwürdigkeit (Rz 249) der Darlehensnehmer gewerblicher und privater Darlehen Rechnung zu tragen. Beim Privatkonsument, der bei einer Bank einen Ratenkredit aufnimmt, spricht eine (widerlegliche) Vermutung beim Vorliegen objektiver Sittenwidrigkeit für das subjektive Element. Hat der Darlehensnehmer sich objektiv nur aufgrund seiner wirtschaftlich schwächeren Lage, seiner Rechtsunkundigkeit und seiner Geschäftsungewandtheit auf die ihn belastenden Bedingungen eingelassen, wird vermutet, daß der Darlehensgeber in Kenntnis hiervon die objektiv sittenwidrigen Darlehensbedingungen aufgestellt hat ( B G H N J W 1983,1420 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 , 1 1 7 = Z I P 1983, 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1984, 2 2 9 2 = W M 1984, 1 0 4 6 , 1 0 4 8 = Z I P 1984, 9 3 3 ; N J W 1986, 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ = W M 1986, 9 9 1 , 9 9 2 = Z I P

1986, 1037; NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519, 1520 = ZIP 1987 , 22 m Bespr CANARIS 1; ebenso OLG Hamburg WM 1985, 1522, 1523; NJW-RR 1986, 403, 404 [14. Senat]; OLG Köln ZIP 1986, 420, 425; OLG Düsseldorf WM 1985, 1195, 1196; 1986, 221, 223; 316, 317 u 349, 350; N J W - R R 1987,108,110; K G B B 1985, 829, 830;

OLG Bremen NJW 1986, 1499 = WM 1986, 1077 = ZIP 1986, 640, 642; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405, 406; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 299, 301; OLG Hamm NJW-RR 1987, 818. Gegen eine solche Vermutung, weil sich letztlich damit die Sittenwidrigkeit aller Ratenkredite mit unverhältnismäßig hohen Zinsen begründen ließe, OLG Frankfurt WM 1985, 642). Diese gelte selbst dann, wenn das Darlehen von einem in abhängiger Stellung tätigen Darlehensnehmer beruflich benötigt werde (BGH NJW 1987, 183 = WM 1986, 1517, 1518 = ZIP 1987, 225; zweifelhaft, s Rz 249). Diese Vermutung erstreckt sich nicht auf die Kenntnis des Darlehensgebers von den die objektive Sittenwidrigkeit begründenden Umständen (zutreffend insoweit SCHWARK, Rechtsfragen des Konsumentenkredits [1986] 111), doch ist diese Kenntnis ohnehin praktisch stets gegeben. Zweifel an der Eignung des Schwerpunktzinses als Vergleichsmaßstab beim Marktvergleich lassen als Rechtsfolge die Kenntnis der objektiven Umstände nämlich nicht entfallen (unzutreffend SCHWARK ebenda), sondern sind allenfalls bei der Frage bedeutsam, ob der Darlehensgeber die Unterlegenheit des Darlehensnehmers bewußt durch Festlegung nachteiliger Bedingungen ausgenutzt hat (dazu auch noch sogleich Rz 282). 281 Beim Darlehen zu gewerblichen Zwecken spricht umgekehrt beim Vollkaufmann die soeben dargestellte Vermutung gegen das Vorliegen der subjektiven Umstände bei der Bank, und beim Minderkaufmann gelten die normalen Beweislastregeln ( B G H N J W 1983, 1420 = W M 1983, 115, 117 = Z I P 1983, 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN

539). In der jeweiligen Form bereits gerichtlich unbeanstandet gelassene Darlehensbedingungen können, soweit sich nicht zwischenzeitlich die Marktverhältnisse geändert haben, die Vermutung allerdings widerlegen (vgl OLG Hamburg MDR 1982, 405 = BB 1982, 698, 699 m A n m KESSLER; W M 1984, 1423, 1424; auch B G H N J W 1983, 1420 = W M 1983, 115, 117 = Z I P 1983, 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ) .

282 Die Kritik an dieser Rspr, wonach diese sich beim Konsumentenkredit rechtsdogmatisch sehr stark einer Fiktion der subjektiven Merkmale des § 138 Abs 1 nähere und zur Objektivierung dieser Vorschrift führe (s schon VON OLSHAUSEN ZHR 146 Klaus J.Hopt • Peter O.Mülbert

(132)

5. Titel. Darlehen

§ 607 283

[1982] 259, 286ff; MAYER-MALY, FS Larenz II [1983] 395, 404), ist nicht o h n e

weiteres von der Hand zu weisen. Für das Vorgehen der Rspr spricht allerdings, daß sie mit den von ihr entwickelten Vermutungen ein in sich geschlossenes praktikables System zur Lösung eines dringenden Konsumentenschutzproblems entwickelt hat, was praktisch eine gewisse Objektivierung durch Vermutungen bedingt. Andererseits ist das grundsätzliche Festhalten an einem subjektiven Tatbestandselement eine Absage an eine offene, wenngleich auf zurückgezogene Weise praktizierte Preiskontrolle, die im Verzicht auf das subjektive Merkmal für die Sittenwidrigkeit von Darlehen läge, in einem marktwirtschaftlichen System ordnungspolitisch widersprüchlich erschiene und zudem auch praktisch mit erheblichen Schwierigkeiten befrachtet wäre (s Rz 262). Mit dem subjektiven Tatbestandsmerkmal hält sich die Rspr die notwendige Flexibilität in der Beurteilung des jeweiligen Einzelfalles offen und erleichtert sich zudem die Kontrolle eventueller Versuche auf instanzgerichtlicher Ebene, die Preiskontrollgrenze weiter hinauszuschieben. Jedenfalls zur Zeit kommt zudem für die von der Rspr postulierten Vermutungen hinsichtlich des subjektiven Merkmals noch ein weiterer Gesichtspunkt hinzu. Die Vermutung der Geschäftsunkundigkeit des privaten Darlehensnehmers und des Wissens des Darlehensgebers um diese mangelnden Kenntnisse des Darlehensnehmers entspricht angesichts der vorherrschenden praktischen Ausgestaltung des Ratenkreditgeschäfts der wirtschaftlichen Realität. Besonders problematisch ist die Rspr zur Vermutung des subjektiven Elements 283 allerdings im Hinblick auf sog Altkredite aus der Zeit vor Einsetzen der BGH-Rspr zum Ratenkredit. Die damit verbundenen Fragen erlangen besonderes Gewicht, wenn man über § 826 Klagen gegen titulierte Ansprüche aus sittenwidrigen Ratenkrediten zuläßt (dazu Rz 319), für die Verjährung etwaiger Bereicherungsansprüche des Darlehensnehmers aus solchen Verträgen eine 30jährige Frist annimmt (Rz 317) und deswegen selbst vollständig abgewickelte Verträge noch heute zur Disposition stellt. Kritisch bei der Erstreckung der soeben (Rz 280 ff) dargestellten Vermutung auf diese Altkredite ist dabei nicht, ob der Darlehensnehmer sich in einer wirtschaftlich schwächeren Lage befand. Es geht vielmehr darum, ob auf Seiten der Darlehensgeber ein bewußtes oder zumindest leichtfertiges Ausnutzen der gegebenen schwächeren Position des Darlehensnehmers durch die Festlegung überhöhter vertraglicher Effektivzinsen überhaupt vorliegen kann, weil an der Eignung des als Vergleichsmaßstabs benutzten Schwerpunktzinses als Maßstab zur Durchführung des Marktvergleichs vielfache Zweifel angemeldet wurden (Nachweise Rz 259). Ungeachtet dieser Zweifel legte der BGH in einer grundlegenden Entscheidung fest - im Grunde nochmals, da schon die Entscheidungen aus dem Jahre 1979 Darlehen aus den Jahren 1974-76 betrafen - , daß seine Entscheidungsgrundsätze auch für diese Altkredite gelten und er insoweit nicht aktiv einen Wertewandel in der Beurteilung zulässiger Zinssätze für Ratenkredite herbeigeführt, sondern ihn lediglich nachvollzogen hatte (BGH NJW 1983, 2692 m Bespr BUNTE 2674 = WM 1983, 951 = ZIP 1983, 1047 [Verfassungsbeschwerde dagegen im Rahmen der beschränkten Prüfungskompetenz des BVerfG hinsichtlich zivilrechtlicher Urteile nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG NJW WM 1984, 2345 = WM 1984, 985]; jetzt auch OLG Frankfurt WM 1985, 19; OLG Düsseldorf WM 1986, 349, 350; zustimmend auch OLG Hamburg WM 1985, 1522, 1524). Seine wenig fundierte Behauptung, ein Wandel in der Beurteilung von Ratenkreditverträgen sei aufgrund der Entwicklung des Marktzinses einerseits, der vertraglichen Effektivzinsen andererseits bereits seit 1974 zu beobachten (dazu krit BUNTE NJW 1985, 705; 706 ff; s aber auch REIFNER-SIEDERER N J W 1984, 2313, 2314; KOHTE N J W 1984, 2316, 2321), ist

nicht geeignet, die Bedenken auszuräumen, die gegen die Vermutung des subjektiven Elements auch bei den Altkrediten bestehen. Andererseits ist es aber bezeich(133)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 284

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

nend für die mit dieser Frage verbundenen Probleme, daß die Anerkennung des Einwandes von Banken als substantiiertes Vorbringen, für die Jahre 1976-79 hätten sie Zweifel an der Eignung des Schwerpunktzinses als Marktvergleichsmaßstab gehabt (OLG Hamburg WM 1984, 1423, 1424; 1986, 159), zugleich zur endgültigen Verneinung der subjektiven Seite des § 138 Abs 1 führt. Ohne der Heranziehung entsprechender Vermutungen ist der Darlehensnehmer bei Festhalten am subjektiven Merkmal kaum je in der Lage, den Nachweis einer entsprechenden Gesinnung des Darlehensgebers zu führen. Insgesamt sollte daher diese Rspr zur Vermutung des subjektiven Sittenwidrigkeitselements als sachgerechter Beitrag zur Lösung eines wichtigen Konsumentenproblems nicht in Frage gestellt werden. Andererseits dient es der Versachlichung der Diskussion, wenn der BGH in einer der neuesten Entscheidungen (NJW 1986, 2568 m A n m STEINMETZ = W M 1986, 1017, 1018) sich

zur Rechtfertigung seiner Rspr (auch) hinsichtlich der Behandlung des subjektiven Elements nicht mehr darauf beruft, damit werde lediglich die Konsequenz aus einem angeblich ohnehin eingetretenen Wertewandel gezogen (so BGH NJW 1983, 2692 m Bespr BUNTE 2674 = W M 1983, 951 = Z I P 1983, 1047), sondern zugesteht,

daß er Konsumentenkredite bewußt anders als gewerbliche Investitionsdarlehen behandeln wollte. 284 (8) Ist danach Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags zu bejahen, kann dieser auch nicht teilweise oder mit anderen angemessenen Bedingungen aufrechterhalten werden (BGH NJW 1979, 805, 807 = WM 1979, 225; WM 1979, 1209, 1212), weder nach § 139 (vgl BGHZ 51, 55; BGH NJW 1979, 1605, 1606 m Anm ULMER 1585; OLG Celle NJW 1979, 1772) noch nach § 140 durch Umdeutung (vgl BGHZ 68, 2 0 4 , 2 0 7 = BGH NJW 1 9 7 7 , 1233 = WM 1977, 5 8 2 = JR 1 9 7 7 , 4 1 0 m Anm LINDACHER; aA Vorinstanz OLG Stuttgart JZ 1975, 572 m Anm KRAMPE). Das gilt nicht nur, weil das Gericht den Parteien nicht die von ihm für angemessen gehaltene wesentlich geänderte Vertragsgestaltung aufdrängen darf, sondern vor allem, weil sonst die Schutzwirkung dieser Rspr stark an Wirkung verlieren würde, weil die sittenwidrig handelnde Partei maximal Reduktion auf die angemessene Gegenleistung zu befürchten hat und geradezu herausgefordert wird, es darauf ankommen zu lassen und das gerade noch Zulässige auszutesten (iE wie hier HADDING 232). Aus entsprechenden Erwägungen kann der Darlehensgeber auch nicht durch Verzicht auf die überhöhte Zinsabrede im Einzelfall dem Darlehensvertrag den Makel der Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs 1) nehmen. Enge Ausnahmen kommen nur in Betracht, wenn sich eine einzelne Klausel als allein die Qualifikation der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertrags begründend eindeutig ausscheiden läßt und der Vertragsrest für sich betrachtet nicht zu beanstanden ist (BGHZ 68, 204, 207 = NJW 1977, 1233 = WM 1977, 582; BGH NJW 1979, 1605, 1606 m Anm ULMER 1585; s auch schon RG WarnR 1909 Nr 15); insbesondere im Falle der sittenwidrig überlangen Bezugsbindung bei Brauereidarlehen (dazu näher Rz 191). S zum Ganzen auch ZIMMERMANN, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit? Die rechtliche Behandlung anstößig-übermäßiger Verträge (1979). Die Gesamtnichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit schließt allerdings nicht die Möglichkeit der Bestätigung (§ 141) des wucherähnlichen Darlehensvertrages aus. Voraussetzung hierfür ist allerdings zum einen, daß die Parteien zumindest Zweifel an die Wirksamkeit des ersten Vertrages hatten (BGH NJW 1 9 8 7 , 9 4 4 = WM 1 9 8 7 , 3 3 9 , 3 4 0 = ZIP 1 9 8 7 , 3 5 7 ; WM 1987, 4 6 3 , 4 6 4 = ZIP 1987, 504; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 299, 301) und weiterhin, daß nach Wegfall eines von mehreren, in der Gesamtwürdigung die Sittenwidrigkeit begründenden Einzelelementen die restlichen noch fortwirkenden Elemente weder allein für sich schon das Sittenwidrigkeitsurteil rechtfertigen noch zusammen mit neu hinzutretenden wiederum in ihrer Gesamtheit diesen Vorwurf rechtfertigen (BGH N J W 1981, 1982 = W M 1982, 740 = Z I P 1982, 821, 822 und dazu KOHTE JuS 1984,

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(134)

5. Titel. Darlehen

§607 285-287

41; ferner OLG Düsseldorf WM 1986, 349, 350; vgl auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108). Als ,neuer Umstand' kommt dabei insbesondere die dem Darlehensgeber bekannte, zutreffende Befürchtung des Darlehensnehmers in Betracht, er müsse den Betrag nach einer Kündigung (zur ausnahmsweisen Fälligkeit des gesamten Darlehensrests beim nichtigen Ratenkreditvertrag s Rz 333) durch den Darlehensgeber in einem Betrag zurückzahlen (BGH ebenda). Zur Erstreckung der Nichtigkeitsfolge eines sittenwidrigen Darlehensvertrags über § 139 auf Aufstockungs- und Umschuldungskredite s bereits oben Rz 274. Ist die Sittenwidrigkeit des gesamten Darlehensvertrages zu verneinen, kann die 285 richterliche Inhaltskontrolle der allgemeinen Darlehensbedingungen immer noch die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen ergeben (s nur BGH NJW 1979, 805 = W M 1979, 225, 226; N J W 1979, 2092 = W M 1979, 1035, 1036; N J W 1980, 2076 m A n m LÖWE = W M 1 9 8 0 , 8 6 0 , 8 6 2 ; N J W 1 9 8 0 , 2 3 0 1 = W M 1 9 8 0 , 1 1 1 1 , 1 1 1 2 = Z I P

1980, 755; NJW 1980, 445 = WM 1980, 10, 11; aus der Rspr der OLG ua OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 605; OLG Hamm WM 1985, 1461 = WM 1986, 64, 65 m A n m SCHOLZ B B 1 9 8 6 , 157; 1 9 8 6 , 2 8 6 ) .

Die Auswirkung der Sittenwidrigkeit eines Darlehensvertrags auf eine, sei es vom 286 Darlehensgeber, sei es vom Darlehensnehmer abgeschlossene Restschuldversicherung und einen vom Darlehensnehmer abgeschlossenen Kreditvermittlungsvertrag ist unterschiedlich. Die Restschuldversicherung deckt nach dem Willen der Parteien des Darlehensvertrags und demjenigen des Versicherers regelmäßig auch etwaige bereicherungsrechtliche RückZahlungsansprüche des Darlehensgebers gegen den D a r l e h e n s n e h m e r ( B G H N J W 1983, 1420 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 , 1 1 7 = Z I P 1983, 282 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1 9 8 3 , 2 6 9 2 m B e s p r BUNTE 2 6 7 4 = W M 1 9 8 3 , 9 5 1 =

ZIP 1983, 1047, 1050; KG NJW 1983, 291; OLG Hamm WM 1983, 852, 853; OLG Köln ZIP 1985, 22, 24; OLG Düsseldorf WM 1985, 1195, 1199), so daß schon deswegen eine Erstreckung der Nichtigkeitsfolge auf die Restschuldversicherung über § 139 ausscheidet (iE auch CANARIS RZ 1300 b). Auch der Vermittlervertrag ist, soweit die Gebühren für die Kreditvermittlung selbst nicht sittenwidrig übersetzt sind, nicht ohne weiteres nichtig. Die sittenwidrige Darlehensgestaltung schlägt nicht ohne weiteres in einer Art umgekehrter Gesamtwürdigung durch. Nichtigkeit tritt aber ein, wenn wie meist Darlehensgeber und Kreditvermittler ihrerseits eine Vereinbarung über die Vermittlung sittenwidriger Ratenkredite getroffen hatten (OLG München NJW 1966, 836). Auch wenn der Maklervertrag selbst nicht sittenwidrig ist, entsteht bei Unwirksamkeit des Hauptvertrags (zB wegen §§ 134, 138) mangels Herbeiführung eines Erfolgs im Rechtssinne regelmäßig kein Provisionsanspruch ( B G H N J W 1982, 2662 = W M 1982, 1098, 1099), es sei d e n n ,

aufgrund besonderer Umstände ist anzunehmen, daß die Parteien als Erfolg atypisch das bloß tatsächliche Zustandekommen eines Vertrags ausreichen lassen wollten (s nur MünchKomm-ScHWERDTNER § 652 Rz 139). bb) Sittenwidrige Knebelung, insbesondere durch Über Sicherung Die meisten Fälle, in denen ein Darlehensvertrag wegen seiner den Darlehensnehmer niederdrückenden Vertragsbedingungen nach § 138 Abs 1 sittenwidrig ist, lassen sich schon im Rahmen der Fallgruppe (aa), der sittenwidrigen Ausbeutung erfassen. Das Spezifische der zweiten Fallgruppe der sittenwidrigen Knebelung ist die übermäßige Einschränkung des Darlehensnehmers in seiner wirtschaftlichen Entfaltungs- und Dispositionsfreiheit. Diese Fallgruppe ist allgemein zu § 138 Abs 1 in der Rspr u Literatur voll etabliert (mwN STAUDINGER-DILCHER § 138 Rz 30ff). Objektiv ergibt sich die sittenwidrige Knebelung aus dem Inhalt der getroffenen Vereinbarungen (zum subjektiven Sittenwidrigkeitselement s oben Rz 246). Dabei (135)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

287

§ 607 288, 289

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

sind die Umstände der Darlehensgewährung, insbesondere auch das vom Darlehensgeber zu tragende Risiko (Kreditsicherheiten), angemessen zu berücksichtigen (RGZ 128, 251, 254ff, 257; 131, 213, 218, 220f; RG WarnR 1935 Nr 65; BGH BB 1954, 174; OLG Celle ZIP 1982, 942, 944). Die Risikolage des Darlehensgebers ist deswegen bedeutsam, weil der Darlehensvertrag selbst regelmäßig noch keine Knebelung bewirkt, vielmehr erst die zur Absicherung des RückZahlungsanspruchs dienenden Abreden. Ist das Sicherungsgeschäft in sich als sittenwidrig zu beurteilen, ergibt sich die Auswirkung auf den Darlehensvertrag aus § 139. Schon ein Darlehen allein bewirkt eine sittenwidrige Knebelung etwa dann, wenn es zur Sanierung dient, mit einer festen, den tatsächlich erzielbaren Gewinn übersteigenden Verzinsung ausgestattet ist und dem Darlehensgeber bei Nichterfüllung das Recht sofortiger Kündigung einräumt (RG WarnR 1935 Nr 65). Aber auch sonstige, den Darlehensnehmer in seiner wirtschaftlichen Freiheit beschränkende Abreden, vor allem hinsichtlich der Verwendung der Darlehensvaluta und möglicherweise noch gekoppelt mit einer jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit, gehören hierher, insbesondere wenn dadurch der Darlehensgeber willkürlich zu Lasten des Darlehensnehmers über dessen Vermögen verfügen kann (s OLG Hamm WM 1984, 634). Bei einem Baufortschrittsdarlehen, das jeweils entsprechend dem Baufortschritt ausgezahlt wird und bei dem der Darlehensgeber eine dingliche Sicherung am Grundstück erhält, ist wegen dessen Sicherungsinteressen weder zu beanstanden, daß die Valuta an die Bauhandwerker direkt zur Auszahlung gelangen noch, daß dem Darlehensgeber Kontrollbefugnisse über das Projekt eingeräumt werden (BGH WM 1981, 196, 197 f). Allgemein ist die Vereinbarung umso weitgehenderer Kontrollrechte möglich, je geringer die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers ist (s OLG Stuttgart NJW 1964, 666, 668; ferner BGH WM 1958, 1082, 1084). Dabei sind einer Sicherung der öffentlichen Hand dieselben Grenzen gezogen wie Privatleuten (BGH BB 1966, 12; OLG Celle ZIP 1982, 942, 950). Allgemein zu knebelhaften Baugelddarlehen der öffentlichen Hand REICHEL A C P 136 (1932) 169. Uneingeschränkt sittenwidrig ist schließlich eine Darlehensvereinbarung, wonach der Darlehensnehmer auch jeden zukünftigen Kredit beim Darlehensgeber zu den Bedingungen des Erstkredits aufnehmen muß, ihm bekanntwerdende potentielle Darlehensnehmer an den Darlehensgeber zu verweisen hat und beides mit einer Vertragsstrafe abgesichert ist (RG JW 1908, 234). 288 Sittenwidrig knebelnde Darlehensverträge - soweit sich deren Nichtigkeit nicht schon aus dem übermäßigen Umfang des Sicherungsvertrags ergibt (für Nichtigkeit auch des Darlehens nach § 139 bei Sittenwidrigkeit des Sicherungsvertrags zB SCHÖNLE § 1 2 I I 2 b [ 1 ] ; SOERGEL-HEFERMEHL § 1 3 8 R z 1 0 5 ; M ü n c h K o m m - W E S T E R -

§ 607 Rz 15; einschränkend CANARIS Rz 1214) - können insbesondere auch aus einer Übersicherung resultieren. So ist ein Finanzierungsvertrag und die in seinem Zusammenhang erfolgten Abtretungen nichtig, wenn das Geldinstitut bereits vor Vertragsschluß die ganze pfändbare Habe des Unternehmers an sich gebracht hat und den Finanzierungsvertrag in solcher Weise unter Ausnutzung seiner wirtschaftlichen Machtstellung abschließt, daß dem Unternehmer damit jegliche Freiheit für eigene wirtschaftliche und kaufmännische Entschließungen genommen wird (BGHZ 19, 12, 17f = NJW 1956, 337 = WM 1955, 1667; s noch BGH WM 1955, 914, 916; 1959, 626, 628 [Sanierung durch freiwillige Bestellung eines Treuhänders]: konkret jeweils keine Knebelung). In Fällen der Übersicherung kann der Sittenwidrigkeitsvorwurf auch in der Gläubigerbenachteiligung liegen (s unten Rz 291 ff). MANN

289 Eine sittenwidrige Knebelung des Darlehensnehmers kann sodann bei Bezugsbindungen und Koppelungsgeschäften anzunehmen sein, und zwar unabhängig von ihrer kartellrechtlichen Beurteilung (§§ 18 Abs 1, 22 Abs 4 GWB, dazu oben Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 290, 291

Rz 187,198). Hierher gehören namentlich die häufigen Fälle sittenwidriger Bierlieferungsverträge, die mit Brauereidarlehen verbunden sind (Einzelheiten dazu Rz 189 ff; s auch für Automatenaufstellungsverträge Rz 200f). cc) Sittenwidrige Ausnutzung der Überlegenheit des Gläubigers

290

Neben sittenwidriger Ausbeutung und sittenwidriger Knebelung sind weitere Fallgruppen denkbar, in denen das Urteil der Sittenwidrigkeit sich auf die besondere Gestaltung der Beziehung zum Schuldner stützt (zum subjektiven Sittenwidrigkeitselement s oben Rz 246). Die allgemein zu § 138 Abs 1 anerkannte Fallgruppe des Machtmißbrauchs (mwN STAUDINGER-DILCHER § 138 Rz 20 ff) spielt allerdings für Darlehensverträge neben der sittenwidrigen Ausbeutung keine große Rolle. Die Rspr berücksichtigt die wirtschaftliche Überlegenheit des Darlehensgebers dort mit, setzt den Schwerpunkt aber zutreffend auf die wirtschaftliche Ausbeutung. Auch die fachliche und geschäftliche Überlegenheit des Darlehensgebers, die für sich allein ohne gleichzeitige wirtschaftliche Überlegenheit sittenwidrig ausgenutzt werden kann (zutr STAUDINGER-DILCHER § 138 Rz 29), wird dort im Rahmen der Schutzbedürftigkeitsprüfung mit gewertet (allgemein Rz 266, speziell zum Offenlegungsgrundsatz Rz 269; ferner Rz 268 aE). Das Überreden einer geschäftlich unerfahrenen, überschuldeten Partei zur weiteren Kreditaufnahme kann allerdings für sich schon allein sittenwidrig sein (LG Bonn WM 1977, 1341). Ebenso ist es zu beurteilen, wenn sich ein jugendlicher und geschäftsgewandter Darlehensnehmer, der nicht in der Lage ist, die ihn treffende monatliche Belastung zu berechnen, sich an einen Darlehensgeber mit der Bitte um Beratung wendet und das von diesem erstellte Darlehenspaket dem Darlehensnehmer und seiner Familie über Jahrzehnte noch nicht einmal das Existenzminimum beließe (OLG Düsseldorf WM 1984, 157, 158). Andererseits liegt ein sittenwidriges Spekulieren auf dem Rücken des Darlehensnehmers nicht schon in der in einem Darlehensvertrag getroffenen Vereinbarung, daß der Darlehensgeber nach seiner Wahl den Darlehensbetrag oder die Wiederbeschaffung der zur Beschaffung des Darlehensvertrags veräußerten Wertpapiere verlangen könne (BGH WM 1961, 243; vgl auch BGH WM 1977, 707). Zur Frage, ob hier ein Geld- oder Wertpapierdarlehen vorliegt, s Rz 9; zum Wegfall der Geschäftsgrundlage in ähnlichen Fällen Rz 401. dd) Sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung

291

Die Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags kann sich aber auch aus der Gestaltung der Vertrags- und Sicherungsverhältnisse des Darlehensgebers (und Darlehensnehmers) in Bezug auf Dritte ergeben. Dies kann allein oder, so häufig bei Übersicherung (s oben Rz 288), zusammen mit der Gestaltung der Beziehung zum Darlehensnehmer den Ausschlag geben. Wie in den übrigen Fallgruppen ist auch hier eine Gesamtbeurteilung aller Umstände des Falles nötig (BGHZ 10, 228, 232 = NJW 1 9 5 3 , 1665 m A n m BARKHAUSEN U A n m MEYER-CORDING J Z 1 9 5 3 , 6 6 5 ; B G H N J W

1970, 657, 658 = WM 1970, 399; zum subjektiven Sittenwidrigkeitselement s oben Rz 246). Gläubigerbenachteiligung ist im übrigen nicht nur eine eigene Fallgruppe unter § 138 Abs 1, sondern auch unter § 826. Die Voraussetzungen der Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 und der Haftung nach § 826 berühren sich zwar, sind aber doch unterschiedlich (RGZ 143, 48, 52; BGHZ 10, 228, 232 = NJW 1 9 5 3 , 1665 m A n m BARKHAUSEN U A n m MEYER-CORDING J Z 1 9 5 3 , 6 6 5 ; B G H

WM

1958, 249, 250; NJW 1970, 657, 658 = WM 1970, 399, 400; OLG Köln WM 1986, 452, 453; s auch OLG Zweibrücken WM 1985, 86, 87). Das folgt zwar weniger aus dem bei § 826 geforderten Merkmal der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Insoweit reicht nämlich, ähnlich wie das leichtfertige Verschließen bei § 138 (oben Rz 275), aus, daß der Schädiger, um seiner Haftung zu (137)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 292, 293

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

entgehen, vor einer Dritte gefährdenden hoffnungslosen Lage des Darlehensnehmers geradezu die Augen verschließt (BGH WM 1961,1126,1127 mwN; 1985,1136, 1137). Der Unterschied zu § 138 ergibt sich vielmehr vor allem daraus, daß unter § 826 mindestens mit bedingtem Schädigungsvorsatz gehandelt werden muß. 292 Nichtige Darlehensverträge als Bestandteil eines wegen Gläubigerbenachteiligung nach § 138 Abs 1 sittenwidrigen Finanzierungspakets (§ 139) kommen insbesondere in zwei Ausprägungen vor, deren Grenzen aber fließend sind (BGH NJW1970, 657, 658 = W M 1970, 399, 400; zum Ganzen auch OBERMÜLLER Z I P 1981, 352; KOLLER

JZ 1985, 1013). Die eine ist die, daß der Kreditgeber sich derart absichert, daß für die sonstigen Gläubiger des Schuldners nicht nur nichts mehr übrigbleibt, sondern der Kreditgeber mit deren Sicherungsverträgen in Konflikt kommt. Dabei geht es vor allem um den bekannten Konflikt zwischen Geldkreditgebern und Warenkreditgebern bzw zwischen Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt (dazu umfassend SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd I-V [1963 ff]; STAUDINGER-DILCHER § 138 Rz 47 mwN). Zu dieser Fallgruppe ist auch zu rechnen, daß ein Großkreditgeber dem Umstand, daß nur seine Kreditbelassung die Firma weiterexistieren läßt, nicht nutzen darf, um sich deren wesentliche Habe als Sicherheiten anzueignen, so daß etwa eine Konkurseröffnung mangels Masse abgelehnt werden muß (BGH WM 1955, 1580, 1581; ArbG Siegen ZIP 1985, 1048, 1058ff; s auch RGZ 85, 343, 345; 143, 293, 296; RG HRR 1931 Nr 1429; OLG Schleswig WM 1982, 25, 27). Andererseits begründet bei der Gewährung neuen oder zusätzlichen Kredits im Krisenfall nicht schon die damit einhergehende Einräumung von Sicherheiten als solche den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Es ist vielmehr ein legitimes Bankanliegen, für ausreichende Sicherung ausgereichter Kredite zu sorgen, das allerdings dann verfehlt wird, wenn der Umfang der neuen Sicherheiten zur Reduzierung des Altrisikos der Bank führt (BGH WM 1971, 441, 442; auch OLG Schleswig WM 1982, 25, 28). Eng damit verwandt ist weiterhin der Fall der Nichtigkeit eines Finanzierungsvertrags und der damit zusammenhängenden Abtretungen, wenn ein Geldinstitut, das bereits die ganze pfändbare Habe des Unternehmers an sich gebracht hat, von vornherein beabsichtigt, alle Einnahmen aus dem finanzierten Projekt an sich zu ziehen und den Kredit so zu bemessen, daß für Altgläubiger nichts übrigbleibt (BGHZ 19,12,17/18 = NJW 1956, 337 = WM 1955, 1667). Ist das Unternehmen trotz der vom Kreditgeber vorgenommenen Maßnahmen auf Dauer nicht zu retten, liegt zudem eine sittenwidrige Konkursverschleppung vor (dazu sogleich Rz 293). 293 Sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung kann auch unter dem Aspekt der Gläubiger* oder Kredittäuschung vorliegen. Das ist in der Rspr unter dem Aspekt der Konkursverschleppung (für Konkursverschleppung als Element der Gläubigergefährdung etwa B G H N J W 1970, 657 = W M 1970,399,400; a A B G H W M 1962,965)

vor allem bei Sanierungsfällen relevant geworden. Insoweit lassen sich dabei in der Frage der den sanierenden Kreditgeber treffenden Verhaltenspflichten trotz einzelner Unterschiede zwischen § 138 und § 826 (s Rz 291) neben Entscheidungen, die § 138 betreffen ( B G H Z 10, 228 = N J W 1953, 1665 m A n m BARKHAUSEN U MEYERCORDING J Z 1953, 665; B G H W M 1965 , 918. O L G Köln W M 1981, 1238, 1240;

1986, 452; OLG Schleswig WM 1982, 25, 27), auch solche zu § 826 heranziehen (ua BGHZ 90, 381 = WM 1984, 625, 632 = ZIP 1984, 572; BGH WM 1964, 671, 672; 1965, 4 7 5 ; N J W 1970, 657 = W M 1970, 3 9 9 ; N J W 1986, 837 = W M 1 9 8 6 , 2 = ZIP 1986, 14). Allgemeiner zum Sanierungsdarlehen Rz 209 ff. Die dazu geltenden Grundsätze (ohne zwischen § 138 Abs 1 und § 826 zu trennen) hat die Rspr wie folgt zusammengefaßt: Wenn eine Bank als Großgläubigerin ein notleidendes Unternehmen zu retten versucht, kommt es darauf an, ob die Sanierungsbemühungen lohnend und die Krise überwindbar erscheinen. Trifft dies zu, entfällt die SittenwidKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 294

rigkeit auch wenn ein solcher Versuch die Möglichkeit des Mißlingens und damit der Gläubigerschädigung einschließt. Trifft dies nicht zu, sondern ist angesichts der ernsten Zweifel am Gelingen des Versuchs damit zu rechnen, daß nur ein Aufschub, aber keine Sanierung auf Dauer erreicht wird, kann Sittenwidrigkeit vorliegen, vor allem wenn die Sanierung auf eigensüchtigen Beweggründen beruht, aber auch wenn die Bank leichtfertig handelt (BGHZ 75, 96, 114f = WM 1979, 878; 90, 381, 3 9 9 = WM 1 9 8 4 , 6 2 5 , 6 3 2 = ZIP 1 9 8 4 , 5 7 2 , 5 8 2 ; BGH NJW 1 9 8 6 , 8 3 7 = WM 1 9 8 6 , 2, 3 = ZIP 1986, 14, 16; OLG Köln WM 1981, 1238, 1240). Diese Grundsätze müssen entsprechend auch dann gelten, wenn sich Darlehensgeber und -nehmer über eine stille Liquidation des Betriebs des Darlehensnehmers einigen (OLG Köln ebenda). Gläubigertäuschung ohne Konkursverschleppung kann bei anderen als echten Sanierungsfällen vorliegen, so bei versteckter übermäßiger oder besonders undurchsichtiger Sicherung (BGH NJW 1970, 657, 659 mwN = WM 1970, 399) oder wenn die Bank aus Gewinnerzielungsabsicht ein Darlehen gibt, obwohl sie aufgrund der ihr bekannten Tatsachen begründete Zweifel daran haben muß, daß der Darlehensnehmer das finanzierte Projekt durchführen und die dabei anfallenden Verpflichtungen auch gegenüber Dritten erfüllen kann (BGHZ 20, 43 = NJW 1956, 706 = WM 1956, 378). Dem entspricht umgekehrt, daß Sittenwidrigkeit entfallen kann, wenn Dritte angesichts der allgemein bekannten finanziellen Belastung des Darlehensnehmers damit rechnen müssen, daß sein gesamtes Vermögen bereits für Kredit in Anspruch genommen ist (RG WarnR 1939 Nr 143; BGH NJW 1962, 102, 103; auch BGH BB 1966, 12). Hiermit verwandt sind auch die Fälle der Kreditbeschaffung mittels Finanzwech- 294 sein. Mit diesem Begriff werden Wechsel bezeichnet, deren Begebung kein Warenumsatzgeschäft zugrundeliegt. Zwar stellt sich die bloße Begebung eines solchen Wechsels ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht als sittenwidrig dar (BGH N J W 1980, 931, 932 = W M 1 9 8 0 , 1 2 6 = Z I P 1 9 8 0 , 1 1 1 ; W M 1987, 677, 678 = N J W -

R R 1987, 878; O L G H a m m Z I P 1986, 364, 365; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7]

BankGesch VI Anm 1; zur Sittenwidrigkeit beim Diskontgeschäft s Vorbem V i a zu § 607). Ein vom Aussteller an den Akzeptanten zu Zahlungszwecken zusätzlich hingegebener, gedeckter und sofort fälliger Scheck ändert an dieser Beurteilung noch nichts (BGH ebenda). Wird jedoch ein vordatierter (ungedeckter) Scheck ausgestellt, mittels dessen der Akzeptant den Wechsel im Zeitpunkt der Fälligkeit einlösen kann, handelt es sich um eine sittenwidrige kombinierte Scheck-Wechselreiterei ( B G H N J W 1980, 931, 932 = W M 1980,126 = Z I P 1980,111). Sittenwidrig

ist weiterhin die (reine) Wechselreiterei. Das gilt sowohl für den einfachen Akzepttausch als auch die Fälle organisierten Austauschs von Finanzwechseln zum Zweck der Kreditbeschaffung unter Einschaltung eines gewerbsmäßigen Vermittlers; selbst dann, wenn im Einzelfall keine Täuschung Dritter beabsichtigt war (BGHZ 27, 172 m A n m VON CAEMMERER J Z 1 9 5 8 , 6 1 1 u A n m MENNE N J W 1 9 5 8 , 9 8 9 ; B G H

WM

1973, 66; N J W 1980, 931 = W M 1980, 126 = Z I P 1980, 111. S auch HEFERMEHL

MDR 1958, 905; DEMPEWOLF NJW 1959, 229). Dieselbe Beurteilung erfährt auch die Scheckreiterei (BGH WM 1960, 1381; 1966, 1221, 1223; 1969, 333, 334; NJW 1980, 931 = WM 1980, 126 = ZIP 1980, 111). Nicht zu beanstanden ist dagegen der umgedrehte (Akzeptanten)wechsel, auch wenn er als Finanzwechsel zur Kreditbeschaffung für einen Dritten dient. Dabei handelt weder der Akzeptant mit seinem Akzept sittenwidrig (BGHZ 56, 264, 265 = WM 1971, 954, 955 = JR 1972, 62 m A n m KOLLHOSSER; O L G H a m m Z I P 1 9 8 6 , 3 6 4 , 3 6 5 u N J W 1 9 8 6 , 2 8 3 9 = W M 1 9 8 7 ,

66) noch die Bank mit der Diskontierung eines derartigen, ihr vom Akzeptanten eingereichten Wechsels: der mit ihr geschlossene Begebungsvertrag ist also wirksam ( B G H Z 56, 264, 265 ff = W M 1971, 954, 955 = J R 1972, 62 m A n m KOLLHOSSER;

OLG Düsseldorf ZIP 1980, 970, 971; OLG Hamm ZIP 1986, 364, 365 u NJW 1986, (139)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 295, 296

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

2839 = W M 1987, 66; L G Stuttgart W M 1987, 869 = N J W - R R 1987, 1071; ULMER-

HEINRICH Betrieb 1972, 1101). Das trifft auch auf das Zahlungsverfahren im Wege der Wechsel-Scheck-Deckung zu, bei der der Käufer einer Ware einen vom Verkäufer ausgestellten Wechsel akzeptiert (und zur Diskontierung einreicht) und zugleich per Scheck die Ware bezahlt (BGH WM 1979, 272; 1983, 1406 = ZIP 1984, 37, 38; O L G Düsseldorf Z I P 1980, 970, 971; a A HUCKO Betrieb 1969, 1135). D a es

zuallererst Sache des Ausstellers ist, zu überprüfen, ob er im Hinblick auf die Bonität des Akzeptanten selbst eine wechselfähige Haftung einzugehen riskiert, ist die Diskontierung eines solchen Wechsels durch die Bank selbst dann nicht sittenwidrig, wenn sie weiß, daß beim Akzeptanten für einen etwaigen Regreß des Ausstellers kein vollstreckungsfähiges Vermögen vorhanden ist (BGH NJW 1984, 728 = WM 1983,1406 = ZIP 1984, 37; LG Stuttgart WM 1987, 869, 870 = NJW-RR 1987, 1071; s auch schon BGH WM 1979, 272; strenger OLG Düsseldorf ZIP 1980, 970, 971). Etwas anderes muß allerdings dann gelten, wenn der diskontierenden Bank, etwa aufgrund einer an sie erfolgten verdeckten Globalzession und umfangreichen Sicherungsübereignungen, erkennbar ist, daß der Aussteller die Vermögenslosigkeit des Akzeptanten weder erkannte noch erkennen mußte. Zu weiteren Fragen des Wechsel-Scheck-Verfahrens, insbesondere zum Zeitpunkt des Erlöschens der Kaufpreisforderung und damit zugleich des Eigentumsvorbehalts des Ausstellers s B G H Z 56, 264 = W M 1971, 954 = J R 1972, 62 m A n m KOLLHOSSER; B G H N J W

1986,1677 = WM 1986, 547 = ZIP 1986, 507 (Vorinstanzen LG Tübingen ZIP 1984, 621; OLG Stuttgart ZIP 1985, 238 m Anm ROLLER); LG Stuttgart WM 1987, 869, 870 = N J W - R R 1987, 1071; MATZEL N J W 1968, 1867; ULMER-HEINRICH Betrieb 1 9 7 2 , 1149; THAMM Z I P 1 9 8 4 , 9 2 2 ; STAUDINGER-HONSELL § 4 5 5 R z 2 0 ; CANARIS 1585 ff.

Rz

295 ee) Sittenwidriges Zusammenwirken mit gegnerischen Bevollmächtigten und Angestellten Diese Fallgruppe, bei der die Förderung eines treuwidrigen Verhaltens den daraus resultierenden Vertrag sittenwidrig macht (mwN STAUDINGER-DILCHER § 138 Rz 53ff), kommt beim Darlehensvertrag in aller Regel nur derart vor, daß der Darlehensnehmer oder ein Finanzmakler zum Schaden des Darlehensgebers mit dessen Personal zusammenwirken. Sittenwidrigkeit des gesamten Darlehensvertrags kann dabei kaum einmal angenommen werden, weil die Nichtigkeitsfolge bei gewährten Darlehen zum Nachteil des Darlehensgebers ausschlagen würde. Ein Darlehensvertrag ist also nicht schon deshalb sittenwidrig, weil der Finanzmakler im Zusammenwirken mit dem Prokuristen der Darlehensgeberin die Bilanzen der Darlehensnehmerin so frisiert, daß ein besonders hohes Darlehen mit entsprechend hohen Provisionen bewilligt wird (OLG Frankfurt WM 1968,948, 949 f). Abgesehen von der Nichtigkeit einzelner sittenwidriger Klauseln kommt in solchen Fällen die Lehre vom Völlmachtsmißbrauch zum Tragen (mit Nachweis der unterschiedlichen Lösungsvorschläge dazu STAUDINGER-DILCHER § 167 Rz 100 ff; BAUMBACH-DUDEN-

HOPT § 50 HGB Anm 3 zur Prokura). Danach kann in solchen Fällen der Darlehensgeber zwar die Hingabe der Darlehensvaluta verweigern, aber nach der Hingabe sich auf die Wirksamkeit einer für das Darlehen übernommenen Bürgschaft berufen (iE auch RG HRR 1935 Nr 838, aber vom Boden der Realkontraktstheorie aus). 296 ff) Sittenwidrige Darlehen zu verbotenen Zwecken Die Sittenwidrigkeit eines Darlehensvertrags kann schließlich auf der Verletzung von Interessen der Allgemeinheit bzw des Gemeinwohls beruhen (auch neben Nichtigkeit wegen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134, dazu allgemein Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 297

Rz 223ff). Allerdings ist die bloße Darlehensgewährung als solche noch keine Förderung des verbotenen Zwecks. Denn der Darlehensnehmer ist anders als bei anderen Verträgen in der Verwendung der vertragsmäßigen Leistung, der Valuta, noch frei, wenn nicht ausnahmsweise eine (nicht sittenwidrige) Zweckbindung vorliegt (s oben Rz 2). Die Rspr hat deshalb schon früh angenommen, daß die allgemeinen Grundsätze, die für die Sittenwidrigkeit von verbotenen Zwecken fördernden Verträgen bestehen, für Darlehensverträge nicht gelten (RGZ 38, 199, 201; 63, 367, 371) und eigenständige Regeln entwickelt. Ausgangspunkt ist, daß das BGB für den Rechtsbegriff des Darlehens den Verwendungszweck der Valuta grundsätzlich nicht zur Kenntnis nimmt (s Rz 1). Daher ist es für die Wirksamkeit des Darlehensvertrags grundsätzlich gleichgültig, ob der Darlehensnehmer das Darlehen zu verbotenen oder sittenwidrigen Zwecken einsetzt. Auch die volle Kenntnis des Darlehensgebers von diesen Zwecken ist unschädlich. Der Darlehensvertrag selbst ist erst sittenwidrig, wenn auch der Darlehensgeber selbst sittenwidrig handelt. Dafür reicht die bloße subjektive Billigung und objektive Förderung durch die Darlehensgewährung allein nicht aus. Notwendig ist vielmehr, daß der Darlehensgeber unmittelbar beteiligt ist, den Darlehensnehmer zu dem Geschäft verleitet oder aus der Unsittlichkeit selbst besondere Vorteile zieht, zB überhöhte Zinsen verlangt (RG JW 1906, 331 = SeuffA 61 [1906] Nr 239 = Gruchot 50, 926; JW 1927, 2287 m Anm TITZE; S auch RG JW 1903 , 41). Der Darlehensvertrag kann dann selbst als nach § 138 Abs 1 sittenwidrig angesehen werden. In besonderen Fällen kann die Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des finanzierten Geschäfts auch nach § 139 (dreiseitig geschlossener Vertrag) oder im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 242, und zwar auch ohne daß es sich um ein finanziertes Abzahlungsgeschäft handelt (dazu Vorbem IV 6 e zu § 607), auf den Darlehensvertrag durchschlagen. Näher zum Einwendungsdurchgriff Rz 380 ff. Einzelfälle betreffen ein sittenwidriges Darlehen zur Finanzierung eines nach deut- 297 schem Recht verbotenen bzw ungenehmigten Einfuhrgeschäfts, wenn der Darlehensgeber selbst Vorteile gerade aus diesem Zweck sucht (RG JW 1921, 1229 m Anm TkuR; OLG Köln MDR 1957,34). Anders als bei § 134 (Rz 240) können unter § 138 Abs 1 Verstöße gegen ausländische Embargo-, Ausfuhr- und Zollvorschriften unmittelbar relevant sein, so daß eine Darlehensgewährung für Geschäfte, die ihrerseits gegen solche ausländischen Vorschriften verstoßen, ebenfalls als sittenwidrig zu beurteilen sein kann. Der bloße Verstoß des finanzierten Geschäfts gegen derartige ausländische Vorschriften reicht allerdings noch weniger als ein Verstoß gegen entsprechende deutsche Normen für die Nichtigkeit auch des Darlehensvertrags. Das Darlehen selbst ist wiederum nur dann sittenwidrig, wenn der Darlehensgeber sich wenigstens mittelbar Vorteile aus dem verbotenen Geschäft verschafft, etwa mittels überhöhter Zinsen (RG JW 1927,2287 m Anm TITZE). ZU den früheren Darlehen für Schwarzmarktgeschäfte VON CAEMMERER MDR 1951, 162. Bordelldarlehen sind im Gegensatz zu Bordellkauf- und Bordellpachtverträgen von der Rspr schon früh großzügiger behandelt worden. Sittenwidrigkeit liegt erst vor, wenn die Prostitutionsausübung über die bloße Darlehensgewährung hinaus gefördert wird (vgl § 180 a StGB), der Darlehensgeber aus dem mittels des Darlehens aufrechterhaltenen Bordellbetrieb finanzielle Vorteile durch den Abschluß weiterer Geschäfte zieht oder sich daraus überhöhte Zinsen versprechen läßt (RG SeuffA 49 [1894] Nr 238; JW 1903, 41; 1906, 331 = SeuffA 61 [1906] Nr 239 = Gruchot 50, 926). Sittenwidrig ist ein Darlehen, das zum Zwecke der Bestechung hingegeben wird, insbesondere an Amtsträger. Ähnliches kann ausnahmsweise auch sonst bei Zuwendungen außerhalb des Geschäftslebens gelten, etwa bei einem Darlehen zur Befestigung außerehelicher Beziehungen zwischen Ehemann und Geliebter (RG HRR 1931 Nr 1512), jedenfalls soweit ausschließlich die geschlechtliche Hingabe des (141)

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§ 607 298, 299

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Empfängers belohnt wird (BGH NJW 1984, 2150). Darlehen und Schuldanerkenntnisse über Darlehen im Zusammenhang mit Glücksspiel sind nicht ohne weiteres sittenwidrig, so zB wenn ein Freund dem anderen Geld zum Spielen leiht in der Hoffnung, daß dieser dann alte Schulden werde begleichen können (BGH NJW 1974, 1821). Sittenwidrigkeit ist dagegen zu bejahen, wenn es sich um ein verbotenes Glücksspiel handelt; wenn der Darlehensgeber, namentlich Spielbankbesitzer oder -kassierer, dem Darlehensnehmer aus eigenem Gewinnstreben nicht unerhebliche Beträge leiht oder dessen Jugend und Unerfahrenheit für sich ausnutzt oder wenn er den Darlehensnehmer durch das Darlehen in eigennütziger Weise zur Fortsetzung des Spiels veranlaßt (BGH LM § 762 Nr 1 BGB = WM 1961, 530; NJW 1974, 1821; OLG Nürnberg MDR 1973, 672; OLG Köln WM 1983, 1072, 1073; RGZ 67, 355, 361; 70, 1, 3; RG JW 1914, 296; WarnR 1914 Nr 74; JW 1920, 961 m Anm SALINGER = Gruchot 65, 66 = Recht 1921 Nr 1284 = WarnR 1921 Nr 12 = LZ 1921, 450; KG OLGE 18, 34, 35; 40, 335; JW 1926,1241 m Anm RUMPF). Staatliche Genehmigung des Spiels schließt die Erstreckung des § 762 auf das Darlehen aus (näher Rz 308), nicht aber seine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 (BGH NJW 1974,1821 mwN = WM 1974, 878). Zum Darlehen zur Begründung eines Spielklubs in gewinnsüchtiger Absicht RG WarnR 1916, Nr 98; 1921 Nr 11 = LZ 1921, 14; JW 1920, 961 m Anm SALINGER = Gruchot 65, 66 = Recht 1921 Nr 1284 = WarnR 1921 Nr 12 = LZ 1921, 450; DJZ 1923,174. Darlehen zur Finanzierung eines Ehemaklervertrags sind nicht ohne weiteres sittenwidrig (dazu und allgemein zur finanzierten Ehevermittlung Vorbem IV 8 c zu § 607). 298 Darlehen zur Erfüllung von Ansprüchen aus erlaubten unverbindlichen (§§ 52, 54 BörsG) sowie verbotenen (§§ 63, 65 BörsG) Börsentermingeschäften in nicht zum Börsenhandel zugelassenen Waren oder Wertpapieren sind nicht ohne weiteres sittenwidrig, obwohl insoweit keine Verbindlichkeiten bestehen (§§ 762, 764, §§ 58, 64, 66 BörsG; RG Gruchot 54, 613, 616; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [14] BörsG Überbl v § 50 Anm 1 c, 3). Vielmehr müssen wie bei Glücksspieldarlehen (soeben Rz 297) besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten (OLG Köln WM 1983,1072,1073). Dies ist ua der Fall, wenn der Darlehensgeber selbst zu Spielzwecken das Darlehen gewährt, also dieses etwa einen nicht unbedeutenden Betrag ausmacht und vom Darlehensgeber aus eigenem Gewinnstreben hingegeben wurde (OLG Köln WM 1983, 1072, 1073). Zu der davon zu trennenden Frage der Unverbindlichkeit des Darlehens nach §§ 60, 70 BörsG s unten Rz 308. Darlehen, die ein Kreditinstitut dem Börsentermingeschäftskunden zum Zwecke der Sicherheitsleistung nach § 54 BörsG gewährt, können eine unzulässige Umgehung des § 54 BörsG darstellen (OLG Hamm OLGE 27, 413; SCHWARK, Börsengesetz [1976] § 54 Rz 5), doch wirkt sich das nur dahin aus, daß das Termingeschäft nicht nach § 54 Abs 1 BörsG verbindlich wird; das Darlehen selbst ist nicht sittenwidrig. Schließlich ist die Gewährung von Darlehen zur Effekten- oder Warenterminspekulation allgemein nicht ohne weiteres sittenwidrig (OLG Düsseldorf WM 1977, 546, 547); dies gilt schon deshalb, weil entgegen der früheren Rspr Spekulation nicht von vornherein negativ zu bewerten ist (vgl HOPT, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der B a n k e n [1975] 419, 423).

299 gg) Wucherdarlehen (§ 138 Abs 2) Diese Fallgruppe spielt heute gegenüber der Fallgruppe der sittenwidrigen Ausbeutung, insbesondere durch überhöhte Zinsen (s oben Rz247ff), eine deutlich geringere Rolle. Das liegt an der restriktiven Rspr zu § 138 Abs 2, die zum einen das Merkmal der Ausbeutung einer Notlage des Darlehensnehmers sehr eng auslegt und zum anderen weitgehende Anforderungen an den subjektiven Tatbestand, nämlich Kenntnis des auffälligen Mißverhältnisses und der Ausbeutungssituation, stellt. In Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 300

beiden Punkten ermöglicht die Einordnung unter § 138 Abs 1 einen weitergehenden Schutz des Darlehensnehmers. Statt Ausbeutung im engeren Sinn genügt dort die Ausnutzung der schwächeren wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers. In subjektiver Hinsicht verlangt zwar die Rspr insoweit in Anlehnung an § 138 Abs 2 auch zur sittenwidrigen Ausbeutung nach § 138 Abs 1 eine verwerfliche Haltung des Kreditgebers. Indessen wurde schon bald der Schluß von der objektiven Zinsbzw Vertragsgestaltung auf dieses subjektive Element zugelassen, und heute wird hierfür allgemein bereits bloße Leichtfertigkeit als genügend angesehen und routinemäßig festgestellt (s oben Rz 275, 280ff). Formal rechtfertigt die Rspr den Rückgriff über § 138 Abs 2 hinweg auf die Generalklausel des § 138 Abs 1 dabei damit, daß dieser (nur) erfolgen könne, sofern über das auffällige Mißverhältnis hinaus weitere, außerhalb § 138 Abs 2 liegende, im Wege einer Gesamtbeurteilung aber einzubeziehende Umstände vorlägen (ausdrücklich schon R G Z 93 , 27 , 29; s andererseits aber noch R G Z 64, 181). Solche weiteren Umstände wurden vor allem im Handeln aus verwerflicher Gesinnung, insbesondere beim Ausnutzen einer schwierigen Lage des Vertragsgegners angenommen (BGHZ 68, 204 = NJW 1 9 7 7 , 1233 = W M 1977, 5 8 2 , 5 8 3 = J R 1977, 4 1 0 m A n m LINDACHER; B G H N J W 1951, 3 9 7 ; 1 9 5 7 , 1 2 7 4 f = L M § 138 [ B a ] B G B N r 2 ; W M 1966, 3 9 9 , 4 0 0 ; 1969, 1255, 1257; 1 9 7 1 , 8 5 7 , 8 5 8 ; 1976, 2 8 9 , 2 9 0 ; NJW 1983, 8 6 8 = WM 1982, 1429, 1431

= ZIP 1983 , 38; NJW 1984, 229 = WM 1983, 1262, 1263 = ZIP 1983, 1430; auch BGH WM 1981, 404f; 1987, 353, 354). Doch hätte diese Entwicklung richtiger unter § 138 Abs 2 stattgefunden (kritisch zum Weg der Rspr auch CANARIS Rz 1303). Zwar hat sich schon früh der überwiegende Teil der Rspr in der Beurteilung der Voraussetzungen des § 138 Abs 1 von etwaigen Einschränkungen aus § 138 Abs 2 freigemacht und die Merkmale des § 138 Abs 1 selbständig beurteilt. In der Sache resultiert der Kern der Sittenwidrigkeit nach der Rspr aber auch bei § 138 Abs 1 im wesentlichen aus dem auffälligen Mißverhältnis (OLG Hamburg NJW 1987, 962 = WM 1986, 1431; ferner die in Rz 248 sowie bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 1 1 6 f g e n a n n t e R s p r ) . D e r S c h r i t t d e s O L G S t u t t g a r t ( N J W 1979, 2 4 0 9 m k r i t B e s p r KESSLER B B 1979, 1 4 2 3 ) , e i n g r o b e s

Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung allein ausreichen zu lassen und insofern auf das subjektive Erfordernis zu verzichten, ist zwar dogmatisch nicht haltbar (Rz 278), insoweit aber aufschlußreich. Das auf Seiten des Darlehensgebers hinzutretende subjektive Element, nämlich - mindestens - Leichtfertigkeit bei der falschen Beurteilung der Lage des Darlehensnehmers, bedeutet kein gegenüber § 138 Abs 2 zusätzliches Erfordernis, vielmehr wird im Gegenteil lediglich das tatsächliche Kenntnis verlangende Merkmal der ,Ausbeutung' zu einem schon grobfahrlässig erfüllbaren Erfordernis herabgestuft. Methodische Zweifel ergeben sich schließlich insoweit, als die im 1. WiKG v 29.7.1976 (BGBl I 2034) enthaltene, am 1.9.1976 in Kraft getretene Neufassung des § 138 Abs 2 mit der Erweiterung des Wuchertatbestandes nahelegt, daß § 138 Abs 2 nicht allein eine ausschnittsweise Konkretisierung des § 138 Abs 1 darstellt, sondern für wucherähnliche Geschäfte die Mindestmaßstäbe für die Bejahung eines „wucherischen Geschäfts" vorgibt. Insgesamt ist aber all diesen Bedenken gegenüber letztlich entscheidend, daß der heute im wesentlichen übereinstimmend als überhöht angesehene Anforderungspegel gesenkt und damit ein angemessener Schutz der Darlehensnehmer erst möglich geworden ist. Dann ist es auch sachgerecht, wenn die Rspr von vornherein Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 prüft und bei Bejahung § 138 Abs 2 dahingestellt sein läßt (zB B G H NJW 1979, 808, 809 = WM 1979, 270).

Nach § 138 Abs 2 ist zunächst objektiv ein auffälliges Mißverhältnis zwischen 300 Leistung und Gegenleistung erforderlich. Insoweit kann in vollem Umfang auf die (143)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 301

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

erste Fallgruppe verwiesen werden (ebenso Vorgehen des BGH in WM 1981, 516, 5 1 7 = Z I P 1981, 1481; N J W 1984, 2 2 9 2 = W M 1 9 8 4 , 1 0 4 6 , 1048 = Z I P 1 9 8 4 , 9 3 3 ;

vgl auch OLG Hamm WM 1984, 1445, 1447; zu den Einzelheiten oben Rz 256ff). Die früheren zu § 138 Abs 2 ergangenen Urteile (STAUDINGER-DILCHER § 138 Rz 98f) sind dadurch zum Teil überholt. Auch gegenüber der in Rspr und Literatur zu § 138 Abs 2 zu findenden Faustregel, normalerweise bildeten 40% Jahreszins die Wuchergrenze, ist heute Vorsicht am Platz. Einmal betrifft diese Rspr nur gewerbliche Kredite (s Rz 253), dann holt die Berechnung des effektiven Jahreszinses inzwischen weiter aus und gegenüber der Festschreibung fixer Zinsmargen ist eine deutliche Zurückhaltung feststellbar (s näher Rz 262 f). Umgekehrt läßt sich allerdings aufgrund eines Marktvergleichs, wie er unter § 138 Abs 1 angestellt wird, feststellen, daß bestimmte marktübliche oder nicht wesentlich höher liegende Zinssätze bereits objektiv nicht unter § 138 Abs 2 fallen (zB 20% Jahreszinsen und 5% Bearbeitungsgebühr für einen zur Sicherung des Kredits bestellten Treuhänder, B G H W M 1 9 6 5 , 9 1 8 ; K G W M 1985, 7 1 4 ; w e i t e r e B s p b e i STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 Rz 1 3 0 ) .

301 Notwendig ist ferner die Ausbeutung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Diese Umstände müssen objektiv gegeben sein, die irrtümliche Annahme ihres Vorliegens reicht nicht aus (BGH WM 1968, 330; aA PALANDT-HEINRICHS § 138 Anm 4 a bb [für Zwangslage]). Zwangslage liegt schon vor, wenn durch wirtschaftliche Bedrängnis oder Umstände anderer Art für den Betroffenen ein zwingendes Bedürfnis nach der Leistung entsteht (BT-Drucks 7/3441; auch OLG Hamm WM 1984, 1445, 1448); die frühere Beschränkung auf Fälle existenzgefährdender wirtschaftlicher Not (so noch zB B G H LM § 138 BGB [Ba] Nr 1; NJW 1957, 1274; WM 1 9 6 8 , 5 0 4 , 5 0 5 ; N J W 1982, 2 7 6 7 , 2 7 6 8 = W M 1 9 8 2 , 1 0 5 0 , 1 0 5 1 = Z I P 1 9 8 2 , 1 1 8 1 [zu

§ 138 Abs 2 aF]; BGB-RGRK-BALLHAUS § 607 Rz 28) ist seit der Änderung des § 138 Abs 2 im Jahre 1976 überholt. Eine klare Zwangslage liegt vor, wenn jemand infolge vorübergehender Liquiditätsknappheit ohne den Kredit einen fällig werdenden Wechsel nicht einlösen kann und seine Kreditwürdigkeit zu verlieren und erhebliche Verluste zu erleiden droht (RG H R R 1928, Nr 2080; BGH WM 1959, 566; N J W 1982, 2767, 2768 = W M

1982, 1050, 1 0 5 1 = Z I P 1 9 8 2 , 1181;

OLG

Düsseldorf WM 1975, 504, 507 m Anm STEUER [jeweils zu § 138 Abs 2 aF]). Unerfahrenheit liegt nicht schon allgemein in mangelnder Branchenkunde (BGH Betrieb 1958, 1241; BB 1966, 226; NJW 1979, 758 = WM 1979, 491, 492; WM 1982, 849; aber OLG Köln Betrieb 1961,1129: Unerfahrenheit speziell für Maklerbereich; LG Trier NJW 1974, 151, 152), sondern verlangt grundsätzlich einen Mangel an Erfahrung und Kenntnis geschäftlicher Dinge überhaupt (BGH WM 1982, 849). Mangelndes Urteilsvermögen, als Tatbestandsmerkmal erst 1976 eingeführt, liegt vor, wenn jemand das Für und Wider eines Geschäfts nicht abzuwägen versteht, insbesondere den Wert der gegenseitigen Leistungen nicht erfaßt. Bei einem schwierigen oder unklar ausgestalteten Geschäft, das erhöhte Anforderungen an das Urteilsvermögen stellt, kann es im Einzelfall auch bei einem intellektuell durchschnittlich Begabten fehlen (OLG Stuttgart FamRZ 1983, 499). Gerade das letztere Merkmal, das in der Rspr bisher noch nicht detailliert fixiert ist, aber auch die Merkmale der Zwangslage und Unerfahrenheit böten durchaus Möglichkeiten zu einer Auslegung, die - wie das die Rspr zu § 138 Abs 1 tut (s oben Rz 266, 268 f und besonders auch Rz 280) - die schwächere wirtschaftliche Lage, die Rechtsunkundigkeit und die Geschäftsungewandtheit bestimmter Schichten und Kundenkreise berücksichtigt. Solange die Rspr jedoch § 138 Abs 2 insoweit restriktiv und auf individuelle Defizite bei dem Ausgebeuteten hin auslegt, ist überhaupt nicht verwunderlich, daß sie statt mit § 138 Abs 2 mit § 138 Abs 1 operieren muß, um Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

302-304

branchentypische Phänomene in den Griff zu bekommen. Für weitere Details der Auslegung des § 138 Abs 2 s noch MünchKomm-MAYER-MALY § 138 Rz 117. Zum Merkmal der Willensschwäche auch BGH WM 1984, 1046, 1048. Schließlich ist für die Ausbeutung dieser Umstände subjektiv Kenntnis von dem 302 auffälligen Mißverhältnis und der Ausbeutungssituation notwendig, einer besonderen Ausbeutungsabsicht bedarf es aber nicht (RGZ 86, 296; 133, 275, 278; BGH NJW 1982, 2767, 2768 = WM 1982, 1050, 1051 = ZIP 1982, 1181; STAUDINGERDILCHER § 138 Rz 100). Indem der BGH neuerdings (BGH ebenda; ebenso schon OLG Karlsruhe Betrieb 1967, 1454, 1455; OLG Düsseldorf WM 1975, 504, 507 m Anm STEUER) bei Vorliegen eines besonders groben Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung von einer tatsächlichen Vermutung dafür ausgeht, daß der Darlehensgeber die ihm bekannte Notlage des Darlehensnehmers ausbeute, hat er einen erheblichen Schritt zu einer die praktische Bedeutung des § 138 Abs 2 erhöhenden Handhabung getan. Aber auch dies ist noch zu eng. § 138 Abs 2 wird erst wirklich operabel, wenn auch ansonsten dieselben Schritte wie zu § 138 Abs 1 getan werden, also Gleichstellung von Kenntnis und leichtfertiger Unkenntnis (s zu § 138 Abs 1 Rz 275; auch WEBER NJW 1980, 2062, 2065, aber unter Vermischung der Rspr zu § 138 Abs 2 und Abs 1). Ist danach Wucher zu bejahen, kann das nichtige Rechtsgeschäft ebensowenig wie 303 in der ersten Fallgruppe zu § 138 Abs 1 durch Herabsetzung der überhöhten Leistung aufrechterhalten werden, weder nach § 139 (BGHZ 44, 158, 162 = WM 1965,1021, 1022; 68, 204, 207 = NJW 1977,1223 = WM 1977, 582 = JR 1977, 410 m Anm LINDACHER; BGH NJW 1958, 1772 = LM § 139 BGB Nr 14; OLG Celle NJW 1959,1971,1972; KG Betrieb 1974, 1505) noch nach § 140 (dazu auch oben Rz 284) noch durch Erklärung des Darlehensgebers, auf die wucherische Zinsabrede zu verzichten (BGH WM 1959, 566). Nur ganz ausnahmsweise kommt der Einwand der Arglist des Darlehensnehmers in Betracht (BGH WM 1959, 566f). Anders als beim wucherähnlichen (dazu Rz 284) steht beim wucherischen Darlehen einer wirksamen Bestätigung (§ 141) nach Wegfall eines der Tatbestandselemente des § 138 Abs 2 nichts entgegen, da dieser jedenfalls nach der bisherigen Rspr (BGHZ 8 0 , 1 5 3 = N J W 1 9 8 1 , 1 2 0 6 = W M 1 9 8 1 , 3 5 3 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ;

OLG Hamburg MDR 1982, 405 = BB 1982, 698 m Anm KESSLER; aA OLG Stuttgart NJW 1979, 2049 m krit Bespr KESSLER BB 1979, 1423: SandhaufenTheorie) kein bewegliches System derart bildet, daß sich der Wegfall eines Elements durch das Gewicht der noch fortwirkenden Elemente oder das Hinzutreten neuer Elemente kompensieren ließe (vgl BGH WM 1982, 1981, 1982 = WM 1982, 740 = ZIP 1982, 821). Ist Wucher abzulehnen, kann außer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 auch Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage in Frage kommen, etwa bei Wertpapierdarlehen (Rz 401). c) Die Wirksamkeit des Darlehensvertrags hängt von der Erteilung der notwendigen 304 Genehmigung ab. Öffentlichrechtliche Genehmigungserfordernisse für den Darlehensvertrag finden sich ua im Währungsrecht: Eingehung von Fremdwährungsschulden zwischen Gebietsansässigen (§ 3 Satz 1 WährG iVm § 49 AWG; dazu unten Rz 377); Wertsicherungsklauseln (§ 3 Satz 2 WährG, s Rz 236f); Kreditgeschäfte zwischen Gebietsansässigen und Gebietsfremden (§§ 22 Abs 1, 23 Abs 1 AWG nach Maßgabe der jeweiligen AWVO, zum früheren § 52 Abs 1 Nr 4 AWVO BGH NJW 1977,2030 = WM 1977,1044). Zu den Rechtsfolgen, insbesondere den Folgen einer später endgültig verweigerten Genehmigung s die allgemeingültige Darstellung für Verstöße gegen das AWG oben Rz 238. Uber Kredite an Gemeinden und Gemeindebetriebe s RG Recht 1930 Nr 1991 (vgl auch RG JW 1937, 740; DRW 1942, 936 Nr 10). (145)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 305, 306

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

305 Privatrechtliche Genehmigungserfordernisse bestehen heute vor allem bei Organkrediten (§§ 89, 115, 283 Nr 5 AktG, § 15 KWG; s Rz 152). Von den zahlreichen Beschränkungen aus der Zeit vor dem BGB (s STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 28) ist als besonderer Schutz für beschränkt Geschäftsfähige §§ 1643 Abs 1,1822 Nr 8 geblieben (allgemein zur Kreditaufnahme durch beschränkt Geschäftsfähige WEIMAR JR 1974, 369). Danach ist zur Aufnahme von Geld auf den Kredit des Mündels die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nötig. Das gilt für Kreditgeschäfte gleich welcher Art (RG JW 1912, 590; für Kontokorrentkredit KG OLGE 21, 289; für Darlehensvorvertrag RAGE 21, 129; für das beim finanzierten Abzahlungskauf gewährte Teilzahlungsdarlehen OLG Bremen FamRZ 1963, 658; LG Mannheim NJW 1962, 1112; aA LG Berlin NJW 1963, 110 [aber § 1822 Nr 5]; ferner RGZ 81, 261, 264; OLG Dresden OLGE 26,114; OLG Hamburg NJW 1952, 938; OLG Celle NJW 1954,1729 [jeweils Ratenzahlungskauf]). Kein Kreditgeschäft in diesem Sinn ist aber der Warenkredit oder Kauf auf Borg (RG JW 1912, 590; BGH WM 1972, 698, 699). Kreditaufnahmen durch den geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter einer Gesellschaft, der auch der Minderjährige angehört, fallen nicht unter § 1822 Nr 8 (BayObLGZ 2, 847). Ein Darlehensvertrag, der von Minderjährigen aus ihnen unentgeltlich zugewendeten Sparkonten erfüllt werden soll, bedarf nicht der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (BayObLG NJW 1974, 1142), wie überhaupt Darlehensverträge, bei denen der Minderjährige nicht Darlehensnehmer, sondern Darlehensgeber ist, und zwar selbst dann, wenn die darlehensweise Hingabe dieser Vermögenswerte tatsächlich das ganze Kindesvermögen ausmacht (BayObLG NJW 1974, 1142, 1143; vgl BGH DNotZ 1957, 505 m abl Anm REINICKE ZU § 1822 Nr 1). Die Darlehensaufnahme eines Ehegatten ist kein nach § 1365 Abs 1 zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Darin liegt weder eine Verfügung noch die Verpflichtung, über bestimmte, das ganze oder nahezu das gesamte Vermögen verkörpernde Gegenstände zu verfügen (BGH WM 1983, 267 = ZIP 1983, 276). 306 d) Die Anfechtbarkeit des Darlehensvertrags bestimmt sich trotz des Charakters des Darlehens als Dauerschuldverhältnis (Rz 11) nach den allgemeinen Grundsätzen, das Anfechtungsrecht wird auch für den Zeitraum nach Valutierung nicht durch das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 609 Rz 34 ff) verdrängt (vgl Vorbem III 2c zu § 607 zum Krediteröffnungsvertrag). Für Banken stehen einmal Fälle im Vordergrund, in denen die Darlehensgeberin trotz einer ausnahmsweise bestehenden Aufklärungspflicht (Rz 352 ff) eine Unterrichtung des Darlehensnehmers unterläßt. So kann beim drittfinanzierten Bauherrenmodell ausnahmsweise eine arglistige Täuschung (§ 123 Abs 1) vorliegen, wenn die Bank gegenüber dem Darlehensnehmer Vereinbarungen verschweigt, die der Treuhänder unter Verstoß gegen seine den Bauherren gegenüber obliegenden Pflichten mit ihr geschlossen hat (BGHZ 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 223 = ZIP 1985, 203; s auch BGH WM 1985,1287; WM 1986, 995, 996). Bedeutsam können ferner Täuschungen durch den vermittelnden Finanzmakler oder Darlehensvermittler beim reinen Personalkredit (persönlicher Kleinkredit, Anschaffungsdarlehen, s Vorbem IV 9 zu § 607) oder zB bei einem Hypothekendarlehen werden. Der täuschende Kreditvermittler ist in solchen Fällen dann nicht als Dritter iS des § 123 Abs 2 anzusehen, wenn er vom Darlehensgeber beauftragter Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe ist. Seine Eigenschaft als Dritter ist aber auch schon dann zu verneinen, wenn er aufgrund der engen Beziehungen zum Darlehensgeber als dessen Vertrauensperson erscheint oder diese Beurteilung nach Billigkeitsgesichtspunkten unter Berücksichtigung der Interessenlage angebracht ist (BGH NJW 1979, 1593 = WM 1979, 429, 431; WM 1986, 1032, 1034; OLG Stuttgart NJW 1982, 1599; letzteres Kriterium wegen seiner Unbestimmtheit nicht unbedenklich). Geht bei einem Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

307

drittfinanzierten Geschäft die Täuschung vom Verkäufer oder dem Partner eines sonstigen drittfinanzierten Geschäfts bzw deren Erfüllungsgehilfen aus, sind diese vielfach ebenfalls nicht Dritte iS des § 123 Abs 2. Voraussetzung ist einmal das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit (Rz 380 f) von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft (s Vorbem IV 5 c zu § 607). Liegt eine solche qualifizierte Einheit vor, sind für die Bestimmung der Eigenschaft als Dritter dann dieselben Kriterien maßgeblich, die soeben für Kreditvermittler beim einfachen Darlehen dargestellt wurden (s BGH NJW 1978, 2144 = WM 1978, 1154, 1155; zum finanzierten Abzahlungskauf s Vorbem IV 6d zu § 607). Zum Ganzen näher IMMENGA BB 1984, 5; H O P T , FS Stimpel (1985) 265, 269ff. Sonstige Fälle betreffen die arglistige Täuschung des Darlehensgebers durch den Darlehensnehmer über dessen Kreditwürdigkeit oder die Kreditsicherheiten (vgl auch BGH NJW 1954, 793: Haftung aus Auskunft und §§ 823 ff, nicht nach Rechtsschein). Auch ohne solche Täuschung kann ein Irrtum über die Kreditwürdigkeit bzw Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers als wesentliche Eigenschaften der Person nach § 119 Abs 2 vorliegen (RGZ 66, 385, 389; RG JW 1912, 26, 27; WarnR 1915 Nr 198 [für Person des Bürgen]; Recht 1916 Nr 386; 1929 Nr 2336; OLG Breslau OLGE 3, 39; OLG Hamburg OLGE 28, 24; OLG Rostock OLGE 32, 340; OLG Stuttgart OLGE 45, 129; LINDACHER MDR 1977, 797; aber auch BGH NJW 1965, 438; ferner RG Recht 1901 Nr 2070; OLG Colmar 1902 Nr 27; FRITZE ArchBürgR 17 [1900], 20; FARNBACHER SeuffBl 63, 506, 507). Tritt die Vermögensverschlechterung erst nach Abschluß des Darlehens(vor)vertrags, aber noch vor Hingabe der Valuta ein, hilft § 610 (s § 610 Rz 19) bzw bei Banken Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken (dazu § 610 Rz 26). Das Verschweigen der Absicht, gegen die Darlehensrückzahlungsforderung mit einer streitigen Forderung aufzurechnen, ist keine arglistige Täuschung nach § 123 (vgl RG JW 1929, 2705 m Anm GRASSHOFF). Ein Irrtum über die Person des Darlehensgebers, etwa wenn der Darlehensnehmer den Vertreter irrtümlich für den Geschäftsinhaber hält, ist in aller Regel nicht kausal iSv § 119 Abs 1 (zur früheren Beurteilung vgl OERTMANN, Schuldverhältnisse Vor § 607 Anm 6). Ein Irrtum über den Umrechnungskurs bei einem in ausländischer Valuta gewährten, in inländischer zurückzuerstattenden Darlehen führt als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gemäß § 119 Abs 1 zur Anfechtbarkeit (RGZ 105, 406, 407). Zur Auswirkung der Anfechtung eines Vorvertrags auf den Hauptvertrag und auf Sicherungsgeschäfte Rz 33. e) Die Widerrufbarkeit des Darlehensvertrags, dh die hinausgeschobene Wirksam- 307 keit (§ 1 b Abs 1 AbzG, § 1 Abs 1 HaustürWG) im Gegensatz etwa zum Widerruf nach § 610 (dazu § 610 Rz 28 f), ist über die Möglichkeit aus § 1 b AbzG beim finanzierten Kauf hinaus (dazu Vorbem IV 6 b (3) zu § 607; für das Brauereidarlehen s Rz 185) durch das am 1.5.1986 in Kraft getretene Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HaustürWG, v 16.1.1986, BGBl 1122) entscheidend erweitert worden. Das HaustürWG bewirkt eine vorauseilende Umsetzung der EG-Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen v 20.12.1985 (ABl EG L 372/31 v 31.12.1985). Nach § 1 Abs 1 dieses insgesamt dem AbzG nachgebildeten Gesetzes besteht in drei Fällen ein Widerrufsrecht. Dieses Recht muß innerhalb einer Woche ausgeübt werden, doch läuft diese Frist nur, wenn der Kunde über sein Widerrufsrecht durch eine drucktechnisch deutlich gestaltete Erklärung (dazu OLG Köln NJW 1987, 1206) schriftlich belehrt wurde und er die isolierte (nicht erforderlich eine gesonderte Urkunde, OLG Köln NJW 1987, 1205; aA Vorinstanz LG Bonn NJW 1987, 134 = BB 1986, 1733 m abl Anm B U N T E ) Erklärung unterschrieben hat (§ 2 Abs 1 Satz 3). Andernfalls erlischt das Recht erst einen Monat nach beiderseitiger vollständiger Leistungserbringung (§ 2 Abs 1 Satz 4). Die für Darle(147)

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§ 607 308

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

hensverträge praktisch bedeutsamste Fallgruppe ist das Widerrufsrecht nach § 1 Abs 1 Nr 1, wenn „der Erklärende ( K u n d e ) . . . durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung" zu seiner Erklärung bestimmt worden ist. Eine Auslegung dieser Vorschrift entsprechend der zu §§ 55 Abs 2, 56 Abs 1 Nr 6 GewO entwickelten Grundsätze (s oben Rz 73 ff) liegt dabei um so näher, als nach § 1 Abs 2 Nr 1 ein Widerrufsrecht nicht besteht, sofern „im Fall von Absatz 1 Nr 1 die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluß des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des Kunden geführt worden sind". Wie hier auch KNAUTH W M 1986, 509, 514; LÖWE B B 1986, 821, 826; SCHLAUSS

ZHR 151 (1987) 180, 187f; iE auch ULMER WRP 1986, 445, 449. Um den Schutzzweck des Gesetzes zu verwirklichen, sind parallel zu §§ 55 Abs 2, 56 Abs 1 Nr 6 GewO sog .provozierte Bestellungen' aus dem Ausnahmebereich des § 1 Abs 2 Nr 1 auszuklammern. Nur solche Bestellungen, die auf einen eigenen freien Entschluß des Kunden oder seiner Beauftragten beruhen, eindeutig sind und die vor Aufnahme der Verhandlungen geäußert wurden, sind vorhergehende Bestellungen ( n ä h e r HOPT N J W 1985, 1665, 1670; f e r n e r KNAUTH W M 1986, 509, 514; LÖWE B B

1986, 821, 826). Doch müssen sich Zweck und Gegenstand der Verhandlungen mit demjenigen decken, zu dem bestellt wurde. Überörtliche Werbeaktionen ohne direkten Kundenkontakt (also nicht durch Telefon [LG Aschaffenburg BB 1987, 1068, 1069 m Anm OSE; AG Elmshorn NJW 1987,1204; aA LG Baden-Baden BB 1987, 1066, 1067 m Anm OSE] oder Hausbesuche), mittels Zeitungsannoncen (s BGH WM 1985, 1437) oder Werbebriefen sind zu tolerieren (aA wohl OLG Stuttgart JZ 1986,1116,1117 mit krit Anm BRAUN). Zum Ansprechen von Personen vor Supermärkten s Stellungnahme der Bundesregierung Betrieb 1986, 2425. Eine auch für Darlehensverträge bedeutsame weitreichende Einschränkung enthält schließlich § 6 Nr 1 1. Alt: „wenn der Kunde den Vertrag in Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit abschließt". Anders als beim AbzG werden also nicht nur Vollkaufleute aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen (§ 8 AbzG; schon diese Norm ist der Sache nach problematisch, s Vorbem IV 6 c zu § 607), sondern jedenfalls nach dem Wortlaut uneingeschränkt auch Minderkaufleute (§ 4 HGB) und Angehörige der freien Berufe (§ 6 Nr 1 1. Alt). Das ist ein unter Schutzbedürftigkeitsgesichtspunkten zweifelhaftes Ergebnis (s GILLES NJW 1986, 1131, 1146). Es wird in allerdings gesetzestechnisch unbefriedigender Weise dadurch etwas verbessert, daß beim Vorliegen eines Geschäfts, das zugleich die Voraussetzungen des AbzG erfüllt, nach § 5 Abs 2 ausschließlich das AbzG Anwendung findet. Zu der unter diesem Aspekt besonders bedeutsamen Qualifikation des § 56 Abs 1 Nr 6 GewO als Verbotsnorm iS des § 134 auch in Zukunft s näher Rz 226. Weitere Stellungnahmen zum HaustürWG s TESKE ZIP 1986, 624 u NJW 1987, 1186; MAGOULAS-SCHWARTZE J A 1986, 2 2 5 ; KNAUTH W M 1 9 8 7 , 5 1 7 ; BENNEMANN J R

1987, 358. 308 f) Die Frage der Verbindlichkeit des Darlehensvertrages ist heute vor allem bei der finanzierten Ehevermittlung von Interesse. Der Darlehensvertrag der zur Finanzierung eines nach § 656 Abs 1 nicht verbindlichen Ehemaklervertrags geschlossen wird, ist indessen nicht analog § 656 Abs 2 seinerseits unverbindlich (sehr str, mwN Vorbem IV 8 c zu § 607). Ebenso erstreckt sich die Unverbindlichkeit des Spielvertrags nach § 762 auf Neben- und Hilfsverträge wie zB auch ein Darlehen nur, wenn diese in so naher Beziehung zum Spielvertrag stehen, daß nach dem Sinn des Gesetzes die gesetzliche Regelung auch auf sie paßt (BGH NJW 1974, 1821 = WM 1974, 878; generell ablehnend BGH LM § 762 Nr 1 = WM 1961, 530; OLG Marienwerder OLGE 5, 103; KG JW 1926, 1241 m Anm RUMPF; generell für Anwendung OLG Stettin OLGE 8, 83; KG OLGE 18, 34, 35). Das ist bei staatlich genehmigten Ausspielungen, Lotterie und erlaubtem Spiel nicht der Fall; in ihrem Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

309-311

Zusammenhang gegebene Darlehen sind also wirksam, wenn sie nicht ausnahmsweise gegen die guten Sitten verstoßen (BGH NJW 1974,1821 = WM 1974, 878; zu § 138 s § 607 Rz 298). § 762 scheidet zudem aus, soweit es sich um (ohnehin nichtige) Darlehen für gesetzlich verbotene Glücksspiele (§ 284 StGB, § 134; dazu Rz 244) handelt, findet aber bei nicht gewerbsmäßigen Glücksspielen und sonstigen Spielen Anwendung (OLG Düsseldorf MDR 1984, 757). Darlehen für erlaubte unverbindliche (§§ 52, 54 BörsG) und verbotene (§§ 63, 65 BörsG) Börsentermingeschäfte sind nicht als Hilfsgeschäfte iS von § 60 BörsG bzw § 70 BörsG zu qualifizieren (OLG Köln WM 1983, 1072, 1073 [zu § 60 BörsG]; SCHWARK, Börsengesetz [1976] § 60 Anm 3; KÜMPEL WM 1985,1121,1125) und daher auch nicht nach §§ 52-58 bzw §§ 64, 66 BörsG unverbindlich. Eine Ausnahme gilt nur für Darlehen in den Fällen des § 59 BörsG. Unverbindlichkeit ergibt sich zudem aus §§ 764, 762, soweit die Darlehen für Differenzgeschäfte gewährt werden (aA zu erlaubten unverbindlichen Geschäften OLG Köln ebenda). S zur Behandlung erlaubter unverbindlicher Geschäfte generell B A U M B A C H - D U D E N - H O P T (14) BörsG Überbl v § 50 Anm 3 B, C. Zur Behandlung unter § 138 s Rz 298. g) Schließlich kann ein an sich zivilrechtlich wirksames Darlehen unter besonderen 309 Voraussetzungen vom Gesetz in bestimmter Hinsicht nicht anerkannt werden. Das gilt vor allem für die Gesellschafterdarlehen an nominell unterkapitalisierte Gesellschaften (Darlehen mit Eigenkapitalcharakter und eigenkapitalersetzende Darlehen, Rz 109 ff; 111 ff) sowie für Darlehen einer Gesellschaft, sei es an ihre Gesellschafter (sehr str, näher Rz242ff), seien es Organkredite (näher Rz 225, 241). Darlehen zwischen konzernangehörigen Gesellschaften schließlich werden im Verhältnis zu Dritten, soweit nicht die soeben angesprochenen Regeln zur Anwendung kommen, als vollwirksam behandelt (s BGH MDR 1975, 570 = WM 1975, 388 = Betrieb 1975, 685 u WM 1978, 1170, 1172: Zinsbelastung durch Darlehen der Muttergesellschaft an Tochtergesellschaft gegenüber Dritten als ersatzfähiger Verzugsschaden). h) Die Rückgängigmachung eines vollwirksamen Darlehensvertrags kann aus- 310 nahmsweise als Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution verlangt werden (offengelassen von BGH WM 1959, 626, 630). Im Vordergrund steht hierbei ein Anspruch aus culpa in contrahendo (vgl etwa BGH WM 1984, 1150; OLG Stuttgart NJW 1982, 1599; OLG Hamm WM 1984, 1147, 1150; OLG Frankfurt WM 1985, 1157, 1159), wenn der Darlehensgeber etwaigen ihn treffenden Aufklärungspflichten (dazu im einzelnen Rz 352 ff) nicht oder nur mangelhaft nachkommt oder sich schuldhafte Pflichtverletzungen seines Verhandlungsgehilfen, der zugleich Vertragspartner eines drittfinanzierten Geschäfts sein kann, über § 278 zurechnen lassen muß (BGHZ 72, 92 = NJW 1978, 2145 = WM 1978, 1038,1041; zur Auslegung des § 278 bei drittfinanzierten Geschäften s Rz 391). Erforderlich ist allerdings stets, daß die Pflichtverletzung kausal für den Abschluß des Darlehensvertrags wurde, dieser bei ordnungsgemäßer Aufklärung also gar nicht geschlossen worden wäre, wobei Zweifel am Kausalverlauf zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen (s BGHZ 72, 92 = NJW 1978, 2145 = WM 1978, 1038, 1042; auch BGH NJW 1979, 2194 = WM 1979, 489, 491; NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1114 = ZIP 1980, 755). Zum Verhältnis von Ansprüchen aus culpa in contrahendo auf Rückgängigmachung des Vertrags und dem Einwendungsdurchgriff näher Vorbem IV 6 f zu § 607. i) Eine besondere Problematik ist, inwieweit Darlehen steuerrechtlich anerkannt 311 werden. Das ist vom Zweck der jeweiligen Steuergesetzgebung bzw -norm und unter Berücksichtigung der im Steuerrecht besonders entwickelten Grundsätze der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und der Umgehung (s § 42 AO) zu beantworten. Praktisch besonders wichtig sind insoweit im Einkommenssteuerrecht Darlehen (149)

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§607 3X2, 313

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und Kindern. Dabei geht es hauptsächlich darum, inwieweit die Darlehenszinsen als Betriebsausgaben beim Darlehensnehmer absetzbar sind. Näher zu den Voraussetzungen der steuerlichen Anerkennung solcher Darlehen (nur betrieblich veranlaßte Darlehen, die inhaltlich zwischen fremden Personen üblichen Verträgen entsprechen [arm's-length-Grundsatz] und bürgerlich-rechtlich wirksam sind; aber unerheblich ein möglicherweise zwischen Fremden nicht üblicher Entstehungsgrund, etwa Schenkung) aus der neueren Rspr zB BFHE 142, 28 = BStBl 1985 II, 243, 244 = Betrieb 1984, 2490 mwN aus der Rspr, in Abgrenzung zu BFHE 141, 308 = BStBl 1984 II, 705 = Betrieb 1984, 2073 = B B 1984, 1727 m A n m AUTENRIETH B B 1985, 168; B F H W M 1984, 1207; L

SCHMIDT, EStG (6. Aufl 1987) § 4 Anm 99 Stichwort: Angehörige. Im Körperschaftssteuerrecht geht es vor allem darum, inwieweit Darlehen zwischen Nahestehenden (Gesellschafter und Gesellschaft, verbundene Unternehmen) schon dem Grunde nach oder jedenfalls in der Höhe des vereinbarten Zinssatzes nicht anzuerkennen sind. Im ersten Fall wird das Darlehen, und zwar auch bei international verbundenen Unternehmen (s Deutsche Verwaltungsgrundsätze zu Verrechnungspreisen [Grundsätze für die Prüfung der Einkunftsabgrenzung bei international verbundenen Unternehmen (Verwaltungsgrundsätze)] BStBl 1983 I 218, Tz 4.1.), nach den Regeln der steuerrechtlich verdeckten Gewinnausschüttung (Rz 153,157) bzw der verdeckten Einlage behandelt. Allgemein dazu DÖLLERER, Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften (1975); PEZZER, Die verdeckte Gewinnausschüttung im Körperschaftssteuerrecht (1986). Ist das Darlehen als solches anzuerkennen, entspricht die vereinbarte Höhe des Zinssatzes aber nicht dem arm's-length-Grundsatz, wird dies bei rein innerstaatlichen Beziehungen ebenfalls durch die Institute der verdeckten Gewinnausschüttung bzw Einlage erfaßt. Bei grenzüberschreitenden Darlehensbeziehungen wird die Zinssatzhöhe über § 1 AStG danach korrigiert, welchen Satz ein Fremder unter vergleichbaren Bedingungen verlangt hätte. Zu den hierfür maßgeblichen, § 1 AStG konkretisierenden Verwaltungsgrundsätzen s Deutsche Verwaltungsgrundsätze zu Verrechnungspreisen ebenda Tz 4.2. Zum Ganzen FLICK-WASSERMEYER-BECKER, Kommentar zum Außensteuergesetz (LB1) § 1 Tz 4. Verwaltungsgrundsätze zur Einkunftsabgrenzung.

312 4. Rückabwicklung und Ansprüche beim fehlgeschlagenen Darlehen a) Ansprüche des Darlehensnehmers aus Vertrag scheiden beim fehlgeschlagenen, dh infolge Nichtigkeit, Anfechtung oder Unverbindlichkeit unwirksamen Darlehen (Rz 223 ff) per definitionem aus. Denkbar ist jedoch, daß sich die Unwirksamkeit auf den Darlehensvertrag beschränkt, daneben aber noch ein wirksamer Darlehensvorvertrag besteht, aus dem auf Hingabe der Darlehensvaluta geklagt werden kann (Rz 25). Ausnahmsweise kann auch ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo gegen den Darlehensgeber dahin gehen, den Darlehensnehmer so zu stellen, als habe er einen wirksamen Darlehensvertrag abgeschlossen (allgemein dazu STAUDINGER-LÖWISCH Vorbem 38 ff, 54 ff zu §§ 275-283). Jedoch ist selbst bei Banken als Darlehensgebern hierbei Zurückhaltung angebracht (auch BGH WM 1960, 432, 433 = Spark 1961, 151 m Anm PIKART; auch BGH WM 1962, 347), denn in aller Regel kann sich der Kunde gerade nicht auf das Zustandekommen des Kredit(eröffnungs)vertrages verlassen, zumal wenn wie bei Sanierungskrediten (Rz 208 ff) ein besonderes Risiko für die Bank damit verbunden ist (HOPT ZHR 143 [1979] 139, 171; a u c h § 607 R z 2 0 9 ) .

313 Für den Darlehensnehmer kann sich ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs 1 Satz 1 ergeben, soweit er Darlehensrückzahlungen an den Darlehensgeber leistete. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

314, 315

Das gilt auch, wenn es sich um ein drittfinanziertes Geschäft handelt und im Verhältnis von Darlehen und finanziertem Geschäft die Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs (Rz 380ff) vorliegen. Näher dazu, insbesondere auch zum Zeitpunkt des Wegfalls des Rechtsgrundes bei drittfinanzierten Geschäften aufgrund des Einwendungsdurchgriffs s Vorbem IV 6 g (4 zu § 607). Der Umfang des Bereicherungsanspruchs verhält sich spiegelbildlich zu demjenigen 314 der Bank (dazu Rz 323ff), geht also auf alle Zahlungen, die der Darlehensnehmer an den Darlehensgeber geleistet hat, ohne hierzu verpflichtet zu sein (BGH NJW 1983, 2692, 2693 m Bespr B U N T E 2674 = WM 1983, 951 = ZIP 1983, 1047; NJW 1987, 830 = WM 1987, 101 = ZIP 1987, 288; OLG Schleswig WM 1985, 881, 885 = ZIP 1985, 403; OLG Hamm WM 1985, 1062 = ZIP 1985, 1128 [jeweils insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750 u 2276]; s auch KG WM 1984, 1181,1185; OLG Celle ZIP 1985, 793; LG Duisburg WM 1985, 974, 975). Dies betrifft ua die Zinsen, ein etwaiges Disagio (unabhängig von seiner Einordnung als verschleierter Zins oder Darlehensnebenkosten; dazu s § 608 R z 8 f f ) , Bearbeitungsgebühren (BGH NJW 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 991, 994 = ZIP 1986, 1037; NJW 1987, 830 = WM 1987, 101 = ZIP 1987, 288), etwaige Maklerprovisionen sowie die hälftige (dazu auch § 608 Rz 32; § 607 Rz 261) Restschuldversicherungsprämie (BGH ebenda; NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519, 1520 = ZIP 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; OLG Düsseldorf WM 1985, 1195,1199 [gesamte Prämie wegen Wegfalls des Sicherungsbedürfnisses nach Tilgung der Valutaschuld]), aber nicht eine an den Partner des drittfinanzierten Geschäfts geleistete Anzahlung (s Vorbem IV 6 g [4] zu § 607). Hinsichtlich der Zinsen wird der Anspruch aus § 812 Abs 1 Satz 1 für den Darlehensnehmer praktisch nur bei überhöhten Vertragszinsen hinsichtlich der Differenz zum üblichen Zinssatz relevant, da er seinerseits nach § 818 Abs 2 Wertersatz für die ungerechtfertigte Überlassung, und zwar zum üblichen Zinssatz, leisten muß (RGZ 151, 123, 127; BGH NJW 1962, 1148; anders iE nach hM beim wucherischen/wucherähnlichen Darlehen, s unten Rz 334f). Werden bei derartigen Ratenkrediten (teilweise) überhöhte Raten gezahlt, hängt der Zeitpunkt des Entstehens von Bereicherungsansprüchen des Darlehensnehmers davon ab, inwieweit der die bereicherungsrechtliche RückZahlungsverpflichtung des Darlehensnehmers (dazu Rz 328) überschießende Betrag einzelner Raten Tilgungswirkung hinsichtlich des weiteren, bereicherungsrechtlichen RückZahlungsanspruchs der Bank entfaltet. Da auch bei nichtigen Ratenkrediten die (regelmäßig wirksame) Tilgungsbestimmung des Darlehensnehmers dahin geht, die unwirksam vereinbarten Raten (Kapital- und Zinsanteil) zu tilgen (§ 608 Rz 43), entsteht mit jeder Zahlung sofort ein neuer Bereicherungsanspruch in Höhe der Differenz zwischen bereicherungsrechtlich geschuldetem und tatsächlich gezahltem Betrag (BGH NJW 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 991, 993 = ZIP 1986, 1037; NJW 1986, 2568 m Anm STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 , 1 0 1 9 ; N J W 1 9 8 7 , 9 4 4 = W M 1 9 8 7 , 3 3 9 , 3 4 0 =

ZIP

1987, 357; WM 1987, 463, 465 = ZIP 1987, 504). Da der Anspruch auf Herausgabe der bereits gezahlten wucherischen Zinsen bereits aus § 812 Abs 1 Satz 1 (bzw wenn auch das Leistungsgeschäft an den Wucherer [§ 138 Abs 2, s auch Rz 322] nichtig ist und der Darlehensschuldner Eigentum an dem Geldbetrag noch nicht verloren hat, nach § 985) folgt, bedarf es für einen dahingehenden Herausgabeanspruch eines Rückgriffs auf § 817 Satz 1 nicht (aA B G B - R G R K - B A L L H A U S § 607 Rz 30). Werden Zahlungen von einem gemeinsamen Konto geleistet, steht der Bereicherungsanspruch gesamtschuldnerischen Darlehensnehmern gemeinschaftlich zu (OLG Celle NJW 1985, 2275 = WM 1985, 1137, 1138 = ZIP 1985, 793). Die Bank kann ihre Aufwendungen für die Refinanzierung und diejenigen für den 315 Kreditvermittler („packing") nicht mit dem Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs 2, 3) geltend machen. Dies folgt in beiden Fällen schon daraus, daß der Bank (151)

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§ 607 316, 317

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

diese Kosten bereits im Zusammenhang mit der Überlassung der Darlehensvaluta entstanden sind und nicht erst aus der Rückzahlung der Valuta durch den Darlehensnehmer resultieren (CANARIS WM 1981, 978, 988; str). Der Darlehensgeber kann, wenn der Darlehensvertrag aufgrund eines Mangels von Anfang an unwirksam ist, im Rahmen des § 818 Abs 3 auch nicht den Verlust der Valuta durch die Auszahlung, insbesondere an Dritte, einwenden. Zur Begründung bedarf es hierfür grundsätzlich nicht des Hinweises auf Sinn und Zweck der Nichtigkeitsnormen, etwa § 138 und § 56 Abs 1 Nr 6 GewO, (so aber BGH NJW 1979, 1597, 1599 = WM 1979, 550, 552 bei Auszahlung an Darlehensnehmer; BGH NJW 1980,1155,1158 = WM 1980, 327 bei Auszahlung an Dritten). Bei unmittelbarer Auszahlung an den Darlehensnehmer erlangt der Darlehensgeber einen entsprechenden Bereicherungsanspruch gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung. Zahlt der Darlehensgeber aufgrund einer wirksamen Anweisung an Dritte aus, fehlt es ebenfalls an einer Entreicherung (aA CANARIS RZ 1452). Der Darlehensgeber erlangt nämlich einen Bereicherungsanspruch gegen den Darlehensnehmer in entsprechender Höhe, sei es wegen Befreiung einer Schuld aus einem wirksamen Vertrag zwischen Darlehensnehmer und Dritten (s Rz 323), sei es bei Unwirksamkeit des dritten Geschäfts wegen Befreiung von einem Anspruch des Dritten aus § 812 Abs 1 (s OLG Celle WM 1986, 1244, 1245). Zahlt der Darlehensgeber aufgrund einer unwirksamen Anweisung an den Dritten, fehlt es an einem iS des § 818 Abs 3 relevanten Zusammenhang zwischen der Bereicherung des Darlehensgebers in Form der Darlehensrückzahlungsraten und der zeitlich vorgängigen entreichernden Auszahlung (vgl auch CANARIS RZ 1452f; iE auch OLG Celle WM 1986, 1244, 1245). Vom Problem der Berufung auf die Entreicherung wegen Auszahlung der Valuta ist die weitere Frage zu unterscheiden, ob sich der Darlehensgeber auf die spätere Entwertung bzw den Verlust seines Bereicherungsanspruchs gegen den Darlehensnehmer bzw gegen den Dritten (bei unwirksamer Anweisung) berufen kann. Dies ist zwar grundsätzlich zu bejahen. Für gleichwohl vorzunehmende Einschränkungen sind hinsichtlich Umfang und Begründung die Überlegungen zu Sinn und Zweck der Nichtigkeitsnormen bedeutsam, aufgrund derer die Rspr (Nachweise soeben) dem Darlehensgeber die Berufung auf § 818 Abs 3 wegen Auszahlung der Valuta verwehrt (für den Fall des Einwendungsdurchgriffs [Rz 380 ff] bei drittfinanzierten Geschäften s näher Vorbem IV 6 g [4] zu § 607). 316 § 817 Satz 2 steht der Rückforderung durch den Darlehensnehmer regelmäßig nicht entgegen; so handelt etwa ein Kaufmann, der aus einer Notlage Darlehen unter wucherischen Bedingungen aufnimmt, um den Zusammenbruch seines Geschäfts zu verhindern, im allgemeinen nicht vorsätzlich sittenwidrig, auch wenn diese Hoffnung sachlich nicht gerechtfertigt ist (BGH WM 1960, 14, 15 = LM § 817 BGB Nr 12 = MDR 1960, 111; auch WM 1967, 321, 324 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677). In (allerdings nur schwer vorstellbaren) Fällen, in denen bei einem Darlehensgeschäft Zinsen in einer Höhe vereinbart werden, die zu einer allgemein ungesunden Entwicklung des Kreditwesens oder zur Preistreiberei führen können und bei denen auch der Darlehensnehmer selbst sittenwidrig handelt, soll der Zinsrückforderung aber § 817 Satz 2 entgegenstehen (BGH WM 1956, 459).

317 Für den RückZahlungsanspruch des Darlehensnehmers - auch hinsichtlich einmaliger (ua Antrags- und Bearbeitungsgebühr, Kreditvermittlerkosten, hälftige Restschuldversicherungsprämie) Darlehensgebühren (BGH NJW 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = W M 1986, 9 9 1 , 9 9 4 = Z I P 1986, 1037; N J W 1986, 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1986, 1017, 1020; N J W 1987, 830 = W M 1987, 101 = Z I P 1 9 8 7 , 2 8 8 ; CANARIS Z I P 1986, 2 7 3 , 2 8 2 ; a A KOHTE N J W 1984, 2 3 1 6 , 2 3 1 9 ) - ist a u f g r u n d

einer zweckorientierten Auslegung des § 197 eine Verjährungsfrist von 4 Jahren Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

318, 319

anzunehmen ( B G H NJW 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 991, 994 = ZIP 1986, 1037; NJW 1986, 2568 m Anm STEINMETZ = WM 1986,1017, 1018; N J W 1 9 8 7 , 1 8 1 = W M 1 9 8 6 , 1 5 1 9 , 1 5 2 0 = Z I P 1 9 8 7 , 2 2 m B e s p r CANARIS 1 ; N J W

1987,

183 = WM 1986, 1517,1518 = ZIP 1987, 225, 226; NJW 1987, 830 = WM 1987,101 = ZIP 1987, 288; O L G Celle NJW 1985, 2275 = WM 1985, 1137 = ZIP 1985, 793, 795; O L G Karlsruhe N J W - R R 1987, 299, 301; CANARIS WM 1981, 978, 989; ders ZIP 1986, 273; REUTER-MARTINEK, Ungerechtfertigte Bereicherung [1983] 754; BUNTE NJW 1983, 2674, 2676; für 30jährige Frist [§ 195] O L G Schleswig NJW 1985, 750 = WM 1985, 881 = ZIP 1985, 403; O L G Hamm NJW 1985, 2276 = WM 1985, 1062 = ZIP 1985, 1128; O L G Düsseldorf WM 1985, 1195, 1198; O L G Hamburg W M 1 9 8 5 , 1 5 2 2 ; KOHTE N J W 1 9 8 4 , 2 3 1 6 , 2 3 2 2 u 1 9 8 6 , 1 5 9 1 ; REIFNER D R i Z

1985,

54; auch überholt L G Frankfurt N J W - R R 1986, 593 zur Verwirkung). Während dem Hinweis auf die Motive zum B G B (s Motive 1305) angesichts der Besonderheiten des Ratenkredits wenig Bedeutung zugunsten der Anwendung des § 195 beizumessen ist, spricht zugunsten der Anwendung des § 197 schon die Tatsache, daß ein anteiliger RückZahlungsanspruch wegen überzahlter Zinsen sofort mit jeder Teilzahlung des Darlehensnehmers entsteht (Rz 314), also regelmäßig wiederkehrend ( B G H NJW 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 991, 993 = ZIP 1986,1037; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 , 1 0 1 9 ; CANARIS Z I P

1986,

273, 276). Vor allem aber führt nur dadurch die insgesamt nicht unbedenkliche Rspr des B G H zur Behandlung der - auch voll abgewickelten - Altkreditverträge (s dazu Rz 283) nicht zu einer für die Ratenkreditgeber unzumutbaren Belastung in wirtschaftlicher und administrativer Hinsicht und wird dem berechtigten Bedürfnis nach Rechtsfrieden (vgl B G H N J W 1983, 2692 m Bespr BUNTE 2674 = WM 1983, 951, 953 = ZIP 1983, 1047, 1049f) Rechnung getragen. Etwas anders B G H NJW 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 991,994 = ZIP 1986,1037; NJW 1986,2568 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 1017, 1019, der betont, daß die Regelung des § 196, die die „Aufsummierung" regelmäßig wiederkehrender Einzelforderungen im Interesse des Schuldnerschutzes begrenzt, eine formale Regelung darstelle. Sie müsse im Interesse der Rechtssicherheit für alle von ihr erfaßten Tatbestände gelten, unabhängig von persönlichen Verhältnissen von Schuldner und Gläubiger. Zuzustimmen ist dem B G H (ebenda) aber jedenfalls darin, daß die Frist des § 197 sich auch auf etwaige parallele Ansprüche des Darlehensnehmers aus culpa in contrahendo erstreckt. Aufgrund der 4jährigen Verjährungsfrist für den Rückforderungsanspruch wegen 318 überzahlter Tilgungsbeträge (soeben Rz 317) kommt der Möglichkeit der Aufrechnung mit diesen verjährten Ansprüchen besondere Bedeutung zu, insbesondere wenn der Darlehensnehmer noch einzelne Raten zur Rückzahlung kraft Bereicherungsrecht schuldet (dazu Rz 323ff). Gegenüber dem Valutarückforderungsanspruch des Darlehensgebers aus § 812 Abs 1 kann der Darlehensnehmer nach § 396 Abs 1 Satz 1 noch mit seinen verjährten Ansprüchen aufrechnen ( B G H NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519, 1520 f = ZIP 1987, 22 m Anm CANARIS 1: keine automatische Verrechnung der gegenseitigen Bereicherungsansprüche, da ansonsten Verlust des Rechts aus § 817 Satz 2 zur ratenweisen Rückzahlung [Rz 333]; ferner O L G Karlsruhe N J W - R R 1987, 299, 301; aA O L G Düsseldorf N J W - R R 1987, 108, 110). Mangels anderweitiger ausführlicher Bestimmung ergreift die Aufrechnungserklärung nach § 396 Abs 1 Satz 2 iVm § 366 Abs 2 zunächst die verjährten Ansprüche des Darlehensnehmers, weil diese ihm geringere Sicherheit bieten ( B G H ebenda). Zur Aufrechnung gegen Ansprüche aus einem wirksamen Darlehensvertrag s auch noch CANARIS ZIP 1987, 1, 4 f (aber zu weitgehend vorzeitige Erfüllbarkeit des Valutarückzahlungsanspruchs ablehnend, dazu § 609 Rz 54 f). Wegen der Rechtskraftwirkung eines Urteils ist der Bereicherungsanspruch des 319 (153)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 319

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Darlehensnehmers aus § 812 Abs 1 ausgeschlossen, soweit der Darlehensgeber ein den sittenwidrigen (oder sonst nichtigen) Vertrag titulierendes Urteil bzw Vollstrekkungsbescheid erlangt hat (OLG Düsseldorf NJW 1985, 153 = WM 1984, 1033; NJW 1985, 748 = WM 1985, 282, 283; OLG Karlsruhe NJW 1985, 744, 745 = WM 1985, 826, 829). Jedoch kann der Darlehensnehmer uU über § 826 die Unterlassung weiterer Zwangsvollstreckungsmaßnahmen aus dem Titel und dessen Herausgabe erreichen. Ausreichend dafür ist allerdings nicht die bloße, aus dem Verstoß gegen § 138 sich ergebende materielle Unrichtigkeit des Titels (so für den Normalfall aber OLG Hamburg NJW-RR 1987, 682 im Anschluß an KOHTE NJW 1985, 2217, 2226ff). Hinzukommen muß vielmehr einmal die Kenntnis des Gläubigers von der Unrichtigkeit des Titels, wobei es allerdings ausreicht, wenn ihm diese durch das zur Entscheidung über den Anspruch aus § 826 berufene Gericht vermittelt wird (BGH WM 1987, 1245, 1246 = ZIP 1987, 1305; WM 1987, 1276 = ZIP 1987, 1309). Hinzukommen müssen ferner weitere, nach strengen Maßstäben zu beurteilende Unrechtstatbestände, die erst die Zwangsvollstreckung als unerträglich erscheinen lassen (BGH WM 1987, 1245, 1247 = ZIP 1987, 1305; WM 1987, 1276 = ZIP 1987, 1309; aus der instanzgerichtlichen Rspr zB OLG Hamm ZIP 1983, 677, 679; NJW 1985, 2275; NJW-RR 1987, 297, 298; OLG Düsseldorf FLF 1984, 225; NJW 1985, 153,154 = WM 1984,1033; NJW 1985,747 u 748 = WM 1985, 282 = ZIP 1985, 274; WM 1986, 316; OLG Frankfurt FLF 1984, 171; NJW 1985, 745 = WM 1985, 19; WM 1986, 287; OLG Hamburg NJW 1985, 749 = WM 1985, 691; OLG Karlsruhe FLF 1984, 121; NJW 1985, 744 = WM 1985, 826; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 49, 50; OLG Köln NJW-RR 1987, 941, 942 [15. ZS] u 942, 943 [1. ZS]; WM 1987, 121, 122 [20. ZS]; LG Hannover NJW 1985, 2273; LG Paderborn NJW 1985, 2274; LG Hamburg WM 1986,1079; LG Limburg WM 1986,1080; LG Saarbrücken NJW-RR 1986, 1049). S ferner noch OLG Oldenburg FLF 1982, 269; OLG Frankfurt FLF 1985, 28; OLG Hamburg FLF 1985, 28; LG Hamburg NJW-RR 1986, 407. Solche weiteren Elemente liegen nicht allein in der materiellen Unrichtigkeit des Titels aufgrund der Sittenwidrigkeit des Vertrags, es sei denn, diese wäre derart eindeutig und schwerwiegend, daß allein schon deswegen jede Vollstreckung für das Rechtsgefühl schlechthin unerträglich wäre (BGH WM 1987,1245,1247 = ZIP 1987,1305; WM 1987, 1276 = ZIP 1987, 1309). Als zusätzliches Element, das den objektiven Tatbestand des § 826 auszufüllen vermag, kann zum einen unter dem Stichwort Titelerschleichung die Tatsache des Vorgehens der Bank mittels des Mahnverfahrens Bedeutung erlangen. Objektiv sittenwidrigkeitsbegründend wirkt die Benutzung des Mahnverfahrens nämlich dann, wenn die Bank im Zeitpunkt der Antragstellung (spätestens für den Vollstreckungsbescheid) nach dem damaligen Stand der höchstrichterlichen Rspr nicht mehr damit rechnen konnte, daß sie in einem ordentlichen Verfahren ein (hypothetisches) Versäumnisurteil hätte erwirken können (BGH WM 1987, 1245, 1247 = ZIP 1987, 1305; WM 1987, 1276 = ZIP 1987, 1309). Das bloße Vorgehen im Mahnverfahren zur Vermeidung einer Schlüssigkeitsprüfung reicht also nicht ohne weiteres (ebenso OLG Hamburg NJW 1985, 749 = WM 1985, 691; OLG Karlsruhe BB 1987, 24 m Anm BAUSCHKE; OLG Köln WM 1987,121,123), jedenfalls dann nicht, wenn das Mahnverfahren schon im Laufe des Jahres 1980 eingeleitet wurde (aA OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405, 406). Im Regelfall dürfte allerdings die Einleitung des Mahnverfahrens nach Veröffentlichung der Entscheidung BGH NJW 1983, 2692 m Bespr BUNTE 2674 = WM 1983, 951 = ZIP 1983, 1047 für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 826 hinreichen (s OLG Frankfurt WM 1986, 287; OLG Bremen NJW 1986,1499 = WM 1986,1077 = ZIP 1986, 640, 642; OLG Düsseldorf WM 1986, 316, 318 [anders noch NJW 1985, 153 = WM 1984, 1033; NJW 1985, 748 = WM 1985, 282: schon bei Einleitung im Jahre 1980]; differenzierend jetzt OLG Düsseldorf WM 1987, 714 = NJW-RR 1987, 938, 940: sittenwidriges Erschleichen, wenn Vollstreckungsbescheid Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 3X9

nach dem 1.1.1984 ergangen und vertraglicher Effektivzins den Marktzins um mehr als 125% überschreitet; wenn Vollstreckungsbescheid zwischen dem 1.1.1980 und dem 31.12.1983 ergangen, muß für sog Altverträge aus der Zeit vor dem 31.12.1979 die Marktzinsüberschreitung mindestens 150% betragen, bei Verträgen aus der Zeit danach mindestens 125%). Subjektiv verlangt § 826 in den in Frage stehenden Fällen neben dem Vorsatz der Schadenszufügung lediglich, daß die Bank im Zeitpunkt der Antragstellung die die objektive Sittenwidrigkeit begründenden tatsächlichen Umstände kannte, was wohl stets der Fall sein dürfte. Sie kann sich dann auch nicht damit entlasten, sie habe redlich an die Zulässigkeit ihres Handelns geglaubt. Soweit nach heutiger höchstrichterlicher Rspr das Darlehen bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sittenwidrig war, durfte die Bank nämlich nie darauf vertrauen, daß derartige Verträge später materiell-rechtlich gebilligt werden würden (BGH WM 1987,1245,1247 = ZIP 1987,1305; WM 1987,1276 = ZIP 1987, 1309). Trotz Vorliegens aller dargestellten objektiven und subjektiven Merkmale kann es im Einzelfall aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände an einer Titelerschleichung doch fehlen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Darlehensnehmer trotz hinreichender eigener bzw erworbener Sachkunde den Vollstreckungsbescheid zurechenbar in Rechtskraft erwachsen ließ. Das ist zB der Fall, wenn der Darlehensnehmer unmittelbar nach Abschluß des Darlehensvertrags und noch vor Zahlung der ersten Rate anwaltlichen Rat einholt und dann gleichwohl untätig bleibt (BGH WM 1987, 1276, 1277 = ZIP 1987, 1309). Unerträglich erscheint die weitere Zwangsvollstreckung aus dem Titel zum andern, wenn dieser zwar nicht erschlichen wurde, aber seine Ausnutzung als solche sich als sittenwidrig darstellt (nicht erörtert von BGH WM 1987, 1245 = ZIP 1987, 1305; WM 1987, 1276 = ZIP 1987, 1309). Hierfür ist der objektive Tatbestand zu bejahen, wenn die Zwangsvollstreckung über einen Betrag hinaus betrieben wird, den der Darlehensnehmer bei unterstellter Wirksamkeit des Darlehensgeschäfts zu marktüblichen Bedingungen hätte zahlen müsen (OLG Düsseldorf WM 1986, 316, 318; anders jetzt OLG Düsseldorf WM 1987, 714 = NJW-RR 1987, 938, 940: erst wenn wegen Beträgen vollstreckt wird, die über diejenigen hinausgehen, die aus einem bei günstigen Umständen gerade noch nicht sittenwidrigem Vertrag geschuldet würden), auf keinen Fall aber schon, wenn lediglich Nettokreditbetrag zurückgezahlt worden ist (aA OLG München NJW-RR 1986, 409; LG Hamburg NJW-RR 1986, 1051). Die vom OLG Düsseldorf (WM 1986, 316, 318) genannte Grenze der unterstellten Wirksamkeit zu marktüblichen Bedingungen ist dabei insofern praktikabel, als sie ungeachtet der vom BGH vertretenen Anwendung des § 817 Satz 1 auf Nutzungsersatzansprüche des Darlehensgebers iE doch zu der hier befürworteten marktüblichen Verzinsung durch den Darlehensnehmer führt (dazu Rz 334 f). Zum subjektiven Tatbestand des § 826 und zum Fehlen einer Titelausnutzung im Einzelfall aufgrund einer Gesamtwürdigung trotz Vorliegens der soeben dargestellten objektiven und subjektiven Merkmale gelten die Ausführungen zur Titelerschleichung (soeben) entsprechend. In Ausnahmefällen hält der BGH sogar eine teilweise Titelherausgebe über § 826 für möglich, wenn die soeben dargestellten objektiven und subjektiven Voraussetzungen (der Titelerschleichung) hinsichtlich der Zinsforderung vorliegen. Begründet wird diese probl Erweiterung in erster Linie mit dem Argument, daß gerade der Zinsberechnung beim Konsumentenkredit erhebliche Bedeutung zukomme (BGH WM 1987,1245,1248 = ZIP 1987,1305). Inwieweit der BGH diesen Ansatz weiter ausbauen will, läßt er ebenso offen wie die entscheidenden Wertungskriterien, die bei der Weiterentwicklung dieser Rspr als Leitlinie dienen könnten. Vgl zum ganzen Problemkreis ferner umfassend BRAUN, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge (1986), dessen eigener Vorschlag eine Erweiterung der gesetzlichen Wiederaufnahmemöglichkeiten (s §§ 578 ff, 584 Abs 2 ZPO) vom BGH abgelehnt wurde (155)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 320

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

(BGH WM 1987, 1245, 1246 = ZIP 1987, 1305; WM 1987, 1276 = ZIP 1987, 1309). Ferner iS einer großzügigen Handhabung des § 826 KOHTE NJW 1985 , 2217; gegenteilig GRUNSKY ZIP 1986, 1361. Zu weiteren Lösungsvorschlägen O L G Stuttgart NJW 1985, 2272; J Z 1986, 1116 m krit Anm BRAUN; NJW 1987, 444: bei Vollstreckungsbescheid entgegen § 790 Z P O nachträgliche Prüfung von Amts wegen; dagegen zB O L G Köln WM 1987, 121, 122. Außerdem O L G Köln (12. ZS) NJW 1986,1350 = WM 1986, 803 m Bespr BRAUN WM 1986,781 = ZIP 1986, 420 = J Z 1986, 642 m krit Anm GRUNSKY; NJW-RR 1986, 1494: nur formelle Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, dazu ablehnend B G H WM 1987, 1245, 1246 = ZIP 1987, 1305; WM 1987, 1276 = ZIP 1987, 1309; O L G Köln (7. ZS) NJW-RR 1986, 1237; 1987, 941, 942 (15. ZS) u 942, 943 (1. ZS) WM 1987,121,122 (20. ZS); O L G Düsseldorf WM 1987,714 = NJW 1987, 938, 939; O L G Hamm EWiR § 826 B G B 51 86, 787 (KÖNDGEN); NJW-RR 1987, 297, 298; LG Köln WM 1986, 1069; LG Koblenz NJW-RR 1987, 166; GRUNSKY ZIP 1986, 1361; GEISSLER NJW 1987, 166. Soweit nach den vorstehenden Grundsätzen der Darlehensnehmer sich gegen die Zwangsvollstreckung wenden könnte, ist dies auch dem Drittschuldner möglich, gegen den aufgrund eines auf einem sittenwidrigen Darlehen beruhenden Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vollstreckt werden soll (LAG Baden-Württemberg NJW 1986, 1709). Der Sache nach gegen eine weitere Ausdehnung der vorstehenden Rspr OLG Köln NJW-RR 1986, 1237: keine Titelherausgabe bei Nichtigkeit nach § 56 Abs 1 Nr 6 GewO (Rz 226f) jedenfalls dann, wenn Gläubiger bei Titelwirkung nicht von den nichtigkeitsbegründenden Umständen wußte. Dritte, auch Verbraucherschutzverbände, können gegen die Vollstreckung aus Titel über einen sittenwidrigen Ratenkreditvertrag nicht nach §§ 1,13 U W G vorgehen, da die Vollstreckung kein Handeln zum Zwecke des Wettbewerbs darstellt (OLG Hamm Betrieb 1986, 1223). 320 Hat der Darlehensnehmer (oder ein Dritter) zur Sicherung des Anspruchs auf Darlehensrückerstattung und auf Zinsen eine Sach- oder Personalsicherheit gestellt (auch Rz 371 f), kann sich aus der Unwirksamkeitsnorm im Einzelfall zugleich auch die Unwirksamkeit der Sicherheitenbestellung ergeben. Eine für ein wucheriches (§ 138 Abs 2) Darlehen bestellte Sicherheit ist selbst nach § 138 Abs 2 als „gewährte Leistung" nichtig (BGH NJW 1982, 2767, 2768 = WM 1982, 1050, 1051 = ZIP 1982, 1181; R G JW 1937, 1233; für zur Darlehensrückzahlung erfüllungshalber hingegebene garantierte Schecks OLG Hamm WM 1984, 1445, 1448; s für Euroschecks ferner noch O L G Düsseldorf WM 1975, 504 m Anm STEUER). Angesichts des unterschiedlichen Wortlauts der beiden Absätze gilt dies aber schon nicht mehr im Falle des § 138 Abs 1, es sei denn, gerade mit der Sicherheitenbestellung würden (auch) sittenwidrige Zwecke verfolgt. Das aber ist nicht stets der Fall (s auch noch die Rspr zur Frage, ob die für ein unwirksames Darlehen bestellten Sicherheiten auch Bereicherungsansprüche des Darlehensgebers sichern). In Betracht kommt dies wegen der (zumindest faktisch) einfachen Zugriffs- und Verwertungsmöglichkeit, mit der auf den Darlehensnehmer Druck zur Erfüllung des sittlich mißbilligten Geschäfts ausgeübt wird, vor allem bei nichtakzessorischen Sicherheiten (zB B G H WM 1966, 399, 400 [Sicherungsabtretung]; 1978, 1349, 1350 [Wechsel]). Bei akzessorischen Sicherheiten ist der Darlehensnehmer hingegen schon durch das Akzessorietätsprinzip hinreichend gegen die Gefahr der Inanspruchnahme trotz Unwirksamkeit des Darlehens geschützt (für Nichtigkeit einer Bürgschaft für einen sittenwidrigen Ratenkredit aber O L G Stuttgart NJW 1985, 498 m Anm LINDACHER = WM 1985, 349 = ZIP 1984, 1201). Zudem eröffnet die restriktive Handhabung der Nichtigkeitssanktion hinsichtlich beider Typen von Sicherheiten die Möglichkeit, die jeweilige Sicherheit auch auf Bereicherungsansprüche des Darlehensgebers zu erstrecken (dazu sogleich). Aufgrund der eben angestellten Überlegungen erfaßt Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

