Kirchenrechtliches Arbeitsrecht: Regelungen zu Loyalitätsobliegenheiten und Mitarbeitervertretungen und ihre Folgen in der staatlichen Rechtsordnung [1 ed.] 9783428555109, 9783428155101

Citation preview

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 495

Kirchenrechtliches Arbeitsrecht Regelungen zu Loyalitätsobliegenheiten und Mitarbeitervertretungen und ihre Folgen in der staatlichen Rechtsordnung

Von

Christian Sperber

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN SPERBER

Kirchenrechtliches Arbeitsrecht

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 495

Kirchenrechtliches Arbeitsrecht Regelungen zu Loyalitätsobliegenheiten und Mitarbeitervertretungen und ihre Folgen in der staatlichen Rechtsordnung

Von

Christian Sperber

Duncker & Humblot  ·  Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15510-1 (Print) ISBN 978-3-428-55510-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-85510-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Vera

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/18 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand von September 2017, als nachträgliche Entwicklungen wurden insbesondere noch zwischenzeitlich ergangene einschlägige Judikate des EuGH berücksichtigt. Meine Beschäftigung mit dem „kirchlichen Arbeitsrecht“ geht zurück auf die Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Herrn Prof. Dr. Leible in den Jahren 2008 und 2009. Ich danke ihm vor allem für seine Geduld und seine Aufgeschlossenheit, hat sich doch der Fokus in dieser Arbeit über die Jahre und neben der Anwaltstätigkeit von Fragen des Diskriminierungsrechts auf den kirchenrecht­ lichen Charakter des Rechtsgebietes verschoben. Herrn Prof. Dr. Klippel schulde ich Dank nicht nur für die freundliche Übernahme der Erstellung des Zweitgutachtens, sondern auch für die in jeder Hinsicht bereichernde studienbegleitende Tätigkeit an seinem Lehrstuhl. Für mich hat sich mit Fertigstellung dieser Arbeit ein Kreis geschlossen. Nürnberg, im April 2019

Christian Sperber

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Einleitung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I.

Gegenstand und Fragestellung der Arbeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

II.

Gang der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

A. Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I.

Die Dienstgemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

II.

Dienstgemeinschaft und Parteibezeichnungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

III. Die „kirchlichen Arbeitgeber“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 IV. Die „kirchlichen Arbeitnehmer“   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 V.

Anzahl und Wandel der Beschäftigungsformen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

B. Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I.

Verfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften– normative Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

II.

Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 Abs. 3 WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

III. Kirchenrecht/Religionsgemeinschaftliches Recht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 IV. Religionsgemeinschaftliches Recht in der staatlichen Rechtsordnung   . . . . 85 C. Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Rechtim staatlichen Rechtskreis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 I.

Die Weimarer Ausgangslage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

II. Koordinationslehre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 D. Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts  . . . . . . . . . . . . 138 I.

Kirchen als Teil der Gesellschaft   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

II.

Körperschaftsstatus und Änderung des religiösen Feldes  . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

III. Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes  163 IV. Schrankenverständnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 E. Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts   .. . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I.

Art. 137 Abs. 3 WRV   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

II.

Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechtsals Anerkennungsnormen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

III. Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

Inhaltsübersicht

10

F. Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I.

Rechtsstatus der Einrichtungsträger  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

II.

Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger)  296

III. Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis  .. . . . . . . . . . . . . . 309 IV. Bindung der Arbeitnehmer an das kirchliche Recht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 V.

Bindung der Arbeitnehmer im staatlichen Rechtskreis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

G. „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 I.

„Eigener Weg“ – nicht „Arbeitsvertrag“   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

II.

Eingehung von Arbeitsverhältnissen keine eigene Angelegenheiti. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

III. Selbstbestimmungsrecht und Arbeitsrecht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 IV. Loyalitätsobliegenheiten   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Literaturverzeichnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 Sachwortverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Einleitung   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I.

Gegenstand und Fragestellung der Arbeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

II.

1. Gegenstand der Arbeit   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Präzisierung der Fragestellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Gang der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

A. Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I.

Die Dienstgemeinschaft  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. 2. 3. 4.

II.

Grundgedanke   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Arbeitsrechtliche Ableitungen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Genese des Begriffs  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Schwierigkeit arbeitsrechtlicher Folgerungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Engführung der theologischen Idee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Verschiedenheit der Vorstellungen im kirchenarbeitsrechtlichen Zusammenhang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Unbestimmtheit des Dienstgemeinschaftsbegriffs  . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Dienstgemeinschaft als Begriff des kirchlichen Rechts   . . . . . . . . . . . 41 Dienstgemeinschaft und Parteibezeichnungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

III. Die „kirchlichen Arbeitgeber“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Verfasste Kirche und rechtlich verselbstständigte Träger  . . . . . . . . . . . . . 44 a) Verfasste Kirche  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Rechtlich verselbstständigte Einrichtungen jenseits der verfassten Kirchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Reichweite des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts: verfasste Kirche und zugeordnete Einrichtungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Die Zuordnung zu einer Religionsgemeinschaft i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 aa) Kirchlicher Auftrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Formale Zuordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 (1) Möglichkeit eines ordnenden Einflusses  . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 (2) Keine Pflicht, diesen möglichen Einfluss in bestimmter Weise auszuüben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (3) Folge einer durch die Amtskirche geduldeten Nichtanwendung kirchlichen Arbeitsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 cc) Zuordnung aus Sicht der Religionsgemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . 60 b) Autonome Zuordnungsentscheidung und Beendigung  .. . . . . . . . . . . . 60

Inhaltsverzeichnis

12

IV. Die „kirchlichen Arbeitnehmer“   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

V.

1. Arbeitnehmer   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Mitglieder religiöser Gemeinschaften   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Kirchenbeamte  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 4. Geistliche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Bei den evangelischen (Landes-)Kirchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Bei der katholischen Kirche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Anzahl und Wandel der Beschäftigungsformen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Beschäftigungszahlen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Entwicklung der Beschäftigungsformen und Beschäftigungszahlen  .. 70

B. Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I.

Verfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften– normative Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

II.

Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 Abs. 3 WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

1. Ordnen und Verwalten   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Kirchliches Dienst- und Arbeitsrecht als eigene Angelegenheit  . . . . . . 78 III. Kirchenrecht/Religionsgemeinschaftliches Recht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Begriff des Kirchenrechts   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Qualifikation als „Recht“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. Innerkirchliche Kompetenz zur Rechtsetzung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 IV. Religionsgemeinschaftliches Recht in der staatlichen Rechtsordnung   . . . . 85 1. Die Rede von der Kirchengewalt   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Normsetzung für bzw. im staatlichen Rechtskreis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3. Die Regelung in Art. 137 Abs. 5 WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 C. Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Rechtim staatlichen Rechtskreis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 I.

Die Weimarer Ausgangslage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

1. Weimarer Reichsverfassung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Rechtspraxis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Arbeitsrechtliche Regelungen für die Kirchen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II. Koordinationslehre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Textliche Kontinuität und „neue Verhältnisse“: Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 ff. WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Der behauptete Bedeutungswandel  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Bedeutungs- und Verfassungswandel im Allgemeinen  .. . . . . . . . . . . . 100 b) Das „gewandelte“ Staatskirchenrecht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Bedeutungswandel durch Inkorporation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Tatsächliche Verhältnisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Normative Relevanz   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Inhaltsverzeichnis

13

dd) Neues Verständnis des Staatskirchenrechts   .. . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (1) Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (2) „Eigene Gewalt“ der Großkirchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Das von den (Groß-)Kirchen gesetzte Recht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Strenge Koordinationslehre  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Gemäßigte Koordinationslehre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Schrankenbestimmung des Art. 137 Abs. 3 WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4. Normative Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Rechts auf Basis der Koordinationslehre im staatlichen Rechtskreis  . . . . . . . . . . . . . 125 5. Ablehnung der Koordinationslehre und originärer weltlicher Geltung kirchlichen Rechts   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Gleichordnung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Rechtsgeltung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 D. Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts  . . . . . . . . . . . . 138 I.

Kirchen als Teil der Gesellschaft   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Staat und Gesellschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Zuordnung der Kirchen zur Gesellschaft oder Tertium  . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Großkirchen als Mitträger der öffentlichen Ordnung   .. . . . . . . . . . . . . 140 b) Keine Unterscheidung zwischen den öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften bzw. Religionsgemeinschaften überhaupt  142 c) Keine Mitträger der öffentlichen Ordnung als Normgeber  . . . . . . . . . 144 aa) Keine Hoheitsgewalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 bb) Öffentliche Präsenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 cc) Keine verfassungsrechtliche Anerkennung eines besonderen Öffentlichkeitsauftrags  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 dd) Erfüllung öffentlicher Aufgaben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ee) Kein öffentlich-rechtlicher Gesamtstatus  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 ff) Religionsgemeinschaften als gesellschaftliche Gruppe  . . . . . . . 149 II. Körperschaftsstatus und Änderung des religiösen Feldes  . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Strukturwandel der Religion und mögliche Infragestellung des überkommenen Staatskirchenrechts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Individualgrundrecht der Religionsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Die korporative Religionsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Grundrechtsorientiertes oder institutionelles Staatskirchenrecht   . . 157 b) Die institutionelle Sicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 III. Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes  163 1. Keine Unterscheidung zwischen Religionsgemeinschaften von Rechts wegen, keine Kooperationspflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Kein Kooperationsverhältnis im eigentlichen Sinn  . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Keine gemeinsame Gemeinwohlverfolgung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Besondere Gemeinwohldienlichkeit keine Verleihungsvoraussetzung für Korporationsstatus  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Inhaltsverzeichnis

14

aa) Kein Anhaltspunkt im Wortlaut   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Historische Auslegung – Weimarer Nationalversammlung und Parlamentarischer Rat   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (1) Weimarer Nationalversammlung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (2) Parlamentarischer Rat   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 cc) Neutralitätsgebot und Parität  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 dd) Art. 4 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 d) Anspruch auf Korporationsstatus bei Verfassungstreue  . . . . . . . . . . . . 172 2. Religionsverfassungsrecht als säkulares Rahmenrecht – keine Koordination von Mächten   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Gesellschaft und grundrechtsorientiertes Verständnis der Art. 136 ff. WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 4. Grundrechtliche Fundierung des Religionsverfassungsrechts  . . . . . . . . 177 a) Enger Zusammenhang zwischen Art. 4 GG und Art. 136 ff. WRV  . 177 b) Art. 4 GG und die organisatorische Seite der Religionsfreiheit   .. . . 179 c) Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts  . . . . . . . 182 d) Auslegungswandel, nicht Verfassungswandel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 5. Folgen dieses Grundverständnisses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Religionsfreiheit und Korporationsstatus  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Grundrechtsorientiertes Verständnis des Art. 137 Abs. 3 WRV   . . . . 187 IV. Schrankenverständnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Herrschende Lehre der Weimarer Zeit   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Johannes Heckel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 3. Kollisionsansatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4. Bereichsscheidungslehre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Grundzüge der Lehre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Ablehnung der Bereichsscheidungslehre   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 5. Abwägungslösung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Praktische Konkordanz als Ziel der Schrankenbestimmung  . . . . . . . 196 b) Taugliches Schrankengesetz   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 aa) Jedermann-Rechtsprechung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Allgemeines Gesetz   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 cc) Abwägung und besonderes Gewicht des Selbstverständnisses   203 (1) Besonderes Gewicht des Selbstbestimmungsrechts  .. . . . . . 203 (2) Selbstverständnis und Betroffenheit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 E. Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts   . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I.

Art. 137 Abs. 3 WRV   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Normanerkennungs-, nicht Normsetzungsmonopol des Staates  . . . . . . 208 2. Art. 137 Abs. 3 WRV als Anerkennungsnorm für eigenständiges kirchliches Recht?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

Inhaltsverzeichnis

II.

15

3. Das Recht zur Regelung der eigenen Angelegenheiten nach BVerfGE 70, 138 – 173  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 4. Kirchenrecht als „geistliches Recht“ oder als „moralische Normen“  .. 215 5. Art. 137 Abs. 3 WRV als Geltungsanordnung geistlichen Rechts?  .. . . 217 a) Staatliche Geltungsanordnung für soziale Normen oder geistliches Recht möglich  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Ablehnung für Art. 137 Abs. 3 WRV  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Konstruktive Probleme   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 bb) Vergleich zu anderen Regelungsbereichen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 cc) Koordinationsrechtliche Kompensation und Folgenbetrachtung  222 c) Keine Bindung von Rechtsträgern über das kirchliche Recht hinaus  224 d) Konsequenzen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Anerkennung kirchlichen Rechts für die staatliche Rechtsordnung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 bb) Nebeneinander und Verknüpfung kirchlicher und staatlicher Regelungen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 cc) Keine Normenkollision   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 e) Exkurs: Genehmigungserfordernisse   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechtsals Anerkennungsnormen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Die behauptete normative Wirkung kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Reichweite der Rechtsetzungsgewalt der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 Abs. 5 WRV   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 3. Keine normative Wirksamkeit nach Art. 137 Abs. 3 WRV  . . . . . . . . . . . 236 4. § 118 Abs. 2 BetrVG und § 112 BPersVG als Anerkennungsnormen?  . 237 a) Geschichtlicher Hintergrund der Bereichsausnahme im Betriebsverfassungsgesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 b) Verfassungsrechtliche Beurteilung der Bereichsausnahme  .. . . . . . . . 239 c) Tendenzschutz und Selbstbestimmungsrecht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 d) Pflicht der Religionsgemeinschaften zur Schaffung eigener Regelungen?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 aa) Bindung an einen „Mitbestimmungsgedanken“  . . . . . . . . . . . . . . 248 bb) Pflicht aufgrund einfachen Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 5. Bereichsausnahmen als staatliche Anerkennungsnormen?  .. . . . . . . . . . . 251 a) § 118 Abs. 2 BetrVG als Anerkennungsnorm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 b) Ablehnung einer normativen Wirksamkeit aufgrund einzelgesetzlicher Anerkennung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Kein Anhaltspunkt in Wortlaut oder Entstehungsgeschichte  . 253 bb) Keine dynamische Verweisung auf fremde Regelungswerke  . 253 (1) Grundlegende Differenz zur Regelung im Tarifvertragsgesetz   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

16

Inhaltsverzeichnis (2) Belastende Regelungen durch Betriebsvereinbarungen und Fremdbestimmung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (3) Unterschiedliche Legitimation tariflicher und kirchlichbetrieblicher Rechtsetzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (a) Mitgliedschaftliche Legitimation tariflicher Normsetzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (b) Das Problem der Außenseiter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (aa) Restriktive Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG – betriebliche Normen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (bb) Insbesondere betriebsverfassungsrechtliche Normen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (c) Keine Legitimation kirchlicher betrieblicher Rechtsetzung aufgrund Kirchenmitgliedschaft  . . . . . 264 cc) Arbeitnehmerschutz   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 dd) Regelung de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 6. Keine Bindung von Rechtsträgern über das kirchliche Recht hinaus  .. 267 7. Privatrechtliche Konstruktion des Mitarbeitervertretungsrechts  .. . . . . 268 III. Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 1. Tariföffnungs- und Kirchenklauseln des positiven Rechts  .. . . . . . . . . . . 271 2. Voraussetzungen einer Gesamtanalogie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 3. Anerkennung normativer Wirksamkeit des entsprechenden kirchlichen Arbeitsrechts als gemeinsame „ratio legis“?  . . . . . . . . . . . . . 274 a) „Gesetzesübergreifende Anknüpfung“ an Regelungen der betrieblichen Mitbestimmung und Regelungen, welche die Kirchenklauseln ausfüllen?   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 aa) Grundsätzliche Möglichkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 bb) Völlig unterschiedliche Reichweite   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 b) Keine normative Wirksamkeit kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 c) Die sog. Kirchenklauseln als Anerkennungsnormen?  .. . . . . . . . . . . . . 278 aa) Anforderungen an das kirchliche Regelungsverfahren  . . . . . . . 278 bb) Keine Anerkennung normativer Wirkung durch Kirchenklauseln  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (1) Die einzelnen Kirchenklauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (2) Untauglichkeit einer Analogie mit den Tariföffnungsklauseln   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 cc) Ungeschriebene Kirchenklauseln?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (1) Fehlender Anknüpfungspunkt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (2) Keine planwidrige Unvollständigkeit   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 (3) Kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 137 Abs. 3 WRV  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 (a) Art. 3 Abs. 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 (b) Art. 137 Abs. 3 WRV   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Inhaltsverzeichnis

17

4. Fazit   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 F. Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I.

Rechtsstatus der Einrichtungsträger  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

II.

1. Im katholischen Bereich   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 a) Nach kanonischem Recht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 aa) Kirchliche Vereinigungen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 bb) Ordensgemeinschaften  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Nach staatlichem Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Kirchliche Vereinigungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Ordensgemeinschaften  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2. Im evangelischen Bereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 a) Nach kirchlichem Recht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 b) Nach staatlichem Recht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger)  296

1. Im katholischen Bereich   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 a) Private kirchliche Vereine  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 aa) Keine kirchenrechtliche Bindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 bb) Zuordnung zur Religionsgemeinschaft und Wahlrecht des Rechtsträgers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 cc) Keine Bindung an das kirchliche Arbeitsrecht aufgrund statutarischer Festsetzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 b) Ordensgemeinschaften und öffentliche kanonische Vereine  . . . . . . . 301 aa) Ordensgemeinschaften   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 bb) Öffentliche kanonische Vereine   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 c) Keine Änderung der innerkirchlichen Kompetenzverteilung durch Art. 137 Abs. 3 WRV  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 d) Kompetenz der Orden zur Schaffung eigenen kirchlichen Arbeitsrechts?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 2. Im evangelischen Bereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 III. Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis  . . . . . . . . . . . . . . . 309 1. Art. 137 Abs. 5 WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Rechtsformen des staatlichen Zivilrechts   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 a) Keine Bindung an das Kirchenrecht ohne Nutzung staatlichgesetzlicher Kompetenzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 b) Vereinsautonomie und Verpflichtung zur Anwendung der Kirchengesetze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 3. Satzungsautonomie und kirchliches Selbstbestimmungsrecht   .. . . . . . . 314 4. Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaft, nicht des Einrichtungsträgers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 a) Selbstbestimmungsrecht und Reichweite kirchenrechtlicher Gesetzgebungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

Inhaltsverzeichnis

18

b) Reichweite des Art. 137 Abs. 3 WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 IV. Bindung der Arbeitnehmer an das kirchliche Recht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

V.

1. Im Bereich der verfassten katholischen Kirche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 2. Im Bereich der Caritasverbände  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 3. Im evangelischen Bereich   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 Bindung der Arbeitnehmer im staatlichen Rechtskreis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 1. Im Bereich der verfassten Kirchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 2. Im Bereich der konfessionellen Wohlfahrtsverbände  . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

G. „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 I.

II.

„Eigener Weg“ – nicht „Arbeitsvertrag“   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 1. Koordinationslehre  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 2. Aus Art. 137 Abs. 3 WRV  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 3. Schrankenregelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Eingehung von Arbeitsverhältnissen keine eigene Angelegenheiti. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

III. Selbstbestimmungsrecht und Arbeitsrecht   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 IV. Loyalitätsobliegenheiten   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 1. Verhaltenspflichten und Verhaltensobliegenheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 2. Tendenzschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 3. Kirchlicher Dienst  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 a) Evangelische Kirchen und die EKD  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 b) Katholische Kirche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 4. Vertragliche Einbeziehung?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 5. Religionsgemeinschaftliche Loyalitätsanforderungen und Tendenzschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 6. Religionsgemeinschaftliche Loyalitätsanforderungen und Arbeitnehmergrundrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 a) Zuordnung der entgegenstehenden Rechtspositionen  . . . . . . . . . . . . . . 352 b) Abgestufte Loyalitätsobliegenheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 c) Loyalitätsobliegenheiten als Elemente staatlichen Arbeitsrechts  . . . 362 d) Konkordanz als staatliche Aufgabe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 e) Abgestufte kirchliche Loyalitätsanforderungen und das staatliche Recht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 Sachwortverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

Einleitung I.  Gegenstand und Fragestellung der Arbeit 1.  Gegenstand der Arbeit Die Kirchen legen den mit ihnen eingegangenen Beschäftigungsverhältnissen das „Leitbild“1 einer Dienstgemeinschaft zugrunde, das mittels vertraglicher Einbeziehung oder aufgrund behaupteter normativer Geltung der entsprechenden kirchenrechtlichen Regelungen (auch) für die Arbeitnehmer verbindlich sein soll. Danach sollen alle Beschäftigten in Einrichtungen der Kirchen und ihrer Wohlfahrtsverbände unabhängig von ihrer besonderen beruflichen Aufgabe dem religiös bestimmten Auftrag der jeweiligen Kirche verpflichtet sein. Dies soll gelten, gleich in welchem Rechtsverhältnis sie zur Religionsgemeinschaft stehen, sei es ein Arbeitsverhältnis, eine öffentlich-rechtliche Dienstund Treuebeziehung oder die Zugehörigkeit zu einer besonderen geistlichen Gemeinschaft.2 Um die Arbeitsverhältnisse der bei ihnen und ihren Wohlfahrtsverbänden Tätigen auszugestalten, haben die Kirchen daher eine Vielzahl von Regelungen erlassen. Im Bereich des Individualarbeitsrechts beanspruchen die Kirchen das Recht, den Arbeitnehmern besondere Verhaltens- oder Loyalitätsobliegenheiten aufzuerlegen. Die Nichtbefolgung dieser Obliegenheiten soll mit einer Abmahnung oder Kündigung des Arbeitsverhältnisses sanktioniert werden können. Inhalt und Reichweite der Anforderungen werden regelmäßig in Kirchengesetzen bestimmt.3 Die staatlichen Gesetze über die betriebliche und die Unter1  Begriff z. B. bei Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 768; Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 559; Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 174; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 164; Joussen, KuR 2009, S. 1. 2  Heinig, Art. Dienstgemeinschaft, S. 27 f. Zum von diesem Standpunkt aus problematischen Einsatz von Leih­arbeit vgl. einerseits (restriktiv) KGH-EKD, NZA 2007, S. 761 ff.; Richardi, in: FS Bauer, S. 859, 866, andererseits (kein grundsätzliches Problem sehend) Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 67 ff.; Thüsing, in: FS Richardi, S. 989, 992 f. 3  Aus dem evangelischen Bereich siehe die Richtlinie des Rates der EKD über die Anforderungen der privat­recht­lichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD v. 1. 7. 2005, ABl. EKD S. 413; Kirchengesetz der Evangelischen Landeskirche Anhalt v. 20. 11. 2007 (ABl. Anhalt 2008 Bd. 1, S. 31); vgl. auch Verordnung über die Anforderungen der privat­recht­lichen beruf­ lichen Mitarbeit in der Föderation Evangelischer Kirchen in Mitteldeutschland v. 2. 2. 2007 (ABl. 2007, S. 62) und das Kirchengesetz über die Anforderungen der privatrechtlichen

20

Einleitung

nehmensmitbestimmung nehmen jeweils die „Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform“ von ihrem Anwendungsbereich aus (§ 118 Abs. 2 BetrVG, § 112 HS. 1 BPersVG, § 1 Abs. 3 Nr. 2 SprAuG, § 1 Abs. 4 S. 2 MitbestG). Stattdessen ist die betriebliche Mitbestimmung in eigenen Kirchengesetzen geregelt: im evangelischen Bereich im Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland (Mitarbeitervertretungsgesetz der EKD – MVG.EKD)4, im katholischen Bereich auf überdiözesaner Ebene durch die Rahmenordnung für eine Mitarbeiter­vertretungs­ordnung5 und in den einzelnen Diözesen durch ein Gesetz des jeweiligen Diözesanbischofs.6 Schließlich erfolgt die Festlegung von Arbeitsbedingungen, die ansonsten typischerweise Gegenstand von Tarifverträgen sind, im katholischen Bereich ausschließlich und im evangelischen Bereich neben dem Abschluss von Tarifverträgen7 überwiegend durch Arbeitsrechtliche Kommissionen, die zahlenmäßig paritätisch von Mitarbeiterseite und Kirchenleitung besetzt sind8 (sog. Dritter Weg)9. Bei den Kommissionen handelt es sich um Gremien, die auf der beruflichen Mitarbeit und die Genehmigung von Arbeitsverträgen der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz v. 16. 11. 2006 (KABl 2007 S. 41) i. d. F. v. 18. 4. 2008 (KABl. S. 54). Aus dem katho­li­schen Bereich siehe zuletzt Grundordnung des kirchlichen Diensts im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse in der Fassung des Be­ schlus­ses der Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands vom 27. 4. 2015. Kirchen­rechtliche Geltung erlangt die Grundordnung in den einzelnen (Erz-)Diözesen nur und erst mit Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt der jeweiligen Diözese und zu dem dort genannten Zeitpunkt. Denn die Grundordnung wurde von der Deutschen Bischofskonferenz (DBK) als einheitliche Regelung beschlossen, stellt jedoch kein Allgemeindekret im Sinne des can. 455 § 1 CIC dar; vgl. Weiß, in: FS Listl 2004, S. 511, 514 zur Grundordnung von 1993. 4  Kirchengesetz vom 6. November 1992, ABl. EKD 1992 S. 445. Siehe nunmehr Zweites Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland 2013 (Mitarbeitervertretungsgesetz der EKD – MVG-EKD) vom 12. November 2013 (ABl. EKD 2013 S. 425); dieses ist nach und nach von den einzelnen Gliedkirchen der EKD in Kraft gesetzt worden und hat dort gliedkirchliche Regelungen abgelöst. 5  Beschlossen von der Deutschen Bischofskonferenz am 20. 11. 1995, abgedruckt in: Sekretariat der deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Rahmenordnung, 1995. 6  Siehe die Nachweise bei Richardi, Arbeitsrecht, S. 305 ff. 7  Tarifverträge schließen aktuell die Evangelische Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (EKBO), im Bereich der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Norddeutschland der Verband kirchlicher und diakonischer Anstellungsträger in Norddeutschland (VKDA) und im Bereich der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen der Diakonische Dienstgeberverband Niedersachsen e. V. (DDN) für die Diakonie in Nieder­sachsen. Regelmäßig handelt es sich um sog. kirchengemäße Tarifverträge unter Verzicht auf Arbeitskampfmaßnahmen bzw. mit einer verbindlichen Schlichtungsvereinbarung. 8  Siehe dazu die umfassende Bestandsaufnahme bei Lührs, Zukunft, S. 67 ff., 142 ff., 185 ff.; Richardi, Arbeits­recht, S. 220 ff.

I.  Gegenstand und Fragestellung der Arbeit

21

Grundlage von Kirchengesetzen errichtet worden sind und nach dort festgelegten Vorgaben verfahren. Bei den Ordnungen der Arbeitsrechtlichen Kommissionen für die deutschen Diözesen (Rahmen-/Bistums-/Regional-KODA-Ordnung und Zentral-KODA-Ordnung) handelt es sich um diözesane Gesetze.10 Die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommissionen bedürfen der Inkraftsetzung durch den jeweiligen Diözesanbischof, um kirchenrechtlich rechtlich wirksam zu werden.11 Erst und nur durch die bischöfliche Inkraftsetzung, verbunden mit der Veröffentlichung im Amtsblatt, erhält der Beschluss den Charakter eines diözesanen Gesetzes oder jedenfalls einer Ausführungsregelung nach c. 29 CIC (Codex Iuris Canonici).12 Im evangelischen Bereich ist das Kommissionensystem in Kirchengesetzen der EKD13 bzw. der Landeskirchen für ihren jeweiligen Bereich geregelt. Die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommissionen im Bereich der evangelischen Landes­kir­chen sollten normativ wirken.14 Die Kommissionen sind zum Teil auch für die selbst9

9 In

der kirchenarbeitsrechtlichen Diskussion werden die arbeitsvertraglichen bzw. kollektiven Regelungen von Arbeitsbedingungen gemeinhin nach dem Zustandekommen ihrer Formulierung eingeteilt. Eine Regelung auf einem sog. Ersten Weg meint die einseitige Festlegung der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber, auf einem sog. Zweiten Weg meint die Regelung durch Tarifvertrag, vgl. z. B. Grethlein, NZA 1986, Beil. 1, S. 18; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 210. Daneben werden verschiedentliche Kombinationen unter einem sog. Vierten Weg diskutiert, vgl. Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 136 ff.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 32 f., 229 ff.; wieder anders Brakelmann, Nachwort, S. 327, 332. 10  C. Huber, KuR 1999, S. 211, 212. Zur Abgrenzung von Gesetzen im engen Sinn (cc. 7 – 22 CIC) und allgemeinen Dekreten (c. 29 f.) von allgemeinen Ausführungsdekreten und Instruktionen (cc. 31 – 34) vgl. Huber, a. a. O. 11  Siehe z. B. § 7 Abs. 1 S. 3 GrO, § 14 Abs. 1 Rahmen-KODA-Ordnung, § 14 Abs. 1 Regional-KODA-Ordnung Nord-Ost; § 12 Abs. 4 BayRK-Ordnung, § 10 Abs. 1 Zentral-KODA-Ordnung; § 21 Caritas-KODA-Ordnung, Nr. 1 der Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe in der Bundesrepublik Deutschland v. 1. 1. 1997 (abgedruckt ZMV 1997, 76); vgl. auch Rhode, in: FS Listl 2004, S. 313, 327 f.; Jurina, in: FS 1999, S. 519, 534 f.; ferner Eder, Tarifpartnerin, S. 87. 12  Siehe dazu schon C. Huber, KuR 1999, S. 211, 212 f.; ebenso Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 40 (lediglich empfehlenden oder beratenden Charakter); C. Maier, Arbeitsrecht, S. 141 f., 145 f.; Staudacher, ZTR 1997, S. 488, 489. Nach Eder, Tarifpartnerin, S. 201 – 203, 211 f. und ders., KuR 1999, S. 16 soll es sich um den Erlass von Ausführungsdekreten i. S. v. cc. 31 – 33 handeln. Das ändert an der zentralen Stellung des Diözesan­bischofs allerdings nichts, vgl. Rhode, in: FS Listl 2004, S. 313, 331. 13 Arbeitsrechtsregelungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland (ARRGEKD) vom 10. November 1988, (ABl. EKD S. 366) zuletzt geändert am 12. November 2014 (ABl. EKD S. 363). 14  Zum Beispiel § 3 S. 1 Kirchengesetz über das Verfahren zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter im Dienst der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern und ihres Diakonischen Werkes (Arbeitsrechts­rege­lungs­gesetz – ARRG) vom 30. 3. 1977, KABl S. 95; § 4 Abs. 1 ARRG Württemberg; § 3 Abs. 1 S. 1 ARRG Westfalen; § 3 Abs. 1

22

Einleitung

ständigen diakonischen bzw. karitativen Träger zuständig, zum Teil haben diese eigene Kommissionen.15 Bei allen vorgenannten Regelungen handelt es sich um Kirchenrecht, das gemäß den jeweiligen religionsgemeinschaftlichen Vorgaben von der jeweils zuständigen Stelle erlassen worden ist.16 Damit ist zu klären, welche Folgen die kirchliche Arbeitsrechtsgesetzgebung für diese Arbeitsverhältnisse hat. Damit zusammenhängend stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von kirchlichem und staatlichem Recht im Allgemeinen.17 Wird dieses kirchliche Recht „weltlich wirksam“ und wenn ja, auf welche Weise? Es ist umstritten und eine offene Frage18, ob dem so verstandenen kirchlichen Arbeitsrecht (genauer: kirchenrechtlichen Arbeitsrecht) eine aus Sicht des und in Bezug auf das staatliche Recht „normative Wirkung“19 zukommt oder es hierfür einer vertraglichen Vereinbarung bedarf. Die für diese Problematik verwendeten Begriffe sind nicht einheitlich, es betrifft aber denselben Sachverhalt, wenn z. B. eine „Normsetzungskompetenz mit Außenwirkung im weltlichen Bereich“20 diskutiert wird.21 Diese Umschreibung ist allerdings missverständlich, kann doch kirchliches Recht, auch wenn es im Bereich des staatlichen Rechts nicht normativ S. 1 ARRG Rheinland. Anders nun das Kirchengesetz über die Grundsätze zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in der Evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie (Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetz – ARGGEKD) vom 13. November 2013 (ABl. EKD 2013 S. 420), das nach § 4 S. 3 und 4 für die Dienstgeber Verbindlichkeit anordnet. 15  Siehe näher Richardi, Arbeitsrecht, S. 219 f., 225 f. 16  Vor allem das katholische Kirchenrecht trifft darüber hinaus eine Vielzahl von Aussagen zum Arbeits- und Dienstrecht, vgl. statt aller Heimerl/Pree, Handbuch, S. 663 ff.; ferner Eder, in: FS Hopfner, S. 129, 132. Bei den im Text vorgenannten Regeln handelt es sich um partikulares Kirchenrecht. 17  Diese Frage hat insbesondere Pirson, in: FS Ruppel, S. 277 ff. zu Recht herausgestellt; vgl. auch ders., RdA 1979, S. 65, 66 und Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 878. 18  Schilberg, ZevKR 41 (1996), S. 40 f. spricht von einer Fülle ungeklärter Einzelfragen, u. a. der der Rechts­norm­qualität; Dütz, ZMV 2005, S. 221; vgl. auch Spengler, KuR 1995, S. 1 ff. 19 So oftmals die Bezeichnung des BAG, das eine solche für die auf dem Dritten Weg zustande gekommene kirchliche Arbeitsrechtsregelung in st. Rspr. verneint, z. B. v. 21. 10. 2009, 10 AZR 786/08, Rn. 25 m. w. N.; v. 29. 9. 2011, 2 AZR 523/10, Rn. 20 m. w. N.; v. 24. 2. 2011, 6 AZR 634/09, Rn. 21 m. w. N.; terminologisch ebenso z. B. Willemsen/Mehrens, in: FS Bepler, S. 619, 621. Von Normgeltung sprechen z. B. Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 878; Pirson, in: FS Ruppel, S. 277 ff. BAG v. 20. 3. 2002, 4 AZR 101/01, Rn. 40 ff. und v. 16. 2. 2012, 6 AZR 592/10, Rn. 16 sprechen wahlweise von normativer Wirkung oder Geltung, ebenso Richardi in seiner Anmerkung zum erstgenannten Urteil (AP GG Art. 140 Nr. 53). 20  So zuletzt Willemsen/Mehrens, in: FS Bepler, S. 619, 621. 21  Zur Begrifflichkeit siehe näher B. IV. 2.

I.  Gegenstand und Fragestellung der Arbeit

23

wirkt bzw. gilt, gleichwohl Wirkungen entfalten.22 Zugleich wird in der Diskussion oft zwischen einem „kirchlichen“ und einem „staatlichen“ oder „weltlichen“ Rechtsbereich oder Rechtskreis unterschieden.23 In dieser Arbeit wird eine Regelung dann als „normativ wirksam“ bezeichnet bzw. ihr kommt dann „normative Geltung“ zu, wenn sie in ihrem Geltungsbereich unabhängig vom Willen der Vertragsparteien gilt. 24 Diskutiert wurde und wird die hier aufgeworfene Frage vor allem in Bezug auf die durch Kommissionen des Dritten Weges verhandelten Arbeitsbedingungen, die als Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) den Arbeitsverträgen bei den Kirchen und ihren Wohlfahrtsverbänden zugrunde liegen. Es geht hier auch um das Prestige des Dritten Weges und um eine etwaige Gleichwertigkeit mit dem staatlichen Tarifvertragssystem. Eine Charakterisierung der Kommissionsergebnisse als Allgemeine Geschäftsbedingungen, welche die kirchlichen Arbeitgeber für deren Verbindlichkeit dann einzelvertraglich mit den Arbeitnehmern vereinbaren müssen, scheint dem abträglich. Unmittelbar rechtlich stellt sich die Frage, welche Folgerungen aus einer etwaigen normativen Wirkung der AVR zu ziehen wären: Kann diese Wirkung eine Ausnahme von der nach § 305 ff. BGB an sich durchzuführenden AGB-Kontrolle wegen § 310 Abs. 4 BGB begründen? Richtigerweise hängt die Frage einer möglichen Inhaltskontrolle nicht damit zusammen, ob die AVR normativ wirken oder nicht.25 Ebenso wird die Frage, ob eine Abweichung von Arbeitsgesetzen, die allein tarifdispositiv sind, auch durch Regelungen des Dritten Weges erfolgen kann, durch eine etwaige normative Wirkung der AVR nicht determiniert.26 Dagegen ist eine normative Wirkung notwendige Voraussetzung für die Frage, ob im Falle eines Betriebsübergangs § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB (ggf. analog)27 greifen und damit die AVR tarifliche Bestimmungen

22 

Zutreffend z. B. Germann, ZevKR 51 (2006), S. 589, 594. z. B. von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 3 („staatlicher Rechtsbereich“); Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 954 („staatlicher Rechtskreis“); Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 26 (weltlicher und innerkirchlicher Bereich); Zeuner, ZfA 1985, S. 127, 130 f. (kirchliche und staatliche Ordnung); de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 143 (weltlicher Rechtsbereich); Rüfner, in: FS Schiedermair, S. 165, 167 ff. („Ansprüche in der Welt“). 24  In Anlehnung an die Formulierung des BAG im Urteil v. 4. 8. 2005, 4 AZR 412/04, Rn. 53; vgl. auch BAG v. 16. 2. 2012, 6 AZR 592/10, Rn. 16. 25  Deinert, Gutachten, S. 42; aus der älteren Literatur z. B. Dütz, AuR 1979, Sonderheft, S. 2, 7; Hanau, ZevKR 1985 (1980), S. 61, 66; Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 5; Pirson, RdA 1979, S. 65, 69; P. von Tiling, RdA 1979, S. 107; a. A. Fuhrmann, Stellungnahme, S. 23, 26; Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 371 f.; Schilberg, ZevKR 41 (1996), S. 40, 41 m. w. N. 26  Dütz, ZMV 2005, S. 221, 223 m. w. N.; Gaul, ZTR 2002, S. 368, 369; Richardi, Arbeitsrecht, S. 248 f.; a. A. wohl Fuhrmann, Stellungnahme, S. 23, 25. 27  So C. von Tiling, NZA 2007, S. 78 ff. 23  Vgl.

24

Einleitung

ablösen können und umgekehrt.28 Denn auch bei Rechtsnormen eines Tarifvertrags kommen die § 613a Abs. 1 S. 2 und 3 BGB nur zur Anwendung, wenn diese normativ gelten.29 Gleiches gilt auch für die Frage, ob im Falle eines Betriebsübergangs Betriebsvereinbarungen durch Dienstvereinbarungen zwischen Mitarbeitervertretung und Dienstgeber abgelöst werden können und umgekehrt. Auch dies dürfte eine normative Wirkung der entsprechenden Regelungen erfordern.30 In Parallele zu § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG bestimmen § 36 Abs. 3 MVG.EKD und § 38 Abs. 3a S. 1 Rahmen-MAVO (Mitarbeitervertretungsordnung) (und die einzelnen Bistumsordnungen), dass Dienstvereinbarungen „unmittelbar gelten“. Das hätte ggf. zur Folge, dass sich Arbeitnehmer ohne Weiteres auf eine gegenüber ihrer arbeitsvertraglichen Regelung günstigere Dienstvereinbarung berufen könnten. Weiter finden sich in den Mitarbeitervertretungsordnungen Bestimmungen, wonach bestimmte Kündigungen ohne Wahrung der Beteiligungsrechte der Mitarbeitervertretungen unwirksam sind (vgl. z. B. § 38 Abs. 1 S. 1, 2, § 41 Abs. 2, § 42 Buchstabe b MVG.EKD; § 30 Abs. 5 Rahmen-MAVO). Nach den Kirchengesetzen und dem Selbstverständnis der Beteiligten soll die Kündigung dabei nicht „nur“ kirchenrechtlich, sondern auch nach staatlichem Arbeitsrecht unwirksam sein. Das soll nach vielfach vertretener Ansicht der Fall sein und zugleich eine normative Wirkung des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts belegen.31 Während das BAG32 und die wohl h. L. eine normative Wirkung von AVR ablehnen und diese – konsequent – als AGB betrachten33, hat das BAG die28  BAG v. 20. 3. 2002, 4 AZR 101/01, Rn. 55; ebenso Baumann-Czichon, AuK 2005, S. 30; Bepler, KuR 2004, S. 139, 141; Dütz, ZMV 2005, S. 221, 222; Fuhrmann, Stellungnahme, S. 23, 25; Giesen, Kirchliche Stiftungen, S. 241, 254; Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 430, 433; Hanau/Thüsing, KuR 1999, S. 143, 147 ff.; Richardi, Arbeits­recht, S. 77; Richardi, in: FS Arbeitsgemeinschaft, S. 673, 683; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 120; unklar C. von Tiling, NZA 2007, S. 78 ff. 29 Richardi, Arbeitsrecht, S. 77 m. w. N.; vgl. auch Giesen, Kirchliche Stiftungen, S. 241, 254. 30  Siehe z. B. Gaul, ZTR 2002, S. 368, 370. 31  Vgl. näher E. II. 1. 32  St. Rspr. BAG, z. B. v. 13. 11. 2002, 4 AZR 73/01; v. 8. 6. 2005, 4 AZR 412/04; v. 17. 11. 2005, 6 AZR 160/05; v. 24. 2. 2011, 6 AZR 634/09; v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11; offengelassen von BAG v. 20. 3. 2002, 4 AZR 101/01. 33 Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 765; Deinert, ZTR 2005, S. 461, 471; Dütz, ZevKR 30 (1985), S. 77, 83; Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 10; Hammer, ZTR 2002, S. 302; ders., ZTR 2003, S. 281; Lan­zinger, Tarifverträge, S. 157 – 166; Pree, Gutachten, S. 12; Willemsen/Mehrens, in: FS Bepler, S. 619 ff., 623 ff.; aus der älteren Literatur z. B. Birk, AuR 1979, Sonderheft, S. 9, 11; H. Dietz, RdA 1979, S. 82, 85; Frank, RdA 1979, S. 90; G. Müller, RdA 1979, S. 78 f.; Pirson, RdA 1979, S. 65, 68; P. von Tiling, RdA 1979, S. 106; Weiss, AuR 1979, Sonderheft, S. 33; ebenso Runggaldier, Arbeitsrecht, S. 145, 160 f. für das insoweit vergleichbare österreichische Recht.

I.  Gegenstand und Fragestellung der Arbeit

25

se Frage bezüglich des Mitarbeitervertretungsrechts jüngst offengelassen34. Die h. L. geht, soweit sie diese Thematik überhaupt anspricht, von einer normativen Wirkung aus.35 Geführt wird die Diskussion um eine normative Wirkung des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts mit unterschiedlichen Schwerpunkten bereits seit Langem. Vor allem in der älteren Lehre wird die These vertreten, dass die Kirchen die Beschäftigungsverhältnisse der für sie Tätigen durch eigene Rechtsetzung ohne Rückgriff auf das staatliche Recht regeln können.36 Allerdings beansprucht auch das staatliche Recht – jedenfalls von seinem Wortlaut her – Geltung für diese Rechtsverhältnisse, soweit es seinen Anspruch nicht ausnahmsweise wie z. B. in § 118 Abs. 2 BetrVG zurücknimmt. Es stellte sich dann die Frage, wie diese beiden Ordnungsregime zueinander ins Verhältnis zu setzen sind.37 In der Regel verengt sich die Diskussion thematisch auf die Frage, inwieweit staatliche Gesetze auf diese Beschäftigungsverhältnisse Anwendung finden und/oder eine Abweichung davon durch eigene kirchliche Regelungen möglich ist und inwieweit Tarifvertragsklauseln in Gesetzen auch für AVR gelten sollen. Zur Begründung einer normativen Wirkung bestehen dabei verschiedene Ansätze. Gemein ist diesen der Bezug auf das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen (vgl. Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 3 WRV);38 die genaue Herleitung einer solchen Wirkung – soweit sie denn näher problematisiert wird – erfolgt dann aber auf verschiedenen Wegen.39 Die Frage nach dem Verhältnis von Kirchenrecht und staatlicher Rechtsordnung ist damit zugleich auch eine solche des Verfassungsrechts. Da die kirchlichen Regelungen aus Sicht der staatlichen Rechtsordnung in den Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts fallen, sind Inhalt und Reichweite dieser Verfassungsbestimmung zu klären. In der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 137 Abs. 3 WRV den Kirchen eine Regelungsautonomie im Rahmen der für alle geltenden Gesetze und damit einen Freiraum, den diese nach 34  BAG v. 29. 9. 2011, 2 AZR 523/10, Rn. 20 (bezüglich einer etwaigen normativen Wirkung von Dienstverein­barungen). 35 Vgl. z. B. Joussen, RdA 2016, S. 320, 324 ff.; Richardi, Arbeitsrecht, S. 302 f. m. w. N.; Richter, Berliner Kom­men­tar MVG.EKD, Einleitung, Rn. 55; differenzierend Bietmann, Mitbestimmung, S. 69 ff.; a. A. Schliemann, NZA 2005, S. 976, 977; siehe näher E. II. 1. 36  Siehe dazu insb. unter G. I. 37  Vgl. schon Pirson, RdA 1979, S. 65, 66 m. w. N. 38  Im Folgenden werden die durch Art. 140 GG zu Bestandteilen des Grundgesetzes erklärten „Kirchen-“ oder „Religionsartikel“ ohne die Verweisungsnorm zitiert; es ergibt sich aus dem Kontext, ob sich auf sie als Bestandteile der WRV oder des GG bezogen wird. 39  Siehe näher E. I.

Einleitung

26

den „von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben“40 ausfüllen können. Mit der Wahl der Privatautonomie für die Begründung und Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse soll nach dieser Rechtsprechung allerdings untrennbar die Geltung des staatlichen Arbeitsrechts verbunden sein. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob staatliches Recht – hier konkret staatliches Arbeitsrecht – unmittelbar Anwendung auf Beschäftigungsverhältnisse mit Religionsgemeinschaften findet, soweit diese Beschäftigungsverhältnisse üblicherweise als Arbeitsverhältnisse aufgefasst werden. Bezogen auf das „kirchliche Arbeitsrecht“ scheint die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts offenzulassen, ob die grundsätzliche Geltung staatlichen Arbeitsrechts Folge einer „Rechtswahl“ der Kirche ist oder sich die Kirchen der Geltung staatlichen Arbeitsrechts, wenn denn der Sache nach Arbeitnehmer beschäftigt werden, nicht entziehen können.41 So verstanden scheint diese Rechtsprechung für die Möglichkeit einer normativen Wirksamkeit kirchlicher Regelungen zu sprechen. Schließlich kann sich eine normative Wirkung kirchlichen Rechts auch aus dem einfachen staatlichen Recht ergeben: Für das Mitarbeitervertretungsrecht wird diskutiert, ob in § 118 Abs. 2 BetrVG und § 112 HS. 1 BPersVG die staatliche Anerkennung einer normativen Wirkung gesehen werden kann.42 Über die hier aufgeworfene Frage des Verhältnisses von kirchlichem und staatlichem Arbeitsrecht hinaus führt der Versuch, eine normative Wirkung der AVR „im Hinblick auf die kollektive Bedeutung der Arbeitsrechtsregelungen“43 bzw. im Hinblick auf deren „tarifersetzender Funktion“ jedenfalls für AVR, die von ab Mitte der 1970er Jahre zahlenmäßig paritätisch besetzten Kommissionen44 erarbeitet wurden, auf einem quasi zivilrechtlichen Weg zu konstruieren.45 Auf diesen Ansatz wird daher in der Arbeit nicht weiter eingegangen; er spielt in der aktuellen Diskussion auch keine Rolle mehr. Aus dem gleichen Grund bleibt der Vertrag des Landes Baden-Württemberg mit der Evangelischen Landeskirche in Baden und mit der Evangelischen Landeskirche in Württemberg46 unberücksichtigt. Nach diesem sollen die Landeskirchen 40 

BVerfGE 70, 138, 166, 168. Näher unter G. I. und III. 42  Siehe E. II. 43  Grethlein, NZA 1986, Beil. 1, S. 18, 23; Grethlein-Spengler, BB 1980, Beil. 10, S. 15; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 249; Richardi, 25 Jahre BAG, S. 429, 441 f. 44  Vgl. dazu nur Lührs, Zukunft, S. 108 ff. m. w. N. 45  So vor allem Richardi, z. B. in ders., Arbeitsrecht, S. 256; dagegen zu Recht Pahlke, NJW 1986, S. 350, 354 m. w. N.; ders., Kirche und Koalitionsrecht, S. 354 Rn. 85 m. w. N.; ferner Schaumberg, Inhaltskontrolle, S. 242 ff. 46  Evangelischer Kirchenvertrag Baden-Württemberg – EvKiVBW vom 17. Oktober 2007, ABl. 62, 616 ff. der Evangelischen Kirche in Württemberg. 41 

I.  Gegenstand und Fragestellung der Arbeit

27

das Recht haben, „ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde zu verleihen oder zu entziehen, für ihre Mitglieder, Gliederungen und Einrichtungen bindende Gesetze und Verordnungen zu erlassen und im Rahmen ihrer Zuständigkeit verbindliche Arbeitsrechtsregelungen zu beschließen“ (Art. 2 Abs. 2 S. 2). Der Vertrag wurde mit Landesgesetz vom 8. 1. 2008 in staatliches Recht umgesetzt.47 Allerdings dürfte sich schon aus dem Wortlaut der Norm eine normative Wirksamkeit kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen für das staatliche Recht nicht ableiten lassen.48 Wollte man dies gleichwohl annehmen, ist es eine Frage des deutschen Verfassungsrechts, ob das landesrechtliche Zustimmungsgesetz eine solche Wirkung zusprechen kann.49 Soweit ersichtlich spielt dieser Kirchenvertrag tatsächlich und in der rechtswissenschaftlichen Diskussion keine Rolle. 2.  Präzisierung der Fragestellung Bei allen vorgenannten arbeitsrechtlichen Regelungen handelt es sich mithin um Recht der Religionsgemeinschaften, nicht um staatliches Recht. Wenn im Titel der Arbeit von kirchenrechtlichem Arbeitsrecht (der allgemeinere Begriff wäre religionsgemeinschaftsrechtliches Arbeitsrecht) die Rede ist, soll damit eben dies zum Ausdruck kommen. In der Literatur wird dagegen vielfach der Begriff „kirchliches Arbeitsrecht“ als Kürzel für Besonderheiten der Arbeitsverhältnisse von Kirchen und ihnen zugeordneten Einrichtungen mit ihren Arbeit-

47  Gesetz zu dem Evangelischen Kirchenvertrag Baden-Württemberg und zu der Römisch-katholischen Kir­chen­vereinbarung Baden-Württemberg vom 8. Januar 2008, GBl. 2008, S. 56. Der Vertragsinhalt bindet zunächst nur die beiden Vertragspartner und bedarf der Umsetzung (Transformation) in innerstaatliches bzw. inner­k irch­liches Gesetzesrecht. Das staatliche Gesetz, das die Vertragsregelungen zu Bestandteilen des staatlichen Rechts erklärt, hat die Voraussetzungen und Grenzen staatlicher Gesetzgebung einzuhalten, vgl. Muckel, Staatskirchenvertrag, S. 23 ff. Entsprechendes gilt für die Transformation in kirchliches Recht, siehe Aymans-Mörsdorf, KanR I, § 8 II 1 b; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 239. Zu Staatskirchenverträgen vgl. z. B. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 89 ff.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 48 ff., Art. 137 WRV Rn. 128 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 594 ff. 48  Anderer Ansicht Frisch/Jacobs, ZevKR 54 (2009), S. 321 f.; ferner Jacobs, ZMV 2008, S. 195 f. 49  Dagegen Schaumberg, Inhaltskontrolle, S. 287 ff., der die Bestimmungen wegen fehlender Gesetzgebungs­kompetenz des Landes für nichtig/unwirksam hält. Grundsätzlich hat das Zustimmungsgesetz als Landesrecht dessen Voraussetzungen und Grenzen zu achten, insbesondere weicht es dem Bundesrecht, auch wenn dadurch der Vertrag verletzt wird (vgl. schon BVerfGE 6, 309, 363; Waldhoff, Staatskirchenrecht, S. 251, 263); zweifelnd auch Joussen, Diskussionsbeitrag, EssG 46 (2012), S. 125.

28

Einleitung

nehmern verwendet.50 Das ist missverständlich und für die hiesige Fragestellung ungeeignet, da gerade geklärt werden soll, ob und wenn ja, auf welche Weise die kircheneigenen Regelungen diese Beschäftigungsverhältnisse rechtlich beeinflussen. Gleichwohl handelt es sich um einen eingeführten und allseits verwendeten Begriff, der den Untersuchungsgegenstand prägnant beschreibt. Falls daher der Begriff in dieser Arbeit verwendet wird, ergibt sich jeweils aus dem Text- und Sinnzusammenhang, ob es sich um eine Regelung des Kirchenrechts (also um kirchenrechtliches Arbeitsrecht) oder um eine Regelung des staatlichen Rechts handelt. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrecht im Allgemeinen und zu dessen Weiterungen für das Arbeitsrecht im Besonderen hat sich ganz überwiegend anhand von Fällen aus dem Bereich der „Großkirchen“51 und der ihnen zugeordneten karitativen und diakonischen Einrichtungen entwickelt; Gleiches gilt für die Auseinandersetzungen in der Rechtslehre. Dies liegt zum einen an ihrer großen Bedeutung als Arbeitgeber, zum anderen am Regelungsanspruch der Großkirchen. Im Titel der Arbeit wird allein aus sprachlichen Gründen von kirchenrechtlichem und nicht von religionsgemeinschaftsrechtlichem Arbeitsrecht gesprochen. Es besteht aber aus Sicht der staatlichen Rechtsordnung keine rechtstechnische Differenz zwischen den hier zu behandelnden Regelungen der Großkirchen und etwaigen Regelungen sonstiger Religionsgemeinschaften.

II.  Gang der Untersuchung Die Arbeit gliedert sich in sieben Teile. Zunächst wird in Teil A der personale Anwendungsbereich des „kirchlichen Arbeitsrechts“ abgesteckt, einhergehend mit terminologischen Klarstellungen. Relevant ist dieses für alle Anstellungsverhältnisse bei Arbeitgebern, die verfassungsrechtlich den Kirchen zugeordnet werden. Daran anschließend folgt in Teil B eine erste Sichtung des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts. Zugleich wird danach gefragt, wie sich das Kirchenrecht zum staatlichen Recht verhält. Aufgrund des engen Zusam50  Siehe z. B. Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht (der sich der Missverständ­lich­keit bewusst ist, S. 1). 51  Als solche sollen hier die in der EKD zusammengeschlossenen Gliedkirchen und die römisch-katholische Kirche in Deutschland bzw. die einzelnen Diözesen bezeichnet werden. Diese Bezeichnung ist verbreitet, vgl. z. B. Brenner, VVDStRL 59 (2000), S. 264, 266; Grzeszick, AÖR 129 (2004), S. 168, 192; Hammer, AuK 2008, S. 26, 27; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 157; H. Weber, Körperschaften, S. 22. Zur Organisation der evangelischen Landeskirchen und der römisch-katholischen Kirche in Deutschland vgl. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 122 ff. (zur katholischen Kirche) und de Wall, ebd., S. 300 ff. (zu den evangelischen Kirchen).