320

schließlich auch die Nichtigkeitsfolge des § 56 Abs 1 Nr 6 GewO (dazu Rz 226 f), ohne deswegen den von dieser Norm zugunsten des Darlehensnehmers bezweckten umfassenden Übereilungsschutz zu mindern, nicht eine das vermittelte Darlehen vorbereitende Bürgschaft ( O L G Karlsruhe EWiR § 134 B G B 2/85, 251 [LÖWE]; aA O L G München NJW 1985, 1561 = ZIP 1985, 858; O L G Saarbrücken WM 1987, 1039; offengelassen von B G H WM 1986,11). Bestätigt wird diese Auffassung durch den Wortlaut des § 56 Abs 1 Nr 6 GewO. Das Verbot betrifft nur das vermittelte Darlehen selbst, nicht aber Vorbereitungshandlungen (insoweit ebenso B G H WM 1986,11). Folgt aus der Nichtigkeitsnorm nicht die Unwirksamkeit der Sicherheitenbestellung, wirkt sich die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nur dann ohne weiteres auf die Sicherheit aus, wenn diese akzessorisch ist (Hypothek, Bürgschaft ua) bzw es sich um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis handelt ( O L G Hamburg N J W - R R 1986, 403, 404; s auch O L G Koblenz ZIP 1984, 568, 569. Allgemeiner zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen deklaratorischer Anerkenntnisse Rz 411). Bei nicht akzessorischen Sicherungsrechten besteht in diesem Fall in der Regel kein dinglicher Rückgewähranspruch (zB § 985 bezüglich des Sicherungsguts). § 139 kann regelmäßig zur Begründung einer Geschäftseinheit zwischen schuld- und sachenrechtlichem Geschäft nicht herangezogen werden; doch ist im Einzelfall ein dahingehender, tatsächlich zum Ausdruck kommender Parteiwille nicht von vornherein ausgeschlossen (s B G H NJW 1968, 1134; sehr großzügig für § 139 O L G Düsseldorf WM 1985, 1195, 1199; L G Hechingen N J W - R R 1986, 981 im Falle der Sicherungs[lohn]abtretung beim Ratenkredit). Weiterhin ist es schließlich noch möglich, die Wirksamkeit des Darlehens zur Bedingung des Entstehens der Sicherheit zu machen. Aber auch für einen solchen Bedingungszusammenhang reicht die Berufung auf den wirtschaftlichen Zweck des Vertragswerks bzw sonstige Umstände nicht aus (vgl aber B G H NJW 1982, 275, 276 m abl Bespr JAUERNIG 268 = WM 1981, 1204 = ZIP 1981, 1188 [für die Sicherungszession bei nicht erfolgter Valutahingabe], dazu ITEDTKE Betrieb 1982, 1709; BÄHR NJW 1983, 1473), er läßt sich vielmehr nur bei einem ganz klar, in der Regel ausdrücklich geäußerten Parteiwillen annehmen. Im Regelfall hat der Sicherungsgeber daher nur einen Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag (nach aA aus ungerechtfertigter Bereicherung; vgl allgemein SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung Bd III [1970] § 37 I 3 e [selbst für stillschweigende Vereinbarung auflösender Bedingung]; auch B G H W M 1 9 6 6 , 3 9 9 ; z T k r i t i s c h WEITNAUER J Z 1 9 7 2 , 6 3 7 ; z u r G r u n d s c h u l d B A U R ,

Lehrbuch des Sachenrechts [14. Aufl 1987] § 45 II für Rückgewähranspruch aus Sicherungsvertrag). Die für das unwirksame Darlehen bestellten Sicherheiten können nicht in Sicherheiten für den Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers umgedeutet werden ( B G H WM 1966, 399, 401); soll die Sicherheit auch diesen Anspruch sichern, muß das aus der schriftlichen Vertragsurkunde und den zu ihrer Auslegung heranzuziehenden Umständen eindeutig hervorgehen ( B G H NJW 1968, 1134; LM § 765 B G B Nr 1; O L G Frankfurt WM 1980, 2201; O L G Schleswig WM 1982, 1115, 1119 = ZIP 1982, 160; O L G Köln N J W - R R 1986, 1052, 1053; O L G Hamm N J W 1987, 2521; s auch B G H NJW 1982, 2767,2768 = WM 1982,1050,1051 = Z I P 1 9 8 2 , 1 1 8 1 ; O L G S t u t t g a r t N J W 1 9 8 5 , 4 9 8 m A n m LINDACHER = W M

1985,

349 = ZIP 1984, 1201; aA [keine ausdrückliche Vereinbarung] O L G Köln O L G Z 1976, 329, 331. R G H R R 1930 Nr 221 ist als auf der Realkontrakttheorie basierend für diese Frage unergiebig). Regelmäßig ist dafür nicht ausreichend, daß nach dem Wortlaut der Urkunde alle Ansprüche aus der Darlehensgewährung sowie diejenigen „aus dem Rückgewährungsverhältnis im Falle des Rücktritts vom Vertrag" gesichert werden ( O L G Hamm NJW 1987, 2521). Abweichend von den genannten Kriterien will der B G H (NJW 1987, 2076 = WM 1987, 616, 617 f = ZIP 1987, 697) die Erstreckung auf Bereicherungsansprüche davon abhängig machen, ob der Bürge sich zB als Freund des Hauptschuldners aus reiner Gefälligkeit verpflichtet oder ob (157)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

§607 321-323

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

er, weil ihm letztlich die Darlehenvaluta zugute kommen, ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Darlehensvertrages hat. Zutreffenderweise kann aber das Kriterium des eigenen wirtschaftlichen Interesses des Bürgen erst dann eine Rolle spielen, wenn aus der Vertragsurkunde (s § 766) sich überhaupt Anhaltspunkte für eine derartige umfassende Bürgenhaftung entnehmen lassen. Zum Ganzen auch TIEDTKE JZ 1987, 583. 321 b) Anspüche des Darlehensgebers aus Vertrag, insbesondere ein Rückgewähranspruch, bestehen nicht. Die gegenteilige Entscheidung des RG (HRR 1930 Nr 211, auch OLG Karlsruhe BB 1958, 319), wonach trotz Anfechtung der Vereinbarung über die Hingabe des Darlehens ein vertraglicher Anspruch auf Rückerstattung gegeben sein kann, beruht auf der überholten Realkontrakttheorie (Rz 12). Dagegen berührt die Unwirksamkeit des Darlehensvorvertrags, zB wegen Anfechtung, nicht ohne weiteres auch den daraufhin abgeschlossenen Darlehensvertrag (vgl BGH WM 1973, 238 [Mietvertrag], aber auch Rz 33). 322 Der Darlehensgeber hat in der Regel auch keinen dinglichen Anspruch auf Rückgewähr der Darlehensvaluta. Anders ist es nur, wenn sich aus dem Gesetz die Unwirksamkeit auch des Erfüllungsgeschäfts ergibt (etwa § 138 Abs 2, dazu RGZ 57,95,97; 109,201,202; 162,302,306; BGH WM 1974,774; NJW1982,2767,2768 = WM 1982, 1050, 1051 = ZIP 1982, 1181), wenn ausnahmsweise das abstrakte Vollzugsgeschäft und der ihm zugrundeliegende Darlehensvertrag über eine rechtsgeschäftliche Bedingung besonders miteinander verbunden sind oder wenn derselbe Unwirksamkeitsgrund, zB eine arglistige Täuschung, beide Geschäfte gleichermaßen erfaßt. Das ist aber sogar bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 nicht ohne weiteres der Fall, sondern nur, wenn auch das Erfüllungsgeschäft, also der Erfolg, verboten ist (vgl BGH NJW 1954, 549, 550). Die frühere Ansicht, die die wirksame Hingabe der Darlehensvaluta von der Wirksamkeit des Darlehensvertrags abhängig machen wollte (zB RGZ 70,1; 103,249; 151,70), beruhte auf der Realkontraktstheorie und ist heute nicht mehr haltbar (dazu Rz 14). Bestehen ausnahmsweise dingliche Ansprüche des Darlehensgebers, können diese allerdings bei Gesetz- oder Sittenverstoß unter § 817 Satz 2 fallen (HONSELL, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte [1974] 57; LARENZ II § 69 III b; vermittelnd STAUDINGER-LORENZ § 817 Rz 14; aA BGHZ 41, 341, 349 = NJW 1964, 1791; 63, 365, 369; BGH NJW 1951, 643 = JZ 1951, 716 m Anm RAISER; S auch BGH WM 1969,1083,1084); da die Darlehensvaluta jedoch trotz § 817 Satz 2 nach § 812 zurückverlangt werden kann (s sogleich Rz 333), sind die praktischen Konsequenzen der Entscheidung für oder gegen dingliche Ansprüche insoweit nicht unterschiedlich. 323 Meist, aber nicht immer hat der Darlehensgeber einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs 1 Satz 11. Alt gegen den Darlehensnehmer auf Rückgewähr der geleisteten Darlehensvaluta (zu Kreditvermittlerkosten und Restschuldversicherungsprämie beim Ratenkredit näher Rz 328). Voraussetzung ist allerdings, daß der Darlehensnehmer überhaupt Schuldner des Anspruchs ist, dh daß er die Darlehensvaluta bzw deren Gegenwert erlangt hat (zu unterscheiden vom Inhalt des Anspruchs gegen den Darlehensnehmer, dazu Rz 327). Das ist der Fall, wenn die Valuta unmittelbar an den Darlehensnehmer ausbezahlt werden, er also Eigentum oder Besitz daran erlangt (OLG Frankfurt WM 1986, 99) oder sie seinem Konto gutgeschrieben werden (Rz 341). Unerheblich ist dann, daß er die Valuta anschließend an Dritte, insbesondere zur Tilgung von Verbindlichkeiten aus dem drittfinanzierten Geschäft weiterleitet (s BGH NJW 1979, 1597 = WM 1979, 550, 552 bei wirksamem finanziertem Geschäft). Ist neben dem Darlehen auch ein zu finanzierendes Geschäft unwirksam, läßt sich deswegen die Bereicherung des Darlehensnehmers nicht damit verneinen, daß mangels einer Schuld aus dem zu finanzierenKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 324, 325

den Geschäft die Weiterleitung keine Tilgungswirkung habe und deswegen die Valuta weder rechtlich noch wirtschaftlich in das Vermögen des Darlehensnehmers gelangt seien. Ausnahmsweise kann der Darlehensnehmer sich aber sowohl bei Wirksamkeit als auch bei Nichtigkeit des finanzierten Geschäfts darauf berufen, daß er als Folge der Weiterleitung der Valuta nicht mehr bereichert ist (§ 818 Abs 3; näher Rz 330). Die Bereicherung des Darlehensnehmers, dh seine Schuldenerstellung aus § 812 324 Abs 1 Satz 1 1. Alt, ist problematisch, wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer selbst, sondern an Dritte wie Kreditvermittler, Verkäufer, Bauunternehmer, Organwalter des Darlehensnehmers ausbezahlt worden ist. Ausgangspunkt für die bereicherungsrechtliche Behandlung ist dann die (Un-)Wirksamkeit der Weisung zur Auszahlung an Dritte als einer Anweisung im weiteren Sinne (näher Rz 343). Bereicherungsrechtlich erlangt hat der Darlehensnehmer nur dann etwas, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Hingabe (aufgrund einer wirksamen Weisung) iS des § 607 Abs 1 vorliegen (dazu Rz 343ff). Dem Darlehensnehmer muß aufgrund einer wirksamen Anweisung also die Zahlung an den Dritten als eigene Leistung zuzurechnen sein, da andernfalls für den Darlehensgeber überhaupt nur ein Anspruch unmittelbar gegen den Dritten in Betracht kommt (Durchgriffskondiktion; bei Nichtigkeit der Anweisung allenfalls Vertrauensschutz des Dritten analog §§ 172 Abs 2, 173). Die deswegen bereicherungsrechtlich entscheidende Frage der Auswirkung der Nichtigkeit des Darlehnsvertrags auf die Wirksamkeit der abstrakten (Auszahlungs)anweisung ist anhand des Zwecks der Nichtigkeitsnorm zu beantworten. Im einzelnen schlägt bei wucherischen Darlehen nach § 138 Abs 2, aber auch bei wucherähnlichen Darlehen iS des § 138 Abs 1 (OLG Celle WM 1986, 1244, 1245; aA OLG Hamm WM 1986, 1216, 1217 = NJW-RR 1987, 402) sowie bei nach § 56 Abs 1 Nr 6 GewO iVm § 134 nichtigen Darlehen (§ 607 Rz 226 f) die Nichtigkeit ausnahmsweise auf die abstrakte Anweisung durch. Der Grundgedanke des § 56 Abs 1 Nr 6 GewO wird sich sogar dahin erweitern lassen, daß eine Nichtigkeitsnorm iS des § 134 dann zur Nichtigkeit auch der Anweisung führt, wenn die Norm nicht bloß formalen Ordnungscharakter, sondern eine spezifische Schutzfunktion zugunsten des Darlehensnehmers hat. Bei einer Anfechtung des Darlehens nach § 123 wird damit regelmäßig zugleich die Anweisung angefochten (zum Ganzen im Ansatz ähnlich REUTER-MARTINEK, Bereicherungsrecht [1983] § 12 IX 3 b aE; CANARIS WM 1981, 978, 982; sehr restriktiv bei Annahme von Unwirksamkeit auch der Anweisung MünchKomm-LIEB § 812 Rz 135 a; der Sache nach aA B G H Z 71, 358 = NJW 1978, 1970 = WM 1978, 875 [zu § 56 Abs 1 Nr 6 GewO]; nicht eindeutig BGH NJW 1979, 868 = WM 1979, 299; NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111 = ZIP 1980, 755 [zu § 138 Abs 1]: offen, ob Drittem Verstoß bekannt). Liegen im Verhältnis von Darlehen und zu finanzierendem Geschäft die Voraussetzungen des unmittelbaren Einwendungsdurchgriff vor, führt zwar die anfängliche Nichtigkeit des zu finanzierenden Geschäfts nicht zugleich auch zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrags. Anders gilt aus Gründen des Darlehensnehmerschutzes dagegen für die Anweisung selbst, die nach dem Schutzzweck des Einwendungsdurchgriffs als unwirksam anzusehen ist. Näher zum Ganzen Vorbem IV 6 g (5) zu § 607. Wird die Valuta aufgrund einer wirksamen Weisung des Darlehensnehmers an 325 einen Dritten ausgezahlt, verbleibt es unabhängig davon, ob die Zahlung im Verhältnis Darlehensnehmer-Dritter Tilgungswirkung hat, bei der Kondiktionsmöglichkeit gegenüber dem Darlehensnehmer (OLG Hamm WM 1986, 1216, 1217 = NJW-RR 1986, 402). Fehlt es bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags ausnahmsweise auch an einer wirksamen Weisung zur Auszahlung an Dritte, läßt der B G H mit wechselnden Begründungen einen Bereicherungsanspruch gegen den (159)

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§607 326

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Darlehensnehmer nicht zu (vgl für Zahlung an Baugesellschaft bei wirksamem Baukredit BGHZ 50, 227, 231 = NJW 1968, 1822; für Zahlung an Unfallhelfer bei unwirksamem Unfallhilfekredit BGH NJW 1977, 38, 40 = WM 1976, 100 m Bespr KÖNDGEN JZ 1976, 483; NJW 1977, 431, 432 = WM 1977, 140; für Auszahlung an Bürgermeister als Gemeindeorgan BGH WM 1979, 1184, 1187). Der Sache nach nimmt der BGH im Wege einer „wirtschaftlichen Gesamtschau" eine Bewertung der Vermögenslage des Darlehensnehmers vor, wie sie sich als Ergebnis der Auszahlung darstellt. Dabei berücksichtigt er bei der Bewertung insbesondere auch den Schutzzweck der Nichtigkeitsnorm (BGHZ 71, 358, 365 f = NJW 1978, 1970 = WM 1978, 875; BGH NJW 1980,1155,1158 = WM 1980,327; auch OLG Köln ZIP 1985,22,26; s weiter BGH WM 1979, 1035, 1039 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1979, 2092]; NJW 1980,1514,1517 = WM 1980, 620; NJW 1980,2076,2078 m Anm L Ö W E = WM 1980, 860; vgl ferner zur Berücksichtigung des Schutzzwecks des AbzG beim finanzierten Abzahlungskauf BGH NJW 1984,1755, 1757 = WM 1984, 649 = ZIP 1984, 682, näher dazu Vorbem IV 6 g [5] zu § 607. Überholt durch die neue Rspr des BGH zur Sanktionsfolge des § 56 Abs 1 Nr 6 GewO beim drittfinanzierten Beitritt zu Abschreibungsgesellschaften [s Rz 227] insoweit die Erwägungen von OLG Köln WM 1984, 401 = ZIP 1984, 297 m Bespr H Ü B N E R 1175; OLG Stuttgart ZIP 1984, 694). Richtigerweise ist demgegenüber daran festzuhalten, daß bei Fehlen einer wirksamen (Auszahlungs-)Anweisung die Auszahlung durch den Darlehensgeber nicht als Simultanleistung des Darlehensgebers an den Darlehensnehmer und des Darlehensnehmers an den Dritten angesehen werden kann. Der Darlehensgeber hat gegen den Darlehensnehmer dann nur Ansprüche wegen einer Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 Abs 1 Satz 12. Alt; REUTER-MARTINEK, Bereicherungsrecht [1983] § 12IX 3 b aE: Abschöpfungskondiktion). Für einen solchen Anspruch ist dann entscheidend, wie sich die trotz Fehlens einer wirksamen Anweisung vorgenommene Auszahlung auf die Vermögenslage des Darlehensnehmers auswirkt. Soweit der Darlehensnehmer wegen Unwirksamkeit der Anweisung nicht von einer Schuld gegenüber einem Dritten freigeworden ist, hat er trotz Wirksamkeit des zu finanzierenden Geschäfts keinen Wert in Höhe der Darlehensvaluta erlangt (iE zutreffend daher BGHZ 50, 227,231 = NJW 1968,1822; BGH WM 1979,1184,1187; s aber auch BGH NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1113 = ZIP 1980, 755, aber unklar, ob Dritter um Unwirksamkeit der Anweisung wußte oder jedenfalls wissen mußte). Bei unwirksamer Anweisung und Unwirksamkeit des zu finanzierenden Geschäfts stehen wegen der unwirksamen Anweisung Bereicherungsansprüche gegen den die Valuta empfangenden Dritten nicht dem Darlehensnehmer, sondern dem Darlehensgeber zu (Durchgriff; s § 607 Rz 324). Beim Darlehensnehmer ist mangels Zurechnung der Auszahlung an diesen dagegen nie eine Bereicherung eingetreten (OLG Köln ZIP 1985, 22, 25 f; aA BGHZ 71, 358, 365 f = NJW 1978, 1970 = WM 1978, 875; REUTER-MARTINEK, Bereicherungsrecht [1983] § 12 IX 3 b aE: Kondiktion des Darlehensnehmers gegen Dritten als Bereicherungsgegenstand). 326 Waren mehrere nach dem unwirksamen Darlehensvertrag als Gesamtschuldner zur Rückzahlung verpflichtet, setzt sich dies auf bereicherungsrechtlicher Ebene nicht fort (BGH NJW 1982, 2433, 2436 m Bespr DERLEDER 2401 = WM 1982, 921 m Anm MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ;

OLG

Hamburg MDR 52, 548; OLG Hamm NJW 1981, 877, 878 = ZIP 1981, 56; OLG Frankfurt WM 1985, 116, 118 = ZIP 1984, 1465; der Sache nach auch OLG Celle WM 1986, 36; beiläufig anders BGH NJW 1983,1420,1422 = WM 1983,115 = ZIP 1983, 282 m Anm OLSHAUSEN 539; RG WarnR 1914 Nr 14). Jeder haftet vielmehr nur, soweit er eine eigene Berechtigung an dem Darlehensbetrag erlangt, etwa bei Überweisung auf ein gemeinschaftliches Konto oder bei einer Barauszahlung, wenn er aufgrund wirksamer Vertretung durch den Auszahlungsempfänger (Mit-)EigenKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 327-329

tum an der Darlehensvaluta erlangt (BGH NJW 1982, 2433, 2436 m Bespr DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1 9 8 2 , 9 2 1 m A n m MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m

OLSHAUSEN ZIP 1983, 539). Im Gegensatz dazu sind alle BGB-Gesellschafter (§ 427 analog) ohne Rücksicht auf das individuell Erlangte zur vollen Rückzahlung des von der Gesellschaft Empfangenen verpflichtet (BGH NJW 1985,1828 = WM 1985, 89, 90; OLG Frankfurt NJW 1986, 3144). Für den Inhalt des Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt ist ent- 327 scheidend, ob die Auszahlung unmittelbar an den Darlehensnehmer oder aber aufgrund einer wirksamen Anweisung an einen Dritten erfolgt. Im ersteren Fall hat der Darlehensnehmer die Valuta selbst erlangt. Bei einer Auszahlung an Dritte erlangt der Darlehensnehmer dagegen die Valuta selbst nicht. Vielmehr ist zu unterscheiden. Führt die Auszahlung zur Befreiung des Darlehensnehmers von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten, hat er Wertersatz in Höhe der ersparten Aufwendungen zu leisten (zur ausnahmsweisen Berufung auf § 818 Abs 3 s Rz 330). Erlangt der Darlehensnehmer beim Doppelmangel nur einen Anspruch gegen den Dritten, etwa aus § 812 Abs 1 wegen Unwirksamkeit (auch) des zu finanzierenden Geschäfts, ist er lediglich zu Abtretung seines (Kondiktions-)Anspruchs verpflichtet ( O L G Celle W M 1986, 1244, 1245; CANARIS RZ 1310; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch V A n m 2 Fa; a A ua MünchKomm-LIEB § 812

Rz 133; s auch SOERGEL-MÜHL § 812 Rz 90). Diesen Fällen des Doppelmangels ist der Fall gleichzustellen, daß der Darlehensnehmer die Nichtigkeit des (Kaufvertrags über den subsidiären Einwendungsdurchgriff gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch einwenden kann (näher Vorbem IV 6 g [5] zu § 607). Bei sittenwidrigen Ratenkrediten beschränkt sich iE der Umfang des Rückgewähr- 328 anspruchs auf den tatsächlich ausgezahlten Darlehensnettobetrag (s auch § 608 Rz 29), dh ohne Disagio und Bearbeitungsgebühren, und - auch beim Abschluß einer Restschuldversicherung durch die Bank unabhängig davon, ob die Bank selbst oder nach Erhalt der Valuta der Darlehensnehmer die Prämie bezahlt - einen Betrag in Höhe der hälftigen (§ 608 Rz 32, § 607 Rz 261) Restschuldversicherungsprämie (BGH NJW 1983, 1420, 1422 = WM 1983, 115 = ZIP 1983, 282 m Anm OLSHAUSEN 539; N J W 1987, 181 = W M 1986, 1519, 1520 = Z I P 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; N J W 1 9 8 7 , 2 0 7 6 = W M 1987, 6 1 6 , 6 1 7 = Z I P 1 9 8 7 , 6 9 7 ; O L G K ö l n Z I P

1985, 22, 24; OLG Düsseldorf WM 1985, 221, 223; OLG Hamm WM 1985, 1062 = ZIP 1985, 1128 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 2276]; WM 1986, 1246; NJW-RR 1986, 1491; 1987, 297, 298; OLG Celle WM 1985,1137,1138 = ZIP 1985, 793; [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 2275]; grundsätzlich auch OLG Karlsruhe WM 1985, 826, 828 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985 , 744]: Restschuldversicherung proportional auf Nettokreditsumme herunterzurechnen [ohne diese Beschränkung jetzt NJW-RR 1987, 299, 301]; ebenso aus der Lit ua REIFNER JZ 1984, 637). Zahlungen an Kreditvermittler (im Regelfall) und, soweit wie heute üblich der Darlehensnehmer die Restschuldversicherung selbst abgeschlossen hat, Zahlungen in Höhe der zweiten Hälfte der Restschuldversicherungsprämie begründen dagegen iE keine eigene RückZahlungsverpflichtung des Darlehensnehmers (insoweit zutreffend KG NJW 1983, 291). Ausführlicher zu Kreditvermittlerkosten und Restschuldversicherungsprämie noch Rz 332; Überblick zum Ganzen bei SCHLOTHAUER-BORGGREVE Betrieb 1983, 1344. Bei Verlust der Darlehensvaluta (durch Diebstahl, Untergang ua) kann der Darle- 329 hensnehmer grundsätzlich den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs 2, 3) erheben. Hat ein mit Kontovollmacht ausgestatteter Ehegatte den Darlehensbetrag ohne Kenntnis des anderen vom Konto abgehoben und verbraucht, soll dem das Konto innehabenden Ehegatten allerdings nach §§ 819 Abs 1, 818 Abs 4, 279 die (161)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 330

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Berufung auf den Entreicherungseinwand versagt sein, ihm wird nach § 166 analog die Kenntnis des anderen zugerechnet (BGHZ 83, 293 = NJW 1982, 1585 = WM 1982, 707 = ZIP 1982, 670 = JZ 1982, 470 = Betrieb 1982, 1454 m Bespr WILHELM A c P 183 [1983] 1; SCHUBERT J R 1982, 4 6 3 ; HÄSEMEYER JUS 1 9 8 4 , 1 7 6 u WANDT M D R

1984, 535). Ebenso schon BGH WM 1979, 1184, 1187 für Abhebung durch Bürgermeister als Gemeindeorgan (abl CANARIS RZ 1313).

330 Hat der Darlehensnehmer die Valuta bzw deren Gegenwert (Befreiung von einer Schuld, Kondiktionsanspruch gegen Dritten) erlangt, kann er, auch wenn er die Valuta an einen Dritten weitergeleitet hat, sich gegen den RückZahlungsanspruch grundsätzlich nicht auf den Entreicherungseinwand (§ 818 Abs 3) berufen. Denn die weitere Valutaverwendung ist eine eigene vermögensrechtliche Entscheidung des Darlehensnehmers, deren Folgen er selbst zu tragen hat. Dementsprechend betrachtet die Rspr den Darlehensnehmer, da er mit Empfang der Valuta um seine RückZahlungsverpflichtung weiß, als bösgläubig iS des § 819 Abs 1 (RGZ 151, 123, 127; BGHZ 83, 293 = NJW 1982, 1585 = WM 1982, 707 = ZIP 1982, 670 = JZ 1982, 470 = B e t r i e b 1982, 1454 m Bespr WILHELM ACP 183 [1983] 1; SCHUBERT J R 1982, 4 6 3 ; HÄSEMEYER JUS 1984, 176 u WANDT M D R 1984, 5 3 5 ; B G H W M 1969,

857, 858; OLG Hamm NJW 1981, 877 = ZIP 1981, 56; NJW 1981,993). Ausnahmen von dieser Einschränkung des § 818 Abs 3 sind zum einen zuzulassen, wenn der Darlehensnehmer bei unmittelbarer Auszahlung an Dritte zwar aufgrund einer wirksamen Anweisung von einer Verbindlichkeit aus einem finanzierten Geschäft befreit wurde (Rz 325), aber die Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs vorliegen. Dann kann der Darlehensnehmer, wenn seine Bereicherung wirtschaftlich durch Wertloswerden seiner Ansprüche gegen den Verkäufer weggefallen ist, dies dem Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers entgegenhalten (BGH NJW 1980, 2301, 2302 f = WM 1980, 1111 = ZIP 1980, 755; dazu Vorbem IV 6 g [5] zu § 607). S auch noch OLG Düsseldorf WM 1976, 1151, 1153: bei Auszahlung der Valuta eines nichtigen (§ 138) Darlehens an Kreditvermittler als Empfangsbevollmächtigten des Darlehensnehmers Berufung auf § 818 Abs 3 gestattet. Ausnahmen werden unter bestimmten Voraussetzungen auch für den Fall zugelassen, daß die Auszahlung zunächst an den Darlehensnehmer erfolgt und dieser dann die Weiterleitung der Valuta vornimmt. Das gilt etwa, wenn der Darlehensnehmer durch arglistige Täuschung des mit dem Darlehensgeber eng zusammenarbeitenden Verkäufers zum Abschluß des Darlehensvertrags bewogen worden ist. Der Darlehensnehmer, der durch die Weitergabe der Schecks nicht von einer (wegen Anfechtung nichtigen) Kaufpreisschuld freiwerden kann, trägt dann nicht das mit der Weitergabe des Schecks verbundene Risiko des Verlustes der Darlehensvaluta. Er hat dem Darlehensgeber also nicht die Valuta zurückzuerstatten, sondern kann sich auf die Abtretung ihm gegen den Dritten zustehender Ansprüche beschränken (BGH NJW 1978, 2 1 4 4 , 2 1 4 5 = W M 1 9 7 8 , 1 1 5 4 ; N J W 1 9 7 9 , 1 5 9 3 , 1 5 9 5 = W M 1979, 4 2 9 ) . S o g a r

wenn der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta wirksam zur Erfüllung einer bestehenden Kaufpreisschuld weitergeleitet hat, kann ein Bereicherungsanspruch ausnahmsweise entfallen. Zum einen kann nach dem Zweck der Nichtigkeitsnorm (zB § 56 Abs 1 Nr 6 GewO) - und insoweit prallel zum soeben Rz 325 angesprochenen Problem, ob beim Darlehensnehmer überhaupt jemals eine Bereicherung eingetreten war - der Darlehensnehmer mittels der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung vor dem Risiko zu bewahren sein, das aus der Auszahlung an den Verkäufer resultiert (BGH NJW 1979, 1597, 1598f = WM 1979, 550). Zum anderen muß der Darlehensnehmer, wenn seine Bereicherung wirtschaftlich durch Wertloswerden seiner Bereicherungsansprüche gegen den Verkäufer weggefallen ist, dies bei Vorliegen der Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs dem Darlehensgeber rechtlich entgegenhalten können. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(162)

5. Titel. Darlehen

§607 331-333

Als sonstige Einwendung des Darlehensnehmers gegen den Bereicherungsanspruch 331 kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen mangelnder Aufklärung (durch die Bank selbst oder beim finanzierten Abzahlungskauf bzw allgemein bei finanzierten Geschäften auch entsprechend § 278 durch den Partner des finanzierten Geschäfts, s Vorbem IV 6 f zu § 607; Rz 351 ff; 391) in Betracht (BGH N J W 1980, 2301, 2303 = W M 1980, 1111 = Z I P 1980, 755; s a u c h N J W 1 9 7 9 , 1 5 9 7 , 1 5 9 9 = W M 1 9 7 9 , 5 5 0 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 9 9 1 , 9 9 2 = Z I P 1 9 8 6 , 1 0 3 7 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 , 1 0 2 0 .

Allgemeiner zu den Nebenpflichten einer Bank insoweit Rz 352ff). Schließlich kann beim Ratenkredit mit Restschuldversicherung, bei dem die Restschuldversicherung auch bereicherungsrechtliche RückZahlungsansprüche mit abdeckt (Rz 286), der Darlehensnehmer den -geber zunächst auf die vorgängige Inanspruchnahme des Versicherers verweisen, soweit der Versicherungsfall eingetreten ist (BGH NJW 1 9 8 0 , 2 0 7 6 , 2 0 7 8 m A n m LÖWE = W M 1 9 8 0 , 8 6 0 , 8 6 2 ) .

Die dargestellten Grundsätze (Rz 323 ff) zur bereicherungsrechtlichen Behandlung 332 drittfinanzierter Darlehen gelten bei wucherischen Darlehen (§ 138) einmal auch für die Kreditvermittlergebühr. Zahlt die Bank diese unmittelbar an den Kreditvermittler aus, hat der Darlehensgeber mangels wirksamer Weisung von vornherein nie etwas erlangt. Erfolgt die Auszahlung an ihn und leitet er die Valuta weiter, wird er nur dann von einer Schuld befreit, wenn der Vermittlervertrag (wie meist) wirksam ist und daraus trotz Vermittlung eines nichtigen Darlehens ausnahmsweise ein Provisionsanspruch des Vermittlers entstanden ist (s Rz 286). Liegt ein solcher Ausnahmefall nicht vor, kann er sich gegenüber dem Wertersatzanspruch der Bank (§ 818 Abs 2) bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags nach § 138 also auf den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs 3) berufen. Zum Ganzen iE wie hier CANARIS WM 1981, 978, 981 f, der allerdings bei Weiterleitung der Zahlung durch den Darlehensschuldner der Bank die Kondiktion eines dem Darlehensnehmer gegen den Vermittler zustehenden Bereicherungsanspruchs gibt. Schwieriger ist es bei der Restschuldversicherungsprämie. Diese Versicherung kommt auch dem Darlehensnehmer zugute, und zwar auch bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags. Der Verstoß gegen § 138 schlägt im Interesse des Darlehensnehmers grundsätzlich nicht auf den Versicherungsvertrag durch (Rz 286). Seinem Interesse an einer Erfüllung der Prämienforderung zur Erhaltung des Versicherungsschutzes ist durch Modifikationen gegenüber der Behandlung der Kreditvermittlerkosten Rechnung zu tragen. Zahlt die Bank die Prämie unmittelbar an den Versicherer, ist aufgrund des Schutzzwecks der Nichtigkeitsnorm Unwirksamkeit der Auszahlungsanweisung nur in Höhe der dem Darlehensnehmer nicht zugute kommenden, regelmäßig hälftigen (§ 608 Rz 32; § 607 Rz 261) Restschuldversicherungsprämie anzunehmen. Leitet der Darlehensnehmer die Prämie nach Auszahlung an ihn weiter, ist ihm die Berufung auf den Entreicherungseinwand nur hinsichtlich des ihm nicht zugute kommenden Prämienanteils zu gestatten. Zum Ganzen auch CANARIS WM 1981, 978, 982 ff, der aber der Bank einen Bereicherungsanspruch in voller Prämienhöhe gibt. Das ist jedenfalls bei unmittelbarer Auszahlung der Prämie an den Versicherer schon deswegen zweifelhaft, weil CANARIS ebenda 984 entgegen seinem eigenen zutreffenden Ausgangspunkt zu den Kreditvermittlergebühren (ebenda 982) die Wirksamkeit der Auszahlungsanweisung nicht mehr als Folgeproblem des nichtigen Darlehensvertrags erörtert, sondern als Folgeproblem eines Mangels im Verhältnis von Darlehensnehmer = Versicherungsnehmer und Versicherer. Besteht danach ein Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers, kann seine Durch- 333 setzung wegen Verstoßes (auch) des Darlehensgebers gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten an § 817 Satz 2 scheitern. Indessen ist die Leistung des Darlehensgebers nicht die Übereignung der Darlehensvaluta schlechthin, sondern (163)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 333

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

ihre Hingabe und Belassung auf Zeit (Rz 17); die Gegenleistung des Darlehensnehmers ist die Zinszahlung. Der Darlehensgeber kann somit nach § 817 Satz 2 zwar nicht die Gebrauchsüberlassung zurücknehmen, aber nach Ablauf der in dem unwirksamen Vertrag vereinbarten Laufzeit ohne weiteres die Darlehensvaluta z u r ü c k f o r d e r n , ( R G Z 1 6 1 , 5 2 m A n m HERSCHEL D R 1 9 3 9 , 1 7 4 9 , 1 7 5 1 ; B G H

WM

1956, 459; NJW 1962, 1148 = WM 1962, 606; WM 1962, 112, 114 = Betrieb 1962, 156; W M 1963, 834, 836; 1969, 857; 1971, 857, 858; 1977, 72; N J W 1979, 2089 W M 1 9 7 9 , 9 6 6 m A n m SCHOLZ 1 2 4 7 ; W M 1 9 8 2 , 1 0 2 1 , 1 0 2 3 ; K G W M

=

1975,128,129;

O L G München H R R 1937 Nr 230; M D R 1976, 228; K G WM 1979, 589, 591; N J W 1983, 291; O L G Köln ZIP 1985, 22, 26; O L G Düsseldorf WM 1985, 1197, 1198; iE auch O L G Karlsruhe/Freiburg NJW 1957, 1153, 1154; O L G Karlsruhe B B 1958, 319; krit HONSELL, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte [ 1 9 7 4 ] 17 f f ; HOFF A C P 1 5 6 [ 1 9 5 7 ] 4 8 3 ) . D i e R e c h t s s t e l l u n g d e s D a r l e h e n s n e h m e r s

bezüglich der Rückzahlung des Kapitals darf sich also durch die Abwicklung nach Bereicherungsrecht statt nach den Vertragsabreden weder verschlechtern noch verbessern ( B G H N J W 1979, 2089, 2091 = W M

1 9 7 9 , 9 6 6 , 9 6 9 m A n m SCHOLZ

1247; s auch WM 1962, 112, 114; 1982, 1021, 1023). Ist das Darlehen in Raten zurückzuzahlen, verbleibt es daher auch für die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs aus §§ 812ff dabei ( B G H WM 1982, 1021, 1023; NJW 1987, 181 = WM 1 9 8 6 , 1 5 1 9 , 1 5 2 0 = Z I P 1 9 8 7 , 2 2 m B e s p r CANARIS 1 ; N J W 1 9 8 7 , 9 4 4 = W M

1987,

339, 341 = Z I P 1987, 357; W M 1 9 8 7 , 4 6 3 , 4 6 5 = Z I P 1987, 504; K G N J W 1983, 291;

O L G Köln ZIP 1985, 22, 27; O L G Karlsruhe WM 1985, 826, 828; O L G Hamm WM 1985,1062 = ZIP 1985, 1128 [jeweils insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 744 u 2276]; W M

1986, 1216, 1217 = N J W - R R

1986, 402; O L G Düsseldorf 1986, 221,

223). Die Höhe der Raten reduziert sich allerdings um die wucherisch vereinbarten Zinsen (zur Bestimmung der Ratenhöhe B G H WM 1982, 1021, 1023; O L G Köln ZIP 1985, 22, 27; O L G Düsseldorf WM 1986, 221, 223; L G Bonn W M 1977, 1341, 1 3 4 2 ; REIFNER J Z 1 9 8 4 , 6 3 7 , 6 4 2 u n d s o g l e i c h § 6 0 7 R z 3 3 4 f z u r S t r e i t f r a g e

der

Darlehenszinsen). Zumindest in Höhe des Kapitalanteils bedarf es auch keiner erneuten Aufforderung der Bank zur Zahlung dieser Raten, die Fälligkeit des in Raten zu erfüllenden RückZahlungsanspruchs tritt entsprechend der (unwirksam) vereinbarten Ratenzahlungstermine ein. Im nichtigen Darlehensvertrag enthaltene Verfallklauseln, nach denen der Darlehensnehmer bei einem größeren oder längeren Ratenrückstand zur Rückzahlung des gesamten Darlehenskapitals auf einmal verpflichtet ist, sind auch bei einer ratenweisen Rückzahlung nach §§ 812, 817 Satz 1 zu berücksichtigen ( B G H N J W 1 9 7 9 , 2 0 8 9 , 2 0 9 1 = W M

1979, 966, 969 m

SCHOLZ 1 2 4 7 ; O L G H a m m N J W 1 9 8 1 , 8 7 7 , 8 7 8 = Z I P 1 9 8 1 , 5 6 ; O L G

Anm

Karlsruhe

WM 1985, 826, 828 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 744]; zu den Anforderungen an wirksame Verfallklauseln s § 609 Rz 136). Ohne eine derartige Verfallklausel tritt Gesamtfälligkeit nicht schon ohne weiteres ein, wenn der Darlehensnehmer mit zwei oder mehr Raten in Verzug ist ( O L G Köln ZIP 1987, 363, 366; aA O L G Celle WM 1985, 995, 996), hierzu bedarf es vielmehr einer fristlosen Kündigung des (nichtigen) Darlehens aus wichtigem Grund ( O L G Hamm WM 1986,1216, 1217 = N J W - R R 1986, 402; näher zu dieser Kündigungsmöglichkeit beim wirksamen Darlehensvertrag § 609 Rz 40). Liegen für eine solche Kündigung die Voraussetzungen nicht vor und ist keine bestimmte Laufzeit vereinbart, kann der Darlehensgeber das Darlehen entsprechend § 609 Abs 1, 2 unter Einhaltung einer ein- bzw dreimonatigen Frist fällig stellen. Soweit bereits auf den nichtigen Vertrag Rückzahlungen geleistet wurden, bei denen einzelne Teilzahlungen die Höhe der bereicherungsrechtlich zurückzuerstattenden Raten übersteigen, ist der Beginn des Verzugseintritts abhängig von der Tilgungswirkung derartiger Überzahlungen hinsichtlich des Bereicherungsanspruchs des Darlehensgebers. Dazu Rz 314; § 608 Rz 43. Zur Aufrechnungsmöglichkeit des DarlehensnehKlaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

(164)

5. Titel. Darlehen

§ 607 334, 335

mers mit (verjährten) Ansprüchen auf Rückgewähr überzahlter Tilgungsbeträge s Rz 318. § 817 Satz 2 wirkt sich beim Wucherdarlehen jedoch auf die Darlehenszinsen aus. 334 Nach der Rspr soll der Darlehensgeber weder nach § 818 Abs 1 noch Abs 2 Zinsen verlangen können ( R G Z 161, 52, 57 m Anm HERSCHEL D R 1939, 1749; BGH NJW 1 9 6 2 , 1 1 4 8 = WM 1 9 6 2 , 6 0 6 ; WM 1 9 7 7 , 7 2 , 7 3 ; 1 9 8 2 , 1 0 2 1 , 1 0 2 2 ; NJW 1 9 8 3 , 1 4 2 0 , 1 4 2 2 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1 9 8 3 , 2 6 9 2 , 2 6 9 5 m B e s p r BUNTE 2 6 7 4 = W M 1 9 8 3 , 9 5 1 = Z I P 1 9 8 3 , 1 0 4 7 ; N J W 1 9 8 7 , 1 8 1 =

W M 1 9 8 6 , 1 5 1 9 , 1 5 2 0 = Z I P 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; O L G Karlsruhe B B 1958,

319; KG WM 1975, 128, 129; 1979, 589, 591; OLG Frankfurt WM 1980, 95, 98; OLG Hamburg NJW 1982, 942, 944; OLG Köln ZIP 1985, 22, 26; OLG Schleswig WM 1985, 881, 886 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; OLG Düsseldorf WM 1985, 1197, 1198; LG Bonn WM 1977, 1341; L G Frankfurt NJW 1978, 1925, 1927). Für die Anwendung des § 817 Satz 2 sei insoweit maßgeblich, daß er sich mit der Darlehenshingabe als Leistung iS dieser Vorschrift eine insgesamt wesentlich durch die Zinsen bedingte, anstößige Gegenleistung verschaffen wolle (BGH WM 1982, 1021, 1023). Umgekehrt kann aber der Darlehensnehmer, der selbst regelmäßig nicht sittenwidrig handelt, die bereits geleisteten Zinsen zurückfordern (Rz 314). Dieses vielfach als unbillig angesehene Ergebnis sollte zwar nicht dadurch korrigiert werden, daß man lediglich eine Teilnichtigkeit der Zinsabrede nach §§138 Abs 1, 139 HS 2 insoweit annimmt, als die Zinshöhe den wucherischen Bereich erreicht (so aber MünchKomm-LIEB § 817 Rz 17; BUNTE N J W 1983, 2674, 2676; HAGER, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und

Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften [Diss 1983] 97ff). Bei einem erst im Wege der Gesamtwürdigung aller Vertragsklauseln zustandekommenden Sittenwidrigkeitsverdikt lassen sich nicht einzelne Klauseln abspalten, die spezifisch diesen Vorwurf auslösen (iE wie hier REIFNER J Z 1984, 637, 639). Im übrigen ließe sich das Ergebnis der Rspr zwar mit dem Strafgedanken des § 817 Satz 2 halten, doch wird dieser in Rspr und Lehre heute für überholt angesehen (mwN STAUDINGER-LORENZ § 817 Rz 4, 5). Richtiger erscheint es, den Rechtsschutzverweigerungsgedanken in den Vordergrund zu stellen und den rechtspolitisch fragwürdigen § 817 Satz 2 überhaupt restriktiv zu handhaben. Für die Darlehenszinsen bedeutet das, daß der Darlehensgeber zwar nicht Zinsen in der wucherisch vereinbarten Höhe verlangen kann, aber andererseits nicht auch noch den Wertersatz nach § 818 Abs 2 für die Hingabe und Belassung des Darlehenskapitals einbüßt (so vor allem MEDICUS, G e d S c h r D i e t z [ 1 9 7 3 ] 6 1 , 7 4 ; LARENZ I I § 6 9 I I I b ; STAUDINGER-LORENZ § 8 1 7

Rz 12; mit der von LARENZ zu Recht angegriffenen Begründung, der Bewucherte sei seinerseits um die Kapitalnutzung „in sonstiger Weise" bereichert, FLUME, Das Rechtsgeschäft [3. Aufl 1979] § 18.10F 394; weiter HONSELL, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte [1974] 141 ff; BUNTE N J W 1983, 2674,

2676; differenzierend CANARIS Rz 1315; ders WM 1981, 978, 985f). Das entspricht im Ergebnis auch der neueren Rspr zum sittenwidrigen Bordellpachtvertrag, nach der der Verpächter ohne Rücksicht auf § 817 Satz 2 gemäß §§ 987, 990 die Nutzungen herausverlangen kann, die dem objektiven Ertragswert entsprechen ( B G H Z 63, 365, 368 = NJW 1975, 638 = J R 1975, 324 m Anm BASSENGE; dazu HONSELL J Z 1975, 439, 441); daß dort anders als hier ein Eigentümer-BesitzerVerhältnis vorliegt, kann nicht entscheidend sein. Die Grundsätze Wucherdarlehen D R 1939, 1749), Darlehen (BGH

zu § 817 Satz 2 hat die Rspr zwar zunächst ausdrücklich auf das 335 nach § 138 Abs 2 beschränkt ( R G Z 161, 52, 57 m Anm HERSCHEL doch gelten sie allgemeiner für die nach §§ 134, 138 unwirksamen NJW 1962, 483 u 1148 = WM 1962, 606; NJW 1983, 1420, 1422 =

W M 1 9 8 3 , 1 1 5 , 1 1 8 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1 9 8 3 , 2 6 9 2 m (165)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 336-338

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

B e s p r BUNTE 2 6 7 4 = W M 1983, 9 5 1 , 9 5 3 = Z I P 1 9 8 3 , 1 0 4 7 ; N J W 1 9 8 4 , 2 1 5 0 , 2 1 5 1 = W M 1984, 5 5 8 = Z I P 1 9 8 4 , 5 4 5 ; O L G K ö l n Z I P 1 9 8 5 , 2 2 , 2 6 ; VON CAEMMERER M D R

1951, 162; BGB-RGRK-BALLHAUS § 607 Rz 29; der Sache nach auch B G H WM 1956, 459, 460). Das betrifft vor allem die wucherähnlichen Darlehen nach § 138 Abs 1 (dazu Rz 247ff). § 817 Satz 2 scheidet hierfür nicht schon deshalb aus, weil danach subjektiv Vorsatz gefordert wird, während die Rspr zu § 138 Abs 1 insoweit Leichtfertigkeit ausreichen läßt (Rz 275). Auch im Rahmen des § 817 Satz 2 ist nämlich das leichtfertige Verschließen vor der Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Tuns einem vorsätzlichen Handeln gleichzusetzen (BGH NJW 1983, 1420, 1422 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 , 1 1 8 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1984, 2 1 5 0 , 2 1 5 1

= WM 1984, 558 = ZIP 1984, 545; OLG Köln ZIP 1985, 22, 27; anders noch BGH WM 1962, 14, 15; 1967, 321, 324 = LM § 335 HGB Nr 8 = BB 1967, 349 = Betrieb 1967, 677); angesichts der hier vertretenen restriktiven Auslegung des § 817 Satz 2 spielt diese Streitfrage im Ergebnis jedoch keine Rolle. Auch für die wegen Verstoßes gegen § 56 Abs 1 Nr 6 GewO nichtigen Darlehensverträge macht die Rspr keine Ausnahme (iE ebenso, aber die Rspr anders interpretierend STAUDINGER-LORENZ § 817 Rz 12), doch liegt dabei das Fehlen oder der Wegfall der Bereicherung besonders nahe (Rz 325, 330). 336 Anders ist es, wenn die Überlassung der Darlehensvaluta als solche gegen § 134 bzw § 138 verstößt. Dann kann nach § 817 Satz 2 die Rückforderung insgesamt scheitern. Die Rspr nimmt das bei Darlehen zu verbotenen Spielen an (BGH LM § 762 BGB Nr 1 = WM 1961, 530; R G Z 70, 1; OLG Nürnberg MDR 1978, 669; zust STAUDINGER-LORENZ § 817 Rz 12; a A HONSELL, Die Rückabwicklung sittenwidriger

oder verbotener Geschäfte [1974] 146f, stattdessen für § 762 analog). 337 Dem Konkursverwalter soll der Gesetzes- oder Sittenverstoß des Gemeinschuldners nach § 817 Satz 2 nach der Rspr nicht entgegengehalten werden können (str, vgl B G H Z 19, 338, 340 = WM 1956, 256; NJW 1962, 483 = WM 1962, 112, 113 f = B e t r i e b 1 9 6 2 , 156; R G Z 9 9 , 161, 168; R G J W

1931, 2 0 9 3 m A n m

HAHMANN;

zweifelnd STAUDINGER-LORENZ § 817 Rz 16 mwN); zur Aufrechnung des Darlehensgebers im Konkurs des Darlehensnehmers BGH MDR 1962, 295. 338 Darlehenszinsen sowie Ersatz für weitere Schäden wie Bearbeitungs- und Mahnkosten können vom Darlehensgeber nach der vorstehend dargelegten Rspr also nur nach §§ 286 Abs 1, 288 Abs 2 verlangt werden, soweit der Darlehensnehmer sich mit der Rückzahlung, berechnet auf der Basis des niedrigeren bereicherungsrechtlich zugrundezulegenden Rückerstattungsbetrags (zum Umfang Rz 328), in Verzug befindet. Dabei tritt Verzug mit einzelnen Raten, da auch für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung die (unwirksam) vereinbarten Ratenzahlungstermine maßgeblich sind (s Rz 333), ohne weiteres jeweils zu diesen Zeitpunkten nach § 284 A b s 2 ein ( B G H N J W 1979, 2089, 2091 = W M 1979, 966 m A n m SCHOLZ 1247;

OLG Köln ZIP 1985, 22, 27; BACHMANN NJW 1979, 2082). Weniger dieses unstreitige Ergebnis als das Problem, wann eigentlich der Darlehensnehmer mit der Tilgung des Kapitalbetrags in Rückstand gerät, wirft dabei Probleme auf. Näher zur Tilgungswirkung von Raten in ursprünglich vorgesehener, vertragsgemäßer' Höhe einerseits, .vertragswidrigen' Minderzahlungen andererseits § 608 Rz 43. Erfüllt die Zahlungsverzögerung die Voraussetzungen einer (unwirksam) vereinbarten Verfallklausel, so daß der ganze bereicherungsrechtlich geschuldete Betrag zur Rückzahlung auf einmal fällig wird (dazu Rz 333), gerät der Darlehensnehmer mit dem Gesamtbetrag auch dann nicht ohne Mahnung in Verzug, wenn in der Klausel eine Frist für den Eintritt der Gesamtfälligkeit festgelegt ist (vgl OLG Hamm NJW 1981, 877, 878 = ZIP 1981, 56, 57 und näher zum Problem bei wirksam vereinbarten Verfallklauseln § 608 Rz 52). Zur Höhe der Verzugszinsen, für deren Berechnung Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(166)

§607 5. Titel. Darlehen

339-341

insbesondere Banken auch bei sittenwidrigen Ratenkrediten die Möglichkeit abstrakter Schadensberechnung offensteht (vgl BGH NJW 1983, 1420, 1423 = WM 1983, 115 = ZIP 1983 , 282 M Anm OLSHAUSEN 539; OLG Celle WM 1985, 995, 996), s die insoweit auch für sittenwidrige Ratenkredite geltenden Ausführungen zu § 608 Rz 57 f. V. Rechte und Pflichten aus dem Darlehen 1. Ansprüche des Darlehensnehmers

339

a) Der wichtigste Anspruch des Darlehensnehmers aus dem Darlehen geht auf Hingabe der Darlehens Valuta, und zwar grundsätzlich zu Eigentum, soweit im Darlehensvertrag dem Darlehensgeber nicht bereits anderweitige Erfüllungsmöglichkeit eingeräumt wird (näher Rz 341 ff). Nur bei einer wirksamen Hingabe hat der Darlehensnehmer die Valuta iS des § 607 Abs 1 empfangen (dazu sogleich Rz 340). Die Hingabe vollzieht das Darlehen und ist insoweit ein abstraktes Rechtsgeschäft, selbst wenn sie wie beim sog Handdarlehen mit dem Abschluß des Darlehensvertrags zeitlich zusammenfällt (anders die Realkontraktstheorie, nach der die Hingabe Teil des Darlehensvertrags sein soll, Rz 12). Scheitert also beim Handdarlehen die Übereignung der Darlehensvaluta, zB weil die hingegebenen und übereigneten Geldscheine, ohne daß die Parteien das wissen, gefälscht sind, berührt das die Wirksamkeit des Darlehensvertrags grundsätzlich nicht. Vielmehr kann dann auch beim Handdarlehen ein Anspruch auf Hingabe der Darlehensvaluta zu Eigentum praktisch werden. Dasselbe gilt, wenn der Darlehensnehmer deshalb kein Eigentum erwirbt, weil es sich um Diebesgut handelt und § 935 eingreift (aA RGZ103,286: kein wirksames Darlehen). Auch bei mehreren Darlehensnehmern (Rz 146) ist die Valuta grundsätzlich an alle Darlehensnehmer gemeinschaftlich auszubezahlen (RGZ 71, 113, 117), zB auf ein Gemeinschaftskonto der Ehegatten (zum Gemeinschaftskonto s Vorbem II 8 b zu § 607). Doch genügt bei Einverständnis der Beteiligten auch die Überweisung auf ein Einzelkonto des einen Darlehensnehmers, unabhängig davon, ob dem anderen durch die Valutierung ein Vermögenswert tatsächlich zugeflossen ist (RG WarnR 1935 Nr 159, HRR 1935 Nr 1583; BGH NJW 1982,2433 m Bespr DERLEDER = WM 1982, 921, 924 = ZIP 1982,1047 m Anm OLSHAUSEN ZIP 1983, 539; WM 1985, 993,994 = ZIP 1985, 667; WM 1986, 671). Wirksam hingegeben und damit vom Darlehensnehmer iSd § 607 Abs 1 empfangen 340 sind die Valuta nach der Formel der neueren Rspr, wenn der Darlehensgegenstand endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH WM 1965, 496 = LM § 607 BGB Nr 11; NJW 1978, 2294 = WM 1978, 878; 1985,10,11 = ZIP 1985,16; NJW 1985,1020 = WM 1985,221,223 = ZIP 1985, 203, 207 [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 93, 264]; WM 1985, 653 = ZIP 1985, 599; NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673; WM 1985, 910 = ZIP 1985, 670; NJW 1986,2947 = WM 1986,933 = ZIP 1986,1105; WM 1986,1561,1563; auch NJW 1987, 55 = WM 1986,1182 = ZIP 1986,1307; NJW-RR1987,38; OLG Düsseldorf WM 1985,746,747; LG Köln ZIP 1981,973). Diese Betrachtungsweise der Rspr ist der Sache nach rein vermögensmäßig angelegt und läßt sich nicht ohne weiteres damit vereinbaren, daß kennzeichnend für den Rechtsbegriff des Darlehens die Eigentumsverschaffungspflicht ist. Begreift man diese Pflicht zutreffend allerdings als bloßes Typusmerkmal, bleibt es den Parteien unbenommen, für die Hingabe auch anderweitige Modalitäten der Valutabeschaffung zu wählen (Rz 3). Der Verschaffung von Bargeld steht heute die Übertragung von Buchgeld weitgehend 341 (167)

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§ 607 341

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

gleich. Das steht nicht im Widerspruch zu der den Rechtsbegriff des Darlehens konstituierenden Eigen tumsverschaffungspflicht. Die Eigen tumsverschaffungspflicht kann auch auf anderem Wege durch den Darlehensnehmer erfüllt werden, sei es, daß die Parteien des Darlehensvertrags darin bereits eine andere Erfüllungsmodalität festlegen, sei es aufgrund eines späteren Einverständnisses (§ 364 Abs 1) des Darlehensnehmers (soeben Rz 339). Wegen der darlehensspezifischen Pflicht zur Eigentumsverschaffung ist die Erfüllung mit Buchgeld nicht notwendig parallel zur generellen Erfüllungswirkung von Einzahlungen auf ein Gläubigerkonto zu behandeln, die verbreitet nicht als Fall des § 364 Abs 1, sondern als Erfüllung nach § 362 Abs 1 angesehen wird (dazu STAUDINGER-K SCHMIDT Vorbem C 44 ff zu § 244; GERNHUBER, Die Erfüllung und ihre Surrogate [1983] § 11 2). Die - vorher vereinbarte oder nachträglich widerspruchslos akzeptierte - Gutschrift auf das Girokonto eines Bankkunden ist also iE kein bloßes Darlehensversprechen der Bank, auch wenn sie auf einem dem Kunden von der Bank eingeräumten Kredit beruht, sondern Hingabe mit der Wirkung, daß der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta iS des § 607 empfangen hat (BGH WM 1956, 217, 218 = LM § 610 BGB Nr 1 = BB 1956, 159; WM 1957, 635; WM 1987, 1125 = ZIP 1987, 1102, 1103; LG Berlin WM 1987, 1098, 1100; BVerwG WM 1964, 106, 108). Das gilt auch dann, wenn Überweisung auf ein der Bank zur Sicherheit verpfändetes Konto vereinbart wird (BGH WM 1987, 1125, 1126 = ZIP 1987, 1102). Keine Darlehensverschaffung liegt allerdings vor bei einer Gutschrift auf einem bloß bankinternen CpD-Konto (Vorbem II 8 a zu § 607), jedenfalls solange zwischen Bank und Darlehensnehmer keine Einigung dahin vorliegt, daß er einen Anspruch auf den gutgeschriebenen Betrag hat (vgl BGH NJW 1987, 55 = WM 1986, 1182, 1183 = ZIP 1986, 1307; NJW-RR 1987, 38 [Parallelverfahren], OLG Düsseldorf WM 1985, 746, 747; konsequente Fortführung von BGHZ 27, 241, 248 = WM 1958, 776; BGH WM 1959, 113, wonach in Buchung einer Überweisung auf CpD-Konto dann Gutschrift für bestimmten Begünstigten liegen könne, wenn Bank bereit sei, den Betrag jederzeit an diesen auszuzahlen). An einem Darlehensempfang fehlt es ferner bei Gutschrift auf einem Sparkonto, da angesichts der Möglichkeit der Bank zu befreienden Leistung des Sparguthabens an einen Dritten (§ 808, dazu Vorbem II 4 a [4] zu § 607) das Sparkonto dem Empfänger weniger Sicherheit als Bargeld bietet (OLG Hamm NJW 1987, 70). Wegen dieser Regeln zur Hingabe und weil vielfach vom Empfang an die Zinszahlungspflicht läuft, wird zwischen Bank und Bankkunde häufig vereinbart, daß der von der Bank eröffnete Kredit nicht sofort auf das Girokonto des Bankkunden gutgeschrieben wird, sondern auf Abruf bereit steht; dann kommt es zur Hingabe und zum Entstehen der Rückgabe- und Zinspflicht erst mit Abruf des Kredits durch Überweisung an Dritte oder Abhebung durch den Bankkunden (zur Vereinbarung einer Bereitstellungsprovision für die Zeit bis zum tatsächlichen Abruf s Rz 368; zur Abgrenzung vom Krediteröffnungsvertrag etwa in Form eines Dispositionskredits Vorbem III 2 b zu § 607). Auch andere Darlehensgeber als die Bank des Darlehensnehmers können die Darlehensvaluta durch Überweisung hingeben, sofern der Darlehensnehmer sein Einverständnis mit dieser Erfüllungsform gegeben hat oder nachträglich akzeptiert. Trotz der das Darlehen kennzeichnenden Eigentumsverschaffungspflicht ist angesichts der heutigen Üblichkeit der bargeldlosen Zahlung das Einverständnis des Darlehensnehmers mit einer solchen Erfüllungsmodalität schon aus der bloßen Errichtung eines Bankgirokontos zu folgern (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h I I I A n m 4 A ; STAUDINGER-K SCHMIDT

Vorbem zu § 244 Rz C 47; aA etwa CANARIS Rz 470). Zu Recht sieht daher die Rspr bei einer Gutschrift auf das Bankgirokonto des Darlehensnehmers, auf das der Darlehensgeber (Bank oder sonstige Person) zu überweisen berechtigt gewesen war, die Valuta als iSv § 607 Abs 1 empfangen an (BGH WM 1956, 217, 218 = LM § 610 BGB Nr 1 = BB 1956, 159; WM 1957, 635, 637; 1961, 1128 (durch SperrverKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(168)

§607 5. Titel. Darlehen

342, 343

merk eingeschränkter Überweisungsauftrag [Vorbem II 8 c zu § 607] sei unerheblich, zweifelhaft); 1965,496 = LM § 607 BGB Nr 11; WM 1983, 484,485; RG Recht 1930 Nr 2217; BayObLGZ 9, 163; OLG Hamm WM 1987, 343, 345). Die Kosten einer telegraphischen Überweisung der Darlehenssumme sind eine Nebenforderung nach § 4 ZPO (RG WarnR 1940 Nr 62). Statt Hingabe in bar oder durch Überweisung kann die Darlehensvaluta je nach 342 Parteivereinbarung auch in sonstiger Weise verschafft werden. Im Vordergrund steht dabei die Hingabe durch einen Dritten, vor allem also Zahlung durch Wechsel, Scheck, Zahlungsanweisung (§§ 783 ff) oder kaufmännische Anweisung (§ 363 Abs 1 HGB). Diese Zahlungsarten stehen der Barzahlung oder Überweisung nicht gleich. Vielmehr ist die Hingabe erst bewirkt, wenn der Dritte, sei es in bar oder durch Überweisung, an den Darlehensnehmer bezahlt (RG JW 1913, 264; JW 1914, 76; DR 1940, 860; allgemein zu § 364 Abs 2 KÖHLER WM 1977, 242). In aller Regel liegt also Leistung erfüllungshalber nach § 364 Abs 2, nicht an Erfüllungs Statt vor, weil der Gläubiger das Risiko, ob der Bezogene oder Angewiesene annimmt, nicht zu übernehmen bereit ist. Der Dritte handelt im Namen und für Rechnung des Darlehensgebers, wird also nicht selbst Darlehensgeber bzw Gläubiger der Rückzahlungsforderung. Anders ist es beim Kreditauftrag nach § 778, bei dem der Auftraggeber nur Bürge und der Beauftragte der Darlehensgeber sein soll, und bei Treuhandkreditverträgen je nach Vertragsgestaltung (BGH NJW 1974, 1082, 1083; dazu Rz 217). In Betracht kommt ferner die Hingabe durch Abtretung einer Forderung erfüllungshalber; auch dann handelt es sich um ein Gelddarlehen, Darlehensgegenstand ist also nicht die Forderung (Rz 10). Zum Akzeptkredit in seinen Unterformen des bloßen Haftungskredits und des zusätzlichen Geldkredits s Vorbem III 4 zu § 607. Häufig ist auch, daß die Hingabe der Darlehensvaluta an den Darlehensnehmer 343 durch Hingabe an einen Dritten (§ 362 Abs 2), zB zwecks Tilgung einer Schuld des Darlehensnehmers bei diesem (RG Recht 1930 Nr 2217 = Gruchot 72, 73; WarnR 1914 Nr 429; OLG Düsseldorf NJW 1974, 1001 m Anm STRUSS 1826), erfolgen soll. Der Fall der Banküberweisung gehört allerdings nicht hierher (aA BGB-RGRKBALLHAUS § 607 Rz 7), denn dabei erfolgt die (bargeldlose) Zahlung unmittelbar an den Darlehensnehmer (s soeben Rz 341). Entscheidend ist zunächst, daß die Parteien sich darüber einig sind, daß nicht der Dritte Darlehensnehmer werden (dazu Rz 218), sondern die Hingabe an den Dritten als Hingabe an den Darlehensnehmer gelten soll. Für diese Gestaltung ist dann anerkannt, daß der Darlehensnehmer nicht der Empfänger der Valuta zu sein braucht. Es kann auch ein Dritter als Empfänger eingeschaltet sein, der ebensowenig wie der Darlehensnehmer selbst (dazu Rz 3, 341) Eigentum an der Valuta erlangen muß (RGZ 66, 359 = JW 1907, 708; 68, 355, 357; RG JW 1908, 676 = WarnR 1909 Nr 15 = SeuffBl 73, 964; JW 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 93 = WarnR 1909 Nr 402; WarnR 1910 Nr 307; Recht 1930 Nr 2217; HansRGZ 1931 B 50; OLG Hamburg HRR 1931 Nr 206; aA OLG Kassel OLGE 14, 184. Dafür ausdrücklich heute BGH WM 1957, 635, 637; 1963, 510, 511; 1965, 496 = LM § 607 BGB Nr 11; WM 1973, 750; NJW 1975, 775 = WM 1975, 337, 338; WM 1975, 614, 616; NJW 1977, 38, 39 = WM 1976,100,101 m Bespr KÖNDGEN JZ 1976, 483; NJW 1978, 2294 = WM 1978, 878; WM 1978, 896, 897; 1980, 372, 373; NJW 1982, 275 = WM 1981, 1204, 1205; WM 1983, 484, 485; 1985, 10, 11 = ZIP 1985, 16; NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 223 = ZIP 1985, 203, 207 [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 93, 264]; WM 1985, 653 = ZIP 1985, 599; WM 1985, 993, 994 = ZIP 1985, 667; WM 1986, 6, 7; 1986, 8,9 = ZIP 1986, 21, 22; WM 1986, 98f; 1986, 671 u 735 [wortgleich]; 1986, 700, 701; NJW 1986, 2947 = WM 1986, 933 = ZIP 1986,1105; WM 1986,1561,1563; NJW 1987, 55 = WM 1986, 1182, 1183 = ZIP 1986, 1307; NJW-RR 1987, 38; WM 1987, 589 = ZIP 1987, 772; (169)

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§ 607 344-346

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

OLG Schleswig WM 1985, 84, 86; OLG Düsseldorf WM 1985, 746, 747; LG Köln ZIP 1981, 973; LG Berlin WM 1987, 1098, 1100; der Sache nach schon BGH WM 1956, 188, 189). Mindestens müssen allerdings die Parteien des Darlehensvertrags eine solche Auszahlung an Dritte vereinbart haben oder jedenfalls der Darlehensnehmer eine entsprechende Weisung erteilt haben. Ein solches Einverständnis kann ausdrücklich oder durch schlüssige Handlung vor oder bei der Hingabe des Geldes, aber auch nachträglich durch Genehmigung erklärt werden (RG Recht 1910 Nr 2519; Recht 1930 Nr 2217). Die Weisung zur Auszahlung an Dritte läßt sich nicht alternativ entweder unter § 665 (BGH NJW 1978, 2294 = WM 1978, 878) oder aber als Anweisung im weiteren Sinne (§§ 783 ff, s RGZ 66, 359, 362; 77, 407 = JW 1 9 1 2 , 192; REGELSBERGER J h e r J b 5 2 , 4 1 8 ; B G B - R G R K - B A L L H A U S

§ 607 R z 8)

einordnen, in der Auszahlungsweisung liegt vielmehr beides, (überholt OLG Nürnberg WM 1969, 1218, 1219; auch OLG Hamm ZIP 1981, 53, wonach in Auszahlungsanweisung lediglich Erteilung einer Empfangsvollmacht an Dritten, zB Kreditvermittler, liege) Während die Qualifikation als Fall des § 665 die schuldrechtliche Wirkung der erteilten Weisung im Verhältnis Darlehensgeber/-nehmer beschreibt, betrifft die Einordnung als Anweisung im weiteren Sinne die Erfüllungsebene, nämlich die Zurechnung der Zahlung des Darlehensgebers als Leistung des Darlehensnehmers an den Dritten nach § 362 Abs 1. Zu den bereicherungsrechtlichen Folgen dieses Ansatzes näher Rz 324 ff. 344 Das Kernproblem einer Auszahlung an Dritte geht dahin, ab wann die Gefahr des Verlustes oder einer Veruntreuung der Darlehensvaluta auf den Darlehensnehmer übergeht. In der neueren Kreditvertragspraxis sehen die allgemeinen Darlehensbedingungen der Kreditgeber vielfach vor, daß Zahlungen an Vermittler, Verkäufer, Bauträger, Unfallhelfer ua als Zahlung der Darlehensvaluta oder eines Teils davon an den Darlehensnehmer gelten sollen, owohl der Darlehensnehmer kein eigenes Interesse an diesen Zahlungen hat. Die Rechtsprechung hat derartigen Mißbräuchen mit einer Reihe von Regeln zu Leibe zu rücken versucht. 345 Erstens reicht es nicht aus, daß die Zahlung an den Dritten dem Darlehensnehmer zugutekommen sollte; mangels Weisung oder zumindest Zustimmung des Darlehensnehmers zu einer solchen Zahlung ist das Darlehen nicht gewährt (BGHZ 50, 2 2 7 , 2 3 1 ; B G H N J W 1 9 7 7 , 3 8 , 3 9 = W M 1 9 7 6 , 1 0 0 , 1 0 1 m B e s p r KÖNDGEN J Z 1 9 7 6 ,

483; NJW 1977, 431; 1980, 41, 43 = WM 1979, 1054, 1056; RG WarnJB 1907, 81; zum Fehlen eines Bereicherungsanspruchs gegen den Darlehensnehmer in solchen Fällen Rz 325. Zur Darlehensauszahlung an den unbefugten Hypothekenbriefüberbringer NEUMANN-DUESBERG BB 1966, 308). Erfaßt werden damit nur die Fälle, in denen die Bank ohne Grundlage im Darlehensvertrag versehentlich oder zwecks Vereinfachung des Zahlungsvorgangs die Darlehensvaluta nicht über den Darlehensnehmer, sondern unmittelbar an den Dritten leitet. 346 Meist wird aber in den Darlehensbedingungen vereinbart sein, daß die Darlehensvaluta zB unmittelbar an einen Vermittler zu zahlen ist. Selbst bei einer solchen Auszahlung auf Anweisung liegt ein Empfangen der Darlehensvaluta nur vor, wenn zum einen der Dritte das Geld im überwiegenden Interesse des Darlehensnehmers und nicht lediglich als verlängerter Arm' des Darlehensgebers erhalten hat (BGH W M 1 9 6 5 , 4 9 6 , 4 9 7 = L M § 6 0 7 N r 11; N J W 1 9 7 8 , 2 2 9 4 = W M 1 9 7 8 , 8 7 8 ; W M 1 9 8 3 , 4 8 4 , 4 8 5 ; 1 9 8 5 , 6 5 3 = ZIP 1 9 8 5 , 5 9 9 ; WM 1 9 8 5 , 9 9 3 , 9 9 4 = ZIP 1 9 8 5 , 6 6 7 ;

N J W 1986, 2947 = W M 1986, 933, 934 = Z I P 1986, 1105; N J W - R R 1987, 38

[Parallelverfahren]; OLG Schleswig WM 1985, 84, 86; OLG Düsseldorf WM 1985, 746, 747) und wenn zusätzlich der Darlehensgeber das seinerseits Erforderliche getan hat, um dem Darlehensnehmer die vollständige Verfügungsgewalt über die Valuta zu verschaffen (BGH NJW 1978, 2294 = WM 1978, 878, 879; WM 1985, 10, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 346

11 = ZIP 1985, 16). Eine wirksame Hingabe liegt danach in einer Überweisung an den Kreditvermittler, wenn dieser sie für den Darlehensnehmer verwenden und etwa an dessen Gläubiger weiterleiten soll (BGH NJW 1978, 2294, 2295 = WM 1978, 878). Ein praktisch wichtiger Fall einer wirksamen Hingabe liegt ferner dann vor, wenn durch die Auszahlung der Darlehensnehmer von einer Schuld gegenüber dem Dritten befreit wird (BGH NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 223 = ZIP 1985, 203, 207 [insoweit nicht abgedruckt in B G H Z 93, 264]; WM 1985, 993, 994 = ZIP 1 9 8 5 , 6 6 7 ; WM 1 9 8 6 , 6 , 7 u 8 , 9 = ZIP 1 9 8 6 , 2 1 , 2 2 ; WM 1 9 8 6 , 98f; 1 9 8 6 , 6 7 1 u 7 3 5 [wortgleich]; 1986, 700, 701; NJW 1987, 55 = WM 1986, 1182, 1183 = ZIP 1986, 1307; NJW-RR 1987, 38; WM 1987, 589 = ZIP 1987, 772). Jede Art der Hingabe an den Dritten, die nach § 362 Abs 1 (nicht § 267, auch nicht beim finanzierten Abzahlungskauf [Vorbem IV 6 g (4) zu § 607]; wie hier auch CANARIS RZ 1414 Fn 40; aA B G H Z 57, 112 = NJW 1972, 46 = WM 1971, 1437, 1439; MünchKommWESTERMANN § 6 AbzG Rz 29) zur Tilgung der Schuld des Darlehensnehmers gegenüber dem Dritten führt, zB bei Einverständnis des Abzahlungsverkäufers die Gutschrift auf seinem Sperrkonto oder die Verrechnung mit Forderungen der Bank gegen ihn (BGHZ 33, 302 = NJW 1961, 164 = WM 1960, 1351, 1352; BGH WM 1961, 761, 762; 1971, 1295, 1296; auch BGH WM 1972, 442, 443), gilt dann auch als Hingabe der Darlehensvaluta an den Darlehensnehmer; auch wenn der Dritte sein Konto bei der darlehensgebenden Bank selbst innehat und der überwiesene Betrag dort sofort Sicherungsrechten der Bank unterliegt oder sogar nur zur Minderung des Debetsaldos führt (BGH WM 1985, 596, 598). Nicht ausreichend ist allerdings bloße Gutschrift auf bankinternem CpD-Konto (Vorbem II 8 a zu § 607) statt auf Konto des Dritten, vgl auch Rz 341. Sehr weitgehend jetzt BGH WM 1987, 307, 308; OLG Stuttgart WM 1987, 305, 307 (Vorinstanz): wirksame Auszahlung bei BauherrenErsterwerbermodell auch dann, wenn Geschäftsbesorger als Stellvertreter des Darlehensnehmers Auszahlung an Zwischenfinanzierer veranlaßt statt an Treuhänder, wie gegenüber Darlehensnehmer verpflichtet. Als unwirksame Hingabe werden von dieser zweiten Regel also alle die Fälle behandelt, in denen der Dritte, etwa ein Kreditvermittler, die Valuta noch als Beauftragter der Bank, insbesondere als Erfüllungsgehilfe, in der Hand behält (BGH WM 1965, 496 = LM § 607 BGB Nr 11; aA OLG Stuttgart NJW 1975, 262 = WM 1975, 528,529: wirksame Hingabe, aber Haftung der Bank nach § 278 für die nicht ordnungsgemäße Verwendung durch den Kreditvermittler; aA OLG Nürnberg WM 1969, 1218: Kreditvermittler nicht Erfüllungsgehilfe der Bank) oder sonst eine der Bank zuzuordnende Stelle ist. Darunter fällt etwa, daß der Vermittler der Bank vor Auszahlung an den Darlehensnehmer noch Sicherheiten verschaffen soll (BGH NJW 1986, 2947 = WM 1986, 933, 934 = ZIP 1986, 1105) oder daß die Bank den Finanzmakler in der Verwendung der Valuta kontrollieren kann bzw dieser einer Ermächtigung des Darlehensgebers zur Weiterleitung der Gelder bedarf (BGH WM 1985, 653, 655 = ZIP 1985, 599). Bei der vereinbarungsgemäßen Hinterlegung auf einem notariellen Ander- bzw Treuhandkonto ist der Notar der Bank jedenfalls dann zuzuordnen, wenn er - und erst recht der Darlehensnehmer - ohne Zustimmung des Darlehensgebers nicht über die Gutschrift auf dem Konto verfügen dürfen (BGH NJW 1985,1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673). Auch als grundsätzlich unparteiische Stelle ist er dem Darlehensgeber noch zuzuordnen, wenn seine Auszahlungsbefugnis aufgrund eines vom Darlehensgeber erteilten Treuhandauftrags an die Einhaltung bestimmter Darlehensbedingungen, insbesondere die Stellung von Sicherheiten durch den Darlehensnehmer, gekoppelt ist (BGH NJW 1986, 2947 = WM 1986, 933, 934 = ZIP 1986, 1105; WM 1987, 589 = ZIP 1987, 772; OLG Schleswig WM 1985, 84, 86; LG Köln ZIP 1981, 973, 974; anders LG Berlin WM 1987, 1098, 1100 für Fall, daß Notar gegenüber Darlehensnehmer ebenfalls treuhänderischen Bindungen unterliegt); jedenfalls vor Erfüllung dieser Bedingungen. Erst nachher trägt der Darle(171)

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§ 607 347-349

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

hensnehmer die Gefahr der Veruntreuung des Geldes durch den Notar und ist zur Rückzahlung verpflichtet (vgl RG WarnR 1940 Nr 65 = SeuffA 94 [194] Nr 33 = HRR 1940 Nr 737 = DR 1940, 860; OLG München VersR 1966, 921; LG München VersR 1956, 686). 347 Wenn die Hingabe an den Dritten als Hingabe an den Darlehensnehmer anzusehen ist, kann drittens immer noch ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers dem RückZahlungsanspruch gegenüberstehen. Das ist besonders bei drittfinanzierten Geschäften von Bedeutung, wenn der Bank ausnahmsweise eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Darlehensnehmer hinsichtlich des von diesem beabsichtigten Verwendungszwecks obliegt (dazu ausführlich Rz 353ff). Vor allem beim finanzierten Abzahlungskauf kommt schadenersatzbegründend außerdem in Betracht, daß der Kreditvermittler die Darlehensvaluta nicht ordnungsgemäß verwendet und die Bank sich das nach § 278 zurechnen lassen muß (OLG Stuttgart NJW 1975, 262 = WM 1975, 528, wo nach den Grundsätzen des BGH allerdings bereits die wirksame Hingabe fraglich war; näher Vorbem IV 6 f zu § 607). Erst wenn sowohl Hingabe zu bejahen als auch die Stellung des Kreditvermittlers als Erfüllungsgehilfe der Bank zu verneinen ist, dringt die Bank mit ihrem RückZahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer durch (OLG Nürnberg WM 1969, 1218, 1220; zum Ganzen auch SCHOLZ MDR 1977, 887, 889f). 348 Die Hingabe kann sich auch so vollziehen, daß der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Wertpapiere oder andere Sachen zwecks Veräußerung gibt und der Darlehensnehmer den Erlös als Darlehensvaluta schulden soll (zu diesem Trödelvertrag und zum Gefahrtragungsproblem dabei Rz 165 f; zum Wertpapierdarlehen und ähnlichen Abreden Rz 9). Hat der Darlehensnehmer den Wert bereits in Händen, zB wenn der Darlehensgeber eine fällige Forderung gegen ihn hat und damit die Darlehensvaluta als hingegeben gelten soll, liegt Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 vor (dazu Rz 408 ff). 349 Die Hingabe kann rechtskonstruktiv zwar grundsätzlich im Wege der Aufrechnung (Aufrechnungsvalutierung) erfolgen. Die Gleichartigkeit der Ansprüche auf Auszahlung der Valuta und sonstiger Geldforderungen steht bei Zugrundelegung der Konsensualvertragstheorie außer Zweifel (iE ebenso beim Darlehensvorvertrag; s Rz 32; aA RGZ 52, 303, 306; OLG Kiel SeuffA 63 [1908] Nr 8 nach der Realkontraktstheorie). Angesichts der das Darlehen charakterisierenden Eigentumsverschaffungspflicht des Darlehensgebers wird ohne Hinzutreten besonderer Umstände der Darlehensvertrag aber dahin anzulegen sein, daß der Darlehensnehmer die Valuta in für ihn „verwertbarer" Form zur Verfügung gestellt erhält (BGH NJW 1974, 1082, 1083 = WM 1974, 406), eine Aufrechnung durch den Darlehensgeber (zur Aufrechnung durch den Darlehensnehmer s Rz 367) also regelmäßig deswegen nicht in Betracht kommt (iE ebenso RGZ 56, 235, 236; zur zusätzlichen Beschränkung der Aufrechnungsbefugnis von Banken auf von ihnen in banküblicher Weise erworbene Forderungen s Vorbem II 4 b [3] zu § 607). Erst recht ist antizipierte, formularmäßig vereinbarte Valutierung durch Aufrechnung mit dem Darlehensgeber zustehenden Forderungen, selbst wenn sie aus demselben Darlehensgeschäft stammen, nach § 9 Abs 2 Ziff 2 AGBG unwirksam (BGHZ 95, 350 = NJW 1986,43 = WM 1985, 1307, 1309 = ZIP 1985, 1259; s auch schon BGHZ 71, 19, 21 = NJW 1978, 883 = WM 1978, 318 = LM § 607 BGB Nr 21 m Anm LINDEN). Ferner ist bei einer Bank als Darlehensgeberin und Erfüllung der Hingabepflicht durch Gutschrift auf ein Bankgirokonto das Pfandrecht nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken und das Zurückbehaltungsrecht nach Ziff 19 Abs 5 AGB-Banken durch eine konkludente Individualabrede iSv § 4 AGBG als abbedungen anzusehen (s CANARIS Rz 1221 [zum Krediteröffnungsvertrag]; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch IV Anm 2 Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(172)

5. Titel. Darlehen

§607 350-352

Aa; aA BGH WM 1956, 2 1 7 , 2 1 8 = LM § 6 1 0 BGB Nr 1 = BB 1956, 159). Schließlich ist eine Bank, die treuhänderisch ein Darlehen im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung gewährt, auch nicht berechtigt, das aus der Gutschrift des Darlehensbetrags resultierende Girokontoguthaben mit dem Schuldsaldo zu verrechnen (s B G H NJW 1974, 1082 = WM 1974, 406, 407 zur Einbeziehung der Gutschrift ins Kontokorrent). b) Der Darlehensnehmer hat einen Anspruch darauf, daß ihm der Gebrauch des 350 hingegebenen Kapitals während der ganzen Vertragsdauer gewährt wird (ebenso bei Miete und Leihe §§ 535, 598; zum Darlehen s AFFOLTER ArchBürgR 26 [1905] 1; O r r o VON GIERKE J h e r J b 6 4 [1914] 3 9 9 ; HECK, S c h u l d r e c h t § 107 N r 2 ; GERNHUBER

JZ 1959, 314; VON LÜBTOW, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht [1965] 93 m Nachweisen älterer Lit; LARENZ II § 51 II). Das wird besonders deutlich beim Vereinbarungsdarlehen (s Rz 415). Dieser Anspruch auf Belassung der Darlehensvaluta tritt zwar deshalb in der Regel nicht in Erscheinung, weil der Darlehensgeber die hingegebene Darlehensvaluta dem Darlehensnehmer durch Kündigung oder Rückforderung entziehen müßte und dies mangels Berechtigung scheitert (zur Beendigung des Darlehens näher bei § 609). Aber in besonderen Fällen kann die Entziehung anderweitig erfolgen, zB wenn der Darlehensgeber die Hingabe an einen Dritten rückgängig macht, ohne dazu nach dem Darlehensvertrag berechtigt zu sein. Zum Charakter des Darlehensvertrags als Dauerschuldverhältnis Rz 11. c) Beim Darlehen können den Darlehensgeber, unabhängig von etwaigen, aus der 351 Natur des Darlehens als Dauerschuldverhältnis (Rz 11) resultierenden besonderen Pflichtenbindungen, Aufklärungs- und Schutzpflichten treffen. Bei Nichtbestehen sonstiger Geschäftsbeziehungen neben dem Darlehen entfallen derartige Pflichten nicht völlig. Dies hat vielmehr nur auf den Umfang der Pflichtenbindung Einfluß (s B G H WM 1983, 410, 411). Für Banken ergeben sich derartige Aufklärungspflichten neben dem Darlehensvertrag aus dem allgemeinen Bankvertrag, den die Bank sämtlichen Vertragsbeziehungen zu Kunden zugrundelegt (mwN HOPT, Der Kapit a l a n l e g e r s c h u t z i m R e c h t d e r B a n k e n [1975] 3 9 3 f f ; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] B a n k G e s c h I A n m 3 A ; ULMER, D e r V e r t r a g s h ä n d l e r [1969] 3 1 8 f; LWOWSKI i n :

Bankrecht und Bankpraxis [LBI] 2/1; auch SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, Handelsgesetzbuch [5. Aufl 1976] Anh § 365 Rz 13; aA zB CANARIS RZ 2 ff; MünchKommWESTERMANN Vor § 607 Rz 10 ff) bzw bei dessen Nichtigkeit oder Nichtzustandekommen aus der tatsächlichen, rechtlich als gesetzliches Schuldverhältnis einzuordnenden Geschäftsverbindung (HOPT ebenda 408ff). Deswegen ist die Bank zur Aufklärung und Warnung auch dann verpflichtet, wenn zB wegen Minderjährigkeit oder Geschäftsunfähigkeit des Darlehensnehmers oder wegen versteckten Dissenses bzw sonstiger Nichtigkeitsnormen (§§ 134, 138) ein wirksamer Darlehensvertrag nicht zustandegekommen ist. Auch bei Einschaltung eines Kreditvermittlers sind Banken nicht von einer sich nach den nachstehend dargestellten Grundsätzen ergebenden Aufklärungspflicht befreit. Zur Haftung wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten s Rz 391. Aufklärungspflichten hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der Darlehensaufnahme 352 selbst bestehen angesichts des Eigeninteresses der Bank am Abschluß entgeltlicher Darlehensverträge, mit dem auch der Darlehensnehmer rechnen muß, grundsätzlich nicht, insbesondere wenn der Darlehensnehmer hinsichtlich der Beurteilung der rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der Darlehensbedingungen seinerseits sachkundig ist (BGH WM 1975, 353, 355; OLG Düsseldorf WM 1984, 1333, 1334; O L G F r a n k f u r t W M 1985, 1157, 1159; O L G H a m m W M 1986, 2 8 6 f ; CANARIS RZ

113). Von Rechts wegen ist auch eine Universalbank mit umfassender Kompetenz (173)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 353, 354

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

für Finanzdienstleistungen aller Art nicht gehalten, für die „Kundengerechtigkeit" des von ihr angebotenen Kredits zu sorgen (so aber OLG Hamburg NJW 1987, 962 = WM 1986, 1431, 1432). Im Einzelfall kann sie allerdings verpflichtet sein, ihr deutlich erkennbare Fehlvorstellungen des Darlehensnehmers hinsichtlich schwierig durchschaubarer, steuerlicher Effekte der geplanten Darlehensgestaltung (Darlehen plus Kapitallebensversicherung) aufzuklären (insoweit zutreffend OLG Hamburg ebenda). Darüber hinaus besteht sogar grundsätzlich eine Verpflichtung, den Darlehensnehmer über Umstände aufzuklären, die zur Vereitelung des Vertragszwecks geeignet sind, etwa daß bei einem lediglich der Zwischenfinanzierung dienenden Darlehen die endgültige Finanzierung entgegen den Erwartungen des Darlehensnehmers nicht gesichert ist (BGH WM 1986, 1032, 1034). Zu weitgehend OLG Stuttgart W M 1986, 998, 999 m Anm SCHUBERT, wonach eine Bank aufklärungspflichtig sei, wenn der Darlehensnehmer die Schwierigkeiten verkenne, die die Erfüllung einer vereinbarten Sicherheitenbestellung mit sich bringe (im Fall die Veranlassung des Rangrücktritts einer anderen Bank mit ihrer Hypothek zugunsten der Darlehensgeberin). Lediglich beim Aufstockungskredit - und wohl auch beim Umschuldungskredit - schuldet der Darlehensgeber in besonderem Maße Aufklärung über die tatsächliche Belastung aus dem neuen Darlehen (BGH NJW 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1982, 921, 924 m Anm MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; W M 1 9 8 2 , 1 0 2 3 , 1 0 2 5 m A n m MÜNSTERMANN 1070. Zur Frage, ob mangelnde Aufklärung durch Bank trotz ihr

bekanntem [verfehltem] Ziel der Umschuldung auf zinsgünstigeres Darlehen unter § 138 Abs 1 relevant ist, s Rz 273). S auch OLG Hamm NJW-RR 1986,1491,1492: Aufklärungspflicht der Bank beim Umschuldungskredit über mögliche Sittenwidrigkeit des umzuschuldenden Darlehens. 353 Bei drittfinanzierten Geschäften gilt, gerade auch bei Kenntnis der Bank vom Verwendungszweck des Darlehensnehmers, hinsichtlich der externen, nicht im Darlehensvertrag liegenden Risiken, daß es grundsätzlich nicht Sache der Bank ist, einen Bankkunden, der mit einem anderen Bankkunden Geschäfte abschließen will, auf die Risiken der geplanten Darlehensverwendung hinzuweisen (BGHZ 72, 92, 104 = NJW 1978, 2145 = WM 1978, 1038, 1041; 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 224 = ZIP 1985, 203, 208; BGH WM 1969, 560, 561; NJW 1978, 2547 = WM 1978, 896, 897; NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1037; NJW 1980, 1514, 1517 = WM 1980, 620, 623; WM 1981, 869, 870; 1983,1039; NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986 = ZIP 1984, 1198, 1200; WM 1985, 866, 868 = ZIP 1985, 921; WM 1985, 910 = ZIP 1985, 670, 672; WM 1985, 993 = ZIP 1985, 667, 669; WM 1986, 6,7 u 8 = ZIP 1986, 21, 22; WM 1986, 98 u 156, 158 = ZIP 1986, 359; WM 1986, 671, 672 u 735 [wortgleich]; 1986, 700, 701; 995, 996; 1032,1034 u 1561,1563; OLG Düsseldorf WM 1984, 132 = ZIP 1984, 46, 48; WM 1984, 1333; OLG Stuttgart ZIP 1984, 694, 696; OLG Zweibrücken WM 1985, 86, 89; OLG Hamm WM 1987, 343, 345; auch schon BGH WM 1961, 510 [Wechsel] und jetzt BGH NJW 1982, 1520 = WM 1982, 480, 481 [Wechseldiskontkrediteröffnungsvertrag]). Erst recht besteht keine Pflicht zur umfassenden Offenlegung der Beziehung der Bank zum Dritten, wenn die Bank dem Darlehensnehmer Hinweise auf die Schwierigkeiten des Dritten gibt und der Darlehensnehmer nicht rückfragt (BGH WM 1969, 560, 561). Diese Grundsätze betreffen insbesondere die Bonität des Dritten und damit die wirtschaftlichen Risiken des Geschäfts mit ihm, auch soweit der Dritte der Bank Sicherheiten stellt und die Bank deswegen das Darlehen bewilligt (vgl BGH NJW 1982, 1520 = WM 1982, 480, 481). 354 Die Bank kann - auch außerhalb des finanzierten Abzahlungskaufs (dazu Vorbem IV 6 f zu § 607) - von sich aus verpflichtet sein, auf die Risiken hinzuweisen, die für den Darlehensnehmer aus dem Abschluß eines rechtlich selbständigen DarlehensKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(174)

§ 607 5. Titel. Darlehen

355, 356

Vertrags (Vertragsaufspaltung) folgen. Eine Aufklärungspflicht über das Aufspaltungsrisiko besteht dann, wenn nach der Interessenlage, insbesondere der Aufklärungs- und Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers, die Situation dem finanzierten Abzahlungskauf entspricht, also eine wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft (Rz 380 f) vorliegt ( B G H Z 72, 92, 104 = NJW 1978, 2145 = WM 1978,1038,1041; B G H NJW 1979, 2092 = WM 1979,1035, 1038; NJW 1980,1514,1517 = WM 1980, 620, 623; NJW 1981, 389, 391 = WM 1980,1446,1448 = ZIP 1981, 48, 51; ferner Vorbem IV 5 d zu § 607; speziell zum finanzierten Immobilienerwerb vom Bauträger bzw mittels Beteiligung an einer GrundstücksAbschreibungsgesellschaft bzw einem anders konzipierten steuersparenden Bauherrenmodell sogleich Rz 357, 358). Inhaltlich hat die Aufklärung in diesen Fällen vor allem dahin zu gehen, daß der trotz rechtlicher Selbständigkeit der Verträge grundsätzlich mögliche Einwendungsdurchgriff vom drittfinanzierten Geschäft auf das Darlehen Einschränkungen unterliegt (näher Vorbem IV 6 f zu § 607). Eine Pflicht zur Aufklärung kann ferner beim persönlichen Kleinkredit oder Anschaffungsdarlehen über die rechtliche Selbständigkeit des Darlehens bestehen, wenn der Darlehensgeber zurechenbar einem Dritten ermöglicht, den Anschein einer wirtschaftlichen Einheit von drittfinanziertem Geschäft und Darlehen hervorzurufen (BGH NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1035, 1038; näher dazu auch unter Kritik am konkreten Ergebnis der Entscheidung Vorbem IV 9 a zu § 607). Inhaltlich hat die Aufklärung im Gegensatz zu der Situation bei drittfinanzierten Geschäften gerade dahin zu gehen, daß ein rechtlich selbständiger Darlehensvertrag vorliegt und kein Einwendungsdurchgriff möglich ist. Aufklärungspflichten können sich schließlich auch bei sonstiger Einschaltung Dritter hinsichtlich deren Befugnisse, mit Wirkung für die Bank zu handeln, ergeben, etwa bei Kreditmittlern (OLG Frankfurt WM 1979, 95, 97) oder hinsichtlich des Umfangs der Vertretungsmacht von Filialleitern (BGH WM 1980, 1030, 1031). Aufklärungspflichten bestehen, auch hinsichtlich des soeben angesprochenen Ver- 355 Wendungsrisikos (Rz 353), bei einer Nachfrage des Kunden. Der Umfang der Auskunftspflicht richtet sich dabei nach dem Inhalt der Kundenanfrage. Maßgeblich sind auch insoweit die Grundsätze, die für die selbständige, dh außerhalb eines Vertrags stehende Bankauskunft hinsichtlich Genauigkeit der Auskunft und Geheimnisschutz (Bankgeheimnis) entwickelt wurden (dazu B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [7] BankGesch I Anm 5; speziell zum Bankgeheimnis ua SICHTERMANN, Bankgeheimnis und Bankauskunft [3. Aufl 1984]; KIRCHHERR-STÜTZLE ZIP 1984, 515). Im Einzelfall kann die Bank neben der Aufklärung über die Vertragsspaltung auch 356 hinsichtlich sonstiger Umstände zur Aufklärung verpflichtet sein. Das kommt etwa in Betracht, wenn ein überlegenes Wissen auf Seiten der Bank um eine den Darlehensnehmer besonders gefährdende Situation vorhanden ist, etwa wenn die Bank einerseits begründete Zweifel am wirtschaftlichen Ertrag des drittfinanzierten Geschäfts hat, andererseits aber weiß, daß der Darlehensnehmer daraus seinen künftigen Lebensunterhalt bestreiten will (BGH WM 1981, 869, 870) oder wenn der Darlehensnehmer in einer Sanierungsaktion zugunsten eines Dritten die Valuta an diesen weiterleiten will und die Bank als eine der maßgeblich Beteiligten daran um die ungewissen Erfolgsaussichten der Sanierungsbemühungen weiß (BGH NJW 1978, 2547 = WM 1978, 896, 897; 1985, 866, 868 = ZIP 1985, 921; für generelle Übertragung der Grundsätze zu Warnpflichten im Giroverkehr BAUMBACH-DUDENH O P T [7] BankGesch I Anm 6 D d). Für weitergehende Aufklärungspflichten, wenn Bank ihre Finanzierungsfunktion überschreitet dh bei Vorliegen der auch für den Einwendungsdurchgriff entscheidenden wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und drittfinanzierten Geschäft (s Rz 380 f) HOPT, FS Stimpel (1985) 265, 287 (gegen eine solche Verknüpfung der Voraussetzungen für Aufklärungspflichten mit denje(175)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 357, 358

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

nigen des Einwendungsdurchgriffs aber CANARIS RZ 1504). Bei HOPT (ebenda)

werden diese Kriterien zwar noch ausschließlich im Zusammenhang des finanzierten Immobilienerwerbs durch Beteiligung an einer Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft bzw einem anders konzipierten steuersparenden Bauherrenmodell (dazu näher Rz 358) angesprochen. Doch sind sie der Verallgemeinerung und Übertragung auf andere Fälle drittfinanzierter Geschäfte zugänglich (s Vorbem IV 5 zu § 607). Inhaltlich gehen diese Pflichten vor allem dahin, der Bank erkennbare Fehlvorstellungen des Darlehensnehmers hinsichtlich der wirtschaftlichen Grundlagen bzw des wirtschaftlichen Erfolgs des drittfinanzierten Geschäfts auszuräumen (s auch die Rspr zum finanzierten Immobilienerwerb Rz 358). Sehr restriktiv hinsichtlich des Bestehens von Aufklärungspflichten trotz Vorliegens der Voraussetzungen für Einwendungsdurchgriff bei einem finanzierten Abzahlungskauf aber BGHZ 83, 3 0 1 = NJW 1 9 8 2 , 1694 = WM 1 9 8 2 , 6 5 8 , 6 5 9 f = ZIP 1 9 8 2 , 6 6 7 . 357 Beim finanzierten Immobilienkauf vom Bauträger hat die Bank zum einen Fehlvorstellungen über das rechtliche Risiko der Finanzierungsgestaltung auszuräumen, wenn diese durch das Verhalten der darlehensgebenden Bank oder des ihr zuzurechnenden Verhaltens des Bauträgers hervorgerufen wurden (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1057 mit Zurechnung des Verhaltens des Bauträgers unter Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs, dazu Rz 383). Darüber hinaus wird man Aufklärungspflichten der Bank beim Kauf vom Bauträger generell unter denselben Voraussetzungen annehmen können, unter denen die Bank ausnahmsweise beim finanzierten Immobilienerwerb durch Beteiligung an einer Abschreibungsgesellschaft bzw einem steuersparenden Bauherrenmodell zur Aufklärung verpflichtet ist (sogleich Rz 358). Zutreffend OLG Hamm WM 1987, 343, 345, wonach allein wegen Rolle der Bank als Globalkreditgeberin des Bauträgers keine Aufklärungspflichten gegenüber Darlehensnehmer entstehen. Vgl auch die parallele Behandlung der beiden Gestaltungen beim Einwendungsdurchgriff (Rz 383). 358 Beim finanzierten Immobilienerwerb mittels Beteiligung an einer GrundstücksAbschreibungsgesellschaft bzw einem anders konzipierten steuersparenden Bauherrenmodell verneint die Rspr zum einen Aufklärungspflichten hinsichtlich des Aufspaltungsrisikos (Rz 354) wegen der typischerweise fehlenden Schutzbedürftigkeit des betroffenen Personenkreises (BGH NJW 1981, 389, 391 = WM 1980,1446,1448 = Z I P 1981, 48, 51; O L G Stuttgart Z I P 1984, 694, 696; iE auch CANARIS Rz 1504).

Das trifft zwar im Ergebnis grundsätzlich zu. Es sollte aber nicht mit pauschalen Schutzbedürftigkeitsüberlegungen begründet werden. Entscheidend ist vielmehr der von der Rspr beim Einwendungsdurchgriff maßgeblich hervorgehobene Gesichtspunkt, daß der Darlehensnehmer aus steuerlichen Gründen die Vertragsaufspaltung selbst wünscht (näher Rz 382; ebenso IMMENGA ZHR 151 [1987] 148,151; s auch zur Erstreckung eines Formerfordernisses [§ 313] auch auf das Darlehen Rz 214). Soweit der Darlehensgeber von sich aus eine derartige Finanzierungsgestaltung wählt, ist die Bank bei Fehlen einer Nachfrage zur Aufklärung über die darin steckenden Gefahren grundsätzlich nicht verpflichtet. Es bedarf insoweit gar keines Hinweises in den AGB auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrags, eine entsprechende Klausel in den AGB wäre damit unbedenklich (s auch noch [für Trennungsklauseln beim finanzierten Immobilienerwerb] zur Nichterstreckung des Formerfordernisses [§ 313] auch auf das Darlehen Rz 214). Allenfalls in engen Ausnahmefällen, insbesondere wenn von der Bank (in Überschreitung ihrer Darlehensgeberrolle) für den Darlehensnehmer besonders gefährliche Finanzierungskonzepte verwendet werden, sind entsprechende Aufklärungspflichten denkbar (s auch für den Einwendungsdurchgriff Rz 384). Sonstige Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank bei derartigen steuersparenden Konstruktionen hatte die Rspr zunächst generell mit dem Hinweis auf die eigene Sachkunde der Interessenten bzw Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(176)

5. Titel. Darlehen

§607 359

deren anderweitiger eingeholten Beratung abgelehnt (BGHZ 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 224 = ZIP 1985, 203, 208; BGH WM 1985, 910 = ZIP 1985, 670, 672; auch OLG Köln Betrieb 1981, 574; OLG Düsseldorf WM 1984,132 = ZIP 1984, 46, 48; WM 1984,1333, 1334; OLG Hamburg WM 1985,1260; OLG Stuttgart WM 1987, 305, 307; s auch OLG Braunschweig WM 1985, 1311, 1312). Insbesondere bedarf es keines Hinweises, daß der Geschäftserfolg der Gesellschaft von der ungewissen Beteiligung weiterer Gesellschafter abhängig ist (OLG Stuttgart ZIP 1984, 694, 697) oder daß der Darlehensnehmer bis zur Tilgung des Darlehens von der Gesellschaft keine Gewinnausschüttungen in bar erhält, wenn er seine Gewinnansprüche an die darlehensgebende Bank abgetreten hat (BGH WM 1985, 1287). Ausnahmen sind in der Rspr allerdings zwischenzeitlich anerkannt, wenn die Bank ihrerseits für sie erkennbar einen konkreten Wissensvorsprung über die speziellen Risiken eines bestimmten Projekts hat oder einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projekts hinzutretenden weiteren Gefährdungstatbestand geschaffen hat (BGH WM 1985, 993 = ZIP 1985, 667, 669; WM 1986, 6, 7 u 8, 9 = ZIP 1986, 21, 22; WM 1986, 98; 156, 158 = ZIP 1986, 359; WM 1986, 671, 672 u 735 [wortgleich]; 1986,700,701; 995,996 u 1561,1563; WM 1987, 307, 308; s auch schon BGHZ 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 223 = ZIP 1985, 203, 206f zu § 123). Angesichts der normalerweise auf den banktechnischen Horizont' beschränkten Kenntnisse einer Bank ist nach diesen Kriterien eine Aufklärungspflicht nur in extremen Ausnahmefällen zu bejahen, soweit es sich um Fragen der praktischen und technischen Realisierbarkeit des Geschäfts des Dritten handelt (s BGH WM 1986, 156, 158 = ZIP 1986, 359: fehlender Bebauungsplan und Erschließung bei Bauherrenmodell); eher dagegen bei allgemeinen Fragen der Vertragsgestaltung und Geschäftsabwicklung (s BGHZ 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 223 = ZIP 1985, 203, 206f [zu § 123]: Wissen der Bank um mit der Treuhandfunktion unvereinbaren Verpflichtungen des Treuhänders; BGH WM 1986, 671 u 735: Initiator eines Bauherrenmodells manipuliert Konto-Angabe in Darlehensantrag zu seinen Gunsten mit Folge der Überweisung an ihn statt an Treuhänder; BGH WM 1986, 700, 701: Wissen der Bank um bevorstehende Zahlungsunfähigkeit des Initiators eines Bauherrenmodells; BGH WM 1986, 995, 996: Wissen der Bank, daß wegen Überziehung einer Abschreibungsgesellschaft vom Darlehensnehmer angestrebte steuerliche Vorteile nicht realisierbar sind; nicht aber generell finanzielle Durchführbarkeit des Projekts, zurecht OLG Düsseldorf WM 1984, 1333, 1334; nicht bei Wissen der Bank, daß Prospektangaben über Ausstattung und Wiederverkaufswert einer zu finanzierenden Immobilie nicht zutreffen, so BGH WM 1987, 307, 308 [zweifelhaft, im Fall angesichts geringer Unterschiede zwischen Verkehrswert und Verkaufspreis sowie eigener Sachkunde des Darlehens wohl zutreffend]). Zum Ganzen HOPT, FS Stimpel (1985) 265, 284ff. Zu weitergehenden Aufklärungspflichten, wenn Bank ihre bloße Finanzierungsrolle überschreitet, s schon oben Rz 356; iE jetzt auch IMMENGA ZHR 151 (1987) 148, 152 ff; der Rspr zustimmend dagegen RÜMKER ZHR 151 (1987) 162, 164ff. Sonstige Schutzpflichten der Bank sind ebenfalls nur in ganz engen Grenzen zu 359 bejahen. So trifft die Bank grundsätzlich keine Pflicht, unaufgefordert Rechtsbeziehungen des Darlehensnehmers zu Dritten zu überprüfen; auch nicht die Formgültigkeit einer dem Bauträger erteilten Vollmacht, aufgrund derer er als Vertreter des Darlehensnehmers ein Darlehen aufnimmt. Ausnahmen können allenfalls bestehen, soweit aufgrund der Ausgestaltung des Geschäfts die Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs (Rz 380 f) vorliegen (s OLG Düsseldorf WM 1984, 132 = ZIP 1984, 46, 47 f). Ferner ist eine Bank, die die Valuta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausbezahlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, das Rechtsverhältnis des Darlehensnehmers zum Dritten zu überprüfen, um den Darlehensneh(177)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 360, 361

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

mer vor Schäden zu bewahren. Ausnahmsweise kann die Bank aber etwa bei einer ratenweisen Auszahlung des Darlehens an einen Dritten eine Pflicht zur Zurückhaltung einer Rate treffen, wenn sie positiv Kenntnis von Umständen hat, die für den Darlehensnehmer ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Dritten begründen ( B G H N J W 1984, 2816 = W M 1984, 986, 987 = Z I P 1984,1198,1200 [Widerruf der

Auszahlungsweisung durch Darlehensnehmer nicht erforderlich, insbesondere wenn in (unwirksamer) AGB-Klausel der Bank Widerrufsmöglichkeit ausdrücklich ausgeschlossen]; BGH NJW 1986, 3199 = WM 1986, 1054, 1055 = ZIP 1986, 1121). Dies geht in der Sache weiter als die bisherigen Entscheidungen zu Warnpflichten im Überweisungsverkehr, die insoweit nur bei Kenntnis der überweisenden Bank von der Zahlungseinstellung oder dem unmittelbar bevorstehenden Zusammenbruch des Begünstigten angenommen werden (BGH NJW 1987, 317 = WM 1986, 1409 = Z I P 1986, 1537; mwN BAUMBACH-DUDEN-HOPT [7] BankGesch I A n m 6 D c).

Besondere Verhaltenspflichten der Bank können ferner bei der Behandlung (Verwertung) von für das Darlehen gestellten Sicherheiten bestehen. Zur Kündigung einer als Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung zur Unzeit s AG Hamburg NJW-RR 1986, 1308. Allgemein zu den Verhaltenspflichten einer Bank CANARIS Rz 1 1 8 ff. 360 d) Der Darlehensnehmer hat ferner bestimmte Ansprüche bei Darlehensrückerstattung. Er kann gegen Rückerstattung des Darlehens eine Quittung, regelmäßig in der Form eines schriftlichen Empfangsbekenntnisses (§ 368), und die Rückgabe eines über das Darlehen ausgestellten Schuldscheins (§ 371; zum Darlehensschuldschein näher Rz 432 ff) verlangen. 361 Vor allem aber kann der Darlehensnehmer gegen Rückerstattung des Darlehens die Rückgewähr der für das Darlehen bestellten Sicherheiten verlangen. Der Anspruch folgt aus der mit dem Darlehensvertrag verbundenen Sicherungsabrede bzw dem Sicherungsvertrag (Rz 45; vgl auch Rz 320 beim fehlgeschlagenen Darlehen). Bei einer Darlehensaufnahme durch mehrere als Gesamtschuldner ist dabei eine Klausel, wonach der Darlehensnehmer Ansprüche auf Rückgewähr hat, dahin auszulegen, daß nicht dem Sicherungsgeber, sondern demjenigen, der die Rückzahlung geleistet hat, der Rückübertragungsanspruch zusteht (BGH WM 1969, 209, 210). Ist die Sicherheit eine Hypothek und bestehen greifbare Anhaltspunkte für die Gefahr einer Inanspruchnahme des Darlehensnehmers sowohl aus dem Darlehen als auch aus der Hypothek, zB bei einer Ostenteignung oder bei sonstigen hoheitlichen Maßnahmen, kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung verweigern, bis ihm Sicherheit geleistet wird (BGH NJW 1952, 420; NJW 1953, 861; MDR 1955, 404; 1958, 88 u 484 = WM 1958, 426; Betrieb 1972, 620; LM § 275 BGB Nr 2; WM 1977, 730, 734). Kannte der Darlehensnehmer diese Gefahr der doppelten Inanspruchnahme und sein Leistungsverweigerungsrecht nicht, kann er die Darlehensrückzahlung nach §§ 812, 813 zurückfordern (BGH LM § 242 [Cd] BGB Nr 19). Hat der Darlehensnehmer ein Wechselakzept hingegeben, kann er es gegen Rückerstattung des Darlehens zurückfordern. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Wechsel nicht gültig ausgestellt oder die Wechselforderung verjährt ist. Hat der Darlehensgeber das Wechselakzept nicht mehr im Besitz, kann der Darlehensnehmer die Rückerstattung des Darlehens ausnahmsweise nicht verweigern, wenn einerseits die Wahrscheinlichkeit einer unberechtigten Inanspruchnahme nach Verjährung der Wechselforderung so gering und andererseits die Schwierigkeit für den Darlehensgeber, trotz Verlustes seiner Unterlage ein Ausschlußurteil für das fehlende Akzept zu erwirken, so groß ist, daß die Leistungsverweigerung treuwidrig wäre (BGH WM 1956, 188: kein Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts). Ist die dem Wechsel zugrundeliegende Schuld getilgt, kann der Gläubiger den Wechsel nicht wegen anderer Forderungen zurückbehalten (BGH Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(178)

5. Titel. Darlehen

§ 607 362-365

NJW 1958, 2112 = WM 1958, 1414, 1416 mwN = MDR 1959, 34 m Anm BAUMGÄRTEL 206). Die Verwertungs- und Tilgungsabrede bezieht den Wechsel nur auf die zugrundeliegende Schuld, und für § 273 fehlt es an der Konnexität. 2. Ansprüche des Darlehensgebers

362

a) Im Vordergrund steht für den Darlehensgeber der Anspruch auf Zinsen und/oder andere Gegenleistungen für die Überlassung der Darlehensvaluta. Dieser Anspruch, der für den Rechtsbegriff des Darlehens nicht wesentlich ist, sondern nur beim entgeltlichen Darlehen gegeben ist, steht im Synallagma zum Anspruch des Darlehensnehmers auf Hingabe und Belassung der Darlehensvaluta (zum entgeltlichen Darlehen als gegenseitiger Vertrag Rz 18). Meist schuldet der Darlehensnehmer nur Zinsen (zum Darlehenszinsanspruch im einzelnen § 608 Rz 16 ff) und bei anderen als Privatdarlehen weitere zinsähnliche Beträge wie Damnum, Disagio, Provisionen, Gebühren (§ 608 R z 5 f f ) . Im Einzelfall kann der Darlehensgeber darüber hinaus den Ersatz von Aufwendungen verlangen, wenn er diese Aufwendungen zur Abwendung einer außergewöhnlichen Gefahr getätigt hat, die ausschließlich in den rechtlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers ihren Ursprung hat und deren Tragung mit den vereinbarten Zinsen nicht abgedeckt ist (OLG Hamburg HansRGZ 1925, 194; RG JR 1927 Nr 1387). Die Zinsgestaltung ist je nach Darlehensart unterschiedlich. Meist berechnen sich 363 die Zinsen in Prozentsätzen, die fest oder auch variabel, etwa entsprechend über dem Diskontsatz, sein können. Aber auch feste Summen sind möglich (§ 608 Rz 4), zB einmaliger Zinsabzug bei Auszahlung der Darlehensvaluta oder Rückzahlung eines gegenüber dem vereinbarten Valutierungsbetrag höheren Nominalbetrags als Darlehen, zB bei Anleihen, die unter 100% ausgegeben und zu 100% zurückbezahlt werden (Disagio, § 608 Rz 8 ff). Bei den sog Amortisations- oder Tilgungsdarlehen, die vor allem bei hypothekarischen Darlehen und bei Bauspardarlehen (Rz 172 ff) vorkommen, werden über die Tilgungszeit hinweg gleichbleibende Rückzahlungsbeträge erbracht, die teils Zinszahlungen, teils Kapitalrückzahlungen (Annuität) sind, wobei das Verhältnis von Zins- zu Kapitalrückzahlungsanteil sich ständig zugunsten des letzteren verschiebt (s § 608 Rz 40). Bei Ratenkrediten enthalten die (meist monatlich) zu zahlenden Raten ebenfalls einen gleichbleibenden Zins- und Tilgungsanteil; doch wird im Unterschied zum Amortisationsdarlehen der Zinssatz nicht in Prozentpunkten vom jeweils noch offenen Rückzahlungsbetrag ausgedrückt, sondern in Prozentpunkten vom nominellen Darlehens(anfangs)betrag (s auch BGH WM 1975, 889; § 608 Rz 29; den Unterschied verkennt völlig OLG Köln Betrieb 1981, 688 m abl Anm SCHOLZ 2161). Beim partiarischen Darlehen besteht das Entgelt für die Kreditgewährung ganz oder zum Teil in einer Gewinnbeteiligung (dazu und zur Abgrenzung von der Gesellschaft Rz 93 ff). Neben dem Zinsanspruch oder statt seiner kann der Darlehensgeber einen An- 364 spruch auf andere Gegenleistungen als Geld haben. Am häufigsten sind Abnahmepflichten und Bezugsbindungen, gelegentlich in der Form einer Ausschließlichkeitsklausel wie beim Brauereidarlehen (Rz 186ff). Seltener sind Absprachen, in denen sich der Darlehensgeber Preisnachlässe, Lieferquoten oder Naturalleistungen zum eigenen Bezug beim Darlehensnehmer ausbedingt. Ein Zinsanspruch entsteht frühestens mit Auszahlung der Darlehensvaluta (näher 365 § 608 Rz 17), für den Zeitraum davor können allenfalls Bereitstellungszinsen (Rz 368) verlangt werden. Mit Eintritt der Fälligkeit des Anspruchs auf Rückzahlung der Darlehensvaluta endet der Zinsanspruch (näher § 608 Rz 18). Doch können die Parteien vereinbaren, daß die Darlehensschuld im Wege der Schenkung (179)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 366-368

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

erlassen, die Zinsen auf eine bestimmte Zeit jedoch weitergeschuldet werden sollen; dann liegt hinsichtlich der Zinsen eine Rentenvereinbarung vor (§ 608 Rz 2). 366 Ausnahmsweise kann der Darlehensgeber einen fälligen Zinsanspruch nicht geltend machen. So kann bei einem Gesellschafterdarlehen (Rz 106 ff) sich aus der Treuepflicht ergeben, daß trotz vereinbarter Verzinsung der darlehensgebende Gesellschafter keinen Zinsanspruch geltend machen darf, wenn die Zahlungen zum Zusammenbruch der Gesellschaft führen (OLG Koblenz WM 1984, 1051 = ZIP 1984, 1352 für Massen-KG; s auch Rz 379). 367 b) Der Darlehensgeber kann ferner unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Inanspruchnahme des Kredits haben, um seinerseits in den Genuß der ihm aus der Durchführung des Geschäfts erwachsenden Vorteile zu kommen (s OLG Dresden SächsArch 1923, 32). Beim unverzinslichen Darlehen ist eine solche Parteivereinbarung deswegen kaum vorstellbar. Beim verzinslichen Darlehen scheidet im Falle des Krediteröffnungsvertrags ein solcher Anspruch auf Abrufung des Kredits regelmäßig aus (Vorbem III 2 d zu § 607); das Interesse der Bank ist hier durch die Berechnung der Bereitstellungszinsen befriedigt. Beim verzinslichen Darlehen ohne Krediteröffnungsvertrag, aber mit zeitlich hinausgeschobener Darlehensgewährung kommt es auf die Vereinbarungen an, ob der Darlehensnehmer von der Inanspruchnahme des Kredits absehen darf und dann keine Zinsen zu bezahlen braucht oder ob der Darlehensgeber, sei es mit oder ohne effektive Abnahme der Valuta, auf jeden Fall eine Verzinsung erwarten kann (s OLG Dresden SächsArch 1923, 32, 33). Meist ist das letztere der Fall, so wenn das verzinsliche Darlehen für den Darlehensgeber eine Kapitalanlage bzw ein Erwerbsgeschäft ist, wie im Regelfall bei Beleihung von Grundstücken durch Kreditinstitute und Versicherungen (s vorne Rz 19). Indizien dafür sind ferner, daß sich der Darlehensgeber die Darlehensvaluta erst selbst beschaffen soll oder daß die Forderung auf Auszahlung der Darlehensvaluta abtretbar ist. Die Auslegung der Vereinbarungen in derartigen Fällen wird allerdings regelmäßig ergeben, daß dennoch nicht wirklich ein synallagmatischer Anspruch auf tatsächliche Inanspruchnahme bzw Abruf des Kredits gewollt ist, sondern nur Verzinsung auf jeden Fall. 368 Soweit eine Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers bereits für den Zeitraum begründet werden soll, in dem der Darlehensgeber die Valuta zur Auszahlung auf Abruf des Darlehensnehmers bereit hält, aber noch nicht die Kapitalnutzung verloren hat, handelt es sich allerdings nicht um echte Darlehenszinsen, vielmehr Bereitstellungszinsen (s auch § 608 Rz 17, zu unterscheiden von Nichtabnahmeentschädigung, § 607 Rz 396). Diese sind keine Zinsen iS des § 248 Abs 1 (BGH WM 1986, 156 = Z I P 1986, 359; O L G H a m m W M 1987, 105, 106; CANARIS RZ 1226; s

auch BGH WM 1978, 422, 423). Es handelt sich aber auch nicht um eine Schadenpauschalierung iS des § 11 Nr 5 bzw um eine Vertragsstrafe iS des § 11 Nr 6 AGBG (zutreffend OLG Koblenz WM 1983, 802, 803 = ZIP 1983, 557, 558; aA wohl OLG Hamm WM 1987, 105, 106 [für Hypothekenbank], das Klausel an § 11 Nr 5 b AGBG mißt), sondern darin liegt eine Gegenleistung für die von der Bank übernommene Verpflichtung, dem Darlehensnehmer während der vereinbarten Zeit die Valuta auf Abruf zur Verfügung zu stellen (BGH WM 1978, 422; 1983, 447; 1986, 156 = ZIP 1986, 359; OLG Koblenz WM 1983, 802, 803 = ZIP 1983, 557, 558; OLG Stuttgart WM 1986, 998, 999 m Anm SCHUBERT [jeweils Realkreditinstitut betreffend]). Unerheblich ist insoweit, ob es sich um von Realkreditinstituten im Hypothekengeschäft oder um von Geschäftsbanken für Kreditzusagen berechnete Bereitstellungszinsen handelt (aA OLG Nürnberg WM 1968, 346, 348; SCHUBERT WM 1986, 1000 für Hypothekenbanken: Schadensersatz, weil Bank die bereitgestellten Mittel bereits über Ausgabe von Pfandbriefen beschafft hat). In beiden Fällen liegt Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

369, 370

eine gleichartige Leistung vor. Die Bank gewährleistet die jederzeitige Abrufbarkeit des zugesagten Darlehens trotz und unter Beachtung der sie treffenden aufsichtsrechtlichen Beschränkungen ihrer Geschäftstätigkeit. Das hat einmal zur Folge, daß die Höhe der zu beanspruchenden Bereitstellungszinsen unberührt bleibt, wenn es später aus nicht von der Bank zu vertretenden Gründen nicht zur Auszahlung des Darlehens kommt (BGH NJW 1986, 1807 = WM 1986, 577, 579 = ZIP 1986, 833, 837; OLG Nürnberg WM 1968, 346, 348). Da die Bank für ihre Leistungsfähigkeit bis zum Abruf durch den Darlehensnehmer auf jeden Fall einzustehen hat (s Rz 390), ist es für ihren Anspruch auf Bereitstellungszinsen weiter unerheblich, ob sie zur Auszahlung in der vereinbarten Form tatsächlich in der Lage gewesen wäre (BGH WM 1986, 156 = ZIP 1986, 359; CANARIS R Z 1226). Die vom BGH vorgenommene Qualifizierung der Bereitstellungszinsen wirkt sich zudem entscheidend hinsichtlich der Entwicklung etwaiger Höchstsätze aus. Da es sich nicht um Schadensersatz handelt, sind hier die für Verzugszinsen diskutierten Fragen der Höhe des Schadensersatzanspruchs der Bank (§ 608 Rz 57 f) nicht erheblich. Entsprechend heranzuziehen sind vielmehr die allgemeinen Grundsätze für wucherische Darlehenszinsen (Rz247ff), wobei die in der bloßen Bereithaltung der Bank bestehende Leistung, die ihr zudem noch die anderweitige Kapitalnutzung ermöglicht, keinesfalls mehr wert ist als die tatsächliche Hingabe der Valuta. Für die Verjährung schließlich soll nach OLG Stuttgart die vierjährige Frist des § 197 gelten ( W M 1986, 998, 999 m A n m

SCHUBERT).

In besonderen Fällen kann dem Darlehensgeber aber über die Zinszahlung hinaus 369 daran gelegen sein, daß der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta effektiv abnimmt, etwa beim partiarischen Darlehen, wenn der Darlehensnehmer mit dem Geld einen Gewinn erwirtschaften soll, an dem der Darlehensgeber beteiligt ist (zB OLG Hamburg Recht 1910 Nr 1521), oder bei Beteiligung des Darlehensgebers an durch zweckgebundene Darlehen (sogleich Rz 370) finanzierten Projekten (Rz 19). Dasselbe gilt, wenn der Darlehensgeber über die Zinszahlung hinaus ein Interesse an Erhalt der Sicherheit, namentlich Grundschuld oder Hypothek, hat wie zB eine Hypothekenbank (BGH WM 1962, 114 = DNotZ 1963, 35 = BB 1962, 116; s auch Rz 20). Das kann außer bei sehr kleinen Beträgen schon dann der Fall sein, wenn die Sicherheit auch den Anspruch auf Zinsen und zinsähnliche Beträge sichern soll. In all diesen Fällen ist der Anspruch auf Inanspruchnahme des Darlehens Teil des Synallagmas mit den Rechtsfolgen der §§ 323 ff (zu den Leistungsstörungen Rz 390 ff, speziell bezüglich der Abnahme Rz 395). Umfangsmäßig geht der Anspruch des Darlehensgebers nicht lediglich dahin, daß der Darlehensnehmer die Valuta abruft. Vielmehr ist der Darlehensnehmer auch verpflichtet, alle Voraussetzungen herbeizuführen, die über den bloßen Abruf hinaus für die Valutierung vereinbart sind. Besonders deutlich wird dies, wenn die Bestellung von Sicherheiten vereinbart wird (dazu sogleich Rz 371). Ist im Einzelfall ein Anspruch auf tatsächliche Darlehensinanspruchnahme gewollt, ist dem Darlehensnehmer dann folgerichtig aufgrund konkludenter Abrede zugleich verwehrt, mit dem Auszahlungsanspruch aufzurechnen (für weitergehenden Aufrechnungsausschluß aber zB SCHÖNLE § 12 II 5). c) Regelmäßig hat der Darlehensgeber keinen Einfluß darauf, wie der Darlehens- 370 nehmer die Darlehensvaluta verwendet. Doch kann eine besondere Zweckbindung vereinbart sein (Rz 170). Außer im Einzelfall trifft das bei besonderen Darlehensarten zu wie zB Bauspardarlehen, Baugelddarlehen, Sanierungsdarlehen (Rz 172ff). Dann kann der Darlehensgeber einen Anspruch auf Beachtung der Zweckbindung haben. Mitunter ist dieser Anspruch besonders ausgeformt, zB wenn der Darlehensnehmer mit der Darlehensvaluta nur ganz bestimmte Geschäfte tätigen darf, oder wenn er zu bestimmten Geschäften die Zustimmung des Darlehensgebers einholen (181)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 371, 372

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

muß. Hilfsansprüche können hinzukommen, zB besonders vereinbarte Auskunftsund Rechnungslegungspflichten (Rz 389). Auch personelle Änderungen im Management oder Einräumung eines Sitzes im Aufsichtsrat oder Beirat für den Repräsentanten des Kreditgebers können abgesprochen sein, in der Praxis zB manchmal bei Kapitalbeteiligungsgesellschaften oder bei Publikumspersonen- und Abschreibungsgesellschaften, an denen Kreditinstitute beteiligt sind. 371 d) Aufgrund einer Sicherungsabrede im Darlehens(vor)vertrag oder eines mit dem Darlehens(vor)vertrag zusammenhängenden Sicherungsvertrags kann der Darlehensgeber einen Anspruch auf Bestellung von Sicherheiten haben (BGH WM 1962, 114,115 = DNotZ 1963, 35 = BB 1962,116; RGZ 55,128,129 ff; RG JW 1909, 309, 310; SeuffA 78 [1924] Nr 68; JW 1937, 2765 = HRR 1937 Nr 1304 = WarnR 1938 Nr 72; OLG Rostock OLGE 24, 364, 365; OLG Frankfurt NJW 1969, 327 m Anm SCHÜTZ; gegen die dort häufigen Rückgriffe auf §§ 445, 433ff oben Rz 20). Die Bestellung der Sicherheit ist dann regelmäßig Voraussetzung für die Hingabe der Darlehensvaluta, steht also zu ihr in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (Rz 20). Hat der Darlehensgeber ein darüber hinausgehendes eigenes Interesse am Inhalt der Sicherheit, kann der Anspruch auf Bestellung der Sicherheit mit einem Anspruch auf Inanspruchnahme des Kredits zusammentreffen (Rz 369). Aus den Sicherungsvereinbarungen ist notfalls durch Auslegung zu entnehmen, welcher Art die Sicherheit sein muß (Sach- oder Personalsicherheit), welchen Rang zB eine Hypothek oder Grundschuld haben muß (generell Anspruch auf erstrangige Hypothek ablehnend RGZ 55, 128 m Anm KUHLENBECK JW 1904, 377; ausführlich STAUDINGERR I E D E L [Vöraufl] § 607 Rz 31 g), ob die Darlehensauszahlung vor oder nach Bestellung der Sicherheit erfolgt (RG JR 1926 Nr 459), ob die Sicherheit auf einer bestimmten Werthöhe gehalten werden muß, zB bei Wertpapiersicherheiten (zum Lombardkredit Vörbem III 3 b zu § 607, dort auch zur Effektenkreditexekution; vgl für hypothekarische Darlehen § 1133). Dazu gehört auch, welche Ansprüche des Darlehensgebers gesichert sein sollen (nicht aufgekaufte Forderungen, RG DJZ 1900, 321; Bereicherungsansprüche beim fehlgeschlagenen Darlehen nur bei besonderer Vereinbarung, s Rz 320). 372 Bei Banken folgt ein Anspruch auf die Bestellung von Sicherheiten aus Ziff 19 Abs 1 AGB-Banken (dazu B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [8] AGB-Banken Nr 19 Anm 1), wobei diese Klausel allerdings keinen Anspruch auf eine konkrete Sicherheit gibt, dem Darlehensnehmer vielmehr die freie Auswahl zwischen banküblichen Sicherheiten bleibt (BGHZ 33, 389, 394 = WM 1961, 28; BGH NJW 1981, 1363 = WM 1981,150,151 = ZIP 1981,144 m abl Anm GRUNDEWALD 586; WM 1984,1178, 1179; OLG Celle WM 1984, 1175, 1177; OLG Bremen WM 1984, 1499, 1501). Lehnt der Darlehensnehmer das Verlangen nach bestimmten Sicherheiten ohne jeden Alternativvorschlag ab, ist dies insgesamt als Verweigerung jeglicher Sicherheitenbestellung anzusehen (BGH NJW 1981, 1363 = WM 1981, 150, 151 = ZIP 1981, 144 m abl Anm GRUNDEWALD 586; WM 1984, 1178, 1179; OLG Celle WM 1984, 1175, 1177). Ziff 19 Abs 1 AGB-Banken kann durch eine ausdrückliche oder konkludente Parteiabrede verdrängt sein (§ 4 AGBG). Das kommt etwa bei einer Sanierung in Betracht, wenn im Sanierungsvertrag (Rz 209) die der Bank zustehenden Sicherheiten ausführlich aufgeführt werden (vgl aber auch OLG München WM 1982, 550, 551). Wird es aber unterlassen, für ein Darlehen die Stellung einer Sicherheit zu verabreden oder gar eine bestimmte Sicherheit zu vereinbaren, liegt darin noch keine Individualabrede, so daß die Bank jederzeit die Verstärkung der gewährten Sicherheiten verlangen kann, und zwar auch ohne konkreten Anlaß. Die Bank setzt selbst dann keinen entgegenstehenden Vertrauenstatbestand, wenn sie für einige Zeit auf die Stellung bereits vereinbarter Sicherheiten nicht besteht (BGH WM 1986, 61, 62) oder bei einer Darlehenserhöhung über längeren Zeitraum keine Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

373-375

zusätzlichen Sicherheiten verlangt (OLG Celle WM 1984, 1175, 1178). Grenze (§ 242) ist erst ein die Belange des Darlehensnehmers übermäßig beeinträchtigendes Sicherungsverlangen, etwa ein zur Übersicherung der Bank führendes (BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1179; NJW 1981, 1363 = 1981, 150, 151 = ZIP 1981,144 m abl Anm GRUNDEWALD 586) oder ein solches, das die Durchführung des mit dem Darlehen zu finanzierenden Vorhabens gefährdet (OLG Bremen WM 1984, 1499, 1500). In Ausnahmefällen, so etwa bei Verdacht auf Kreditbetrug, schränken aber selbst schwerwiegende Konsequenzen für den Darlehensnehmer die Rechte aus Ziff 19 Abs 1 AGB-Banken nicht ein (BGH WM 1984, 1502). e) Der Anspruch auf Rückerstattung der Darlehensvaluta ist für das Darlehen 373 begriffswesentlich (zu Fällen, in denen der Anspruch durch pactum de non petendo ausgeschlossen ist oder ins Belieben des Schuldners gestellt wird, Rz 4). Er setzt die Hingabe der Darlehensvaluta aufgrund eines wirksamen Darlehensvertrags voraus (BGHZ 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985, 221, 223 = ZIP 1985, 203, 207; BGH NJW 1977, 38 = WM 1976, 100, 101 m Bespr KÖNDGEN JZ 1976, 483; NJW 1978, 2294, 2295 = WM 1978, 878; WM 1981, 1204, 1205; 1983, 484, 485; 1985, 910 = ZIP 1985, 670, 671; WM 1985, 993, 994 = ZIP 1985, 667; NJW 1987, 55 = WM 1986, 1182, 1183 = ZIP 1986, 1307, NJW-RR 1987, 38; KG WM 1975, 128, 129; OLG Hamm WM 1987, 105, 106; s auch BGH WM 1985, 10, 11 = ZIP 1985, 16, 18f; näher zu den Voraussetzungen einer wirksamen Hingabe Rz 339ff), sonst besteht nur ein Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers, dieser allerdings auch beim Wucherdarlehen (Rz 333 zu § 817 Satz 2). Der Anspruch auf Rückerstattung ist nichts anderes als die Folge der Hingabe auf Zeit, er steht nicht im Verhältnis der Gegenseitigkeit zum Anspruch auf Hingabe der Darlehensvaluta (Rz 17). Er richtet sich gegen den Darlehensnehmer, auch wenn die Hingabe an Dritte erfolgt ist (Rz 218). Hat der Darlehensgeber den Darlehensnehmer als Miterbe beerbt und ist damit Mitschuldner geworden, kann er auch schon vor der Erbauseinandersetzung Rückerstattung verlangen, allerdings unter Abzug der auf ihn entfallenden Haftungsquote (OLG Düsseldorf WM 1973, 186). Mehrere Darlehensnehmer (dazu Rz 220 f) sind als Gesamtschuldner (§§ 421, 427) 374 zur Rückzahlung verpflichtet (RGZ71, 117), wobei der Darlehensgeber ohne Rücksicht auf deren Innenverhältnis vorgehen kann. Hat der Darlehensgeber allerdings eine dingliche Sicherheit aufgegeben, die von einem Gesamtschuldner bestellt worden ist und die im Falle der Befriedigung des Gläubigers durch einen im Innenverhältnis ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner gern § 426 Abs 2 Satz 1 iVm §§ 412, 401 Abs 1 auf diesen übergegangen wäre, verstößt der Darlehensgeber gegen Treu und Glauben, wenn er den ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner in Anspruch nimmt (BGH NJW 1983, 1423, 1424 = WM 1983, 384, 385; auf die Umstände des Einzelfalls abstellend Hamm ZIP 1983, 922,923). Der Aufgabe einer Sicherheit kann ein Verzicht gern § 118 Abs 2 Satz 2 ZVG gleichstehen (BGH ebenda). Der Darlehensgeber hat nach § 607 Abs 1 Anspruch auf Rückerstattung der Darle- 375 hensvaluta in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge (RGZ 107, 78, 91). Hat der Darlehensnehmer die Sache ausnahmsweise nicht verbraucht, kann er sie in natura zurückgeben. Unter Güte ist nicht der wirtschaftliche Wert zu verstehen (aA STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 31). Vielmehr ist die Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf zwischenzeitige Wertschwankungen, Auf- oder Abwertungen zurückzuerstatten, also zB ein bestimmter Geldbetrag, auch wenn er infolge Inflation weniger wert ist, oder eine bestimmte Anzahl von Wertpapieren, auch wenn sie inzwischen im Kurs erheblich gestiegen sind. Trägt also der Darlehensnehmer als Eigentümer der hingegebenen Darlehensvaluta die Gefahr des Untergangs oder der (183)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 376, 377

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Verschlechterung der Darlehensvaluta, liegt die Entwertungs- und Kursgefahr beim Darlehensgeber. Er mag sich dagegen durch Zinsgestaltung, Spannungsklauseln (zu der ausgeschlossenen Möglichkeit, beim Darlehen [bundesbank]genehmigungsfähige Wertsicherungsklauseln einzusetzen, s Rz 236f), Wahlschuld oder Ersetzungsbefugnis sichern. 376 Die Parteien können den Inhalt und Umfang des Rückerstattungsanspruchs anders bestimmen (Rz 5). Zunächst kann im Wege der Einbeziehung eines einmaligen Zinsbetrags die Rückzahlung eines höheren als des hingegebenen Darlehensbetrags vereinbart sein. Sodann kann der Anspruch auf Rückerstattung anderer als der hingegebenen Sachen gehen, zB bei Hingabe von Aktien mit der Maßgabe, daß bei Fälligkeit der zur Wiederbeschaffung der gleichen Anzahl gleicher Aktien notwendige Geldbetrag zurückzuerstatten ist (BGH WM 1963, 315, 316; RGZ 127, 86, 89; zur Frage, ob dann ein Geld- oder ein Wertpapierdarlehen vorliegt, Rz 9, zu Darlehen, bei denen der Erlös der hingegebenen Sache geschuldet wird, Rz 165ff). Möglich ist auch die Hingabe von Wertpapieren statt Geld mit der Abrede, daß der Darlehensnehmer die Darlehensschuld statt in Geld durch die Übereignung von Wertpapieren tilgen kann (BGH WM 1963, 430, 431 = WarnR 1963 Nr 49) oder daß der Darlehensgeber nach seiner Wahl die Rückzahlung des Geldbetrags oder die Wiederbeschaffung von gleichen Wertpapieren verlangen kann (BGH WM 1961, 243 [LS]; vgl auch BGH WM 1977, 707); in einer derartigen Wahlschuld oder Ersetzungsbefugnis liegt kein sittenwidriges Spekulieren auf dem Rücken des Darlehensnehmers (BGH WM 1961,243), doch kann ausnahmsweise die Geschäftsgrundlage wegfallen (Rz 401). 377 Eine in ausländischer Währung ausgedrückte Darlehensschuld, die im Inland zu erfüllen ist, kann im Zweifel nach Wahl des Darlehensschuldners in deutscher oder in der ausländischen Währung zurückerstattet werden (§ 244 Abs 1 HS 1; sog unechte Fremdwährungs- oder Valutaschuld). Dabei handelt es sich um eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners. Die Ersetzungsbefugnis besteht nicht, wenn die Zahlung in Fremdwährung bzw ausdrücklich bedungen ist (§ 244 Abs 1 HS 2; sog echte oder effektive Fremdwährungs- oder Valutaschuld, die für im Bundesgebiet Ansässige genehmigungsbedürftig ist, § 3 Satz 1 WährG, § 49 Abs 1 AWG. Weitreichende generelle Genehmigung hierzu enthalten in Mitteilungen der Deutschen Bundesbank Nr 1009/61 v 24.8.1961, BAnz Nr 167 v 31.8.1961; Nr 1010/87 v 16. 6.1987, BAnz Nr 112 v 24.6.1987 [für ECU-Verbindlichkeiten]). Ausdrücklich bedeutet hier nur unzweideutig, wenn auch konkludent, vereinbart. Eine solche Vereinbarung liegt nicht schon vor, wenn ein im Ausland wohnender Deutscher ein Darlehen in Mark gegen einen Schuldschein in ausländischer Währung hingibt (RG Recht 1924 Nr 1117). Ist die Darlehensschuld im Ausland zu zahlen, ist § 244 Abs 1 HS 1 unanwendbar; dann ist im Zweifel eine echte Valutaschuld anzunehmen (str, aA BIRK AWD 1973, 425, 438). Ein Darlehen in Franken ist dann in Franken zurückzuzahlen, ein dafür in Mark gegebener Vorschuß ist nur Sicherheit für die Rückzahlung (RG Recht 1923 Nr 1147). Die Parteien können eine Ersetzungsbefugnis oder ein Wahlrecht für den Schuldner oder für den Gläubiger vereinbaren (RGZ 126, 196, 206f; 136, 127, 129; RG JW 1920, 372 m Anm NUSSBAUM; 1926, 2675 gegen 1320 m Anm NUSSBAUM; WarnR 1928 Nr 27); ein Wahlrecht des Gläubigers kann sich trotz § 262 aus den Umständen ergeben (RGZ 168, 240, 247). Den Banken gibt Ziff 3 Abs 1 Satz 2 AGB-Banken unter den dort genannten Voraussetzungen ein solches Gläubigerwahlrecht. Zahlt ein Schuldner in deutscher Währung, bevor der Gläubiger seine Ersetzungsbefugnis auf ausländische Währung ausgeübt hat, muß der Gläubiger die Zahlung in deutscher Währung annehmen (RG Recht 1924 Nr 171). Wird bei einem in englischer Währung hingegebenen Darlehen eine echte Valutaschuld vereinbart und eine Feingoldhypothek als SicherKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 378, 379

heit bestellt, kann darin die Vereinbarung eines Wahlrechts für den Gläubiger liegen (RGZ 152, 213, 218f). In ein Kontokorrent kann ein in anderer Währung hingegebenes Darlehen nur in der Währung eingestellt werden, in der das Kontokorrent geführt wird (vgl OLG Frankfurt Recht 1926 Nr 5); das in ausländischer Währung gewährte Darlehen ist dann in deutscher Währung, in der das Kontokorrent geführt wird, zurückzuzahlen. Zum Londoner Schuldenabkommen (v 27.2.1953, BGBl II 331, in Kraft seit 16.9.1953, BGBl II 556), das für Darlehensansprüche von Ausländern nach dem 2. Weltkrieg wichtig war, BGH WM 1963, 783 u 1294; 1964, 15; 1965, 1287; ausführlich STAUDINGER-WEBER (Voraufl) Vorbem 480ff zu §§ 244, 245 m umfangreichen Nachw. Zur Unklagbarkeit nach dem Abkommen von Bretton Woods über den internationalen Währungsfonds Rz 239. Wann ein Darlehen zurückzuzahlen ist, hängt von den Parteivereinbarungen ab; ist 378 ein Zeitpunkt nicht vereinbart, greift § 609 ein (zu den verschiedenen Möglichkeiten der Bestimmung der Leistungszeit § 609 Rz 1). Wo das Darlehen zurückzuzahlen ist, bestimmt sich ebenfalls in erster Linie nach dem Parteiwillen. So kann vereinbart werden, daß nur bei Zahlung auf ein bestimmtes Bankkonto Tilgungswirkung eintreten soll (BGH WM 1982, 902 m Erörterung, wann dadurch eigener Anspruch [§ 328] der kontoführenden Bank auf diese Erfüllungsmodalität begründet wird). Im übrigen richtet sich der Leistungs- und Zahlungsort nach §§ 269, 270. Im Zweifel kann angenommen werden, daß die Darlehensvaluta dort zurückzugewähren ist, wo sie sich vor der Hingabe befand. Vgl AG Hamburg BB 1974, 1316 m abl Anm VOLLKOMMER, wonach kraft Verkehrssitte ein Bankdarlehen in den Geschäftsräumen der das Darlehen gewährenden Bankfiliale zurückzuzahlen sei. In seltenen Ausnahmefällen kann die Geltendmachung des RückZahlungsanspruchs 379 wegen Verwirkung ausgeschlossen sein, s BGH WM 1985, 1271; offengelassen von BGH WM 1985, 993 = ZIP 1985, 667, 669 für vom Darlehensgeber treuwidrig herbeigeführtes Ausbleiben des Erfolgs des zu finanzierenden Geschäfts. Der Darlehensnehmer kann aber gegenüber einer Bank als Darlehensgeberin ein Leistungsverweigerungsrecht nicht daraus herleiten, daß diese bei der Hingabe des aus öffentlichen Mitteln stammenden Darlehens wesentliche, in ihrem eigenen Interesse zu befolgende Vorsichtsmaßnahmen, etwa die Überprüfung der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers, unterlassen habe (BGH WM 1959, 626, 630). Der Darlehensgeber, der Versicherungsnehmer einer Restschuld Versicherung auf den Todesfall ist, muß im Versicherungsfall zunächst Befriedigung aus der Versicherung suchen. Tritt der Versicherer unter Berufung darauf vom Vertrag zurück, daß der Versicherte gefahrerhebliche Umstände verschwiegen hat, so kann der Versicherungsnehmer = Darlehensgeber auf Ansprüche aus dem Darlehensvertrag grundsätzlich nur zurückgreifen, wenn er es dem Versicherten ermöglicht, daß dieser wegen des angeblich unwirksamen Rücktritts vom Versicherungsvertrag selbst gegen den Versicherer vorgehen kann (BGH NJW 1979, 974 = WM 1979, 298). Bei Gesellschafterdarlehen mit Eigenkapitalersatzfunktion ( R z l l l f f ) ergibt sich aus §§ 32 a, b GmbHG vor dem Konkurs der Gesellschaft keine Rückzahlungssperre, sondern allein aus §§ 30, 31 GmbHG entsprechend (zur Fortgeltung trotz GmbHNovelle 1980 s Rz 113), also lediglich soweit die Rückzahlung aus gebundenem Stammkapital erfolgt und solange sich die Gesellschaft in der Krise befindet (näher zum Ganzen Rz 114ff). Hat das Darlehen keine Eigenkapitalersatzfunktion, ist die Geltendmachung des vertraglich vereinbarten RückZahlungsanspruchs immerhin durch Treuepflichten beschränkt (RG JW 1937, 1986; OLG Celle GmbH-Rdsch 1983, 17, 19 [selbst nach Ausscheiden des Gesellschafters]; aA OLG Hamburg ZIP 1983, 573, 576; s auch § 607 Rz 242). Fällt der Darlehensgläubiger mit einer zur Sicherung des Darlehens bestellten Hypothek bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks aus, ersteigert deshalb das Grundstück und verkauft es mit Gewinn (185)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 380, 381

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

weiter, muß er sich den Gewinn nicht auf den Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta anrechnen lassen; denn die Vorteilsausgleichung ist auf Schadensersatzansprüche beschränkt ( R G Z 80, 153, 154; PALANDT-HEINRICHS Vorbem v § 2 4 9 A n m 7 f ; a A STAUDINGER-RIEDEL [ V o r a u f l ] § 6 0 7 R z 3 1 ) .

380 Auch bei drittflnanzierten Geschäften ist der RückZahlungsanspruch grundsätzlich unabhängig davon, ob der Darlehensnehmer den wirtschaftlichen Erfolg des mit dem Darlehen finanzierten Geschäfts erreicht ( B G H WM 1985, 993 = ZIP 1985, 667, 669). Besonderheiten bestehen allerdings, wenn Darlehen und drittfinanziertes Geschäft so eng miteinander verknüpft sind, daß sie wirtschaftliche Einheit bilden (zu den Kriterien Vorbem I V 5 e zu § 607). Trotz der rechtlichen Selbständigkeit von drittfinanziertem Geschäft und Darlehen (Trennungstheorie, s Vorbem IV 4 b zu § 607) kann der Darlehensnehmer dann uU dem Darlehensrückzahlungsanspruch im Wege des Einwendungsdurchgriffs auch solche Einwendungen entgegenhalten, die unmittelbar nicht aus dem Darlehen, sondern dem finanzierten Geschäft herrühren. 381 Der Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs wird durch die Rspr ständig erweitert. Den Ausgangspunkt bildete die Rspr zu finanzierten Abzahlungskäufen über bewegliche Sachen iS des § 1 AbzG (ausführlich zum finanzierten Abzahlungskauf Vorbem IV 6 zu § 607). Zwischenzeitlich wurde er über den Kauf beweglicher Sachen hinaus zugelassen beim Kauf einer Gesamtheit von (auch unkörperlichen) Gegenständen ( B G H NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459: Waschsalon; NJW 1987, 1813 = WM 1987, 401 = ZIP 1987, 286: Privatschulbetrieb; s ferner B G H NJW 1979, 2511 = WM 1979, 1180, 1182), beim finanzierten Mitarbeitervertrag ( B G H N J W 1979, 868 = WM 1979, 299; NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035; NJW 1980, 1514 = WM 1980, 620), beim finanzierten Werkvertrag ( B G H WM 1982,150 = ZIP 1982, 155: Tennisplatz; NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986 = ZIP 1984, 1198 u NJW 1986, 3199 = WM 1986, 1054 = ZIP 1986, 1121: Fertighaus; schon O L G Hamburg NJW 1958, 1781: Heizungsanlage), beim finanzierten Dienstvertrag (LG Augsburg NJW 1972, 637; 1973, 1704), beim finanzierten Ehemäklervertrag (Vorbem IV 8 c zu § 607) und ausnahmsweise auch bei den verschiedenen Formen des finanzierten Immobilienerwerbs ( B G H NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054; NJW 1981, 389 = WM 1980, 1446 = ZIP 1981, 48; WM 1986, 1561; O L G Köln N J W - R R 1986, 1434; O L G Düsseldorf WM 1984, 132 = ZIP 1984, 46: Kauf vom Bauträger; B G H N J W 1981, 389 = WM 1980, 1446 = ZIP 1981, 48; O L G Düsseldorf WM 1984, 1333: Beteiligung an Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft; B G H WM 1986, 1561; O L G Stuttgart WM 1987, 305: Bauherren-Ersterwerbermodell; zum Ganzen näher Rz 382f). Bei einer Analyse dieser Rspr ist hervorzuheben, daß der B G H diese Ausdehnung über den jeweils punktuellen Vertrag hinaus schon früh mit der allgemeingültigen, nicht auf den jeweiligen konkreten Vertrag beschränkten Erwägung rechtfertigte, daß der Einwendungsdurchgriff auch bei finanzierten Geschäften anderer Art in Betracht komme, wenn die Interessenlage derjenigen beim finanzierten Abzahlungskauf entspreche ( B G H Z 72, 92 = NJW 1978, 2145 = WM 1978, 1038, 1040f; B G H NJW 1978, 1427 = WM 1978, 459, 460). Diese Formel von der Notwendigkeit einer gleichartigen Interessenlage taucht bis heute in vielen Entscheidungen immer wieder auf (s zuletzt nur B G H NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986,988 = ZIP 1984,1198; NJW 1987,1813 = WM 1987,401, 402 = ZIP 1987, 286). Doch hat der B G H die Gleichartigkeit der Interessenlage zwischen drittfinanzierten Geschäften allgemein und drittfinanzierten Abzahlungskäufen noch nie näher untersucht. Vielmehr hat er die Anwendung der Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff bei sonstigen drittfinanzierten Geschäften im konkreten Fall regelmäßig allein daran geknüpft, daß eine wirtschaftliche Einheit gemäß den ursprünglich zum finanzierten Abzahlungskauf entwickelten Kriterien vorlag (s die soeben angeführKlaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 381

ten Entscheidungen zu einzelnen finanzierten Geschäften). Der naheliegende Schluß, daß das Merkmal einer übereinstimmenden Interessenlage mit finanzierten Käufen iS des AbzG praktisch funktionslos ist, wird dadurch bestätigt, daß der BGH zwischenzeitlich einen Einwendungsdurchgriff allein aufgrund des Hinweises zugelassen hat, der Darlehensgeber müsse sich wegen Vorliegens besonderer Umstände ausnahmsweise nach § 242 als Partner des finanzierten Geschäfts behandeln lassen (BGH NJW 1979, 868 = WM 1979, 299, 300; NJW 1980, 41, 43 = WM 1979, 1054, 1055; N J W 1981, 3 8 9 , 3 9 1 = W M 1 9 8 0 , 1 4 4 6 = Z I P 1981, 4 8 ; W M 1 9 8 6 , 1 5 6 1 ,

1562). Angesichts dieser Entwicklung dürfte es zutreffen, den Einwendungsdurchgriff heute als eigenständige Rechtsflgur aller (darlehens)finanzierten Geschäfte anzusehen (vgl CANARIS RZ 1425; HOPT, FS Stimpel [1985] 265, 281). A n dieser

Einschätzung ändert auch nichts, daß die Rspr beim Leasingvertrag grundsätzlich keinen Durchgriff gewährt (BGH WM 1982, 7 = ZIP 1982, 67, 69; offener aber noch BGHZ 68, 120,122ff = WM 1978, 447, 448; für Zulässigkeit OLG Düsseldorf NJW 1973, 1612; LG Augsburg NJW 1973, 709). Rechtsdogmatisch erklärt sich nämlich dies zutreffend daraus, daß beim Leasingvertrag der Leasingnehmer keine eigenen vertraglichen Beziehungen zum Verkäufer/Hersteller des geleasten Gegenstandes hat und es deswegen auch nicht darum gehen kann, daß er aus diesem Verhältnis dem Leasinggeber Einwendungen entgegensetzt. Beim Leasing geht es vielmehr darum, welche Folgen das Vorhandensein von Einwendungen des Leasinggebers gegen den Verkäufer/Hersteller für den Leasingvertrag zwischen Leasinggeber und -nehmer hat. Dogmatisch und wertungsmäßig zutreffend erscheint es, wenn der BGH insoweit dann mit der Figur des Wegfalls der Geschäftsgrundlage arbeitet ( B G H Z 81, 2 9 8 , 3 0 7 = N J W 1 9 8 2 , 1 0 5 = W M 1981, 1219 = Z I P 1 9 8 1 , 1 2 1 5 m A n m VON WESTPHALEN; B G H N J W 1985, 7 9 6 = W M 1985, 2 2 6 = Z I P 1985, 2 2 6 , 2 2 8 ) . B e i

finanzierten Geschäften dagegen ist der Einwendungsdurchgriff das dogmatisch und wertungsmäßig adäquate Rechtsinstitut, die Auswirkungen von Störungen im Verhältnis der Partner des drittfinanzierten Geschäfts auf den Darlehensvertrag zu bewältigen. Deswegen wird die grundsätzliche Möglichkeit des Einwendungsdurchgriffs zutreffend gar nicht mehr in Frage gestellt. Heute geht es vielmehr um eine Konkretisierung der Voraussetzungen, unter denen bei einzelnen finanzierten Geschäften ein Durchgriff in Frage kommt. Dazu bedarf es differenzierter Überlegungen, die der dogmatischen Herleitung des Einwendungsdurchgriffs Rechnung tragen (s auch die Ansätze der Rspr zu den verschiedenen Formen des finanzierten Immobilienerwerbs, dazu sogleich Rz 382 f). Nur einen Ausgangspunkt bildet insoweit der Gedanke des Käufer- bzw allgemeiner des Verbraucherschutzes. Letztlich maßgeblich ist demgegenüber das dogmatische Verständnis des Einwendungsdurchgriffs als einer eigenständigen Sanktion für den Fall einer Rollenüberschreitung der finanzierenden Bank zu Lasten des Darlehensnehmers (näher Vörbem IV 5 c zu § 607). Aus dieser Herleitung des Einwendungsdurchgriffs folgt zum einen, daß der konkrete Vertragstypus des drittfinanzierten Geschäfts für die Frage, ob ein Einwendungsdurchgriff zuzulassen ist oder nicht, grundsätzlich keine Rolle spielt. Maßgeblich ist demgegenüber die auf einem Verhalten des Darlehensgebers beruhende Intensität des Zusammenhangs zwischen Darlehen und drittfinanziertem Geschäft (näher zu den Erfordernissen dieses entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch hier ebenfalls als „wirtschaftliche Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft" bezeichnetem Zusammenhangs s Vorbem IV 5 e zu § 607). Außerdem ist neben einem derartigen Zusammenhang von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft weiterhin erforderlich, daß die Risiken der Beteiligten ohne die Gewährung des Einwendungsdurchgriffs nicht angemessen verteilt sind (näher Vorbem IV 6 e zu § 607). Die konkrete Anwendung dieser aus einer konsequenten Weiterentwicklung der Dogmatik des finanzierten Abzahlungskaufs sich ergebenden Kriterien im Falle sonstiger drittfinanzierter Geschäfte hat in der Rspr bisher (187)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 382, 383

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

kaum Probleme aufgeworfen und ist auch in der Lit insoweit kaum in Frage gestellt worden. Eine Ausnahme bilden insoweit lediglich die verschiedenen Formen des drittfinanzierten Immobilienerwerbs und/oder der steuerbegünstigten Vermögenslagen. Diese werden nachfolgend daher ausführlicher behandelt (sogleich Rz 382ff). 382 Bei den verschiedenen Formen des finanzierten Immobilienerwerbs steht nach der Rspr der Einwendungsdurchgriff nur ausnahmsweise offen (sogar generell ablehnend CANARIS RZ 1505). Die Rspr stützt sich zur Begründung ihrer restriktiven Haltung dabei maßgeblich auf typisierende Erwägungen zu Motivation und Geschäftskenntnissen eines Erwerbers = Darlehensnehmers. Danach weiß auch der rechtsunkundige Laie beim finanzierten Grundstückskauf, daß Veräußerer und Darlehensgeber regelmäßig verschiedene Rechtsträger sind, die ihre eigenen Interessen verfolgen (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054; NJW 1981, 389 = WM 1980, 1446, 1447 = ZIP 1981, 48; offengelassen von BGH WM 1970, 1362). Eine (bloße) Zweckbindung des Darlehens zugunsten der Finanzierung des Grundstücksgeschäfts reicht demgegenüber zur Herstellung einer wirtschaftlichen Einheit beider Geschäfte noch nicht aus (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054). Beim finanzierten Kauf vom Bauträger ist aus denselben Gründen wie beim finanzierten Grundstückskauf, nämlich der regelmäßig zutreffenden „Parallelwertung in der Laiensphäre" hinsichtlich der Risiken der Vertragsgestaltung, der Einwendungsdurchgriff ebenfalls grundsätzlich ausgeschlossen (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1055; WM 1986,1561, 1562). Schließlich liegt auch beim finanzierten Immobilienerwerb mittels Beteiligung an einer Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft bzw einem anders konzipierten steuersparenden Bauherrenmodell grundsätzlich kein rechtlich relevanter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Verträgen vor. Zum einen ergibt sich dies aus denselben Überlegungen, die schon beim Kauf vom Bauträger den Einwendungsdurchgriff ausschließen. Vor allem aber wird hier neben dem Umstand, daß der betroffene Personenkreis typischerweise sachund rechtskundig ist, bedeutsam, daß die Erwerber-Darlehensnehmer aus steuerlichen Erwägungen die Drittfinanzierung gerade wollen (BGHZ 93, 264 = NJW 1985, 1020 = WM 1985 , 221, 223 = ZIP 1985, 203; BGH NJW 1981, 389 = WM 1980,1446,1448 = ZIP 1981, 48; WM 1983, 652; NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986, 988 = ZIP 1984, 1198; WM 1985, 993, 994 = ZIP 1985, 667; WM 1985, 1287; WM 1986, 6, 7 u 8, 9 = ZIP 1986, 21; WM 1986, 98, 99 u 156,158 = ZIP 1986, 359; WM 1986, 671, 672 u 735, 736 [wortgleich]; WM 1986, 700, 701 u 1561, 1562; 1987, 401, 402 = ZIP 1987, 286; OLG Düsseldorf WM 1984, 1333, 1335; OLG Stuttgart WM 1987, 305 , 307; s auch BGH WM 1986, 995, 996). Da für die Beurteilung eines derartigen finanzierten Immobilienerwerbs der steuerliche Gesichtspunkt eine ausschlaggebende Rolle spielt, macht es keinen Unterschied, ob der Erwerb mittels Beteiligung an einer Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft oder aber durch ein sonstiges, anders konzipiertes steuersparendes Bauherrenmodell erfolgt (BGH WM 1986,156, 158 = ZIP 1986, 359). Generell Einwendungsdurchgriff bei steuerbegünstigten Anlagegeschäften ablehnend jetzt IMMENGA ZHR 151 (1987) 148, 156; sehr restriktiv auch RÜMKER ZHR 151 (1987) 162, 170 ff: nur bei fehlender Freiheit des Erwerbers, sich anderweitiger Finanzierungsalternativen zu bedienen (173). 383 Die Kriterien für eine ausnahmsweise Zulassung des Einwendungsdurchgriffs werden von der Rspr sehr eng gefaßt. Beim finanzierten Kauf vom Bauträger reicht nicht, daß die Bank als Globalkreditgeberin des Bauträgers einerseits und als Darlehensgeberin des Erwerbers andererseits ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des finanzierten Geschäfts hat (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1055 unter II 4; OLG Stuttgart WM 1987, 305, 307; s aber auch BGH ebenda unter II 5). Hinzukommen muß vielmehr, daß die Bank den potentiellen Rollenkonflikt aus ihrer doppelten Kreditgeberstellung heraus einseitig zu Lasten Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 384

des Erwerbers = Darlehensnehmers löst. Dies ist dann der Fall, wenn sie sich nicht auf ihre Rolle als bloße Kreditgeberin des Bauträgers beschränkt, sondern sich in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteiligt, also insbesondere Aufgaben des Bauträgers im Zusammenwirken mit diesem wahrnimmt. In Betracht kommt etwa, daß die Bank die Erwerber anwirbt oder sich sonst dafür auf Seiten des Bauträgers in die Veräußerung einschaltet oder daß ihr ansonsten die gesamte rechtliche Ausgestaltung des Geschäfts zuzurechnen ist (BGH NJW 1980, 41 = WM 1979,1054,1055; NJW 1981, 389 = WM 1980,1446,1448 = ZIP 1981, 48; WM 1986, 1561, 1562; OLG Düsseldorf WM 1984, 132, 133 = ZIP 1984, 46; WM 1984, 1333, 1335; OLG Köln NJW-RR 1986, 1434, 1435). Diese Rollenüberschreitung liegt aber nicht schon vor bei jeder Zusammenarbeit zwischen Bank und Bauträgern, die über die bloße Kreditgewährung hinausgeht. Zur erfolgreichen Durchführung eines Projekts ist in diesem Bereich eine gewisse Zusammenarbeit zwischen Bank und Dritten nämlich notwendig. Erst die Überschreitung dieses notwendigen Mindestmaßes wird für den Einwendungsdurchgriff relevant (s BGH NJW 1980, 41 = WM 1979,1054,1055; WM 1986,156,158 = ZIP 1986, 359). Beim finanzierten Immobilienerwerb durch Beteiligung an einer Grundstücks-Abschreibungsgesellschaft bzw an einem insoweit gleichzubehandelnden (BGH WM 1986, 156, 158 = ZIP 1986, 359), anders konzipierten steuersparenden Bauherrenmodell (einschließlich Ersterwerbermodell) richtet sich die ausnahmsweise Zulässigkeit des Einwendungsdurchgriffs nach denselben Kriterien, die soeben zum finanzierten Kauf vom Bauträger dargestellt wurden (BGH NJW 1981, 389 = WM 1980, 1446, 1448 = ZIP 1981, 48; WM 1986,1561,1563; OLG Düsseldorf WM 1984,1333,1335; OLG Stuttgart WM 1987, 305, 307; s auch OLG Düsseldorf WM 1984, 132, 133 = ZIP 1984, 46). Den Ergebnissen der soeben dargestellten Rspr zum Einwendungsdurchgriff beim drittfinanzierten Immobilienerwerb ist auch in einer kritischen Analyse grundsätzlich zuzustimmen (für weitergehenden Einwendungsdurchgriff aber BAUDENBACHER JZ 1985, 661; teilweise viel restriktiver die Nachweise oben Rz 382). Doch gilt es, mißverständliche Formulierungen dieser Rspr insofern klarzustellen, als damit für den Einwendungsdurchgriff beim drittfinanzierten Immobilienerwerb nicht etwa (besonders restriktive) Sonderregeln geschaffen wurden. Vielmehr läßt sich diese Rspr in der Sache durchaus mit den allgemeinen Grundsätzen für den Einwendungsdurchgriff bei drittfinanzierten Rechtsgeschäften vereinbaren. Das gilt insbesondere, soweit die Rspr „ausnahmsweise" auch beim finanzierten Immobilienerwerb den Einwendungsdurchgriff zulassen will, wenn die finanzierende Bank ihre bloße Darlehensgeberrolle überschreitet. In Wirklichkeit hat die Rspr damit aber lediglich das Kriterium punktuell herausgestellt, daß bei allen drittfinanzierten Rechtsgeschäften entscheidend ist für die Zulassung des Einwendungsdurchgriffs (s Vörbem IV 5 c zu § 607). Zur dogmatischen Herleitung des Einwendungsdurchgriffs sowie zur grundlegenden 384 Voraussetzung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit von Darlehen und drittfinanziertem Geschäft s näher die Finanzierungsdarlehen generali umfassenden Ausführungen Vörbem IV 5 c, e zu § 607. Zu den sonstigen Voraussetzungen und den Rechtsfolgen (bloße Einrede gegen Darlehen oder ex-tunc-Unwirksamkeit des Darlehensvertrags) s näher die Kommentierung des Einwendungsdurchgriffs im Zusammenhang mit dem finanzierten Abzahlungskauf, Vorbem IV 6 e zu § 607. Obwohl die Grundsätze des Einwendungsdurchgriffs beim finanzierten Abzahlungskauf lediglich eine Ausprägung der Grundsätze des allgemeinen Einwendungsdurchgriffs bei drittfinanzierten Geschäften darstellen, entspricht es nämlich der historischen und dogmatischen Entwicklung dieses Rechtsinstituts, es jedenfalls zur Zeit insoweit noch im Zusammenhang des finanzierten Abzahlungskaufs darzustellen. (189)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 385-387

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

385 Der Anspruch auf Rückerstattung erlischt nach den allgemeinen Regeln der §§ 362 ff. Danach führt die Einzahlung der dem Darlehensnehmer von der kreditgebenden Bank ausbezahlten Darlehensvaluta, für die dieser im Augenblick keine Verwendung hat, ohne Rückzahlungsabsicht auf sein Konto bei dieser Bank nicht zur Erfüllung und zum Erlöschen des Anspruchs auf Rückerstattung. Es ist nicht anders, als wenn die Darlehensvaluta von vornherein in der Form der Gutschrift zur Verfügung gestellt worden wäre (BGH WM 1957, 635, 637). Die Bedingungen eines in Raten rückzahlbaren Darlehens einer Bank können wirksam vorsehen, daß Zahlungen des Darlehensnehmers zu Lasten eines bei der kreditgewährenden Bank geführten laufenden Kontos nur dann als Erfüllung der Darlehensschuld gelten, wenn sie aus entsprechenden Guthaben erfolgen und daß andernfalls die Bank berechtigt ist, Gutschriften auf dem Darlehenskonto zu stornieren (OLG München WM 1977, 776 [LS]). Bei Annahme einer anderen Leistung an Erfüllungs Statt erlischt die Darlehensschuld, doch kann der Darlehensgeber bei Sachmängeln trotz NichtWiederauflebens der Darlehensschuld im Falle der Wandelung unmittelbar Rückerstattung der Darlehensvaluta verlangen (§§ 364 Abs 1, 365, 459 ff; vgl BGHZ46, 338, 342f). 386 Der Darlehensnehmer kann in der Regel mit einer Gegenforderung aufrechnen. Eine stillschweigende Zusage der Rückerstattung in bar und nicht durch Aufrechnung ist nicht ohne weiteres anzunehmen (RG JW 1929, 2705 m Anm STRASSHOFF L Z 1929, 1402, 1403). Zur Aufrechnung gegenüber Darlehensrückerstattungsansprüchen des Reichs, die auf den Bund übergegangen sind, BGHZ 35, 248; zur Aufrechnung bei Krediten, die von einem zur Rüstungsfinanzierung gegründeten Kreditinstitut gewährt wurden, BGH WM 1964,1322; 1968,1099. Zur Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Aufhebung eines Dienstverhältnisses RG DRW 1941, 2 0 0 Nr 10. 387 Gegenüber Banken läßt Ziff 2 Abs 1 AGB-Banken die Aufrechnung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zu (dazu BAUMBACHDUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 2 Anm 1). Die Berufung auf diese § 11 Nr 3 AGBG Rechnung tragende (BGH NJW 1986, 1757 = WM 1986, 477, 478 = ZIP 1986, 494 mwN; s schon BGH WM 1983, 1038, 1039) und auch sonst nicht zu beanstandende Klausel (s BGH WM 1985, 866, 868 = ZIP 1985, 921; ohne weiteres von Wirksamkeit ausgehend auch OLG Düsseldorf WM 1984, 1565, 1568 [Ziff 1 Nr 7 AGB-Sparkassen]) verstößt aber einmal dann gegen Treu und Glauben (§ 242), wenn die Aufrechnung mit einer entscheidungsreifen und begründeten Forderung erfolgt (BGH NJW 1986, 1757 = WM 1986, 477, 478 = ZIP 1986, 494 mwN). Sie verstößt grundsätzlich weiter dann gegen § 242, wenn die Gegenforderung auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht, es sei denn, das Bestehen dieser Gegenforderung erscheint selbst ausgesprochen zweifelhaft (BGH WM 1985, 866, 868 = ZIP 1985, 921). Zur Wirksamkeit der vor Inkrafttreten des AGBG geltenden weiteren Fassung der Klausel sowie zu deren Einschränkung entsprechend den soeben dargestellten Grundsätzen s BGH WM 1956, 563, 564; 1972, 72, 73; OLG Nürnberg WM 1960, 890, 892; 1971, 1105, 1107 = WM 1972, 264, 267f; OLG Frankfurt WM 1977, 156 (LS); OLG Düsseldorf WM 1977, 546, 547. Das Aufrechnungsverbot hindert auch nicht die Aufrechnung im Konkurs der Bank und beim Vergleich im Liquidationsverfahren (BGH NJW 1978, 2244 = WM 1978,1042, 1044). Soweit das Verbot reicht, ist auch ein Zurückbehaltungsrecht des Darlehensnehmers ausgeschlossen (OLG Frankfurt WM 1977,156 [LS]). Gegenüber einer der Hauptforderung ungleichartigen Gegenforderung ist ein Zurückbehaltungsrecht demnach stets gegeben (BGH WM 1985, 866, 869 = ZIP 1985, 921 mwN). Nimmt der Darlehensnehmer im Falle der Darlehenshingabe durch Gutschrift der Bank den gutgeschriebenen Betrag nicht in Anspruch, so wird die RückZahlungsforderung Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 607 5. Titel. Darlehen

388-390

im allgemeinen durch Aufrechnung, je nachdem als Kontokorrentabschluß, getilgt ( B G H WM 1957, 635, 637). Über die Anrechnung der Rückzahlungen auf Kapital, Zinsen und Kosten bestimmt 388 nach § 366 der Darlehensnehmer. Insbesondere beim Hypothekenbankkredit und beim Ratenkredit finden sich allerdings regelmäßig hierfür auch gegenüber einer späteren oder abweichenden Tilgungsbestimmung vorgehende (§ 608 Rz 39) A G B Klauseln. Zu deren Wirksamkeit und generell zur Tilgung bei Hypothekenbankkrediten § 608 Rz 40 f, bei Ratenkrediten § 608 Rz 42 f. Hat ein Kreditnehmer mehrere Darlehensverträge mit einer Bank abgeschlossen, sind diese, insbesondere wenn verschiedene Sicherheiten hierfür bestellt wurden, auch hinsichtlich der Tilgung als rechtliche selbständige Schuldverhältnisse anzusehen. Rückzahlungsraten können dann nicht von der Bank auf ein Darlehen verrechnet werden, das während seiner Laufzeit vereinbarungsgemäß in voller Höhe dem Darlehensnehmer zur Verfügung stehen soll ( B G H WM 1982, 329, 330). f) Der Darlehensgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Auskunft und Rech- 389 nungslegung. Doch kann eine Auskunftspflicht bei besonderen Darlehensarten, vor allem wenn Zweckbindungen bestehen (Rz 370, 170ff), vereinbart oder nach Treu und Glauben (§ 242) anzunehmen sein, wenn der Darlehensgeber in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Darlehensnehmer dagegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (vgl allgemein B G H Z 10, 385, 387). Das gilt schon bei einem begründeten Verdacht auf Nichteinhaltung der Zweckbindung, zB der Auflagen für den Sanierungskredit. Ohne weiteres ist der Darlehensnehmer beim partiarischen Darlehen zur Rechnungslegung verpflichtet ( K G O L G E 19, 390). Denn auch wenn das Darlehen grundsätzlich keine Pflicht des Schuldners zur Wahrnehmung der Interessen des Gläubigers beinhaltet ( R G H R R 1941 Nr 984), ist beim partiarischen Darlehen der „Beteiligungsgläubiger" auf Rechnungslegung über das auch für ihn Erwirtschaftete angewiesen (s Rz 98). Schließlich ist auskunfts- und rechenschaftspflichtig, wer für einen anderen Geldgeschäfte besorgt und sich selbst als Vermögensverwalter Beträge als Darlehen zuwendet; dagegen kann der Erbe des Darlehensgebers grundsätzlich nicht Auskunft über die Höhe des Darlehens verlangen, nur um Beweisunterlagen für die Durchsetzung des RückZahlungsanspruches zu gewinnen ( B G H NJW 1970, 751). Art und Umfang der Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht richten sich nach den Vereinbarungen, sonst nach §§ 259, 260. Für die Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung des Darlehensnehmers zu Auskunft, Abrechnung und Gestattung der Büchereinsicht kommt es nicht darauf an, ob das mit dem Darlehen zu finanzierende Vorhaben abgeschlossen ist, ob bereits ein Gewinn erzielt ist und ob der Gewinnauszahlungsanspruch schon fällig ist; § 721 ist insoweit allenfalls entsprechend anwendbar, wenn keine vertraglichen Sonderabmachungen getroffen sind ( B G H WM 1975, 614, 615f).

3. Leistungsstörungen

390

a) Die Ansprüche des Darlehensnehmers bei Leistungsstörungen richten sich beim unentgeltlichen Darlehen nach §§ 275 ff, beim entgeltlichen Darlehen, das ein gegenseitiger Vertrag ist, nach §§ 320 ff (Rz 23). Im Vordergrund steht für den Darlehensnehmer die Hingabe der Darlehensvaluta durch den Darlehensgeber (s Rz 339 ff). Kommt es nicht zu einer wirksamen Hingabe, besteht, weil es sich in der Regel um eine Geldbeschaffungs- oder Gattungsschuld handeln wird, der Erfüllungsanspruch weiter. Schäden aus einer verzögerten Auszahlung der Valuta sind nach § 286 Abs 1 zu ersetzen. Liegen allerdings hinreichende Anhaltspunkte Vor(191)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 391

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

aussetzungen vor, unter denen eine Bank Verstärkung ihrer Sicherheiten fordern (hierzu Rz 372) oder nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken das Darlehen sperren könnte (vgl § 610 Rz 26), tritt Verzug während des Zeitraums nicht ein, den der Darlehensgeber zur Klärung der Umstände bedarf (vgl BGH WM 1984, 1502). Hinsichtlich der Höhe des Verzugsschadens folgt bei zinslosen Darlehen aus § 288 Abs 1 Satz 1 analog ein Mindestschaden des Darlehensnehmers in Höhe von 4% (BGHZ 74, 231, 234 = NJW 1979, 1494 = WM 1979, 721). Auch soweit der Darlehensgeber höhere Verzugszinsen schuldet, kann er nicht im Wege der Vorteilsausgleichung die Zinsen absetzen, die der Darlehensnehmer bei rechtzeitiger Darlehensgewährung seinerseits geschuldet hätte (RGZ 42, 283, 284). Handelt es sich bei dem hinzugebenden Darlehensgegenstand um eine Speziesschuld oder eine konkretisierte (§ 243 Abs 2) Gattungsschuld, können §§ 323, 324 eingreifen, etwa wenn die als Darlehen versprochenen Pfandbriefe gestohlen werden, ohne daß den Darlehensgeber ein Verschulden trifft. Erweisen sich die hinzugebenden Pfandbriefe als gefälscht oder gestohlen oder ist etwa zu lieferndes Orangensaftkonzentrat mit Mängeln behaftet, haftet der Darlehensgeber beim entgeltlichen Darlehen entsprechend den kaufrechtlichen Gewährleistungsgrundsätzen (§§ 445, 493; BGH NJW 1985 , 2417 = WM 1985, 834, 836 [zu § 493]). Im Ergebnis ebenfalls zur Haftung nach kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht kommt es auch, wenn die zwecks Valutierung abgetretene Forderung nicht besteht oder die beim Trödelvertrag hingegebene Sache mangelhaft ist. S auch HECK, Schuldrecht § 107 Nr 2. Trifft den Darlehensgeber beim entgeltlichen Darlehen bei der mangelnden oder verzögerten Valutabeschaffung ein Verschulden, greifen §§ 325, 326 ein. Der Darlehensgeber kann also schadensersatzpflichtig sein, wenn er die Darlehensvaluta nicht beschafft. Bei Gelddarlehen haftet der Darlehensgeber, soweit nicht besondere Vereinbarungen bestehen, stets für das Vorhandensein der nötigen Zahlungsmittel unabhängig von einem Verschulden (näher Rz 6). Insbesondere auch Maßnahmen der Bundesbank, die auf Einschränkung der Liquidität der Banken abzielen, und andere Ereignisse, die Geld knapp machen, lassen seine Haftung unberührt (OLG Frankfurt MDR 1952, 745: gegen ein Kündigungsrecht beim Krediteröffnungsvertrag in einem solchen Fall; vgl RG DJ 1939, 1439; anders, wenn ein berechtigter Grund [etwa Kündigungsgrund] vorliegt, die Hingabe des Darlehens zu verweigern, RG DWW 1936, 463 = JDR nF 3, 309). Zur nur teilweisen Auszahlung der Darlehensvaluta ist der Darlehensgeber nicht berechtigt, weil damit dem Darlehensnehmer in aller Regel nicht gedient ist (BGHZ 71,19 = NJW 1978, 883, 884 = WM 1978, 318). Dann kann der Darlehensnehmer nach § 325 Abs 1 Satz 2 vorgehen; anders allerdings, wenn wie zB beim Baufortschrittsdarlehen ratenweise Auszahlung des Darlehens ausdrücklich vereinbart ist. Zur Höhe des Schadensersatzanspruchs aus §§ 325, 326 s soeben bei § 286. 391 Aus dem Verstoß gegen Nebenpflichten der Bank können dem Darlehensnehmer Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo oder positiver Forderungsverletzung erwachsen, die er dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegenhalten kann. Zum Umfang der der Bank obliegenden vorvertraglichen Aufklärungsund Warnpflichten bei Darlehen allgemein s § 607 Rz 352; bei Darlehensgewährung für drittfinanzierte Geschäfte s § 607 Rz 353; speziell bei Darlehen im Rahmen eines finanzierten Abzahlungskaufs Vorbem IV 6 f zu § 607. Unterläßt sowohl ein von der Bank eingeschalteter Verhandlungsgehilfe (zB ein Kreditvermittler) als auch die Bank selbst die gebotene Aufklärung, haftet sie unmittelbar, ohne daß es noch der Zurechnung des Unterlassens des Verhandlungsgehilfen über § 278 bedürfte (Vorbem IV 6 f zu § 607). Bsp für Haftung wegen vertraglicher Nebenpflichtverletzungen etwa BGH NJW 1984, 2816 = WM 1984, 986, 988 = ZIP 1984, 1198, 1200; NJW 1986,3199 = WM 1986,1054,1055 = ZIP 1986,1121; dazu auch Rz 359. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 607 392-394

Bei Einschaltung Dritter kann die Bank aus culpa in contrahendo iVm § 278 für das Verhalten von Dritten haften, also zB für irreführende Angaben eines mit der Bank in Geschäftsverbindung stehenden Kreditvermittlers (BGH WM 1986, 1032, 1034; OLG Hamburg NJW 1987, 926 = WM 1986, 1431, 1432). Der Personenkreis, für den die Bank nach § 278 einzustehen hat, bestimmt sich dabei nach denselben Kriterien, die für die Eigenschaft als (Nicht-)Dritter iS des § 123 Abs 2 maßgeblich sind (BGH WM 1986, 1032, 1034; zu § 123 Abs 2 s Rz 306). Handelt es sich um ein drittfinanziertes Geschäft, bei dem eine wirtschaftliche Einheit von Darlehen und finanziertem Geschäft (Rz 380 f) zu bejahen ist, beurteilt sich die Frage, ob der Partner des drittfinanzierten Geschäfts bzw die von diesem eingeschalteten Erfüllungsgehilfen zugleich als Erfüllungsgehilfen der Bank tätig wurden, nach den Grundsätzen, die beim finanzierten Abzahlungskauf zu § 278 entwickelt werden (s BGH NJW 1983, 868 = WM 1982, 1429, 1431 = ZIP 1983, 38; zu § 278 beim finanzierten Abzahlungskauf s Vorbem IV 6 f zu § 607), dh letztlich ebenfalls nach den Kriterien für die Bestimmung des (Nicht-)Dritten iS des § 123 Abs 2 (s Vorbem IV 5 d zu § 607; zu § 123 Abs 2 s näher Rz 306). b) Die Ansprüche des Darlehensgebers bei Leistungsstörungen richten sich beim 392 entgeltlichen Darlehen nach § 320ff mit der Maßgabe, daß nach Hingabe des Darlehens an die Stelle des Rücktrittsrechts aus §§ 325, 326 das für alle Dauerschuldverhältnisse entwickelte Kündigungsrecht aus wichtigem Grund tritt (Rz 11; § 609 Rz 34f). Das gilt vor allem, wenn der Darlehensnehmer die vereinbarten Zinsen und/oder andere Gegenleistungen (Rz 18 ff) nicht oder nicht termingerecht erbringt. So kann der Darlehensgeber fristlos kündigen und Schadensersatz wegen schuldhaft herbeigeführter Kündigung verlangen, wenn der Darlehensnehmer mit der Zinszahlung in Verzug gerät (näher § 609 Rz 40, 123). In der Praxis sind die Rechte des Darlehensgebers bei Verzug des Darlehensnehmers mit der Zinszahlung allerdings meist in den Vertragsbedingungen besonders geregelt, etwa daß bei Verstoß gegen die Zins- bzw Ratenzahlungspflicht oder gegen eine Abnahmepflicht beim Brauereidarlehen das gesamte Darlehen nach fristloser Kündigung (kassatorische Klausel, dazu auch § 609 Rz 89 ff) oder ohne weiteres (Verwirkungs- oder Verfallklausel, dazu § 609 Rz 134ff) zur Rückzahlung fällig wird. Zur Auswirkung eines Zinszahlungsverzugs und anderer Leistungsstörungen beim einzelnen Kredit auf den Krediteröffnungsvertrag s Vorbem III 2 e zu § 607. Bei Ratenkreditverträgen, bei denen der Darlehensnehmer Zins und Tilgungsbe- 393 träge zu vertraglich vereinbarten Zeitpunkten zurückzuzahlen hat, gerät er bei Nichtzahlung einer Rate ohne weiteres nach § 284 Abs 2 Satz 1 in Verzug hinsichtlich dieses einen Teilbetrags. Nimmt er im nächsten Monat die Zahlungen wieder pünktlich vor, geht die Tilgungsbestimmung regelmäßig dahin, die laufende Monatsrate zu tilgen, so daß eine lmonatige Verschiebung aller weiteren Ratenzahlungen und damit Verzug mit allen weiteren Raten nicht eintritt (so aber KG FLF1980, 180, 181), sondern Verzug hinsichtlich der ersten nichtbezahlten Rate andauert. Hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Verzugs mit einer oder mehreren Raten enthalten Ratenkreditverträge meist detaillierte Regelungen in AGB. Die sich aus den AGB-Klauseln ergebenden Fragen sowie weitere Verzugsfolgenprobleme, die aus dem Nebeneinander mehrerer möglicher Anspruchsgrundlagen resultieren, sind dabei weitgehend parallel dem Fall gelagert, daß der Darlehensnehmer nach Eintritt vorzeitiger Gesamtfälligkeit mit der Rückzahlung des gesamten Darlehensrests in Verzug gerät. S daher zum folgenden auch § 608 Rz 45 ff und die dort genannten Entscheidungen. Nach Verzugseintritt hinsichtlich der einzelnen Rate hat der Darlehensgeber keinen 394 Anspruch mehr auf die Weiterzahlung des Vertragszinses, weder hinsichtlich des (193)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 395, 396

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Kapitalanteils, noch des Zinsanteils der Rate (zur Begründung ausführlich § 608 Rz 18). Gesetzliche Verzugszinsen (§ 288 Abs 1) stehen dem Darlehensgeber wegen des Zinseszinsverbots (§§ 289, 248 Abs 1; Ausnahme für Banken nach § 248 Abs 2 Satz 2 bei entsprechender Vereinbarung) nur aus dem Kapitalanteil der Rückzahlungsrate, nicht hingegen am Zinsanteil zu (§ 608 Rz 51). Weitergehend kann der Darlehensnehmer nach §§ 286 Abs 1, 288 Abs 2 schließlich Schadensersatz einschließlich desjenigen für die Zinsanteile der verzögerten Raten (§ 289 Satz 2) verlangen (ebenda). Zur Höhe des einer Bank entstehenden Verzugsschadens und der auf der einer Bank offenstehenden Möglichkeit der abstrakten Schadensberechnung aufbauenden Schadenspauschalierung in A G B s § 608 Rz 56 ff. 395 Nimmt der Darlehensnehmer den Kredit vereinbarungswidrig nicht ab, bzw erfüllt er vereinbarungswidrig nicht alle Voraussetzungen für die Valutierung, kommt es darauf an, ob die Parteien nur Verzinsung auf jeden Fall, also auch bei Nichtinanspruchnahme des Kredits, wollten. Dann genügt dem Darlehensgeber der Anspruch auf eine Bereitstellungsprovision (dazu Rz 368). Es kann auch eine Nichtabnahmeentschädigung (dazu Rz 396) vereinbart worden sein. Ist jedoch effektive Abnahme vereinbart wie beim partiarischen Darlehen oder bei einem besonderen Interesse am Erhalt der Sicherheit, kann der Anspruch auf Inanspruchnahme des Darlehens Teil des Synallagmas mit den Rechtsfolgen der §§ 323 ff sein (Rz 19, 369; zu den Rechtsfolgen der Nichtabnahme nach früherem Recht Mot II 316). Der Darlehensgeber kann dann bei schuldhafter Nichtabnahme, ohne den Ablauf des Vertrags abzuwarten, unter den Voraussetzungen des § 326 zurücktreten (entgegen einzelnen mißverständlichen Entscheidungen zur Nichtabnahmeentschädigung [sogleich Rz 396] nicht fristlose Kündigung mangels Vollzug des Darlehensvertrags, Rz 11, § 609 Rz 34) oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (BGH WM 1962,114,115 = D N o t Z 1963, 35, 39 = BB 1962,116; OLG Hamm WM 1987, 105, 106). § 323 wird aber durch § 552 analog (vgl K SCHMIDT JZ 1976, 756, 758 u bereits REICHEL L Z 1915, 1207, 1208) überlagert, im Ergebnis muß der Darlehensnehmer also für jeden in seiner Person liegenden Hinderungsgrund einstehen. Im übrigen muß sich der Darlehensgeber sowohl nach § 552 Satz 2 als auch nach Schadensersatzrecht den Wert ersparter Aufwendungen sowie Vorteile aus anderweitiger Nutzung des Kapitals anrechnen lassen. Das betrifft aber nicht ohne weiteres den Fall der Überlassung der Darlehensvaluta an einen anderen Darlehensnehmer (aA O L G Frankfurt NJW 1969, 327 m abl Anm SCHÜTZ). Dabei kommt es nicht darauf an, ob gerade die bestimmte Darlehensvaluta oder eine andere an den Dritten hingegeben wird. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Darlehensgeber liquide genug war, weitere Darlehen zu gewähren, was bei Kreditinstituten in aller Regel zu bejahen sein wird. Der Schaden entfällt dann nicht durch die Gewährung des weiteren Darlehens (sogleich auch Rz 396 aE). Soweit nur § 552 anzuwenden ist, ergibt sich das ohne weiteres aus § 552 Satz 3 analog, wonach die Verpflichtung zur Zinszahlung entfällt, solange der Darlehensgeber infolge der Überlassung des Kapitals an einen Dritten außerstande ist, dem Darlehensnehmer den Gebrauch zu gewähren. 396 Besondere Probleme ergeben sich aus der häufig in A G B zu findenden Regelung einer Nichtabnahmeentschädigung (zu unterscheiden von Bereitstellungszinsen, Rz 368, und vor allem von der erst nach Valutierung verfallenden Vorfälligkeitsentschädigung, § 609 Rz 14). Darin liegt jedenfalls keine Vertragsstrafenregelung (OLG Nürnberg WM 1968, 346; OLG Koblenz WM 1983, 802 = ZIP 1983, 557, 559; BayObLG Betrieb 1981, 1615 = D N o t Z 1983, 49, 51; OLG Hamm WM 1985, 1493,1494; aA O L G Köln WM 1973,156,157). Nur in Einzelfällen sollen damit die Aufwendungen der Bank für die Bearbeitung abgegolten werden (so im Fall O L G Hamm NJW 1983, 1503 mit Konsequenzen für die zulässige Höhe der PauschalieKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

397

rung). Regelmäßig wird vielmehr der entgangene Gewinn der Bank abgedeckt (BGH NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673; WM 1986, 156,157 = ZIP 1986, 359; OLG Saarbrücken WM 1981,1212,1213; s auch BGH NJW 1983, 1543 = WM 1983, 358 = ZIP 1983, 419: Abgeltung des Zinsverlusts); und zwar grundsätzlich bis zum Ende der ursprünglich vereinbarten Darlehenslaufzeit (s OLG Hamm WM 1987, 105, 106). Deswegen ist auch keine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers darin zu sehen, daß die Bank Ersatz verlangt, ohne selbst eine eigene Leistung erbracht zu haben (BGH WM 1986, 156, 157 = ZIP 1986, 359). Wegen der in der Klausel liegenden Schadenspauschalierung verstößt die Klausel aber gegen § 9 AGBG, soweit damit Schadensersatz auch für den Fall verlangt wird, daß den Darlehensnehmern an der Nichtabnahme kein Verschulden trifft (s OLG Celle WM 1987, 777, 778; OLG Saarbrücken WM 1981, 1212, 1213; aA BGH WM 1986,156,157 = ZIP 1986, 359; zum Ersatzanspruch aus § 628 Abs 2 analog für den Fall des Darlehenswiderrufs s § 610 Rz 30). Ferner ist eine Nichtabnahmepauschale an § 11 Nr 5 a und b AGBG zu messen (BGH NJW 1983,1543 = WM 1983, 358 = ZIP 1983, 419; NJW 1985,1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673; WM 1986,156, 157 = ZIP 1986, 359; NJW 1986, 1807 = WM 1986, 577, 579 = ZIP 1986, 833, 837; BayObLG Betrieb 1981, 1615 = DNotZ 1983, 49, 51; OLG Koblenz WM 1983, 802 = ZIP 1983, 557, 559; OLG Hamm WM 1985, 1493, 1494; OLG Stuttgart WM 1986, 998, 999 m Anm SCHUBERT; S auch schon BGH WM 1978, 422, 423. Anders CANARIS R Z 1340: 324 Abs 1 analog mit Folge der Anwendung des § 9 AGBG. Doch fehlt es regelmäßig an der synallagmatischen Verknüpfung [s § 607 Rz 367], und bloße Nichtabnahme führt außerdem nicht zur Unmöglichkeit der Auszahlung, vielmehr Verzug). Für die zulässige Höhe der Pauschale ist einmal der Verwaltungsaufwand des Darlehensgebers zu berücksichtigen, sofern er sich diesen nicht gesondert (dazu sogleich Rz 397) vergüten läßt (BGH NJW 1986,1807 = WM 1986, 577, 580 = ZIP 1986, 833, 837). Weiter sind die Laufzeit des Darlehens, insbesondere auch die Möglichkeit zu dessen vorzeitiger ordentlicher Kündigung (vgl BGH NJW 1983, 1543 = WM 1983, 358 = ZIP 1983, 419), und die Höhe eines etwaigen Disagios wesentliche Elemente bei der Bestimmung des Schadens des Darlehensgebers in der Höhe des entgangenen Gewinns (BGH WM 1986,156 = ZIP 1986, 359; NJW 1986,1807 = WM 1986, 577, 580 = ZIP 1986, 833, 837; OLG Köln NJW-RR 1986, 1434, 1436). Anders (unzutreffend die Parallelsetzung durch OLG Hamm WM 1985, 1461 = WM 1986, 64, 67 m Anm SCHOLZ BB 1986, 157) als bei Verzugsschadenspauschalierungsklauseln (dazu § 608 Rz 57 f) entgeht im Nichtabnahmefall der Bank der vereinbarte Zins aus einem konkreten Geschäft, das durch andere Darlehensgeschäfte nicht ersetzt werden kann (s BGH NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673; WM 1986, 156, 157; OLG Nürnberg WM 1968, 346, 347f; OLG Hamm WM 1985, 1493, 1494; zu eng OLG Hamm WM 1987, 105, 106, das Gewinnersatz nur aufgrund der Besonderheiten des Grundpfanddarlehensgeschäfts gewährt). Auch eine Vorteilsanrechnung aus einem anderen Geschäft scheidet regelmäßig aus, solange die Bank sich noch zur Durchführung weiterer Geschäfte refinanzieren könnte (vgl OLG Köln NJW-RR 1986, 1434, 1436). Daher kann eine Pauschale für entgangenen Gewinn in Höhe von 1% (OLG Köln MDR1971, 487), 2% (OLG Köln NJW-RR 1986,1434), von 3% (BGH NJW 1985,1831 = WM 1985, 686 = ZIP 1985, 673; OLG Koblenz WM 1983, 802 = ZIP 1983, 557; OLG Stuttgart WM 1986, 998, 999 m Anm SCHUBERT) und selbst 4,5% (BGH WM 1986, 156 = ZIP 1986, 359) der vereinbarten Darlehenssumme unbedenklich sein, wenn dem Darlehensnehmer die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens der Bank offen bleibt (zu den Anforderungen an die Formulierung s § 608 Rz 59). Klauseln über den Ersatz sonstiger Nebenkosten der Bank, die dieser unabhängig 397 (195)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 398, 399

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

von der Darlehensauszahlung allein schon aus der Bearbeitung des Antrags entstehen, können ohne Verstoß gegen § 11 Nr 6 AGBG (OLG Koblenz WM 1983, 802, 803: Bearbeitungsgebühr ist keine Vertragsstrafe) eine solche Pflicht des Darlehensnehmers auch ohne dessen Verschulden an der Nichtabnahme vorsehen (OLG Saarbrücken WM 1981, 1212, 1213). Soweit sie nicht den Ersatz konkreter Beträge vorsehen, sondern einen Prozentsatz der Darlehenssumme, sind sie als pauschalierte Schadensersatzklausel aber wiederum an § 11 Nr 5 a und b AGBG zu messen (s OLG Hamm NJW 1983, 1503; WM 1987, 105, 106 [Taxkosten bei Grundschulddarlehen]). Voraussetzunge für das Verlangen einer Bearbeitungsgebühr ist allerdings regelmäßig das Zustandekommen des Darlehensvertrags, so daß eine entsprechende Klausel in einem Darlehensangebot der Bank ohne dessen Annahme erst gar nicht wirksam werden kann (bedenklich daher OLG Köln ZIP 1980, 981). 398 Die Rechtsfolgen einer Verletzung von Zweckbindungsabreden (Rz 248) sind regelmäßig durch Parteivereinbarung besonders geregelt (vgl § 609 Rz 89). Sonst liegt eine positive Vertragsverletzung mit den allgemeinen Folgen vor. Gefährdet die Mißachtung der Zweckbindung den Vertragszweck derart, daß dem Darlehensgeber das Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zuzumuten ist, hat er die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 609 Rz 41, 123). 399 Bestellt der Darlehensnehmer die vereinbarten Sicherheiten nicht, nicht rechtzeitig oder nicht in der vorgesehenen Höhe oder Qualität (Rz 371 f), hat der Darlehensgeber grundsätzlich die Rechte aus §§ 320 ff (Rz 23). Der Darlehensgeber kann nach § 320 die Hingabe bis zur Bestellung der Sicherheit verweigern. §§ 323, 324 kommen in Betracht, wenn die vereinbarte Sicherheit ohne Verschulden des Darlehensnehmers untergeht, ohne daß eine weitere Sicherheit beschafft werden kann, zB wenn ein Grundpfandrecht infolge des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs untergeht oder die zur Sicherungsübereignung oder Verpfändung vorgesehenen Gegenstände gestohlen werden. Hat der Darlehensnehmer die Nichtbeschaffung der Sicherheit zu vertreten, hat der Darlehensgeber die Rechte aus § 325, der von der Rspr mitunter gewählte Umweg über §§ 445, 433, 440 Abs 1 (Nachweise oben Rz 20 aE) ist unnötig, da sich die Gegenseitigkeit des entgeltlichen Darlehensvertrags nicht erst über die Vorstellung eines Kaufs der Sicherheit ergibt (ebenda). Kann der Darlehensnehmer also zB die versprochene Hypothek nicht mit dem zugesagten Rang beschaffen, etwa wenn die Löschung der vorrangigen Rechte erst im Wege des Aufgebotsverfahrens herbeigeführt werden muß, kann der Darlehensgeber vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (RG SeuffA 78 [1929] Nr 68; OLG Frankfurt WM 1969, 327 m abl Anm SCHÜTZ). Zu einer vom Darlehensnehmer zu vertretenden Teilungsmöglichkeit HECK, Schuldrecht § 107 Nr 7 und mit anderer, unzutreffender Begründung RGZ 108,146,149. Verzögert der Darlehensnehmer die Sicherheitenbestellung, kann der Darlehensgeber vor Valutierung unter den Voraussetzungen des § 326 vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (BGH WM 1962, 114, 115 = DNotZ 1963, 35 = BB 1962, 116). Ist die Darlehensvaluta bereits hingegeben, während die Sicherheitenbestellung verzögert wird, oder verursacht der Darlehensnehmer schuldhaft die Verschlechterung bzw den Untergang der Sicherheit, kann der Darlehensgeber das in Vollzug gesetzte Darlehensverhältnis fristlos kündigen (§ 609 Rz 42). Fällt eine Sicherung unverschuldet nachträglich fort und bestellt der Schuldner keine neue Sicherheit, entfällt regelmäßig die Geschäftsgrundlage des Darlehensvertrags (näher § 610 Rz 13). Für Banken folgt vor Valutierung aus Ziff 19 Abs 1 iVm Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken ein Widerrufsrecht (vgl § 610 Rz 26), nach Valutierung in den beiden letzten Fällen ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde (näher § 609 Rz 114). Daneben kann die Bank Schadensersatz analog § 628 Abs 2 (§ 609 Rz 132, § 610 Rz 30) verlangen. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(196)

5. Titel. Darlehen

§607 400-402

Die Pflicht zur Rückerstattung der Darlehensvaluta ist beim Gelddarlehen als 400 Wertsummenschuld der Unterfall der Wertbeschaffungsschuld, bei sonstigen Darlehen eine Gattungsschuld. Die Gefahr des Untergangs oder der Verschlechterung der hingegebenen Darlehensvaluta trägt der Darlehensnehmer, die Entwertungsund Kursgefahr der Darlehensgeber (Rz 375). Da diese Pflicht nicht synallagmatisch ist, greifen bei Verzug §§ 284 ff, insbesondere § 286, und bei Unmöglichkeit §§ 279, 280 bzw für Gelddarlehen der Grundsatz, wonach das Fehlen von Geld stets zu vertreten ist (s Rz 7), ein. Wird die verabredete Art der Rückerstattung unmöglich, ändert das nichts an dem Vorliegen eines Darlehens (OLG Königsberg HRR 1934 Nr 1666). Sind zum Zwecke der Rückgabe Papiere der gleichen Art wie die hingegebenen nicht mehr erhältlich, greift § 279 ein, wenn die Gattung sich nach dem Parteiwillen nicht auf eben diese Art beschränken sollte. Ist das doch anzunehmen, erlischt die Rückerstattungsverbindlichkeit nach § 275, doch kann § 281 eingreifen (vgl auch ROHG 20 Nr 78). Die Grundsätze über Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage gelten wie für alle 401 schuldrechtlichen Verträge so auch für den Darlehensrückerstattungsanspruch (BGHZ 7, 238, 243; offengelassen in BGHZ 15, 27, 34f = WM 1955, 103; LARENZ B e t r i e b 1 9 5 2 , 116; PIKART W M 1958, 1294, 1298 f ; B G B - R G R K - B A L L H A U S § 6 0 7

Rz 40; PALANDT-HEINRICHS § 242 Anm 6 B e). Der Einwand, das treffe nicht zu, weil die Rückerstattungspflicht nicht im gegenseitigen Austauschverhältnis stehe (LEHMANN JZ 1952, 10), schlägt nicht durch, weil sich die Lehre von der Geschäftsgrundlage nicht auf Fälle der Äquivalenzstörungen beschränkt. Die Grundsätze kommen zB in Betracht, wenn ein in Aktien hingegebenes Darlehen vereinbarungsgemäß in dem zum Wiedererwerb derselben Anzahl gleicher Aktien erforderlichen Geldbetrag zurückzuerstatten ist und der Kurs der Aktien ganz ungewöhnlich ansteigt (BGH WM 1963, 315). In aller Regel führen diese Grundsätze aber nicht zum Wegfall oder zur Anpassung der Rückerstattungspflicht. Die wenigen einschlägigen Entscheidungen betreffen Kriegsfolgefälle und lehnen die Berufung des Darlehensnehmers auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage im Ergebnis ab (BGHZ 7, 238 für die allgemeine Gefahrenlage wirtschaftlicher Unternehmen in der Kriegszeit und den Zusammenbruch des Reichs; BGHZ 7, 346 für Veränderungen der Ertragslage eines Grundstücks infolge Zerstörung der Gebäude durch Luftangriffe; BGHZ 15, 27, 34 = WM 1955, 103, 106 für Kriegsfolgen und Währungsreform; e b e n s o B G H W M 1 9 5 5 , 7 6 8 , 7 6 9 u 1 3 1 5 , 1 3 1 7 ; 1 9 5 6 , 6 3 4 ; 1962, 6 1 0 , 6 1 1 ; 1 9 8 6 , 1 5 6 ,

158 [Undurchführbarkeit eines drittfinanzierten Bauherrenmodells]; OLG Köln NJW-RR 1986, 1434, 1435 [Undurchführbarkeit eines Hausbaus bei Hypothekendarlehen] ferner schon RG LZ 1923, 495 [Inflation]; OGH 1, 394). Anders bei vollständiger Enteignung des Darlehensnehmers, LG Gera JR 1951, 404 m Anm FISCHER. Der Untergang oder die Wertminderung einer dem Darlehensgeber eingeräumten Sicherheit berührt den Rückerstattungsanspruch grundsätzlich nicht, weder bei Kriegseinwirkung (vgl KG JR 1950, 150; LG Bielefeld NJW 1949, 27) noch bei entschädigungsloser Enteignung des mit einer Hypothek für den Darlehensgeber belasteten Grundstücks (vgl BGH MDR 1958, 86 u 88, jeweils m Anm BEITZKE; Betrieb 1972, 620). Zum umgekehrten Fall, daß sich der Darlehensgeber auf die Grundsätze der Geschäftsgrundlage beruft und zu der besonderen Ausprägung des § 610 s dort Rz 12 f.

4. Abtretung, Verpfändung, Pfändung, Vererbung der Ansprüche aus dem Darle- 402 hen a) Die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag sind grundsätzlich abtretbar und damit auch verpfändbar (§ 1274 Abs 1). Das gilt insbesondere auch für den Anspruch auf (197)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 403

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Hingabe der Darlehensvaluta (iE R G Z 68, 355, 357; 77, 407 = JW 1912, 192; R G JW 1908, 676 = WarnR 1909 Nr 15 = SeuffBl 73, 964; JW 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 93 = WarnR 1909 Nr 402; JW 1910, 747 = WarnR 1910 Nr 307; MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz 37; PALANDT-PUTZO § 607 A n m 1 d; iE auch

SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER § 610 Rz 1). Die vor allem früher häufigen gegensätzlichen Äußerungen beruhen bei genauerem Hinsehen fast durchweg auf der Realkontrakttheorie (STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 610 Rz 3 mit Nachweisen zur früher hL u Rspr). Dabei wird zwischen einer unzulässigen Abtretung derart, daß statt des Darlehensnehmers der Abtretungsempfänger das Darlehen erhält und zurückbezahlen muß, und einer zulässigen Abtretung derart, daß die Auszahlung an den Dritten Hingabe an den Darlehensnehmer ist (vgl statt vieler MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz 37), unterschieden. Indessen ist letzteres vom Boden der heutigen Konsensualvertragstheorie (Rz 13) selbstverständlich, während im ersteren Fall keine Abtretung, sondern eine privative Schuldübernahme vorliegen würde, die ohne Mitwirkung des Gläubigers auch sonst nicht erfolgen kann (§§ 414, 415). Es steht also den Parteien nicht lediglich frei, die Abtretbarkeit der Ansprüche zu vereinbaren (so R G Z 66, 359), sondern das ist mangels einer gegenteiligen Zweckbindung oder Parteiabsprache die Regel. Ebenso ist es zwar rechtlich ohne weiteres zulässig, wenn die Darlehensvaluta nach der Parteivereinbarung von vornherein nicht an den Darlehensnehmer, sondern für dessen Rechnung an einen Dritten ausbezahlt werden soll (Rz 343ff). Aber das folgt auch ohne Parteivereinbarung zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber aus der Abtretung des Darlehenshingabeanspruchs an den Dritten; die „Parteivereinbarung" ist dann dogmatisch nichts anderes als die praktisch notwendige Mitteilung an den Darlehensgeber von der Abtretung. Die Konstruktion einer unwiderruflichen Vollmacht oder Ermächtigung an den Dritten zur Erhebung der Darlehensvaluta (vgl RG JW 1909, 309 = SeuffA 6 5 [1910] N r 9 3

=

WarnR

1909 N r 4 0 2 ; DIESEL J W

1933, 2 5 0 4 ;

OERTMANN,

Schuldverhältnisse §§ 398, 399 Anm 1 a) ist unnötig. Zur Konstruktion als Anweisung des Darlehensnehmers, für seine Rechnung an den Dritten zu leisten, s näher Rz 343. Die Verpfändung von Forderungen aus dem Darlehensvertrag folgt den Vorschriften der §§ 1273 ff. Insbesondere ist damit für die Wirksamkeit der Verpfändung eine Anzeige an den Schuldner erforderlich (§ 1280). Banken erwerben ein Pfandrecht an Forderungen ihrer Kunden, auch an solchen gegen die Bank selbst (Vorbem II 5 b zu § 607), nach Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken. Näher zu dieser vom B G H in st Rspr für wirksam angesehenen Klausel (zuletzt B G H Z 93, 71 = N J W 1985, 863 = W M 1985, 78 = Z I P 1 9 8 5 , 1 5 0 , 1 5 1 ; B G H N J W 1987, 2997 = W M 1 9 8 7 , 8 3 4 , 8 3 5 = ZIP 1 9 8 7 , 9 7 4 ; WM 1 9 8 7 , 1125, 1 1 2 6 = ZIP 1 9 8 7 , 1102, 1103) BAUMBACH-DUDEN-HOPT ( 8 ) A G B - B a n k e n N r 19 A n m 2 ; CANARIS R Z 2 6 5 6 f f .

403 In der Praxis ist das Regel-Ausnahme-Verhältnis jedoch häufig umgekehrt. Aus einer auch stillschweigend möglichen Parteivereinbarung oder einer besonderen Zweckbindung (Rz 170ff) kann folgen, daß die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag, insbesondere der Anspruch auf Darlehenshingabe, nicht abtretbar bzw verpfändbar sein soll (§§ 399, 1274 Abs 2). Das ist besonders deutlich beim Baugelddarlehen (Rz 183) oder beim partiarischen Darlehen ( R z 9 3 f f ) , aber auch beim Bauspardarlehen (Rz 174) und Werkförderungsvertrag (Rz 205). Verstößt die Abtretung jedoch nicht gegen die Zweckbindung, etwa wenn der Zessionar ebenfalls zu dem begünstigten Personenkreis gehört, oder gibt der Darlehensgeber analog § 185 seine Zustimmung, dann ist die Abtretung auch in solchen Fällen wirksam. Diesen dargestellten Einschränkungen aus der Zweckbindung folgt iE auch das Pfandrecht der Banken aus Ziff 19 Abs 2 AGB-Banken, s OLG Düsseldorf WM 1983, 919, 922 = ZIP 1983, 668; allgemeiner BAUMBACH-DUDEN-HOPT (8) AGB-Banken Nr 19 Anm 2. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(198)

5. Titel. Darlehen

§ 607 404, 405

Hinsichtlich der Wirkung einer Abrede über die Bezahlung der Darlehensvaluta an 404 einen Dritten ist also im Einzelfall genau zu unterscheiden, welche von drei möglichen Gestaltungen vorliegt. Erstens kann der Dritte aufgrund einer Weisung des Darlehensgebers (Rz 343 aE) lediglich Zahlstelle des Darlehensnehmers sein, etwa wenn der Darlehensgeber auf ein bestimmtes Bankkonto des Darlehensnehmers überweisen soll. Ebenso ist es im Ergebnis, wenn der Darlehensnehmer den Darlehensgeber anweist, die Darlehenssumme unmittelbar an einen Gläubiger zu überweisen, zB bei der Bauzwischenfinanzierung. Eine Abtretung an die Bank oder den Gläubiger liegt darin nicht (RG DR 1940, 860; STAUDER 135). Zweitens kann eine echte Abtretung an den Dritten vorliegen, die die Parteistellen beim Darlehensvertrag unberührt läßt, aber dem Dritten die alleinige Inhaberschaft hinsichtlich des abgetretenen Anspruchs gibt. Der Dritte kann dann selbst gegen den Darlehensgeber vorgehen, während der Darlehensnehmer als Zedent dieses Recht verloren hat (aA für einen Anspruch auf Zahlung an den Dritten RGZ 77, 407, 408 = JW 1912, 192). Der Darlehensgeber behält das Widerrufsrecht nach § 610 auch gegenüber dem Zessionar (s § 610 Rz 27), der Darlehensnehmer bleibt zur Ratenund Rückzahlung verpflichtet. Drittens kann eine privative Schuldübernahme oder eine Vertragsübernahme vorliegen, bei der der Darlehensgeber mitwirken muß. Dann ist die Auszahlung der Darlehensvaluta an den Dritten Hingabe des Darlehens an ihn mit der Folge, daß der Dritte Schuldner der Darlehensrückerstattung w i r d ( R G Z 6 6 , 3 5 9 , 3 6 1 ; R G J W 1907, 7 0 8 ; STAUDER 132; CANARIS R z 1224). D a s

Widerrufsrecht nach § 610 bestimmt sich dann ausschließlich nach den Vermögensverhältnissen des neuen Darlehensschuldners (RG JBDR 1930, 150). Über die Frage, ob öffentliche Pfandleiher im Sinne der §§ 34, 38 GewO Forderungen als Darlehen, die sie in ihrem Geschäftsbetriebe gegen Faustpfänder gewährt haben, an Dritte, die nicht öffentliche Pfandleiher sind, übertragen können, vgl RGZ 58, 71; 7 9 , 3 6 1 ; 87, 156.

b) Die Pfändbarkeit folgt der Abtretbarkeit (§ 851 Abs 1 ZPO; s aber auch sogleich 405 Rz 406). Der Anspruch auf Valutierung des Darlehens ist also grundsätzlich pfändbar, was für Darlehen im Gegensatz zum Krediteröffnungsvertrag (dazu Vorbem III 2f zu § 607) nicht ernsthaft bestritten wird. IE gilt dies auch dann, wenn es sich um ein Darlehen mit - durch Abruf des Darlehensnehmers zu realisierender - aufgeschobener Hingabe (zur Abgrenzung zum Krediteröffnungsvertrag s Vorbem III 2 b zu § 607) handelt. Hat der Darlehensnehmer sich bereits fest zur Zinszahlung oder jedenfalls zum Ersatz des der Bank entgehenden Gewinns (Nichtabnahmeentschädigung, dazu Rz 396) verpflichtet, entfällt das Bedenken, das hauptsächlich beim Krediteröffnungsvertrag gegen die Pfändbarkeit angeführt wird, daß nämlich der Vollstreckungsgläubiger als Dritter über die Verschuldung des Darlehensnehmers (mit)bestimmt. Soweit demnach Pfändung möglich ist, wird sie doch kaum praktisch bedeutsam. Denn der Darlehensgeber hat in solchen Fällen regelmäßig das Widerrufsrecht nach § 610 (vgl BGH WM 1963, 1274, 1276 [zu § 321]), und die das Darlehen gebende Bank kann die Geschäftsverbindung nach Ziff 17 und 18 AGBBanken widerrufen (STAUDER 139 f; BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 17,18). Beim Überziehungskredit, der als heutiger Hauptfall des Handdarlehens (Rz 211) dadurch gekennzeichnet ist, daß die Bank ohne bestehenden Darlehensanspruch durch Ausführung von Kundenaufträgen trotz fehlender Deckung (erst) in diesem Zeitpunkt ein Darlehen gewährt, gilt iE Ähnliches. Vor Auszahlung ist die Pfändbarkeit mangels Vorhandenseins eines Kontoguthabens bzw eines pfändbaren Anspruchs zu verneinen (BGHZ 93, 315 = NJW 1985,1218 = WM 1985, 344, 346 = ZIP 1985, 339, 342 = JZ 1985, 487 m Anm GRUNSKY), es sei denn, die Pfändung erstreckt sich auch auf Ansprüche aus der künftigen Einräumung eines Überziehungskredits (s WAGNER Z I P 1985, 849, 853; PECKERT Z I P 1986, 1232, 1234). (199)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 406-408

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

406 Ist der Anspruch auf Hingabe der Darlehensvaluta nach § 399 nicht abtretbar, ist er trotz des gegenteiligen Wortlauts des § 851 Abs 2 ZPO auch nicht pfändbar (BGH LM § 851 ZPO Nr 3; aus dem Schrifttum ua E R M A N , GedSchr R SCHMIDT [1966] 261, 269 F; STAUDER 137ff; CANARIS R Z 1225; LWOWSKI-WEBER ZIP 1980, 609, 610; WERNER-MACHUNSKY BB 1982, 1891; PECKERT ZIP 1986, 1232, 1233). Denn § 851 Abs 2 ZPO will nur verhindern, daß der Schuldner durch Parteiabrede Vermögenswerte dem Zugriff der Gläubiger entzieht, nicht die Gläubiger auf Kosten des Drittschuldners, hier des Darlehensgebers, besserstellen. § 851 Abs 2 ZPO ist deshalb nach allgemeiner Ansicht insoweit einschränkend auszulegen, als sich dritte Gläubiger nicht über die Zweckbindung eines Darlehens durch Pfändung hinwegsetzen können (vgl Rz 174 zum Bauspardarlehen; Rz 183 zum Baugelddarlehen; Rz 205 zum Werkförderungsvertrag). Steht diese Zweckbindung allerdings im Einzelfall nicht entgegen (zB Pfändung des Baugeldkreditanspruchs durch Bauhandwerker wegen überfälliger Lohnforderungen; STAUDER 138 mwN; GRUNSKY JZ 1985 , 490, 491), ist der Darlehenszweck erreicht (zB nachhaltige wirtschaftliche Gesundung beim Sanierungskredit [Rz208ff]) oder kann endgültig nicht mehr erreicht werden, oder stimmt der Darlehensgeber zu, was theoretisch bleibt, ist die Pfändung möglich. Allgemeiner zur Pfändung zweckgebundener Forderungen HILLEBRAND Rpfleger 1986, 464. 407 c) Zur Vererbung der Ansprüche aus dem Darlehen gilt nichts Besonderes. Die besondere Zweckbindung, die auf die Person des Erblassers zugeschnitten war, kann der Vererblichkeit entgegenstehen, so etwa beim Anspruch auf Hingabe der Darlehensvaluta beim partiarischen Darlehen, wenn gerade der Erblasser mit dem Geld wirtschaften sollte. Zur Frage, ob eine Darlehensforderung zur Erbschaft gehört, wenn das Darlehen aus Mitteln des Nachlasses gewährt worden ist (§ 2111), RG WarnR 1937 Nr 37. VI. Das Vereinbarungsdarlehen (§ 607 Abs 2) 408 1. Die rechtliche Qualifikation a) Nach § 607 Abs 2 ist eine Vereinbarung der Vertragsparteien möglich, daß Geld oder andere vertretbare Sachen, die aus einem anderen Grunde geschuldet werden, künftig als Darlehen geschuldet werden sollen. Dieser Vorschrift liegt die überholte Vorstellung zugrunde, der Gläubiger müsse in einem solchen Falle gegen den Einwand des Schuldners geschützt werden, ein Darlehen sei niemals hingegeben worden (Mot II 314 zu § 454 E I), was selbst vom Boden der Realkontrakttheorie aus keineswegs zwingend war. Demgegenüber wird das Darlehen heute als konsensualer, meist sogar gegenseitiger Vertrag verstanden (Rz 13 f, 16ff), und die Möglichkeit eines Vereinbarungsdarlehens ist nach den allgemeinen Grundsätzen zur freien Änderung und Neuschaffung eines Vertrags (vgl § 305) selbstverständlich. Nach diesen Grundsätzen und ohne daß § 607 Abs 2 hierfür Anhaltspunkte geben könnte (vgl schon Mot II 314 zu § 454 E I aE), ist das Vereinbarungsdarlehen rechtlich einzuordnen. Es kommt danach auf den im Einzelfall durch Auslegung zu ermittelnden Parteiwillen an, welche rechtliche Bedeutung und Reichweite eine solche Vereinbarung hat (BGHZ 28,164,166 = NJW 1958, 2111 = WM 1958,1448; BGH LM § 18 Abs 1 Nr 3 UmstG Nr 2; WM 1963, 698; 1972, 384, 386; NJW 1979, 426, 427; WM 1980, 195; NJW 1986, 2571 = WM 1985, 1206, 1207; OLG Hamm WM 1985, 1223; s auch OLG Koblenz ZIP 1984, 568, 569). Drei grundsätzliche Möglichkeiten kommen in Betracht: (a) eine nur inhaltliche Abänderung der an sich bestehenbleibenden alten Schuld mit der Folge, daß die von der Abänderung nicht betroffenen Einwendungen aus dem alten Schuldverhältnis weitergelten, (b) eine Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(200)

5. Titel. Darlehen

§607 409

Umschaffung mit der Folge, daß die alte Schuld erlischt und auch die gegen die Schuld gegebenen Einwendungen wegfallen, es sei denn, daß die alte Schuld überhaupt nicht bestanden hätte, (c) eine der Form der §§ 780, 781 bedürfende Umschaffung in eine neue, abstrakte Schuld, deren Begründung nicht einmal den rechtlichen Bestand der alten Verbindlichkeit voraussetzt, die jedoch bei Nichtbestehen der alten Schuld nach § 812 kondiziert werden kann (so zusammenfassend zuerst B G H Z 28,164,166/167 = N J W 1958,2111 = W M 1958,1448). Vorausgesetzt

ist bei diesen drei Möglichkeiten, daß die Parteien überhaupt ein Vereinbarungsdarlehen wollen (Rz 415), dh daß die Parteien in den Fällen b) und c) wollen, daß die neue Schuld als Darlehen geschuldet wird (s auch Rz 414 aE). Diese Grundsätze bieten einen theoretisch und praktisch brauchbaren Ansatz zur Bewältigung des Vereinbarungsdarlehens. Zu zahlreichen Kontroversen zu § 607 Abs 2 aus früherer Zeit Nachweise in STAUDINGER-RIEDEL (Voraufl) § 607 Rz 35; besonders VON LÜBTOW, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht (1965) 81 ff.

Der einfachste, am wenigsten weitreichende Fall ist die einverständliche Behand- 409 lung einer bestehenden Schuld als Darlehen. Dabei handelt es sich um einen einfachen Schuldabänderungsvertrag, der die bestehende, anders geartete Schuld weiterbestehen läßt und sie lediglich rechtlich, zB hinsichtlich der Verzinsung, Kündigung, Tilgung und Verjährung, dem Darlehensrecht unterstellt (BGHZ 28, 1 6 4 , 1 6 6 = N J W 158, 2 1 1 1 = W M 1 9 5 8 , 1 4 4 8 ; W M 1 9 7 0 , 1 4 5 7 ; 1 9 7 2 , 2 8 3 , 2 8 7 u 3 8 4 ,

386; R G Z 119, 90, 93 f; 120, 340, 342; R G J W 1928, 55; S e u f f A 85 [1931] Nr 43 =

Recht 1930 Nr 2216; SeuffA 88 [1934] Nr 80; DR 1942, 174). Zu eisernen Inventargeldern als Vereinbarungsdarlehen eines Verpächters an den Pächter mit der Rechtspflicht zur Rückgabe des Inventars gegen Befreiung von der Schuld RG SeuffA 81 (1927) Nr 200 (vgl auch OLG Stuttgart HRR 1932 Nr 1040: einheitliches Darlehen bei Verbindung von Kaufpreis und Darlehen in einer Schuldverschreibung). Dieser Schuldabänderungsvertrag, der auch stillschweigend geschlossen werden kann, wirkt unmittelbar schuldabändernd und hat damit Verfügungscharakter. Er bewirkt, daß das bisherige Grundgeschäft nach Darlehensrecht zu behandeln ist. Das hat zwei wichtige Konsequenzen. Zum einen bleibt das alte Schuldverhältnis bestehen. Die alte Schuld wird nicht durch eine neue ersetzt. Die Einwendungen aus dem alten Schuldverhältnis und die für die alte Schuld begründeten Pfandrechte, Bürgschaften und sonstigen Sicherungsrechte bleiben erhalten (RGZ 120, 340, 342; R G J W 1 9 1 1 , 1 5 1 = S e u f f A 6 6 [1911] N r 6 6 ; R G S e u f f A 8 1 [1927] N r 2 0 0 ; 8 8 [1934]

Nr 80; BGH WM 1970, 1457; 1972, 283, 287). Zum anderen wird die alte Schuld rechtlich in eine Darlehensschuld abgeändert. Sie wird damit aus der Abhängigkeit von der Gegenleistung des alten Schuldverhältnisses gelöst. Mit der Umwandlung einer Kaufpreisschuld in eine Darlehensrückerstattungsschuld (RGZ 134, 153, 155; OLG Stuttgart HRR 1932 Nr 1040) entfällt also eine bisher bestehende Vorleistungspflicht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (vgl RG JW 1909, 460; auch BGB-RGRK-BALLHAUS § 607 Rz 64). Ein Minderungsanspruch kann nicht mehr als solcher, sondern nur noch durch Aufrechnung geltend gemacht werden (OLG Hamburg Seufffil 75, 617 = Recht 1910 Nr 3334). Die Verzinsung der nunmehrigen Darlehensschuld richtet sich nach Parteivereinbarung (§ 608), die Kündigung nach Absprache bzw § 609, die Tilgung nach dem Parteiwillen bzw §§ 607, 609 und die Verjährung nach Darlehensrecht, also § 195 mit der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren. Zwischen einer so begründeten Darlehensschuld und der Schuld aus einem bar hingegebenen Darlehen besteht kein rechtlicher Unterschied, so daß die schriftliche Verbürgung für ein ,bares Darlehen' nicht deshalb wegen Formverstoßes gegen § 766 ungültig ist, weil es sich bei der Hauptschuld in Wahrheit um ein Vereinbarungsdarlehen handelt (RG WarnR 1937 Nr 7). (201)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 607 410, 411

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

410 Den Parteien steht es frei, inwieweit sie auf die bestehende Schuld einwirken wollen. Ist der Parteiwille nicht eindeutig zu ermitteln, ist im Zweifel von einer einfachen Schuldabänderung und nicht einer kausalen oder abstrakten Schuldumschaffung (Novation, s Rz 412ff) auszugehen ( R G Z 113,201,204; 119,21, 24 = JW 1928, 166; R G H R R 1930 Nr 1101; 1934 Nr 1105; WarnR 1938 Nr 116 = JW 1938, 1391; B G H LM § 18 Abs 1 Nr 3 UmstG Nr 2; LM Art 7 E G B G B Nr 3 = NJW 1952, 871; WM 1972, 283, 287; NJW 1979, 426, 427; LM § 138 [Cf] BGB Nr 11; WM 1986, 135, 136; O L G Rostock O L G E 24, 366f; s auch Rz 413). Das folgt schon daraus, daß nur bei der bloßen Schuldabänderung die bestellten Sicherheiten ohne weiteres weiterbestehen, und entspricht dem in § 364 Abs 2 zum Ausdruck gekommenen Grundsatz, daß neue Schulden alte nicht ohne weiteres ablösen. Auch für den Umfang der Schuldabänderung kommt es auf die Parteivereinbarungen an, wieweit diese gehen soll. So ist möglich, die alte Schuld nicht in jeder Hinsicht dem Darlehensrecht zu unterstellen, sondern es zB hinsichtlich der Verjährung bei den bisherigen kürzeren Verjährungsfristen zu belassen, oder Darlehensrecht überhaupt nur beschränkt, zB auf die Verjährung, zu vereinbaren (RG JW 1911, 151 = SeuffA 66 [1911] Nr 186; SeuffA 85 [1931] Nr 43 = Recht 1930 Nr 2216). 411 Mit der Schuldabänderung kann zugleich eine Bestätigung der bisherigen Schuld verbunden sein. Nach allgemeinen Grundsätzen kann eine solche Bestätigung einer Verpflichtung verschiedener Art sein (s auch allgemein dazu STAUDINGER-MARBURGER Vorbem 18 ff zu §§ 780-782). Am schwächsten ist ein tatsächliches Anerkenntnis ohne besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners zu dem Zweck, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern. Die Wirkung ist dann keine materiellrechtliche Regelung des Schuldverhältnisses, sondern liegt im prozessualen Bereich auf der Beweisebene. Angesichts dieser rein prozessualen Wirkung, auf die sich aber ein Vereinbarungsdarlehen schon definitionsgemäß nicht beschränkt, ist die Frage der Rechtsfolgen des tatsächlichen Anerkenntnisses im Zusammenhang mit dem Darlehensschuldschein (s Rz 435 f) anzusprechen. Weiterhin kann mit dem Vereinbarungsdarlehen neben der Schuldabänderung zugleich auch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis gewollt sein, das das Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewißheit entziehen soll und es insoweit endgültig festlegt ( B G H Z 66, 250, 254 = WM 1976, 689; B G H WM 1962, 742; 1974, 836f; NJW 1980, 1158 = W M 1980, 195; WM 1981, 1075, 1076; NJW 1986, 2571 = 1985, 1206, 1207; LM § 781 BGB Nr 5 u 7; MARBURGER, Das kausale Schuldanerkenntnis als einseitiger Feststellungsvertrag [1971]; B G B - R G R K - B A L L H A U S § 607 Rz 65). Die Wirkung ist der Ausschluß des Schuldners mit solchen Einwendungen, die er bei Abgabe des Anerkenntnisses gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (BGH NJW 1963, 2316, 2317; WM 1970, 1457, 1459; NJW 1973, 2019f; WM 1974, 410, 411; NJW 1984, 799; WM 1986, 1115, 1116), und zwar je nachdem auch mit dem Einwand des Nichtbestehens des Schuldverhältnisses ( B G H Z 66, 250, 254 = WM 1976, 689; WM 1966, 1280, 1281; 1976, 907, 909). Ist ein derart weitgehender Einwendungsausschluß nicht gewollt, verfällt das deklaratorische Anerkenntnis bei Nichtbestehen der anerkannten Schuld ohne weiteres der Unwirksamkeit (OLG Hamburg NJW-RR 1986, 403, 404). Für Heranziehung des § 779 entsprechend, wenn der dem deklaratorischen Anerkenntnis zugrundegelegte Sachverhalt nicht zutrifft, O L G Frankfurt WM 1987,189, 190. Ein solches deklaratorisches Schuldanerkenntnis setzt aber voraus, daß ihm ein realer, nicht bloß fiktiver Sachverhalt zugrunde liegt, der überhaupt geeignet ist, den anerkannten Anspruch auf irgendeine Weise zu rechtfertigen und daß die Parteien infolge Streit oder Ungewißheit einen besonderen Anlaß zu seinem Abschluß hatten ( B G H Z 66, 250, 255 mwN = Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(202)

5. Titel. Darlehen

§ 607 412, 413

WM 1976, 689; BGH NJW 1980, 1158 = WM 1980, 195; WM 1981, 1075, 1076; OLG Frankfurt WM 1987, 189). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist der Parteiwille trotz des fingierten Schuldgrundes als in Wirklichkeit auf ein abstraktes Schuldanerkenntnis gerichtet anzusehen (RGZ 152, 159; RG JW 1906, 550 = SeuffA 62 [1907] Nr 9 = Gruchot 51,378 = SeuffBl 72,73; BGH NJW 1980,1158 = WM 1980, 195, 196). Zu diesem näher Rz 414. b) Statt einer bloßen Schuldabhänderung kann weitergehend eine Umschaffung mit 412 der Folge gewollt sein, daß die alte Schuld erlöschen und auch die gegen die Schuld gegebenen Einwendungen wegfallen sollen (BGHZ 28, 164, 166 = NJW 1958, 2111 = WM 1958, 1448; BGH WM 1963, 698; 1970, 1457; 1972, 384, 386; OLG Hamm WM 1985,1223; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987,108; s auch BGH NJW 1980,1158 = WM 1980,195. Aus der Rspr des RG: RGZ 119, 21 = JW 1928,166; 119, 90, 96; 134; 153, 155). Dann liegt eine Novation vor, und zwar eine kausale Schuldumschaffung (zur abstrakten Schuldumschaffung Rz 414). Der entscheidende Unterschied zur Schuldabänderung ist, daß das alte Schuldverhältnis erlischt und die alte Schuld durch die neue ersetzt wird. § 364 Abs 2 gilt dann nicht (RGZ 67, 262, 263; 95, 9, 11; 113, 201, 205 = JW 1926,1661; 119, 21, 23 f = JW 1928,166; RG JW 1928,167; BGH WM 1963, 698; 1972, 384, 386; 1986, 135,137; OLG Hamm WM 1985,1223). Der Gläubiger kann somit nicht mehr auf die alte Forderung zurückgreifen, der Schuldner sich nicht mehr auf die Einwendungen und Einreden aus dem alten Schuldverhältnis wie zB die Mängeleinrede berufen (RGZ 119, 21, 24 = JW 1928, 166; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108). Jedoch setzt die kausale Novation anders als die abstrakte für ihre Wirksamkeit das Bestehen der alten Schuld voraus. Soweit die alte Schuld (ganz oder teilweise) nicht besteht, entsteht auch keine neue. Der Schuldner ist hier also nicht auf einen bloßen Bereicherungsanspruch hinsichtlich der neu eingegangenen Schuld angewiesen (BGHZ 28, 164, 167 mwN = NJW 1958, 2111 = WM 1958, 1448). Ebenso decken die für die alte Schuld begründeten Sicherheiten nicht auch die neue Schuld (RGZ 134, 153, 155; BGH WM 1972, 283, 287; OLG Darmstadt HRR 1928 Nr 115; OLG Hamm WM 1985,1223). Bürgschaften, Pfandrechte und Hypotheken erlöschen, sonstige Sicherungsrechte kann der Sicherungsgeber zurückfordern; es bleibt nur Neubestellung bzw einvernehmliche Erstreckung der Sicherung auch auf die neue Schuld. Bereits entstandene Schadensersatzforderungen des Gläubigers, zB wegen vorsätzlicher Verletzung der Zusage, ein Grundpfandrecht mit einem bestimmten Rang zu beschaffen, bleiben unberührt (vgl BGH WM 1963, 1230 für die Umwandlung einer Darlehensforderung in eine gesellschaftliche Beteiligung). In Gesamtschuldverhältnissen ist es eine Frage der Auslegung der Umschaffungsvereinbarung, ob sie mit Einzelwirkung lediglich für einen der Gesamtschuldner oder mit Gesamtwirkung für alle verbunden sein soll (BGH WM 1986,135, 137). Zur Umwandlung einer Forderung eines stillen Gesellschafters in eine Darlehensforderung bei Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses s RG DRiZ 1929 Nr 939 = LZ 1929, 109 = HRR 1928 Nr 1970. Ob die Parteien eine Novation wollten, kann zweifelhaft sein. Eine Vermutung 413 besteht nicht (RG DR 1942,174,175; BGH LM § 138 [Cf] BGB Nr 11), vielmehr ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln, welche rechtliche Bedeutung und Reichweite eine solche Vereinbarung hat (BGHZ 28,164,166 = NJW 1958, 2111 = WM 1958,1448; BGH LM § 18 Abs 1 Nr 3 UmstG Nr 2; WM 1963, 698; 1972, 384, 386; RGZ 113, 201, 205f = JW 1926,1661; 119, 21, 24 = JW 1928,166; 119, 90, 95; 134, 153, 155; RG JW 1903 Beil 96; 1906, 550 = SeuffA 62 [1907] Nr 9 = Gruchot 51, 378 = SeuffB 72, 73; 1907, 363; 1909, 460 = SeuffA 64 [1909] Nr 190; JW 1910, 704; WarnR 1914 Nr 79; JW 1927, 2502; 1928, 1815, 1817; HRR 1928 Nr 1970 = DRiZ 1929 Nr 939 = LZ 1929,109; WarnR 1928 Nr 70; JW 1929, 2939, 2940; HRR 1930 Nr 1101; SeuffA 88 [1934] Nr 80; HRR 1934 Nr 1105; WarnR 1938 Nr 116 = (203)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 414

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

JW 1938, 1391). Die Änderung einzelner Bedingungen, auch die Ausstellung einer neuen Urkunde, reicht regelmäßig nicht aus, um eine Novation anzunehmen; doch kann der wirtschaftliche Zweck der Vereinbarung maßgeblich sein (RG WarnR 1938 Nr 116 = JW 1938, 1391; JW 1938,1396, 1397). Demgegenüber ist die frühere Rspr des RG, die eher einer Novation zuneigte (zB RGZ 62, 51, 52; JW 1919, 311; OERTMANN, Schuldverhältnisse § 607 Anm 2 b; KOHLER, Lehrbuch I I 182) überholt. Eine Novation ist somit nur anzunehmen, wenn die Parteien das alte Schuldverhältnis aufgrund eines deutlich erkennbaren Parteiwillens (BGH NJW 1979, 426, 427; LM § 138 [Cf] BGB Nr 11; WM 1986, 135, 136) durch ein neues ersetzen und ihren Ansprüchen eine von dem bisherigen Rechtsgrund völlig losgelöste neue Rechtsgrundlage geben wollten (RGZ 113, 201, 204/205; 119, 21, 24 = JW 1928, 166; RG HRR 1930 Nr 1101; BGHZ 2,229,235 f). Das ist etwa der Fall, wenn ein Nebeneinander der alten und der neuen Schuld zu einem unentwirrbaren Durcheinander führen würde (RGZ 119, 90, 96). Wer sich auf eine solche Abmachung beruft, muß beweisen, daß die übereinstimmende Absicht der Parteien bestand, das alte Schuldverhältnis völlig zu beseitigen. Bleiben Zweifel, so ist keine Novation, sondern nur eine einfache Schuldabänderung unter Aufrechterhaltung der bestellten Sicherheiten anzunehmen (Rz 410). 414 c) Am weitesten geht die abstrakte Schuldumschaffung. Dabei wird die alte Schuld in eine neue, abstrakte Schuld umgeschaffen, ohne daß es für ihre Begründung auf den rechtlichen Bestand der alten Schuld ankommt (BGHZ 28, 164, 166 f = NJW 1958, 2111 = WM 1958, 1448; BGH WM 1963, 698; 1970, 1457; 1972, 384, 386; 1986, 429, 430; OLG Hamm WM 1985, 1223; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108; s auch BGH NJW 1980,1158 = WM 1980,195; aus der Rspr des RG: RGZ 78,163, 168; 152, 159, 165 = JW 1937, 95; RG JW 1910, 704; WarnR 1911 Nr 232; Gruchot 49, 913, 916). Dafür bedarf es eines abstrakten Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses (§§ 780, 781). Der Sache nach liegt hier eine doppelte Vereinbarung vor, nämlich eine Novation und ein abstrakter Anerkennungsvertrag (Nachweis zum früheren Streitstand STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 35 c). Dementsprechend kombiniert sind die Anforderungen für das Vorliegen einer derartigen Vereinbarung (s für den Novationsteil soeben Rz 413), insbesondere mit der Folge des Schriftformerfordernisses (§§ 780, 781, Rz 419), und die Rechtsfolgen. Hinsichtlich der aus der Novation resultierenden Rechtsfolgen wie Untergang der alten Schuld, Einwendungen und akzessorischen Sicherheiten (zu letzteren aA STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 607 Rz 35 c) gilt dasselbe wie bei der kausalen Schuldumschaffung (s Rz 412). Hinsichtlich der Wirkung des abstrakten Anerkenntnisvertrags gelten die allgemeinen Regeln. Die neue abstrakte Schuld besteht also unabhängig vom rechtlichen Bestand der alten Schuld, doch kann der Schuldner gegebenenfalls das Anerkenntnis anfechten oder es nach §§ 812 ff kondizieren (BGHZ 28, 164, 167 = NJW 1958, 2111 = WM 1958, 1448; BGH WM 1970, 1457; 1972, 384, 386; NJW 1974, 1821, OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108; auch BGH WM 1986, 1355 = ZIP 1986, 1171, 1172; Ausnahme für Anerkenntnis verjährter Forderungen: § 222 Abs 2 Satz 2, s auch noch Rz 420 aE). Möglich, aber nicht ohne besondere Anhaltspunkte anzunehmen ist ferner, daß das Anerkenntnis gerade ohne Rücksicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen der alten Schuld gegeben werden sollte, dann verbleibt es ohne Kondiktionsmöglichkeit dabei (BGH WM 1962,1138,1139; 1966,1280,1281; 1970,1457,1459; 1974, 279, 280; 1976, 907, 909; 1981, 1075, 1076; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108). Zugleich steht dann im Einzelfall der Wirksamkeit der Umwandlungsvereinbarung nicht entgegen, daß das Vorhandensein einer durchsetzbaren Schuld für eine Vereinbarung nach § 607 Abs 2 Voraussetzung ist (s Übersicht über die Umwandlungshindernisse unten Rz 420f). Denn umgewandelt wird das (neugeschaffene) abstrakte Anerkenntnis. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(204)

5. Titel. Darlehen

§607 415, 416

Daß die abstrakte Schuld nicht an die Stelle, sondern neben die alte Schuld tritt, ist schließlich denkbar (BGH WM 1966, 1280, 1281), aber ungewöhnlich (aA unter Hinweis auf § 364 Abs 2 „im Zweifel" VON LÜBTOW, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht [1965] 85). 2. Die rechtliche Wirksamkeit

415

a) Das Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 setzt zunächst eine Vereinbarung darüber voraus, daß Geld oder andere vertretbare Sachen, die aus einem anderen Grund geschuldet werden, künftig als Darlehen geschuldet werden sollen. Das Vereinbarungsdarlehen ist, wie auch die Anhänger der Realkontrakttheorie zugeben müssen, ein Konsensualvertrag ohne reale Hingabe einer Darlehensvaluta. Die Vereinbarung geht auf Belassung als Darlehen. Sie setzt sich damit von einer bloßen Stundungsabrede ab und läßt die jedem Darlehen eigene Belassungspflicht (Rz 350) besonders deutlich hervortreten. Die Vereinbarung kann zwar auch stillschweigend geschlossen werden (vgl allgemein für Schuldabänderungen BAG Betrieb 1976, 2478: Fortsetzung eines Vertrags nach Mitteilung über Änderungen; BGH BB 1978, 1137: Vermutung eines Änderungsvertrags bei Vertragsdurchführung über längere Zeit zu veränderten Bedingungen). Aber das Stehenlassen einer Kaution nach Beendigung eines Dienstverhältnisses enthält keine Vereinbarung nach § 607 Abs 2 (RG LZ 1927, 1396, 1397). Die langfristige Stundung von ungesicherten Grundstücksrestkaufpreisforderungen führt zwar wirtschaftlich zum gleichen Effekt wie eine Darlehensgewährung, doch ist das beim Warenkredit häufig so, ohne daß deswegen ein Vereinbarungsdarlehen anzunehmen wäre (vgl auch BECKER JW 1925, 2543, 2545 f). Auch in der Vereinbarung, die ursprüngliche Forderung zu stunden, aber bis zur Begleichung zu verzinsen, liegt noch nicht ohne weiteres ein Vereinbarungsdarlehen (RG HRR 1928 Nr 1233 mwN). Läßt sich der Gläubiger eine ihm von der Bank für ihr geleistete Dienste geschuldete Vergütung auf ein Sparkonto bei der Bank gutschreiben und beläßt den Betrag dort auch nach Beendigung des Dienstvertrags, soll ein Vereinbarungsdarlehen vorliegen (RG ebenda). Richtiger ist es, in der Gutschrift die Tilgung der alten Schuld durch bargeldlose Zahlung und Begründung einer Forderung aus Sparguthaben zu sehen. Es ist insoweit nicht anders, als wenn sich der Gläubiger den Betrag hätte bar auszahlen lassen und ihn anschließend selbst auf das Sparkonto einbezahlt hätte. Dagegen kann es für ein Vereinbarungsdarlehen genügen, daß eine Erbauseinandersetzung „als Darlehen gestundet" wird (BGH LM Art 7 EGBGB Nr 3 = NJW 1952, 817) oder daß der Schuldner mit Einverständnis des Gläubigers erklärt, den bei einer Verrechnung offenen Rest als bares Darlehen zu schulden (RG WarnR 1914 Nr 155). Durch Vereinbarung nach § 607 Abs 2 kann grundsätzlich jede Verbindlichkeit 416 umgewandelt werden, sofern sie überhaupt besteht und keine gesetzlichen Vorschriften entgegenstehen (Rz420f): zB Baulohnforderungen (RG WarnR 1919 Nr 59), Bürgschaftsschuld (RG WarnR 1908 Nr 506; 1917 Nr 241; 1918 Nr 7), Maklerlohnforderung (RG WarnR 1919 Nr 115), das sog Damnum bei der Damnumhypothek (NUSSBAUM ArchBürgR 25 [1905] 62), Forderungen unter Eheleuten, etwa wenn der Ehemann in die Ehe eingebrachte Geldbeträge verwertet hat und nun mit der Frau Rückgabe vereinbart (RG HRR 1934 Nr 65), Erbschaftsauseinandersetzungsforderungen (BGH LM Art 7 EGBGB Nr 3 = NJW 1952, 871); nicht aber eine bereits als Darlehen geschuldete Verbindlichkeit (§ 607 Abs 2, aA OLG Hamm WM 1985, 1338, 1339 zum Umschuldungsdarlehen [Rz 273]). Möglich ist auch die Vereinbarung, die Schuld in ein nach § 700 dem Darlehen nahezu gleichstehendes, unregelmäßiges Verwahrungsverhältnis umzuwandeln (RGZ 67, 262, 263 f; 119, 21, 23 f = JW 1928, 166; zur Einzahlung auf ein Sparkonto aber soeben Rz 415). Zum Übergang einer regelmäßigen Verwahrung in ein Darlehen HEUSS(205)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 417-420

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

NER, Der Übergang der regelmäßigen Verwahrung in eine unregelmäßige oder in Darlehen (1921). Die Vereinbarung kann auch nur einen Teil des Betrags erfassen, so daß teils ein Bardarlehen nach § 607 Abs 1, teils ein Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 gegeben ist. Praktisch bedeutsam sind heute vor allem Vereinbarungsdarlehen im Zusammenhang mit Unternehmensbeteiligungen, seien es stehengelassene Geschäftsführervergütungen oder nicht ausbezahlte Gesellschaftergewinne (zu den Wirksamkeitsgrenzen Rz 421), seien es Zuwendungen von Eltern an ihre Kinder im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, die nicht ausbezahlt werden, sondern im Geschäftsbetrieb oder in der Praxis stehenbleiben. 417 § 607 Abs 2 scheint vorauszusetzen, daß die alte Schuld auf Geld oder andere vertretbare Sachen geht. Indessen wird § 607 Abs 2 hier so verstanden, daß er nur die allgemeinen Grundsätze der freien Änderung und Neuschaffung eines Vertrags bestätigt (Rz 408). Es ist also ohne weiteres möglich, durch Vereinbarung auch eine nicht auf Geld oder andere vertretbare Sachen gehende Verbindlichkeit in eine Darlehensschuld umzuwandeln (BGH WM 1963, 698, 699; R G Z 152, 159, 165 = J W 1937, 95; BGB-RGRK-BALLHAUS § 607 Rz 56).

418 Bei einem Gesamtschuldverhältnis berührt die Vereinbarung der Umwandlung in ein Darlehen nur die Vertragsparteien, also den Gläubiger und den beteiligten Gesamtschuldner, nicht den anderen Gesamtschuldner (§ 425; OLG Hamburg O L G E 38, 98). Das gleiche gilt bei Gesamtgläubigern. Jedoch können sich die nicht beteiligten Gesamtschuldner und Gesamtgläubiger mit der Vereinbarung einverstanden erklären, zB wenn Aussteller und Akzeptant die Umwandlung der Akzeptschuld in eine Darlehensschuld vereinbaren und der Indossatar Zahlung des Darlehensbetrages vom Schuldner fordert (RG Recht 1916 Nr 1706). Auf das Vorliegen einer Vereinbarung nach § 607 Abs 2 kann sich auch ein Bürge berufen ( R G Z 95,9, 10 f). 419 Die Vereinbarung ist grundsätzlich nicht formbedürftig. Ist jedoch eine abstrakte Schuldumschaffung gewollt (Rz 414), weil zB die alte Schuld nicht oder nicht mehr besteht und deshalb eine einfache Schuldabänderung oder eine pauschale Schuldumschaffung nicht möglich ist (Rz 409, 412), ist für das abstrakte Schuldversprechen bzw Schuldanerkenntnis außer im Fall des § 782 oder § 350 HGB Schriftform nötig (§§ 780, 781). Wird das konstitutive Schuldversprechen unentgeltlich erteilt, bedarf es sogar der Einhaltung der notariellen Form des § 518 Abs 1 Satz 2 (BGH WM 1976,1053, 1055; N J W 1980,1158 = W M 1 9 8 0 , 1 9 5 , 1 9 6 ) . Wird die Schuldumschaf-

fungsvereinbarung jedoch außerhalb des abstrakten Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses geschlossen, besteht insoweit kein Formzwang (BGBR G R K - B A L L H A U S § 6 0 7 R z 6 9 ; PALANDT-THOMAS § 6 0 7 A n m 2 c ) .