II.  Gang der Untersuchung

29

menhangs des Staats- bzw. Verfassungsrechts mit dieser Frage werden in den Teilen C und D die Regelungen des Staatskirchen- bzw. Religionsverfassungsrechts näher untersucht und Ableitungen für die Frage nach der Geltung kirchlichen Rechts in der staatlichen Rechtsordnung in den Teilen C und E analysiert. Unabhängig davon, auf welche Weise man eine solche Wirksamkeit konstruieren wollte, stellt sich die Frage, wie weit dessen kirchenrechtliche Bindungskraft reicht (Teil F). Denn diese ist eine notwendige, wenn auch nicht hinreichende Bedingung einer normativen Wirksamkeit im staatlichen Rechtskreis. Im Teil G wird nochmals auf die arbeitsrechtliche Diskussion um die Möglichkeit der Schaffung eines kircheneigenen Dienstrechts eingegangen. Am Beispiel der Regelungen zu den Loyalitätsobliegenheiten wird abschließend das Ineinandergreifen von staatlichem Arbeitsrecht und kirchenarbeitsrechtlichen Regelungen dargestellt.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts I.  Die Dienstgemeinschaft 1.  Grundgedanke Nach dem Leitbild der Dienstgemeinschaft sollen alle Beschäftigten in Einrichtungen der Kirchen dem religiös bestimmten Auftrag der jeweiligen Kirche verpflichtet sein, unabhängig von ihrer besonderen beruflichen Aufgabe und unabhängig davon, in welchem Rechtsverhältnis sie zur Religionsgemeinschaft stehen, sei es ein Arbeitsverhältnis, eine öffentlich-rechtliche Dienst- und Treuebeziehung oder die Zugehörigkeit zu einer besonderen geistlichen Gemeinschaft.1 Der Begriff der „Dienstgemeinschaft“ umschreibt zunächst das kirchliche Selbstverständnis „des Dienstes der Gläubigen in der Kirche und durch die Kirche an der Welt“2 im Auftrag Jesu Christi. Nach Auffassung der Kirchen ist es ihre Aufgabe, durch ihr Wirken das Evangelium zu bezeugen und zu verkünden und den aus dem Glauben erwachsenden Dienst am Mitmenschen zu leisten.3 Die Kirchen verstehen diesen Dienst „als Auftrag der Verkündigung des Evangeliums in Wort und Tat“4 bzw. als „Lebens- und Wesensäußerung der katholischen Kirche“5. Er steht daher nicht zur Disposition der Religionsgemeinschaften.6 Theologisch gründet die Vorstellung einer Dienstgemeinschaft im evangelischen Bereich auf dem Priestertum aller Gläubigen, mit dem nach evangelischem Verständnis alle Christen durch die Taufe betraut sind und das für „die gleiche 1 

Siehe unter Einleitung I. Heinig, Art. Dienstgemeinschaft, S. 27. 3  BVerfGE 42, 312 ff., 334 f.; 46, 73 ff., 85; Richardi, Arbeitsrecht, S. 50; siehe z. B. auch von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9 ff., 21. 4  § 1 des Arbeitsrechtsregelungsgesetzes v. 30. 3. 1977 (ABlELKBay. 1977 S. 79); § 1 Abs. 1 AVR DD Diakonie Deutschland; Präambel MVG.EKD (und ähnlich § 2 Abs. 1 der Loyalitätsrichtlinie). 5  § 1 Abs. 1 S. 1 der „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des deutschen Caritas-Verbandes“; die Einleitungsformeln in der Zusammenstellung der (katholisch-)kirchlichen Arbeits- und Vergütungs­ord­nun­gen (KAVO) (1972); Art. 1 GrO (siehe auch Abschnitt 1 der Erläuterungen); Abschnitt III.1 der Erklärung zur Grundordnung (DBK, Grundordnung, 1993; siehe auch Abschnitt 1 der Erläuterungen); Abschnitt III.1 der Erklärung zur Grundordnung (DBK, Grundordnung, 1993). 6  Vgl. Art. 1 Satz 1 GrOkathK; Heinig, Art. Dienstgemeinschaft, S. 27. 2 

I.  Die Dienstgemeinschaft

31

Würde und den gleichwertigen Dienst aller Getauften“ steht.7 Auch wenn die römisch-katholische Kirche strikt zwischen Klerus und Laien unterscheidet, haben auch Letztere Teil „am priesterlichen und prophetischen Amt Christi und der Sendung der Kirche“.8 Nach der durch das Zweite Vatikanische Konzil herausgearbeiteten Ekklesiologie verwirklicht sich die Kirche als „communio in der gemeinsamen Sendung des Gottesvolkes und der gemeinsamen Teilhabe aller Christen am prophetischen, priesterlichen und diakonalen Dienst der Kirche“9 (vgl. c. 204 § 1, 208 CIC). Die dadurch begründete Teilhabe am Leben und Tun der Kirche ist Basis für die Dienstgemeinschaft.10 2.  Arbeitsrechtliche Ableitungen Ausgehend von dem Leitbild der Dienstgemeinschaft haben die Kirchen verschiedene arbeitsrechtliche Sonderregelungen geschaffen. Im Bereich des Individualarbeitsrechts stellen sie an die Arbeitnehmer besondere Verhaltensanforderungen, die sich insbesondere bei der katholischen Kirche weit in den Bereich der privaten Lebensführung hinein erstrecken, ohne in einem Zusammenhang zur Arbeitstätigkeit zu stehen.11 Aufgrund der Einheitlichkeit des kirchlichen Diens7  Lienemann, Kirchlicher Dienst, S. 495, 516 f.; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 52 ff., hier S. 53 jeweils m. w. N.; vgl. auch Richardi, Arbeitsrecht, S. 51 f. 8  Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 193; zur Stellung der Laien in der katholischen Kirche, insb. der Rolle des Zweiten Vatikanischen Konzils ebd., S. 152 ff., 192 ff.; HdbKathKR-Aymans, S. 242 f., 246 ff.; Richardi, Arbeitsrecht, S. 52 – 54 m. w. N. 9  So prägnant Tillmanns, NZA 2013, S. 178, 179 mit Verweis auf die Dogmatische Konstitution über die Kirche „Lumen Gentium“ und das Dekret über das Laienapostolat „Apostolicam actuositatem“ (Hervorhebung im Original). Zur communio-Ekklesiologie z. B. auch C. Maier, Arbeitsrecht, S. 43 ff. 10  Richardi, Arbeitsrecht, S. 52. Zum ausgeprägt hierarchischen Aspekt der katholischen Dienstgemein­schafts­idee siehe Kreß, Arbeitsrecht, S. 53; Lührs, KuR 2007, S. 220, 241 jeweils m. w. N.; vgl. auch C. Maier, Arbeitsrecht, S. 60 ff., 83 ff. 11  Art. 4 GrO (katholische Kirche); Richtlinie des Rates der Ev. Kirche in Deutschland nach Art. 9 lit. b Grund­ord­nung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Ev. Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes v. 1. 7. 2005, abgedruckt in epd-Dokumentation 29/2005, S. 5 ff. Die katho­li­schen Ableitungen sind für die evangelischen Kirchen nicht vorstellbar, vgl. Kreß, Arbeitsrecht, S. 53 und 55. Auch für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst galten vor der Ablösung durch den TVöD aufgrund tarif­ver­trag­licher Regelungen besondere Verhaltensanforderungen an das außerdienstliche Verhalten von Arbeit­neh­mern (vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 BAT, § 8 Abs. 8 MTArb). Nach der Rechtsprechung des BAG zu § 8 BAT konnte die dienstliche Verwendbarkeit des Arbeitnehmers durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden, da die Öffentlichkeit das Verhalten eines öffentlich Bediensteten an einem strengeren Maßstab messe als das privat Beschäftigter (BAG, 2 AZR 257/08, BAGE 132, 72 ff.). Nach § 41 Satz 1 TVöD-BT-V bestehen nun aber keine weitergehenden vertraglichen Nebenpflichten als für die Beschäftigten der Privatwirt­schaft, vielmehr ist die „im Rahmen des Arbeitsvertrages geschuldete Leistung […] gewissenhaft und ordnungs­gemäß auszuführen“. Weiter treffen Arbeitneh-

32

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

tes soll jedenfalls dem Grunde nach und anders als bei sog. Tendenzunternehmen nicht nach der jeweils vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Arbeitnehmers unterschieden werden. Soweit die Kirchen über Grundforderungen hinaus besondere Verhaltensregelungen von der Tätigkeit des betreffenden Arbeitnehmers abhängig machen, soll dies allein nach ihren Maßstäben erfolgen und für das staatliche Recht verbindlich sein. Im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts sind die Kirchen und die ihnen zugeordneten Einrichtungen von der Anwendung der staatlichen Mitbestimmungsgesetze freigestellt. Für die betriebliche Mitbestimmung haben sie eigene Mitbestimmungsordnungen bzw. -gesetze geschaffen, die sich stärker am Leitbild der Dienstgemeinschaft orientieren sollen.12 Die katholische Kirche generell und die evangelischen Kirchen in ihrer Mehrzahl lehnen den Abschluss von Tarifverträgen ab, da ein Tarifvertragssystem mit der Eigenart des kirchlichen Dienstes unvereinbar sein sei. Dies wird zum Teil damit begründet, dass Streik und Aussperrung mit der Vorstellung einer Dienstgemeinschaft nicht vereinbar seien.13 Zum Teil wurde bereits die bloße Vereinbarung eines Tarifvertrags wegen des damit verbundenen Einflusses der vertragsschließenden Gewerkschaft als unvereinbar mit der Eigenart des kirchlichen Dienstes angesehen.14 Im Bereich der katholischen Kirche und bei der überwiegenden Anzahl der evangelischen Landeskirchen und der jeweiligen konfessionellen Wohlfahrtsverbände werden die kollektiven Beschäftigungsbedingungen stattdessen in gesonderten kircheneigenen Gremien, den Arbeitsrechtlichen Kommissionen verhandelt (Dritter Weg). Mit diesem System wurde ein den besonderen kirchlichen Verhältnissen Rechnung tragendes Mitbestimmungsverfahren geschaffen, das – anders als das Tarifvertragssystem – nicht auf Konfrontation und auf Ausüben von Druck und Gegendruck aufbaut.15 Leitbilder sind vielmehr die Partnerschaft und die Wahrung des Auftrags von Kirche und Diakonie.16 mer Loyalitätspflichten im Rahmen des politischen Engagements bezüglich sog. verfassungsfeindlicher Organisationen; vgl. ferner Klimpe-Auerbach, AuR 1995, S. 170, 173 f. 12  Siehe die Nachweise in Fn. 3 ff. (A. I. 1.). 13  Siehe z. B. Briza, Tarifvertrag, S. 144; Rauscher, Eigenart, S. 39 ff. m. w. N. Das Argument des fehlenden Interes­sengegensatzes zwischen „Arbeit und Kapital“ geht dabei allerdings ins Leere, da ein solcher Gegen­satz auch im Bereich des öffentlichen Dienstes nicht gegeben ist; dagegen zu Recht schon Birk, AuR 1979, Sonderheft, S. 9, 14 f. 14  Eichholz, in: FS Ohl, S. 95, 97 f.; Jurina, Stimmen der Zeit 1978, S. 628; Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 57 f.; Rauch, Sonderstellung, S. 43; vgl. auch Jurina, EssG 10 (1976), S. 57, 88 ff., 91 f. 15  Albert Janssen, Das Streikrecht, S. 18; Sander, NZA 1986, Beil. 1, S. 23, 24; P. von Tiling, RdA 1979, 108; vgl. BAGE 40, 327 (336). 16  Epd-Dokumentation 13/78, S. 3, 14; Sander, NZA 1986, Beil. 1, S. 23, 24.

I.  Die Dienstgemeinschaft

33

Das Recht der Arbeitnehmer im kirchlichen Dienst, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen bzw. sich solchen anzuschließen (sog. individuelle Koalitionsfreiheit), ist mittlerweile unbestritten.17 Nachdem einzelne Gliedkirchen der EKD in der Vergangenheit Tarifverträge geschlossen haben, wird im Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetz (ARGG) der EKD nun auch auf der Ebene der EKD der Abschluss kirchengemäßer Tarifverträge als gleichwertige Alternative zum Kommissionensystem genannt.18 Unabhängig von der begriffsgeschichtlich belasteten Herkunft des Dienstgemeinschaftsbegriffs (dazu unter 3.) lassen sich aus diesem nur schwer konkrete arbeitsrechtliche Folgerungen ziehen (dazu unter 4.). 3.  Genese des Begriffs Der Begriff der Dienstgemeinschaft findet sich erst ab 1936 im kirchlichen Funktionszusammenhang, zunächst nicht als Ausdruck des eigenen Selbstverständnisses, sondern als eine aus dem staatlichen Arbeitsrecht übernommene Kategorie. Mit dem „Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben“ war zunächst das nationalsozialistisch gewandelte Kon­ strukt der Betriebsgemeinschaft19 und das Führer- und Gefolgschaftsprinzip mit der damit verbundenen Ausschaltung einer unabhängigen gewerkschaftlichen Interessenvertretung von der gewerblichen Wirtschaft auf die öffentliche Verwaltung übertragen worden.20 § 2 des Gesetzes bestimmte, dass der „Führer“ der öffentlichen Verwaltungsstelle „für das Wohl der Beschäftigten [sorgt]. Diese haben ihm die in der Dienstgemeinschaft begründete Treue zu halten und eingedenk ihrer Stellung im öffentlichen Dienst in ihrer Diensterfüllung allen Volksgenossen Vorbild zu sein.“21 In den staatlichen Tarifordnungen für den Deutschen Caritasverband (DCV) bzw. die Innere Mission war bestimmt, dass

17  Anders noch Rauch, Sonderstellung, S. 63 f. m. w. N. (da schon die bloße Mitgliedschaft in einer Gewerk­schaft den Gedanken eines „Gegenüber-gestellt-Seins“ beinhalte, was mit einem Anstellungsverhältnis bei einem kirchlichen Träger unvereinbar sei); Albert Janssen, Das Streikrecht, S. 34 f.; einschränkend auch Frey, Caritas 1981, S. 87, 88; dagegen zweifelnd Rüfner, EssG 7 (1972), S. 9, 17. 18  §§ 4, 13 f. des Kirchengesetzes über die Grundsätze zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in der Evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie (Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetz – ARGG-EKD) vom 13. 11. 2013, ABl. EKD 2013, S. 420. 19  Vgl. zu diesem Begriff und seiner nationalsozialistischen Umformung zuletzt Joussen, RdA 2007, S. 328 ff. m. w. N. 20  Lührs, AuK 2006, S. 95, 99; ders., Kur 2007, S. 220, 228. 21  RGBl 1934, Teil I, S. 220 ff.

34

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

Betriebsleitung bzw. Betriebsführer und Gefolgschaft eine Dienstgemeinschaft in diesem Sinne bilden.22 Seitens der Inneren Mission wurden die Auflösung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände und die Betonung der mangels Interessengegensatz bestehenden Figur der Dienstgemeinschaft jedenfalls gelegentlich begrüßt.23 Insoweit bestanden Anknüpfungspunkte in der Vorstellung der diakonischen bzw. karitativen Einrichtung als einer Anstaltsfamilie, die sich damit von anderen Betrieben mit ihrem Gegenüber von Arbeitgeber und Arbeitnehmern von Grund auf unterscheidet.24 Der Begriff der Dienstgemeinschaft findet sich dann wieder in den zu Beginn der 1950er Jahre erlassenen Richtlinien für Arbeitsverträge des Deutschen Caritasverbandes und des Central-Ausschusses.25 Die Idee der Dienstgemeinschaft wird nun in den religiösen Auftrag der Kirchen und dessen Erfüllung eingebunden.26 Inhaltlich zeigt sich noch eine gewisse Parallele im Verständnis der Dienstgemeinschaft als eines sozialen Verbandes, den u. a. Unterordnung und Opferbereitschaft kennzeichnen.27 Nach 1950 lässt sich der Begriff auch lexika22  So § 1 der Tarifordnung für die dem Deutschen Caritasverband angeschlossenen Anstalten der Gesund­heits­f ürsorge bzw. § 1 der Tarifordnung für die Anstalten und Einrichtungen der Gesundheitspflege, soweit sie dem Central-Ausschuss für die Innere Mission der Deutschen Evangelischen Kirche angeschlossen sind. Nachweis und weitere Einzelheiten bei Lührs, KuR 2007, S. 220, 227 f. 23  Vgl. Bookhagen, Kinderpflege, S. 350 ff. und 869. 24  Van Acken, Anstaltswesen, S. 45 sieht die ganze Arbeitsgemeinschaft der Anstalt „als helfende Dienst­gemein­schaft am Leidenden“. Zur Abgrenzung zu Betrieben der „Normalwirtschaft“ ebd., S. 36. Den Gedanken der Anstaltsfamilie wendet van Acken auf alle freien und öffentlich-rechtlichen Anstalten an, die nicht als gewerb­liche Betriebe aufgefasst werden können, ebd., 38 f., vgl. auch S. 13. Zu van Acken siehe auch Lührs, KuR 2007, S. 220, 226 f. Vgl. ferner Scheffer, Die Innere Mission 40 (1950), S. 10, 11, der das Miteinander von Anstaltsleiter und Mitarbeiter in das Bild von den Gliedern einer Werkgemeinde fasst und vom Gegen­einander von Arbeitnehmer und Arbeitgeber absetzt. 25  Vgl. § 1 der „Richtlinien für Arbeitsverträge in Anstalten der Erziehungs- und Wirtschaftsfürsorge des Deutschen Caritasverbandes“ von 1950 und Satz 1 der „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen der offenen und halboffenen Fürsorge, die dem Central-Ausschuss für die Innere Mission der Deutschen Evangelischen Kirche angeschlossen sind“ (abgedruckt bei Lührs, KuR 2007, S. 220, 232 bzw. 233). Dagegen verwendet die „Vorläufige Arbeitsvertragsordnung für den kirchlichen Dienst“ (vAVO) von 1949 den Begriff nicht (vgl. Lührs, KuR 2007, S. 220, 231). Nach Scheffer, Die Innere Mission 40 (1950), S. 10, 11 Fn. 4 hatte sich der Begriff im Bereich der Inneren Mission der westlichen Besatzungszonen immer mehr durchgesetzt. 26  Gleichwohl kritisch zu diesem Begriff aufgrund seiner Geschichte und Herkunft Bookhagen, Kinderpflege, S. 382 Fn. 889. 27  Zeitgenössisch z. B. Eichholz, in: FS Ohl, S. 95 ff.; vgl. auch F. Klein, BB 1956, S. 755, 756 f. Ebenso Lührs, KuR 2007, S. 220, 233; Joussen, RdA 2007, S. 328, 332. Zur zeitgeschichtlichen Einordnung dieser Denkfiguren Lührs, KuR 2007, S. 220, 230 m. N.

I.  Die Dienstgemeinschaft

35

lisch nachweisen; er wird zu einem Bestandteil des kirchlichen Selbstverständnisses.28 Auffällig ist, dass die Vorstellung einer Dienstgemeinschaft bezogen auf das kirchliche Arbeitsrecht entwickelt wird, und zwar vorwiegend von Kirchenjuristen und nicht von Theologen.29 Eine theologische Reflexion des Begriffs und seiner Verwendung außerhalb des kirchlichen Arbeitsrechts findet sich erst spät, vereinzelt30 und ausgesprochen zurückhaltend bis kontrovers.31 Im Bereich der evangelischen Kirche entwickelte sich erst im Zuge der Erarbeitung der Loyalitätsrichtline 2004/2005 eine intensivere theologische Auseinandersetzung darüber, was Dienstgemeinschaft „jenseits der kirchengesetzlich verankerten Allgemeinformeln“ meint.32 Gleichwohl werden der Begriff und das Leitbild der Dienstgemeinschaft in zahlreichen jüngeren kirchenamtlichen Texten verwendet.33 Im evangelischen und ferner Greschat, Zwischen Aufbruch und Beharrung, S. 99 ff.; ders., Kirche und Öffentlichkeit, S. 100, 124. 28  Grundlegend Lührs, AuK 2006, S. 95, 96 ff.; ders., KuR 2007, S. 220, 222 ff.; ihm folgend Joussen, RdA 2007, S. 328, 331 f. Vgl. auch Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 72, der auf die wohl nicht zufällige zeitliche Koinzidenz zwischen der Ausweitung der Arbeitsverhältnisse im kirchlichen Dienst und den Rückgang der Beschäftigung von Ordensangehörigen und Diakonissen verweist. 29  Grethlein, ZevKR 37 (1992), S. 1, 26; Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 72; Lührs, KuR 2007, S. 220, 236, 239, 244; ders., AuK 2006, S. 95, 105. 30  Vgl. Lührs, AuK 2006, S. 95, 96 ff.; ders., KuR 2007, S. 220, S. 223 ff. Noch im Lehrbuch von de Wall/Muckel, Kirchenrecht, findet sich der Begriff nicht. Nach Kress, Das Arbeitsrecht, S. 53 ist eine „wirkliche theologische oder dogmatische Verankerung nicht vorhanden“. 31  Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 72 m. N. Zur theologischen Kritik siehe z. B. Joh. Busch, Dienstgemeinschaft, S. 97 ff.; Freyermuth/Fündeling/Stempin, Was heißt Solidarität in der „Dienstgemeinschaft“, S. 99, 101, 104; Haspel, epd-Dok 35/2004, S. 4 – 26; Hengsbach, Der Dritte Weg, S. 10 ff., 14; von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 8; Kreß, Arbeitsrecht, S. 53; ders., ZEE 55 (2011), S. 3, 7 m. w. N.; ders., ZRP 2012, S. 103, 104; Liene­ mann, Kirchlicher Dienst, S. 495 ff.; Schatz, Arbeitswelt, S. 29, 335; Schwerdt/Schobel, AuR 1979, Sonderheft, S. 44 ff.; ein Überblick zur älteren (rechts)theologischen Kritik bei Hirschfeld, Dienstgemein­schaft, S. 60 ff.; differenzierend H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 55 ff. 32  Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 73 m. N.; vgl. auch H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33 ff.; Tanner, Wem diene ich, S. 117 ff. 33  Präambel Mitarbeitervertretungsgesetz der EKD i. d. F. v. 1. 1. 2004; Rahmenordnung für die Mitarbei­ter­vertretung der katholischen Kirche i. d. F. v. 23. 6. 2003. So 1993 in der Erklärung zum kirchlichen Dienst der deutschen Bischöfe und in der „Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeits­verhältnisse“, siehe Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Grundordnung, 1983, S. 15 – 21, die „Begründung“ von Dütz und Richardi ebd., S. 23 – 38; zur Grundordnung vgl. Richardi, NZA 1994, S. 19 ff.; Klimpe-Auerbach, AuR 1995, S. 170 ff.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

36

Bereich findet sich der Begriff zuerst in der Präambel des „Kirchengesetzes über Mitarbeitervertretungen“ der EKD von 197234; im katholischen Bereich begegnet das Konzept einer kirchlichen bzw. christlichen35 Dienstgemeinschaft36 in der von den deutschen Bischöfen 1983 verabschiedeten „Erklärung zum kirchlichen Dienst“.37 Der Begriff selbst wird 1985 in der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung verwendet.38 Der begriffsgeschichtliche Hintergrund dieses Konzeptes mag daher Teil der Selbstreflexion der Kirchen sein; aus der Sicht des staatlichen Rechts sind die Vorstellungen der Religionsgemeinschaften über eine Dienstgemeinschaft nach Art. 4 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV zu beachten. 4.  Schwierigkeit arbeitsrechtlicher Folgerungen a)  Engführung der theologischen Idee Geht man von einem theologischen Konzept einer Dienstgemeinschaft aus, dürfte die Beschränkung auf den „kirchlichen Dienst“ und die Umsetzung u. a. in Rechtspflichten für die Beschäftigten bereits eine Verengung dieser Idee beinhalten. Denn es handelt sich um eine theologische Bestimmung, die nicht mit der Organisationsform kirchlicher Dienstverhältnisse gleichgesetzt werden darf. Diese Dienstgemeinschaft entspringt nach evangelischem Verständnis „der Freiheit eines Christenmenschen und folgt keiner äußeren Rechtspflicht“ und ist nicht beschränkt auf Tätigkeiten des organisierten kirchlichen Dienstes, „sondern manifestiert sich dem reformatorischen Berufsgedanken zufolge auch und gerade dort, wo Christen in weltlichen Berufen handeln“39. Oder mit den Worten des katholischen Theologen Hengsbach: „Die Kirche ist das Volk Gottes und nicht mit dem kirchlichen Dienst identisch.“40 Im katholischen Bereich wiederum wird der Begriff der kirchlichen Gemeinschaft (communio) in der Regel als communio

34 

ABl. EKD 1972, S. 670. Vgl. dazu Weiß, in: FS Listl 2004, S. 511, 515. 36  Zur Entstehungsgeschichte des Begriffs vgl. Weiß, DPM 8 (2001), S. 523 – 545; ders., in: FS Listl 2004, S. 511, 514 ff. Bereits die Präambel der „Ordnung zur Mitwirkung bei der Gestaltung des Arbeitsvertragsrechtes durch eine Kommission für den diözesanen Bereich (Bistums-KODA oder Regional-KODA)“ vom 5. 12. 1977 hatte die Aspekte der gemeinsamen Verantwortung und der Identifikation mit dem kirchlichen Auftrag hervorgehoben, den Begriff aber nicht verwendet. Vgl. auch Weiß, in: FS Listl 2004, S. 511 f. 37  Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Erklärung zum kirchlichen Dienst, 1983. 38  Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Rahmenordnung, 1985. 39  H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 52 ff., hier S. 53; ebenso Lienemann, Kirchlicher Dienst, S. 495, 516 f. jeweils m. w. N.; Kreß, Arbeitsrecht, S. 53. 40  Hengsbach, Der Dritte Weg, S. 20; vgl. auch Kreß, ZEE 55 (2011), S. 3, 7. 35 

I.  Die Dienstgemeinschaft

37

hierarchica verstanden,41 die einem verbreiteten sozialpartnerschaftlichen Verständnis einer Dienstgemeinschaft entgegenläuft. b)  Verschiedenheit der Vorstellungen im kirchenarbeitsrechtlichen Zusammenhang Beschränkt auf seinen arbeitsrechtlichen Aspekt,42 liegt das Konzept einer Dienstgemeinschaft in einer mehr subjektiven und einer mehr objektiven Akzentuierung vor.43 Versteht man den kirchlichen Dienst primär als „gemeinsamen Auftrag der Bezeugung und Verkündigung des Evangeliums nachzukommen“, setzt dieser grundsätzlich die Mitgliedschaft zur jeweiligen Kirche voraus.44 Abgeschwächt wird zumindest noch eine innere Identifikation gefordert, wenn bestimmt wird, dass die Mitwirkung „begrenzt [ist] auf Mitarbeiter und Gruppen, die sich mit dem kirchlichen Auftrag identifizieren und diese Identifikation arbeitsvertraglich anerkennen“.45 Nach einem mehr objektiven Verständnis einer Dienstgemeinschaft gehören hierzu alle Mitarbeitenden aufgrund ihrer formalen, arbeitsrechtlichen Beziehung zu einer Organisation, die ihren Zweck darin sieht, einen Teil des Auftrags der Kirche in der Welt zu erfüllen. Die Beschäftigten gehören damit zur Dienstgemeinschaft, unabhängig von einer glaubensbestimmten Motivation und einer religiösen Bindung.46 Mit der Ausgangsidee einer Dienstgemeinschaft als 41  Crüwell, Eine Frage der Parität, S. 185, 190; Kreß, Arbeitsrecht, S. 53; Lührs, KuR 2007, S. 220, 241 jeweils m. w. N.; vgl. auch C. Maier, Arbeitsrecht, S. 60 ff., 83 ff. 42  HdbKathKR-Kalb, S. 253 ff. 43  Vgl. zur innerkirchlichen Diskussion die Übersicht bei Hirschfeld, Dienstgemeinschaft, S. 69 ff. 44  So Heinig, Art. Dienstgemeinschaft, S. 27, 28, 29; ders., Religionsgesellschaften, S. 164; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 54; für eine Begrenzung auf ausschließlich getaufte Mitarbeiter Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549 ff. Kritisch zur Beschäftigung von Nichtchristen in größerem Umfang z. B. Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 682; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 901, 911 (auch gegenüber Konfessionsfremden); Schliemann, NZA 2003, S. 407, 414. 45 Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Arbeitsvertragsrecht, 1980 (für die KODA). Betonung dieser subjektiven Seite bei Pompey, „Dienstgemeinschaft“, S. 81, 83 ff., 99 ff. Nach einigen Untersuchungen in jüngerer Zeit aus dem evangelisch-diakonischen Bereich ist eine primär religiöse Motivation für die große Mehrheit der Beschäftigten nicht ausschlaggebend für die Wahl eines kirchlich-diakonischen Arbeitgebers. Die arbeitsrechtlichen Ableitungen aus der Dienstgemeinschaftsidee (z. B. Arbeitskampfverbot, spezifische Loyalitätsobliegenheiten) werden nur sehr eingeschränkt geteilt, vgl. Lührs, Arbeit, S. 9 – 12, 26 ff., 30 ff.; Ensinger, Mitbestimmung, S. 168 ff., 277 ff.; ferner Lienemann, Kirchlicher Dienst, S. 495, 509 ff. 46  Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 768; Eder, Tarifpartnerin, S. 106 mit Nachweisen zur Gegenansicht; Heimerl/Pree, Handbuch, S. 689; Jurina, ZevKR 29 (1984), S. 171, 176 f.; Richardi, Arbeitsrecht, S. 56; vgl. auch Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht,

38

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

Ausdruck bzw. Folge eines Priestertums aller Gläubigen ist das kaum noch in Einklang zu bringen.47 Zutreffend hat Reuter hier (kritisch) von einem „Primat der Wirkung vor dem Motiv“ gesprochen.48 Es liegt auf der Hand, dass ein solches Verständnis insbesondere auch Selbsterhaltungs- und Expansionsinteressen diakonischer und karitativer Organisationen entspricht, denen damit die Rekrutierung von Mitarbeitern erleichtert wird.49 Bei zunehmendem Ausbau ihrer Tätigkeiten sind diese bei nachlassender kirchlicher Bindung50 potenzieller Arbeitskräfte damit nicht mehr auf Angehörige der eigenen Konfession bzw. Angehörige christlicher Religionsgemeinschaften beschränkt. Die kirchlichen Einrichtungen beschäftigen mittlerweile in großem Umfang, manchmal auch überwiegend, Konfessionsfremde, insbesondere in Ostdeutschland auch Nichtchristen.51 Zwar kann aus einer Kirchenmitgliedschaft nicht automatisch auf eine entsprechende Identifikation und Motivation der Arbeitnehmer mit einem religiös verstandenen Unternehmenszweck geschlossen werden, der Umkehrschluss ist aber naheliegend. Damit dürfte zusammenhängen, wenn ein etwaiges religiöses Proprium kirchlicher Einrichtungen nicht immer sichtbar wird und diese dann wie andere – säkulare – Einrichtungen auftreten.52

S. 175 f.; aus der staatlichen Rechtsprechung BAG v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11, Rn. 98 f.; v. 20. 11. 2012, 1 AZR 611/11, Rn. 39. 47  Ebenso Overbeck, EssG 46 (2012), S. 7, 15. 48  H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 49 ff., 60 f., der dieses Verständnis ablehnt, da sich die „Dienst­gemein­schaft“ in einer „Disziplinargemeinschaft“ erschöpfe. Zudem lege dies eine tätigkeitsbezogene Abstufung der Loyalitätsanforderungen nahe (S. 55 m. w. N.). Offen angesprochen wird diese „strategische“ Überlegung bei Jurina, ZevKR 29 (1984), S. 171, 176 f. 49  Kritisch z. B. auch Link, in: FS Listl 2004, S. 705, 713; Overbeck, EssG 46 (2012), S. 7; Schliemann, NZA 2003, S. 407, 415; ferner Isensee, EssG 25 (1991), S. 104, 127; ders., in: FS Listl 1999, S. 67, 81; ders., HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 682 und zuletzt pointiert ders., Diskussionsbeitrag, EssG 46 (2012), S. 40 f. 50  M. Heckel, ZevKR 44 (1999), S. 340, 352 konstatiert diesen auffälligen Kontrast; vgl. auch Stolleis, Geschichte, S. 344 m. w. N. Für die Aufgabe von Einrichtungen, da eine kirchliche Prägung bei einer kleiner werdenden Kirche nicht mehr gewährleistet werden kann, z. B. Overbeck, EssG 46 (2012), S. 7, 22 f.; ähnlich aus Sicht des staatlichen Rechts Classen, JZ 2015, S. 199, 200 f. 51  So waren 2008 etwa die Hälfte der in der evangelischen Diakonie Beschäftigten nicht mehr evangelisch, in Bayern und im Saarland mehr katholisch als evangelisch, in einigen ostdeutschen Bundesländern waren über 50 % konfessionslos (vgl. DW EKD (Hrsg.), Mitarbeitendenstatistik zum 1. September 2008, Stuttgart 2011, S. 20 ff.; da sich die Erfassung nach der Lohnsteuerkarte richtete, können unter „konfessionslos“ auch Mit­ glie­der von Freikirchen erfasst sein; auch dies berücksichtigend dürften sich die Zahlen nicht entscheidend ändern). 52 Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 685; Lienemann, Kirchlicher Dienst, S. 495, 505, 522; Tillmanns, NZA 2013, S. 178.

I.  Die Dienstgemeinschaft

39

Da sich dieses Tun aber nicht mehr von dem anderer sozialer Dienstleister unterscheidet und die kirchlichen Träger, wenn sie ihren Dienst als „Teilhabe am Heilswerk Jesu Christi“53 verstehen, dies nur durch ihre Beschäftigten leisten können, die dieses Verständnis auch zum Ausdruck bringen, wird zu Recht versucht, beide Aspekte zumindest in der Idee zusammenzudenken. Nach Heinig stützt sich die theologische Grundkonzeption der Dienstgemeinschaft auf eine „spannungsreiche Doppelbegründung“, die nicht einfach in eine Richtung aufgelöst werden kann: Sie hat eine am Einzelnen anknüpfende, subjektive Seite, wurzelnd im Priestertum aller Gläubigen, und eine stärker institutionell ausgerichtete, objektive Seite, die „objektiv-funktional“ am Missionsauftrag, am Wirken des Heiligen Geistes durch die Glieder der Kirche anknüpft.54 Eine so verstandene Dienstgemeinschaft vermag – von ihrer Idee her – einen eigenen Charakter kirchlicher Sozialarbeit zu wahren und unterscheidet sie vom „bloßen“ Handeln aus sozialen Gründen und ohne christliche Motivation.55 Die beiden Akzentuierungen des Begriffs kehren wieder in einzelnen kirchenarbeitsrechtlichen Regelungen, wenn (nur) für gewisse Tätigkeiten die Beschäftigten der eigenen Religionsgemeinschaft oder (zumindest) anderen christlichen Kirchen angehören sollen oder in den kirchlichen Mitarbeitervertretungsgesetzen alle Arbeitnehmer unabhängig von einer Kirchenzugehörigkeit der Dienstgemeinschaft zugerechnet werden, während sich wieder eine Ungleichbehandlung hinsichtlich des passiven Wahlrechts finden kann.56 c)  Unbestimmtheit des Dienstgemeinschaftsbegriffs Es zeigt sich, dass der unbestimmte theologische Begriff der Dienstgemeinschaft offen ist „für pragmatische, an den Erfordernissen des Wirkens der Kirche in dieser Welt orientierte Ausgestaltungen“.57 Kritisch gewendet könnte man sagen, dass das Konzept der Dienstgemeinschaft so unbestimmt ist, dass sie vielerlei Ableitungen erlaubt.58 So soll noch nach Heinig die Dienstgemeinschaft zwar eine innere und eine äußere Dimension aufweisen, dem auf die Welt ausgerichteten Missionsdienst 53 

So Hirschfeld, Dienstgemeinschaft, S. 19. Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 67. 55  Zur Frage, was das „Christliche“ einer Einrichtung, deren Proprium ausmache, vgl. z. B. Pree, EssG 44 (2000), S. 47 ff. mit anschließender Aussprache. 56  Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 73 f. 57  Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 74. 58  Vgl. z. B. Heimerl/Pree, Handbuch, S. 683; Kreß, ZEE 55 (2011), S. 3, 7; Tanner, Wem diene ich, S. 117, 119. Selbst Joussen, RdA 2007, S. 328, 333 als dezidierter Befürworter der Konzeption stellt fest, dass es einen besonderen Forschungsauftrag für die Zukunft darzustellen scheint, „den genauen Grund und die Dimension dieser ,Dienstgemeinschaft‘ zu erarbeiten“; ähnlich ders., ZTR 2007, S. 300, 302. 54 

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

40

aber ein „relativer Vorrang“ zukommen.59 In der Konsequenz dieses Ansatzes soll „zumindest in wirtschaftlichen Notsituationen“, bei einer Gefährdung von Einrichtungen und damit der Wahrnehmung des Auftrags, ein Abweichen vom Dritten Weg möglich sein, z. B. durch Zahlung niedrigerer Gehälter oder der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern nach anderen Tarifen als denen des Dritten Weges.60 Soweit damit eine einseitige Regelung ohne Beteiligung der zuständigen Arbeitsrechtlichen Kommission gemeint ist, dürfte es sich hier um die Aktualisierung einer dem Begriff anhaftenden Einseitigkeit handeln, der tendenziell eine Inpflichtnahme der Arbeitnehmer voranstellt, während Arbeitnehmerrechte in den Hintergrund geraten.61 Gerade deswegen wird gelegentlich – auch von innerkirchlichen Kritikern – das Konzept einer Dienstgemeinschaft abgelehnt, da es die asymmetrische Struktur des kirchlichen Dienstes – wie der eines jeden Arbeitsverhältnisses – verschleiere. Damit sei es ungeeignet, Rechte und Pflichten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des kirchlichen Dienstes präzise abzugrenzen. Da die Kirche zugleich Regelungen wie Tarifverträge und Betriebsverfassung ablehne, die dem Abbau der strukturellen Asymmetrien auf dem Arbeitsmarkt und im Betrieb dienten, bleibe ein unterschwelliger Verdacht, dass sie die „Dienstgemeinschaft“ strategisch benutze, um einen fairen Interessenausgleich zu blockieren.62 Auf der arbeitsrechtlichen Ebene bleibe der Begriff inhaltlich unbestimmt und diene nur dazu, Abweichungen vom staatlichen Arbeitsrecht zu rechtfertigen.63

59 

Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 74. ZevKR 54 (2009), S. 62, 74; zuvor schon Joussen, RdA 2007, S. 328, 335; ders., ZMV-Sonderheft 2007, S. 31. 61  So Kress, Das Arbeitsrecht, S. 53 f. m. w. N.; ebenso von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 8; vgl. auch Eder, Tarifpartnerin, S. 105; HdbKathKR-Kalb, S. 253 bei Fn. 2; Tanner, Wem diene ich, S. 117, 126. Eine insoweit unverbindliche Regelung der Arbeitsrechtlichen Kommission dürfte nach der Rechtsprechung des BAG den Weg für Streiks von Gewerkschaften frei machen, siehe Urteil v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11, Rn. 93, 107, 119; vgl. zu diesem Urteil z. B. Heinig, ZevKR 58 (2013), S. 177 ff. und Schubert/Wolter, AuR 2013, S. 285 ff. Zur kirchenrechtlichen Umsetzung der Vorgaben des BAG siehe Joussen, Das Arbeitsrecht, S. 276, 336 ff. m. w. N. (ebd. in Fn. 297 Literaturnachweis zum katholischen Bereich). 62  Hengsbach, Der Dritte Weg, S. 14. Auf paternalistische Implikationen der Dienstgemeinschaftsidee verweist Anselm, Konflikt und Konsens, S. 143, 146 ff. 63  Crüwell, Eine Frage der Parität, S. 185, 190; Hengsbach, Der Dritte Weg, S. 9 – 14, der daher für eine Abschaffung des Begriffs plädiert; ebenso Kreß, ZEE 55 (2011), S. 3, 7; vgl. auch ders., Arbeitsrecht, S. 53. Die Gefahr einer theologischen Überhöhung kirchlicher Konfliktaustragung sieht auch Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 954. 60  Heinig,

I.  Die Dienstgemeinschaft

41

d)  Dienstgemeinschaft als Begriff des kirchlichen Rechts Eine aus dem allgemeinen Priestertum abgeleitete Dienstgemeinschaftsidee lässt sich damit nicht unbesehen in einen Rechtsbegriff des kirchlichen Arbeitsrechts überführen.64 Angesichts der – von ihrem plausiblen Ursprung abgesehenen – Unschärfe der Dienstgemeinschaftsidee überzeugt die Auffassung des KGH.EKD, wonach es sich hier nur dann um einen kirchlichen Rechtsbegriff handelt, soweit dieser im kirchlichen Recht konkret gefasst ist. Ansonsten lassen sich schon im kirchlichen Recht keine rechtlichen Folgerungen aus diesem Leitbild-Gedanken deduzieren. Keinesfalls steht dieser Begriff über dem von den zuständigen Stellen erlassenen kirchlichen Recht.65 Ähnlich hat Pree aus kanonistischer Sicht festgestellt, dass die Maßstäbe kirchlicher Identität den normativen Vorgaben des kirchlichen Rechts zu entnehmen sind, „nicht etwa anderweitigen, in das kanonische Recht hineingetragenen Begriffen wie dem der ‚Dienstgemeinschaft‘“.66 Wenn eine solche, durch die innerkirchlich zuständigen Stellen konturierte Idee der Dienstgemeinschaft als Begründung für behauptete Besonderheiten von Arbeitsverhältnissen religionsgemeinschaftlicher Arbeitgeber gegenüber „weltlichen“ Arbeitgebern verwandt wird, ist diese Idee für die staatliche Rechtsanwendung als Formulierung des kirchlichen Selbstverständnisses relevant.67 Ob die Dienstgemeinschaftskonzeption innerkirchlich grundsätzlich oder hinsichtlich einzelner Ableitungen umstritten ist, bleibt für staatliche Stellen unerheblich. Es richtet sich nach den Kriterien der jeweiligen Religionsgemeinschaft, wer zur Entscheidung über diese Fragen berufen ist. Deren Auffassung ist dann zugrunde zu legen.68 In diesem Sinne sind die Kirchen befugt, „der Gestaltung des kirchlichen Dienstes auch dann, wenn sie ihn auf der Grundlage von Arbeitsverträgen regeln, 64  Lienemann, Kirchlicher Dienst, S. 495, 511 f.; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 54; vgl. auch Crüwell, Eine Frage der Parität, S. 185, 190; Kreß, Arbeitsrecht, S. 53; Lührs, KuR 2007, S. 220, 241 jeweils m. w. N. Insoweit auch kritisch Heimerl/Pree, Handbuch, S.  687 – 689. 65  KGH.EKD, Beschluss v. 23. 2. 2010, II-0124/R18 – 09; vgl. auch Guntau, ZevKR 51 (2006), S. 327, 333 f. m. w. N.; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 954. 66  Pree, EssG 34 (2000), S. 47, 76 m. N. zu den Grenzen der Leistungsfähigkeit des Dienstgemeinschaftsbegriffs. 67  Nur in dieser Hinsicht handelt es sich bei dem Begriff der Dienstgemeinschaft um einen „Rechtsbegriff“; überhaupt ablehnend Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 954; anders z. B. Rüthers, NJW 1986, S. 356, 357; vgl. auch Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 894 f. Ob der Begriff dann noch einen „Mehrwert“ für den staatlichen Rechtsanwender bietet oder nicht vielmehr die Gefahr besteht, dass damit ein Vorverständnis „in nicht zielführender Weise“ die Rechtsanwendung beeinflusst (so Reichold, a. a. O., S. 954), ist fraglich. 68  BVerfGE 70, 138, 166, 168; ferner BAG v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11, Rn. 97.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

42

das besondere Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft aller ihrer Mitarbeiter zugrunde [zu] legen“.69

II.  Dienstgemeinschaft und Parteibezeichnungen In der Eigenbezeichnung werden die kirchlichen Arbeitgeber durchgängig „Dienstgeber“, die Arbeitnehmer „Dienstnehmer“ 70 oder (meist) Mitarbeiter71 genannt. Die Arbeitsverhältnisse werden in manchen kirchlichen Vertragsordnungen als privatrechtliche Dienstverhältnisse bezeichnet,72 die Tätigkeit selbst wird als Dienst bzw. Mitarbeit am kirchlichen Dienst verstanden.73 Dies mag mit einer lange jedenfalls äußerlich vorhandenen Ähnlichkeit zum öffentlichen Dienst bzw. zu Beamtenverhältnissen zusammenhängen.74 Vor al69 

BVerfGE 70, 138, 166. Zu dieser Entscheidung siehe näher E. I. 3. der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst, 1983, Ziff. 4; Ordnung für die Arbeitsrechtliche Kommission des Diakonischen Werkes der EKD vom 7. Juni 2001 in der Fassung vom 18. Oktober 2011, Einleitung Abs. 2 und § 1 Abs. 2; Kirchliche Dienstvertragsordnung der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern i. d. F. v. 7. 12. 2007 (Stand 4. 7. 2014) passim; aus der Literatur z. B. Grethlein, NZA 1986, Beil. 1, S. 18; F. Klein, Die Caritasdienstgemeinschaft, S. 13; Winter/Adamek, ZevKR 33 (1988), S. 441, 444. 71  Zum Beispiel Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst, 1993 passim; ARRG-EKD; MVG.EKD; Loyalitätsrichtlinie. 72  So § 1 Abs. 1 Kirchliche Dienstvertragsordnung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Sachsens (KDVO) v. 30. August 2007 (ABl. 2007 S. A 189); Kirchliche Dienstvertragsordnung der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Bayern i. d. F. v. 7. 12. 2007 (Stand 4. 7. 2014), § 2 Abs. 1. Dagegen bezeichnet die Kirchliche Dienstvertragsordnung der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau v. 7. 11. 2013 (ABl. 2014 S. 38, geändert am 20. 3. 2014, ABl. 2014, S. 200) das Rechtsverhältnis mit den Arbeitnehmern als Arbeitsverhältnis (§ 1 Abs. 1). § 4 Abs. 1 versteht die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als einen anvertrauten Dienst. 73  Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst, 1993 passim und Fn. zuvor. Präambel MVG.EKD; § 2 Abs. 1 Loyalitätsrichtlinie. 74  Eine Parallele aufgrund eines je spezifischen „Auftrags“ ziehen z. B. Eichholz, in: FS Ohl, S. 95, 99 und Albert Janssen, Das Streikrecht, S. 41 ff., insb. S. 51 f. Zum Topos der „Einheit des öffentlichen Dienstes“ für den staatlichen und kirchlichen Dienst (in öffentlich-rechtlicher Form) z. B. Spanhel, Kirchenrecht, S. 80 ff. Im öffentlichen Dienst werden Beschäftigte oft als Bedienstete bezeichnet, Arbeitgeber gelegentlich noch heute als Dienstgeber (MüArbR/Bucher, § 30 Rn. 332a; vgl. auch LAG Berlin Brandenburg v. 31. 10. 2012, 4 Sa 767/12; LAG SH v. 19. 9. 2012, 3 Sa 170/2; Hofmann, ZTR 1995, S. 99 ff.; Furthmayr/Wagner, NZS 2007, S. 299 und 305. Die AP verzeichnet Urteile, die Arbeitsverhältnisse mit Kirchen betreffen, u. a. unter „§ 611 BGB Kirchendienst“. Überwiegend findet sich die Bezeichnung Dienstgeber im Bereich der Beschäftigung von Beamten (überwiegend aber „Dienstherr“), ferner bei Dienstordnungsangestellten, vgl. MüArbR-Richardi, § 18 Rn. 58 f. § 4 BPersVG fasst Arbeitnehmer und Beamte unter dem Begriff 70  Erklärung

II.  Dienstgemeinschaft und Parteibezeichnungen

43

lem aber sollte diese Wortwahl die Unterschiede zu (anderen) Arbeitsverhältnissen herausstellen und die von einem „Dienstgedanken“ geprägten kirchlichen Beschäftigungsverhältnisse von sonst üblicher „Erwerbsarbeit“ abgrenzen.75 Noch 2006 vertritt Stempin die Meinung, dass, wer von Arbeitnehmern und Arbeitgebern statt von Dienstnehmer und Dienstgeber, von Interessenausgleich oder Klärung der Interessen spreche, sich in einer Logik und Vorstellungswelt befinde, die nicht mit der Dienstgemeinschaft kompatibel sei. Denn dann denke man in den Gegensätzen von Kapital und Arbeit und adoptiere die fremden Elemente des Interessenausgleichs und der Mitbestimmung. Damit vollziehe sich ein „Akt der Selbstsäkularisierung von Kirche und Diakonie, der unaufhaltsam zum Ende des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts führt“.76 Die Begriffswahl wird hier mit einem pointierten programmatischen Vorverständnis verbunden. Gleiches gilt, wenn die Verwendung der kirchlichen Eigenbezeichnung „Dienstnehmer“ deswegen kritisiert wird, weil damit das kirchliche Bewertungsparadigma über den Charakter kirchlicher Beschäftigungsverhältnisse übernommen werde.77 Vorliegend werden die Bezeichnungen Arbeitgeber und Dienstgeber bzw. Arbeitnehmer und Dienstnehmer synonym verwendet. Weder sollen mit der Bezeichnung als Arbeitgeber und Arbeitnehmer mögliche, dann aber jeweils konkret zu begründende, nicht aus bloßen Begrifflichkeiten deduzierte Spezifika kirchlicher Beschäftigungsverhältnisse geleugnet werden, noch soll mit der Bezeichnung als Dienstgeber und -nehmer eine vorgegebene Andersartigkeit gegenüber anderen Arbeitsverhältnissen postuliert werden.78

der Beschäftigten zusammen, ebenso die Landespersonalvertretungsgesetze, so z. B. § 4 BayPVG, § 4 LPVG BW, § 5 LPVG NW. 75  Die sprachliche Abgrenzung interpretieren Beyer/Nutzinger, Erwerbsarbeit, S. 18 als Folge dieser unterschiedlichen Deutungsmuster. 76 Freyermuth/Fündeling/Stempin, Was heißt Solidarität in der „Dienstgemeinschaft“, S. 99, 113; ähnlich Gei­ger, Das Selbstverständnis, S. 19; Grethlein, NZA 1986, Beil. 1, S. 18, 20; Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 50. 77  So Lührs, Rezension Jakobi; ders., Zukunft, S. 133. 78 Auch Autoren, die eher die Spezifik von Arbeitsverhältnissen mit Religionsgemeinschaften betonen, sprechen von Arbeitnehmern, z. B. Andelewski/Eckert, NZA 2005, S. 662; Eder, DPM 9 (2002), S. 211, 216; Hahn, Gerechter Lohn, S. 13, 14 (wahlweise Arbeitnehmern und Mitarbeitern); Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, 68, 73 (wahlweise Arbeitnehmer und Dienstnehmer). Unbefangen sprechen Andelewski/Eckert, NZA 2005, S. 662 Fn. 1 von Betriebspartnern (statt üblicherweise von Dienstgeber und Mitarbeitervertretung); Schielke, NZA 2007, S. 717 verwendet den Begriff in Anführungszeichen, ohne dies zu erläutern oder zu problema­ti­sie­ren; vgl. ferner Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 783; kritisch dagegen z. B. Frank, RdA 1979, S. 86, 92.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

44

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“ Bei den Großkirchen und ihren Wohlfahrtsverbänden handelt es sich nicht um jeweils einen Arbeitgeber, sondern um eine Vielzahl von Anstellungsträgern unterschiedlicher Rechtsform.79 Soweit im Folgenden von „kirchlichen Arbeitgebern“ die Rede ist, sind damit alle Arbeitgeber gemeint, die sich auf Modifikationen des staatlichen Arbeitsrechts wegen des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts berufen können. Maßgeblich ist damit die Sicht des staatlichen Verfassungsrechts. 1.  Verfasste Kirche und rechtlich verselbstständigte Träger Gemeinhin unterscheidet man – jedenfalls für den Bereich der evangelischen Landeskirchen und der römisch-katholischen Kirche – zwischen den sog. verfassten Kirchen80 (Amts­kir­chen81) und diesen gegenüber rechtlich verselbstständigten Trägern, den sog. freien Trägern. a)  Verfasste Kirche Als verfasste Kirche oder Amtskirche werden gewöhnlich die Religionsgemeinschaften und die rechtlich selbstständigen Teile der Religionsgemeinschaften selbst,82 ihre Behörden und Dienststellen bezeichnet. Im Bereich der – hier allein behandelten – Großkirchen sind sowohl diese selbst wie auch ihre Untergliederungen als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert.83 Die öffentlich-rechtlich verfassten Kirchen haben von der ihnen nach Art. 137 Abs. 5 WRV eingeräumten Organisationsgewalt Gebrauch gemacht, die ihnen die „Bildung, Errichtung, Änderung und Aufhebung öffentlich-rechtlicher Untergliederungen“84 ermöglicht. Diese unterfallen der Regelungsgewalt der Religionsge79 

Statt aller Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 142 ff. Zum Beispiel BVerfGE 70, 138, 165; Andelewski/Eckert, NZA 2005, S. 662; Dütz, OK 2008, S. 47, 55; Dütz, KuR 2006, S. 34, 38; Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 144; Jurina, in: FS Listl 1999, S. 519, 532 u. ö.; ähnlich Eder, ZTR 1997, S. 482, 483 Fn. 7; Fey, ZMV 2006, S. 113; Rhode, in: FS Listl 2004, S. 313, 314. 81  Den Terminus verwenden Bälz, KuR 2008, S. 35 ff.; Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354 (ebenso ebd. „verfasste Kirche“); Reichold, NZA 2009, S. 1377; kritisch aber Geiger, Das Selbstverständnis, S. 5 und Mayer-Maly, JZ 1989, S. 153 f. 82  So BVerfG v. 11. 10. 1977, 2 BvR 209/76, Rn. 27. 83  Zur Organisation der evangelischen Landeskirchen und der römisch-katholischen Kirche in Deutschland vgl. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 122 ff. (katholische Kirche) und de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 300 ff. (evangelische Kirchen). 84 Heinig, Religionsgesellschaften, S. 294; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 93 m. w. N.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 273. 80 

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“

45

meinschaft. Soweit eine Religionsgemeinschaft ihren Untergliederungen einen gewissen Grad der Unabhängigkeit einräumt, handelt es sich um eine Organisationsentscheidung der Religionsgemeinschaft selbst. Im Einzelnen zählen zu den verfassten Kirchen die als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierten Religionsgemeinschaften der römisch-katholischen Kirche (das sind die Diözesen als Teilkirchen der römisch-katholischen Weltkirche) und die der Evangelischen Kirche in Deutschland (EKD) angehörenden Kirchen selbst und die der jeweiligen Religionsgemeinschaft eingegliederten sonstigen Personen öffentlichen Rechts.85 Im Bereich der verfassten katholischen Kirche sind Arbeitgeber z. B. die Diözesen, diözesane Verbände oder Zusammenschlüsse, Pfarreien, Orden und Säkularinstitute,86 im Bereich der evangelischen Kirche z. B. die einzelnen Landeskirchen (seien sie territorial und/oder bekenntnisbestimmt), die ihnen zugehörenden Kirchengemeinden und deren Zusammenschluss, die EKD selbst.87 b)  Rechtlich verselbstständigte Einrichtungen jenseits der verfassten Kirchen Daneben leistet eine Vielzahl rechtlich verselbstständigter Organisationen, Einrichtungen und Werke88, die nicht in die verfassten Kirchen eingegliedert sind, Arbeit im Sinne der Kirchen. Sie bedienen sich hierbei verschiedener, insbesondere privatrechtlicher Rechtsformen.89 Dabei können die einzelnen Tätigkeiten (sei es z. B. im Erziehungs- und Bildungswesen oder der sozialen Arbeit)

85 

Siehe z. B. § 2 Abs. 1 ARRG EKBO v. 23. 4. 2005, KABl. S. 66. auch Geiger, Das Selbstverständnis, S. 10 f., 12 f.; Schlief, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 347 ff.; Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht S. 145 f. 87  Vgl. z. B. O. von Campenhausen, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 383 ff.; C. Meyer, HdbStKirchR Bd. 2, 1. Auflage, S. 91, 111 f. 88  Im Recht der evangelischen Kirche werden mit dem Begriff „Werk“ Gruppen mit mitgliedschaftlich-körper­schaft­licher Struktur bezeichnet, bei denen die Vereinigung von Menschen gegenüber der Konzentration sachlicher Mittel im Vordergrund steht; bei Letzteren spricht man oft von Einrichtungen, siehe Wasse, Werke und Einrichtungen, S. 13 ff.; Muckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 827, 830; vgl. auch Munsonius, Die juristische Person, S. 41 ff. 89  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 335; C. Meyer, HdbStKirchR Bd. 2, 1. Auflage, S. 91, 112 f.; ders., HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 907, 930; vgl. auch Munsonius, Die juristische Person, S. 55 f. Zu kirchlichen Stiftungen des öffentlichen Rechts siehe Achilles, Die Aufsicht, S. 43 ff., 194 ff.; Friesenhahn, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 545, 569 f.; vereinzelt gibt es auch diakonische Einrichtungen in Form einer selbst­stän­digen öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder Anstalt, siehe P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 821; ferner Munsonius, Die juristische Person, S. 56. 86 Siehe

46

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

sowohl durch Träger erbracht werden, die der verfassten Kirche angehören, als auch durch rechtlich gegenüber der Kirche verselbstständigte Träger.90 Das Verhältnis zwischen Amtskirchen und den Wohlfahrtsverbänden bzw. den rechtlich selbstständigen Anstellungsträgern, die mehr oder weniger auf ihrer Eigenständigkeit beharren, war und ist nicht immer spannungsfrei und dabei auch ein Ergebnis einer in die Gegenwart fortwirkenden historischen Entwicklung.91 Eine Wurzel der heutigen Diakonie- und Caritasverbände sind die außerhalb und oft in bewusster Trennung von der Amtskirche gegründeten und durch Spenden finanzierten Initiativen und Vereine, die insbesondere in Reaktion auf die sozialen Probleme der Industrialisierung aufgekommen waren. Im evangelischen Bereich entstanden neben amtskirchlichen Anstalten und Stiftungen viele von der Kirche unabhängige Vereinigungen als Träger diakonisch-missionarischer Einrichtungen, die sich 1849 im „Central-Ausschuss für die Innere Mission der deutschen evangelischen Kirche“ zusammenschlossen. In Wahrnehmung ihrer „Verantwortung für den christlichen Nächstendienst“92 gründeten EKD und Landeskirchen nach 1945 jeweils eigene Evangelische Hilfswerke, die ohne eigene Rechtsfähigkeit unselbstständige Sondervermögen der jeweiligen Gliedkirche bzw. der EKD waren. 1957 schlossen sich die Hilfswerke der Kirchen und zahlreiche diakonische Einrichtungen im „Diakonischen Werk – Innere Mission und Hilfswerk – der Evangelischen Kirche in Deutschland e. V.“ zusammen, abgelöst 1975 durch das Diakonische Werk der EKD e. V. Entsprechend dazu entstanden die diesem Spitzenverband angehörenden und ebenfalls als Vereine organisierten Diakonischen Werke der Landeskirchen. In diesen sind sowohl die privaten, rechtlich gegenüber der Kirche selbstständigen Träger der Diakonie als auch kirchliche Gemeinden und Gemeindeverbände als Träger zusammengeschlossen. Das Nebeneinander privatrechtlich organisierter und amtskirchlich getragener Diakonie schlägt sich in Art. 15 Abs. 2 und 3 GrO (Grundordnung) EKD nieder.93

90  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 335. Vgl. den Überblick zu karitativen Werken und Einrichtungen im Bereich der katholischen Kirche bei Schmitz-Elsen, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 789 ff.; im Bereich der evangelischen Kirche P. von Tiling, a. a. O., S. 809 ff. 91 Siehe zum Ganzen Christoph, ZevKR 49 (2004), S. 465, 466 ff.; Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 9 ff., 29 ff., 51 ff.; Glawatz-Wellert, ZevKR 51 (2006), S. 352, 354 ff.; M. Heckel, in: FS Zacher, S. 235, 254 f.; vgl. auch P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 812 ff.; Rinken, HdbStKirchR Bd. 2, 1. Auflage, S. 383, 386 ff.; Schmitz-Elsen, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 789, 794 ff. jeweils m. w. N. Zu neueren „Absetzbewegungen“ diakonischer Träger siehe Winter, ZevKR 59 (2014), S. 141, 144 ff. 92  M. Heckel, in: FS Zacher, S. 235, 255. 93  Bälz, KuR 2008, S. 35, 38.