420 b) Besteht das Vereinbarungsdarlehen in einer deklaratorischen Schuldabänderung oder in einer kausalen Schuldumschaffung (Rz 411, 412), so ist das Vorhandensein einer Schuld, die (in der Regel, aber nicht notwendig, s Rz 417) auf Geld oder andere vertretbare Sachen gerichtet ist (BGH WM 1963, 698; 1970, 1457), für die Wirksamkeit des Vereinbarungsdarlehens Voraussetzung (RG WarnR 1914 Nr 150; s aber noch sogleich). In erster Linie betrifft dies gegenwärtige Forderungen ( R G Z 76, 59, 60), doch genügt es auch, wenn sie erst gleichzeitig begründet wird oder sogar erst künftig zur Entstehung kommen oder begründet werden soll ( R G Z 152, 159, 165 = JW 1937, 95; RG JW 1906, 550 = SeuffA 62 [1907] Nr 9 = Gruchot 51, 378 = SeuffBl 72, 73; JW 1911,151 = SeuffA 66 [1911] Nr 186; WarnR 1909 Nr 359; 1918 Nr 7; H R R 1931 Nr 585). So kann beispielsweise ein Vereinbarungsdarlehen über künftige Baulohnforderungen getroffen und dafür eine Darlehenshypothek bestellt werden (RG BayZ 1907, 367, 414; SeuffBl 73, 226, vgl auch R G Z 152,159,165). Mit in diesen Zusammenhang gehören etwa auch Forderungen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(206)

5. Titel. Darlehen

§ 607 421

aus einem gleichzeitig erst begründeten Kreditgeschäft mit einem Dritten (RG H R R 1931 Nr 585). Von vornherein keine Schuld besteht bei Forderungen aus formungültigen (RGSt 60, 69, 74; RG Recht 1914 Nr 338; WarnR 1931 Nr 24 [formloses Schenkungsversprechen]; LZ 1915, 523 [mündliche Bürgschaft]; OLG Hamburg O L G E 26, 341 [formgültiges Vermächtnis]) bzw sittenwidrigen (RG WarnR 1915 Nr 177; B G H Z 28, 164, 169 = NJW 1958, 2111 = WM 1958, 1448) Rechtsgeschäften. Die Schuld darf auch nicht nachträglich erloschen sein, etwa durch Aufrechnung (vgl R G Z 62, 51) oder Erlaßvertrag ( R G Z 76, 59). Die Schuld muß bei der Umwandlung gegenwärtiger Forderungen voll durchsetzbar sein, es sei denn, mit der Umwandlungsvereinbarung nach § 607 Abs 2 ist eine Bestätigung in Form eines abstrakten Anerkenntnisses verbunden, das hinsichtlich der alten Schuld einen Einwendungsausschluß herbeiführt (s Rz 414). An der vollen Durchsetzbarkeit fehlt es zB bei Forderungen aus erlaubten inoffiziellen (§§ 52, 54 BörsG) und verbotenen (§§ 63, 65 BörsG) Börsentermingeschäften (RG JW 1902, 369 = BankArch 1902, 10, 12; HansGZ 1905 H 63, 64) sowie bei Spiel- und Wettschulden (RG Holdheim 17, 154; 18, 107; WarnR 1915 Nr 177). Eine unvollkommene Verbindlichkeit liegt auch dann vor, wenn die Rückforderung der Leistung nach § 817 Satz 2 ausgeschlossen ist (BGHZ 28, 164, 169 = NJW 1958, 2111 = WM 1958, 1448). Bei verjährten Forderungen hingegen ist zu differenzieren: Die in Kenntnis der Verjährung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Verjährungseinrede erfolgende Umwandlung ist (auch) formlos möglich (als einfache Schuldabänderung, [Rz 411] oder kausale Schuldumschaffung [Rz 412]). Eine in Unkenntnis der Verjährungseinrede erfolgende Umwandlung entbehrt nicht stets der Wirksamkeit. Nach § 222 Abs 2 Satz 2 ist sie vielmehr dann wirksam, wenn sie in Form eines abstrakten Schuldanerkenntnisses (§ 781), dh als abstrakte Schuldumschaffung (Rz 414) erfolgt ( R G Z 78, 130, 132 f; BGB-RGRK-BALLHAUS § 607 R z 61; a A STAUDINGER-RIEDEL [ V o r a u f l ] § 607 R z 35 c a E ; vgl a u c h LEHMANN J W 1937, 2169). K e i n U m w a n d l u n g s h i n d e r n i s

besteht grundsätzlich schließlich für Forderungen aus § 812 BGB, wenn der Bereicherungsanspruch aus einem nichtigen Vertrag (§§ 134,138) resultiert, sofern nur die neue Vereinbarung keinen selbständigen rechtlichen Bedenken unterliegt (BGH W M 1986, 355 = Z I P 1986, 1171, 1173).

c) Sonstige Umwandlungshindernisse können sich aus der Eingebundenheit der 421 umzuwandelnden Forderung in ein umfassenderes Rechtsverhältnis ergeben. Dies betrifft etwa beim Kontokorrent einen kraft Kontokorrentvereinbarung kontokorrentgebundenen Saldo (dazu GroßkommHGB-CANARis § 355 Anm 99), jedoch nur, wenn der aufgelaufene Schuldsaldo nicht den Abmachungen über den Umfang der Kontokorrentkreditgewährung widerspricht. Andernfalls ist nicht nur der den Kreditrahmen übersteigende Saldobetrag, sondern der gesamte Saldo umwandlungsfähig (BGH WM 1972, 283, 287; zweifelhaft). Im Gesellschaftsrecht können bei der Umwandlung von Gesellschaftereinlagen im Zeitpunkt eines (noch) bestehenden Gesellschafterverhältnisses (BGHZ 69, 274 = NJW 1978, 160 = WM 1977, 1377, 1379) die jeweiligen Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen (Rz 111 ff) bzw sogar die jeweiligen Kapitalerhaltungsvorschriften (Rz 242f) relevant werden. Bei der GmbH sollte die Wirksamkeit der Umwandlung allerdings grundsätzlich nicht mit der Begründung abgelehnt werden, daß das Versprechen der Auszahlung nach erfolgter Umwandlung deswegen gegen § 30 Abs 1 GmbHG entsprechend verstößt, weil dem dann vorliegenden Darlehen eigenkapitalersetzender Charakter zukommt. Wäre schon die Umwandlung als solche und nicht bloß das Auszahlungsversprechen durch § 30 GmbHG erfaßt, würde unzutreffend nicht zwischen Umwandlungsvereinbarung und Auszahlungsvereinbarung unterschieden (so aber B G H Z 69, 274 = NJW 1978, 160 = WM 1977, 1377, 1379; schon OLG Düsseldorf O L G E 41,210 für die Umwandlung von Nachschüssen). Im Ergebnis ebenso die hA (207)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 422-424

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

zur KG, wonach nicht schon in der Umwandlung, sondern erst in der Auszahlung an den Kommanditisten, sei er bereits aus der KG ausgeschieden oder nicht, eine gegen § 172 Abs 4 Satz 1 HGB verstoßende Einlagenrückgewähr (BGHZ 39, 319, 331 = NJW 1963, 1873,1876= WM 1963, 831, 833 f) mit der Folge der Wiederauflebung der Kommanditistenhaftung liege (zuletzt HÄSEMEYER ZHR 149 [1985] 42, 69; zur Gegenmeinung SCHLEGELBERGER-K SCHMIDT, HGB [5. Aufl 1986] §§ 171, 172 Rz 72 f; KEUK ZHR 135 [1971] 410, 420ff).

422 VII. Die Beendigung des Darlehens Beim Darlehen kann zum einen eine Beendigung des gesamten Darlehensvertrags eintreten, etwa durch Darlehenswiderruf (§ 610) oder durch Aufhebungs- oder Erlaßvertrag. Zum selben Ergebnis führt beim zinslosen Darlehen die nach § 609 Abs 3 (§ 609 Rz 54) jederzeit mögliche Rückzahlung der Darlehensvaluta. Im Vordergrund der Darlehensbeendigung steht aber das bloße Ende der Valutanutzungsbefugnis des Darlehensnehmers aufgrund Befristung, Bedingung (§ 609 Rz 62 ff; speziell zu Verfallklauseln § 609 Rz 134 ff) und vor allem Kündigung des Darlehens. Neben der ordentlichen Darlehenskündigung nach §§ 609, 609 a wird hier häufig die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht kommen (§ 609 Rz 34ff). Zu den Rechtsfolgen des Fristablaufs bzw einer ordentlichen Kündigung s Rz 5 (Darlehensnehmer); Rz 8 (Darlehensgeber). Zu den Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde s § 609 Rz 6ff (Darlehensnehmer); § 609 Rz 9ff (Darlehensgeber).

423 VIII. Die Verjährung der Ansprüche aus Darlehen Für Ansprüche aus Darlehen gilt die regelmäßige dreißigjährige Verjährungsfrist aus § 195 BGB (BGHZ 60,108 = NJW 1973, 611 = WM 1973, 328, 329), und zwar auch, wenn zwischen Darlehen und einem zu finanzierenden Geschäft die Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs (Rz 380 ff) vorliegen (s BGH ebenda zum finanzierten Abzahlungskauf). Zinsforderungen sowie die Tilgungsbeträge, soweit sie als Zuschlag zu den Zinsen zu entrichten sind, verjähren nach § 197 in vier Jahren. Bei gesicherten Rechten gilt § 223. Zur Verjährung von Bereicherungsansprüchen des Darlehensnehmers bei überhöhten Tilgungsraten bei nichtigen Ratenkrediten s Rz 317.

IX. Die Darlegungs- und Beweislast, insbesondere der Darlehensschuldschein 424 41. Die grundsätzliche Darlegungs- und Beweislastverteilung Grundsätzlich trifft den rückfordernden Darlehensgeber die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsfolgebegründenden Tatsachen und damit für das Zustandekommen eines Darlehensvertrags. Er hat also die vertragliche Einigung über die Gewährung eines Darlehens darzutun bzw zu beweisen und ebenso, daß die Hingabe der Valuta (dazu noch Rz 428) aufgrund des Darlehensvertrags und nicht aufgrund eines anderen Rechtsgrundes erfolgt ist (RG JW 1906, 462 = SeuffA 61 [1906] Nr 243 = Gruchot 50, 943 = Recht 1906 Nr 1904; RG Recht 1912 Nr 2025 = WarnR 1912 Nr 336; WarnR 1917 Nr 58; BGH WM 1956, 188, 189; 1976, 974, 975 = DRiZ 1976, 316; MDR 1982, 318; NJW 1983, 931 = WM 1982, 1441 = ZIP 1982, 1413; NJW 1985, 1841; 1986, 2571 = WM 1985,1206; OLG Hamm NJW 1978, 224; auch OLG Rostock OLGE 21, 206; aA BECKH, Die Beweislast [1899] 200f). Ist das Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§607 425-428

Darlehen beim finanzierten Kauf vom Bauträger aufgrund eines bestimmte Erfordernisse erfüllenden Bautenstandsberichts direkt an den Bauträger auszuzahlen, hat der Darlehensgeber für die wirksame Hingabe zu beweisen, daß die Valuta aufgrund der Vereinbarung entsprechender Bautenstandsberichte ausbezahlt wurde (BGH NJW 1981, 41 = WM 1979,1054, 1056). Eine gesetzliche Vermutung besteht weder für die Unentgeltlichkeit einer Zuwendung noch umgekehrt für die Hingabe als Darlehen; bei einer Klage auf Darlehensrückzahlung verbleibt es demnach bei der normalen Beweislastverteilung (BGH WM 1976, 974, 975 = DRiZ 1976, 316). Der rückfordernde Darlehensgeber hat dabei Beweis für ein Darlehen geführt, wenn er die tatsächlichen Voraussetzungen einer Darlehensgewährung dargelegt hat und der Empfänger mit dem Behaupten eines anderen Rechtsverhältnisses lediglich eine andere rechtliche Würdigung der Umstände vornimmt (OLG Rostock O L G E 21, 206). Der Valutaempfänger hat dann seinerseits den Gegenbeweis zu führen, daß er die Valuta aufgrund eines anderen Rechtsverhältnisses, nicht eines Darlehens erhalten hat (BGH WM 1986, 600, 601). Dem Darlehensgeber können bei der ihn treffenden Darlegungs- und Beweisfüh- 425 rungslast auf der allgemeinen Lebenserfahrung basierende Beweisanzeichen oder tatsächliche Vermutungen zugute kommen (s etwa B G H WM 1976 , 974, 975 = D R i Z 1976, 316; OLG Rostock O L G E 21, 206; s auch BGH WM 1978, 13, 14 = MDR1978, 296 = JR 1978,413 m krit Anm BAUMGÄRTEL). Der bloße Umstand, daß die Valuta an Dritte gezahlt wird bzw von Dritten stammt, spielt insoweit allerdings keine Rolle (BGH NJW 1983, 931 = WM 1982,1441 = ZIP 1982,1413); ebensowenig kommt es auf das NichtVorliegen einer Zinsvereinbarung an (OLG Hamm NJW 1986, 599, 600). Vgl aber zB A G Stuttgart MDR 1969, 573 für Vermutung zugunsten eines Darlehens, wenn einem Spieler in einer Spielbank von einem anderen Spieler Geld zum Weiterspielen gegeben wird. Im familiären Bereich, etwa zwischen Ehegatten (RG JW 1919, 242 m Anm HECK = WarnR 1919 Nr 27) oder auch zwischen Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften (OLG Hamm NJW 1978, 224), spricht eine tatsächliche Vermutung gegen ein Darlehen. Zu letzterem Fall vgl auch noch die oben Rz 51 dargestellte Rspr, wonach regelmäßig keine Abrechnung zwischen den Partnern gewollt ist. Dagegen tritt weitgehend eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Darlehensge- 426 bers ein, wenn der Darlehensnehmer ein die Darlehensschuld bestätigendes deklaratorisches Schuldanerkenntnis (dazu Rz 411) abgegeben hat, etwa im Rahmen eines prozessualen Anerkenntnisses (BGH WM 1975, 593). Zu den Auswirkungen des Darlehensschuldscheins auf die Beweislastverteilung einerseits, die Beweislage andererseits sogleich Rz 433 ff. Dafür, wer Parteien eines Darlehensvertrags sind, gelten die allgemeinen Beweis- 427 lastregeln. Unerheblich ist, von wem die Valuta stammt, bzw an wen sie ausbezahlt wird. So spielt es keine Rolle, wer den Scheck über den Darlehensvertrag einlöst, da der Darlehensnehmer mangels anderweitiger Abreden die Valuta auch einem Dritten zukommen lassen kann (BGH NJW 1975,775 = WM 1975, 357). Derjenige, der einen Darlehensvertrag geschlossen hat, trägt wegen § 164 Abs 2 die Beweislast dafür, daß er nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter eines Dritten gehandelt hat (BGH ebenda; NJW 1986, 1675 = WM 1985 , 751). Dient das Darlehen allerdings der Finanzierung eines Unternehmens, kommt dieser Grundsatz nicht zum Zuge. Da bei unternehmensbezogenen Geschäften im Zweifel der Inhaber Vertragspartner wird (mwN BAUMBACH-DUDEN-HOPT Überbl vor § 48 HGB Anm 3), muß der andere Teil beweisen, daß nicht der Inhaber, sondern ausnahmsweise der Verhandelnde Partei würde (BGH NJW 1986, 1675 = WM 1985, 751). Entscheidend ist ferner der Nachweis der Darlehens Valutierung. Für die Erfüllung 428 (209)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 429-432

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

der insoweit den Darlehensgeber treffenden Darlegungs- und Beweislast können wiederum tatsächliche Vermutungen von Bedeutung sein (BGH WM 1978,13,14 = MDR 1978, 296 = JR 1978, 413 m krit Anm BAUMGÄRTEL). Doch reicht die bloße Bestellung von Sicherheiten nicht, da diese meist vor Auszahlung geschieht. Wurde ein Bankdarlehen nicht an den Kunden selbst, sondern an dessen Gläubiger ausgezahlt, genügt zum Beweis nicht der Beleg eines entsprechenden Überweisungsauftrags an die Girobank. Notwendig ist vielmehr der Nachweis einer Lastschrift der Überweisungsbank (BGH WM 1956, 188, 189; vgl auch BGH WM 1976, 974, 975 = DRiZ 1976, 316; B G B - R G R K - B A L L H A U S § 607 Rz 70; weitergehend M ü n c h K o m m - W E S T E R M A N N § 607 Rz 44; BAUMGÄRTEL-LAUMEN, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd 1 [1981] § 607 Rz 3, die den Umfang der Beweislast auf den tatsächlichen Eingang der Mittel beim Dritten ausdehnen). 429 Für das Vorliegen eines Vereinbarungsdarlehens (§ 607 Abs 2) gelten grundsätzlich die allgemeinen Beweislastregeln. Beweisbelastet ist also derjenige, der aus der Abrede eines solchen Darlehens Rechte herleitet. Vermutungswirkungen spielen anders als beim Darlehen nach § 607 Abs 1 praktisch keine Rolle. An der den rückfordernden Kläger treffenden Beweislast für das Zustandekommen des Vereinbarungsdarlehens (RG Gruchot 51, 939, 942) ändert sich auch dann nichts, wenn die Auslegung des Parteiwillens ergibt, daß die Parteien eine abstrakte Schuldumschaffung (Rz 414) wollten (iE ebenso RGZ 119, 21, 24 = JW 1928, 166 mit der allerdings nicht das Bestehen der Novation, sondern die Tilgung der alten Verbindlichkeiten betreffenden Begründung, daß derjenige beweisbelastet sei, der sich auf eine Änderung der Verhältnisse berufe). IE hat der Darlehensgeber, wenn lediglich eine einfache Schuldabänderung (Rz 410) gewollt war, das Bestehen der alten Schuld zu beweisen, wenn eine kausale oder abstrakte Schuldumschaffung (Rz 412 ff) gewollt war, dagegen das Zustandekommen der neuen Verbindlichkeit. Ausführlich zum Ganzen BAUMGÄRTEL-LAUMEN, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd 1 (1981) § 607 Rz 8 ff. 430 Für das Bestehen einer Zinsvereinbarung und deren Inhalt ist der Darlehensgeber beweispflichtig. Doch spricht grundsätzlich eine Vermutung dafür, daß ein Darlehen nicht zinslos gewährt wird (BGH WM 1983, 447, 448). 431 Ist das Zustandekommen eines Darlehensvertrags nach § 607 Abs 1 oder Abs 2 und für ersteren Fall auch die Darlehensvalutierung dargelegt und bewiesen, so ist es Sache des Darlehensnehmers, den Nachweis für die Existenz etwaiger Einwendungen und Einreden zu erbringen (BGH WM 1975, 593 f; OLG Hamm WM 1987, 343, 345). Beweisbelastet ist nämlich derjenige, der sich auf eine Veränderung der Verhältnisse beruft (RGZ 119, 21, 24 = JW 1928, 166). Das betrifft zu Lasten des Darlehensnehmers etwa einen nachträglichen schenkweise erfolgten Erlaß oder den Umstand, daß bei einem fortlaufenden Kreditverhältnis keine oder keine so hohe Forderung mehr besteht (vgl auch RG Recht 1921 Nr 2787). 432 2. Die Besonderheiten beim Darlehensschuldschein Der Darlehensschuldschein ist vor allem für die Beweisführung durch den Darlehensgeber praktisch wichtig. Beim Schuldschein (vgl §§ 371, 952 Abs 1) handelt es sich um eine Urkunde, die eine Schuldverpflichtung begründet oder bestätigt und vom Schuldner zum Zwecke der Beweissicherung für das Bestehen der Schuld ausgestellt wurde (RGZ 116, 166, 173; 120, 85, 89; 127, 169, 171; BGH WM 1976, 974, 975 = DRiZ 1976, 316; NJW 1986, 2571 = WM 1985,1206). Zum notwendigen Inhalt gehört also nur, daß der Aussteller den Empfang von Geld oder anderen vertretbaren Sachen als Darlehen unmißverständlich anerkennt (BGH WM 1976, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(210)

§607 5. Titel. Darlehen

433-435

974, 975 = D R i Z 1976, 316; s aber auch B G H WM 1983, 1041: ausreichend sei Bestätigung, Betrag „leihweise" empfangen zu haben). Ergibt sich aus einem Schuldschein' noch nicht einmal dies, sondern lediglich, daß für einen hingegebenen Geldbetrag monatlich Zinsen zu zahlen sind, fehlt es an einem Schuldschein im Rechtssinn und seinen sogleich noch zu erörternden spezifischen beweisrechtlichen Auswirkungen ([Rz 435ff] B G H WM 1976, 974, 975 = D R i Z 1976, 316; aA MünchKomm-WESTERMANN § 607 Rz 45 Fn 128). Umgekehrt schadet es dem Vorliegen eines Darlehensschuldscheins im Rechtssinne nicht, wenn in der Urkunde weitere, sich nicht auf das Darlehen beziehende Erklärungen enthalten sind ( R G Z 116, 166, 173; B G H NJW 1986, 2571 = WM 1985, 1206f). Auch ein privatrechtliches Testament kann demnach Darlehensschuldscheinfunktion haben ( B G H ebenda). Auch ist nicht notwendig, daß der Schuldschein den Inhalt der Verpflichtung im wesentlichen wiedergibt und damit schon für sich allein geeignet ist, den Beweis ihres wesentlichen Inhalts zu erbringen. Denn der vom R G für Schuldscheindarlehen iS der §§ 40, 30 des Gesetzes v 16.7.1925 über die Ablösung öffentlicher Anleihen (AnlAblG) aufgestellte Grundsatz der Einheit des Schuldscheins gilt nicht für Schuldscheine iS des B G B ( R G Z 131, 1, 6; B G H WM 1976, 974, 975 = D R i Z 1976,316; NJW 1986,2571 = WM 1985,1206). Schließlich verliert ein schriftliches Empfangsbekenntnis des Valutaempfängers seine Eigenschaft als Darlehensschuldschein nicht dadurch, daß der Darlehensgläubiger zugibt, die Valuta nicht bar dem Empfänger gegeben zu haben, oder daß der Empfänger nachweisen kann, daß die Valuta jedenfalls nicht in dem in der Urkunde angegebenen Zeitpunkt zur Auszahlung gelangt sind ( R G Z 1 2 7 , 1 6 9 , 1 7 2 ; O L G Hamburg SeuffA 59 [1904] Nr 122; auch R G Z 123, 397, 400; 135, 329, 335 [jeweils zum AnlAblG]). Denn ein Darlehensschuldschein stellt lediglich darauf ab, daß eine bestimmte Summe als Darlehen geschuldet wird, unerheblich ist dagegen, ob diese Verpflichtung aus einem Darlehen nach § 607 Abs 1 oder einem Vereinbarungsdarlehen nach § 607 Abs 2 stammt (s R G Z 5 6 , 2 3 5 , 2 3 7 ; 5 7 , 3 2 0 ; 322; R G J W 1 9 0 5 , 1 3 8 = Gruchot 49, 913; WarnR 1908 Nr 506; J W 1910, 576; WarnR 1911 Nr 232; 1912 Nr 161; 1913 Nr 90; Recht 1913 Nr 665; WarnR 1914 Nr 155; J W 1922, 489 m Anm SIBER; H R R 1931 Nr 585). Die Rechtswirkung eines Darlehensschuldscheins auf beweisrechtlicher Ebene läßt 433 sich nicht einheitlich bestimmen, sondern ist abhängig von der materiell-rechtlichen Bedeutung der darin enthaltenen Erklärung ( B G H NJW 1986, 2571 = WM 1985, 1206; s auch B G H WM 1978,13, 14 = M D R 1978, 296 = J R 1978, 413 m krit Anm BAUMGÄRTEL).

In Übereinstimmung mit der in Rz 432 wiedergegebenen Definition des Schuld- 434 scheins kann sich seine materielle Wirkung einmal darin erschöpfen, daß es sich um die schlichte Bestätigung einer Tatsache (tatsächliches Anerkenntnis) ohne rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Ausstellers handelt. Es kann aber auch so liegen, daß im Schuldschein eine rechtsgeschäftliche Verpflichtungserklärung iS eines deklaratorischen oder abstrakten (§§ 780, 781) Schuldversprechens bzw Schuldanerkenntnisses liegt (s B G H WM 1 9 7 8 , 1 3 , 1 4 = M D R 1978, 246 = J R 1978, 413 m krit Anm BAUMGÄRTEL; NJW 1986, 2571 = WM 1985, 1206, 1207). S zum deklaratorischen Anerkenntnis im Zusammenhang mit der einfachen Schuldabänderung Rz 411; zum abstrakten Anerkenntnis im Rahmen einer abstrakten Schuldumschaffung Rz 414. Die prozessuale Wirkung eines Darlehensschuldscheins orientiert sich an der Unter- 435 Scheidung zwischen tatsächlichem Anerkenntnis einerseits, deklaratorischem bzw abstrakten Anerkenntnis andererseits (s schon R G JW 1905,138 = Gruchot 4 9 , 9 1 3 ; w i e h i e r BAUMGÄRTEL-LAUMEN, H a n d b u c h d e r B e w e i s l a s t , B d 1 [ 1 9 8 1 ] § 6 0 7 R z 1 3 ) . (211)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

§607 436-438

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Ein rein tatsächliches Anerkenntnis ist als Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst ähnlich einer Quittung lediglich im Rahmen der Beweisführung zu würdigen. Der rückfordernde Darlehensgeber führt damit den weiterhin ihm obliegenden Hauptbeweis hinsichtlich des RückZahlungsanspruchs, der Valutaempfänger kann dann aber den Gegenbeweis führen (BGH NJW 1986,2571 = WM 1985,1206,1207; auch BGH WM 1978, 13, 14 = MDR 1978, 296 = JR 1978, 413 m krit Anm BAUMGÄRTEL). Eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Darlehensgebers resultiert aus einem solchen Anerkenntnis nicht (BGH NJW 1986, 2571 = WM 1985, 1206, 1207; BAUMGÄRTEL JR 1978, 414; s schon RG WarnR 1912 Nr 49; unzutreffend BGHZ 66, 250, 254f = WM 1976, 689, 690; BGH WM 1974, 410, 411). Eine echte Beweislastumkehr kommt dem Darlehensgeber vielmehr nur dann zugute, wenn im Schuldschein ein deklaratorisches oder abstraktes Anerkenntnis enthalten ist (BGH NJW 1986, 2571 = WM 1985,1206,1207; auch schon WM 1978,13, 14 = MDR 1978, 296 = JR 1978, 413 mit [insoweit unzutreffender] krit Anm BAUMGÄRTEL; auch schon WM 1975, 593; RG WarnR 1910 Nr 428; BayObLGZ 4, 774, 781). Welcher der beiden Typen des Anerkenntnisses, das bloß tatsächliche oder das rechtsgeschäftlich verpflichtende, vorliegt, hat der zu beweisen, der sich auf letzteren Typ beruft (BGH NJW 1986, 2571 = WM 1985,1206,1207), regelmäßig also der rückfordernde Darlehensgeber (s schon RG WarnR 1908 Nr 506). 436 Liegt im Darlehensschuldschein ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis mit der Folge der Beweislastumkehr zuungunsten des Valutaempfängers, trifft diesen, da der Darlehensschuldschein sich sowohl auf das Darlehen nach § 607 Abs 1 als auch nach § 607 Abs 2 erstreckt (s oben Rz 432), die Pflicht, sowohl das NichtVorliegen der Voraussetzungen des § 607 Abs 1 (etwa die nicht vollständige Darlehensvalutierung, s BGH WM 1983, 1041) als auch eines Vereinbarungsdarlehens zu beweisen. Damit reicht es nicht, wenn er lediglich beweist, die Darlehensvaluta nicht erhalten zu haben (s auch schon oben Rz 432). Er muß vielmehr die Nichtexistenz jeglicher Verbindlichkeit beweisen, die als umzuwandelnde Verbindlichkeit in Betracht kommt (BGH FamRZ 1970, 19, 22; RGZ 56, 235, 237; 57, 320, 322; RG JW 1905, 138 = Gruchot 49, 913; WarnR 1908 Nr 506; JW 1910, 576, WarnR 1911 Nr 232; 1912 Nr 161; 1913 Nr 90; Recht 1913 Nr 665; WarnR 1914 Nr 155; JW 1922, 489 m Anm SIBER; HRR 1931 Nr 585; aA BAUMGÄRTEL-LAUMEN, Handbuch der Beweislast, Bd 1 [1981] § 607 Rz 15, wonach für Gegenbeweis der Nachweis ausreiche, daß der Darlehensnehmer den Schuldschein nur in Erwartung der künftigen Valutierung ausgestellt und übergeben hat) oder das Fehlen einer Umwandlungsvereinbarung. Nur wenn der Gläubiger bei Vorlage des Schuldscheins angibt, es handle sich um ein Vereinbarungsdarlehen und sich konkret auf eine umgewandelte Forderung bezieht, genügt es, wenn der Empfänger die Umstände darlegt, aufgrund derer er den Schuldschein ausstellte, es aber am Bestehen der umzuwandelnden Forderung fehlt (RG WarnR 1908 Nr 506; Recht 1916 Nr 1506). 437 Liegt im Darlehensschuldschein ein abstraktes Schuldanerkenntnis, genügt der Darlehensnehmer nur durch den Beweis der Unwirksamkeit der Verpflichtungserklärung seiner Beweislast, zB durch den Nachweis, als schenkweise erteiltes abstraktes Versprechen sei es formnichtig (s BGH NJW 1980, 1158 = WM 1980, 195, 197; zur Formbedürftigkeit Rz 419). 438 Für den Darlehensschuldschein gelten im übrigen die allgemeinen Vorschriften für Schuldscheine, vor allem § 952 Abs 1, wonach das Eigentum an dem Schuldschein dem Darlehensgeber zusteht. Über die Klage auf Herausgabe des Schuldscheins, wenn das Darlehen nicht gegeben worden ist, RG SeuffA 59 (1904) Nr 122; JW 1909, 415. Durch Tilgung der Darlehensschuld fällt das Eigentum am Schuldschein nicht von selbst wieder an den Darlehensnehmer zurück (str), vielmehr gibt hier Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§607 5. Titel. Darlehen

439-441

§ 371 einen schuldrechtlichen Rückgabeanspruch. § 371 ist entsprechend auf das Erlöschen der Darlehensschuld in anderer Weise als durch Tilgung anzuwenden (str). Bei Abtretung unter Vorlage des Darlehensschuldscheins ist § 405 zu beachten; nach RGZ 74, 416, 421 sind nur die beiden in § 405 genannten Einwendungen ausgeschlossen, nach einer neueren Mindermeinung alle Einwendungen (CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht [1971] 94). X. Das Darlehen im Prozeß

439

Zur Verfolgung der Ansprüche aus einem privatrechtlichen Darlehensvertrag ist grundsätzlich der Rechtsweg ordentlichen Gerichten gegeben. Handelt es sich aber um die Rückzahlung eines Darlehens, das im rechtlichen Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis gewährt wurde, sind gemäß § 2 Abs 1 ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig, selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis inzwischen aufgelöst wurde (ArbG Hamburg BB 1961, 98; OLG Celle MDR 1963, 768, 769; abweichend LG Mannheim BB 1960, 1020; zum Rechtsweg bei Krediten der öffentlichen Hand vgl Vorbem VI zu § 607). Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach der Höhe des eingeklagten Darlehensbetrags ohne Einrechnung als Nebenforderung geltend gemachter Zinsen. Diese sind nur maßgeblich, wenn sie isoliert eingeklagt werden. Ein Werkförderungsvertrag, in dem der Darlehensgeber zugleich die Mietwohnungen global zur weiteren Untervermietung anmietet, ist gleichwohl kein Mietvertrag über Wohnraum iS des § 29 a ZPO (BGH NJW 1981, 1377 = WM 1981, 407). Als Gerichtsstand bei Bankverbindlichkeiten wird, soweit der Kunde Vollkaufmann (§ 1 HGB) ist, durch Ziff 26 AGB-Banken der Sitz des Kreditinstituts bestimmt (kein Verstoß gegen AGBG, s B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [8] AGB-Banken Nr 26 Anm2). Ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO setzt nach einem obiter dictum des RG (RGZ 86, 305) voraus, daß über alle Einwendungen, die den Grund des Anspruchs betreffen, entschieden werden kann und nur noch die Höhe der streitigen Darlehensforderung offen ist.

XI. Das Darlehen im Konkurs- und Vergleichsverfahren 1. Konkursverfahren

440

Für die insolvenzrechtliche Behandlung des Darlehens ist sowohl im Konkurs des Darlehensnehmers als auch des Darlehensgebers zum einen die Anwendbarkeit des § 17 KO praktisch wichtig. Daneben geht es darum, ob der Konkursgläubiger den Darlehensvertrag aus wichtigem Grunde kündigen kann. § 17 KO, der für alle (Ausnahme §§ 18-25 KO) synallagmatischen Verträge iS der §§ 320 ff gilt, findet damit grundsätzlich auch auf alle entgeltlichen, insbesondere verzinslichen Darlehen Anwendung (zu synallagmatischen Darlehensverträgen näher Rz 18 ff). Unerheblich bei Vorliegen eines entgeltlichen Darlehensvertrags ist dann insoweit, ob erst das Stadium eines bloßen Darlehensversprechens gegeben ist oder das Darlehen bereits (teilweise) valutiert wurde. Bei unentgeltlichen Darlehen als einseitig verpflichtenden Verträgen scheidet § 17 KO dagegen von vornherein aus (vgl zum Ganzen K U H N - U H L E N B R U C K , KO [10. Aufl 1985] § 17 Rz 6; aA K SCHMIDT JZ 1976, 756, 759, 761). Dazu, ob trotz Vorliegen eines entgeltlichen Dalehens im Einzelfall, insbesondere im Konkurs des Darlehensnehmers, § 17 KO ausnahmsweise unanwendbar ist, s sogleich Rz 442. Im Konkurs des Darlehensnehmers geht es für das noch nicht valutierte Darlehen 441 (Darlehensversprechen) zunächst darum, ob der Auszahlungsanspruch in die Kon(213)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§607 442, 443

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

kursmasse fällt. Dies richtet sich gemäß § 1 Abs 1 KO danach, inwieweit der Anspruch der Einzelzwangsvollstreckung unterliegt. Die Pfändbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung ist beim nicht zweckgebundenen Darlehen generell möglich, bei zweckgebundenen Darlehen nur, wenn die Pfändung innerhalb der Zweckbestimmung liegt (näher Rz 406 f). In demselben Umfang fällt damit auch der Anspruch auf Valutierung in die Konkursmasse ( K U H N - U H L E N B R U C K , KO [ 1 0 . Aufl 1 9 8 5 ] § 1 Rz 3 9 f f ; s aber auch K SCHMIDT JZ 1 9 7 6 , 7 5 6 , 7 5 8 ) . 442 Soweit die Massezugehörigkeit gegeben ist, findet bei entgeltlichen Darlehen § 17 KO zum einen auf das Darlehensversprechen Anwendung. Bringt der Konkursverwalter das vor Eröffnung des Konkurses versprochene Darlehen zur Auszahlung, kann der Darlehensnehmer, der zugleich Konkursgläubiger ist, nicht nach § 55 Nr 1 KO aufrechnen (RG JW 1886, 248). § 17 KO gilt ferner für bereits valutierte Darlehen. Demgegenüber wird von manchen angenommen, daß § 17 KO nur beim Darlehensversprechen eingreife. Wurde das Darlehen bereits valutiert, scheide § 17 KO aus (RG Bolze XX [1896] Nr 852). Der Valutarückforderungsanspruch könne dann vielmehr ohne weiteres vom Darlehensgeber als nach § 65 KO fällige Konkursforderung angemeldet werden (s K SCHMIDT JZ 1976, 756, 759, 761 mwN; K O C H , Kredit im Recht [1925] 111; s auch zum Krediteröffnungsvertrag Vorbem I I I 2e zu § 607). Die unterschiedliche Behandlung von nicht und bereits valutierten Darlehen ergebe sich aus einer Übertragung des Grundgedankens der §§ 19ff KO. Diese Vorschriften zeigten, daß § 17 KO bei auf ein Belassen gerichteten Dauerschuldverhältnissen (für Darlehen s Rz 350) nicht eingreifen solle, wenn das vertragsmäßig zu Belassende bereits überlassen ist (K SCHMIDT JZ 1976, 756, 761). Doch spricht gegen diese Unterscheidung und für eine Anwendung des § 17 KO sowohl auf noch nicht als auch auf bereits valutierte Darlehen zunächst praktisch, daß der Konkursverwalter damit einfacher und schneller sich ein zur Konkursabwicklung vielfach notwendiges Massedarlehen verschaffen kann. Gegen die differenzierte Behandlung von bloßem Versprechen und ausbezahlten Darlehen spricht weiter, daß die Sonderregeln der §§ 19 ff KO zur Miete bzw Pacht § 17 KO nicht erst nach Überlassung der Mietsache ausschließen, sondern grundsätzlich auch schon vorher eingreifen (vgl § 20 KO). Schließlich hat nach Überwindung der Theorie des Darlehens als Realkontrakt (Rz 14) die rechtlich unterschiedliche Behandlung von bloßem Darlehensversprechen und valutiertem Darlehen generell an Überzeugungskraft verloren. Praktische Konsequenzen hat die Anwendung des § 17 KO, wenn der Konkursverwalter Erfüllung des Darlehensvertrags wählt und die Ansprüche aus dem Darlehen damit zu Masseschulden werden (§ 59 Abs 1 Satz 2 KO). Für einen Widerruf des Darlehensversprechens nach § 610 bzw eine außerordentliche Kündigung des gewährten Darlehens aus wichtigem Grunde fehlt es dann vielfach an einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers. Nur bei Massearmut des Konkurses tritt eine insoweit relevante Gefährdung des Valutarückerstattungsanspruchs des Darlehensgebers ein. Bei Ablehnung der Erfüllung durch den Konkursverwalter trifft eine Bank, die in Unkenntnis der bevorstehenden Konkurseröffnung das Darlehen durch Gutschrift auf dem Konto des Darlehensnehmers valutiert hat, kein besonderes Konkursrisiko. Der Anspruch des Kunden auf Auszahlung des Geldes und der Rückzahlungsanspruch der Bank stehen sich regelmäßig aufrechenbar gegenüber (§ 54 Abs 1 KO; vgl K SCHMIDT JZ 1976, 756, 763). Bei unentgeltlichen Darlehen scheidet § 17 KO aus (Rz 440). Der Darlehensgeber kann, sofern nicht entsprechende vertragliche Kündigungsabreden getroffen sind, allein nach § 610 vorgehen bzw das Darlehen aus wichtigem Grunde kündigen. 443 Im Konkurs des Darlehensgebers ist für die Behandlung entgeltlicher Darlehen (Rz 18 ff) zwischen dem Stadium vor bzw nach Darlehensgewährung zu unterscheiden. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(214)

5. Titel. Darlehen

§607 444

Solange es sich lediglich um ein Darlehensversprechen handelt, ist § 17 KO anwendb a r ( s o e b e n R z 4 4 2 ; K SCHMIDT J Z 1976, 7 5 6 , 7 6 0 ; B G B - R G R K - B A L L H A U S § 6 0 7

Rz 78; vgl auch RG JW 1886, 248). Bei Darlehen, die der langfristigen Fremdfinanzierung von Unternehmen dienen, wird vereinzelt allerdings angenommen, daß sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 728 mit Konkurseröffnung ein automatisches Erlöschen der Verpflichtung zur Darlehensgewährung ergebe (K SCHMIDT JZ 1976, 756, 759f; s auch JÄGER, Kommentar zur Konkursordnung, Bd 1 [6./7. Aufl 1931] § 3 Anm 16 a). Doch ist das durchaus zweifelhaft. Zum einen sind langfristige Unternehmenskredite für den Darlehensgeber keineswegs immer besonders gefährlich (etwa bei ausreichenden Sicherheiten). Zum andern liegt das spezifische Gefährdungsmoment weniger darin, daß es sich um Darlehen an Unternehmen handelt als vielmehr um die Langfristigkeit der Bindung, die auch bei Darlehen an andere Darlehensnehmer gegeben sein kann. Ablehnend zur entsprechenden Anwendung des § 728 OLG Stuttgart NJW 1987, 782, 783; CANARIS Rz 1261; krit auch BGBRGRK-BALLHAUS § 607 Rz 80. Fällt der Darlehensgeber nach Auszahlung der Darlehensvaluta in Konkurs, so hat dies keine Auswirkungen auf die weitere Durchführung des Darlehens (KOCH, Kredit im Recht [1925] 155; s auch K SCHMIDT JZ 1976, 756, 762). Etwas anderes gilt nur, soweit man in analoger Anwendung des § 728 bei langfristigen Unternehmenskrediten mit Konkurseröffnung ein automatisches Erlöschen des Darlehensverhältnisses annimmt. Dann ist der Darlehensnehmer zur Rückzahlung an die Konkursmasse verpflichtet (K SCHMIDT JZ 1976, 756, 761 f). Bei unentgeltlichen Darlehen greift § 17 KO nicht ein (Rz 440). Doch ist beim Darlehensversprechen der Konkursverwalter, obwohl § 610 über den konkreten Wortlaut hinaus keine generelle Widerrufsmöglichkeit wegen Verschlechterung der Vermögenslage des Versprechenden eröffnet (§ 610 Rz 9), jedenfalls wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (s § 610 Rz 13) berechtigt, die Valutierung des Darlehens zu verweigern (K SCHMIDT J Z 1976, 756, 760; BGB-RGRK-BALLHAUS

§ 607 Rz 78). Ist das Darlehen bereits valutiert, ergibt sich aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage die Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens an die Konkursmasse (K SCHMIDT ebenda 762; iE auch LAG Düsseldorf ZIP 1986, 1343, 1344 mit der Begründung, ein zinsloses [Arbeitgeber-]Darlehen könne als Gefälligkeitsdarlehen im Konkurs wegen dringenden Eigenbedarfs aus wichtigem Grund gekündigt werden; s dazu aber § 609 Rz 67).

2. Vergleichsverfahren

444

Im Vergleichsverfahren maßgebend sind insbesondere die §§ 50 ff VerglO. Zu unterscheiden ist danach, ob das Darlehen vor Stellung des Vergleichsantrags, anschließend im Vorverfahren oder nach Vergleichseröffnung im eigentlichen Vergleichsverfahren aufgenommen wird. Für vor Stellung des Vergleichsantrags gewährte Darlehen können die seit Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen gemäß § 29 Ziff 1 VerglO grundsätzlich nicht geltend gemacht werden. Nach Bestätigung des Vergleichs gelten sie nach § 83 Abs 2 VerglO als erlassen. Dagegen genießt der absonderungsberechtigte Darlehensgläubiger eine Sonderstellung. Er wird durch § 83 Abs 2 VerglO nicht gehindert, Zinsen auch für die Zeit nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens bis zur vollständigen Verwertung der Sicherheiten aus der vollen, jeweils bestehenden Forderung zu verlangen, und zwar unabhängig davon, ob und in welcher Höhe bei der abgesonderten Befriedigung ein Ausfall zu erwarten ist (BGH NJW 1956, 1594). Nur hinsichtlich des nach der Verwertung feststehenden und damit endgültigen Ausfallbetrags besteht kein Zinsanspruch (BGH NJW 1956, 1594, 1595 mwN). Bei Darlehen, die nach Stellung des Vergleichsantrags mit Zustimmung des vorläufigen Vergleichsverwalters (§ 11 VerglO) (215)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 608 2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

aufgenommen wurden, entspricht die Behandlung im Anschlußkonkurs (§ 106 VerglO) derjenigen von eigentlichen Verwalterdarlehen (BGHZ 32, 268 = NJW 1960,1456, 1457 = WM 1960, 780, 781; BGH NJW 1981, 761 = WM 1981, 5 = ZIP 1981, 28, 29; dazu sogleich). Darlehen, die im Vergleichsverfahren mit Zustimmung des Verwalters vom Vergleichsschuldner aufgenommen werden (Verwalterdarlehen), sind als Masseschulden im Anschlußkonkurs vorweg zu befriedigen (§ 106 VerglO). Die Tilgungsreihenfolge nach § 366 Abs 1 gilt also nicht (BGH NJW 1981, 761 = WM 1981, 5 = ZIP 1981, 28,29). Es muß sich aber um Darlehen in Geld oder in Geldfunktion erfüllenden Wertpapieren handeln, da andernfalls der Zweck des § 106 VerglO nicht erfüllt wird, dem Vergleichsschuldner neues Kapital zuzuführen (OLG Celle ZIP 1987, 248, 249). § 106 VerglO greift ferner nicht ein bei einem erst nach Aufhebung des Vergleichsverfahrens eröffneten sogenannten selbständigen Konkurs, selbst wenn der Vergleichsschuldner durch Erfüllung des Vergleichs selbst den Grund für den späteren Konkurs gelegt hat (BGHZ 59, 356 = WM 1972,1424). Eine privilegierte Rangordnung gern § 10 Abs 1 Nr 1 ZVG genießen im Rahmen der Zwangsverwaltung von Grundstücken auch die Kredite, die zur Bezahlung von Düngemitteln, Saatgut oder Futtermitteln verwendet wurden und die erforderlich waren, um den ordnungsgemäßen Betrieb im Rahmen der bisherigen Wirtschaftsweise aufrecht zu erhalten (§ 155 ZVG). Zum Ganzen O B E R M Ü L L E R ZIP 1983, 17.

§ 608 Sind für ein Darlehen Zinsen bedungen, so sind sie, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablaufe je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuerstatten ist, bei der Rückerstattung zu entrichten. E I 4 5 6 ; I I 4 5 8 ; I I I 601; M o t I I 3 1 2 , 313; P r o t I I 4 3 ; V I 187; MUGDAN I I 7 6 0 f ; JAKOBS-SCHUBERT,

Recht der Schuldverhältnisse II 732 ff.

Schrifttum (vgl auch bei § 607 zum Konsumentenkredit) AHRENS, Schadensregulierung durch Schadenspauschalierung. Zur Schadensabwicklung im Konsumentenkreditgewerbe, in: Simon (Hrsg), Regulierungsproblem im Wirtschaftsrecht (1986) 81; ders, Der Zinsanspruch im Konsumentenratenkredit bei Spätleistungen des Schuldners, Betrieb 1987, 315; AHRENS-SIMON, Konsumentenkredit und Konsumentenverzug, in: Magoulas-Simon (Hrsg), Recht und Ökonomie beim Konsumentenschutz und Konsumentenkredit (1985) 189; BACHMANN, Die Restforderung der Teilzahlungsbank gegen den säumigen Schuldner, NJW 1978, 865; BADER, Nichtige Tilgungsregelungen in Bank-Formular-Kreditverträgen und ihre Behandlung, BB 1986, 543; ders, Nichtige Zins- und Tilgungsregelungen in den Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge, BB 1987, 348; BAUMS, Zinsberechnungsklauseln in Darlehensverträgen, WM Sonderbeil 2/1987; BELKE, Die Strafzinsen im Kreditgewerbe - ihre Begrenzung aus dem Zinseszinsverbot und ihr Verhältnis zu den gesetzlichen Verzugsfolgen, BB 1968, 1219; BRUCHNER, Das Regelungsprinzip der „nachschüssigen Tilgungsverrechnung" bei Annuitätendarlehen, WM 1987, 449; Buss, Auswirkungen des § 247 BGB auf die Zinsen bei Ratenkrediten, NJW 1977, 1520; CANARIS, Der Zinsbegriff und seine rechtliche Bedeutung, NJW 1978, 1891; ders, Die Problematik des Wucherverbots gemäß §§ 138 II BGB, 302 a StGB und des Verbots der Kündigungsbeschränkung gemäß § 247 I 2 BGB bei Einbehaltung bestimmter Beiträge durch den Kreditgeber im Falle vorzeitiger Kreditrückzahlung, FLF1980, 212; ders, Zinsberechnungs- und Tilgungsverrechnungsklauseln beim Annuitätendarlehen, NJW 1987, 609; EMMERICH, Zum Verzug bei Ratenkreditverträgen, WM 1984, 949; ders, Der Verzug bei Raten-Krediten und kein Ende, WM 1986, 541; FRENZ, Die Rechtsnatur des Damnums und die Frage seiner Rückerstattung, Die Bank 1981, 460; GORNIAK, Regelungen für den Verzugsfall in Kreditverträgen, NJW 1969, 2124; GRÜTZBACH, Disagio in wirtschaftlicher und rechtlicher Sicht, BB 1964, 1367; HERRMANN, Vertrags- und wettbewerbsrechtliche Grenzen der

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(216)

§ 608 2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

aufgenommen wurden, entspricht die Behandlung im Anschlußkonkurs (§ 106 VerglO) derjenigen von eigentlichen Verwalterdarlehen (BGHZ 32, 268 = NJW 1960,1456, 1457 = WM 1960, 780, 781; BGH NJW 1981, 761 = WM 1981, 5 = ZIP 1981, 28, 29; dazu sogleich). Darlehen, die im Vergleichsverfahren mit Zustimmung des Verwalters vom Vergleichsschuldner aufgenommen werden (Verwalterdarlehen), sind als Masseschulden im Anschlußkonkurs vorweg zu befriedigen (§ 106 VerglO). Die Tilgungsreihenfolge nach § 366 Abs 1 gilt also nicht (BGH NJW 1981, 761 = WM 1981, 5 = ZIP 1981, 28,29). Es muß sich aber um Darlehen in Geld oder in Geldfunktion erfüllenden Wertpapieren handeln, da andernfalls der Zweck des § 106 VerglO nicht erfüllt wird, dem Vergleichsschuldner neues Kapital zuzuführen (OLG Celle ZIP 1987, 248, 249). § 106 VerglO greift ferner nicht ein bei einem erst nach Aufhebung des Vergleichsverfahrens eröffneten sogenannten selbständigen Konkurs, selbst wenn der Vergleichsschuldner durch Erfüllung des Vergleichs selbst den Grund für den späteren Konkurs gelegt hat (BGHZ 59, 356 = WM 1972,1424). Eine privilegierte Rangordnung gern § 10 Abs 1 Nr 1 ZVG genießen im Rahmen der Zwangsverwaltung von Grundstücken auch die Kredite, die zur Bezahlung von Düngemitteln, Saatgut oder Futtermitteln verwendet wurden und die erforderlich waren, um den ordnungsgemäßen Betrieb im Rahmen der bisherigen Wirtschaftsweise aufrecht zu erhalten (§ 155 ZVG). Zum Ganzen O B E R M Ü L L E R ZIP 1983, 17.

§ 608 Sind für ein Darlehen Zinsen bedungen, so sind sie, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablaufe je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuerstatten ist, bei der Rückerstattung zu entrichten. E I 4 5 6 ; I I 4 5 8 ; I I I 601; M o t I I 3 1 2 , 313; P r o t I I 4 3 ; V I 187; MUGDAN I I 7 6 0 f ; JAKOBS-SCHUBERT,

Recht der Schuldverhältnisse II 732 ff.

Schrifttum (vgl auch bei § 607 zum Konsumentenkredit) AHRENS, Schadensregulierung durch Schadenspauschalierung. Zur Schadensabwicklung im Konsumentenkreditgewerbe, in: Simon (Hrsg), Regulierungsproblem im Wirtschaftsrecht (1986) 81; ders, Der Zinsanspruch im Konsumentenratenkredit bei Spätleistungen des Schuldners, Betrieb 1987, 315; AHRENS-SIMON, Konsumentenkredit und Konsumentenverzug, in: Magoulas-Simon (Hrsg), Recht und Ökonomie beim Konsumentenschutz und Konsumentenkredit (1985) 189; BACHMANN, Die Restforderung der Teilzahlungsbank gegen den säumigen Schuldner, NJW 1978, 865; BADER, Nichtige Tilgungsregelungen in Bank-Formular-Kreditverträgen und ihre Behandlung, BB 1986, 543; ders, Nichtige Zins- und Tilgungsregelungen in den Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge, BB 1987, 348; BAUMS, Zinsberechnungsklauseln in Darlehensverträgen, WM Sonderbeil 2/1987; BELKE, Die Strafzinsen im Kreditgewerbe - ihre Begrenzung aus dem Zinseszinsverbot und ihr Verhältnis zu den gesetzlichen Verzugsfolgen, BB 1968, 1219; BRUCHNER, Das Regelungsprinzip der „nachschüssigen Tilgungsverrechnung" bei Annuitätendarlehen, WM 1987, 449; Buss, Auswirkungen des § 247 BGB auf die Zinsen bei Ratenkrediten, NJW 1977, 1520; CANARIS, Der Zinsbegriff und seine rechtliche Bedeutung, NJW 1978, 1891; ders, Die Problematik des Wucherverbots gemäß §§ 138 II BGB, 302 a StGB und des Verbots der Kündigungsbeschränkung gemäß § 247 I 2 BGB bei Einbehaltung bestimmter Beiträge durch den Kreditgeber im Falle vorzeitiger Kreditrückzahlung, FLF1980, 212; ders, Zinsberechnungs- und Tilgungsverrechnungsklauseln beim Annuitätendarlehen, NJW 1987, 609; EMMERICH, Zum Verzug bei Ratenkreditverträgen, WM 1984, 949; ders, Der Verzug bei Raten-Krediten und kein Ende, WM 1986, 541; FRENZ, Die Rechtsnatur des Damnums und die Frage seiner Rückerstattung, Die Bank 1981, 460; GORNIAK, Regelungen für den Verzugsfall in Kreditverträgen, NJW 1969, 2124; GRÜTZBACH, Disagio in wirtschaftlicher und rechtlicher Sicht, BB 1964, 1367; HERRMANN, Vertrags- und wettbewerbsrechtliche Grenzen der

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 608 5. Titel. Darlehen Zinsanhebung beim Hypothekenkredit, WM 1987, 1029 u 1057; IHMELS, Zur Zinsberechnung bei Teilzahlungskrediten, BB 1975, 1510; JACOBUS, Der Rechtsbegriff der Zinsen (Diss Breslau 1908); RONALD KESSLER, Nochmals: Auswirkungen des § 247 BGB auf die Zinsen bei Ratenkrediten, NJW 1977, 2060; KILIMANN, Der Schaden des Ratenkreditgebers beim Zahlungsverzug im Konsumentenkredit, NJW 1987, 618; KOLLHOSSER, Zur Tilgungsverrechnung bei Amortisationsdarlehen, ZIP 1986, 1429; KÖNDGEN, Zur Praxis der sog. nachträglichen Tilgungsverrechnung beim Hypothekenkredit, NJW 1987, 160; KÖNDGEN-KÖNIG, Grenzen zulässiger Konditionenanpassung beim Hypothekenkredit, ZIP 1984, 129; KRUG, Die vorzeitige Rückzahlung von Konsumentenkrediten durch den Kreditnehmer, BB 1979, 24; LAUX, Die Zins- und Tilgungsverrechnung bei Bauspardarlehen, BB 1987, 1547; LÖWE, Keine Inhaltskontrolle von Tilgungsverrechnungsklauseln beim Annuitätendarlehen?, NJW 1987, 937; MACK, Der Zinsanspruch der Bank im Zahlungsverzug des Darlehensnehmers, WM 1986, 1337; OESTEREICH, Zur Rechtsnatur des Damnums (Auszahlungsdisagios) - Abgrenzung zum rechtlichen Zinsbegriff-, WM 1979, 822; PRASS, Zeitanteilige Rückzahlung des Disagios (Agios) bei vorzeitiger Kündigung eines langfristigen Darlehens, BB 1981, 1058; REIFNER, Der Verzugsschaden der Banken im Konsumentenkredit, ZIP 1987, 545; RINK, Probleme der Zinsberechnung bei Teilzahlungskrediten, FLF 1986, 6; ROLL, Die Höhe der Verzugszinsen, DRiZ 1973, 339; SCHMUCK, Zur Rechtswirksamkeit der sog. nachträglichen Tilgungsverrechnung bei Annuitätendarlehen, BB 1986, 1794; SCHÖLTEN, Die Kreditgebühren der Teilzahlungsbanken und das Zinseszinsverbot, N J W 1968, 385; FRANZ JOSEF SCHOLZ, Sind Restschuldversicherungsprä-

mien Kreditkosten?, MDR 1976, 281; ders, Zur Zinsberechnung bei Teilzahlungskrediten, BB 1977, 1425; ders, Die vorzeitige Rückzahlung von Konsumentenkrediten durch den Kreditnehmer, BB 1979, 188; ders, Die Verzugsschadensproblematik bei Ratenkrediten aus der Sicht der Bankpraxis, ZIP 1986, 545; ders, Verzugsschaden bei Ratenkrediten - Eine Ergänzung, Betrieb 1987, 263; AXEL SCHWARZ, Bestimmtheitsgrundsatz und variabler Zins in vorformulierten Kreditverträgen, NJW 1987, 626; SECKELMANN, Der effektive Jahreszinssatz bei Ratenkrediten, ZfKrW 1979, 96; TRINKNER-WOLFER, Nachträgliche Tilgungsverrechnung bei Annuitäten-Darlehen, BB 1987, 425.

Systematische Übersicht I. Der Zinsbegriff und verwandte Erscheinungen beim Darlehen 1. Die Zinsdefinition 1 2. Abgrenzungsfragen 2 a) Rentenzahlungen 2 b) erfolgsbezogene Vergütungen 3 c) feste Beträge als Zins 4 d) Kosten beim Ratenkredit 5 e) Disagio/Damnum 8 f) Bereitstellungszinsen und Vorfälligkeitsentschädigung 12 g) Verlängerungsgebühren, Überziehungsgebühren und Verzugsgebühren 13 h) Effektivzins und Schwerpunktzins 14 3. Der Zinsgegenstand 15 II. Die Zinsschuld 1. Die Begründung der Zinspflicht 16 2. Die Dauer der Zinspflicht 17 a) Der Beginn der Zinspflicht 17 b) Das Ende der Zinspflicht 18 c) Die Berechnung der Fristen 21 3. Die Höhe der Zinsen 22 a) Der Vorrang von Parteiabreden 22

b) c) 4. 5.

Zinsanpassungsklauseln 24 Grenzen der zulässigen Zinshöhe 26 Die Fälligkeit 37 Die Tilgung 39

III. Verzugszinsen und weitergehende Ansprüche 1. Die Problemstellungen im Überblick 44 2. Weitergehende Ansprüche, insbesondere § 628 Abs 2 entsprechend 45 3. Der Anspruch aus § 286 Abs 1 im einzelnen 48 a) Die Rückrechnung des Nettorestsaldos 48

b) Grenzen aus dem Zinseszinsverbot 51 c) Der Verzugszeitraum 52 d) Verzugszinsvereinbarung, Schadenspauschale und unselbständige Vertragsstrafeversprechen 53 e) Abstrakte Schadensberechnung, insbesondere durch Banken 56 f) Der Ersatz weiterer Kosten 60 IV. Stundungszinsen 61

Alphabetische Übersicht Vgl Vorbem zu §§ 607-610.

(217)

Klaus J. H o p t • Peter O. Mülbert

§ 608

1,2

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

I. Der Zinsbegriff und verwandte Erscheinungen beim Darlehen 1 1. Die Zinsdefinition Lange wurden Zinsen definiert als wiederkehrende Leistungen für die zeitweise Überlassung von Geld oder anderen vertretbaren Sachen, die nach Bruchteilen des Kapitalwerts berechnet werden und deren Höhe im voraus bestimmt ist (BGH WM 1976, 974, 975 = D R i Z 1976, 316; s ferner Nachweise bei STAUDINGER-K SCHMIDT

§ 246 Rz 7). Heute ist unter Berücksichtigung neuerer Formen der Zinsgestaltung in der Wirtschaftspraxis auf das Element der fortlaufenden Zahlung sowie dasjenige der Berechnung nach Bruchteilen des Kapitalwerts zu verzichten. Zinsen sind laufzeitabhängige (dh gewinn- und umsatzunabhängige) Vergütungen für die Kapitalnutzungsmöglichkeit (mit kleinen sprachlichen Unterschieden im einzelnen B G H Z 80, 153 = N J W 1981, 1206 = W M 1981, 353, 356 m A n m SCHOLZ 538 =

ZIP 1981, 369; BGH WM 1978, 422, 423; NJW 1979, 540 = WM 1979, 52; NJW 1979, 805, 806 = WM 1979, 225; NJW 1979, 2089, 2090 = WM 1979, 966 m Anm SCHOLZ 1247; N J W 1979, 2092 = W M 1979, 1035, 1036; W M 1979, 1209, 1211; 1980, 10; N J W 1980, 2 0 7 4 m A n m LÖWE = W M 1980, 8 9 2 , 893 = Z I P 1980, 6 4 2 ; N J W 1980, 2 0 7 6 m A n m LÖWE = W M 1980, 8 6 0 ; W M 1980, 1111, 1112; 1981, 5 1 6 ,

517 = ZIP 1981, 481; OLG Nürnberg WM 1981, 1399; OLG Schleswig WM 1985, 84, 85; KG WM 1985 , 714, 715; der Sache nach auch BGH NJW 1983, 1543 = WM 1983, 358 = ZIP 1983, 419; grundlegend schon CANARIS NJW 1978, 1891; unter Betonung der Entgeltfunktion für die vom Gläubiger entbehrte Kapitalnutzung STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 8; ihm folgend B G H W M 1985, 10, 12 =

ZIP 1985, 16, 18; krit dazu SOERGEL-HÄUSER § 608 [Nachträge] Rz 1). Soweit es sich bei Zahlungen um das Entgelt für Kapitalbeschaffung und -Überlassung, dh der Auszahlung, handelt, liegt deswegen kein Zins iS des BGB vor (RGZ 168, 2 8 4 , 2 8 5 ; BGH LM § 2 4 7 BGB N r l ; NJW 1979, 8 0 5 , 8 0 6 = WM 1979, 2 2 ; NJW 1979, 808 = W M 1979, 2 7 0 ; N J W 1979, 2 0 8 9 , 2 0 9 0 = W M 1979, 9 6 6 m A n m SCHOLZ 1247; 1979, 1209, 1211; N J W 1980, 2 0 7 4 m A n m LÖWE = W M 1980, 8 9 2 , 8 9 3 ; KG WM 1985, 7 1 4 , 7 1 5 ) .

2 2. Abgrenzungsfragen a) Eine Zinsschuld kann nicht als alleiniger Inhalt einer Schuld entstehen (RGZ 74, 78, 81; 141,1, 7; BGHZ 15, 87, 89; BGH BB 1971,107; WM 1976,974, 975 = DRiZ 1976, 316), sondern erfordert den Bestand einer Hauptschuld (BGH NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53; NJW 1983, 1543 = WM 1983, 358 = ZIP 1983, 419). Erlischt die Hauptforderung, können demnach Zinsen nicht mehr zur Entstehung gelangen (RGZ 86, 218, 219). Für Darlehenszinsen gilt insoweit nichts anderes (aA LG Mainz WM 1987, 809, 810). Allerdings handelt es sich bei ihnen als einer synallagmatischen Hauptleistungspflicht (§ 607 Rz 18) im Gegensatz zu sonstigen Zinsen nicht um eine bloße Nebenschuld (insoweit zutreffend SOERGEL-LIPPISCHHÄUSER § 608 Rz 1; anders BGH NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53). Das ändert aber nichts daran, daß auch Darlehenszinsen eine akzessorische Schuld darstellen. Konstruktiv erklärt sich dies daraus, daß die Zinsen auf die hinausgeschobene Schuld des Darlehensnehmers zur Valutarückerstattung (als Voraussetzung der Valutanutzungsmöglichkeit des Darlehensnehmers) zu zahlen sind. Wertungsmäßig ist entscheidend, daß in der Zahlung von „Darlehenszinsen" auf eine nicht bestehende Schuld der Sache nach eine Rentenleistung vorliegt (s auch noch sogleich). Wie hier KÖNDGEN N J W 1987, 160, 163; iE auch KOLLHOSSER Z I P 1986,

1429, 1435 Fn 55. Von diesem Problem zu unterscheiden ist die andere, insbesondere bei Hypothekarkrediten wichtige Frage, ob bei bestehender Verbindlichkeit Klaus J.Hopt • Peter O.Mülbert

(218)

5. Titel. Darlehen

§ 608 3-6

für die Zinsberechnung ein anderer als der tatsächliche Schuldstand zugrundegelegt werden kann. Dazu Rz 41. Wird die Weiterzahlung von ,Zinsen' (im untechnischen Sinne) für eine im übrigen schenkweise erlassene Verbindlichkeit (RGZ 53, 294, 297) oder aus einem ohne Rückzahlungspflicht hingegebenen Betrag (RG WarnR 1917 Nr 58) vereinbart, liegt rechtlich eine Rentenvereinbarung vor (BGH WM 1976, 974, 975 = DRiZ 1976, 316). b) Ohne Einfluß auf vereinbarte Zinsen ist das wirtschaftliche Ergebnis der Kapital- 3 Überlassung beim Nehmer. Ist eine erfolgsbezogene Vergütung vereinbart, liegt keine Zinsabrede im Rechtssinne, sondern gegebenenfalls ein partiarisches Darlehen (dazu § 607 Rz 93 ff) vor. Keine Zinsen iS des BGB mangels Anknüpfung an die eingeräumte Kapitalnutzungsmöglichkeit auf Zeit sind ferner eine Umsatzbeteiligung (BGHZ 85,61 = NJW 1983,111 = WM 1982,1276) oder eine Gewinnbeteiligung (BGHZ 85, 61 = NJW 1983, 111 = WM 1982, 1276, 1277 [zu § 247]; auch schon R G Z 86, 399, 401; 168, 284, 285; ferner STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 19; CANARIS N J W 1 9 7 8 , 1891, 1 8 9 2 ; a A ERMAN-SCHOPP § 6 0 8 R z 1).

c) Zinsen müssen nicht in Prozentpunkten der Kapitalschuld ausgedrückt werden, 4 auch die Vereinbarung fester Beträge (zu unterscheiden von „fester" Verzinsung bzw Zinssatz) ist möglich (str; wie hier RG JW 1936, 921 = HRR 1936 Nr 611; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 13; vgl a u c h R G D R 1 9 4 0 , 7 9 5 ; a A B G B - R G R K ALFF § 2 4 6 R z 1).

d) Für die Qualifizierung als Zins ist nicht der Wortlaut der von den Parteien 5 gewählten Bezeichnung ausschlaggebend, sondern die wirtschaftliche Funktion der vereinbarten Vergütung. Besonders wichtig ist dies für Ratenkredite. Dort wird statt Zins und Tilgungsbeträgen für die einzelnen Raten durchweg von „Kreditgebühren, Teilzahlungszuschlag, Teilzahlungskosten, Teilzahlungsgebühren, Kreditkosten" etc auch insoweit gesprochen, als sie eine periodisch (meist monatlich) anfallende Vergütung darstellen. Trotz dieser Bezeichnung handelt es sich jedoch um Zinsen iS des gesetzlichen Zinsbegriffs (BGH NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 5 3 ; NJW 1 9 7 9 , 8 0 5 = WM 1 9 7 9 , 2 2 5 , 2 2 7 ; NJW 1 9 7 9 , 8 0 8 = WM 1 9 7 9 , 9 6 6 , 9 6 7 m A n m SCHOLZ 1247; N J W 1980, 2 0 7 6 m A n m LÖWE = W M 1980, 8 6 0 ; N J W 1 9 8 0 ,

2301 = WM 1980, 1111, 1112 = ZIP 1980, 755; OLG Braunschweig BB 1965, 847; KG WM 1975, 128, 129; OLG Düsseldorf WM 1976, 825, 827; OLG Hamm WM 1 9 8 0 , 122; K G W M 1985, 7 1 4 , 7 1 5 ; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 , R z 2 4 m w N d e r

älteren O L G - R s p r ; CANARIS N J W 1978, 1891, 1893; a A nur SCHÖLTEN N J W 1968, 385).

Regelmäßig werden bei Ratenkrediten daneben weitere, zusätzliche Vergütungen verlangt. Im einzelnen handelt es sich dabei vor allem um Antrags- bzw Bearbeitungsgebühren, Vermittlungsgebühren bzw -provisionen und Restschuldversicherungsprämien. Werden sie im Darlehensvertrag nicht gesondert ausgewiesen, sondern ohne Aufschlüsselung in einer Kreditkostenpauschale zusammen mit den Kreditgebühren erhoben, sind sie aufgrund der durch die Ratenzahlung erfolgenden impliziten Bezugnahme auf die Darlehenslaufzeit ebenfalls als Zinsen iS des BGB zu qualifizieren (CANARIS N J W 1978, 1891, 1893).

Werden Antrags- bzw Bearbeitungsgebühren, Vermittlungsgebühren bzw -provisio- 6 nen und Restschuldversicherungsprämien gesondert angewiesen, sind sie regelmäßig den einmalig anfallenden Vergütungen zuzurechnen. Mangels Laufzeitabhängigkeit der Vergütung (s Rz 1) handelt es sich dann nicht um Zinsen im Rechtssinne. Für die Bearbeitungs- bzw Antragsgebühr s BGH NJW 1979, 805 = WM 1979, 225, 2 2 7 ; N J W 1 9 7 9 , 8 0 8 = W M 1979, 2 7 0 , 2 7 1 ; N J W 1 9 7 9 , 2 0 8 9 = W M 1 9 7 9 , 9 6 6 , 9 6 7 m A n m SCHOLZ 1247; W M 1 9 7 9 , 1209, 1211; N J W 1 9 8 0 , 2 0 7 6 m A n m LÖWE = W M 1 9 8 0 , 8 6 0 ; N J W 1980, 2 3 0 1 = W M 1 9 8 0 , 1 1 1 1 , 1 1 1 2 = Z I P 1980, 7 5 5 ; W M 1986, 8 , 9 (219)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 608 7-9

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

= ZIP 1986,21, 23; OLG Nürnberg WM 1981,1399; OLG Karlsruhe ZIP 1985,603, 604; K G W M 1984, 1181, 1183F; 1985, 714, 715; CANARIS N J W 1978, 1891, 1893F; STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz25; aA früher KG WM 1975, 128, 129; OLG Düsseldorf WM 1976, 1151, 1152; BELKE BB 1968, 1219, 1222; SCHOLZ BB 1974, 1605. Für die Kreditvermittlerkosten s BGHZ 80, 153 = NJW 1981, 1206 = WM 1 9 8 1 , 3 5 3 , 3 5 6 M A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ; B G H N J W 1 9 7 9 , 8 0 8 =

WM

1979, 270; NJW 1979, 2089 = WM 1979, 966, 967 m Anm SCHOLZ 1247; NJW 1980, 2074 m Anm L Ö W E = WM 1980, 892, 893 = ZIP 1980, 642; STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 26; CANARIS NJW 1978, 1891, 1894. Für die Restschuldversicherungsprämie s BGH NJW 1979, 808 = WM 1979, 270, 271; NJW 1979, 2089 = WM 1979, 966, 968 m Anm SCHOLZ 1247; NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035,1036; WM 1979, 1209, 1211; NJW 1980, 2076 m Anm L Ö W E = WM 1980, 860, 861; NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111, 1112 = ZIP 1980, 755; KG WM 1979, 589, 590; OLG Frankfurt BB 1979, 446; STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 27 mwN; differenzierend BACHMAN NJW 1978, 865, 866. 7 Soweit der Darlehensgeber im Einzelfall als Einmalvergütungen (Rz 6) bezeichnete Beträge verlangt, ohne derartige Auslagen tatsächlich gehabt zu haben, sind auch diese Entgelte als Zinsen iS des BGB anzusehen; etwa wenn er überhöhte Restschuldversicherungsprämien kassiert oder die Darlehensbearbeitung ausschließlich einem zusätzlich vergüteten Kreditvermittler überläßt. Das folgt daraus, daß es für die Einordnung eines Entgelts als Zins nicht auf den Wortlaut, sondern auf die wirtschaftliche Funktion der Vergütung ankommt (Rz 5). IE ebenso STAUDINGERK SCHMIDT § 246 Rz 25 ff; auch BGH NJW 1979, 2089 = WM 1979, 966, 967 m Anm SCHOLZ 1247 (für Bearbeitungsgebühr). 8 e) Eine praktisch besonders wichtige Form der Einmalvergütung ist das Disagio bzw Damnum. Es besteht in der Differenz zwischen dem Rückzahlungsbetrag einer Verbindlichkeit und dem niedrigeren Auszahlungsbetrag, ist also ein Abschlag auf den Darlehensbetrag bei der Auszahlung. Bsp: Rückzahlungsbetrag 1 0 0 0 0 DM und ausgezahlter Betrag 9 7 0 0 DM ergibt ein Disagio von 3 0 0 DM ( 3 % ) . Die Schwierigkeiten seiner Zuordnung ergeben sich daraus, daß zwar einerseits das Disagio zur Abdeckung des dem Darlehensgeber entstehenden Verwaltungsaufwands dienen kann. Andererseits stehen Disagio und Zinsen häufig in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis derart, daß der Darlehensnehmer die Wahl hat zwischen einem Darlehen mit höherem Zins und niedrigerem Disagio oder einem solchen mit niedrigerem Zins, aber höherem Disagio. Teilweise wird aus dieser wirtschaftlichen Austauschbarkeit' der Schluß gezogen, beim Disagio handele es sich regelmäßig um Zinsen iS des BGB (OLG Hamburg WM 1 9 8 4 , 1 4 0 0 , 1 4 0 2 ; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 Rz 2 3 mwN; PRASS BB 1 9 8 1 , 1 0 5 8 ) . Teilweise wird das Disagio unter Hinweis auf seine fehlende Laufzeitabhängigkeit aber auch als regelmäßig den Darlehensnebenkosten unterfallend eingestuft (OLG Nürnberg WM 1 9 8 1 , 1 3 9 9 ; OLG Frankfurt ZIP 1 9 8 1 , 3 7 9 ; CANARIS R Z 1 3 2 4 , ÖSTERREICH WM 1 9 7 9 , 8 2 2 , 8 2 4 ; weitere Nachweise bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 Rz 2 3 ) . 9 Demgegenüber ist zu bedenken, daß das Disagio im Regelfall (auch) zum Ausgleich der durch die Auszahlung entstehenden Kosten (neuestens wieder BGH NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673; WM 1986, 156, 157 = ZIP 1986, 359) sowie des mit der Auszahlung verbundenen RückZahlungsrisikos (BGH NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673; OLG Schleswig WM 1985, 84, 85) dient, ohne daß sich im Geschäftsverkehr der Banken allerdings bis heute dazu eine einheitliche Übung gebildet hätte. Die Frage, ob eine laufzeitunabhängige Einmalvergütung oder Zins vorliegt, ist deshalb nach dem Parteiwillen im Einzelfall zu beurteilen, und es kommt darauf an, welchen der beiden Aspekte die Parteien bei Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(220)

§ 608 5. Titel. Darlehen

10, 11

der Vereinbarung des Disagios im Auge hatten (BGHZ 81, 124 = NJW 1981, 2180 = WM 1981, 839 = ZIP 1981, 841; NJW 1981, 2181 = WM 1981, 838 = ZIP 1981, 839; OLG Köln WM 1982,1417,1420 M Anm H A D D I N G ; NJW-RR 1986,1434,1436; OLG Schleswig WM 1985, 84, 85; LG Hamburg WM 1979, 323; weitere Nachweise der Rspr bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 23). Insoweit das Disagio allerdings wie in der Regel den bei Teilzahlungskrediten mit einer 2-3%igen Bearbeitungsgebühr abgegoltenen Verwaltungsaufwand übersteigt, dürfte Zins nur hinsichtlich des diesen Sockel übersteigenden Disagio-Teils vorliegen (OLG Hamm ZIP 1980, 652; s oben Rz 7). Die Ermittlung des Parteiwillens im Einzelfall erfolgt anhand verschiedener Krite- 10 rien, die für die gewollte Behandlung als laufzeitunabhängige Vergütung einerseits/ Zins andererseits sprechen. Ein gewichtiges Indiz für die Einordnung als laufzeitunabhängige Einmalvergütung besteht darin, daß der Darlehensnehmer neben dem Disagio nicht mit weiteren Darlehensnebenkosten belastet wird (OLG Köln WM 1982, 1417, 1420 m Anm H A D D I N G ; NJW-RR 1986, 1434, 1436). Aus dem bloßen Schweigen der Parteien läßt sich nichts gegen Zinsen entnehmen (aA OLG Köln ZIP 1981, 379, 380). Dies gilt gerade auch dann, wenn es an einer Absprache über die Rechtsfolgen einer vorzeitigen Darlehensrückzahlung fehlt (aA OLG Köln WM 1982, 1417, 1420 m Anm H A D D I N G ) ; denn bei beiden Zuordnungen stehen die Rechtsfolgen bereits kraft Gesetzes fest. Ein Indiz für die Behandlung als Zinsen liegt vor, wenn einerseits das Disagio die üblichen Sätze von 4-6% weit übersteigt und andererseits überhaupt kein oder doch ein unter dem marktüblichen Zinssatz liegender Zins vereinbart wird (vgl BGH LM § 247 BGB Nr 2 = WM 1963 , 378, 380; OLG Schleswig WM 1985, 84, 85; OLG Köln NJW-RR 1986, 1434, 1436). Da die Kosten des Darlehensgebers diesem ganz überwiegend bereits bei Auszahlung mit einem festen Betrag entstanden sind, spricht ferner für eine Behandlung des Disagios als Zins, wenn die Parteien nach Auszahlung gleichwohl noch Zinssatz und Auszahlungsbetrag verändern (OLG Hamm ZIP 1980, 652). Überhaupt liegt, da der Verwaltungsaufwand eines Darlehensgebers sich bei gleichbleibendem Darlehensbetrag nicht lediglich mit Berechnung eines unterschiedlichen Zinssatzes ändert, immer dann ein Indiz für die Behandlung des Disagios als Zins vor, wenn der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer, meist sogar vor Abschluß des konkreten Vertrags, unterschiedliche Modalitäten zur Auswahl angeboten hat (iE ebenso STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 23; S auch OLG Nürnberg WM 1981, 1399, 1400). Die einkommenssteuerrechtliche Behandlung des Disagios ist unabhängig von 11 seiner privatrechtlichen Einordnung. Im Steuerrecht steht für das Disagio vor allem die Frage des Zeitpunkts des Abflusses im Vordergrund, dh die Frage, in welchem Zeitpunkt es als Betriebsausgabe gewinnmindernd anzusetzen ist bzw in welchem Zeitpunkt es als Werbungskosten berücksichtigt werden kann. Die in der steuerrechtlichen Rspr zu findende unterschiedliche Einordnung des Disagios als Teil des Effektivzinses (BFH BB 1984, 1854 mwN), als zinsähnlicher Aufwand (BFH BB 1980, 505) oder als - mangels Laufzeitbezogenheit - von Zinsen zu unterscheidende Vergütung (BFH NJW 1981, 2080 = BB 1981,1015 mwN; auch BFH BB 1984, 963, 964) klingt zwar widersprüchlich. Doch spiegelt sich darin letztlich nur die unterschiedliche steuerrechtliche Behandlung des Disagios in den verschiedenen Sachzusammenhängen wider. Zudem spielt die zivilrechtliche Abgrenzung zu nicht als Zinsen einzustufenden Einmalvergütungen steuerrechtlich deswegen kaum eine Rolle, weil dort derartige Einmalvergütungen als Geldbeschaffungskosten hinsichtlich des Zeitpunkts der Abzugsfähigkeit grundsätzlich wie das Disagio behandelt werden (s nur L SCHMIDT, EStG [6. Aufl 1987] § 4 Anm 99 Stichwort: Finanzierungskosten, § 9 Anm 4 c). Im einzelnen haben bilanzierende Gewerbetreibende das Disagio als Betriebsausgabe in einem Rechnungsabgrenzungsposten zu aktivie(221)

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§ 608 12-14

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

ren und mittels planmäßiger Abschreibungen als Aufwand auf die Laufzeit des Darlehens zu verteilen (BFH BB 1984, 1854). Nicht bilanzierende Gewerbetreibende (§ 4 Abs 3 EStG) haben das Disagio dagegen im Zeitpunkt des Abflusses (Zahlung, Einbehaltung) voll als Ausgabe anzusetzen (L SCHMIDT ebenda § 4 Anm 99 Stichwort: Finanzierungskosten). Für den Zeitpunkt der Absetzung als Werbungskosten ist vorrangig zunächst eine Parteiabrede hinsichtlich der Tilgung des Disagios (gesonderte Zahlung oder Einbehalt bzw Verrechnung mit Valutierungsbetrag) entscheidend (st Rspr, s zuletzt nur BFHE 116, 483 = BStBl 1975 II, 880 = WM 1976, 333 = BB 1975, 1376; BFH BB 1984, 963, 964; dazu auch RIEGER BB 1981, 2133; alle mwN). Damit führt eine Vereinbarung, wonach ein Disagio bei Auszahlung der ersten Darlehensrate zu tilgen ist, zur vollen Abzugsfähigkeit des Disagios in diesem Zeitpunkt (BFHE 116, 483 = BStBl 1975 II, 880 = WM 1976, 333 = BFH BB 1975, 1376; BFH BB 1984, 963, 964; alle mwN); und zwar auch dann, wenn das Darlehen ratenweise valutiert wird (BFHE ebenda). Ein vor Valutierung des Darlehens bezahltes Disagio wird bei engem zeitlichen Zusammenhang zwischen Zahlung und Valutierung ebenso behandelt, dazu BFH BB 1984, 963 , 964; NJW 1984, 1656 = BB 1984, 965. Ob eine auf die Darlehenslaufzeit bezogene ratenweise Tilgung des Disagios mit steuerrechtlicher Wirkung vereinbart werden kann, hat der BFH noch nicht abschließend entschieden (zuletzt BFH BB 1979, 146). Dies sollte aber letztlich schon deswegen möglich sein, weil in den (seltenen) Fällen, in denen es an einer Parteivereinbarung über die Tilgung fehlt, das Disagio auf die Laufzeit des Darlehens zu verteilen ist (BFH BStBl 1964 III, 31 = NJW 1964, 1342; N J W 1964, 2083, 2084). Eine variablere Verteilung der

Werbungskosten läßt sich durch ein Tilgungsstreckungsdarlehen erreichen. Das ist ein zusätzliches Darlehen mit von den Parteien flexibel zu wählender Laufzeit zur Finanzierung eines Disagios. Auch eine Tilgungsvereinbarung, wonach zunächst das zusätzliche Darlehen und erst dann das Hauptdarlehen getilgt wird, ist möglich (s BFH NJW 1964, 2083). Die Verteilungsmöglichkeit der Werbungskosten ergibt sich daraus, daß die zur Tilgung dieses zusätzlichen Darlehens geleisteten Teilbeträge im Zeitpunkt ihres Abfließens gleich einem Disagio abgesetzt werden können (BFHE 1 1 4 , 4 1 2 = B S t B l 1975 I I , 3 3 0 = B B 1 9 7 5 , 2 1 6 m w N ; B F H 1 9 6 4 , 2 0 8 3 , 2 0 8 4 ; a u s

wirtschaftlicher Sicht dazu SLANIA B B 1967, 740; LAUX-VON BARGEN B B 1967, 356).

12 f) Zu Bereitstellungszinsen und Bereitstellungsprovisionen für den Zeitraum, in dem der Darlehensgeber das Kapital zur Auszahlung an den Darlehensnehmer bereithält, s § 607 Rz 368. Zur Nichtabnahmeentschädigung, wenn der Darlehensvertrag nicht in Vollzug gesetzt wird, s § 607 Rz 396. Zu Vorfälligkeitsentschädigungen und Ablösegebühren für den Fall vorzeitiger Darlehenskündigung oder -rückzahlung s § 609 Rz 14. 13 g) Verlängerungsgebühren, Überziehungsgebühren, Verzugsgebühren und Verzugszinsen sind insoweit Zins, als sich ihre Höhe nach der Überziehungsdauer richtet (CANARIS NJW 1978, 1891, 1894). Rechtlich sind sie aufschiebend bedingte Sonderzinsen (STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 28). Bei Ratenkrediten werden sie meist als Verzugsschaden geltend gemacht (dazu näher Rz 53ff). Im Rahmen der Ziff 14 Abs 3 AGB-Banken handelt es sich bei den Überziehungsgebühren nach 1. und 2. Alt dagegen um Vertragszinsen (näher Rz 23). Eine zusätzlich zu Verzugszinsen erhobene einmalige Vergütung zur Deckung des mit der Überziehung verbundenen Aufwands ist dagegen nicht Zins. Stundungszinsen sind von Verzugszinsen zu unterscheiden (BGH NJW 1986, 46 = WM 1985, 1305, 1306 = ZIP 1985, 1253; OLG Düsseldorf WM 1985, 17,18; noch unten Rz 61), sind aber bei laufzeitabhängiger Ausgestaltung ebenfalls Zins iS des BGB. 14 h) Der vor allem bei Ratenkrediten vieldiskutierte Effektivzins ist keine der Höhe Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(222)

§ 608 5. Titel. Darlehen

15-17

nach laufzeitabhängige Nebenschuld einer Darlehensforderung, sondern der nach einer bestimmten Methode (näher R z 2 8 f f ) ermittelte, in Prozenten vom Darlehensbetrag ausgedrückte Vertragszinssatz. Terminologisch korrekter wäre es daher, statt von Effektivzins von Effektivzinssatz zu sprechen. Parallel dazu liegt es beim sog Schwerpunktzins, dh dem in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank genannten Marktzinssatz für Teilzahlungskredite, der sich als Mittelwert der der Bundesbank von einzelnen Kreditinstituten gemeldeten Marktzinssätze errechnet.

3. Der Zinsgegenstand

15

Für den Zinsgegenstand ist umstritten, ob die Zinsleistung derselben Gattung wie die Hauptschuld angehören muß oder nicht. Verzichtet man bei der Zinsdefinition darauf, daß der Zins stets in Prozentsätzen der Valuta ausgedrückt sein muß, ist kein Grund für die Forderung nach der Zugehörigkeit zu derselben Gattung ersichtlich. Auch die Akzessorietät der Zinsschuld steht nicht entgegen. Den Ausschlag gibt, daß der Gläubiger aus Gründen der Wertsicherung ein Interesse an einer andersgearteten Zinszahlung haben kann (zutreffend STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 13; aA MünchKomm-voN MAYDELL § 246 Rz 5; BELKE B B 1968, 1219, 1221; OLG Stettin HRR 1933 Nr 1569).

II. Die Zinsschuld 1. Die Begründung der Zinspflicht

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Im Rahmen des BGB bedarf es für Darlehen zur Begründung der Zinspflicht außer bei gesetzlichen Verzugszinsen (§§ 288, 291) einer besonderen Vereinbarung. Diese kann ohne weiteres stillschweigend getroffen werden (RGZ 118, 165). Unentgeltliche Darlehen kommen praktisch nur noch als Gefälligkeitsdarlehen vor. Nach HGB besteht eine gesetzliche Verzinsungspflicht für Darlehen, die von Kaufleuten im Rahmen ihres Handelsgewerbes gewährt werden, vom Tage der Leistung an, §§ 353, 354 HGB. § 354 Abs2 HGB stellt klar, daß dies auch für Darlehen gilt, die an Nichtkaufleute ausbezahlt werden (BGH v 10.7.1975 - III ZR 16/74, insoweit nicht in MDR 1975, 1008 und LM § 529 ZPO Nr 33 abgedruckt). Praktisch bedeutsam ist im Bankgeschäftsverkehr schließlich Ziff 14 Abs 2 AGB-Banken, wonach Banken auch ohne besondere Vereinbarung berechtigt sind, die (banküblichen Zinsen zu verlangen.

2. Die Dauer der Zinspflicht a) Den Zeitpunkt des Beginns der Zinspflicht können die Parteien grundsätzlich frei bestimmen (BGH WM 1985, 10, 12 = ZIP 1985, 16; NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673), aber wegen der Akzessorietät der Zinsschuld (Rz 2) können Zinsen iS des BGB frühestens mit der Auszahlung der Valuta vorliegen (s BGH NJW 1983, 1543 = WM 1983, 358 = ZIP 1983, 419). Vorher handelt es sich allenfalls um Bereitstellungszinsen (zu diesen näher § 607 Rz 368). Ob der Abgrenzungszeitpunkt sogar noch später in dem Zeitpunkt zu sehen ist, in dem der Darlehensnehmer die Valuta iS des § 607 empfangen hat (zur Unterscheidung zwischen Auszahlung durch den Darlehensgeber und Empfang durch den Darlehensnehmer s § 607 Rz 346), hängt davon ab, auf welchen Aspekt der Zinsdefinition man den Schwerpunkt legt. Sieht man Zinsen als Entgelt für die dem Darlehensnehmer verschaffte Nutzungsmöglichkeit (so die überwiegende Rspr des BGH (223)

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17

§ 608 18

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

und hL, s Nachweise Rz 1), ist maßgeblich der Empfang der Darlehensvaluta iS des § 607 Abs 1 (§ 607 Rz 340) durch den Darlehensnehmer (in diesem Sinne BGH NJW 1980, 41 = WM 1979, 1054, 1056). Denn erst damit entsteht der Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers (§ 607 Rz 373). Stellt man für die Zinsfunktion allerdings auf die vom Darlehensgeber entbehrte Kapitalnutzungsmöglichkeit ab (STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 8 ; B G H W M 1 9 8 5 , 10, 12 = Z I P 1 9 8 5 , 1 6 , 1 8 ) ,

können Zinsen iS des B G B zwar schon ab der Auszahlung der Valuta vereinbart werden (so BGH WM 1985, 10, 12 = ZIP 1985, 16, 18; NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985 , 673). Aber auch bei Zugrundelegung der letzteren Auffassung beginnt bei Fehlen einer besonderen Parteivereinbarung die Zinspflicht erst mit dem Empfang der Valuta durch den Darlehensnehmer (s BGH NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673; vgl auch BGH NJW 1987, 55 = WM 1986,1182,1183 = ZIP 1986,1307). Eine AGB-Klausel, die den Zinsbeginn auf den Auszahlungszeitpunkt festlegt, bedarf sogar einer besonders klaren und eindeutigen Fassung (BGH WM 1978, 422, 423). Unabhängig davon, welchem der beiden Zinsbegriffe man folgt, kann der auf einen bestimmten Tag festgelegte Beginn der Zinspflicht jedenfalls nicht implizieren, daß Zinsen unabhängig von der Darlehensvalutierung geschuldet werden (vgl R G JW 1929, 676; allenfalls Auslegung als Vereinbarung von Bereitstellungszinsen). 18 b) Das Ende der Zinspflicht unterliegt ebenso wie ihre Begründung der Parteidisposition. Grenzen ergeben sich wiederum aus der Einordnung der Zinsschuld als akzessorische Verpflichtung (Rz 2). Um den Darlehensschuldner nicht besser als einen Vertragstreuen Darlehensnehmer zu stellen, nimmt demgegenüber eine verbreitete Meinung an, daß der Vertragszins auch über den Zeitpunkt der Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs hinaus bis zur tatsächlichen Rückzahlung geschuldet wird (RG JW 1936, 2858, 2859; OLG Hamm NJW 1973, 1002, 1003; O L G F r a n k f u r t N J W 1 9 7 5 , 1 9 7 1 ; O L G C e l l e N J W 1 9 7 8 , 1 4 8 7 m A n m RAACKE 2 3 0 1

= WM 1978, 939, 940; OLG München OLGZ 1978, 452; OLG Hamm B B 1978,

1 5 4 0 , 1 5 4 2 ; F L F 1 9 8 3 , 1 1 9 ; O L G B r e m e n F L F 1 9 8 4 , 2 8 ; EMMERICH W M 1 9 8 4 , 9 4 9 , 9 5 0 u 1 9 8 6 , 5 4 1 , 5 4 2 ; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 1 5 6 ; auch O L G F r a n k f u r t

NJW 1978, 1927, 1929; KG WM 1985, 714, 716: Weiterzahlung aufgrund ergänzender Vertragsauslegung bei nichtiger Verzugsklausel im Ratenkreditvertrag; OLG München EWiR § 138 B G B 8/85, 739 [MÜNSTERMANN]: Umdeutung unwirksamer Vertragsklausel in Zinsvereinbarung für faktische Darlehensinanspruchnahme). Das läßt sich allerdings auf keinen Fall aus § 288 Abs 1 Satz 2 entnehmen (so aber OLG Frankfurt NJW 1975, 1971; aA OLG Köln WM 1987 , 804, 805), da diese Vorschrift schon ihrem Wortlaut nach lediglich dahin geht, daß eine anderweitig begründete Zinspflicht unberührt bleibt. Die Zinsfortzahlung wird daher, soweit dem Verzug mit der Darlehensrückzahlung nicht eine Kündigung aus wichtigem Grund vorausgeht bzw eine Verfallklausel eingreift (dazu sogleich), einmal auf den in § 301 enthaltenen Rechtsgedanken gestützt (STAUDINGER-LÖWISCH § 301 Rz 1; MünchKomm-WALCHSHÖFER § 301 Rz 1; LG Hamburg NJW-RR 1986, 407, 408), teilweise auch zusätzlich auf eine Analogie zur Schadensersatznorm des § 557 (CANARIS RZ 1327; LG Hamburg NJW-RR 1986, 407, 408). Bei Verzug nach einer Kündigung aus wichtigem Grund bzw dem Eingreifen einer Verfallklausel wird bis zum Ende der vorgesehenen Laufzeit des Darlehens zusätzlich eine analoge Anwendung der Schadensersatznorm des § 628 Abs 2 befürwortet (CANARIS RZ 1338; ders NJW 1978, 1891, 1897; HADDING 277; LG Hamburg NJW-RR 1986, 407, 408; vgl auch EMMERICH WM 1984, 949, 956 u 1986, 541, 545: Anspruch aus §§ 286, 288 Abs 2, 252 bis zur tatsächlichen Rückzahlung). Zu §§ 557, 628 Abs 2 näher unten § 609 Rz 51. Demgegenüber verneint der BGH eine Verpflichtung zur Zahlung des Vertragszinses bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Rückzahlung, da der Zins das Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(224)

§ 608 5. Titel. Darlehen

19, 20

Entgelt für die berechtigte Nutzung des Kapitals darstelle und es an der Berechtigung nach Kündigung und Verzugseintritt fehle (BGH WM 1986, 8,10 = ZIP 1986, 16,18; WM 1987, 646, 647 = ZIP 1987, 836; WM 1987, 897 = ZIP 1987,1037; OLG Celle WM 1987, 1063; OLG Köln WM 1987, 804, 805; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 560; aA jetzt aber B G H NJW-RR 1987, 39,40; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405, 406: kein Anspruch auf Vertragszins nach Kündigung). Auch aus § 301 ergebe sich insoweit nichts anderes (BGH NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673; WM 1986, 8, 10 = ZIP 1986, 16, 18; OLG Köln 1987, 804, 805; ferner OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405,406; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987,302, 303). Im wirtschaftlichen Ergebnis ist dem BGH mit der Erwägung zuzustimmen, daß der 19 Darlehensnehmer bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung schon wegen der Schadensersatzpflicht aus § 628 Abs 2 und aus Verzug gegenüber einem Vertragstreuen Darlehensnehmer nicht besser steht (s R z 4 6 f ) , selbst wenn er neben diesen Pflichten nicht auch noch Weiterzahlung des Vertragszinses schuldet. Zudem ist es gerade auch beim Verzug nach planmäßiger Darlehensbeendigung allein Sache des Darlehensgebers, ob er dem Darlehensnehmer die Valuta beläßt oder seinen Rückforderungsanspruch durchsetzt. Dogmatisch folgt aus der Akzessorietät der Zinsschuld (Rz 2), daß nach Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs keine Verpflichtung des Darlehensgebers zur Überlassung der Valuta als Hauptschuld mehr besteht. Zugleich entfällt damit schon in diesem Zeitpunkt die Nutzungsberechtigung des Darlehensnehmers (unzutreffend BGH WM 1986, 8, 10 = ZIP 1986, 16, 18; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 560: erst mit Verzugseintritt). Entgegen dem B G H (ebenda) ist daher von dem Ende der vertraglichen Zinspflicht schon im Zeitpunkt der Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs auszugehen (ebenso jetzt B G H NJW-RR 1987, 39, 40; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405,406 und schon HADDING 261 f: kein Anspruch auf Vertragszins nach Kündigung; wohl auch OLG Hamm WM 1985, 1 3 3 8 , 1 3 3 9 ; 1 9 8 5 , 1 4 6 1 = W M 1 9 8 6 , 6 4 , 6 7 m A n m SCHOLZ B B 1 9 8 6 , 1 5 7 ) . B e i

Ratenkrediten gilt dies sowohl hinsichtlich einzelner Raten als auch hinsichtlich des (vorzeitig fälligen) Nettorestsaldos (Rz 49 f). Bei vorzeitiger Fälligkeit des Nettorestsaldos iE ebenso, dh keine Kumulation von Vertrags- zusätzlich zu Verzugszinsen (nicht erst deswegen, weil es bloß an einem Verzugsschaden fehle, so aber OLG Hamm BB 1978, 1540, 1542; auch OLG Düsseldorf WM 1976, 825 , 827; OLG Hamburg FLF 1982, 199, 200). Gegen die hier vertretene Auffassung schlägt auch das Argument nicht durch, im Verzugsfall nehme der Darlehensnehmer neuen Kredit in Anspruch (so SCHOLZ BB 1977, 1427; CANARIS RZ 1334). Der Darlehensnehmer handelt einseitig. Die zustimmende Willenserklärung des Darlehensgebers fehlt. Der.Darlehensnehmer bleibt deswegen auch dem jederzeitigen Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers ausgesetzt (vgl B G H WM 1986, 8, 10 = ZIP 1986, 21, 23 und zum Unterschied von Stundungs- und Verzugszins § 608 Rz 61). Ob der Darlehensgeber allerdings seinen Anspruch ausübt, ist allein seine Sache. Rechtsfolgen hat die soeben dargelegte Auffassung für die häufig vereinbarten besonderen Zinsen im Falle des Verzugs des Darlehensnehmers. Diese stellen demnach keine Pauschalierung einer weiterhin bestehenden vertraglichen Zinspflicht dar (wäre überprüfbar nur nach § 10 Nr 7 ABGB, OLG Bremen FLF 1984, 28, 29; s auch CANARIS RZ 1339), sondern regelmäßig pauschalierte Verzugszinsen (überprüfbar nach § 11 Nr 5 a AGBG; dazu und zur Abgrenzung von Vertragsstrafeversprechen näher Rz 53 ff). Die bloß tatsächliche Rückzahlung vor Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs läßt 20 wegen der rechtlich weiterhin fortbestehenden Nutzungsmöglichkeit des Darlehensnehmers die vertragliche Zinspflicht grundsätzlich nicht entfallen (mißverständlich B G H NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53: mangels anderweitiger Vereinbarung ende Zinspflicht mit Rückzahlung). Regelmäßig wird aber in der vorbehaltlosen (225)

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§ 608 21-23

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Entgegennahme der Valuta durch den Darlehensgeber zugleich ein konkludentes Angebot liegen, auf noch bis zum Fälligkeitstermin geschuldete Zinsen zu verzichten (KG KGB1 1915, 26). 21 c) Für die Berechnung der Fristen gelten §§ 186 ff. Dementsprechend kann mangels abweichender Parteivereinbarung nur der Tag der Rückzahlung als Zinstag gelten (§ 187 Abs 1; s auch OLG Frankfurt NJW 1975, 1971: entweder Tag der Auszahlung oder Tag der Rückzahlung). § 193 läßt Eintritt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs unberührt (OLG Königsberg OLGE 13, 331, 332), verhindert aber Eintritt des Verzugs beim Darlehensnehmer bis zum Ablauf des nächsten Werktags (OLG Frankfurt NJW 1975, 1971). Dann ist der Vertragszins ausnahmsweise über den Fälligkeitszeitpunkt hinaus bis zum Ablauf der Frist des § 193 zu entrichten (iE ebenso OLG Frankfurt NJW 1975, 1971, 1972). 22 3. Die Höhe der Zinsen a) Die Höhe der Zinsen richtet sich nach der jeweiligen Parteiabrede. Abgesehen von den Grenzen aus § 138 (dazu Rz 27, § 607 Rz 247 ff) unterliegen die Parteien heute keinen Beschränkungen mehr aus der Festlegung amtlicher Höchstzinssätze (zur Ausnahme bei der Pfandleihe s Rz 26). Die Zinshöhe kann durch einen festen Zinssatz für die Darlehenslaufzeit oder durch die Vereinbarung eines festen Betrags (s Rz 4) bestimmt werden. Zulässig sind aber auch Darlehen mit variablen Konditionen (s nur RGZ 118,152,156; BGH LM § 247 BGB Nr 1; BELKE BB 1968,1219, 1221), auch durch Einräumung eines jederzeitigen oder an bestimmte Voraussetzungen geknüpften einseitigen Leistungsbestimmungsrechts (§ 315, s OLG Hamm WM 1985, 159, 161 für Bestimmungsrecht zugunsten des Darlehensgebers; dort auch zu Maßstäben des billigen Ermessens der darlehensgewährenden Bank: insbesondere kein individueller „Risikozuschlag" ohne entsprechende Vereinbarung). Fehlt eine Vereinbarung über die Zinshöhe, gilt der gesetzliche Zinssatz der § 246, § 352 HGB. Eine Vereinbarung iS dieser Vorschriften fehlt insoweit, als sich eine Abmachung nicht auf die ganze Laufzeit des Darlehens erstreckt. Bei Darlehen mit variablen Konditionen muß die jeweilige Höhe des Zinses während der Gesamtlaufzeit zumindest bestimmbar sein. Ob feste oder variable Zinshöhen vereinbart werden, ist gegebenenfalls eine Frage der Vertragsauslegung (vgl zur Bausparzwischenfinanzierung OLG Frankfurt WM 1984, 528). 23 Banken haben nach Ziff 14 Abs 2 AGB-Banken bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung über die Zinshöhe ein Recht zur einseitigen Festlegung der Zinshöhe nach billigem Ermessen (§ 315). Das gilt aber bei Privatkunden nur, soweit die Leistung nicht in „Preisaushang-Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" oder im ergänzenden „Preisverzeichnis" aufgeführt ist (Ziff 14 Abs 2 Satz 1, 3 AGB-Banken). Bei als Handdarlehen (§ 607 Rz 211) gewährten Überziehungskrediten folgt das einseitige Leistungsbestimmungsrecht (§ 315) für die Höhe des Vertragszinses (unzutreffend OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 560, 561; LG München WM 1978, 915: Verzugszins) gegenüber kaufmännischen Kunden aus Ziff 14 Abs 3 Satz 1 1. u 3. Alt iVm Satz 2 AGB-Banken. Ein solches Leistungsbestimmungsrecht der Bank ist nicht zu beanstanden (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 14 Anm 2 B, C; s auch BGH WM 1986, 158 = ZIP 1986, 21, 24; OLG Oldenburg WM 1977,1266,1267; OLG Düsseldorf WM 1987, 341, 342 [Ziff 9 Abs 3, 4 AGB-Sparkassen]; LG Berlin WM 1979, 322; aA OLG Düsseldorf NJWRR 1987, 560, 561, das unzutreffend ganze Klausel als pauschalierte Verzugsschadensregelung begreift [s noch sogleich]; LG Verden WM 1987, 422, 423 [Ziff 10 AGB-Sparkassen], das zu Unrecht ganzer Klausel Vertragsstrafecharakter beilegt), Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 608 24

da die Bank gegebenenfalls beweisen muß, daß ihre Bestimmung der Billigkeit entspricht ( O L G H a m m W M 1983,222,223 = Z I P 1983,292,293). Ziff 14 Abs 3 A G B -

Banken kann in Einzelfällen durch eine (auch konkludente) Individualabrede nach § 4 AGBG ausgeschlossen sein, etwa wenn zur Abwicklung eines Darlehens ein spezielles Girokonto eröffnet wurde und die Darlehensrückzahlungen von dort abgebucht werden. Die Bank darf bei Überziehung dieses Kontos nicht die gegenüber den Darlehens(verzugs)zinsen höheren Überziehungszinsen verlangen, da durch die gewählte Abwicklungsmodalität der Darlehensnehmer gegenüber sonstigen Rückzahlungsverfahren (Barzahlung, Überweisung etc) nicht schlechter gestellt werden sollte (OLG München WM 1983, 223, 224). Ziff 14 Abs 3 Satz 1 2. Alt AGB-Banken schließlich betrifft keinen Fall der Darlehensgewährung, vielmehr die Möglichkeit der billigen (§ 315) Festsetzung von Verzugsschadensersatz wegen verzögerter Rückzahlung (vgl O L G München W M 1984,129,131; O L G H a m m W M 1985,159,161 u

auch BGH WM 1984,131; insoweit ferner OLG Düsseldorf NJW-RR1987,560,561; im Ausgangspunkt wie hier auch OLG Köln WM 1987, 804, 805 [allerdings Klausel insoweit als ins Leere gehend ansehend, da § 315 nur die ursprüngliche Leistungspflicht aus dem Schuldverhältnis, nicht sekundäre Schadensersatzansprüche betreffe]; verkannt von OLG Hamm WM 1983, 222, 223 = ZIP 1983, 292, 293; aA LG Verden WM 1987,422,423 [Ziff 10 AGB-Sparkassen]: Vertragsstrafe). Deswegen zu großzügig die richterliche Bestimmung des Schadensersatzes durch OLG Hamm ebenda: 4,5% bzw 3% Überziehungsprovision neben Verzugszinsen in Höhe des vertraglichen Effektivzinses; s demgegenüber zur Höhe des Verzugsschadens Rz 57 f. b) Die Möglichkeit der Änderung der Zinshöhe zur Anpassung an ein verändertes 24 Zinsniveau kann bei Abschluß des Darlehensvertrags durch Zinsanpassungsklauseln sichergestellt werden. Entsprechend ihrer Funktionsweise lassen sich dabei Zinsgleitklauseln, Zinsänderungsklauseln und Kündigungsklauseln unterscheiden (im Anschluß an STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 64). Zinsgleitklauseln knüpfen den

Vertragszins in einer bestimmten Relation fest an andere Sätze (zB Diskont- oder Lombardsatz der Deutschen Bundesbank), so daß Mitteilungen über die Änderung der Zinshöhe nur deklaratorisch wirken. Zinsänderungsklauseln sind ein Anwendungsfall des § 315 Abs 2 (BGHZ 40, 206, 217 = WM 1964, 196; BGH NJW 1986, 1803 = WM 1986, 580 = ZIP 1986, 6 9 8 ; WM 1987, 9 2 1 , 9 2 2 = ZIP 1987, 1105; TERPITZ, F S B ä r m a n n [1975] 9 5 3 , 9 5 8 f f ; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 66; s a u c h

BGH NJW 1985, 617 = WM 1985, 8 = ZIP 1985, 48). Sie geben dem Darlehensgeber die Möglichkeit zur Vertragsanpassung (nur) hinsichtlich der Zinshöhe durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Doch kann auch bedungen werden, daß der geänderte Zinssatz nicht erst ab Zugang der Erklärung beim Darlehensnehmer, sondern bereits mit der bankinternen Neufestsetzung gilt (OLG München WM 1983, 1275). Zinsänderungsklauseln sind grundsätzlich mit § 9 AGBG vereinbar, da die Banken in der Lage sein sollen, ihre Darlehenskonditionen in Übereinstimmung mit ihren zukünftigen Refinanzierungsmöglichkeiten zu halten. Doch muß sich dann aus einer solchen Klausel jedenfalls im Wege der Auslegung auch eine Verpflichtung des Darlehensgebers zur Anpassung bei sinkendem Zinsniveau entnehmen lassen (Parität; zur Anpassungspflicht K SCHMIDT BB 1982, 2078; zur Vereinbarkeit mit § 9 AGBG BGH NJW 1986, 1803 = WM 1986, 5 8 0 , 5 8 1 = Z I P 1986, 6 9 8 ; W M 1987, 9 2 1 , 9 2 2 = Z I P 1987, 1105; STAUDINGERK SCHMIDT § 2 4 6 R z 72 e i n e r s e i t s , r e s t r i k t i v e r CANARIS Z I P 1 9 8 0 , 7 0 9 , 7 2 0 ; SCHWARZ

NJW 1987, 626; auch schon LG Heidelberg WM 1975, 1271, 1272). Individuell vereinbarte Klauseln unterstehen der Billigkeitskontrolle des Gerichts nach § 315 Abs 3 (RG HRR 1940 Nr 544); die zu § 9 AGBG entwickelte Anpassungspflicht auch nach unten gilt grundsätzlich auch hier. In beiden Fällen kann die Bank nur bei Veränderung ihrer Refinanzierungskosten anpassen, nicht dagegen zur nachträgli(227)

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§ 608 25, 26

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

chen Erhöhung der Gewinnspanne oder bei einer Veränderung des Kapitalmarktzinses ohne Einfluß auf ihre Refinanzierung (BGH NJW 1986, 1803 = WM 1986, 580, 582 = ZIP 1986, 698 zu AGB-Klausel); auch bei Individualvereinbarung kann anders nur bei eindeutiger Parteiabrede verfahren werden. Änderungskündigungsklauseln stellen den Darlehensnehmer vor die Alternative, die Änderung des Zinssatzes unter Abschluß eines neuen Darlehensvertrags zu akzeptieren oder die sofortige Fälligkeit des gesamten alten Darlehens hinnehmen zu müssen. Sie sind grundsätzlich zulässig (§ 609 Rz 27, 88); als A G B allerdings nach § 9 A G B G nur, wenn sie für eine solche Kündigung hinreichende Gründe, etwa eine unvorhergesehene Steigerung der Refinanzierungskosten des Darlehensgebers, voraussetzen und als Äquivalent (insoweit parallel zu Zinsänderungsklauseln) eine gegebenenfalls aus der Auslegung sich ergebende Verpflichtung des Darlehensgebers zur Anpassung des Zinses auch an ein fallendes Zinsniveau beinhalten (s B G H W M 1977, 834, 835; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 7 3 ; CANARIS RZ 1 3 2 9 ) . I n Z i n s ä n d e r u n g s k l a u s e l n

vereinbarte Höchstzinssätze dienen der Sicherstellung der Eintragungsfähigkeit von das Darlehen sichernden Grundpfandrechten (s TERPITZ, FS Bärmann [1975] 958 ff; STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 66) und stehen dann einer Änderungskündigung mit dem Ziel der Durchsetzung eines darüberliegenden Zinssatzes nicht entgegen ( B G H W M 1 9 7 7 , 8 3 4 , 8 3 5 ; v g l a u c h CANARIS R Z 1 3 2 9 ) .

25 Besonderheiten finden sich schließlich für Zinsanpassungsmodalitäten bei der Abschnittsfinanzierung durch Darlehen privater Hypothekenbanken. Neben Zinsänderungsklauseln der soeben besprochenen Form (Rz 24) finden sich Klauseln, die die Fälligkeit des Darlehens vor Ablauf der geplanten Gesamtfinanzierungsdauer verbinden mit einer Prolongationspflicht des Darlehensgebers unter Zugrundelegung derjenigen Konditionen, die er in diesem Zeitpunkt bei neuen Darlehen vereinbart (s etwa LG Dortmund NJW-RR 1986, 1170; PLEYER-MÜLLER-WÜSTEN, FS Möhring [1975] 401; krit KÖNDGEN-KÖNIG Z I P 1984, 129). F ü r d a s Z u s t a n d e k o m m e n d e r

Verlängerungsvereinbarung kann in A G B grundsätzlich vorgesehen werden, daß das Schweigen des Darlehensnehmers auf das Prolongationsangebot der Bank nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung als Annahme gilt (BGH NJW 1985, 617 = WM 1985, 8, 9 = ZIP 1985, 48). Zur Vereinbarkeit einer Klausel mit § 10 N r 5 A G B G , die dem Darlehensnehmer eine Erklärungsfrist von zwei Wochen einräumt s B G H ebenda. Zur Wirksamkeit einer AGB-Klausel, die für den Fall des NichtZustandekommens der Darlehensprolongation eine Entschädigung für den Darlehensgeber vorsieht, s bejahend LG Dortmund WM 1985, 536; ablehnend (§ 9 A G B G ) LG Köln BB 1985, 2199 = WM 1986, 787. 26 c) Grenzen der zulässigen Zinshöhe folgen verschiedentlich aus Gesetz. Amtliche Höchstzinssätze, die dem Leitbild des BGB von der Zinsfreiheit diametral widersprechen, finden sich heute allerdings nur noch bei der Pfandleihe, einem kurzfristigen Kredit. Dort darf der gewerbliche Pfandleiher einen monatlichen Zinssatz von 1% und eine festgelegte monatliche Festvergütung nicht überschreiten (§ 10 der V O über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher idF v 30.5.1976, BGBl I 1334, geändert durch Art 5 der VO v 28.11.1979, BGBl 1 1986). Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes dagegen § 607 Rz 233. In der Kreditwirtschaft besteht schon seit 1.4.1967 keine Zinsbindung mehr. Die diesbezügliche ZinsVO v 5.2.1965 (BGBl 1 3 3 idF der 3. Ä n d V O v 20.1.1967 [BGBl 1167]) und die dort in § 26 Abs 2 genannten Sonderanordnungen für Klein- und Teilzahlungskredite, durch die kurzfristig aus konjunktur- und wettbewerbspolitischen Gründen amtliche Zinssätze für die Kreditwirtschaft eingeführt worden waren (ZfKrW 1966, 516), sind durch VO v 21.3.1967 (BGBl 1352) aufgehoben worden. Durch das Dritte Ä n d G zum KWG (v 20.12.1984, BGBl 1 1693) wurde der frühere § 23 Abs 1 KWG, der Grundlage der ZinsVO bildete, zwischenzeitlich ebenfalls ersatzlos gestrichen. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 608 5. Titel. Darlehen

27-29

Im Mittelpunkt stehen heute die Höchstgrenzen für Zinsvereinbarungen aus § 138. 27 Aufgrund der in diesem Bereich rückläufigen Bedeutung gewerblicher Kredite und des starken Vordringens von Konsumentenratenkrediten stellt sich zwischenzeitlich jedoch kaum mehr die Frage absoluter Zinshöchstgrenzen (s § 607 Rz 247). Vielmehr ist die Zinshöhe hier nur ein Element, das bei der Gesamtwürdigung des Darlehensvertrags neben anderen Elementen mitzuberücksichtigen ist. Auch insoweit kommt es weniger auf die absolute Höhe des Vertragszinses allein an als vielmehr auf dessen Verhältnis zum Schwerpunktzins der Deutschen Bundesbank (zum Ganzen näher § 607 Rz 256ff). Der gewählten Methode zur Berechnung des Vertragszinssatzes, auch Effektivzins- 28 (satz) genannt, kommt wegen der Funktion dieses Zinssatzes als Vergleichselement in § 138 zentrale Bedeutung zu. Die Angabe des Effektivzinses ist überdies in § 4 PAngV (v 14.3.1985, BGBl I 580; in Kraft seit 1.4.1985; sachlich weitgehend übereinstimmend mit Vorgängerregelung in § 1 Abs 4 PAngV 1973) und in § 1 a Abs 5 Satz 5 AbzG, sowie in § 11 Nr 2 iVm § 10 Abs 3 Nr 4 MaBV (v 20.6.1974, BGBl I 1314, idF v 11.6.1975, BGBl I 1351, zuletzt geändert durch VO v 14.3.1985, BGBl I 580) vorgeschrieben. Im Falle der vorzeitigen Kreditabwicklung ist für die Rückerstattung nicht verbrauchter Zinsen der um die laufzeitunabhängigen Einmalvergütungen bereinigte Effektivzinssatz heranzuziehen (näher R z 4 9 f ; dieser bereinigte Zinssatz wird von KG WM 1985, 714, 716 als effektiver Zinssatz bezeichnet). Schließlich war bei vor dem 1.1.1987 abgeschlossenen Darlehensverträgen für das Kündigungsrecht nach § 247 auf den Effektivzins abzustellen, um zu ermitteln, ob Darlehenszinsen über 6% vereinbart waren (zutreffend STAUDINGERK SCHMIDT § 247 Rz 23; MünchKomm-voN MAYDELL § 247 Rz 8). Für den vertraglichen Effektivzins als Vergleichsmaßstab zum Schwerpunktzins in § 138 sowie für den zur Offenlegung vorgeschriebenen vertraglichen Effektivzins (PAngV, AbzG, MaBV) ist dabei grundsätzlich von einer einheitlichen Definition auszugehen (vgl BACHMANN NJW 1978, 865; ähnlich REICH NJW 1977, 637; differenzierend CANARIS NJW 1978, 1891, 1894 f: keine Einbeziehung laufzeitunabhängiger Kreditkosten in die Effektivzinsberechnung unter § 138; vgl jetzt aber auch CANARIS R Z 1299). Der Normzweck der Preisangabenvorschriften scheint zwar anders als die Berechnung nach § 138 vor allem auf Vergleichbarkeit mit anderen Darlehensangeboten zu gehen. Sollen die künftigen Darlehensnehmer umfassend und zweckmäßig aufgeklärt werden, ist die Angabepflicht aber auf alle Kostenbestandteile zu erstrecken, die später bei der Berechnung der Darlehenskosten unter § 138 einzubeziehen sind (ebenso O L G Koblenz NJW-RR 1986, 405). Ausführlich zur Angabepflicht nach § 1 Abs 4 PAngV (alt), § 1 a Abs 5 Satz 5 AbzG, § 11 Nr 2 iVm § 10 Abs 3 Nr 4 MaBV STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 R z 8 9 f f ; zu § 4 PAngV (neu) STEPPELERASTFALK, Preisrecht und Preisangaben in der Kreditwirtschaft (1986); ZIRPEL Betrieb 1985, 1008. Ausgangspunkt für die Effektivzinsberechnung ist die regelmäßige Ausgestaltung 29 von Ratenkrediten, wonach zu einem nominellen Kreditbetrag noch verschiedene Gebühren, zB Kreditgebühren, Bearbeitungs-, Makler- und Versicherungsgebühren, hinzukommen und der daraus resultierende Gesamtbetrag in (meist gleichbleibenden Monatsraten zurückzuzahlen ist, wobei die Höhe der Raten in Prozentpunkten vom nominellen Darlehens(anfangs)betrag ausgedrückt wird. Bei den Bestandteilen des vom Darlehensnehmer (zurück)zuzahlenden Gesamtbetrags handelt es sich ausschließlich entweder um Darlehenskapital oder um Darlehenskosten, letztere weiter unterteilt in Zinsen iS des BGB einerseits und Einmalvergütungen andererseits. Die daraus folgende Zinsbelastung eines Darlehensnehmers läßt sich allerdings nicht ohne weiteres aus einer einfachen Gegenüberstellung der Darlehenskosten und des Darlehenskapitals ermitteln. Wegen der ratenweisen Dar(229)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 608 30, 31

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

lehenstilgung bedarf es vielmehr mathematischer Berechnungsmethoden, die die unterschiedliche Kapitalnutzungsdauer berücksichtigen. Werden die Gebühren nicht zusätzlich zum nominellen Kreditbetrag angewiesen, sondern wie zB das Disagio, Vermittlerprovisionen (Rz 31) oder die allein dem Darlehensgeber zugutekommende (regelmäßig) hälftige Restschuldversicherungsprämie (Rz 32) bei der Auszahlung abgezogen, ist als Darlehenskapital bzw Darlehensnettobetrag von dem (niedrigeren) tatsächlichen Auszahlungsbetrag auszugehen (KG WM 1975, 128; OLG Düsseldorf WM 1976, 1151, 1152; NJW-RR 1987, 108, 109; vgl auch OLG Hamm WM 1984, 1445, 1447; s weiter § 607 Rz 328 und die dort genannten Entscheidungen; aA CANARIS Rz 1299 aE). Bezieht man derartige Vergütungen nämlich sachgerecht in die Darlehenskosten ein (zum Disagio Rz 30; zu Vermittlungsgebühren Rz 31; zur [hälftigen] Restschuldversicherungsprämie Rz 32), kann derselbe Betrag bei der dargelegten Aufspaltung der insgesamt vom Darlehensnehmer zu erbringenden , RückZahlungsleistung' nicht zugleich auch noch auf der Kapitalseite auftauchen. Er würde sonst doppelt berücksichtigt. 30 Dafür, welche Beträge zur Ermittlung des Effektivzinses in die Darlehenskosten einzubeziehen sind, ist entscheidend, ob es sich bei einer Vergütung um Kreditkosten handelt, nicht dagegen, ob sie dem engeren Zinsbegriff des BGB unterfallen. Alle vom Darlehensgeber gesetzten und ihm zuzurechnenden Umstände sind unabhängig von ihrer rechtlichen Einkleidung allein nach ihrem Zweck und ihrer Bedeutung zusammenzurechnen (BGHZ 80, 153 = NJW 1981, 1206 = WM 1981, 353, 355 m Anm SCHOLZ 538 = ZIP 1981, 369; weitere umfangreiche Nachweise bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 119). Im einzelnen finden folgende Posten Berücksichtigung: Nominell ausgewiesene Zinsen bzw Kreditgebühren (zum Zinscharakter Rz 5) beim Ratenkredit ( B G H N J W 1982, 2433 m Bespr DERLEDER 2401 = W M 1 9 8 2 , 9 2 1 , 9 2 2 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1 9 8 2 , 1047 m A n m OLSHAUSEN

Z I P 1983, 539; W M 1982,1023, 1024 m A n m MÜNSTERMANN 1070; weitere umfang-

reiche Nachweise bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 120); ein etwaiges Disagio (unabhängig von seinem Charakter als Zins oder Einmalvergütung, dazu Rz 8ff); Antrags- bzw Bearbeitungsgebühren sowie sonstige Auslagen des Darlehensgebers ( B G H Z 8 0 , 1 5 3 = N J W 1 9 8 1 , 1 2 0 6 = W M 1981, 3 5 3 , 3 5 6 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ; B G H N J W 1 9 8 2 , 2 4 3 3 m B e s p r DERLEDER 2 4 0 1 = W M 1 9 8 2 , 9 2 1 , 9 2 2 m A n m MÜNSTERMANN 1070 = Z I P 1 9 8 2 , 1047 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ;

W M 1982, 1021, 1022 u 1023, 1024 m A n m MÜNSTERMANN 1070; aus der Rspr der

OLG ua OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 604; der Sache nach auch OLG Celle WM 1 9 8 5 , 9 9 5 ; N J W 1985, 2 2 7 5 = W M 1 1 3 7 , 1 1 3 8 = Z I P 1 9 8 5 , 7 9 3 ; O L G F r a n k f u r t W M

1985,1103,1104; weitere umfangreiche Nachweise bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 246

Rz

120).