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“

47

Im katholischen Bereich kam es neben der Expansion bereits bestehender Einrichtungen zur Neugründung zahlreicher Frauenorden und -kongregationen, Krankenanstalten und Heime; auf lokaler Ebene entstanden seit den 1830er Jahren etliche sog. Caritaskreise und karitative Vereine.94 Als Versuch, die katholische Wohlfahrtspflege organisatorisch zusammenzufassen, wurde 1897 der „Charitas-Verband für das katholische Deutschland“ gegründet, der allerdings zunächst weithin auf Vorbehalte stieß. 1916 wurde er von den deutschen Bischöfen als legitime Zusammenfassung der katholischen Caritastätigkeit in Deutschland „anerkannt“, seit 1923 gibt es in allen Bistümern Diözesancaritasverbände.95 In diesen sind z. B. auch die im jeweiligen Verbandsgebiet karitativ tätigen Orden bzw. anerkannten katholischen Vereinigungen Mitglied.96 Charakteristisch für die weitere Entwicklung der konfessionellen Wohlfahrtspflege wurde deren sog. Verkirchlichung. Zunächst ließen die Bedrängnisse im Dritten Reich die Verbände die Nähe zur verfassten Kirchen suchen, später ermöglichte die Anbindung an die jeweilige Kirche eine Teilhabe an den Rechten des Religionsverfassungsrechts – einschließlich seiner Auswirkungen auf arbeitsrechtliche Regelungen.97 2.  Reichweite des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts: verfasste Kirche und zugeordnete Einrichtungen Für die Frage, ob sich ein Arbeitgeber als „kirchlicher Arbeitgeber“ auf die Modifikationen des staatlichen Arbeitsrechts wegen des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts berufen kann, ist zuvörderst die Sicht des staatlichen Verfassungsrechts maßgeblich.98 Das Selbstbestimmungsrecht beschränkt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der h. M. nicht auf die verfasste Kirche, sondern bezieht alle ihr in bestimmter Weise zugeordneten99 Einrichtungen ohne Rück-

94 

Näher Frie, JCSW 38 (1997), S. 21, 22 ff. Frie, JCSW 38 (1997), S. 21, 29 f. Zur kirchenrechtlichen Bedeutung dieser „Anerkennung“ Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 35 ff.; HdbKathKR-Hierold, S. 1032, 1033. 96  Schmitz-Elsen, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 789, 798 f. 97  Vgl. von Campenhausen, Staat – Kirche – Diakonie, S. 10, 20 ff.; Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354, 355; Frie, JCSW 38 (1997), S. 21, 31 ff., 39 f.; siehe aber auch Winter, ZevKR 59 (2014), S. 141, 144 ff. 98  Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 946 m. w. N. 99  Der Begriff der Zuordnung wurde bereits in Art. 8 GrO.EKD verwendet und 1954 von Rudolf Smend, Das Kirchenrecht und die kirchlichen Werke und Dienste, Einrichtungen und Verbände, ZevKR 1955, S. 71 aufgenommen, vgl. Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354 f. (dort auch der Nachweis); ferner Bälz, KuR 2008, S. 35, 36. 95 

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

48

sicht auf deren Rechtsform ein.100 Voraussetzung ist, dass diese Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis wegen ihres Zweckes oder ihrer Aufgabe berufen sind, ein Stück des Auftrags der jeweiligen Kirche101 im Einklang mit deren Bekenntnis wahrzunehmen und zu erfüllen.102 Diese extensive Auslegung rechtfertigt das Bundesverfassungsgericht mit Hinweis auf Art. 138 Abs. 2 WRV, der davon ausgehe, dass zu den „Religionsgesellschaften“ auch „Anstalten, Stiftungen und sonstiges Vermögen“ gehörten. Derselbe Begriff könne in Art. 137 Abs. 3 WRV aber keine andere Bedeutung als in Art. 138 Abs. 2 WRV haben. Daher können sich auch Einrichtungen auf das Selbstbestimmungsrecht berufen, die nicht die vollumfängliche, sondern nur die partielle Pflege des religiösen oder weltanschaulichen Lebens ihrer Mitglieder verfolgen.103 Diese Ausweitung des personellen Schutzbereichs ist auch deswegen zutreffend, weil Art. 137 Abs. 3 WRV als Organisationsfreiheit die Wahl verschiedener Rechtsformen gewährleistet.104 Die Wohlfahrtstätigkeit kann je nach Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft zu deren eigenen Angelegenheiten gehören, die christlichen Kirchen sehen diese als „unaufgebbare Lebensäußerung“ an.105 Daher können sich insbesondere auch privatrechtlich verselbststän100 

So schon BVerfGE 46, 73, 86. Ob eine gleichberechtigte Trägerschaft zwischen verschiedenen Religionsgemeinschaften und die Schaffung eines „ökumenischen“, „evangelisch-katholischen“ Arbeitsrechts möglich ist, ist strittig. Auch wenn man das Religionsrecht der Verfassung als ein Rahmenrecht (siehe schon unter D. III. 2.) versteht, können die Religionsgemeinschaften Verfassungsbegriffe nicht selbst definieren. Da es aber eine „evangelisch-katholische Religionsgemeinschaft“ nicht gibt, kann es auch ein solches Kirchenarbeitsrecht nicht geben; im Ergebnis ebenso Richardi, in: FS Arbeitsgemeinschaft, S. 673, 674, 682 m. N. Da jedenfalls nach katholischer Sicht der Übertritt eines katholischen Arbeitnehmers zur evangelischen Kirche als schwerer Loyalitätsverstoß eine Kündigung rechtfertigen kann, ist dies auch nicht plausibel; a. A. Glawatz-Wellert, ZevKR 51 (2006), S. 352, 368 f.; Konrad, Der Rang, S. 466; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 77 ff.; ders., in: FS Listl 2004, S. 811, 817 ff.; ders., in: FS Rückl, S. 23, 30 f. Eine ökumenische Trägerschaft ist möglich, wenn die Einrichtung einer Religionsgemeinschaft zugeordnet wird. Zur Situation bei Miteigentümerschaft eines „weltlichen“ Dritten Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 39 ff. 102  BVerfGE 24, 236; 46, 73, 85 f.; 53, 366, 391; 57, 220, 242; 70, 138, 162. Die Mitwirkung oder Leitung der Einrichtung durch Laien steht für sich einer Zuordnung nicht entgegen, BVerfGE 46, 73, 91 ff.; 53, 366, 392; BAGE 41, 5, 15; 68, 170, 175; BAGE 58, 92, 103 ff.; aus der Literatur M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 60 f.; Joussen, in: FS Werner, S. 346, 351; Richardi, Arbeitsrecht, S. 44 ff.; Falterbaum, Caritas und Diakonie, 11 ff., 29 ff., 51 ff.; a. A. Kleine, Verfassungswidrigkeiten, S. 154 f.; Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 333, 342 ff.; ders., DB 1987, S. 1633 ff. 103  BVerfGE 46, 73, 86 f.; 24, 236, 246. 104  Vgl. Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 203; ders., in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 52; vgl. auch BAG, NZA 2008, S. 653, 656; BAGE 68, 170 m. w. N. 105  BVerfGE 46, 73, 86 ff.; 53, 366, 393 ff.; 66, 1, 19 ff.; 70, 138, 163 ff.; 72, 278, 289 ff.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 40; von Campenhausen/de Wall, Staats101 

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“

49

digte karitative und diakonische Einrichtungen, soweit sie einer Kirche zugeordnet sind, auf das Selbstbestimmungsrecht berufen. a)  Die Zuordnung zu einer Religionsgemeinschaft i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV Aus der verfassungsrechtlichen – zutreffenden – Judikatur werden für eine solche Zuordnung folgende Voraussetzungen abgeleitet: Die einzelne Einrichtung muss am kirchlichen Auftrag teilhaben, diesem in Übereinstimmung mit dem Selbstverständnis der Kirche nachkommen106 und durch die Kirche anerkannt sein107 bzw. (nach evangelischem Verständnis) in kontinuierlicher Verbindung mit der evangelischen Kirche stehen.108 Zuständigkeit und Verfahren einer etwaigen Anerkennung durch die Religionsgemeinschaft richten sich nach deren Regeln,109 die (staatliche) Zuordnungsentscheidung erfolgt ggf. in einer wertenden Gesamtschau.110

kirchenrecht, S. 106; HdbKathKR-Hierold, S. 1028 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 50; kritisch Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 333, 342 ff.; ders., DB 1987, 1633 ff.; Kleine, Verfassungswidrigkeiten, S. 154 f. 106  Die Wortwahl ist uneinheitlich, Bälz, KuR 2008, S. 35, 57 spricht z. B. von „kirchlicher Grundfunktion“ und „kontinuierlicher Verbindung“ zur Kirche. In grundrechtlicher Diktion muss der Zweck der Vereinigung gerade auf die zumindest partielle Entfaltung der Religion ihrer Mitglieder gerichtet sein (de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 335 f.). 107  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 335 f.; Bälz, KuR 2008, S. 35, 36. Aus Sicht des katholischen Kirchenrechts siehe Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32 – 41. 108  Demnach hat die Aufgabenerfüllung in kontinuierlicher Verbindung mit der evangelischen Kirche zu erfolgen, so § 2 der Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 15 Abs. 2 Grundordnung der EKD über die Zuordnung diakonischer Einrichtungen zur Kirche – Zuordnungsrichtlinie – vom 8. 12. 2007 (ABl. EKD 2007 S. 405); Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354, 355 f.; Glawatz-Wellert, ZevKR 51 (2006), S. 352, 361; vgl. auch Bälz, KuR 2008, S. 35, 57. 109  Zur katholischen Kirche vgl. Rhode, AfkKR 175 (2006), 32, 42. Zuständig sind der Papst und die (übrigen) Bischöfe, andere nur, wenn ihnen die Vollmacht dazu erteilt wurde. Zu den Anforderungen für die Anerkennung der Kirchlichkeit ebd., S. 45 ff. Die Kirchlichkeit aller juristischen Personen des kanonischen Rechts wird durch die Genehmigungspflicht für deren Statuten durch die zuständige kirchliche Autorität (c. 117 CIC) gewährleistet. Für öffentliche juristische Personen bestehen weitere Aufsichtsrechte (siehe Rhode, AfkKR 175 (2006), 32, 47 f.); für kanonische Vereine bestimmt der Codex zudem einen Katalog möglicher Ziele (c. 298 § 1 CIC), bei öffentlichen Vereinen bestehen, da diese im Namen der Kirche handeln, weitere Aufsichtsrechte (vgl. zu alledem Rhode, ­AfkKR 175 (2006), 32, 48 f.). Als Beispiel einer kirchlichen Regelung siehe „Grundlegende Standards zur Realisierung des Propriums in kirchlichen Einrichtungen im Erzbistum Paderborn“, KABl für die Erzdiözese Paderborn, Paderborn 2009, S. 49 f. 110  Vgl. BVerfG v. 11. 10. 1977, 2 BvR 209/76, Rn. 27 ff.; BAG, Urteil v. 26. 7. 2001, 6 AZR 350/00, Rn. 56 ff.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

50

aa)  Kirchlicher Auftrag Eine Zuordnung zu einer Religionsgemeinschaft setzt voraus, dass die Einrichtung nach ihrem Zweck einer anerkannten Grundfunktion der Kirche dient; die Einrichtung muss sich wenigstens partiell als deren „Wesens- und Lebensäußerung“ darstellen.111 Maßgeblich hierfür ist zunächst das Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgemeinschaft; der Staat selbst kann aufgrund seiner religiös-weltanschaulichen Neutralität hierüber keine Entscheidung treffen. Für den Nachweis einer kirchlichen Zwecksetzung ist auf die amtlichen Verlautbarungen der betreffenden Religionsgemeinschaft abzustellen. Der dort zuständigen Stelle kommt bei der Einschätzung ein Beurteilungsspielraum als Ausfluss des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts zu, der nur eingeschränkt kontrollierbar ist. Dies gilt für die abstrakte Vorgabe wie für die konkrete Einschätzung, denn die kirchlichen Vorgaben interpretiert authentisch nur die jeweilige Religionsgemeinschaft.112 Staatlichen Stellen bleibt – schon „um nicht der Möglichkeit des Missbrauchs wehrlos ausgesetzt zu sein“ – jedenfalls das Recht, eine solche kirchliche Entscheidung auf ihre Plausibilität zu überprüfen“;113 es muss auch Außenstehenden vermittelbar sein, dass sich die jeweilige Zweckrichtung aus dem religiösen Bekenntnis der Gemeinschaft ergibt.114 Der vorgebliche Zweck muss tatsächlich verfolgt werden.115 Zu den für die Kirchen nach ihrem Selbstverständnis wesentlichen Dingen gehören nicht nur „Lehre, Predigt und Sakramentenspendung“, sondern auch der „Heilsdienst an der Welt“.116 Die tätige Nächstenliebe ist mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts „eine wesentliche Aufgabe für den Christen und wird von den christlichen Kirchen als kirchliche Grundfunktion verstanden“.117 Kirch111 

Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 948. Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 35 f. 113  Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 57 f., 59 f., zunächst u. a. durch Rückfrage der hierfür zuständigen Stelle. Am Ende kommt den staatlichen Stellen allerdings ein Letztentscheidungsrecht zu, da nicht von vornherein auszuschließen sei, dass eine kirchliche Autorität eine Unternehmung als kirchlich kennzeichnet, obwohl sie in Wirklichkeit nicht (oder nicht mehr) kirchlichen Charakter hat. 114  De Wall, Rahmenbedingungen, S. 167, 176 f. 115  Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 60. Zum Gebot konsequenten Verhaltens der Religionsgemeinschaft siehe Sperber, AuR 2012, S. 451, 452 f. m. w. N. 116  BVerfGE 42, 312, 334 f.; vgl. auch BVerfGE 46, 73, 95 f.; 53, 366, 393; 70, 138, 163. Nach katholischem Selbstverständnis zählt die karitative Diakonie neben Glaubensverkündigung und Gottesdienst zu den Grundfunktionen der Kirche, vgl. die zahlreichen Nachweise bei Hallermann, AfkKR 168 (1999), S. 443 ff.; der Evangelische Erwachsenenkatechismus der VELKD nennt als Auftrag der Kirche Seelsorge, Diakonie und Mission, siehe Brummer/Kießig/Roßnagel (Hrsg.), Evangelischer Erwachsenenkatechismus, S. 825 ff. 117  BVerfGE 53, 366, 393. 112 

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“

51

liche Einrichtungen können daher insbesondere karitative und erzieherische Einrichtungen sein, wie z. B. Krankenhäuser, Pflegeheime, Kindergärten, Sozialstationen, Bildungseinrichtungen und Hochschulen.118 Da die konfessionellen Wohlfahrtsverbände (auf evangelischer Seite die Diakonischen Werke119, auf katholischer Seite die Caritasverbände120) als „kirchliche Lebens- und Wesensäußerungen“ anerkannt sind, erfüllt ein Einrichtungsträger mit seiner Mitgliedschaft dort regelmäßig dieses materielle Element der Zuordnung.121 Anders verhält es sich bei Rechtsträgern, die zwar solche Einrichtungen unterstützen, aber nicht selbst unmittelbar die Aufgabe haben, „ein Stück des Auftrags in der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen“. Diese unterfallen dann auch nicht dem kirchlichen Arbeitsrecht.122 Ein kirchlicher Zweck fehlt schließlich bei 118  Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 948; Richardi, Arbeitsrecht, S. 40 – 42; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 31 ff. jeweils m. w. N. Betriebswirtschaftliche Denk- und Handlungsweisen stehen einer religionsgemein­schaft­lichen Ausrichtung nicht entgegen, vgl. Achilles, KuR 2009, S. 72 f. 119  Zum Beispiel Art. 15 Abs. 1 GrO.EKD v. 13. 7. 1948 (ABl. EKD S. 233), der die „dia­konisch-missionarischen Werke“ als „Wesens- und Lebensäußerung“ der Kirche bezeichnet; vgl. H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 49 ff. Zu entsprechenden Regelungen in Landeskirchengesetzen der Nachkriegszeit siehe Scheffer, Die Innere Mission 40 (1950), S. 11, 12. Der Terminus findet sich schon 1940 in einem Erlass der Kirchenkanzlei der Deutschen Evangelischen Kirche als Bezeichnung der organisierten Diakonie, vgl. Christoph, ZevKR 49 (2004), S. 465, 473 m. N. Die Landeskirchen haben in ihren Diakoniegesetzen das jeweilige Diakonische Werk als landeskirchliches Werk anerkannt; dem entsprechen die Satzungsbestimmungen der Werke, vgl. Glawatz-Wellert, ZevKR 51 (2006), S. 352, 357 ff. Zum DW.EKD e. V. siehe z. B. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 336 ff.; P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 822 ff. Zur örtlichen und fachlichen weiteren Untergliederung ebd. und aktuell http://www.diakonie.de/verbandsstruktur-9134.html [Seitenabruf 17. 9. 2016]. Zur Einbeziehung von Altkatholiken und Freikirchen siehe ebd. 120  Nach § 2 Abs. 1 seiner Satzung ist der Deutsche Caritasverband e. V. „die von den deutschen Bischöfen an­erkannte institutionelle Zusammenfassung und Vertretung der katholischen Caritas in Deutschland“ (Satzung des Deutschen Caritasverbandes e. V. vom 16. Oktober 2003 i. d. F. v. 18. 10. 2005, https://www.caritas.de/glossare/satzung-desdeutschen-caritasverbandes-e [Seitenabruf 17. 9. 2016]; für die Diözesanverbände statt aller § 1 Abs. 1 der Satzung des Caritasverbands für das Erzbistum Paderborn e. V., hrsg. von dem Caritasverband für das Erzbistum Paderborn, Paderborn 2012. Zum DCV e. V. siehe z. B. Schmitz-Elsen, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 789, 794 ff. Zur örtlichen und fachlichen weiteren Un­ter­glie­de­rung ebd. und aktuell http://www.caritas.de/diecaritas/ deutschercaritasverband/dioezesanverbaende bzw. http://www.caritas.de/diecaritas/deutschercaritasverband/fachverbaende [Seitenabruf 17. 9. 2016]. 121  Insoweit zutreffend Johns, AuK 2006, S. 11, wonach die Kirche „die Kompetenz zur Anerkennung einer Zuordnung an die Diakonischen Werke delegiert“ habe. Berechtigte Kritik an dieser Verfahrensweise bei Schliemann, in: FS Linzbach, S. 17, 35; vgl. auch Christoph, ZevKR 49 (2004), S. 465, 481. 122  BAG v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11, Rn. 74, 76; Bälz, KuR 2008, S. 35, 44, 52; a. A. Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 39; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 34 f.; ders.,

52

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

rein wirtschaftlicher Tätigkeit, auch wenn ein erwirtschafteter Ertrag dann für kirchliche Zwecke verwendet wird und damit mittelbar der Sache der Religionsgemeinschaft dient. Denn unmittelbar selbst ist diese Tätigkeit keine Wesensäußerung kirchlichen Dienstes und seines Auftrags.123 Für die im Gesundheitssektor verbreiteten und auch von kirchlichen Trägern oft gegründeten Service-Gesellschaften, auf die z. B. Reinigungs- und Hauswirtschaftsarbeiten, ggf. aber auch krankenpflegerische Tätigkeiten in den Kliniken ausgelagert werden, ist für eine Zuordnung zum kirchlichen Bereich entscheidend, ob ein Bezug zum kirchlichen Dienst und zur kirchlichen Aufgabenerfüllung bejaht werden kann. Dies scheitert jedenfalls dann, wenn das ausgegliederte Unternehmen frei am Markt auftritt und seine Dienstleistungen wie jedes andere Unternehmen nicht nur kirchlichen Trägern anbietet.124 bb)  Formale Zuordnung (1) Möglichkeit eines ordnenden Einflusses Weiter erfordert die Zuordnung zu einer Religionsgemeinschaft ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten der Amtskirche auf die Einrichtung. Es muss gesichert sein, dass diese im Einklang mit dem Bekenntnis der Kirche geführt wird.125 Die Religionsgemeinschaft muss die Möglichkeit haben, „auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit kirchlichen Vorstellungen gewährleisten“ und einen etwaigen Dissens unterbinden zu können.126 Daraus folgt zunächst, dass die bloße Anerkennung der Kirchlichkeit einer Einrichtung durch die religionsgemeinschaftlich zuständige Stelle für die reli-

ZTR 2002, S. 56, 58 f. Zu Zuordnungsfragen bei „kirchlichen Konzernen“ siehe Thüsing, ZTR 2002 S. 56, 60 ff. 123  Dütz, in: FS Stahlhacke, S. 101, 110; Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 39, 60, zur Verfolgung teils kirchlicher, teils wirtschaftlicher Zwecke ebd., S. 61; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 33 f. m. w. N. 124  Dütz, OK 2008, S. 47, 55 m. w. N.; Fuhrmann, KuR 2005, S. 175, 186 f.; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 950 m. w. N.; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 39; zurückhaltender Glawatz-Wellert, ZevKR 51 (2006), S. 352, 366 ff. 125  Vgl. z. B. BVerfGE 46, 73, 87 („im Einklang mit dem Bekenntnis der katholischen Kirche und in Verbindung mit den Amtsträgern der katholischen Kirche“), bestätigt mit BVerfGE 53, 366, 392; BAGE 41, 5, 15; 68, 170, 175; BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06, Rn. 34; Richardi, Arbeitsrecht, S. 38, 40, 42 f.; insoweit zutreffend KAGH, Urteil v. 27. 2. 2009, M 13/08. 126  BAGE 102, 74, 79; 103, 163, 167; Bälz, KuR 2008, S. 35, 40; Giesen, Kirchliche Stiftungen, S. 241, 246; Richardi, Arbeitsrecht, S. 43; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 28.

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“

53

gionsverfassungsrechtliche Zuordnung nicht genügt127, sondern dass darüber hinaus die Religionsgemeinschaft einen Dissens unterbinden können muss. Ob dies gegeben ist, beurteilt sich wiederum nicht allein nach kircheneigenen Maßstäben,128 vielmehr ist ein organisatorischer Einfluss der Amtskirche auch nach säkularen Maßstäben notwendig.129 Danach kann auf ein formelles Element einer hinreichenden Zuordnung zur Religionsgemeinschaft nicht verzichtet werden, da sonst die Religionsgemeinschaften selbst über diese Verfassungsgewährleistung bestimmen könnten. Diesen kommt aber kein Interpretationsmonopol im Sinne einer Kompetenz-Kompetenz zu; der Schutzbereich des Art. 137 Abs. 3 WRV ergibt sich vielmehr aus der Verfassung selbst und ist durch Auslegung zu ermitteln. Von Verfassungs wegen ist dabei das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften mit zu berücksichtigen.130 Ob damit eine für eine Zugehörigkeit nach Art. 137 Abs. 3 WRV ausreichende Ordnungs- und Verwaltungstätigkeit der Kirche über die Einrichtung vorliegt, unterliegt der Kontrolle durch die staatlichen Gerichte.131 Nach überzeugender Rechtsprechung des BAG ist zu prüfen, „ob überhaupt eine verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen der Kirche und der Einrichtung besteht“ und „ob die Kirche aufgrund dieser Verbindung über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit ihren Vorstellungen gewährleisten zu können“.132 Diese Voraussetzung ist jedenfalls dann erfüllt, wenn gesellschafts-, vereinsoder stiftungsrechtliche Vorgaben des weltlichen Rechts der Amtskirche oder ihren Vertretern den notwendigen Einfluss in der Geschäftsführung zuweisen.133 Entsprechend erfolgt eine Zuordnung zur jeweiligen Religionsgemeinschaft 127  So aber BAG AP Nr. 10 zu § 118 BetrVG 1972; wohl auch Joussen, in: FS Werner, S. 346, 351; weitere Nachweise bei Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 947. 128  So aber Richardi, Arbeitsrecht, S. 40, 42 f.; vgl. auch Thüsing, ZTR 2002, S. 56, 57. 129  Zum Beispiel Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 947 m. w. N., 948. 130  Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 948 m. w. N.; ders., NZA 2009, S. 1377, 1378; Schliemann, in: FS Linzbach, S. 17, 22 f.; a. A. wohl Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 63, der den Gerichten für die Frage der Zuordnung nur eine Art Missbrauchskontrolle einräumen will. 131  BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06, Rn. 34; ebenso Hammer, Die Anwendung, S. 24; Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1378; vgl. auch Bälz, KuR 2008, S. 35, 42. 132  BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06, Rn. 34 m. w. N.; v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11, Rn. 62 (st. Rspr.). So auch Löwisch, AuR 1979, Sonderheft, S. 33, 34 ff.; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 948 f.; ders., NZA 2009, S. 1377, 1379; vgl. auch Bälz, KuR 2008, S. 35, 40 f. (die Zuordnung ist „nicht als Erscheinungsform spiritueller Kirchlichkeit, sondern als Erscheinungsform einer organisationsrechtlichen Angliederung der Einrichtung an die Kirche zu begreifen“); ablehnend Joussen, ZTR 2010, S. 54, 57. 133  Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1378.

54

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

aufgrund der vereinsrechtlichen Mitgliedschaft in einem konfessionellen Wohlfahrtsverband jedenfalls dann, wenn die Religionsgemeinschaft über inhaltliche und personelle Einflussmöglichkeiten auf den Verband verfügt, die sich über dessen Satzung gegenüber seinen Mitgliedern fortsetzen.134 Dann wird über die Satzungsbestimmungen ein maßgeblicher Einfluss der Religionsgemeinschaft auf den Einrichtungsträger selbst vermittelt.135 Auf dieser Linie liegt, wenn das BAG (nunmehr) fordert, dass das zu verlangende Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten bei einer bloßen Mitgliedschaft im Diakonischen Werk nicht gegeben ist, wenn der Gesellschaftsvertrag des Trägers nicht den Mindestanforderungen des Diakonischen Werkes genügt und er keinen hinreichenden inhaltlichen und personellen Einfluss auf die religiöse Tätigkeit der Einrichtung zulässt und dieser auch sonst nicht besteht.136 Erforderlich ist demnach in aller Regel eine „institutionell belastbare Anbindung“ an die Amtskirche, z. B. durch die korporative Mitgliedschaft bei einem konfessionellen Wohlfahrtsverband, eine entsprechende Satzungsanpassung und die Akzeptanz gewisser Aufsichtsbefugnisse. Wenn verbreitet eine satzungsmäßige Absicherung des ordnenden Einflusses der Religionsgemeinschaft auf juristische Personen des Privatrechts nicht in jedem Fall gefordert wird,137 muss der maßgebliche Einfluss der Religionsgemeinschaft anderweitig bestehen; dessen Nachweis wird dann in der Regel schwieriger zu führen sein. Der Einfluss auf die konkrete Einrichtung muss jedenfalls tatsächlich bestehen.138 Die bloße Sanktionsmöglichkeit des Ausschlusses aus dem konfessionellen Wohlfahrtsverband (hier § 4 Abs. 2 Satzung DW) kann genügen, wenn ein Verbandsausschluss mit erheblichen unmittelbaren wirtschaftlichen Nachteilen oder 134  BAG v. 5. 12. 2007 – 7 ABR 72/06, Rn. 36 f. m. w. N.; v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11, Rn. 69, 91; Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1378 f. Die bloße vereinsrechtliche Mitgliedschaft reicht damit nicht, erforderlich ist eine tatsächliche Einflussmöglichkeit der Religionsgemeinschaft, vgl. auch Richardi, Arbeitsrecht, S. 43. 135 BAG, NZA 1997, S. 1240, 1241 f.; BAGE 102, 74; näher Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1378 f.; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 29 f. 136  BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06, Rn. 36 ff. Das BAG hatte den Fall an die Vorinstanz zurückverwiesen, da deswegen zwar eine Zuordnung nicht bejaht werden konnte, das Gericht es aber auch nicht für ausgeschlossen hielt, dass das Diakonische Werk aufgrund Vereinsrechts und der tatsächlichen Verhältnisse in der Lage war, sich bei einem etwaigen Dissens durchzusetzen. Aufgrund dessen liegt darin entgegen Joussen, ZTR 2010, S. 54, 57 auch keine grundlegende Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung; zu Recht zustimmend Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1378 m. w. N. 137  Richardi, Arbeitsrecht, S. 42 ff.; Thüsing, ZTR 2002, S. 56, 58; ders., Kirchliches Arbeitsrecht, S. 28 f. m. w. N. Eine satzungsmäßige Absicherung des amtskirchlichen Einflusses ist auch nach BAGE 58, 92, 103; 68, 170, 177; BAG, NZA 1997, S. 1240, 1241 f. nicht erforderlich. 138  Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 29; ders., ZTR 2002, S. 56, 58; vgl. auch BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06, Rn. 38.

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“

55

mit einem Glaubwürdigkeitsverlust und einer Bestandsgefährdung verbunden ist. Drohen solche Folgen nicht, kann von der bloßen Sanktionsmöglichkeit nicht auf eine steuerende Einflussmöglichkeit der Religionsgemeinschaft – vermittelt über den konfessionellen Wohlfahrtsverband – gesprochen werden.139 Dementsprechend hat das LAG Düsseldorf in einem Fall eine Zuordnung zur Kirche verneint, da die „Beachtung christlicher Grundsätze […] zwar aktuell gegeben, aber freiwilliger Natur und ohne größeren Aufwand jederzeit revisibel [sei]“.140 Am notwendigen Einfluss der Religionsgemeinschaft kann es auch fehlen, wenn eine kirchengerichtliche Entscheidung trotz ihrer kirchenrechtlich angeordneten Verbindlichkeit von einem Einrichtungsträger nicht anerkannt und befolgt wird141, ohne dass ein Dispens der zuständigen innerkirchlichen Autorität vorliegt. (2) Keine Pflicht, diesen möglichen Einfluss in bestimmter Weise auszuüben Davon zu trennen ist der Fall, in dem ein Einrichtungsträger zwar Mitglied in einem konfessionellen Wohlfahrtsverband ist und seine Satzung dessen Vorgaben erfüllt, er aber gleichwohl kirchenrechtliche Regelungen, z. B. solche, die das Arbeitsrecht betreffen, nicht anwendet.142 Eine Zuordnung scheidet dann aus, wenn diese Einrichtung nicht der religionsgemeinschaftlichen (d. h. bischöflichen oder synodalen) Rechtsetzung unterliegt und auch satzungsrechtlich nicht zur Übernahme kirchlichen Arbeitsrechts gezwungen werden kann.143 Denn damit liegt schon kein hinreichender Einfluss der verfassten Kirche vor. Schwieriger zu beurteilen ist die Konstellation, in welcher die Religionsgemeinschaft bzw. der Wohlfahrtsverband zwar eine hinreichende Einflussmöglichkeit auf die Einrichtung hat, diese aber nicht wahrnimmt, es mithin jedenfalls

139  Zutreffend daher BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06, Rn. 49 m. w. N.; a. A. Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 63. 140  LAG Düsseldorf v. 17. 3. 2009, 8 TaBV 76/08, Rn. 78 im Anschluss an die Zurückverweisung des BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06. 141  Vgl. die Hinweise und die Diskussion bei Hempel, ZevKR 62 (2017), S. 293, insb. 294, 300. 142  Diese Konstellation ist nicht fiktiv. So führte die Nichtanwendung der Regelungen des Dritten Weges in der Vergangenheit in keinem Fall zum Ausschluss aus dem DCV e. V., siehe Fuhrmann, Diskussionsbeitrag, S. 35, 36. 143  ArbG Mönchengladbach v. 12. 7. 2001, ZMV 2001, S. 244; Richardi, Arbeitsrecht, S. 38; ders., ZMV 2005, S. 5, 7; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 30. Vgl. auch Dütz, OK 2008, S. 47, 57; ders., in: FS Rückl, S. 69, 73 ff.; ähnlich Eder, AfkKR 175 (2006), S. 452, 462; a. A. jetzt Thüsing/Thieken, ZTR 2010, S. 450, 456.

56

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

duldet, dass die Einrichtung z. B. kirchliches Arbeitsrecht trotz kirchengesetzlicher oder mitgliedschaftlicher Pflicht nicht anwendet.144 Für die Frage der Zuordnung sind zwei Folgerungen denkbar: Zum einen könnte man darin (allein) eine Verletzung kirchlichen Rechts bzw. bei Verbandsmitgliedern eine Verletzung der Mitgliedspflichten (und damit ggf. wiederum auch kirchlichen Rechts) sehen, die nur Sanktionen des Verbandes hervorrufen kann. Zum anderen könnte man deswegen eine Zuordnung zur Kirche verneinen, da tatsächlich keine „kirchliche Einrichtung“ mehr vorliegt. Letzteres bedeutet aber zugleich, dass damit für das Bejahen einer Zuordnung die tatsächliche Ausübung des kirchlichen Einflusses im Falle eines Dissenses verlangt wird. Die bloß satzungsrechtliche Absicherung des Einflusses würde dann nicht genügen, wenn die Möglichkeit der Einflussnahme gerade im Konfliktfall nicht wahrgenommen wird.145 Konsequent zu Ende gedacht führte dies aber dazu, dass man zwischen Einrichtungen in freier Trägerschaft und solchen, die der verfassten Kirche angehören, unterscheiden müsste. Denn einer Kirchengemeinde lässt sich – auch bei Nichtanwendung kirchlichen Arbeitsrechts – sicher nicht ohne Verletzung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts die Kirchlichkeit absprechen. Dementsprechend ist nach zutreffender h. M. „das tatsächliche Maß der Einflussnahme oder Kontrolle durch die Amtskirche ohne Bedeutung für die Zuordnung“, da es eine Frage des Selbstbestimmungsrechts ist, Anlass und Intensität einer Kontrolle und Einflussnahme auf ihre Einrichtungen in eigener Verantwortung zu bestimmen.146 Aus dem Freiheitsrecht des Art. 137 Abs. 3 WRV wird damit keine Pflicht zur Ausübung dieses Rechts in einer bestimmten Weise. Eine Beeinträchtigung des Selbstbestimmungsrechts kann selbst dann gegeben sein, wenn nur geprüft wird, ob die religionsgemeinschaftliche Rechtsanwendung in Übereinstimmung mit den eigenen (abstrakten) Vorgaben steht. Toleriert die Religionsgemeinschaft die Nichtanwendung ihres eigenen Rechts durch eine Einrichtung, kann darin gerade zum Ausdruck kommen, dass sie dessen Rechtsanwendung für die Frage der Zuordnung als nicht entscheidend ansieht. Staatlichen Gerichten bleibt dann nur eine Plausibilitäts- bzw. Missbrauchskontrolle.147 144 Fälle der Nichtanwendung (ohne Differenzierung der Ursache) z. B. bei Becker-Freyseng, ZMV 1999, S. 62, 63; Hensolt, epd sozial 26/2008, S. 1 f.; vgl. auch N. Schneider, Vortrag, unter Ziffer V. 145  In diese Richtung Däubler, RdA 2003, S. 204, 206 f.; Hammer, Die Anwendung, S. 24 ff.; vgl. auch Richardi, Arbeitsrecht, S. 38; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 30 f., 44. 146  BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06, Rn. 32 m. w. N.; Bälz, KuR 2008, S. 35, 42 f., 45; vgl. auch Glawatz-Wellert, ZevKR 51 (2006), S. 352, 371 f.; Johns, AuK 2006, S. 11. 147 Ebenso Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 63 f.; ähnlich Achilles, KuR 2009, S. 73, 87; Bälz, KuR 2008, S. 35, 45. Das von Joussen, ZTR 2010, S. 54, 58 aus BAG v. 5. 12. 2007, 7 ABR 72/06 – unzutreffend – gezogene Erfordernis, dass eine der Kirche zugeordnete „Einrichtung auch inhaltlich eine Einrichtung der Kirche ist“, greift damit zu

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“

57

Anders ist nur zu entscheiden, wenn sich die Einrichtung einer amtskirchlichen Weisung zur Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts widersetzt und damit deren fehlender Einfluss offen zutage tritt.148 Die katholischen Bischöfe haben inzwischen eine positiv-kirchengesetzliche Regelung getroffen. Art. 2 Abs. 2 GrO n. F. bestimmt nunmehr, dass kirchliche Rechtsträger, die nicht der bischöflichen Gesetzgebungsgewalt unterliegen, verpflichtet sind, bis spätestens zum 31. Dezember 2013 die Grundordnung (und mit ihr die Verpflichtung zur Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts) in ihr Statut verbindlich zu übernehmen. Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, haben diese „im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen nicht am Selbstbestimmungsrecht der Kirche gemäß Art. 137 Abs. 3 WRV teil“. Gleiches ist für die betriebliche Mitbestimmung in § 1 Abs. 2 S. 3 n. F. der Rahmen-MAVO geregelt. Man wird die Regelung so verstehen können, dass ein bloß formales Bekenntnis zur Grundordnung bzw. der MAVO nicht genügen soll, sondern auch die tatsächliche Anwendung der Grundordnung mit ihren Implikationen verlangt wird. Für Letzteres spricht das Ziel des kirchlichen Gesetzgebers, „dass alle kirchlichen Rechtsträger die Grundordnung und damit das gesamte Kirchenarbeitsrecht übernehmen und dies in ihrem Statut festlegen“.149 Kommt ein katholischer Einrichtungsträger dieser Verpflichtung nicht nach und wird diese Nichtanwendung auch nicht durch eine kirchenamtliche Verlautbarung geduldet, dürfte es aus Sicht des staatlichen Rechts bereits an einem ordnenden Einfluss der Religionsgemeinschaft überhaupt fehlen, so dass eine Zuordnung zur Kirche insgesamt – und nicht für Fragen des Arbeitsrechts – ausscheidet. Der Träger kann sich daher grundsätzlich nicht auf Art. 137 Abs. 3 WRV berufen. weit. Die Unterscheidung zwischen kirchenrechtlicher Anwendungspflicht und Duldung des Rechtsverstoßes durch die Amtskirche übersehen Dütz, OK 2008, S. 47, 57; ders., in: FS Rückl, S. 69, 73 ff.; Richardi, Arbeitsrecht, S. 38; ders., neue caritas 1997, 313, 317; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 30 f., 44. Daher soll die Nichtanwendung verpflichtenden kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts die Anwendung des BetrVG nach sich ziehen. Dies ist aber nach hier vertretener Ansicht nur der Fall, wenn sich eine Einrichtung einer amtskirchlichen Aufforderung widersetzt und sich damit deren fehlender Einfluss zeigt. Nur insoweit zutreffend Dütz, OK 2008, S. 47, 57. Jedenfalls einen Verlust der Kirchlichkeit bejaht Johns, AuK 2006, S. 11, 15, wenn „die Prinzipien des Leitbilds der Dienstgemeinschaft“ verletzt werden. 148  Anderer Ansicht Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 63 f., wonach es auch bei einer Verweigerung der Einrichtung ausschließlich eine Angelegenheit der Kirche sei zu beurteilen, ob diese Verletzung so schwer wiegt, dass sie den Verlust der Kirchlichkeit mit sich bringt (ebd., S. 64 Fn. 105, aber die Möglichkeit einer Plausibilitätskontrolle bei Ungleichbehandlung gleicher Fälle zugestehend). Dazu, dass eine solche Kompetenz-Kompetenz der Religionsgemeinschaften nicht gegeben ist, siehe schon A. III. 2. a) bb) (1); vgl. auch Eder ZMV 1991, S. 126, 128. 149 Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Kirchliches Arbeitsrecht, 2011, S. 36. Zur Auslegung von Art. 2 Abs. 2 GrO näher Tillmanns, NZA 2013, S. 178, 182.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

58

(3) Folge einer durch die Amtskirche geduldeten Nichtanwendung kirchlichen Arbeitsrechts Für die Frage, welche Folge eine durch die Amtskirche geduldete Nichtanwendung kirchlichen Arbeitsrechts für die Anwendbarkeit staatlichen Arbeitsrechts hat, ist weiter zu unterscheiden. Denn auch wenn es sich demnach – trotz Nichtanwendung kirchlichen Arbeitsrechts – weiter um eine „kirchliche“ Einrichtung handeln kann,150 bedeutet dies nicht notwendig, dass für die Arbeitsverhältnisse der dort Tätigen die Besonderheiten kirchlichen Arbeitsrechts greifen, also die Einrichtung weiterhin von der Anwendung des staatlichen Betriebsverfassungsrechts freigestellt bleibt, sich bei der Frage der Zulässigkeit eines Arbeitskampfes und der Vereinbarung besonderer Verhaltensobliegenheiten auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen kann.151 Ein Junktim zwischen der „Kirchlichkeit“ einer Einrichtung und der Geltung kirchlichen Arbeitsrechts152 besteht ebenso wenig, wie aus der bloßen Nichtanwendung kirchlichen Arbeitsrechts die Geltung des unmodifizierten staatlichen Arbeitsrechts folgt.153 Dies ist vielmehr jeweils eine Frage des staatlichen Rechts. Das BAG hat bezüglich der Erstreikbarkeit von Tarifverträgen – nicht aber zur Anwendbarkeit des TVG – entschieden, dass dies von der Anwendung des Arbeitsrechtsregelungsverfahrens des Dritten Weges und dessen konkreter Gestaltung mit u. a. einer hinreichenden Beteiligung der Gewerkschaften abhängt. Andernfalls sollen Arbeitskämpfe in kirchlichen Einrichtungen im Grundsatz zulässig sein.154 Die Kirche bzw. die jeweilige Einrichtung, die zum Abschluss von Tarifverträgen nicht bereit ist, kann damit auf dieses Ziel gerichtete Arbeitskämpfe nur vermeiden, wenn u. a. eine Beteiligung der Arbeitnehmer und deren Koalitionen an der Arbeitsrechtsregelung in einer Art. 9 Abs. 3 GG wahrenden Weise gewährleistet ist. Zu diesem Ergebnis gelangt das BAG durch Abwägung der beteiligten (Grund-)Rechtspositionen. Daher kann sich – trotz bestehen bleibender Kirchlichkeit der Einrichtung – die Möglichkeit von Arbeitskämpfen ergeben.155 Dies ist dann eine Folge des staatlichen Rechts und steht gerade in 150 Für

die Unterscheidung von Kirchlichkeit und Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts auch Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 65 f.; Rüfner, KuR 2005, S. 11, 17. 151  Diese Sicht vermutet Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 64 bei Richardi und Thüsing. 152  Vgl. Eder, AfkKR 175 (2006), S. 452, 462 und ders., in: FS Hopfner, S. 129, 133, wonach eine kirchliche Einrichtung bei Nichtübernahme der Grundordnung ihren Status nicht verliere, sich aber arbeitsrechtlich nicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen könne. 153  So aber z. B. Eder, AfkKR 175 (2006), S. 452, 462. 154  So BAG v. 20. 11. 2012, AZR 179/11. 155  Die früher weit verbreitete These, das TVG sei auf kirchliche Einrichtungen nicht anwendbar, da es sich um kein „allgemeines Gesetz“ handele, ist unzutreffend. Vielmehr

III.  Die „kirchlichen Arbeitgeber“

59

keinem Zusammenhang mit der Frage, ob es sich um eine kirchliche Einrichtung handelt oder nicht. Hinsichtlich der betrieblichen Mitbestimmung und der Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes ist entscheidend, ob das staatliche Gesetz sein Zurücktreten von der Anwendung einer (gleichwertigen?) eigenen Regelung abhängig macht.156 In diesem Fall wäre dessen Geltung die Folge einer freien Entscheidung des Einrichtungsträgers und damit die Folge einer Art von Rechtswahl. Ein solcher Zusammenhang besteht allerdings hinsichtlich des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts nicht, da § 118 Abs. 2 BetrVG und die Parallelnormen der §§ 1 Abs. 3 Nr. 2 SprAuG, 1 Abs. 4 S. 2 MitbestG und 1 Abs. 2 S. 2 DrittelbG nur von den staatlichen Mitbestimmungsgesetzen freistellen und nicht zur Schaffung und Anwendung kirchenrechtlicher Äquivalente verpflichten.157 Auch § 112 BPersVG (Bundespersonalvertretungsgesetz) macht ein selbstständiges Ordnen der Materie nicht zur Voraussetzung der Nichtanwendung des BPersVG.158 Anders liegt die Sache auch nicht, wenn man in der vollständigen Herausnahme der Religionsgemeinschaften in § 118 Abs. 2 BetrVG einen Verfassungsverstoß sehen wollte. Denn dann wäre der staatliche Gesetzgeber verpflichtet, jedenfalls eine Teilregelung der Materie durch staatliches Gesetz zu treffen. Eine kirchenrechtliche Regelung könnte ihn von dieser Verfassungsverpflichtung nicht entbinden.159 Die – nach dieser Ansicht – verfassungswidrige Nichtregelung der Betriebsverfassung für kirchliche Einrichtungen würde zudem nicht dazu führen, dass die Nichtanwendung der kirchlichen MAVO bzw. MVG zu einer Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes und der anderen staatlichen Mitbestimmungsgesetze führt. Eine unmittelbare Verknüpfung zwischen Kirchlichkeit und kirchlichem Arbeitsrecht besteht weiter nicht zwischen den verschiedenen Regelungsbereichen des kirchlichen Arbeitsrechts. Die Frage der Bestreikbarkeit einer kirchlichen Einrichtung ist nicht davon abhängig, ob die Einrichtung eine Mitarbeitervertretung nach kirchlichem Recht hat oder sich erfolgreich (und unter Duldung der steht den Kirchen schon als Folge der Privatautonomie diese Regelungsmöglichkeit offen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Bestreikung kirchlicher Einrichtungen zulässig ist. 156 Ebenso Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 64 f. Anders dagegen die Werkstätten-Mitwirkungsverordnung v. 25. 6. 2001, § 1 Abs. 2: „Diese Verordnung findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen, soweit sie eigene gleichwertige Regelungen getroffen haben.“ (Hinweis bei Thüsing, in: FS Rückl, S. 23, 27, der allerdings – zu Unrecht und ohne normativen Anknüpfungspunkt – einen solchen Zusammenhang für das gesamte kirchliche Arbeitsrecht behauptet, ebd., S. 27 und 40.) 157  Wer andererseits hier eine solche Pflicht annehmen wollte, müsste konsequenterweise auch die tatsächliche Anwendung der jeweiligen Regelung fordern. 158  Vgl. Thüsing/Thieken, ZTR 2010, S. 450, 457. 159  Siehe dazu auch G IV. 6. d).

60

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

Amtskirche) weigert, eine solche einzurichten. Schließlich führt die (geduldete) Nichtanwendung der Kommissionsergebnisse des Dritten Weges auch nicht dazu, dass sich der Einrichtungsträger zur Legitimierung der Forderung besonderer Loyalitätsobliegenheiten nicht mehr auf das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht berufen könnte. Ein solcher Bedingungszusammenhang besteht nicht. cc)  Zuordnung aus Sicht der Religionsgemeinschaft Die Zuordnung zu einer Religionsgemeinschaft kann schließlich nur mit deren Zustimmung erfolgen.160 Ein Anspruch des Einrichtungsträgers auf eine Zuordnung besteht nicht, da nach Art. 137 Abs. 3 WRV allein die Kirche selbst über ihren Auftrag und somit auch darüber entscheidet, wen sie in diesen Auftrag einbeziehen möchte. Die Zuordnung endet, wenn die Religionsgemeinschaft die jeweilige Einrichtung nicht mehr als zu sich gehörig ansieht.161 b)  Autonome Zuordnungsentscheidung und Beendigung Aus dem unstrittigen Sachverhalt, dass „kein Werk sich ohne Zustimmung der rechtmäßigen kirchlichen Autorität“ als kirchliche Einrichtung bezeichnen darf,162 folgt aber nicht, dass die Zuordnung einer Einrichtung zur Kirche nicht – auch – von deren eigenem Entschluss abhängt. Der Wille der privatrechtlich verfassten Einrichtung ist für eine Zuordnung zwar nicht hinreichend, aber notwendig.163 Denn gegen seinen Willen kann kein Rechtsträger der Kirche zugeordnet werden (negative Bekenntnisfreiheit, Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG). Für die Zuordnung zur Kirche nach staatlichem Recht ist demnach ein entsprechender wirksamer Beschluss des zu-

160  BVerfGE 53, 366, 392; BAGE 41, 5, 15; 68, 170, 175; BAG AP Nr. 14 zu Art. 140 GG; Bälz, KuR 2008, S. 35, 41; Richardi, Arbeitsrecht, S. 42 f.; Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 60. Ebenso im kanonischen Recht cc. 216 HS 2, 300, ferner cc. 803 § 3, 808 CIC; insoweit zutreffend KAGH, Urteil v. 27. 2. 2009, M 13/08. Problematisch ist insoweit § 3 Abs. 2 der Zuordnungsrichtlinie, welcher die Aufnahme einer Einrichtung in ein diakonisches Werk als Regelfall der Zuordnung ansieht, der verfassten Kirche aber kein Vetorecht einräumt. Danach besteht die Gefahr, dass ein diakonisches Werk durch die Aufnahme einer Ein­r ich­t ung diese der Kirche aufgedrängt, obwohl die Kirche in dieser Einrichtung keine Lebensäußerung der evangelischen Kirche sieht; weiter ist kein Anspruch der Kirche auf Ausschluss vorgesehen, ebenso Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354, 357. 161  Johns, AuK 2006, S. 11; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 949 m. w. N.; ders., NZA 2009, S. 1377, 1379. 162  Siehe Richardi, Arbeitsrecht, S. 42 m. w. N. 163  Anderer Ansicht Joussen, ZTR 2010, S. 54, 58; KAGH v. 27. 2. 2009, M 13/08.

IV.  Die „kirchlichen Arbeitnehmer“

61

ständigen Organs des Einrichtungsträgers erforderlich.164 Die Zuordnung endet, wenn der jeweilige Rechtsträger diese beendet, sei es, weil er sich der verfassten Kirche dauerhaft nicht mehr unterordnet, sei es, weil er – soweit man eine satzungsmäßige Anbindung verlangt – diese durchtrennt.165 Eine solche Satzungsänderung unterliegt keiner kirchlichen Genehmigung oder Aufsicht.166 Ist eine Zuordnung nach den Kriterien der Verfassung nicht mehr gegeben, bedarf es keines weiteren konstitutiven Aktes der kirchlichen Autorität mehr, um dieses Ergebnis herbeizuführen – auch wenn ein solcher Akt der Rechtsklarheit dienen mag. Denn andernfalls würde der Religionsgemeinschaft in dieser Verfassungsfrage ein Letztentscheidungsrecht eingeräumt. Es ist dieser aber von Verfassungs wegen – in Parallele zur Frage der Mitgliedschaft in einer Religionsgemeinschaft – verwehrt, Organisationen gegen deren Willen einzugliedern bzw. diesen keine selbstbestimmte Beendigung der Zuordnung zu ermöglichen.167

IV.  Die „kirchlichen Arbeitnehmer“ Bei kirchlichen Dienstgebern sind Personen aufgrund verschiedener Rechtsverhältnisse tätig. 1.  Arbeitnehmer Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist der Einfluss religionsgemeinschaftlicher Regelungen auf Beschäftigungsverhältnisse, bei denen der Leistungstausch aufgrund eines Arbeitsvertrags erfolgt, also Regelungen, die in ihrem personalen Anwendungsbereich Arbeitnehmer betreffen.168 164  Bälz, KuR 2008, S. 35, 41; Richardi, Arbeitsrecht, S. 42; Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 60. 165  Johns, AuK 2006, S. 11; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 949 m. w. N.; ders., NZA 2009, S. 1377, 1379; anders bei Stiftungen, wenn die Anwendung der Grundordnung vom Stifterwillen erfasst ist, vgl. Thüsing/Thieken, ZTR 2010, S. 450, 453 m. N.; zur Relevanz des Stifterwillens für die (Nicht-)Zuordnung und ggf. deren Aufhebung zu einer Religionsgemeinschaft auch Risch, Kirchliche Stiftungen, S. 205, 213 und D. Reuter, in: GS Walz, S. 539, 540 f., 556. 166  Ebenso Bälz, KuR 2008, S. 35, 46, 53; bei der Konstruktion der Zuordnung über einen staatskirchen­recht­lichen Beherrschungsvertrag ist dessen Kündigung durch den Träger immer möglich (ebd.). 167  Bälz, KuR 2008, S. 35, 41, 46; Magen, Körperschaftsstatus, S. 249; Munsonius, Die juristische Person, S. 74; vgl. auch Urteil der Apostolischen Signatur vom 31. 3. 2010, Az. 42676/09 VT, GesR 2010, S. 497, 501 (IV 2c). 168  Zur zentralen Rolle des Arbeitnehmerbegriffs für den Geltungsbereich des Arbeitsrechts vgl. nur ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 34; Rebhahn, RdA 2009, S. 154 f. Gleichwohl

62

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

Eine gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs gab es bis vor Kurzem im deutschen Recht nicht;169 ganz überwiegend wurde gleichwohl von einem für das gesamte nationale Arbeitsrecht einheitlichen Arbeitnehmerbegriff ausgegangen.170 Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre ist Arbeitnehmer, „wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist“.171 Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber zur Definition des Arbeitsvertrags in dem zum 1. 4. 2017 in Kraft getretenen § 611a Abs. 1 S. 1 BGB übernommen. Maßgeblich für die Abgrenzung zu anderen Personen und Rechtsverhältnissen ist damit die vertragliche Verpflichtung zur Dienstleistung und die persönliche Abhängigkeit (Weisungsgebundenheit; Umkehrschluss zu § 84 Abs. 1 S. 2 HGB; vgl. jetzt § 611a Abs. 1 S. 2 – 4 BGB). Für die nach wie vor große Mehrheit von Beschäftigten, die sich in „Normal- oder Standardarbeitsverhältnissen“172 befinden, führt dies in der Regel zu einer verlässlichen Zuordnung. Ansonsten wird mit einer Vielzahl von Einzelkriterien eine Klärung der Arbeitnehmereigenschaft versucht.173 Im Zweifelsfall ist anhand einer „wertenden Gesamtbetrachtung“ aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, wobei es vorrangig auf die praktische Durchführung des Vertrags ankommt174 (vgl. jetzt § 611a Abs. 1 S. 5 und 6 BGB). kann der Schutzzweck einzelner Normen auch deren Anwendung auf Nichtarbeitsverhältnisse erfordern, vgl. z. B. Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 46 – 48. 169  Ebenso gibt es in den meisten nationalen Rechten in der EU keine exakte Definition des Begriffs, vgl. Rebhahn, RdA 2009, S. 154, 159; zum Arbeitnehmerbegriff des Gemeinschaftsrechts z. B. EuGH v. 11. 11. 2010, Slg. 2010, I-11435, Rn. 39 ff. (Danosa) = NZA 2011, S. 143, 145; Hohenstatt/Naber, NZA 2014, S. 637 f.; Rebhahn, Europäisches Arbeitsrecht, S. 511, 541 f.; Wank, EuZA 2008, S. 172 ff. 170  Näher z. B. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 35; ebenso die meisten nationalen Rechte in der EU, siehe Rebhahn, RdA 2009, S. 154, 157; a. A. z. B. MüArbR/Richardi, § 16 Rn. 44 f. Davon zu trennen ist, dass in einigen Fällen Personen mit vergleichbarer Schutzbedürftigkeit in den Anwendungsbereich einzelner Regelungen einbezogen werden, vgl. nur Schaub/Vogelsang, ArbR-HdB, § 10 Rn. 1 ff., 7 ff. Zum Begriff des Beschäftigten, insbesondere in neueren Gesetzen z. B. Brammsen, RdA 2010, S. 267. Zu europarechtlichen Einflüssen siehe die Nachweise in der Fn. zuvor. 171  BAG, NZA 2004, S. 39 m. w. N.; BAG AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 119, Rz. 13; AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 123 Rz. 13 m. w. N. (st. Rspr.). Zur Charakteristik des Arbeitsvertrags ErfK/Preis, § 611 Rn. 3 – 7, Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen ebd., Rn. 8 – 33; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 34 – 44. 172  Rebhahn, RdA 2009, S. 154, 156. 173  Siehe statt aller ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 35 ff. Ablehnend zur vom BAG verwandten „typologischen Methode“ z. B. Brammsen, RdA 2010, S. 267, 269 m. w. N. (auch zur Gegenansicht). 174  BAG AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 121 Rz. 19 m. w. N.; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 47 – 49 m. N.

IV.  Die „kirchlichen Arbeitnehmer“

63

Auch wenn Beschäftigte als Arbeitnehmer verkündigungsnahe Dienste oder sonstige Dienste übernehmen, die einer besonderen religionsgemeinschaftlichen Beauftragung bedürfen, ändert dies an ihrem vertraglichen Status nichts.175 2.  Mitglieder religiöser Gemeinschaften Ein Arbeitsverhältnis liegt nur vor, wenn die Dienstleistung auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags erbracht wird. Demnach schließt eine verbandsrechtliche Sonderbeziehung zum Empfänger der Dienstleistung das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht aus; anderes gilt aber, wenn die Dienstleistung aufgrund einer aus der Sonderbeziehung folgenden Verpflichtung erbracht wird.176 Daher ist ein Gesellschafter, der für die Gesellschaft ausschließlich aufgrund einer sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Verpflichtung tätig wird, kein Arbeitnehmer.177 Ebenso kann eine mitgliedschaftliche Bindung ein Arbeitsverhältnis ausschließen. Dies ist bei Angehörigen von Orden und Säkularinstituten der katholischen Kirche (cc. 573 ff. CIC)178 sowie evangelischen Diakonissen (wie auch im säkularen Bereich bei Rotkreuz-Schwestern) der Fall, wenn diese nicht auf Grundlage eines Arbeitsvertrags, sondern auf der Grundlage ihrer mitgliedschaftlichen Beziehung tätig sind.179 Dann findet deswegen, nicht aber wegen der karitativen oder religiösen Motivation dieser Personen das Arbeitsrecht keine Anwendung.180

175  Vgl. dazu Eder, Tarifpartnerin, S. 108; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 212 f. Zu früheren Literaturstimmen, die kirchlichen Bediensteten die Arbeitnehmereigenschaft absprechen wollten, z. B. Lanzinger, Tarifverträge, S. 23 ff. 176  Dütz, AuR 1979, Sonderheft, S. 2, 5; Kluge, Arbeitsrechtliche Probleme, S. 61 f.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 101. 177  MüArbR/Richardi, § 17 Rn. 34. 178 Dazu allgemein HdbkathKR-Primetshofer, S. 604 ff.; HdbKathKR-Weigand, S. 633 ff. 179 Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 309 f.; Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht, S. 45 ff.; Kluge, Arbeitsrechtliche Probleme, S. 61 f.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 101 f.; ErfK/Preis, § 611 Rn. 141; Richardi, Arbeitsrecht, S. 69 f.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 37; abweichend Wank/Maties, NZA 2007, S. 353 ff., 356 ff.; zur fehlenden Arbeitnehmereigenschaft von Rotkreuz-Schwestern siehe den Vorlagebeschluss des BAG v. 17. 3. 2015, 1 ABR 62/12 (A), Rn. 12 und zuletzt v. 21. 2. 2017, 1 ABR 62/12, Rn. 26. 180  Anders, wenn die Auferlegung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten zu einer Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führte, vgl. BAG v. 17. 3. 2015, 1 ABR 62/12 (A), Rn. 12 m. w. N.; ErfK/Preis, § 611 Rn. 143; ausführlich Wank/Maties, NZA 2007, S. 353, 356 ff.

64

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

3.  Kirchenbeamte Öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften haben aufgrund Art. 137 Abs. 5 WRV das Recht, öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse mit Wirkung für den weltlichen Bereich zu begründen (Dienstherrenbefugnis).181 Hiervon machen die Großkirchen Gebrauch, sie beschäftigen sog. Kirchenbeamte.182 Im evangelischen Bereich hat diese Anstellungsform eine lange Tradition.183 Noch bis in die 1950er Jahre waren in den evangelischen Landeskirchen z. B. Kirchendiener, Küster und Organisten als sog. niedere Kirchenbeamte beschäftigt; diese Aufgaben wurden nach und nach auf Angestellte übertragen. Heute finden sich Kirchenbeamte im Wesentlichen nur noch in den zentralen Leitungsorganen.184 In der katholischen Kirche sind die Kirchenbeamtenstellen in nennenswertem Umfang erst im Laufe des 20. Jahrhunderts geschaffen worden, insbesondere um Laien mit kaufmännischen und juristischen Aufgaben betrauen zu können, für die entsprechend gebildete Kleriker nicht (ausreichend) zur Verfügung stehen.185 Gleichwohl verzichten einige katholische Bistümer aus Sorge vor Pensionslasten oder wegen der erschwerten Aufhebbarkeit beamtenrechtlicher Dienstverhältnisse auf diese Gestaltungsmöglichkeit.186 Soweit Beamte beschäftigt werden, geschieht dies in den Generalvikariaten, Ordinariaten und Kirchen­ 181  Zur Dienstherrenfähigkeit einzelner religionsgemeinschaftlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts näher Sydow, KuR 2009, S. 229, 238 m. w. N. Zur innerkirchlichen Gesetzgebungszuständigkeit ebd., S. 229, 237. 182  §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 2 Kirchengesetz über die Kirchenbeamtinnen und Kirchenbeamten in der Evangelischen Kirche in Deutschland (Kirchenbeamtengesetz der EKD – KBG.EKD) vom 10. 11. 2005 in der Bekanntmachung der Neufassung vom 4. 4. 2012, ABl.EKD 2012, S. 110 ff. mit Berichtigung vom 30. 10. 2012, ABl.EKD 2012, S. 410. Diese Regelung wurde von den Gliedkirchen der EKD jeweils durch Zustimmungsgesetz in Kraft gesetzt. Zum Recht der Kirchenbeamten bei den evangelischen Kirchen vgl. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 27 – 31; Regelungen aus dem katholischen Bereich z. B. § 1, 2 Kirchenbeamtenstatut (KBS) der Diözese Rottenburg-Stuttgart vom 10. 12. 2013, KABl. 2014, S. 28 ff.; §§ 2, 4 Statut für die Beamtinnen und Beamten (Statut) im Dienst des Bistums Mainz, KABl. für die Diözese Mainz 2002, S. 17 ff., geändert durch VO v. 18. 12. 2004, KABL 2005, S. 1 f., geändert durch VO vom 22. 6. 2010, S. 89; §§ 2, 4 Kirchenbeamtenordnung (KBO) für die Erzdiözese Freiburg vom 28. 12. 2011, ABl. S. 190, geändert durch VO vom 21. 3. 2013, ABl. S. 63, geändert durch VO vom 28. 6. 2013, ABl. S. 111; zu diesem kirchlichen „Beamten“-Verhältnis vgl. auch Schlaich, JZ 1980, S. 209, 212 in Fn. 18 m. w. N. 183  Siehe näher Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 50 f. m. w. N.; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 212. 184  Sydow, KuR 2009, S. 229, 231. 185  Sydow, KuR 2009, S. 229, 231; Jurina, EssG 10 (1976), S. 57, 69 ff. Da das CIC bestimmte Leitungspositionen Klerikern vorbehält, sind Laien als Kirchenbeamte von diesen Funktionen ausgeschlossen, vgl. c. 274 § 1 CIC. 186  Sydow, KuR 2009, S. 229.

IV.  Die „kirchlichen Arbeitnehmer“

65

ämtern im höheren (Kirchen-)Dienst.187 Die Zahl der Beamtenverhältnisse bleibt deutlich hinter denen in den Gliedkirchen der EKD zurück.188 Während nach dem Kirchenbeamtengesetz der EKD zudem in das Kirchenbeamtenverhältnis berufen werden soll, wer überwiegend kirchliche Aufsichtsbefugnisse ausübt oder überwiegend andere Aufgaben von besonderer kirchlicher Verantwortung wahrnimmt (vgl. § 3 KBG.EKD), kennt die katholische Kirche derartige Funktionsvorbehalte nur zugunsten von Klerikern. Dagegen finden sich im katholischen Bereich limitierende Regelungen, die eine Verbeamtung nur für bestimmte Funktionen zulassen, diese aber auch nicht zur Bedingung für diese Stelle machen.189 Diese Kirchenbeamten erbringen ihre Dienstpflicht ebenso wenig wie staatliche Beamte190 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses.191 Arbeitsrecht findet daher keine Anwendung.192 Gleiches gilt für das staatliche Beamtenrecht; unstrittig gilt Art. 33 Abs. 5 GG nicht.193 Allerdings besteht eine staatliche Pflicht zur Sorge für den sozialen Schutz abhängig Beschäftigter auch im Rahmen des kirchlichen Dienstes.194 Gemeinhin werden die Kirchen daher als verpflichtet angesehen, ihren in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen Beschäftigten ein Mindestmaß an sozialer Absicherung einzuräumen. Weit verbreitet wird postuliert, dass die Kirchen verpflichtet seien, einen dem staatlichen Beamtenrecht entsprechenden

187  Sydow, KuR 2009, S. 229, 230; soweit ersichtlich gibt es Beamtenstellen des gehobenen Dienstes allein im Erzbistum Freiburg, Stellen des einfachen und mittleren Dienstes in keinem Bistum und keiner Landeskirche. 188  Richardi, Arbeitsrecht, S. 9 Rn. 36 m. N.; Sydow, KuR 2009, S. 229, 231. 189  So § 4 Abs. 2 KBO Erzdiözese Freiburg; § 3 KBS Diözese Stuttgart-Rottenburg; § 5 Statut der Erzdiözese Mainz; vgl. Sydow, KuR 2009, S. 229, 239 mit weiteren Beispielen. 190  Zur fehlenden Arbeitnehmereigenschaft von staatlichen (und kommunalen) Beamten vgl. z. B. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 128 ff.; MüArbR/Richardi, § 17 Rn. 41. 191  Insoweit ist es unerheblich, ob öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften für ihre Beamten „echte“ öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse im staatsrechtlichen Sinne gestalten oder sie nur die Anwendung des staatlichen Sozial- und Arbeitsrechts für diesen Personenkreis durch ein eigenes, dem staatlichen Beamtenrecht entsprechendes Dienstrecht ausschließen können, offengelassen von BVerfK, NJW 2007, 2317. 192  Vgl. z. B. von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 252 ff.; Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 679 ff.; Richardi, 25 Jahre BAG, S. 429, 432; Weber, Religionsgemeinschaften, S. 112 ff. 193  BVerfK v. 9. 12. 2008, 2 BvR 717/08, Rn. 10 m. w. N. (st. Rspr.); aus der Lit. z. B. Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 700; Sydow, KuR 2009, S. 229, 235. 194  Mit unterschiedlicher Akzentuierung z. B. Ehlers, ZevKR 27 (1982), S. 269, 291 ff.; Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 157; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 293 f.; Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 859; Sydow, KuR 2009, S. 229, 234; H. Weber, ZevKR 28 (1983), S. 1, 16.