31 Vermittlungsgebühren sind als regelmäßig ganz überwiegend dem Darlehensgeber zugute kommender Kostenbestandteil in vollem Umfang bei der Effektivzinsberechnung zu berücksichtigen ( B G H Z 80,153 = N J W 1981,1206 = W M 1981, 353, 356 m A n m SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ; B G H N J W 1979, 8 0 8 = W M 1979, 2 7 0 ; N J W 1 9 7 9 , 2 0 8 9 = W M 1979, 9 6 6 , 9 6 7 m A n m SCHOLZ 1247; N J W 1 9 8 0 , 2 0 7 5 m A n m LÖWE = W M 1 9 8 0 , 8 9 2 , 8 9 3 = Z I P 1 9 8 0 , 6 4 2 ; K G W M 1984, 1 1 8 1 , 1184; O L G

Frankfurt WM 1985, 116, 117 = ZIP 1984, 1465; OLG Hamm NJW-RR 1987, 297; OLG Düsseldorf WM 1987, 714, 717 = NJW-RR 1987, 938; ferner diejenigen Entscheidungen, die bei ausnahmsweise auch dem Darlehensnehmer zugute kommenden Vermittlerleistungen dies im Rahmen der Durchführung des Marktvergleichs [§ 607 Rz 260] berücksichtigen, ua BGH NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519, 1520 = ZIP 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; OLG Stuttgart NJW 1985, 498 m Anm LINDACHER = W M 1 9 8 5 , 3 4 9 , 3 5 0 = Z I P 1 9 8 4 , 1 2 0 1 , 1203; W M 1 9 8 5 , 6 4 3 ; O L G

Karlsruhe ZIP 1985, 603, 604; OLG Celle WM 1985, 995; 1986, 1244; OLG Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(230)

5. Titel. Darlehen

§ 608 32

Düsseldorf WM 1985, 1195, 1197; 1986, 221, 222; tendenziell schon BGH NJW 1983, 2692 M Bespr BUNTE 2674 = W M 1983, 951 = Z I P 1983, 1047; weitere Nachweise bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 122; a A insoweit K G Z I P 1982, 555

mit zwischenzeitlich überholtem [§ 607 Rz 260] Argument, der BGH setze bei Durchführung des Marktvergleichs zunächst einberechnete Vermittlungsgebühren vom errechneten Effektivzins doch wieder ab). Dies gilt unabhängig davon, ob sie offen ausgewiesen sind oder nicht (sog packing; dazu BGH NJW 1986, 376 = WM 1985, 4 7 3 = Z I P 1985, 4 6 6 m A n m BUNTE; N J W 1986, 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ =

WM 1986, 1017, 1018; NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519 = ZIP 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; ferner ua OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 299). Weiterhin ist unerheblich, ob ausnahmsweise der Kreditvermittler insoweit einen eigenen Anspruch gegen den Darlehensnehmer hat, weil es sich beim Darlehen und dessen Vermittlung um ein wirtschaftlich einheitliches Geschäft handelt (BGH NJW 1979, 2089 = W M 1979, 9 6 6 , 9 6 7 m A n m SCHOLZ 1247; N J W 1980, 2 0 7 4 m A n m LÖWE =

WM

1980, 892, 893 = ZIP 1980, 642). In Höhe des ausschließlich dem Darlehensgeber zugute kommenden Anteils ist die Vermittlergebühr nur bei den Darlehenskosten einzurechnen, sie darf nicht zugleich auf Seiten der Darlehensvaluta betragserhöhend berücksichtigt werden (aA BGH NJW 1986, 376 = WM 1985, 473 = ZIP 1985, 466 m Anm BUNTE für offen ausgewiesene Vermittlergebühr). Die vom Darlehensnehmer zurückzuzahlenden Beträge können alternativ nur entweder als Darlehensvaluta oder aber als Darlehenskosten behandelt werden. Die Einbeziehung auch in die Darlehensvaluta würde zu Unrecht eine Minderung des Effektivzinssatzes bewirken. Besondere Probleme wirft die Frage der Einbeziehung der Restschuldversiche- 32 rungsprämie auf. Für deren Behandlung findet sich in Literatur und Rspr eine Vielzahl unterschiedlicher Vorgehensweisen. Da es sich bei den als Schwerpunktzins der Deutschen Bundesbank aggregierten Krediten um solche ohne Versicherungsschutz handelt und der Versicherungsschutz dem Darlehensgeber und Darlehensnehmer gleichermaßen zugute kommt (dazu sogleich), reichen die Vorschläge von der Außerachtlassung der Prämie sowohl bei der Effektivzinsberechnung als auch beim Schwerpunktzins über die Einbeziehung der (vollen) Prämie in die Effektivzinsberechnung ohne gleichzeitige Berücksichtigung beim Schwerpunktzins bis hin zur Berücksichtigung der (vollen) Prämie beim Effektivzins und gleichzeitigem Aufschlag auf den Schwerpunktzins (s Überblick bei STAUDINGER-K SCHMIDT

§ 246 Rz 123 ff; ferner die Entscheidungen bei § 607 Rz 261). Für eine zutreffende Behandlung der Restschuldversicherungsprämie sind gegenüber diesen Vorschlägen zwei Aspekte hervorzuheben. Zum einen geht der BGH zutreffend in st Rspr davon aus, daß die Restschuldversicherung sowohl dem Darlehensgeber als auch -nehmer zugute kommt. Die Prämie ist daher hälftig auf die beiden aufzuteilen. Allein die aus der Person des Darlehensnehmers resultierenden spezifischen Risikozuschläge sind einseitig dem Darlehensnehmer zuzurechnen (grundlegend BGHZ 80, 153 = N J W 1981, 1206 = W M 1981, 353, 356 m A n m SCHOLZ 538 = Z I P 1981, 369; auch

OLG Koblenz ZIP 1984, 568, 570; einschränkend jetzt BGH WM 1987, 463, 466 = ZIP 1987, 504: nicht bei altersbedingten Risikozuschlägen). Zum andern ist bei der Behandlung der Restschuldversicherungsprämie zu trennen zwischen ihrer Einbeziehung in den vertraglichen Effektivzins einerseits und der Durchführung des Marktvergleichs (§ 607 Rz 260 f) nach Errechnung des Effektivzinses unter Einbeziehung der Prämie andererseits. Die erste Frage betrifft die dem Darlehensgeber zugute kommende Prämienhälfte. Entgegen der Tendenz der instanzgerichtlichen Rspr, die Prämie auch insoweit völlig unberücksichtigt zu lassen (dazu § 607 Rz 261), ist diese allein dem Darlehensgeber zugute kommende Hälfte für die Berechnung des Effektivzinses zwar bei den Darlehenskosten einzubeziehen, aber (231)

Klaus J.Hopt • Peter O.Mülbert

§ 608 33-35

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

nicht gleichzeitig darlehenskapitalerhöhend zu berücksichtigen (vgl OLG Hamburg WM 1984, 1444,1445 = ZIP 1984,1332; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108, 109; soeben Rz 29). Diese Einbeziehung bei den Darlehenskosten ist wegen der wirtschaftlichen Einheit beider Verträge selbst dann vorzunehmen, wenn nicht der Darlehensnehmer, sondern die Bank den Versicherungsvertrag abgeschlossen hat (s insoweit BGH NJW 1979, 2092 = WM 1979, 1035, 1036). Die Behandlung der dem Darlehensnehmer zugute kommenden, meist hälftigen Prämie entscheidet sich anders als die dem Darlehensgeber zugute kommende Hälfte nicht auf der Ebene der Effektivzinsberechnung. Dies ist vielmehr eine Frage der Durchführung des Marktvergleichs zwischen Krediten mit und ohne Restschuldversicherungsschutz (dazu § 607 Rz 261). Die Behandlung der Prämien einer Kapital-Lebensversicherung nach vorstehenden Grundsätzen letztlich offenlassend OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 605; bei Abschluß einer solchen Versicherung allein aus Steuerspargründen s § 607 Rz 257. 33 Verzugsgebühren als lediglich potentielle Kostenfaktoren werden beim Effektivzins nicht in Ansatz gebracht. Das deckt sich mit der Begründung zur neuen PAngV (v 14.3.1985, BGBl I 580). Diese sieht eine Einbeziehung aller mit dem Kredit unmittelbar zusammenhängenden Kosten vor, während Aufwendungen unberücksichtigt bleiben, die sich nur mittelbar auf den Kredit beziehen (zB die Bestellung von Sicherungsrechten) oder die bei regelmäßigem Kreditverlauf nicht vorkommen bzw ausschließlich vom Einzelfall abhängig sind. 34 Neben der Bestimmung der vorstehend erörterten Faktoren (Rz 30 ff) ist ganz entscheidend bei der Berechnung des Effektivzinssatzes, daß zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Zinsbelastung verschiedener Darlehen (besonders für Marktvergleich, § 607 Rz 258 ff) die Zinsen nach einer einheitlichen Methode errechnet werden. Die Verfahren dazu beruhen in den Berechnungsmodalitäten auf zT divergierenden Grundannahmen über die Prinzipien einer zutreffenden Ermittlung der Zinsbelastung. Ihre Grobeinteilung ergibt Näherungsverfahren, darunter vor allem die ,Uniformmethode' der Rspr, und genauere finanzmathematische Verfahren, insbesondere die 360-Tage-Methode und die Renten- bzw Annuitätenmethode. Zu den Unterschieden im einzelnen näher STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 158 ff mit Angabe der verschiedenen Berechnungsformeln. Welches Verfahren geeigneter ist, läßt sich nicht im voraus abstrakt-generell beantworten, sondern entscheidet sich konkret danach, ob und inwieweit die Grundprinzipien der jeweiligen Methode dem vorgesehenen Verwendungszweck entsprechen. Die Frage der hinreichenden Eignung ist dabei keine Tatfrage, sondern eine anhand des jeweils zu entscheidenden Rechtsproblems zu beantwortende Rechtsfrage (zu Recht sehr kritisch STAUDINGERK SCHMIDT § 246 Rz 157 zur Einstufung der Wahl der Rechnungsmethode als Tatfrage durch BGHZ 80, 153, 169 = NJW 1981, 1206 = WM 1981, 353 m Anm SCHOLZ 5 3 8 = Z I P 1 9 8 1 , 3 6 9 ; B G H N J W 1 9 8 2 , 8 2 5 , 8 2 6 ) .

35 Für die Pflicht zur Angabe des Effektivzinses schreibt § 4 Abs 2 Nr 2 der neuen PAngV (v 14.3.1985, BGBl I 580; Begründung dazu veröffentlicht in BAnz 1985, 3730; s zu Einzelfragen ferner das Schreiben des Bund-Länder-Ausschusses „Preisangaben" an den Zentralen Kreditausschuß v 7.10.1986, abgedruckt bei REISCHAUER-KLEINHANS, KWG [LB1] Kza 341 d) nun zwingend die 360-Tage-Methode zur Berechnung des Effektivzinssatzes vor. Die ,Grundsätze des Bund-LänderAusschusses „Preisauszeichnung" zur Berechnung des effektiven Jahreszinses nach der Verordnung über Preisangaben (PAngV)' (v 3.12.1980, GABI BW 1983, 511, berichtigt GABI BW 1983, 778) hatten dieses Verfahren schon zur Ausfüllung des § 1 Abs 4 PAngV (alt) vorgesehen (näher zur damaligen Rechtslage STAUDINGERKSCHMIDT § 2 4 6 R z 165 f f ) .

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(232)

§ 608 36-38

5. Titel. Darlehen

Beim Effektivzinsvergleich im Rahmen des § 138 ist trotz § 4 Abs 2 Nr 2 PAngV 36 (soeben Rz 35) nicht notwendig ebenfalls die Uniformmethode zugunsten der 360Tage-Methode aufzugeben. Denn bei den hier im Vordergrund stehenden Ratenkrediten ist für § 138 nicht die absolute Zinshöhe, sondern das Verhältnis des effektiven Vertragszinses zum Schwerpunktzins der Deutschen Bundesbank maßgebend (§ 607 Rz 258 f), und letzterer ist entsprechend der üblichen Gestaltung von Ratenkrediten ebenfalls als monatlicher Prozentsatz vom Darlehensbetrag ausgedrückt. Die Vergleichbarkeit ist also grundsätzlich unabhängig von der konkret gewählten Methode gewährleistet, sofern nur beide Berechnungen nach der gleichen Methode erfolgen (zu den Besonderheiten eines Blockratenkredits s OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 299). Problematisch wird die Verwendung der Uniformmethode nur bei längerfristigen Darlehen, da im Schwerpunktzins bis einschließlich Oktober 1981 nur Kredite mit einer Laufzeit bis zu 24 Monaten, seither auch solche bis zu 48 Monaten enthalten sind (§ 607 Rz 259), die Uniformmethode jedoch gerade bei längeren Laufzeiten zunehmend ungenauer wird. Für Darlehen aus der Zeit vor November 1981 hat der BGH allerdings mehrfach die Uniformmethode zur Errechnung des effektiven Vertragszinses bei einer Laufzeit von 47 bzw 48 Monaten (BGH NJW 1979, 808 = WM 1979, 270; WM 1979, 1209; NJW 1980, 2301 = WM 1980, 1111 = ZIP 1980, 755; WM 1987, 463, 464 = ZIP 1987, 504; OLG Frankfurt WM 1985, 19, 21 u 1103, 1104; OLG Düsseldorf WM 1986, 221, 222; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1491; 1987, 297) und sogar 60 Monaten gebilligt (BGH NJW 1986, 2564 m Anm STEINMETZ = WM 1986, 991, 992 = ZIP 1986, 1037 [Laufzeit 120 Monate mit auf 60 Monate beschränkter Festzinsvereinbarung]; auch OLG Celle NJW 1985,2275 = WM 1985,1137 = ZIP 1985,793; aA OLG Düsseldorf WM 1986, 349, 350; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 998: bei Laufzeit über 48 Monate stets finanzmathematische Methoden), bei einer Laufzeit von 120 Monaten für ein in einer Hochzinsphase gewährtes Darlehen allerdings abgelehnt (BGH NJW 1987, 2220 = WM 1987, 613, 614f = ZIP 1987, 903). Immerhin erscheint damit für den vorliegenden Vergleichszweck die Uniformmethode bei Krediten ab November 1981 auch noch bei einer 60monatigen Laufzeit hinreichend genau (s OLG Stuttgart NJW

1985, 498 m A n m

LINDACHER =

WM

1985, 349, 352 =

Z I P 1984,

1201:

Uniformmethode bei Laufzeiten über 60 Monate unter Vornahme gewisser Abzüge; ihm folgend OLG Hamburg NJW-RR 1986, 403 [120 Monate]; aA aber OLG Koblenz NJW-RR 1986,405: stets finanzmathematische Methode; OLG Düsseldorf WM 1986, 349, 350; OLG Bremen NJW 1986, 1499 = WM 1986, 1077 = ZIP 1986, 640, 641: bei Laufzeit über 48 Monaten stets finanzmathematische Methoden; ferner LG Münster WM 1986, 1105: Annuitätenmethode bei 120 Monaten; offen gelassen von OLG Düsseldorf WM 1985, 1195, 1197).

4. Die Fälligkeit

37

Für die Fälligkeit der Zinsen gilt § 608 als abweichende Sonderregelung zu § 271 Abs 1. Fälligkeit tritt demnach bei Fehlen abweichender Vereinbarungen erst nachträglich nach einem je einjährigen Nutzungszeitraum ein. In der Praxis ändern Parteiabreden § 608 regelmäßig ab. Dies gilt wegen seiner 38 besonderen Ausgestaltung vor allem beim Ratenkredit. Bei ihm werden die Kreditkosten (Zinsen und sonstige Gebühren) dem Darlehensbetrag zugerechnet. Der Gesamtbetrag ist in gleichbleibenden regelmäßigen (monatlichen) Raten zurückzuzahlen. Jede Rate enthält nach ausdrücklicher oder konkludenter, im Wege der Auslegung zu ermittelnder Parteivereinbarung einen Kapital- und einen Zinsanteil, die während der gesamten Laufzeit in einem konstanten Verhältnis entsprechend des Verhältnisses Darlehensbetrag zu Kreditkosten zueinander stehen (BGHZ 91, (233)

Klaus J.Hopt • Peter O.Mülbert

§ 608 39

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

5 5 = N J W 1984, 2 1 6 1 = W M 1 9 8 4 , 6 9 6 , 697 = Z I P 1984, 6 7 6 ; B G H N J W 1 9 8 3 , 1 4 2 0 = W M 1 9 8 3 , 1 1 5 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ = W M 1986, 9 9 1 , 9 9 3 = Z I P 1986, 1037; N J W 1986, 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 ; N J W 1 9 8 7 , 1 8 1 = W M 1986, 1519, 1520 = Z I P 1987,

22 m Bespr CANARIS 1; N J W 1987, 183 = W M 1986, 1517, 1518 = Z I P 1987, 225;

NJW 1987, 830 = WM 1987, 101 = ZIP 1987, 288; OLG Karlsruhe NJW 1985, 744 = W M 1985, 826, 828; N J W - R R 1987,299, 301; O L G H a m m W M 1985,1062 = Z I P

1987, 225 = ZIP 1985, 1128 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 2276]; OLG Frankfurt 1985, 1103, 1105; auch schon KG WM 1984, 428, 429; OLG Frankfurt 1 9 7 8 , 1 9 2 7 , 1 9 2 8 f; O L G H a m m N J W 1 9 7 4 , 1 9 5 1 , 1 9 5 2 ; L G H a g e n W M 1 9 7 8 , 1 1 4 0 ) .

Der Zinsanteil der einzelnen Rate deckt sich aber nicht mit dem vom Darlehensnehmer im Zahlungszeitpunkt jeweils geschuldeten Zins. Bei der Vereinbarung gleichbleibender Zinstilgungsraten handelt es sich nach dem Parteiwillen um eine bloße Abrechnungsvereinbarung. Für die Höhe der in den einzelnen Zeiträumen entstehenden Zinsschuld bleibt der effektive Vertragszins maßgeblich (BGHZ 91, 55 = NJW 1984, 2 1 6 1 = WM 1984, 696, 6 9 7 = ZIP 1984, 6 7 6 ; BGH NJW 1979, 5 4 0 = W M 1979, 5 2 , 5 3 ; O L G H a m m B B 1 9 7 8 , 1 5 4 0 , 1 5 4 1 ; F L F 1 9 8 3 , 1 5 6 ; K G W M 1984,

428, 429; OLG Frankfurt WM 1985, 1103,1104). Deswegen ist der jeweils geschuldete Zins staffelmäßig aus dem jeweils noch offenen Darlehensbetrag zu berechnen (BGHZ 91, 55 = NJW 1984, 2161 = WM 1984, 696, 697 = ZIP 1984, 676; BGH WM 1975, 889; NJW 1979, 540 = WM 1979, 52, 53). Fällig wird aber jeweils nur der in den einzelnen Raten enthaltene (konstante) Zinsanteil. Damit fallen beim Ratenkredit Entstehung und Fälligkeit der Zinsforderung auseinander (BGHZ 91, 5 5 = NJW 1984, 2 1 6 1 = WM 1984, 6 9 6 , 6 9 7 = ZIP 1 9 8 4 , 6 7 6 ; BGH NJW 1986, 3 7 6 = W M 1985, 473 = Z I P 1985, 466 m A n m BUNTE; O L G H a m m W M 1985, 1062 =

ZIP 1985,1128 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985,2276]; OLG Frankfurt WM 1985,1103, 1104; kritisch EMMERICH WM 1986, 541, 546). Zunächst sind die fälligen Zinsen kleiner als die geschuldeten, während sich das Verhältnis zum Ende der Laufzeit hin umdreht. Diese für den Zinsanteil geltenden Grundsätze gelten ganz entsprechend auch für die sonstigen Kreditkosten, bei denen es sich nicht um Zinsen iS des BGB handelt (§ 609 Rz 6). Der Anspruch des Darlehensgebers darauf entsteht bereits bei Vertragsabschluß. Fällig werden sie in regelmäßigen Raten ( B G H N J W 1986, 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ = W M 1986, 9 9 1 , 9 9 4 = Z I P 1 9 8 6 , 1 0 3 7 ; N J W 1986, 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1986, 1017, 1020). G i b t m a n e n t g e g e n

der Rspr entsprechend der hier befürworteten Auffassung bei sittenwidrigen Ratenkrediten dem Darlehensgeber einen Nutzungsersatzanspruch (dazu ausführlich § 607 Rz 334), gelten die soeben dargestellten Grundsätze unter Zugrundelegung des (unwirksam vereinbarten) Tilgungszeitplans und eines marktüblichen Zinssatzes entsprechend.

39 5. Die Tilgung Der Darlehensnehmer ist grundsätzlich frei zu bestimmen, in welchem Verhältnis seine Zahlung auf Zinsen und Valutarückzahlungsanspruch des Darlehensgebers zu verrechnen ist. Eine Vereinbarung darüber, auch in AGB, soll allerdings eine spätere anderweitige Tilgungsbestimmung des Darlehensnehmers nicht wirksam werden lassen ( B G H Z 91, 375 = NJW 1984,2404,2405 = W M 1984,1100; R G Z 66, 5 4 , 5 9 ; M ü n c h K o m m - H E i N R i c H S § 3 6 6 R z 7 ; ERMAN-WESTERMANN § 3 6 6 R z 1; a A

GERNHUBER, Die Erfüllung und ihre Surrogate [1983] § 7 I 5). Eine vertragliche Tilgungsbestimmung geht auch der gesetzlichen Tilgungsregelung der §§ 366, Abs 2, 367 vor (für den Tilgungsplan bei Hypothekenbankkrediten sogleich Rz 40, für die Ratenzahlungsvereinbarung bei Ratenkrediten Rz 42). Diese Vorschriften Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(234)

5. Titel. Darlehen

§ 608 40, 41

greifen nur ein, wenn es sowohl an einer vorausgegangenen vertraglichen als auch einer späteren einseitigen Tilgungsbestimmung des Darlehensnehmers fehlt. Hypothekenbankkredite in Form des Tilgungsdarlehens, auch als Amortisations- 40 bzw Annuitätendarlehen bezeichnet, enthalten regelmäßig eine Tilgungsvereinbarung (Tilgungsplan iS des § 21 Abs 1 Satz 2 HS 2 HypBkG). Diese kann auch stillschweigend vereinbart sein und ergibt sich dann aus dem vereinbarten Darlehensbetrag, dem Zinssatz, der Tilgungshöhe und dem Tilgungszeitpunkt (OLG Köln NJW 1987, 958 = WM 1987, 347 = ZIP 1987, 25, 26). Der Darlehensnehmer hat gleichbleibende Rückzahlungsraten (monatlich, viertel-, halb- oder jährlich) zu entrichten, die einen Zinsanteil (einschließlich sonstiger Kreditkosten) und einen Kapitalanteil in kontinuierlich sich ändernder Zusammensetzung enthalten (OLG Köln ebenda; KÖNDGEN NJW 1987,160). Bei vertragsgemäßen, der Tilgungsvereinbarung entsprechenden Zahlungen ist diese Abrede maßgebend für die Reihenfolge der Verrechnung der Zahlung auf Darlehenskosten und -kapital. § 367 ist dagegen nicht heranzuziehen (vgl aber OLG Köln ebenda). Die Vorschrift setzt zum einen das Fehlen einer anderweitigen Parteivereinbarung voraus und gilt zudem nur für nicht vertragsgemäße Zahlungen. Vielfach enthalten Hypothekenbankkredite bisher Zinsberechnungs- und (selten) 41 Tilgungsverrechnungsklauseln des Inhalts, daß bei unter jährigen Teilzahlungen die in der Jahresleistung des Darlehensnehmers (= Summe der in einem Jahr erbrachten Rückzahlungsraten) enthaltenen Zinsanteile einheitlich anhand des am Schluß des vergangenen Tilgungsjahrs noch zurückzuzahlenden Valutabetrags berechnet werden (s die Klauseln bei KÖNDGEN N J W 1987, 160, 161; KOLLHOSSER Z I P 1986,

1429, 1431). Die Vereinbarkeit derartiger Klauseln mit dem AGBG ist problematisch. Tilgungsverrechnungsklauseln schieben die Tilgungswirkung unterj ähriger Teilleistungen hinaus, etwa auf den Zeitpunkt der Erbringung aller Raten eines Tilgungsjahres oder auf das Jahresende. Sie sind wegen des Verstoßes gegen § 362 Abs 1 unbillig iS des § 9 Abs 2 AGBG (aA KOLLHOSSER ZIP 1986, 1429, 1434; vgl wie hier L G Stuttgart [26. Z K ] N J W 1987,193 = W M 1986,1432 = Z I P 1986,1315;

BADER BB 1986, 544f [allerdings im unzutreffenden Zusammenhang mit Zinsberechnungsklauseln; dazu sogleich]). Bloße Zinsberechnungsklauseln zielen weder ihrem Wortlaut noch ihrem Sinn nach auf einen derartigen Tilgungsaufschub. Die Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs durch den Kapitalanteil tritt sofort ein; dies bleibt nur zunächst bei der Zinsberechnung außer Betracht. Damit widersprechen derartige Klauseln, die mit der Festlegung der Zinsberechnungsgrundlagen als bloße Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle zugänglich sind (OLG Stuttgart NJW 1987, 2020 = WM 1987, 838, 839 = ZIP 1987, 837; LG Stuttgart [26. Z K ] N J W 1 9 8 7 , 1 9 3 = W M 1 9 8 6 , 1 4 3 2 , 1 4 3 3 = Z I P 1 9 8 6 , 1 3 1 5 ; [25. Z K ] N J W 1987,

657 = WM 1987, 68, 69 = ZIP 1987, 27 = Betrieb 1987, 271 m Anm BRYCH; iE auch KÖNDGEN N J W 1987, 1 6 0 , 1 6 2 f ; T*INKNER-WOLFER B B 1987, 4 2 5 , 4 2 8 ; a A HÄUSER,

L G Stuttgart EWiR § 9 A G B G 2/87; CANARIS NJW 1987, 609, 614 u 2407; L G

Frankfurt NJW 1987, 2090 = WM 1987, 840, 841), im Rahmen des § 9 Abs 2 AGBG nicht dem gesetzlichen Leitbild des § 362 Abs 1 (KÖNDGEN NJW 1987, 160, 163; O L G Stuttgart N J W 1987, 2020 = W M 1987, 838, 839 = Z I P 1987, 837; L G

Stuttgart [25. ZK] NJW 1987, 657 = WM 1987, 68, 69 = ZIP 1987, 27 = Betrieb 1987, 271 m A n m BRYCH; a A L G Stuttgart [26. ZK] N J W 1987, 193 = W M 1986,

1432 = ZIP 1986, 1315). Sie verstoßen auch nicht gegen den für Zinsen geltenden Akzessorietätsgrundsatz (Rz 2). Es werden nicht „Zinsen" auf eine Nichtschuld berechnet (aA TRINKNER-WOLFER BB 1987, 425, 428; LG Mainz WM 1987, 809, 810). Vielmehr wird als Berechnungsgrundlage für die Zinsen ein anderer (höherer) Kapitalbetrag zugrundegelegt als der tatsächlich geschuldete, mit der Folge einer kontinuierlichen Erhöhung des vertraglichen Effektivzinses jeweils im Laufe eines (235)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§608 42

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Tilgungsjahres. Welches Verfahren die Parteien zur Berechnung des geschuldeten Zinses vereinbaren, steht ihnen grundsätzlich frei. Grenze ist § 138 bei wucherischen Zinsen. Aus § 20 Abs 2 HypBkG, der für die Zinsberechnung statt des tatsächlichen Kapitalstandes die Heranziehung desjenigen am Schluß des letzten Tilgungsjahres zuläßt, ergibt sich deswegen nicht die (ausnahmsweise) Rechtfertigung dieser Klauseln (so aber OLG Stuttgart NJW 1987,2020 = WM 1987, 838, 840 = Z I P 1987, 8 3 7 ; SCHMUCK B B 1986, 1 7 9 4 f ; KOLLHOSSER Z I P 1984, 1429, 1 4 3 8 f ) .

§ 20 Abs 2 HypBkG schränkt vielmehr lediglich für den Hypothekenbankbereich die Möglichkeit ein, einen fiktiven Schuldsaldo der Zinsberechnung zugrundezulegen. Entscheidende Bedenken gegen derartige Klauseln ergeben sich aber aus deren mangelnder Preistransparenz. Wegen des für den durchschnittlichen Darlehensnehmer undurchschaubaren Berechnungsmechanismus, der zur verdeckten und unerwarteten Erhöhung des Effektivzinses führt, sind sie als überraschend nach § 3 AGBG anzusehen (wohl ebenso TRINKNER-WOLFER BB 1987, 425, 428; aA OLG Stuttgart NJW 1987, 2020 = WM 1987, 838 = ZIP 1987, 837; LG Stuttgart [25. ZK] NJW 1987, 657 = WM 1987 , 68, 70 = ZIP 1987, 27 = Betrieb 1987 , 271 m Anm BRYCH; KOLLHOSSER Z I P 1986, 1429, 1434; CANARIS N J W 1987, 6 0 9 , 6 1 0 u 2 4 0 7 ) .

Das gilt jedenfalls für die Darlehen, die unter Geltung der PAngV 1973 keine Effektivzinsangabe enthielten, wie dies jetzt § 4 Abs 2 der PAngV 1985 zwingend vorschreibt (dazu § 607 Rz 35). IE wie hier KÖNDGEN NJW 1987, 160, 164. Keinen Bedenken begegnet dagegen die ausdrückliche, lediglich ein wirtschaftlich vergleichbares Ergebnis herbeiführende Abrede, daß halbjährlich geschuldete Darlehensraten jeweils 14 Tage früher zu leisten sind (vgl OLG Frankfurt Betrieb 1987, 42 m Anm BRYCH). Hier ist die Effektivzinserhöhung für den durchschnittlichen Darlehensnehmer ohne weiteres zu erkennen. Zu Rückabwicklungsproblemen bei nichtigen Tilgungsverrechnungsklauseln s KÖNDGEN NJW 1987, 160, 165. Zum Ganzen noch BADER BB 1986, 543 u 1797; Finanzministerium Baden-Württemberg B B 1987, 5 7 1 m A n m LÖWE; BRUCHNER W M 1987 , 4 4 9 ; LÖWE N J W 1 9 8 7 , 9 3 7 ;

speziell zu Ziff 20 der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge BADER BB 1987, 348; BAUMS W M Sonderbeil 2/1987; L G Mainz W M 1987, 809.

42 Bei wirksamen Ratenkrediten ergibt die Auslegung der Ratenzahlungsvereinbarung für die Tilgungswirkung von einzelnen Raten, daß mit jeder vertragsmäßigen Zahlung auf den jeweils in der Rate enthaltenen, fälligen Zinsanteil (einschließlich Anteil sonstiger Kreditkosten) und Kapitalanteil geleistet wird (s soeben die Nachweise zur Frage der Fälligkeit der Zinsen, Rz 38; ferner OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 108, 110). Eine Auslegung der Ratenzahlungsvereinbarung entsprechend § 367, wonach Zahlungen zunächst voll auf Kosten, Zinsen und erst dann auf das Kapital zu verrechnen sind, ist ausgeschlossen (OLG Karlsruhe NJW 1985, 744 = WM 1985, 826, 829). Die Ratenzahlungsvereinbarung hat als Individualvereinbarung (§ 4 AGBG) auch Vorrang vor einer AGB-Klausel, die für vertragsgemäße Zahlungen einen Verrechnungsmodus iS des § 367 vorsieht (vgl auch BGHZ 91, 55 = NJW 1984, 2161 = WM 1984, 696, 697 = ZIP 1984, 676; übersehen von OLG Hamm BB 1978,1540, 1541). Die vorrangige Tilgung von Kosten und Zinsen durch einzelne Raten läßt sich auch nicht direkt mit § 367 begründen. Die Vorschrift setzt vertragswidrige Minderzahlungen voraus. Daran fehlt es bei Ratenkrediten, solange es sich um eine dem vereinbarten Tilgungsplan entsprechende (vertragsgemäße) Zahlung handelt. Daß der Zinsanspruch bei Ratenkrediten schon vor Fälligkeitseintritt entsteht (Rz 38), ist insoweit unerheblich (BGHZ 91, 55 = NJW 1984, 2161 = WM 1984, 696, 697 = ZIP 1984, 676; insoweit auch Vorinstanz OLG Stuttgart WM 1983, 855 = ZIP 1983, 599; iE ferner CANARIS Rz 1332; aA wohl OLG Hamm WM 1985,1062, 1063 = ZIP 1985,1128 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 2276]). Bei nicht vertragsgemäßen Zahlungen (Minder- oder Überzahlungen) und Fehlen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 608 43

einer einseitigen Tilgungsbestimmung des Darlehensnehmers (bei Vorliegen s § 367 Abs 2) greift § 367 ein (BGHZ 91, 55 = NJW 1984, 2161 = WM 1984, 696, 697 = ZIP 1984, 676; anders noch OLG Hamm NJW 1974, 1951, 1952). Eine AGBKlausel, die diese gesetzliche Regelung nur wiederholt, ist deswegen nicht unter § 9 Abs 1 AGBG zu beanstanden. Ist sie allerdings dahin auszulegen, daß dieser Verrechnungsmodus bei vorzeitiger Fälligkeit des Gesamtdarlehens wegen Verzugs rückwirkend auch die Tilgungswirkung vertragsgemäßer Ratenzahlungen umändern soll, verstößt sie gegen § 9 Abs 1 AGBG (BGHZ 91, 55 = NJW 1984, 2161 = WM 1984, 696, 697 = ZIP 1984, 676 [aA Vorinstanz OLG Stuttgart WM 1983, 855 = ZIP 1983, 599]; auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1987,108,110). Deswegen bleibt es bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit des gesamten Darlehensrests dabei, daß die dann insgesamt geschuldeten, staffelmäßig (soeben Rz 38) zu errechnenden Zinsen durch die bisherigen vertragsgemäßen Zahlungen in Höhe des ursprünglich vereinbarten Zinsanteils der Raten getilgt wurden (BGHZ 91, 55, 62 = NJW 1984, 2161 = WM 1984, 696, 697 = ZIP 1984, 676; CANARIS RZ 1344). Auch eine abändernde Neuberechnung unter Berücksichtigung des Umstands, daß bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit der insgesamt zu zahlende Zinsbetrag geringer ist (§ 609 Rz 7; zur Berechnung § 608 Rz 49 f) und sich damit auch das ursprünglich zugrundegelegte Verhältnis Kapital/Zinsen bzw Kosten verändert, ist damit ausgeschlossen. Zahlt bei nichtigen Ratenkrediten der Darlehensnehmer eine der unwirksamen 43 Vereinbarung entsprechende und damit überhöhte Rate, bleibt die von ihm getroffene Tilgungsbestimmung grundsätzlich wirksam, sie wird nicht ohne weiteres von der Nichtigkeit des Darlehens miterfaßt. Inhaltlich ist für die Tilgungsbestimmung davon auszugehen, daß der Darlehensnehmer bei Fehlen einer abweichenden Bestimmung entsprechend der (unwirksamen) vertraglichen Tilgungsregelung leisten will. Seine (überhöhte) Rate enthält also einen Zinsanteil (einschließlich E i n m a l v e r g ü t u n g e n , B G H N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 9 9 1 , 9 9 4 = Z I P 1 9 8 6 , 1037; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 1 0 1 7 , 1 0 2 0 )

und einen Kapitalanteil (ebenso B G H N J W 1986, 2564 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 , 9 9 1 , 9 9 3 = Z I P 1 9 8 6 , 1 0 3 7 ; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 8 m A n m STEINMETZ = W M 1 9 8 6 ,

1017, 1019; NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519, 1520 = ZIP 1987, 22 m Bespr CANARIS 1; N J W 1 9 8 7 , 1 8 3 = W M 1 9 8 6 , 1 5 1 7 , 1 5 1 8 = Z I P 1 9 8 7 , 2 2 5 ; N J W 1 9 8 7 , 8 3 0 = WM 1 9 8 7 , 1 0 1 = ZIP 1 9 8 7 , 2 2 5 ; NJW 1 9 8 7 , 9 4 4 = WM 1 9 8 7 , 3 3 9 , 3 4 1 = ZIP 1 9 8 7 , 3 5 7 ; W M 1 9 8 7 , 4 6 3 , 4 6 4 = Z I P 1 9 8 7 , 5 0 4 ; CANARIS Z I P 1 9 8 6 , 2 7 3 , 2 7 5 ) . F ü r

§ 367 ist dann angesichts des Vorliegens einer Tilgungsbestimmung kein Raum (ebenso CANARIS ebenda; a A O L G H a m m W M 1985, 1062,1063 = Z I P 1985, 1128

[insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 2276]). In der Konsequenz entsteht also mit jeder Ratenzahlung in der (unwirksamen) vereinbarten Höhe sofort ein Rückzahlungsanspruch des Darlehensnehmers in Höhe des Zinsanteils (§ 607 Rz 314). Bei Minderzahlungen greift, anders als bei Zahlungen auf wirksame Darlehen, § 367 nicht ein (BGH NJW 1987, 830 = WM 1987,101 = ZIP 1987, 225). Aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags, die auch die darin vereinbarte Tilgungsregelung umfaßt, bleibt es bei der Wirksamkeit der vom Darlehensnehmer bei der einzelnen Zahlung getroffenen Tilgungsbestimmung. Bei Minderzahlung steht zu vermuten, daß er die Zahlung anteilsmäßig auf die nach dem (unwirksamen) Tilgungsplan an sich geschuldeten Kapital- und Zinsanteile erbringen möchte (iE ebenso BGH ebenda).

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§ 608 44-46

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

III. Verzugszinsen und weitergehende Ansprüche 44 1. Die Problemstellungen im Überblick Verzugsfolgenprobleme können sich bei allen Darlehensverträgen stellen. Praktisch besonders häufig sind sie aber bei Ratenkrediten. In der rechtlichen Behandlung werfen diese zudem die größten Schwierigkeiten auf. Sie stehen deshalb nachfolgend im Mittelpunkt, auch wenn die Erörterung der einzelnen Sachprobleme entsprechend auch für andere Darlehen gilt, soweit es sich nicht um Besonderheiten der Ratenrückzahlungsvereinbarung handelt (s auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 560). Auszugehen ist bei Ratenkrediten von der Unterscheidung zwischen dem Verzug des Darlehensnehmers mit einzelnen Raten und dem Verzug mit dem Nettorestsaldo (Rz 49 f) nach vorzeitiger Fälligkeit des gesamten Darlehensrests. Nach einhelliger Auffassung kann der Darlehensgeber in beiden Fällen aus §§ 286 Abs 1, 288 Abs 1 Satz 2 Schadensersatz verlangen. Heftig umstritten ist dagegen, ob er gegebenenfalls aufgrund anderer Vorschriften die Weiterzahlung des Vertragszinses verlangen kann, ob er gegebenenfalls wenigstens aus dem vollen Betrag Verzugszinsen verlangen kann und vor allem, ob die Höhe der nach § 11 Nr 5 AGBG zulässigen Verzugszinsen dem Vertragszins entsprechen kann. Mit letzterer Frage stellt sich für Banken, abgesehen vom Ersatz ihrer Refinanzierungskosten, das Problem nach der Erstattungsfähigkeit ihres Verwaltungsaufwandes und des entgangenen Gewinns aus einem (hypothetischen) Geschäft mit einem Dritten. Wenig geklärt ist schließlich bei vorzeitiger Fälligkeit des gesamten Darlehensrests (§ 609 Rz 7) das Verhältnis des Verzugsschadensersatzes zum Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aus dem nicht zu Ende geführten Darlehensvertrag. Diese beiden Schadensersatzkonstellationen sind streng zu trennen und nicht miteinander zu vermengen (ebenso KG ZIP 1982, 555, 556; unzutreffend PALANDTHEINRICHS § 246 Anm 2 c; auch OLG Düsseldorf NJW 1986, 385 = WM 1985, 769, 770 = ZIP 1985, 470). In letzterem Fall geht es um den entgangenen (Rest-)Gewinn aus einem bereits geschlossenen Geschäft in Höhe der Zinsen für den Zeitraum zwischen tatsächlichem und ursprünglich vorgesehenem Vertragsende. Dagegen stellt sich im Verzugsfall die Frage nach dem Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aus einem hypothetischen Geschäft mit einem Dritten, das aufgrund des Rückzahlungsverzugs gar nicht abgeschlossen werden konnte.

45 2. Weitergehende Ansprüche, insbesondere § 628 Abs 2 entsprechend Beim Verzug mit einzelnen Raten besteht eine Pflicht zur Weiterzahlung des vertraglichen Effektivzinses weder kraft Vertrages noch aus § 301 (näher oben Rz 18; s auch § 607 Rz 394). Auch aus § 557 als einer spezifisch mietrechtlichen Sonderregelung läßt sich eine derartige Verpflichtung nicht begründen (näher § 609 Rz 51). Der Darlehensgeber hat also lediglich einen Schadensersatzanspruch aus Verzug (dazu sogleich Rz 46ff). 46 Gerät bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit des Darlehensrests der Darlehensnehmer in Verzug mit der Rückzahlung des Nettorestsaldos, sprechen gegen eine Pflicht zur Weiterzahlung des vertraglichen Effektivzinses dieselben Überlegungen, die auch für den Verzug mit einzelnen Raten gelten (soeben Rz 45). Allerdings kann beim Verzug mit dem Nettorestsaldo immerhin Schadensersatz aus § 628 Abs 2 analog verlangt werden (§ 609 Rz 51). Das führt aber nicht zu einer unbegrenzten Zinspflicht des gesamten Darlehensrests in Höhe des vertraglichen Effektivzinses. Schadensersatz für entgangenen Gewinn kann vielmehr nur hinsichtlich des darin enthaltenen Nettorestsaldos (zur Berechnung unten Rz 49 f) für den Zeitraum bis Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 608 47, 48

zum ursprünglich vorgesehenen RückZahlungstermin verlangt werden. Zudem muß sich der Darlehensgeber auf seine Forderung wegen der entgangenen Rate in Höhe des vertraglichen Effektivzinses noch die Vorteile aus ersparten Refinanzierungsund Verwaltungskosten anrechnen lassen (s § 609 Rz 51). Nach Fälligkeit (nicht erst Verzugseintritt, s Rz 18) des Darlehensrückzahlungsanspruchs kann der Darlehensgeber demnach nur noch in sehr beschränktem Umfang den vertraglichen Effektivzins verlangen. Im übrigen bleibt ihm wiederum nur der Schadensersatzanspruch aus Verzug (dazu ausführlich Rz 48ff). Im Verhältnis des Schadensersatzanspruchs aus § 628 Abs 2 im dargelegten Umfang 47 und des Anspruchs aus Verzug besteht bei Erfüllung der jeweiligen Voraussetzungen kein logisches oder wertungsmäßiges Rangverhältnis. Jedoch kann der Darlehensgeber für den Zeitraum zwischen Verzugseintritt mit dem Nettorestsaldo und ursprünglich vereinbartem Vertragsende nicht sowohl entgangenen Gewinn aus § 628 Abs 2 als auch aus Verzug fordern. Er würde entgangenen Gewinn aus zwei verschiedenen Darlehensgeschäften geltend machen, obwohl er die Valuta nur in Höhe eines einzigen Darlehensgeschäfts zur Verfügung haben muß (verkannt etwa von LG Lüneburg WM 1986, 1313, 1314, das Schadensersatz sogar über vertraglichen Effektivzins gewähren will). Theoretisch stellt sich damit zwar das Problem, inwieweit zur Vermeidung eines solchen Ergebnisses eine Vörteilsanrechnung der Schadensersatzleistung aus einem Anspruch auf die Schadensersatzleistung aufgrund des anderen Anspruchs vorzunehmen ist. Praktisch wird die Frage allerdings kaum bedeutsam. Zumeist entgeht der Bank nämlich gar kein Gewinn aus einem Geschäft mit einem Dritten, den sie als Verzugsschaden wegen verzögerter Valutarückzahlung geltend machen könnte (näher Rz 58). Solange die Bank ihre Refinanzierungsmöglichkeiten noch nicht erschöpft hat, wird sie das Geschäft mit dem Dritten trotz Ausbleibens der zurückzuzahlenden Valuta abschließen, indem sie sich refinanziert. Entgangener Gewinn ist ihr dann nur aus § 628 Abs 2 zu ersetzen, aber nicht als Verzugsschaden. Im Ergebnis kann die Bank bei (wie meist) noch offenem Refinanzierungskontingent bis zum ursprünglich vorgesehenen Vertragsende also sowohl Schadensersatz aus § 628 Abs 2 wegen entgangenen Gewinns aufgrund vorzeitiger Beendigung des konkreten Geschäfts als auch Verzugsschadensersatz (insbesondere Kosten der Refinanzierung für Geschäft mit Dritten und teilweise Verwaltungsaufwand sowie konkrete zusätzliche Kosten der Rechtsverfolgung, aber nicht entgangener Gewinn aus Geschäft mit Dritten, s Rz 58) geltend machen (vgl auch KG ZIP 1982, 555, 556 f). Praktisch sind die Unterschiede zwischen dieser Auffassung und der nach Zeitabschnitten differenzierenden Lösung des OLG Hamm zum Umfang des Verzugsschadensersatz (s Rz 57) regelmäßig zwar gering, aber vorhanden. Während das OLG Hamm bis zum ursprünglich vorgesehenen Vertragsende als Verzugszins den effektiven Vertragszins des (alten) Vertrags heranzieht, werden hier für diesen Zeitraum neben dem entgangenen Gewinn aus dem (alten) Vertrag die gegenüber den Refinanzierungskosten im Zeitpunkt des alten Vertrags möglicherweise veränderten Refinanzierungskosten der Bank im Verzugszeitraum in Ansatz gebracht. Für den Ersatzanspruch im (weiteren) Verzugszeitraum nach ursprünglich vorgesehenem Vertragsende stimmen die beiden Auffassungen dann überein.

3. Der Anspruch aus § 286 Abs 1 im einzelnen a) Die Rechtslage im Verzugsfall, insbesondere der Schadensersatzanspruch des Darlehensgebers, ist durch zwei Besonderheiten des Ratenkredits geprägt. Zum einen enthält jede geschuldete Rate einen jeweils konstanten Kapital- sowie Zinsanteil (Rz 38). Bei vorzeitiger Fälligkeit des gesamten Darlehensrests besteht also (239)

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48

§608 49, 50

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

auch der noch offene Rückzahlungsbetrag aus einem Kapital- und Zinsanteil. Zum anderen enthält der Rest(zins)saldo, da die Zinsen für die gesamte Darlehenslaufzeit ohne gesonderten Ausweis in einem einzigen Rückzahlungsbetrag mit eingerechnet sind (Rz 29), zusätzlich die Zinsen für den Zeitraum zwischen tatsächlichem und ursprünglich vorgesehenem Darlehensende (nicht verbrauchte Zinsen). Wegen des Zinseszinsverbots (§§ 289 Satz 1, 248 Abs 1) sind diese Zinsreste notwendig bei der Ermittlung der Verzugsansprüche des Darlehensgebers zu berücksichtigen. Die Notwendigkeit einer Herausrechnung der Zinsreste entfällt auch nicht wegen des Anspruchs der Bank aus § 628 Abs 2 auf entgangenen Gewinn (soeben Rz 46), hat also nicht nur praktische Gründe (so aber P A L A N D T - H E I N R I C H S § 246 Anm 2 b). Denn der Anspruch aus § 628 Abs 2 läßt sich, da nicht denselben Schaden wie der Verzugsanspruch betreffend, nicht der Verzugsregelung zurechnen (Rz 44, 59). 49 Der Verzugsanspruch bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit basiert auf dem Nettorestsaldo. Dieser ist durch Rückrechnung aus dem gesamten, noch offenen Darlehensrest im Zeitpunkt des Eintritts vorzeitiger Gesamtfälligkeit zu ermitteln. Die Rückrechnung erfolgt, indem zunächst von den gesamten laufzeitabhängigen Kreditgebühren diejenigen (nicht verbrauchten) abgezogen werden, die auf die (Rest) laufzeit zwischen vorzeitigem und planmäßigem Vertragsende entfallen. Vom verbleibenden Betrag der Zinsen einerseits, vom Darlehenskapital andererseits werden dann die in den bereits gezahlten Raten enthaltenen Zins- bzw Kapitalanteile (näher zur Tilgungswirkung einzelner Raten bei vorzeitiger Gesamtfälligkeit s Rz 42) abgezogen. Die Summe der beiden noch offenen Restbeträge ist der Nettorestsaldo. Die Einzelheiten des Rückrechnungsverfahrens können die Parteien grundsätzlich frei festlegen, auch bereits bei Vertragsschluß in AGB (KG WM 1984, 428, 429; 1985 , 714, 715; in der Sache ebenso OLG Celle NJW 1978, 1487 m Anm R A A C K E 2301 = WM 1978, 939, 940; KG WM 1980, 72; OLG Hamm BB 1983,404, 405; WM 1985, 1524, 1525; OLG Düsseldorf WM 1985, 17, 18; NJW-RR 1987, 302; OLG München WM 1985,1262, 1263; grundsätzlich auch OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1985 , 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; STAUDINGERK SCHMIDT § 246 Rz 179; wohl auch KG WM 1986, 285). Grenzen bestehen aber aus § 9 Abs 1 AGBG. Rückrechnungsformeln in AGB, nach denen die Zinsrückvergütung zuungunsten des Darlehensnehmers beträchtlich von derjenigen abweicht, die ihm unter Zugrundelegung des vertraglichen Effektivzinses zustünde, stellen zwar keine unzulässige Schadenspauschalierung (§ 11 Nr 5 a AGBG) dar. Doch bewirken sie eine nachträgliche versteckte Erhöhung des vertraglichen Effektivzinses. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers nach § 9 Abs 1 AGBG (iE ebenso OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; KG WM 1986, 285; schon OLG Frankfurt NJW 1978,1927,1928 für Klausel, wonach keine Rückvergütung stattfindet). Bei der sogenannten vereinfachten Zinsstaffelmethode' ist die Abweichung allerdings nur gering. Diese soll deswegen auch in AGB wirksam vereinbart werden können (KG WM 1980, 72; 1984, 428, 429; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 302, 3 0 3 ; a A S T A U D I N G E R - K SCHMIDT § 2 4 6 R z

180).

50 Im einzelnen ist für die Rückrechnung einmal bedeutsam, daß nur die laufzeitabhängigen Kreditkosten (= Zinsen iS des BGB, s Rz 5) gemindert werden, während der Darlehensnehmer die laufzeitunabhängigen Vergütungen, wie Bearbeitungs-, Versicherungs- und Vermittlungsgebühren weiterhin in voller Höhe zu zahlen hat (KG WM 1985, 15, 16 u 714, 715; OLG Frankfurt WM 1985, 1103, 1104; CANARIS Rz 1345; weiter das Berechnungsbeispiel bei S T A U D I N G E R - K SCHMIDT § 246 Rz 181). Soweit das Disagio nicht als Zins, sondern als Einmalvergütung anzusehen ist (dazu Rz 8ff), findet ebenfalls keine Rückvergütung statt (s die Nachweise § 609 Rz 6 zur Rückgewähr des Disagios bei anderen Darlehen als Ratenkrediten). Nur dies trägt Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(240)

§ 608 5. Titel. Darlehen

51

der Laufzeitunabhängigkeit einmaliger Kosten Rechnung. Für die Zinsrückrechnung gibt es verschiedene Methoden (s die Übersicht bei STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 171 ff). Die sogenannte vereinfachte Zinsstaffelmethode' wird vielfach in den AGB der Banken vereinbart (zB KG WM 1980,72; 1984,428,429). Demgegenüber wird die ,78er Methode' in der juristischen Praxis bevorzugt. Die mit ihr erzielten Ergebnisse sind hinreichend genau, so daß beim Fehlen der wirksamen Vereinbarung einer anderweitigen Rückrechnungsmethode auf diese zurückgegriffen werden kann (ebenso STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 180). Da sie auf einer staffeiförmigen Abrechnung beruht, ist sie auch nicht den Einwänden gegen die lineare Methode ausgesetzt. Die lineare Methode geht von dem Umstand aus, daß ein gleichbleibender Prozentsatz vom ursprünglichen Darlehensbetrag als monatliche Rate vereinbart wird. Da sie für die Zinsrückrechnung den konstanten Zinsanteil in der jeweiligen Rate auf den stetig sich vermindernden Tilgungsbetrag bezieht, führt sie zu einem scheinbar ständig steigenden ,Vertragszins'. Das ist nicht nur unvereinbar damit, daß dem Ratenkredit ein gleichbleibender vertraglicher Effektivzins zugrunde liegt (Rz 38), sondern führt vor allem zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung derjenigen Darlehensnehmer, die den Vertrag nicht bis zum vorgesehenen Vertragsende durchführen (gegen lineare Methode daher BGH NJW 1979, 540, 542 = WM 1979, 52, 53; OLG Hamm BB 1983, 404, 405; OLG Düsseldorf ZIP 1 9 8 1 , 7 2 5 , 7 2 6 ; O L G M ü n c h e n W M 1 9 8 5 , 1 2 6 2 , 1 2 6 3 ; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6

Rz 180; aA IHMELS B B 1975,1510,1513; für staffelmäßige Abrechnung weiter OLG Hamm B B 1978, 1540, 1541; OLG Frankfurt TW 1980, 24, 27).

b) Sowohl beim Verzug mit einer einzelnen Rate als auch beim Verzug mit dem 51 gesamten Darlehensrest spielt für die Verzugsansprüche das Zinseszinsverbot der §§ 248 Abs 1, 289 eine zentrale Rolle. Es betrifft zwar nicht die laufzeitunabhängigen Darlehenskosten, die nicht Zinsen iS des B G B sind (Rz 6) und für die daher in voller Höhe Verzugszins verlangt werden kann (OLG Hamm NJW 1974, 1951, 1952; KG WM 1984, 428, 430). Aber in der einzelnen Rate ist neben einem Anteil an derartigen Kosten sowie einem konstanten Kapitalanteil stets auch ein konstanter Zinsanteil enthalten (näher Rz 38). Auch im ermäßigten, zurückzuzahlenden Darlehensrest bei vorzeitiger Fälligstellung des Gesamtdarlehens ist ein entsprechender Zinsanteil enthalten. Schon beim Verzug mit einer einzelnen Rate verstößt deswegen die Vereinbarung einer Verzinsung in Höhe des vertraglichen Effektivzinses, die auch den Zinsanteil umfaßt, regelmäßig gegen die §§ 248 Abs 1, 289 (BGH NJW 1 9 7 9 , 8 0 5 , 8 0 6 = WM 1 9 7 9 , 2 2 5 ; NJW 1 9 8 3 , 1 4 2 0 , 1 4 2 1 = WM 1 9 8 3 , 1 1 5 = Z I P 1 9 8 3 , 2 8 2 m A n m OLSHAUSEN 5 3 9 ; N J W 1 9 8 6 , 3 7 6 = W M 1 9 8 5 , 4 7 3 , 4 7 4 = Z I P 1 9 8 5 , 4 6 6 m A n m BUNTE; O L G H a m m N J W 1 9 7 3 , 1 0 0 2 , 1 0 0 3 ; K G W M 1 9 8 5 , 1 5 , 1 6

u 714, 715; OLG Stuttgart WM 1985, 349, 357 = ZIP 1984, 1201 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 498 m Anm LINDACHER]; OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1983, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; OLG Frankfurt WM 1985, 1103, 1104; OLG Hamm NJW-RR 1986, 402; EMMERICH WM 1984, 949, 950 u 1986, 541, 542). Grundsätzlich ebenso gegen das Zinseszinsverbot verstößt die Vereinbarung, wonach bei Verzug der eingeschränkte, dh um nicht verbrauchte Zinsen verminderte, aber bereits verfallene Zinsen enthaltende Darlehensrest mit dem Verzugszins, meist dem vertraglichen Effektivzins, zu verzinsen ist (BGH WM 1982, 1021, 1022; OLG Braunschweig BB 1965, 847; OLG Hamm NJW 1974,1951, 1952; Düsseldorf WM 1976, 825, 827; OLG Frankfurt NJW 1978,1927, 1929; OLG Celle NJW 1978, 1487 m Anm RAACKE 2301 = WM 1978, 939, 941; OLG Hamm NJW 1 9 7 9 , 2 1 1 0 , 2 1 1 1 ; WM 1 9 8 0 , 1 2 2 ; KG WM 1 9 8 4 , 1 1 8 1 , 1 1 8 4 ; B B 1 9 8 5 , 8 2 9 , 830; WM 1985, 714, 715; 1986, 285, 286; NJW-RR 1986, 46; OLG Koblenz NJWR R 1986, 405, 406; iE auch OLG Frankfurt TW 1980, 24, 27: uneingeschränkte Verzugszinsklausel ist sittenwidrig). Allerdings ist diese, in der Rspr vielfach (241)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 608 52, 53

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

wiederholte Aussage nur teilweise zutreffend. Denn derartige Klauseln können wirksam sein, wenn man darin die Vereinbarung einer Schadensersatzpauschale sieht (zutreffend OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 606 für Verzug mit einzelner Rate). Dies folgt aus § 289 Satz 2, wonach bei verzögerter Zinszahlung ein Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen ist (BGH NJW 1986, 376 = WM 1985, 473, 474 = Z I P 1985, 466 m A n m BUNTE; WM 1986, 8 , 1 0 = Z I P 1986, 21, 23; O L G Celle N J W 1 9 7 8 , 1 4 8 7 m A n m RAACKE 2 3 0 1 = W M 1978, 9 3 9 , 9 4 1 ; O L G D ü s s e l d o r f W M 1 9 8 5 ,

17, 19; KG WM 1985, 15, 16; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 606). Dann stellt sich aber das Problem der Angemessenheit einer Schadenspauschale ( § 1 1 Nr 5 a AGBG) in Höhe des vertraglichen Effektivzinses und der Höhe des Schadens der Bank (näher Rz 56ff). 52 c) Für den Eintritt des Verzugs ist zwischen Beginn bei einzelnen Raten und beim Darlehensrest nach vorzeitiger Fälligstellung zu unterscheiden. Der Verzugseintritt mit einzelnen Raten wirft keine Probleme auf. Regelmäßig findet sich im Darlehensvertrag (mindestens) die Festlegung des Fälligkeitstermins der ersten Rate. Verspätete Zahlungen führen dann ohne weiteres nach § 284 Abs 2 zum Verzugseintritt im Fälligkeitszeitpunkt (vgl nur KG WM 1985, 714, 715). Soweit die vorzeitige Gesamtfälligkeit des Darlehensrests durch eine Kündigung aus wichtigem Grund herbeigeführt wird, bedarf es zum Verzugseintritt in jedem Fall einer zusätzlichen Mahnung (OLG Celle WM 1987, 1063). Bei Verfallklauseln (§ 609 Rz 134 ff) liegt iE für die Fälligkeit des Darlehensrests ebenfalls keine kalendermäßige Festlegung iS des § 284 Abs 2 vor. Das Ausbleiben mindestens zweier Raten ist ein sich zu einem beliebigen Zeitpunkt ereignender Umstand (iE ebenso OLG F r a n k f u r t N J W 1978, 1927, 1929; K G W M 1984, 4 2 8 , 4 3 0 ; 1985, 7 1 4 , 7 1 5 ; BACHMANN N J W 1978, 8 6 5 , 8 6 7 ; a A K G W M 1986, 2 8 5 ; EMMERICH W M 1984, 9 4 9 , 9 5 5 ) .

Die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer Mahnung zur Herbeiführung des Verzugs mit dem Darlehensrest läßt sich auch nicht mit einer AGB-Bestimmung umgehen, welche die Zahlung von Verzugszinsen bereits an den Eintritt der Fälligkeit des Darlehensrests knüpft. Eine solche Klausel verstößt gegen § 11 Nr 4 AGBG

(KG W M

1984, 4 2 8 , 4 3 0 ; e b e n s o STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 7 5 ) .

Verzugsende wird grundsätzlich in dem Zeitpunkt herbeigeführt, in dem eine entsprechende Zahlung Tilgungswirkung entfaltet. Zur Unwirksamkeit von insbesonders bei Tilgungsdarlehen vorkommenden Klauseln, die die Tilgungswirkung hinausschieben, s Rz 41). 53 d) Angesichts der unzureichenden Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen von 4% bzw 5% (§ 288 Abs 1 Satz 1; § 352 Abs 1 HGB) findet sich in Ratenkreditverträgen durchweg eine insoweit ausdrückliche Verzugszinsvereinbarung. Regelmäßig wird dabei, entsprechend der Angabe des Vertragszinses (s Rz 29), der Zinssatz ausgedrückt als monatlicher Prozentsatz des Betrags (einzelne Raten oder Darlehensrestsaldo bei vorzeitiger Fälligstellung), mit dem sich der Darlehensnehmer in Verzug befindet. In der Höhe entspricht der effektive Verzugszins meist dem effektiven Vertragszins, teilweise liegt er sogar darüber. Die rechtlichen Grenzen einer Vereinbarung über die Höhe der Verzugszinsen sind dabei sehr umstritten. Ausgangspunkt einer vertraglichen Vereinbarung von Verzugszinsen ist § 288 Abs 1 Satz 2, wonach höhere Zinsen, die aus einem anderen Rechtsgrund geschuldet werden, fortzuentrichten sind. Da unter diese Bestimmung auch Verzugszinsen aufgrund vertraglicher Vereinbarung fallen (STAUDINGER-LÖWISCH § 288 Rz 6; MünchKomm-WALCHSHÖFER § 288 Rz 1), scheint damit die Zulässigkeit von Verzugszinsvereinbarungen hinreichend geklärt. Einschränkungen ergeben sich aber daraus, daß derartige AGB-Klauseln als (regelmäßig) verdeckte Schadenspauschalen bzw (selten) als Vertragsstraferegelungen zusätzlich an § 11 Nr 5 bzw Nr 6 AGBG zu messen sind. Wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen beider Klauselverbote ist zunächst Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(242)

5. Titel. Darlehen

§ 608 54-56

für Verzugszinsklauseln die Abgrenzung zwischen Schadenspauschalierungsabreden und Vertragsstrafeversprechen darzustellen. Für die Frage, ob die auch in Formularverträgen mögliche^BGH NJW 1983,1542 = 54 WM 1983, 11 = ZIP 1983, 36, 38 mwN) Vereinbarung einer Schadenspauschale vorliegt, stellt die Rspr der Sache nach auf die vereinbarte Höhe des Verzugszinses ab. Sie nimmt das Vorliegen einer Pauschale iS des § 11 Nr 5 AGBG regelmäßig bei der Vereinbarung von Verzugszinsen bis zur Höhe des vertraglichen Effektivzinses an (unter Wegfall der Pflicht zur Zahlung des Vertragszinses), aber auch noch dann, wenn als Verzugszins gewisse Aufschläge auf den Vertragszins als Verzugsgebühr zusätzlich verlangt werden (KG WM 1984,428,430 u 1181,1184; BB 1985, 829, 830; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 606; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 304, 305; LG Lüneburg WM 1986,1313,1314; auch BGH NJW 1983, 1542 = WM 1983,11,12 = ZIP 1983, 36, 38 für [Bauspar]amortisationsdarlehen; aA HADDING 270, der schon bei derartigen Gestaltungen eine Vertragsstrafe annimmt). Überholt OLG Hamm BB 1978, 1540, 1541, wonach es darauf ankomme, ob nur Verzugszinsen oder aber Verzugszinsen neben dem Vertragszins geschuldet würden (s auch vorne Rz 19). Eine Schadenspauschale und keine Vertragsstrafe liegt auch dann vor, wenn eine Klausel ihrem Zweck nach lediglich der vereinfachten Durchsetzung eines als bestehend vorausgesetzten Ersatzanspruchs dient (BGH NJW 1983, 1542 = WM 1983, 11, 12 = ZIP 1983, 36, 38 mwN; BayObLG BB 1981, 1418, 1419 = Betrieb 1981, 1616 = DNotZ 1983 , 44, 47; Betrieb 1981,1615 = DNotZ 1983, 49, 50f jeweils mwN). Eine Klausel, wonach auf die gesamte Rate einschließlich Zinsanteil bzw bei vorzeitiger Fälligstellung des Darlehensrests auf den Nettorestsaldo (Rz 49 f) Verzugszinsen in Höhe des vertraglichen Effektivzinses berechnet werden, ist - jedenfalls wenn daneben keine wesentlichen zusätzlichen Schadenspauschalen (dazu Rz 60) erhoben werden - ebenfalls noch als Schadenspauschale iS des § 11 Nr 5 AGBG anzusehen. Zum Ausnahmefall des unzweideutigen Ausschlusses der Rückerstattung nicht verbrauchter Zinsen s § 609 Rz 7. Als unselbständiges Vertragsstrafeversprechen sind Verzugszinsvereinbarungen nur 55 dann anzusehen, wenn die Pauschalierung in der Höhe sich ersichtlich nicht am geschätzten Ausmaß des typischerweise entstehenden Schadens orientiert (BGH N J W 1 9 8 3 , 1 5 4 2 = W M 1 9 8 3 , 1 1 , 12 = Z I P 1 9 3 8 , 3 6 , 3 8 ; B a y O b L G B B 1 9 8 1 , 1 4 1 8 ,

1419 = Betrieb 1981,1616 = D N o t Z 1983,44; auch schon B G H N J W 1979,805, 807 = W M 1979,225, 227; anders B G H N J W 1 9 8 4 , 2 9 4 1 = W M 1 9 8 4 , 1 1 7 4 , 1 1 7 5 = Z I P

1984, 1324: allein auf Wortlaut und Inhalt der Klausel abstellend). Das ist etwa der Fall bei einer Klausel, wonach bei Verzug auch nur mit einer Rate die gesamte noch zu tilgende Kapitalrestschuld mit einem erhöhten Verzugszins zu verzinsen ist; hier fehlt jeder Bezug zum möglichen Schadensumfang (STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 76; s auch MünchKomm-KÖTZ § 11 Nr 5 a AGBG Rz 34; für § 11 Nr 5 a A G B G ua BGH NJW 1 9 8 4 , 2 9 4 1 = WM 1 9 8 4 , 1174, 1175 = ZIP 1 9 8 4 , 1324; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 606; CANARIS ZIP 1980, 709, 717f). Weitere Beispiele für Vertragsstrafeklauseln bei STAUDINGER-K SCHMIDT ebenda; zum unzweideutigen

Ausschluß der Rückerstattung nicht verbrauchter Zinsen s § 609 Rz 7. e) Aufgrund der Vorschrift des § 11 Nr 5 a AGBG kommt es für die Wirksamkeit 56 von Verzugszinsklauseln entscheidend auf die Schadenshöhe an, die dem Darlehensgeber aufgrund des Verzugs typischerweise entsteht. Banken (wie alle Kaufleute) brauchen nicht den konkreten Schaden eines einzelnen Geschäfts zu ermitteln, sondern haben bei § 252 Satz 2 die Wahl der abstrakten Schadensberechnung (grundlegend B G H Z 6 2 , 1 0 3 = N J W 1974, 895 m A n m ROLL 1281 = W M 1974, 304, 305 (243)

f; BGH NJW 1983, 1 4 2 0 = WM 1983, 115, 118 = ZIP 1 9 8 3 , 2 8 2 m Anm Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 608 57, 58

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

OLSHAUSEN 539; s auch BGH WM 1974, 389, 391; aus der Rspr der OLG ua: OLG Hamm NJW 1974, 1951, 1952; BB 1978, 1540, 1541; OLG Celle NJW 1978,1487 m Anm RAACKE 2301 = WM 1978, 939, 941; KG FLF 1980,180,183; WM 1985,15,16; OLG Köln ZIP 1985, 22, 27; NJW-RR 1986,1434, 1436; WM 1987, 804, 806; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 302, 304). Sie müssen damit im Streitfall vor Gericht (lediglich) Anhaltspunkte für die Schadensberechnung angeben, die dem Gericht eine nach § 287 ZPO zulässige Schätzung ermöglichen (BGH NJW 1983, 1420 = WM 1983, 115,118 = ZIP 1983, 282 m Anm OLSHAUSEN 539; OLG Köln NJW-RR 1986, 1434, 1436). 57 Heftig umstritten ist die Frage, welchen Zinssatz Banken der abstrakten Schadensberechnung zugrunde zu legen haben. Eine Auffassung hält die Heranziehung banküblicher Sollzinsen (= vertraglicher Effektivzins) entweder generell für zulässig (BGHZ 83, 293 = NJW 1982, 1585 = WM 1982, 707, 708 = ZIP 1982, 670; OLG Frankfurt WM 1978, 1216, 1218 u 1219; OLG Hamm WM 1983, 852, 853; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 606; OLG Düsseldorf WM 1985, 17, 18; KG WM 1985, 714, 716; 1986, 285; L G Lüneburg W M 1986, 1313; EMMERICH W M 1984, 949, 952 u 1986, 5 4 1 , 5 4 3 ; SCHOLZ Z I P 1986, 5 4 5 ; MACK W M 1986, 1337; i E a u c h B G H N J W

1983,1542 = WM 1983, 11,12 = ZIP 1983, 36, 38, worin ohne weiteres Verzugszinsen um 1% über Vertragszinsen akzeptiert wurden) oder doch immer dann, wenn ein Kreditinstitut im wesentlichen nur Aktivgeschäfte einer Art betreibt, wie es gerade auch bei Teilzahlungsbanken der Fall ist (im Anschluß an BGHZ 62, 103 = N J W 1974, 895 m A n m ROLL 1281 = W M 1974, 304, 305 f [bei verschiedenen

Geschäften mit divergierenden Sollzinssätzen ist Durchschnittsgewinn entsprechend spezieller Geschäftsstruktur maßgebend] etwa OLG Celle NJW 1978, 1487 m Anm RAACKE 2 3 0 1 = W M 1978, 9 3 9 , 9 4 1 ; K G F L F 1980, 180, 183; W M 1985, 15, 16;

OLG Koblenz ZIP 1983, 557, 559; OLG Hamm WM 1985, 1524, 1525; OLG Köln WM 1987, 804, 806; s auch [insoweit zutreffend] OLG Köln Betrieb 1981, 688 m Anm SCHOLZ 2161). Die Gegenauffassung will dagegen nur die Reßnanzierungskosten (Refinanzierungszins plus anteiliger Verwaltungsaufwand, s OLG Celle WM 1987, 1063) der Bank in Ansatz bringen (ua KG WM 1980, 72, 75; ZIP 1982, 555, 556f; WM 1984, 1181, 1184; OLG Celle WM 1985, 995, 996; OLG Frankfurt WM 1985, 938, 939; O L G Stuttgart N J W 1985, 498 m A n m LINDACHER = W M 1985, 349,

357 = ZIP 1984, 1201, 1212; OLG Hamburg WM 1985, 1522,1523; NJW-RR 1986, 403, 404; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 302, 304; REIFNER BB 1985, 87, 91; s auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 560, 562: zusätzlich verzugsbedingter Verwaltungsaufwand). Eine vermittelnde Meinung schließlich befürwortet eine Differenzierung nach Zeitabschnitten. Bis zum Ende der ursprünglich vereinbarten Laufzeit möchte sie den Effektivzins, danach nur noch die Refinanzierungskosten zugestehen (OLG Hamm WM 1985, 1338, 1339 u 1461 = WM 1986, 64, 67 m Anm SCHOLZ BB 1986,157; 1986,1246, 1247; NJW-RR 1986, 46 u 402 [insoweit nicht abgedruckt in WM 1986, 1216]). Ausdrücklich keine eigene Position beziehend BGH NJW 1986, 376 = WM 1985, 473 = ZIP 1985, 466, 4 6 8 m A n m BUNTE; W M 1986, 8, 10 = Z I P 1986, 2 1 ; N J W 1987, 184 = W M 1986,

1466, 1467 = ZIP 1986, 1535. Überholt OLG Hamm BB 1978, 1540, 1541, wonach es überhaupt am Schaden der Bank fehle, weil sie weiterhin Vertragszins verlangen könne. Vielmehr kann sich allenfalls die Frage der Anrechnung des aus § 628 Abs 2 resultierenden Schadensersatzanspruchs stellen (s Rz 47). Zum Ganzen auch AHRENS B e t r i e b 1987, 3 1 5 ; KILIMANN N J W 1987, 618.

58 Abweichend von den soeben (Rz 57) dargestellten Meinungen ist es demgegenüber zutreffend, der Bank neben den je nach Refinanzierungsart unterschiedlich hohen Refinanzierungskosten einen Teil ihrer allgemeinen Verwaltungskosten zu ersetzen. Für die Erstattung weiterer Kosten über diejenigen der Refinanzierung hinaus sind Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 608 5. Titel. Darlehen

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folgende Überlegungen maßgebend. Im Normalfall entgeht der Bank trotz der verzögerten Valutarückzahlung kein Geschäft mit einem Dritten, da ihr regelmäßig noch andere Refinanzierungsquellen offen stehen (wenn auch zu unterschiedlichen Kosten; dazu STEINER Betrieb 1986, 1557 aus betriebswirtschaftlicher Sicht). Die theoretische Möglichkeit, daß in seltenen Einzelfällen eine Bank wegen § 10 Abs 1 KWG ihr Geschäftsvolumen nicht mehr weiter ausweiten darf, kann nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, daß auch im Normalfall der entgangene Gewinn mittels Verzugszinsen in Höhe des vertraglichen Effektivzinses zu ersetzen ist. Vielmehr ist unter der typisierenden Betrachtungsweise nach § 11 Nr 5 a A G B G entscheidend, daß die Bank regelmäßig alle sich ihr anbietenden Möglichkeiten zu Geschäften mit Dritten nutzen kann. Damit hat grundsätzlich der Ersatz entgangenen Gewinns auszuscheiden. Aus diesen Zusammenhängen darf aber auch nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß die Bank ausschließlich ihre Refinanzierungskosten als Schaden geltend machen kann. Einen weiteren, im Effektivzins enthaltenen, nicht mit den Refinanzierungskosten identischen Schadensposten stellen nämlich die (Personal-)Kosten der Bank in Form ihres Verwaltungsaufwands dar. Hierbei ist allerdings zu differenzieren zwischen dem allgemeinen Verwaltungsaufwand, der der Bank im Zusammenhang mit dem Abschluß und der normalen Bestandesverwaltung des Vertrages entsteht, und den zusätzlichen Kosten, die aus der Bearbeitung von sich im Verzug befindlicher Verträge resultieren (zu letzteren SCHOLZ ZIP 1986, 545, 547). Die zusätzlichen Personalkosten für die Bearbeitung von sich im Verzug befindlichen Verträgen sind nicht ersatzfähig (OLG Hamm NJW 1974,1951; KG WM 1980, 72, 75; ZIP 1982, 555, 556; WM 1984, 428, 430; 1985,15, 16; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 607; O L G Köln NJW 1986, 1350 = WM 1986, 803 m Bespr B R A U N 781 = ZIP 1986, 420,424 = JZ 1986, 642 m Anm GRUNSKY; LG Hamburg NJW-RR 1986, 407; LG Verden WM 1987, 422; REIFNER BB 1985, 87, 91; allgemeiner dazu STAUDINGER-MEDICUS § 253 Rz 52 f; aA OLG Düsseldorf NJWR R 1987, 560, 562). Hiergegen läßt sich auch nicht einwenden, es handle sich in Wirklichkeit nicht um Kosten der Rechtsverfolgung, sondern um solche, die daraus entstehen, daß der Darlehensnehmer einseitig weiteren Kredit in Anspruch nehme (so EMMERICH WM 1986, 541, 545). Wirtschaftlich betrachtet trifft dies zwar zu. Aber dies ist keine Besonderheit des Ratenkreditbereichs. In diesem Sinne liegt eine einseitige Kreditinanspruchnahme nämlich stets dann vor, wenn ein (Geld-) Schuldner mit der Erfüllung in Verzug gerät. Schon deswegen können die allgemeinen Rechtsverfolgungskosten bei Ratenkrediten nicht anders als sonst auch behandelt werden. Hinzukommt, daß jeder Gläubiger damit rechnen muß, daß sein Vertragspartner nicht vereinbarungsgemäß leistet. Banken können sich dagegen wie andere Gläubiger auch durch eine entsprechende Auswahl der Darlehensnehmer oder durch das Verlangen nach Sicherheiten schützen. Anlaß für eine Privilegierung gegenüber sonstigen Gläubigern beim Ersatz allgemeiner Rechtsverfolgungskosten besteht auch deswegen nicht. Der mit dem Vertragsschluß und der Bestandsverwaltung des Vertrags verknüpfte allgemeine Verwaltungsaufwand ist hingegen als Effektivzinsbestandteil ersatzfähig, soweit er nicht wie regelmäßig bereits durch eine gesonderte, bei Vertragsschluß erhobene Bearbeitungsgebühr abgegolten wird (aA O L G Düsseldorf NJW-RR 1987, 560, 562). Verlangt werden können schließlich auch konkrete Kosten der Rechtsverfolgung (s auch noch Rz 60), soweit es sich nicht um eigenen Personalaufwand der Bank handelt (dazu soeben). Verzugsklauseln dürfen damit nach § 11 Nr 5 a A G B G nur die Refinanzierungsko- 59 sten der Bank, die allgemeinen, ohnehin anfallenden Kosten der Verwaltung des sich im Verzug befindlichen Vertrags und konkrete zusätzliche Kosten der Rechtsverfolgung berücksichtigen. Allerdings schuldet der Darlehensnehmer bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zusätzlich den Gewinn, der der Bank aufgrund der Lauf(245)

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§ 608 60

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

zeitverkürzung entgeht (Rz 46 f). Insoweit liegt aber gerade kein Verzugsschaden vor (ebenso KG ZIP 1982, 555, 556). Dieser Schaden kann nicht mit einer reinen Verzugsklausel geltend gemacht werden, sondern nur mit einer Klausel, die für einen durchschnittlichen Darlehensnehmer erkennbar nicht allein Verzugsschäden zum Inhalt hat (ebenso LÖWISCH BB 1985, 959, 962 mit einem Formulierungsvorschlag). Reine Verzugsklauseln müssen ferner die Schwankungen der Reflnanzierungskosten für die Bank berücksichtigen (s BGH NJW 1987, 184 = WM 1986, 1466, 1467 = ZIP 1986, 1535), etwa durch Anknüpfung an den Diskont- oder Lombardsatz (vgl für eine Klausel „2% über dem Bundesbankdiskontsatz" BGH NJW 1984, 2941 = WM 1984, 1174, 1175 = ZIP 1984, 1324, 1326; auch BGH NJW 1987,184 = WM 1986,1466, 1467 = ZIP 1986, 1535; und zu weiteren Formulierungen OLG Frankfurt WM 1985, 938, 939). Unzulässig ist eine Klausel, in der für jeden angefangenen Verzugsmonat für alle Verzugsfälle (einzelne Raten, Nettorestsaldo) ein einheitlicher Betrag verlangt wird (OLG Düsseldorf NJW 1986, 385 = WM 1985, 769 = ZIP 1985, 472; OLG Hamburg WM 1985, 1522, 1523). Von der vorstehenden Frage zu unterscheiden ist das Problem der Behandlung nichtverbrauchter Zinsen in Verzugszinsklauseln bei vorzeitiger Fälligkeit des gesamten Darlehensbetrags. Das OLG Frankfurt (NJW 1978, 1927, 1928) hält eine Verzugsklausel, die aus dem verzugszinspflichtigen Darlehensbetrag nicht eindeutig die nicht verbrauchten Zinsen ausklammert (Einbeziehung nur durch ausdrückliche Individualabrede zulässig, s § 609 Rz 7), nach entsprechender restriktiver Auslegung für wirksam. Dem ist iE zuzustimmen, da die Rspr heute auch ohne entsprechende Vereinbarung davon ausgeht, daß aus dem vom Darlehensnehmer zu zahlenden Darlehensrest die Zinsen für die (entfallene) Restlaufzeit herauszurechnen sind (Nachweise § 609 Rz 7). Überholt OLG Celle NJW 1978, 1487 m Anm RAACKE 2301 = WM 1978, 939, 940, das Verzugsklausel unter ausdrücklicher Einbeziehung nicht verbrauchter Zinsen für wirksam hielt, allerdings unter Zugrundelegung der Auffassung, wonach die vertraglich vereinbarten Zinsen bis zur tatsächlichen Rückzahlung der Valuta geschuldet werden (dazu Rz 18 f). Bei allen Klauseln sind schließlich unter § 11 Nr 5 b AGBG geeignete Formulierungen wichtig, die dem Darlehensnehmer im Einzelfall den Nachweis eines geringeren Schadens nicht abschneiden (BGH NJW 1986, 376 = WM 1985, 473, 474 = ZIP 1 9 8 5 , 4 6 6 m A n m BUNTE U m w N ; N J W 1 9 8 7 , 184 = W M 1 9 8 6 , 1 4 6 6 , 1 4 6 7 =

ZIP

1986, 1535. 60 f) Neben einer Pauschalierungsabrede in Gestalt der Verzugszinsregelung finden sich in Ratenkreditverträgen häufig zusätzlich Klauseln über den Ersatz weiterer Kosten der Banken. Soweit lediglich pauschal ein bestimmter Prozentsatz des Darlehensrestbetrags oder fixe Beträge, gestaffelt nach der Höhe der Darlehensrestforderung, verlangt werden, verstoßen derartige Klauseln gegen § 11 Nr 5 a AGBG (OLG Hamburg WM 1985, 1522, 1523; KG BB 1985 , 829, 830). Sie übersteigen den typischerweise entstehenden, ersatzfähigen Schaden bei weitem. Pauschalen für genau bestimmte Einzelposten (s nur KG WM 1980, 72, 75; ZIP 1982, 555, 556) werden dagegen vielfach selbst dann nicht für bedenklich gehalten, wenn daneben noch pauschalierte Verzugszinsen für die Schäden der Bank vereinbart sind (zB KG WM 1985, 15, 16; OLG Frankfurt WM 1985, 938; aA jetzt OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 302, 303: § 5 AGBG). Zutreffenderweise sind derartige Pauschalen aber an § 11 Nr 5 a AGBG zu messen (aA CANARIS Rz 1336 für Mahngebühren). Ersatz der Refinanzierungskosten der Bank kann nicht wirksam vereinbart werden, diese werden bereits durch die Verzugszinsenpauschale abgedeckt (s OLG Hamm NJW 1974,1951,1952). Der anteilige Personalaufwand für die Bearbeitung in Verzug befindlicher Verträge ist als Teil der Vorhaltekosten nicht ersatzfähig (soeben Rz 58; aA OLG Hamm WM 1983, 222, 223). Der Ersatz von Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(246)

§608 5. Titel. Darlehen

61

Rechtsverfolgungskosten wird durch § 91 ZPO geregelt, eine im Umfang darüber hinausgehender Kostenerstattungsregelung verstößt gegen § 11 Nr 5 a AGBG (KG WM 1985, 714, 716). Für die Mahnkosten läßt die Rspr teilweise Pauschalen in Höhe von 5 DM pro Mahnung (OLG Düsseldorf WM 1985,17,18; OLG Frankfurt WM 1985, 1103, 1104), teilweise auch nur bis zu 3 DM zu (KG ZIP 1982, 555, 556; WM 1985, 15, 16; OLG Frankfurt WM 1985, 938; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603, 607). 8 DM seien zu hoch (AG Fürth NJW-RR 1986, 154). Die Kosten für eine erstmalige, verzugsbegründende Mahnung (s § 284 Abs 1) können aufgrund einer Mahnkosten-Klausel allerdings wegen Verstoßes gegen § 9 Abs 2 AGBG nicht verlangt werden (LG Verden WM 1987, 422; U L M E R - B R A N D N E R - H E N S E N , AGBG [5. Aufl 1987] Anh §§ 9-11 Rz 284 a). Für Kosten aus zu Protest gegangenen Wechseln und nicht eingelösten Lastschriften können jedenfalls nicht 30 DM vereinbart werden (KG WM 1985, 15, 16).

IV. Stundungszinsen

61

Ein Ausweg aus den soeben (Rz 48 ff) dargestellten Schwierigkeiten der Verzugszinserhebung könnte für Banken in der Vereinbarung von Stundungszinsen in AGB statt Verzugszinsen für den Fall liegen, daß der Darlehensnehmer in Verzug gerät. Für derartige AGB-Klauseln sind zwei Fragen zu trennen. Einmal geht es darum, ob bereits in AGB (antizipiert) eine Stundungsvereinbarung des Inhalts getroffen werden kann, daß alle in Verzug befindlichen Darlehensraten gestundet sind. Zum andern geht es darum, daß für den Fall des späteren Zustandekommens einer Stundungsvereinbarung in AGB bereits Stundungszinsen vereinbart werden. Eine Stundungsvereinbarung in AGB, die den (späteren) Verzug des Darlehensnehmers mit Ratenzahlungen regelt, knüpft der Sache nach an eine Handlung des Darlehensnehmers an, das Unterlassen rechtzeitiger Zahlung. Sie ist demnach an § 10 Nr 5 AGBG zu messen und damit regelmäßig unwirksam, es sei denn, die Klausel erfüllt die zusätzlichen Voraussetzungen der § 10 Nr 5 a, b AGBG. Die bloße Vereinbarung von Stundungszinsen beim späteren Zustandekommen einer Stundungsvereinbarung ist dagegen grundsätzlich möglich (vgl BGH NJW 1986, 46 = WM 1985, 1305, 1306 f = ZIP 1985, 1253; OLG Düsseldorf WM 1985, 17, 18; OLG Hamburg WM 1985, 1522, 1523). Die Grenzen für Stundungszinsklauseln sind noch kaum entwickelt. Zu Recht wendet der BGH (ebenda; ferner NJW 1987, 2220 = WM 1987, 613, 615 = ZIP 1987, 903; aA KG BB 1985, 829, 830) § 11 Nr 5 a AGBG auf Stundungszinsklauseln nicht an; denn die Stundung des Geschuldeten tritt nicht ohne weiteres ein, sondern bedarf noch einer nachfolgenden Individualwillenserklärung des Darlehensnehmers (die in der Praxis nicht ohne weiteres als stillschweigend abgegeben angenommen werden darf, s aber SCHOLZ BB 1986, 157, 159). Die vereinbarte Höhe des Stundungszinses ist vielmehr an § 9 AGBG zu messen (BGH NJW 1986, 46 = WM 1985,1305, 1306 f = ZIP 1985,1263). Die Vereinbarung eines Stundungszinssatzes in Höhe des vertraglichen Effektivzinses ist dabei nicht zu beanstanden (OLG Düsseldorf WM 1985, 17, 18: 21%; diese Höhe auch von BGH ebenda akzeptiert). Anders als im Verzugsfall ist im Stundungsfall der Darlehensnehmer nämlich nicht einem jederzeitigen Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers ausgesetzt; der Darlehensnehmer kann die Valuta ebenso wie sonst vor Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs nutzen (s BGH ebenda). Soweit die Geltendmachung von Stundungszinsen von einer nachträglichen Stundungsvereinbarung abhängt, besteht keine Gefahr der Umgehung des Zinseszinsverbots mittels einer Stundungszinsklausel, so daß ohne Verstoß gegen §§ 248 Abs 1, 289 Satz 1 Stundungszinsen auf die gesamte Einzelrate einschließlich Zinsanteil bzw den gesamten Nettorestsaldo einschließlich darin enthaltener Zinsanteile (Rz 51) verein(247)

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§609 2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

bart werden können (OLG Düsseldorf WM 1985, 17, 18; aA OLG Hamburg WM 1985, 1522, 1523; OLG Hamm NJW-RR 1987, 46). Die Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr von 8 DM für eine Stundung ist zulässig (OLG Düsseldorf ebenda; nicht beanstandet vom BGH ebenda). § 609 Ist für die Rückerstattung eines Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, daß der Gläubiger oder der Schuldner kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt bei Darlehen von mehr als dreihundert Deutsche Mark drei Monate, bei Darlehen von geringerem Betrag einen Monat. Sind Zinsen nicht bedungen, so ist der Schuldner auch ohne Kündigung zur Rückerstattung berechtigt. E I 457; II 459; III 602; M o t II 313; P r o t II 4 3 - 4 6 ; MUGDAN II 761 ff; JAKOBS-SCHUBERT, R e c h t d e r

Schuldverhältnisse II 735 ff.

Schrifttum CANARIS, Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden, Z H R 143 (1979) 113; HOPT, Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von Unternehmen, Z H R 143 (1979), 139; MONSSEN, Die Unkündbarkeit des Darlehensvertrags vor Abnahme der Valuta, WM 1978, 1394; PANTEL, Pflichten der Bank aus dem Kreditverhältnis, insbesondere bei der Kündigung (Diss Bielefeld 1979); PLEYER, Zur Frage der Kündigungsschranken und der Kreditgewährungspflicht für eine Bank in der Krise des Kunden, GedSchr Schultz (1987) 271; PLEYER-MÜLLER-WÜSTEN, Abschnittsfinanzierung und Kündigungsverbot, FS Möhring (1975) 401; RÜMKER, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute in der Krise des Kreditnehmers, KTS 1981, 493; TERPITZ, Kündigungsklauseln in den Hypothekarkreditverträgen der Kreditinstitute, FS Bärmann (1975) 953; THIELE, Die Kündigung, insbesondere bei Darlehen, n a c h d e m B G B , A c P 89 (1899) 85.

Systematische Übersicht I. Das Ende des Darlehens im Überblick 1. Die Fälligkeit des Valutarückgewähranspruchs 1 2. Die Beendigung des Darlehensvertrags 2 II. Das Ende der Nutzungsbefugnis des Darlehensnehmers: die Rechtsfolgen 1. Die Fälligkeit des Valutarückgewähranspruchs 5 a) Ansprüche des Darlehensnehmers, insbesondere auf nicht verbrauchte Zinsen 5

b) Die Ansprüche des Darlehensnehmers, insbesondere die Vorfälligkeitsentschädigung 8 2. Die Beendigung des Darlehensvertrags 15

III. 1. a) b)

Die gesetzliche Kttndigungsregelung Die Kündigung nach § 609 Abs 1,2 16 Der Geltungsbereich 16 Vertragliche Beschränkungen des Kündigungsrechts 17

c) Grenzen des Kündigungsrechts 18 d) Die Kündigungserklärung 25 e) Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 31 f) Schadensersatz wegen einer Kündigung zur Unzeit 32 2. Die außerordentliche Kündigung aufgrund der Zinsgestaltung (§ 609 a, § 247 alt) 3 3 3. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund 34 a) Der Geltungsbereich 34 b) Der wichtige Grund 37 c) Der Verlust des Kündigungsrechts 45 d) Die Kündigungserklärung 47 e) Rechtsfolgen der Kündigung 48 f) Der Schadensersatzanspruch des kündigenden Darlehensgebers 51 g) Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 53

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§609 2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

bart werden können (OLG Düsseldorf WM 1985, 17, 18; aA OLG Hamburg WM 1985, 1522, 1523; OLG Hamm NJW-RR 1987, 46). Die Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr von 8 DM für eine Stundung ist zulässig (OLG Düsseldorf ebenda; nicht beanstandet vom BGH ebenda). § 609 Ist für die Rückerstattung eines Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, daß der Gläubiger oder der Schuldner kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt bei Darlehen von mehr als dreihundert Deutsche Mark drei Monate, bei Darlehen von geringerem Betrag einen Monat. Sind Zinsen nicht bedungen, so ist der Schuldner auch ohne Kündigung zur Rückerstattung berechtigt. E I 457; II 459; III 602; M o t II 313; P r o t II 4 3 - 4 6 ; MUGDAN II 761 ff; JAKOBS-SCHUBERT, R e c h t d e r

Schuldverhältnisse II 735 ff.

Schrifttum CANARIS, Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden, Z H R 143 (1979) 113; HOPT, Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von Unternehmen, Z H R 143 (1979), 139; MONSSEN, Die Unkündbarkeit des Darlehensvertrags vor Abnahme der Valuta, WM 1978, 1394; PANTEL, Pflichten der Bank aus dem Kreditverhältnis, insbesondere bei der Kündigung (Diss Bielefeld 1979); PLEYER, Zur Frage der Kündigungsschranken und der Kreditgewährungspflicht für eine Bank in der Krise des Kunden, GedSchr Schultz (1987) 271; PLEYER-MÜLLER-WÜSTEN, Abschnittsfinanzierung und Kündigungsverbot, FS Möhring (1975) 401; RÜMKER, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute in der Krise des Kreditnehmers, KTS 1981, 493; TERPITZ, Kündigungsklauseln in den Hypothekarkreditverträgen der Kreditinstitute, FS Bärmann (1975) 953; THIELE, Die Kündigung, insbesondere bei Darlehen, n a c h d e m B G B , A c P 89 (1899) 85.

Systematische Übersicht I. Das Ende des Darlehens im Überblick 1. Die Fälligkeit des Valutarückgewähranspruchs 1 2. Die Beendigung des Darlehensvertrags 2 II. Das Ende der Nutzungsbefugnis des Darlehensnehmers: die Rechtsfolgen 1. Die Fälligkeit des Valutarückgewähranspruchs 5 a) Ansprüche des Darlehensnehmers, insbesondere auf nicht verbrauchte Zinsen 5

b) Die Ansprüche des Darlehensnehmers, insbesondere die Vorfälligkeitsentschädigung 8 2. Die Beendigung des Darlehensvertrags 15

III. 1. a) b)

Die gesetzliche Kttndigungsregelung Die Kündigung nach § 609 Abs 1,2 16 Der Geltungsbereich 16 Vertragliche Beschränkungen des Kündigungsrechts 17

c) Grenzen des Kündigungsrechts 18 d) Die Kündigungserklärung 25 e) Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 31 f) Schadensersatz wegen einer Kündigung zur Unzeit 32 2. Die außerordentliche Kündigung aufgrund der Zinsgestaltung (§ 609 a, § 247 alt) 3 3 3. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund 34 a) Der Geltungsbereich 34 b) Der wichtige Grund 37 c) Der Verlust des Kündigungsrechts 45 d) Die Kündigungserklärung 47 e) Rechtsfolgen der Kündigung 48 f) Der Schadensersatzanspruch des kündigenden Darlehensgebers 51 g) Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 53

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§609 1

5. Titel. Darlehen 4. Die Valutarückerstattung ohne vorherige Kündigung (§ 609 Abs 3) 54

IV. Abweichende Parteivereinbarungen 1. Übersicht 56 2. Der Ausschluß des Kündigungsrechts aus § 609 Abs 1 und seine Grenzen 58 a) Der vollständige Ausschluß 58 b) Der zeitlich begrenzte Ausschluß 59 c) Der bedingte Ausschluß 60 d) Die Zustimmung eines Dritten 61 3. „Bestimmung eines Rückzahlungszeitpunkts" iS des § 609 Abs 1 62 a) Die Auslegungsalternativen 62 b) Feste Terminbestimmung, insbesondere der Tilgungsplan 63 c) Besserungsklauseln 64 d) Rückzahlung ,nach Belieben' des Darlehensnehmers 65 e) Der Ausschluß aufgrund des Darlehenszwecks 66 f) Das jederzeitige Rückforderungsrecht, insbesondere bei Spareinlagen, Gefälligkeitsdarlehen und Überziehungskrediten 67 4. Abweichungen von der Kündigungsfrist des § 609 Abs 2 69 5. Insbesondere die Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken 70 a) Geltungsbereich und Wirksamkeit 70 b) Verdrängende „anderweitige Vereinbarungen" 73 c) Grenzen des Kündigungsrechts 77 d) Die Kündigungserklärung 85 e) Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 86 f) Schadensersatz wegen einer Kündigung zur Unzeit 87 6. Die Modifizierung der Kündigungserklärung 88 7. Die Modifikationen der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund 89

a) Geltungsbereich und Grenzen einer Vereinbarung 89 b) Der vereinbarte wichtige Grund und die Ausstrahlung auf sonstige wichtige Gründe 92 c) Der Verlust des Kündigungsrechts 98 d) Die Kündigungserklärung 100 e) Der Schadensersatzanspruch des kündigenden Darlehensgebers 101 f) Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 102 8. Insbesondere die Kündigung nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken 103 a) Geltungsbereich und Wirksamkeit 103 b) Die einzelnen wichtigen Gründe 106 aa) Die wesentliche Verschlechterung beziehungsweise erhebliche Gefährdung des Vermögens des Darlehensnehmers 107 bb) Die Nichtbestellung von Sicherheiten 121

cc) Unrichtige Angaben über die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers 122 dd) Sonstige wichtige Gründe 123 ee) Das Nichtbestehen eines Kündigungsgrundes im Einzelfall 124 c) Der Verlust des Kündigungsrechts 129 d) Die Kündigungserklärung 131 e) Der Schadensersatzanspruch des kündigenden Darlehensgebers 132 f) Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung 133 9. Verfallklauseln 134 V. Schadensersatz aus unberechtigter Kündigung: Die gemeinsamen Grundsätze 1. Die Pflichtverletzung bei der unberechtigten (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigung 140 2. Der Umfang des Ersatzanspruchs 141 VI. Die Darlegungs- und Beweislast 145

Alphabetische Übersicht Vgl Vorbem zu §§ 607-610.

I. Das Ende des Darlehens im Überblick 1. Die Fälligkeit des Valutarückgewähranspruchs Die für das Darlehen charakteristische Überlassung der Valuta lediglich für eine bestimmte Zeit (§ 607 Rz 4) bedeutet praktisch, daß irgendwann der Anspruch des Darlehensnehmers auf Belassung der Darlehensvaluta (§ 607 Rz 350), also seine (249)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

1

§609 2-6

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Nutzungsbefugnis, endet. Dieses Ende liegt in dem Zeitpunkt, in dem die Fälligkeit des Anspruchs auf Rückgewähr der Valuta (ohne Vollbeendigung des Darlehensvertrags) eintritt. Der Fälligkeitszeitpunkt kann in verschiedenster Weise bestimmt sein, etwa durch Ablauf einer vertraglich bestimmten Frist (Befristung) oder durch Eintritt/Ausbleiben einer Bedingung (näher Rz 62ff). Auch die einvernehmliche Fälligstellung durch die Parteien des Darlehensvertrags kommt in Betracht (RG JW 1911, 364). Ganz im Vordergrund steht aber die Kündigung des Darlehensvertrags durch den Darlehensnehmer bzw Darlehensgeber, wobei Fälligkeit durch die fristlose Kündigung sofort, durch eine befristete Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist herbeigeführt wird. Für die Fristberechnung bei der befristeten Kündigung gelten §§ 187, 188, für den Fristbeginn ist der Zeitpunkt des Zugangs (§ 130) der Kündigungserklärung maßgebend. Ist vereinbart, daß nach Wirksamwerden der Kündigung noch eine weitere Frist verstreichen muß, tritt Fälligkeit sogar erst mit Ablauf der Schonfrist ein (BGH WM 1965, 767, 768).

2 2. Die Beendigung des Darlehensvertrages Das Ende der Nutzungsbefugnis des Darlehensnehmers kann auch Folge der Beendigung des gesamten Darlehensvertrags sein, etwa durch Aufhebung oder Erlaßvertrag. Zum selben Ergebnis führt beim zinslosen Darlehen die nach § 609 Abs 3 jederzeit mögliche Rückzahlung der Darlehensvaluta, dh Erfüllung noch bevor der RückZahlungsanspruch des Darlehensgebers fällig geworden ist. 3 Die gesetzliche Regelung in §§ 609 Abs 1,2, 609 a betrifft nur einen Teilausschnitt der Kündigungsproblematik. Ungeregelt bleibt dort vor allem die (in der Regel fristlose) Kündigung aus wichtigem Grund, auch als außerordentliche Kündigung bezeichnet. Außerdem ist zu beachten, daß die gesetzliche Ausgestaltung des ordentlichen Kündigungsrechts häufig durch Parteiabreden ergänzt oder sogar vollständig verdrängt wird. 4 Aus den §§ 609, 609 a ergibt sich, daß das Darlehensverhältnis grundsätzlich nicht vorzeitig beendigt werden kann. Der Darlehensgeber darf also nicht vorzeitig Rückzahlung verlangen, soweit nicht eine Kündigungsmöglichkeit besteht, und der Darlehensnehmer darf grundsätzlich die Darlehensvaluta nicht vorzeitig zurückerstatten. Ersteres ist selbstverständlich, weil der Darlehensnehmer die Valuta solange wie vereinbart nutzen können soll. Letzteres folgt aus dem Zinsinteresse des Darlehensgebers und wird durch die Ausnahme des § 609 Abs 3 für unverzinsliche Darlehen bestätigt. Näher dazu und zur Möglichkeit vorzeitiger Valutarückerstattung verzinslicher Darlehen unter Weiterzahlung der Zinsen unten Rz 54 f. II. Das Ende der Nutzungsbefugnis des Darlehensnehmers: die Rechtsfolgen 5 1. Die Fälligkeit des Valutarückgewähranspruchs a) Der Darlehensnehmer verliert bei einem vertragsgemäßen Ende des Darlehens, insbesondere aufgrund einer ordentlichen Kündigung, mit dem Fälligwerden des Valutarückzahlungsanspruchs die Befugnis zur Nutzung der Valuta (vgl § 607 Rz 17), wird aber zugleich von der Pflicht zur Zahlung des Vertragszinses frei (§ 608 Rz 19). 6 Bei einem vorzeitigen, dh vor Ablauf der vereinbarten Darlehenslaufzeit eintretenden Ende (durch Kündigung aus wichtigem Grund [Rz 34 ff, 89 ff, 103 ff] bzw Verfallklausel [Rz 134 ff]) des Darlehens hat der Darlehensnehmer für die Zeit nach Fälligkeit des Valutarückzahlungsanspruchs keine Zinsen mehr zu entrichten (§ 608 Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§609 7-9

Rz 19). Darüber hinaus hat er Anspruch auf Rückgewähr (§ 812 Abs 1) der auf die Zeit zwischen vorzeitigem und ursprünglich vorgesehenem Vertragsende im voraus entrichteten Zinsen (nicht verbrauchte Zinsen) einschließlich der nicht verbrauchten Bestandteile laufzeitabhängiger, bereits bei Vertragsschluß zu entrichtender Vergütungen (§ 608 Rz 5). Dies betrifft auch ein etwaiges Disagio. Nur wenn es als Einmalvergütung anzusehen ist (zur Einordnung § 608 Rz 8 ff), findet eine Rückvergütung nicht statt (BGHZ 81, 124 = NJW 1981, 2180 = WM 1981, 839, 840 = ZIP 1981, 841; BGH NJW 1981, 2181 = WM 1981, 838 = ZIP 1981, 839; WM 1986, 156, 157 = ZIP 1986, 359; OLG Nürnberg WM 1981, 1399, 1400; OLG Frankfurt Z I P 1981, 379, 380 m w N ; O L G K ö l n W M 1982, 1417, 1420 m A n m HADDING;

STAUDINGER-K SCHMIDT § 246 Rz 23 mwN). Eine AGB-Klausel, die bei Einordnung

des Disagios als Zins eine Rückvergütung ausdrücklich ausschließt, verstößt deswegen gegen § 9 AGBG (OLG Schleswig WM 1985, 84, 86). Für Ratenkredite gelten im Ergebnis parallele Grundsätze für die Ansprüche des 7 Darlehensnehmers bei vorzeitigem Ende des Darlehens, allerdings mit andersartiger praktischer Umsetzung. Bei Ratenkrediten wird regelmäßig als zurückzuzahlender Betrag ein Gesamtbetrag ausgewiesen, der das Darlehenskapital und alle Zinsen umfaßt. Zur Bestimmung der vom Darlehensnehmer noch zurückzuzahlenden Summe sind deshalb die nicht verbrauchten Zinsen herauszurechnen (allg Meinung, anders früher nur OLG Hamm NJW 1974, 1951, 1952). In der Praxis ist dies meist schon in den AGB der Banken vorgesehen (s auch § 608 Rz 49 f zur Festlegung des Rückrechnungsverfahrens in AGB). Die Rspr nimmt eine solche Herausrechnung zutreffenderweise (§ 157) auch ohne Vorliegen einer vereinbarten Rückrechnungsklausel vor (s BGHZ 91, 55 = NJW 1984, 2161 = WM 1984, 696, 697 = ZIP 1984, 676; KG WM 1984, 428, 429; 1985, 16, 17 u 714, 715; OLG Hamm BB 1978, 1540, 1541; W M 1985, 1461 = W M 1986, 6 4 , 67 m A n m SCHOLZ B B 1986, 157). E i n e

Klausel, die ausdrücklich die Rückrechnung ausschließt, sei sogar unwirksam nach § 3 AGBG, so OLG Frankfurt NJW 1978, 1927, 1928. Anders CANARIS RZ 1339: bloße Pauschalierung des Anspruchs auf die restlichen Vertragszinsen (wohl als Schadensersatz aus § 628 Abs 2). Aber letzteres ist kaum naheliegend. Die Bank kann nach § 628 Abs 2 nur den entgangenen Gewinn verlangen, ihre Verwaltungskosten sowie ihre Refinanzierungskosten muß sie sich dagegen als ersparte Kosten anrechnen lassen (Rz 51). Die Klausel orientiert sich somit gerade nicht ersichtlich an der Höhe des typischerweise entstehenden Schadens. Vielmehr liegt der Sache nach eine Vertragsstrafe (zur Abgrenzung von Schadenspauschalen s § 608 Rz 55) vor, die dann nach § 11 Nr 6 AGBG unwirksam ist. b) Der Darlehensgeber verliert bei einem vertragsgemäßen Ende des Darlehens, 8 insbesondere aufgrund einer ordentlichen Kündigung, mit dem Fälligwerden des Valutarückzahlungsanspruchs den Anspruch auf Zahlung des Vertragszinses (§ 608 Rz 19). Bei verzögerter Valutarückzahlung ist er also wegen der ihm entgehenden Kapitalnutzungsmöglichkeit auf Ersatzansprüche aus Verzug (§ 286) angewiesen (vgl zur Höhe des Verzugsschadens auch § 608 Rz 57 f). Bei einem vorzeitigen, dh vor Ablauf der vereinbarten Darlehenslaufzeit eintreten- 9 den Ende (durch Kündigung aus wichtigem Grund [Rz 34 ff, 89 ff, 103 ff] bzw Verfallklausel [Rz 134 ff]) hat der Darlehensgeber, wenn Zinszahlungen nachträglich zu leisten sind, einen vertraglichen Anspruch (§ 157) auf Zahlung bereits entstandener, aber bisher noch nicht fälliger Zinsen. Mit dem vorzeitigen Ende des Darlehens sollen auch alle erst entstandenen Zinsansprüche fällig werden. Im Umfang beschränkt sich der Zinsanspruch auf die für den Zeitraum bis zum vorzeitigen Ende des Darlehens geschuldeten Zinsen, weitergehende Zinsen bis zum ursprünglich vorgesehenen Vertragsende können nicht geltend gemacht wer(251)

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§609 10-13

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

den (BGH NJW 1986, 46 = WM 1985, 1305, 1307 = ZIP 1985, 1253; auch § 608 Rz 18f § 609 Rz 51). 10 Die Grundsätze zum Fälligwerden entstandener Zinsen gelten grundsätzlich auch bei Ratenkrediten, für die das Auseinanderfallen von Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt der Zinsen typisch ist. Regelmäßig ist bei diesen allerdings ein besonderes Abrechnungsverfahren bei vorzeitigem Darlehensende auf der Basis des Nettorestsaldos vorgesehen (§ 608 Rz 49 f; auch § 609 Rz 7). 11 Zusätzlich kommen bei einer Kündigung des Darlehensgebers bzw Eingreifen einer Verfallklausel Schadensersatzansprüche wegen entgangenen Gewinns in Form der Zinsen zwischen tatsächlichem und vorgesehenem Vertragsende in Betracht; zu § 557 Abs 1 oder § 628 Abs 2 als Anspruchsgrundlagen hierfür und dem Umfang des Ersatzanspruchs s Rz 51. Bei Ratenkrediten entfallen Ansprüche wegen entgangenen Gewinns nicht schon deswegen, weil in den AGB der kreditgewährenden Bank eine Rückvergütung nicht verbrauchter Zinsen und Abrechnung auf der Basis des Nettorestsaldos (dazu § 608 Rz 49 f) vorgesehen ist (so aber KG ZIP 1982, 555, 556). Denn die (rechnerische) Rückvergütung bedeutet keinen Verzicht auf die (gesetzlichen) Schadensersatzansprüche, sondern trägt nur dem Umstand Rechnung, daß bei Verzug des Darlehensnehmers mit der Rückzahlung des Darlehensrests Verzugszinsen wegen des Zinseszinsverbots (§§ 289 Satz 1, 248 Abs 1) nur vom Nettorestsaldo verlangt werden können (§ 608 Rz 51). 12 Schließlich kann für den Fall einer Kündigung des Darlehensnehmers vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Laufzeit eine gesetzlich nicht vorgesehene Vorfälligkeitsentschädigung vereinbart sein. Dabei kann es sich einmal um die jedenfalls individualvertraglich grundsätzlich zulässige Pauschalierung des dem Darlehensgeber aus der vorzeitigen Rückzahlung entstehenden zusätzlichen Arbeitsaufwands handeln (etwa OLG Düsseldorf WM 1985, 17, 18 für Einmalbetrag von 75 DM; nicht bei Festlegung eines bestimmten Prozentsatzes vom Rückzahlungsbetrag, s B G H Z 79, 163 = NJW 1981, 814 = WM 1981, 222, 223 = ZIP 1981, 263, 264). Weiter kommt in Betracht, daß der Darlehensgeber einen Ausgleich dafür verlangt, daß er sich zur Gewährung des Darlehens seinerseits für einen bestimmten Zeitraum zu einem bestimmten Zinssatz verschuldet hat und er, insbesondere aufgrund eines gesunkenen Zinsniveaus, nicht mehr in der Lage ist, bei einer Neuvergabe der vorzeitig zurückfließenden Gelder wiederum einen kostendeckenden Zins zu vereinbaren. Diese Möglichkeit wird allerdings regelmäßig nur bei Grundpfandkreditinstituten in Betracht kommen, da nur diese durch § 6 HypBkG zu einer fristenkongruenten Finanzierung verpflichtet sind. Dient die Vorfälligkeitsentschädigung nicht dem Ausgleich dieser beiden Posten, handelt es sich um eine Vertragsstrafe (CANARIS Rz 1346). 13 Grenzen sowohl einer individualvertraglich als auch einer formularmäßig vereinbarten Vorfälligkeitsentschädigung setzt § 609 a Abs 3 Satz 1 (bis zum 31.12.1986 § 247 Abs 1 Satz 2). Danach sind derartige Vereinbarungen nichtig, wenn die Vorfälligkeitsentschädigung auch bei der Darlehenskündigung nach § 609 a Abs 1, 2 (bzw § 247) verfallen soll. Näher dazu unten § 609 a Rz 47. Formularmäßig vereinbarte Vorfälligkeitsentschädigungen sind zunächst an § 9 Abs 2 AGBG zu messen, da ein Anspruch des Darlehensgebers aus Gesetz für den Fall vorzeitiger Kündigung nicht besteht (allgemein zum Verhältnis von § 9 Abs 2 und § 11 Nr 5 A G B G bei Schadenspauschalen ohne gesetzliche Anspruchsgrundlage ua ULMERBRANDNER-HENSEN, AGB-Gesetz [5. Aufl 1987] § 11 Nr 5 Nr 10: sowohl § 9 Abs 2 als § 11 Nr 5 A G B G ; aA LÖWE-GRAF VON WESTPHALEN-TRINKNER, Großkommentar

zum AGB-Gesetz, Bd II [2. Aufl 1983] § 11 Nr 5 Rz 11: nur § 11 Nr 5). Danach ist eine Vörfälligkeitsentschädigung für die Kündigungsfälle mit § 9 Abs 2 A G B G Klaus J.Hopt • Peter O.Mülbert

(252)

5. Titel. Darlehen

§609 14-16

vereinbar, in denen das Recht des Darlehensnehmers zur Kündigung auch ausgeschlossen werden könnte, also nicht bei einer Kündigung aus wichtigem Grund (wie hier LÖWE-GRAF VON WESTPHALEN-TRINKNER ebenda, Bd III [2. Aufl 1985] Stichwort Hypothekendarlehen Rz 11; iE auch CANARIS ZIP 1980, 709, 719, allerdings für § 11 Nr 6 A G B G ) . Die Höhe der Pauschalierung verstößt gegen § 11 Nr 5 a, wenn diese den regelmäßig entstehenden Verwaltungsaufwand des Darlehensgebers bzw im Einzelfall seinen Wiederanlageschaden übersteigt. Orientiert sich die Klausel ersichtlich nicht an der Höhe des dem Darlehensgeber entstandenen Aufwands (§ 608 Rz 55), ist sie nach § 11 Nr 6 A G B G (Vertragsstrafe; s auch soeben Rz 12 aE) unwirksam. Der Verfall der Vorfälligkeitsentschädigung setzt voraus, daß es überhaupt zur 14 Auszahlung der Darlehensvaluta gekommen ist ( B G H NJW 1985, 1831 = WM 1985, 686, 687 = ZIP 1985, 673). Wurde nämlich die Valuta noch gar nicht iS des § 607 hingegeben (dazu § 607 Rz 339ff), besteht mangels In-Vollzug-Setzung des Darlehens noch gar kein Kündigungsrecht (§ 607 Rz 11, § 609 Rz 34). Allenfalls kann dann insoweit eine Nichtabnahmeentschädigung (§ 607 Rz 396) vorliegen. Ebensowenig entsteht ein Anspruch des Darlehensgebers mangels Aufwendungen für die Rücknahme, wenn das Darlehen zwar gekündigt, dann aber doch belassen und die Darlehensschuld von einem anderen Schuldner übernommen wird ( B G H WM 1966, 1280, 1281). Eine Vereinbarung nach § 91 Abs 2 Z V G über das Weiterbestehen der einen Darlehensrückzahlungsanspruch sichernden Hypothek hindert nicht den Verfall der Vorfälligkeitsentschädigung (BGH WM 1974, 547, 548; aA O L G Düsseldorf KTS 1968, 251, 252). Die Fälligkeit der Vorfälligkeitsentschädigung ist abhängig von den Parteiabreden (vgl B G H WM 1974, 547, 548) und tritt nicht in jedem Fall bereits mit dem Kündigungsausspruch ein (aA B G B - R G R K BALLHAUS § 6 0 9 R z 2 5 ) .

2. Die Beendigung des Darlehensvertrag

15

Eine vorzeitige (nicht § 362) Beendigung der gesamten Darlehensbeziehung erfolgt regelmäßig durch Parteivereinbarungen (Rz 2). Diese regeln dann gegebenenfalls zugleich die Ansprüche von Darlehensnehmer und Darlehensgeber, die aufgrund des Darlehensvertrags bestanden.

III. Die gesetzliche Kündigungsregelung 1. Die Kündigung nach § 609 Abs 1 , 2 a) § 609 Abs 1 enthält das ordentliche, an keine Voraussetzungen geknüpfte gesetzliche Kündigungsrecht für Darlehen mit unbestimmter Dauer, dh für solche ohne Parteivereinbarung hinsichtlich der Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs. Es gilt für alle Darlehen unabhängig von der Höhe des Darlehensbetrags. § 609 Abs 2 setzt die Kündigungsfrist auf drei Monate fest, für Kleindarlehen unter 300 DM auf einen Monat. Das Kündigungsrecht steht grundsätzlich beiden Vertragsparteien zu. Gilt eine vertragliche Regelung des Kündigungsrechts nur für den Darlehensgeber oder den Darlehensnehmer, kann der andere nach § 609 Abs 1 kündigen ( R G L Z 1923, 495). Bei einer Abtretung der Darlehensforderung geht das Kündigungsrecht des Darlehensgebers als Hilfsrecht, das lediglich der Durchsetzung des Rückzahlungsanspruchs dient, mit Abtretung der Darlehensforderung nach § 401 auf den Abtretungsempfänger über (s B G H NJW 1973, 1793, 1794 mwN). Ein Kündigungsrecht nach § 609 Abs 1 setzt nach Wortlaut und Sinn voraus, daß die Valuta (vollständig) zur Auszahlung gelangt sind (BGH NJW 1983, 1543 = WM 1983, 358 = ZIP 1983, (253)

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16

§609 17-19

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

419; jetzt auch § 609 a Abs 1 Nr 2, 3). Bei einer bereits vor Auszahlung erfolgenden „Kündigung" ist damit im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob der Darlehensgeber gegenüber dem Auszahlungsanspruch lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 321) geltend macht oder ob darin ein konkludenter Widerruf des Darlehensversprechens liegt (§ 610; zum Verhältnis beider Normen s auch § 610 Rz 11). Nach der Auszahlung besteht das Kündigungsrecht dauernd und nicht etwa nur zu bestimmten Zeitpunkten. Zu den Folgen für eine auf einen bestimmten Zeitpunkt ausgesprochene, hierfür aber verspätete Kündigungserklärung unten Rz 26. Die häufig vorkommende Klausel, wonach Kündigung nur auf einen bestimmten Zeitpunkt (etwa Quartalsende) mit einer Kündigungsfrist von x Wochen zulässig ist, beinhaltet nur eine Mindestkündigungsfrist, läßt aber im Zweifel eine vor Beginn des Laufs der Kündigungsfrist ausgesprochene Kündigung nicht unwirksam sein. 17 b) Das Kündigungsrecht aus § 609 Abs 1 sowohl des Darlehensgebers als auch des Darlehensnehmers kann durch Vertrag zumindest vorübergehend ausgeschlossen werden. Ein dauernder Ausschluß ist nur noch für das Kündigungsrecht des Darlehensgebers möglich. Beim Darlehensnehmer beschränkt § 609 a Abs 1 Nr 3 den Kündigungsausschluß auf maximal 10 Jahre. Näher Rz 58f. 18 c) Grenzen des ordentlichen Kündigungsrechts werden in der Literatur vorwiegend für den bankgeschäftlichen Bereich erörtert (dazu R z 7 7 f f ) . Außerhalb dieses Bereichs greifen materielle Schranken aus § 242 nur in ganz seltenen Ausnahmefällen. Grundsätzlich können Darlehensgeber außerhalb des Bankbereichs nicht verpflichtet sein, ein Kreditverhältnis gegen ihren Willen fortzusetzen. Für diese Darlehensgeber ist die Kreditvergabe nicht berufstypisch. Da sie die Kreditvergabe nicht planmäßig in Erwerbsabsicht betreiben, dürfen sie grundsätzlich nicht auf diese Weise mit zusätzlichen Risiken des Kreditgeschäfts belastet werden. Allerdings steht das ordentliche Kündigungsrecht auch außerhalb des bankgeschäftlichen Bereichs unter dem Gebot der Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange des Vertragspartners ( B G H WM 1977, 834, 835 u 1281, 1284). Danach ist in Einzelfällen eine Kündigung etwa dann unzulässig, wenn ein daraus resultierender Schaden des Darlehensnehmers unverhältnismäßig groß wäre und umgekehrt die Belassung den Darlehensgeber nur geringfügig belastet, so zB wenn er vollwertige Sicherheiten hat (s auch Rz 79) und die Valuta nicht günstiger anlegen kann. Hierher gehören auch Fälle zweckwidriger Ausübung, zB wenn die Kündigung nur dazu dient, den Darlehensnehmer zu etwas zu zwingen, was nicht mit dem Darlehen zusammenhängt und worauf der Kündigende keinen Anspruch hat. Ganz ausnahmsweise ist eine Kündigung wegen des Verbots des venire contra factum proprium unwirksam, so wenn die eine Partei bei der anderen das berechtigte Vertrauen auf Weiterbestehen des Darlehensvertrags erweckt hat und noch weitere besondere Umstände hinzukommen (s auch CANARIS R Z 1265 ff). Hat etwa eine Lebensversicherungsgesellschaft ein Hypothekendarlehen nur unter der Voraussetzung des Abschlusses einer Lebensversicherung gewährt, darf der Versicherer nicht ohne hinreichenden Grund kündigen, wenn ihm die Vorteile des langfristigen Versicherungsvertrags erhalten bleiben, weil der Versicherungs- und Darlehensnehmer eine Kündigung des Versicherungsvertrags mit Rücksicht auf die sich für ihn ergebenden nachteiligen finanziellen Folgen unterlassen wird ( B G H WM 1987, 921, 922 = ZIP 1987, 1105). Keinen Einfluß auf die Kündigungsbefugnis hat dagegen für sich allein der Umstand, daß der Darlehensgeber über ausreichende Sicherheiten verfügt. Auch dann muß es ihm unbenommen bleiben, eine seiner Auffassung nach unergiebige Geschäftsbeziehung zu beenden (s auch Rz 80 und vor allem Rz 76). 19 Bei Darlehen von Banken wird das ordentliche Kündigungsrecht des § 609 Abs 1, 2 selten praktisch. Regelmäßig ist das ordentliche Kündigungsrecht durch A G B Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 609 5. Titel. Darlehen

20-22

modifiziert; insbesondere durch die Abdingung der Kündigungsfrist des § 609 Abs 2 in Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken. Soweit im Einzelfall die Bank eine Kündigung nur auf das gesetzliche Kündigungsrecht des § 609 Abs 1, 2 stützt (auch im Fall BGH WM 1977, 834, entgegen BGH ebenda 835 schloß dort die Tilgungsabrede § 609 Abs 1, 2 nicht aus [näher Rz 63]), ist die Grenze (§ 242) ebenso wie bei einer Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken (Rz 77) das Gebot der Rücksichtnahme (BGH WM 1977, 834, 835; 1983, 1038; NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770; s auch NJW 1981,1363 = WM 1981,150,151 = ZIP 1981,144 m abl Anm GRUNDEWALD 586). Grundsätzlich macht es für die Grenzen, die der Befugnis der Bank zur ordentlichen Kündigung gesetzt sind, keinen Unterschied, ob sich das Kündigungsrecht unmittelbar aus § 609 Abs 1, 2 oder aber einer AGBKlausel ergibt. Die Einschränkungen des Rechts der Bank zur ordentlichen Kündigung werden daher hier unter Einbeziehung der Entscheidungen zu § 609 Abs 1, 2 zusammenhängend bei Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken dargestellt (Rz 77ff). Soweit im Einzelfall eine mißbräuchliche Kündigung vorliegt, folgt daraus in der 20 Regel kein dauernder Ausschluß des (ordentlichen) Kündigungsrechts; sonst entstünde entgegen dem Parteiwillen, insbesondere bei Fehlen einer Tilgungsabrede, ein dauerndes Zwangskreditverhältnis (schon HOPT ZHR 143 [1979] 139, 162 f). Für welchen Zeitraum eine Kündigung nach § 242 ausgeschlossen ist, hängt in erster Linie von dem jeweiligen Vertrauens- bzw Rechtsscheintatbestand ab. Je weniger die dem Darlehensnehmer nachteiligen Folgen aus seinem Vertrauen auf eine weitere Kreditbelassung herrühren, desto weniger können selbst schwerwiegende finanzielle Konsequenzen die Dauer des Kündigungsausschlusses beeinflussen. Noch nicht erörtert ist die Frage, ob für das Recht des Darlehensnehmers zur 21 ordentlichen Kündigung ebenfalls Einschränkungen bestehen. Grundsätzlich unterliegt sein Kündigungsrecht wie überhaupt alle Rechte den Einschränkungen des § 242. Problematisch bleibt die inhaltliche Konkretisierung der Voraussetzungen, unter denen der Darlehensnehmer sein Kündigungsrecht mißbraucht. Auszugehen ist hierfür von der in § 609 a (bisher § 247) zum Ausdruck kommenden Wertung, daß der Darlehensnehmer sich unter einfacheren Voraussetzungen als der Darlehensgeber vom Darlehen soll lösen können, daß der Darlehensgeber weniger auf das Fortbestehen des Darlehens vertrauen darf. An die Begründung eines die Kündigung hindernden Vertrauens- oder Rechtscheintatbestands sind also noch strengere Maßstäbe anzulegen als beim Ausschluß der Kündigung des Darlehensgebers (Rz 78). Wurde aber zB der Darlehensgeber von einer Kündigung und günstigen anderweitigen Anlage der Valuta dadurch abgehalten, daß der Darlehensnehmer den Wunsch nach einer langfristigen Fortsetzung des Darlehensverhältnisses äußerte und kündigt bald darauf der Darlehensnehmer seinerseits, kann darin eine mißbräuchliche Kündigung liegen, insbesondere wenn der Darlehensgeber die Valuta nicht mehr günstig anderweitig anlegen kann. Eine Kündigung kann ferner wegen Zweckwidrigkeit nach § 242 unwirksam sein, wenn der Darlehensnehmer ein Verhalten des Darlehensgebers erzwingen will, das mit dem Darlehen in keinem Zusammenhang steht und auf das er keinen Anspruch hat. Das ordentliche Kündigungsrecht kann auch dadurch eingeschränkt sein, daß der 22 Kündigende statt einer unbedingten Kündigung nur eine Änderungskündigung aussprechen darf. Dann kann der Kündigungsempfänger die Kündigung durch die Annahme des Vertragsänderungsangebots gegenstandslos machen (allg zur Zulässigkeit einer bedingten Kündigung Rz 27). Eine derartige Beschränkung unter dem Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme (BGH WM 1977, 834, 835; s auch WM 1977, 1281,1284) kommt bei Tilgungsdarlehen, soweit das Kündigungsrecht nicht ohnehin ganz ausgeschlossen ist (dazu Rz 63), nur ganz ausnahmsweise in Betracht, so bei (255)

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§609 23, 24

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Banken und Versicherungen. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, kann dabei entgegen § 609 Abs 1, der die ordentliche Kündigung an keinerlei Voraussetzungen knüpft, nur unter Berücksichtigung des mit der Kündigung verfolgten Ziels entschieden werden. Nur dann läßt sich beurteilen, ob dem Darlehensgeber die Fortsetzung des Darlehens zu geänderten Bedingungen zuzumuten ist. Danach kommt die Beschränkung auf eine Änderungskündigung in Betracht, wenn die Kündigung nicht spezifisch durch die Person des Darlehensnehmers motiviert ist, sondern wenn zB eine Bank einen angesichts der Entwicklung des Marktzinses zu niedrigen Vertragszins vereinbart hat (so im Fall BGH WM 1977, 834). Einer Änderungskündigung zur Durchsetzung höherer Zinsen steht zumindest bei einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen dann auch nicht entgegen, daß gleichzeitig eine Zinsanpassungsklausel vereinbart ist, deren Obergrenze unterhalb der Zinshöhe des neuen Angebots liegt (BGH WM 1977, 834, 836; Zinsanpassungsklausel mit fixierter Obergrenze dient der Erhaltung der Eintragungsfähigkeit von das D a r l e h e n s i c h e r n d e n G r u n d p f a n d r e c h t e n , s TERPITZ, F S B ä r m a n n STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 6 R z 6 6 ) .