66

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

sozialen Schutz zu gewähren.195 Für den kirchlichen Gesetzgeber soll ein abgemilderter „Typenzwang“196 in der Form bestehen, dass er an die Grundsätze des Berufsbeamtentums gebunden ist, die im staatlichen Bereich die Nichtanwendbarkeit des Arbeits- und Sozialrechts auf Beamte rechtfertigen.197 Jedenfalls sollen die kirchlichen Regelungen zumindest den tragenden Schutz- und Strukturprinzipien des staatlichen Beamtenrechts entsprechen müssen.198 4.  Geistliche a)  Bei den evangelischen (Landes-)Kirchen Die Beschäftigung von Geistlichen als Beamte war im evangelisch-landeskirchlichen Bereich lange üblich. Nach evangelischem Selbstverständnis zählten die Geistlichen seit jeher zu den Kirchenbeamten;199 erst ab dem 19. Jahrhundert waren sie nicht mehr Beamte im Sinne des Staatsrechts.200 Heute stehen evangelische Geistliche regelmäßig in einem kirchengesetzlich geregelten öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis (Pfarrdienstver195 Zur Konstruktion einer Bindung siehe auch Heinig, Religionsgesellschaften, S. 293; a. A. BVerfK v. 9. 12. 2008, 2 BvR 717/08, Rn. 10; BVerwG v. 27. 2. 2014, 2 C 19/12, Rn. 38 f. (Fürsorgepflicht aus Art. 20 Abs. 1 GG – Sozialstaatsgebot); de Wall, ZevKR 49 (2004), S. 369, 377; vgl. auch Briza, Tarifvertrag, S. 68 f.; Richardi, 25 Jahre BAG, S. 429, 433. 196  Kritisch zu diesem Begriff de Wall, ZevKR 49 (2004), S. 369, 370. 197 Von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 255 f.; Ehlers, ZevKR 27 (1982), S. 269 ff.; Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 700 f.; Klostermann, ZevKR 55 (2010), S. 249, 251; Link, in: FS Listl 1999, S. 503, 506 ff.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 103 f.; Richardi, 25 Jahre BAG, S. 429, 433; H. Weber, ZevKR 49 (2004), S. 385 ff. m. w. N.; vgl. auch German, ZevKR 51 (2006), S. 589 ff.; a. A.: BVerfK, v. 9. 12. 2008, 2 BvR 717/08, Rn. 10 f. m. w. N. zur st. Rspr.; BVerwG v. 27. 2. 2014, 2 C 19/12, Rn. 38 f.; de Wall, ZevKR 49 (2004), S. 369, 377; skeptisch auch Kästner, in: FS Hollerbach, S. 855, 856, 859. 198  Siehe z. B. Grethlein, ZevKR 24 (1979), S. 270, 299 ff.; Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht, S. 65; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 104; wohl auch von Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 255 ff.; Sydow, KuR 2009, S. 229, 236; vgl. auch Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 700 f.; H. Weber, ZevKR 22 (1977), S. 346, 367 f.; ders., ZevKR 28 (1983), S. 1, 16. 199  Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 670, 718 ff. m. w. N.; Jurina, Dienstund Arbeitsrecht, S. 64 ff.; Klostermann, ZevKR 55 (2010), S. 249 ff. Zur geschichtlichen Entwicklung des Pfarrerdienstverhältnisses in Deutschland siehe Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845 ff.; vgl. auch Frank, EssG 10 (1976), S. 9 ff. 200  Näher Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 50 – 54, 261 m. w. N. (auch zur seinerzeitig strittigen Frage, welche beamtenrechtlichen Normen der Weimarer Reichsverfassung auf kirchliche Amtsträger, Geistliche und Kirchenbeamte Anwendung finden sollten); vgl. auch Schlaich, JZ 1980, S. 209, 212.

IV.  Die „kirchlichen Arbeitnehmer“

67

hältnis) zu ihrer Kirche,201 das sich durch seinen Bezug auf die Ordination von einem (sonstigen) Kirchenbeamtenverhältnis unterscheidet. Durch die Ordination werden die Geistlichen in den Dienst der kirchlichen Verkündigung gerufen und erhalten das Recht der öffentlichen Wortverkündigung und Sakramentsverwaltung.202 Bei Erfüllung ihrer hieraus folgenden Pflichten sind Pfarrerinnen und Pfarrer von Weisungen unabhängig.203 Gelegentlich werden Pfarrer aber auch privatrechtlich angestellt.204 Auch dies hat eine lange Tradition, soll aber nach dem Willen des Kirchengesetzgebers die Ausnahme bleiben.205 Die Pfarrdienstgesetze schreiben vor, dass die den Pfarrdienst betreffenden Vorschriften sinngemäß gelten bzw. im Dienstvertrag sinngemäß für anwendbar zu erklären sind, soweit sie nicht das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses voraussetzen.206 Als Folge der Entscheidung des kirchlichen Arbeitgebers, statt der Begründung eines Kirchenbeamtenverhältnisses einen Arbeitsvertrag zu schließen, findet das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Insofern kann hier tatsächlich von 201  Vgl. z. B. § 2 Abs. 1 Kirchengesetz zur Regelung der Dienstverhältnisse der Pfarrerinnen und Pfarrer in der Evangelischen Kirche in Deutschland (Pfarrdienstgesetz der EKD – PfDG.EKD) vom 10. November 2010 (ABl. EKD 2010, S. 307) und Berichtigung vom 4. Juli 2011 (ABl. EKD 2011, S. 149); zuvor z. B. § 2 Abs. 1 Kir­chen­gesetz zur Regelung des Dienstes der Pfarrer und Pfarrerinnen in der Vereinigten Evangelisch-Lutherischen Kirche Deutschlands (Pfarrergesetz – PfG) vom 17. Oktober 1995 (ABl. VELKD Bd. VI S. 274), zuletzt geändert durch Kirchengesetz vom 15. November 2007 (ABl. VELKD Bd. VII S. 376) und § 2 Abs. 1 Kirchengesetz über die dienstrechtlichen Verhältnisse der Pfarrerinnen und Pfarrer in der Evangelischen Kirche der Union (Pfarrdienstgesetz – PfDG) vom 15. Juni 1996 (KABl.-EKiBB S. 177). 202  Dagegen umfasst der Dienst eines Diakons zwar neben der „helfenden Liebe“ auch Aufgaben der Wort­verkündigung, Seelsorge und Beratung, Letztere allerdings typischerweise in begrenztem Umfang. Diakone können je nach kirchengesetzlicher Regelung auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Dienst­ver­hältnisses oder privatrechtlich beschäftigt werden, vgl. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 282. 203  Vgl. z. B. § 3 PfDG.EKD, § 3 PfG, § 3 PfDG. Siehe näher Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 20 – 27; ferner de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 267 – 270; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 63 f. 204  Siehe Kapischke, ZTR 2008, S. 535, 536 f.; Schilberg, ZevKR 36 (1991), S. 40, 42 ff.; H. Weber, ZevKR 28 (1983), S. 1, 33. Die kirchlichen Arbeitsvertragsordnungen erfassen solche Arbeitsverhältnisse in unterschiedlicher Weise, siehe zu den ostdeutschen Regelungen Kapischke, a. a. O., 536. Vgl. zur Kündigung eines Arbeitsvertrags mit einem Pfarrer BAG, Urteil v. 2. 2. 2006 – 2 AZR 154/05. 205  Siehe § 108 Abs. 1 PfDG.EKD („in Ausnahmefällen“); § 100 S. 1 PfDG („in begründeten Einzelfällen); § 120 Abs. 1 PfG; vgl. Tröger, in: FS Heckel, S. 307, 323 m. w. N. 206  § 108 Abs. 2 PfDG.EKD; § 120 Abs. 1 VELKD bzw. § 100 S. 2 PfDG; vgl. weiter Klostermann, ZevKR 55 (2010), S. 249, 258 ff. Eine arbeitsrechtlich wirksame Vereinbarung eines „entsprechenden Inhalts“ ist aufgrund der Ausstrahlungswirkung des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts dem Grunde nach möglich.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

68

einer „Rechtswahl“ des kirchlichen Arbeitgebers gesprochen werden.207 Besonderheiten ergeben sich im Einzelnen aufgrund des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts über Art. 137 Abs. 3 WRV bzw. Art. 4 Abs. 1, 2 GG.208 b)  Bei der katholischen Kirche Nach verbreiteter Ansicht werden katholische Geistliche nicht auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses tätig. Vielmehr werden die Priester mit der Weihe in den Klerikerstand aufgenommen, was zugleich kirchenrechtlich mit einer Eingliederung in eine Diözese oder einen klösterlichen Verband verbunden ist (cc. 265 f. CIC). Durch diese Inkardination 209 werden Rechte und Pflichten verbandsrechtlichen Charakters begründet.210 Für Geistliche gilt insoweit das Gleiche wie für Ordensangehörige (und Diakonissen im evangelischen Bereich).211 Selbstverständlich zwingt die Dienstherrenfähigkeit öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften nicht, ihre Dienstverhältnisse öffentlich-rechtlich zu regeln.212 Soweit aber darüber hinaus gesagt wird, dass der Verzicht auf die öffentlich-rechtliche Gestaltungsform nicht notwendig die Anwendung des staatlichen Arbeitsrechts auf ein solches Dienstverhältnis zur Folge habe213, führt dies nicht weiter. Denn dies gilt nur, wenn die Rechte und Pflichten einem mitgliedschaftlichen Verhältnis zugeordnet werden. Dann findet Arbeitsrecht aber deswegen keine Anwendung, weil schon nach allgemeiner Definition kein Arbeitsverhältnis vorliegt. Wenn schließlich postuliert wird, dass für die Regelung der Rechtsverhältnisse katholischer Geistlicher ausschließlich Kirchenrecht gelte214 und es in dieser Ausprägung staatskirchenrechtliche Anerkennung finde,215 stellt sich auch hier 207 

Vgl. BVerfGE 70, 138, 165; Tröger, in: FS Heckel, S. 307, 324. Klostermann, ZevKR 55 (2010), S. 249, 259, 271 f.; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 63 ff. 209  Vgl. näher HdbkathKR-Schwendenwein, S. 264, 267 ff.; ferner Eder, Tarifpartnerin, S. 107. 210 Vgl. Briza, Tarifvertrag, S. 64 m. w. N.; Richardi, Arbeitsrecht, S. 6, der allerdings daneben auch ein Arbeitsverhältnis für möglich hält (ebd., S. 86); Sydow, KuR 2009, S. 229; a. A. wohl Vogel, Art. Pfarrerdienstrecht/Pfarrerbesoldung, S. 180, 184. 211 Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht, S. 44 ff.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 103; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 212. 212  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 265 ff.; Richardi, Arbeitsrecht, S. 9; H. Weber, ZevKR 22 (1977), S. 346, 368 ff., 390 f. 213  So wohl Richardi, Arbeitsrecht, S. 9. 214  Richardi, Arbeitsrecht, S. 9. 215  So Richardi, Arbeitsrecht, S. 6 mit Verweis auf Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht, S. 48 f., 51 f.; Sydow, KuR 2009, S. 229; zu Recht nehmen dagegen im Ergebnis ein öf208 

V.  Anzahl und Wandel der Beschäftigungsformen

69

die Frage nach der Wirksamkeit kirchlichen Rechts in der staatlichen Rechtsordnung.

V.  Anzahl und Wandel der Beschäftigungsformen 1.  Beschäftigungszahlen Lange Zeit fehlten genauere Angaben zu den Beschäftigtenzahlen bei verfassten Kirchen und konfessionellen Wohlfahrtsverbänden. Erhebungen werden dadurch erschwert, dass es sich bei „den Kirchen“ und „den Wohlfahrtsverbänden“ um eine Vielzahl von Arbeitgebern handelt und die Kirchen in ihrer Gesamtheit keine fortlaufenden vollständigen Statistiken über ihren Mitarbeiterbestand und dessen Struktur führen. Nur die Wohlfahrtsverbände Diakonie und Caritas erheben und veröffentlichen seit 1970 regelmäßig Daten über ihre Mitarbeiterschaft.216 Einigkeit besteht allerdings dahingehend, dass es sich – wenn die Kirchen und verschiedenen Einrichtungsträger unjuristisch zusammengefasst betrachtet werden – um einen der größten Arbeitgeber in Deutschland handelt. Die in der Literatur genannten, regelmäßig geschätzten Zahlen reichen von „mehr als 700.000“217 über Vermutungen von „zwischen 800.000 und 1.200.000“218 bis hin zu überwiegend angenommenen ca. 1,2 Millionen Arbeitnehmern219. Die EKD gibt für das Jahr 2012 die Zahl der hauptamtlich Tätigen bei den evangelischen verfassten Kirchen mit etwa 223.000 und in der Diakonie mit etwa 453.000 an, ohne dabei zwischen Arbeitnehmern und Beschäftigten in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen zu unterscheiden.220 Auf katholischer Seite waren 2003 im diözesanen Bereich etwa 180.000 Arbeitnehmer beschäftigt221, für das Jahr 2012 nennt die Deutsche Bischofskonferenz für den Bereich der Caritas gut 559.000 hauptberufliche Mitarbeiter.222 Die Diözese Essen bezifferte in ihrer Stellungnahme im Verfahren Schüth vor dem EGMR die Zahl der Arbeitnehmer bei den fentlich-rechtliches Dienstverhältnis an z. B. Clas­sen, Religionsrecht, S. 178; H. Weber, ZevKR 22 (1977), S. 346, 360 f.; Frank, HdbStKirchR Bd. 1, S. 669, 720 f. 216  Darauf weist Lührs, KuR 2006, S. 124, 129 hin. 217  Keßler, Die Kirchen, S. 36 ff., 45 f. 218  Staudacher, ZTR 1997, S. 488. 219  Bischoff/Hammer, AuR 1995, S. 161; Hammer, ZTR 1997, S. 97; Schliemann, in: FS Richardi, S. 959; Müller-Volbehr, NZA 2002, S. 301, 302. 1,3 Millionen nahm z. B. G. Busch, Industrielle Beziehungen 7 (2000), S. 301, 302 an. 220  Kirchenamt der EKD (Hrsg.), Zahlen und Fakten zum kirchlichen Leben, Hannover 2012, S. 20 f. 221  Vgl. Nachweis bei Rhode, in: FS Listl 2004, S. 313, 314 Fn. 1. 222 Deutsche Bischofskonferenz (Hrsg.), Zahlen und Fakten 2012/13, Bonn 2013, S. 42 f.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

70

beiden Großkirchen auf 1,2 bis 1,4 Millionen.223 Nach der von Lührs vorgenommenen, bisher umfangreichsten und genauesten Erhebung der Beschäftigtenzahlen bei den verfassten Kirchen und deren Wohlfahrtsverbänden lag die Gesamtzahl der Arbeitnehmer 2008 bei ca. 1.240.000. Gut 52.000 befanden sich in einem Statusverhältnis, worunter Lührs öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse und Mitgliedschaftsverhältnisse zusammenfasst.224 2.  Entwicklung der Beschäftigungsformen und Beschäftigungszahlen Gegenstand der Untersuchung von Lührs waren der Bereich der verfassten Kirchen 225 und die in den konfessionellen Wohlfahrtsverbänden zusammengeschlossenen Einrichtungen in der Zeit von ca. 1910 bis 2008.226 Dabei blieb bis Ende der 1950er Jahre im Bereich der verfassten Kirche die Beschäftigtenzahl relativ konstant bei ca. 130.000 Personen.227 Bei den evangelischen Kirchen waren bis 1939 stets über 30.000 Arbeitnehmer beschäftigt, in Westdeutschland im Jahr 1960 wieder über 39.000. Die Zahl stieg bis 1984 auf über 178.000 und betrug 2008 schließlich über 166.000.228 In der katholischen Kirche waren bis 1939 immer über 40.000 Arbeitnehmer tätig, 1960 über 51.000. 1984 waren über 178.000 Menschen beschäftigt, 2008 schließlich knapp 190.000.229 Im Gegensatz dazu sank die Zahl der Statusverhältnisse im evangeli223 

EGMR v. 23. 9. 2010, Nr. 1620/03, Rn. 52. Lührs, Zukunft, S. 54, 55 ff., 275 – 277 f.; zu Erhebungsmethode und zugrundeliegendem Datenmaterial ebd., S. 56 – 59. Die Analyse beginnt datenbedingt für den evangelischen Bereich ab 1910 bzw. 1913, für den katholischen ab 1907 bzw. 1913. Räumlich bezieht sich die Erhebung auf das Gebiet des Deutschen Reiches bis 1937, für 1950 – 1990 auf Westdeutschland, ab 1990 auf Gesamtdeutschland (näher Lührs, Zukunft, S. 56; KuR 2006, S. 124, 133 f.). Unberücksichtigt bleiben also die Beschäftigten in der DDR. 225  Außer Betracht blieben im evangelischen Bereich Freikirchen sowie sonstige Zusammenschlüsse, die nicht der EKD bzw. den Gliedkirchen zugeordnet sind. Zur Organisation des Diakonischen Werkes im Bereich der EKD siehe P. von Tiling, in HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809 ff.; in der Diakonischen Arbeitsgemeinschaft evangelischer Kirchen (DAeK) arbeiten verschiedene evangelische (Frei-)Kirchen und diakonische Verbände und Einrichtungen zusammen und stimmen sich ab, vgl. zu deren Geschichte Schober, Über die Anfänge, S. 11 – 20. 226  Lührs, Zukunft, S. 56; Arbeitnehmer, die bei einer Einrichtung der verfassten Kirche beschäftigt werden, die Mitglied im entsprechenden konfessionellen Wohlfahrtsverband ist, wurden von ihm der Wohlfahrtspflege zugeordnet. 227  Zu bedenken ist allerdings der unterschiedliche räumliche Bezugspunkt der Erhebung, siehe Lührs, Zukunft, S. 56 ff. 228  Lührs, Zukunft, S. 275. 229  Lührs, Zukunft, S. 275 f. Der geringe Beschäftigungsrückgang nach dem Zweiten Weltkrieg dürfte auf die überwiegend evangelische Prägung der nach 1945 verlorenen Ostgebiete und die Nichtberücksichtigung der sowjetischen Besatzungszone bzw. dann DDR zurückgehen. 224 

V.  Anzahl und Wandel der Beschäftigungsformen

71

schen Bereich von über 43.000 (1910) auf gut 28.000 (2008) und im katholischen Bereich von über 22.000 (1907) auf gut 14.000 (2008).230 Bei den konfessionellen Wohlfahrtsverbänden231 waren 2008 um die 900.000 Personen beruflich tätig.232 Dabei ist die Beschäftigtenzahl seit 1913 (knapp 85.000) fast stetig gestiegen233; 1950 waren es über 130.000234, 1960 über 188.000, 1990 fast 550.000 und 2000 fast 770.000 Beschäftigte.235 Die personelle Expansion ab den 1960er Jahren ist die Folge des Ausbaus des Sozialstaates in der Bundesrepublik Deutschland.236 Auffällig ist der Wandel der Beschäftigungsstruktur.237 Im Bereich der Inneren Mission waren 1913 nur knapp 14 % und in Westdeutschland 1951 nur 19 % auf Basis eines Arbeitsvertrags beschäftigt. Bei der Caritas betrug der Arbeitnehmeranteil 1913 etwa 8 %; er stieg bis 1950 auf 43 %. Die konfessionelle Wohlfahrtspflege war zu Beginn stark von Statusverhältnissen geprägt; noch 1950 überwogen Diakonissen und Ordensangehörige mit knapp 90.000 deutlich die ca. 50.000 Arbeitnehmer. 1980 waren nur noch 10 % der Beschäftigten in Statusverhältnissen tätig, seit 2005 ist ihr Anteil in der kirchlichen Wohlfahrtspflege auf 1 % gesunken.238

230 

Lührs, Zukunft, S. 275 f. hierzu die vom DW.EKD bzw. dem DCV herausgegebenen Statistiken, z. B. DW.EKD (Hrsg.), Einrichtungs­statis­tik, Stand 1. 1. 2008 und dies. (Hrsg.), Einrichtungsstatistik, Stand 1. 1. 2010; bezüglich Beschäfti­ g ungs­ u mfang, Konfessionszugehörigkeit u. a. im Jahr 2008 siehe Diakonisches Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland (Hrsg.), Mitarbeitendenstatistik zum 1. September 2008, Stuttgart 2011. Für den katholischen Bereich siehe DCV (Hrsg.), Caritas-Zentralstatistik 2009, Stand 31. 12. 2008. 232  443.744 im Bereich der Diakonie (DW.EKD (Hrsg.), Einrichtungsstatistik, Stand 1. 1. 2008. Lührs geht von gut 435.000 Arbeitnehmern aus; die Differenz erklärt sich zum Teil durch die von ihm vorgenommene Bereini­g ung von Doppelzählungen, daraus resultierend, dass Einrichtungen in Trägerschaft der verfassten Kirchen, insbesondere der Ortsgemeinden, zugleich Mitglied im DW sind, vgl. Lührs, Zukunft, S. 58), 460.000 im Bereich der Caritas, der DVC nennt für 2008 über eine halbe Million. DCV (Hrsg.), Caritas-Zentralstatistik 2009, Stand 31. 12. 2008. 233  Siehe schon oben in Fn. 224 dieser Arbeit (unterschiedlicher räumlicher Bezugspunkt). 234  Die Zahlen beziehen sich für den Bereich der Diakonie auf 1951, bezüglich der Caritas auf 1950. 235  Siehe Lührs, Zukunft, S. 275 f.; ab 1980er und noch einmal verstärkt in den 1990er Jahren trägt zum Ausbau des Personalbestandes die zunehmende Teilzeitbeschäftigung bei, ebd., S. 66. 236  Vgl. Grethlein, ZevKR 37 (1992), S. 1, 5 m. N.; vgl. auch Frie, JCSW 38 (1997), S. 21, 39 ff. 237  Lührs, Zukunft, S. 65 f. 238  Siehe Lührs, Zukunft, S. 63 f., 275 f. m. N. 231  Vgl.

A.  Reichweite des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts

72

Damit hat sich sowohl im Bereich der verfassten Kirchen wie dem der konfessionellen Wohlfahrtspflege ab den 1950er Jahren zuerst allmählich, dann steil ansteigend eine Umschichtung der kirchlichen Beschäftigungsverhältnisse von Status- hin zu Vertragsverhältnissen vollzogen. Letztere dominieren nun außerhalb der seelsorgerlichen, gottesdienstlichen und gemeindebezogenen „Kernfunktionen“.239

239 

Lührs, Zukunft, S. 66.

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht I.  Verfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften– normative Regelung Die verfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften1 ist insbesondere in Art. 4 und Art. 140 GG2 geregelt. Art. 4 GG garantiert die Religionsfreiheit; Art. 140 GG, der die Artikel 136 – 139 und 141 WRV in das Grundgesetz übernimmt, regelt diese insbesondere in korporativer Hinsicht.3 Der Parlamentarische Rat konnte sich seinerzeit nicht auf eine positive Regelung der die Religionsgemeinschaften bzw. die Kirchen betreffenden Fragen einigen und übernahm daher den Verfassungskompromiss der Weimarer Reichsverfassung

1  Den Begriff verwendet Art. 7 Abs. 3 GG, während Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 ff. WRV von Religions- und Weltanschauungsgesellschaften spricht. Die Begriffe sind deckungsgleich, vgl. z. B. Heinig, Religionsgesell­schaften, S. 65, insb. Fn. 145; zur Begrifflichkeit Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 44 f. Dagegen meinte die Lehre der frühen Bundesrepublik oftmals, dem Terminus Religionsgesellschaft einen „nivellierenden“ und damit insbesondere für die Kirche(n) pejorativen Unterton entnehmen zu können, z. B. Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 186 f.; J. Heckel, in: FS Smend, S. 103, 106. Vgl. aber auch von Campen­hau­sen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 137 WRV Rn. 19; Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 14. Weiter erstreckt Art. 137 Abs. 7 WRV die Bestimmungen des Artikels auch auf Weltanschauungs­gesellschaf­ten, die für die vorliegende Untersuchung aber nicht weiter von Belang sind. 2 Daneben sind die Diskriminierungsverbote und Neutralitätsverbürgungen (Art. 3 Abs. 3 und 33 Abs. 3 GG), die Regelungen des Religionsunterrichts und der religiös-weltanschaulichen Ausgestaltung der Schulen (Art. 7 II, III, V und Art. 141 GG) und Art. 123 Abs. 2 GG (bezüglich der Fortgeltung des Reichskonkordats) zu nennen, vgl. von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 40; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 26. 3  Als individuelle Religionsfreiheit wird hier das Recht verstanden, seine Religionsfreiheit einzeln auszuüben, unter kollektiver Religionsfreiheit das Recht, seine Religion in Gemeinschaft mit anderen auszuüben, und unter korporativer Religionsfreiheit die Ausübung durch die Religionsgemeinschaften selbst als deren eigenes Recht, vgl. Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 370 ff.; von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 52; M. Heckel, in: FS Zacher, S. 235, 244. Abweichend W. Huber, EssG 42 (2008), 7 ff., 38 f., der die gemeinschaftliche Ausübung als korporativ und die Regelungen in Art. 140 GG als institutionelle Religionsfreiheit bezeichnet; vgl. auch Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 11. Art. 4 GG schützt auch – je nach Begründung entweder unmittelbar oder i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG – religiöse Vereinigungen als solche, vgl. z. B. Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 370 ff.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 4 Rn. 92 ff.; V. Neumann, in: GS Jeand’Heur, S. 247, 251 ff.

74

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

mit nur geringfügigen Modifikationen.4 Art. 140 GG wird daher oft als Ergebnis eines doppelten Verfassungskompromisses bezeichnet.5 Die inkorporierten, also zum Teil des Textbestandes des Grundgesetzes selbst gemachten Weimarer Kirchenartikel6 bzw. Religionsartikel sind vollgültiges Verfassungsrecht und stehen gegenüber den anderen Artikeln des Grundgesetzes nicht auf einer Stufe minderen Rangs.7 Auch aus der räumlich getrennten Stellung im Grundgesetz, im Abschnitt „Der Bund und die Länder“ und in den „Übergangs- und Schlussbestimmungen“ ist nichts zu folgern; dies erklärt sich vielmehr aufgrund der Entstehungsgeschichte der Norm.8 Die Regelungen des Art. 140 GG stehen in einem engen Verhältnis zu Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG. Sie bilden mit diesem ein organisches Ganzes und müssen in gegenseitiger Abstimmung interpretiert werden9; die genaue Zuordnung der Gewährleistungsbereiche und Schranken ist allerdings umstritten.10 Weiter bildet das Verhältnis zwischen Art. 4 GG und Art. 137 ff. WRV den Hintergrund der Debatte um ein mehr institutionelles oder mehr grundrechtliches Verständnis der Art. 137 ff. WRV.11 Nicht ausschlaggebend ist insoweit, dass nach h. M. die Weimarer Bestimmungen wegen ihrer Stellung außerhalb des ersten Abschnitts keine Grundrechte sein sollen und daher nicht unmittelbar mit der Verfassungsbeschwerde

4  Vgl. dazu die Zusammenfassung bei JöR 1 n. F. (1951), S. 899 ff.; ferner BVerfGE 19, 206, 218. Die textlich nicht übernommenen Art. 135 und 140 WRV wurden anderweitig berücksichtigt, vgl. P. M. Huber, Das Staatskirchenrecht, S. 117, 118. 5  So Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 59 Fn. 10 im Hinblick auf die kompromisshafte Sachregelung der Weimarer Artikel und die Entstehungsgeschichte des Art. 140 GG; ebenso Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 Rn. 1; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 93; Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 59; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 159. Vgl. näher Badura, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 211 ff.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 4 ff.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 5 ff. 6  Den Begriff verwendet z. B. BVerfGE 33, 23, 31; 83, 341, 354; 99, 100, 119. 7  BVerfGE 19, 206, 219; 19, 226, 236; 53, 366, 400; von Campenhausen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 140 Rn. 8; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 29 m. w. N. 8  Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 29 m. w. N.; vgl. auch von Campenhausen/ Unruh, in: MKS, GG, Art. 140 Rn. 8. 9  BVerfGE 53, 366, 400; 70, 138, 167; 99, 100, 119. 10  Vgl. z. B. Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 15 m. w. N. 11  Wesentlicher Kristallisationspunkt der Debatte ist der Streit um die Terminologie, soweit mit dem neuen Leitbegriff des Religionsverfassungsrechts eine dezidiert grundrechtliche Sichtweise verbunden wird, vgl. Heinig/Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht, 2007; Hense, Staatskirchenrecht, S. 9 ff.; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 60 ff.; Korioth, Vom institutionellen Staatskirchenrecht, S. 727, 728 f.; Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 80 ff.; und hier D. II. 3

I.  Verfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften

75

gerügt werden können.12 Für die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden stellt das Bundesverfassungsgericht auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art. 3 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 5 GG ab; Art. 140 GG zieht es regelmäßig im Rahmen der Begründetheitsprüfung heran.13 Denn jedenfalls materiell haben die übernommenen Bestimmungen weitgehend freiheitlichen Charakter; der Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfasst zudem – jedenfalls überwiegend – auch die organisatorische Seite der Religions- und Weltanschauungsfreiheit in ihren verschiedenen Gewährleistungen.14 Naheliegend ist daher die Sichtweise, dass die Garantien des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und Art. 140 GG zwar nicht identisch sind, sich aber weitgehend überschneiden.15 Soweit eine solche Überschneidung vorliegt, ist Art. 140 GG lex specialis; die Norm ist im Lichte des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auszulegen.16 Soweit man nicht Art. 136 Abs. 1 WRV auch als Schranke der in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgten Religionsfreiheit ansehen will,17 rechtfertigen die Besonderheiten einer Organisation und des organisatorischen Handelns der Religionsgemeinschaften die weitergehende Beschränkungsmöglichkeit des Art. 137 Abs. 3 WRV. Die Norm steht daher gegenüber Art. 4 GG im Verhältnis der Schrankenspezialität.18

12  BVerfGE 19, 129, 135; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 16; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 140 GG Rn. 2; a. A. mit guten Gründen u. a. Classen, Religionsfreiheit, S. 3 ff.; Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG Rn. 3; German, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 7; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 31 f.; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 22 m. w. N. 13  BVerfGE 7, 138, 161; 19, 129, 132; 24, 236, 246 f.; 42, 312, 323; 53, 366, 386 ff.; 83, 341, 363 ff.; 99, 100, 118, st. Rspr.; kritisch z. B. Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 108. 14  Siehe D. III. 4. b). 15  Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 108; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 157, 164 ff. 16  Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 108; a. A. P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 166 f. 17  Siehe dazu D. II. 3. 18  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 155 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 32, Art. 137 WRV Rn. 15 und 45; ders., Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 199 – 201; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 540 f.; BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12 Rn. 85; vgl. z. B. Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 12 ff.; a. A. z. B. Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 512 ff.; Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 210 ff., wonach die für alle geltenden Gesetze i. S. d. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV kollidierendes Verfassungsrecht konkretisieren müssen. Diese Interpretation steht diametral der verbreiteten Lehre entgegen, die Art. 136 Abs. 1 WRV als Gesetzes­vorbehalt für Art. 4 GG heranziehen will. Mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm ist diese Interpretation nicht vereinbar, vgl. näher Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 11.

76

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

II.  Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 Abs. 3 WRV19 1.  Ordnen und Verwalten Art. 137 Abs. 3 WRV garantiert den Religionsgemeinschaften das Ordnen und Verwalten ihrer Angelegenheiten. Ordnen meint dabei die Befugnis zur Normsetzung.20 Mit der Gewährleistung selbstständiger „Ordnung“ schützt Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV die Freiheit der Rechtsetzung der Kirchen und Religionsgemeinschaften.21 Damit wird die kirchliche Rechtsetzung vor dem Einwirken staatlicher Organe geschützt; insbesondere darf das Inkrafttreten kirchlicher Rechtssätze nicht von einer vorherigen Vorlage, staatlichen Genehmigung oder Ähnlichem abhängig gemacht werden.22 Nicht ausgeschlossen ist, dass für kirchliche Regelungen bestimmter Fragen eine Vorlage an staatliche Stellen vertraglich vereinbart wird; Grundlage der kirchlichen Verpflichtung ist dann allein diese vertragliche Abmachung.23 Das „Verwalten“ i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV ist wegen der Aufgabe und Funktion der Garantie weit auszulegen. Es umfasst nicht nur den Erlass und die Anwendung (kirchlicher) Rechtsakte, sondern meint jede Betätigung der religionsgemeinschaftlichen Organe zur Verwirklichung ihrer jeweiligen Aufgaben, also alles Handeln im Bereich der eigenen Angelegenheiten, jede Entscheidung in konkreten Einzelfällen.24 Damit ist auch garantiert, religionsgemeinschaftli-

19 Die Terminologie ist uneinheitlich, öfter wird auch von Selbstverwaltungsrecht oder Autonomie gesprochen, ohne dass damit – anders als früher – ein unterschiedliches Verständnis der Norm verbunden wäre. Vorliegend wird von einem Selbstbestimmungsrecht gesprochen, da es sich nicht um Selbstverwaltung i. S. mittelbarer Staatsverwaltung, sondern um eine freiheitlich konzipierte Selbstbestimmung handelt. Zudem findet das „Ordnen“ in Art. 137 Abs. 3 WRV im Begriff einer Selbstverwaltung keinen Niederschlag; vgl. nur Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 Rn. 31.1; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521 Fn. 1. 20  Von Campenhausen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 137 WRV Rn. 30; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 46 m. w. N. 21  So schon Anschütz, WRV, Anm. 4 zu Art. 137, S. 635; Ebers, Staat und Kirche, S. 255. 22  Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 535 m. w. N.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV, Rn. 23 m. w. N.; von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 101. 23  Siehe Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 535 mit Nachweis entsprechender Regelungen. 24  BVerfGE 70, 138, 174; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 537. Aus vertraglichen Verpflichtungen gegenüber staatlichen Stellen kann sich anderes ergeben, siehe nur Hesse, a. a. O., S. 537 m. N. in Fn. 50.

II.  Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

77

che Gerichte errichten und eigene Angelegenheiten entscheiden zu können.25 Die katholische Kirche verfügt über eine ausgebaute eigene Gerichtsbarkeit (z. B. in Ehe- und Verwaltungssachen), ebenso die evangelischen Landeskirchen. Für den Bereich des kirchlichen kollektiven Arbeitsrechts wurden jeweils eigene Gerichte geschaffen.26 Das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht ist bezogen auf die eigenen Angelegenheiten.27 Bei Entstehung der Norm wurde davon ausgegangen, dass es einen bestimmten Kreis eigener Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften gibt, die prinzipiell von denen des Staates abgegrenzt werden können.28 Danach war entscheidend, „was materiell, der Natur der Sache oder Zweckbestimmung als eigene Angelegenheit der Kirchen anzusehen ist“.29 Dies sollte weder dem subjektiven Ermessen des Gesetzgebers noch dem der Religionsgemeinschaften überlassen bleiben und war demnach trotz der erheblichen Unschärfe der unbestimmten Begriffe objektiv zu bestimmen.30 Nach heute herrschender Meinung ist jenseits des eigentlichen Organisationsrechts, soweit das Wirken der Religionsgemeinschaft „in der Welt“ in Frage steht, das religiöse Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft maßgeblich. Denn nur die jeweilige Religionsgemeinschaft kann ihren religiösen Auftrag festlegen;31 eben diese Eigenständigkeit gewährleistet auch Art. 4 GG. Der weltanschaulich neutrale Staat kann den Inhalt dieser Freiheit nicht näher bestimmen. Daher ist auf das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften zurückzugreifen.32 Im 25 Von Campenhausen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 137 WRV Rn. 28; kritisch aber Kästner, Justizhoheit, S. 149. 26  Von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 101, 314 ff. 27  Historisch löste die Norm die Verflechtung von Staat und (Staats-)Kirche auf. Die „eigenen Angelegenheiten“ waren damit (auch) definiert in Abgrenzung zu den staatlichen, dazu näher Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 47; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 68 jeweils m. w. N.; aus der Weimarer Zeit siehe z. B. Anschütz, WRV Art. 137 Anm. 1, S. 631; Ebers, Staat und Kirche, S. 119 f. 28  BVerfG 18, 385, 387; Classen, Religionsrecht, S. 107 m. w. N. 29  BVerfGE 18, 385, 387; 42, 312, 334; BAG v. 7. 2. 1990, 5 AZR 84/89, Rn. 22; Ebers, Staat und Kirche, S. 258, 261 ff. Bei Ebers, a. a. O., eine Aufzählung; enger dagegen z. B. Anschütz, WRV, Art. 137 Anm. 4; vgl. auch von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 102 Fn. 21. 30  Ebers, Staat und Kirche, S. 258 m. w. N. („wie bei jedem Verein“); vgl. auch Süsterhenn/Schäfer, Kommentar, S. 198 zum insoweit vergleichbaren Art. 41 der Landesverfassung. 31  Damit soll nicht gesagt sein, dass eine Religionsgemeinschaft über ihren Auftrag – wie ein Verein – verfügen könnte. Auch dies richtet sich nach ihrem jeweiligen Selbstverständnis. 32  Vgl. Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 540 ff.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 28; Magen, in: UC, GG, Art. 140 GG Rn. 71 m. w. N.; ähnlich Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 48 f. In der Literatur ist die Frage umstritten,

78

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

Zweifelsfall obliegt es diesen aber, die Wahrnehmung eigener Angelegenheiten zu plausibilisieren; im Streitfall haben dies die zuständigen staatlichen Organe zu prüfen.33 2.  Kirchliches Dienst- und Arbeitsrecht als eigene Angelegenheit Zu den eigenen Angelegenheiten gehört alles, was zum kirchlichen Auftrag und für den Vollzug dieses Dienstes nach dem Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgemeinschaft gehört. „Für die Zugehörigkeit hierzu ist es unerheblich, ob es sich um Angelegenheiten nur geistlicher Natur handelt, oder ob diese Folgen oder Auswirkungen im weltlich-rechtlichen, ,staatsbürgerlichen‘ Bereich zeitigen.“34 So verstanden gehören z. B. auch das kirchliche Dienst- und Arbeitsrecht zu den eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften.35 Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV garantiert den Religionsgemeinschaften insbesondere auch das Recht zu entscheiden, welche Dienste es in ihren Einrichtungen geben soll und in welchen Rechtsformen diese wahrgenommen werden sollen.36 Die in Art. 137 Abs. 3 S. 2 WRV gesondert genannte Freiheit der Religionsgemeinschaft, ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde zu verleihen, ergibt sich bereits aus Satz 1 und ist nur als – insbesondere historisch – sensibler Punkt eigens genannt.37 Die Schranke des für alle geltenden Gesetzes in Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV erstreckt sich auch auf den Regelungsbereich des Satzes 2.38 ob (ablehnend Quaritsch, NJW 1967, S. 764, 765) bzw. inwieweit das Selbstverständnis der Grundrechtsträger zu berücksichtigen ist (ablehnend z. B. Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 109 f. m. w. N.; Kästner, JZ 1998, S. 973, 977 ff.); siehe zum Ganzen Borowski, Grundrechtsschutz, S. 49, 56 ff.; ders., Die Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 251 ff.; Diringer, in: FS Goller, S. 51 ff. m. w. N. Für die vorliegende Arbeit kann dies im Einzelnen dahinstehen, denn die grundsätzliche Frage der Rechtswirkung religionsgemeinschaftlichen Rechts stellt sich unabhängig von der sachlichen Reichweite des Selbstbestimmungsrechts in gleicher Weise. Die Frage nach der Bedeutung des Selbstverständnisses des Rechtsträgers stellt sich im Übrigen auch bei anderen Grundrechten, vgl. Borowski, Grundrechtsschutz, S. 49 f. m. w. N.; ders., Die Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 251 f. 33  Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 6 m. w. N.; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 71. 34  Von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 104. 35  BVerfGE 70, 138, 164. 36  BVerfGE 70, 138, 164; a. A. Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 48, der nur das Amtsrecht als eigene Angelegenheit ansieht, nicht das Arbeitsrecht, siehe dazu auch G. II. 37  BVerwG vom 27. 2. 2014, 2 C 19/12, Rn. 15; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 49 m. w. N. 38  BVerwG vom 27. 2. 2014, 2 C 19/12, Rn. 15 und 18; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 49 und 57 m. w. N.

III.  Kirchenrecht/Religionsgemeinschaftliches Recht

79

Stets unterfällt die Ausgestaltung der Dienstverhältnisse dem Selbstbestimmungsrecht. Dies ermöglicht es den Religionsgemeinschaften, ihren Dienst in den Schranken des für alle geltenden Gesetzes nach ihrem Selbstverständnis zu regeln; die Religionsgemeinschaften können aufgrund des Selbstbestimmungsrechts in individualrechtlicher Hinsicht z. B. spezifische Obliegenheiten (Loyalitätsobliegenheiten) für bei ihnen angestellte Arbeitnehmer festlegen.39 Weiter fällt auch der Sachbereich des kollektiven Arbeitsrechts unter das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften. So können die Religionsgemeinschaften die herkömmlicherweise in Tarifverträgen geregelten Materien auf verschiedene Weise ordnen. Ihnen soll dazu eine Regelung einseitig durch Kirchengesetze (sog. Erster Weg), durch Tarifverträge (sog. Zweiter Weg) oder durch eigens gebildete Arbeitsrechtliche Kommissionen, bestehend aus Vertretern der Arbeitgeber und Arbeitnehmer (sog. Dritter Weg), möglich sein. Letztere sollen nach dem Leitbild der Dienstgemeinschaft einen Interessenausgleich suchen und damit im Gegensatz zum potenziell konfrontativen Tarifvertrag arbeiten.40 Davon zu trennen ist die Frage, ob bzw. wie diese Regelungen Wirkungen bezüglich des einzelnen Arbeitsverhältnisses entfalten. Die Festsetzung von Loyalitätsobliegenheiten erfolgte bei den großen Kirchen zwischenzeitlich in Form von Kirchengesetzen. Gleiches gilt für die Mitarbeitervertretungsordnungen; bei den AVR handelt es sich um Kommissionsbeschlüsse der Gremien des Dritten Weges bzw. um bischöfliche Rechtsakte.41 Damit steht dieser Aspekt im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Frage der Folgen religionsgemeinschaftlichen Rechts in der weltlichen Rechtsordnung und der Reichweite der Schrankenbestimmung des Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV, der die religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmung nur „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ gewährleistet.

III.  Kirchenrecht/Religionsgemeinschaftliches Recht 1.  Begriff des Kirchenrechts Mit religionsgemeinschaftlichem Recht wird im Folgenden die Gesamtheit der von der jeweiligen Religionsgemeinschaft gesetzten rechtlichen Regelungen bezeichnet.42 Für den Bereich der Kirchen, auf den sich diese Arbeit bezieht, wird 39 

BVerfGE 70, 138, 165. Von Campenhausen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 137 WRV Rn. 89 ff. m. w. N.; Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht; Schlaich, JZ 1980, S. 209 ff.; aktuelle Bestandsaufnahme dieser Kommissionen bei Lührs, Zukunft. 41  Siehe dazu schon Einleitung I. 1. 42  Der Begriff des Religionsrechts wird hier für das staatliche, die Religionsgemeinschaften betreffende Recht verwendet, ebenso z. B. Classen, Religionsrecht; Muckel, Der Staat 38 (1999), S. 569, 578 ff. 40 

80

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

dementsprechend von Kirchenrecht gesprochen.43 Während nicht jede Religionsgemeinschaft nach ihrem Selbstverständnis überhaupt rechtlich bindende Akte setzen kann und will,44 verfügen in Deutschland insbesondere die römisch-katholische Kirche und die evangelischen Landeskirchen mit ihren Zusammenschlüssen45, aber auch einige Freikirchen und weitere christliche Religionsgemeinschaften über detaillierte eigene Rechtsordnungen.46 Im Bereich der evangelischen Kirchen ist das Verständnis des Kirchenrechts als ein durch eine evangelische Kirche kraft ihrer Selbstbestimmung gesetztes Recht relativ neu. Denn dies setzt das Verständnis voraus, dass die (evangelische) Kirche selbst die für ihren Bereich geltenden Regeln erlassen kann. Erst nach Lösung der geschichtlich engen Verbindung der evangelischen Landeskirchen zur weltlichen Obrigkeit hat sich das Recht der Kirche auf Selbstbestimmung gegenüber dem Staat durchgesetzt. Gleiches gilt spezifisch evangelisch auch für das eigene Bewusstsein, dass die evangelische Kirche als gegenüber dem Staat unabhängige Größe ihre Ordnung selbst bestimmen sollte. Letzteres stand für die katholische Kirche seit jeher außer Frage.47 Dagegen war aus evangelischer Sicht die Legitimation der Kirche selbst zur Setzung von Kirchenrecht umstritten, da das Kirchenrecht zeitweise als Widerspruch zum We-

43  Vgl. de Wall/Muckel, Kirchenrecht. Anders z. B. Starck, EssG 39 (2005), S. 124, der darunter – historisch bedingt – nur das evangelische Kirchenrecht in Abgrenzung zum katholischen = kanonischen Recht versteht. Zur Unterscheidung der römisch-katholischen Kirche zwischen göttlichem und rein kirchlichem, also menschlichem Recht näher de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 101 – 103. Eine der (formellen) Hauptquellen des kanonischen Rechts ist der Codex Iuris Canonici (CIC) von 1983 (für die lateinische Kirche); bei den das kirchliche Arbeitsrecht betreffenden Kirchengesetzen handelt es sich um sog. Partikularrecht. Es gilt nur für den lokalen Zuständigkeitsbereich des jeweiligen kirchlichen Gesetzgebers, vgl. allgemein de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 103 f. 44  Vgl. nur Magen, Körperschaftsstatus, S. 43 m. N. 45 Zu den Zusammenschlüssen im evangelisch-landeskirchlichen Bereich siehe de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 338 ff. 46 Siehe de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 216; Traulsen, Art. Kirchenrecht, S. 122 f. Für Kirchen in der EKD, soweit sich diese am „Fachinformationssystem Kirchenrecht“ beteiligen, vgl. das Verzeichnis der Online-Rechtssammlungen bei http://wbv-kirchenrecht. de [Seitenabruf am 17. 9. 2016]; für die Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas z. B. http://www.jehovaszeugen.de/Rechtssammlung.43.0.html [Seitenabruf am 17. 9. 2016]; für das Katholische Bistum der Altkatholiken in Deutschland z. B. http://www.alt-katholisch. de/information/kirchenrecht.html [Seitenabruf am 17. 9. 2016] und für die römisch-katholische Kirche den CIC und die jeweilige diözesane Gesetzgebung. 47  Prägnant formuliert von Campenhausen, dass Christus in der evangelischen Kirche – anders als in der katholischen – nur Heiland, nicht Gesetzgeber ist, siehe dazu Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62 mit Verweis auf von Campenhausen, Kirchenrecht, in: ders./Gernot Wießner, Kirchenrecht – Religionswissenschaft, 1994, S. 9. Differenzierter de Wall/ Muckel, Kirchenrecht, S. 97 – 100.

III.  Kirchenrecht/Religionsgemeinschaftliches Recht

81

sen der Kirche angesehen wurde.48 Gesicherter Diskussionsstand ist jedenfalls, dass auch für ein evangelisches Rechtsverständnis Kirche verstanden als soziale Organisation und das Recht nicht unvereinbar sind, die Kirche vielmehr einer Regelung bedarf.49 Dieses Kirchenrecht benötigt für sich genommen keine staatliche Legitimierung. Die Kirchen schaffen ihr Recht in freier Selbstbestimmung, was ihnen durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV garantiert wird.50 Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen räumt ihnen weitreichende Entfaltungsspielräume ein und damit auch die Möglichkeit, unbehelligt von staatlichen Zwängen eigenes Recht, also Kirchenrecht zu setzen und danach zu wirken.51 Zu trennen ist diese Thematik von der Frage der normativen Wirksamkeit des selbst erlassenen Rechts im staatlichen Rechtskreis. 2.  Qualifikation als „Recht“ Kirchenrecht richtet sich heute vornehmlich an das Innere des Menschen. Es weist – anders als das staatliche Recht – nur in sehr geringem Maß Zwangselemente auf. Der Gläubige ist regelmäßig allein kraft seines Glaubens an diese Vorgaben gebunden, so dass sein Geltungsbefehl nur demjenigen gegenüber vollzogen werden kann, der sich ihm unterwirft. Nur auf den Gläubigen wirken etwaige religionsgemeinschaftliche Strafen als psychischer Zwang; für sich ge-

48  Nach

der bekannten These von Rudolf Sohm (Kirchenrecht I. Die geschichtlichen Grundlagen, Leipzig 1892, S. 1 und 700) stand das weltliche Wesen des Rechts zum geistlich verstandenen Wesen der Kirche im Widerspruch, siehe dazu R. Dreier, Rechtsbegriff, S. 171 ff. m. w. N. Zu damit aufgeworfenen Fragen nach Wesen, Legitimation und Grenzen des (evangelischen) Kirchenrechts, die in ausholenden Grund­lagen­diskussionen erörtert wurden, vgl. Germann, ZevKR 53 (2008), S. 375 ff. und de Wall/ders., Grundfragen, S. 5, 46 ff. Zum Ganzen de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 216 ff. Zum Bekenntnisbezug des (evangelischen) Kirchenrechts ebd., S. 227 ff. und de Wall/Germann, Grundfragen, S. 5, 37 ff. Zur Auseinandersetzung mit Sohm im katholischen Bereich siehe L. Müller, Recht, S. 12, 16 ff. 49  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 219. Zum spezifischen Charakter des evangelischen Kirchenrechts als ein auf das Evangelium antwortendes Recht siehe Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 17 f. m. w. N.; Mehlhausen, Schrift und Bekenntnis, S. 417, 447; ähnlich Ziekow, Datenschutz, S. 28 – 30; vgl. auch Robbers, ZevKR 37 (1992), S. 230, 238. Spezifikum evangelischen Kirchenrechts gegenüber dem staatlichen Recht ist nach Heinig, ZevKR 54 (2009), S. 62, gerade die Rückbindung jeden kirchlichen Tuns an den heilsver­heißenden Zuspruch des Evangeliums. Zur Diskussion der theologischen Begründung katholischen Kirchenrechts siehe z. B. HdbkathKR-Erdö, S. 20, 23 ff. m. w. N. 50  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 59 f. Zu naturrechtlichen Argumentationsfiguren in der Staatskirchen­rechtslehre der Nachkriegszeit siehe C. II. 3. a). 51  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 60.

82

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

nommen ist Kirchenrecht dagegen nicht ohne Weiteres mit weltlichem Zwang durchsetzbar.52 Unter anderem an diesen sehr eingeschränkten Zwangscharakter kirchlichen Rechts knüpft die Diskussion an, ob es sich bei Kirchenrecht im modernen Verständnis überhaupt um „Recht“ handelt bzw. ob das „Kirchenrecht“ sinnvoll zusammen mit dem staatlichen Recht unter einen einheitlichen Rechtsbegriff subsumiert werden kann. Die Frage ist: Teilt es dessen Wesensmerkmale (dies bejahend ein monistisches Kirchenrechtsverständnis) oder ist es als „geistliches Recht“ fundamental und in der Wurzel vom „weltlichen“ Recht geschieden, so dass es keine Gemeinsamkeiten, allenfalls Ähnlichkeiten (so das dualistische Kirchenrechtsverständnis) gibt.53 Gegen einen dualistischen Rechtsbegriff ist insbesondere eingewandt worden, dass dieser „zu einer der Realität des menschlichen Kirchenrechts inadäquaten Spiritualisierung“ führt und die Tatsache verdeckt, dass auch das Kirchenrecht „empirisches“ Recht ist und bei seiner Anwendung von eben diesem Rechtscharakter ausgegangen wird.54 Für diese These mag das hier behandelte kirchenrechtliche Arbeitsrecht sprechen, das zudem je nach konkreter Regelung einen unterschiedlichen Bezug zum jeweiligen Bekenntnis der Kirchen hat.55 Zutreffend ist auch, dass das Kirchenrecht eine eigengeartete Rechtsordnung auf Basis eines eigenen Legitimationsgrundes bildet.56 52  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 9 f.; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 100 (der von geistlichem Recht spricht – mit der in der folgenden Fn. genannten Ausnahme); Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 311 ff. 53  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 5 f.; De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 225 m. w. N.; Ziekow, Datenschutz, S. 19 ff. 54  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 8 m. w. N. Wohl zu Recht gegen eine Verwendung dieser Etiketten, da jede Ansicht ihren zutreffenden Kern habe, de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 225. 55  Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 218 konstatierte eine ernüchternde Parallelität zwischen kirchenrechtlichen Regelungen und staatlichem Arbeitsrecht, die mit der behaupteten Besonderheit kirchlichen Dienstes kontrastiere; vgl. auch M. Heckel, Evangelische Freiheit, S. 72, 100 (ebd., S. 101: „nicht alles Kirchenrecht ist ‚bekennendes Recht‘“ mit Verweis auf das kirchliche Finanz-, Haushalts- und Vermögensrecht). Nach Robbers, Staatliches Recht, S. 474, 494 muss sich Kirchenrecht nicht stets unmittelbar aus seiner theologischen Begründung herleiten, es darf allerdings nicht in Widerspruch zu diesen Voraussetzungen treten; ähnlich, Ziekow, Datenschutz, S. 28 m. w. N. Zur Bedeutung der Bindung an Schrift und Bekenntnis für die Kirchengerichte Kästner, in: FS Rüfner, S. 423, 428 ff. 56  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 4, der allerdings von „eigenständigem“ Kirchenrecht spricht. Davon kann „im strengen Sinne nur die Rede sein, wenn es auf ein und demselben Territorium zwei konkurrierende, mehr oder weniger souveräne Gewalten gibt“, so zutreffend Dreier, Der Rechtsbegriff, S. 196. Zu Besonderheiten des kirchlichen Rechts aufgrund der Rückbindung an die jeweiligen theologischen Grundlagen siehe de Wall/ Muckel, Kirchenrecht, S. 145 f. m. w. N. (für das katholische Kirchenrecht) und in vorliegender Arbeit in Fn. 339 (für das evangelische Kirchenrecht).

III.  Kirchenrecht/Religionsgemeinschaftliches Recht

83

Jedenfalls teilt das Kirchenrecht entscheidende Wesensmerkmale mit dem sonstigen Recht. Es enthält normative Anordnungen, und wie dieses kann es im Streitfall (kirchenrechtlich) sanktioniert werden. Das Recht in der Kirche als sozialem Verband von Menschen hat zudem weitgehend gleiche Funktionen wie das Recht des Staates.57 Sieht man z. B. den „Sinn des Rechts […] in der Aufgabe, im Dienst der Gerechtigkeit und anderer höchster Güter das Zusammenleben der Menschen in einer Gemeinschaft zu ordnen, und zwar mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit“, so trifft dies auf das Kirchenrecht zu. Die Erzwingbarkeit ist dann kein Begriffsmerkmal des Rechts, sondern tritt ergänzend hinzu.58 Erkennbar ist damit die Frage „in erster Linie eine Frage des Rechtsbegriffs“.59 Hier soll aufgrund der letztgenannten Merkmale von Recht gesprochen werden, zumal dies dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften gerecht wird. Denn diese verstehen ihr Recht nicht nur als moralische Verpflichtung oder Empfehlung, sondern dieses beansprucht – je nach Norm – ggf. eine strikte Einhaltung und Beachtung durch die Gesetzesadressaten.60 3.  Innerkirchliche Kompetenz zur Rechtsetzung Die Zuständigkeit zum Erlass der Kirchengesetze richtet sich nach der Organisationsstruktur der jeweiligen Religionsgemeinschaft. Das katholische Kirchenrecht unterscheidet bei der Leitungsgewalt in der Kirche61 (cc. 129 – 144 CIC) funktionsbezogen zwischen der gesetzgebenden, ausführenden und richterlichen Gewalt (c. 135 § 1 CIC).62 Die kirchliche Gesetzgebungskompetenz ist entsprechend der hierarchischen Verfassung auf verschiedene Träger verteilt. Gesamtkirche und Teilkirchen, insbesondere die 57 

De WallMuckel, Kirchenrecht, S. 225. Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 100 m. w. N., Zitat ebd.; a. A. z. B. Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 305 ff., insb. 312 f. 59  Magen, Körperschaftsstatus, S. 43 m. w. N. 60  Vgl. näher de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 150 m. w. N. (für das katholische Kirchenrecht). 61  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 113 f.; zur hier nicht interessierenden Weihegewalt ebd. 62  Zum Streit, ob Laien an der Leitungsgewalt teilhalben können, siehe de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 116 – 118. Ohne sich dazu explizit zu äußern, bejaht dies der Apostolische Stuhl jedenfalls im Einzelfall. So hat er 2005 für das Gebiet der Deutschen Bischofskonferenz eine kirchliche Arbeitsgerichtsbarkeit und deren Ordnung genehmigt und damit die Möglichkeit eröffnet, dass ein Gericht völlig ohne Kleriker auskommen kann (vgl. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 116 f.; 166 f.; Eder, KuR 2006, S. 97, 103 f.; ders., AfkKR 175 (2006), S. 452, 455 f.). Denn das Richteramt erfordert unstreitig Leitungsgewalt (arg. ex c. 135 § 3 CIC und c. 1426 § 1 CIC). 58  De

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

84

Diözesen (cc. 368 f. CIC), sind jeweils mit hierarchischen Leitungspersonen ausgestattet, welche die Bischofsweihe erhalten haben.63 Einer Diözese steht der Diözesanbischof vor, dem in der ihm anvertrauten Diözese „die ganze, ordentliche, eigenberechtigte und unmittelbare Gewalt“ zukommt, die zur Ausübung seines Hirtenamts erforderlich ist. Ausgenommen hiervon sind allein Angelegenheiten, die dem Papst oder einer anderen kirchlichen Autorität gesetzlich oder auf päpstliche Anordnung hin vorbehalten sind (c. 381 § 1 CIC). Der Diözesanbischof ist dementsprechend in seiner Diözese Träger der gesetzgebenden, richterlichen und ausführenden Gewalt (c. 391 § 1 CIC). Die Gesetzgebung kann er nur persönlich ausüben, während er die ausführende Gewalt selbst oder durch den Generalvikar bzw. die Bischofsvikare und die richterliche Gewalt selbst oder durch den Gerichtsvikar (Offizial) und die (Diözesan-)Richter ausübt (c. 391 § 2 CIC).64 Dagegen ist die Gesetzgebungskompetenz der Bischofskonferenz auf die Fälle beschränkt, in denen das Recht sie explizit vorschreibt bzw. in denen der Apostolische Stuhl diese ihr überträgt (c. 455 § 1 CIC).65 Im Gegensatz zur katholischen Kirche, deren Bistümer Teil der diese umfassenden römisch-katholischen Kirche sind, handelt es sich bei der EKD um den Zusammenschluss der 20 weithin selbstständigen lutherischen, reformierten und unierten Landeskirchen in der Bundesrepublik Deutschland.66 Die evangelischen Landes- bzw. Gliedkirchen der EKD sind jeweils „die zentralen Einheiten höchster Ordnung“; sie haben nicht alle den gleichen Bekenntnisstand, die EKD selbst ist jedenfalls gegenwärtig (noch) keine Kirche.67 Entsprechend hat jede Gliedkirche eine eigene, weitgehend autonome Rechtsordnung; daneben gibt es Gesetze auf der Ebene der kirchlichen Zusammenschlüsse, vor allem der EKD.68 Die äußere oder rechtliche Kirchenleitung (von der die geistliche Kirchenleitung zu unterscheiden ist) hat die Aufgabe zum Erlass von Kirchengesetzen, Regelungen über die Rechtsstellung der bei der Kirche Beschäftigten, Entscheidungen kirchlicher Behörden oder Gerichte. Solche Befugnisse sind nach evangelischem Verständnis keinem besonderen Stand der Geistlichen vorbehalten; vielmehr

63 

Siehe näher de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 122 f. m. w. N. Zum Ganzen de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 132 ff. 65  Zu den nationalen Bischofskonferenzen de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 141 f., zur Gesetzgebungskompe­tenz ebd., S. 147. 66 Zur früheren Unterscheidung zwischen Landes- und Provinzialkirchen siehe de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 301 f.; der Begriff der Gliedkirche hebt die Einbindung der Kirchen in die EKD bzw. je nach Zusammenhang in sonstige Kirchenbünde hervor. 67 Vgl. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 300; de Wall/Germann, Grundfragen, S. 5, 44. Eine Übersicht über die Gliedkirchen der EKD, deren Bekenntnisstand und Verfassung ebd., S. 230 – 233. Zu den Zusammenschlüssen (VELKD, UEK u. a.) ebd., S. 347 – 354. 68  Vgl. näher de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 234 ff., 303. 64 

IV.  Religionsgemeinschaftliches Recht in der staatlichen Rechtsordnung

85

gibt es einen solchen im evangelischen Kirchenrecht nicht.69 Die evangelische Kirche hat heute durch eine Funktionsgliederung den einzelnen kirchenleitenden Organen bestimmte Kompetenzen zugewiesen.70 Unabhängig davon, ob man im Bereich der Kirche überhaupt eine Gewaltenteilung nach weltlichem Muster für möglich hält,71 gibt es eine solche nicht. Gleichwohl ist eine Teilung der Aufgaben und Funktionen möglich und zweckmäßig.72 Ein Kirchengesetz ist im evangelischen Kirchenrecht „eine von der Synode als dem Gesetzgebungsorgan der gesetzgebenden Körperschaft (EKD, Gliedkirche oder gliedkirchlicher Zusammenschluss) im Gesetzgebungsverfahren erlassene kirchenrechtliche Regelung“.73 Für die Synoden gilt selbstverständlich das Demokratieprinzip jedenfalls nicht unmittelbar.74 Unvereinbar mit staatlichen Demokratie-Vorstellungen ist die Berufung von Synodalen, die dortige Repräsentanz spezieller Institutionen und Quoten von Geistlichen und Laien. Wegen der Unterschiede in der Zusammensetzung, der – auch – geistlichen Funktion der Synoden und daraus abgeleiteter Aufgaben sowie der insgesamt erheblichen Strukturunterschiede kirchlicher und staatlicher Verfassungen ist der Vergleich mit demokratisch legitimierten staatlichen Parlamenten oder ein Verständnis der Synode als Kirchenparlament bestenfalls verkürzend und missverständlich.75

IV.  Religionsgemeinschaftliches Recht in der staatlichen Rechtsordnung Das Recht, die eigenen Angelegenheiten nach Art. 137 Abs. 3 WRV zu ordnen und zu verwalten, meint das Recht der Religionsgemeinschaften, alle eigenen Angelegenheiten auf der Grundlage des kirchlichen Selbstverständnisses recht69  Ordinierte Pfarrer und Laien unterscheidet allein Auftrag und Recht zur öffentlichen Wortverkündigung im Namen der Kirche und zur Sakramentsverwaltung, die nur Erstere haben, vgl. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 225 f. 70 Von Campenhausen, Zur Zulässigkeit, S. 135, 136; Robbers, ZevKR 34 (1989), S. 1 ff., 5 ff. m. w. N. 71  Ablehnend z. B. Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), S. 1, 5; vgl. auch von Campenhausen, ZevKR 29 (1984), S. 11, 24. 72  Siehe nur Guntau, ZevKR 51 (2006), S. 327, 331 f.; Traulsen, Gewaltenteilung, S. 1 jeweils m. w. N. 73  So prägnant de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 237. 74  Schilberg, Evangelisches Kirchenrecht, S. 8. 75  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 306 – 308, insb. S. 308; vgl. ferner Honecker, Evangelisches Kirchenrecht, S. 145 f. So aber Joussen, RdA 2010, S. 65, 71, auf S. 72 mit der These, die Synode sei ein demokratisch legitimiertes Kirchenparlament – erkennbar steht hinter der Aussage das Bemühen, so eine Gleichstellung kirchlicher Arbeitgeber mit öffentlichen nach § 14 Abs. 1 Ziff. 7 TzBfG zu begründen.

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

86

lich gestalten zu können.76 Damit stellt sich die Frage nach der Stellung des religionsgemeinschaftlichen (hier kirchlichen) Rechts in der weltlichen Rechtsordnung und damit auch die Frage nach dem Verhältnis von Staat und Religionsgemeinschaften. Historisch kreist diese Diskussion um die Auslegung der Art. 137 Abs. 3 WRV (Selbstverwaltungsgarantie/Selbstbestimmungsrecht) und Art. 137 Abs. 5 WRV (Körperschaftsstatus). 1.  Die Rede von der Kirchengewalt Weit verbreitet ist die Rede von einer „eigenen Gewalt“ der Kirchen, die nicht vom Staat abgeleitet oder zugeteilt, sondern vielmehr von diesem anerkannt worden sei.77 Verbunden wird damit zum Teil die Aussage, der Staat bzw. der Verfassungsgeber habe die Kirchen als Faktum vorgefunden; sie seien dem Staat gegenüber präexistent.78 Diese eigene (Herrschafts-)Gewalt der Kirchen sei ursprüngliche Gewalt und stehe ihnen aus eigenem Recht zu; der öffentlich-rechtliche Korporationsstatus nach Art. 137 Abs. 5 WRV hat damit keine konstitutive, sondern lediglich eine deklaratorische Funktion oder bestärkende Bedeutung, ist nicht staatliche Verleihung, sondern nur Anerkennung dieser Herrschaftsgewalt.79 Die Religionsgemeinschaften erlassen nach dieser Sichtweise daher „eigenständiges Recht kraft originärer, nicht vom Staat abgeleiteter Regelungskompetenz“.80 Die Befugnis zur Rechtsetzung ist demzufolge originärer Natur.81 Auch wenn man dieser Sichtweise folgt, ist damit noch keine Aussage über die Geltung des (religionsgemeinschaftlichen) Rechts in der staatlichen Rechtsordnung getroffen. Die Bejahung dieses Standpunkts präjudiziert für sich genommen noch nicht die Annahme einer unmittelbaren Geltung dieses Rechts im staatlichen Rechtskreis.

76 

BVerfGE 66, 1, 19; 70, 138, 165. Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 190; Marré, DVBl 1966, S. 10, 11 ff. m. w. N. 78  So OVG Berlin, ZevKR 3 (1953/54), S. 200, 205 im Anschluss an Holtkotten, Bonner Grundgesetz, Art. 140 Anm. 3. Dies sollte allerdings – im Gegensatz zur seinerzeitigen ganz h. L. – für alle Religionsgemeinschaften und nicht nur für die großen Kirchen gelten (vgl. z. B. Ebers, Staat und Kirche, S. 256). 79  Nach BVerfGE 18, 385, 387; 42, 312, 332 ist dem Art. 137 Abs. 3 WRV die Anerkennung dieser eigenen Hoheitsgewalt zu entnehmen. Nachweise zum – nicht einheitlich verstandenen – Topos der Eigenständigkeit in Rechtsprechung und Lehre bei Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 178 – 181; zum ebenfalls uneinheitlichen Verständnis in der Literatur schon Spanhel, Kirchenrecht, S. 21 ff. 80  Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 23, Zitat ebd. 81 BVerfGE 18, 385; 53, 366, 405; Schmahl, in: Sodan, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 4. 77 

IV.  Religionsgemeinschaftliches Recht in der staatlichen Rechtsordnung

87

Diese fehlt, wenn man das von der (jeweiligen) kirchlichen Gewalt geschaffene Recht als „ein geistlich verstandenes Recht“ begreift.82 Die Rede von der kirchlichen Gewalt bringt dann nur zum Ausdruck, dass staatliche Organe – entgegen dem früheren „Kirchenregiment“ – innerhalb der Religionsgemeinschaften keine Befugnisse mehr haben.83 Anders verhält es sich, wenn man darin eine Anerkennung kirchlicher Gesetzgebungsgewalt für den Bereich des Staates sieht.84 Gelegentlich wird auch vertreten, dass Art. 137 Abs. 3 WRV selbst die Anerkennung derartiger kirchlicher Befugnisse ist, die daher eine weitere Übertragung durch Art. 137 Abs. 5 WRV entbehrlich macht.85 Verbreitet wird die Rechtsmacht der Kirchen als Kombination eigener und übertragener Befugnisse verstanden. Eine eigenständige von der Selbstverwaltungsgarantie anerkannte Kirchengewalt bestehe nur in einem Kernbereich; außerhalb dessen nehmen die Religionsgemeinschaften nach dieser Ansicht übertragene Befugnisse in Anspruch. Soweit eine Religionsgemeinschaft dann im weltlichen Recht unmittelbar wirksame Normen setzt, soll es sich um „autonomes“ Recht, ansonsten um „eigenständiges“ Recht handeln.86 Allerdings besteht kein Konsens über die genaue Abgrenzung dieses Kernbereichs, der eng gefasst nur religiöse Fragen im eigentlichen Sinn umfasst und sich weit verstanden auf alle Angelegenheiten des Art. 137 Abs. 3 WRV erstrecken soll.87 Nach der sog. Bereichsscheidungslehre (oder Bereichslehre) kommt den Kirchen eine eigenständige Kirchengewalt in ihrem Kernbereich zu; außerhalb dessen nehmen die Kirchen dagegen übertragene staatliche Befugnisse in Anspruch.88 Dieser Lehre liegt die Prämisse zugrunde, dass sich innerhalb der eigenen Angelegenheiten des Art. 137 Abs. 3 WRV rein kirchliche Angelegenheiten von sonstigen eigenen Angelegenheiten abgrenzen lassen; zur ersten Grup82 

So Zippelius, ZevKR 9 (1962/63), S. 42, 66; ebenso Pirson, in: FS Ruppel, passim. Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 16. 84  Ebers, Staat und Kirche, S. 256 (nur für die großen Kirchen). 85  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 264 ff. 86 So von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 101 f., 312 (als Beispiel das öffentlich-rechtliche Dienstrecht), S. 177 (das Arbeitsrecht); Jurina, Der Rechtsstatus S. 122 ff.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 24; Spanhel, Kirchenrecht, S. 37 ff.; abweichend Kästner, ZevKR 48 (2003), S. 301, 306; ablehnend z. B. Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 861 f. Vgl. auch Magen, Körper­schafts­status, S. 106. 87  Vgl. zum Ganzen Magen, Körperschaftsstatus, S. 34 f. m. w. N. 88  So Vertreter der Bereichslehre, z. B. H. Weber, Grundprobleme, S. 44 ff.; ders., HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 573, 575 f. m. w. N. Aus der Rspr. BVerfGE 18, 385, 386 ff.; 72, 278, 289 m. w. N.; aus jüngerer Zeit VGH Baden-Württemberg, DÖV 2006, S. 177 f.; OVG Rheinland-Pfalz, NJW 2004, S. 3731 f. jeweils m. w. N. Dagegen z. B. M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 40 f.; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 550 ff. m. w. N. 83 

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

88

pe rechnen z. B. Fragen der Lehre, der religiösen Pflichten der Mitglieder, der Sakramente etc. Dieser kirchliche Innenbereich, das forum internum der Religionsgemeinschaften, soll von jeder staatlichen Einflussnahme freigestellt sein, da dieser dem säkularen Staat verschlossen ist. Hier soll es daher kein „für alle geltendes Gesetz“ geben können. Rechtshandlungen in diesem Bereich beruhen dann auf der eigenen Gewalt der Kirchen, nicht auf übertragenen staatlichen Kompetenzen. Soweit Handlungen in diesem Innenbereich im Einzelfall nach außen wirken, soll das „für alle geltende Gesetz“ auch diesen kirchlichen Betätigungen Grenzen ziehen können.89 Oft bleibt unscharf, was unter einer solchen „Kirchengewalt“ zu verstehen sein soll. Dahinter standen und stehen verschiedene und heterogene Konzepte. Dabei ist für die vorliegende Arbeit unerheblich, wie die Kirchengewalt und das Kirchenrecht vom Standpunkt der einzelnen Religionsgemeinschaft aus einzuordnen sind.90 Eine Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, in welchem Ausmaß religionsgemeinschaftlichen Normen rechtliche Wirkungen im staatlichen Rechtskreis zukommen, kann auf dieser begrifflichen Ebene nicht gefunden werden. 2.  Normsetzung für bzw. im staatlichen Rechtskreis Mit Normsetzung für den staatlichen Rechtskreis soll hier die Fähigkeit von Religionsgemeinschaften gemeint sein, „im weltlichen Recht unmittelbar wirksame Normen“91 zu setzen, genauer dem eigenen Recht unmittelbar normative Wirkung auch für den „weltlichen Bereich“ selbst zusprechen zu können.92 Soweit dies möglich sein soll, ist danach zu fragen, ob diese Eigenschaft auf einer staatlichen Kompetenz beruht oder dem kirchlichen Recht von sich aus zukommt. Davon zu unterscheiden ist schließlich die „Ausstrahlungswirkung“ oder „mittelbare Drittwirkung“, die der kirchlichen Normsetzung als Äußerung des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts ggf. bei der Anwendung staatlichen Rechts zukommt. Diese beruht auf staatlichem Verfassungsrecht. 3.  Die Regelung in Art. 137 Abs. 5 WRV Die Frage nach der Fähigkeit von Religionsgemeinschaften, unmittelbar wirksame Normen im staatlichen Rechtskreis zu schaffen, wird durch Art. 137 Abs. 5 89 

Vgl. nur H. Weber, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 573, 576 m. w. N. Siehe näher Magen, Körperschaftsstatus, S. 38. 91  Von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 102; vgl. auch Ehlers, JuS 1989, S. 364, 368, 372. 92  Siehe dazu schon Einleitung I. 1. 90 

IV.  Religionsgemeinschaftliches Recht in der staatlichen Rechtsordnung

89

WRV und die damit den öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften eingeräumten Korporationsrechte nicht obsolet. Die Verfassung stellt in Art. 137 Abs. 5 WRV für Kirchen und Religionsgemeinschaften die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts bereit. Es handelt sich hier um einen Körperschaftsstatus sui generis, der sich grundlegend von öffentlich-rechtlichen Körperschaften im Sinne des Verwaltungsorganisationsrechts unterscheidet. Die so verfassten Religionsgemeinschaften sind nicht in den Staat eingegliedert, nehmen keine staatlichen Aufgaben wahr und unterliegen keiner staatlichen Aufsicht.93 Dem Korporationsstatus wird im Wesentlichen die Funktion eines „Mantelbegriffs“ zugeschrieben, dessen näherer Gehalt aus Art. 137 Abs. 5 WRV und dessen Regelungszusammenhang zu erschließen ist.94 Während die Verfassung in Art. 137 Abs. 6 WRV ausdrücklich allein das Recht zur Steuererhebung nennt, ist unstrittig, dass der Korporationsstatus „eine besondere Rechtsstellung vermittelt, die über diejenige privatrechtlich verfasster Religionsgemeinschaften hinausgeht“.95 Verfassungsrechtlich garantiert96 sind daneben bestimmte, öffentlich-rechtliche Befugnisse (Korporationsrechte). Hierzu gehört (neben u. a. dem Besteuerungsrecht) die Dienstherrenfähigkeit, d. h. die Befugnis, öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse mit Wirkung auch für das staatliche Recht zu begründen, die nicht dem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht unterliegen. Weiter umfasst ist die Organisationsgewalt als Befugnis zur Bildung, Änderung und Aufhebung öffentlich-rechtlicher Untergliederungen. Die korporierten Religionsgemeinschaften verfügen auch über eine Rechtsetzungsgewalt als Befugnis zum Erlass abstrakter und einzelfallbezogener Regelungen mit öffentlich-rechtlicher Wirkung in dem durch den Körperschaftsstatus umfassten Rechtsbereich.97 93  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 271 f.; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 97; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 80. 94  Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 554; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 75; P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 670; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 97. 95  BVerfGE 102, 370, 388. 96  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 280 ff.; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 98; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 89; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 554 ff., 558 f. m. w. N. auch zur Gegenansicht; wohl auch BVerfGE 102, 370, 388, das aus dem Körperschaftsstatus im konkreten Fall die Dienstherrenfähigkeit und Widmungsbefugnis ableitet; a. A. z. B. Friesenhahn, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 545, 555. Darüber hinaus besitzen öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften etliche weitere einfachgesetzlich eingeräumte Rechte, die zusammenfassend als „Privilegienbündel“ bezeichnet werden, vgl. Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 98; Reupke, KuR 1997, S. 91, 92 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 550 f. 97  P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 671; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 90 ff.; H. Weber, Körperschaften, S. 120 ff.

90

B.  Selbstbestimmungsrecht und Kirchenrecht

Nachdem insoweit eine Entscheidung des positiven Verfassungsrechts vorliegt, ist die aufgeworfene Frage nach der Fähigkeit von Religionsgemeinschaften, im weltlichen Recht unmittelbar wirksame Rechtsnormen zu erlassen, im Rahmen des Art. 137 Abs. 5 WRV allein theoretischer Natur: Sind die Korporationsrechte Ausfluss originärer, durch Art. 137 Abs. 5 WRV lediglich staatlich anerkannter kirchlicher Gewalt oder sind diese durch den Verfassungsgeber eingeräumt worden? Jenseits des beschränkten Anwendungsbereichs von Art. 137 Abs. 5 WRV stellt sich die Frage weiterhin in vollem Umfang.

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Rechtim staatlichen Rechtskreis Die Frage, ob und wenn ja, welche Folgen religionsgemeinschaftlichem Recht in der weltlichen Rechtsordnung zukommt, ist nach mittlerweile allgemeiner Meinung zuvörderst eine Frage der Verfassung, ggf. des einfachen staatlichen Rechts. Anders wurde dies allein von der sog. Koordinationslehre gesehen. In ihrer konsequenten Variante behauptete diese für die (Groß-)Kirchen zwar nicht die umfassende Souveränität eines Nationalstaats; deren Kirchengewalt sollte aber zumindest hinsichtlich der Rechtsgeltung dem Muster staatlicher Souveränität folgen. Die (Groß-)Kirchen1 verfügten danach über eine „ursprüngliche, eigenständige Herrschaftsgewalt […], die sich unabhängig von jeder staatlichen Anerkennung als Gesetzgebungs-, Befehls-, Disziplinar- oder (in der katholischen Kirche) als Zuchtgewalt äußert und in ihrer Verbindlichkeit für die Kirchenangehörigen vom Staat hingenommen werden muss“.2 Fraglich ist, ob das Grundgesetz (und schon die Weimarer Reichsverfassung) einen solchen Geltungsanspruch des kirchlichen Rechts hinnehmen kann. Vorausgesetzt ist damit eine grundsätzliche Klärung des Verhältnisses von Staat und Religionsgemeinschaften. Diese Diskussion hat sich maßgeblich in Auseinandersetzung mit den einschlägigen Regelungen des Weimarer Staatskirchenrechts, die dann das Grundgesetz mit Art. 140 GG übernommen hat, entwickelt. Daher sollen die hier interessierenden Regelungen zunächst in ihrem Weimarer Kontext entfaltet werden.

I.  Die Weimarer Ausgangslage 1.  Weimarer Reichsverfassung Die religionsverfassungsrechtlichen Regelungen der Weimarer Reichsverfassung (Art. 136 ff. WRV, die sog. Kirchenartikel), insbesondere Art. 137 WRV als die zentrale Norm, sind Ergebnis eines verfassungspolitischen Kompromisses. In der Weimarer Nationalversammlung trafen insbesondere die völlig verschiedenen 1 Nicht notwendig die anderen korporierten Religionsgemeinschaften, siehe z. B. Ebers, Staat und Kirche, S. 207 und 256 f.; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 166 f., 173. 2  Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 161.

92

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Vorstellungen von sozialdemokratischem und konservativem Lager aufeinander. Wollte das erste eine möglichst umfassende Trennung von Staat und Kirche3, forderte das zweite zwar die Unabhängigkeit der Kirchen von staatlichen Einflüssen, wollte aber eine rechtliche und kulturelle Vorrangstellung der Kirchen beibehalten.4 Vor allem sollten diese nicht auf die Regelungen des Privatrechts „herabgedrückt“ werden, überhaupt sollten die bisherigen Rechte der Kirchen möglichst umfassend bewahrt werden.5 Die gefundene Lösung stellt dementsprechend einen Kompromiss dar.6 Staat und Kirche sind nach Art. 137 Abs. 1 WRV getrennt. Beendet wurde damit insbesondere die enge Verbindung von Staat und evangelischen Landeskirchen im Sinne des bis 1918 geübten landesherrlichen Kirchenregiments.7 Die bis dahin „mehr oder weniger bestehende Einheit von Thron und Altar“ fand ihr Ende.8 Für die Landeskirchen war diese verfassungsrechtliche Änderung schon aufgrund ihres Selbstverständnisses einschneidender als für die seit jeher auf ihre Selbstständigkeit bedachte katholische Kirche.

3  Im Sinne einer „schiedlich-friedlichen Einigung“, nicht einer „gewaltsame[n] Trennung“ oder gar eines Kulturkampfes, so J. Meerfeld (SPD), in: Verhandlungen der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung, Bd. 336, Anlagen zu den stenographischen Berichten, Nr. 391 – Bericht des Verfassungsausschusses, 1920, S. 188, zitiert nach Heinig, Religionsgesellschaften, S. 96. Die SPD war bestrebt, durch Konzessionen eine Einigung zwischen den konservativen Parteien und der DDP unter Ausschluss der SPD zu verhindern – „auch wenn immer wieder die sozialdemokratische Maximalposition einer umfassenden Entflechtung von Staat und Religionsgemeinschaften und infolge dessen der Etablierung einer einheitlichen privatrechtlichen Organisationsform“ artikuliert wurde, Heinig, a. a. O., S. 96. 4  Beispielhaft Mausbach (Zentrum), in: Verhandlungen, Bd. 336, 1920, S. 191 f., zitiert nach Heinig, Religionsgesellschaften, S. 99, wonach man nicht „eine Kirche, die etwa 30 Millionen Anhänger zählt und seit der Völkerwanderung die deutsche Kultur mitgestaltet hat, einer flüchtigen Religionsbildung gleichstellen [könne] […]. Es muss doch berücksichtigt werden, dass die sog. Vorrechte der Kirchen durch große sittliche und soziale Leistungen im Volksleben aufgewogen werden.“ 5  Siehe zum Ganzen Heinig, Religionsgesellschaften, S. 94 – 111 mit Darstellung des Beratungsverlaufs; Korioth, in: MD, [GG, ]Art. 140 Rn. 5 m. w. N.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 5 m. w. N. 6  Im Verfassungsausschuss hatte die SPD 11 Sitze, auf das Zentrum entfielen 6, die DNVP 3, die DVP 2, die USP 1 und die DDP 5 Sitze. Der DDP um Friedrich Naumann kam daher zwischen Sozialdemokraten und Konservativen eine Schlüsselstellung zu, vgl. z. B. Heinig, Religionsgesellschaften, S. 96, 98, 102 f. Deren Minderheitenposition wurde zu einer „von der Mehrheit nolens volens in der Breite akzeptierten, für die anderen Parteien zweitbesten Lösung“, ebd., S. 98 (für die Arbeit im Verfassungsausschuss). 7  Näher Anschütz, WRV, Art. 137 Anm. 1, S. 631; Ebers, Staat und Kirche, S. 119 f.; zur Geschichte vgl. M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), S. 1, 2 ff. 8  Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 89.

I.  Die Weimarer Ausgangslage

93

Zugleich wendet sich Art. 137 Abs. 1 WRV gegen ein staatskirchenrechtliches Modell einer Staatskirche, die vom Staat begünstigt und gefördert wird und die dafür wiederum verpflichtet ist, ihre als eigene angesehenen Aufgaben zugleich im Dienst und Auftrag des bewusst christlichen Staates zu erfüllen.9 Wegen der Übernahme „tradierter Elemente der früheren Ordnung“ (insbesondere des Körperschaftsstatus, Art. 137 Abs. 5 und 6 WRV), der Staatsleistungen und der sachbezogenen Kirchengutsgarantie (Art. 138 Abs. 1 und 2 WRV) wurde das kirchenpolitische Programm der Verfassung vielfach als „hinkende Trennung“ von Staat und Religionsgemeinschaften verstanden.10 Art. 137 Abs. 3 S. 1 räumt den Religionsgemeinschaften – als Kehrseite der Trennung von Staat und Kirche – das Recht ein, ihre eigenen Angelegenheiten im Rahmen der allgemeinen Gesetze selbst zu ordnen und zu verwalten. Damit war zunächst jede staatliche Mitwirkung, Einmischung oder Bevormundung aufgrund der Verschiedenheit von Staat und Religionsgemeinschaften untersagt.11 Satz 2 der Norm beinhaltet die Anwendung des ersten Satzes auf einen besonders wichtigen Fall und hob zugleich seinerzeitige Ernennungs-, Wahl- und Vorschlagsrechte, Einspruchs- und Bestätigungsrechte etc. auf.12 Die Selbstbestimmungsgarantie schloss damit auf verfassungsrechtlicher Ebene die jahrhundertealte Praxis der – zunehmend abgemilderten – Staatskirchenhoheit aus.13 9  Ebers, Staat und Kirche, S. 121; zur nicht „radikal“ verwirklichten Trennung siehe schon ebd., S. 121 ff. 10  Unter Verwendung eines Zitats von Ulrich Stutz, Die päpstliche Diplomatie unter Leo XIII, 1925, S. 54 Anm. 28, hier zitiert nach W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153. Für die WRV und das GG z. B. Korioth, Vom institutionellen Staatskirchenrecht, S. 727, 736; Link, BayVBl 1966, S. 297, 299. Andere Akzentuierungen in der Nachkriegszeit z. B. bei Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 162 („balancierte Trennung“), Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 245; M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 27 („gelockerte Fortsetzung der Verbindung von Staat und Kirche“), ders., JZ 1994, S. 425, 428 („gemäßigte, religionsfreundliche [Hervorhebung im Original] Form des Trennungsprinzips“) und Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 100 („schiedlich-friedlichen Ausgleichs“; ebd., Fn. 193 weitere Literatur gegen die These einer „neuen Nähe“ zwischen Staat und Kirche von Smend). Zu Recht kritisch gegenüber Relativierungen des Trennungsprinzips z. B. Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 16.6 m. w. N. Das Bundesverfassungsgericht charakterisiert das Verhältnis in einem jüngeren Urteil als eine „die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernde Haltung“ (BVerfGE 108, 282, 300); zustimmend z. B. W. Huber, EssG 42 (2008), S. 7, 17. BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 87 sieht das Verhältnis zwischen Kirchen und Staat gekennzeichnt durch „wechselseitige Zugewandheit und Kooperation“ im Sinne einer Zuordnung und Zusammenarbeit auf Basis grundrechtlicher Freiheit. 11  Anschütz, WRV, Art. 137 Anm. 4, S. 634 f.; siehe auch Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 11. 12  Ebers, Staat und Kirche, S. 264, 391 m. w. N.; Schmadtke, S. 10 m. w. N.; ferner z. B. Juffern, Die arbeits­rechtliche Stellung, S. 12 f. m. w. N. 13  Vgl. z. B. Korioth, Vom institutionellen Staatskirchenrecht, S. 727, 736.

94

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Alle Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften wurden verfassungsrechtlich gleichgestellt, eine öffentlich-rechtliche Organisationsform neben dem privatrechtlichen Rechtserwerb einer Vereinigung aber beibehalten. Schließlich erfolgte in Art. 138 WRV eine „Absicherung des materiellen Substrats religiöser Aktivitäten […] bei grundsätzlicher Entscheidung für die Ablösung der Staatsleistungen“.14 Der Kompromisscharakter der verfassungsrechtlichen Regelung wird beispielhaft in Art. 137 Abs. 5 WRV deutlich. So ließ dieser den öffentlichen Rechtsstatus der Kirchen (und weiterer Religionsgemeinschaften) bestehen, räumte anderen Religionsgemeinschaften aber in Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV nach formal bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf diese Rechtsform ein.15 Religionsgemeinschaften, die ihren öffentlich-rechtlichen Status nach Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV behielten, wurden demgemäß als altkorporierte Religionsgemeinschaften16 und solche, die diesen Status später nach Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV erlangten, als neukorporierte Religionsgemeinschaften bezeichnet.17 Schon der Verfassungsausschuss sah sich aber nicht in der Lage, die rechtliche Bedeutung des Körperschaftsstatus im Bezug auf die neue Verfassung näher zu bestimmen. Konsens bestand (allein) dahingehend, dass man die Kirchen organisationsrechtlich nicht mit irgendwelchen Vereinen gleichstellen,18 sondern vielmehr ihre soziale, „öffentliche Bedeutung“ im Staat betonen wollte. Der Körperschaftsstatus sollte zudem die Grundlage u. a. für das in Art. 137 Abs. 6 WRV ermöglichte Kirchensteuersystem sein.19 2.  Rechtspraxis Stellte das Staatskirchenrecht der Weimarer Verfassung normativ eine klare Zäsur dar, blieben Staatsrechtslehre und Staatspraxis älteren Vorstellungen ver-

14 So Heinig, Religionsgesellschaften, S. 100. Zur Regelung vgl. Anschütz, WRV, Art. 138, S. 651 ff. 15  Zum Gleichheitscharakter der Regelung vgl. z. B. M. Heckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 589, 605; ders., Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1, 20 f. 16  Eine Aufstellung der altkorporierten Religionsgemeinschaften z. B. bei Koeniger/ Giese, Grundzüge, S. 219. 17 Überblick über gegenwärtig öffentlich-rechtlich korporierte Religionsgemeinschaften bei Solte, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 417 ff. 18  Zur symbolischen Bedeutung des Körperschaftsstatus als eines „verfassungsrechtlichen Ehrentitels“ noch heute (nicht jede Körperschaft macht von den Befugnissen des Art. 137 Abs. 5 WRV Gebrauch) z. B. Magen, Körperschaftsstatus, S. 286 f. m. w. N. 19 Näher Heinig, Religionsgesellschaften, S. 103  –  111; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 6 m. w. N.; ferner Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 5.

I.  Die Weimarer Ausgangslage

95

haftet.20 Die Zeit bis 1933 war zu kurz, um in Staatspraxis und Lehre ein „System der freiheitlichen Trennung von Staat und Kirche aufzubauen“.21 Ein Grund hierfür lag in der personellen Kontinuität der Ministerialbürokratie, welche die liberale Trennung von Staat und Kirche ablehnte und die auf eine staatliche Kirchenhoheit „im vermeintlich wohl verstandenen Interesse der Kirchen nicht verzichten wollte“.22 Gerechtfertigt wurde dies mit dem den Kirchen eingeräumten Körperschaftsstatus, der diesen nach zeitgenössischem Verständnis besondere Rechte verlieh. Diese zusätzlichen Befugnisse waren danach untrennbar mit einer besonderen, über die Vereinsaufsicht hinausgehenden Staatsaufsicht verbunden; Letztere war notwendiges Korrelat zur öffentlich-rechtlichen Stellung der Kirchen (sog. Korrelatentheorie). Während diese Ansicht in den Beratungen des Verfassungsausschusses23 keine Mehrheit gefunden hatte,24 folgten die Weimarer Staatspraxis und die herrschende Lehre dieser Ansicht.25 Denn der Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft bedeute immer eine „publizistische“ Machtstellung, die einem innerstaatlichen Verband – ein solcher seien auch die Kirchen – nie von selbst, sondern immer nur so weit zustehe, als der Staat sie verleihe.26 Diese Verleihung erfolge in der Regel unter Einschränkungen, insbesondere derart, dass der Staat sich – wie hier – die Kontrolle der dem Verband verliehenen Machtstellung vorbehalte. Da die Kirchen Korporationen des öffentlichen Rechts blieben, müsste auch eine besonders geartete Staatsaufsicht über die Kirchen fortbestehen.27 20  Dass damit der Sinngehalt der Regelung von Art. 137 Abs. 1, 3 und 5 WRV verkannt wurde, ist heute allgemeine Meinung, vgl. nur Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 50; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 90. Die Zäsur von 1919 und Modernität des Weimarer Religionsverfassungsrechts hat M. Heckel immer wieder betont, vgl. z. B. ders., ZevKR 44 (1999), S. 340, 347. 21  Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 5. 22  Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 89; W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 154; ders., in: FS Huber, S. 181, 189 f. 23  So äußerte Wolfgang Kahl im Verfassungsausschuss: „Die Definition der öffentlich-rechtlichen Körperschaft lautet ungefähr folgendermaßen: ,Sie ist eine Körperschaft, die mit obrigkeitsähnlichen Befugnissen ausgestattet wegen ihres öffentlichen Interesses unter dem Schutz des Staates und unter der besonderen Aufsicht des Staates steht.‘“ (W. Kahl (DVP), in: Verhandlungen, Bd. 336, 1920, S. 195, zitiert nach Heinig, Religionsgesellschaften, S. 104.) 24  Dies betonte schon Ebers, Staat und Kirche, S. 299 – 302 gegen die seinerzeit herrschende Lehre. 25  Vgl. dazu Ebers, Staat und Kirche, S. 302 – 311 m. w. N. und die Darstellung bei Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 45 – 50. 26  Ebenso z. B. Holstein, Die Grundlagen, S. 371; noch 1949 Koeniger/Giese, Grundzüge, S. 263, 269 ff. 27  Anschütz, WRV, Anm. 5 zu Art. 137 WRV, S. 637 f. m. w. N.; Koeniger/Giese, Grundzüge (1924), S. 227 ff.; Giese, Reichsverfassung, Art. 137 WRV Anm. 7, S. 363 f. m. w. N.; Poetzsch-Heffter, Reichsverfassung, Art. 137 Anm. 5b, 7b, S. 450, 452.

96

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Danach war eine über die allgemeine Vereinsaufsicht hinausgehende Kirchenhoheit notwendiges Korrelat der den Kirchen staatlicherseits gewährten öffentlichen Körperschaftsrechte. Dagegen hatte insbesondere Ebers eingewandt, dass (jedenfalls) die Großkirchen mit sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht vergleichbar seien, der Begriff daher auf die korporierten Religionsgemeinschaften nicht passe.28 Vielmehr seien die Kirchen in Entstehung, Fortdauer, Tätigkeit und Verbindlichkeit für ihre Mitglieder rechtlich unabhängig vom Staat. Die ihnen immanente Gewalt sei keine auf Anerkennung der Mitglieder beruhende Verbandsgewalt, wie die eines privatrechtlichen Vereins, sondern auf dem Prinzip der Über- und Unterordnung beruhende Herrschaft, die sich als Gesetzgebungs-, Befehls- und Zwangsgewalt äußere, auch wenn ihr die Mittel des äußeren Zwangs fehlten. Diese Herrschaftsgewalt sei nicht erst vom Staat geschaffen oder verliehen, sondern komme den Kirchen ursprünglich aus eigenem Recht zu. Sie seien wie der Staat „Rechtsgemeinschaften erster Ordnung“. Weiter erfüllten sie keine staatlichen Aufgaben, sondern ursprüngliche und eigene.29 Durch die Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts sollte damit rein formal das geschützt werden, was das Wesen ihrer bisherigen öffentlichen Korporationsrechte ausmachte und sie über die Privatvereine hinaushob: die Anerkennung ihrer ursprünglichen Herrschaftsgewalt als obrigkeitliche, die Anerkennung ihrer Organe, Behörden, Beamten etc. als öffentliche und die Erhebung ihres Rechts zu einem Teil des staatlichen öffentlichen Rechts.30 Diese abweichende Ansicht von Ebers ist auch deshalb interessant, da Einzelelemente von ihr nach dem Zweiten Weltkrieg größere Resonanz fanden. Bezüglich des gegenständlichen Umfangs des Selbstbestimmungsrechts wurde – im Anschluss an die Zeit der Staatskirchenhoheit – zwischen eigenen, staatlichen und gemischten Angelegenheiten unterschieden. Im Streitfall sollte nach herrschender Ansicht ein staatliches Gericht „in unabhängiger Auslegung des [Art. 137] Abs. 3“ entscheiden, worunter der jeweilige Sachverhalt fiel.31 Un28  Ebers, Staat und Kirche, S. 201. Die Kirchen und korporierten Religionsgemeinschaften sind keine öffentlich-rechtlichen Körperschaften im eigentlichen Sinn, sondern werden nur wie solche behandelt, ebd., S. 207 f. 29  Ebers, Staat und Kirche, S. 199 f. 30  Ebers, Staat und Kirche, S. 203 f., dies alles auf die (Groß-)Kirchen beschränkend. Wenn sonstigen Religions­gemeinschaften auf Antrag die gleichen Rechte zuzuerkennen seien, bedeute dies nicht die Anerkennung als Rechtsgemeinschaft erster Ordnung, nicht die Anerkennung ursprünglicher Herrschaftsrechte, sondern es handle sich (nur) um die Zuerkennung der gleichen bevorrechtigten Stellung im öffentlichen Recht, vgl. ebd., S. 205 ff. 31  Anschütz, WRV, Art. 137 Anm. 4, S. 635. Zur nach weitverbreiteter Ansicht bestehenden Möglichkeit des Staates, kraft seiner Souveränität Angelegenheiten an sich zu ziehen und damit letztlich zu bestimmen, welche Angelegenheiten „gemischte“ sind, siehe die Nachweise bei Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 11.

I.  Die Weimarer Ausgangslage

97

streitig umfasste das kirchliche Selbstbestimmungsrecht u. a. die Verfassung und Verwaltung der Religionsgemeinschaften und ihrer Unterverbände, die Regelung der Mitgliedschaftsrechte und -pflichten, der Rechtsverhältnisse der Geistlichen und anderer kirchlicher Amtsträger.32 Weitergehend und davon abweichend wollte Ebers die „eigenen Angelegenheiten“ nach materiellen Gesichtspunkten bestimmen. Diese ergaben sich für ihn („wie bei jedem Verein“) aus der ,Natur der Sache‘, der ,Zweckbeziehung‘ oder der ,Zweckbestimmung‘.33 Das Selbstbestimmungsrecht gewährt Art. 137 Abs. 3 WRV „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ und unterstellt es damit einem Gesetzesvorbehalt. Das „für alle“ war gleichbedeutend mit „für jedermann“.34 Zudem kam damit zum Ausdruck, dass den Religionsgemeinschaften keine „souveräne“ Gewalt zukam, sie vielmehr „ein innerstaatlicher, dem Staat untergeordneter Verband, kein Staat im Staat“ waren.35 Sie waren der Staatshoheit untergeordnet; dies war für Rechtsprechung und Lehre „eine Selbstverständlichkeit“.36 3.  Arbeitsrechtliche Regelungen für die Kirchen Aussagen zum Verhältnis von Selbstbestimmungsrecht und Arbeitsrecht finden sich in der Lehre regelmäßig nicht.37 An die Schaffung eines eigenen privatrechtlichen Dienstrechts jenseits des staatlichen Arbeitsrechts dachte selbst Ebers soweit ersichtlich nicht. Die Freiheit der Errichtung und Verleihung kirchlicher Ämter versteht er als Absage an Ernennungs-, Wahl- und Vorschlagsrechte, Einspruchs- oder Betätigungsrechte38, weiter auch bezogen auf die Rechtsverhältnisse 32 

Anschütz, WRV, Art. 137 Anm. 4, S. 636 m. w. N. Staat und Kirche, S. 258; eine Aufzählung der eigenen Angelegenheiten ebd., S. 261 ff. 34  Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 5, S. 636; strittig war, ob der Erlass besonderer Gesetze nur für Religions­gesell­schaften oder einzelne von ihnen schlechthin unzulässig war; ebenso strittig besondere Einschränkungen aufgrund der „Korrelativität von Recht und Pflicht“, vgl. dazu Anschütz, a. a. O., S. 636 f. und Ebers, Staat und Kirche, S. 291 ff.; ferner Rauch, Sonderstellung, S. 31; Röhling, Autonomie, S. 19 und Schmadtke, S. 11 f. jeweils m. w. N. (einschließlich Literatur der frühen Bundesrepublik). 35  Anschütz, WRV, Art. 137 Nr. 4, S. 634 f. 36  Ebers, Staat und Kirche, S. 294 m. w. N. 37  Zum Beispiel nicht bei Anschütz, WRV; Ebers, Staat und Kirche; Giese, Die Reichsverfassung; Koeniger/Giese, Grundzüge (1924); Poetzsch-Heffter, Reichsverfassung. 38  Ebers, Staat und Kirche, S. 263 ff. Zahlreiche staatliche Gesetze, die das kirchliche Organisationsrecht, die kirch­lichen Vermögensverhältnisse und das kirchliche Personalwesen regelten mit u. a. staatlichen Informa­tions-, Genehmigungs- und Einspruchsrechten, waren gerade kein „allgemeines Gesetz“ i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV, vgl. dazu auch W. Weber, in: FS Huber, S. 181, 189 m. w. N. (der die Schrankenbegrenzung damit auch auf ein kirchliches Handeln nach Art. 137 Abs. 5 WRV bezieht). 33 Ebers,

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

98

der kirchlichen Beamten, auf die das staatliche Beamtenrecht keine Anwendung finden kann (da es sich bei ihnen eben nicht um staatliche Beamten handele).39 Das Betriebsrätegesetz (BRG) vom 4. 2. 1920 fand nach § 9 auch auf die „Betriebe“ und „Verwaltungen“ der Religionsgemeinschaften Anwendung. Eine Bereichsausnahme entsprechend dem heutigen § 118 Abs. 2 BetrVG fehlte; sie fielen vielmehr ebenso wie Betriebe, die politischen, gewerkschaftlichen, künstlerischen u. ä. Bestrebungen dienten, unter den Tendenzschutz des § 67 BRG.40 Dementsprechend nannte die zeitgenössische Kommentarliteratur als Beispiel eines Betriebs von Körperschaften des öffentlichen Rechts die kirchliche Verwaltung.41 Das BRG nahm allein von seinem personellen Anwendungsbereich nach § 10 Abs. 2 solche Personen aus, „deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerbe dient, sondern mehr durch Beweggründe charitativer [!], religiöser […] Art bestimmt wird“.42 Die Einrichtungen im karitativen Bereich, die regelmäßig als Vereine organisiert waren, verfuhren mit ihren Mitarbeitern wie andere Vereine.43 Art. 137 Abs. 3 WRV stand jedenfalls nach damaligem Verständnis einer Geltung des BRG nicht entgegen.44 Weiter wurden jedenfalls gelegentlich Tarifverträge geschlossen und es fanden vereinzelt Streiks statt.45

II.  Koordinationslehre 1.  Textliche Kontinuität und „neue Verhältnisse“: Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 ff. WRV Das Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes übernahm als Kompromiss im Ergebnis die Regelungen der Weimarer Reichsverfassung.46 Vorausgegangen 39 

Ebers, Staat und Kirche, S. 276. Bauersachs, Die Beteiligung, S. 10 – 12 m. N. der zeitgenössischen Kommentarliteratur; Bietmann, Mitbe­stim­mung, S. 41 f.; Keßler, Die Kirchen, S. 94; Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 369 – 373; Schatz, Arbeitswelt, S. 25 f. 41  Siehe dazu Bauersachs, Die Beteiligung, S. 11 f. mit zahlreichen Nachweisen. 42  Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 86 f. m. w. N. 43  Grethlein, ZevKR 37 (1992), S. 1, 4. 44  Die betriebliche (ebenso wie die nicht verwirklichte überbetriebliche) Mitbestimmung der Arbeitnehmer war ausdrücklich in Art. 165 Abs. 2 WRV genannt, vgl. Anschütz, WRV, Art. 165 Nr. 4 ff., S. 746 ff.; ferner Classen, Religionsfreiheit, S. 161. Auch ein etwaiges Spannungsverhältnis zwischen der betrieblichen Mitbestimmung und Art. 137 Abs. 3 WRV wurde nicht erörtert. 45  Vgl. Nachweise bei Keßler, Die Kirchen, S. 43; Schatz, Arbeitswelt, S. 91 ff., 145; ferner Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 4 f. 46  „Frappierende Parallelen“ der Entstehungsgeschichte der grundgesetzlichen Regelung mit den Weimarer Verhandlungen stellt Heinig, Religionsgesellschaften, S. 113 ff., hier S. 113 fest und heraus. 40 

II.  Koordinationslehre

99

waren während der Beratungen im Parlamentarischen Rat Bestrebungen der Fraktionen von CDU/CSU, DP und Zentrum, die besondere Bedeutung nur der Kirchen „für die Wahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen menschlichen Lebens“ herauszustellen und normativ festzuhalten.47 Betont wurde von dieser Seite, dass das Grundgesetz an der kulturellen Prägung Deutschlands durch das Christentum und die Kirchen nicht vorbeigehen könne, zumal diese während der Zeit des Nationalsozialismus Vorkämpfer für Freiheit und Menschenwürde gewesen seien.48 Auch wurde vorgeschlagen, gesondert einzufügen, dass die Kirchen ihre Angelegenheiten „selbständig aus eigenem Recht“ ordnen.49 Eine verfassungsrechtliche Privilegierung der Kirchen fand im Parlamentarischen Rat aber keine Mehrheit; der Körperschaftsstatus selbst war nicht mehr Gegenstand gesonderter Erörterungen.50 Als Kompromiss wurde schließlich in Art. 140 GG auf die Bestimmungen der Weimarer Verfassung verwiesen. Die Regelung des Art. 140 GG stellt damit nicht nur einen Kompromiss des Parlamentarischen Rates 1949 dar, sondern schreibt inhaltlich den Kompromiss des Jahres 1919 fort.51 Trotz der durch Art. 140 GG angeordneten Geltung der Weimarer Kirchenartikel vollzog die Lehre in der Nachkriegszeit eine weitreichende Neuinterpretation dieser Bestimmungen. Statt der vormaligen Unterordnung der Kirchen unter die Staatsgewalt sollten die Verfassungsartikel nun (zumindest auch) eine Partnerschaft von Staat und Kirche festsetzen und deren Mitverantwortung für die Gesellschaft zum Ausdruck bringen. Eine einseitige Grenzziehungsbefugnis des Staates zwischen kirchlichen und staatlichen Angelegenheiten wurde vielfach in

47  Vgl. Heinig, Religionsgesellschaften, S. 113 m. w. N.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 7; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 12, Art. 137 WRV Rn. 8. Ein vorheriger Entwurf der DP hatte sich noch auf die Stellung der Kirchen beschränkt und war ausgesprochen kirchenfreundlich (sowohl der Gemeinschaftsantrag von CDU/CSU, Zentrum und DP als auch ein früherer Antrag der DP sind abgedruckt bei Hollerbach, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 215, 220 f. und 222 f.). 48  So v. Süsterhenn, Hauptausschuss, Stenographische Berichte, S. 255, nach Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 7. 49 Seebohm, Kurzprotokoll der 30. Sitzung des Organisationsausschusses, Anlage, S. 2 f. (Art. 138 c-5), nach Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 7, mit dem Argument, die Trennung von Staat und Kirche verlange insbesondere die Anerkennung, dass die kirchliche Autonomie nicht vom Staat verliehen und nicht in der staatlichen Rechtsordnung begründet sei. 50  Die Verhandlungen im Parlamentarischen Rat waren im Vergleich zur Weimarer Nationalversammlung nicht nur weniger kämpferisch, es fehlten auch grundsätzliche Konzepte zur Stellung von Religionsgemeinschaften in der Gesellschaft, so Heinig, Religionsgesellschaften, S. 114 f. und Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 187. 51  Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 188; zur Rede vom „doppelten Verfassungskompromiss“ schon C. I. 1.

100

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Frage gestellt; einzig angemessene Lösung sollte die vertragliche Einigung sein (sog. Koordinationslehre)52. Die Koordinationslehre wurzelt einerseits in Vorstellungen der Kanonistik von der Kirche als einer societas perfecta und der Gleichrangigkeit von Staatsund Kirchengewalt, andererseits (in evangelischer Variante) in einer speziellen Interpretation des öffentlichen Status und eines daraus abgeleiteten Öffentlichkeitsauftrags der Kirche.53 2.  Der behauptete Bedeutungswandel a)  Bedeutungs- und Verfassungswandel im Allgemeinen Diese vom textlichen Befund und der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes her nicht naheliegende neue Deutung des Staat-Kirchen-Verhältnisses wurde mit einem „Bedeutungswandel“ der Weimarer Kirchenartikel begründet.54 Regelmäßig wird von den Autoren dabei die Möglichkeit eines solchen Bedeutungswandels nicht problematisiert.55 Gelegentlich heben die Zeitgenossen hervor, dass es sich bei der Wandlung der staatskirchenrechtlichen Lage um einen Sinnwandel handle, jedenfalls um einen Vorgang, „der mit den üblichen Mitteln juristischer Interpretationsmethodik“ nicht zu bewältigen sei.56

52 

In der Selbstbezeichnung auch Lehre von der „partnerschaftlichen Gleichordnung“ oder „Koordination von Staat und Kirche“, Nachweise bei Obermayer, DÖV 1967, S. 9, 10 in Fn. 2. Kritisch zum Begriff einer Koor­dinationsordnung aber Hesse, Rechtsschutz, S. 81, da dieser begriffliche Vergleichbarkeit voraussetze, Staat und Kirche aber wesensmäßig „inkommensurable Größen seien“. Die im Folgenden unter diese Richtung zusammengefassten Autoren unterscheiden sich oftmals nicht nur in Nuancen; auch ist die Zuordnung der Autoren und eine damit etwa verbundene „Binnendifferenzierung“ uneinheitlich; vgl. z. B. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 62 ff.; Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 Rn. 16.2; Schwegmann, passim. 53  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 73; M. Heckel, in: FS Lerche, S. 223, 230; Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 60 m. N.; generelle Überlegungen zu konfessionellen Einflüssen auf Standpunkte in der Staatsrechtslehre bei H. Dreier, JZ 2002, S. 1, 12 f.; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155. 54  Waren die Ausführungen von Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 14 ff. zunächst jedenfalls auch programmatisch und die von W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 162 und insb. 168 f., vornehmlich gegenwartsbezogen-deskriptiv (siehe dazu Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 31; M. Heckel, ZevKR18 (1973), S. 22, 35), wurde dem „Wandel“ rasch normative Bedeutung zugesprochen. 55 Anders Hesse, Rechtsschutz, S. 28 ff.; dazu Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 64 ff., mit dem zutreffenden Hinweis der Nähe zur Smendschen Integrationslehre. 56  Grundmann, JZ 1966, S. 81; in der Rückschau spricht Link, BayVBl 1966, S. 297 von einem (bloßen) Interpretationswandel; vgl. auch Spanhel, Kirchenrecht, S. 10.

II.  Koordinationslehre

101

Die These eines „Bedeutungswandels“ der Weimarer Artikel wirft dabei auch Fragen auf, die im Allgemeinen verbreitet anhand der Figur des Verfassungswandels diskutiert werden.57 Gewöhnlich bezeichnet der Begriff des Verfassungswandels58 die Änderung des Sinngehalts eines Rechtssatzes bei gleichbleibendem Wortlaut.59 Jenseits dessen kann eine (normative) Verfassungsentwicklung nur durch eine Verfassungstextänderung gemäß Art. 79 GG erfolgen.60 Genau besehen ändert sich bei einem Verfassungswandel „nicht der normative Gehalt der Verfassung, sondern die Konkretisierung einer bis zu einem gewissen Grad offenen Verfassungsnorm wird durch eine andere Konkretisierung ersetzt oder ergänzt“.61 Strittig ist dementsprechend das Verhältnis von Verfassungsauslegung und Verfassungswandel;62 zugleich ist offensichtlich, dass das Phänomen des Verfassungswandels in der Rechtswirklichkeit existiert. Nicht nur der Verfassungstext des Grundgesetzes ist nicht mehr der gleiche wie 1949, sondern auch 57 

Im Einzelnen bestehen in Konzeption und Begriffsverständnis eines „Verfassungswandels“ Differenzen, vgl. nur Walter, AöR 125 (2000), S. 517 ff., insb. 521 – 531. Skeptisch bezüglich eines dogmatischen, heuristischen oder methodologischen Mehrwerts einer Lehre vom Verfassungswandel (im Rahmen des Grundgesetzes) Voßkuhle, Der Staat 43 (2004), S. 450 ff. 58  Ein solcher ist grundsätzlich zulässig, vgl. z. B. Hesse, in: FS Scheuner, S. 123; Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 54 ff.; Würtenberger, in: FS Merten, S. 77, 81 f.; aus der Rspr. BVerfGE 2, 380, 401; 7, 342, 351; 34, 269, 287 ff.; 82, 6, 12 f. In neueren Entscheidungen greift das Bundesverfassungsgericht bei Konkretisierung seiner Entscheidungsmöglichkeiten nicht mehr auf die Lehre vom Verfassungswandel zurück; diese Fragen würden sachnäher unter dem Aspekt der funktionell-rechtlichen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit diskutiert, siehe Voßkuhle, Der Staat 43 (2004), S. 450, 456 f. m. w. N. 59  Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 21, 254; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 87; Hesse, in: FS Scheuner, S. 126; Voßkuhle, Der Staat 43 (2004), S. 450, 451 f.; Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht, S. 98 m. w. N. Zu davon abzugrenzenden Sachverhalten siehe Voßkuhle, a. a. O., S. 452 f. mit Beispielen. 60  Vgl. z. B. E. Klein, Staat und Zeit, S. 57 – 63; Pieroth, Geschichte, S. 11, 24 ff.; insb. S. 26; ähnlich Hesse, in: FS Scheuner, S. 123, 139 ff.; Walter, AöR 125 (2000), S. 517, 538, zur möglichen Grenze des Wortlautes ebd., S. 540 f. m. w. N. Skeptisch bezüglich der Versuche einer genaueren „Konturierung“ des Auslegungsraums des Verfassungsinterpreten Voßkuhle, Der Staat 43 (2004), S. 450, 455 m. w. N. 61  Voßkuhle, Der Staat 43 (2004), S. 450, 457. Erst wenn die neue Konkretisierung nicht mehr mit dem – äußerst schwierig zu bestimmenden – normativen Gehalt der jeweiligen Bestimmung des Grundgesetzes vereinbar sei, müsse zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 79 GG eine Verfassungs(text)änderung vorgenommen werden. 62  So soll Auslegung Ermittlung bzw. Vervollständigung von etwas normativ Vorgegebenem, Verfassungswandel dagegen Veränderung bzw. Neuentwicklung sein (Böckenförde, in: FS Lerche, S. 3, 11 f.; vgl. dazu Voßkuhle, Der Staat 43 (2004), S. 450, 454 f.); nach a. A. ist ein möglicher Verfassungswandel letztlich „eine Frage der Interpretation der Verfassung“ (E. Klein, Staat und Zeit, S. 60; Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozess, S. 182, 189 ff., insb. S. 206, 209 ff. m. w. N.; Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 115, 117; vgl. auch ders., VVDStRL 68 (2009), S. 47, 73 m. w. N.).

102

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

die Bedeutung einzelner Verfassungsbestimmungen hat sich gewandelt. Einer Vielzahl von Verfassungsnormen wird heute ohne Änderung des Verfassungstextes ein anderer Sinn als ursprünglich zugeschrieben.63 Unausweichlich ist daher die Feststellung von Andreas Voßkuhle, dass es bei „realistischer Betrachtung der Verfassungsentwicklung“ des Grundgesetzes mit der Verfassungsrechtslage unvereinbar ist, die normativen Vorgaben des Grundgesetzes lediglich mittels historischer Verfassungsauslegung gewinnen zu wollen. Damit würde insbesondere auch verkannt, dass die wesentlichen Leistungen der verfassungsrechtlichen Judikatur gerade dadurch erreicht wurden, dass kein einseitig historischer Ansatzpunkt gewählt wurde.64 b)  Das „gewandelte“ Staatskirchenrecht Für das Staatskirchenrecht des Grundgesetzes hatte Smend schon 1951 prägnant formuliert: „Aber wenn zwei Grundgesetze dasselbe sagen, so ist es nicht dasselbe.“65 Unter der Behauptung eines Bedeutungswandels erlebten die Weimarer Kirchenartikel nach 1945 eine grundlegend neue Auslegung. Es waren sich, so von Mangoldt, „alle in das Staatskirchenrecht Eingeweihten“ einig, dass seit der Weimarer Zeit im Verhältnis von Staat und Kirche ein grundlegender Wandel eingetreten ist.66 Das Thema sollte die staatskirchenrechtliche Diskussion in den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik bestimmen. Zur Begründung der These stützte man sich zum einen auf das neue normative Umfeld des Grundgesetzes (aa)), zum anderen auf eine umfassende Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse (bb)).

63  64 

536.

Voßkuhle, Der Staat 43 (2004), S. 450, 453 f., 456 mit zahlreichen Nachweisen. Würtenberger, in: FS Merten, S. 77, 81 f.; vgl. auch Walter, AöR 125 (2000), S. 517,

65  Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4. Entgegen von Campenhausen, JöR n. F. 56 (2008), S. 230, 233 erschöpft sich Smends Grundthese nicht darin, dass die wörtliche Übernahme des älteren Verfassungstextes in das Grundgesetz ein neues Verständnis des Staatskirchenrechts nicht ausschließe; vgl. nur M. Heckel, Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1, 4 ff. Zutreffend auch dessen Hinweis, dass durch die Aufwertung der Grundrechte ein Bedeutungswandel der rezipierten Artikel, allerdings entgegen Smend hin zu einem pluralistisch-säkularen Verfassungsrecht erfolgt sei (ebd., S. 7). 66 Von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 140 GG, S. 661; ähnlich z. B. Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 90; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 136 m. w. N.; Rauch, Sonderstellung, S. 23 ff.; Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 251; Thieme, AöR 80 (1956), S. 423, 425.