[1975] 9 5 8 f f ;

23 In Analogie zu §§ 627 Abs 2, 671 Abs 2, 675 HS 2, 723 Abs 2 ist zwar ein Verbot der Kündigung zur Unzeit anzuerkennen (näher Rz 32). Diese Einschränkung des Kündigungsrechts führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (CANARIS Rz 1263; aA etwa MünchKomm-WESTERMANN § 609 Rz 6; wohl auch OLG Düsseldorf WM 1977, 546, 547 [Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken], wonach bei einer Kündigung zur Unzeit die Geltendmachung des RückZahlungsanspruchs gegen § 242 verstoße). Insoweit gilt dasselbe wie bei den die Analogiebasis bildenden §§ 627 Abs 2, 671 Abs 2, 675 HS 2, 723 Abs 2. Für die Wirksamkeit einer gegen diese Vorschriften verstoßenden Kündigung spricht schon, daß §§ 627 Abs 2 Satz 2, 671 Abs 2 Satz 2, 723 Abs 2 Satz 2 eine eigene Schadensersatzregelung enthalten. Wäre die Kündigung unwirksam, wären diese Schadensersatzregeln überflüssig. Nach allgemeinen Regeln ergeben sich nämlich bei Nichterfüllung aufgrund einer unwirksamen Kündigung Schadensersatzansprüche wegen endgültiger Erfüllungsverweigerung schon aufgrund positiver Forderungsverletzung (s nur STAUDINGER-OTTO § 326 Rz 192ff). Vor allem aber ergibt sich die Wirksamkeit einer zur Unzeit erfolgten Kündigung aus der Formulierung der §§ 627 Abs 2 Satz 2, 671 Abs 2 Satz 2, 723 Abs 2. Dort wird die Ersatzpflicht für den aus der Kündigung zur Unzeit selbst entstehenden Schaden geregelt, nicht für denjenigen, der als Folge eines Verhaltens des Kündigenden eintritt, das eine (unwirksame) Kündigung verwirklicht (Wirksamkeit einer Kündigung zur Unzeit jeweils ganz hM, s nur KommLit zu den einzelnen Vorschriften). Näher zu den Rechtsfolgen einer Kündigung zur Unzeit Rz 32. 24 Das Recht zur ordentlichen Kündigung ist schließlich grundsätzlich nicht von einer vorherigen Abmahnung oder Ankündigung abhängig. Eine Abmahnung als Wirksamkeitserfordernis ist für die ordentliche Kündigung schon deswegen regelmäßig nicht vorstellbar, weil diese jederzeit ausgesprochen werden kann, also gar kein Verhalten des Darlehensnehmers voraussetzt, das abgemahnt werden könnte. Das gilt gerade auch für die ordentliche Kündigung eines Tilgungsdarlehens, wenn man dafür nicht das Vorliegen eines berechtigten oder gar ernstlichen Grundes verlangt (Rz 78; ein vorhergehendes Abmahnerfordernis wohl nicht ganz ausschließend aber B G H WM 1983, 1038 [bei Bank als Darlehensgeber]; auch schon R G JW 1912, 385 = WarnR 1912 Nr 162 = Recht 1912 Nr 993). Diese Auffassung bedeutet regelmäßig keine unzumutbare Belastung des Darlehensnehmers. Härten im Einzelfall lassen sich zudem mit dem Verbot der Kündigung zur Unzeit (Rz 32) erfassen. Ebensowenig ist eine vorherige Ankündigung als Wirksamkeitserfordernis der Kündigung anzuerkennen. Ihre Funktion könnte nur dahin gehen, dem Darlehensnehmer die Vorbereitung auf die Valutarückzahlung zu ermöglichen, insbesondere Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§609 25, 26

die anderweitige Beschaffung der benötigten Mittel. Dieses Ziel erfüllt aber schon das im BGB vorgezeichnete Verbot der Kündigung zur Unzeit (näher Rz 32). Ein zusätzliches Ankündigungserfordernis ist daneben nicht nur unnötig, sondern würde weitergehend als das Verbot der Kündigung zur Unzeit die unangekündigte Kündigung unwirksam machen, also nicht nur zum Schadensersatz führen (soeben Rz 23). d) Die Ausübung des Kündigungsrechts erfolgt durch die Kündigungserklärung als 25 einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Entsprechend der allgemeinen Regeln wird die Kündigungserklärung daher mit Zugang beim Kündigungsempfänger wirksam (§ 130 Abs 1 Satz 1). Inhaltlich muß die Erklärung erkennbar darauf gerichtet sein, daß das Darlehensverhältnis nunmehr enden soll und die Valuta zurückzuerstatten ist (BGH WM 1965, 104, 105 = BB 1965, 104; WM 1965, 767, 768; RG JW 1919, 242, 243 m Anm HECK = WarnR 1919 Nr 27). Eine in der Erklärung zugleich enthaltene Aufforderung, geeignete Vorschläge für die Rückzahlung und Verzinsung zu unterbreiten, läßt nicht ohne weiteres auf den Mangel des Kündigungswillens schließen (BGH WM 1965, 104, 105 = BB 1965, 104). Die Kündigung muß nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann sich auch konkludent aus den Umständen ergeben. Dies ist etwa der Fall bei Erhebung der Klage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta (RGZ 53, 212, 213 f; RG SeuffA 59 [1904] Nr 55 = Gruchot 48, 817; JW 1908, 270, 271 = SeuffA 63 [1908] Nr 244 = WarnR 1908 Nr 366 = Recht 1908 Nr 1536; BGH WM 1965, 767, 768; die Prozeßvollmacht ermächtigt auch zur Kündigungserklärung, RGZ 53, 212, 213), uU auch bei der Fortsetzung eines Prozesses, nachdem die Kündigungsmöglichkeit eingetreten ist (OLG Hamm WM 1986,1246,1247 [für Kündigung aus wichtigem Grund]), bei der Erwirkung eines Mahnbescheids und erst recht bei der Einleitung von Vollstrekkungsmaßnahmen (BGH WM 1965, 767, 768; NJW 1986, 2108 = WM 1986, 763, 765 = ZIP 1986, 900; ZIP 1987, 156, 158), weiter bei einer Aufrechnungserklärung mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch (RGZ 17, 148, 150) sowie bei einer Wiederholung der zunächst unwirksamen Kündigung eines Nichtgläubigers durch diesen nach erfolgter Abtretung (BayObLG Recht 1915 Nr 489). Zur hilfsweisen (gleichzeitigen) ordentlichen Kündigungserklärung in der Erklärung der gesetzlichen Kündigung aus wichtigem Grund s Rz 27, 50. Keine Kündigungserklärung mangels Verfolgung des Darlehensrückzahlungsanspruchs liegt dagegen in der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen einer Darlehensforderung (RG JW 1919, 242 m Anm HECK = WarnR 1919 Nr 27) sowie in der Anmeldung einer solchen Forderung im Konkurs- und Zwangsvollstreckungsverfahren (RG SeuffA 70 [1915] Nr 233; LZ 1916, 242, 243). Dagegen ist für die vorausgegangene Beantragung und Zustellung einer Vollstreckungsklausel keine Regelauslegung möglich. Darin liegt jedenfalls dann keine Kündigungserklärung, wenn sich der Schuldner schon im voraus der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, die Klausel also vor Fälligkeit des Darlehens erteilt werden konnte (BGH WM 1965, 767, 768). Weitere Wirksamkeitserfordernisse für die Kündigungserklärung bestehen grund- 26 sätzlich nicht. Die Erklärung bedarf nicht der Schriftform (BGH WM 1965, 767, 768) und nicht der Angabe eines Rückzahlungszeitpunkts (RG JW 1908, 270, 271 = SeuffA 63 [1908] Nr 244 = WarnR 1908 Nr 366 = Recht 1908 Nr 1536; BGH WM 1965, 104, 105 = BB 1965, 104; aA früher RGZ 26, 189, 191). Denn bei einer ordentlichen Kündigung sowohl des Darlehensgebers als auch des Darlehensnehmers ergibt sich der Fälligkeitszeitpunkt der RückZahlungsverpflichtung aus Vertrag oder beim Fehlen von Parteiabreden wenigstens aus Gesetz (§ 609 Abs 2; durch § 609 Abs 3 beim unverzinslichen [auch befristeten, s Rz 55] Darlehen für Darlehensnehmer ausgeschlossen). Da der Rückzahlungszeitpunkt nicht genannt werden muß, kann eine ausdrücklich für einen bestimmten Termin ausgesprochene, hierfür (257)

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§609 27-30

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

aber verspätete Kündigungserklärung auch dahin ausgelegt werden, daß sie dann eben auf den nächstmöglichen Termin bezogen sein soll. Das gilt aber nicht, wenn die Kündigungserklärung zu einem Zeitpunkt ausgesprochen wird, in dem das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen ist (zum Bestehen des Kündigungsrechts vorne Rz 16). Diese Erklärung wird dann grundsätzlich nicht ohne weiteres wirksam in dem Zeitpunkt, in dem der Ausschluß des Kündigungsrechts endet (s RGZ 142, 268, 275 = JW 1934, 348; RG SeuffA 59 [1904] Nr 55 = Gruchot 48, 817; jetzt auch § 609 a Abs 1 Nr 2, 3, dazu § 609 a Rz 36, 41). Dem Kündigenden soll es möglich sein zu überprüfen, ob er angesichts veränderter Umstände in diesem späteren Zeitpunkt immer noch eine Kündigung des Darlehens will. Doch kann die Auslegung der Kündigungserklärung auch ergeben, daß der Kündigende die Kündigung des Darlehens, gegebenenfalls eben mit Wirkung in einem späteren Zeitpunkt, auf jeden Fall möchte. Dann wird die Kündigungserklärung in dem Moment wirksam, in dem der Ausschluß des Kündigungsrechts endet. 27 Als Gestaltungserklärung kann die gesetzliche ordentliche Kündigung grundsätzlich nicht unter einer Bedingung vorgenommen werden (BGH WM 1977, 834, 835; aA STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 609 Rz 3), selbst wenn die Bedingung derart formuliert ist, daß im Falle ihres Eintritts für den Schuldner keine Zweifel über das Ob und das Wann des Wirksamwerdens der Kündigung bestehen (insoweit aA OLG Braunschweig SeuffA 57 [1902] Nr 60). Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch für Änderungskündigungen. Aus der Verbindung von Kündigung und Angebot, den Vertrag mit anderen Bedingungen fortzusetzen, entsteht für den Empfänger keine untragbare Ungewißheit über die Fortdauer des Vertrages. Hier liegt es allein an ihm selbst und nicht an einem sonstigen ungewissen Ereignis, ob die Kündigung wirksam wird (BGH WM 1977, 834, 835; s auch schon OLG Braunschweig ebenda). Zulässig ist ferner die hilfsweise Erklärung der ordentlichen Kündigung für den Fall, daß die (vorrangige) Kündigung aus wichtigem Grund unwirksam ist (dazu Rz 50). Für den Kündigungsempfänger ist dann nämlich nicht ungewiß, ob das Darlehensverhältnis endet, sondern nur der Zeitpunkt des Endes. 28 Bei der befristeten oder aufschiebend bedingten (Änderungs)kündigung ist zu unterscheiden zwischen dem Wirksamwerden der Kündigungserklärung als einer Willenserklärung und dem Eintritt der Rechtsfolgen der Kündigungserklärung (dazu sogleich Rz 29). Für erstere Frage ist nach allgemeinen Regeln der Zugang beim Kündigungsempfänger entscheidend (Rz 25). Daraus folgt zugleich, daß der ordentlich Kündigende seine Kündigungserklärung schon ab diesem Zeitpunkt nicht mehr einseitig widerrufen kann (§ 130 Abs 1 Satz 2). Das Argument, die rechtsgestaltende Wirkung der Kündigung trete auch gegen den Kündigenden ein (so BGBRGRK-BALLHAUS § 609 Rz 23 unter Berufung auf BGH WM 1967, 822, 823 [fristlose Kündigung]; RG JW 1911, 39 = WarnR 1911 Nr 11) ist dagegen überflüssig und für die befristete bzw bedingte Kündigung auch unzutreffend, da bei dieser die Gestaltungswirkung später als der Zugang erfolgt. 29 Der Eintritt der Rechtsfolgen der befristeten oder aufschiebend bedingten (Änderungs)kündigungserklärung erfolgt mit Ablauf der Kündigungsfrist bzw Eintritt der Bedingung (s Rz 1). Bei einer befristeten Kündigungserklärung kann das durch eine vor Ablauf der Kündigungsfrist getroffene Parteivereinbarung verhindert werden (s BGH NJW 1974, 1081: Fortbestehen des alten Pachtvertrags bei Aufhebung befristeter Vertragskündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist); bei einer (aufschiebend bedingten) Änderungskündigung durch Annahme der angebotenen Vertragsänderung (BGH WM 1977, 834, 835). 30 Nach Eintritt der Kündigungsfolgen, dh Umwandlung des Darlehensvertrags in ein Abwicklungsschuldverhältnis, hängt es vom Parteiwillen ab, welche Bedeutung der Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609 31,32

Annahme weiterer, in der ursprünglichen Darlehensvereinbarung geschuldeter Zinszahlungen zukommt. Regelmäßig liegt darin kein (konkludent vereinbarter) Verzicht auf die Rechte aus der Kündigung (RG JW 1903 Beil 3 Nr 47; WarnR 1911 Nr 11 [insoweit in JW 1911, 39 nicht abgedruckt]; JW 1908, 550 = SeuffA 63 [1908] Nr 245). Doch kann bei der mehrmaligen Entgegennahme von Zinszahlungen dem Darlehensgeber nach § 242 verwehrt sein, sich auf die Kündigungserklärung zu berufen (s BGH WM 1983, 753); vgl den Ausnahmefall RG JW 1912, 385 = WarnR 1912 Nr 162 = Recht 1912 Nr 993. Ein Verlust der Rechte aus der wirksam gewordenen Kündigung kann ganz ausnahmsweise auch dann eintreten, wenn der Darlehensgeber trotz Weigerung des Darlehensnehmers zur Valutarückerstattung jahrelang keine gerichtlichen Maßnahmen ergreift (RG ebenda, aber nicht verallgemeinerungsfähig) . e) Aufgrund einer unberechtigten ordentlichen Kündigung, die ausnahmsweise als 31 treuwidrig und damit nach § 242 als unwirksam zu beurteilen ist (Rz 18ff), können dem Kündigungsempfänger Schadensersatzansprüche zustehen (näher Rz 140ff). f) Eine Kündigung zur Unzeit ist zwar nicht unwirksam (Rz 23), wohl aber rechtswi- 32 drig (ua OLG Düsseldorf WM 1983, 874, 882; auch OLG Celle ZIP 1982, 942, 951, allerdings fälschlich zur Kündigung aus wichtigem Grund). Der Kündigungsempfänger erlangt bei einer solchen Kündigung einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch entsprechend §§ 627 Abs 2 Satz 2, 671 Abs 2 Satz 2, 675 HS 2, 723 Abs 2 Satz 2 (s HOPT Z H R 143 [1979] 139, 163; CANARIS R Z 1363; auch [allerdings zu Unrecht für außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde, dazu Rz 44] BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 236 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm UHSCHNEIDER). Allerdings darf dieses vertraglich nicht abdingbare Verbot nicht zur zwangsweisen Auferlegung eines langfristigen Kreditverhältnisses führen. Die sachgerechte Einschränkung seiner Reichweite ergibt sich aus den die Analogiebasis bildenden Vorschriften. Der Kündigungsgegner darf durch die Kündigung nicht derart überrascht werden, daß es ihm nicht gelingt, sich die Darlehensvaluta rechtzeitig von dritter Seite zu besorgen (s HOPT ebenda). Rechtzeitig bedeutet in diesem Zusammenhang vor Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs, dh vor Ablauf der Kündigungsfrist. Praktisch wird aus dem Verbot, soweit es eingreift, in der Regel die Pflicht des Kündigenden folgen, den Partner von seiner Absicht frühzeitig zu informieren. Wenn der Kündigungsgegner allerdings von vornherein durch eine entsprechende (AGB-)Klausel darauf hingewiesen wurde, daß er sich ganz kurzfristig umsehen muß, kann die Notwendigkeit eines nochmaligen späteren Hinweises entfallen. Entsprechendes gilt, wenn der andere jederzeit vor Ablauf der Kündigungsfrist zu vergleichbaren Konditionen anderweitig die Valuta sich beschaffen kann. Im übrigen läßt sich der Zeitpunkt für die erforderliche Vorankündigung nicht generell festlegen. Wie frühzeitig die Kündigungsabsicht mitgeteilt werden muß, hängt ua von der wirtschaftlichen Lage des Kündigungsempfängers, der Länge der Kündigungsfristen und davon ab, ob der Darlehensgeber einen Vertrauenstatbestand gesetzt hat, er werde nicht kündigen, und der Darlehensnehmer deswegen keine Vorbereitungen für den Kündigungsfall getroffen hat. Praktisch wird das Verbot auch in Fällen, in denen der Darlehensnehmer bei noch nicht ausgeschöpftem Darlehensbetrag Schecks an Dritte zahlungshalber begibt und die Bank plötzlich (bei Abdingung der Kündigungsfrist nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken, dazu Rz 70) deren Einlösung verweigert (vgl BGH WM 1984, 586).

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§ 609 33-35

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

33 2. Die außerordentliche Kündigung aufgrund der Zinsgestaltung (§ 609 a, § 247 alt) Aus sozialpolitischen Gründen gibt das BGB dem typisierend als wirtschaftlich schwächer angesehenen Darlehensnehmer ein besonderes Kündigungsrecht kraft Gesetzes (§ 609 a, § 247 für Darlehen bis zum 31.12.1986). Während § 247 (alt) ausschließlich an die Zinshöhe anknüpfte, hebt § 609 a zunächst auf Art und Dauer der bei Vertragsschluß getroffenen Zinsabrede ab. § 609 a Abs 1 Nr 1 u 3, Abs 2 schützt den Darlehensnehmer durch Herstellung der „Waffengleichheit". Die eigentliche Sicherung des Darlehensnehmers gegenüber hohen Zinsverpflichtungen über die engen Grenzen wucherähnlicher (§ 607 Rz 247 ff) und wucherischer (§ 607 Rz 299 ff) Darlehen hinaus bringt demgegenüber § 609 a Abs 1 Nr 2. Dadurch bleibt, beschränkt auf Verbraucherdarlehen, das ordentliche Kündigungsrecht des § 609 Abs 1, 2 unabhängig von der Zinsgestaltung auch dann erhalten, wenn an sich eine das Kündigungsrecht nach § 609 Abs 1 ausschließende „Zeitbestimmung" iS des § 609 vorliegt. S § 609 a Rz 1.

34 3. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund a) Als Dauerschuldverhältnis (§ 607 Rz 11) kann das Darlehen sowohl vom Darlehensgeber als auch vom Darlehensnehmer im Wege der außerordentlichen Kündigung entsprechend der für alle Dauerschuldverhältnisse geltenden Regel kraft Gesetzes (§§ 554 a, 626 analog) nach Invollzugsetzung, dh nach Auszahlung der Valuta, aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden (BGH WM 1969, 335, 336; Betrieb 1975, 2032; NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 235 = Betrieb 1978, 787 = JR 1 9 7 8 , 415 m A n m U H SCHNEIDER; W M 1 9 8 0 , 3 8 0 , 3 8 1 ; N J W 1 9 8 1 , 1666 = W M 1 9 8 1 , 6 7 9 , 6 8 0 = ZIP 1 9 8 1 , 5 9 4 ; WM 1984, 1273; NJW 1 9 8 6 , 4 6 = WM 1 9 8 5 , 1 3 0 5 ,

1307 = ZIP 1985, 1253; OLG Celle ZIP 1982, 942, 951; OLG Frankfurt WM 1985, 1 1 5 7 , 1159; O L G H a m m W M 1985, 1461 = W M 1986, 6 4 , 6 6 m A n m SCHOLZ B B 1 9 8 6 , 157; O L G S t u t t g a r t N J W 1987, 7 8 2 , 7 8 3 ; CANARIS R z 1341; PALANDT-PUTZO

§ 609 Anm 4; auch LAG Düsseldorf ZIP 1986, 1343, 1344; aA früher für Zinszahlungsverzug OLG Düsseldorf DRiZ 1935, 134). Abzulehnen ist die Auffassung, die es stattdessen bei der Heranziehung der §§ 325, 326 belassen und lediglich an die Stelle des Rücktrittsrechts ein (nur für die Zukunft wirkendes) Recht zur fristlosen K ü n d i g u n g s e t z e n m ö c h t e (GERNHUBER J Z 1959, 3 1 4 , 3 1 5 ; LARENZ I I § 5 1 I I I ; EMMERICH W M 1 9 8 4 , 9 4 9 , 9 5 4 u 1986, 5 4 1 , 5 4 5 ; vgl a u c h PALANDT-PUTZO § 6 0 8

Anm 3; MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 14: bei Zinsverzug keine Kündigung aus wichtigem Grund, sondern Rechte aus § 326). Insbesondere reicht zur Begründung nicht hin, daß das Darlehen nicht auf eine Ebene mit Dienstvertrag oder Gesellschaft gestellt werden könnte, weil ihm kein persönliches Zusammenarbeiten der Parteien eigen und der Ablauf von einem guten Einvernehmen der Beteiligten unabhängig sei (so GERNHUBER ebenda). Das Darlehensverhältnis erschöpft sich nicht in einmaligen oder einigen wenigen Austauschakten. Den Parteipflichten kommt vielmehr Dauercharakter zu (s § 607 Rz 11, 350). Deswegen ist dem Darlehen typischerweise ein gesteigertes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien eigen, nämlich das Vertrauen in ihre langfristige Leistungsfähigkeit und -Willigkeit. Das Korrelat hierfür ist das gesetzliche Recht zur Kündigung aus wichtigem Grunde (s auch CANARIS RZ 1341 Fn 158). Aufgrund fehlender Verschuldensabhängigkeit ist es zudem besonders geeignet, für eine gerechte Verteilung der Risiken zu sorgen, die daraus folgen, daß die Parteien wegen der länger- bzw langfristigen Bindung nicht alle möglichen Veränderungen ihrer jeweiligen Lage absehen können. 35 Das gesetzliche Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund besteht bei allen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609 36-38

Darlehensgestaltungen. Verzinsliche Darlehen können danach gekündigt werden, unabhängig ob sie auf unbestimmte Zeit (Kündigungsdarlehen) oder mit einer bestimmten Laufzeit hingegeben wurden ( B G H Betrieb 1975, 2032; aA wohl L A G Düsseldorf ZIP 1986, 1343, 1344), ebenso unverzinsliche, wiederum unabhängig vom Bestehen einer festen Laufzeitvereinbarung ( B G H ebenda). Voraussetzung ist nach den für alle Dauerschuldverhältnisse geltenden Grundsätzen lediglich, daß das Darlehensverhältnis bereits in Vollzug gesetzt wurde (§ 607 Rz 11, 392; unzutreffend daher O L G Karlsruhe B B 1972, 287 f und insoweit auch O L G Celle ZIP 1982, 942, 951; WM 1987, 777, 778). Vor der zumindest teilweisen Auszahlung der Darlehensvaluta kann der Darlehensgeber also nur nach § 610 (s § 610 Rz 16) oder § 321 (§ 610 Rz 11) vorgehen. Das gesetzliche Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund ist zwingend, also weder 36 ganz noch teilweise abdingbar. Insoweit handelt es sich um ein notwendiges Korrelat zur gesteigerten Pflichtenbindung der Parteien beim Darlehensvertrag. b) Der wichtige Grund für eine außerordentliche Kündigung setzt voraus, daß dem 37 kündigenden Vertragsteil nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, das Schuldverhältnis fortzusetzen ( B G H WM 1969, 335, 336; Betrieb 1975, 2032; NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 235 = Betrieb 1978, 787 = J R 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; W M 1 9 8 0 , 3 8 0 , 3 8 1 ; N J W 1 9 8 1 , 1 6 6 6 = W M 1 9 8 1 , 6 7 9 , 6 8 0 = Z I P

1981, 594; O L G Frankfurt WM 1985, 1157, 1159; O L G Stuttgart NJW 1987, 782). Dafür bedarf es stets einer Gesamtwürdigung der besonderen Umstände des einzelnen Falles und einer Abwägung der Interessen beider Vertragsteile ( B G H NJW 1981, 1666 = WM 1981, 679, 680 = ZIP 1981, 594; O L G Stuttgart NJW 1987, 782). Ein Verschulden des Kündigungsgegners ist nicht erforderlich. Liegt es aber vor, ist es zu seinen Lasten bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Im einzelnen liegt ein wichtiger Grund vielfach dann vor, wenn die Geschäftsgrund- 38 läge des Darlehens entfallen ist ( B G H WM 1980, 380, 381; O L G Stuttgart NJW 1987, 782). Die tatbestandlichen Voraussetzungen beider Institute sind jedoch nicht deckungsgleich (mißverständlich die Verquickung in B G H WM 1969, 335. S auch noch § 610 Rz 4). Für die Abgrenzung ist davon auszugehen, daß das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bei allen Vertragsverhältnissen generell als Rechtsbehelf zur Bewältigung von Störungen der Vertragsgrundlage in Betracht kommt, unabhängig von der Ursache der einzelnen Störung. Demgegenüber ist das gesetzliche Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund ein spezieller Rechtsbehelf zur Bewältigung von Beeinträchtigungen des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien (oben Rz 34). Dementsprechend kommen nur solche Umstände als wichtiger Grund für eine Kündigung in Betracht, die - als eine der anderen Vertragspartei zuzurechnende Störung - zu einer von der anderen Partei ausgehenden erheblichen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses geführt haben. Vgl iS der hier vertretenen Abgrenzung auch O L G Frankfurt M D R 1952, 745: Kein wichtiger Grund für Kreditkündigung, wenn Bundesbank die Geldversorgung verknappt. Ferner B G H WM 1969, 335: Bei einem Darlehen an einen GmbH-Geschäftsführer mit dem Zweck, ihn mittels einer Einlage an der GmbH zu beteiligen, besteht kein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, wenn der Geschäftsführer seine Tätigkeit nicht aufgrund einer von ihm ausgehenden schuldhaften Pflichtverletzung beendet. Schließlich L A G Baden-Württemberg Betrieb 1963, 1055: Arbeitgeberdarlehen (§ 607 Rz 207) sind vom Arbeitgeber nicht fristlos kündbar, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Darlehensgeber zu vertretenden Grund kündigt. Andererseits kommt nur die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, nicht die außerordentliche Kündigung in Betracht, wenn bei einem Arbeitgeberdarlehen keine RückZahlungsverpflichtung für den Fall der Beendigung des Arbeitsver(261)

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§609 39, 40

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

hältnisses vorgesehen ist (s aber LAG Baden-Württemberg BB 1969, 1268 = AP Nr 3 zu § 607 BGB). Ebenso sind nur diese Grundsätze, nicht § 605 Nr 1 analog (aA OLG Köln KTS 1961, 44, 45; OLG Stuttgart NJW 1987, 782; STAUDINGERRIEDEL [Voraufl] § 609 Rz 3f mwN; ferner LAG Düsseldorf ZIP 1986, 1343, 1344: Kündigung aus wichtigem Grund), heranzuziehen bei Rückforderung eines unverzinslichen Darlehens wegen dringenden Eigenbedarfs (soweit Gefälligkeitsdarlehen, ist ohnehin fristlose ordentliche Kündigung möglich, s Rz 67). Näher zum Valutarückerstattungsanspruch des Darlehensgebers aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage § 610 Rz 12 f. 39 Wichtiger Grund für eine Kündigung des Darlehensgebers ist vor allem eine wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation (BGH NJW 1981, 1666 = WM 1981, 679, 680 = ZIP 1981, 594) des Darlehensnehmers. Eine solche liegt auf jeden Fall dann vor, wenn sogar der Valutarückzahlungsanspruch des Darlehensnehmers gefährdet ist (s § 610). Ausreichend ist aber auch schon die Gefährdung des Anspruchs auf Zahlung der zukünftig fällig werdenden vereinbarten Zinsen. Letzteres steht zwar im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung des § 610 (s aber § 610 Rz 26 zur Möglichkeit entsprechender vertraglicher Vereinbarungen). Insbesondere bei längerfristig hingegebenen, nicht ordentlich kündbaren Darlehen wäre es aber für den Darlehensgeber unzumutbar, sein Kapital auch dann beim Darlehensnehmer belassen zu müssen, wenn er die vereinbarte Gegenleistung in Form der Zinsen nicht erhält. Für die Auslegung des Merkmals Verschlechterung sind hier zwei Punkte hervorzuheben. Zum einen liegt eine Verschlechterung nicht nur bei einer objektiven Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers vor, sondern schon dann, wenn der Darlehensgeber (irrtümlich) bei der Gewährung von einer besseren finanziellen Situation ausging (vgl Rz 113). Zum zweiten muß die Verschlechterung wesentlich (vgl § 610) sein, dh nicht nur einen ganz unerheblichen Teilbetrag betreffen bzw sich nur ganz unwahrscheinlich verwirklichen. Feste Prozentsätze dafür, in welchem Umfang die Ansprüche des Darlehensgebers mindestens gefährdet sein müssen, lassen sich allerdings nicht fixieren. Beim Teilzahlungskredit ist deswegen die starre Regelung des § 4 Abs 2 AbzG, wonach der Darlehensnehmer sich mindestens mit 10% der Darlehensschuld im Rückzahlungsverzug befinden muß, nicht anzuwenden (BGH ebenda; aA CANARIS Rz 1337). Ausführlich zu Fällen der Gefährdung des Darlehensrückzahlungsanspruchs s Rz 107 ff. Dem Darlehensgeber gewährte ausreichende Sicherheiten zur Abdeckung seines Zinsbzw Valutarückzahlungsanspruchs führen jedenfalls dann nicht zu einer Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers, wenn der Darlehensnehmer voraussichtlich in Konkurs gehen wird (s OLG Celle ZIP 1982, 942, 952). Näher zu Auswirkungen von Sicherheiten unten Rz 114 ff. 40 Eine zweite bedeutsame Gruppe wichtiger Kündigungsgründe bilden schwerwiegende Verstöße gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten. Das Schwergewicht liegt hier zunächst auf dem Verzug mit Zinszahlungen (Zahlungsverzögerungen regelmäßig schuldhaft [§ 285] wegen Vertretenmüssens des Mangels an Geld, s STAUDINGER-K SCHMIDT Vorbem C 29 f zu § 244). Grundsätzlich besteht daher auch für diese Fälle ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund (BGH Betrieb 1975, 2032; WM 1984, 1273; s auch BGH NJW 1981, 1666 = WM 1981, 679, 680 = ZIP 1981, 594). Die Auffassung, wonach der Darlehensgeber in diesen Fällen nur nach § 326 vorgehen könne (MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 14; PALANDT-PUTZO § 609 Rz 3), steht einmal im Gegensatz dazu, daß nach Darlehensvalutierung die Rechte aus § 326 durch das (gesetzliche) Recht zur Kündigung aus wichtigem Grunde ersetzt sind (Rz 34 f). Zudem entscheidet § 554 das parallele Problem beim Mietvertrag zugunsten eines Kündigungsrechts. Im Normalfall ist allerdings analog § 554 Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§609 5. Titel. Darlehen

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Verzug in mindestens zwei Zinsterminen zu verlangen (für § 554 analog schon LÜBBERT JherJb 52 [1907] 313, 394f u KOHLER ArchBürgR 33 [1909] 1, 12; s auch schon RG JW 1937, 2765 = HRR 1937 Nr 1304 = WarnR 1938 Nr 72: stillschweigend vereinbarte Kündigungsmöglichkeit; aA aber OLG Düsseldorf DRiZ 1935, 134 für Darlehen mit fester Laufzeit) und Verzug in drei Terminen wird in aller Regel ausreichen (s OLG Hamm WM 1985, 1461 = WM 1986, 64, 66 m Anm SCHOLZ BB 1986, 157). Doch kann ausnahmsweise bereits Verzug in einem Zinstermin genügen, etwa wenn der Darlehensnehmer dadurch einen ihm bekannten Eigenbedarf des Darlehensgebers auslöst (s BGH Betrieb 1975, 2032; NJW 1981, 1666 = WM 1981, 679, 680 = ZIP 1981, 594). Beim Ratenkredit führt zwar eine Verzögerung bei der Zahlung einer Rate, die jeweils einen konstanten Kapital- und Zinsanteil enthält (§ 608 Rz 38), neben dem Verzug mit Zinszahlungen auch zum Verzug bei der Kapitaltilgung. Dennoch reicht der Verzug mit einer Rate auch bei derartigen Darlehen grundsätzlich nicht, vielmehr ist auch hier analog § 554 Verzug mit mindestens zwei Raten zu verlangen (BGH NJW 1986, 46 = WM 1985, 1305, 1307 = ZIP 1985, 1253). Ein bloß einmaliger Verzug mit einer Rückzahlungsrate kann nämlich derart verschiedene Ursachen haben, daß trotz Verschuldens des Darlehensnehmers an der Zahlungsverzögerung nicht generell von einer schwerwiegenden Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Vertragsparteien ausgegangen werden kann. Immerhin ist abweichend von § 554 analog ein zweimaliger Verzug aber nicht stets erforderlich (iE ebenso BGH ebenda). S auch noch die Rspr § 607 Rz 333, wonach beim Verzug mit zwei Raten bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung ein nichtiges Darlehen „gekündigt" werden kann. Sonstige schwerwiegende Verstöße gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten 41 können einmal darin liegen, daß der Darlehensnehmer seine Verpflichtung zur Darlehensrückzahlung bzw zur Verzinsung der Darlehenssumme bestreitet, sofern er sich dafür nicht auf erwägenswerte Überlegungen stützt und bereit ist, bei einer für ihn ungünstigen Abklärung der rechtlichen Zweifelsfragen sich weiter vertragstreu zu verhalten (BGH NJW 1981, 1666 = WM 1981, 679, 680 = ZIP 1981, 594). Erst recht gibt die Ablehnung künftiger Zinszahlungen bzw Ratenzahlungen beim Ratenkredit (als endgültige Erfüllungsverweigerung) ein Kündigungsrecht (BGH WM 1984,1273; OLG Hamm WM 1986,1246,1247). Einen wichtigen Grund bildet ferner die nach Vertragsschluß, aber vor Auszahlung der Valuta erfolgende falsche Darstellung von für das Darlehensverhältnis erheblichen Umständen (s OLG Karlsruhe BB 1972 , 287; entgegen dem OLG aber keine Kündigung vor Valutierung [s Rz 25]; vielmehr Rücktritt wegen positiver Forderungsverletzung, s § 610 Rz 26); ein schwerer Vertrauensbruch gegenüber dem Kündigungsberechtigten (BGH WM 1980, 380, 381) oder sonstige sittliche Verfehlungen gegenüber diesem oder dessen Angehörigen. Dieselbe Folge hat die abredewidrige Verwendung der Valuta durch den Darlehensnehmer (vgl OLG Hamburg OLGE 20, 212: § 326) und überhaupt der Verstoß gegen den Darlehensgeber sichernde Abreden über die Abwicklung des durch das Darlehen finanzierten Projekts (s BGH WM 1963,1055,1056: Erlös nicht auf Konto bei darlehensgebender Bank geleitet; andererseits aber OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413). Zu weitgehend aber OLG Oldenburg BB 1973, 1141, wonach eine Sparkasse bei Wegzug des Darlehensnehmers aus ihrem satzungsmäßigen Ausleihbezirk aus wichtigem Grund kündigen könne. Allein wegen der Beendigung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses kann ein Arbeitgeberdarlehen (§ 607 Rz 207) nicht gekündigt werden (ArbG Düsseldorf BB 1969,181). Doch begründet ein Umstand, der den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, zugleich einen wichtigen Grund für die Kündigung des Arbeitgeberdarlehens (s LAG Baden-Württemberg Betrieb 1963, 1055; OLG Braunschweig OLGZ 65, 139 = BB 1966, 1397; s auch BGH WM 1969, 335, 337 (letztere jeweils (263)

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§609 42-44

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

mit unzutreffender Verknüpfung von außerordentlicher Kündigung und Geschäftsgrundlagenlehre; dazu Rz 38). 42 Schließlich sind auch Mängel der Sicherheitenbestellung von Bedeutung. Der Darlehensgeber hat ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, wenn die Sicherheitsbestellung unwirksam war, sich das erst nach der vereinbarten Auszahlung der Valuta herausstellt und der Darlehensnehmer nicht zur Heilung des Mangels oder Gewähr einer gleichwertigen Sicherheit bereit ist (auch CANARIS RZ 1214 mit Ablehnung des § 139; gegen Verknüpfung des Darlehensvertrags über § 139 mit Vereinbarung, in der die Sicherheitenbestellung erfolgt, auch BGH WM 1957,1334, 1335 [anders für Abrede, in der die zu bestellenden Sicherheiten erst festgelegt werden, dazu § 607 Rz 288]); wenn der Darlehensnehmer nach Valutierung die Sicherheitenbestellung abredewidrig verzögert (BGH Betrieb 1975, 2032); wenn er die Qualität einer gestellten Sicherheit schuldhaft verschlechtert (s OLG Hamburg OLGE 22, 291 = Recht 1910 Nr 3161) und in ähnlichen Fällen. Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage bei unverschuldeter Verschlechterung bzw Untergang s § 610 Rz 13. 43 Ein wichtiger Grund besteht trotz Vorliegens eines der soeben (Rz 38 ff) aufgeführten Sachverhalte nicht, soweit die dem Darlehensgeber in Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Darlehensnehmers (Rz 37) eine vorherige Abmahnung verlangt und diese (bisher) fehlt. Zwar hat die Rspr (BGH NJW 1986,1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770; zu Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken s unten Rz 126 f) ein vorheriges Abmahnerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde bisher nur für Banken erörtert. Doch handelt es sich dabei nicht um eine lediglich Banken betreffende Fragestellung, sondern allgemeiner darum, welche Auswirkungen das besondere Vertrauensverhältnis der Darlehensvertragsparteien (Rz 34) hat. Zwar mag die „Hausbanken"-Stellung eine zusätzliche Verstärkung dieses Vertrauensverhältnisses bewirken (s aber Rz 80), doch grundsätzlich gilt für alle Darlehensgeber, daß sie ein Verhalten des Darlehensnehmers jedenfalls dann nur bei entsprechender Vorankündigung zum Anlaß für eine fristlose Kündigung nehmen können, wenn sie dieses Verhalten vorher gebilligt hatten (s BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770). Näher dazu die Erörterungen zu Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken (Rz 126 f), die insoweit auch auf die gesetzliche außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund übertragbar sind. Nicht über den Bankenbereich hinaus verallgemeinerungsfähig ist vor allem die Regel, wonach bereits im bloßen Schweigen eine solche Billigung gesehen werden kann (vgl BGH ebenda: die Bank habe dem Darlehensnehmer nicht zu erkennen gegeben, daß sie seine ihr bekannte Wirtschaftsführung nicht billige). In der Sache hätte dies nämlich die auch von der Rspr abgelehnte (BGH ebenda) Folge, daß iS einer Verkehrung von Regelfall und Ausnahme vor einer fristlosen Kündigung grundsätzlich abzumahnen wäre. Zudem würde die Abgrenzung zur ordentlichen fristlosen Kündigung (zulässig, s Rz 69) weitgehend verwischt. Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund hätte für den Darlehensgeber im wesentlichen nur noch Bedeutung, soweit die Vereinbarung einer - fristlosen oder befristeten - ordentlichen Kündigung (durch eine entsprechende Tilgungsabrede, s Rz 63) ausgeschlossen ist. 44 Das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wird nicht durch eine Pflicht zur (zumindest ausnahmsweisen) Ankündigung beschränkt. Der Sache nach läge in einem solchen Erfordernis eine Ausprägung des Verbots der Kündigung zur Unzeit, mit dem Unterschied, daß eine (ordentliche) Kündigung zur Unzeit lediglich zu Schadensersatzansprüchen führt (Rz 23). Gegen eine wenigstens für Ausnahmefälle Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609 45-47

bestehende Pflicht zur Ankündigung der fristlosen Kündigung spricht deswegen einmal, daß das Verbot der Kündigung zur Unzeit allein bei der ordentlichen Kündigung besteht, wie schon aus den die Analogiebasis für dieses Verbot bildenden Vorschriften (§§ 627 Abs 2, 671 Abs 2, 723 Abs 2) selbst folgt, die ausdrücklich eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund auch zur Unzeit zulassen (aA unzutreffend OLG Celle ZIP 1982, 942, 951; unzutreffend ferner die Herleitung eines Schadensersatzanspruchs wegen unberechtigter Kündigung aus wichtigem Grunde [allg dazu Rz 140ff] in BGH NJW 1978, 947 = WM 1978 , 234, 236 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER aus dem Rechtsgedanken der „§§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 675 Halbs. 2 BGB"). Vor allem aber würde eine Vorankündigung der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde das Überraschungsmoment nehmen und die Kündigung als wirksame Sanktionsdrohung, die den Vertragspartner zur vertragsgemäßen Erfüllung anhält, entwerten. Soweit in Einzelfällen eine fristlose Kündigung für den Darlehensnehmer unzumutbare Folgen hat, ist dies bereits bei der Frage des wichtigen Grundes zu berücksichtigen, nämlich ob die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar ist (Rz 37). c) Der nachträgliche Verlust des Kündigungsrechts aus wichtigem Grunde (zu 45 unterscheiden vom Fehlen des Kündigungsgrunds wegen fehlender Abmahnung, dazu Rz 43) kann eintreten, wenn der Kündigungsberechtigte dieses Recht nicht innerhalb einer angemessenen Frist ausübt (Verwirkung, § 242). Diese Frist beginnt dann, wenn er von den Umständen, die den wichtigen Grund begründen, Kenntnis erlangt (BGH WM 1980, 380, 381; 1983, 753; 1984, 1273; ebenso die Rspr zum vertraglichen außerordentlichen Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde [§ 609 Rz 98]). Zur Konkretisierung der Angemessenheit der Frist läßt sich nicht auf die starre Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs 2 zurückgreifen (vgl BGH WM 1984, 1273). Vielmehr ist darauf abzustellen, wie lange der Kündigungsberechtigte im Einzelfall braucht, um das objektive Vorliegen des Kündigungsgrundes abzuklären. Zusätzlich ist ihm dann eine Bedenkfrist von einigen Tagen einzuräumen, innerhalb derer er zu entscheiden hat, ob er aufgrund des ihm vorliegenden Tatsachenmaterials kündigen will. Eine darüber hinausgehende Bedenkfrist widerspräche dem berechtigten Interesse des Kündigungsgegners, möglichst rasch Gewißheit über das Fortbestehen des Darlehensvertrags zu haben. S zur Verwirkung ferner Rz 98 f. Der Kündigungsberechtigte verliert sein aus bestimmten Umständen folgendes 46 Kündigungsrecht auch dann nicht, wenn er bei der Kündigung nur einen bestimmten Grund nennt und sich nicht zugleich auch auf die anderen (ihm bekannten), einen wichtigen Grund bildenden Umstände beruft. Näher zum vor allem bei vereinbarten wichtigen Kündigungsgründen praktisch wichtigen Nachschieben von Kündigungsgründen Rz 99, 130. d) Die Kündigungserklärung kann wirksam erst abgegeben werden, wenn Um- 47 stände vorliegen, die einen wichtigen Grund begründen. Nur ein bestehendes Kündigungsrecht kann wirksam ausgeübt werden. Auch die spätere Heilung der Erklärung scheidet aus. Andernfalls wäre die für diese Kündigung notwendige umfassende Interessenabwägung (Rz 27) dem Kündigenden nicht möglich (iE ebenso RGZ 142, 268, 272 ff = JW 1934, 348 m überholten Ausführungen zum Nachschieben bei § 626 eines erst nach Kündigungserklärung entstandenen wichtigen Grundes). Damit kann auch beim Verzug mit Zinszahlungen die Erklärung nicht bereits vor Verzugseintritt abgegeben werden. Im übrigen sind an die Kündigungserklärung aber keine besonderen Anforderungen zu stellen. Die für die ordentliche Kündigung erörterten Grundsätze (Rz 25 ff) gelten auch für die Kündigung aus wichtigem Grund. Auch diese kann also konkludent erfolgen. Insbeson(265)

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§609 48-51

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

dere braucht die Erklärung nicht ausdrücklich aus wichtigem Grund zu erfolgen. Ausreichend ist vielmehr, wenn sich dies konkludent ergibt, etwa durch die Nennung wichtiger Kündigungsgründe als Anlaß der Kündigung oder aus dem unmittelbaren Zusammenhang der Kündigungserklärung mit einem solchen Anlaß. Die Regeln des § 626 gelten nicht für das Darlehen. Vielmehr reicht jedes Verhalten des Kündigenden aus, das sein Verlangen nach sofortiger Rückzahlung der Valuta zum Ausdruck bringt. Im Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits vorliegende wichtige Gründe lassen sich damit noch nachträglich geltend machen, selbst wenn der Kündigende sie im Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht kannte (s Rz 100), so daß das Nachschieben von vor Kündigungserklärung entstandener wichtiger Gründe möglich ist (auch soeben Rz 47). Zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens bei nachgeschobenen wichtigen Gründen s Rz 100. 48 e) Die gesetzliche Kündigung aus wichtigem Grund ist grundsätzlich eine fristlose Kündigung. Allerdings ist der Kündigende frei, eine Kündigung aus wichtigem Grunde befristet auszusprechen. Im Regelfall der fristlosen Kündigung treten die Rechtsfolgen der Kündigung im Zeitpunkt des Zugangs (§ 130) der Kündigungserklärung ein, dh mit ihrem Wirksamwerden als Willenserklärung. Damit wandelt sich das Darlehen zum Abwicklungsschuldverhältnis. Regelmäßig wird es sich zudem um eine vorzeitige Kündigung handeln, die das Darlehen abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen beendet. Zu den Folgen s Rz 5 ff. 49 Nur ganz ausnahmsweise kann es dem Darlehensgeber verwehrt sein, sich auf die Rechte aus der ausgesprochenen Kündigung zu berufen. Wann eine solche Verwirkung (§ 242) eintritt, ist eine Frage des Einzelfalles. Die Anforderungen an ein entsprechendes Verhalten des Darlehensgebers sind aber jedenfalls weniger hoch als bei der Kündigung nach § 609 Abs 1 (dazu Rz 30). Dem „Dringlichkeitscharakter" der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde entspricht es, daß der Darlehensnehmer etwa aus dem Untätigbleiben des Darlehensgebers viel eher als bei der ordentlichen Kündigung darauf schließen darf, die fristlose Kündigung habe sich erledigt. 50 In einer unwirksamen Kündigung aus wichtigem Grunde kann zugleich die hilfsweise Erklärung einer ordentlichen Kündigung zum nächsten Kündigungstermin liegen (kein Verstoß gegen Bedingungsfeindlichkeit der Kündigung, s Rz 27). Soweit die ordentliche Kündigung nicht ausdrücklich miterklärt wird, kann sie sich konkludent aus den Umständen der Kündigung aus wichtigem Grund ergeben. Bedeutsam ist hierfür ua, wenn sich aus den Umständen der Kündigungserklärung aus wichtigem Grund ergibt, daß der Kündigende wegen des Kündigungsanlasses das Darlehen unter allen Umständen beenden möchte. Dies wird häufig der Fall sein (s auch OLG Köln NJW 1987, 958 = WM 1987, 347, 348 = ZIP 1987, 25: Umdeutung [§ 140] unwirksamer Kündigung aus wichtigem Grund in ordentliche Kündigung möglich). Bei einer Verwirkung der Rechte aus der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (soeben Rz 49) müssen aber zusätzliche, besondere Umstände vorliegen, aus denen auf den unbedingten Willen des Kündigenden zur Beendigung des Darlehens geschlossen werden kann. 51 f) Kündigt der Darlehensgeber wegen eines vom Darlehensnehmer schuldhaft gesetzten Kündigungsgrunds, kann er außerdem Schadensersatz verlangen (allg Ansicht; anders nur früher OLG Naumburg DR 1940, 976; dazu abl HERSCHEL DR 1941,19, 25). Das folgt zwar nicht aus § 557 Abs 1 analog, und zwar selbst nicht für den Fall des Verzugs mit einzelnen Teilzahlungen bei in Raten zu tilgenden Darlehen. § 557 Abs 1 ist (anders als zB § 554, s oben Rz 40) auf das spezifisch mietrechtliche Problem zugeschnitten, die schwierige Ermittlung der Höhe des Schadensersatzes wegen entgangenen Nutzungsausfalls zu vermeiden und kann Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609 52, 53

deswegen nicht auf das Darlehen übertragen werden (BGH NJW 1986, 376 = WM 1985, 473, 474 = ZIP 1985, 466 m Anm BUNTE; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405, 406; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 302, 303 u 560, 561; OLG Köln WM 1987, 804, 805). Doch enthält § 628 Abs 2 einen verallgemeinerungsfähigen, auch beim Darlehen analog anwendbaren Rechtsgedanken (BGH ebenda, WM 1986, 8, 10 = ZIP 1986, 21; wohl auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 302, 303; OLG Köln WM 1987, 804, 805; aA OLG Koblenz NJW-RR 1986, 405, 406 sowie konsequent diejenigen, die bei Darlehen die Ersetzung der §§ 325, 326 durch die Kündigung aus wichtigem Grund ablehnen, s Rz 34; für §§ 325, 326 ferner OLG Celle WM 1987, 1063). Der Anspruch umfaßt nicht nur Ersatz der entgangenen Darlehenszinsen, sondern alle Schäden des Darlehensgebers aus der vorzeitigen Kündigung. Der Ersatz entgangener Vertragszinsen unterliegt allerdings mehrfachen Einschränkungen. Über den Zeitraum der ursprünglich vereinbarten Darlehenslaufzeit hinaus kann kein Ersatz für entgangene Zinsen verlangt werden (BGH WM 1986, 8, 10 = ZIP 1986, 21). Das folgt ohne weiteres daraus, daß Vertragszinsen nur bis zur Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs verlangt werden können (§ 608 Rz 18f). Hätte der Darlehensnehmer vorzeitig ordentlich kündigen können, beschränkt sich der Anspruch sogar auf den Betrag bis zu diesem Zeitpunkt (MünchK o m m - W E S T E R M A N N § 609 Rz 8 ; ERMAN-SCHOPP § 609 Rz 8). Andererseits umfaßt er, da dem Darlehensgeber Zinsen aus einem konkreten, bereits abgeschlossenen Geschäft entgehen, (anders der Verzugsschaden beim Ratenkredit, § 608 Rz 44), auch den entgangenen Gewinn aus dem vorzeitig gekündigten Vertrag (ebenso HADDING, Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits [1980] 277). Daraus folgt allerdings noch nicht ohne weiteres, daß der Darlehensgeber Schadensersatz in Höhe des vertraglichen Effektivzinses verlangen kann (so aber beiläufig BGH NJW 1986, 376 = WM 1985, 473 = ZIP 1985, 466, 468 m Anm BUNTE; wohl auch BGH WM 1986, 8, 10 = ZIP 1986, 21, 23). Er muß sich vielmehr seine ersparten Kosten anrechnen lassen. Für eine Bank als Darlehensgeberin bedeutet dies, daß sie sich ersparte Kosten der laufenden Vertragsverwaltung und der Refinanzierung anrechnen lassen muß (vgl CANARIS R Z 1338: Rechtsgedanke des § 324 Abs 1 Satz 2). Den Gewinn aus einem neuen Geschäft, das sie mit dem ihr vorzeitig zurückfließenden Kapital finanziert, muß sie sich dagegen grundsätzlich nicht anrechnen lassen. Solange eine Bank sich noch refinanzieren kann, ist nämlich davon auszugehen, daß sie jedes ihr mögliche Geschäft auch tätigt, auch wenn sie zur Finanzierung keine eigenen Mittel einsetzen kann. Nur wenn die Refinanzierungsmöglichkeiten (ausnahmsweise) ausgeschöpft sind, muß sie sich auch den Gewinn anrechnen lassen, den sie aus dem durch die vorzeitige Rückzahlung möglich werdenden neuen Vertrag erzielt (CANARIS ebenda). Eine Bank kann (wie alle Kaufleute) die Höhe des entgangenen Gewinns abstrakt 52 berechnen (s § 608 Rz 56). Ferner kann sie in AGB die Höhe des entgangenen Gewinns pauschalieren. Grenzen folgen aus § 11 Nr 5 AGBG (ausnahmsweise aus § 11 Nr 6 AGBG, vgl § 608 Rz 55). Eine Pauschale in Höhe von 2% des (vorzeitig) gekündigten Darlehenskapitals ist dabei unter Berücksichtigung der von der Bank ersparten Kosten grundsätzlich angemessen (iE ebenso BayObLG Betrieb 1981, 1615 = DNotZ 1983, 44). g) Der Kündigungsgegner einer Kündigung aus wichtigem Grunde, regelmäßig also 53 der Darlehensnehmer, kann Schadensersatz wegen einer unberechtigten Kündigung geltend machen, wenn der Kündigende zur Durchsetzung seiner (vermeintlichen) Rechte aus der unwirksamen Kündigung weitere Maßnahmen trifft. Näher Rz 140 ff. (267)

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§ 609 54-57

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

54 4. Die Valutarückerstattung ohne vorherige Kündigung (§ 609 Abs 3) Nach § 609 Abs 3 ist der Schuldner eines auf unbestimmte Zeit gewährten, unverzinslichen Darlehens zur Valutarückerstattung auch ohne eine vorherige Kündigung berechtigt. Daraus läßt sich jedoch nicht im Umkehrschluß folgern, daß der Darlehensnehmer eines verzinslichen (iS des Zinsbegriffs des BGB [dazu § 608 Rz lff], nicht unentgeltlich iS der §§ 320ff; aA OLG Düsseldorf ZMR 1972, 216, 217) Darlehens zur vorzeitigen Rückzahlung in keinem Fall berechtigt ist (aA iE BGB-RGRK-BALLHAUS

§ 607

R z 32;

SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER

§ 609

R z 12).

Zwar schließt § 609 Abs 3 für das verzinsliche Darlehen die Auslegungsregel des § 271 Abs 2 aus (BGHZ 42, 302, 305 = NJW 1965,247 = WM 1965,13; 64,278, 284 = NJW 1975, 1507 = WM 1975, 733, 735). Ob eine vorzeitige Valutarückzahlung aber selbst dann ausgeschlossen ist, wenn sich der Darlehensnehmer zur Zahlung des noch bis zum Vertragsende ausstehenden Zinses bereit erklärt (für Zulässigkeit REICHEL A C P 136 [1932] 169, 193), läßt sich nicht generell, sondern nur anhand der Interessenlage im Einzelfall beantworten. Entscheidend ist dafür, ob es dem Darlehensgeber lediglich auf den Erhalt der Darlehenszinsen oder aber (ausnahmsweise) auch auf die effektive Inanspruchnahme der Valuta durch den Darlehensnehmer ankommt (etwa partiarisches Darlehen, s auch § 607 Rz 369). Zum Ganzen auch CANARIS ZIP 1987, 1, 4f; insbesondere zur vorzeitigen Erfüllung durch Aufrechnung. 55 § 609 Abs 3 betrifft nur die auf unbestimmte Zeit gegebenen Darlehen. Denn nur bei diesen bedarf es zur Herbeiführung der Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs einer Kündigung (dazu auch Rz 47 ff). Handelt es sich um ein befristetes Darlehen, das unverzinslich ist, greift zwar § 609 Abs 3 nicht ein (OLG Düsseldorf ZMR 1972, 216, 217). Andererseits sind aber auch keine Gründe ersichtlich, die vorzeitige Rückzahlungsmöglichkeit (§ 271 Abs 2) zu beschränken. Bei befristeten verzinslichen Darlehen findet § 609 Abs 3 erst recht keine Anwendung. Folglich ist insoweit die Geltung des § 271 Abs 2 auch nicht eingeschränkt (aA wohl BGBR G R K - B A L L H A U S § 609 Rz 32). Wie bei unbefristeten verzinslichen Darlehen wird jedoch nach dem Parteiwillen eine vorzeitige Tilgung regelmäßig nicht ohne Fortentrichtung des Zinses, in Ausnahmefällen auch dann nicht möglich sein (etwa beim Werkförderungsvertrag [§ 607 Rz 202 ff] wegen andernfalls vorzeitigen Erlöschens des Belegrechts, OLG Düsseldorf ebenda). IV. Abweichende Parteivereinbarungen 56 1. Übersicht Die gesetzliche Kündigungsregelung des § 609 ist in den Grenzen des § 609 a abdingbar. Sie kommt also nicht zum Zuge, soweit die Darlehensvertragsparteien wirksame abweichende Bestimmungen vereinbaren, zB zeitweiligen Ausschluß der ordentlichen Kündigung für einen oder beide Vertragspartner (unten Rz 59) etwa zugunsten fester Rückzahlungstermine (unten Rz 62 ff) wie vielfach bei der Darlehensaufnahme gegen Inhaberpapiere am Kapitalmarkt, Änderungen der Kündigungsfristen (unten Rz 69 ff) und der Kündigungserklärung (unten Rz 88) oder sogar Regelungen der Kündigung aus wichtigem Grund (Rz 89 ff) samt Verfallklauseln (Rz 134 ff). 57 Nach der unterschiedlichen Fälligkeitsvereinbarung lassen sich drei Darlehensarten unterscheiden. Bei Kündigungsdarlehen wird der (regelmäßig gesamte) Darlehensbetrag auf unbestimmte Zeit hingegeben und erst nach Kündigung zur Rückzahlung fällig. Festdarlehen werden auf bestimmte Zeit hingegeben, das gesamte DarlehensKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§609 5. Titel. Darlehen

58-61

kapital wird nach Ablauf dieser Zeit oder mit Eintritt einer Bedingung fällig. Bei Tilgungsdarlehen, etwa von Bausparkassen und Hypothekenbanken, auch als Amortisations- bzw Annuitätendarlehen bezeichnet, und Ratenkrediten ist die Valuta ebenfalls nur auf bestimmte Zeit hingegeben, jedoch mit unterschiedlicher Laufzeit entsprechend der nach dem Tilgungsplan zu erbringenden Rückzahlungsraten. 2. Der Ausschluß des Kündigungsrechts aus § 609 Abs 1 und seine Grenzen

58

a) Der vollständige Ausschluß des Kündigungsrechts des Darlehensgebers aus § 609 Abs 1 ist zulässig, auch wenn stattdessen nicht ein sonstiger fester Rückzahlungszeitpunkt (Rz62ff) vereinbart wird (zB OERTMANN, Schuldverhältnisse §609 Anm l f ; OLG Kiel SchlHAnz 1917, 255; aA BGH WM 1980, 380, 381; ERMANSCHOPP § 609 Rz 7). Das steht nicht im Widerspruch dazu, daß das Darlehen begrifflich das Recht des Gläubigers voraussetzt, den Darlehensbetrag vom Schuldner zurückfordern zu können ([§ 607 Rz 4] aA BGH ebenda). Denn der Darlehensgeber kann immer noch aus wichtigem Grund kündigen (Rz 34). Ein dauernder Ausschluß des Kündigungsrechts für den Darlehensschuldner ist dagegen heute nach § 609 a Abs 1 Nr 3, Abs 3 iVm § 134 nichtig (zum bisherigen Recht für Nichtigkeit nach § 138 zB OLG Kiel SchlHAnz 1917, 255; MünchKomm-WESTERMANN § 6 0 9 R z 5 ; ERMAN-SCHOPP § 6 0 9 R z 7 ; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER § 6 0 9 R z 7 ;

aA RG HRR 1930 Nr 699; OLG Hamburg HansGZ 1903 B 154; s auch OLG Stuttgart NJW 1987, 782: 50-jährige Laufzeit bei Tilgungsfreiheit der ersten 30 Jahre; zutreffender erscheint die Rspr, denn der Darlehensnehmer kann ebenfalls aus wichtigem Grund kündigen, s Rz 34). b) Der zeitlich begrenzte Ausschluß des Kündigungsrechts des Darlehensgebers ist 59 schon deswegen zulässig, weil weitergehend sein Kündigungsrecht sogar ganz ausgeschlossen werden kann (soeben Rz 58). Für Möglichkeit des Ausschlusses (zumindest) auf Lebenszeit einer der beiden Vertragsparteien BGH WM 1969, 335, 336; des Ausschlusses auf Lebenszeit des Darlehensgebers BGH WM 1980, 380, 381; RG Recht 1913 Nr 666. Für das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers ergibt sich ohne weiteres aus § 609 a Abs 1 Nr 3, Abs 3, daß es bis zu 10 Jahren ausgeschlossen werden kann. Wird das Darlehen ohne Fristbestimmung als auf längere Zeit unkündbar hingegeben, ist die Zeitdauer des Ausschlusses nach § 315 zu bestimmen. Das Bestimmungsrecht kann einer der Vertragsparteien (RG Gruchot 51, 926), aber auch einem Dritten zustehen (OLG Zweibrücken Recht 1907 Nr 27). Zu Einzelfällen eines zeitlich begrenzten Kündigungsausschlusses aus dem Darlehenszweck s Rz 66. c) Der dauernde oder vorübergehende Ausschluß des Kündigungsrechts aus § 609 60 Abs 1 kann auflösend bedingt sein. Die ältere Rspr sah eine derartige, zumindest konkludent vereinbarte Bedingung in Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers, insbesondere im Verzug mit Zinszahlungen (ua RG SeuffA 59 [1904] Nr 55; JW 1912, 385 = WarnR 1912 Nr 162 = Recht 1912 Nr 993; OLG Dresden OLGE 3, 91). Die Konstruktion diente nur dazu, dem Darlehensgeber eine Kündigungsmöglichkeit bei Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers zu geben. Heute ist jedoch die Kündigung aus wichtigem Grund auch beim bloßen Verzug mit Zinsen anerkannt (Rz 40), so daß dieser Umweg entbehrlich geworden ist. d) Die Wirksamkeit der Kündigung kann von der Zustimmung eines Dritten 61 abhängig gemacht werden (BGH WM 1977, 834, 836; auch schon WM 1967, 822, 823). Doch scheidet die Auslegung einer Zustimmungsklausel als Wirksamkeitserfordernis regelmäßig aus, wenn das Zustimmungserfordernis nicht den Interessen (269)

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§ 609 62, 63

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

des Darlehensnehmers dient, sondern nur denen des Dritten (BGH WM 1977, 834, 836 für Zustimmung durch Wohnungsbauförderungsanstalt bei landesverbürgtem Darlehen). Der Darlehensnehmer ist dagegen zu schützen, daß die Unsicherheit des Ob und Wann der Zustimmungserklärung für ihn zur unerträglichen Ungewißheit über die Fortdauer des Vertrages führt. S auch zum parallelen Problem der bedingten Kündigungserklärung Rz 88. 62 3. „Bestimmung eines Rückzahlungszeitpunkts" iS des § 609 Abs 1 a) Vielfach wird ein Kündigungsausschluß nicht ausdrücklich vereinbart, sondern durch die Umstände der Darlehensaufnahme wie etwa Vereinbarung fester Rückzahlungstermine oder den Darlehenszweck nahegelegt. Dann ist es eine Frage der Vertragsauslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242), ob konkludent eine Befristung bzw Bedingung (iS des § 609 Abs 1 ebenfalls „Bestimmung einer Zeit") für die Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs des Darlehensgebers vereinbart und damit die ordentliche Kündigungsmöglichkeit abbedungen ist. Weniger weitgehend kann aber auch der Kündigungsausschluß seinerseits auflösend sein (früher vielfach für Verzug des Darlehensnehmers mit Zinszahlung oder Kapitaltilgung, s Rz 60), oder die Zeitbestimmung betrifft nicht die Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs, sondern schließt nur das Kündigungsrecht aus § 609 für einen begrenzten Zeitraum aus. Meist folgt aus der Ausgestaltung der Klausel ohne weiteres, welche der Möglichkeiten gewollt war. Schwierigkeiten ergeben sich aber zB dort, wo auf den Zweck des Darlehens zurückgegriffen werden muß. Für eine Befristung spricht, wenn der Darlehensgeber mit dem Darlehen einen bestimmten Zweck verfolgt und bei Zweckerreichung oder endgültiger Zweckverfehlung kein Interesse an der Darlehensgewährung mehr hat. Vgl Rz 66 zu Sanierungs- und Existenzgründungsdarlehen einerseits, zu Darlehen auf Dauer der Ehe andererseits. 63 b) Der häufigste Fall einer das Kündigungsrecht ausschließenden „Zeitbestimmung" iS des § 609 Abs 1 ist die Vereinbarung eines festen RückZahlungstermins. Zu diesem Termin wird die Darlehensvaluta ohne weiteres zur Rückzahlung fällig. Rücksichtnahmepflichten, die den Darlehensgeber daran hindern könnten, die eingetretene Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs geltend zu machen, bestehen grundsätzlich nicht (aA OLG Düsseldorf WM 1983, 874, 882). Zum Ausnahmefall des Anspruchs auf weitere Kreditgewähr s § 610 Rz 22. Ist die Valuta nicht insgesamt in einem Termin, sondern ratenweise zurückzuzahlen, handelt es sich um ein Tilgungsdarlehen, bei dem in der Tilgungsabrede ein Tilgungsplan vereinbart wird (zum Teil bei Darlehensaufnahme gegen Inhaberschuldverschreibungen am Kapitalmarkt, weitere Fälle s Rz 57). Anders als die Festlegung eines einheitlichen Rückzahlungstermins für den gesamten Darlehensbetrag (insoweit unzutreffend OLG München WM 1984, 128, 130) schließt eine Tilgungsabrede das ordentliche Kündigungsrecht nicht zwingend aus (aA wohl OLG Hamburg VersW 1949, 40; LG Hamburg VersW 1948, 342). Allgemeine Auslegungsregeln für die Behandlung von Tilgungsabreden gibt es nicht. Vielmehr ist es eine Frage des Einzelfalles, ob der Tilgungsplan ohne Kündigungsausschluß lediglich die Höhe der Mindesttilgung durch den Darlehensnehmer festlegt oder aber feste Rückzahlungspflichten nach Zeitpunkt und Höhe fixiert (BGH NJW 1970, 603 = WM 1970, 402; WM 1977, 834, 835). In einem Werkförderungsvertrag (§ 607 Rz 202ff), bei dem die Rückzahlung des Baudarlehens das Belegrecht des Darlehensgebers aushöhlt oder ganz entfallen läßt, spricht die Verkürzung des Belegrechts für die Vereinbarung einer festen Darlehenslaufzeit (BGH NJW 1970, 603 f = WM 1970, 402, 403; OLG Düsseldorf ZMR 1972, 216). Umgekehrt spricht die ausdrückliche vertragliche Festschreibung des ordentlichen Kündigungsrechts in der Regel für die bloße Festlegung von Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§609 64-66

Mindesttilgungsbeträgen (vgl BGH WM 1977, 834, 835). S auch OLG Hamm NJWRR 1987, 818, wonach bei Ratenkrediten die Einräumung eines solchen jederzeitigen ordentlichen Kündigungsrechts des Darlehensgebers gegen § 9 AGBG verstößt (zweifelhaft) Zur weiteren Beschränkung des Kündigungsrechts bei einem grundsätzlich kündbaren Tilgungsdarlehen s Rz 78. c) Bei Besserungsklauseln hat der Darlehensnehmer Rückzahlung zu leisten zB 64 „sobald er dazu imstande ist". Fälligkeit tritt danach dann ein, wenn ihm seine Vermögenslage dies ohne Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz und (bei einem Privatmann) des Unterhalts für sich und seine Familie erlaubt (RGZ 28,176; RG SächsArch 13, 198). Gleiches gilt für die Klausel, Rückzahlungen „sobald er kann" (BGH WM 1965, 920) zu leisten. Die einmal eingetretene Fälligkeit fällt bei erneuter Verschlechterung der Vermögenslage nicht wieder weg (RG SächsArch 13, 198 zur Besserungsklausel). Hat der Darlehensnehmer seine finanzielle Gesundung pflichtwidrig vereitelt, gilt die aufschiebende Bedingung für die Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs nach § 162 gleichwohl als eingetreten (BGH WM 1965, 920, 921). In der Sache wie eine Besserungsklausel ist auch die Vereinbarung zu behandeln, daß Rückzahlung erfolgen soll, sobald der Eingang der Außenstände es erlaubt (RG WarnR 1932 Nr 22). S auch noch zur Stundung der Rückzahlung eines Darlehens unter Verwendung der Klausel „so wie er konnte und hatte" OLG Königsberg DRiZ 1935, 515). d) Klauseln, welche die Rückzahlung ins Belieben des Darlehensnehmers stellen, 65 erfüllen vielfach eine ähnliche Funktion wie Besserungsklauseln. Soll die Klausel den beschränkten finanziellen Möglichkeiten des Darlehensnehmers Rechnung tragen, gilt für den Fälligkeitseintritt ebenso wie bei Besserungsklauseln (Rz 64) nach § 242 das Kriterium der Zumutbarkeit der Rückzahlung (vgl OLG München OLGE 33, 324; OLG Köln KTS 1961, 44, 45; nicht § 315, s OLG Neustadt WM 1962, 686). Ergibt die Vertragsauslegung, daß das Bestimmungsrecht des Darlehensnehmers noch nicht einmal durch § 315 (,billiges Ermessen') gebunden sein soll, diesem insoweit vielmehr ein freies Belieben eingeräumt ist, liegt ohne Verstoß gegen die für das Darlehen charakteristische Rückzahlungspflicht (§ 607 Rz 4) gleichwohl ein Darlehen vor. Dem Darlehensgeber bleibt immer noch das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund (Rz 34; s auch zum dauernden Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts des Darlehensgebers Rz 58). e) Aus dem Darlehenszweck kann sich konkludent die Festlegung einer bestimmten 66 Frist bzw einer Bedingung für die Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs oder nur ein zeitlich begrenzter (zur Zulässigkeit Rz 59) Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts ergeben. Automatische Fälligkeit iS der ersten Möglichkeit wird vielfach im Scheidungsfall für Darlehen angenommen, die von Verwandten des einen Ehegatten dem anderen Ehegatten gewährt werden, etwa wenn das Darlehen dem Darlehensnehmer zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht dienen soll (RG JW 1910, 1004) oder auf das Erbteil des Ehegatten des Darlehensnehmers angerechnet werden soll (vgl BGH WM 1971, 864). Dient ein Darlehen zugleich auch der Existenzsicherung des angeheirateten Darlehensnehmers, kann im Wege ergänzender Vertragsauslegung eine zusätzliche Schonfrist zwischen Scheidung und Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs anzunehmen sein (BGH WM 1973, 410). Bei Arbeitgeberdarlehen (§ 607 Rz 207) bewirkt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig nicht die Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs (LAG Baden-Württemberg BB 1969,1268 = AP Nr 3 zu § 607 BGB). Selbst bei einer ausdrücklich dahingehenden Vereinbarung (zulässig, LAG Baden-Württemberg ebenda) kann die ergänzende Vertragsauslegung ergeben, daß dies nicht für vom Darlehensgeber schuldhaft verursachte Kündigungen gelten soll (BAG AP Nr 1 zu § 607 BGB). Bei (271)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 609 67, 68

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

prämienbegünstigten Spareinlagen nach dem insoweit allerdings auslaufenden SparPG (Vorbem II 2 c zu § 607) zur Erlangung staatlicher Sparprämien war die Festlegungszeit als Laufzeitvereinbarung anzusehen, da die vorzeitige Rückzahlung zum Wegfall der Prämienberechtigung geführt hatte (LG Augsburg NJW 1977, 827; AG Biberach WM 1978, 1334; LWOWSKI Die Bank 1981, 193; aA LG Essen MDR 1973, 323; LG Nürnberg-Fürth WM 1987, 1047, 1048 [bei Sparvertrag über die Anlage vermögenswirksamer Leistungen; dazu Vorbem II 2c zu § 607]). Sanierungsdarlehen (§ 607 Rz 208 ff) verlangen ihrem Zweck nach regelmäßig einen zeitlich begrenzten Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts (näher Rz 74 zum Ausschluß der ordentlichen Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken). Aber auch wenn der Sanierungserfolg eingetreten ist, kann der Darlehensgeber etwa schon wegen der Zinsen ein Interesse an der weiteren Darlehensgewährung haben. Die generelle Annahme einer aufschiebend bedingten Rückzahlungsklausel mit zwingend eintretender Fälligkeit würde dem nicht gerecht. Darlehen zur Existenzgründung sind entsprechend zu behandeln. Die Kündigung ist nur solange ausgeschlossen, bis das zu gründende Unternehmen die Anfangsschwierigkeiten überwunden hat. Jegliche Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz braucht aber im Rückforderungszeitpunkt noch nicht ausgeschlossen zu sein (RG Gruchot 52, 429, 431; s auch OLG Köln KTS 1961, 44, 45). 67 f) Ein jederzeitiges Rückforderungsrecht des Darlehensgebers ohne vorausgehende Kündigung wird zum Teil dem Zweck der Gefälligkeitsdarlehen (Abgrenzung zur Schenkung s § 607 Rz 48 ff) entnommen (STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 609 Rz 3 f) oder soll aus der Vereinbarung folgen, daß Rückzahlung in kürzester Frist oder in den nächsten Tagen zu leisten ist (STAUDINGER-RIEDEL ebenda Rz 3 g). Da auch bei der ordentlichen Kündigung die Kündigungsfrist abdingbar ist (Rz 55), werden die Parteien aber regelmäßig nicht einen bedingt fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch wollen (Rückzahlungsverlangen wäre Potestativbedingung), sondern ein - dem Gefälligkeitscharakter entsprechend - fristloses ordentliches Kündigungsrecht (einschränkend aber LAG Düsseldorf ZIP 1986, 1343, 1344; PALANDT-PUTZO § 609 Anm 4: Kündigung aus wichtigem Grund [nur] bei dringendem Eigenbedarf, etwa im Konkursfall, LAG Düsseldorf ebenda). Das Rückzahlungsverlangen des Darlehensgebers enthält dann die konkludente Kündigungserklärung. 68 Im Bankbereich ergibt sich für Spareinlagen aus der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 22 Abs 1 Satz 2 KWG (»ohne Kündigung . . . zurückgefordert werden«), daß der Sparer als Darlehensgeber (Vorbem II 2c zu § 607) sofortige Rückzahlung seines Guthabens ohne Kündigung bis zu einem Betrag von 2000 DM verlangen kann (näher zu §22 KWG Vorbem II 4 b [3] zu § 607), das bloße Rückzahlungsverlangen also als aufschiebende Bedingung die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs anzusehen ist. Beim Überziehungskredit (§ 607 Rz 211) ist die Bank auch bei Bestehen einer Kontokorrentabrede berechtigt, alsbaldige Rückzahlung des gewährten (Hand)darlehens zu fordern (BGHZ 73, 207, 209 = NJW 1979, 1164 = WM 1979, 417, 419; BGH WM 1984,1568; OLG Düsseldorf WM 1983, 874, 882). Diese Rückforderungsberechtigung ergibt sich - die AGB der Banken enthalten insoweit keine besondere Regelung - zumindest im Wege der Vertragsauslegung. Danach hat die Bank ein ordentliches fristloses Kündigungsrecht, nicht aber die Befugnis zu jederzeitiger freier Rückforderung (aA OLG Düsseldorf WM 1983, 774, 882). Das hat Konsequenzen, wenn die Bank die sofortige Rückführung des Überziehungskredits verlangt. Zwar ist sie selbst bei mehrmaliger Duldung früherer Überziehungen nicht gehindert, sofortige Rückführung der erneuten Überziehung zu verlangen ( H O P T ZHR 143 [1979] 139, 158; s auch BGH WM 1985, 1136 zur Kündbarkeit des gesamten Kredits in einem solchen Fall). Liegen aber die Voraussetzungen vor, unter denen bei der Kündigung aus wichtigem Grund eine vorhergeKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609 69-71

hende Abmahnung erforderlich ist (Rz 43, 126 f), kann die Bank schadensersatzpflichtig werden (HOPT ebenda). 4. Abweichungen von der Kündigungsfrist des § 609 Abs 2

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§ 609 Abs 2 ist dispositiv (RGZ 104, 86, 187). Die Kündigungsfrist für die ordentliche Kündigung kann kraft Gesetzes (zB in § 22 Abs 1, 2 KWG für Spareinlagen, s Vorbem II 4 b [3] zu § 607) oder von den Parteien verlängert sein (bis hin zum, zumindest befristet, völligen Ausschluß des Kündigungsrechts, s Rz 59). Sie kann aber auch verkürzt und sogar völlig abbedungen werden. Letzteres kann zu Überraschungen für den Darlehensnehmer führen, steht aber im Einklang damit, daß die Parteien die Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs an den Eintritt einer Bedingung knüpfen können (näher zu Verfallklauseln Rz 143 ff). Außerdem weiß der Darlehensnehmer, worauf er sich einläßt. Im übrigen steht auch die jederzeitige, fristlose Kündigungsmöglichkeit aus § 609 Abs 1 unter dem Rücksichtnahmegebot (vgl Rz 77) und dem Verbot der Kündigung zur Unzeit (vgl Rz 87). Der auch konkludent zulässige Ausschluß der Kündigungsfrist ist besonders bei niedrig- oder unverzinslichen Gefälligkeitsdarlehen anzunehmen (dazu schon Rz 67). Im übrigen ist es eine Frage der Auslegung der Kündigungsklausel, ob eine Abdingung der Kündigungsfrist vorliegt. In der „jederzeitigen Rückforderbarkeit" der Valuta liegt nicht zwingend eine derartige Abdingung, es kann sich auch um die Vereinbarung jederzeitiger Kündbarkeit in den gesetzlichen Fristen handeln. Entsprechendes gilt für die Vereinbarung der Rückzahlung „auf Verlangen" (OLG Frankfurt Recht 1910 Nr 1933). Die Klausel „sofort nach Kündigung fällig" wird regelmäßig nur weitere Schonfristen, dh eine Verzögerung der Fälligkeit der Valutarückerstattungspflicht nach Wirksamwerden der Kündigung ausschließen, nicht aber die Kündigungsfristen betreffen (s BGH WM 1965, 767, 768). Klauseln über eine Rückzahlung „in kürzester Frist" oder „in den nächsten Tagen" werden dagegen zumeist zugleich eine Befreiung von den gesetzlichen Kündigungsfristen beinhalten (RGZ 104, 186; RG JR 1927 Nr 1526).

5. Insbesondere die Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken

70

a) Praktisch am wichtigsten ist die Abdingung der Frist des § 609 Abs 2 in Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken (OLG Nürnberg WM 1960, 890, 892; OLG München WM 1984, 128, 129; anders wohl CANARIS Rz 1243, wonach für § 609 kein Raum bleibe, da Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken alle regelungsbedürftigen Fälle bereits erfasse [zum Krediteröffnungsvertrag]). Die Bestimmung erlaubt die jederzeitige Aufhebung sowohl des einzelnen Darlehensvertrags und sonstiger einzelner Kreditverträge als auch der Geschäftsverbindung im Ganzen. Nur für letzteren Fall bringt Ziff 18 AGB-Banken eine nähere Regelung der Rechtsfolgen (dazu CANARIS RZ 2646 ff; zu den Rechtsfolgen der Aufhebung der ganzen Geschäftsverbindung auf den Bestand des einzelnen Vertrags Vorbem III 2E vor § 607; ferner CANARIS Rz 1238ff). Die Klausel wird hier nur im Hinblick auf die Kündigung des einzelnen Darlehensvertrags erörtert. Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken greift ein nach (vollständiger) Valutierung des Darle- 71 hens. Zweifelhaft ist dagegen die Auffassung, Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken gelte auch bereits vor Auszahlung (ua MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 9). Für die ordentliche Kündigung nach § 609 Abs 1, 2 hat der BGH klargestellt, daß dieses Kündigungsrecht seinem Sinn nach die Auszahlung der Valuta voraussetzt (BGH N J W 1 9 8 3 , 1 5 4 3 = W M 1 9 8 3 , 3 5 8 = Z I P 1 9 8 3 , 4 1 9 , s j e t z t f e r n e r § 609 a A b s 1 N r 2 , (273)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 609 72-74

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

3). Wollte man Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken anders auslegen, wäre iE der Grundsatz „pacta sunt servanda" zugunsten der Bank durchbrochen. Zudem zeigt das Verhältnis der Regelung von § 609 Abs 1, 2 und § 610, daß vor Auszahlung der Valuta der Darlehensgeber nicht jederzeit den Darlehensvertrag soll beenden können. Schließlich sind auch die Bankinteressen schon hinreichend dadurch gewahrt, daß eine Kreditsperrung nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken bereits vor Auszahlung der Valuta möglich ist (§ 610 Rz 26; auch § 609 Rz 104). 72 Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken ist, auch wenn sich im Einzelfall für den Darlehensnehmer aus der sofortigen Rückzahlungspflicht Härten ergeben können, angesichts des in der Klausel ausdrücklich anerkannten Vorrangs anderweitiger Vereinbarungen (entsprechend § 4 A G B G ) und des auch hier geltenden Rücksichtnahmegebots (Rz 77) sowie des Verbots der Kündigung zur Unzeit (Rz 87) wirksam, also keine unbillige Benachteiligung des Darlehensnehmers iS des § 9 A G B G ([s auch soeben Rz 69] ausdrücklich BGH WM 1985, 1136, 1137 u 1438; OLG München WM 1984, 1 2 8 , 1 2 9 f [ K o n t o k o r r e n t k r e d i t ] ; O L G K ö l n W M 1 9 8 5 , 1 1 2 8 , 1 1 3 2 ; CANARIS R Z 1 2 3 9

unter beachtenswertem Hinweis auf gesetzliche Regelung der §§ 627, 723; MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 12; auch schon OLG Düsseldorf WM 1977, 546; stillschweigend die Gültigkeit der Bestimmung vor bzw nach Inkrafttreten des A G B G zugrundelegend BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234 = Betrieb 1978, 787 = J R 1 9 7 8 , 4 1 5 m A n m U H SCHNEIDER; N J W 1 9 8 0 , 3 9 9 = W M 1 9 7 9 , 1 1 7 6 , 1 1 7 8 ; N J W 1 9 8 1 , 1 3 6 3 = W M 1 9 8 0 , 1 5 0 , 1 5 1 = Z I P 1 9 8 1 , 1 4 4 m a b l A n m GRUNDEWALD

586; WM 1984, 489 u 586 [Ziff 11 AGB-Sparkassen]; 1985, 769; OLG Nürnberg WM 1960, 890, 892; OLG Zweibrücken WM 1984, 1635 = ZIP 1984, 1335, 1337; OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413 [Ziff 13 AGB-Sparkassen]; aA STAUDER 151).

73 b) Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken verdrängende „anderweitige Vereinbarungen" kommen häufig vor, etwa als feste Laufzeitvereinbarung für das Darlehen (BGH N J W 1 9 8 1 , 1 3 6 3 = W M 1 9 8 1 , 1 5 0 , 151 = Z I P 1 9 8 1 , 1 4 4 m A n m GRUNDEWALD 5 8 6 ;

OLG Düsseldorf WM 1978,1300,1303; OLG Zweibrücken WM 1984,1635,1637 = ZIP 1984, 1334, 1337), oder der Vereinbarung einer bestimmten Kündigungsfrist (BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1178). Soweit es sich allerdings um ein Tilgungsdarlehen mit ratenweiser Rückzahlung nach Tilgungsplan handelt, ist es eine Frage des Einzelfalls, ob der Tilgungsplan nicht bloß die Minimalleistungen des Darlehensnehmers festlegen soll, also lediglich eine zeitliche Obergrenze für den Rückzahlungszeitraum fixiert. Das liegt etwa bei unterhalb marktüblicher Zinssätze gewährten Darlehen nahe. Dann liegt im Tilgungsplan keine anderweitige Laufzeitvereinbarung. Zum parallelen Problem des Ausschlusses des befristeten ordentlichen Kündigungsrechts aus § 609 Abs 1, 2 s Rz 63. Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken kann auch durch eine konkludente Abrede ausgeschlossen sein. Der Darlehenszweck spielt dafür eine wichtige Rolle. Näher sogleich Rz 74ff. S ferner schon Rz 66 zum Kündigungsausschluß bei § 609 Abs 1, 2. 74 Bei Sanierungskrediten (§ 607 Rz208ff) ist die Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken in der Regel mindestens solange ausgeschlossen, als die wirtschaftliche Lage des Unternehmens sich nicht verschlechtert und die Sanierungsauflagen eingehalten werden. Das entspricht dem Sanierungszweck und ergibt sich regelmäßig aus dem der Darlehensgewährung zugrundeliegenden, auch konkludent möglichen Sanierungsvertrag (§ 607 Rz 209). Soweit die Umstände, in deren Kenntnis die Bank sich zur Sanierungshilfe entschließt, sich nicht nachhaltig ändern und der Sanierungsplan eingehalten wird, bleibt die Bank zur Mitwirkung an der Sanierung verpflichtet (§ 607 Rz 210). Der Darlehensnehmer muß sich also nicht auf das bloße Verbot der Kündigung zur Unzeit verweisen lassen, das an der Wirksamkeit der Kündigung nichts ändert, sondern nur einen Schadensersatzanspruch gibt (Rz 23) Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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und damit hier typischerweise ins Leere geht. Es wäre aber auch ein überflüssiger Umweg, der Bank erst unter Berufung auf § 242 (sogleich Rz 77 ff) eine wirksame Kündigung zu verwehren, statt schon eine anderweitige Vereinbarung iS des § 17 Satz 1 AGB-Banken anzunehmen. Bei einem Existenzgründungsdarlehen kann Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken konklu- 75 dent abbedungen sein, wenn die Bank lediglich einen Teil der benötigten Mittel gewährt und die hinzukommenden öffentlichen Darlehen beim Abbruch der Beziehung zwischen der Bank und dem Darlehensnehmer sofort zur Rückzahlung fällig sind (s OLG Hamm WM 1985,1411,1413). Der darin steckende Grundgedanke läßt sich auf andere Fallkonstellationen übertragen, in denen mehrere Banken in bewußtem Zusammenwirken einem Darlehensnehmer jeweils einen Kredit zur Finanzierung eines Projekts gewähren, für dessen Verwirklichung das Gesamtkapital benötigt wird (Teilfinanzierung). Bei einer derartigen Teilfinanzierung, aber auch dann, wenn das Darlehen, mit dem wirtschaftlich ein bestimmtes Projekt finanziert werden soll (Projektfinanzierung), von einer einzelnen Bank gewährt wird, kann aus dem Finanzierungszweck ein Ausschluß von Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken folgen. Allerdings ist dies selbst bei Vorhandensein ausreichender Banksicherheiten nicht ohne weiteres anzunehmen, sondern nur, wenn die Bank etwa das Projekt von sich aus initiiert hat oder am wirtschaftlichen Erfolg über die bloße Darlehensgewähr hinaus beteiligt ist. S ferner Rz 80 die restriktive Rspr für eine treuwidrige Darlehenskündigung bei Projektfinanzierungen. Eine das Kündigungsrecht nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken ausschließende Verein- 76 barung liegt nicht schon dann vor, wenn der Darlehensnehmer der Bank ausreichende Sicherheiten stellt. Auch dann ist es grundsätzlich allein Sache der Bank, ob sie ein Darlehensverhältnis fortsetzen oder beenden möchte. Der das Bankgeschäft beherrschende Grundsatz der jederzeitigen ordentlichen Kündbarkeit des Darlehens darf nicht zum bloßen Ausnahmefall werden, etwa derart, daß die Bank bei hinreichenden Sicherheiten praktisch allein auf die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund verwiesen ist. In der Sache läge darin eine Funktionsänderung derartiger „Darlehensverträge" von der Gebrauchsüberlassung der Valuta auf Zeit hin zum Kauf einer Sicherheit (ablehnend zu einem solchen Verständnis des Gewährens von Darlehen gegen Sicherheiten schon oben § 607 Rz 20; s auch § 609 Rz 18, 80). Zusätzlich zum Darlehensvertrag bestehende Rechtsbeziehungen zwischen Bank und Darlehensnehmer beeinflussen die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit in der Regel ebenfalls nicht, so etwa wenn der Darlehensnehmer zugleich Genosse der darlehensgewährenden Genossenschaftsbank ist (OLG Nürnberg WM 1960, 890, 892) oder wenn das Darlehen als Kontokorrentkredit gewährt wird (OLG Köln WM 1985, 1128, 1132). c) Das Kündigungsrecht aus Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken besteht nicht unbegrenzt. 77 Praktisch wichtige Grenzen setzt das Rechtsmißbrauchsverbot des § 242 (BGH WM 1985, 769; 1985, 1136 u 1437; OLG Köln WM 1985, 1128, 1132; OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413 [Ziff 13 AGB-Sparkassen]; HOPT ZHR 143 [1979] 139, 162). Es läßt sich ebenso wie das Mißbrauchsverbot beim Kündigungsrecht aus § 609 Abs 1 (dazu Rz 18) dahingehend konkretisieren, daß die Bank bei ihrer Kündigung auf die berechtigten Interessen des Darlehensnehmers Rücksicht nehmen muß (OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413 [Ziff 13 AGB-Sparkassen]; zu weitgehend aber BGH WM 1984, 586 [Ziff 11 AGB-Sparkassen]; WM 1987,921,922 = ZIP 1987,1105 [für Hypothekendarlehen einer Versicherung] mit der Forderung nach Gesamtinteressenabwägung bereits für die Frage des Bestehens des ordentlichen Kündigungsrechts genau wie bei außerordentlicher Kündigung aus wichtigem Grunde; dazu Rz 37, 92,106). Ob die Bank mit einer Kündigung gegen das Rücksichtnahmegebot (275)

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§609 78-80

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

verstößt, bedarf der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles (BGH WM 1985, 1136). 78 Für das Maß der erforderlichen Rücksichtnahme wird zunächst die Unterscheidung zwischen Kündigungsdarlehen und Tilgungsdarlehen bzw Ratenkrediten erheblich (Rz 57), falls nicht bei letzteren das ordentliche Kündigungsrecht durch eine als feste Laufzeitvereinbarung auszulegende Tilgungsabrede überhaupt ausgeschlossen ist (dazu Rz 63). Beim Kündigungsdarlehen darf das Gebot der Rücksichtnahme keinesfalls den Grundsatz der jederzeitigen, freien ordentlichen Kündbarkeit eines Darlehens in Frage stellen. Beim Tilgungsdarlehen besteht demgegenüber durch die vertragliche Tilgungs- und Laufzeitvereinbarung eine weitergehende Bindung. Das ordentliche Kündigungsrecht ist zwar damit nicht überhaupt unvereinbar, jedenfalls wenn es beiden Vertragspartnern belassen wird (vgl CANARIS Rz 1329: dann kein Verstoß gegen § 9 AGBG; auch BGH WM 1977, 834, 835; weiter OLG Hamm MDR 1963, 844). Aber eine Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit dahingehend, daß der Darlehensgeber nur bei einem berechtigten (CANARIS RZ 1329) oder gar nur bei ernstlichem (BGH WM 1977, 834, 835; NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770; WM 1987, 921 = ZIP 1987, 1105 [für Hypothekendarlehen einer Versicherung]; OLG Hamburg MDR 1965, 294, 295; auch BGH WM 1983,1038) Anlaß kündigen könnte, ginge über das berechtigte Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers hinaus und stellte an die ordentliche Kündigung Anforderungen beinahe wie an die Kündigung aus wichtigem Grund (vgl nur CANARIS ebenda; zur Kündigung aus wichtigem Grund Rz 37, 92, 106). Mit der intensivierten Bindung wäre es allerdings auch nicht vereinbar, wenn der Darlehensgeber ohne jede Einschränkung grundlos von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen könnte. Die Bank darf deshalb beim Tilgungsdarlehen von ihrem ordentlichen Kündigungsrecht nur aus nachvollziehbaren sachbezogenen Erwägungen Gebrauch machen. 79 Eine Kündigung kann gegen das im Rücksichtnahmegebot enthaltene Verbot übermäßiger Schädigung (§ 242) verstoßen und damit ausnahmsweise unwirksam sein, wenn dem Darlehensnehmer aus der Kündigung ein großer Schaden entstünde, während die Bank ohne Kündigung etwa wegen hinreichender Sicherheiten nur geringfügig belastet wäre (HOPT ZHR 143 [1979] 139, 163; auch OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413 bei wirtschaftlicher Abhängigkeit des Darlehensnehmers von der Bank [zu diesem Aspekt sogleich Rz 80]; Rz 18). Ferner soll eine Kündigung ausgeschlossen sein, wenn der Darlehensnehmer sich weigert, nach einer Erhöhung des Zinsniveaus der langfristigen Festschreibung hoher Zinsen zuzustimmen, während die Bank aufgrund einer Zinsänderungsklausel (§ 608 Rz 24) ohnehin die Möglichkeit hat, einseitig für die Dauer des Zinsanstiegs die erhöhten Zinsen festzusetzen (BGH WM 1987, 921, 922 = ZIP 1987, 1105). Die Kündigung kann ferner als venire contra factum proprium (§ 242) unwirksam sein, wenn die Bank dem Darlehensnehmer zunächst einen neuen Kredit gewährt und unmittelbar darauf das alte Darlehen kündigt (s BGH WM 1985, 769) oder wenn die Bank unmittelbar vor der Kündigung das Darlehen noch nachhaltig aufgestockt hat. 80 Nicht gegen § 242 verstößt eine Kündigung allein deswegen, weil der Darlehensnehmer sich in einer allgemein schlechten wirtschaftlichen Lage befindet (BGH WM 1984, 131). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Bank ausreichende Sicherheiten hat und sie deswegen nicht befürchten muß, nach Verwertung der Sicherheiten mit ihren Ansprüchen (teilweise) auszufallen. S zur Begründung die hierher übertragbaren Überlegungen zur Frage eines zeitweiligen Ausschlusses des Kündigungsrechts (oben Rz 76; schon Rz 18). Eine existentielle wirtschaftliche Abhängigkeit des Darlehensnehmers von der Hausbank beschränkt deren Kündigungsrecht grundsätzlich selbst dann nicht, wenn die Bank den Darlehensnehmer zur einseitiKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§609 81, 82

gen Bindung an sie veranlaßt hat. Ein allgemeines Vertrauen des Darlehensnehmers darauf, daß die Bank ihm auch in „bösen Zeiten" die Treue hält, ist selbst gegenüber einer langjährigen Hausbank weder erkennbar noch angesichts der Möglichkeit des Darlehensnehmers zur Anknüpfung anderweitiger Bankverbindungen rechtlich schutzwürdig (aA CANARIS Z H R 139 [1979] 113, 125; vgl im hier

vertretenen Sinne aber BGH WM 1985, 1136; OLG Köln WM 1985, 1128, 1134, wonach allein aus Hausbank-Position keine spezifischen Bankpflichten ableitbar sind; PLEYER, GedSchr Schultz [1987] 271, 283; tendenziell weniger restriktiv BGH WM 1984, 586). Dient ein Darlehen zur Finanzierung eines bestimmten Vorhabens (Projektfinanzierung) und ist das Kündigungsrecht weder ausdrücklich noch konkludent (Rz 75) ausgeschlossen, verstößt eine Kündigung grundsätzlich nicht gegen das Rücksichtnahmegebot (BGH WM 1956, 527, 529 f u 597); auch nicht bei Vorhandensein ausreichender Sicherheiten (aA CANARIS Z H R 143 [1979] 113, 127).

Der Darlehensnehmer muß sich daran festhalten lassen, daß er nicht auf dem ausdrücklichen Kündigungsausschluß bestanden hat. In Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank den Darlehensnehmer von der Beiziehung weiterer Kreditgeber abhielt, kann dies anders sein. Besondere Bedeutung haben Einschränkungen des Kündigungsrechts aus Ziff 17 81 Satz 1 AGB-Banken für die Sanierung des Darlehensnehmers. Einschränkungen des Kündigungsrechts allein aufgrund des Sanierungsbedarfs des Darlehensnehmers bestehen allerdings nicht, selbst dann nicht, wenn es sich bei der Darlehensgeberin um die langjährige Hausbank handelt, von der der Darlehensnehmer existentiell wirtschaftlich abhängig ist. Anknüpfungspunkt für Einschränkungen ist vielmehr stets ein Verhalten der Bank, aus dem eine Selbstbindung der Bank folgt. Ganz im Vordergrund steht hierfür die Unterscheidung danach, ob zwischen Bank und Darlehensnehmer ein Sanierungsvertrag (zumindest konkludent) zustandegekommen ist, in dem sich ua die Bank zur Mitwirkung an der Sanierung verpflichtet (näher § 607 Rz 209). Liegt der Darlehensgewährung kein Sanierungsvertrag zugrunde, insbesondere also 82 bei vor der Krise des Darlehensnehmers hingegebenen Darlehen, ist die Bank nur ganz ausnahmsweise an einer Kündigung unmittelbar nach Auftreten der Sanierungsbedürftigkeit gehindert. Schon aus ihrer Verpflichtung zur Sicherung der bei ihr eingelegten Kundengelder muß es grundsätzlich ihr überlassen bleiben, ob sie die Risiken eines Sanierungsversuches mitträgt. Allein wegen des Vorhandenseins ausreichender Sicherheiten verstößt eine Kündigung nicht gegen das Rücksichtnahmegebot (s BGH WM 1985, 1136). Denn die Bank kann nicht gezwungen sein, das Darlehen stehen zu lassen und erst später Befriedigung aus ihren Sicherheiten zu suchen, vielleicht sogar erst im Konkurs (dazu auch Rz 117). Auch wenn die Bank durch Eingriffe in die Geschäftsführung die finanzielle Krise des Darlehensnehmers gefördert hat oder jedenfalls die krisenauslösende Geschäftsführung aktiv durch Rat und sonstige Helferstellung unterstützt hat, bleibt das grundsätzlich ohne Einfluß auf ihre Kündigungsbefugnis (weniger restriktiv wohl PLEYER, GedSchr Schultz [1987] 271, 284). Ausnahmen, in denen in der Kündigung ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot liegen kann, kommen vor allem in Betracht, soweit der Darlehensnehmer aufgrund der Kündigung über den Darlehensentzug hinaus weitere große Schäden erleidet, während die Bank nur ganz geringfügig belastet wird (auch Rz 18, 79). Doch setzt das einmal voraus, daß der Darlehensnehmer überhaupt sanierungsfähig ist (ebenso CANARIS Z H R 143 [1979] 113,133). E r muß durch

die Sanierungsmaßnahmen voraussichtlich zu dauerhaftem Bestehen aufgrund eigener Ertragskraft in der Lage sein. Fehlt es daran, löst eine Kündigung nämlich keine Schädigung des Darlehensnehmers aus, die nicht auch ohne Kündigung eintreten würde. Ferner muß die Bank zureichend (Rz 117) gesichert sein (weniger restriktiv (277)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§609 83-88

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

CANARIS ebenda 135; MünchKomm-WESTERMANN § 6 1 0 Rz 4 ) . Das Rücksichtnahmegebot gibt keine Grundlage dafür ab, das Schadensrisiko (teilweise) vom Darlehensnehmer auf die Bank zu verlagern, indem man ihr bei unzureichenden Sicherheiten ein Kündigungsrecht versagt.

83 Gewährt die Bank das (Sanierungs-)Darlehen aufgrund eines Sanierungsvertrags (§ 607 Rz 209), ist das Kündigungsrecht aus Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken überhaupt durch eine anderweitige Vereinbarung ausgeschlossen (Rz 74). Wenn aufgrund nachhaltiger Abweichungen vom Sanierungsvertrag bzw Sanierungsplan der Kündigungsausschluß entfällt (§ 607 Rz 210), folgt daraus zugleich, daß auch das Rücksichtnahmegebot der Bank keine Grenzen setzt, ihr Kündigungsrecht aus Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken auszuüben. Zum nur in ganz engen Grenzen möglichen Anspruch auf Gewähr weiterer Kredite in der Sanierung s § 610 Rz 22. 84 Eine vorherige Abmahnung oder eine Vorankündigung ist bei der Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken, da auch diese keinen Kündigungsgrund verlangt (Rz 70), ebensowenig vorausgesetzt wie bei der ordentlichen Kündigung nach § 609 Abs 1 (aA wohl BGH WM 1984, 586: Vorankündigung bei Ziff 11 Abs 1 AGBSparkassen; zur ordentlichen Kündigung nach § 609 Abs 1 s Rz 16). 85 d) Für die Kündigungserklärung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken bestehen keine Besonderheiten gegenüber der Kündigungserklärung nach § 609 Abs 1, 2 (dazu Rz25ff). Soweit eine Bank die Wendung „Fälligstellung unseres Kredits" oder ähnliche verwendet, liegt darin eine eindeutige Kündigungserklärung (OLG Celle WM 1984, 1175; s auch BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1178). 86 e) Schadensersatz bei einer unberechtigten, wegen Verstoßes gegen § 242 unwirksamen (soeben Rz 77 ff) Kündigung kann der Darlehensnehmer ua wegen Folgemaßnahmen verlangen, die die Bank unter Berufung auf die erfolgte (unwirksame) Kündigung vornimmt (OLG Hamm WM 1985, 1411 [Ziff 13 AGB-Sparkassen]; BGH WM 1985, 1136 u OLG Köln WM 1985, 1128, 1131 [im konkreten Fall verneint]). Näher Rz 140ff. 87 f) Schadensersatz wegen der Kündigungserklärung schuldet die Bank bei einer (wirksamen) Kündigung zur Unzeit aus dem Rechtsgedanken der §§ 627 Abs 2, 671 Abs 2, 723 Abs 2. Auch das Kündigungsrecht aus Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken untersteht diesem Verbot (BGH WM 1984, 586 [Ziff 13 AGB-Sparkassen]; 1985, 1136 u 1437; OLG Köln WM 1985, 1128, 1132; OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413 [Ziff 13 AGB-Sparkassen]; HOPT ZHR 143 [1979], 139, 163; CANARIS 143 [1979] 113, 120; auch OLG Düsseldorf WM 1977, 546, 547, allerdings unzutreffend in einem solchen Fall die Geltendmachung des RückZahlungsanspruchs als mißbräuchlich ansehend). Näher zum Umfang dieses Verbots oben Rz 32. 88 6. Die Modifizierung der Kündigungserklärung Für die Kündigungserklärung können zusätzliche Wirksamkeitserfordernisse vereinbart werden, etwa die Einhaltung der Schriftform. Bei Verstoß gegen die Schriftformvereinbarung greift § 125 Satz 2 ein. Weiter ist es grundsätzlich unbedenklich, wenn die Parteien individualvertraglich für die Kündigungserklärung die Beifügung einer Bedingung zulassen (ohne Parteiabrede nur in engen Ausnahmen möglich, s Rz 27). Zwar muß der Kündigungsempfänger dagegen geschützt werden, daß aus der Unsicherheit über das Ob und das Wann des Bedingungseintritts für ihn eine untragbare Ungewißheit über die Fortdauer des Vertrages entsteht. Hat er sich selbst auf eine solche Abmachung eingelassen, entfällt aber insoweit seine Schutzwürdigkeit (s auch zum parallelen Problem der Kündigung unter Zustimmung eines Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609 89-91

Dritten Rz 61). Wird die Möglichkeit einer bedingten Kündigungserklärung in AGB festgelegt, verstößt dies dagegen grundsätzlich gegen § 9 Abs 2 AGBG. Wenn der Kündigungsgegner sich der gefährlichen Folgen einer bedingten Kündigung nicht bewußt ist, läßt sich die Abweichung von dem bedeutsamen Gerechtigkeitsgehalte verkörpernden (grundsätzlichen) Verbot derartiger Kündigungen nicht rechtfertigen. Unbedenklich auch unter § 9 Abs 2 AGBG sind aber solche bedingte Kündigungen, bei denen das Fortbestehen des Vertrages wie etwa bei Änderungskündigungen (Rz 27) allein vom Verhalten des Kündigungsempfängers abhängt. 7. Die Modifikationen der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund

89

a) Häufig finden sich Kündigungsklauseln, welche die Voraussetzung und Rechtsfolgen der gesetzlichen Kündigung aus wichtigem Grund (Rz 34 ff) näher festlegen (kassatorische Klauseln). So enthalten insbesondere Darlehensverträge von Banken und Versicherungen oft umfangreiche Aufzählungen wichtiger Gründe. Dabei steht ebenso wie allgemein bei zweckgebundenen Darlehen (§ 607 Rz 170 ff) die Kündigungsmöglichkeit für den Fall der Verletzung der Zweckbindung im Vordergrund. Daneben werden zum Teil Umstände zu einem wichtigen Grund erhoben, die ansonsten für eine Kündigung aus wichtigem Grund kraft Gesetzes nicht als ein solcher bewertet würden. Ferner findet sich die Vereinbarung von Kündigungsfristen auch bei einer Kündigung aus wichtigem Grund (vgl BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770 für dreimonatige Kündigungsfrist). Verschiedentlich lassen die Kündigungsklauseln ihrem Wortlaut eine „Kündigung 90 aus wichtigem Grund" schon vor Auszahlung des Darlehens unter denselben Voraussetzungen wie nach der Valutierung zu (vgl BGH WM 1957, 949; 1960, 576 [derselbe Fall]; OLG Celle ZIP 1982, 942 und vor allem Ziff 17 Satz 2 AGBBanken, dazu Rz 104). Allerdings ist zweifelhaft, ob derartige Klauseln dahin ausgelegt werden können, daß sie ein Kündigungsrecht auch vor Valutierung begründen. Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken wird für den Zeitraum vor Valutierung allgemein nicht als ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund angesehen, sondern als Konkretisierung des § 610 (§ 610 Rz 26 mwN). Entsprechend ist für sonstige Klauseln zu entscheiden, die ihrem Wortlaut nach schon vor Auszahlung eine Kündigung aus wichtigem Grund gestatten. Folgen hat diese Auffassung, da das gesetzliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ebenfalls die Valutierung voraussetzt (Rz 34 f) und vorher nur der Widerruf nach § 610 in Betracht kommt, vor allem für die Grenzen, die für ein Kündigungsrecht vor Valutierung in AGB bestehen. Zu Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken s insoweit ausführlich § 610 Rz 26. Soweit eine Kündigungsklausel die Rechte des Kündigungsberechtigten gegenüber 91 dem kraft Gesetzes bestehenden Kündigungsrechts aus wichtigem Grund (Rz 34 ff) erweitert, bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Aber auch Einschränkungen des gesetzlichen Kündigungsrechts sind trotz dessen zwingenden Charakters (Rz 36) in begrenztem Maße möglich, etwa bei der Festlegung der Anforderungen an einen wichtigen Grund. Keinesfalls darf aber das Kündigungsrecht in seinem Kern beeinträchtigt werden. Grenzen für das gesetzliche Kündigungsrecht einschränkende Kündigungsvereinbarungen setzt einmal § 138. Eine Klausel darf nicht derart gestaltet sein, daß in der Sache dem Darlehensgeber ein in seinem freien Ermessen liegendes Kündigungsrecht eingeräumt wird, er willkürlich kündigen kann. Erhält ein Landesbeamter ein Darlehen zur Wohnungsbauförderung, verstößt die Vereinbarung eines sofortigen Kündigungsrechts für den Fall seines Ausscheidens aus dem Landesdienst aber nicht gegen § 138. Handelt es sich um ein unverzinsliches oder niederverzinsliches Darlehen, ist das Kündigungsrecht nicht zu beanstanden, wenn (279)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 609 92-94

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

trotz der Kündigung ein gleichzeitig für den Darlehensgeber vereinbartes Belegrecht (§ 607 Rz 202) bis zur Darlehenstilgung weiterbesteht (BGH WM 1977, 1281, 1282). Die Klausel, daß bei einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen die Veräußerung des Grundstückes ohne Zustimmung des Darlehensgebers diesem eine Befugnis zur fristlosen Kündigung gibt, ist im Hinblick auf § 1136 zu billigen (BGHZ 76, 371 = NJW 1980,1625 und BayObLG BB 1980,1185, aber zu Unrecht von bloßer Modifikation der ordentlichen Kündigungsfrist des § 609 Abs 2 ausgehend; ferner KG KGJ 42, 280, 282; OLG Frankfurt WM 1977, 1291, 1293; LG Würzburg DNotZ 1975, 221, 224; aA OLG Celle AGBG I § 9 Rdnr 90; krit auch L Ö W E BB 1980,1241). Bei Klauseln in AGB ergeben sich zusätzliche Einschränkungen aus dem AGBG. So ist es mit der Wertung des § 554 nicht zu vereinbaren (§ 9 Abs 2 AGBG), formularmäßig ein Kündigungsrecht schon beim einmaligen Verzug mit einer Zins- bzw Tilgungsrate festzuschreiben; und erst recht nicht beim bloßen Teilverzug mit einer Rate (s OLG Hamm NJW-RR 1986, 402 [insoweit nicht abgedruckt in WM 1986, 1216]: beim Ratenkredit Verzug mit mindestens zwei vollen Raten; s ferner Rz 136). Gegen § 9 Abs 2 AGBG soll auch verstoßen, wenn eine Bank bei Verlust oder erheblicher Beschädigung einer Sicherheit selbst dann kündigen kann, wenn Darlehensnehmer gleichwertigen Ersatz stellt (OLG Hamm ebenda). 92 b) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes beurteilt sich bei diesbezüglichen Kündigungsklauseln grundsätzlich nach deren Inhalt, der erst durch Auslegung ermittelt werden muß. Die Rspr meint allerdings, auch für dieses Kündigungsrecht bedürfe die Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, stets einer Gesamtwürdigung der besonderen Umstände des einzelnen Falles und einer Abwägung der Interessen beider Vertragsteile (BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770). Mit der näheren Umschreibung einzelner kündigungsrelevanter Tatbestände haben die Parteien diese Interessenabwägung jedoch teilweise vorweggenommen. Die von der Rspr geforderte Interessenabwägung kommt deshalb bei der Frage, ob der in der Kündigungsklausel umschriebene Sachverhalt einen wichtigen Kündigungsgrund abgibt, nur zum Tragen, wenn und soweit die Kündigungsklausel lückenhaft und selbst auslegungsbedürftig ist. Dann kann eine Abwägung eine Rolle spielen, um festzustellen, ob das Verhalten des Kündigungsgegners den Kündigungstatbestand erfüllt oder ob es einer vorherigen Abmahnung (Rz 94) bedarf. 93 Im einzelnen bedarf es für eine Klausel, die bei „Einleitung oder Anordnung" von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Darlehensnehmer ein Kündigungsrecht einräumt, nach einer Eintragung von Zwangshypotheken nicht noch zusätzlich der Gefährdung der Ansprüche des Darlehensgebers (BGH WM 1969, 721, 723). Soll das Kündigungsrecht „bei Fortdauer des zur Rückforderung berechtigenden Zustandes" fortbestehen, endet es mangels ausdrücklicher anderweitiger Vereinbarungen jedenfalls mit Beendigung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (BGHZ 71, 206, 210 = WM 1978, 707). Ein fristloses Kündigungsrecht bei „Gefährdung der Sicherheit des Darlehens" verlangt eine Gefährdung der Darlehenssicherheiten, jedenfalls wenn die in der Kündigungsklausel aufgeführten beispielhaften Gefährdungstatbestände ersichtlich Darlehenssicherheiten betreffen (BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770). Ist statt einer befristeten Kündigung aus wichtigem Grunde bei „Gefahr im Verzuge" eine fristlose Kündigung möglich, liegen entsprechend wichtige Umstände vor, wenn diese es für den Darlehensgeber nicht mehr zumutbar erscheinen lassen, befristet aus wichtigem Grund zu kündigen (BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 607 = ZIP 1986, 770). 94 Ein wichtiger Grund besteht trotz Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§609 95-97

einer Kündigungsklausel nicht, wenn ausnahmsweise eine vorherige Abmahnung erforderlich ist und diese (bisher) fehlt. Auch bei einer fristlosen Kündigung aus einem vertraglich vereinbarten wichtigen Grund verlangt nämlich das beim Darlehen bestehende Vertrauensverhältnis (Rz 34) zwischen den Vertragsparteien die besondere Berücksichtigung der Interessen der anderen Partei (BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986,770). Hat das Land einem Landesbediensteten ein Darlehen zur Wohnbauförderung vergeben, sich aber für den Fall des Ausscheidens des Beamten ein fristloses Kündigungsrecht vorbehalten, darf es dieses Recht wegen seiner Fürsorgepflicht als Dienstherr nicht ausüben, bevor dem ehemaligen Beamten die Gelegenheit geboten wird, entsprechend den Darlehensbedingungen das Darlehen vorzeitig zurückzuzahlen (BGH WM 1979, 1281, 1284). Näher zu den Voraussetzungen dieser Abmahnobliegenheit Rz 43, 126 f. Für die praktische Wirkung derartiger Klauseln ist wichtig zu sehen, daß sie den 95 Streit darüber, ob eine Kündigung aus wichtigem Grunde berechtigt ist, nur teilweise vermeiden. Die Probleme verschieben sich manchmal von der generellen Frage der Anforderungen an einen wichtigen Grund hin zu konkreten Auslegungsproblemen der einzelnen Kündigungsklausel (vgl soeben Rz 93 zu Fragen der Einzelauslegungen). Die damit der Rspr eröffnete Kontrollmöglichkeit hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Kündigung läßt sich auch nicht durch eine Klausel umgehen, wonach die kündigungsrelevanten Tatsachen „ . . . nach Ansicht der [Darlehens-]Gläubigerin" vorliegen müssen. Trotz dieser Formulierung ist das objektive Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Kündigungsklausel erforderlich (BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770). Besondere Bedeutung hat die ausdrückliche Festlegung bestimmter Umstände als 96 wichtiger Grund zum einen wegen der Auswirkung auf die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes beim außerordentlichen Kündigungsrecht aus wichtigem Grund (Rz 34ff). Regelmäßig entspricht es dem Parteiwillen, daß Umstände, die einen sonstigen wichtigen Kündigungsgrund abgeben, mindestens so schwer wiegen müssen wie die in der Kündigungsklausel individuell vereinbarten Tatbestände (s BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605 , 606 = ZIP 1986, 770). Im Zweifel ist eine derartige Auslegung der vertraglichen Kündigungsklausel allerdings dann weder gewollt noch wäre eine solche Vereinbarung wirksam, wenn durch die Erschwerung des zwingenden (Rz 36) gesetzlichen Kündigungsrechts aus wichtigem Grunde dieses faktisch aufgehoben würde. Aus dieser Restriktionswirkung folgt zugleich die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen einer ordentlichen fristlosen Kündigung (bloße Abdingung der Kündigungsfrist) und der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (Präzisierung des wichtigen Grundes). Die vertraglich vereinbarte ordentliche fristlose Kündigung kann sich nicht auf die Maßstäbe für einen wichtigen Grund auswirken. Auswirkungen hat die ausdrückliche Vereinbarung wichtiger Kündigungsgründe 97 ferner auf die im Bankbereich verwendeten allgemeinen Kündigungsklauseln, etwa Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken. Werden wichtige Kündigungsgründe individuell vereinbart, schließt eine solche Vereinbarung Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken aus (§ 4 AGBG). Anders ist dies nur bei einer gegenteiligen Individualvereinbarung oder wenn die nähere Festlegung der wichtigen Gründe ersichtlich nur zur näheren Konkretisierung einiger in Betracht kommender Kündigungsgründe dient. Erfolgt die gesonderte Umschreibung wichtiger Gründe ebenfalls in AGB, müssen sonstige Umstände, auf die eine Kündigung nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken gestützt wird, dann mindestens so schwer wiegen wie die in der besonderen AGB-Klausel vereinbarten Kündigungstatbestände (vgl soeben Rz 96 zur gesetzlichen Kündigung aus wichtigem Grund). Eine Klausel, die das Kündigungsrecht derart erschwert, daß es praktisch ins Leere geht, ist allerdings mit § 9 Abs 2 AGBG nicht zu vereinbaren. (28i)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§609 98-100

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

98 c) Ein Verlust des vertraglichen außerordentlichen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund (zu unterscheiden vom Fehlen des Kündigungsgrundes wegen fehlender Abmahnung, dazu Rz 94) wegen Verwirkung (§ 242) tritt ein, wenn der Kündigungsberechtigte das Kündigungsrecht nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung von den kündigungsrelevanten Tatsachen ausübt (RGZ 142, 268, 275 = JW 1934, 348; JW 1908, 550 = SeuffA 63 [1908] Nr 245; JW 1912, 385 = WarnR 1912 Nr 162 = Recht 1912 Nr 993; Recht 1919 Nr 561; OLG Frankfurt WM 1977, 1291, 1293). Für die Bestimmung der Angemessenheit der Frist ist dabei nicht die starre Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs 2 heranzuziehen. Vielmehr gelten auch hier die zum gesetzlichen Kündigungsrecht aus wichtigem Grund entwickelten Grundsätze (oben Rz 45). Praktisch spricht hier jedoch die Verwirkung eine größere Rolle. Wird die Kündigung auf einen in einer Kündigungsklausel spezifisch umschriebenen wichtigen Grund gestützt und liegen hinsichtlich dieses Grundes die Voraussetzungen der Verwirkung vor, sollen damit zugleich auch alle anderen ebenfalls vorliegenden wichtigen Gründe verwirkt sein, soweit sie der Kündigungsberechtigte kannte, aber nicht in die Kündigungserklärung aufnahm (RGZ 142, 268, 275 f = JW 1934, 348). Das soll selbst dann gelten, wenn sich später herausstellt, daß der ursprünglich geltend gemachte wichtige Grund nicht vorlag (RGZ ebenda). Das führt jedenfalls dann zu Härten, wenn der Kündigende einerseits davon ausgehen konnte, daß der wichtige Kündigungsgrund bestand und andererseits der Kündigungsgegner wußte, daß nicht dieser, wohl aber ein anderer wichtiger Grund verwirklicht war. 99 Der Kündigungsberechtigte verliert sein aus bestimmten Umständen folgendes Kündigungsrecht auch dann nicht, wenn er wegen eines anderen vereinbarten wichtigen Grundes gekündigt hat und die Voraussetzungen für ein zulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen gegeben sind. Beim Darlehen ist ein solches Nachschieben von Gründen, mit dem nachträglich die anderweitig begründete Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt wird, grundsätzlich zulässig (BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770; RGZ 142, 268, 273 = JW 1934, 348). Das gilt auch dann, wenn der Kündigende trotz Kenntnis weiterer wichtiger Gründe seine Erklärung ausdrücklich nur auf bestimmte Gründe gestützt hat (Rz 46). Zum Ausschluß aller Kündigungsgründe bei Verwirkung (nur) des geltend gemachten Grundes soeben Rz 98. 100 d) Für die Kündigungserklärung einer vertraglichen Kündigung aus wichtigem Grund gelten die allgemeinen Grundsätze für die Erklärung der Kündigung aus wichtigem Grund (oben Rz 47f; offengelassen von BGHZ 71, 206,211 = WM 1978, 707 für Frage, ob die Kündigungserklärung in angemessener Frist abzugeben ist). Die Erklärung muß insbesondere nicht einen vereinbarten wichtigen Grund nennen, auf den die Kündigung gestützt wird. Deswegen lassen sich wichtige Gründe, die vor dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits vorlagen, zulässigerweise auch erst später geltend machen (Nachschieben von Kündigungsgründen, s auch Rz 47; ferner soeben Rz 99). Liegt ein solcher Fall vor, wird die Kündigungserklärung nicht erst im Zeitpunkt der nachträglichen Geltendmachung des weiteren Grundes wirksam, sondern im Zeitpunkt des Zugangs der ursprünglichen Erklärung (aA RGZ 142, 268, 273 = JW 1934, 348). Zum Verhältnis einer ausdrücklich auf einen vereinbarten wichtigen Grund gestützten Kündigungserklärung und sonstiger Kündigungsmöglichkeiten aus wichtigem Grund, insbesondere Ziff 17 Satz 2 AGBBanken (schon Rz 96f) s noch BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770: Erklärung der Kündigung aus wichtigem Grund aufgrund vertraglich vereinbarter Kündigungsklausel kann zugleich eine Kündigungserklärung nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken sein. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§609 101-106

e) Im Falle der Ausübung des Kündigungsrechts steht dem Darlehensgeber, wenn 101 der Darlehensnehmer den Kündigungsgrund schuldhaft gesetzt hat (immer bei Verzug, § 285), Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Darlehens aus § 628 Abs 2 zu (näher Rz 51). f) Der Kündigungsgegner, regelmäßig also der Darlehensnehmer, kann bei einer 102 unberechtigten und daher unwirksamen Kündigung Schadensersatz verlangen (BGH NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 607 = ZIP 1986, 770; Haftungsvoraussetzungen im konkreten Fall verneinend BGH WM 1957, 949, 950; 1960, 576). Näher unten Rz 140 ff. 8. Insbesondere die Kündigung nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken

103

a) Das Schwergewicht in Rspr und Praxis für Vereinbarungen über die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde liegt bei Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken und den entsprechenden AGB-Klauseln der anderen Kreditinstitutsgruppen. Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken erlaubt ebenso wie Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken neben der Kündigung der einzelnen Darlehens- und sonstigen Kreditverträge auch die Aufhebung der Geschäftsbeziehung im Ganzen (s Rz 70; dort auch zu Ziff 18 AGBBanken und zu den Folgen der Aufhebung der ganzen Geschäftsverbindung für den Bestand des einzelnen Vertrags). Die Klausel wird hier nur für die Kündigung eines einzelnen Darlehensvertrags erörtert. Dem Wortlaut nach läßt Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken eine Kündigung aus wichtigem 104 Grund schon vor Auszahlung der Darlehensvaluta zu. Doch wird die Klausel für den Zeitraum vor Valutierung allgemein nicht als ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund angesehen, sondern als Konkretisierung des § 610 (§ 610 Rz 26 mwN). Dementsprechend besteht ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken ab Darlehensvalutierung (ebenso bei der sonstigen Vereinbarung einer Kündigung aus wichtigem Grund, Rz 90). Vorher ist nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken nur eine Kreditsperre möglich. Folgen hat diese Auftrennung des Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken vor allem bei der Inhaltskontrolle nach dem AGBG, da die Klausel die Voraussetzungen einer Kreditsperre gegenüber § 610 erweitert. Näher § 610 Rz 26. Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken ist grundsätzlich wirksam (s auch § 610 Rz 26 aE). Bei 105 den dort aufgeführten Gründen „unrichtige Angaben [des Kunden] über seine Vermögenslage", „wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage oder erhebliche Gefährdung, Verweigerung der Stellung oder Verstärkung von Sicherheiten" handelt es sich um eine beispielhaft („insbesondere") präzisierende Vereinbarung dessen, was im Verhältnis Bank-Darlehensnehmer als wichtiger Grund gelten soll (iE ebenso CANARIS Rz 1247). Die grundsätzliche Wirksamkeit macht aber eine restriktive Auslegung einzelner Merkmale nicht überflüssig (s Rz 121 f). b) Das Vorliegen der wichtigen Kündigungsgründe des Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken, 106 abgesehen von dem der Verweigerung von Sicherheiten (dazu Rz 121), ist durch eine Würdigung der Umstände des Einzelfalles (BGH WM 1985, 1437; 1986, 61, 62) unter Abwägung der Interessen der Beteiligten (BGH WM 1985, 1493, auch WM 1984, 586 [Ziff 11 Abs 2 AGB-Sparkassen]) festzustellen. Es müssen Tatsachen vorliegen, die bei der zu treffenden Gesamtwürdigung dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrags bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar erscheinen lassen (BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 235 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m A n m U H SCHNEIDER; O L G Zweibrücken W M 1984, 1635 = Z I P 1984, 1334,