II.  Koordinationslehre

103

aa)  Bedeutungswandel durch Inkorporation67 Bereits in den Beratungen des Parlamentarischen Rates hatte Heinrich von Brentano herausgestellt, dass die Weimarer Kirchenartikel nach ihrer Übernahme in das Grundgesetz nicht „primär aus dem Blickwinkel der früheren Reichsverfassung“ auszulegen seien. „Sinn und Zweck, wie sie den Bestimmungen heute richtigerweise zukommt, ergibt sich vielmehr nur aus der Tatsache ihrer Einbettung in das […] Wertsystem des Grundgesetzes“.68 Dies entspricht der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, wonach „die einzelnen Artikel des Grundgesetzes so ausgelegt werden müssen, dass sie mit den elementaren Grundsätzen des Grundgesetzes, insbesondere den Grundrechten, und seiner Werteordnung vereinbar sind. Vornehmstes Interpretationsprinzip ist die Einheit der Verfassung als eines logisch-teleologischen Sinngebildes, weil das Wesen der Verfassung darin besteht, eine einheitliche Ordnung des politischen und gesellschaftlichen Lebens der staatlichen Gemeinschaft zu sein.“69 Unstrittig sind die dem Grundgesetz inkorporierten Artikel der Weimarer Reichsverfassung als Teil des Grundgesetzes, nicht als Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung auszulegen. Ihre Interpretation ist damit insbesondere nicht an das Weimarer Verständnis gebunden,70 vielmehr hat sich die Auslegung von den Wertungen des Grundgesetzes leiten zu lassen.71 Der systematische Kontext des Art. 140 GG ist der grundgesetzliche 67  Es ist nur eine terminologische Frage, ob man eine Bedeutungsverschiebung der Normen durch Einfügung in das neue textliche Umfeld des Grundgesetzes als Verfassungswandel ansieht oder nicht. Dagegen Müller/Pieroth, Religionsunterricht, S. 84, wonach es sich bei Art. 140 GG per definitionem nicht um „Verfassungswandel“ handele, sondern vielmehr ein Fall neuer Verfassungsgebung vorliege. Dass die aus der WRV rezipierten Normen im Rahmen des GG eine andere Bedeutung haben, folgt vielmehr aus den Inter­pretationsprinzipien der systematischen Auslegung und der Einheit der Verfassung (ebd.; gerade deswegen einen „Bedeutungswandel“ annehmend und von einem bloßen Interpretationswandel abgrenzend M. Heckel, in: FS Rüfner, S. 189, 191). Jedenfalls handelt es sich um eine Änderung des Normverständnisses aufgrund einer Wandlung des verfassungsrechtlichen Hintergrundes, so Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 486; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 87 f. Im Übrigen erklärt die Einbindung in das Grundgesetz allein nicht die Entwicklung der Koordinationslehre. „Einfallstor“ für diese Lehre ist vielmehr die These, dass der Verfas­sungs­gesetzgeber mit der Übernahme der Weimarer Regelung keine klare Entscheidung getroffen habe. 68  Von Brentano, Schriftlicher Bericht zum Entwurf des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, Anlage zum stenographischen Bericht der 9. Sitzung des Parlamentarischen Rates am 6. Mai 1949, S. 73 f., zitiert nach BVerfGE 19, 206, 219 f., das diesen zustimmend zitiert. 69  BVerfGE 19, 206, 220 m. w. N. 70  BVerfGE 19, 226, 236; 53, 366, 400; Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 9; H. Weber, Grundprobleme, S. 34 ff. – zumal die Weimarer Staatsrechtslehre zu weit differierenden Auslegungen gelangte; eine andere Frage ist, ob ein abweichendes, neueres Verständnis dann als besonders begründungsbedürftig erscheint. 71  BVerfGE 102, 370, 386 f.

104

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Grundrechtsteil.72 Diese Sichtweise („organisches Ganzes“, Begriff der Einheit der Verfassung) fordert eine Auslegung dahingehend, dass das Staatskirchenrecht/Religionsverfassungsrecht „in und mit der Dogmatik des Grundgesetzes einen kohärenten Regelungszusammenhang bildet, also sowohl in sich als auch im Kontext der Verfassung eine stimmige Systematik aufweist“.73 Diese Prämisse determiniert allerdings kein konkretes Auslegungsergebnis; die für die Interpretation der Staatskirchenartikel zu ziehenden Konsequenzen waren (und sind)74 umstritten. Während manche in der Nachkriegszeit z. B. aufgrund der Regelung der Religionsfreiheit in Art. 4 GG nunmehr eine ursprüngliche Herrschaftsgewalt für alle Religionsgemeinschaften postulierten, auf welche die Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV nicht mehr anwendbar sein sollte75, warnten andere schon früh vor einer Überbetonung dieses Aspekts76; die Erstreckung der Garantie auf Religionsgemeinschaften jenseits der großen Kirchen wurde dann durchwegs abgelehnt.77 Nachdem das Bundesverfassungsgericht später in Urteilen die negative Religionsfreiheit betont hatte,78 wandten sich Vertreter der seinerzeit herrschenden Lehre bezeichnenderweise gegen eine Überbetonung der Grundrechte.79

72  Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 9; M. Heckel, Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1, 6 ff. Zur sich nach und nach entfaltenden Aktivierung der Grundrechte im bundesrepublikanischen Verfassungsrecht vgl. zuletzt Stolleis, Geschichte, S. 216 – 246. 73  Magen, Körperschaftsstatus, S. 5 zu Art. 137 Abs. 5 WRV (öffentlich-rechtlicher Korporationsstatus); vgl. auch Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 108 f. Zu Konsequenzen dieser Sicht in der Rechtsprechung des BVerfG z. B. ferner P. M. Huber, Das Staatskirchenrecht, S. 117, 121 – 123. 74  Vgl. dazu z. B. die Beiträge bei Heinig/Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht? 75 OVG Berlin, ZevKR 3 (1953), S. 200, 204 f.; Holtkotten, Bonner Grundgesetz, Art. 140 Anm. I, 3; eine „Indienstnahme“ der grundrechtlichen Gewährleistung für die Koordinationslehre auch bei Marré, DVBl 1966, S. 10, 11 m. w. N. 76  Nach von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 140 GG, S. 661 wird dieser Aspekt in ihrem Gewicht „überbetont“ bei v. Brentano, erst recht bei Holtkotten. 77  Ganz h. M., z. B. Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 190. 78  Siehe dazu Hollerbach, AöR 92 (1967), S. 99, 114 ff. 79  Nachweise bei M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 25 f. und H. Weber, Grundprobleme, S. 37, 40 m. N.; ferner Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 41 f.; vgl. auch Stolleis, Geschichte, S. 341. Es entbehrte, so zutreffend M. Heckel, a. a. O., nicht eines gewissen Reizes, dass die h. L., nachdem mit Aktivierung des Grundrechtsteiles die Entwicklung in eine andere Richtung zu laufen drohte, nun den „Bedeutungswandel“, den man zuerst so betonte, wieder abzuschwächen suchte.

II.  Koordinationslehre

105

bb)  Tatsächliche Verhältnisse Wirkungsmächtiger – wenn auch aus heutiger Sicht wenig überzeugend – wurde der Verweis auf die geänderten tatsächlichen Verhältnisse, die eine veränderte Auslegung bedingen sollten.80 Dem 1945 erfolgten tatsächlichen und moralischen Zusammenbruch des deutschen Staates folgte eine „Epoche tiefer Schwäche des deutschen Staatsbewusstseins“.81 Dies ließ Staat und Gesellschaft Rückhalt bei den (großen) Kirchen suchen, waren diese doch ideell und institutionell „als halbwegs funktionsfähige Einheiten“82 erhalten geblieben, denen insgesamt keine Verstrickung in das Naziregime vorzuwerfen sein sollte83 – die tatsächlich zumindest zeitweise ambivalente Rolle der Kirchen geriet erst später in den Blick84. Verstärkt wurde 80 Maßgeblich Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4 ff., 11; ebenso z. B. Fuß, DÖV 1961, S. 734, 736; Hesse, Rechtsschutz, S. 35 ff.; May, Staatsaufsicht, S. 65 ff.; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 134 ff.; Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177 f.; Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), S. 1, 21 ff.; W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 158 ff.; Zippelius, ZevKR 9 (1962/63), S. 42 ff. Zutreffend weist Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 18 Fn. 1 darauf hin, dass insbesondere das von W. Weber jedenfalls auch als Zustandsbeschreibung festgehaltene Bild der ersten Nachkriegsjahre trotz seiner Situationsgebundenheit bis in die 60er Jahre hinein zur maßgeb­lichen Grundlage der Auslegung wurde und damit „aus der unklaren Übergangssituation der Nachkriegszeit“ Schlüsse gezogen und „etwas für dauerhaft gehalten [wurde], was nur ein vorübergehender Pendelausschlag war“ (ebd., S. 101). Gegen diese schiefe Argumentation der h. L. zu Recht Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 181 f., demzufolge gegenüber einem freiheitlich-demokratischen Verfassungsgeber die Grenzen nicht so gezogen werden können wie gegenüber der nationalsozialistischen Diktatur; ebenso Obermayer, DÖV 1967, S. 9, 13. 81  Aus der zeitgenössischen Literatur z. B. Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 11; Hesse, Rechtsschutz, S. 56 ff.; vgl. auch Köttgen, DVBl 1952, S. 485; Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 19, 24 f. Dies spiegelte sich wissenschaftsgeschichtlich in einer Krise der allgemeinen Staatslehre wider, vgl. Stolleis, Geschichte, S. 194 ff.; Quaritsch/Weber, Einleitung, S. 9. 82 Stolleis, Geschichte, S. 337; vgl. auch Großbölting, Der verlorene Himmel, S. 23 – 25; Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 252 f. m. w. N.; M. Heckel, Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1 f. 83  Vgl. Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 10 Fn. 3 m. w. N.; einen darauf begründeten Vertrauensgewinn hatte die evangelische Kirche auch in der DDR, vgl. M. Otto, ZevKR 56 (2011), S. 430, 434. Die Kirchen setzten, wie Großbölting, Der verlorene Himmel, S. 50 formuliert, „als selbst ernannte Sieger gegen die Diktatur […] nun auf eine Position der Stärke“, vgl. auch ebd., S. 76 – 79. 84  Herausgestellt für die katholische Kirche insbesondere von Böckenförde, Hochland 53 (1961), S. 215 ff.; zu den stark kritischen bis polemischen Reaktionen hierauf vgl. ders., Einleitung, S. 9, 14 m. w. N. und ders., Hochland 54 (1952), S. 217 ff.; vgl. auch Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 10 m. w. N. in Fn. 3. Nach Hey, Vorwort, S. 1 entsprach die noch bis in die 1980er Jahre weit verbreitete These, der zufolge im Rheinland und in Westfalen 1945 die Kräfte der Bekennenden Kirche die Kirchenleitung übernommen und einen demokratischen Neubeginn durchgesetzt hätten, „eher harmonisierenden Wunschvorstellungen“.

106

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

das Prestige der Kirchen durch ihr Ansehen im und ihre Verbindungen ins Ausland, die sie positiv zu nutzen wussten,85 und insbesondere ihre Stellungnahmen gegen die seinerzeit diskutierte Kollektivschuldthese.86 Dies alles legitimierte die besondere Rolle, die den Kirchen – in „loyaler Partnerschaft“87 zum Staat – beim Wiederaufbau deutscher Staatlichkeit nach 1945 zufiel und die sich in einer weitreichenden Beteiligung der Kirchen am öffentlichen Leben widerspiegelte.88 Verbunden war man zudem in der Frontstellung des kalten Krieges gegen Kommunismus und Atheismus.89 Die gesamtdeutsche Bedeutung gerade auch der Staatskirchenrechtslehre wurde hervorgehoben. Schon dies implizierte eine Betonung der kirchlichen Selbstständigkeit, die auch gegenüber den Machthabern im anderen Teil Deutschlands zum Tragen kommen sollte.90 Für die evangelischen Landeskirchen wird zudem als Ergebnis des Kirchenkampfes der Bruch mit den landeskirchlichen Traditionen betont, der einen Bedeutungswandel des Verständnisses des evangelischen Kirchenrechts zur Folge hatte. Nunmehr wurde – wie bei der katholischen Kirche seit Langem – die Eigenständigkeit der Kirche und des kirchlichen Rechts hervorgehoben.91 Während sich der Staat vom Obrigkeitsstaat hin zu einem partnerschaftlichen Staat 85  Vgl. zum Ganzen auch Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 20; Stolleis, Geschichte, S. 337, 345. 86  Großbölting, Der verlorene Himmel, S. 73 – 79, der ebenso auf die Proteste der Kirchen gegen die alliierten Entnazifizierungsmaßnahmen verweist. 87  Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 6 (mit etlichen Beispielen) und 9. 88  Eine Zustandsbeschreibung für die Beteiligung und Mitverantwortung der Kirchen für den öffentlichen Bereich bei W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 161 ff.; vgl. zum Ganzen Böckenförde, Hochland 53 (1961), S. 215; ders., Der Staat 5 (1966), S. 225; Ridder, Staat und Kirche, Sp. 1020 ff.; Stolleis, Geschichte S. 338, zum betont kirchenfreundlichen Klima der Nachkriegszeit und der regelrechten „Aufbruchstimmung“ der beiden Großkirchen ebd., S. 340 m. w. N.; ferner Greschat, Kirche und Öffentlichkeit, S. 100 ff. und Ganslmeier, Kirchliche Interessenvertretung, S. 8 ff. 89  Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 253 f.; Fuß, DÖV 1961, S. 734, 736; Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 19; im Rückblick auch Quaritsch, Der Staat 5 (1966), S. 451, 457. Dieses Argument spielte auch bei Einführung des BetrVG eine Rolle, siehe dazu E. II. 4. a). 90  Smend, VVDStRL 11 (1954), S. 239 – 241; Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 66 m. w. N. Die im August 1945 gegründete EKD war die erste gesamtdeutsche Organisation nach Ende des Dritten Reiches und bis 1969 gesamtdeutsch organisiert; zur Spaltung und weiteren Entwicklung die knappe Darstellung bei M. Otto, ZevKR 56 (2011), S. 430, 436 ff., 442 ff. Zur Gliederung der Kirchen in der DDR z. B. ders., Staatskirchenrecht, S. 269, 271 ff. Nach Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), S. 1 waren die Stellungnahmen der EKD, VELKD und Union ständig von der Situation in der DDR mit beeinflusst. 91  Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), S. 1, 4; ders., ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 248, 254 ff.; Fuß, DÖV 1961, 734; Grundmann, ÖAfKR 13 (1962), S. 281, 293; siehe dazu Stolleis, Geschichte, S. 346 mit zahlreichen Nachweisen; ferner Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 21 – 23 m. w. N.

II.  Koordinationslehre

107

entwickle, trete ihm nun auch die evangelische Kirche mit gewachsenem Selbstbewusstsein gegenüber.92 Beiden Kirchen war damit die Überzeugung gemein, dass das Verhältnis von Staat und Kirche seit 1945 grundsätzlich und wesensmäßig nicht mehr dasselbe war wie zuvor.93 Der staatskirchenrechtliche Umschwung hatte schließlich neben dem für die Großkirchen überaus günstigen „Zeitgeist“ auch eine wissenschaftssoziologische Ursache, dominierten doch ausgesprochen kirchennahe Autoren die Debatten der Nachkriegszeit.94 Es gelang diesen, „von der Weimarer Interpretation abzusehen und insgesamt einen ausgesprochen kirchenfreundlichen Kurs zu steuern“.95 Angesichts dessen sahen sich schon nach zeitgenössischer Ansicht „die Repräsentanten des Staates“ gegenüber der auf kirchlicher Seite spürbaren Selbstgewissheit in die Defensive gedrängt;96 die Kirchen forderten die Beachtung ihres neuen Selbstverständnisses auch energisch ein.97 cc)  Normative Relevanz Vor dem Hintergrund dieser Zustandsbeschreibung betont die Lehre vielfach die Zäsur nach Ende des Dritten Reiches.98 In der Regelung des Art. 140 GG 92  Smend, FG Dibelius, S. 179, 184 ff.; ders., ZevKR 1 (1951), S. 4, 8 ff.; Köttgen, DVBl 1952, S. 485 f.; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 140; W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 158. 93  Köttgen, DVBl 1952, S. 485; Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 88 m. w. N. 94  Etliche die Weimarer Debatten mitprägende Autoren waren nunmehr zu alt (z. B. Gerhard Anschütz, gest. 1948), im Ausland oder jedenfalls vorübergehend wegen Verstrickung in das alte Regime „ausgeschaltet“ (z. B. Carl Schmitt, Ernst Rudolf Huber), vgl. näher Stolleis, Geschichte, S. 195 m. w. N.; Quaritsch, Der Staat 5 (1966), S. 451, 457 f. H. Weber, Grundprobleme, S. 14 f. konstatiert ein weitgehendes Desinteresse der allgemeinen Staatsrechtslehre an Kirchenfragen, so dass die Thesen der Koordinationslehre „zur unüberprüft tradierten ,herrschenden Lehre‘ erstarken“ konnten. 95  So Stolleis, Geschichte, S. 338, 342; eine konfessionelle Zuordnung der Hauptprotagonisten ebd., S. 338 f. und Einschätzung der Staatskirchenlehre als traditionell kirchenfreundlich ebd., S. 338. 96  Köttgen, DVBl 1952, S. 485; ebenso W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153 f.; a. A. Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 186, der darin eine Abkehr vom „totalen Staat“ sieht. 97  Siehe nur die Eingabe der EKD v. 23. 11. 1948 an den Parlamentarischen Rat, Auszüge bei Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 7; Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 60 m. w. N.; vgl. auch Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 252 m. w. N. 98  z. B. Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4 ff.; ebenso Köttgen, DVBl 1952, S. 485, der zudem in der Weimarer Reichs­verfassung von 1919 keinen großen Einschnitt sieht; diese habe sich auf die „lapidare Entscheidung“ gegen die Staatskirche beschränkt, wobei das Ende des landesherrlichen Kirchenregimentes ohnehin aus dem Wechsel der Staatsform folgte. Dass damit die verfassungsrechtliche Lage grundlegend verkannt wurde, ist heute unstrittig. Darüber hinausgehend hat vor allem M. Heckel wiederholt auf das Jahr 1919 als „Epochen­schwelle“ hingewiesen. Die damaligen Grundentscheidungen wurden mit der

108

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

sah man oft eine Verlegenheitslösung oder einen „Formelkompromiss“, jedenfalls keine klare Entscheidung des Verfassungsgebers.99 Diese Charakterisierung schuf zugleich die gewünschte Auslegungsfreiheit, um auch insoweit das Weimarer Verständnis hinter sich lassen zu können.100 Die Lehre führt dementsprechend das Weimarer Staatskirchenrecht nicht (modifiziert oder korrigiert) weiter, sondern tat dieses als „formalistisch“, „etatistisch“ und/oder „positivistisch“ ab.101 Daher sollten die wörtlich übernommenen Sätze der Weimarer Verfassung unvermeidlich etwas anderes besagen als früher.102 Nach dieser Meinung habe ein tiefgreifender Strukturwandel auf dem Feld des Staatskirchenrechts stattgefunden. Waren nach der Weimarer Ordnung Kirchen für den Staat nur noch „Religionsgesellschaften“, für deren Tun er sich nur noch negativ und abgrenzend interessierte,103 bestehe nun eine neue Nähe zum Staat;104 dieser sei aus seiner „Wertneutralität“ herausgetreten und trage dem Wesen der Kirchen positiv Rechnung.105 Großkirchen und Staat sollten Mitverantwortung für das soziale Ganze tragen.106 Die Kirchen hätten daher einen Anspruch „auf

Inkorporierung 1949 und mit dem unveränderten Fortbestand 1990 vielmehr bestätigt, vgl. nur ders., Staatskirchenrecht und Kulturver­fassung, S. 1, 7 ff. 1949 kam es gerade nicht zu einer „verfassungsrechtlichen Restauration des ‚christlichen Abendlandes‘“ (ebd., S. 14); ders., ZThK 101 (2004), S. 67, 79 ff.; ders., in: FS Rüfner, S. 189. 99  Für Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4 handelt es sich um „eine (bloße) Verlegenheitslösung […] nicht weit vom Typus eines Formelkompromisses entfernt“. Trotz offensichtlicher Anklänge an die bekannte Formulierung Carl Schmitts wird dieser bezeichnenderweise nicht erwähnt; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 124; Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 486; weitere Nachweise bei Obermayer, DÖV 1967, S. 9, 10 Fn. 2; vgl. dazu z. B. M. Heckel, VVDStRL 26 (1969), 5, 22; ders., Religionsfreiheit, in: GS Bd. IV, S. 647, 733. Nach Rauch, Sonderstellung, S. 25 kann man die Regelung auch als eine „im heutigen Verfassungssystem verwurzelte Notwendigkeit“ verstehen, um die im Fluss befindliche Entwicklung nicht zu stören. 100  So zutreffend Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 195 f.; Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 2 m. w. N.; H. Weber, Grundprobleme, S. 12 f., 34; ähnlich insoweit M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), S. 1, 34 Fn. 6; ders., Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1, 21. 101  Vgl. z. B. Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 187; Hesse, JöR 10 n. F. (1961), S. 1, 24. 102  So Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 6. Zur Einordnung des Ansatzes in die Smend’sche Integrationslehre siehe z. B. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 76 – 79; von Campenhausen, JöR n. F. 56 (2008), S. 230 ff., insb. S. 233; M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), S. 1, 34 f.; zu deren Bedeutung in der Nachkriegszeit Stolleis, Geschichte, S. 357 ff. m. w. N. 103  Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 6; ähnlich z. B. Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 487. 104  Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 6 (mit etlichen Beispielen) und 9. 105 Smend, FG Dibelius, S. 179, 190 f.; ebenso explizit Smend zustimmend Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 186. 106  Hesse, Rechtsschutz, S. 68.

II.  Koordinationslehre

109

das Ganze solcher Wirksamkeit“107 („Öffentlichkeitsanspruch“)108. Mit der Wiederherstellung der Weimarer Verfassungsartikel erkenne der Staat diesen Anspruch der Kirchen an. Andernfalls wäre Art. 140 GG keine sinnvolle, für die Kirche irgendwie annehmbare Wiederherstellung des staatskirchenpolitischen Friedens.109 Im Ergebnis ähnlich sah Köttgen in den geänderten Verhältnissen eine „Auswechslung des verfassungsrechtlichen Hintergrundes“, der einen Interpretationswandel bedinge.110 Nach Hesse hatten sich die großen Kirchen von der staatlichen Kirchenhoheit emanzipiert; mit der Mitübernahme der Verantwortung für das soziale Ganze seien diese neben und mit dem Staat zu öffentlichen Ordnungsmächten geworden. Dies alles sollte im „Verfassungswillen“ des Staates aufgenommen und damit verfassungsrechtlich relevant geworden sein.111 Aus den zwischenzeitlich erlassenen Landesverfassungen, welche die Kirchen eigens neben den anderen Religionsgemeinschaften erwähnen, sollte dies ebenfalls zum Ausdruck gekommen sein.112 Diese Zusammenarbeit erforderte vielfach Abstimmung und Vereinbarung zwischen den Partnern Staat und (Groß-)Kirchen. Da der Staat „im Hinblick auf die Eigenständigkeit der Kirchen“ solche Regelungen nicht durch die staat107 

Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 9. Nach M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 23, ist die Betonung eines besonderen Öffentlichkeitsanspruchs, die Betonung von Vertrag und Koordination selbst eher den Gedanken des 19. Jahrhunderts verhaftet als dem demokratischen Rechtsstaat. Der Vorrang und öffentliche Korporationsstatus der Kirchen und deren „Öffentlichkeitsanspruch“ sei im 19. Jahrhundert mit denselben Formulierungen und Argumenten verteidigt worden, mit denen Smend den „Wandel“ des Weimarer zum Bonner Staatskirchenrecht beschrieben habe, M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), S. 2, 30. Zu diesem Öffentlichkeitsanspruch siehe auch Greschat, Zwischen Aufbruch und Beharrung, S. 99, 108, 111, 114 f. 109  Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 9 f. Der Sache nach bereits ders., FG Dibelius, S. 179, 185 – 187. Diese Neuordnung sollte auch eine Folge aus der Bewährung der Kirche im Kirchenkampf sein, Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 10 f.; vgl. ferner Pirson, VVDStRL 26 (1969), S. 132, wonach die Gewährleistung der öffentlich-rechtlichen Position der Kirchen eine Folgehaftung des Staates für sein vorhergehendes Verhalten sei. 110  Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 486 ff., anders als Smend aber hervorhebend, dass die „Verfassung allein vom Boden des Staates aus interpretiert werden kann“; vgl. M. Heckel, ZevKR 18 (1973), S. 22, 36; ebenso Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 129 und 140. Der Staat hat das neue Verständnis der Kirchen anerkannt, Mikat, a. a. O., S. 140. 111  Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 190; vgl. auch Hesse, Rechtsschutz, S. 28 ff. 112  So z. B. Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 486; Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 186 f.; W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 162 ff. Zur mangelnden Relevanz landesverfassungsrechtlicher Regelungen für die Auslegung des GG, das im Übrigen den Begriff der Kirche nur in einer negativen Form kennt (Art. 137 Abs. 1 WRV), schon Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 177, 194 f. (dort auch Aufzählung der einschlägigen Landesver­ fassungen); Obermayer, DÖV 1967, S. 9, 12. 108 

110

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

liche Gesetzgebung schaffen könne, blieb nur „die Vereinbarung, der Pakt, der Vertrag übrig“;113 jedenfalls war eine Vereinbarung die einzig angemessene Form.114 Beginnend mit dem Vertrag des Landes Niedersachsen mit den evangelischen Landeskirchen in Niedersachsen vom 19. 3. 1955 (Loccumer Vertrag) folgten Verträge zwischen den Landesregierungen und Landeskirchen,115 die u. a. eine gemeinsame Verantwortung betonen und einen Abbau staatlicher Aufsichtsrechte vorsehen. Diese Verträge sollten nach h. L. daher auf der Ebenbürtigkeit von Kirche und Staat auf bauen,116 Kirche und Staat sich dort als Träger der öffentlichen Ordnung „als Partner von Verfassungsrang“ gegenüberstehen.117 Diese Kirchenverträge sollten Ausdruck des verfassungsrechtlich Gebotenen sein118 bzw. die verfassungsrechtliche Ordnung des staatskirchenrechtlichen Verhältnisses zu einem Koordinationscharakter hin modifiziert haben.119 dd)  Neues Verständnis des Staatskirchenrechts (1) Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen Die Neuinterpretation des Staatskirchenrechts erfolgte generell in Abgrenzung zur „liberalen“ Weimarer Staatskirchenlehre.120 Im Gegensatz zu Anschütz wird das Ordnen und Verwalten des Art. 137 Abs. 3 WRV nicht „privatrechtlich“ verstanden, das lediglich (d. h. über Art. 137 Abs. 5 WRV) fallweise öffent-

113  Grundmann, BayVBl 1962, S. 33, 34; vgl. auch Heinrichsmeier, Das kanonische Veräußerungsverbot, S. 62; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 146. 114 So z. B. Grundmann, ÖAfKR 13 (1962), S. 281, 294 ff.; Hollerbach, Verträge, S. 127; Mikat, Verhältnis von Kirche und Staat, S. 23. 115  Übersicht und Nachweise bei H. Weber, Grundprobleme, S. 13 f. und Fn. 11. 116  Grundmann, BayVBl 1962, S. 33, 35 m. w. N. 117  Grundmann, BayVBl 1962, S. 33, 37. Nach Grundmann handelt es sich bei Konkordaten und Staatskirchenverträgen um materielles Verfassungsrecht. 118 Diese Kirchenverträge sollten für manche eine authentische Interpretation der grundgesetzlichen Ordnung bzw. eine Modifizierung der staatskirchenrechtlichen Lage darstellen, z. B. Grundmann, BayVBl 1962, S. 33, 37 Fn. 58 und die Nachweise bei H. Weber, Grundprobleme, S. 14 Fn. 12. Dagegen treffend schon Quaritsch, Der Staat 5 (1966), S. 451, 366 ff. 119  Grundmann, BayVBl 1962, S. 33, 37 Fn. 58; Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 261; W. Weber, in: FS Huber, S. 181, 192 m. w. N.; vgl. auch Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 46 – 57. Dass diese Ansicht nicht zutrifft, siehe nur M. Heckel, Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1, 22; ders., HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 589, 606 Fn. 41. Die These wurde bereits von J. Heckel als Minderheitenposition für die Weimarer Zeit vertreten, vgl. Teil 3. II. 3. c). 120  Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4; Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 486.

II.  Koordinationslehre

111

lich-rechtlich gesteigert werden könnte.121 Die seinerzeitige Vorstellung, wonach „die Kirche nach heutigem Staatsrecht ein innerstaatlicher, dem Staate untergeordneter Verband, kein Staat im Staate“122 ist, wird (zu Unrecht) als Abdrängung ins Private verstanden. Die Debatte ist jedenfalls auch eine Reaktion auf nationalsozialistische Bestrebungen, die Kirchen aus dem öffentlichen Leben zu verdrängen, duldete doch der Totalitaritätsanspruch des NS-Staates kein Auftreten unabhängiger Gemeinschaften neben Staat und Partei im öffentlichen Raum.123 Die Zeitgenossen stellen diesen totalen Staat aber auch in die Tradition einer „liberalen Auffassung“ von „Öffentlichkeit“124, wonach es außerhalb des Staates keine öffentliche Autorität geben könne. Diese These sehen sie durch den totalen Staat schwer erschüttert; das Grundgesetz habe sich nun anders entschieden. Das Zurückweichen des Staates führte nicht zu einer „Privatisierung“.125 Vielmehr nähmen nun die Kirchen Verantwortung für das öffentliche Leben wahr.126 Die Kirchen seien einbezogen in die öffentliche Ordnung des politischen Gemeinwesens.127 Der Anspruch der Kirche auf Wirksamkeit ihres „Öffentlichkeitsanspruchs“ (Anspruch auf Durchdringung des gesamten öffentlichen Lebens mit

121 

Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 487. Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 6. 123  Dazu Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 93 f. mit Verweis auf vergleichbare Tendenzen in der DDR. 124  Nach Smend handelt es sich bei den Begriffen des Öffentlichen und des öffentlichen Rechts, die beide das­sel­be meinen, um „ein Zentralproblem“ der politischen Ordnung. Öffentlich ist danach das, was in die den mo­der­nen Staat rechtfertigende „Fülle seines Sinns“, in das „im verantwortlichen Zusammenhang mit der Welt stehende Leben“ und damit zugleich in den Bereich irgendwelchen bestimmenden oder doch billi­gen­den Anteils des Volkes an diesem Sinngehalt gehört und damit auch von Rechts wegen einen bestimmten Geltungsanspruch hat (Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 13); vgl. auch Hesse, Rechtsschutz, S. 60, 85. Frühe Kritik an der Unbestimmtheit der Kategorie bei Herbert Krüger, ZevKR 6 (1957/58), S. 72, 78, vgl. auch Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 145. 125  Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 487 mit Verweis auf Parteien und Gewerkschaften. In der Herleitung anders W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 175 f., der Parallelen zu einem Ständestaat mit verschiedenen öffent­li­chen Ordnungsmächten sieht. Zu den weiteren Ständen rechnete er Parteien und Wirtschaftsver­bände; Kritik schon bei Scheuner, VVDStRL 11 (1954), S. 225, 226 f.; Merk, ebd., S. 232, 233. Zutreffend konstatiert Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 92 m. w. N. einen Widerspruch zum Grundgesetz, demzufolge alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht (Art. 20 GG) – dass das gleiche Argument auch jedenfalls gegen die strenge Koordinationslehre gerichtet werden kann, sieht er nicht. 126  Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 268 m. w. N. („Wächteramt“); Mikat, Kirchen und Religionsgemein­schaften, S. 111, 143. Zu dieser gleich dem Öffentlichkeitsauftrag „nur schwer erfassbaren Kategorie“ vgl. Fuß, DÖV 1961, S. 734, 740 m. w. N. 127  Von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 140 GG, S. 662; W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 170 f. 122 

112

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

christlichem Geiste),128 die Zulassung ihres „Dienstes“ an der Öffentlichkeit wird gefordert.129 (2) „Eigene Gewalt“ der Großkirchen Die Argumentation mit einer „eigenen Gewalt“ der Kirchen dient zunächst zur Abgrenzung von traditionellen130 Körperschaften des öffentlichen Rechts und damit der Abwehr staatlicher Aufsichtsmittel.131 Dementsprechend spricht man nicht mehr von einem Selbstverwaltungs- oder bloßen Autonomierecht, sondern von der rechtlichen Eigenständigkeit.132 Man forderte einen Bruch mit der Weimarer Staatspraxis, die das überlieferte System – im Widerspruch bereits zur Weimarer Reichsverfassung – der staatlichen Kirchenhoheit weiter fortsetzte.133 Demnach bedeutet die Anerkennung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus keine Eingliederung in den Staat, keine Teilnahme an seiner öffentlich-rechtlichen Stellung, weshalb die Kirchen auch keiner besonderen staatlichen Aufsicht mehr unterliegen.134 Allerdings erschöpft sich der Neuansatz nicht in der Überwindung der überholten Korrelatentheorie. Vielmehr wendet er sich – in falscher Alternativbildung – dagegen, die Kirchen auf die Stufe von Vereinen des Privatrechts „herabzudrücken“, und verlangt stattdessen die Anerkennung der Kirchen als Mitträger und 128  So Fuß, DÖV 1961, S. 34, 739 mit zutreffendem Verweis, dass unklar sei, ob dieses Öffentlichkeitswirken der Kirchen Teil ihrer Hoheitsgewalt sei oder nur eine (besonders intensive) Betätigung der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit. Anerkannt wird der Anspruch in den Präambeln der Kirchenverträge der Länder Niedersachsen (19. 3. 1955), Schleswig-Holstein (23. 4. 1957) und Hessen (8. 2. 1960) mit den jeweiligen evangelischen Landeskirchen. – Auch dieses Postulat der Koordinationslehre wird später aufgegeben; den Kirchen kommt keine Privilegierung im weltlich-politischen Bereich zu, vgl. z. B. Hesse, ZevKR 11 (1964/65), S. 337, 360 f.; H. Weber, Körperschaften, S. 81 ff. m. N. 129  Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 6, 9 ff. 130  Zu Körperschaften als Träger der mittelbaren Staatsverwaltung und zu weiteren Typen dieser Rechtsform siehe Magen, Körperschaftsstatus, S. 88 ff. 131  Von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 140 GG, S. 661 ff. 132  Zum Beispiel Grundmann, ÖAfKR 13 (1962), S. 281, 289 f.; Hesse, Rechtsschutz, S. 78; Rauch, Sonderstellung, S. 28 ff. 133  Vgl. dazu näher W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 154; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 129 f. m. w. N. zur Weimarer Mindermeinung; ders., Verhältnis von Staat und Kirche, S. 1. Insoweit zutreffend sah man zum Teil nun dem kirchenpolitischen System der Weimarer Verfassung den Weg zu seiner eigentlichen Entfaltung freigelegt (W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 159); inzwischen allgemeine Meinung, vgl. z. B. M. Heckel, VVDStRL26 (1968), S. 5, 22; ders., ZevKR 12 (1966/67), S. 2, 32 f.; Quaritsch/H. Weber, Einleitung, S. 9. 134  Thieme, AöR 80 (1955/56), S. 423, 426; Grundmann, ÖAfKR 13 (1962), S. 281, 288 f.; nach 1945 ganz h. M., die auch ein prononciert etatistischer Autor wie Krüger teilt, siehe ders., ZevKR 6 (1957/58), S. 72, 72 f.

II.  Koordinationslehre

113

Mitgestalter der öffentlichen Ordnung.135 Dementsprechend habe sich der Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Art. 137 Abs. 5 WRV gewandelt, gebe es doch einen derart qualitativ gesonderten Bereich des Öffentlichen, der nicht auf den Staat begrenzt sei.136 Überhaupt handelt es sich beim Körperschaftsstatus nicht um das „Liquidationsrecht vergangenen Staatskirchentums“ als eines bloßen Sammelbegriffs für historisch zufällig überkommene Rechte und Privilegien. Vielmehr sind diese Rechte umgekehrt nur Ausstrahlungen eines sachlich gerechtfertigten öffentlichen Gesamtstatus. Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV ist damit die verfassungsmäßige Anerkennung dieses öffentlichen Gesamtstatus.137 Dieser äußert sich in der staatlichen Respektierung des „Öffentlichkeitsanspruchs oder -auftrags“ der Kirchen, in deren Recht auf Durchdringung des gesamten öffentlichen Lebens mit christlichem Geist, der ungehinderten Wahrnehmung einer Verantwortung für die Welt, in der freien Ausübung eines „Richteramtes“, um den Staat „zur Zeit oder zur Unzeit“ zur Ordnung zu rufen.138 Diese Thesen sieht man belegt durch die starke Stellung der Kirchen im öffentlichen Leben der Nachkriegszeit, in denen man Elemente der Gleichordnung erkennt.139 In der Lehre gibt es weiter Tendenzen, den Koordinationscharakter der kirchlichen Aufgaben auch im weltlichen Bereich deutlich herauszustellen und insbesondere das öffentlich-rechtliche Handeln der Kirchen zumindest teilweise dem staatlichen Rechtsschutzsystem zu entziehen.140 In diesem Kontext steht das Bemühen, das Personalwesen der Kirche aus dem Zusammenhang mit dem allgemeinen (staatlichen) Beamten-, Dienst- und Arbeitsrecht herauszulösen.141 Auch der egalitäre und nivellierende Zug in der Gleichbehandlung der Kirchen mit anderen Religionsgemeinschaften wird beseitigt.142 Obwohl der Verfassungs135 

Thieme, AöR 80 (1955/56), S. 423, 426. DVBl 1952, S. 485, 487 f.; zur Untauglichkeit des Begriffs für eine Inhaltsbestimmung des Kör­per­schaftsstatus z. B. Mikat, Verhältnis von Kirche und Staat, S. 18 f.; H. Weber, Körperschaften, S. 59 ff. m. w. N. 137  Hesse, Rechtsschutz, S. 67; ders., JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 25 m. w. N. in Fn. 18; Marré/Schlief, NJW 1965, S. 1514 ff.; Marré, DVBl 1966, S. 10, 13; weitere Literatur bei H. Weber, Grundprobleme, S. 54 Fn. 54. 138  Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 9 und 13; ähnlich bereits ders., FG Dibelius, S. 179, 185; ebenso Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 190 f.; W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 161 ff., 170 f. 139  Vgl. W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153; Grundmann, BayVBl 1952, S. 33, 34. 140  W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 167. 141  Dies konstatierend, ohne inhaltlich dazu Stellung zu nehmen, W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 168; Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24 ff. 142  Siehe z. B. Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 131; J. Heckel, in: FS Smend, S. 103, 108 f.; Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 194 f. Gegen die Umdeutung der Egalitätsentscheidung des Verfassungsgebers Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 136  Köttgen,

114

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

text „den farblosen Sammelbegriff“ der Religionsgesellschaften beibehalten habe, ist dieser nach h. L. für die Kirchen überholt. Da der Staat die Unterschiede zwischen den Religionsgemeinschaften anerkennt,143 ist eine differenzierende, die Großkirchen privilegierende Auslegung unabweisbar.144 Während sich die Kirchen von den Bindungen staatlicher Kirchenhoheit emanzipiert hatten145, gilt dies für die anderen Religionsgemeinschaften gerade nicht.146 Alle anderen kleineren Religionsgesellschaften haben keinen wesentlich anderen verfassungsrechtlichen Status als sonstige Körperschaften oder Gruppen von Individuen.147 Vor allem waren die kleineren Religionsgemeinschaften öffentlichen Rechts nicht Mitträger und verantwortliche Ordnungsmacht innerhalb der öffentlichen Ordnung. Dementsprechend ist ihre Gewalt für das staatliche Recht „Verbandswalt wie jede andere“, ein möglicherweise abweichendes Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften für das staatliche Recht irrelevant.148 Für diese Gemeinschaften ist die Gewährung der Rechte einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft konstitutiv149; der Begriff der Schranke des für alle geltenden Gesetzes hat für sie 177, 194 f., der eine Differenzierung aufgrund der Größe der Kirchen (96 % der damaligen Bevölkerung waren Mitglieder der christlichen Großkirchen) aber für möglich hielt; Obermayer, DÖV 1967, S. 9, 12. 143  Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 488 f. 144  Hesse, Rechtsschutz, S. 79 f. (im Anschluss an J. Heckel, VerwArch 37, S. 290 f.); J. Heckel, in: FS Smend, S. 103, 108 f.; ders., FG Kaufmann, S. 83 f., 97. Bestätigt sieht dies Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 186 f. (zu Unrecht) durch die Nennung von Kirchen in den Landesverfassungen, die eine Sonderstellung der Kirchen anerkennen sollten, siehe dagegen schon C. II. 2. b) cc) (Fn. 112). 145  W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 158. 146  Die Gleichstellung war eine „wirklichkeitsfremde Fiktion aufgeklärter Herkunft“ (W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 171 f.). Die Übernahme der Weimarer Artikel verdeckte diesen soziologischen Wandel, ohne die Verfassungswirklichkeit korrigieren zu können noch zu wollen; so Menger, MDR 1955, S. 512; ähnlich Grundmann, ÖAfKR 13 (1962), S. 281 m. w. N. Zu den unzutreffenden Prämissen dieses Ansatzes vgl. nur Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 80 ff.; ferner Voßkuhle, Der Staat 43 (2004), S. 450, 452. 147  Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 194. 148  Hesse, Rechtsschutz, S. 80 m. w. N., Zitat ebd. 149  Insoweit liegt ein dreifach verschiedener Status von Religionsgemeinschaften vor, abgestuft nach Großkirchen, Religionsgemeinschaften als öffentlich-rechtliche Körperschaften und als Vereine des privaten Rechts, so z. B. J. Heckel, in: FS Smend, S. 103; Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 187; Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188 ff.; ders., Rechtsschutz, S. 79 ff.; Ridder, Staat und Kirche, Sp. 1020 ff., 1026 f. bezieht die von ihm unter­stellte Koordinationsordnung nur auf die Großkirchen, Sp. 1028; Mikat, Kirchen und Religions­gemein­schaf­ten, S. 111, 167 f.; zweifelnd Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 486; a. A. Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 177 f. m. w. N.; ders., ebd., S. 289, 291; OVG Berlin, Urteil v. 25. 2. 1953, ZevKR 3, S. 201, 204; dann auch BVerfGE 19, 1, 6 ff. Das System gestufter Parität galt in den Einzelstaaten des Deutschen Reichs vor der Weimarer Reichsverfassung. Die Zäsur wurde zunächst nicht zur Kenntnis genommen, nach 1949 wurde diese Verfassungsentscheidung nicht revidiert, vgl. M. Heckel, HdbStKirchR Bd. 1,

II.  Koordinationslehre

115

keine andere Bedeutung als für sonstige Körperschaften oder Vereine, mit denen sie den rechtlichen Status im Wesentlichen teilen.150 Allgemeine Meinung war demzufolge in der Nachkriegszeit, dass die „eigentlichen Verfassungsprobleme“ des Staatskirchenrechts nur mit der Stellung der großen Kirchen zu tun hatten.151 Der Verfassungswandel führte zu einer weitergehenden Differenzierung des Status der Religionsgemeinschaften. Der Sonderstatus der großen Kirchen konnte mit den überkommenen staatskirchenrechtlichen Begriffen nicht mehr erfasst werden. Er wurde bestimmt durch die innere und äußere Emanzipation der großen Kirchen von der staatlichen Kirchenhoheit; diese sollte – soweit dies überhaupt für erforderlich gehalten wurde – vom Staat anerkannt und dadurch verfassungsrechtlich relevant geworden sein. Aufgrund der Mitübernahme der Verantwortung für das soziale Ganze wurden die großen Kirchen neben und mit dem Staat zu öffentlichen Ordnungsmächten.152 3.  Das von den (Groß-)Kirchen gesetzte Recht Auf Basis dieser postulierten Gleichordnung von Staat und Kirche als Träger der öffentlichen Ordnung stellt sich die Frage nach der Qualität des von den Kirchen im Rahmen ihres Selbstbestimmungsrechts gesetzten Rechts. a)  Strenge Koordinationslehre Eine Antwort hierauf kann sich vom Boden der Koordinationslehre aus nicht aus der Verfassung ergeben. Denn bei völliger Gleichordnung von Staat und Kirche hat diese für das Verhältnis der beiden zueinander keine Regelungskraft; unter Gleichgeordneten kann nur jeder für seinen Bereich verbindliches Recht setzen.153 Die Koordinationslehre behauptet jedenfalls in ihrer „strengen Varian2. Auflage, S. 589, 602 ff. m. w. N.; ders., Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1, 6 ff., 12 ff., 20 ff. 150  Hesse, Rechtsschutz, S. 80; ders., ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 194. 151  W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 171 f.; ähnlich J. Heckel, FG Kaufmann, S. 84 f.; ders., in: FS Smend, S. 107 ff.; Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 488. 152 Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 190. Zutreffend stellte Quaritsch (Der Staat 1 (1962), S. 175, 195) mit Hin­weis auf die Beratungen im Parlamentarischen Rat heraus, dass „zu den Ereignissen des deutschen Verfas­sungs­rechts gezählt werden [darf], dass die Interpretation der unverändert rezipierten staatskirchen­rechtlichen Vorschriften der WRV innerhalb eines Jahrzehnts zu Konsequenzen geführt hat, die dem Inhalt der im Jahre 1948 abgelehnten Anträge entsprechen bzw. noch weit darüber hinaus gehen; ders., Der Staat 5 (1966), S. 451, 454 f. spricht von einer Demontage des Staatskirchenrechts der Weimarer Zeit. 153  Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 177; H. Weber, Körperschaften, S. 18 f. Zum Religionsrecht als beispielhaftes Diskussionsfeld staatstheoretischer Schulen der Nachkriegszeit vgl. Möllers, Leviathan, S. 32 ff.

116

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

te“ eine auch rechtliche Gleichordnung von Staat und (Groß-)Kirchen. 154 Letztere seien außerstaatliche, „souveräne, dem Staat nicht untergeordnete Verbände“,155 die in ihren eigenen Angelegenheiten einer staatlichen Hoheitsgewalt nicht unterworfen sind.156 Die Kirchen verfügen über eine ursprüngliche, eigenständige, nicht vom Staat abgeleitete „Hoheitsgewalt“, eine vom Staat anzuerkennende bzw. anerkannte „öffentliche Gewalt“. Der Staat verleiht den Kirchen demzufolge den öffentlich-rechtlichen Rechtsstatus nicht, sondern findet diesen vor und erkennt ihn an.157 Die ursprüngliche, eigene hoheitliche Funktion der Kirchen wird mit dem Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaft lediglich in die Sprache des Staates übersetzt, umschreibt also eine vorstaatlich begründete, vom Staat anzuerkennende öffentliche Gewalt.158 Im Ergebnis stehen sich somit Staat und Kirchen als „kommensurable, souveräne und darum gleichberechtigte Größen gegenüber“; jede Gemeinschaft erkennt die andere und deren Höchstzuständigkeit in ihrem Eigenbereich an.159 In dieser Sichtweise umschreibt das Selbstbestimmungsrecht in Art. 137 Abs. 3 WRV einen der staatlichen Hoheit prinzipiell enthobenen Bereich,160 der alles umfasst, was „materiell, der Natur der Sache oder Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist“.161 Folgerichtig bestimmt der 154  Nicht notwendig die anderen korporierten Religionsgemeinschaften, siehe Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 166 f., 173; vgl. insoweit auch Ebers, Staat und Kirche, S. 207 und 256 f. 155  Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 190 mit Verweis auf W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 161 ff. 156  Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 191; ders., Rechtsschutz, S. 71 ff., 78, 119; Holtkotten, Bonner Grund­gesetz, Art. 140 Anm. II 3; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 145 – 147, 161, 175; Grund­mann, BayVBl 1962, S. 33, 34 f.; Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 187; Ridder, Staat und Kirche, Sp. 1026 f. Die seinerzeit h. L. zusammenfassend Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 176 m. w. N. 157  Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 175 f.; insoweit auch OVG Berlin, ZevKR 3 (1953/54), S. 200, 205 im Anschluss an Holtkotten, Bonner Grundgesetz, Art. 140 Anm. 3 (aber für alle Religionsgemein­schaften). 158  Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 251, 252. 159  Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 146; Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 182, jeweils konsequent auf Basis der vorkonziliaren societas-perfecta-Lehre der katholischen Kirche. 160  Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 16.2. m. w. N. (ungenau die Zuordnung von W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 173 – 176). 161  BVerfGE 18, 385, 387; zu dieser „objektiven“ Inhaltsbestimmung vgl. schon B. II. 1. und C. I. 2. Zutreffend stellt Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 32.1 fest, dass damit die Auslegung des Art. 137 Abs. 3 WRV vom Postulat einer gegenständlichen „Bereichsscheidung“ zwischen kirchlichen und staatlichen Angelegenheiten bestimmt war. Eine bereichsweise Identität der „nicht-eigenen Angelegenheiten“ und der Schrankenziehung, so dass der Bereich der eigenen Angelegenheiten schon vom Wortlaut her nicht unter den Vorbehalt des allgemeinen Gesetzes fällt, lehnt allerdings u. a. Hesse,

II.  Koordinationslehre

117

Staat nicht mehr, was „eigene“ und was staatliche Angelegenheiten sind. Er darf weiter nicht mehr einseitig gegen den Willen der Kirchen Recht setzen, welches die Kirchen in der Ausübung ihrer kirchlichen Gewalt beschränkt.162 Jeder Verband – sowohl die großen Kirchen als auch der Staat – kann nur noch für seinen Bereich verbindliches Recht setzen. Beide sind Träger der öffentlichen Ordnung und darin gleichrangige Ordnungsmächte,163 die zueinander in einem Verhältnis partnerschaftlicher Koordination stehen.164 Folgerichtig wurde die Frage aufgeworfen, ob es Staatskirchenrecht im überkommenen Sinn überhaupt noch gebe.165 In diesem Sinne konsequent, räumten einige Autoren den großen Kirchen eine staatsanaloge Souveränität ein. Das Verhältnis zwischen Staat und Kirche sollte dem völkerrechtlichen Verhältnis zwischen den Staaten ähneln. Folglich handelte es sich beim „Staatskirchenrecht“ um eine quasi-völkerrechtliche Rechtsordnung.166 Auf Basis des vorkonziliaren katholischen Kirchenrechts167 wollte Mikat überhaupt darauf verzichten, die neue JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 22 Fn. 22 ab, da nicht anzunehmen sei, dass die Schrankenformel „jedes eigenen Sinnes entbehrt“. 162  Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 190; Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 185; vgl. auch Thieme, DVBl 1955, S. 273. 163  Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 193 m. w. N. 164  Hesse, JöR n. F. 10 JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 25 m. w. N.; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 145; weitere Nachweise bei H. Weber, Grundprobleme, S. 14 Fn. 13 (selbst diese These ablehnend). 165  Abgelehnt von Hesse, Rechtsschutz, S. 78; Rauch, Sonderstellung, S. 28. 166 Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 192; ähnlich Scheuner, ZevKR 2 (1952/53), S. 382 ff.; Thieme, DVBl 1955, S. 273, 274; vgl. auch Rauch, Sonderstellung, S. 28 (Staatskirchenrecht als Kollisionsrecht, künftig abgelöst durch eine „quasi-völkerrechtliche Rechtsordnung“). Da sich beide im gleichen Territorium begegneten und über ihren beiden Rechtssystemen keine dem Völkerrecht analoge Einheit stehe, das eine rechtliche Konfliktlösung ermögliche, sollte Staat und Kirche eine Art Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten treffen, Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 192 f. m. w. N. 167 Vgl. hierzu z. B. Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 119 – 127 m. w. N. Danach ist die Kirche eine dem Staat analoge, rechtlich selbstständige, von keiner anderen (höheren) Autorität abhängige societas perfecta, die über alle Merkmale und Eigenschaften verfügt, um ihre eigenen Zwecke zu erfüllen, insbesondere über eine eigenberechtigte Hoheitsgewalt. Ihr kommt potestas, d. h. äußere Gebotsgewalt und Machvollkommenheit zu, begrenzt auf den geistlichen Zweck der Kirche. Allerdings lassen sich der geistliche und weltliche Bereich nicht durchwegs trennen; bestimmtes Handeln kann zugleich einen geistlichen und weltlichen Aspekt haben. Da beide Gewalten nicht nach Gegenständen oder Wirkungsweisen unterschieden werden können, stehen sie nicht abgegrenzt nebeneinander, sondern in einer bereichsweisen Konkurrenz, wenn jede Gewalt die Angelegenheit als ihre eigene beansprucht. Lässt der staatliche Souveränitätsanspruch eine unmittelbare Durchsetzung nicht zu, bleibt nur der Geltungsanspruch gegenüber dem einzelnen Gläubigen, der „als innerstaatliches Vollstreckungsorgan“ kirchlicher Gewalt handeln muss.

118

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Rechtslage mit einem „exakten juristischen Begriff zu kennzeichnen“, handelte es sich doch „nicht um ein Problem der juristischen Fixierung, sondern einer metajuristischen Kennzeichnung des Grundverhältnisses von Staat und Kirche“. Staat und Kirche begegneten sich als societates perfectae168 auf der Ebene „der natürlichen Rechtsordnung“. Hier stünden sich Staat und Kirche als „kommensurable“ souveräne und darum gleichberechtigte Größen gegenüber.169 Die Interpretation von Art. 137 Abs. 3 WRV als Unterordnung der Kirchen unter die staatliche (Verfassungs-)Rechtsordnung war danach nicht vereinbar mit der vom Grundgesetz (deklaratorisch) getroffenen Gesamtentscheidung zugunsten der Anerkennung vorstaatlicher Begebenheiten und natürlicher vorverfassungsrechtlicher Rechte.170 Die Kirchen zählten zu den Gegebenheiten, die dem Staat auf einer höheren Ebene, in einer über dem positiven Recht stehenden natürlichen Rechtsordnung nebengeordnet sind.171 Die verbliebenen verfassungsrechtlichen Regelungen sind entweder nicht anwendbar172 oder ihnen kommt nur deklaratorische Bedeutung im Sinne einer staatlichen Bestätigung der Eigenständigkeit der Kirchen und des kirchlichen Öffentlichkeitsauftrags zu; eine einseitige Änderung dieser Rechtslage ist dem positiven Gesetzgeber nicht möglich.173 168  Ähnlich z. B. Süsterhenn, DVBl 1961, S. 181, 186; Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 178 (allerdings mit weniger weitreichenden Folgerungen). 169  Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 146 f. Das Zweite Vatikanische Konzil modifiziert die Lehre von der societas perfecta entscheidend. Die (katholische) Kirche wird nicht mehr verstanden als eine in ihren Begriffsmerkmalen vom Staat her gebildete und zu ihm parallelisierte societas perfecta mit äußerer potestas, sondern als unabhängige, geistliche Gemeinschaft. Dies führt zur Forderung an den Staat, die Freiheit der Kirche anzuerkennen und ihr Möglichkeiten zu eröffnen, für die christliche Wahrheit zu wirken. Entscheidend ist nun die Wirksamkeit der christlichen Botschaft durch das Handeln der Gläubigen in weltlichen Angelegenheiten in der Gesellschaft, siehe insb. Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 133 – 135 m. w. N., 155; ebenso z. B. Mikat, in: FS Kunst, S. 105 ff. Vgl. Muckel, Die Lehre, S. 1769, 1779 ff., 1790. 170  Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 175; insoweit ähnlich Holtkotten, Bonner Grundgesetz, Art. 140 Anm. II 2, 3 und OVG Berlin, ZevKR 3 (1953/54), S. 200, 204, die allerdings gestützt auf ein Art. 4 GG zugrunde liegendes Naturrecht allen Religionsgemeinschaften eine ursprüngliche Herrschaftsgewalt zusprechen. 171 Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 137, 146, 175 f. Zur Naturrechtsdiskussion in der Nachkriegszeit siehe z. B. Schwab, Naturrecht, S. 227 ff., insb. S. 230 – 236 m. w. N.; ferner V. Otto, Staatsverständnis, S. 198 ff.; Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht, S. 115 ff., 451 f. Zur „antipositivistischen Grundstimmung“ der Jahre nach 1945 vgl. auch Stolleis, Geschichte, S. 346. 172 Holtkotten, Bonner Grundgesetz, Art. 140 Anm. I, 3; OVG Berlin, ZevKR 3 (1953/54), S. 200, 201; dagegen schon Hesse, Rechtsschutz, S. 71 f. 173 Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 161 (nicht ganz eindeutig aber ders., Verhältnis von Kirche und Staat, S. 16); Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 187; Süsterhenn, DVBl 1961, S. 181, 186; Thieme, DVBl 1955, S. 273, 274 m. w. N. Mikat,

II.  Koordinationslehre

119

In der Folge erscheint nur die gegenseitige Verständigung zwischen Staat und Kirche als das angemessene Mittel zur Regelung. Staatliche Gesetze gelten für die Kirchen (in ihren eigenen Angelegenheiten) entweder gar nicht oder nur, wenn und soweit sie von den Kirchen ausdrücklich oder schlüssig als verbindlich angenommen worden sind.174 Im Konfliktfall darf der Staat nicht mehr einseitig entscheiden, es gibt – wie Hesse plakativ formuliert – nur noch die Alternativen Einigung oder Kulturkampf.175 b)  Gemäßigte Koordinationslehre Weiter konstruktiv denkbar ist die Annahme einer originären Gewalt der Kirchen, die aber durch die von der Verfassung vorgegebene Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV begrenzt wird. Diese Sicht soll hier als „gemäßigte Koordinationslehre“ bezeichnet werden.176 Entscheidendes Kriterium für die hier vorgenommene Zuordnung zur Koordinationslehre ist damit die Behauptung einer vorstaatlich begründeten, vom Staat anzuerkennenden öffentlichen Gewalt bzw. die These, die Kirchen besäßen einen originären, nicht aus der Staatsgewalt hergeleiteten Anteil am weltlichen Recht.177 Diese Grundthese trifft auch auf die „gemäßigte Koordinationslehre“ zu.178 Zwischen Staat und (Groß-)Kirchen wird wiederum ein weitgehendes Gleichordnungsverhältnis postuliert. Art. 137 Abs. 3 WRV wird verstanden als Anerkennung der ursprünglichen kirchlichen Gewalt. Bei dieser handelt es sich um eine a. a. O., S. 111, 178 f. bezieht die Schrankenbestimmung nur auf die nichteigenen Angelegenheiten der Kirchen; dagegen schon Hesse, JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 25 Fn. 22. 174  Hesse, Rechtsschutz, S. 73 ff., hier S. 75 (schon zurückgenommen in: JöR n. F. 10 (1961), 1, 25 Fn. 22); ebenso Heinrichsmeier, Das kanonische Veräußerungsverbot, S. 61 f.; Ridder, Staat und Kirche, Sp. 1028. 175  Hesse, Rechtsschutz, S. 76; ähnlich Ridder, Staat und Kirche, Sp. 1028. 176  Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 5 spricht von einer „aufgeklärten Koordinationslehre“ (ohne genauere Unterscheidung). Nach Kästner, Justizhoheit, S. 76 war die Koordinationslehre „unterschiedlich konsequent ausgeformt“. Die Zuordnung einzelner Autoren zur Koordinationslehre überhaupt ist nicht immer einheitlich, siehe z. B. Ridder, Kirche und Staat, Sp. 1025 (der bei W. Weber eine Nivellierung der kirchlichen Sonderstellung gegenüber anderen Verbänden entnimmt); Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 2 und Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 Rn. 16.2. Eine Unterscheidung im obigen Sinne trifft Germann dort nicht. 177  Siehe Zippelius, ZevKR 9 (1962/63), S. 42, 45 (da dies eine originäre Rechtsetzungskompetenz voraussetzt). 178  So z. B. Grundmann, ÖAfKR 13 (1962), S. 281, 288 ff.; ders., BayVBl 1962, S. 33, 37; Marré, DVBl 1966, S. 10, 11 m. w. N.; Marré/Schlief, NJW 1965, S. 1514; May, Staatsaufsicht, S. 65 ff., 78 f., 133 f.; Thieme, AöR 80 (1955/56), S. 423, 435. Gleiches Kriterium bei Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 91 und Schmadtke, S. 12 f. (die Koordinationslehre deswegen ablehnend).