1337; OLG Frankfurt BB 1986, 626). Dafür kann ua bedeutsam sein, ob eine Bank (283)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§609 107-109

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

den Darlehensnehmer zum vollständigen Abbruch seiner bisherigen Bankverbindung veranlaßt hat und ob sie ihm trotz fristloser Kündigung eine Schonfrist zur Rückzahlung einräumt und ihm bei der erneuten Umschuldung Hilfestellung leistet (vgl B G H WM 1985, 1437; dazu Rz 128). Dies bedeutet allerdings nicht, daß Prüfungsmaßstab nur noch das Kriterium der Zumutbarkeit ist, nicht die in Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken aufgeführten Umstände (so aber wohl O L G Zweibrücken W M 1984, 1635 = ZIP 1984, 1334, 1339). Bei den dort genannten Umständen handelt es sich vielmehr um die Aufzählung von Sachverhalten, bei deren Vorliegen die Vertragsfortsetzung im Regelfall nicht zumutbar erscheint. 107 aa) Der praktisch wichtigste Kündigungsgrund ist die wesentliche Verschlechterung des Vermögens des Darlehensnehmers bzw die erhebliche Gefährdung des Vermögens des Darlehensnehmers. Für die Konkretisierung dieses Grundes lassen sich die für § 610 geltenden Maßstäbe heranziehen. Die folgende Darstellung bezieht deswegen zu § 610 ergangene Entscheidungen mit ein (umgekehrt MünchKommWESTERMANN § 610 Rz 13 ff, der ebenda Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken behandelt). 108 Zunächst ist auf den Unterschied zwischen einer wesentlichen Vermögensverschlechterung und einer erheblichen Vermögensgefährdung einzugehen. Die Vermögensverschlechterung verlangt, daß beim Darlehensnehmer bereits Verluste in seinem Vermögen tatsächlich eingetreten sind, bei der Vermögensgefährdung ist erst die Gefahr eines Eintritts späterer Verluste gegeben. Unterschiede bestehen ferner darin, wann die Verschlechterung wesentlich bzw die Gefährdung erheblich ist. Gemeinsam ist beiden Alternativen allerdings der Ausgangspunkt. (Drohende) Verluste des Darlehensnehmers allein begründen kein Kündigungsrecht für die Bank. Vielmehr müssen die Ansprüche der Bank, insbesondere der Valutarückerstattungsanspruch, aufgrund einer Veränderung in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers gefährdet sein, die erst nach Abschluß des Darlehensvertrags eingetreten ist ( O L G Düsseldorf WM 1978, 1300, 1303 zur Vermögensverschlechterung; zur nachträglichen Kenntniserlangung von einer bei Vertragsschluß bestehenden schlechten Lage s Rz 113). Ob eine Verschlechterung des Vermögens wesentlich ist, beurteilt sich dann allein danach, inwieweit der Valutarückerstattungsanspruch jetzt durch das Vermögen des Darlehensnehmers gedeckt ist. Ob eine erhebliche Gefährdung des Vermögens vorliegt, ist dagegen auch unter Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit, mit der der Vermögensverlust des Darlehensnehmers sich später verwirklicht, zu beurteilen. J e unwahrscheinlicher der Schadenseintritt ist, desto größer muß (im Vergleich zur erforderlichen Höhe einer tatsächlichen Vermögensverschlechterung) die Höhe des drohenden Vermögensschadens sein. Umgekehrt gilt, daß das Maß für eine erhebliche Vermögensgefährdung umso mehr demjenigen der wesentlichen Vermögensverschlechterung entspricht, je wahrscheinlicher der drohende Verlust sich realisiert. Die theoretisch klare Grenzziehung zwischen den beiden Alternativen läßt sich allerdings in der Praxis vielfach nicht durchhalten. Eine schlechte wirtschaftliche Lage des Darlehensnehmers ist zumeist durch die Verbindung bereits eingetretener und drohender weiterer Verluste gekennzeichnet. In diesen Fällen ist durch die Kombination beider Gesichtspunkte zu ermitteln, ob der RückZahlungsanspruch der Bank durch die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers gefährdet ist. Darauf basiert auch die Terminologie der nachfolgenden Kommentierung. 109 Für das Vorliegen einer Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers sind einige allgemeine Gesichtspunkte bedeutsam. So schließt eine schlechte wirtschaftliche Lage bereits bei Darlehensgewähr eine spätere kündigungsrelevante Gefährdung nicht aus, soweit die Vermögenslage sich nach Valutierung noch weiter verschlechtert hat ( B G H WM 1959, 626, 629). Es muß sich ferner Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§609 110

um eine Verschlechterung in den persönlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers handeln. Eine allgemeine wirtschaftliche Verschlechterung reicht nicht aus (RG WarnR 1916 Nr 5), es sei denn, der Darlehensnehmer wird dadurch besonders betroffen (RG WarnR 1916 Nr 217). Die Gefährdung des Vermögens des Darlehensnehmers ist unter Heranziehung wirtschaftlicher Gesichtspunkte und der Verkehrsanschauung zu beurteilen (RG WarnR 1908 Nr 298 [zu § 321]). Deswegen kann zu berücksichtigen sein, daß gegen den Darlehensnehmer wegen bereits vor Vertragsschluß entstandener Schulden vollstreckt wird (BGH NJW 1964, 99, 100 = WM 1963, 1274, 1276 [zu § 321]; enger MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 7) oder ein anderweitig von ihm gestelltes Kreditgesuch abgelehnt wurde (BGH ebenda). Im übrigen muß die deutliche, den RückZahlungsanspruch der Bank gefährdende Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers stets unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ermittelt werden. Im einzelnen liegt eine den RückZahlungsanspruch gefährdende Verschlechterung 110 der Vermögensverhältnisse insbesondere bei einer Verschlechterung von Eigenkapital und Liquidität vor, so wenn der Darlehensnehmer in Vermögensverfall gerät (BGH NJW 1986,1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770) und erst recht, wenn mangels Zahlungsfähigkeit oder wegen Überschuldung der Konkurs bevorsteht (BGH WM 1985, 1493; OLG Zweibrücken WM 1984, 1635 = ZIP 1984, 1334, 1338). Ferner ist es als eine derartige Verschlechterung anzusehen, wenn ein Darlehensnehmer, dessen Kreditlinie die Bank gekürzt hat oder jedenfalls nicht erweitern will, nur mit zusätzlichen Krediten weiterexistieren kann (OLG Zweibrücken WM 1984, 1635 = ZIP 1984, 1334, 1337; OLG Frankfurt BB 1986, 626). Das gilt nicht nur für den Fall sanierungsbedürftiger Unternehmen (zur Sanierung näher Rz 118ff), sondern auch für Unternehmen, die in der Ausweitung ihres Geschäftsumfangs begriffen sind (vgl BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 237 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER) oder die sich erst im Aufbau befinden (vgl OLG Celle ZIP 1982, 942,951 f). Eine Verschlechterung ist es auch, wenn ein Unternehmen laufend Verluste produziert, dagegen grundsätzlich schon nicht bei einem voraussichtlich einmaligen Verlust (BGH WM 1984, 586). Die Umstände, aus denen ein erhöhter Finanzbedarf resultiert, haben grundsätzlich keinen Einfluß auf die Feststellung, ob eine kündigungsrelevante Verschlechterung der Vermögensverhältnisse vorliegt. So ist unerheblich, daß ein dritter Geldgeber, insbesondere eine andere Bank, entweder pflichtwidrig Kredite entzieht oder eine Kreditsperre verhängt (BGH WM 1985,1493; OLG Zweibrücken WM 1984,1635 = ZIP 1984, 1334, 1338). Auch wenn es sich beim kündigenden Darlehensgeber ebenfalls um eine Bank handelt, muß sie sich das Fehlverhalten einer anderen Bank nicht etwa im Wege einer .Gefahrengemeinschaft' zurechnen lassen. Eine kündigungsrelevante Verschlechterung kann sich weiter aus sonstigen unternehmensinternen Faktoren ergeben, etwa einer mangelhaften Finanzplanung im Unternehmen (BGH WM 1960, 576, 577), aber auch aus Eigenschaften und Fähigkeiten des Darlehensnehmers oder seines Geschäftsführers, zB mangelnder Planungsfähigkeit (BGH ebenda), Unfähigkeit zur Mitarbeiterführung und Kooperation mit Mitarbeitern und Geschäftspartnern der Darlehensnehmerin (BGH WM 1957, 949, 951; 1960, 576, 577) oder ständigen überhöhten Privatentnahmen (vgl auch OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413). Auf ein Verschulden des Darlehensnehmers oder seiner Leute kommt es dabei nicht an. Auch das Fehlen von zum Betreiben des Unternehmens erforderlichen öffentlichrechtlichen Lizenzen gehört hierher (s BGH WM 1964, 62: Schankerlaubnis für Gastwirt). Schließlich kann eine kündigungsrelevante Verschlechterung durch unternehmensexterne Faktoren begründet sein. Dazu gehören zB Marktentwicklungen, etwa wenn wesentliche Teile der Produktionspalette nur geringe Absatzchancen haben, wenn Überkapazitäten vorhanden sind und die (285)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§609 111-113

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Produkte technisch einwandfrei, aber zu teuer sind (BGH WM 1957, 949,952). Eine Verschlechterung liegt nicht vor, wenn der zusätzliche Finanzbedarf durch Mittel von dritter Seite, etwa durch Eigenkapital neuer Gesellschafter, gedeckt ist (s BGH WM 1957, 949, 951). Außer Betracht zu bleiben hat ferner eine bilanzielle Verschlechterung des Verhältnisses von Eigen- zu Fremdkapital, die nur auf der Bilanzierung des neuen Darlehens beruht (OLG Düsseldorf WM 1978,1300,1303). Eine kündigungsrelevante Verschlechterung ergibt sich schließlich nicht schon stets aus dem Verlust eines einzelnen wenngleich wichtigen Vermögensgegenstands (RG Recht 1915 Nr 853 [Hypothek]). 111 Bei Eingriffen des Darlehensgebers in die Geschäftsführung des Darlehensnehmers, die zu Verlusten und einem erhöhten Kreditbedarf führen (etwa Aufdrängung eines ungeeigneten Geschäftsführers), kann es im Einzelfall treuwidrig (venire contra factum proprium) sein, wenn der Darlehensgeber sich für die Verschlechterung auf die Auswirkungen der von ihm durchgesetzten, verlustbringenden Änderung beruft (s BGH WM 1985, 1493). Zwar steht es dem Darlehensgeber frei, dem Darlehensnehmer Vorschläge zur Verbesserung seiner wirtschaftlichen Situation zu unterbreiten und diesen mit der Kündigungsdrohung Nachdruck zu verleihen. Der Versuch, durch Eingriffe in die Geschäftsführung Kredite zu retten, ist legitim. Er darf aber nicht einseitig zu Lasten des Darlehensgebers gehen. Ob ausnahmsweise die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse als wichtiger Kündigungsgrund entfällt, läßt sich allerdings nicht stets dann bejahen, wenn der verlustverursachende Eingriff des Darlehensgebers schuldhaft erfolgte (aA wohl BGH ebenda). In einem solchen Fall können auch lediglich Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers (ua positive Forderungsverletzung) gegeben sein. Unabhängig von einem Verschulden ist vielmehr ausschlaggebend, ob der Darlehensgeber beim Eingriff gegenüber dem Darlehensnehmer einen Vertrauenstatbestand setzt, so daß der Darlehensnehmer davon ausgehen darf, bei Verwirklichung der Vorschläge des Darlehensgebers werde dieser nicht kündigen. Zweifelhaft daher BGH NJW 1986,1928 = WM 1986, 605, 606 = ZIP 1986, 770, wonach ein übermäßig hoher Fremdkapitalanteil im Unternehmen des Darlehensnehmers keinen wichtigen Kündigungsgrund darstelle, wenn die Bank den Verkauf ihr als Sicherheit dienender Vermögensgegenstände zur Reduzierung des Verschuldungsgrades untersagt hat. Dieses Verhalten der Bank ist Ausfluß ihres legitimen Sicherungsbedürfnisses, setzt aber keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, daß die Bank nicht kündigen werde. 112 Ob eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse vorliegt, ist aus den der Bank im Kündigungszeitpunkt bekannten Umstände anhand objektiver Maßstäbe zu ermitteln. Der bloße Verdacht der Bank, es sei eine Verschlechterung eingetreten, reicht nicht aus (MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 15). Auf einen bevorstehenden Konkurs darf die Bank daher nicht allein aus der Äußerung des Geschäftsführers der Darlehensnehmerin über eine „doch recht negative (Jahres)Bilanz" schließen (OLG Düsseldorf WM 1978, 1300, 1303). Da es auf den Kenntnisstand im Moment der Kündigungserklärung ankommt, fällt der Kündigungsgrund für eine Kündigung wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse nicht (rückwirkend) weg, wenn spätere, unvorhersehbare Entwicklungen die im Kündigungszeitpunkt aus damaliger Sicht erstellte Prognose nachträglich als falsch, nämlich zu schlecht, erweisen (BGH WM 1985, 1437; auch BGH WM 1985, 1136 zu Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken; s auch § 610 Rz 28: in solchen Fällen kein Wiederaufleben des Anspruchs auf Darlehensvalutierung). 113 Inwieweit sich eine Bank, der die bereits bei Darlehensgewähr bestehenden schlechten Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers erst nachträglich bekannt werden (zu unterscheiden vom Nachschieben eines bestehenden Kündigungsgrunds, Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(286)

5. Titel. Darlehen

§ 609 114, 115

dazu Rz 130) sich auf eine Verschlechterung iS von Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken berufen kann, ist nicht unproblematisch (dafür BGH WM 1957, 949, 951; ausdrücklich offengelassen von OLG Düsseldorf WM 1978, 1300, 1303; gegenteilig beim gesetzlichen Widerrufsrecht nach § 610 [dort Rz 19], doch besteht dann gegebenenfalls immerhin noch Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund). Man wird dies mit der Einschränkung zulassen können, daß der Darlehensgeber seine Informationsmöglichkeiten genutzt haben muß (MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 15). Eine Bank, die einen Kredit gewährt, ohne vorherige Informationen über die wirtschaftliche Lage des Darlehensnehmers einzuholen, verhält sich widersprüchlich, wenn sie später unter Berufung auf ihr anfängliches Informationsdefizit nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken fristlos kündigt (vgl auch § 18 KWG, wonach Bank von sich aus die Vorlage von Bilanzen des Darlehensnehmers zu verlangen hat). Ihre Informationsobliegenheit ist andererseits durch das Kriterium der Zumutbarkeit begrenzt. Grundsätzlich ist es nämlich Sache des Darlehensnehmers, den Darlehensgeber über nicht schon aus der Rechnungslegung ersichtliche relevante Umstände aufzuklären (BGH WM 1985, 1437). Weiß die darlehensgewährende Bank um das Bestehen anderweitiger Verbindlichkeiten des Darlehensnehmers, zB nach Bilanzerstellung begründete Verpflichtungen, genügt es, wenn sie sich nach deren Höhe bei ihm erkundigt. Nachfragen bei Dritten obliegen ihr nicht (BGH ebenda). Dieselben Grundsätze gelten, wenn vom Darlehensnehmer eingeräumte Sicherungsrechte aus der Rechnungslegung nicht hervorgehen. Für die Beurteilung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers ist ferner 114 bedeutsam, inwieweit Sicherheiten vorhanden sind. Zunächst ist fraglich, ob schon Wegfall oder Schwund der Sicherheit als solcher eine Verschlechterung der Vermögenslage bedeuten. Tendenziell bejahend die ältere Rspr, die bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen für die Beurteilung der Vermögensverhältnisse hauptsächlich auf den Wert der Sicherung abstellte (OLG Dresden SeuffA 63 [1908] Nr 132 = OLGE 17, 394; SeuffA 67 [1912] Nr 6; auch BGH WM 1964, 62,63; OLG Düsseldorf WM 1976, 882, 885; eher im nachfolgenden Sinne aber RG Recht 1907 Nr 3483). Zutreffender ist es, die Frage zu verneinen. Solange dem Darlehensnehmer die Valutarückzahlung noch aus anderen Mitteln möglich ist, hat der Darlehensgeber allenfalls Rechte aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 610 Rz 18) bzw, soweit dies Folge einer erheblichen Vertragsverletzung ist, ein Kündigungsrecht wegen des vertragswidrigen Verhaltens selbst (allgemein Rz 123). Mit der Bestellung der Sicherheit hatte der Darlehensnehmer das vom Darlehensgeber gezeigte Sicherungsbedürfnis grundsätzlich erfüllt. Für den Fall, daß dem Darlehensgeber bei Verschlechterung der Sicherheit ein Anspruch auf Neubestellung anderer Sicherheiten zusteht, ist dieser durch sein in Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken enthaltenes Recht hinreichend geschützt, wegen Nichtbestellung von Sicherheiten entgegen seinem Verlangen zu kündigen (Rz 121). Verschlechtern sich nicht die gewährten Sicherheiten, sondern die sonstigen Vermö- 115 gensverhältnisse des Darlehensnehmers, kommt es darauf an, ob die Sicherheiten den Darlehensgeber zureichend sichern oder nicht. In beiden Fällen ist zunächst der Wert der bestellten Sicherheiten zu ermitteln. Für die Bewertung ist grundsätzlich auf den Zerschlagungswert abzustellen, also den Erlös der Sicherheit bei Verwertung durch Zwangsversteigerung (allg M; BGH WM 1960, 576, 578; NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 237 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; OLG Celle ZIP 1982, 942, 952; OLG Zweibrücken WM 1984, 1635 = ZIP 1984, 1334, 1340). Höhere Ansätze können angebracht sein, soweit etwa bei umfangreicheren Sicherungsübereignungen eine gruppenweise oder sogar als betriebliche Einheit erfolgende Veräußerung der Sicherheiten voraussichtlich möglich ist. (287)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 609 116-118

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

116 Der ermittelte Wert (soeben Rz 115) der gewährten Sicherheiten ist unzureichend, wenn diese den (teilweisen) Ausfall nicht voll ausgleichen, der dem Darlehensgeber insoweit entsteht, als seine Ansprüche durch die sonstigen Vermögenswerte des Darlehensnehmers nicht gedeckt sind. Soweit die Untersicherung erst nach Darlehensgewähr eingetreten ist oder sich vergrößert hat, weil die sonstigen Vermögenswerte des Darlehensnehmers sich nach Vertragsschluß verringert haben, oder der Darlehensgeber erst dann von der bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Unterdeckung erfährt, liegt eine kündigungsrelevante Verschlechterung der Vermögensverhältnisse vor. 117 Problematisch ist die Auswirkung zureichender Sicherheiten für die Frage, ob dennoch eine kündigungsrelevante Verschlechterung der Vermögensverhältnisse eingetreten ist. Während die Rspr ursprünglich ohne weiteres davon ausging, daß damit die Gefährdung der Ansprüche der Bank entfällt (BGH WM 1957, 949, 952; 1 9 6 0 , 5 7 6 , 5 7 8 ; a u s d e r L i t e t w a CANARIS RZ 1256;

MünchKomm-WESTERMANN

§ 610 Rz 6; K SCHMIDT WM 1983, 490, 491), wird dies neuerdings jedenfalls für den Fall eingeschränkt, daß ein sanierungsbedürftiges Unternehmen nicht sanierungsfähig ist (OLG Celle ZIP 1982, 942, 952). Zutreffender Ausgangspunkt für die Behandlung ausreichender Sicherheiten ist die vom BGH in anderem Zusammenhang getroffene (für Kündigung aufgrund schwerer Vertragsverletzung), aber hierher übertragbare Feststellung, daß die Bank zur Hinnahme einer Gefährdung ihrer eigenen Vermögensinteressen (Valutarückzahlungsanspruch) selbst dann nicht verpflichtet sei, wenn sie aufgrund der vom Darlehensnehmer gestellten Sicherheiten einen ihr entstehenden Schaden möglicherweise ausgleichen könne (BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 237 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; O L G Z w e i b r ü c k e n W M

1984, 1635 =

Z I P 1984, 1334,

1340).

Wollte man der Bank allein wegen des Vorliegens ausreichender Sicherheiten die Kündigung verwehren, würde dies regelmäßig dazu führen, daß die Bank Befriedigung ihrer Darlehensforderung nur durch die Verwertung der Sicherheiten bei einem späteren Konkurs erlangt. In der Sache stellte sich dies so dar, als habe die Bank die Sicherheit gekauft. Gegen eine derartige Auffassung von der Darlehensgewähr gegen Sicherheitenbestellung schon § 607 Rz 20. Ob eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers eingetreten ist, läßt sich also nicht allgemein für das Vorhandensein ausreichender Sicherheiten festlegen. Ausschlaggebend sind daneben weitere Faktoren, zB die Sanierungsaussichten des Darlehensnehmers (bei Vorliegen eines SanierungsVertrags s Rz 120). Trotz ausreichender Sicherheiten liegt eine zur Kündigung berechtigende Verschlechterung der Vermögensverhältnisse vor, wenn der Schuldner sanierungsunfähig ist und der Konkurs bevorsteht (zutreffend OLG Celle ZIP 1982, 942, 952). Gleiches muß auch dann gelten, wenn sich ein Vergleich abzeichnet. Soweit die stille Liquidation des Darlehensnehmers möglich erscheint, ist eine Verschlechterung nicht anzunehmen, wenn ohne Berücksichtigung der Sicherheiten die Bank mit ihren Ansprüchen nur geringe Ausfälle erleidet. Andere wichtige Kündigungsgründe, insbesondere eine schwerwiegende Vertragsverletzung des Darlehensnehmers (Rz 123), werden durch das Vorhandensein ausreichender Sicherheiten grundsätzlich nicht berührt (s BGH NJW 1978,947 = WM 1978,234, 2 3 7 = B e t r i e b 1 9 7 8 , 7 8 7 = J R 1 9 7 8 , 4 1 5 m A n m U H SCHNEIDER).

118 Besonderheiten für die Kündigungsbefugnis wegen einer deutlichen Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers bestehen auch für den Fall der Sanierung. Allerdings ergeben sich Einschränkungen der Kündigung nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken nicht schon aus der bloßen Sanierungsbedürftigkeit des Darlehensnehmers. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten. Entscheidend ist, ob das Darlehen im Rahmen eines Sanierungsvertrags (§ 607 Rz 209) gewährt ist oder nicht. Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 609 5. Titel. Darlehen

119-121

Besteht kein Sanierungsvertrag, insbesondere weil das Darlehen bereits vor Eintritt 119 der Krise gewährt wurde, liegt im Eintritt der Sanierungsbedürftigkeit des Darlehensnehmers ein Kündigungsgrund wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse. Allein der Umstand, daß der Darlehensnehmer sanierungsfähig ist, ändert daran nichts. Das gilt grundsätzlich selbst dann, wenn die Bank durch Eingriffe in die Geschäftsführung des Darlehensnehmers zur Verschlechterung beitrug oder die zur Krise führende Geschäftsführung aktiv durch Beratung oder sonstige Mitwirkung unterstützt hat. Enge Ausnahmen sind bei Vorliegen weiterer Umstände denkbar, insbesondere wenn der Darlehensnehmer darauf vertrauen durfte, die Bank werde bei Verwirklichung der Maßnahmen das Darlehen auf keinen Fall kündigen (s auch Rz 111). Einschränkungen des Kündigungsrechts können ferner vor allem beim Vorliegen zureichender Sicherheiten anzuerkennen sein. Zusätzliche (Mindest-)Voraussetzung ist in solchen Fällen aber, daß der Darlehensnehmer überhaupt noch sanierungsfähig ist (OLG Celle ZIP 1982, 942, 952; näher zu Sicherheiten soeben Rz 114ff). Bei aufgrund eines Sanierungsvertrags gewährten (Sanierungs-)Darlehen sind die 120 Vorstellungen der an der Sanierung Beteiligten maßgeblich dafür, wann eine kündigungsrelevante Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers vorliegt. Solange die Sanierung erwartungsgemäß verläuft, dh entsprechend dem Sanierungsvertrag bzw entsprechend dem den Sanierungsvertrag konkretisierenden Sanierungsplan, ist keine wesentliche Verschlechterung eingetreten. In diesem Fall gibt dann auch längerdauernde Ertragslosigkeit eines Unternehmens keinen Kündigungsgrund (s RG BankArch 1937/38, 311, 312 = RG Recht 1938 Nr 3111) bzw kann sich die Bank auf eine in der Planung einkalkulierte vorübergehende weitere Verschlechterung nicht berufen. Aus dem Sanierungszweck kann auch folgen, daß die Bank ausnahmsweise sogar bei einer unvorhergesehenen, aber voraussichtlich bewältigbaren Verschlechterung der Vermögenslage an der Kündigung gehindert ist, jedenfalls beim Vorliegen ausreichender, ihr Risiko abdeckender Sicherheiten. Daß die Kündigung wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse allein deswegen ausgeschlossen ist, weil der Darlehensnehmer ausnahmsweise Anspruch auf die Gewähr weiterer Kredite hat, ist dagegen kaum vorstellbar. Ein solcher Anspruch kann sich nur aus dem Sanierungsvertrag ergeben (näher § 610 Rz 22). Doch entfällt die Bindung der Bank bei einer nachhaltigen Abweichung des Verlaufs der Sanierung vom Sanierungsvertrag bzw Sanierungsplan (§ 607 Rz 210) und damit auch der Anspruch auf weitere Kreditgewähr (§ 610 Rz 22; ebenso der befristete Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts, s Rz 74). bb) Als weiterer Kündigungsgrund nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken wird vor allem 121 die Nichtbestellung von Sicherheiten trotz entsprechender Verpflichtung des Darlehensnehmers praktisch. Dies wird einhellig restriktiv dahin verstanden, daß damit nicht jede Verweigerung von Sicherheiten durch den Darlehensnehmer ein Kündigungsrecht begründet, sondern nur, wenn die Bank auf die Sicherheitenbestellung einen Anspruch hat (BGH NJW 1980, 399 = WM 1979,1176,1179; NJW 1981,1363 = 1 9 8 1 , 1 5 0 , 1 5 1 = Z I P 1 9 8 1 , 1 4 4 , 1 4 6 m A n m GRUNDEWALD 5 8 6 ; W M 1 9 8 4 , 1 1 7 8 ,

1179; OLG Düsseldorf WM 1978, 1300, 1304; OLG Celle WM 1984, 1175, 1177; [8] AGB-Banken Nr 17 Anm 2; CANARIS Rz 1247; auch BGH WM 1986, 61, 62; OLG Koblenz WM 1986, 61). Mit dieser Einschränkung begegnet das Kündigungsrecht keinen Bedenken. Angesichts der besonderen Bedeutung ausreichender Sicherheiten für das Bankgeschäft (die Bank arbeitet wirtschaftlich mit Kundengeldern) kann ausnahmsweise nämlich schon eine einfache Vertragswidrigkeit als erhebliche Erschütterung des Vertrauensverhältnisses BankDarlehensnehmer gewertet werden (s auch OLG Celle WM 1984,1175, 1178). Eine Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Beibringung ganz bestimmter Sicherheiten BAUMBACH-DUDEN-HOPT

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§ 609 122-124

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

kann (nur) aus einer Individualabrede zwischen Bank und Darlehensnehmer resultieren (s BGH WM 1986, 61, 62; OLG Koblenz WM 1986, 61). Im übrigen bestimmt sich Umfang und Qualität der Sicherheiten, die die Bank verlangen kann, nach Ziff 19 Abs 1 AGB-Banken. Soweit diese Klausel einen Anspruch auf Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten gibt (dazu ausführlich § 607 Rz 372), ist seine Nichterfüllung zugleich ein Kündigungsgrund nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken ( B G H N J W 1980, 399 = W M 1 9 7 9 , 1 1 7 6 , 1 1 7 9 ; N J W 1 9 8 1 , 1 3 6 3 = 1 9 8 1 , 1 5 0 , 1 5 1 = Z I P 1981, 144, 146 m A n m GRUNDEWALD 5 8 6 ; W M 1 9 8 4 , 1 1 7 8 , 1179; O L G

Düsseldorf WM 1978, 1300, 1304; OLG Celle WM 1984, 1175, 1177; BAUMBACHDUDEN-HOPT ebenda; CANARIS RZ 1247). Umgekehrt scheidet dieser Kündigungsgrund von vornherein aus, wenn die Bank nach Treu und Glauben keine Verstärkung oder Neubestellung von Sicherheiten verlangen kann (vgl OLG Celle WM 1984, 1175, 1178).

122 cc) Der in Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken niedergelegte Kündigungsgrund unrichtiger Angaben des Darlehensnehmers über seine Vermögensverhältnisse hat in der Rspr bisher keine Rolle gespielt. Zudem bedarf der insoweit zu weitgehende Wortlaut der Klausel einer restriktiven Auslegung. Nur vertragserhebliche Fehlangaben fallen darunter, also solche, die die Sicherheit des Darlehensrückzahlungsanspruchs oder die beruflichen Fähigkeiten und persönliche Zuverlässigkeit des Darlehensnehmers betreffen (BAUMBACH-DUDEN-HOPT [8] AGB-Banken Nr 17 Anm 2; CANARIS R z 1247).

123 dd) Versteht man Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken ebenso wie sonstige vertragliche Kündigungsregeln aus wichtigem Grund zutreffend als bloße Modifikation (Rz 89) des zwingenden (Rz 36) gesetzlichen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund, haben die nicht ausdrücklich in Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken benannten Kündigungsgründe („insbesondere") keine eigenständige Bedeutung. Es gelten insoweit vielmehr die Grundsätze der gesetzlichen Kündigung aus wichtigem Grund (Rz 37ff). Im Bankbereich kommt vor allem ein schwerwiegender Verstoß gegen vertragliche Haupt- und Nebenpflichten in Betracht. Ein solcher liegt einmal vor bei Verzug mit Zinszahlungen. Doch wird man auch bei Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken entsprechend § 554 grundsätzlich Verzug in mindestens zwei Zinsterminen verlangen müssen (näher Rz 40). Hierher gehören weiter, daß der Darlehensnehmer es unterläßt, die Bank von der Kündigung eines (wesentlichen) Kredits durch einen weiteren Kreditgeber zu informieren (BGH WM 1985,1493; OLG Zweibrücken WM 1984, 1635 = ZIP 1984, 1334, 1339), oder sonst für das Darlehensverhältnis wesentliche Tatsachen nicht mitteilt. Ein Verstoß kann weiter in einer langdauernden und nachhaltigen Überziehung eines eingeräumten Kontokorrentkredits liegen (BGH WM 1984, 489; s auch BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 237 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m A n m UHSCHNEIDER; W M 1984, 586; O L G H a m m W M 1985, 1411,

1413; entfällt nach Rückführung der Überziehung, BGH WM 1984, 586; OLG Hamm ebenda) oder in der Nichteinhaltung von Vereinbarungen über die Darlehensabwicklung, die der Sicherung der Bank dienen ( vgl OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413: Verkaufserlös wird nicht dem Darlehensabwicklungskonto gutgebracht). 124 ee) Im Einzelfall kann trotz Vorliegen eines Sachverhalts, der an sich einen der soeben (Rz 107 ff) dargestellten Kündigungsgründe erfüllt, kein Kündigungsgrund bestehen. Hierher gehören zunächst die Situationen, in denen sich die Bank nicht auf einen von ihr mitgeschaffenen Kündigungsgrund berufen kann (oben Rz 111), besonders bei Sanierungen (Rz 119). Eine Kündigung wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers ist aber nicht deswegen ausgeschlossen, weil das Darlehen der Finanzierung eines bestimmten Projekts dient, das nach Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(290)

5. Titel. Darlehen

§ 609 125, 126

der Kündigung nicht mehr durchgeführt werden kann (BGH WM 1956, 527, 529f u 597; aA MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 4), jedenfalls bei unzureichenden Sicherheiten (Rz 116). Ein Kündigungsgrund besteht ferner nicht, wenn aufgrund des bei der Kündigung 125 nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken bestehenden Rücksichtnahmegebots (Rz 106) die Bank ausnahmsweise eine Obliegenheit zur vorherigen Abmahnung trifft und diese (bisher) fehlt. Grundsätzlich besteht allerdings kein Abmahnerfordernis (BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 236 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; WM 1984, 489; OLG Frankfurt BB 1986, 626; anders wohl OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413). Bei diesem in manchen Entscheidungen stark in Hintergrund tretenden Ansatzpunkt muß es schon deswegen bleiben, weil andernfalls die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde viel von ihrer Sanktionswirkung einbüßen würde. Ausnahmsweise bedarf es jedoch einer Abmahnung des Darlehensnehmers, wenn (a) noch erwartet werden kann, daß der Darlehensnehmer die Verstöße gegen seine vertraglichen Pflichten nach einer angemessenen Abmahnung aufgibt und auch die der Bank nachteiligen Folgen seines bisherigen Verhaltens behebt, oder (b) wenn infolge einer Ungenauigkeit der bisherigen Abreden oder eines stillschweigenden Entgegenkommens der Bank Zweifel darüber möglich sind, ob die Bank sein Verhalten überhaupt als vertragswidrig angesehen hat, insbesondere weil er annehmen konnte, die Bank werde sein vertragswidriges Verhalten dulden (grundlegend BGH NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 236 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; ebenso OLG Zweibrücken WM 1984, 1635 = ZIP 1984, 1334, 1339; auch BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1180; NJW 1981,1363 = WM 1981, 150, 151 = ZIP 1981, 144 m Anm GRUNDEWALD 586; WM 1984, 489). Mißverständlich ist allerdings, wenn der BGH (NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 236 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; ebenso WM 1984, 489) im Anschluß an diese Grundsätze weiter ausführt, die Bank dürfe sich nicht widersprüchlich verhalten und daher eine Vertragswidrigkeit als Anlaß einer Lösung der Geschäftsbeziehungen benutzen, wenn ihr bisheriges Verhalten den Eindruck erwecken konnte, sie billige das Verhalten des Kunden. Denn daß es in dieser Situation einer vorherigen Abmahnung bedarf, ergibt sich ohne weiteres bereits aus der Fallgruppe (b), und daß trotz des vertragswidrigen Kundenverhaltens ein Kündigungsrecht unter den vom BGH dargestellten Umständen vollständig entfällt, kommt nicht in Betracht und wird vom BGH angesichts des Kontexts seiner Äußerung wohl auch selbst nicht befürwortet. Eine Abmahnung ist, auch wenn die soeben dargestellten Voraussetzungen 126 (Rz 125) vorliegen, nicht nötig, wenn sie voraussichtlich keinen Erfolg haben würde, etwa bei einer ständigen Kontoüberziehung oder wenn der Darlehensnehmer zur vertragsgemäßen Handhabung der der Bank gewährten Sicherheiten gar nicht in der Lage ist (BGH NJW 1980, 399 = WM 1979,1176,1180; OLG Frankfurt BB 1986, 626). Weiter führt der Umstand, daß es sich bei der darlehensgebenden Bank um die Hausbank des Darlehensnehmers handelt, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht per se zur Notwendigkeit einer Abmahnung. Eine Hausbank ist grundsätzlich nicht in höherem Maße als andere Kreditinstitute zur Hinnahme von Vertragsverletzungen ihrer Kunden verpflichtet (s auch Rz 80). Hat die kündigende Bank den Darlehensnehmer zur Umschuldung unter Abbruch der Beziehungen zu seiner bisherigen Bank veranlaßt, soll die Gewährung einer Schonfrist für die Rückzahlung und Hilfestellung bei der erneuten Umschuldung eine Abmahnung gegebenenfalls ersetzen können (s BGH WM 1985, 1437; zutreffender wäre es, diese Umstände für die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Rahmen der Gesamtwürdigung [Rz 106] zu berücksichtigen). (291)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§609 127-131

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

127 Beim Erfordernis einer vorherigen Abmahnung handelt es sich um eine bloße Obliegenheit des Kündigenden. Verletzt er das Abmahnerfordernis, verliert er lediglich die Kündigungsbefugnis. Daraus folgt nicht eine (weitergehende) Pflicht der Bank, sich von sich aus über die Lage des Darlehensnehmers zu informieren (aA MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 19). Einmal ist es dessen Angelegenheit, die Bank über die für das Kreditverhältnis relevanten Umstände zu informieren (BGH WM 1985, 1437). Zum andern riskiert die Bank bei einer Kündigung, die sie ohne weitere Informationen über die Hintergründe auf eine Vertragsverletzung stützt, ohnehin, daß die Kündigung mangels vorhergehender Abmahnung unwirksam ist. S aber auch zur Informationsobliegenheit der Bank bei Abschluß des Darlehensvertrags oben Rz 113. Das Abmahnerfordernis beinhaltet schließlich auch keine Pflicht der Bank, vor Kündigung die Sanierung der Gesellschaft durch die Gesellschafter, etwa mittels Zufuhr neuen Eigenkapitals, zu verlangen. Ist der Darlehensnehmer konkursgefährdet, ist es seine Sache, Lösungsvorschläge zu unterbreiten (BGH WM 1985, 1493). 128 Das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ist auch in Ausnahmefällen nicht davon abhängig, daß eine Vorankündigung der Kündigungserklärung (zu unterscheiden von einer Abmahnung, s Rz 125 ff) vorausgeht (aA wohl BGH WM 1984, 586). Ist dem Darlehensnehmer eine fristlose Kündigung ausnahmsweise nicht zuzumuten, ist das schon bei der Frage des wichtigen Grundes zu berücksichtigen (Rz 106; im Fall BGH WM 1984, 586 fehlte es schon am wichtigen Grund, da nur ein einmaliger Betriebsverlust eingetreten war). Eine Vorankündigung bei einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund wäre in der Sache nichts anderes als eine Ausprägung des allein für die ordentliche Kündigung (auch nach Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken) geltenden Verbots der Kündigung zur Unzeit (Rz 87). 129 c) Der nachträgliche Verlust des Kündigungsrechts aus Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken tritt ein, wenn die Bank dieses Recht nicht innerhalb einer angemessenen Frist ausübt, nachdem sie von den entsprechenden Umständen erfahren hat (Verwirkung [§ 2 4 2 ] ; C A N A R I S Rz 1 2 7 0 ) . Näher zur Bestimmung der Angemessenheit oben Rz 45. Zu den Folgen der Verwirkung eines geltend gemachten Kündigungsgrundes für nicht geltend gemachte weitere Kündigungsgründe oben Rz 98. 130 Die Bank verliert ihr Kündigungsrecht aufgrund einen wichtigen Grund bildender Umstände nicht ohne weiteres, wenn sie diese Umstände in der Kündigungserklärung nicht nennt. Im Zeitpunkt der Erklärung objektiv vorliegende wichtige Gründe iS von Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken kann die Bank unabhängig davon, ob sie sie im Kündigungszeitpunkt kannte oder nicht, auch noch nachträglich geltend machen („Nachschieben" von Kündigungsgründen zulässig; BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1178; WM 1985, 1493; OLG Zweibrücken WM 1984,1635 = ZIP 1984, 1334, 1337; s ferner Rz 99, 46). 131 d) Die Kündigungserklärung aus Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken ist zwar nur wirksam, wenn im Zeitpunkt der Erklärung ein Kündigungsgrund iS dieser Klausel objektiv vorliegt. Aber die Bank braucht die Kündigung nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken nicht durch Angabe eines Kündigungsgrundes als Kündigung iS dieser Klausel zu kennzeichnen (BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1178; OLG Zweibrücken WM 1984, 1635 = ZIP 1984, 1334, 1337 [jeweils mit überholtem Hinweis auf Abweichungen bei § 626]). Auch eine konkludente Kündigungserklärung ist demnach möglich, sofern die Bank nur unmißverständlich zum Ausdruck bringt, daß sie die sofortige Rückzahlung der Valuta verlangt (s auch Rz 100). Hat die Bank ihre Kündigungserklärung allerdings ausdrücklich nur auf Ziff 17 Satz 1 AGB-Banken gestützt, kann die Erklärung nachträglich nicht mehr durch die Heranziehung von Satz 2 gerechtfertigt werden (offengelassen von BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1178). Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(292)

5. Titel. Darlehen

§609 132-136

e) Bei Ausübung des Kündigungsrechts hat die Bank, wenn der Darlehensnehmer 132 schuldhaft die Kündigung verursacht hat (immer bei Verzug, § 285), zugleich Anspruch auf Schadensersatz aus § 628 Abs 2 analog für entgangenen Gewinn aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Darlehens. Näher zu diesem vor allem für Ratenkredite vertieften Problem oben Rz 51. f) Der Darlehensnehmer kann einen Anspruch auf Schadensersatz haben, wenn die 133 Bank unberechtigt kündigt (OLG Düsseldorf WM 1978, 1300, 1304; OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413; Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs nur im jeweils konkreten Fall verneinend BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1180; NJW 1 9 8 1 , 1 3 5 3 = W M 1 9 8 1 , 150, 151 = Z I P 1 9 8 1 , 144 m A n m GRUNDEWALD 5 8 6 ; W M 1984,1178,1179; O L G Zweibrücken W M 1984,1635 = Z I P 1984,1334,1337; O L G

Celle WM 1984, 1175, 1177). Näher unten Rz 140ff. 9. Verfallklauseln

134

Bei Verfall- bzw (gleichbedeutend) Verwirkungsklauseln handelt es sich um Vereinbarungen, die für das Vorliegen bestimmter Sachverhalte die automatische, regelmäßig vorzeitige Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs festlegen. Als fälligkeitsbegründendes Ereignis wird ua der Verzug mit Zinszahlungen oder die Gefährdung des Valutarückerstattungsanspruchs festgelegt (vgl B G H WM 1959, 626, 629). Ratenkredite enthalten üblicherweise eine Verfallklausel, die an den Verzug mit einzelnen Raten anknüpft. Rechtstechnisch liegt in diesen Klauseln die Vereinbarung eines aufschiebend bedingten Darlehensrückzahlungsanspruchs (s auch CANARIS RZ 1339: Modifikation des RückZahlungsanspruchs). Funktional stehen sie der Kündigung aus wichtigem Grunde nahe (BGH NJW 1986, 46 = WM 1985,1305,1307 = Z I P 1985,1253). Sie machen die Kündigungserklärung unnötig.

Welche Tatbestände zum Verfall führen, bestimmen die Parteien grundsätzlich frei, 135 zB Verzug mit Zinszahlungen oder die Gefährdung des Rückerstattungsanspruchs (BGH WM 1959, 626, 629). Die Nähe zur Kündigung aus wichtigem Grund gebietet jedoch bei einer Klausel über Verfall bei Vertragsverletzungen' eine Auslegung dahingehend, daß nicht schon jede geringfügige, sondern nur erhebliche Pflichtverletzungen darunter fallen (vgl R G Z 152, 251, 258; B G H WM 1973, 1360 = LM § 138 [Bb] BGB Nr 35 [jeweils Brauereidarlehen]). Verfallklauseln sind im Zweifel dahin auszulegen, daß Fälligkeit nur bei schuldhafter Herbeiführung des Verwirkungsfalls eintreten soll (BGB-RGRK-BALLHAUS § 609 Rz 29). Doch setzen Verfallklauseln ebensowenig wie eine Kündigung aus wichtigem Grund (Rz 37) zwingend voraus, daß der Verwirkungsfall schuldhaft herbeigeführt wurde (aA STAUDINGER-RIEDEL [Voraufl] § 609 Rz 3 h: § 360 BGB; auch RG JW 1913, 542, 543; 1919, 570, 571).

Schranken für Verfallklauseln setzt hauptsächlich das AGBG. Betroffen sind in 136 erster Linie die häufigen Klauseln in Ratenkreditverträgen, die bei Verzug mit einzelnen Raten oder Ratenanteilen die vorzeitige Gesamtfälligkeit des Darlehensrestbetrags vorsehen. Nicht einschlägig ist allerdings, wie vielfach angenommen, § 11 Nr 6 AGBG betreffend Vertragsstrafe (aA ua MünchKomm-KÖTZ § 11 Nr 6 A G B G Rz 49; WOLF-HORN-LINDACHER-WOLF, A G B G [1984] § 11 Nr 6 A G B G Rz 7; HADDING, Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits [1980] 272). Das folgt zwar nicht schon aus dem formalen Argument, derartige Klauseln stellten lediglich eine Modifikation des RückZahlungsanspruchs dar (so CANARIS RZ 1339). Ausschlaggebend ist vielmehr

die Unterscheidung zwischen der eigentlichen Verfallklausel, die lediglich die Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs herbeiführt, und einer vielfach damit ge(293)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 609 137

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

koppelten Vorfälligkeitsentschädigungsregelung (zu deren Behandlung uU auch als Vertragsstrafe s R z 12 f). Die eigentliche Verfallklausel rechtfertigt sich daraus, daß (bei Vereinbarung eines wichtigen Grundes als Verwirkungsfall) der Darlehensgeber ohne diese Klausel das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund hätte (BGH NJW 1986, 46 = WM 1985, 1305, 1307 = ZIP 1985, 1253). Eine solche Klausel führt also lediglich die normale gesetzliche Rechtsfolge herbei, wenn auch in rechtstechnisch leicht modifizierter Weise. Sie beinhaltet für den Rückzahlungsschuldner aber keine (zusätzliche) Vertragsstrafe (so auch OLG Hamburg WM 1984, 257, 259; LG Hamburg ZIP 1982, 1313, 1316). Im Ergebnis billigend ua STAUDINGER-SCHLOSSER § 11 N r 6 A G B G R z 8; auch LÖWE-GRAF VON WESTPHALEN-

TRINKNER, Großkommentar zum AGB-Gesetz, Bd III (2. Aufl 1985) Stichwort Darlehensvertrag Rz 10; allerdings mit unzutreffender Vermengung von eigentlicher Verfallklausel und der Regelung der Folgen des eingetretenen Verfalls. Für die Grenzen der Ausgestaltung ist zunächst auf die Erörterung der Grenzen einer vertraglichen Abrede wichtiger Kündigungsgründe (Rz 91) zu verweisen. Ein Ereignis, das nicht formularmäßig als wichtiger Kündigungsgrund vereinbart werden kann, kommt auch nicht als Verfallsereignis einer formularmäßigen Verfallklausel in Frage. Im einzelnen ergeben sich Schranken einmal aus § 10 Nr 3 AGBG. Die Festlegung des Ereignisses, das den Verfall auslöst, muß sich an der nahen Verwandtschaft der Verfallklauseln mit der Kündigung aus wichtigem Grund orientieren. Das Verfallsereignis darf nicht derart großzügig und nichtssagend umschrieben sein, daß der Darlehensgeber sich jederzeit auf die Verfallklausel berufen kann, sie sich in der Sache also praktisch als Rücktrittsvorbehalt auswirkt. Grenzen setzt ferner § 9 Abs 2 AGBG. Entsprechend § 554 Abs 2 (nicht jedoch § 4 Abs 2 AbzG) sind Verwirkungsklauseln beim Ratenkredit - und wohl entsprechend bei anderen Darlehensgestaltungen - nur wirksam, wenn als Verwirkungsfall der Verzug mit zwei vollen aufeinanderfolgenden Raten vorgesehen ist (BGH NJW 1986,46 = WM 1 9 8 5 , 1305, 1 3 0 7 = Z I P 1 9 8 5 , 1253; N J W 1 9 8 6 , 2 5 6 4 m A n m STEINMETZ =

WM

1986, 991, 992 = ZIP 1986,1037; ebenso schon OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; OLG Hamm NJWRR 1986, 46; s auch schon BGH NJW 1982, 2433 = WM 1982, 921, 923 m Anm MÜNSTERMANN 1 0 7 0 = Z I P 1 9 8 2 , 1 0 4 7 m A n m OLSHAUSEN Z I P 1 9 8 3 , 5 3 9 ; W M 1 9 8 2 ,

1021, 1022; bei Verzug mit zwei Raten ohne weiteres gebilligt, OLG Hamburg FLF 1982, 199, 200; KG WM 1984, 428, 429). Früher großzügiger (bloß teilweise Nichtzahlung zweier Raten bzw 20 Tage Verzug mit einzelnen Raten) OLG Celle N J W 1978, 1487 m A n m RAACKE 2301 = W M 1978, 939, 940; O L G H a m b u r g W M

1984, 257, 259; OLG Düsseldorf WM 1985, 17, 19; 1986, 285; s auch (bei nichtigen D a r l e h e n ) B G H N J W 1979, 2 0 8 9 = W M 1979, 9 6 6 , 9 6 9 m A n m SCHOLZ 1247; O L G

Hamm NJW 1981, 877, 878 = ZIP 1981, 56, 57; LG Hamburg ZIP 1982,1313,1316. Sehr restriktiv etwa EMMERICH WM 1984, 949, 954 f: zusätzlich Fristsetzung erforderlich; REIFNER BB 1985, 87, 90: zusätzlich Kündigung notwendig. Die Beschränkung formularmäßig vereinbarter Verfallklauseln auf Fälle des Verzugs mit zwei ganzen, aufeinanderfolgenden Raten ist im übrigen für den Darlehensgeber umso weniger belastend, als ihm in Ausnahmefällen bei geringeren Beträgen immer noch die Kündigung aus wichtigem Grunde offensteht (BGH NJW 1986, 46 = WM 1985, 1 3 0 5 , 1307 = Z I P 1985, 1 2 5 3 ) .

137 Eine Begrenzung der Rechte aus Verfallklauseln über die restriktive Auslegung (dazu Rz 135) hinaus kann nur unter unmittelbarem Rückgriff auf § 242 erfolgen. Zumeist wird dadurch dem Gläubiger für die Geltendmachung seines Rückzahlungsanspruchs die Berufung auf die Verfallklausel verwehrt (s BGH NJW 1986, 46 = WM 1985, 1305, 1307 = ZIP 1985, 1253; OLG Königsberg Recht 1938 Nr 888 = DWW 1938, 48). Ausnahmsweise kann der Gläubiger auch einmal zu einer zusätzliKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(294)

5. Titel. Darlehen

§609 138-141

chen Fristsetzung verpflichtet sein (s CANARIS RZ 1339). Angesichts der ähnlichen Funktion von Verfallklauseln und der Kündigung aus wichtigem Grunde lassen sich hier zur Bestimmung der Verhaltensobliegenheiten des Darlehensgebers dieselben Kriterien heranziehen, die bereits als Obliegenheiten bei der Kündigung aus wichtigem Grunde herausgestellt wurden (Rz 43, 94, 124ff). Daher schließt die erst nach der Darlehensgewährung erlangte Kenntnis von der tatsächlichen schlechten Vermögenslage des Darlehensnehmers die Berufung auf eine Verfallklausel „Kreditgefährdung" nicht aus (BGH WM 1959, 626, 630 mit der sehr weit gehenden Feststellung, dies gelte auch bei leichtfertigem Verhalten der Bank vor der Darlehensgewährung, es bestehe kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, daß der Darlehensgeber die Kreditwürdigkeit seines Schuldners zu prüfen habe). Die im Einzelfall ausgeschlossene Berufung auf die Verfallklausel belastet den Darlehensgeber nicht unzumutbar. Beim Vorliegen entsprechender anderweitiger Umstände kann er immer noch aus wichtigem Grunde kündigen. Unbedenklich ist daher auch, daß eine Verwirkung der Ansprüche des Darlehensgebers aus der Verfallklausel eintritt, wenn diese nicht in angemessener Zeit nach Verfall geltend gemacht werden (BGH WM 1983, 753; schon RG JW 1908, 234, 235; 1915, 571, 572). Schadensersatz kann der Darlehensgeber analog § 628 Abs 2 verlangen, soweit der 138 Darlehensnehmer den Verwirkungsfall schuldhaft herbeigeführt hat (dazu Rz 51). Der Darlehensnehmer kann Ersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung 139 haben (Rz 140ff), wenn sich der Darlehensgeber zu Unrecht auf das Eingreifen einer Verfallklausel beruft und Maßnahmen zur Durchsetzung seiner vermeintlichen Ansprüche trifft. V. Schadensersatz aus unberechtigter Kündigung: Die gemeinsamen Grundsätze 1. Die Pflichtverletzung bei der unberechtigten Kündigung

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Schadensersatzansprüche des Kündigungsempfängers, regelmäßig also des Darlehensnehmers aus einer unberechtigten und daher unwirksamen Kündigungserklärung, können sich in verschiedensten Konstellationen sowohl bei der ordentlichen Kündigung als auch der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund (einschließlich des Eingreifens vertraglicher Verfallklauseln, zu diesen Rz 134ff) ergeben. Dabei rechnen bei der ordentlichen Kündigung wegen der Unterschiede in Tatbestand und Rechtsfolgen nur die Fälle hierher, in denen die Kündigung nach § 242 unwirksam ist (s Rz 18 ff, 77 ff), nicht aber der Schadensersatz wegen einer zur Unzeit erfolgenden, wirksamen Kündigungserklärung (dazu oben Rz 32, 87). Bei der Kündigung aus wichtigem Grund, sei es kraft Gesetzes oder aufgrund vertraglich vereinbarter wichtiger Gründe, insbesondere Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken, ist hingegen jede unberechtigte Kündigung betroffen, da eine solche mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes stets unwirksam ist. Schließlich werden nachfolgend auch die Entscheidungen zu § 610 (Kreditsperre, § 610 Rz 31) in die Kommentierung mit einbezogen.

2. Der Umfang des Ersatzanspruchs Die Schadensersatzfolgen bei der unberechtigten ordentlichen und der unberechtigten außerordentlichen Kündigung liegen grundsätzlich gleich (s OLG Hamm WM 1985,1411,1414). Im Vordergrund steht bei beiden ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung (vgl BGH NJW 1980, 399 = WM 1979, 1176, 1180; N J W 1981, 1363 = W M 1 9 8 1 , 1 5 0 , 1 5 1 = Z I P 1981, 144 m A n m GRUNDEWALD 586; (295)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

141

§609 142, 143

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

WM 1984, 1178, 1179; NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605 , 607 = ZIP 1986, 770; OLG Düsseldorf WM 1978, 1300, 1304; OLG Celle WM 1984, 1175, 1177; OLG Zweibrücken WM 1984,1635 = ZIP 1984,1334,1337; OLG Hamm WM 1985,1411, 1414 [alle Kündigung aus wichtigem Grund]; BGH WM 1985,1136; OLG Köln WM 1985,1128,1131; OLG Hamm WM 1985,1411, 1414 [alle ordentliche Kündigung]). Soweit der BGH (NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 236 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER) beiläufig für eine unberechtigte Kündigung aus wichtigem Grund Schadensersatz entsprechend dem in §§ 627 Abs 2 Satz 2, 671 Abs 2, 675 HS 2 enthaltenen Rechtsgedanken gewähren möchte, ist dem nicht zu folgen. Diese Analogie trägt nur Schadensersatzansprüche wegen einer Kündigung zur Unzeit, die rechtlich wirksam ist (Rz 32). Positive Forderungsverletzung wegen endgültiger Erfüllungsverweigerung ist zudem dann einschlägig, wenn bei der vertraglich vereinbarten Kündigung aus wichtigem Grund die Darlehens„kündigung" (s Rz 90, 104) bereits vor Auszahlung erfolgt (Kreditsperrung, BGH WM 1957, 949, 950; 1960, 576). Eine Pflichtverletzung liegt schon in der unwirksamen Kündigungserklärung selbst und erst recht in Maßnahmen, mit denen der Kündigende seine (vermeintlichen) Rechte aus der unwirksamen Kündigungserklärung durchzusetzen sucht. Mit letzteren Maßnahmen setzt er sich nämlich in Widerspruch zu seinen fortbestehenden Pflichten aus dem Darlehensvertrag. Dies gilt etwa für die zwangsweise Durchsetzung des (vermeintlichen) Darlehensrückerstattungsanspruchs, die Mitteilung und Bekanntmachung der Kündigung und die Weigerung, den gewährten Kredit zu valutieren (zu letzterem vgl etwa BGH WM 1957, 949, 950; 1960, 576; OLG Hamm WM 1985, 1411, 1414). Als Pflichtverletzung ist es aber auch schon anzusehen, wenn sich die Bank dem Darlehensnehmer gegenüber auf die ausgesprochene Kündigung beruft, ohne zunächst weitere Maßnahmen einzuleiten. Es ist diesem nicht zuzumuten, seinerseits die Bank unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Kündigung zur weiteren Zusammenarbeit zu zwingen (OLG Düsseldorf WM 1978,1300,1304). Schließlich kommt es für die Frage des Pflichtenverstoßes des Darlehensgebers (auch bei der Kündigung aus wichtigem Grunde) nur darauf an, ob die Kündigung wirksam war oder nicht; entscheidend ist das objektive Vorliegen eines wichtigen Grundes, nicht eine etwaige Berufung des Darlehensgebers hierauf (BGH WM 1960, 576; NJW 1986, 1928 = WM 1986, 605, 607 = ZIP 1986, 770). 142 Für deliktische Ersatzansprüche des Kündigungsempfängers gelten im Grundsatz dieselben Überlegungen wie zur positiven Forderungsverletzung. Ein Anspruch aus § 826 scheidet jedenfalls dann aus, wenn die Kündigung nicht unberechtigt erfolgte (BGH W M 1 9 5 6 , 5 2 6 , 5 2 9 u 5 9 7 , 5 9 8 ; N J W 1 9 7 8 , 9 4 7 = W M 1 9 7 8 , 2 3 4 , 2 3 7 = Betrieb 1978, 787 = JR 1978, 415 m Anm U H SCHNEIDER; OLG Köln WM 1985, 1128, 1134), selbst wenn dadurch ein im Aufbau befindliches Unternehmen schwer getroffen oder allgemeiner bei Unternehmen eine sich abzeichnende günstige Entwicklung abgebrochen wird (BGH ebenda). 143 Der zu ersetzende Schaden umfaßt sowohl den unmittelbaren als auch den mittelbaren Schaden. Dazu rechnen einmal die zusätzlichen Aufwendungen, die etwa dem Darlehensnehmer aus der vorzeitigen Rückzahlung der Valuta entstehen (vgl OLG Düsseldorf WM 1978, 1300, 1304 zum Verlust aus Veräußerung eines Betriebsgegenstands und den Rechtsanwaltskosten). Hat die unberechtigte Darlehenskündigung den Konkurs des Darlehensnehmers zur Folge, ist einmal der Substanzverlust zu ersetzen, den der Darlehensnehmer im Konkurs erleidet (vgl BGH WM 1957, 949, 952). Die Ersatzpflicht erstreckt sich aber auch (§ 252) auf den entgangenen Gewinn (BGH ebenda) und zwar auch dann, wenn der Darlehensnehmer deswegen (lediglich) geplante Geschäfte nicht durchführen kann (OLG Düsseldorf WM 1978, 1300,1305). Hinsichtlich beider Positionen steht dem Darlehensgeber allerdings der Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(296)

5. Titel. Darlehen

§ 609 144, 145

Einwand offen, daß der Darlehensnehmer auch ohne die unberechtigte Kündigung in Konkurs gefallen wäre oder jedenfalls in Zukunft voraussichtlich keinen Gewinn erzielt hätte (BGH ebenda; auch OLG Hamm WM 1985, 1411, 1413). Nicht stichhaltig ist demgegenüber der formaljuristische Einwand, der Ersatz entgangenen Gewinns scheide bei Konkurs schon deswegen aus, weil derjenige, der „juristisch gestorben" ist, keinen Gewinn mehr erzielen könne (aA OLG Köln WM 1985, 1128, 1131; offengelassen im Nichtannahmebeschluß BGH WM 1985, 1136), denn damit werden den Konkursgläubigern ihnen zustehende geldwerte Chancen vorenthalten. In den Fällen, in denen eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde in eine befristete Kündigung aus wichtigem Grunde umdeutbar ist (möglich, BGH NJW 1986,1928 = WM 1986, 605, 607 = ZIP 1986, 770) oder die hilfsweise erklärte (möglich, Rz 27) befristete ordentliche Kündigung durchgreift, wird nur der Schaden ersetzt, der daraus resultiert, daß der Darlehensgeber statt von einer befristeten von einer fristlosen Kündigung ausgeht. Zu eng ist dagegen das vom BGH zugrundegelegte rein zeitliche Kriterium, ob der Schaden vor oder nach Ablauf der Kündigungsfrist entstanden ist (BGH NJW 1986,1928 = WM 1986, 605, 607 = ZIP 1986, 770). Ein Schadensersatzanspruch Dritter, insbesondere von Geschäftspartnern oder 144 Gesellschaftern der Darlehensnehmerin, ist in aller Regel nicht gegeben. Die positive Forderungsverletzung ist hier nicht drittschützend. § 826 scheidet regelmäßig aus, wenn die Kündigung der Darlehensnehmerin gegenüber rechtmäßig ist (BGH WM 1956, 526, 529f u 597, 598; 1985, 1493; OLG Köln WM 1985, 1128, 1134). Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn der Darlehensgeber mit der Kündigung versucht, Gesellschafter der Darlehensnehmerin zum Ausscheiden zu veranlassen, um dadurch die Gesellschaft wieder kreditwürdig zu machen (BGH WM 1985, 1493). Verfolgt die Kündigung dagegen sachfremde Erwägungen, etwa das Ziel, Dritten den Einstieg vor allem in deren Interesse zu ermöglichen, ist ein Anspruch aus § 826 denkbar. VI. Die Darlegungs- und Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast für die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs bzw für die Darlehensbeendigung richten sich nach den allgemeinen Regeln. Danach hat Darlehensgeber die Fälligkeit des Valutarückzahlungsanspruchs zu beweisen. Er hat also entweder darzutun, daß die vereinbarte Gebrauchsüberlassung durch Zeitablauf, Bedingungseintritt oder wirksame ordentliche oder außerordentliche Kündigung beendet ist. Bei der ordentlichen Kündigung ist nur die Erklärung als solche zu beweisen, bei der Kündigung aus wichtigem Grund auch das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Der Darlehensnehmer ist beweisbelastet, wenn er zB bei der ordentlichen Kündigung den (bei Vertragsschluß oder später [RG Recht 1912 Nr 3456] erfolgten) vorübergehenden Ausschluß des Kündigungsrechts behauptet, oder für das Vorliegen von Umständen, aufgrund derer die ordentliche Kündigung ausnahmsweise nach § 242 unwirksam ist (dazu Rz 18ff, 77 ff), oder für die Vereinbarung einer gegenüber § 609 Abs 2 abweichenden Kündigungsfrist (RGZ 57, 46, 50f = JW 1904, 173, 174 = DJZ 1904, 405; RGZ 68, 305, 308; RG WarnR 1910 Nr 54 u 191; dazu ausführlich STÖTZEL ZZP 35 [1906] 1). Unzutreffend ist allerdings das zur Begründung des letzteren Ergebnisses angeführte Argument, für die Vereinbarung der Frist des § 609 Abs 2 spräche eine gesetzliche Vermutung (so aber RGZ 68, 305, 308). Denn im Konflikt zwischen dispositivem Gesetzesrecht und abweichender Parteivereinbarung gibt es keine Vermutung zugunsten des dispositiven Rechts (aA BAUMGÄRTEL-LAUMEN, Handbuch der Beweislast, Bd 1 [1981] § 609 Rz 2). Vielmehr ist, da mangels Vereinbarung die gesetzliche Regelung (297)

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145

§ 609a 2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

ohne weiteres gilt, nach allgemeinen Regeln derjenige beweisbelastet, der sich auf das Bestehen der Parteivereinbarung beruft. Der Darlehensnehmer trägt schließlich auch dann die Beweislast, wenn der Darlehensgeber zwar die Vereinbarung einer gegenüber § 609 Abs 2 verlängerten Kündigungsfrist einräumt, der Darlehensnehmer aber eine noch längere Frist behauptet (aA OLG Kiel JW 1933, 1271 m Anm LEONHARD). Hätte der Darlehensgeber nämlich keine Fristangabe gemacht, hätte der Darlehensnehmer den Nachweis einer gegenüber § 609 Abs 2 verlängerten Frist zu erbringen. Der Umstand, daß der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer in Teilen entgegenkommt, kann nicht zum Nachteil des Darlehensgebers ausschlagen und zur Umkehr der Beweislast führen (iE auch MünchKomm-WESTERMANN § 609 Rz 13). Beruft sich der Darlehensnehmer auf die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Fehlens eines wichtigen Grundes, hat er darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, daß und wodurch der Darlehensgeber entsprechende Verhaltensobliegenheiten, insbesondere die zumutbare vorherige Abmahnung vertragswidrigen Verhaltens (dazu Rz 43, 94, 124ff), verletzt hat.

§ 609 a Der Schuldner kann ein Darlehen, bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart ist, ganz oder teilweise kündigen, 1. wenn die Zinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Zinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Zinsbindung endet; ist eine Anpassung des Zinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Schuldner jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Zinsbindung endet, kündigen; 2. wenn das Darlehen einer natürlichen Person gewährt und nicht durch ein Grundoder Schiffspfandrecht gesichert ist, nach Ablauf von sechs Monaten nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten; dies gilt nicht, wenn das Darlehen ganz oder überwiegend für Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestimmt war; 3. in jedem Falle nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Zinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts der Auszahlung. Der Schuldner kann ein Darlehen mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen. Das Kündigungsrecht des Schuldners nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeinde verband. Art 5 Nr 2 des G zur Änderung wirtschafte-, Verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25.7.1986 (BGBl I 1169; BT-Drucksache 10/4741 20).

Schrifttum DÖLL, Kündigungsrecht bei Darlehen geändert, Die Bank 1987, 39; ENGAU, Das neue gesetzliche Kündigungsrecht, Spark 1987, 18; HÄUSER-WELTER, Neues Recht der Darlehenskündigung, NJW 1987, 17; VON HEYMANN, Neuregelung des Kündigungsrechts nach § 247 BGB, BB 1987, 455; VON ROTTENBURG, Die Reform des gesetzlichen Kündigungsrechts für Darlehen, WM 1987, 1.

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(298)

§ 609a 1

5. Titel. Darlehen

Systematische Übersicht I. Überblick und Entwicklung 1. Systematik 1 2. Die Reformdiskussion um § 247 2 II. Die Normzwecke des § 609 a 1. Die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs 4 2. Die Analyse der vier Kündigungstatbestände 6 III. Die gemeinsamen Voraussetzungen einer Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 1-39 IV. Die Kündigung nach § 609 a Abs 1 im einzelnen 1. Die Voraussetzungen im Überblick 10 2. Das Vorliegen einer neuen Zinsvereinbarung 11 a) Individualvereinbarungen 11 b) AGB-Klauseln 12 c) Der Zinsanspruch ohne neue Zinsvereinbarung 13 3. Kündigungserklärung und Kündigungsfrist 14 a) § 609 a Abs 1 Nr 1 HS 114 b) § 609 a Abs 1 Nr 1 HS 2 15 V. Die Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 2 im einzelnen 1. Funktion und Auslegungskriterien 16 2. Natürliche Personen als Darlehensnehmer 17 3. Die gewerbliche beziehungsweise berufliche Zweckbestimmung 18

a) Die Zweckbestimmung 19 b) Der relevante Zeitpunkt 21 c) Der gewerbliche beziehungsweise berufliche Zweck 22 4. Das Fehlen einer grundpfandrechtlichen Sicherung 33 5. Grenzen des Kündigungsrechts 34 6. Die Darlehensmindestlaufzeit 35 7. Kündigungserklärung und Kündigungsfrist 36 VI. Die Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 3 1. Der Kreis der betroffenen Darlehen 37 2. Der vollständige Valutaempfang beziehungsweise die neue Vereinbarung 39 3. Kündigungserklärung und Kündigungsfrist 41 VII. Die Kündigung nach § 609 a Abs 2 42 VIII. Die Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 46 IX. Einschränkungen und Erleichterungen des Kündigungsrechts (§ 609 a Abs 3) 47 X. Darlehen mit Auslandsberührung 51 XI. Die Darlegungs- und Beweislast 52 XII. Übergangsrecht 53

Alphabetische Übersicht Vgl Vorbem zu §§ 607-610.

I. Überblick und Entwicklung 1. Systematik

1

Die Vorschrift enthält in § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 vier Kündigungstatbestände, die eine befristete Kündigung mit im einzelnen unterschiedlichen Kündigungsfristen erlauben. Für die Kündigung nach § 609 Abs 1 Nr 1 gilt eine Frist von einem Monat, für diejenige nach Abs 1 Nr 2 und Abs 2 eine Drei-Monatsfrist und für Abs 1 Nr 3 eine Sechs-Monatsfrist. Die Festlegung der vier Kündigungstatbestände bedeutet nicht die gesetzliche Festlegung wichtiger Gründe für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund. In der Sache wird vielmehr das ordentliche Kündigungsrecht aus § 609 Abs 1, 2, teilweise unter Abänderung der Kündigungsfrist des § 609 Abs 2 (so § 609 a Abs 1 Nr 1, 3), gegenüber § 609 Abs 1 erweitert und zwingend festgeschrieben (§ 609 a Abs 3). Die Erweiterung gegenüber § 609 Abs 1 besteht darin, daß auch bei Vereinbarung einer das Kündigungsrecht aus (299)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 609a 2,3

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

§ 609 ausschließenden „Zeitbestimmung" iS des § 609 Abs 1 (ausführlich ebenda Rz 62 ff) die Kündigungsmöglichkeit nach § 609 a gegeben ist. § 609 a Abs 1 Nr 3 begrenzt überdies die Möglichkeit, das Kündigungsrecht nach § 609 Abs 1 ganz abzubedingen, auf einen Zeitraum von maximal 10 Jahren (zum bisherigen Recht § 609 Rz 58 f). 2 2. Die Reformdiskussion um § 247 § 609 a wurde durch Art 5 Nr 2 des G zur Änderung wirtschafts-, Verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25.7.1986 (BGBl I 1169) mit Wirkung ab 1.1.1987 als Ersatz für den gleichzeitig aufgehobenen § 247 (ebenda Art 5 Nr 1) in das BGB eingeführt. Die Schaffung der Norm bildete den Schlußpunkt einer Reformdiskussion, in der von der Versicherungs- und Bank Wirtschaft sowie zum Teil der Wissenschaft die ersatzlose Streichung oder zumindest eine weitestgehende Entschärfung der Vorschrift verlangt worden war (ua VON BARGEN VersR 1979, 1069; VON HEYMANN, Die Kündigung von Darlehen nach § 247 BGB [1984]; ders BB Beil 8/1983; ders Betrieb 1984, 1229; schon HERREINER NJW 1959, 225). Andere Stimmen traten dagegen für Beibehaltung des § 247 als eines unentbehrlichen Instruments des Schuldnerschutzes (STÖCKER BB 1982, 2079) bzw des Verbraucherschutzes (LUIG A G 1979, 147) ein. Eine vermittelnde Auffassung schlug unter Berufung auf den geänderten Normzweck des § 247 Einzelkorrekturen v o r ( e t w a K SCHMIDT B B

1982, 2 0 7 5 ; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 7 R z 8; a u c h

MünchKomm-voN MAYDELL § 247 Rz 4). Zum einen sollten die in § 247 Abs 2 enthaltenen Ausnahmetatbestände, bei deren Vorliegen das ansonsten zwingende Kündigungsrecht nach § 247 Abs 1 abbedungen werden konnte, einer überzeugenderen Ordnung zugeführt werden. Weiter sollte die starre 6%-Grenze, bei deren Überschreiten das Kündigungsrecht nach § 247 Abs 1 eingriff und die auf die Zinskonditionen des Kapitalmarkts im Zeitpunkt der Schaffung des BGB zugeschnitten war, durch eine flexible, den heutigen Kapitalmarktverhältnissen Rechnung tragende Regelung ersetzt werden. Für den Fall der Beibehaltung der 6%Grenze wurde jedenfalls eine flexiblere Handhabung der Rechtsfolgen des § 247 Abs 1 gefordert: Der Darlehensnehmer sollte nur das Recht der Änderungskündigung haben und zugleich zu Neuverhandlungen verpflichtet sein, aber sich nicht einfach von dem Darlehensvertrag lossagen, sondern allenfalls marktübliche Zinssätze erzwingen können. S zum Ganzen auch Überblick bei HÄUSER-WELTER NJW 1987, 17, 18.

3 Mit Schaffung des § 609 a erfolgte eine nur teilweise Umsetzung der Reformforderungen. Zwar wurde allen Forderungen nach vollständiger Eliminierung des § 247 eine Absage erteilt. Ebensowenig wurden die Kündigungsfolgen durch Einführung einer bloßen Änderungskündigung bzw Neuverhandlungspflichten abgeschwächt. Doch fiel die starre, dem heutigen Zinsniveau nicht mehr angemessene 6%-Grenze als Kündigungsvoraussetzung. Alle vier Kündigungstatbestände des § 609 a knüpfen nicht mehr an absolute oder gleitende Zinshöchstgrenzen als Kündigungsvoraussetzung an. Soweit die Zinsgestaltung überhaupt noch für die Kündigungsvoraussetzungen relevant ist (§ 609 a Abs 1 Nr 1, Abs 2), kommt es nicht auf die Zinshöhe an, sondern darauf, daß die Parteien nicht bereits bei Vertragsschluß für die gesamte Darlehenslaufzeit einen bestimmten, nicht bloß bestimmbaren, Zinssatz vereinbart haben. Ferner hat bei § 247 Abs 2 Satz 2, der nur für deckungsstockfähige Darlehen den Ausschluß des Kündigungsrechts aus § 247 Abs 1 zuließ, in § 609 a keine Parallele mehr. Die neue Regelung in § 609 a Abs 1 Nr 2, wonach grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen von der Kündigungsmöglichkeit nach § 609 Abs 1 Nr 2 ausgenommen sind, beruht auf einem gegenüber § 247 Abs 2 Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(300)

5. Titel. Darlehen

§ 609a 4

Satz 2 unterschiedlichen Grundgedanken. § 247 Abs 2 Satz 2 wollte den einbezogenen Kreditinstituten durch die Möglichkeit, das Kündigungsrecht auszuschließen, eine fristengerechte (kongruente) Finanzierung des Aktivgeschäfts durch das Passivgeschäft ermöglichen. Damit sollte im Interesse der Kreditinstitutsgläubiger der Deckungsstock der Kreditinstitute, dh die Forderungen der Institute an ihre Schuldner, erhalten bleiben (näher STAUDINGER-K SCHMIDT § 247 Rz 49 mwN). Letztlich zielte die Ausnahme des § 247 Abs 2 Satz 2 also auf den Funktionenschutz des Kreises der iS des § 247 Abs 2 Satz 2 „deckungsstockfähigen" Kreditinstitute und dadurch zugleich auf den kapitalmarktorientierten Schutz der Gläubiger dieser Institute. Demgegenüber handelt es sich beim Ausschluß der Kündigungsmöglichkeit in § 609 Abs 1 Nr 2 für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen darum, den Kreis der danach kündbaren Darlehen unter dem Gesichtspunkt eines adäquaten Schutzes des Darlehensnehmers sachgerecht einzugrenzen. Die Einschränkung bezweckt dagegen nicht, den Darlehensgeber und dessen Gläubiger vor einer allzu starken Ausdehnung der Kündigungsmöglichkeit des § 609 a Abs 1 Nr 2 zu bewahren. § 609 a Abs 1 Nr 1, 3, Abs 2 hat schließlich praktisch keine Vorläufer in der Reformdiskussion. S zur Nichtumsetzung einzelner Reformvorschläge bei Schaffung des § 609 a auch noch die Begründung des Referenten-Entwurfs (RefE) des Bundesjustizministeriums unter A. 4. (abgedruckt WM 1985, 1488, 1490).

II. Die Normzwecke des § 609 a 1. Die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs Die Normzwecke des § 609 a erschließen sich nicht ohne weiteres. Die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs (RegE) (BT-Drucks 10/4741) führt aus, daß der Schuldnerschutz dort auf ein angemessenes Maß zurückgeführt werden solle, wo er sich in der Vergangenheit als besonders störend erwiesen habe (ebenda 21). Diese Rückbindung eines durch § 247 Abs 1 bewirkten „überschießenden" Schuldnerschutzes solle primär durch die kasuistische Regelung einzelner Kündigungstatbestände in § 609 a Abs 1 erreicht werden. Dies würde dazu führen, den festverzinslichen Kredit auf eine solide und für den Kreditgeber berechenbare Grundlage zu stellen, so daß der Markt für längerfristige festverzinsliche Kredite auch für solche Geldgeber eröffnet werde, denen er unter Geltung des § 247 aufgrund der durch das Kündigungsrecht erschwerten Refinanzierung verschlossen war. Für den Kreditnehmer sei so mit einem verbesserten und breiter gefächerten Angebot im Bereich festverzinslicher Kredite zu rechnen (ebenda 22). Etwas anders motiviert die Begründung des RegE das jederzeitige Kündigungsrecht in § 609 a Abs 2 für Darlehen mit veränderlichem Zinssatz, das wegen Wegfalls der 6%-Grenze sogar noch über die bisherige Regelung des § 247 Abs 1 (bei Vereinbarung eines veränderlichen Zinssatzes Kündigungsmöglichkeit erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Überschreitens der 6%-Grenze, BGH LM § 610 BGB Nr 1) hinausgeht. Ein maßvoll ausgestattetes allgemeines Kündigungsrecht des Darlehensnehmers erscheine als ein wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Darlehensgebers; dabei solle dem Darlehensnehmer zudem die Möglichkeit eröffnet werden, bei allgemein sinkendem Zinsniveau auf eine Herabsetzung der Zinsen zu dringen (ebenda 22). Als Vorzug der unterschiedlichen Regelung für festverzinsliche Darlehen (§ 609 a Abs 1) und solche mit veränderlichem Zinssatz (§ 609 a Abs 2) wird angeführt, daß damit klare Alternativen geschaffen würden, so daß der Kreditnehmer zwischen einem festverzinslichen und einem Darlehen mit veränderlichem Zinssatz entsprechend seinen Kreditbedürfnissen und den Verhältnissen am Kapitalmarkt wählen könnte (ebenda). (301)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

4

§ 609a S, 6

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

5 Bei einer kritischen Würdigung der amtlichen Begründung des RegE fällt zunächst auf, daß darin wettbewerbspolitische Aspekte für die Schaffung des § 609 a eine große Rolle spielen. Zum einen wird dies in der Begründung ausdrücklich ausgesprochen. Aber auch soweit die Rede davon ist, der Schuldnerschutz sei durch § 609 a auf ein angemessenes Maß zurückzuführen, geht es der amtlichen Begründung ebenfalls um die Rechtfertigung des § 609 a primär unter wettbewerbspolitischen Aspekten. Das wird deutlicher, wenn man zusätzlich zur Begründung des RegE diejenige des RefE heranzieht. Aus der Begründung des RefE ergibt sich klar, welche Bereiche des § 247 vom Gesetzgeber als „besonders störender Schuldnerschutz" angesehen wurden. Es handelte sich hierbei vor allem um die ersatzlos gestrichene Ausnahmen des § 247 Abs 2 Satz 2, die in ihrer Ausgestaltung durch die Rspr (dazu BegRegE BT-Drucks 10/4741 21) zu einer nicht mehr transparenten Flucht in die Ausnahmen führe, die beteiligten Kreditgeber und Kreditnehmer ungleich behandele und das Kündigungsrecht für den Schuldner unberechenbar mache (BegRefE WM 1985, 1488, 1490). Diese Entwicklung sollte durch § 609 a unterbunden werden und dadurch die Chancengleichheit der verschiedenen Kreditgeber gewährleistet sowie zugleich eine Verbreiterung des Angebots an festverzinslichen Darlehen mit unterschiedlichen Konditionengestaltungen erreicht werden. Entgegen der Akzentsetzung in der Begründung des RegE ist das Ziel der Rückführung des Schuldnerschutzes auf ein angemessenes Maß aber nicht nur primär wettbewerbspolitisch, sondern in dreierlei Hinsicht auch für die zivilrechtlichen Zwecke des § 609 bedeutsam. Erstens liegt in dieser Zielsetzung die Anerkennung, daß § 609 a als eine zivilrechtliche Schutznorm zugunsten des Darlehensnehmers konzipiert und nicht nur unter wettbewerbspolitischen Aspekten ausgestaltet ist. Zweitens ist zu betonen, daß die Begründung in diesem Zusammenhang vom Schuldnerschutz, nicht enger vom Verbraucherschutz spricht. Für § 247 war strittig, ob es sich dabei um eine Verbraucherschutznorm handelte (in diese Richtung ua LUIG AG 1979,147,149; H A D D I N G , welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits? [1980] 251) oder ob die Norm als unspezifischere Schuldnerschutznorm nicht lediglich reflexartig auch Verbraucherschutzfunktionen entfaltet (so STAUDINGER-K SCHMIDT § 247 Rz 3 mwN). Auch in der Begründung des RegE findet sich für § 609 a die Unterscheidung zwischen einer spezifischen Verbraucherschutzfunktion in § 609 a Abs 1 Nr 2 (BT-Drucks 10/4741 22 f) und der umfassenderen, allgemeineren Darlehensnehmerschutzfunktion des § 609 a (ebenda 21). § 609 a ist also nicht lediglich als Konsumentenschutznorm anzusehen. Drittens stellt die amtliche Begründung des RegE § 609 a unter Normzweckkriterien in die Nachfolge des § 247. Letzteres ist allerdings für die Bestimmung des Normzwecks des § 609 a wenig hilfreich. Denn schon bei § 247 war ungeklärt, welchen Zweck die Norm eigentlich verfolgte. Genannt wurde etwa der Schutz des Darlehensnehmers gegen den Mißbrauch der wirtschaftlichen Überlegenheit des Darlehensgebers (MünchKomm-voN MAYDELL § 247 Rz 1), die Sicherstellung der Anpassung des Vertragszinses bei Senkungen des marktüblichen Zinssatzes (MünchKomm-voN MAYDELL ebenda; STAUDINGERK SCHMIDT § 247 Rz 3 ; CANARIS R Z 1342) oder die Gewährleistung innerer Vertragsgerechtigkeit bei Zinsvereinbarungen (STAUDINGER-K SCHMIDT ebenda Rz 4; auch LUIG A G 1 9 7 9 , 1 4 7 , 1 4 9 ) .

6 2. Die Analyse der vier Kündigungstatbestände Als Folge der Schaffung von vier Kündigungsalternativen in § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 mit unterschiedlichen Funktionen läßt sich für § 609 a ein einheitlicher Normzweck, dessen Umschreibung sich nicht im hochabstrakten Begriff des Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609a 7

„Schuldnerschutzes" erschöpft, nicht ausmachen. Klarheit über die einzelnen Zwecke läßt sich vielmehr nur durch die Analyse der Funktionen der vier verschiedenen Kündigungstatbestände (§ 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2) gewinnen. § 609 a Abs 1 Nr 1 für Darlehen mit einer sich nicht auf die Gesamtlaufzeit des Darlehens erstreckenden festen Zinsbindung statuiert der Grundsatz der Kongruenz zwischen der Vertragsbindung des Schuldners und dem Zeitraum der Zinsbindung des Darlehensgebers (BegRegE BT-Drucks 10/4741 22). Plastisch spricht die Begründung des RefE, da der Darlehensnehmer im Zeitpunkt des Auslaufens der Zinsbindung nicht einem einseitigen Zinsbestimmungsrecht des Darlehensgebers unterworfen ist, von der Herstellung einer „Waffengleichheit" zwischen den beiden Parteien (WM 1985, 1488, 1491). Indem der Darlehensnehmer mit dem Druckmittel einer andernfalls erfolgenden Darlehenskündigung in den Verhandlungen operieren kann, wird tendenziell gewährleistet, daß der neuvereinbarte Zinssatz marktüblichen Bedingungen entspricht. § 609 a Abs 1 Nr 1 ist somit zu den Normen zu rechnen, die auf die Schaffung der Voraussetzungen zur Erreichung innerer Vertragsgerechtigkeit abzielen. Zudem steht § 609 a Abs 1 Nr 1 damit in unmittelbarer Nachbarschaft von § 609 a Abs 2. Ausweislich der Begründung des RegE (BTDrucks 10/4741 22) handelt es sich bei diesem Kündigungsrecht um ein wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Darlehensgebers, dh gegen die Möglichkeit, sich durch eine entsprechende Vertragsklausel eine einseitige Festsetzung des Vertragszinses vorzubehalten. Zugleich soll damit dem Darlehensnehmer die Möglichkeit eröffnet werden, bei allgemein sinkendem Zinsniveau auf eine Herabsetzung des Vertragszinses drängen zu können (ebenda). Wegen letzterer Funktion des Kündigungsrechts war es daher auch zu eng, wenn die Begründung des RefE (WM 1985, 1488, 1490) in einem in der Begründung des RegE allerdings nicht mehr enthaltenen Passus formulierte, daß § 609 a Abs 2 (entsprechend § 9 MHRG, Rspr zu § 9 AGBG, § 9 a Nr 1 AKB-Kfz-Versicherung, § 9 Abs 2 AHB-Haftpflichtversicherung) als Ausprägung des im deutschen Recht an verschiedenen Stellen zu erkennenden Grundsatzes einzustufen sei, wonach Dauerschuldverhältnisse im Falle von Preiserhöhungen vom betroffenen Vertragsteil gekündigt werden können. § 609 a Abs 2 erfaßt eben nicht nur Fälle der absoluten Vertragszinserhöhung, sondern auch diejenigen, in denen sich bei nominell gleichbleibendem Vertragszins dieser relativ zu dem allgemein sinkenden Zinsniveau erhöht. Zudem handelt es sich bei § 609 a Abs 2 gerade nicht um ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, sondern um eine ordentliche Kündigung (§ 609 a Rz 1). Eine gegenüber § 609 a Abs 1 Nr 1, Abs 2 auf ganz anderer Ebene liegende 7 Verbraucherschutzfunktion wird § 609 a Abs 1 Nr 2 sowohl in der Begründung des RegE (BT-Drucks 10/4741 22f) als auch der des RefE (WM 1985, 1488, 1491) zugeschrieben. Beidesmal werden die dem Kündigungsrecht des § 609 a Abs 1 Nr 2 unterfallenden Darlehen pauschal und ohne Einschränkung als Verbraucherdarlehen eingestuft, obwohl der Gesetzestext lediglich von nicht grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen spricht, die zudem nicht für gewerbliche oder berufliche Zwecke bestimmt sein dürfen. Nach der Begründung des RegE soll die Regelung dem Umstand Rechnung tragen, daß in bestimmten Bereichen des Konsumentenkredits Umschuldungen zum Zwecke der Zinsanpassung an ein allgemein gesunkenes Zinsniveau wegen der damit verbundenen Kosten selten, infolge Zahlungsschwierigkeiten und erhöhten Kreditbedarfs aber häufig vorkommen. Der Kündigungswunsch des Schuldners sei hier Ausdruck einer meist erheblichen wirtschaftlichen Bedrängnis. Nach ersatzlosem Wegfall des § 247 wären die Schuldner ohne diese Sondervorschrift im Umschuldungsfall zusätzlich hohen Vorfälligkeitsentschädigungen oder für längere Zeiträume doppelter Zinsbelastung ausgesetzt (BT(303)

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§ 609a 8,9

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Drucks 10/4741 23). Die gesetzgeberische Zielvorstellung Verbraucherschutz für § 609 a Abs 1 Nr 2 wird in diesen Zusammenhängen unmißverständlich deutlich. Problematisch ist demgegenüber jedoch die Frage, ob dem Gesetzgeber mit der gewählten Eingrenzung des Kreises jederzeit kündbarer Darlehen eine sachgerechte Beschränkung auf Konsumentenkredite gelungen ist, ob insbesondere die der privaten Vermögensbildung dienenden Darlehen hinreichend ausgegrenzt wurden (näher Rz 16). 8 § 609 a Abs 1 Nr 3 soll, entsprechend der bisherigen Regelung in § 18 HypBkG, den Nehmer eines festverzinslichen Darlehens nach Ablauf einer längeren Zeit vor der Bindung an einen nicht mehr zeitgemäßen Zinssatz bewahren (BegRegE BTDrucks 10/4741 23). Doch ist damit der Zweck des § 609 a Abs 1 Nr 3 noch nicht vollständig beschrieben. Das zeigt sich, wenn man den Kreis der dem Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 3 unterfallenden Darlehen betrachtet. Zu § 609 a Abs 1 rechnen auch solche Darlehen, die nur für kurze Zeit einen fest vereinbarten Zinssatz kennen und danach durch Zinsgleitklauseln uä die jederzeitige Anpassung des Vertragszinses an den jeweiligen Marktzins erlauben bzw sogar ausdrücklich vorsehen (vgl Rz 12). Bei Zugrundelegung der Begründung des RegE ist eine Kündigungsmöglichkeit nach § 609 a Abs 1 Nr 3 für diese Darlehen überflüssig. Eine Zinsanpassung findet unabhängig davon schon aufgrund der Zinsanpassungsklauseln statt. Über das engere Normzweckverständnis der Begründung des RegE hinaus zielt § 609 a Abs 1 Nr 3 also zum einen auf die Erhaltung eines Kernbestands wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit des Darlehensnehmers. Die Grenzen der Selbstbindung des Darlehensnehmers sind mit einem maximal 10-jährigen Ausschluß des Kündigungsrechts sogar sehr streng. Bisherige Höchstgrenzen für Vertragsbindungen lagern im BGB bei 30 Jahren (§§ 567, 1202 Abs 2; vereinzelt wurde schon bisher eine analoge Anwendung dieser Normen auf den Ausschluß des Kündigungsrechts des Darlehensnehmers befürwortet, ua OERTMANN, Schuldverhältnisse § 609 Anm 1 f; abl OLG Kiel SchlHAnz 1917, 255, 256), und selbst die Rspr zur maximal zulässigen Dauer von Bierlieferungsverträgen ließ bei einem im Verhältnis Leistung-Gegenleistung ausgewogenen Vertrag eine Laufzeit von mindestens 15 Jahren zu (näher § 607 Rz 189). Dieser (Individual-)Schutz des Darlehensnehmers vor überlangen Bindungen bewirkt zugleich eine potentielle Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt für langfristige Darlehen. Die bereits tätigen berufsmäßigen Darlehensgeber (vor allem Banken, Versicherungen) können nicht mehr im bisherigen Maße durch Vergabe langfristiger Darlehen unter Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts des Darlehensnehmers diesen an sich binden und dadurch erhöhte Marktzutrittsschranken für neu hinzutretende potentielle Wettbewerber schaffen bzw den Wettbewerb untereinander entschärfen. Erweist sich der Normzweck des § 609 a Abs 1 Nr 3 aber auch als wettbewerbspolitischer Natur, ergibt sich daraus zugleich eine erste Grenze für die Übertragung des Gedankens einer maximal 10-jährigen Bindung auf andere Dauerschuldverhältnisse. Eine solche analoge Anwendung kommt allenfalls in Betracht, als eine Laufzeitbegrenzung bei anderen Dauerschuldverhältnissen (auch) wegen wettbewerbspolitischer Überlegungen in Frage steht.

9 III. Die gemeinsamen Voraussetzungen einer Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 1-3 § 609 a Abs 1 Nr 1-3 gilt nur für verzinsliche Darlehen (zur Abgrenzung von anderen Vertragstypen s § 607 Rz35ff). Darunter fallen auch Industrieanleihen (HÄUSER-WELTER NJW 1987, 17, 21). Bei Inhaber- und Orderschuldverschreibungen, die nicht §§ 607 ff, sondern allein §§ 793 ff unterstehen, greift § 609 a allerdings Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 609a 5. Titel. Darlehen

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auch ohne ausdrückliche Festlegung (s § 247 Abs 2 Satz 1 alt) nicht ein (VON HEYMANN BB 1987, 415, 421). Für die Frage, ob es sich iS des § 609 a um ein verzinsliches Darlehen handelt, ist der allgemeine Zinsbegriff des BGB maßgebend (näher zur Abgrenzung Zins-/Einmalvergütung, insbesondere auch für das Disagio, s § 608 Rz 2ff). Unerheblich ist dagegen, ob es sich um einen gegenseitigen Vertrag iS der §§ 320ff (dazu § 607 Rz 16 ff) handelt. Die Abgrenzung anhand der Verzinslichkeit und nicht anhand der Gegenseitigkeit führt anders als bisher bei § 247 selbst dann nicht zu Schutzlücken, wenn man bei Bierlieferungsverträgen (§ 607 Rz 184 ff) und Werkförderungsverträgen (§ 607 Rz 202ff) die vom Darlehensnehmer zu entrichtende Vergütung nicht als Zinsen iS des BGB ansieht (etwa MünchKomm-voN MAYDELL § 247 Rz 6; auch BGH L M § 247 BGB Nr 1). Ein verzinsliches Darlehen iS des § 609 a liegt nämlich stets vor, sofern überhaupt Zinsen, und seien sie noch so gering, vereinbart werden. Andernfalls handelt es sich um ein unverzinsliches Darlehen iS des § 609 Abs 3 (s § 609 Rz 55) mit der Folge, daß der Darlehensnehmer sogar ohne vorhergehende Kündigung stets zur vorzeitigen Rückerstattung berechtigt ist, womit dann zugleich (§ 323) auch die übrigen Vertragspflichten entfallen. Ein für einen bestimmten Zeitraum fester Zinssatz dient als Abgrenzungskriterium zu Darlehen mit veränderlichem Zinssatz iS des § 609 a Abs 2 (BegRegE BT-Drucks 10/4741 22). Ausreichend für die Vereinbarung eines festen Zinssatzes iS des § 609 a Abs 1 ist jede Festzinsvereinbarung, die bereits bei Abschluß des Darlehensvertrags den Zinssatz für einen Teil der Darlehenslaufzeit bestimmt festlegt. Nicht ausreichend ist lediglich Bestimmbarkeit während der Darlehenslaufzeit. Bereits bei Vertragsschluß muß also der Zinssatz für einen Teil der Darlehenslaufzeit, regelmäßig für einen gewissen Zeitraum nach Valutierung, sich als Prozentsatz vom zu tilgenden Darlehensbetrag ausdrücken lassen (nicht ausreichend sind fest vereinbarte Bereitstellungszinsen, s § 607 Rz 368). S auch noch § 609 a Rz 42. Unerheblich im Hinblick auf das Kündigungsrecht ist schließlich, anders als beim Kündigungsrecht aus § 609 Abs 1, daß die Darlehensvertragsparteien für das Ende der Gebrauchsüberlassung der Darlehensvaluta eine Zeitbestimmung (näher § 609 Rz 62 ff) vereinbart haben (Rz 1). IV. Die Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 1 im einzelnen 1. Die Voraussetzungen im Überblick

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Das Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 1 setzt voraus, daß bei Ablauf des Zeitraums, für den ein bestimmter (soeben Rz 9) Zinssatz vereinbart wurde, die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs noch nicht eingetreten ist, und weiter, daß „keine neue Vereinbarung über den Zinssatz getroffen ist". 2. Das Vorliegen einer neuen Zinsvereinbarung a) Als neue Vereinbarung iS des § 609 a Abs 1 Nr 1 soll einmal jede nach Vertragsschluß getroffene neue Individualvereinbarung das Kündigungsrecht aus § 609 a Abs 1 Nr 1 endgültig erlöschen lassen (BegRegE BT-Drucks 10/4741 22). Aber das ist zu generell. Der Grundgedanke des § 609 a Abs 1 Nr 1, der Schutz des Darlehensnehmers vor Oktroyierung nicht marktüblicher Zinssätze durch den Darlehensgeber, trifft auch zu, wenn die neue Zinsabrede, sei es ein fester oder variabler Zinssatz, nicht bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Valutarückzahlungsanspruchs Gültigkeit hat. In solchen Fällen einer beschränkten Geltungsdauer der zweiten und weiterer - Zinsabreden muß dem Darlehensnehmer nach der ratio des § 609 a Abs 1 Nr 1 entgegen der insoweit mißverständlichen Begründung des RegE jeweils wiederum das Kündigungsrecht zustehen. (305)

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§ 609a 12-14

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

12 b) Nach der Begründung des RegE soll es den AGB der Kreditinstitute vorbehalten bleiben, unter Wahrung des Grundgedankens der gesetzlichen Regelung Vorkehrungen zu treffen, die eine zeitliche Eingrenzung der Kündigungsbefugnis des Darlehensnehmers ermöglichen; eine Zinsanpassung gemäß § 315 sei dadurch nicht ausgeschlossen (BT-Drucks 10/474122). Die Bedeutung dieses Abschnitts erschließt sich nicht ohne weiteres. In der Lit wird dies dahin verstanden, daß auch aufgrund einer Konditionenanpassungsklausel (§ 608 Rz 24) eine neue, das Kündigungsrecht ausschließende Zinsvereinbarung zustande kommen soll. Dies gelte zumindest für Klauseln des Inhalts, wonach die Bank dem Darlehensnehmer die geänderten Konditionen mitteilt und eine entsprechende neue Zinsvereinbarung zustande kommt, wenn der Darlehensnehmer nicht innerhalb angemessener Frist (s § 608 Rz 25) widerspricht. Voraussetzung sei lediglich, daß die Bank bei der Mitteilung der neuen Konditionen zugleich § 10 Nr 5 AGBG (Hinweis auf Bedeutung des unterlassenen Widerspruchs beachte (VON HEYMANN BB 1987 , 415 , 418; DÖLL Die Bank 1987, 39, 42). Aber auch die Neufestsetzung des Zinssatzes durch die Bank nach billigem Ermessen gemäß § 315 aufgrund einer Zinsänderungsklausel (§ 608 Rz 24) soll einen Kündigungsausschluß herbeiführen, sofern nur dem Darlehensnehmer die Möglichkeit eingeräumt ist, innerhalb angemessener Frist unter Rückzahlung des Darlehens Widerspruch gegen die Neufestsetzung zu erheben (VON HEYMANN ebenda; DÖLL ebenda). Diese Auslegung des Merkmals „neuer Vereinbarung" in § 609 a Abs 1 Nr 1 geht aber für Zinsänderungsklauseln zu weit. Der § 609 a Abs 1 Nr 1 zugrundeliegende Paritätsgedanke wird nur gewahrt, wenn die neue Vereinbarung zumindest theoretisch das Ergebnis von Verhandlungen zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer ist bzw sein kann. Eine Zinsanpassung nach Art einer Zinsänderungsklausel, bei der der Darlehensnehmer nur die Wahl zwischen Hinnahme des neuen Zinssatzes oder aber Rückzahlung des Darlehens hat, erfüllt nicht die Anforderungen einer neuen Vereinbarung iS des § 609 a Abs 1 Nr 1. Für die gegenteilige Auffassung läßt sich auch nicht die Begründung des RegE in Anspruch nehmen, wonach durch § 609 a Abs 1 Nr 1 eine Zinsanpassung gemäß § 315 BGB nicht ausgeschlossen sei. Denn es trifft zu, daß diese Möglichkeit der Zinsanpassung auch weiterhin besteht (dazu noch sogleich Rz 12). Für die weitere Frage, ob eine solche einseitige Zinsbestimmung auch das Kündigungsrecht entfallen läßt, besagt aber die Begründung des RegE gerade nichts. 13 c) Fehlt im Zeitpunkt des Auslaufens der Zinsbindung eine neue Zinsvereinbarung, etwa auch weil der Darlehensnehmer gegen den von der Bank festgesetzten neuen Zinssatz Widerspruch erhoben hat, kann der Darlehensgeber für die Zukunft im Zweifel die Höhe der Zinsen nach § 316 festsetzen. Folglich ist es auch unbedenklich, wenn der Darlehensgeber in den AGB sich ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen (§ 315) vorbehält. In beiden Fällen ist der Darlehensnehmer gegen ihm nachteilige Festlegungen der Zinssatzhöhe hinreichend durch die Möglichkeit der Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 1 geschützt. Man wird es sogar zulassen können, daß in den AGB bereits bei Vertragsschluß eine konkrete Bestimmung der nach Auslaufen der Zinsbindung geltenden Zinssätze getroffen wird (zB Ziff 14 Abs 2 AGB-Banken [§ 608 Rz 23]; zu den Folgen für das Kündigungsrecht aus § 609 a Abs 1 Nr 1 soeben Rz 12). 14 3. Kündigungserklärung und Kündigungsfrist a) Die Kündigungserklärung nach § 609 a Abs 1 Nr 1 des Schuldners als empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130) ist auch konkludent möglich. Für Darlehen iS des § 609 a Abs 1 Nr 1 HS 1 kann der Darlehensnehmer nach dieser Bestimmung frühestens auf den Ablauf des Tages, an dem die Zinsbindung endet, kündigen; die Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609a 15, 16

Fälligkeit des Valutarückzahlungsanspruchs kann also erstmals nach Ende des letzten Tages der Zinsbindungsperiode eintreten. Zudem hat der Darlehensnehmer eine Kündigungsfrist von einem Monat einzuhalten. Will er das Darlehen zum erstmöglichen Zeitpunkt kündigen, muß er die Kündigungserklärung demnach mindestens einen Monat vor Ende des Zinsbindungszeitraums abgeben. Nicht mit dem klaren Gesetzeswortlaut zu vereinbaren ist demgegenüber die Begründung des RegE (BT-Drucks 10/4741 2 2 ; ebenso PALANDT-PUTZO § 609 a Anm 2 b aa), wonach dem Darlehensnehmer ein Kündigungsrecht frühestens zu dem Zeitpunkt zustehe, an dem die Zinsbindung endet. Wegen der einzuhaltenden Kündigungsfrist von einem Monat träte danach die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs frühestens einen Monat nach Ende der Zinsbindungsperiode ein; ein Ergebnis, das wenig sinnvoll erscheint und zudem im Hinblick auf die Kündigungsregelung nach § 609 a Abs 1 Nr 1 HS 2 (dazu sogleich Rz 15) erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen würde. Andererseits darf nicht ohne weiteres eine konkludente Kündigungserklärung angenommen werden. Insbesondere reicht noch nicht, daß der Darlehensnehmer auf Verhandlungsangebote des Darlehensgebers hinsichtlich der Neufestsetzung des Zinssatzes schweigt bzw sogar Neuverhandlungen ausdrücklich ablehnt. b) Für Darlehen mit vereinbarter periodischer Neufestsetzung des Zinssatzes für 15 einen Zeitraum von jeweils bis zu einem Jahr (vor allem als roll-over-Kredite am Euromarkt vorkommend, bei denen Zinskonditionen anhand von Referenzzinssätzen wie vor allem LIBOR oder FIBOR festgelegt werden; s auch BegRegE BT-Drucks 10/4741 2 2 ) enthält § 609 a Abs 1 Nr 1 HS 2 eine Sonderregelung. Der Schuldner kann jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Zinsbindung endet, kündigen. Man wird dies dahin zu verstehen haben, daß er die Fälligkeit des Valutarückzahlungsanspruchs nur für diesen Termin herbeiführen kann. Offen bleibt aber, wann die Kündigungserklärung abzugeben ist. § 609 a Abs 1 Nr 1 HS 2 enthält keine Kündigungsfrist. Versteht man aber das Verhältnis des HS 1 zu HS 2 dahingehend, daß letzterer keine HS 1 ausschließende Spezialregelung enthält, sondern lediglich mit Rücksicht auf den Kreis der potentiellen Kreditnehmer und die Besonderheiten des roll-over-Kredits eine weitere Einschränkung des Kündigungsrechts des HS 1 beinhaltet (so wohl zu Recht BegRegE BT-Drucks 10/4741 22), ist auch bei einer Kündigung nach HS 2 die Kündigungsfrist von einem Monat einzuhalten (allg M, s nur VON HEYMANN BB 1987, 4 1 5 , 4 1 9 ; HÄUSER-WELTER NJW 1987, 17 , 20). Eine Kündigung zum nächsten Zinsneufestsetzungstermin ist bei diesen Krediten also nur wirksam, wenn der Darlehensnehmer spätestens einen Monat vorher die Kündigung erklärt hat. V. Die Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 2 im einzelnen 1. Funktion und Auslegungskriterien § 609 a Abs 1 Nr 2 schreibt mit der Einschränkung einer Darlehensmindestlaufzeit von 6 Monaten ein zwingendes allgemeines Kündigungsrecht fest. Wegen dieses weitgehenden Ausschlusses der Möglichkeit, das Kündigungsrecht aus § 609 Abs 1 Satz 2 einzuschränken, ist die Eingrenzung der § 609 a Abs 1 Nr 2 unterfallenden Darlehen besonders bedeutsam. Dies geschieht in § 609 a Abs 1 Nr 2 mittels dreier kumulativer Merkmale durch Beschränkung auf Darlehen, die erstens einer natürlichen Person gewährt sind, zweitens nicht ganz oder überwiegend für Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestimmt sind und die drittens nicht durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert sind. Für das Verständnis dieser drei Tatbestandsmerkmale im einzelnen ist entscheidend, daß sowohl die Begründung des RefE (WM 1985, 1488, 1491) als auch des RegE (BT-Drucks 10/4741 2 2 ) die (307)

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§ 609a 17

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

nach § 609 a Abs 1 Nr 2 kündbaren Darlehen pauschal als Verbraucherdarlehen kennzeichnen und insbesondere die Begründung des RegE (ebenda 23) Sinn und Zweck der Regelung ausschließlich unter dem Aspekt des Schutzes des Konsumkreditnehmers erörtert (s Rz 7; grundlegend zum Begriff des Kosumentenkredits HADDING, Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits? [1980] 31 ff). Für die Auslegung folgt aus diesem Befund tendenziell eine weite Fassung insbesondere des zweiten und dritten Merkmals. Nur dadurch kommt das großzügige Kündigungsrecht des § 609 a Abs 1 Nr 2 nicht auch in Fällen zum Zuge, die wertungsmäßig die Schutzbedürftigkeitsschwelle des typischen Konsumentenkreditnehmers weder erreichen noch gar übersteigen. In diesem Zusammenhang ist allerdings auch darauf hinzuweisen, daß die Eingrenzungsfunktion der beiden Merkmale an durchaus unterschiedlichen Punkten ansetzt. Mit dem Merkmal des Darlehens für gewerbliche oder berufliche Zwecke findet eine Eingrenzung des Kreises kündbarer Darlehen auf solche statt, die sich als zu privaten Zwecken dienend kennzeichnen lassen. Ob damit Konsum-, Vermögensbildungs-, Steuerersparnis- oder sonstige private Ziele verfolgt wurden, ist insoweit unerheblich. Das Merkmal fehlender grundpfandrechtlicher Sicherung führt dann bei diesen der Privatsphäre zuzuordnenden Darlehen nochmals zu einer erheblichen Einschränkung der nach § 609 a Abs 1 Nr 2 kündbaren Darlehen. Allerdings kann allein anhand dieses Merkmals eine Beschränkung auf Verbraucherdarlehen im Gegensatz sowohl zur Auffassung der Begründung des RefE (ebenda) als auch des RegE (ebenda) nicht erreicht werden. Das Tatbestandsmerkmal grundpfandrechtliche Sicherung eröffnet dafür keinen hinreichenden Interpretationsspielraum. Nur über eine restriktive Auslegung bei der Annahme privater Darlehenszwecke läßt sich deswegen der Kreis der kündbaren Darlehen entsprechend dem Normzweck des § 609 a Abs 1 Nr 2 auf Verbraucherdarlehen beschränken.

17 2. Natürliche Personen als Darlehensnehmer Die Frage, wann das Darlehen einer natürlichen Person gewährt ist, läßt sich am einfachsten im Wege der Ausgrenzung dadurch beantworten, daß bestimmt wird, wann als Darlehensnehmer keine natürliche Person auftritt. Die Anzahl der Darlehensnehmer (einer, mehrere mit der Folge des § 427) ist kein Abgrenzungskriterium. Bei einer gesamtschuldnerischen (§ 427, s § 607 Rz 146) Darlehensaufnahme durch mehrere natürliche Personen, etwa Ehegatten, handelt es sich iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 dennoch um ein Darlehen an eine natürliche Person. Im Ergebnis ebenso sind auch Darlehen an eine Gütergemeinschaft oder Erbengemeinschaft, an eine BGB-Gesellschaft und an einen nicht rechtsfähigen Idealverein zu beurteilen. Maßgeblich dafür sind folgende Überlegungen: Die Vertretung durch einen vertretungsberechtigten Gesamthänder führt bei der Erbengemeinschaft zur persönlichen H a f t u n g d e r M i t e r b e n (SOERGEL-M WOLF § 2 0 5 8 R z 4 ) . B e i d e r G ü t e r g e m e i n s c h a f t

ist dies zwar anders (§ 1422 Satz 2), doch wäre es gerade für diesen Fall mit der ratio legis Konsumentenkreditnehmerschutz des § 609 a Abs 1 Nr 2 nicht vereinbar, das Vorliegen eines Darlehens an eine natürliche Person abzulehnen. Schwieriger liegt es bei der BGB-Gesellschaft. Die in der modernen Doktrin im Vordringen befindliche Anerkennung der BGB-Gesellschaft als teilrechtsfähiges Gebilde entsprechend O H G u n d K G ( d a z u m w N M ü n c h K o m m - P ULMER § 7 0 5 R z 130 f f ; SOERGEL-HAD-

DING Vor § 705 Rz 21) mit der Konsequenz einer eigenen organschaftlichen Verpflichtung der Gesellschaft, neben die eine persönliche Verpflichtung der Gesellschafter hinzutreten kann, aber nicht muß (MünchKomm-P ULMER § 714 Rz 23 ff; SOERGEL-HADDING § 714 Rz 7ff, jeweils m umfangreichen wN), scheint zwar zuKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609a 18, 19

nächst der Kündigungsausschuß nahezulegen. Doch würde eine solche an der formalen Struktur der BGB-Gesellschaft ausgerichtete Beurteilung den Zweck des § 609 a Abs 1 Nr 2, den Verbraucherschutzgedanken, zu sehr vernachlässigen. Bei Gelegenheitsgesellschaften (zB Fahrgemeinschaft), aber etwa auch für Ehegattengesellschaften (§ 607 Rz 100ff), würde der Ausschluß des Kündigungsrechts zu rechtspolitisch wenig befriedigenden Ergebnissen führen. Soweit im Einzelfall (zB Arge) eine BGB-Gesellschaft gewerblich tätig wird, ermöglicht das Kriterium des gewerblichen beziehungsweise beruflichen Zwecks (Rz 18 ff) immer noch eine sachgerechte Einschränkung der Kündigungsberechtigung aus § 609 a Abs 1 Nr 2. Soweit ein nichtrechtsfähiger Idealverein vorliegt, steht zwar im Rechtsverkehr heute die Verpflichtung des Vereinsvermögens ganz im Vordergrund, das einzelne Vereinsmitglied haftet allenfalls in Höhe seines Anteils am Vereinsvermögen noch persönlich (näher MünchKomm-REUTER § 54 Rz 20). Ausschlaggebend für die Behandlung des Idealvereins unter § 609 a Abs 1 Nr 2 ist aber wie bei der BGBGesellschaft letztlich der auf Verbraucherschutz gerichtete Normzweck dieser Vorschrift, der es angesichts der Schutzwürdigkeit praktisch vorkommender Idealvereine verbietet, diese generell vom Kündigungsrecht des § 609 a Abs 1 Nr 2 auszunehmen. Korrekturen im Einzelfall sind wie bei der BGB-Gesellschaft über die Zweckbestimmung des Darlehens (Rz 18) möglich. Nicht als natürliche Person unter § 609 a Abs 1 Nr 2 ist dagegen einmal der wirtschaftliche Verein zu behandeln. Dies ergibt sich als Konsequenz einer parallelen Behandlung dieser Vereine mit der OHG (und KG), wie dies im insoweit nach wie vor aktuellen (s nur MünchKomm-REUTER § 54 Rz 5, 22) § 54 Satz 1 vorgezeichnet ist. Darlehen an eine OHG oder KG sind wegen der Teilrechtsfähigkeit von OHG und KG (§§ 124 Abs 1, 161 Abs 2 HGB) schon formal nicht Darlehen an Handelsgesellschaften. Zudem ist, ungeachtet der persönlichen Haftung der Gesellschafter (§§ 128, 161 Abs 2 HGB) für die Gesellschaftsschulden, wiederum entscheidend darauf abzustellen, daß § 609 a Abs 1 Nr 2 lediglich Konsumentenkreditnehmerschutz bezweckt, ein Gedanke, der für Handelsgesellschaften nicht relevant ist. Erst recht keine Darlehen an eine natürliche Person iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 sind ferner solche an juristische Personen. Unternehmen der öffentlichen Hand (s auch die in § 609 a Abs 3 Satz 2 genannten Darlehensnehmer), seien es solche mit eigener Rechtspersönlichkeit (Körperschaften, rechtsfähige Anstalt) oder ohne eine solche (ua nichtrechtsfähige Anstalt, kommunale Eigenbetriebe), die als Darlehensnehmer auftreten, können sich schließlich nie auf das Kündigungsrecht aus § 609 a Abs 1 Nr 2 berufen (s auch Rz 50).