120

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

eigenständige, nicht vom Staat verliehene öffentliche Gewalt, die einen Teil der gesamten öffentlichen Ordnung ausmacht.179 Die Schranke des für alle geltenden Gesetzes wird im (modifizierten) Anschluss an Johannes Heckel auf einen Minimalgehalt zurückgenommen; staatliche Gesetze binden die (Groß-)Kirchen nur, soweit es sich um Normen elementaren Charakters handelt, „die sich als Ausprägungen und Regelungen grundsätzlicher, jedem Recht wesentlicher, für unseren sozialen Rechtsstaat unabdingbarer Postulate darstellen“.180 Jedenfalls zum Teil ist diese gemäßigte Koordinationslehre auch der Versuch, der zwischenzeitlich aufgekommenen Kritik an einer strengen Ausformung der Koordinationslehre zu begegnen und diese mit der unübersehbaren Regelung des Art. 137 Abs. 3 WRV zu harmonisieren.181 So wird betont, dass den Kirchen zwar eine originäre Herrschaftsgewalt zukomme, deren „öffentlich-rechtlicher Gesamtstatus“ aber nicht ursprünglich, sondern nur unter Mitwirkung des Staates geschaffen sei.182 Die Kirchen haben eine „verfassungstranszendente rechtliche Eigenexistenz“; diese gehört zu den „normativen Vorgegebenheiten“.183 Jenseits dessen wird eine Überordnung der Verfassung aber letztlich anerkannt.184 179  May, Staatsaufsicht, S. 2 f., 65 ff., 78 f., 133 f.; Evers, in: FS Ruppel, S. 329, 332 m. w. N.; für eine Unterscheidung von öffentlich-rechtlich-staatlicher und öffentlich-rechtlich-kirchlicher Gewalt ebd., S. 337. 180  So BGHZ 22, S. 387 f.; siehe dazu schon C. II. 3. c). 181  So stellte schon Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 11, trotz aller Betonung der gewandelten Verhältnisse fest, dass „alle Vorbehalte gegenüber Art. 140 GG“ nichts an dessen „objektiven Geltungsinhalt und Gewicht“ änder­ten; vgl. auch Scheven, ZevKR 4 (1955), S. 157 ff. Ähnliche Einschätzung bei Schwegmann, Bedeutungs­wan­del, S. 6, der den Wandel der h. L. als Versuch deutet, den überkommenen kirchlichen Besitzstand zu wahren. 182  Hesse, Rechtsschutz, S. 60, 66 f.; ders., JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 24 f.; vgl. auch Smend, ZevKR 2 (1952/53), S. 374, 375 f.; weitere Nachweise bei Marré/Schlief, NJW 1965, S. 1514 in Fn. 2; wohl auch Marré, DVBl 1966, 11, 13. Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht dagegen als nicht „überlassenes“ Recht bei Marré, DVBl 1967, S. 443, 444 m. w. N. 183 Hollerbach, Verträge, S. 162. Insoweit ähnlich Marré, DVBl 1967, S. 443, 444 m. w. N., wonach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 1 und 3 S. 1 WRV „Wesensaussagen über Aufgaben und Grenzen einer freiheitlichen Verfassungsordnung in ihrem Verhältnis zu den Kirchen“ darstellen, die auch für die verfassungsgebende Gewalt unantastbar sind; nach Rauch, Sonderstellung, S. 32 sind die Grundsatznormen „überpositiver Natur“. 184  Vgl. Hesse, JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 26 m. w. N. in Fn. 28. Weitergehend wohl Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 11 ff., wonach die Gewährleistung kirchlicher Freiheitsrechte ihre gleichzeitige grundsätzliche Begrenzung durch die staatliche Souveränität erfordere. Ob Smend selbst der Koordinationslehre zuzurechnen ist, wird unterschiedlich beurteilt (bejaht z. B. von Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 2). Seine Betonung von Unabhängigkeit und Kooperation der Kirchen war jedenfalls grundlegend für die Vertreter der Koordinationslehre, die sich vielfach auf ihn berufen (ebenso M. Heckel, ZevKR 18 (1973), S. 22, 35; ähnlich Möllers, Leviathan, S. 33; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 11). Eine grundsätzliche Unterordnung der Kirchen unter die verfassungsrechtliche Ordnung

II.  Koordinationslehre

121

Abgelehnt wird dabei allerdings oft „der überkommene formale Souveränitätsbegriff“, wonach der Staat, sofern er sich nicht selbst Schranken setzte, alles dürfe.185 Stattdessen wird ein materiales Souveränitätsverständnis gefordert, das von den sachlichen Aufgaben des Staates ausgeht,186 insbesondere seiner Verantwortung für eine sachlich begründete Gesamtordnung.187 Das beschränkende „für alle geltende Gesetz“ ist danach nicht mehr Ausdruck „jener Souveränitätsidee, die einst den Aufstieg des modernen Staates begleitete, sondern allein ein Mittel zur Verwirklichung an der naturgegebenen Einheit des Raumes ausgerichteter Lebensnotwendigkeiten, für die der Staat und er allein eine bleibende Verantwortung trägt“.188 Die Koordinationslehre soll daher einem solchen „materialen Souveränitätsverständnis“ nicht widersprechen, sondern vielmehr ein „Instrument der Realisierung freiheitlich-demo­k ra­tischer Staatlichkeit“ sein.189 c)  Schrankenbestimmung des Art. 137 Abs. 3 WRV Der Schrankenbestimmung des Art. 137 Abs. 3 WRV kam auch für die Vertreter der Koordinationslehre nur dann keine Bedeutung zu, wenn man sie aufgrund des „Wandels“ überhaupt für unanwendbar hielt.190 Lehnte man dies schon stand für ihn aber außer Frage (vgl. auch von Campenhausen, JöR n. F. 56 (2008), S. 230, 233; M. Heckel, Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1, 21 f.; ferner H. Weber, Grundprobleme, S. 12). 185 So Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 180 f. gegen Herbert Krüger, ZevKR 6 (1957/58), S. 72, 75 („virtuelle Allumfassendheit“ des modernen Staates). – Zur „virtuellen Allzuständigkeit des Staates“ vgl. Möllers, Staat als Argument, S. 318 f. m. w. N., wonach die zumindest theoretische Fähigkeit des Staates, potenziell jede neue Aufgabe anzunehmen und alte aufzugeben, aus dem positiven Verfassungsrecht folgt; das GG setzt der Staatsgewalt aufgabenbezogene Grenzen nur bezüglich der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern und aus den Grundrechten); Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 731 (die virtuelle Allzuständigkeit des Staates endet nur vor dem inneren Bezirk des Religiösen); vgl. auch Quaritsch, Der Staat 1962, 188 ff., 298, 317 ff., dort Souveränität vor allem als Konfliktbegriff der Frage des „letzten Wort[es]“ und Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 11 ff. Dafür, dass Souveränität im Verfassungsstaat gerade nicht „Schrankenlosigkeit des Herrschaftsanspruchs“ bedeutet, siehe z. B. Grimm, Souveränität, S. 106. 186  Bereits Smend, ZevKR 1 (1951), S. 4, 11 ff., verweist auf eine noch ausstehende Entwicklung eines materiellen Souveränitätsbegriffs bzw. einer „inhaltlichen Wesensbestimmung“ des Staates; ebenso dann Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 180 f. 187  So fasst Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 29 m. w. N. diese Strömung zusammen; vgl. auch Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 58 ff. 188  Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 488. 189  Marré, DVBl 1966, S. 10, 13 m. w. N. 190 Holtkotten, Bonner Grundgesetz, Art. 140 Anm. II 3; OVG Berlin, ZevKR 3 (1953/54), S. 201, 205. Vgl. auch Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111,

122

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

angesichts des klaren Wortlauts und der Entstehungsgeschichte der Norm ab, blieb vom Boden der (strengen) Koordinationslehre aus nur die Umdeutung der Bestimmung in eine quasi vereinbarte Regelung.191 Die gemäßigte Koordinationslehre erkannte diese verfassungsrechtliche Schranke als Ausdruck einer „materiellen Souveränität“ des Staates an. Jedenfalls wurde die Bestimmung auf einen Minimalgehalt zurückgenommen. Staatliche Gesetze sollten demnach die (Groß-)Kirchen nur binden, soweit es sich um Normen elementaren Charakters handelte, „die sich als Ausprägungen und Regelungen grundsätzlicher, jedem Recht wesentlicher, für unseren sozialen Rechtsstaat unabdingbarer Postulate“ darstellen.192 Zahlreiche Autoren folgen damit einer Interpretation Johannes Heckels, die dieser noch in der Spätzeit der Weimarer Republik entwickelt hatte.193 Bei seiner Diskussion der Schrankenformel des Art. 137 Abs. 3 WRV gelangte er zu grundsätzlichen Aussagen des Verhältnisses von Staat und (großen) Kirchen, die für die Koordinationslehre anschlussfähig waren: Das zur Weimarer Zeit vertretene Verständnis des „für alle geltenden Gesetzes“ als das für „alle juristische Personen geltende Gesetz“ oder als „allgemeines Gesetz“ wies er entschieden zurück, da dies „eine individualistisch-liberale Auffassung des Verhältnisses von Staat und Verfassung“ voraussetze.194 Eine solche Auslegung sei nur gegenüber den privatrechtlichen Religionsgesellschaften zulässig, hätten diese doch keinen anderen verfassungsrechtlichen Status als sonsti178 f., der die Schrankenbestimmung nur auf die nichteigenen Angelegenheiten der Kirchen bezieht; dagegen schon Hesse, JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 25 Fn. 22. 191  Hesse, Rechtsschutz, S. 73 ff., hier S. 75; ders., ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 195, abgeschwächt dann ders., JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 26 f.; Ridder, Staat und Kirche, Sp. 1028. Zwiespältige Argumentation bei Rauch, Sonderstellung, S. 32, wonach auf Art. 137 Abs. 3 WRV nicht ohne Gefährdung staatlicher Souveränität verzichtet werden könne, es sich gleichwohl um keine einseitig auferlegte Betätigungsschranke, sondern die staatliche Verlautbarung einer im gegenseitigen Einvernehmen vorgenommenen Grenzziehung handelt. Würden sich die Kirchen über diese hinwegsetzen, würden sie „die innere Berechtigung verlieren, Mitträger und Mitgestalter der öffentlichen Ordnung zu sein“. 192  BGHZ 22, S. 387 f.; Evers, in: FS Ruppel, S. 329, 339 ff.; Grundmann, ÖAfKR 13 (1962), S. 281, 288 ff.; Marré/Schlief, NJW 1965, S. 1514; May, Staatsaufsicht, S. 79; Rauch, Sonderstellung, S. 33; siehe auch Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 195; Menger, MDR 1955, S. 512, 514. Nach Hesse, JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 26 m. w. N. die überwiegende Ansicht; vgl. dazu auch Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 291. 193 Anders aber die damals h. M.; so stellt z. B. Anschütz heraus, dass das durch Art. 137 Abs. 3 WRV gewährte Selbstbestimmungsrecht – dies werde durch den Schrankenvorbehalt deutlich hervorgehoben – keine souveräne Gewalt ist. Vielmehr sei die Kirche ein „dem Staate untergeordneter Verband, kein Staat im Staate“, der Vorbehalt ist auszulegen als für jedermann geltendes Gesetz (Anschütz, WRV, Art. 137 WRV Anm. 4, S. 634 f. m. w. N., Anm. 5, S. 635, 635). 194  J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 282 m. N. anderer Auffassungen.

II.  Koordinationslehre

123

ge Gruppen von Individuen. Nur für Letztere konkretisierte Art. 137 Abs. 3 WRV die „allgemeine bürgerliche Freiheit“. Der Gleichklang dürfe nicht über „sinnvariierende Formeln“ des Gesagten, nicht über die Verschiedenheit in der Sache hinwegtäuschen.195 Im Verhältnis von Kirche und Staat gehe es nämlich nicht um bürgerliche Freiheit, sondern „um die Grenzziehung zwischen gewaltigen öffentlichen Gemeinwesen, da dem politischen, dort dem religiösen, und die Frage, vor welcher der Staat steht, lautet hier: Wie weit darf der religiösen Machtgruppe Eigenständigkeit eingeräumt werden, ohne dass der Staat Schaden leidet?“196 Damit erweist sich das Staatskirchenrecht als Abgrenzungsrecht zweier Gemeinwesen mit dem Ziel einer einheitsbildenden Zusammenordnung von Staat und Kirche als je eigenständige Größen.197 Das allgemeine Gesetz in Art. 137 Abs. 3 WRV sollte daher für die (Groß-) Kirchen – in zeittypischer Wortwahl – ein Gesetz sein, „das auf die Allgemeinheit in prägnantem Sinn zugeschnitten ist, nämlich auf die deutsche Nation. Oder genauer gesagt: das ,für alle geltende Gesetz‘ ist ein Gesetz, das trotz grundsätzlicher Bejahung der kirchlichen Autonomie vom Standpunkt der Gesamtnation als sachlich notwendige Schranke der kirchlichen Freiheit erkannt werden muss; m. a. W. jedes für die Gesamtnation als politische, Kultur- und Rechtsgemeinschaft unentbehrliche Gesetz, aber auch nur ein solches Gesetz. Daraus folgt: Nur zwingende Interessen des deutschen Gesamtvolkes dürfen zu einer Verengung der kirchlichen Autonomie führen.“198 Zusätzlich begründet wird diese Auslegung mit den seit 1924 zwischen der katholischen Kirche bzw. evangelischen Landeskirchen und Ländern der Weimarer Republik geschlossenen Konkordaten bzw. Staatskirchenverträgen.199 Diese sollten zu einer neuen Ära des Staatskirchenrechts, dem „Vertragskirchenrecht“ geführt haben. Folge sollte eine grundsätzliche Anerkennung „der Koordination des 195  Es sollte sich daher bei der Schrankenbestimmung um eine „sinnvariierende Formel“ handeln, siehe J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 283; ferner ders., FG Kaufmann, S. 83, 95. 196  J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 283. Übereinstimmend darin, dass es in Art. 137 Abs. 3 WRV nicht um die bürgerliche Freiheit, sondern um die Zuordnung der Macht- und Gestaltungsansprüche religiöser Gemeinschaften zu den Ordnungsaufgaben des Staates gehe, Preuß, in: AK-GG, Art. 140 GG Rn. 17 (als Ausgangspunkt seines neokorporatistischen Staatskirchenrechtsmodells). Dagegen insoweit überzeugend Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 238 – 244. 197  Treffend Hesse, Rechtsschutz, S. 73. 198  J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 283; ähnlich, unter Aufgabe seiner vorher abweichenden Ansicht dann E. R. Huber, AöR 62 (1933), S. 1, 64. In der frühen Bundesrepublik – mit modernisierter Wortwahl – J. Heckel, FG Kaufmann, S. 83, 100: „nur das mit der Freiheitsliebe und dem Rechtssinn der bürgerlichen Gesellschaft vereinbarte und deshalb von ihr als unentbehrlich hingenommene Gesetz“. 199  Überblick bei Hollerbach, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 253, 255 m. N.

124

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Staates und der Kirche auf ihren beiderseitigen Lebensgebieten“ sein; der Vertrag erschien als die typische Regelungsform dieses Koordinationsrechtssystems.200 Das Vertragskirchenrecht wurde zugleich als „außerordentliche Verstärkung“ des Selbstbestimmungsrechts verstanden und war eine „sehr wichtige Auszeichnung der (Groß-)Kirchen vor den übrigen Religionsgesellschaften“, nach Johannes Heckel letztlich eine Anerkennung der Kirchen als Partner von Verfassungsrang. Dies alles galt für die anderen Religionsgemeinschaften nicht.201 Rechtlich abgestuft folgten auf die Kirchen die sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts (als „Verbände des Verwaltungsrechts“), dann die Weltanschauungsgemeinschaften des Privatrechts. „Zwischen den drei Gruppen herrscht keine Gleichheit des Rechtsstandes“; für eine „nivellierende Auslegung“ ist kein Platz.202 Nach dieser seinerzeitigen Mindermeinung war das Staatskirchenrecht schon der Weimarer Reichsverfassung am Ende der Republik erheblich konservativer als von den Verfassungsvätern gedacht. Diese „nachträgliche Ausbalancierung“ des kirchenpolitischen Systems hatte nach J. Heckel den Formelkompromiss der Art. 137 ff. WRV zu einer eindeutigen Lösung fortgebildet.203 Das Staatskirchenrecht wollte den christlichen Kirchen nicht nur die größtmögliche Freiheit des öffentlichen Wirkens sichern, sondern ihnen zugleich und vor allem „die überragende Stel200  J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 287 f. Übereinstimmend sieht E. R. Huber, AöR 62 (1933), S. 1, 64 im Vertrag die angemessene rechtliche Form, in der die Freiheit und Zuordnung zweier gleichgeordneter Verbände zum Ausdruck gelange. 201  J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 292; zum Ganzen auch ders., in: FS Smend, S. 103, 107. 202  So J. Heckel, in: FS Smend, S. 103, 109. Dementsprechend konnten einzelne Verfassungsbestimmungen je nach­dem, auf welche Gruppe sie bezogen wurden, unterschiedlich ausgelegt werden; a. A. u. a. Ebers, Staat und Kirche, S. 182 f., 204 ff. Für das Grundgesetz J. Heckel folgend z. B. Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 194 f. 203  J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 292 mit differenzierender Bezugnahme auf Carl Schmitt, Verfassungs­lehre, München 1928, S. 32 f., der diesen Begriff für das Staatskirchenrecht der Weimarer Reichsverfassung gebraucht hatte; ders., in: FS Smend, S. 103, 107. Später sieht er die Entwicklung fortgeschrieben mit Abschluss des Reichskonkordats und der Kompetenzverschiebung des Grundgesetzes zugunsten der Länder, vgl. ders., FG Kaufmann, S. 83, S. 85. Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 133, sah in dieser Ent­wick­lung bereits einen neuen Abschnitt des Staatskirchenrechts, da mit Vertragsschluss „die Auffassung zum Aus­d ruck kam, dass Staat und Kirche zwei verschiedene Gemeinwesen mit grundsätzlich voneinander getrenn­ten Wirkungsbereichen sind, dass jede Gewalt in ihrem Bereich selbständig und unabhängig handelt, dass jede in ihrer Art die höchste und souveräne […] ist.“ Damit konnte die Kirche als „Rechtsgemeinschaft erster Ordnung“ dem Staat nicht mehr subordiniert sein, sondern war Vertragspartner von Verfassungsrang, „der in Gleichordnung (Koordination) dem Staate gegenüber steht, soweit sie nicht als juristischer Verband in den staatlichen Bereich hineinragt und insoweit sie den für alle geltenden Gesetzen unterliegt“, ebd., S. 133 m. w. N.; ders., Verhältnis von Kirche und Staat, S. 6 ff.; ähnlich Grundmann, ÖAfKR 13 (1962), S. 281, 297. Zu­ tref­fend dagegen, weil die Tatsache des Vertragsschlusses für sich kein Merkmal einer Koordinations­ordnung ist, schon Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 300 m. w. N.

II.  Koordinationslehre

125

lung als geistliche und sittliche Macht im Volksleben“ erhalten.204 Mit dem Verständnis von Staat und Kirchen als „gewaltige öffentliche Gemeinwesen“, der Betonung des Koordinationsverhältnisses und der Abwertung sonstiger Reli­ gionsgemeinschaften waren wesentliche Punkte herausgearbeitet, die von der Koordinationslehre fortgeführt werden konnten. 4.  Normative Wirksamkeit religionsgemeinschaftlichen Rechts auf Basis der Koordinationslehre im staatlichen Rechtskreis Mit der Rede von einer „eigenständigen Gewalt“ der Religionsgemeinschaften ist die Frage noch nicht beantwortet, ob bzw. auf welche Weise damit eine unabgeleitete (= originäre) normative Wirksamkeit des religionsgemeinschaftlichen Rechts im staatlichen Rechtskreis verbunden sein soll. So betont zwar z. B. Ebers, dass es sich bei der Kirchengewalt gerade nicht um eine „auf der Anwendung der Mitglieder beruhende […] Verbandsgewalt“, sondern um eine den Kirchen ursprünglich zustehende Gewalt handelt. Es liegt aber am Staat, inwieweit er dieses kirchliche Recht für sein Gebiet anerkennt. Schließt er dies aus, ist die Kirche zur Durchsetzung auf innerkirchliche Mittel beschränkt.205 Nach Ebers handelt es sich bei der selbstständigen Rechtsetzung privatrechtlicher Religionsgemeinschaften um Verbandsrecht;206 erst die Anerkennung durch Art. 137 Abs. 5 WRV, die formale Behandlung der Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts verhilft deren Recht zu unmittelbarer Geltung (gegenüber Mitgliedern der eigenen Religionsgemeinschaft).207 Die Frage nach einer unmittelbaren Rechtsgeltung kirchlichen Rechts im staatlichen Rechtskreis wird von vielen zeitgenössischen Autoren nicht gesondert behandelt. In der Regel werden die Kirchen in der Diskussion der Nachkriegszeit als „öffentliche Gewalten“ unter dem Aspekt des Körperschaftsstatus behandelt, zumal ihnen nach der Koordinationslehre weithin ein „öffentlich-rechtlicher Gesamtstatus“ zukommt (d. h., dass das gesamte Handeln der Kirchen in eigenen Angelegenheiten öffentlich-rechtlich ist bzw. sein kann).208 Die Unterscheidung 204 

J. Heckel, in: FS Smend, S. 103, 107. Ebers, Staat und Kirche, S. 199 f. 206  Wie Vereinssatzungen bzw. Gesellschaftsverträge, Ebers, Staat und Kirche, S. 255. 207  Ebers, Staat und Kirche, S. 204. Damit insoweit im Ergebnis wie Anschütz, WRV, Art. 137 An. 4, S. 635, dem zufolge das „Ordnen und Verwalten“ privatrechtliche Willensbetätigung ist. Erst durch den von Abs. 5 eingeräumten Körperschaftsstatus wird „diese Tätigkeit über die Sphäre des Privatrechts hinaus in die des öffentlichen Rechts erhoben“. 208  So z. B. Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 213. Das „hoheitliche“ Handeln der Kirche ist gegenüber den Kirchenangehörigen „öffentliches Recht“, Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 187. Auch für Fuß, DÖV, 1961, S. 721, 738 (entgegen der Koordinationslehre den kirchlichen Rechtsstatus aus der Verfassung ableitend), kommen Arbeitsverhältnisse 205 

126

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

zwischen der „Verbandsgewalt“ der (sonstigen) Religionsgemeinschaften und der eigenen Herrschaftsgewalt der Kirchen bildet sich ab in der Differenzierung zwischen privatem und öffentlichem Handeln im Rahmen der Körperschaftsbefugnisse (auch wenn Letzteres in Art. 137 Abs. 5 WRV ggf. nur deklaratorisch anerkannt bzw. „in die Sprache des Staates“ übersetzt worden sein sollte).209 Damit gerät die Frage der weltlichen Wirkung eines rechtsförmigen Handelns in eigenen Angelegenheiten jenseits der – nach der Koordinationslehre originären, nach anderer Sicht staatlich zuerkannten – öffentlich-rechtlichen Körperschaftsrechte nicht in den Blick.210 Zu dem hier aufgeworfenen Problem finden sich dementsprechend dort keine Stellungnahmen. Die vorgenannte Frage stellt sich darüber hinaus für die Autoren von vornherein nicht, die Fragen der bürgerlich-rechtlichen Wirkung als „weltliche Angelegenheiten“ und diese als Gegensatz zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirchen verstehen. So soll nach Quaritsch eine „Angelegenheit“ der Kirche gerade dann ihren kirchlichen Eigencharakter verlieren, wenn sie aus dem innerkirchlichen („internen“) Bereich in die Welt des Staates und Staatsbürgers hineinwirkt.211 Hierfür spricht das seinerzeit enge Verständnis von Art. 4 Abs. 2 GG, der nur die Religionsausübung im engeren Sinn erfassen sollte. Nach dieser Sichtweise kommt den Kirchen infolge einer kompetenziellen Bereichsscheidung in diesen Materien keine Kompetenz zur unabgeleiteten Rechtsetzung zu. Jenseits

nicht gesondert in den Blick. Kirchen setzen aufgrund ihres Körperschaftsstatus entweder Akte öffentlicher Gewalt oder handeln rein zivilrechtlich. Deshalb handele es sich bei der Regelung kirchlicher Dienstverhältnisse um „Emanationen öffentlicher Gewalt“. 209  Zur Diskussion siehe schon C. II. 2. b) dd). Für die „kleineren“ öffentlich-rechtlich verfassten Religions­gemein­schaften ist die Regelung des Art. 137 Abs. 5 WRV konstitutiv; durch die differenzierende Auslegung der Schrankenbestimmung werden diese von den Kirchen abgegrenzt. Ein etwaiges anderes theologisches Selbst­verständnis der Religionsgemeinschaften ist irrelevant. Auch die kleinen öffentlich-rechtlichen Religions­ gemeinschaften sind nicht Mitträger und verantwortliche Ordnungsmacht innerhalb der öffentlichen Ordnung, auch ihre „Gewalt“ ist nur „Verbandsgewalt“, Hesse, ZevKR 3 (1953/54), S. 188, 193 f. m. w. N.; vgl. auch Heinrichsmeier, Das kanonische Veräußerungsverbot, S. 63. 210  Weit verbreitet wird der Umfang der eigenen Angelegenheiten im Anschluss an Ebers, Staat und Kirche, S. 261 ff. verstanden. Darunter fällt auch das kirchliche Dienstrecht, „insbesondere Vorbildung, Anstellung und Rechtsverhältnisse der Geistlichen und Kirchenbeamten, sowie die Errichtung und Verleihung aller Ämter (Art. 137 Abs. 3 Satz 2 RV)“, so Hesse, Rechtsschutz, S. 69, Zitat ebd.; Grundmann, ÖAfkKR 13 (1962), S. 281, 292; ähnlich Fuss, DÖV 1961, S. 734. Arbeitsverhältnisse werden regelmäßig nicht thematisiert. 211  Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 295 f. m. w. N., S. 295 Anm. 91, da das, was in diesem Raum geschehe, nicht dem partikulären Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften überlassen bleiben könne.

II.  Koordinationslehre

127

der eigenen Angelegenheiten sind die Kirchen dem Staat und dem staatlichen Recht genauso eingeordnet wie jeder weltliche Verband.212 Gleichwohl wird eine unmittelbare weltlich-rechtliche Wirkung des Kirchenrechts verbreitet von Autoren, die – auch – koordinationsrechtliche Argumentationsfiguren verwenden, abgelehnt. So wird oft auch für Sachbereiche, für die Staat und Kirchen einen Regelungsanspruch behaupten, eine Unterscheidung zwischen kirchlicher Regelung und weltlich-rechtlicher Wirkung vorgenommen. Selbst für den frühen Hesse ist selbstverständlich, dass der Kirche als Teilnehmerin am Rechtsverkehr keine Sonderstellung zukommt. Die Kirchen können danach Rechtsgeschäfte nach kircheneigenem Recht tätigen, „staatliche Anerkennung und Sanktion“ erhalten diese aber nur nach Maßgabe staatlichen Rechts. Sollen also Rechtsgeschäfte nach staatlichem Recht verbindlich und durchsetzbar sein, ist eine Einordnung in die Privatrechtsordnung unumgänglich. Die rechtliche Unabhängigkeit der Kirchen soll durch eine staatliche Rechtsetzung auf diesen Gebieten nicht aufgehoben sein, denn die Kirchen würden durch das staatliche Recht nicht verpflichtet, z. B. einen Kirchenaustritt nach den staatlichen Gesetzen als innerkirchlich gültig zu behandeln oder sich bei Abschluss privater Rechtsgeschäfte nach dem staatlichen bürgerlichen Recht zu richten. Letztere entfalten andernfalls aber keine bürgerlich-rechtliche Wirkung.213 Dementsprechend bleiben auch Erkenntnisse kirchlicher Gerichte hier ohne bürgerlich-rechtliche Wirkung.214 Daher gilt z. B. das staatliche Eherecht auch gegenüber katholischen Bürgern.215 Auch ein die Eigenrechtsmacht der Kirchen so energisch betonender Autor wie Peters erkennt an, dass die Zivilehe in den Bereich des Staates fällt. Es sei dessen Angelegenheit, geschlossenen Ehen „bürgerliche Wirkungen“ zuzuerkennen.216 212  Hesse, JöR n. F. 10 (1961), S. 1, 25. Den Kirchen fehlt hier nach dieser Ansicht die „Ordnungsbefugnis“, es handelt sich also nicht um eine Frage der Schrankenbestimmung. 213  Hesse, Rechtsschutz, S. 70 nennt u. a. das Kirchenaustrittsrecht, das Recht der religiösen Kindererziehung und die Regelung zur bürgerlichen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen. 214  Hesse, Rechtsschutz, S. 18, 70; ebenso z. B. Koeniger/Giese, Grundzüge, S. 225, wonach der (katholischen Kirchen-)Gerichtsbarkeit, soweit sie die zivilrechtlichen Folgen z. B. von Ehe- und Verlöbnissachen betrifft, jede bürgerliche Wirkung fehlt. Dies bedeutet aus Sicht der Koordinationslehre „keine Unterordnung der Kirchen unter den Staat“ in ihren eigenen Angelegenheiten, da die Kirchen diese Aspekte schon nicht regeln können. Dass der Staat vielmehr sein Handeln von einem bestimmten Verhalten der Kirchen abhängig macht, ohne sie dazu zu zwingen, ist „eine typische Erscheinungsform des Koordinationsrechts“ (Hesse, Rechts­schutz, S. 70). 215  Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 227. Wegen des abweichenden evangelischen Eheverständnisses ergibt sich für die evangelischen Kirchen eine vergleichbare Problematik nicht. 216  Im Übrigen zieht er nur einen Verstoß gegen Art. 4 GG (Gewissensfreiheit der betroffenen Eheleute, die z. B. dem katholischen Eheverständnis folgen) in Erwägung, misst

128

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

In dieser Linie steht z. B. auch das OVG Berlin, wenn es zwar die Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV auf das Handeln der Religionsgemeinschaften in eigenen Angelegenheiten nicht mehr anwenden will, die Geltung des staatlichen Namensrechts für die Kirchen aber ohne jede Problematisierung voraussetzt.217 Entsprechend akzeptiert wird das staatliche Recht, soweit die allgemeine bürgerliche Position in Frage steht, z. B. auch bei der Eingehung von Arbeitsverhältnissen und bei Vermögensverfügungen. Denn die Grundlagen der bürgerlichen Ordnung werden einheitlich für alle Bürger bestimmt.218 Darin wird kein Konflikt mit dem religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrecht gesehen.219 Damit stimmt im Ergebnis überein, wenn der Körperschaftsstatus als eher nach innen gerichtet verstanden wird. Dann wird herausgestellt, dass dieser gegenüber den eigenen Mitgliedern (als Mitgliedschaftsrecht) wirkt; „nach außen“ gilt dagegen auch für die Kirche das allgemeine Recht, z. B. das Pacht- und Arbeitsrecht.220 Diese Sichtweise ist aber – wenn man den Prämissen der Koordinationslehre folgt – nicht zwingend. Die Diskussion über die Möglichkeit der Schaffung eines eigenen Dienstrechts für die bei kirchlichen Arbeitgebern Beschäftigten die staatlichen Ehevorschriften aber nicht an Art. 137 Abs. 3 oder 5 WRV, vgl. Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 209 ff. Nach Schuller, AfkKR 128 (1957), S. 13, 47 f. soll für die Eheschließung und Ehe selbst ausschließlich die (katholische) Kirche zuständig sein, so dass das Institut der „Zwangszivilehe“ gegen Art. 137 Abs. 3 WRV i. V. m. Art. 140 GG verstößt; allerdings leugne die Kirche nicht, „dass die Ehe auch bürgerliche Wirkungen (Güter-, Familien-, Erbrecht) zeitigt, die der Staatsgewalt vorbehalten bleiben“. 217  OVG Berlin, ZevKR 3 (1953/54), S. 200. 218 Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 227. Nach Obermayer, in: FS Liermann, S. 144, 157 gilt das weltliche Recht für die Betätigung der Kirche und ihrer Organe „im sogenannten allgemeinen Rechtsverkehr“, z. B. auch für die „Inanspruchnahme der Dienste von Personen, die nicht in die Kirche als geistliche Wort- und Sakraments­gemeinschaft inkorporiert sind“. 219  So thematisiert z. B. von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 140 GG, S. 662 die „christliche Liebestätigkeit“ – in der Tradition der katholischen Soziallehre – als „ureigene Aufgabe“ der Kirche; der Staat sei hier nur subsidiär zu­stän­dig. Köttgen geht einer mitverantwortlichen Trägerschaft von Kirche und Staat in der Daseinsvorsorge aus und unterstellt sie wenigstens insoweit der Staatsgewalt. Es handle sich um den Kirchen verfassungs­ rechtlich gewährleistete eigene Aufgaben; er fordert aber nicht, dass diese Aufgabenerfüllung in eigenen – kirchenrechtlichen – Gestaltungsformen zu erfolgen hat. 220  Thieme, AöR 80 (1955/56), S. 423, 437 (offensichtlich zwischen der Eigenschaft als Kirchenmitglied und als Arbeitnehmer unterscheidend, denn die Kirchen beschäftigten in der Nachkriegszeit kaum Religionsfremde); ebenso Obermayer, in: FS Liermann, S. 144, 157 (Arbeitsrecht gilt, außer der Dienstleistende ist in die Kirche als geistliche Worts- und Sakramentsgemeinschaft inkorporiert). Für eine Beschränkung hoheitlichen Handelns auf Kirchenmitglieder z. B. Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 187; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 161. Davon zu trennen ist die Frage, ob ein normativ wirkendes Kirchenrecht auch in einem Arbeitsverhältnis zu ihrer Kirche stehende Mitglieder in ihrer Funktion als Arbeitnehmer erfasst, s. dazu F. IV.

II.  Koordinationslehre

129

zeigt dies exemplarisch. Während auf die Diskussion über ein eigenständigen Dienst- und Arbeitsrechts für diese Beschäftigten an anderer Stelle noch gesondert eingegangen wird,221 ist für die hier interessierende grundsätzliche Frage der koordinationsrechtliche Begründungsstrang dieser Ansicht relevant. Schon W. Weber hatte in seinem Referat auf der Staatsrechtslehrertagung auf Tendenzen hingewiesen, den Koordinationscharakter der kirchlichen Aufgaben auch im weltlichen Bereich hervorzuheben, und stellte hierbei auch das Bemühen, das Personalwesen der Kirche aus dem Zusammenhang mit dem allgemeinen (staatlichen) Beamten-, Dienst- und Arbeitsrecht herauszulösen, in diesen Kontext.222 Eine eigenständig durch die Kirchen erfolgende Regelung der Arbeitsverhältnisse mit weltlicher Rechtsgeltung ist konstruktiv möglich, wenn man die Prämissen der Koordinationslehre teilt. Ausgehend von einer „staatsanalogen Souveränität“ der Kirchen ist entscheidend, ob es sich bei der Regelung von Arbeitsverhältnissen um eine „eigene Angelegenheit“ der Kirchen handelt.223 Die Möglichkeit „hoheitlichen Handelns“ kann insbesondere sachlich nicht auf die von Art. 137 Abs. 5 WRV erfassten Körperschaftsbefugnisse beschränkt werden, sondern erfasst den gesamten Regelungsbereich der „eigenen Angelegenheiten“.224 Soweit man dies bejaht, ist eine kirchliche Rechtsetzung für das gesamte Dienstrecht möglich. Diese wirkt ohne Weiteres unmittelbar. Ob an dieses – weltlich wirkende – Recht von Verfassungs wegen irgendwelche Anforderungen gestellt werden können, ist eine Frage des Verständnisses der Schrankenformel des Art. 137 Abs. 3 WRV. Soweit man diese überhaupt für anwendbar hält (entweder mit der Auffassung von Hesse als quasi paktiert oder nach der „gemäßigten Koordinationslehre“ als von der Verfassung vorgegeben), wird diese Schranke jedenfalls im Ergebnis auf die von Johannes Heckel vorgenommene Auslegung 221 

Siehe dazu Teil G I-III. W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 168 erwähnt, ohne selbst inhaltlich Stellung zu nehmen, Kalisch, ZevKR 2 (1952/1953), S. 24 ff. Später versteht er selbst das Arbeitsrecht „der nichtgeistlichen Arbeitnehmer“ als Schranke (ders., in: FS Huber, S. 181, 193, zudem dort unterscheidend zwischen verkündigungsnahen und -fernen Mitarbeitern). 223  Von einer weltlichen Wirksamkeit kirchlicher Gesetzgebung geht z. B. May, Staatsaufsicht, S. 74 f. aus. Wenn allerdings die Kirchen „über ihren eigenen Rechtskreis hinaus normbildend in die staatliche Rechtssphäre hinein eingreifen“ und die Angelegenheit keine eigene Angelegenheit der Kirche ist, unterliegen sie der staatlichen Rechtsaufsicht. Denn die Anerkennung der den Kirchen aus eigenem Recht und ursprünglich zukommenden Rechtsetzungsgewalt erstreckt sich nur auf den Bereich der kirchlichen Angelegenheiten“. Soweit dann der „weltlich-bürgerliche Bereich“ berührt wird, muss die „kirchliche Rechtsbildungsbefugnis“ die Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV beachten (ebd., S. 72). 224  Sie muss nach dieser Ansicht auch nicht in den Formen des Art. 137 Abs. 5 WRV erfolgen. 222 

130

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

reduziert. Etwaige Schrankengesetze konstituieren nicht die weltliche Wirksamkeit kirchengesetzlicher Regelungen, sondern können allenfalls diese Wirkung verkürzen oder ganz ausschließen.225 Entscheidend ist damit die Bestimmung der eigenen Angelegenheiten. Solche sollen z. B. nach Rauch schon vorliegen, wenn irgendein „Zusammenhang zum besonderen Seinsbestand der Kirche“ gegeben ist, demnach auch Maßnahmen, welche die äußeren Voraussetzungen zur Erfüllung der inneren Angelegenheiten schaffen sollen. Mit umfasst ist damit auch das kirchliche Arbeitsrecht,226 denn ohne Arbeitnehmer kann die Kirche ihre Aufgabe nicht erfüllen. Daher trägt „das kirchliche Dienstrecht in seiner Gesamtheit […] dazu bei, die äußeren Voraussetzungen für das Walten der Kirchen zu schaffen“.227 Damit nehmen die Kirchen mit der Anstellung von Arbeitnehmern eine „eigene Angelegenheit“ wahr, die sie kraft ihres Wesens in eigener Entscheidung gestalten können. Entsprechend gesteht z. B. Rauch den Kirchen das Recht zu, ein „ ,Arbeitsrecht‘ der im kirchlichen Raum tätigen Angestellten und Arbeiter“ zu schaffen, das „ebenso wie das kirchliche Dienstrecht – neben dem allgemeinen Arbeitsrecht und dem öffentlichen Dienstrecht als ein selbständiges Gebilde“ steht.228 Diese Entscheidungsfreiheit (Selbstbestimmungsrecht) findet aber ihre Grenze an den Grundnormen des „für alle geltenden Gesetzes“.229 Der Schrankenvor225 Eine Anwendung der Schranke ablehnend Holtkotten, Bonner Grundgesetz, Art. 131 Anm. II A 1 b, demzufolge die „Herrschaftsgewalt“ der Kirchen auch die Regelung der Rechtsverhältnisse der Bediensteten umfasst; dagegen damals z. B. Röhling, Autonomie, S. 32 (mit Nachweis zu Holtkotten). 226 Rauch, Sonderstellung, S. 30 m. w. N. in Fn. 154; ähnlich May, Staatsaufsicht, S. 98 ff., insb. S. 104. 227  Rauch, Sonderstellung, S. 30. Diese Ableitung ist nicht zwingend, da den Kirchen die Begründung öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse nach Art. 137 Abs. 5 WRV möglich bleibt; insoweit zu Recht schon seinerzeit z. B. Röhling, Autonomie, S. 17. Wegen der „Einheit des kirchlichen Dienstes“ erfasst die Gestaltungsbefugnis nach Rauch sämtliche Arbeitnehmer (ebd., S. 43 m. w. N.). 228  Rauch, Sonderstellung, S. 22 ff. mit Verweis auf Kalisch und m. w. N. Kalisch stützt seine These aber auf Art. 137 Abs. 3 WRV. Dagegen leitet Rauch die hoheitlichen Befugnisse der Kirche als einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht „von der allgemeinen Staatsgewalt“ ab, diese sind vielmehr „ursprüngliche Gewalthaber zu eigenem Recht“ (ders., S. 41 Fn. 238 m. w. N.). Sie können kraft ihrer Rechtsetzungsbefugnis zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmer „kirchliche[s] Arbeitsrecht“ schaffen, das „weder Arbeitsrecht noch öffentliches Recht, sondern Kirchenrecht“ (insoweit im Anschluss an Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 43, 45, 63; BGH, NJW 1956, 58), d. h. kein Teil der weltlichen Rechtsordnung ist. Gegenüber dem Recht der Bundesrepublik Deutschland ist das kirchliche Recht „ausländisches Recht“ (S. 42 Fn. 240 m. w. N.); Kollisionsnorm im Sinne des IPR ist hier Art. 140 GG (Rauch, Sonderstellung, S. 42 Fn. 240). 229  Rauch, Sonderstellung, S. 33 f. Ob ein staatliches Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht Schranken setzen kann, hängt von dessen „materiellem Gehalt“ ab, es muss sich „als ,Ausprägung und Regelung grundsätz­licher, für unseren sozialen Rechtsstaat unab-

II.  Koordinationslehre

131

behalt ermöglicht die Abstimmung zwischen Staat und Kirchen.230 Ansonsten können die Kirchen die Dienstverhältnisse nach eigenen Vorstellungen ordnen und rechtlich gestalten. Denn sie können (im Rahmen des „für alle geltenden Gesetzes“) auch ohne besondere staatliche Ermächtigung und über das vom Staat gegebene Vorbild hinaus von Vereinbarungen absehen und von ihrer Rechtsetzungsgewalt Gebrauch machen.231 5.  Ablehnung der Koordinationslehre und originärer weltlicher Geltung kirchlichen Rechts Beispielhaft wird an der Koordinationslehre deutlich, dass das Staatskirchenrecht „in den Angeln des Kirchen- wie des Staatsbegriffs“ hängt232, stellt sich doch aufgrund der postulierten Gleichordnung von Staat233 und (Groß-)Kirchen „die Frage nach der Souveränität des modernen Staatswesens“234 (unter a). Dies gilt letztlich für beide hier gebildete Gruppen der Koordinationslehre, da ihnen die Behauptung einer originären Kompetenz der Religionsgemeinschaften zur dingbarer Postulate‘“ darstellen. Das trifft nur auf Rechts­normen zu, „die ausreichend, aber auch notwendig sind, um ein ,sinnvolles und gedeihliches Nebeneinander von Staat und Kirchen zu gewährleisten‘; dieser wird damit zwangsläufig sehr eng zu fassen sein“ (ebd., S. 33 und mit Beispielen, ebd., S. 33 f.: u. a. Gleichheitsgrundsatz; Grundsatz der Vertragsfreiheit, Verbot von Kinderarbeit, Mutterschutz als unabdingbare Postulate des Rechts- bzw. Sozialstaats). 230  Rauch, Sonderstellung, S. 32 (im Anschluss an Hesse). Den Schrankenvorbehalt als Setzung der Verfassung wertend dagegen May, Staatsaufsicht, S. 72, 79. 231  Rauch, Sonderstellung, S. 35, vgl. auch S. 45 Rn. 266, 49, 51. Damit sollen die Arbeitgeber ihren Arbeit­neh­mern nicht nur neben-, sondern auch übergeordnet sein. In der Sache ergibt sich eine kleine Einschränkung der kirchengesetzlichen Regelungsbefugnis aus der „Natur“ des Vertragsverhältnisses. Eine durchgängige obrigkeitliche Normierung sei charakteristisch für ein Beamtenverhältnis, im Arbeitsverhältnis müsse aber ein zumindest geringer Raum für vertragliche Vereinbarungen bleiben. In rudimentärer Form wird der Grundsatz der Vertragsfreiheit als „allgemeines Gesetz“ i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV verstanden (ebd., S. 43). Soweit die Kirchen keine Bestimmungen erlassen, soll im Zweifel anzunehmen sein, dass nach ihrem Willen dem staatlichen Arbeitsrecht entsprechende Regeln als kirchliches autonomes Recht anzuwenden sind (Rauch, Sonderstellung, S. 43). Die Vertragsfreiheit mehr betonend, so dass – jedenfalls bei nicht verkündigungsnah tätigen Arbeitnehmern – für eine einseitige Gestaltung der Dienstverhältnisse entsprechend weniger Raum verbleibt, May, Staatsaufsicht, S. 104. Zum Grundsatz der Vertragsfreiheit als „Schrankengesetz“ vgl. schon Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 56. 232  Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 488; ähnlich M. Heckel, ZevKR 18 (1973), S. 22, 24 f.; vgl. Möllers, Leviathan, S. 33 f. 233  Zur Verwendung des Staatsbegriffs in dieser Arbeit siehe D. I. 1. 234  Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 145. Dementsprechend auch Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 10 m. N., wonach – konsequent zu Ende geführt – die Koordinationslehre die „staatstheoretische Liquidation des Staates“ bedeutet hätte.

132

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Setzung eigenständigen Rechts gemeinsam ist, das in der weltlichen Rechtsordnung Geltung beanspruchen kann (unter b). a)  Gleichordnung Jedenfalls gegenüber der Koordinationslehre in ihrer strengen Variante wurden früh Zweifel laut. Noch Smend hatte die grundsätzliche Souveränität der Verfassung nicht in Zweifel gezogen; die staatskirchenrechtliche Regelung des Grundgesetzes war nach Scheuner ein „unübersehbarer normativer Rahmen“.235 Gegenüber der Lehre, die Art. 137 Abs. 3 WRV – entgegen der ausdrücklichen Bestimmung in Art. 140 GG236 – schlicht nicht anwenden bzw. in eine letztlich von den Kirchen freiwillige koordinierende Regelung umdeuten wollte,237 wurde in der Literatur prominent durch Quaritsch und dann zunehmend die Rückbesinnung auf den Verfassungstext gefordert;238 die Verwandlung staatsrechtlicher in völkerrechtliche Verhältnisse wurde energisch kritisiert.239 Bereits mit dem Konkordatsurteil hatte das Bundesverfassungsgericht die souveräne Verfügungsgewalt des Staates – im Rahmen der Verfassung – über das Staatskirchenrecht herausgestellt.240 Mit mehreren Leitentscheidungen übernahm das 235  Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 231, vgl. auch ders., ZevKR 6 (1958/59), S. 1, 8 ff.; insoweit ähnlich schon Merk, Aussprache, VVDStRL11 (1954), S. 232, 233 ff. 236  Die Übernahme der Weimarer Kirchenartikel als Kompromiss und bewusste Verfassungsentscheidung der beteiligten Parteien betonen z. B. Herbert Krüger, DÖV 1961, S. 721, 727; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 194 f.; Röhling, Autonomie, S. 33; Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 13, 60 f., 67 m. w. N. (alle mit der weitergehenden These, dass damit aus der Entwicklung bis 1949 keine Konsequenzen gezogen werden sollten, sondern vielmehr auch am materiellen Gehalt der Normen festgehalten werden sollte). 237  So Hesse, Rechtsschutz, S. 76; dagegen schon Herbert Krüger, ZevKR 6 (1957/58), S. 72, 73 f. 238  Betonung der Verbindlichkeit der Verfassung bei Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 185 ff.; Obermayer, DÖV 1967, S. 9 f., 12; Scheffler, DVBl 1967, S. 442; H. Weber, Körperschaften, S. 18 ff.; ders., Grundproblem, S. 23 f. m. N. Magen, Körperschaftsstatus, S. 14 Fn. 63 konstatiert ein „methodische[s] Unbehagen ,nach den koordinationsrechtlichen Exzessen‘ in der frühen Bundesrepublik“. 239  So bereits Herbert Krüger, ZevKR 6 (1957/58), S. 72, 76; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 297 f. Eine kurze Charakterisierung Krügers Allgemeiner Staatslehre von 1964 und eine Übersicht über die kritischen zeitgenössischen Reaktionen bei Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 93 f.; Stolleis, Geschichte, S. 370 ff. Allerdings weisen auch von Vertretern der Koordinationslehre als „etatistisch“ bezeichnete Autoren auf die Freiheitsgewährleistungen der staatlichen Ordnung hin, z. B. Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 182 ff., 194 und ders., Der Staat 1 (1962), S. 289, 294 f.; H. Weber, Grundprobleme, S. 22 ff. 240  BVerfGE 6, 309 ff. Hervorhebung der anfangs nicht voll erkannten Bedeutung des Urteils bei Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 264; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175,

II.  Koordinationslehre

133

Bundesverfassungsgericht in den folgenden Jahren die führende Rolle im Staatskirchenrecht.241 Maßgebliche Vertreter der Koordinationslehre änderten ihren Standpunkt.242 In der Literatur ist spätestens seit der Staatsrechtslehrertagung von 1968 („Die Kirchen unter dem Grundgesetz“) die Verbindlichkeit und Unterordnung der Kirchen unter die Verfassung allgemeine Meinung243 – andernfalls verlöre der Staat seinen Charakter als souveränes Gemeinwesen.244 Wörtlich und ernst genommen führte die Koordinationslehre – so Quaritsch in pointierter Formulierung – „in ein neues Mittelalter“.245 Die verfassungsstaatliche Souveränität schließt es aus, Kirchen im staatlichen Recht als überpositive, naturrechtliche Größen246 anzuerkennen, die ihm unverfügbar vorgegeben sind.247 Zugleich ist damit ausgeschlossen, eine „metajuristische Kennzeichnung des Grundverhältnisses von Staat und Kirche“248 zum Leitfaden der Verfassungsinterpretation zu erheben.249 Auch auf der staatstheoretischen Argumentationsebene, auf die man dann gelangte, ist dies nicht möglich: Der säkulare Staat kann der staatlichen Rechtsordnung vorrangige, religiöse 188 f.; Zippelius, ZevKR 9 (1962/63), S. 42, 59; vgl. auch Preuß, in: AK-GG, Art. 140 GG Rn. 12. 241  Dazu M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379 ff.; Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 74; ders., AöR 92(1967), S. 99, 103; Obermayer, DÖV 1967, S. 9, 11 m. w. N. Zur Übernahme der Führungsrolle des Bundesverfassungsgerichts für das Verfassungsrecht insgesamt („innerhalb eines Jahrzehnts von 1952 bis 1962“) siehe Hennis, JZ 1999, S. 485, 486 m. w. N. 242  Hesse, ZevKR 11 (1964/65), S. 337, 361 f.; Mikat, in: FS Kunst, S. 105, 121. 243  Mit den Beiträgen von M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5 ff. und A. Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57 ff. und anschließender Diskussion (ebd., S. 107 – 156). Zur weiteren Entwicklung der Staatskirchenrechtslehre, die hier nicht nachgezeichnet wird, siehe Bock, Das für alle geltende Gesetz, 92 ff.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 10 f.; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 12 ff. Zur methodischen Unhaltbarkeit des Verfassungs­ wan­dels i. S. d. Koordinationslehre siehe Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 10; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 94 f. m. N. 244  So schon Fuss, DÖV 1961, S. 734, 735. 245  Prägnant Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 305. 246 Zutreffende Kritik an der naturrechtlichen Argumentation bereits bei Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 70 – 78. 247  Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 10; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175 ff., insb. S. 186 und ders., Der Staat 1 (1962), S. 289 ff. 248  So Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 145. 249  Magen, Körperschaftsstatus, S. 47 m. w. N. Letztlich wurden mit der Koordinationslehre der grundgesetz­lichen Regelung ohne Anbindung an den konkreten Normgehalt vorgegebene Modelle über das Verhältnis von Staat und Kirche untergeschoben. Magen, a. a. O., S. 14 spricht von „koordinationsrechtlichen Exzessen“ in der frühen Bundesrepublik.

134

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

Geltungsansprüche nicht anerkennen, ebenso wenig konkrete Religionsgemeinschaften als Träger eigener Herrschaftsrechte.250 Im Anwendungsbereich des Grundgesetzes ist hoheitliche Gewalt vielmehr nur nach Maßgabe der Verfassung ausübbar.251 Dies folgt aus der inneren Souveränität des Staates (also einer staatstheoretischen Überlegung) und aus dem positiven Verfassungsrecht. Der freiheitliche und demokratische Staat des Grundgesetzes erhebt einen „ausschließlichen Herrschaftsanspruch der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich des Grundgesetzes“.252 Dieser duldet keine Exklusivität einer kirchlichen „Hoheitsgewalt“.253 Die Aufgabe der Gemeinwohlverantwortung liegt beim Staat, der via Schrankenziehung mögliche Einschränkungen zum Schutz gegenläufiger Rechte treffen kann bzw. muss. Selbst wenn das kirchliche Selbstbestimmungsrecht vorbehaltlos gewährleistet (oder „anerkannt“) wäre, könnte sich eine Beschränkung aus kollidierendem Verfassungsrecht ergeben. Diesen normativen Ausgleich hat der Staat zu leisten.254 Nach dem Grundgesetz entscheidet mit dem Bundesverfassungsgericht ein staatliches Gericht letztlich die Verfassungsfragen. Unter Berufung auf inhaltliche Forderungen oder Notwendigkeiten – auch solche naturrechtlicher Art – können Fragen nicht schon der Regelungszuständigkeit des Staates entzogen werden.255 Soweit schließlich von Vertretern der „gemäßigten“ Koordinationslehre darauf abgestellt wurde, dass die Art. 4, 140 GG eine selbst auferlegte Souveränitätsbegrenzung des Staates darstellten,256 war dagegen schon früh darauf hingewiesen worden, dass auch bei Zuerkennung eines unverletzlichen Freiheitsbereichs nicht von Souveränität gesprochen werden kann, ebenso wenig wie man den einzelnen Bürger für souverän erklären könne, nur weil auch ihm ein im Kern unantastbarer Grundrechtsbereich zustehe.257 250 

Magen, Körperschaftsstatus, S. 47 Fn. 101. 89, 155, 171 ff.; BVerfG (Kammer), NJW 2001, S. 2705 f.; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 159; Magen, Körperschaftsstatus, S. 47. Für eine allerdings durch Art. 137 Abs. 5 WRV den Körperschaften öffentlichen Rechts erst ermöglichte Teilhabe an der „durch das Grundgesetz konstituierten öffentlichen Gewalt“ Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), S. 7, 28; dagegen zutreffend die Diskussionsbeiträge de Wall, ebd., S. 109; Classen, ebd., 110; Wissmann, ebd., S. 113. 252  BVerfGE 37, 271, 280; 58, 1, 28. 253  Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 Rn. 32.1; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 94. 254  Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 86 m. w. N.; M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 41 f.; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 549; Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 10; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 56. 255  Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 137 ff. 256  Marré, DVBl 1966, S. 10, 13 m. w. N. 257  Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 194; ähnlich H. Weber, Grundprobleme, S. 25; ferner Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 137 ff.; a. A. Jurina, Der Rechts251  BVerfGE

II.  Koordinationslehre

135

Die Koordinationslehre ist zudem auch deshalb nicht mit der Ordnung des Grundgesetzes vereinbar, da diese „rechtsstaatliche Herrschaft auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit in Freiheit und Gleichheit“ ist.258 Es gibt keine öffentliche Gewalt, auf die sich das Demokratieprinzip nicht erstreckt, keine, die sich nicht auf Wahlen als „Quelle der Staatsgewalt“ zurückführen lässt.259 Demnach kann jedwede politische Herrschaft bzw. öffentliche Gewalt weder aus einem – wie auch immer begründeten – originären Recht der Herrschenden noch aus göttlichem Recht etc., sondern „nur aus dem Auftrag des Volkes legitimiert werden“.260 Dem widerspräche es, den Kirchen eine originäre (d. h. ohne Ableitung aus einer weiteren demokratisch legitimierten Entscheidung) Rechtsetzungskompetenz mit Wirkung in der weltlichen Rechtsordnung zuzusprechen.261 Eine solche Koordinationslehre ist damit weder in ihrer „strengen“ noch in ihrer „gemäßigten“ Variante mit der grundgesetzlichen Ordnung vereinbar. b)  Rechtsgeltung Demnach steht den Religionsgemeinschaften auch keine originäre Kompetenz zur Setzung eigenständigen Rechts zu, das in der weltlichen Rechtsordnung ohne Weiteres Geltung beanspruchen kann.262 Vielmehr behauptet sich der ausschließliche Herrschaftsanspruch der Bundesrepublik im Geltungsbereich des Grundgesetzes nach innen wie nach außen. Für die Frage der Rechtsgeltung ist gerade ein Vergleich zu Letzterem erhellend. Zutreffend hat Stefan Magen diesbezüglich auf die Regelung von Art. 23 und 24 GG hingewiesen, wonach die Ausübung status, S. 76, da das Selbstbestimmungs­recht nicht auf Art. 4 GG, sondern auf Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV beruhe und Parallelen zu einem grundrechtlichen Verständnis daher nicht gezogen werden können. 258  BVerfGE 123, 267, 340 f., Zitat S. 341. 259  BVerfGE 123, 267, 340. 260  Grimm, Souveränität, S. 116. 261  Vgl. z. B. schon Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 76; von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 266 sprechen von der mittlerweile anerkannten umfassenden Souveränität des Staates als „Herrn der weltlichen Rechtsordnung“. 262  Die Kirchengewalt müsste dazu Quelle einer eigenen Rechtsordnung i. S. d. Stufenbautheorie sein, siehe dazu Magen, Körperschaftsstatus, S. 45 m. w. N. Nach Magen spricht dagegen aber nicht schon, dass die Kirchen zur Ausübung legitimer physischer Zwangsgewalt nicht befugt sind (siehe nur Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 312 f.; H. Weber, Körperschaften, S. 61 f.). Denn die eigenhändige Verfügung über physische Zwangsmittel sei nicht notwendiges Merkmal einer Rechtsordnung (ebd., m. w. N.). Zur Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung nach Kelsen und Merkl z. B. Jestaedt, ZöR 53 (2000), S. 133, 138 f., 151 f. (als durch das positive Verfassungsrecht statuierte Hierarchie von Rechtssätzen und Rechtserzeugungsbedingungen); Borowski, Lehre vom Stufenbau, S. 122 ff.; Koller, Zur Theorie, S. 106 ff. jeweils m. w. N.

136

C.  Kirchenrecht als unmittelbar normativ wirksames Recht

fremder Hoheitsgewalt, die nicht durch Mitwirkung des Staates in den durch das Grundgesetz vorgesehenen Formen und Verfahren sanktioniert und kontrolliert wird, unzulässig ist. Damit beansprucht das Grundgesetz nicht nur gegenüber innerstaatlichen Verbänden, sondern auch gegenüber fremden Rechtsordnungen ein Monopol der Rechtsanerkennung. Dies setzt zwar nicht voraus, dass jede im Hoheitsbereich der Bundesrepublik geltende oder anwendbare Norm vom Staat selbst gesetzt wird, behält aber dem Staat die Entscheidung über ihre Geltung oder Anwendbarkeit vor.263 Folglich kann es ein gleichberechtigtes Nebeneinander von verfassungsmäßiger Rechtsordnung und Kirchenrecht nicht geben. Denn andernfalls würde das Kirchenrecht die Geltungskraft von Völker- und Europarecht noch überbieten, die Wirksamkeit nur aufgrund eines innerstaatlichen Anwendungsbefehls entfalten.264 Ohne zumindest eine „Öffnung der staatlichen Rechtsordnung“ für kirchliche Rechtsakte kann die Kirchengewalt keine Wirkung entfalten.265 Die Rechtsgeltung der von den Religionsgemeinschaften geschaffenen Normen und Einzelakte muss sich damit zumindest formell (auch) aus einer solchen staatlichen Norm ableiten.266 Die Kirchen haben keinen originären, nicht aus der Staatsgewalt hergeleiteten Anteil am weltlichen Recht.267 Deutlich wird dies auch am öffentlich-rechtlichen Korporationsstatus. Diese Position innerhalb der staatlichen Rechtsordnung setzt die Anerkennung durch den Staat voraus und beruht auf dieser.268 Die Kirchen können sich nicht gegen oder ohne Willen der „weltlichen Gewalt“ als Körperschaften des öffentlichen Rechts konstituieren.269 Dementsprechend kann sowohl den alt- als auch den neukorporierten Religionsgemeinschaften dieser Status wieder entzogen werden.270 263  Siehe dazu Bachmann, Private Ordnung, S. 62 ff. m. w. N.; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 107 ff., insb. 133 f.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 48 m. w. N.; Waltermann, Rechtsetzung, S. 122 f.; ferner Karpen, EssG 18 (1984), S. 116, 117 f. 264  Magen, Körperschaftsstatus, S. 48 m. w. N. und dem Hinweis, dass dies auch für die Lehre des gemäßigten Monismus (Verhältnis zwischen Völkerrecht und nationalem Recht) gilt. Unabhängig davon setzte dies jedenfalls eine Mitwirkung der Bundesrepublik auf völkerrechtlicher Ebene voraus. 265 Magen, Körperschaftsstatus, S. 48; vgl. auch Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 76. 266 Magen, Körperschaftsstatus, S. 48; ebenso Classen, Religionsfreiheit, S. 115 f.; Heinig, Religions­gesell­schaf­ten, S. 154; Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 258; insoweit auch Munsonius, Die juristische Person, S. 82 f. 267  Zippelius, ZevKR 9 (1962/63), S. 42, 54 ff. 268  Hesse, ZevKR 11 (1964/65), S. 337, 357; vgl. auch Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 549 m. w. N. 269  Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 315 ff.; vgl. auch de Wall, Rahmenbedingungen, S. 167, 179. 270 Vgl. näher Heinig, Religionsgesellschaften, S. 363 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 570 ff. Strittig sind die Voraussetzungen hierfür bei altkorporierten Religionsgemeinschaften: Überwiegend wird eine Verfassungsänderung für erforderlich ge-

II.  Koordinationslehre

137

Die hier vertretene Ansicht wird weiter gestützt durch die Regelung des Art. 137 Abs. 4 WRV, der zufolge Religionsgemeinschaften die Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts erwerben. Die Norm wäre überflüssig, wenn die Religionsgemeinschaften sich kraft eigenen Rechts mit Wirkung für das staatliche Recht konstituieren könnten. Die Kirchen finden vielmehr – wie die übrigen Religionsgemeinschaften – aus rechtlicher Sicht ihren Platz nicht jenseits, sondern „in und unter der staatlichen Rechtsordnung“. 271 Von Verfassungs wegen wird es ihnen dann in diesem Rahmen ermöglicht, so weit wie möglich nach ihren Prinzipien leben272 und ihre eigenen Angelegenheiten „ordnen und verwalten“ zu können. Eigenständigkeit bedeutet also nicht das Innehaben einer unabgeleiteten „Hoheitsgewalt“ oder Rechtsetzungsbefugnis, sondern des „Selbstbestimmungsrecht[s] nach Maßgabe der Verfassung“.273

halten, dagegen überzeugend Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 583 f. m. w. N. Eine Entzugsmöglichkeit aufgrund Verfassungsänderung bejahen schon in der älteren Literatur Friesenhahn, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 545, 555; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), 289, 319; Zippelius, ZevKR 9 (1962/63), S. 42, 58. Art. 79 Abs. 3 GG ist nicht betroffen, siehe z. B. P. M. Huber, Das Staatskirchenrecht, S. 117, 150 m. w. N., ähnlich wohl Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 86. Der Körperschaftsstatus ist auch nicht grundrechtlich geboten, siehe Magen, Körperschaftsstatus, S. 199 ff.; vgl. ferner von Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 131; a. A. Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 315. 271  Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 162; M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 45; vgl. insoweit auch Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 78. 272  Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 162; ders., VVDStRL 26 (1968), S. 124; M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 120. 273  Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 Rn. 16.3 m. w. N.; ebenso M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 23 f.; ders., ZevKR 18 (1973), S. 22; ders., ZevKR 44 (1999), S. 243, 250 ff., 276 ff.; ders., in: FS 50 Jahre BVerfG Bd. 2, S. 379, 380 ff.; Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 69 f., 73 f., 78 f.