3. Die gewerbliche beziehungsweise berufliche Zweckbestimmung

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Hinsichtlich des zentralen Merkmals des § 609 a Abs 1 Nr 2, wonach das Darlehen nicht ganz oder überwiegend für Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestimmt war, findet sich weder in der Begründung des RegE noch des Reffi ein direkter Hinweis zur Konkretisierung. Wichtig und erhellend ist aber in diesem Zusammenhang die sowohl in der Begründung des RefE als auch des RegE zu findende Umschreibung der § 609 a Abs 1 Nr 2 unterfallenden Darlehen als Verbraucherdarlehen (Rz 7). Diese Eingrenzung auf solche Darlehen wird nämlich weniger durch das Merkmal fehlender grundpfandrechtlicher Sicherung als eben durch die berufliche oder gewerbliche Zweckbestimmung geleistet (s Rz 16). a) Über die Bestimmung des Darlehens im Hinblick auf seine geplante Verwendung 19 und damit seine Einordnung als privates (Verbraucher)darlehen entscheiden primär die Darlehensvertragsparteien. Regelmäßig wird der Verwendungszweck sogar ausdrücklich im Darlehensvertrag genannt werden (vgl BegRegE BT-Drucks 10/ (309)

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§ 609a 20, 21

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

4741 23). Ausreichend, wenn auch vom Darlehensgeber meist schwer beweisbar, ist aber auch eine bloß konkludente Einigung oder sogar eine bloß tatsächliche, nicht rechtsgeschäftliche Übereinstimmung der beiden Parteien. Grenze der Verbindlichkeit einer solchen beiderseitigen Festlegung des Darlehenszwecks ist allerdings § 609 a Abs 3. Die Parteien können wohl ein berufliches bzw gewerbliches Darlehen als privates Darlehen mit der Folge des Kündigungsrechts des § 609 a Abs 1 Nr 2 deklarieren, aber nicht umgekehrt dadurch für ein privates Darlehen das Kündigungsrecht auf diesem Umweg ausschließen. Problematisch ist schließlich der Fall einer dem Darlehensgeber nicht bekannten Falschangabe des Darlehensnehmers hinsichtlich des Verwendungszwecks. Daß der Darlehensgeber dann den Darlehensvertrag gegebenenfalls nach § 123 anfechten oder zumindest wegen Verstoßes gegen die Zweckvereinbarung aus wichtigem Grunde kündigen kann (§ 609 Rz 41, 123), hilft ihm bei einer Kündigung des Darlehensnehmers nach § 609 a Abs 1 Nr 2 nicht. Andererseits läßt sich zugunsten der Nichtanwendung des § 609 a Abs 1 Nr 2 auch nicht ohne weiteres die getroffene Zweckvereinbarung ignorieren und allein auf die tatsächliche Mittelverwendung abstellen. Daher ist dem Darlehensnehmer, wenn er einen privaten Verwendungszweck unzutreffend etwa deswegen genannt hat, um sich das Kündigungsrecht aus § 609 a Abs 1 Nr 2 offenzuhalten, nach § 242 die Berufung auf die Zweckvereinbarung zu verwehren und dann allein auf die objektive Zweckbestimmung des Darlehens abzustellen (Rz 34). 20 Fehlt die Vereinbarung eines Darlehenszwecks oder läßt er sich nicht feststellen, ist die Zuordnung des Darlehens zum privaten Bereich anhand objektiver Kriterien festzustellen. Aus der Formulierung in § 609 a Abs 1 Nr 2, wonach „ . . . das Darlehen . . . bestimmt . . . " sein muß, ergibt sich als wichtige Folgerung zunächst, daß es entscheidend auf die vorgesehene (Rz 21) endgültige Verwendung der Valuta ankommt, nicht darauf, ob sich die Darlehensaufnahme durch den Darlehensnehmer als Bestandteil seiner gewerblichen bzw beruflichen Tätigkeit darstellt. Davon geht wohl auch die Begründung des RegE (BT-Drucks 10/4741 23) aus, wenn es heißt, die Formulierung des § 609 a Abs 1 Nr 2 HS 2 diene dazu, darauf hinzuwirken, daß „bereits bei der Darlehensgewährung Klarheit über die Zweckbestimmung geschaffen wird". Relevant wird die Unterscheidung vor allem in zwei Fällen. Zum einen kann der Darlehensnehmer ein Darlehen als Privater aufnehmen, aber dabei in der Absicht handeln, die Valuta im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit einzusetzen. Entscheidend ist dann die Qualifizierung der Tätigkeit, in deren Zusammenhang die Valuta eingesetzt wird. Zum andern wird die Unterscheidung zwischen Darlehensaufnahme und -Verwendung bedeutsam bei der Weiterleitung der Valuta zur Verwendung an Dritte, etwa eines Gesellschafters an die Gesellschaft im Wege eines Gesellschafterdarlehens (§ 607 Rz 106ff). Soweit die Gesellschaft eine gewerbliche Tätigkeit verfolgt oder ihr gar Kaufmannseigenschaft (§ 1 HGB) zukommt, sind die ihr zugeflossenen Valuta für gewerbliche Zwecke iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 bestimmt. Zugleich wird mit dem Abstellen auf die Verwendung die Entwicklung von Umgehungsregeln für Fälle der Darlehensaufnahme durch Dritte überflüssig. Die Beibehaltung des Kündigungsrechts des § 609 a Abs 1 Nr 2 kann nicht einfach dadurch erreicht werden, daß eine natürliche Person als Darlehensnehmerin auftritt. Problematisch ist dann insoweit allenfalls die Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer bereits bei Abschluß des Darlehensvertrags vorgesehenen Weiterleitung der Valuta ausgegangen werden kann (näher Rz 21). 21 b) Mit der Formulierung „ . . . bestimmt war" stellt § 609 a Abs 1 Nr 2 klar, daß es auf die vorgesehene Zweckbestimmung allein im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags ankommt. Eine spätere anderweitige Verwendung der Darlehensvaluta durch den Darlehensnehmer, sei es auch mit Zustimmung des DarleKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609a 22, 23

hensgebers, ändert grundsätzlich nichts an den Rechtsfolgen der ursprünglich getroffenen Zweckvereinbarung. Allerdings steht es den Parteien frei, im Zusammenhang mit der späteren anderweitigen Verwendung der Valuta dann auch eine Vereinbarung über das Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 2 zu treffen, dieses also je nach dem auszuschließen oder neu aufzunehmen. Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist auch dann entscheidend, wenn eine Parteiabrede über die Verwendung des Darlehens nicht vorliegt und es damit allein auf den Willen des Darlehensnehmers ankommt. Bei Fehlen ausdrücklicher Erklärungen ist dieser gegebenenfalls aus den Umständen anhand von Indizien zu erschließen. Entscheidend ist hierbei, daß auch Umstände berücksichtigungsfähig sind, die sich nach Abschluß des Vertrages ereignet haben. Als Indiz in vorstehendem Zusammenhang gegen ein Darlehen zu privaten Zwecken wäre etwa anzusehen, daß der Darlehensnehmer im Darlehensantrag als Empfängerkonto das eines seiner Geschäftspartner bezeichnet. Ähnlich liegt es bei den Angaben eines Empfängerkontos, das von einer Handelsgesellschaft errichtet wurde, an der der Darlehensnehmer als Gesellschafter beteiligt ist. Trifft der Darlehensnehmer erst nach Vertragsschluß eine derartige Weisung zur Auszahlung an Dritte, kann dies insbesondere im Zusammenhang mit weiteren Elementen (geringer Zeitabstand zwischen Vertragsschluß und Weisung, Fehlen wirtschaftlich sinnvoller Verwendungsmöglichkeit der Valuta im Privatbereich) darauf schließen lassen, daß der Darlehensnehmer von vornherein die Valuta für seine eigene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit einsetzen wollte bzw sie zugunsten eines Dritten aufnahm. c) Wichtigstes, negativ abgrenzendes Tatbestandsmerkmal des § 609 a Abs 1 Nr 2 22 ist die Bestimmung des Darlehens für Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit (Gegensatz: Darlehen zu privaten Zwecken). Nur soweit das Darlehen nicht für derartige Zwecke bestimmt ist, kann ein Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 2 bestehen. Wichtig ist dabei, daß sich die Verwendung der Darlehensvaluta, nicht der Akt der Darlehensaufnahme, als zum Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit erfolgend darstellen muß (soeben Rz 20). Das Vorliegen gewerblicher oder beruflicher Zwecke - trotz der daran anknüpfenden kündigungsausschließenden Wirkung - ist grundsätzlich weit zu verstehen. Das folgt sowohl aus der Begründung des RegE als auch schon der des RefE, wonach das Kündigungsrecht aus § 609 a Abs 1 Nr 2 (nur) den Schutz des Konsumkreditnehmers bezweckt (näher Rz 7, 16). Ob eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit vorliegt, bedarf unter § 609 a Abs 1 23 Nr 2 keiner eindeutigen Zuordnung angesichts der in beiden Fällen gleichen Rechtsfolgen. Mithin bedarf es auch nicht einer scharfen Abgrenzung der beiden Begriffe unter § 609 a Abs 1 Nr 2. Wesentlich ist, daß sich die Gesamtheit beruflicher und gewerblicher Tätigkeiten als Gegensatz zu einer bloß der Privatsphäre angehörenden Tätigkeit darstellt. Diese am Zweck des § 609 a Abs 1 Nr 2 ausgerichtete Betrachtungsweise relativiert den Wert in anderem Zusammenhang stehender Begriffsbildungen, sowohl solcher für den Begriff des Gewerbes als auch des Berufs. Das gilt einmal für die im Zusammenhang mit der Entwicklung eines Berufsrechts stehende, erstmals ins Privatrecht eingeführte Umschreibung des Berufs als „selbständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person am Markt" (HOPT A C P 183 [1983] 608, 670). Die Orientierung eines derartigen Berufsrechts, das auf die Herstellung von Waffengleichheit am Markt vermittels Anknüpfung seiner speziellen Regeln an das marktförmige Auftreten der Berufstätigen abzielt (HOPT A C P 183 [1983] 608, 650 ff, 670, 678), liegt auf anderer Ebene als der in § 609 a Abs 1 Nr 2 zum Ausdruck kommende konkrete Sozialschutz. Für das Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 2 ist das Verhalten der Marktgegenseite, des Darlehensgebers, irrelevant. Insbesondere kommt es nicht (311)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 609 a 24, 25

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

darauf an, ob der Darlehensgeber irgendwelche Aufklärungsarbeit gegenüber dem Darlehensnehmer hinsichtlich dessen geplanter Valutaverwendung leistet. Entscheidend ist vielmehr etwas anderes. Bei Verwendung der Valuta im beruflichen Bereich kann typisierend davon ausgegangen werden, daß der Darlehensnehmer hinsichtlich der Folgen der Darlehensaufnahme und -Verwendung sachkundig ist und er deswegen keines Schutzes durch ein besonderes Kündigungsrecht bedarf. Innerhalb dieses Bereichs, in dem er täglich tätig wird, ist er typischerweise in der Lage, die Konsequenzen der von ihm getroffenen vermögensmäßigen Entscheidung zutreffend abzuschätzen (vgl jetzt aber auch BGH NJW 1987, 183 = WM 1986, 1517, 1518 = ZIP 1987, 225; dazu auch § 607 Rz 249). Im Rahmen des § 609 a Abs 1 Nr 2 kommt es damit aber gerade nicht auf das Topos des Auftretens am Markt an. Als Beruf läßt sich hier abweichend von obiger Definition vielmehr jede nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person ansprechen. Damit umfaßt diese Definition im Gegensatz zu derjenigen des Berufs im Rahmen des Berufsrechts (soeben) auch die Tätigkeit von Arbeitnehmern und sonstigen abhängig Beschäftigten (iE ebenso HÄUSER-WELTER NJW 1987, 17, 20; schon Beratungen des Rechtsausschusses des BT, BT-Drucks 10/5771 23). Mit dem Abstellen auf die Sachkunde hinsichtlich der Folgen von Darlehensaufnahme und -Verwendung ist zugleich vorgezeichnet, daß eine berufliche Tätigkeit unabhängig vom Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird, unabhängig davon, ob sie auf einer Organisation mit sachlichen und persönlichen Mitteln beruht, unabhängig davon, ob die Tätigkeit gesetzes-, sitten- oder standeswidrig ist oder zur Begründung unklagbarer Forderungen führt und schließlich unabhängig davon, ob die Tätigkeit auf Dauerhaftigkeit angelegt ist oder nur vorübergehend ausgeübt wird. 24 Der Begriff des Gewerbes in Abs 1 Nr 2 ist ebenfalls aus der konkreten Sozialschutzfunktion dieser Norm zu entwickeln, der die Wertung zugrundeliegt, daß ein Darlehensnehmer beim Einsatz des Darlehens im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit die sich daraus für ihn ergebenden Folgen typischerweise zutreffend überschauen kann. Weder der Gewerbebegriff des § 196 Abs 1 Nr 1 (s STAUDINGER-DILCHER § 196 R z 2 5 ) n o c h d e r d e s § 1 H G B (BAUMBACH-DUDEN-HOPT § 1 H G B A n m 1; G r o ß k o m m H G B - B R Ü G G E M A N N [4. A u f l , 1. L i e f e r u n g 1982] § 1 R z 5 f f ; CAPELLE-

CANARIS, Handelsrecht [20. Aufl 1985] § 2 I 1) noch der der GewO zugrundeliegende (statt aller LANDMANN-ROHMER, GewO [13. Aufl LB1] Einl Rz 32ff) ist hierfür verbindlich. Sinn und Zweck des § 609 a Abs 1 Nr 2 verlangen insbesondere eine weitere Fassung gerade gegenüber dem Gewerbebegriff in § 1 HGB. Das gilt selbst dann, wenn man mit einer zwischenzeitlich weitverbreiteten Auffassung auch von einem erweiterten Gewerbebegriff in § 1 HGB, vor allem unter Verzicht auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht, ausgeht (für dieses Merkmal noch GroßkommHGB-BRÜGGEMANN e b e n d a R z 9 m w N ; f ü r V e r z i c h t d a r a u f u a HOPT Z G R

1987, 145, 172ff; GIERKE-SANDROCK, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd 1 [9. Aufl 1975] § 6 II 5; auch CAPELLE-CANARIS ebenda § 2 1 2 b). Für das Kündigungsrecht in § 609 a Abs 1 Nr 2 jedenfalls ist eine Gewinnerzielungsabsicht unerheblich. Gewerbe iS dieser Vorschrift läßt sich demnach umschreiben als eine selbständige Tätigkeit, die planmäßig in Erwerbsabsicht und nicht nur ganz vorübergehend betrieben wird. Ob die Tätigkeit gesetzes-, sitten- oder standeswidrig ist oder zur Begründung unklagbarer Forderungen führt, ist nicht entscheidend. 25 Der Unterschied zwischen Gewerbe und Beruf iS des Abs 1 Nr 2 liegt vor allem in der Selbständigkeit der Tätigkeit. Während ein Beruf auch von einem abhängigen, rechtlich weisungsgebundenen Erwerbstätigen ausgeübt werden kann, beinhaltet der Begriff des Gewerbes die rechtliche, nicht notwendig wirtschaftliche Selbständigkeit der Tätigkeit. Daß im übrigen bei der Definition von Beruf und Gewerbe iS Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609 a 26

des § 609 a Abs 1 Nr 2 Überschneidungen auftreten, ist durch die Entwicklung des Gewerbebegriffs historisch bedingt, aber angesichts der spezifischen ratio dieser Norm auch unschädlich. Traditionell wurden die freien Berufe (Arzt, Rechtsanwalt ua) aus dem Gewerbebegriff ausgeklammert, ohne daß es gelungen wäre, diesen Ausschluß bereits durch eine entsprechende Umschreibung des Gewerbebegriffs zu verwirklichen (s jetzt auch zum Verhältnis freie Berufe/Gewerbebegriff iS des § 1 HGB HOPT ZGR 1987, 145, 150 f). Die künstliche Trennung beider Formen der Erwerbstätigkeit führt beim Versuch deren jeweiliger abstrakter Umschreibung zu weitgehend kongruenten Definitionen. Darum ist es auch nur konsequent angesichts der ratio des § 609 a Abs 1 Nr 2, wenn dort diese Trennung nicht weiter aufrecht erhalten wird, vielmehr mit Beruf und Gewerbe die Begriffe der Gesamtheit der darunter fallenden Tätigkeiten als Abgrenzung gegenüber der privaten Sphäre dienen. In der Sachkompetenz bei der Beurteilung der Folge von Darlehensaufnahme und Valutaverwendung läßt sich zwischen beruflich und gewerblich Erwerbstätigen nicht differenzieren. Angesichts dieses Befunds spricht schließlich nichts dagegen, bei § 609 a Abs 1 Nr 2 die freien Berufe dem Gewerbebegriff zu unterstellen. Damit wäre nicht nur ein weiterer Schritt für eine funktional zutreffende Erfassung dieser Tätigkeiten getan, sondern zugleich einer sich ändernden Verkehrsanschauung in der Einschätzung der Funktion der freien Berufe Rechnung getragen. Im einzelnen führt der zweckorientierte Gewerbebegriff des § 609 a Abs 1 Nr 2 zu 26 einer viel umfassenderen Einbeziehung von Erwerbstätigkeiten als dies für den Gewerbebegriff unter § 1 HGB der Fall ist. Für einen Teil der unter § 1 HGB umstrittenen Fallgestaltungen (gemeinnützige Unternehmen, Unternehmen der öffentlichen Hand, Betriebsaufspaltung; dazu HOPT ZGR 1987, 145, 152, 162) bedarf es allerdings keiner ausführlichen Erörterung, inwieweit diese dem Gewerbebegriff des Abs 1 Nr 2 unterfallen. Insoweit fehlt es regelmäßig schon an der ersten Voraussetzung eines Kündigungsrechts, nämlich einer natürlichen Person als Darlehensnehmer (Rz 17). Soweit eine natürliche Person einmal statt des die Valuta einsetzenden Dritten das Darlehen aufnimmt (praktisch vor allem für Gesellschafter bei der Betriebsaufspaltung) und es damit ausnahmsweise doch auf das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit des Dritten ankommt (Rz 20), ist insbesondere für die Besitzgesellschaft bei der Betriebsaufspaltung eine gewerbliche Tätigkeit iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 zu bejahen. Soweit die Land- und Forstwirtschaft in § 3 HGB wegen des engen Gewerbebegriffs des § 1 HGB eine gesonderte Regelung erfahren hat, besteht Veranlassung, den Gedanken des § 3 HGB beim Kündigungsrecht nach § 609 a Abs 1 Nr 2 wieder aufzugreifen. Im Rahmen dieser Vorschrift ist sie als Gewerbe zu behandeln. Problematisch bleibt die Abgrenzung privater Vermögensverwaltungstätigkeit von einer gewerblichen Tätigkeit. Hauptsächlich geht es um den Erwerb und die Vermietung bzw die Errichtung und Veräußerung von Eigentumswohnungen und Häusern (dazu auch HOPT ZGR 1987, 145, 159ff unter gesellschafts- und steuerrechtlichen Aspekten). Praktisch löst sich ein Teil der damit aufgeworfenen Probleme unter § 609 a Abs 1 Nr 2 dadurch, daß es sich um grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen handelt, für die das Kündigungsrecht schon deswegen ausscheidet (Rz 33). Zudem verweist dieser Aspekt nachdrücklich darauf, daß hier eine vermögensbildende Tätigkeit vorliegt, bei der nach der ratio des § 609 a Abs 1 Nr 2 gerade kein Kündigungsrecht eingreifen soll (s Rz 7, 16). Doch würde es andererseits eine Überdehnung des Wortlauts der Vorschrift bedeuten, unter Berufung auf diese ratio jede Vermögensverwaltungstätigkeit als Gewerbe iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 einzustufen. Abzustellen ist deswegen darauf, ob die Verwaltungstätigkeit besonders umfangreich ist, je nach zu verwaltendem Vermögensgut also über den üblichen Umfang der Tätigkeit eines Hausbesitzers, eines (313)

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§ 609a 27-30

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Kleinaktionärs, eines Briefmarkensammlers etc hinausgeht. Ob dies der Fall ist, läßt sich nicht generell, sondern nur im Einzelfall anhand einer Gesamtwürdigung der Tätigkeit unter betrieblichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Aspekten und unter Einschluß des mit der Tätigkeit verknüpften Unternehmerrisikos beurteilen. 27 Im Anschluß an die Erörterungen zur Abgrenzung zwischen Gewerbe und privater Vermögensverwaltung ergibt sich, daß eine Person in einem bestimmten Zeitpunkt mehrere Gewerbe bzw Berufe nebeneinander ausüben kann. Voraussetzung ist nur, daß die jeweils in Frage stehende Erwerbstätigkeit für sich betrachtet die vorstehend (Rz 17 ff) dargelegten Kriterien für eine gewerbliche bzw berufliche Tätigkeit erfüllt. Als noch heute verbreitetes Beispiel rechnen hierher etwa als Nebenerwerbslandwirt tätige Arbeiter oder Angestellte. 28 Die Verwendung der Darlehensvaluta muß zum Zwecke einer nicht privaten Tätigkeit erfolgen. Diese Zwecksetzung kann nur vom Darlehensnehmer selbst vorgenommen werden. Objektive Verbindungselemente wie ein Kausalzusammenhang zwischen Entwicklung der gewerblichen bzw beruflichen Tätigkeit und dem Einsatz der Valuta, die Erforderlichkeit des Valutaeinsatzes im Rahmen der Erwerbstätigkeit ua sind weder zwingend erforderlich noch in allen Fällen hinreichend. Entscheidend ist allein, daß der Darlehensnehmer selbst von einer betrieblichen Veranlassung für die Verwendung der Mittel ausgeht. Seine aktuelle berufliche Situation oder diejenige seines Gewerbes muß ihn dazu veranlaßt haben, die Valuta in bestimmter Weise zugunsten seiner Erwerbstätigkeit anzulegen. Danach spielt insbesondere auch keine Rolle, ob der bezweckte Mitteleinsatz wirtschaftlich sinnvoll ist oder nicht. 29 Beispiele für gewerblich bzw beruflich veranlaßte Darlehensverwendungen sind etwa die Bezahlung aus der Erwerbstätigkeit resultierender Verbindlichkeiten, die Finanzierung des Erwerbs von Gegenständen oder Rechten, die bei der Erwerbstätigkeit Einsatz finden oder diese zumindest zu fördern geeignet sind. Zu letzteren Fällen gehört etwa der Erwerb eines Patents, das zwar der Darlehensnehmer nicht selbst verwertet, aber seinen Konkurrenten zu entziehen suchte. Weiterhin rechnet hierher auch der Erwerb bloßer Nutzungsmöglichkeiten, vor allem etwa die Miete oder das Leasing von Betriebsgegenständen, und schließlich allgemein auch die Finanzierung von Aufwendungen für der Erwerbstätigkeit zugute kommende Dienstleistungen, zB EDV-Service-Verträge. 30 Unerheblich ist für das Vorliegen eines nicht privaten Darlehens, ob der Darlehensnehmer die gewerbliche bzw berufliche Tätigkeit bereits ausübt oder mit dem Darlehen lediglich die sachlichen und organisatorischen Voraussetzungen für eine künftige Tätigkeit zu schaffen beabsichtigt (im HGB begründen in Parallele dazu bereits die ersten Vorbereitungsgeschäfte die Kaufmannseigenschaft [§ 1] bzw die Eintragungsfähigkeit [§§2, 3], GroßkommHGB-BRÜGGEMANN [4.Aufl, 1. Lieferung 1982] § 1 Rz 28). Für Existenzgründungsdarlehen ist demnach die Kündigungsmöglichkeit nach § 609 a Abs 1 Nr 2 verschlossen. Die Fähigkeit einzelner „Existenzgründer", die Folgen des Darlehenseinsatzes abzuschätzen, sind zwar durchaus unterschiedlich. Teilweise dürfte ihre Sachkunde über die eines typischen Verbrauchers nicht hinausgehen (vgl auch BGH NJW 1980, 2074 m Anm LÖWE = WM 1980, 892, 895 = ZIP 1980, 642 zur Behandlung derartiger Existenzgründungsdarlehen unter § 138 als normale Konsumentenkredite, s § 607 Rz 249). Wollte man derartige Darlehen je nach individueller Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers dem Kündigungsrecht des § 609 a Abs 1 Nr 2 unterstellen oder nicht, ginge insbesondere angesichts des zwingenden Charakters der Regelung (§ 609 a Abs 3) jede Rechtssicherheit zu Lasten der Darlehensgeber verloren. Griffige Abgrenzungskriterien sind nicht vorhanden. Branchenspezifisches Vorwissen als Abgrenzungsmerkmal würde Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 609a 5. Titel. Darlehen

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den Kreis der dem Kündigungsrecht weiterhin unterstehenden Darlehen ungenügend begrenzen. Man denke nur an einen Immobilienmakler, der sich an den Aufbau einer Baufirma macht. Auch käme man in Fällen zu unzutreffenden Ergebnissen, in denen ein Erwerbstätiger neben seiner bisherigen Tätigkeit daneben einen weiteren Betriebszweig aufbaut. Die Unterscheidung danach, ob jemand bisher nur abhängig beschäftigt oder aber selbständig tätig war und nur für letzteren Fall die Darlehensverwendung für berufliche oder gewerbliche Tätigkeit erfolgt, trifft ebenfalls nicht zu. Der abhängig Beschäftigte, der in derselben Branche tätig wird oder gar seinerseits seinen bisherigen Arbeitgeber übernimmt, ist regelmäßig ungleich weniger schutzwürdig als etwa der Betreiber einer Chemischen Reinigung, der sich als Anlageberater versucht. Problematisch ist schließlich der Einsatz der Darlehensvaluta zum Erwerb einer 31 Gesellschafterstellung in einer OHG/KG, sei es durch Mitwirkung an der Gründung oder durch Übernahme einer bestehenden Gesellschafterbeteiligung, sowie der parallele Fall der Beteiligung an einer GmbH/AG. Bei näherer Betrachtung zeigt sich für diese Fälle, daß ihre zunächst naheliegende Gleichbehandlung sich nicht verwirklichen läßt. Zu groß sind die Unterschiede in den einzelnen gesellschaftsrechtlich vermittelten Positionen, insbesondere bei unterschiedlich hohem Anteilsbesitz, als daß sich auch im Hinblick auf den Schutzzweck des § 609 a Abs 1 Nr 2 eine Einheitslösung ausmachen ließe. Ein zweites kommt hinzu. Die Abgrenzungsprobleme verschärfen sich auch deswegen, weil die im Ergebnis wenig befriedigende nur teilweise Ausklammerung von Darlehen für Zwecke privater Vermögensbildung (Rz 16) eine extensive Auslegung des Merkmals gewerblicher Tätigkeit bei § 609 a Abs 1 Nr 2 nahelegt. Angesichts dieser teilweise gegenläufigen Tendenzen bietet sich folgende Differenzierung an. Der Erwerb der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters bei OHG und KG stellt sich ungeachtet der umstrittenen Kaufmannseigenschaft eines solchen Gesellschafters (generell ablehnend B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 105 HGB Anm 2 I ; aA vor allem GroßkommHGB-BRÜGGEMANN [4. Aufl, 1. Lieferung 1982] § 1 Rz 32 f) angesichts der Pflicht zum persönlichen Tätigwerden in der Gesellschaft als Gewerbe nach § 609 a Abs 1 Nr 2 dar. Genau umgekehrt ist für den Erwerb der Kommanditistenstellung (gegen Kaufmannseigenschaft von Kommanditisten die ganz hA, s nur B A U M B A C H - D U D E N - H O P T § 161 HGB Anm 2 a mwN) angesichts deren begrenzten gesellschaftsrechtlich vermittelten Mitwirkungsbefugnisse bei der Geschäftsführung (§ 164 HGB) zu entscheiden. Dies gilt nicht nur für die Anlagekommanditisten in einer Massen-KG, sondern grundsätzlich auch für kleine (Familien-)KGs, jedenfalls soweit dem Kommanditisten nicht atypische Rechte eingeräumt sind, die seine Stellung der eines Komplementärs nahekommen lassen. Beim Erwerb von GmbH-Anteilen und Aktien liegt eine gewerbliche Tätigkeit nicht erst dann vor, wenn dadurch die Voraussetzungen eines abhängigen Unternehmens iS des § 17 Abs 1 AktG auf Seiten der betroffenen Gesellschaft geschaffen werden (zur Unternehmensqualität natürlicher Personen s nur KölnKomm-KoppENSTEiNER [2. Aufl 1986] § 15 Rz 37). Der Beginn einer solchen Tätigkeit ist viel früher anzusetzen, nämlich schon dann, wenn mit der Beteiligung eine unternehmerische Zielsetzung verfolgt werden kann. Insoweit lassen sich dann die Grundsätze, die der BGH zum Vorliegen eigenkapitalersetzender Darlehen bei der AG entwickelt hat (§ 607 Rz 121) entsprechend heranziehen. Für die AG bedeutet dies, daß regelmäßig ab dem Erwerb einer 25%-igen Beteiligung eine gewerbliche Tätigkeit nach § 609 a Abs 1 Nr 2 zu bejahen ist. Dieselbe Grenze ist zudem grundsätzlich auch bei der GmbH ausschlaggebend. Hier kommt allerdings in Betracht, daß auch schon das Vorliegen einer geringeren Beteiligung ausreicht, wenn daneben dem Gesellschafter weitergehende statutarische Rechte eingeräumt sind oder die Beteiligung mit der Einnahme einer Geschäftsführerposi(315)

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2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

tion verbunden sind. Allgemeingültige Abgrenzungskriterien lassen sich insoweit nicht formulieren. Ausschlaggebend ist stets, ob aus einer Gesamtbewertung der Verbindung von Gesellschafterrechten und Geschäftsführerposition dem GmbHGesellschafter die Möglichkeit der Verfolgung eigener unternehmerischer Ziele eröffnet ist. 32 Die Darlehensvaluta müssen ganz oder überwiegend zur Zuführung an eine berufliche oder gewerbliche Nutzung bestimmt sein. Die damit im Gesetz vorausgesetzte Aufspaltung der Valuta ist in zweifacher Weise möglich. Zum einen kann der Darlehensgesamtbetrag derart aufgeteilt werden, daß ein Teil zur Finanzierung einer rein privaten Tätigkeit dient, der andere Teil zur Finanzierung einer anderen, rein gewerblichen bzw beruflichen. In Betracht kommt etwa der Kauf eines PKW als Geschäftswagen mit passendem Wohnanhänger für die Freizeit. Die überwiegende Bestimmung für eine gewerbliche oder berufliche verlangt dann, daß mehr als 50% des auszuzahlenden Darlehensnettobetrags für diese Tätigkeit aufgewandt werden. In der zweiten Fallgruppe wird der Darlehensgesamtbetrag einheitlich verwendet, das Finanzierungsobjekt selbst ist aber teilweise für eine gewerbliche bzw berufliche und teilweise für eine rein private Tätigkeit bestimmt. Ein hauptsächliches Bsp hierfür wäre die teils berufliche, teils private Verwendung eines PKW durch einen Freiberufler (zur parallelen Erscheinung teils privat, teils betrieblich veranlaßter Ausgaben im Einkommenssteuerrecht s nur L SCHMIDT, EStG [6. Aufl 1987] § 4 Anm 109). Übersteigt der gewerbliche bzw berufliche Einsatz des Finanzierungsobjekts den privaten, liegt wiederum eine überwiegende berufliche oder gewerbliche Zweckbestimmung des Darlehens vor (iE auch HÄUSER-WELTER NJW 1987,17, 20). Gegen diese Aufteilung im zweiten Sinne spricht nicht, daß damit für den Darlehensgeber ein unkalkulierbares Risiko in der Frage geschaffen wird, ob beim Darlehensnehmer einmal die private Verwendung des Finanzierungsobjekts mit der Folge der Kündigungsmöglichkeit überwiegen wird oder nicht. Durch entsprechende Angaben im Darlehensvertrag hat es der Darlehensgeber in der Hand, die nicht private Mittelverwendung von vornherein klarzustellen. Da es für den Qualifikationszeitpunkt auf den Abschluß des Darlehensvertrags ankommt (Rz 21), ist damit grundsätzlich das Kündigungsrecht ausgeschlossen, selbst wenn im Einzelfall die spätere private Nutzung des Finanzierungsobjekts doch überwiegt.

33 4. Das Fehlen einer grundpfandrechtlichen Sicherung Letzte Voraussetzung des Kündigungsrechts nach § 609 a Abs 1 Nr 2 ist das Fehlen einer grundpfandrechtlichen Sicherung des Darlehens. Praktisch wird es sich bei dem Grundpfandrecht wohl stets um eine Hypothek oder eine Grundschuld handeln, aber auch die Rentenschuld (§ 1199) gehört hierher. Unerheblich ist, ob das Grundpfandrecht vom Darlehensnehmer oder einem Dritten gestellt wird (VON HEYMANN BB 1987, 415, 419; DÖLL Die Bank 1987, 39, 42). Das Merkmal der Sicherung ist vor allem in zweierlei Hinsicht präzisierungsbedürftig. Die Begründung des RegE (BT-Drucks 10/4741 23) führt aus, es komme trotz des Wortlauts der Norm „ . . . gesichert ist . . . " für das Vorliegen einer Sicherheit nicht darauf an, welches Stadium der grundbuchmäßigen Erledigung erreicht sei. Dies ist zumindest mißverständlich. Der Zweck, mit diesem Tatbestandsmerkmal bestimmte, der privaten Vermögensbildung dienende Darlehen dem Kündigungsrecht zu entziehen, legt nahe, nicht erst an das Vorliegen eines grundbuchmäßigen Eintragungsantrags für die Sicherheit anzuknüpfen. Ein gesichertes Darlehen iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 ist vielmehr stets dann anzunehmen, wenn die Parteien die Bestellung eines Grundpfandrechts vereinbart hatten, ohne daß das Stadium der Entstehung des Rechts von Bedeutung wäre (ebenso VON HEYMANN ebenda; enger aus Sorge vor MißbräuKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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chen wohl HÄUSER-WELTER NJW 1987, 17, 20: mindestens Eintragungsantrag muß gestellt sein; nach hier vertretener Auffassung wird ein entsprechender Schutz dagegen durch das Erfordernis einer vollwertigen Sicherheit [sogleich] geleistet). Andererseits muß die vereinbarte Sicherheit eine vollwertige Sicherung darstellen. Bei der Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung muß auf sie der gesicherte Darlehensvalutabetrag entfallen (aA VON HEYMANN ebenda, D Ö L L ebenda: Sicherung des überwiegenden Darlehens ausreichend). Ob dies der Fall ist, ist allerdings nicht ex-post aufgrund einer eventuellen Zwangsvollstreckung zu beurteilen. Entscheidend für die Beurteilung des Wertes der Sicherheit kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem ihre Bestellung vereinbart wird. Wollte man den Kündigungsausschluß nicht an das Vorliegen einer vollwertigen Sicherung, sondern nur an das Vorhandensein einer formalen Vereinbarung über die Bestellung einer Sicherheit knüpfen, hätte der Darlehensgeber es in der Hand, entgegen § 609 a Abs 3 das zwingende Kündigungsrecht des § 609 a Abs 1 Nr 2 durch eine formale Sicherungsabrede ohne tatsächliche Sicherungswirkung auszuschließen. Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Werts der grundpfandrechtlichen Sicherheit sind demgegenüber nicht ausschlaggebend. Die Höhe der Vorbelastungen eines Grundstücks sind aus dem Grundbuch ersichtlich. Die nachträgliche Bestellung eines Grundpfandrechts führt kraft Gesetzes zu einem nachträglichen Ausschluß des Kündigungsrechts. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 609 a Abs 1 Nr 2, wonach das Kündigungsrecht ausgeschlossen ist, wenn das Darlehen „gesichert ist . . . " . Für die Sicherung stellt das Gesetz also ausdrücklich auf den Ist-Zustand ab, während es bei Zweckbestimmung des Darlehens darauf abhebt, wofür das Darlehen „ . . . bestimmt war" (dazu Rz 21). Zudem entspricht diese Auslegung der ratio des § 609 a Abs 1 Nr 2, auch für Darlehen zur privaten Vermögensbildung das Kündigungsrecht nur restriktiv zu gewähren (oben Rz 7, 16). Wird in AGB wirksam eine (weite) Sicherungsabrede derart getroffen, daß das Grundpfandrecht auch der Sicherung später entstehender Ansprüche des Darlehensgebers gegen den Darlehensnehmer dient, ist das Darlehen iS des § 609 a Abs 1 Nr 2 grundpfandrechtlich gesichert (ebenso VON HEYMANN ebenda 420; D Ö L L ebenda 44). Zu den Grenzen solch weiter Sicherungsvereinbarungen in AGB s U L M E R - B R A N D N E R - H E N S E N , AGB-Gesetz ( 5 . Aufl 1987) Anh. §§ 9-11 Rz 663; CLEMENTS ZIP 1985, 193.

5. Grenzen des Kündigungsrechts Grenzen des Kündigungsrechts aus § 242 ergeben sich hauptsächlich, wenn der Darlehensnehmer gegenüber dem Darlehensgeber bei Vertragsschluß unzutreffend die Verwendung des Darlehens zu privaten Zwecken behauptet. Es ist nämlich nicht möglich, die Abrede über den Darlehenszweck außer acht zu lassen. Doch soweit der Darlehensnehmer nach § 242 gehindert ist, sich auf die Zweckabrede zu berufen, läßt sich für § 609 a Abs 1 Nr 2 allein auf die objektive Verwendung der Valuta abstellen (Rz 19). Zu weit ginge es dagegen, im Gefolge der Begründung des RegE (BT-Drucks 10/4741 23) eine Kündigung stets dann als gegen Treu und Glauben verstoßend anzusehen, wenn dies nicht durch eine erhebliche wirtschaftliche Bedrängnis des Darlehensnehmers motiviert ist. In der Sache würde dadurch das ordentliche Kündigungsrecht aus § 609 a Abs 1 Nr 2 in ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund umgewandelt, eine Lösung, die der Gesetzgeber gerade nicht im Auge hatte. Im übrigen würde das Kündigungsrecht des § 609 a Abs 1 Nr 2 dann auch seine Funktion verlieren, als Korrektiv für die unübersichtliche Gestaltung hochverzinslicher Konsumentendarlehen dem Darlehensnehmer ein jederzeitiges Recht zur Lösung des Vertrags zu geben.

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Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 609 a 35-37

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

35 6. Die Darlehensmindestlaufzeit Für die nach § 609 a Abs 1 Nr 2 grundsätzlich jederzeit kündbaren Darlehen gilt eine 6-monatige Darlehensmindestlaufzeit, eine unkündbare „Vorlaufzeit" in der Terminologie der Begründung des RegE (BT-Drucks 10/4741 22). Diese 6-Monatsfrist knüpft für ihren Beginn nicht an den Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags, sondern an den vollständigen Empfang der Darlehensvaluta an. Letzteres Merkmal bestimmt sich nach denselben Kriterien wie das Empfangen iS des § 607 Abs 1 (dazu § 607 Rz 340ff), so daß die bloße Auszahlung der Valuta durch den Darlehensgeber häufig nicht ausreicht. Wurde Auszahlung in einem Betrag vereinbart, ist die Valuta vollständig empfangen, wenn dem Darlehensnehmer der ganze Nettoauszahlungsbetrag zugeflossen ist. Bei Vereinbarung der Valutierung innerhalb eines bestimmten Zeitraums auf Abruf des Darlehensnehmers bzw bei Valutierung in vorher bestimmten Teilbeträgen gemäß einem vereinbarten Zeitplan gilt iE nichts anderes. Zwar könnte im Einzelfall der Darlehensgeber insbesondere durch Aufstellung eines entsprechenden Valutierungsplans versuchen, die Kündigungsmöglichkeit nach § 609 a Abs 1 Nr 2 praktisch leerlaufen zu lassen. Das nötigt jedoch grundsätzlich nicht zu einer anderen Auslegung des Merkmals des vollständigen Empfangs. Soweit derartige Vertragsgestaltungen ausnahmsweise vorliegen, kann es dem Darlehensgeber nach § 242 verwehrt sein, sich auf die mißbräuchlich herbeigeführte bloße Teilvalutierung zu berufen. S auch Rz 39.

36 7. Kündigungserklärung und Kündigungsfrist Die Kündigungserklärung nach § 609 a Abs 1 Nr 2 mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten weist keine Besonderheiten auf. S näher zur Kündigungserklärung § 609 Rz 25 ff. Nicht ganz eindeutig ist die gesetzliche Formulierung in § 609 a Abs 1 Nr 2, wonach nach Ablauf von sechs Monaten nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden kann. Zur damit geschaffenen 6-monatigen Darlehensmindestlaufzeit soeben Rz 35. Die Regelung des § 609 a Abs 1 Nr 2 erhöht diese Mindestlaufzeit aber praktisch noch um die gesetzliche Kündigungsfrist von 3 Monaten auf insgesamt 9 Monate. Eine Kündigung unter Einhaltung der 3-monatigen Kündigungsfrist ist nämlich während der unkündbaren Vorlaufzeit von 6 Monaten nicht möglich, sondern frühestens nach deren Ablauf (s Rz 41 zur insoweit wortgleichen Formulierung in § 609 a Abs 1 Nr 3). Zur Wirksamkeit einer Kündigungserklärung während der unkündbaren Vörlaufzeit auf den erstmöglichen Zeitpunkt s die hier sinngemäß geltenden Erörterungen oben § 609 Rz 26; s ferner § 609 a Rz 41.

VI. Die Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 3 37 1. Der Kreis der betroffenen Darlehen Die Kündigungsmöglichkeit des § 609 a Abs 1 Nr 3 nach Ablauf von 10 Jahren besteht für alle Darlehen (bisher parallele Regelung in § 18 Abs 2 HypBkG, aufgehoben zum 1.1.1987 durch Art 6 iVm Art 14 des G zur Änderung wirtschafts-, Verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften v 25.7.1986, BGBl I 1169). Die daraus folgende Begrenzung des Ausschlusses des Kündigungsrechts gilt nicht nur, wenn das ordentliche Kündigungsrecht nach § 609 Abs 1 ausdrücklich durch Parteivereinbarung ausgeschlossen ist. § 609 a Abs 1 Nr 3 greift auch ein, wenn das ordentliche Kündigungsrecht nach § 609 Abs 1 durch die Vereinbarung einer Zeitbestimmung für die Fälligkeit des DarlehensrückzahlungsKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609a 38, 39

anspruchs, etwa eines Tilgungsplans, ausgeschlossen ist (dazu § 609 Rz 63). Für eine Einschränkung des § 609 a Abs 1 Nr 3 im gegenteiligen Sinne spricht nichts. Zum einen galt § 247 als Vorgänger des § 609 a ebenfalls schon für Darlehen, bei denen die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs an eine Zeitbestimmung iS des § 609 Abs 1 geknüpft ist. Daß der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 609 a insoweit gegenüber § 247 einschränken wollte, ist nicht ersichtlich. Zum andern würde eine einschränkende Auslegung des § 609 a Abs 1 Nr 3 nur Anreize für Umgehungsversuche schaffen. Praktisch verlieren damit besondere Fälligkeitsvereinbarungen nach Ablauf der 10-Jahresfrist des Abs 1 Nr 3 weitgehend ihre Bedeutung. Eigenständige Funktion haben sie vor allem noch, wenn darin eine kürzere Frist für die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs als die 6-monatige Kündigungsfrist des § 609 a Abs 1 Nr 3 enthalten ist. § 609 a Abs 1 Nr 3 gilt ferner für Brauereidarlehen (§ 607 Rz 184 ff) und für 38 Werkförderungsdarlehen (§ 607 Rz 202ff). Diese weisen zwar Besonderheiten gegenüber dem Normalfall verzinslicher Darlehen auf. Im Gegenzug zu dem besonders zinsgünstigen Darlehen sichert sich der Darlehensgeber in vielfach mehr als 10 Jahre laufenden Verträgen durch Bezugsbindungen für Getränke zu bestimmten Preisen bzw durch ein Belegrecht für die finanzierten Wohnungen ein insgesamt marktübliches Entgelt bezogen auf die Gesamtlaufzeit des Vertrages. Unterstellt man Brauereidarlehen und Werkförderungsverträge ebenfalls der Kündigungsmöglichkeit nach § 609 a Abs 1 Nr 3, wird dadurch im praktischen Ergebnis die Rspr zur maximalen Laufzeit dieser Darlehen obsolet. Wirtschaftliche Folge dieser zwingenden Kündigungsmöglichkeit nach 10-j ähriger Laufzeit wird stattdessen in Zukunft eine Erhöhung der Darlehenszinsen bzw sonstigen Kosten des Darlehens sein. Kündigt der Darlehensnehmer das Darlehen vorzeitig, womit zugleich die synallagmatischen (§ 607 Rz 185, 202) Rechte des Darlehensgebers entfallen (§ 323; s aber auch § 607 Rz 202), erhält der Darlehensgeber nämlich nicht das volle, auf die höhere Gesamtlaufzeit des Vertrages berechnete Entgelt. Ein rational handelnder Darlehensgeber ist deswegen gezwungen, auch bei Vereinbarung einer längeren Laufzeit den Darlehenszins im Hinblick auf eine maximal 10-jährige Amortisationsfrist festzusetzen. Gleichwohl ist für diese Darlehen eine Sonderbehandlung nicht gerechtfertigt. Das ergibt sich nicht nur aus ordnungspolitischen Überlegungen. Auch die Schwierigkeiten der Rspr gerade bei Brauereidarlehen, eine sinnvolle und überzeugende Grenze für die Höchstlaufzeit derartiger Verträge zu finden (§ 607 Rz 189ff), legen es nahe, die in § 609 a Abs 1 Nr 3 zum Ausdruck kommende wettbewerbspolitische Wertung des Gesetzgebers auch in diesem Bereich durchzuhalten.

2. Der vollständige Valutaempfang beziehungsweise die neue Vereinbarung Der Zeitpunkt des Empfangs der Valuta ist entscheidend für den Beginn der maximal 10-jährigen Frist, für die die Darlehenskündigung ausgeschlossen werden kann. Empfangen ist die Valuta nicht bereits mit der Auszahlung durch den Darlehensgeber, sondern erst, wenn der Darlehensnehmer sie iS des § 607 Abs 1 erhalten hat (dazu § 607 R z 3 4 0 f f ) . Vollständig empfangen ist das Darlehen im Normalfall, dh bei Vereinbarung der Darlehensvalutierung in einer Zahlung, mit Zufluß des gesamten Darlehensnettobetrags beim Darlehensnehmer. Das gilt auch bei hinausgeschobener Valutierung. Bei der Abrede, wonach die Auszahlung innerhalb eines gewissen Zeitraums auf Abruf des Darlehensnehmers oder nach einem bestimmten Zeitplan in bestimmten Teilbeträgen erfolgt, tritt der vollständige Empfang ebenfalls erst mit Erhalt der gesamten Darlehensvaluta ein (ebenso VON H E Y M A N N B B 1987, 415, 420; D Ö L L Die Bank 1987, 39, 44). Die Erwägungen (319)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 609a 40, 41

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

zum vollständigen Empfang bei § 609 a Abs 1 Nr 2 (Rz 35) gelten hier entsprechend. Bei Darlehenskrediteröffnungsverträgen spricht der Umstand, daß diese regelmäßig eine Pflicht zur Inanspruchnahme der Valuta nicht kennen und es damit auch nicht zur Ausschöpfung des dem Darlehensgeber zur Verfügung stehenden Kreditrahmens kommen muß (Vorbem III 2 a zu § 607), nicht dagegen, mit Erhalt der zeitlich letzten Darlehensrate aus dem Kreditrahmen einen vollständigen Empfang iS des § 609 a Abs 1 Nr 3 anzunehmen. 40 Dem vollständigen Empfang des Darlehens als Anfangstermin des maximal 10jährigen Kündigungsausschlußzeitraums steht nach § 609 a Abs 1 Nr 3 HS 2 eine nach dem Empfang des Darlehens getroffene neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Zinssatz gleich. Auch ohne ausdrückliche Festlegung im Gesetzestext kommt als eine solche neue Vereinbarung nur eine Abrede nach vollständigem Empfang (soeben Rz 39) in Betracht. Andernfalls läge der Fristbeginn nach § 609 a Abs 1 Nr 3 HS 2 vor demjenigen des § 609 a Abs 1 Nr 3 HS 1. Problematisch ist, inwieweit AGB die Grundlage einer solchen neuen Vereinbarung bilden können. § 609 a Abs 1 Nr 3 schützt mit der maximal 10-jährigen Bindungsfrist einen Kernbestand wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit des Darlehensnehmers (Rz 8). Das ist nach der ratio dieser Norm aber nur gewährleistet, wenn eine Verlängerung der Bindungsperiode nicht durch Ausübung eines einseitigen (Zins-) Bestimmungsrechts des Darlehensgebers herbeigeführt werden kann. Die Anforderungen an das Vorliegen einer neuen Vereinbarung iS des § 609 a Abs 1 Nr 3 entsprechen damit denjenigen bei § 609 a Abs 1 Nr 1 (insoweit ebenso DÖLL die Bank 1987, 39, 44). Zu Vereinbarungen iS des § 609 a Abs 1 Nr 3 s näher die entsprechend geltenden Ausführungen zu § 609 a Abs 1 Nr 1 (Rz 12 f). Nicht als die Zeit der Rückzahlung regelnd ist zum einen die Vereinbarung anzusehen, die den Tilgungszeitraum des Darlehens nicht ändert, aber die Höhe der einzelnen Tilgungsraten. Dem entspricht die Begründung des RegE (BT-Drucks 10/4741 23), die als insoweit einschlägige Vereinbarung nur die (Darlehens-)Prolongationsvereinbarung anspricht. Auch die bloße Stundung der Darlehensrückzahlung führt nicht zum Neubeginn der 10-jährigen Ausschlußfrist. Die formal durchaus denkbare gegenteilige Auffassung wäre jedenfalls praktisch ohne Konsequenzen. Eine Stundung schiebt zwar den Fälligkeitszeitpunkt der Forderung hinaus, doch bleibt die Erfüllbarkeit des Anspruchs gegeben (MünchKomm-KELLER § 271 Rz 15; PALANDTHEINRICHS § 2 7 1 A n m 4 a ) .

41 3. Kündigungserklärung und Kündigungsfrist Für die Kündigungserklärung nach § 609 a Abs 1 Nr 3 mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten gelten die allgemeinen Grundsätze. S näher zur Kündigungserklärung § 607 Rz 25 ff. Auslegungsprobleme wirft die Formulierung auf, wonach in jedem Fall nach Ablauf von 10 Jahren unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten gekündigt werden kann. Eindeutig ergibt sich daraus lediglich, daß das ordentliche Kündigungsrecht wirksam höchstens für 10 Jahre nach vollständigem Darlehensempfang (Rz 39) ausgeschlossen werden kann (zu den Folgen eines weitergehenden Ausschlusses Rz 47). Die Begründung des RegE (BT-Drucks 10/ 4741 23) führt im übrigen dazu aus, daß der Darlehensnehmer die Kündigung frühestens nach Ablauf von 10 Jahren nach der Auszahlung des Darlehens und danach jederzeit für einen Zeitpunkt erklären könne, der (mindestens) 6 Monate nach Zugang der Kündigungserklärung liege. Nach dieser Auffassung kann die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs also bei maximal zulässigem Ausschluß des Kündigungsrechts nicht vor 10 Jahren und 6 Monaten nach vollständigem Empfang der Darlehensvaluta eintreten. Damit lehnt die Begründung des RegE Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609a 42-44

ausdrücklich die nach dem Wortlaut des § 609 a Abs 1 Nr 3 wohl ebenfalls mögliche Auslegung ab, daß der Darlehensnehmer unter Einhaltung der 6-monatigen Kündigungsfrist das Darlehen schon auf den Zeitpunkt des Ablaufs der 10-jährigen Ausschlußfrist kündigen kann. Zur Wirksamkeit einer schon während der 10Jahresfrist auf den erstmöglichen Zeitpunkt erklärten Kündigung s die hier sinngemäß geltenden Erörterungen oben § 609 Rz 26; s ferner § 609 a Rz 36. VII. Die Kündigung nach § 609 a Abs 2

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§ 609 a Abs 2 gilt für alle Darlehen mit veränderlichem Zinssatz, also auch für solche, bei denen ein Kündigungsrecht nach § 609 Abs 1 wegen Vereinbarung einer die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs regelnden Zeitbestimmung (§ 609 Rz 62 ff) ausgeschlossen ist. Als Darlehen mit veränderlichem Zinssatz sind nach der Begründung des RegE (BT-Drucks 10/4741 23) „mit Rücksicht auf den Anwendungsbereich des Absatzes 1 nur solche zu verstehen, bei denen jederzeit eine Änderung des Zinssatzes eintreten kann". Entscheidend ist also, daß bei Abschluß des Darlehensvertrags ein fester Zinssatz nicht einmal für einen Teil der Darlehenslaufzeit fest vereinbart wird (dazu auch Rz 9). Bei der Vereinbarung von Zinsgleitklauseln (§ 608 Rz 24) liegt ein veränderlicher Zinssatz iS des § 609 a Abs 2 jedenfalls dann vor, wenn der darin in Bezug genommene Zinssatz sich ständig ändert oder zumindest ändern kann. Hierher gehören insbesondere Zinsgleitklauseln, die auf den von der Bundesbank festgesetzten Diskont- oder Lombardsatz Bezug nehmen (VON HEYMANN BB 1987, 415, 420). Grundsätzlich ausreichend für die Anwendung des § 609 a Abs 2 ist auch die Vereinbarung von Zinsanpassungsklauseln (§ 608 Rz 24), die dem Darlehensgeber die Möglichkeit einer jederzeitigen Änderung des Vertragszinses geben. Bei einer derartigen Klausel wird zwar zunächst ein bestimmter Vertragszins fest vereinbart. Aber aufgrund der jederzeitigen Anpassungsmöglichkeit, die dem Darlehensgeber offensteht, fehlt es an der Vereinbarung eines Festzinses für einen bestimmten Zeitraum. Entgegen dem Wortlaut („jederzeit") des § 609 a Abs 2 Nr 3 greift das Kündi- 43 gungsrecht erst nach Empfang (§ 607 Rz 340 ff) der Valuta ein (s auch § 609 Rz 16). Bei einer bloß teilweisen Valutierung des Darlehens besteht das Kündigungsrecht (nur) für den ausbezahlten Betrag. Da der Darlehensschuldner vor Darlehensvalutierung noch nicht die Bezahlung von Vertragszinsen schuldet (§ 608 Rz 17), bedarf es vorher auch noch nicht der Kündigungsmöglichkeit des § 609 a Abs 2 als „wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers" (BegRegE BT-Drucks 10/4741 22). Die Kündigung nach § 609 a Abs 2 kann nur in ganz seltenen Ausnahmefällen nach 44 § 242 ausgeschlossen sein. Insbesondere verstößt eine Kündigung auch dann nicht ohne weiteres gegen Treu und Glauben, wenn sich der Vertragszins nicht erhöht bzw bei gleichbleibendem Vertragszins das allgemeine Zinsniveau sich nicht ermäßigt (zum Zweck des § 609 a Abs 2 s Rz 6). Eine Kündigungsmöglichkeit, die sich und sei es mittels § 242 - auf solche Fälle der relativen oder absoluten Vertragszinserhöhung beschränkte, würde im praktischen Ergebnis als Kündigung aus wichtigem Grunde wirken. Eine solche Lösung wollte der Gesetzgeber aber gerade nicht. Es sei „einem allgemeinen Kündigungsrecht der Vorzug zu geben vor der (insbesondere etwa im Versicherungsrecht seit langem üblichen) Kündigungsmöglichkeit als Antwort auf Preis- bzw Zinserhöhungen" (BegRegE BT-Drucks 10/4741 22). Die dadurch vom Gesetzgeber getroffene Interessenbewertung im Verhältnis Darlehensgeber-Darlehensnehmer zugunsten des letzteren muß auch bei der Frage, wann eine wegen Zweckwidrigkeit mißbräuchliche Kündigung vorliegt, Berücksichtigung finden. (321)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 609a 45—48

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

45 Für die Kündigungserklärung gelten die allgemeinen Grundsätze (dazu § 609 Rz 25 ff). Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. 46 VIII. Die Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 Eine Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 führt mit Ablauf der Kündigungsfrist zur Fälligkeit des Valutarückzahlungsanspruchs. Näher zu den Rechtsfolgen für Darlehensgeber und Darlehensnehmer s § 609 Rz 5 ff; zu den Besonderheiten insbesondere hinsichtlich einer Vörfälligkeitsentschädigung aufgrund § 609 a Abs 3 s Rz 48. 47 IX. Einschränkungen und Erleichterungen des Kündigungsrechts (§ 609 a Abs 3) § 609 a Abs 3 Satz 1 gestaltet die Kündigungsmöglichkeiten nach § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 als zwingendes Recht. Abweichende Vereinbarungen, die auf eine Einschränkung oder gar den Ausschluß dieser vier Kündigungstatbestände abzielen, sind nach § 134 nichtig (zutreffend BegRegE BT-Drucks 10/4741 23; ebenso zur gleichlautenden Formulierung im bisherigen § 247 Abs 1 Satz 2 MünchKomm-voN M A Y D E L L § 247 Rz 12; STAUDINGER-K SCHMIDT § 247 Rz 35; OLG München H R R 1937 Nr 1637). Die Nichtigkeit beschränkt sich jedoch allein auf die beschränkende bzw das Kündigungsrecht ausschließende Abrede. Der Bestand des Darlehensverhältnisses im übrigen bleibt davon unberührt. Das ergibt sich aus dem Schutzzweck des § 609 a Abs 3 Satz 1, ohne daß es hierzu der Heranziehung des § 139 bedürfte (ebenso STAUDINGER-K SCHMIDT § 247 Rz 35 zu § 247 Abs 1 Satz 2). Ausnahmsweise kann allerdings § 139 im Rahmen des § 609 a Abs 3 Satz 1 doch zur Anwendung kommen. Wird etwa das Kündigungsrecht entgegen § 609 a Abs 1 Nr 3 für mehr als 10 Jahre ausgeschlossen, wird regelmäßig ein immerhin 10-jähriger Kündigungsausschluß aufrechtzuerhalten sein (nicht bei AGB wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion; dazu U L M E R - B R A N D N E R - H E N S E N , AGB-Gesetz [5. Aufl 1987] § 6 Rz 20; B A U M B A C H - D U D E N - H O P T [5] A G B G § 6 Anm 2). 48 Nicht nur der Ausschluß, sondern schon jede vertragliche Erschwerung der Kündigungsmöglichkeiten ist unwirksam. Das betrifft zum einen die Fälle, in denen das Vorliegen einer wirksamen Kündigungserklärung von weiteren, in § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 nicht enthaltenen Voraussetzungen abhängig gemacht wird. Hierher gehört aber auch jede Verlängerung der in diesen Vorschriften enthaltenen Kündigungsfristen. Ganz allgemein sind unzulässige Erschwernisse solche Regelungen, die durch den Darlehensnehmer benachteiligende Ausgestaltungen zu verhindern suchen, daß er diese Kündigungsmöglichkeit wahrnimmt. Nicht zulässig ist damit die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall der Kündigung nach § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 oder der Ausschluß der Zinsrückvergütung (dazu auch § 609 Rz 6f) bei einer derartigen Kündigung vor ursprünglichem Vertragsende. Die vorzeitige Kündigung darf weiter aber auch nicht mit der Pflicht zur Zahlung einer Vörfälligkeitsentschädigung (§ 609 Rz 12 ff) sanktioniert sein (so aus der Rspr zu § 247 Abs 1 Satz 1 B G H Z 79, 163 = NJW 1981, 814 = WM 1981, 222, 223 = ZIP 1981, 263, 264; OLG Düsseldorf ZIP 1981,725,726; OLG Schleswig WM 1985, 881, 883 = ZIP 1985, 403 [insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 750]; PLEYER NJW 1978, 2128; STAUDINGER-K SCHMIDT § 247 Rz 37). Ist die Entschädigung betragsmäßig auf den dem Darlehensgeber tatsächlich entstehenden Verwaltungsaufwand beschränkt, sollte § 609 a Abs 3 Satz 1 allerdings nicht herangezogen werden. Die für die gegenteilige Auffassung angeführte Begründung, wonach der Darlehensgeber die Risiken einer Kündigung nach der gesetzlichen Konzeption (CANARIS ZIP Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 609a 49-51

1980, 709, 719; STAUDINGER-K SCHMIDT § 247 Rz 37) tragen soll, folgt nicht zwingend aus der Regelung des B G B . Der Darlehensgeber hat es in der Hand, durch höhere Darlehenszinsen bzw ein höheres Disagio das Risiko auf die Gesamtheit der Darlehensnehmer zurückzuverlagern (iE wie hier PLEYER NJW 1978, 2128; offengelassen vom B G H ebenda). Nicht unproblematisch ist schließlich die Vereinbarung eines Disagios, das auch bei vorzeitiger Kündigung dem Darlehensgeber vollständig verbleiben soll. Soweit mit dem Disagio ein dem Darlehensgeber bereits bei der Auszahlung entstandener Aufwand abgegolten wird (§ 608 Rz 8ff), verbleibt dem Darlehensgeber dieser Teil (vgl auch B G H Z 81, 124 = WM 1981, 839 = ZIP 1981, 841). Soweit dem Disagio Zinscharakter zukommt, ist dieses zurückzugewähren (§ 609 Rz 6). Soll es gleichwohl nicht vom Darlehensgeber zurückzuzahlen sein, entspricht diese Gestaltung dem - unzulässigen - Ausschluß der Zinsrückvergütung und ist daher ebenfalls als unzulässige Beschränkung nach § 609 a Abs 3 anzusehen ( a A VON HEYMANN B B 1 9 8 7 , 4 1 5 , 4 2 0 ; STAUDINGER-K SCHMIDT § 2 4 7 R z 3 7 zu § 2 4 7

Abs 1 Satz 2; aber ohne diese Parallele zu sehen). Erleichterungen zugunsten des Darlehensnehmers bei einer Kündigung nach 49 § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 lassen sich im Hinblick auf § 609 a Abs 3 unbedenklich vereinbaren. Hauptfälle sind die Verkürzung der Kündigungsfristen gegenüber den in § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 festgelegten sowie die Verkürzung bzw Abbedingung der in § 609 a Abs 1 Nr 2 enthaltenen Darlehensmindestlaufzeit (s VON HEYMANN B B 1 9 8 7 , 4 1 5 , 4 1 9 z u § 6 0 9 a A b s 1 N r 1 H S 2 ) .

Nach § 609 a Abs 3 Satz 2 können die nach Satz 1 unzulässigen Kündigungsein- 50 schränkungen bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband ohne Verstoß gegen § 134 wirksam vereinbart werden. Nähere Erläuterungen zu dieser Ausnahmeregelung enthält die Begründung des RegE nicht. In der praktischen Auswirkung dieser Regelung ist allerdings zu erwarten, daß dadurch den genannten Institutionen die Teilhabe am wertvollen langfristigen Kapitalmarktbereich gegenüber sonstigen Institutionen erleichtert wird (VON HEYMANN B B 1987, 415, 421). Im übrigen ist diese Bestimmung hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeit nach § 609 a Abs 1 Nr 2 praktisch ohnehin funktionslos. Die danach mögliche Kündigung gilt nur bei der Darlehensgewährung an eine natürliche Person (näher Rz 17). Der Kreis der in § 609 a Abs 3 Satz 2 genannten Darlehensnehmer, für die Einschränkungen zulässig vereinbart werden könnten, umfaßt aber gerade keine natürliche Person. Bei Darlehen an supranationale Organisationen sowie ausländische öffentlich-rechtliche Körperschaften wird in der Lit die Möglichkeit zum Ausschluß des Kündigungsrechts analog § 609 a Abs 3 Satz 2 befürwortet (VON HEYMANN B B 1987, 415, 420f; DÖLL Die Bank 1987, 39, 45). Diese Ausdehnung ist zweifelhaft, denn damit wird die durch § 609 a Abs 3 Satz 2 bewirkte Wettbewerbsverzerrung auf dem Kapitalmarkt (soeben) noch verstärkt.

X . Darlehen mit Auslandsberührung Entgegen verschiedentlich vorgebrachter Vorschläge, Darlehen an Ausländer generell aus dem Anwendungsbereich des § 609 a herauszunehmen, enthält § 609 a keinerlei Sonderregeln für Darlehen mit Auslandsberührung. Trotz des zwingenden Charakters des § 609 a (Abs 3, dazu Rz 47) ist es allerdings grundsätzlich möglich, bei Auslandsberührung die Anwendung deutschen Rechts auszuschließen. Probleme könnten sich insoweit allenfalls im Hinblick auf Art 34 E G B G B für die verbraucherschützende Vorschrift des § 609 a Abs 1 Nr 2 ergeben. Eine im übrigen zulässige Derogation des § 609 a durch eine Rechtswahlklausel verstößt schließlich (323)

Klaus J . Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 609 a; § 610 52, 53

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

auch nicht gegen den ordre public iS des Art 6 E G B G B (HÄUSER-WELTER N J W 1987, 17, 21). 52 XI. Die Darlegungs- und Beweislast Für § 609 a gelten die allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln. Der Darlehensnehmer hat bei einer Kündigung unter Berufung auf § 609 a darzutun, daß die Voraussetzungen einer der Kündigungsmöglichkeiten des § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 vorliegen. Eine wichtige Ausnahme ergibt sich indes aus der Formulierung des § 609 a Abs 1 Nr 2. Bei der Kündigung aufgrund dieser Vorschrift hat nicht der Darlehensnehmer zu beweisen, daß das Darlehen nicht für gewerbliche oder berufliche Zwecke bestimmt war. Vielmehr hat umgekehrt der Darlehensgeber das Vorliegen einer derartigen Zweckbestimmung zu beweisen, wenn er die Voraussetzungen dieser Kündigungsmöglichkeit bestreitet. S auch BegRegE BT-Drucks 10/ 4741 23, wonach mit dieser Gesetzesfassung darauf hingewirkt werden solle, daß bereits bei der Darlehensgewährung Klarheit über die Zweckbestimmung geschaffen wird. 53 XII. Übergangsrecht Gemäß Art 12 Abs 2 iVm Art 14 des G zur Änderung wirtschafts-, Verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften v 25.7.1986 (BGBl I 1169) bleibt § 247 auf Verträge, die vor dem 1.1.1987 geschlossen wurden, anzuwenden. § 609 a findet dagegen nur auf ab dem 1.1.1987 geschlossene Verträge Anwendung. Grundsätzlich untersteht ein Darlehensvertrag demnach ausschließlich entweder dem Kündigungsrecht nach § 247 oder aber nach § 609 a. Daran ändert auch der Umstand nichts, wenn nach dem 1.1.1987 einzelne Klauseln des Vertrages von den Parteien geändert werden, selbst wenn dies so wesentliche Punkte wie Kündigungsoder Rückzahlungsmodalitäten oder den Vertragszins betrifft. Ein Neuabschluß iS der Übergangsvorschriften liegt ausnahmsweise aber dann vor, wenn eine Prolongationsvereinbarung, und sei es auch zu den ursprünglichen Darlehensbedingungen, nach dem 1.1.1987 getroffen wird (aA VON HEYMANN BB 1987, 415, 416; DÖLL Die Bank 1987, 39, 45). § 609 a sollte allerdings nicht bereits mit Abschluß der Prolongationsvereinbarung, sondern erst nach dem Ende der ursprünglichen Darlehenslaufzeit zur Anwendung kommen. Bei einer bloßen Stundungsvereinbarung, die die Erfüllbarkeit des Valutarückzahlungsanspruchs nicht berührt (Rz 40), handelt es sich demgegenüber um keinen Neuabschluß.

§610 Wer die Hingabe eines Darlehens verspricht, kann im Zweifel das Versprechen widerrufen, wenn in den Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Rückerstattung gefährdet wird. E I 458; II 550; III 602; Mot II 314; Prot II 47-50; MUGDAN II 763 f; JAKOBS-SCHUBERT, Recht der Schuldverhältnisse II 739 ff.

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§ 609 a; § 610 52, 53

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

auch nicht gegen den ordre public iS des Art 6 E G B G B (HÄUSER-WELTER N J W 1987, 17, 21). 52 XI. Die Darlegungs- und Beweislast Für § 609 a gelten die allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln. Der Darlehensnehmer hat bei einer Kündigung unter Berufung auf § 609 a darzutun, daß die Voraussetzungen einer der Kündigungsmöglichkeiten des § 609 a Abs 1 Nr 1-3, Abs 2 vorliegen. Eine wichtige Ausnahme ergibt sich indes aus der Formulierung des § 609 a Abs 1 Nr 2. Bei der Kündigung aufgrund dieser Vorschrift hat nicht der Darlehensnehmer zu beweisen, daß das Darlehen nicht für gewerbliche oder berufliche Zwecke bestimmt war. Vielmehr hat umgekehrt der Darlehensgeber das Vorliegen einer derartigen Zweckbestimmung zu beweisen, wenn er die Voraussetzungen dieser Kündigungsmöglichkeit bestreitet. S auch BegRegE BT-Drucks 10/ 4741 23, wonach mit dieser Gesetzesfassung darauf hingewirkt werden solle, daß bereits bei der Darlehensgewährung Klarheit über die Zweckbestimmung geschaffen wird. 53 XII. Übergangsrecht Gemäß Art 12 Abs 2 iVm Art 14 des G zur Änderung wirtschafts-, Verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften v 25.7.1986 (BGBl I 1169) bleibt § 247 auf Verträge, die vor dem 1.1.1987 geschlossen wurden, anzuwenden. § 609 a findet dagegen nur auf ab dem 1.1.1987 geschlossene Verträge Anwendung. Grundsätzlich untersteht ein Darlehensvertrag demnach ausschließlich entweder dem Kündigungsrecht nach § 247 oder aber nach § 609 a. Daran ändert auch der Umstand nichts, wenn nach dem 1.1.1987 einzelne Klauseln des Vertrages von den Parteien geändert werden, selbst wenn dies so wesentliche Punkte wie Kündigungsoder Rückzahlungsmodalitäten oder den Vertragszins betrifft. Ein Neuabschluß iS der Übergangsvorschriften liegt ausnahmsweise aber dann vor, wenn eine Prolongationsvereinbarung, und sei es auch zu den ursprünglichen Darlehensbedingungen, nach dem 1.1.1987 getroffen wird (aA VON HEYMANN BB 1987, 415, 416; DÖLL Die Bank 1987, 39, 45). § 609 a sollte allerdings nicht bereits mit Abschluß der Prolongationsvereinbarung, sondern erst nach dem Ende der ursprünglichen Darlehenslaufzeit zur Anwendung kommen. Bei einer bloßen Stundungsvereinbarung, die die Erfüllbarkeit des Valutarückzahlungsanspruchs nicht berührt (Rz 40), handelt es sich demgegenüber um keinen Neuabschluß.

§610 Wer die Hingabe eines Darlehens verspricht, kann im Zweifel das Versprechen widerrufen, wenn in den Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Rückerstattung gefährdet wird. E I 458; II 550; III 602; Mot II 314; Prot II 47-50; MUGDAN II 763 f; JAKOBS-SCHUBERT, Recht der Schuldverhältnisse II 739 ff.

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§ 610 5. Titel, Darlehen

1

Schrifttum Vgl bei §§ 607, 609 und bei Vorbem III 2 zu § 607 zum Krediteröffnungsvertrag.

Systematische Übersicht I. Rechtsnatur, Anwendungsbereich und Abgrenzung zu anderen Vorschriften 1. Die Rechtsnatur des § 610: Der Wegfall der Geschäftsgrundlage für die Vorleistung des Darlehensgebers 1 2. Der Anwendungsbereich 6 3. Die Abgrenzung zu verwandten Vorschriften 11 a ) § 321 11 b) Der Wegfall der Geschäftsgrundlage 12 c) Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund 14 d) § 17 KO 15 II. Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts im einzelnen 1. Das noch nicht erfüllte Leistungsversprechen 16 2. Die die Rückerstattung gefährdende Vermögensverschlechterung 17 a) wesentliche Verschlechterung 18 b) objektiv nachträgliche Verschlechterung 19

c) Verschlechterung beim Darlehensnehmer 20 3. Die Grenzen der Widerrufbarkeit 21 a) § 610 als bloße Auslegungsregel 21 b) Die Abbedingung in Sanierungsverträgen, insbesondere der Anspruch auf weitere Kreditgewähr 22 c) Einschränkungen aus § 242, insbesondere die vorherige Abmahnung 23 III. Vertragliche Erweiterungen des Widerrufsrechts 1. Individualvereinbarungen 25 2. AGB-Klauseln, insbesondere Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken 26 IV. Der Widerruf 1. Die Ausübung 27 2. Die Rechtsfolgen 28 V. Der Schadensersatz 30 VI. Die Darlegungs- und Beweislast 32

Alphabetische Übersicht Vgl Vorbem zu §§ 607-610.

I. Rechtsnatur, Anwendungsbereich und Abgrenzung zu anderen Vorschriften 1. Die Rechtsnatur des § 610: Der Wegfall der Geschäftsgrundlage für die Vorlei- 1 stung des Darlehensgebers § 610, der als Auslegungsregel („im Zweifel") dem Darlehensgeber unter bestimmten Voraussetzungen den Widerruf seines Darlehensversprechens gestattet, enthält eine sonst im BGB nicht vorgesehene Möglichkeit der einen Vertragspartei (Darlehensgeber), den Vertrag durch eine einseitige Willenserklärung zu beenden (näher unten Rz 28f). Diese Sonderregelung ist als Konsequenz dessen zu sehen, daß beim in der Praxis typischerweise vorliegenden verzinslichen Darlehen sich die Zug-umZug-Abwicklung (§ 320) der beiden Leistungen praktisch nicht verwirklichen läßt. Der Kapitalüberlassung auf Zeit als einer dauernden Leistung steht die Zinszahlung als punktueller Leistungsakt gegenüber. Bei der ganz üblichen nachträglichen Zinszahlung (s auch § 608) bedeutet dies die regelmäßige Vereinbarung einer Vorleistungspflicht des Darlehensgebers. Zugleich erklärt sich mit diesem Typusmerkmal des Darlehens die Abweichung des § 610 gegenüber § 321 daraus, daß § 321 gegenseitige Verträge mit nur ausnahmsweise bestehender Vorleistungspflicht meint. Im Ergebnis führt dieses moderne Verständnis des § 610 auf dem Hintergrund der Einordnung des Darlehens als eines (meist) gegenseitigen Konsensualvertrags zwar zu einer Funktionsänderung (s auch Rz 6) der Vorschrift gegenüber der (325)

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§ 610 2-5

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

älteren Auffassung, die § 610 auf dem Hintergrund des Darlehens als eines (meist) einseitigen Realvertrags betrachtete (dazu § 607 Rz 12ff, 16ff). Bei den Sachproblemen im einzelnen bedeutet dies allerdings nur unwesentliche Veränderungen. 2 Der Grundgedanke des § 610 geht dahin, daß dem Versprechenden bei Gefährdung der Darlehensrückerstattung Valutierung des Darlehensversprechens, also Vorleistung, nicht zugemutet werden kann. Darin wird ganz überwiegend eine Ausprägung der clausula rebus sie stantibus gesehen (schon Mot II 314; RGZ 50, 255, 257, 60, 5 6 , 59; h e u t e e t w a ERMAN-SCHOPP § 610 R z 1; CANARIS RZ 1251). D e m g e g e n -

über ist die Auffassung, wonach § 610 funktional dem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nahestehe (MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 1; vgl auch [trotz seines anderen Ausgangspunkts] CANARIS ebenda: Rechtsfolgen gleichen im wesentlichen Kündigung), aus folgenden Gründen nicht zwingend. 3 Zum einen darf die zutreffende Einordnung des § 610 nicht dadurch beeinflußt werden, daß insbesondere bei Darlehensverträgen im Bankbereich „Kündigungs"Regelungen getroffen werden, die in einer einzigen Klausel unter einheitlichen Voraussetzungen eine „Kündigung" des Darlehensvertrags zulassen, unabhängig davon, ob das Darlehen bereits (teilweise) valutiert wurde oder nicht (s etwa Klauseln in BGH WM 1957, 949; 1960, 576 und besonders Ziff 17 Satz 2 AGBBanken, s § 609 Rz 104). Insoweit ist vielmehr umgekehrt zu fragen, ob solche äußerlich scheinbar einheitlichen Klauseln nicht der Sache nach zwei unterschiedliche Regelungen enthalten und deswegen auch teilweise unterschiedlich zu behandeln sind (etwa Rz 26). 4 Nicht entscheidend für die Zuordnung des § 610 ist auch, daß seine tatbestandlichen Voraussetzungen und diejenigen der (gesetzlichen) Kündigung aus wichtigem Grund bzw nach § 17 Satz 2 AGB-Banken wegen Verschlechterung der Vermögenslage begrifflich parallel, wenn nicht identisch sind (vgl etwa OLG Celle ZIP 1982, 942, 951). Zumindest eine teilweise Überschneidung der tatbestandlichen Voraussetzungen besteht nämlich auch zwischen dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und der Kündigung aus wichtigem Grund. Teilweise wird sogar vertreten, daß für beide begrifflich die gleichen Voraussetzungen bestehen (HORN, Vertragsdauer, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, B d I [1981] 5 5 1 , 6 2 8 ; HAARMANN, W e g f a l l d e r G e s c h ä f t s g r u n d l a g e b e i D a u e r r e c h t s -

verhältnissen [1979] 129). Zwar ist dies in dieser Allgemeinheit unzutreffend, weil Kündigung aus wichtigem Grunde als das speziellere Rechtsinstitut sich auf die Fälle beschränkt, in denen der einen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses aufgrund eines der anderen Partei zuzurechnenden Umstands nicht zumutbar ist, während ein Wegfall der Geschäftsgrundlage auch in sonstigen Fällen vorliegen kann (näher § 609 Rz 12). Wichtige Kündigungsgründe bilden also (nur) einen Teilausschnitt von Sachverhalten, die zum Wegfall der Geschäftsgrundlage führen. Doch auch bei einer solchen Präzisierung des Verhältnisses beider Institute auf tatbestandlicher Ebene ist eine eindeutige Zuordnung des § 610 nicht möglich. Denn diese Norm betrifft mit der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse einen dem Versprechensempfänger zuzurechnenden (Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs regelmäßig sogar schuldhaft, § 279 bzw beim Gelddarlehen nach a l l g e m e i n e n R e c h t s g r u n d s ä t z e n ; s STAUDINGER-K SCHMIDT V ö r b e m C 29 f zu § 2 4 4 ) ,

besonderen Sachverhalt, der sich tatbestandlich sowohl dem einen wie dem anderen Rechtsinstitut einordnen läßt. 5 Maßgebend ist demgegenüber, daß erhebliche Unterschiede zwischen § 610 und einer Kündigung aus wichtigem Grund in den Rechtsfolgen bestehen (vgl aber CANARIS Rz 1251). Dies wird allerdings nicht deutlich, wenn man lediglich darauf abhebt, daß in beiden Fällen der Darlehensnehmer die Valuta nicht weiternutzen Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 610 6,7

kann. Eine solche vereinfachende Betrachtung, die konsequenterweise dann auch andere, den Darlehensvertrag beendigende Umstände (ua § 362) hierher rechnen müßte, vereinfacht indessen zu stark. Denn bei § 610 kommt es erst gar nicht zur Auszahlung der Valuta, der Widerruf beendet insoweit die Darlehensrechtsbeziehungen zwischen den Parteien insgesamt (näher Rz 28). Die außerordentliche Kündigung bewirkt dagegen zunächst nur die Umwandlung des Darlehensvertrags in ein Abwicklungsschuldverhältnis (s § 609 R z 5 f f ) . Bedeutung können diese Unterschiede vor allem bei der Frage erlangen, inwieweit der Darlehensgeber vor einem Widerruf nach § 610 einerseits und einer außerordentlichen Kündigung andererseits zu einer vorgängigen Abmahnung des vertragswidrigen Verhaltens des Darlehensnehmers gezwungen ist. Tendenziell kommt ein solches, den Darlehensnehmer schützendes Erfordernis eher in Betracht, wenn diesem die Darlehensvaluta bereits zum Gebrauch überlassen ist (auch noch Rz 24).

2. Der Anwendungsbereich

6

Der Anwendungsbereich des § 610 ist zunächst für den (eigentlichen) Darlehensvertrag zu bestimmen. Aufgrund des heutigen Verständnisses des Darlehens als eines Konsensualvertrags, nicht eines Realkontrakts (§ 607 Rz 14), findet sich das Darlehensversprechen iS des § 610 meist im Darlehens(haupt)vertrag, nämlich in der Verpflichtung zur Darlehensvalutierung. Die veränderte Auffassung vom Darlehensvertrag hat aber nicht zur Folge, daß § 610 nur noch bei echten (auch nach der Konsensualvertragstheorie möglichen, s § 607 Rz 24) Darlehensvorverträgen Anwendung finden würde. Denn der Darlehens(haupt)vertrag ist funktional an die Stelle des Darlehensvorvertrags iS der Realkontraktstheorie getreten. Das Bedürfnis nach einer spezifischen Lösungsmöglichkeit iS von § 610 besteht beim Darlehens(haupt)vertrag so wie früher beim Darlehensvorvertrag. Zu § 610 bei (echten) Darlehensvorverträgen im modernen Sinne unten Rz 8. Die Realvertragstheorie wirkt nach, wenn (in Abgrenzung zu § 321, dazu Rz 11) vertreten wird, daß § 610 nicht für Darlehensversprechen in gegenseitigen, sondern nur in einseitigen Darlehensverträgen gelte (etwa ERMAN-SCHOPP § 610 Rz 1; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER § 610 Rz 1; früher RG JW 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 93 = WarnR 1909 Nr 402, WarnR 1916 Nr 5; JW 1938, 2138). Diese Beschränkung der Funktion des § 610 wird jedoch dem heute typischerweise als gegenseitiger Vertrag einzuordnenden Darlehen (§ 607 Rz 18 ff) nicht mehr gerecht (im Ansatz ebenso MünchKommWESTERMANN § 610 Rz 1). Gerade im Regelfall, dem verzinslichen Darlehen, ist nämlich die in §§ 320, 321 für gegenseitige Verträge als Normalfall vorgesehene Zug-um-Zug-Abwicklung praktisch ausgeschlossen. § 610 trägt diesem Umstand Rechnung und gibt dem Darlehensgeber ein Lösungsrecht. Mit dem bloßen Leistungsverweigerungsrecht des § 321, das auf die Sicherung der Zug-um-Zug-Abwicklung nach § 320 zielt, wäre dem Darlehensgeber beim verzinslichen Darlehen kaum gedient (s aber noch Rz 11). Daß beim Darlehen gegen Sicherheiten vielfach eine Zug-um-Zug-Abwicklung vereinbart wird, §§ 320, 321 also auch praktische Wirkung entfalten (s § 607 Rz 20), ändert an der Beurteilung und dem Anwendungsbereich des § 610 nichts. Bei der Abrede über eine Darlehensprolongation ist für die Anwendung des § 610 7 zu unterscheiden zwischen der bloßen Zusage einer (späteren) Prolongation und der eigentlichen Prolongationsvereinbarung. Bei letzterer ist § 610 schon deswegen ausgeschlossen, weil darin die der Darlehensvalutierung entsprechende tatsächliche Kreditgewähr liegt (ungenau daher OLG Breslau SeuffA 66 [1911] Nr 16). Liegt in der Prolongationsabrede der Sache nach die Zusage einer Stundung (dazu § 607 Rz 35), greift § 610 zwar grundsätzlich ein. Befindet sich der Darlehensnehmer aber (327)

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§610 8-10

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

wie häufig bereits zum Zeitpunkt der Zusage in einer wirtschaftlich schwierigen Lage, ist ein Widerruf nach § 610 nur bei einer weiteren Verschlechterung der Vermögensverhältnisse zulässig (s Rz 19). Dieselben Grundsätze gelten ferner, wenn der Darlehensgeber eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen zusagt (ENNECERUS-LEHMANN § 144 II c; OLG Breslau SeuffA 66 [1911] Nr 16: § 610 analog; ferner RGZ 65, 185, 192 [§ 321 bei Prolongation eines Akzeptkredits]). 8 Auch der Darlehensvorvertrag (§ 607 Rz 24 ff; im modernen Sinne auf der Basis der Konsensualvertragstheorie) ist iE ein Darlehensversprechen iS des § 610. Zwar ist die Vorleistungspflicht des Versprechenden nicht auf eine dauernde Leistung, sondern auf den (einmaligen) Abschluß des Darlehens(haupt)vertrags gerichtet und der Versprechende wäre auch dann hinreichend geschützt, wenn er sich erst nach Abschluß des Hauptvertrags auf § 610 berufen könnte. Aber es wäre ein ganz unnötiger formaljuristischer Umweg, den Versprechenden erst zum Abschluß des Hauptvertrags zu zwingen, um ihm unmittelbar anschließend den Widerruf seiner Verpflichtung zu gestatten. 9 Die Entwicklung einer allgemeinen Regel aus § 610, wonach in allen Fällen einer wirtschaftlichen Vorleistung einer Partei unter den Voraussetzungen des § 610 ein Widerruf möglich wäre, ist im Anschluß an die Beratungen zum BGB (Mot II 314) abzulehnen (RGZ 50, 255, 257; OLG Hamburg HansGZ 1906 H 181, 185 s auch noch Rz 20 zur Widerrufbarkeit beim Vermögensverfall des Versprechenden). Abzulehnen ist auch die iE gleichwirkende Rspr des RG, wonach stillschweigende Bedingung der Kreditgewährung die unveränderte Kreditwürdigkeit des anderen Teils sei, bei deren Änderung dem Versprechenden mithin ein Rücktrittsrecht zustehe (RGZ 60, 56, 60; RG WarnR 1916 Nr 217). Eine punktuelle Ausdehnung des Anwendungsbereichs ist jedoch denkbar. Das Argument, es handle sich um eine der ausdehnenden Auslegung bzw Analogie nicht zugängliche Sondervorschrift, verfängt nicht (CANARIS RZ 1253 mit zutreffendem Verweis auf den umfassenden Anwendungsbereich des parallelen § 321 und der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage). Im einzelnen ist zu differenzieren, ohne daß mangels eines einheitlichen Rechtsbegriffs des Kredits (Vorbem I 2 c zu § 607) eine eindeutige, abstrakt-begriffliche Grenzziehung möglich wäre. Entscheidend ist vielmehr die Funktion des § 610. Dieser soll eine interessengerechte Ersatzregelung für die Fälle bieten, in denen der eine Teil vertragstypisch vorleistet, eine Zug-um-Zug-Regelung nach § 320 typischerweise nicht möglich ist. Das führt zur Anwendung des § 610 beim Darlehenskrediteröffnungsvertrag (ganz hA, ua CANARIS RZ 1251 ff; KSCHMIDT J Z 1 9 7 6 , 7 5 6 , 7 6 2 ; M ü n c h K o m m - W E S T E R M A N N § 6 1 0 R z 1), b e i m A k -

zept* und Avalkredit (MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 2) sowie den entsprechenden Krediteröffnungsverträgen (MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 1; PALANDT-PUTZO § 6 1 0 A n m 1; CANARIS R Z 1253; a b l u a i n s b STAUDER 128 f ; a u c h O L G

Hamburg HansGZ 1906 H 181,184 [Akzeptkrediteröffnungsvertrag]). Allgemeiner zum Krediteröffnungsvertrag Vorbem III 2 zu § 607; zum Akzeptkredit Vorbem III 4 a zu § 6 0 7 . 10 Weitere Einzelfälle betreffen die analoge Anwendung des § 610 ua zugunsten des Bürgen. Dieser soll die Bürgschaft vor der Kreditgewährung an den Hauptschuldner widerrufen können, wenn in dessen Vermögensverhältnissen eine Verschlechterung eintritt, die den Rückgriffsanspruch des Bürgen gefährdet (BGH WM 1959, 1072, 1074). Ebenso soll ein Gesellschafter, der sich zur Beschaffung notwendigen Kapitals verpflichtet hat, nicht schlechthin gebunden sein, wenn sich die Verhältnisse des Unternehmens nach Abgabe, aber vor Einlösung des Versprechens unvorhergesehen derart verschlechtern, daß mit einem Verlust dieses Kapitals zu rechnen wäre Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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§ 610 5. Titel. Darlehen

11-13

(BGH WM 1968, 876). Schließlich kommt die Verpflichtung des Beauftragten, die zur Fertigstellung eines Baus notwendigen Mittel vorzuschießen, nach §§ 610, 671 zu Ende, wenn das Grundstück zwangsversteigert wird (RG Recht 1912 Nr 3069). 3. Die Abgrenzung zu verwandten Vorschriften

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a) § 610 bedarf zunächst der Abgrenzung von § 321. Versteht man § 610 als gesetzlich normierten Fall der clausula rebus sie stantibus (Rz 2), beruhen die beiden Vorschriften auf demselben Grundgedanken (RGZ 50, 255, 257; 60, 56, 59; RG DJ 1938, 1561; OLG Hamburg HansGZ 1906 H 181,185; OLG Breslau SeuffA 66 [1911] Nr 16; MünchKomm-EMMERICH § 321 Rz 1; auch OLG Hamm BB 1983, 1304, 1305). Nur geringe praktische Unterschiede ergeben sich daraus, daß § 610 eine Auslegungsregel darstellt („im Zweifel"), wogegen § 321 dispositives Recht ist. Während § 321 den Nachweis verlangt, daß keine abweichende Parteivereinbarung vorliegt, kommt § 610 schon zum Zuge, wenn sich nicht feststellen läßt, ob eine abweichende Abrede getroffen wurde. Die Rechtsfolgen des § 610 gehen weiter als diejenigen des § 321. Der Widerruf nach § 610 beendet die Darlehensrechtsbeziehung zwischen den Parteien insgesamt, eine spätere Verbesserung der Vermögensverhältnisse ändert daran nichts (Rz 28), § 321 gibt demgegenüber dem ein Darlehen Versprechenden bloß ein aufschiebendes Leistungsverweigerungsrecht, (nur) solange die Voraussetzungen des § 321 vorliegen. Wendet man zutreffend § 610 auch beim Darlehensversprechen in gegenseitigen Darlehensverträgen an (oben Rz 6), überschneiden sich insoweit § 610 und § 321. Der Darlehensgeber hat dann zB bei Darlehen gegen Sicherheiten die Wahl, ob er nach § 321 vorgehen oder aber die weitergehenden Rechte aus § 610 geltend machen will (PALANDT-PUTZO § 610 Anm 1 b; anders [nur § 321 bei gegenseitigem Vertrag] ERMAN-SCHOPP § 610 Rz 1; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER § 610 Rz 1; RG Recht 1909 Nr 2933; JW 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 93 = WarnR 1909 Nr 402). b) Die sonstige Berufung des Darlehensgebers auf die Grundsätze über den Wegfall 12 der Geschäftsgrundlage wird durch § 610 als einer Ausprägung der clausula rebus sie stantibus (Rz 2) nicht ausgeschlossen, und zwar weder für den Zeitraum vor noch nach Darlehensvalutierung (BGH WM 1964, 62, 63; allg Auff). Das folgt schon daraus, daß § 610 nur Sachverhalte vor Darlehensvalutierung, und zwar beschränkt auf den besonderen Fall der Vermögensverschlechterung des Darlehensnehmers, regelt. Demgegenüber kann der Wegfall der Geschäftsgrundlage selbst vor Valutierung auch durch sonstige Umstände herbeigeführt werden. Die Rechtsfolgen des § 610 sind weniger flexibel als diejenigen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Der Widerruf nach § 610 beendet zwingend die Darlehensrechtsbeziehungen der Parteien insgesamt (Rz 28 f). Der Wegfall der Geschäftsgrundlage führt zunächst nur zur Anpassung des Darlehensvertrags und nur ausnahmsweise zu dessen Auflösung. Im einzelnen gilt für die Berufung des Darlehensgebers auf die Grundsätze des 13 Wegfalls der Geschäftsgrundlage, daß eine Anpassung der Darlehenskonditionen zu seinen Gunsten regelmäßig nicht in Betracht kommt. Ausnahmsweise sollen bei einem zinsgünstigen Arbeitgeberdarlehen (§ 607 Rz 207) nach Ausscheiden des Arbeitnehmers höhere Zinsen und Tilgungsbeträge festgesetzt werden können, falls die günstigen Darlehenskonditionen Lohnersatzfunktion hatten (BAG AP Nr 2 zu § 607). Die Darlehensvalutierung kann bei einem unvorhergesehenen, dringenden Eigenbedarf des Darlehensgebers wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zumindest vorübergehend, im Konkursfall auch dauernd verweigert werden (ebenso B G B - R G R K - B A L L H A U S § 610 Rz 13). Es kann aber nicht darüber hinausgehend das Versprechen nach § 610 widerrufen werden (Rz 20). Häufiger ist die Anpassung (329)

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§610 14, 15

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

der Fälligkeit des RückZahlungsanspruchs wegen veränderter Umstände. So kann bei unvorhergesehenem, dringendem Eigenbedarf des Darlehensgebers der Darlehensnehmer zur (vorzeitigen) Rückerstattung in einem ihm zumutbaren Zeitraum verpflichtet sein (s auch § 609 Rz 38). Die vorzeitige Rückforderung kommt weiter in Betracht, wenn das Darlehen einem bestimmten Zweck diente und dieser unvorhergesehen nicht mehr zu verwirklichen ist. So fällt die Geschäftsgrundlage weg, wenn das Darlehen einem Mitgesellschafter für Gesellschaftszwecke versprochen wurde und der Versprechende seinerseits wegen Ausscheidens aus der Gesellschaft Kontrollrechte und Gewinnbeteiligung verliert (BGH NJW 1975, 443 = WM 1975,160,162 m Bespr KSCHMIDT JuS 1976, 709). Ein Darlehen, das der verheirateten Tochter der Darlehensgeberin zum Zwecke des Grundstückserwerbs und des Eigenheimbaus unter Abrede der späteren Verrechnung auf das Erbteil gewährt wird, ist vorzeitig in der Frist des § 609 Abs 2 kündbar, wenn die Darlehensnehmerin vor dem Erwerb kinderlos verstirbt (OLG Düsseldorf WM 1973,186,187). Sieht ein Arbeitgeberdarlehen (§ 607 Rz 207) keine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Darlehensrückzahlung vor, wird der Arbeitgeber zwar nicht sofortige (zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde § 609 Rz 38), wohl aber vorzeitige Rückzahlung in dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer zumutbaren Fristen verlangen können. Schließlich kann die nachträgliche (anders BGH WM 1964, 62, 63: auch vor Valutierung; s aber dazu Rz 18) Verschlechterung einer bereits wirksam bestellten Darlehenssicherheit zur (meist) Anpassung der Rückzahlungskonditionen, aber auch (selten) zur Änderung der übrigen Darlehensbedingungen führen. Der Kreis der hierher gehörenden Fälle ist allerdings begrenzt. Bei schuldhaft vom Darlehensnehmer verursachter Verschlechterung kann der Darlehensgeber aus wichtigem Grund kündigen (§ 609 Rz 42, 114), Banken können nach Ziff 19 Abs 2 AGBBanken ohnehin in weitem Umfang Verstärkung der Sicherheiten verlangen (§ 607 Rz 372) und bei Verweigerung nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken kündigen (§ 609 Rz 121). Aber auch wenn keiner dieser Fälle vorliegt, sondern etwa eine vom Darlehensnehmer nicht zu vertretende Verschlechterung der einem privaten Darlehensgeber gewährten Sicherheit, ist die Sicherung des RückZahlungsanspruchs regelmäßig von derart wichtiger Bedeutung für den Darlehensgeber, daß der Darlehensnehmer nach Treu und Glauben nicht erwarten kann, der Darlehensgeber wolle ihm die Valuta auch ohne Stellung einer ersatzweisen Sicherheit belassen. Für ein Widerrufsrecht aus Treu und Glauben, wenn die vereinbarte Sicherung und Darlehensabwicklung gefährdet ist, OLG Düsseldorf WM 1976, 882, 885; aA LG Mannheim NJW 1960, 1863 m abl Anm WANGEMANN (Untergang der Sicherheit). 14 c) Die Abgrenzung von § 610 zur gesetzlichen Kündigung aus wichtigem Grund ergibt sich einmal auf tatbestandlicher Ebene. Während eine solche Kündigung nur möglich ist, wenn das Darlehen (zumindest teilweise) ausgezahlt wurde (§ 607 Rz 11, § 609 Rz 34), kommt ein Widerruf nach § 610 nur hinsichtlich des noch nicht valutierten Darlehensversprechens(teils) in Betracht (Rz 16). Zudem unterscheiden sich die Rechtsfolgen. Der Widerruf nach § 610 beendet die Darlehensrechtsbeziehungen der Parteien hinsichtlich des nicht valutierten Teils insgesamt ( R z 2 8 f ) . Dagegen führt das Wirksamwerden der Kündigung aus wichtigem Grund zur Umwandlung des Darlehens in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis (§ 609 Rz 5ff). Unzutreffend daher CANARIS Rz 1252: § 610 sei lex specialis gegenüber außerordentlicher Kündigung aus wichtigem Grund. 15 d) § 17 KO bleibt im Konkurs des Versprechensempfängers auf entgeltliche Darlehensversprechen neben § 610 grundsätzlich anwendbar. Näher dazu § 607 Rz 442 f. Für den Versprechenden hat dies einmal Bedeutung, wenn die Voraussetzungen des § 610 dadurch wegfallen, daß der Konkursverwalter Erfüllung wählt (näher § 607 Rz442). Umgekehrt führt Ablehnung der Erfüllung zur Nichtdurchführung des Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 610 16-18

Darlehensvertrags, auch wenn der Versprechende selbst nicht nach § 610 vorgehen kann. Allgemein zur konkursrechtlichen Behandlung des Darlehensversprechens s § 607 Rz 441 ff). II. Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts im einzelnen 1. Das noch nicht erfüllte Leistungsversprechen

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Erste Voraussetzung für den Widerruf nach § 610 ist beim Darlehens(haupt)vertrag und Darlehenskrediteröffnungsvertrag die NichtValutierung. Der Valutierung steht der bloße Kreditabruf nicht gleich. Nach Auszahlung ist das Versprechen erfüllt (§ 362) und erloschen. Da dem Widerruf nach § 610 keine rückwirkende Kraft zukommt, ist ein Widerruf nach Valutierung ausgeschlossen (iE ebenso BGBR G R K - B A L L H A U S § 6 1 0 R z 12; K SCHMIDT J Z 1976, 7 5 6 , 7 6 3 ) . E n t s p r e c h e n d e s gilt

bei Anwendung des § 610 auf den Darlehensvorvertrag (Rz 8), den Akzept- und Avalkredit sowie die entsprechenden Krediteröffnungsverträge (Rz 9): Die Widerrufsmöglichkeit endet jeweils im Zeitpunkt der Erfüllung des Leistungsversprechens; beim echten Darlehensvorvertrag also zB mit Abschluß des Darlehens(haupt)Vertrags. Bei nur teilweiser Erfüllung des Versprechens besteht das Widerrufsrecht hinsichtlich des noch nicht geleisteten Teilbetrags (hL, vgl RGZ 52, 5, 11; SOERGEL-LIPPISCH-HÄUSER § 6 1 0 R z 10; f e r n e r CANARIS R Z 1257 u SCHOEN 157 f z u m D a r l e h e n s k r e d i t e r ö f f n u n g s v e r t r a g ; a A GERNHUBER J Z 1959, 3 1 4 , 3 1 5 u z u m K r e d i t -

eröffnungsvertrag STAUDER 149). Wird das Darlehensversprechen trotz bestehendem Widerrufsrecht valutiert, ist kein Rückforderungsrecht nach § 812 Abs 1 gegeben, da auf eine bestehende Verpflichtung geleistet wurde (iE schon Prot II 50). Auch eine Analogie zu § 813 (dafür OERTMANN, Schuldverhältnisse § 610 Anm 6) ist unbehelflich; die Einreden iS des § 813 erlöschen nämlich anders als das Widerrufsrecht nach § 610 nicht mit Erfüllung, sie lassen sich nur nicht mehr praktisch, dh einredeweise, geltend machen.

2. Die die Rückerstattung gefährdende Vermögensverschlechterung

17

Zweite Voraussetzung für den Widerruf nach § 610 ist eine wesentliche, objektive, nachträgliche Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers. a) Die Kriterien für eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse, 18 die zu einer Gefährdung des RückZahlungsanspruchs führen, sind grundsätzlich dieselben wie die für eine darauf gestützte Kündigung aus wichtigem Grunde, insbesondere nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken. S zunächst oben § 609 Rz 39,107 ff (unter Verarbeitung der einschlägigen Rspr zu § 610). Gerade der Rückzahlungsanspruch muß gefährdet sein. Eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse, die, ohne den RückZahlungsanspruch zu gefährden, lediglich eine unregelmäßige Rückzahlung oder auch den völligen Ausfall zukünftiger Zinszahlungen erwarten läßt, reicht für § 610 nicht aus (s aber Rz 26 zur Möglichkeit entsprechender vertraglicher Erweiterungen). Für Darlehensversprechen, bei denen die Parteien eine grundpfandrechtliche Sicherheit vereinbaren, stellte die ältere Rspr zur Beurteilung der Vermögensverhältnisse hauptsächlich auf die Sicherheit und allenfalls beiläufig auf die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Versprechensempfängers ab (OLG Dresden SeuffA 63 [1908] Nr 132 = OLGE 17, 394; SeuffA 67 [1912] Nr 6; auch BGH WM 1964, 62, 63; OLG Düsseldorf WM 1976, 882, 885; richtig aber RG Recht 1907 Nr 3483). Das ist zum einen deswegen abzulehnen, weil damit der Verspre(331)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§610 19-21

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

chende gegebenenfalls trotz schlechter wirtschaftlicher Gesamtlage des Versprechensempfängers zur Valutierung gezwungen ist und in der Krise des Darlehensnehmers die Valuta allenfalls durch Verwertung der Sicherheit zurückerlangen kann. Zu diesem Problem des „Kaufs" einer Sicherheit s auch § 609 Rz 117. Zudem bedarf es einer solchen Auslegung zum Schutze des Versprechenden, wenn die Sicherheit vor Valutierung sich verschlechtert oder untergeht, nicht. Wenn es sich wie vielfach bei der Darlehensgewährung gegen Sicherheiten um einen gegenseitigen Vertrag handelt (§ 607 Rz 20), ermöglicht § 320, bei einem bloß zweiseitigen Vertrag § 273, die Valutierung wegen Untergangs oder erheblicher Verschlechterung der Sicherheit zu verweigern (§ 607 Rz 399). Auf § 610 und die Entwicklung der sonstigen Vermögensverhältnisse des Versprechensempfängers kommt es damit iE gar nicht an (s aber K SCHMIDT JZ 1976, 756, 759 Fn 44). Im Zusammenhang mit einem Zurückbehaltungsrecht stellt sich dann auch die uU zu bejahende Frage, ob bei Anbieten einer anderen, entsprechenden Sicherheit das Leistungsverweigerungsrecht des Versprechenden nach § 242 entfällt. 19 b) Es muß sich um eine objektiv nachträgliche (weitere) Verschlechterung handeln. Bloße spätere Kenntniserlangung von schon vor der Erteilung des Darlehensversprechens eingetretenen Verschlechterungen reicht nicht aus (Mot II 315; anders bei vertraglich eingeräumten Widerrufsrechten, s Rz 25). Gerade in wirtschaftlich schwierigen Situationen muß sich der Darlehensnehmer für die eigene (sanierende) Zukunftsplanung grundsätzlich darauf verlassen können, daß das zugesagte Darlehen zur Durchführung kommt, jedenfalls solange als sich seine wirtschaftliche Situation bei Vertragsschluß nicht nachträglich wesentlich verschlechtert. Zudem würde die Berücksichtigung einer vor Vertragsschluß eintretenden Verschlechterung bei § 610 zu Wertungswidersprüchen gegenüber §§ 119 Abs 2, 122 führen. Bei einer vor Vertragsschluß eintretenden Verschlechterung kommt nämlich eine Anfechtung des Darlehensgebers nach § 119 Abs 2 (und § 123) in Betracht (hL, OLG Kolmar DJZ 1903, 456), doch kann der Darlehensnehmer dann immerhin Ersatz des negativen Interesses (§ 122) verlangen. 20 c) Die Verschlechterung muß in den Verhältnissen des Versprechensempfängers eintreten. Aus Sinn und Zweck des § 610 läßt sich kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts entwickeln, daß der Versprechende auch dann widerrufen kann, wenn (schon) die Auszahlung seine eigenen Vermögensverhältnisse verschlechtert (K SCHMIDT JZ 1976, 756, 760; zweifelnd OERTMANN, Schuldverhältnisse § 610 Anm 2 a). S aber vorne Rz 13 zum Wegfall der Geschäftsgrundlage. Bei Personenwechseln auf der Seite des Versprechensempfängers (dazu ausführlich § 607 Rz 402 ff) ist für die Frage der Verschlechterung weiterhin (§ 404) auf die Verhältnisse der ursprünglichen Vertragspartei abzustellen, wenn lediglich der Anspruch auf Valutierung abgetreten wird (RG JW 1908, 676 = WarnR 1909,15 = SeuffBl 73, 964; HansRGZ 1931 B 750,752 [Vorinstanz OLG Hamburg HRR 1931 Nr 206], Vgl auch RG JW 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 93 = WarnR 1909 Nr 402). Bei einer Schuld- oder Vertragsübernahme kommt es dagegen auf die Verhältnisse des Übernehmenden an.

21 3. Die Grenzen der Widerrufbarkeit a) Grenzen der Widerrufbarkeit eines Darlehensversprechens ergeben sich auch bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale des § 610 daraus, daß diese Vorschrift als bloße Auslegungsregel nur „im Zweifel" gilt, im Einzelfall also durch eine andere Regelung verdrängt wird. Es kann eine ausdrückliche Parteivereinbarung vorliegen. Die Abdingung bzw Einschränkung des § 610 kann sich aber auch aus entsprechenKlaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§ 610 22

den Interessenlagen der Parteien ergeben (s Fall OLG Hamburg HansRGZ 1934 B 103; ferner zu Darlehen mit Eigenkapitalcharakter § 607 Rz 110). Verfolgen etwa die Gesellschafter einer KG mit der Darlehensgewährung gemeinsam das Ziel der Sanierung der KG, ist der einzelne Gesellschafter nicht berechtigt, das Versprechen zu widerrufen; allenfalls steht allen Gesellschaftern gemeinsam ein Widerrufsrecht zu (RG Recht 1917 Nr 1984). Der Gedanke wird sich dahin verallgemeinern lassen, daß bei mehreren Darlehensversprechenden ein Widerruf eines einzelnen nicht in Betracht kommt, wenn es sich um ein gemeinschaftlich zu finanzierendes Projekt handelt, das nur beim Zusammenwirken aller durchgeführt werden kann. Haben sich die mehreren Darlehensgeber ihrerseits zur Durchführung des Projekts vertraglich verbunden, etwa als Sanierungskonsortium oder sonst in Form einer (meist) BGB-Gesellschaft, ist dagegen regelmäßig anzunehmen, daß § 610 nicht auch für einen Mehrheitsbeschluß der Darlehensgeber ausgeschlossen ist, das Darlehen nicht zu valutieren. Denn ein einzelner, im Verhältnis zum gesamten Darlehensbetrag möglicherweise sogar relativ unbedeutender Darlehensgeber darf es grundsätzlich nicht in der Hand haben, die anderen Darlehensgeber gegen ihren Willen zu einer riskanten Darlehensgewährung zu zwingen. b) In Sanierungsfällen ist das Widerrufsrecht ferner ausgeschlossen, wenn der 22 Darlehensnehmer sogar Anspruch auf Gewährung (zusätzlichen) Kredits hat. Vielfach wird allerdings generell verneint, daß eine solche Pflicht der Bank überhaupt bestehen kann (OLG Zweibrücken WM 1984, 1635 = ZIP 1984, 1335, 1339; RÜMKER K T S 1 9 8 1 , 4 9 3 , 5 0 3 f f ; OBERMÜLLER Z I P 1 9 8 0 , 1 0 5 9 , 1 0 6 1 f ; t e n d e n z i e l l

auch B G H WM 1959, 626, 631; NJW 1978, 947 = WM 1978, 234, 237 = Betrieb 1 9 7 8 , 7 8 7 = J R 1 9 7 8 , 4 1 5 m A n m U H SCHNEIDER; WESTERMANN Z I P 1 9 8 2 , 3 7 9 , 3 8 0 ;

offengelassen von OLG Düsseldorf WM 1983, 874, 882; s ferner B G H WM 1956, 527, 530 u 597, 598: bei Projektfinanzierung keine Pflicht der Bank zu weiterer Kreditgewähr, wenn gewährte Darlehen zur Durchführung nicht ausreichen). Umgekehrt bejaht CANARIS (Rz 1272 u Z H R 143 [1979] 113, 134) unter Berufung auf die von einer Bank geschuldeten Treuepflicht eine Verpflichtung der Hausbank, im Rahmen vorhandener oder zusätzlich angebotener Sicherheiten dem Darlehensnehmer den unerläßlichen kurzfristigen Liquiditätsbedarf zur Verfügung zu stellen. Doch läßt sich eine derart weitgehende Verpflichtung der Bank zur Gewährung zusätzlicher Kredite nicht annehmen. Die Entscheidung über die Beteiligung an einer Sanierung, insbesondere unter Ausreichung neuer Kredite, ist eine geschäftspolitische Maßnahme, die die Bank allein im Blick auf ihre Unternehmensziele, insbesondere unter Beachtung des Schutzes der ihr anvertrauten Kundengelder und der Interessen ihrer Gesellschafter zu treffen hat. Eine öffentliche Verantwortung der Kreditinstitute für die Kreditversorgung der Unternehmen unter ihren Kunden gehört dagegen gerade nicht zu den Unternehmenszielen (näher HOPT Z H R 143 [1979] 139, 148f). Deswegen besteht für die von CANARIS angenommene weitgehende Einschränkung der Abschlußfreiheit der Bank bei der Gewährung neuer Kredite keine hinreichende Grundlage. Die Treuepflicht rechtfertigt keine Privilegierung einzelner Bankkunden zu Lasten der übrigen Bankgläubiger. Auch spielen weder das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs 2 GWB noch der Monopolmißbrauch nach § 826 BGB für die Kreditvergabe der Banken eine praktische Rolle, weil selbst bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für den Kontrahierungszwang im übrigen in aller Regel ein sachlich gerechtfertigter Grund für die Kreditverweigerung, zB wegen negativer Beurteilung der Kreditwürdigkeit, vorliegen wird (HOPT Z H R 143 [1979] 139, 147ff). Mit diesen Erwägungen entfällt aber entgegen der hM nicht jede Möglichkeit, daß die Bank ausnahmsweise zur weiteren Kreditgewähr verpflichtet sein kann. Ein entsprechender Anspruch des Darlehensnehmers kommt vielmehr ausnahmsweise in Betracht, sofern zwischen Darlehensnehmer und (333)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§610 23, 24

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

Bank - auch konkludent - ein Sanierungsvertrag (§ 607 Rz 209) geschlossen wurde. Im Abschluß eines solchen Vertrags ist die Bank auch bei Sanierungsbedürftigkeit des Darlehensnehmers frei. Hat sie sich einmal zur Mitwirkung an einer Sanierung verpflichtet, entfällt ihre Bindung aber erst dann, wenn die Entwicklung der Verhältnisse nachhaltig von den im Sanierungsvertrag bzw Sanierungsplan zugrundegelegten Umständen abweicht (näher § 607 Rz 210). Der Sanierungsvertrag schließt nicht nur § 610 bzw ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht, etwa Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken für versprochene Sanierungskredite aus, solange die Bank durch ihn gebunden ist. Aus dem Sanierungsvertrag kann sich vielmehr in Ausnahmefällen als Erfüllungsanspruch auch ein Anspruch des Darlehensnehmers auf zusätzliche Kredite ergeben (HOPT ZHR 143 [1979] 139, 169; s auch BGH WM 1956, 217, 220 = LM § 610 B G B Nr 1 = B B 1956, 159: Pflicht zur Beleihung weiterer Forderungen des Kunden gegen Dritte [als Treuepflicht aus Sanierungsvertrag] entfällt, wenn sich [Liquiditäts-]Situation des Kunden verschlechtert). Einer ausdrücklichen Parteiabrede bedarf es nicht. In ganz engen Grenzen kann sich ein solcher Anspruch auch aus einer Auslegung des Sanierungsvertrags ergeben. Das kommt etwa in Betracht, wenn die Bank die Sanierung initiiert hat, die Modalitäten maßgeblich bestimmt hat und sich bei der Ermittlung des Sanierungsbedarfs des Darlehensnehmers zurechenbar verkalkulierte. Ein Anspruch ist ferner denkbar, wenn unter den konkreten Umständen des Einzelfalles eine Verweigerung zusätzlicher Kredite nur durch sachfremde Erwägungen motiviert sein könnte, etwa der Förderung eines anderen Kunden oder eines zu ihren Beteiligungen zählenden Unternehmens durch Ausschaltung des Darlehensnehmers (iE ebenso K SCHMIDT WM 1983, 490, 492). Soweit danach ganz ausnahmsweise eine Verpflichtung der Bank zur weiteren Darlehensgewähr in Frage kommt, bedarf es stets der Stellung ausreichender Sicherheiten durch den Darlehensnehmer. Denn die der Bank anvertrauten Kundeneinlagen dürfen nicht zugunsten eines einzelnen Bankkunden gefährdet werden (aA für extreme Ausnahmefälle MünchKomm-WESTERMANN § 610 R z 4 ; CANARIS Z H R

143 [1979] 113, 135). A u ß e r d e m darf die G e w ä h r u n g

des

Darlehens nicht im Widerspruch zu den Vorschriften des KWG stehen (RÜMKER K T S 1 9 8 1 , 4 9 3 , 5 0 3 ; OBERMÜLLER Z I P 1 9 8 0 , 1 0 5 9 , 1 0 6 1 ) .

23 c) Einschränkungen des Widerrufsrechts im Einzelfall können sich aus § 242 ergeben. So darf sich der Versprechende zB dann nicht auf die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse beim Versprechensempfänger berufen, wenn dies Folge einer hinausgezögerten Valutierung des Darlehens ist (RG Recht 1907 Nr 3296; OLG Dresden SeuffA 63 [1908] Nr 132 [nicht abgedruckt in OLGE 17, 394]); nicht aber in allen Fällen des Verzugs mit der Valutierung unabhängig von einer Vermögensverschlechterung (RG J R 1927 Nr 1387; OLG Hamburg HRR 1931 Nr 206). Der Grundgedanke dieser Rspr läßt sich sogar noch dahin erweitern, daß der Versprechende sich stets dann nicht auf die Verschlechterung berufen kann, wenn er durch ein schuldhaftes Verhalten diese maßgeblich herbeigeführt hat (s auch § 6 0 9 Rz 1 1 1 ) . 24 Vor allem aber werden auch für § 610 dieselben Umstände relevant, die bei der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde im Einzelfall eine Pflicht zur vorherigen Abmahnung begründen (§ 609 Rz 43 und vor allem 125 f). Danach ist eine Kreditsperre ohne Vorankündigung unzulässig, wenn erwartet werden kann, daß der Versprechensempfänger sein vertragswidriges Verhalten nach einer angemessenen Abmahnung aufgibt oder wenn Zweifel möglich sind, ob überhaupt ein vertragswidriges Verhalten vorliegt. Umgekehrt entfällt auch bei § 610 das Abmahnerfordernis bei voraussichtlicher Erfolglosigkeit der Abmahnung. Der Unterschied zwischen der Sperrung eines bloß zugesagten und der Kündigung eines bereits ausgereichten Kredits hindert also nicht, grundsätzlich gleiche Kriterien für Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

(334)

§ 610 5. Titel. Darlehen

25, 26

die Zulässigkeit von Kreditsperrung und -kündigung zu formulieren, bedeutsam wird er vielmehr erst bei deren Konkretisierung. Ist die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse eine Frage der Verschlechterung von Eigenkapital und Liquiditätskennzahlen des Versprechensempfängers, ist in der Regel keine Abmahnung nötig, da kurzfristige Abhilfen ohnehin nicht möglich sind. Auch ein Abmahnerfordernis deswegen, weil der Versprechensempfänger ohne die Abmahnung aufgrund eines bestimmten Verhaltens des Versprechenden möglicherweise von dessen Billigung ausgehen dürfte, scheidet in der Regel schon mangels eines hinreichenden Zeitraums zwischen Darlehensversprechen und Valutierung aus. Eine solche längerdauernde Geschäftsbeziehung ist nämlich auch bei der Kündigung aus wichtigem Grunde regelmäßig Voraussetzung dafür, daß der Darlehensnehmer überhaupt von einer „Billigung" seines Verhaltens durch die Bank ausgehen kann.

III. Vertragliche Erweiterungen des Widerrufsrechts 1. IndividualVereinbarungen

25

Die Vereinbarung von gegenüber § 610 erleichterten Voraussetzungen für den Widerruf eines Darlehensversprechens erscheint im Wege individualvertraglicher Abmachung bis zur Grenze des § 138 grundsätzlich möglich. Als Knebelung nach § 138 ist dabei insbesondere die Vereinbarung eines freien, nicht einmal durch § 315 gebundenen Widerrufsrechts anzusehen, während der Versprechensempfänger Bereitstellungszinsen (§ 607 Rz 368) bis zum Widerruf zu entrichten hat (s aber noch Rz 29). § 610 selbst ist für die Bestimmung der Grenzen, die einem erleichterten individuell vereinbarten Widerrufsrecht zu setzen sind, unergiebig. Als bloße Auslegungsregel („im Zweifel") für einen bestimmten Fall der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Versprechensempfängers besagt § 610 nichts darüber, inwieweit die Parteien darüber hinaus auch andere Umstände als ausreichende Grundlage eines Widerrufsrechts vereinbaren können. Praktisch besonders wichtig ist die von der Rspr gebilligte Erweiterung, daß der Versprechende sich auch auf die im Versprechenszeitpunkt bereits vorliegenden, ihm erst nachträglich bekannt werdenden schlechten Vermögensverhältnisse des Versprechensempfängers berufen kann (BGH WM 1957, 949, 951; näher § 609 Rz 113).

2. AGB-Klauseln

26

Erweiterungen des § 610 werden vielfach in AGB vorgenommen, insbesondere in Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken. Überwiegend wird in dieser Klausel auch insoweit eine Konkretisierung des § 610 gesehen, als das Darlehen zB wegen unrichtiger Angaben des Bankkunden bzw wegen Verweigerung weiterer Sicherheiten nicht valutiert zu werden braucht (CANARIS RZ 1247; MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 9; wohl auch OLG Frankfurt BB 1986, 626). Das ist schon mit dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 610 nicht zu vereinbaren. Vor allem aber läßt eine derartige Ausdehnung der Gründe, die zur Kreditsperrung berechtigen, die Leitbildfunktion (§ 9 Abs 2 AGBG) des § 610 für eine Kontrolle der Ziff 17 Satz 2 anhand des AGBG leerlaufen und bewirkt, daß §§ 10 Nr 3, 11 Nr 4 AGBG mit den strengen Anforderungen an die Wirksamkeit derartiger Vertragsaufhebungsklauseln umgangen werden. Die Wirksamkeit von Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken für den Zeitraum vor Darlehensvalutierung (zur getrennten Behandlung des Zeitraums vor und nach Valutierung s sogleich) ist demgegenüber zum einen an § 10 Nr 3 AGBG zu messen. Die Ausnahme in § 10 Nr 3 letzter HS AGBG für Dauerschuldverhältnisse steht nicht entgegen, dadurch werden nämlich nur in Vollzug gesetzte Dauerschuldver(335)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§610 26

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

hältnisse von § 10 Nr 3 AGBG ausgenommen (allg M, s nur ULMER-BRANDNERAGB-Gesetz [5. Aufl 1987] § 10 Nr 3 Rz 17). Die einzelnen, klar trennbaren Tatbestände des Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken sind dabei unter § 10 Nr 3 AGBG getrennt zu prüfen, ohne daß darin ein Verstoß gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion läge (vgl L Ö W E - G R A F VON WESTPHALEN-TRINKNER, Großkommentar zum AGB-Gesetz; Bd 2 [2. Aufl 1983] § 10 Nr 3 Rz 67). Wirksam ist das Kündigungsrecht nach Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken, soweit es an einer wesentlichen Verschlechterung des Vermögens des Kunden (Darlehensnehmers) oder einer erheblichen Vermögensgefährdung anknüpft. Darin liegt eine gegenüber § 610 nur unwesentliche Erweiterung der Widerrufsvoraussetzungen, für die ein sachlicher Grund iS des § 10 Nr 3 AGBG aufgrund des Interesses der Bank an der Leistungsfähigkeit ihres Kunden (Darlehensnehmers) anzuerkennen ist. Mit § 10 Nr 3 AGBG zu vereinbaren ist ferner die Möglichkeit, wegen Falschangaben des Kunden (auch solche nach Vertragsschluß, s zur praktischen Notwendigkeit nur OLG Karlsruhe BB 1972, 287) die Valutierung zu verweigern. Die Klausel ist nämlich dahingehend auszulegen, daß darunter nur vertragserhebliche Fehlangaben fallen, also solche, die die Sicherheit des Darlehensrückzahlungsanspruchs oder die beruflichen Fähigkeiten und die persönliche Zuverlässigkeit des Darlehensnehmers betreffen (§ 609 Rz 122). Soweit Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken den Widerruf wegen (auch unverschuldeter) Fehlangaben vor Vertragsschluß zuläßt, wird demnach nur das gesetzliche Anfechtungsrecht der §§ 119 Abs 2, 123 ersetzt, so daß schon deswegen kein Verstoß gegen § 10 Nr 3 AGBG vorliegt (vgl OLG Düsseldorf WM 1984, 1134 = ZIP 1984, 1485 mit unzutreffender Beschränkung auf schuldhafte Falschangaben). Schuldhafte vertragserhebliche Fehlangaben nach Vertragsschluß, die zu einer Störung der Vertrauensgrundlage zwischen der Bank und deren Kunden führen, können als positive Forderungsverletzung ein Rücktrittsrecht begründen (s nur HENSEN,

STAUDINGER-OTTO § 3 2 6 R z 2 0 9 m w N ; M ü n c h K o m m - E M M E R i c H V o r § 2 7 5 R z 1 3 5

mwN). Soweit Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken insoweit eine Erweiterung gegenüber der Möglichkeit eines auf eine positive Forderungsverletzung gestützten Rücktritts enthält (kein Verschulden erforderlich), besteht dafür wegen der besonderen Bedeutung des Vertrauensverhältnisses gerade bei Bankgeschäften jedenfalls ein sachlich gerechtfertigter Grund iS des § 10 Nr 3 AGBG (zu § 11 Nr 4 AGBG sogleich). Im Ergebnis insoweit wie hier L Ö W E - G R A F VON WESTPHALEN-TRINKNER ebenda Rz 32. Nicht mit § 10 Nr 3 AGBG zu vereinbaren ist Ziff 17 Satz 2 AGBBanken einmal insoweit, als die Bank wegen Nichtverstärkung der Sicherheiten durch den Darlehensnehmer (entgegen einem bestehenden Anspruch der Bank, zu dieser Einschränkung § 609 Rz 121) die Valutierung verweigern kann. Für diese Abweichung von § 326 ist kein sachlich gerechtfertigter Grund iS des § 10 Nr 3 AGBG ersichtlich. Die Interessen der Bank werden bereits hinreichend durch die Rechtsbehelfe gewahrt, die die Bank aus § 326 wegen Verzögerung der Sicherheitenbestellung hat (s § 607 Rz 399). Nicht mit § 10 Nr 3 AGBG ist es schließlich vereinbar, wenn Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken der Bank noch weitere, nicht näher umschriebene („insbesondere") Widerrufsmöglichkeiten einräumt. Es fehlt insoweit jeglicher Anhaltspunkt, woran der Darlehensnehmer ersehen kann, ob ein bestimmtes Verhalten seinerseits als vertragswidrig einzustufen ist oder nicht (s L Ö W E - G R A F VON WESTPHALEN ebenda R z 6 0 f ; U L M E R - B R A N D N E R - H E N S E N ebenda Rz 10). Für ein solch weitreichendes Widerrufsrecht über die gesetzlichen Möglichkeiten (§ 326, positive Forderungsverletzung) ist auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bankgeschäfts keine Rechtfertigung iS des § 10 Nr 3 AGBG ersichtlich. Ziff 17 Satz 2 AGBG verstößt nach hier vertretener Auffassung zusätzlich (s dazu nur OLG Hamm BB 1983, 1304, 1305 f; OLG Düsseldorf WM 1984, 1134, 1135 = ZIP 1984, 719) insoweit gegen § 11 Nr 4 AGBG, als der Rücktritt aus positiver Forderungsverletzung wegen nachträglicher Falschangaben sowie die Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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5. Titel. Darlehen

§610 27, 28

NichtValutierung wegen NichtVerstärkung der Sicherheiten keine vorherige Abmahnung voraussetzen (Verstoß gegen § 11 Nr 4 AGBG nicht bloß bei ausdrücklicher Befreiung von Nachfristsetzung; allg M, s nur ULMER-BRANDNER-HENSEN ebenda § 11 Nr 4 Rz 4). Bei einem Rücktritt aus positiver Forderungsverletzung ist ebenso wie für § 326 grundsätzlich eine Nachfristsetzung bzw eine Abmahnung erforderlich (s n u r STAUDINGER-OTTO § 3 2 6 R z 188; M ü n c h K o m m - E M M E R i c H V o r § 2 7 5 R z 138

mwN). Dieser Regelfall ist auch bei der Bewertung einer Klausel unter § 11 Nr 4 AGBG zum Maßstab zu nehmen. Der Verstoß gegen § 11 Nr 4 AGBG bei der Beurteilung von nach Vertragsschluß erfolgenden Falschangaben sollte aber angesichts der klar zu trennenden Tatbestände (Falschangaben vor/nach Vertragsschluß) nicht die Unwirksamkeit der Klausel auch insoweit herbeiführen, als sie Falschangaben vor Vertragsschluß betrifft (vgl auch ULMER-BRANDNER-HENSEN ebenda § 6 Rz 18 f; allerdings primär für den Fall, daß sich einzelne Textteile der Klausel streichen lassen und im Zusammenhang mit Notwendigkeit einer ergänzenden Auslegung). Hält man Ziff 17 Satz 2 AGBG in dargestelltem Umfang oder sogar darüber hinaus für den Zeitraum vor Darlehensvalutierung für unwirksam, sollte dies jedenfalls nicht zur Gesamtnichtigkeit der Klausel auch für das Kündigungsrecht nach Darlehensvalutierung führen. Angesichts der klar zu trennenden geregelten Sachverhalte (Widerruf vor Valutierung/Kündigung nach Valutierung) steht das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion einer ergänzenden Auslegung nicht entgegen (vgl auch ULMER-BRANDNER-HENSEN ebenda). Doch ist nicht auszuschließen, daß die Rspr zu anderen Ergebnissen kommt.

IV. Der Widerruf 1. Die Ausübung

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Bei der Erklärung des Widerrufs handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (§§ 130ff). Sie kann auch noch rechtzeitig im Prozeß gegenüber der Klage auf Auszahlung, dh auf Erfüllung des Darlehensversprechens, abgegeben werden (RG JW 1909, 309 = SeuffA 65 [1910] Nr 9 3 = WarnR Nr 4 0 2 ; OLG Hamburg HRR 1931 Nr 206). Der einmal erklärte, zugegangene Widerruf kann nicht einseitig zurückgenommen werden (§ 130). Bei bloßer Abtretung (dazu § 607 Rz 402) des Auszahlungsanspruchs kann die Widerrufserklärung gegenüber dem Zessionar abgegeben werden (RG JW 1908, 676 = WarnR 1909 Nr 15 = SeuffBl 73, 964). Ist ein Dritter an Stelle des ursprünglichen Versprechensempfängers in das ganze Vertragsverhältnis eingetreten (Vertragsübernahme), ist dem Dritten gegenüber der Widerruf zu erklären. 2. Die Rechtsfolgen

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Der erklärte Widerruf führt zum Erlöschen des ganzen Darlehens(haupt)vertrags (MünchKomm-WESTERMANN § 610 Rz 8) und beseitigt dadurch mit Wirkung für die Zukunft auch den Anspruch des Versprechensempfängers auf Darlehensvalutierung. Beim Darlehensvorvertrag erlischt der Anspruch auf Abschluß des Darlehens(haupt)vertrags, bei analoger Anwendung des § 610 auf Akzept- und Avalkredite (dazu Rz 9) der Anspruch auf die entsprechende tatsächliche Kreditgewährung. Bei teilweiser Valutierung beschränkt sich die Wirkung auf den noch nicht ausgereichten Darlehensteil (nicht § 139), so daß hinsichtlich des ausgezahlten Darlehensteils gegebenenfalls aus wichtigem Grund gekündigt werden muß. Die Wirkung des Widerrufs erstreckt sich nicht auf sonstige, neben der Pflicht zur Valutierung bestehende Verpflichtungen des Darlehensgebers (RG Recht 1915 Nr 854). Fällt (337)

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

§ 610 29-32

2. Buch. 7. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse

die den RückZahlungsanspruch gefährdende Vermögensverschlechterung wieder weg, lebt das erloschene Darlehensversprechen nicht wieder auf (OLG Frankfurt Recht 1907 Nr 442). 29 Der Widerruf nach § 610 unterscheidet sich in seinen Rechtswirkungen von den neugeschaffenen Widerrufsrechten in § 1 b AbzG, § 1 Abs 1 HaustürWG (§ 607 Rz 307). Während diese Vorschriften bis zum Ablauf der Widerrufsfrist die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge haben, hindert § 610 nicht das Wirksamwerden der Darlehensvereinbarung, sondern gibt ein einseitiges Recht zur Lösung von einer bestehenden vertraglichen Verpflichtung. Für die Rechtsfolgen des Widerrufs gelten auch nicht die §§ 346 ff, insbesondere nicht § 348 (s RGZ 52, 5, 11). Das hat Auswirkungen auf die Ansprüche des Widerrufenden nach erklärtem Widerruf. Dieser kann zwar nicht Zahlung von Vertragszinsen bzw einer Vorfälligkeitsentschädigung verlangen, da beide Ansprüche die erfolgte Valutierung des Darlehens voraussetzen (§ 608 Rz 16; § 609 Rz 12). Doch verbleibt ihm der Anspruch auf etwa vereinbarte Bereitstellungszinsen (§ 607 Rz 368). 30 V. Der Schadensersatz Ob der nach § 610 bzw Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken Widerrufende gegen den Versprechensempfänger einen Ersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns hat, wird in der Lit nicht erörtert. Angesichts der Funktionsgleichheit zwischen dem Widerruf nach § 610 und einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund, die beide dem Darlehensversprecher bzw -geber ein vorzeitiges Lösungsrecht unter insoweit gleichen Voraussetzungen (s Rz 18) einräumen (s auch Ziff 17 Satz 2 AGB-Banken), kann es für Schadensersatzansprüche keinen Unterschied machen, ob der Darlehensvertrag vor oder nach Darlehensvalutierung beendet wird. Auch in Widerrufsfällen verliert der Versprechende Darlehenszinsen aus einem konkreten Geschäft als entgangenen Gewinn. Der Umstand, daß noch nicht ausgezahlt ist, kann nur dazu führen, daß der Versprechensempfänger mehr ersparte Kosten (zB Verwaltungskosten der Auszahlung) als bei der Kündigung aus wichtigem Grunde absetzen muß (§ 254). Dogmatisch ist der Ersatzanspruch trotz der auch hier (Rz 5) anerkannten Unterschiede in den Rechtsfolgen zwischen dem Widerruf nach § 610 und der Kündigung aus wichtigem Grund auf eine Analogie zu § 628 Abs 2 zu stützen. Das führt schon deshalb zu sachgerechten Einschränkungen des Ersatzanspruchs des Darlehensversprechers, weil die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Versprechersempfängers vielfach ohne dessen Verschulden eintritt. Näher zu § 628 Abs 2 analog s § 609 Rz 51. 31 Schadensersatzansprüche des Versprechensempfängers wegen einer unberechtigten Kreditsperre setzen voraus, daß der Versprechende die Darlehensvalutierung objektiv zu Unrecht verweigert (BGH WM 1960, 576). Zu Anspruchsgrundlagen und Umfang des zu ersetzenden Schadens bei einer nach § 610 unberechtigten Kreditsperre s näher § 609 Rz 140 ff (unter Verwertung der Rspr zu § 610). 32 VI. Die Darlegungs- und Beweislast Nach allgemeinen Beweislastregeln ist der Widerrufende für die Voraussetzungen des Widerrufs beweisbelastet. Er muß für § 610 neben der nachträglichen, objektiv wesentlichen Vermögensverschlechterung auch nachweisen, daß die Valuta noch nicht ausgezahlt wurde, weil sonst das Widerrufsrecht erloschen ist (Rz 16).

Klaus J. Hopt • Peter O. Mülbert

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