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts I.  Kirchen als Teil der Gesellschaft Die Frage nach den Wirkungen des Kirchenrechts in der staatlichen Rechtsordnung ist eng verbunden mit der Frage, welche Stellung den Religionsgemeinschaften innerhalb der verfassungsrechtlichen Ordnung zukommt. Offensichtlich ist dies, soweit die Lehre zum Teil eine „eigene Herrschaftsgewalt“ der (Groß-) Kirchen postuliert und daraus die Möglichkeit einer Rechtsetzung mit unmittelbarer Wirkung für den staatlichen Bereich ableitet. Denn dies setzt neben anderem eine scharfe Trennung der Kirchen von den gesellschaftlichen Gruppen und Vereinigungen voraus, da diesen eine solche Eigenschaft unzweifelhaft fehlt. Dies gilt in abgeschwächter Weise aber auch für die Frage nach Funktion und etwaigen Folgen des Körperschaftsstatus und für die Behandlung von Kollisionen zwischen dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und Grundrechten Dritter. Während eine herausgehobene Stellung der Religionsgemeinschaften eine stärkere Gewichtung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts plausibilisiert, ist diese andernfalls besonders rechtfertigungsbedürftig. 1.  Staat und Gesellschaft Schon die Frage, ob Religionsgemeinschaften einer Sphäre des Staatlichen, Gesellschaftlichen oder eines eigengearteten weiteren Bereichs zuzuordnen sind, setzt voraus, dass eine Unterscheidung von Staat und Gesellschaft verfassungsrechtlich überhaupt (noch) sinnvoll möglich ist.1 Die Kategorie des Staates, verstanden sowohl als Organisationsform von politischer Herrschaft als auch als staats- bzw. verfassungstheoretische Leitkategorie des öffentlichen Rechts, scheint gefährdet durch Pluralisierung und Privatisierung im Inneren und zunehmende Internationalisierung im Außenverhältnis.2 Auch liegen der vorge-

1 Zur Geschichte vgl. z. B. Heinig, Sozialstaat, S. 293 ff.; ferner Kahl, Jura 2002, S. 721 f. m. w. N.; Stolleis, Geschichte, S. 373 m. w. N. 2  Vgl. zum Ganzen Möllers, Staat als Argument; ders., Leviathan, S. 47 ff. m. w. N.; Heinig, Sozialstaat, S. 299 f. m. w. N. Zur Krise der Staatslehre nach 1945 z. B. Stolleis, Geschichte, S. 356 ff.; zum Lissabon-Urteil des BVerfG (BVerfGE 123, 267 ff.) und der Betonung der souveränen Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschlands z. B. Grimm,

I.  Kirchen als Teil der Gesellschaft

139

nannten Differenzierung teilweise verschiedene Konzepte zugrunde,3 oftmals verbunden mit unterschiedlichen normativen Implikationen.4 Vorliegend soll mit Staat nur ein Begriff des positiven Verfassungsrechts gemeint sein, der Zuschreibungsobjekt der durch das Grundgesetz verfassten Staatsgewalt ist, deren Umfang und Träger je nach Regelungszusammenhang variieren kann.5 „Staat“ bezeichnet damit das „Gegenüber zu den Grundrechtsträgern“, also die demokratisch zu legitimierende und rechtsstaatlich begrenzte Staatsgewalt. Es geht also um die Unterscheidung von gebundenem Staat und freiheitsberechtigter Gesellschaft, welche die Verfassung selbst vornimmt6 und die damit dogmatisch ein notwendiger Anknüpfungspunkt bleibt.7 2.  Zuordnung der Kirchen zur Gesellschaft oder Tertium Jedenfalls seit der auch verfassungsrechtlichen Trennung von Staat und Kirche durch die Weimarer Reichsverfassung (Art. 137 Abs. 1 WRV)8 kann sich nur noch die Frage stellen, ob die Religionsgemeinschaften „ihren Platz“ in der Gesellschaft und damit neben (anderen) gesellschaftlichen Gruppierungen finden oder einer weiteren, eigenen Kategorie zuzuordnen sind. In der Staatskirchenlehre machte sich diese Diskussion am Korporationsstatus des Art. 137 Abs. 5 WRV und an der mit verschiedenen Vorstellungen verbundenen Begriff des „Öffentlichen“ fest. Denn soweit man – zu Recht – eine kategoriale Trennung der (Groß-)Kirchen und gesellschaftlicher Gruppen nicht aus dem positiven Verfassungsrecht vorausgehenden Grundannahmen ableiten will, bleibt als normativer Ansatzpunkt hierfür nur Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV. Entscheidend ist damit, welche Bedeutung der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts hat: Handelt es sich lediglich um eine Zusammenfassung damit verbundener einzelner Rechte oder verbinden sich diese zu einem Gesamtstatus? Die ältere Souveränität, S. 108 – 110, 122 m. w. N.; kritisch z. B. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 1 Rn. 11 ff. 3  Siehe Kahl, Jura 2002, S. 721, 722 ff.; ferner Heinig, Sozialstaat, S. 294. 4  Vgl. Möllers, Staat als Argument, S. 228 ff. m. w. N. 5  So Magen, Körperschaftsstatus, S. 25 im Anschluss an Isensee (Nachweis ebd.). 6  Magen, Körperschaftsstatus, S. 24 f.; Kahl, Jura 2002, S. 721, 723 f., 726 f., 729 m. w. N.; Droege, Gemeinnützigkeit, S. 324 m. w. N.; Heinig, Sozialstaat, S. 301 ff. m. w. N. 7  Droege, Gemeinnützigkeit, S. 324; Möllers, Leviathan, S. 49; ders., Staat als Argument, S. 307, 326 ff. (Abgrenzung zwischen Staat und Gesellschaft erfolgt grundrechtsdogmatisch, ebd., S. 328). 8 Dies war in den Beratungen der Nationalversammlung zunächst umstritten, vgl. Richter, Kirche und Schule, S. 84 ff. Religionsgemeinschaften nehmen als Körperschaften des öffentlichen Rechts keine staatlichen Aufgaben wahr, vgl. statt aller Magen, Körperschaftsstatus, S.  26 – 30.

140

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Lehre wollte daraus eine hervorgehobene, „öffentliche“ oder „öffentlich-rechtliche“ Gesamtstellung der Religionsgemeinschaften ableiten, welche die (Groß-) Kirchen „in ihrer ganzen Erscheinung zu Gliedern der öffentlichen Ordnung des Gemeinwesens erhebt“9. Die Vorstellung eines solchen „öffentlichen“ Status begegnet dabei in verschiedenen, sich auch überschneidenden Ausprägungen.10 a)  Großkirchen als Mitträger der öffentlichen Ordnung In der Staatsrechtslehre der Nachkriegszeit entwickelten insbesondere Smend und Hesse zunächst in Abgrenzung zur Koordinationslehre, die in ihren Ursprüngen auf katholische, vorkonziliare Vorstellungen des Verhältnisses von Staat und Kirche zurückgriff, ein staatskirchenrechtliches Modell, das den öffentlichen Status der Großkirchen in den Mittelpunkt stellte.11 Die Folgerungen für das konkrete Verhältnis von Staat und Kirchen in der Bundesrepublik sind dabei ähnlich; auch bei Smend und insbesondere (dem frühen) Hesse12 finden sich ausgesprochen koordinationsrechtliche Vorstellungen, die eine scharfe Scheidung der Großkirchen von anderen Gruppen ermöglichen.13 Nach dieser Sicht kam (nur) den Großkirchen eine besondere Stellung zu; keinesfalls waren diese mit anderen Religionsgemeinschaften oder gesellschaftlichen Gruppen zu vergleichen. Denn wenn, so Hesse, „der Staat von den Früchten der geistlichen Existenz der Kirche lebt“14, so handele es sich bei der besonderen Stellung der Kirchen um einen sachlich begründeten Status, den „die großen Kirchen […] wegen ihrer Bedeutung für die öffentliche Ordnung“ innehaben sollten,15 der diesen weder wegen ihrer Geschichte noch lediglich aus statistischen Gründen zukommt. Die Großkirchen sollten „Mitträger und verantwortliche Ordnungsmacht innerhalb der öffentli9 

So formuliert H. Weber, Körperschaften, S. 59 die hier entscheidende Frage. verschiedenen Konzeptionen und Begriffsverständnissen in der staatskirchenrechtlichen Lehre siehe Weber, Körperschaften, S. 59 ff.; ebenso Bohl, Körperschaftsstatus, S. 73 ff., insb. S. 78 ff.; Achim Janssen, Aspekte, S. 155 ff.; ferner Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 74 ff. Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 697 f. spricht von einem diffusen und sinnvariablen Attribut des Öffentlichen. 11  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 73 ff. 12  Überwunden in seinem grundlegenden Aufsatz in ZevKR 11 (1964/65), S. 337 – 362. 13  Zu koordinationsrechtlichen Elementen bei Hesse und Smend siehe bereits C. II. 2. und z. B. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 89 f.; Möllers, Leviathan, S. 33. 14  Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 181, der hier Hermann Ehlers nach H. Dombois, Staat und Kirche nach evangelischem Verständnis, Quatember 1955/56, S. 73 zitiert. Nach Hesse, ebd., und ders., Rechtsschutz, ist dieser Sachverhalt Grundlage der öffentlichen Stellung der Großkirchen. 15  Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 181. Zu verwandten Ansichten vgl. H. Weber, Körperschaften, S. 63 ff.; Bohl, Körperschaftsstatus, S. 74 ff., insb. zu Hesse und Smend Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 74 ff., 109 f. 10  Zu

I.  Kirchen als Teil der Gesellschaft

141

chen Ordnung“ sein.16 In Art. 140 GG und den Weimarer Religionsartikeln kam demzufolge die Stellung der Kirchen als Träger bzw. Teil einer sachlich gerechtfertigten öffentlichen Gesamtordnung zum Ausdruck. Diese Ordnung sollte sich gerade nicht in der Alternative von „Staat“ und „Gesellschaft“ erschöpfen. Denn nur weil die Kirchen nicht mehr der staatlichen Kirchenhoheit unterstünden, würden sie deswegen nicht Teil der Gesellschaft, „in Nachbarschaft aller anderen sozialen Gruppen“.17 Dagegen spreche – auch bei Außerachtlassung der geistlichen Begründung und Zielrichtung kirchlichen Wirkens –, „dass dieses Wirken seinem Sinn und seiner Aufgabe nach nicht eigene partikulare Gruppeninteressen verfolgt“.18 Die Kirche war damit nicht „Staat“, aber auch nicht „Gesellschaft“ im Sinne eines Bereichs organisierten gesellschaftlichen Lebens. „Sie befindet sich zu beiden Größen in einem echten Gegenüber“, gestützt auf Art. 140 GG, der nicht nur einen Bereich autonomer Freiheit garantiert, sondern auch eine sachlich gerechtfertigte Gesamtordnung begründet und gewährleistet19, gekennzeichnet durch die Übernahme der Mitverantwortung „für das soziale Ganze durch die großen Kirchen einerseits, durch eine staatliche Anerkennung ihrer Bedeutung für das Leben des Volkes andererseits“.20 Die Großkirchen erhielten damit einen Platz neben „dem Staat“, außerhalb der privaten und gesellschaftlichen Sphäre. Diese Vorstellung stand erkennbar in der Tradition des Selbstverständnisses der Kirchen des 19. Jahrhunderts, das sich gegen eine liberale Verortung in der Gesellschaft richtete.21 Damit einher ging die These, dass es einen besonderen Bereich des Öffentlichen, der öffentlichen Ordnung gebe. Den dort zu verortenden (Groß-)Kirchen kam damit – neben dem „Staat“ – eine „öffentliche Autorität“ zu.22 Sinnfällig schien dies im öffentlich-recht­li­chen Korporationsstatus der Kirchen zum Ausdruck zu kommen, der ihnen gegenüber den gesellschaftlichen Gruppen einen uneinholbaren Vorsprung verschaffte – von diesen wie von den anderen öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften sollte die (Groß-)Kirchen ihre originäre Eigengewalt und ihr ursprünglicher Öffentlichkeitsstatus unterschei16 

Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 181; ders., Rechtsschutz, S. 79 f., Zitat S. 80. ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 182. Die Betonung eines Gegenübers der evangelischen Kirche zur Gesellschaft deutet Greschat, Zwischen Aufbruch und Beharrung, S. 99, 106 als Reaktion auf die im Nationalsozialismus eingetretene Gefährdung der Kirche von außen. 18 Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 181; vgl. auch Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), S. 225, 228 m. w. N., 269; Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 143 ff. 19 Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 181 f.; vgl. auch Marré/Schlief, NJW 1965, S. 1514, 1515 f. m. w. N. 20  Hesse, Rechtsschutz, S. 68. 21  Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 698. 22  Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 487 f. 17  Hesse,

142

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

den.23 Dieser Status sollte nicht vom Staat verliehen, sondern lediglich deklaratorisch anerkannt sein und zudem einen „öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus“24 zum Ausdruck bringen. Aufgrund dessen sollte eine Gleichstellung mit sonstigen „öffentlichen Mächten“ – Marré sprach hier polemisch von „Gleichschaltung“ – nicht in Frage kommen.25 Als Ergebnis waren die (Groß-)Kirchen damit weder – wie in Zeiten des Staatskirchentums – in einem weiteren Sinne in die Staatsorganisation einbezogen, noch zu einem gesellschaftlichen Verband geworden. Vielmehr sollten die Kirchen eine Position als Gegenüber von Staat und Gesellschaft einnehmen, von wo aus sie „nach ihrem Selbstverständnis ihren auftragsgemäßen ,prophetischen Wächterdienst‘ erfüllen“.26 b)  Keine Unterscheidung zwischen den öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften bzw. Religionsgemeinschaften überhaupt Gegen diese Thesen spricht schon zuallererst und entscheidend, dass die u. a. von Johannes Heckel in der Spätzeit der Weimarer Republik (wieder)27 postulierte dreifache Differenzierung des rechtlichen Status von Religionsgemeinschaften – nämlich zwischen den (Groß-)Kirchen, sonstigen öffentlich-rechtlich (seien es alt- oder neukorporierte) und privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften – mit der grundgesetzlichen Ordnung nicht vereinbar ist. Denn diese differenziert nur zwischen Religionsgemeinschaften und solchen, die als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert sind. Den Begriff „Kirchen“ verwendet das Grundgesetz nur in verneinender Form (Art. 137 Abs. 1 WRV). Eine Charakterisierung der (Groß-)Kirchen als „öffentliche Gewalt“ und der anderen öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften als gesellschaftliche Gruppen und eine daran anknüpfende Einräumung einer unterschiedli23  Vgl. z. B. Marré/Schlief, NJW 1965, S. 1514 mit Fn. 7, 1515 f. jeweils m. w. N.; vgl. auch Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 181; ders., Rechtsschutz, S. 79 f. 24  Marré/Schlief, NJW 1965, S. 1514, 1515. Nach Marré, DVBl 1966, S. 10, 13 war dies eine positiv-rechtliche Anerkennung der Kirchen als Institutionen der „Wertbildung, Werterhaltung und Wertpropagierung“. Vgl. zum Ganzen auch Bohl, Körperschaftsstatus, S. 68 ff.; weitere Nachweise in C. II. 2. b) dd) (2) (Fn. 152). Auf den unbestimmten Inhalt eines solchen Begriffs des Öffentlichen und auf dessen Ungeeignetheit, die Rechtsstellung der Kirchen aufzuhellen, verweiset schon H. Weber, Körperschaften, S. 59 ff. m. w. N. 25  Marré, DVBl 1966, S. 10, 11. 26 Wolfgang Conrad, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirche, Göttingen 1964, S. 81 (zitiert nach Marré, DVBl 1966, S. 11, der dem zustimmt). 27  Vgl. M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), S. 1, 30 f. Ebd. der Hinweis, dass der Vorrang der Kirchen mit denselben Formulierungen und Argumenten verteidigt wurde, mit denen Smend den „Wandel“ der Staatskirchenartikel beschrieb. Der Öffentlichkeitsanspruch der Großkirchen war ab Mitte des 19. Jahrhunderts Gemeingut der Publizistik.

I.  Kirchen als Teil der Gesellschaft

143

chen Rechtsstellung wäre evident verfassungswidrig.28 Begriff und Inhalt der Kategorie können verfassungsrechtlich keine unterschiedliche Bedeutung je nach Religionsgemeinschaft haben.29 Dieser naheliegende, wenn nicht selbstverständliche Befund wurde lange dadurch verdeckt, dass die Lehre den Sinn des Körperschaftsstatus über die beiden großen Kirchen erschließen wollte,30 obgleich es zahlreiche weitere altkorporierte Religionsgemeinschaften gab und Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV den neukorporierten Religionsgemeinschaften „gleiche Rechte“ bezüglich der verfassungsrechtlich gewährleisteten Korporationsrechte zuspricht.31 Gleiches gilt zudem für das von Art. 137 Abs. 3 WRV allen, auch „lediglich“ privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften eingeräumte Selbstbestimmungsrecht. Auch hier ist eine staatlicherseits vorgenommene Differenzierung zwischen den Religionsgemeinschaften mit und ohne Möglichkeit einer eigenständigen Rechtsetzungsgewalt unzulässig. Soll diese Kompetenz aus Art. 137 Abs. 3 WRV abgeleitet werden, kommt sie allen Religionsgemeinschaften zu. Dies lässt sich nur vermeiden, wenn man diese Rechtsetzungsgewalt in Art. 137 Abs. 5 WRV verortet und damit auf – allerdings alle – korporierten Religionsgemeinschaften beschränkt.32 Diese grundlegende Gleichstellung aller Religionsgemeinschaften muss zu keiner „schematischen“ Gleichbehandlung führen,33 sondern erlaubt eine differenzierte Behandlung von Religionsgemeinschaften, soweit diese an sonstigen Merkmalen ihrer gesellschaftlichen Erscheinung anknüpft.34 28  Die Rechtsnormen des Religionsverfassungsrechts sind „allgemein und gleich auszulegen“, M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 382 und 400 mit Verweis auf BVerfGE 12, 45, 54; 24, 236, 247 f. Ein abweichendes Selbstverständnis von Religionsgemeinschaften ist diesen unbenommen. 29  Magen, Körperschaftsstatus, S. 2. 30 Vgl. Hesse, Rechtsschutz, S. 65 ff. m. w. N.; Friesenhahn, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 545. 31 Bei weiteren, durch gesonderte Vorschriften gewährten Rechten kann ggf. (aus weltanschaulich neutralen Gründen) differenziert werden, vgl. Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 100; Mayer-Scheu, Grundgesetz, S. 211 ff. m. w. N.; H. Weber, Körperschaften, S. 43 f. 32  Da diese als „geistliche Gewalt“ allerdings Gegenstand von Art. 137 Abs. 3 WRV ist, kommt es auf den öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus hier nicht an, so dass eine Unterscheidung auch zu privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften nicht in Betracht kommt. 33  So u. a. M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309, 362 f. m. w. N.; ders., HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 623, 638 ff. m. w. N. auch zur Gegenansicht. 34  Vgl. z. B. Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 100; Grzeszick, Verfassungstheoretische Grundlagen, S. 131, 143 ff.; M. Heckel, Religionsfreiheit, S. 647, 739; einschränkend Magen, Körperschaftsstatus, S. 175 ff. m. w. N.

144

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Für die Frage nach den Folgen religionsgemeinschaftlichen Rechts in der staatlichen Rechtsordnung bedeutet dies allerdings: Stützt sich die Rechtsetzung auf Art. 137 Abs. 5 WRV, sind alle öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften gleich zu behandeln; stützt sich diese auf Art. 137 Abs. 3 WRV, kann zwischen den verschiedenen Religionsgemeinschaften grundsätzlich nicht unterschieden werden. c)  Keine Mitträger der öffentlichen Ordnung als Normgeber Bei der Rede von den (Groß-)Kirchen als den Mitträgern einer öffentlichen Ordnung ist zu unterscheiden: Soweit damit gemeint ist, dass diese als Gemeinschaften anerkannt werden, die moralische und andere Regeln vermitteln, und dass sich ihre Mitglieder idealiter an der jeweiligen Lehre ausrichten, ist dies für die vorliegende Frage ohne Belang. Fraglich ist vielmehr, ob den Religionsgemeinschaften eine „öffentliche Stellung“ zukommt, aus der sich unmittelbar rechtliche Folgerungen ziehen lassen. aa)  Keine Hoheitsgewalt Darüber hinaus sollte damit aber auch gemeint sein, dass den Religionsgemeinschaften ein material bestimmter öffentlicher Status zukommt, der Staat damit „eine ,würdige, das sittliche Gesamtleben mittragende, Vertrauen dienende Wirklichkeit‘ der großen Kirchen anerkennt“.35 H. Weber hat diese Vorstellung als einen „Status normativer Öffentlichkeit“ bezeichnet. Eine solche Qualifizierung des Öffentlichen widerspricht schon dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1, 2 GG).36 Soweit damit gemeint sein soll, dass die religiösen Regeln auch innerhalb des Staates rechtlich verbindlich sein sollen, ist auch dies abzulehnen: Weder haben die (Groß-)Kirchen eine eigene „Hoheitsgewalt“, noch spricht Art. 137 Abs. 5 WRV ihnen eine solche zu.37 bb)  Öffentliche Präsenz Von einem solchen Verständnis des „Öffentlichen“ hat H. Weber einen Bereich soziologisch-faktischer Öffentlichkeit unterschieden; dies meint den gesellschaftlichen Raum aller nichtstaatlichen, überindividuellen Gruppierungen. Korporationsqualität bedeutet dann die Anerkennung eines öffentlichen Status,

35 

So die Charakterisierung von Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 110. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 110, 120; ähnlich H. Weber, Körperschaften, S. 71 ff.; ferner Spanhel, Kirchenrecht, S. 66 f. m. w. N. 37  Bohl, Körperschaftsstatus, S. 78; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 275. 36 

I.  Kirchen als Teil der Gesellschaft

145

einer „besonderen Bedeutung für die Öffentlichkeit“.38 Man kann in diesem Sinne dem öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus und den einzelnen Korporationsrechten „das verfassungsrechtliche Leitbild einer Präsenz von (organisierter) Religion im öffentlichen Raum“ entnehmen.39 Das Grundgesetz hat sich bei der Ordnung des Verhältnisses von Religion und Staat nicht für eine strikte Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften und eine Abdrängung ins Private entschieden, sondern ermöglicht diesen eine Wirkung und Teilhabe im öffentlichen Raum, sei es durch die Garantie des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach in den öffentlichen Schulen (und zugleich mittelbaren Schutzes universitärer Theologie), der Anstaltsseelsorge oder der Möglichkeit der Steuererhebung von ihren Mitgliedern.40 Von Letzterem abgesehen steht dies aber allen Religionsgemeinschaften unbeschadet ihrer Rechtsform offen. Ein so verstandener Öffentlichkeitsstatus antwortet auf zeitweilige Forderungen, welche die Kirchen ins Private abdrängen wollten,41 ist allerdings von der öffentlich-rechtlichen Korporationsqualität unabhängig. Auch privatrechtlich verfasste Religionsgemeinschaften oder andere Vereinigungen haben einen solchen Status inne bzw. können diesen erlangen.42 Als Unterscheidungsmerkmal ist dieser demnach ungeeignet. Einem etwaigen Öffentlichkeitsstatus lassen sich daher auch keine eigenständigen normativen Leistungen und Rechtsgehalte entnehmen. Diese folgen nur aus den Verfassungsnormen selbst.43 38  H. Weber, Körperschaften, S. 78 f.; Bohl, Körperschaftsstatus, S. 78 – 81. Aus einem öffentlichen Status an sich folgt aber kein verfassungsunmittelbares Teilhaberecht der Kirchen, „wo alle Kräfte und Mächte des gesellschaftlichen Raums beratend oder gestaltend herangezogen oder repräsentiert werden sollen“ (so aber H. Weber, a. a. O., S. 78 f.). Es wäre allerdings ein Gleichheitsverstoß, wenn andere gesellschaftliche Gruppen dort einbezogen würden, nur Religions- und Weltanschauungsgesellschaften nicht, siehe Heinig, Religions­gesellschaften, S. 211. 39  Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 82 m. w. N.; Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 74 ff., 212 ff.; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 203 ff.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 109 f.; vgl. auch H. Weber, Körperschaften, S. 59 ff. 40  Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 299 ff.; Heinig, KuR 2009, S. 196, 203; Möllers, Grundgesetz, S. 104. Zu gemeinschaftsdienlichen Rückwirkungen der Anerkennung einer öffentlichen Rolle und des Kooperations­angebots auf die Religionsgemeinschaften selbst vgl. Bahr, Vom Sinn öffentlicher Religion, S. 73 ff.; kritisch aber Isensee, in: FS Listl 1999, S. 67, 87. 41  Vgl. z. B. W. Huber, EssG 42 (2008), S. 7, 16; Magen, Körperschaftsstatus, S. 190 f. m. w. N.; H. Weber, Körperschaften, S. 71; zu den Debatten in der Weimarer Nationalversammlung siehe C. I. 1. 42  Mayer-Scheu, Grundgesetz, S. 197 f.; vgl. auch Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 249. 43  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 203; Mayer-Scheu, Grundgesetz, S. 195 ff.; H. Weber, Körperschaften, S. 68.

146

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

cc)  Keine verfassungsrechtliche Anerkennung eines besonderen Öffentlichkeitsauftrags Der „Öffentlichkeitsstatus“ von Religionsgemeinschaften bedeutet insbesondere keine verfassungsrechtliche Anerkennung des vor allem in der Nachkriegszeit oftmals ins Feld geführten Wächteramtes der Kirchen, ihres sog. Öffentlichkeitsauftrags.44 Bei diesen Begriffen handelt es sich um theologisch-kirchliche Begriffe, die den selbstverstandenen Auftrag bestimmter Religionsgemeinschaften bezeichnen.45 Die Freiheit der Verkündigung und die Teilhabe an öffentlichen Debatten sind heute unbestritten. Allerdings kommen diese allen Religionsgemeinschaften ungeachtet ihrer Rechtsform zu,46 ebenso allen anderen sozialen Gruppen und „Mächte[n] der Gesellschaft“.47 Ein rechtlich privilegierter Zugang zu einem öffentlichen Bereich besteht daher nicht.48 Dem entspricht, dass sich rechtlich gesehen für religionsgemeinschaftliches Handeln kein „Geltungsvorsprung vor dem Handeln anderer gesellschaftlicher Gruppen“ ergibt; tatsächlich mag dies je nach Thematik anders sein.49

44  Nachweise bei H. Weber, Körperschaften, S. 79 ff.; ferner Bohl, Körperschaftsstatus, S. 81 f. 45  Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 81 m. w. N.; Bohl, Körperschaftsstatus, S. 81 f. m. w. N.; W. Huber, EssG 42 (2008), S. 7, 20 f. m. w. N.; H. Weber, Körperschaften, S. 79 ff. Niedergeschlagen hat sich dieser Öffentlichkeitsauftrag in einigen Staatskirchenverträgen und zuletzt in Art. 36 Abs. 3 Brandenburgische Verfassung (dort zutreffend für alle Religionsgemeinschaften), was aber an der grundgesetzlichen Wertung nichts ändern will und kann. Zu Staatskirchenverträgen nüchtern Link, in: FS Listl 2004, S. 705, 709, wenn er feststellt, „das öffentliche Reden und Handeln der Kirche garantiert bereits die Religionsfreiheit. Viel mehr als dass der Staat das Wort der Kirche ernst nimmt und sie als besonders wichtige gesellschaftliche Gruppe respektiert, wird man diesen Bekundungen nicht entnehmen können.“ Mittlerweile haben einzelne Bundesländer auch Staatsverträge mit muslimischen Verbänden geschlossen. 46  BVerwGE 37, 344, 363; Lehmann, Religionsgesellschaften, S. 102 f.; Reupke, KuR 1997, S. 91, 97 f. 47  So z. B. auch Mayer-Scheu, Grundgesetz, S. 193 f. 48  Magen, Körperschaftsstatus, S. 192 m. w. N.; Bohl, Körperschaftsstatus, S. 78 ff.; vgl. auch Heinig, Religionsgesellschaften, S. 205 f. 49  Vgl. schon Quaritsch, Der Staat 5 (1966), S. 451, 465 – mit dem pointierten Hinweis, dass aus Sicht staatlicher Entscheidungsgremien „die Adressen der Fuldaer Bischofskonferenz und des DGB-Kongresses rechtlich [Hervorhebung im Original] gleichrangige Beiträge im Prozess öffentlicher Meinung“ sind; Bohl, Körperschaftsstatus, S. 78.

I.  Kirchen als Teil der Gesellschaft

147

dd)  Erfüllung öffentlicher Aufgaben Jenseits dieses spezifischen Verständnisses in der Staatskirchenrechtslehre der Nachkriegszeit hat die Kategorie des Öffentlichen50 Ende der 1960er Jahre an Bedeutung gewonnen. Damit werden Arrangements im positiven Recht bezeichnet, deren Zuordnung zwischen staatlichem und privatem Handeln unklar bleibt.51 Bezeichnet wird damit ein Bereich, in dem auch nichtstaatliche Kräfte öffentliche Aufgaben erfüllen.52 Öffentliche Aufgaben werden dabei als „im öffentlichen Interesse liegende Betätigungen“ zu verstehen sein, „die zur Realisierung des Gemeinwohls beitragen und an deren Erfüllung deshalb das Gemeinwesen interessiert ist“.53 Für Religionsgemeinschaften soll ihr „säkularer Mehrwert“54 deren öffentliche Funktion darstellen.55 Die Sinnhaftigkeit dieser Kategorie ist allerdings nicht allgemein anerkannt. So ist diese für Möllers schon staatstheoretisch nicht schlüssig, da die (schlichte) Erkenntnis, dass auch eigennütziges Handeln gemeinnützige Wirkungen haben kann, mit einem solchen Bereich nichts zu tun hat. Der Erkenntnisgewinn des öffentlichen Aufgabenbegriffs erschöpft sich für ihn in der Klarstellung, dass nicht jedes gemeinnützige Handeln staatlich ist.56

50  Literaturnachweise bei Kahl, Jura 2002, S. 721, 724 und Möllers, Staat als Argument, S. 320 m. w. N. 51  So Droege, Gemeinnützigkeit, S. 325 ff. m. w. N.; Möllers, Leviathan, S. 49 m. w. N. Zeitgenössisch z. B. Scheffler, NJW 1965, S. 849 ff., der dabei zu Unrecht von einem „öffentlichen Status“ auf ein öffentlich-rechtliches Handeln schließt (dagegen schon Ossenbühl, NJW 1965, S. 1561, 1562 m. w. N.). 52  Kahl, Jura 2002, S. 721, 724. 53  So Droege, Gemeinnützigkeit, S. 326 f. m. w. N.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 27. 54  Gemeint sind Tätigkeiten, die auch ohne religiösen Bezug ausgeübt werden können und ungeachtet ihrer religiösen Motivation für die Gesellschaft einen weltlichen Nutzen abwerfen, Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 73. Zu Recht wegen der sozialen „Ambivalenz“ von Religion gegen ein solches Verständnis als „Sozialkitt“, vielmehr als normative Anerkennung sozialer Selbstzweckhaftigkeit von Religion Heinig, Vom deutschen Staatskirchenrecht, S. 71, 84; ähnlich Magen, Körperschaftsstatus, S. 180 f. Zu „spezifische[n] Leis­tungspotenziale[n] für die Aufrechterhaltung der politisch-moralischen Vitalität politischer Öffentlich­keiten“ von Religionsgemeinschaften siehe Grosse Kracht, Von der Kirchensoziographie, S. 189, 221; beschränkt auf Leistungen der (Groß-)Kirchen „für das verfassungsstaatliche Gemeinwohl“ eine Typologie bei Isensee, EssG 25 (1991), S. 104, 123 ff. 55  Anders P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 178, wobei allerdings die dort genannten Aufgaben/Rechte in Art. 7 Abs. 3 GG und Art. 141 WRV nicht den Körperschaftsstatus voraussetzen; siehe Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 550; insb. zu Art. 7 Abs. 3 WRV; Achim Janssen, Aspekte, S. 167 Fn. 4 m. w. N.; Muckel, in: FS Listl 2004, S. 715, 724 ff. 56  Möllers, Staat als Argument, S. 319 f., 323; weitere Kritik bei Droege, Gemeinnützigkeit, S. 328 f. m. w. N.

148

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Jedenfalls ist der „Bereich des Öffentlichen“ nicht mit dem „Bereich des öffentlichen Rechts“ kongruent;57 in Ersterem können sowohl private als auch öffentlich-rechtliche Funktionsträger tätig sein.58 Ein „Öffentlichkeitsstatus“ wurde seinerzeit auch für Parteien, Gewerkschaften, Wohlfahrtsverbände, Presse, Rundfunk und andere öffentlichkeitsrelevante Organisationen erörtert.59 Damit handelt es sich nicht um einen spezifisch staatskirchenrechtlichen Begriff oder eine spezifische Eigenschaft öffentlich-rechtlich verfasster Religionsgemeinschaften. Entsprechend ist er auch nicht geeignet, eine grundlegende Differenz zwischen diesen und (jedenfalls bedeutsamen) gesellschaftlichen Gruppierungen zu begründen. ee)  Kein öffentlich-rechtlicher Gesamtstatus Ein öffentlich-rechtlicher Gesamtstatus, der dazu führen könnte, dass die öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften durchgängig öffentlich-rechtlich handeln könnten, kommt diesen schon deshalb nicht zu,60 weil sich ein solcher nicht jenseits des Grundgesetzes konstituieren kann. Weder wurde ein solcher Status vom Grundgesetz (lediglich deklaratorisch) anerkannt,61 noch transformiert sich der Status einer Religionsgemeinschaft, der gemäß Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV die Eigenschaft einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verliehen wird, dahin. Aus Art. 137 Abs. 5 WRV folgt auch nicht, dass jedes Handeln öffentlich-rechtlich verfasster Religionsgemeinschaften dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre.62 Dies wiederum ist keine Spezifik des Staatskirchenrechts, denn auch sonst besteht kein notwendiger Zusammenhang zwischen öffentlich-rechtlicher Organisationsform und öffentlich-rechtlichem Handeln. Auch staatliches Handeln ist nicht per se öffentlich-rechtlich.63 Art. 137 Abs. 5 WRV gibt nur in gewissem Umfang die Möglichkeit zu öffentlich-rechtlichem Handeln.64 57 

Ossenbühl, NJW 1965, S. 1561, 1562 mit Hervorhebung im Original und w. N. Ossenbühl, NJW 1965, S. 1561, 1563 m. w. N. 59  Siehe dazu Magen, Körperschaftsstatus, S. 185 m. w. N.; P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 666; vgl. ferner Isen see, EssG 25 (1991), S. 163, 164. 60  Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 22 m. w. N.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 68; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 83; H. Weber, Körperschaften, S. 59 ff. 61  Vgl. Heinig, Religionsgesellschaften, S. 281 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 89. 62 Heinig, Religionsgesellschaften, S. 276 f. m. w. N.; H. Weber, Körperschaften, S. 85 ff. 63  Näher Heinig, Religionsgesellschaften, S. 276 f. m. w. N. 64 Nach richtiger Ansicht handeln Religionsgemeinschaften öffentlich-rechtlich bei Inanspruchnahme der Körperschaftsbefugnisse oder ihnen gesondert übertragener öffent58 

I.  Kirchen als Teil der Gesellschaft

149

ff)  Religionsgemeinschaften als gesellschaftliche Gruppe Für die zu Beginn aufgeworfene Frage, ob eine Zuordnung zu einem Bereich des „Öffentlichen“ die (öffentlich-rechtlich verfassten) Religionsgemeinschaften dem Bereich des Gesellschaftlichen enthebt, folgt daraus, dass sich mit Rückgriff auf eine so verstandene Kategorie des Öffentlichen die Dichotomie von Staat und Gesellschaft nicht zu einer Trichotomie erweitern lässt. Die „grundrechtliche Demarkationslinie zwischen Gesellschaft und Staat, zwischen dem Bereich der Grundrechtberechtigung und dem der Grundrechtsverpflichtung wird durch das (diffuse und sinnvariable) Attribut des Öffentlichen“ nicht beseitigt oder verschoben.65 Auch wenn Religionsgemeinschaften in Wahrnehmung ihres Selbstbestimmungsrechts von den ihnen mit dem Korporationsstatus angebotenen öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch machen, bleiben sie Teil der Gesellschaft.66 Gleiches gilt, wenn man die Kirchen zwischen Markt und Staat in einem dritten Sektor der freigemeinnützigen Einrichtungen verorten wollte: Auch dies hätte keine verfassungsrechtliche Bedeutung. Sie teilen sich diesen Bereich dann mit anderen gesellschaftlichen Kräften und verbleiben im Bereich der grundrechtlichen Freiheit.67 Der Ort auch der (Groß-)Kirchen ist also in der Gesellschaft. Eine so verstandene öffentliche Stellung der Religionsgemeinschaften ist dann Folge freiheitlicher Grundrechtsentfaltung.68 Diese kann über das Private hinaus in den Bereich des Öffentlichen hineinreichen. Das gilt für die Kirchen wie für jeden Grundrechtsträlich-rechtlicher Befugnisse (Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 68; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 82 f.). Nach der Rechtsprechung liegt öffentlich-rechtliches Handeln darüber hinaus bei allen kirchlichen Aktivitäten im engeren Sinn vor, z. B. BVerwGE 68, 62, 64 f. (liturgisches Glockenschlagen); BGH, NJW 2001, S. 3638 („Sektenwarnung“); zum Ganzen Ehlers, ZevKR 54 (2009), S. 186, 191 ff. Im Körperschaftsstatus mit enthalten ist zugleich die privatrechtliche Rechtsfähigkeit (ebd. m. N.). 65  Droege, Gemeinnützigkeit, S. 328 f. m. w. N.; Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 697 f. 66  De Wall/Germann, Grundfragen, S. 5, 10; Ehlers, Der Bedeutungswandel, S. 85, 91 m. w. N.; Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 692 f.; Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 15; Magen, Körperschafts­status, S. 270 ff.; ders., NVwZ 2001, S. 888, 889; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 83. Eine Verortung im Bereich der Gesellschaft trotz öffentlich-rechtlicher Organisation ist kein staatskirchenrechtliches Unikat, vgl. Ganslmeier, Kirchliche Interessenvertretung, S. 105. 67  Vgl. Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 698 f.; Droege, Gemeinnützigkeit, S. 323 ff.; vgl. auch Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 43. 68  Vgl. auch Achim Janssen, Aspekte, S. 159 m. w. N.; Link, in: FS Listl 2004, S. 705, 707 ff.; Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), S. 289, 305, 314; Schlaich, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 131, 160 ff.; insoweit auch Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 692 f.; ders., EssG 25 (1991), S. 163, 164; a. A. Hillgruber, Körperschaftsstatus, S. 213, 224 f. m. w. N.

150

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

ger. Weder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben noch eine stattfindende Kooperation der Religionsgemeinschaften mit dem Staat kann hieran etwas ändern. Eine der Freiheitsverwirklichung dienende Zusammenarbeit des Staates mit gesellschaftlichen Kräften ist schließlich auch keine Besonderheit des Staatskirchenrechts.69 Die Kategorie des Öffentlichen kann daher eine Besonderheit der Kirchen gegenüber anderen gesellschaftlichen Organisationen nicht begründen.70 Die Kirchen sind damit unter diesem Gesichtspunkt71 „Verband unter Verbänden“.72 Gegen eine solche Sicht wird allerdings eingewandt, dass damit das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften übergangen werde, da diese nicht deshalb „in das öffentliche Feld“ eingriffen, um z. B. politische Ziele zu erreichen, sondern kraft eines ganz andersartigen Auftrags.73 Entsprechend ihrem kirchlichen Selbstverständnis, streben die Kirchen weder politischen Machtzuwachs an noch verfolgen sie egoistische Interessen, sondern sie wollen ihren Dienst in Staat und Gesellschaft leisten.74 Die „spezifische totale Andersartigkeit des kirchlichen Partners im Konzert der Verbände“, ihre „völlige Inkommensurabilität“ mit den Verbänden sollte jede Einebnung der Kirchen auf den Verbandsstatus verbieten. Seien Verbände Zusammenschlüsse „zu gemeinsamen Zwecken“, handle es sich bei den Kirchen um Gemeinschaften des Lebens unter dem Evangelium, „Stiftung Jesu Christi“.75 Gegenüber Vereinen und Verbänden sollte den Religionsgemeinschaften letztlich auch ein rechtlich herausgehobener Sonderstatus zukommen.76 69 

Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 100. De Wall/Germann, Grundfragen, S. 5, 10; Isensee, EssG 25 (1991), S. 163, 164. 71  Vgl. z. B. H. Weber, Körperschaften, S. 77 f. Gemeint ist nicht die Einordnung der Kirchen als Verband in eine verbandspluralistische Konzeption von Staat und Gesellschaft, vgl. dazu aber Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 13. 72  Grundlegend Hesse, ZevKR 11 (1964/65), S. 337 ff.; ferner z. B. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 248, 250 f.; Simon, ZevKR 42 (1997), S. 155, 160 – 162; Spanhel, Kirchenrecht, S. 64 ff. Vgl. zur Diskussion Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 211 – 219; Ganslmeier, Kirchliche Interessenvertretung, S. 106 – 121 m. w. N.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 194 ff. Eine Parallele zu Gewerkschaften und Parteien bzw. „Einfluss­ grup­ pen des Soziallebens“ ziehen schon Kaiser, Aussprache, VVDStRL 26 (1968), S. 114 f.; Köttgen, DVBl 1952, S. 485, 487 f. und W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 168. Zum Religionsverfassungsrecht als Teil eines Verbändeverfassungsrechts vgl. Häberle, DÖV 1976, S. 73, 78 ff.; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 269 f.; Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), S. 289, 498, 515 ff.; Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 205. 73 Zum Beispiel Scheuner, VVDStRL 11 (1954), S. 225, 227 f. („nicht Stand unter Ständen, nicht Macht unter Mächten“). 74  Isensee, EssG 25 (1991), S. 104, 133, 153 f.; vgl. auch Schlaich, HdbStKirchR Bd. 2, 1. Auflage, S. 231, 269. 75  Smend, ZevKR 16 (1971), S. 241, 244 – 247; Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 162 (ganz in koordinations­rechtlichem Duktus). Eine Verortung als normaler Verein sollte ihnen die Möglichkeit nehmen, das spezifisch kirchliche Proprium („nicht von dieser Welt“) in den Bereich der weltlichen Ordnung einzubringen („in dieser Welt“). Vgl. zu dieser Debatte zuletzt Ganslmeier, Kirchliche Interessenvertretung, S. 102 – 105. 70 

I.  Kirchen als Teil der Gesellschaft

151

Diese Behauptung trifft nur zu, soweit sich aus der Verfassung selbst Rechte ergeben, aber nicht, soweit damit abstrakt an den Körperschaftsstatus in Art. 137 Abs. 5 WRV angeknüpft wird. Denn sobald die nicht allzu strengen Voraussetzungen des S. 2 vorliegen, hat jede Religionsgemeinschaft einen Anspruch auf Verleihung dieses Status.77 76

Dass dabei die Verfassung den Bereich der Religionsgemeinschaften gesondert regelt und auf ihre Besonderheiten zugeschnittene Regelungen bereithält, ist nicht ungewöhnlich und gilt auch für andere gesellschaftliche Vereinigungen wie z. B. Koalitionen und Parteien. Weiter ist es nicht unüblich, dass sich gesellschaftliche Verbände eigene Regeln setzen, die dann durch den Staat, z. B. im Rahmen der Privatautonomie, anerkannt werden. Daher ist selbst „die Existenz eines Kirchenrechts keine grundlegende Besonderheit“.78 Wenn die Kirchen aus staatlicher Sicht als Vereinigungen im Rahmen der Gesellschaft angesehen werden, mag dies „zwar Wesen und Wirken der Kirche völlig unzutreffend“ beschreiben;79 diese Verkürzung ist aber legitim, da sie die begrenzte Sichtweise des Verfassungsstatus zur Geltung bringt.80 Denn dies ist die Sicht des staatlichen Rechts auf die rechtliche Organisationsform der Religionsgemeinschaften; eine Aussage über deren „Wesen“ kann und will der weltanschaulich neutrale, säkulare Staat nicht treffen. Entsprechend lässt die Wertung von Gebet und religiöser Praxis als Grundrechtsausübung die geistliche Dimension der Handlungen außer Betracht. Dass sich die Religionsgemeinschaften (und Weltanschauungsgemeinschaften) schließlich von anderen gesellschaftlichen Vereinigungen unterscheiden, ist Folge des Sachbereichs der Religion (bzw. Weltanschauung) selbst.81 Verfassungsrechtlich ist dies in Art. 4 GG und Art. 140 GG verankert; das spezifisch Religiöse geht damit nicht verloren.82

76  Isensee, EssG 25 (1991), S. 104, 133, 153 f.; vgl. auch Schlaich, HdbStKirchR Bd. 2, 1. Auflage, S. 231, 269. 77  BVerfGE 102, 370, 384, 389, 397; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 105; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 562 f. 78 Muckel/de Wall, Kirchenrecht, § 1 Rn. 4, S. 3; vgl. auch Classen, Religionsrecht, S. 114; de Wall/Germann, Grundfragen, S. 5, 10 f. 79  Ganslmeier, Kirchliche Interessenvertretung, S. 121. 80  Isensee, EssG 25 (1991), S. 104, 114; ebenso Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 227; Ganslmeier, Kirchliche Interessenvertretung, S. 121. 81  Vgl. hierzu z. B. W. Huber, EssG 42 (2008), S. 7, 18 f., 22. Ein Spezifikum von Religion ist, dass diese sich auf die menschliche Existenz in all ihren Dimensionen erstrecken kann (aber nicht muss). Dann ist sie nicht auf „ein Segment gesellschaftlichen Lebens“ beschränkt. Dies ist eine Frage des religionsgemeinschaftlichen Selbstverständnisses und ein Charakteristikum von Religion, vgl. Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 113, 156 – 158. 82  Vgl. insoweit Walter, EssG 39 (2005), S. 134, 135.

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

152

II.  Körperschaftsstatus und Änderung des religiösen Feldes Die zuvor erörterten Thesen um die Stellung der (Groß-)Kirchen in der Gesellschaft kehren zum Teil wieder in der Diskussion über die Voraussetzungen für die Erlangung des Körperschaftsstatus, die vor allem im Anschluss an den Körperschaftsantrag der Zeugen Jehovas intensiv geführt wurde.83 Gegenstand der Auseinandersetzung war zunächst die Frage, ob zur Erlangung dieses Status über die in Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV genannten Voraussetzungen hinaus weitere erfüllt sein müssen. Solche ungeschriebenen Anforderungen lassen sich allenfalls mit der ratio legis der Norm begründen und damit aus dem Sinn und Zweck des Körperschaftsstatus selbst ableiten: Dienen die mit dieser Rechtsform verbundenen zusätzlichen bestimmten Handlungsformen zuallererst den Religionsgemeinschaften selbst oder müssen diese hierfür besondere Eigenschaften oder Funktionen für die Gesellschaft erbringen?84 Dies führt zur grundsätzlichen Frage des Verständnisses des Körperschaftsstatus und der Weimarer Religionsartikel selbst.85 1.  Strukturwandel der Religion und mögliche Infragestellung des überkommenen Staatskirchenrechts Die neuerliche Virulenz dieser Thematik gründet in dem mittlerweile in der Breite wahrgenommenen „forcierten Strukturwandel der Religion“86. Jedenfalls 83 

Das zuständige Land Berlin hatte den Antrag auf Zuerkennung des Körperschaftsstatus abgelehnt, zum Sachverhalt siehe VG Berlin v. 25. 10. 1993, 27 A 214.93, Rn. 1 ff. Die dagegen gerichtete Klage hatte vor VG und OVG Berlin Erfolg, wurde dann aber von BVerwG v. 25. 5. 1997, 7 C 11/96 abgewiesen. Der dagegen erhobenen Verfassungsbeschwerde gab das BVerfG mit seiner Leitentscheidung v. 19. 12. 2000, 2 BvR 1500/97 statt. 84  Vgl. die Zusammenstellung bei Reupke, KuR 1997, S. 91, 96 ff. (im Anschluss an Smend, ZevKR 2 (1952/53), S. 374, 376). 85  Im Kaiserreich war der Status noch Ausdruck einer privilegierten Stellung vornehmlich der Kirchen, siehe Ebers, Staat und Kirche, S. 203 f.; Heckel, ZevKR 12 (1966/67), S. 1, 29 ff.; vgl. aber auch H. Weber, Körper­schaften, S. 51 ff. Welche Bedeutung diesem Status im Kontext der Weimarer Reichsverfassung und des Grund­gesetzes zukommt – nach Hesse, ZevKR 11 (1964/65), S. 337, 357 die „Crux der staats­k irchen­rechtlichen Problematik der Gegenwart“ –, ist zentrales Thema der Staatskirchenrechtslehre; vgl. Magen, Körperschaftsstatus, S. 1 ff. m. w. N. Eine überzeugende grundrechtliche Deutung der Kategorie bei Magen, a. a. O. 86  Die Bezeichnung verwendet Heinig, JZ 2009, S. 1136, 1137; allgemein zu religionssoziologischen Änderungen z. B. Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 25 ff., 31 ff.; Brenner, VVDStRL 59 (2000), S. 264 ff., 277 ff.; Classen, Religionsfreiheit, 2003, S. 1 ff.; Heinig/Morlok, JZ 2003, S. 777, 777 f.; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), S. 7, 8 ff.; Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 65 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 22 ff., 199 ff.; vgl. auch Schoch, Grundrechtsdogmatik, S. 149 – 153.

II.  Körperschaftsstatus und Änderung des religiösen Feldes

153

für Westeuropa lässt sich eine voranschreitende Säkularisierung87 festzustellen; die Bindungskraft der (Groß-)Kirchen schwächt sich ab88. Christian Walter spricht von einer „postsäkularen Gesellschaft“; kennzeichnend für diese ist das „Fortbestehen religiöser Gemeinschaften in einer sich fortwährend säkularisierenden Umgebung“.89 Damit einher geht eine Individualisierung der Glaubensvorstellungen, die zu einer „religiösen Diversifizierung“90 oder religiösen Pluralisierung91 innerhalb der Religionsgemeinschaften selbst und zur Verbreitung weiterer Glaubensgemeinschaften führt.92 Letzteres wurde und wird vor allem durch Migration beschleunigt.93

87 Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 98 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 22 ff.; ablehnend W. Huber, EssG 42 (2008), S. 7, 9. Damit soll nicht gesagt werden, die Gesellschaft befinde sich im Ganzen auf einem Weg immer weitergehender Säkularisierung, so der zutreffende Hinweis von Sydow, JZ 2009, S. 1141 m. w. N. Ebenso wenig soll hier Stellung genommen werden zum soziologischen Säkularisierungsparadigma, wonach eine Säkularisierung notwendige Folge westlicher Modernisierungsprozesse ist (vgl. Zachhuber, Säkularisierung, S. 11, 14 ff. m. w. N.; Ziemann, AfS 2011, S. 3 ff., ebd., S. 15 ff. skeptisch zum immer genannten Gegenbeispiel USA). Zu verschiedenen Bedeutungsgehalten des Begriffs vgl. M. Heckel, in: FS Rüfner, S. 189, 193; Heun, Art. Säkularisierung (J), EvStL, Sp. 2073 – 2077 und Honecker, Art. Säkularisierung (Th), ebd., Sp. 2077 – 2080 jeweils m. w. N. 88  Zum Prozess der Entkirchlichung siehe Gabriel, EssG 39 (2005), S. 11 und 17 ff.; Großbölting, Der verlorene Himmel, S. 181 ff.; Jüngel, EssG 39 (2005), S. 53, 68. Die (Groß-)Kirchen sind immer noch mit Abstand die größten Religionsgemeinschaften und Organisationen in Deutschland überhaupt. Die römisch-katholische Kirche hat in Deutschland gut 23,5 Millionen, die evangelischen Landeskirchen zusammen knapp 22 Millionen Mitglieder (vgl. http://www.remid.de/index.php?text=info_zahlen) [Seitenabruf am 23. 2. 2018]; vgl. auch Großbölting, a. a. O., S. 184 f. Zur Tendenz einer mehr oder weniger starken Kirchenferne trotz beibehaltener Kirchenmitgliedschaft z. B. Gabriel, EssG 39 (2005), S. 11, 18 f. und Ganslmeier, Kirchliche Interessenvertretung, S. 93 – 96. 89 Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 607 (im Anschluss an Jürgen Habermas); ebenso Jüngel, EssG 39 (2005), S. 53, 69; Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 68 f.; vgl. auch Zachhuber, Säkularisierung, S. 11, 32 ff. 90  Den Begriff gebraucht Classen, Religionsfreiheit, S. 1; ähnlich Heinig, KuR 2009, S. 196, 198. 91  Classen, Religionsfreiheit, S. 1 – 3; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 101 ff.; Janz/ Rademacher, NVwZ 1999, S. 706 ff.; Lübbe, Religion, S. 43, 58 f. 92  Siehe Gabriel, EssG 39 (2005), S. 11, 19 ff. m. w. N., der eine Pluralisierung von Glaubensvorstellungen bis in die einzelne Person hinein konstatiert; Großbölting, Der verlorene Himmel, S. 250 ff. 93  Zu Globalisierungs- und Pluralisierungstendenzen vgl. Ziemann, AfS 2011, S. 3, 19 ff., 22 ff., 25 f.; ferner Jüngel, EssG 39 (2005), S. 53, 67 f. Dass der Islam das deutsche Religions- und Staatskirchenrecht vor erhebliche Herausforderungen stellt, ist nach Heun, Integration, S. 339 „schon beinahe ein Gemeinplatz“.

154

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Zugleich gibt es Tendenzen des „Sichtbar- und Öffentlich-Werdens“ von Religion94 bzw. des Religiösen95. Ein Grund für die wachsende Bedeutung der Religion im öffentlichen Diskurs96 ist dabei, dass diese als Vehikel für andere Themen, wie z. B. Migrations- oder Genderfragen dient bzw. nationale, kulturelle oder ethnische Unterscheidungsmerkmale religiös aufgeladen werden – ein Sachverhalt, den die Religionssoziologie als Religionisierung bezeichnet.97 Die Religionsfreiheit ist dementsprechend das Grundrecht, an dem Kulturkonflikte, auch mit Migrationsgruppen, abgearbeitet werden.98 Diese Änderung der religionssoziologischen Fakten hat zu neuen rechtlichen Themenstellungen, grundsätzlichen Fragestellungen und seit Mitte der 90er Jahre zu zahlreichen Gerichtsentscheidungen geführt.99 Zudem geraten mit der Zunahme religiöser Vielfalt auch die Gefahrenpotenziale auch religionsmotivierten Handelns in den Blick.100 Eine zunehmend religiös inhomogener werdende Gesellschaft wirft die Frage nach dem Verhältnis von Staat und Religion neu auf.101 Hinzu kommen rechtliche Internationalisierungstendenzen (EMRK, Gemeinschaftsrecht), die zu Rückwirkungen auf das Religionsverfassungsrecht führen können und tradierte Lösungen hinterfragen.102 Ob und wenn ja, welche rechtlichen Folgerungen aus diesen Entwicklungen zu ziehen sind, wird nicht einheitlich beantwortet. So fordert z. B. Grimm, dass die Verfassungsinterpretation an derartigen Veränderungen ihres Regelungsgegenstandes nicht vorbeigehen dürfe. Denn da sich die Normen der Verfassung auf die soziale Wirklichkeit beziehen, lasse sich ihr Sinn nicht durch deren Ausblendung 94 

Gabriel, EssG 39 (2005), S. 11, 21 ff. Sydow, JZ 2009, S. 1141; vgl. auch W. Huber, EssG 42 (2008), S. 7 m. w. N., 9. 96  Vgl. auch Heinig, JZ 2009, S. 1136, 1137, der eine Rückkehr „öffentlicher Religion“ konstatiert. 97  So die Ergebnisse der großangelegten empirischen Studie von Bochinger, Religionen, Staat und Gesellschaft, für die Schweiz; vgl. auch Ganslmeier, Kirchliche Interessenvertretung, S. 97. 98  Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 200, 536 m. N. 99  Vgl. die Übersicht bei Heinig/Morlok, JZ 2003, S. 777; Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 98 ff., der auch einen Aufschwung der Staatskirchenrechtslehre über die „einstmals verschworene Gemeinschaft von Fachkollegen“ hinaus feststellt (ebd., S. 100). 100  So trugen die religionsverfassungsrechtlichen Referate von Möllers und Sacksofsky auf der Staatsrechts­lehrertagung 2008 jeweils den fragenden Titel: Religiöse Freiheit als Gefahr? VVDStRL 68 (2008), S. 47 ff. und 7 ff.; vgl. auch Hilgendorf, Religion, S. 359, 361 ff.; H. Weber, Recht und Politik 2010, S. 200, 204 f. 101  Walter, AöR 125 (2000), S. 517, 536. 102  Vgl. z. B. Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 433 ff.; für ein Beispiel aus dem Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts Sperber, EuZA 2011, S. 407 ff.; allgemein Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 103 ff.; Würtenberger, in: FS Merten, S. 77, 84 ff.; siehe auch Nußberger, ZevKR 62 (2017), S. 419 ff. passim, insb. 420 f. 95 

II.  Körperschaftsstatus und Änderung des religiösen Feldes

155

ermitteln. Alles, was durch Verfassungsinterpretation den Kirchen zugestanden werde, könnten im Prinzip auch die anderen Religionsgesellschaften für sich beanspruchen und umgekehrt.103 Eine „Blickverengung auf die großen Kirchen“ könne daher leicht zu Interpretationen verleiten, „die nachher den Konsistenzanforderungen der Verfassung“ nicht standhielten.104 2.  Individualgrundrecht der Religionsfreiheit Die seit Langem geäußerte Kritik an dem vom Bundesverfassungsgericht und der h. M. vertretenen weiten Verständnis der Religionsfreiheit, dass damit Art. 4 (und letztlich auch Art. 137 Abs. 3 WRV) zu einem allgemeinen Freiheitsrecht mit religiösem Deckmantel zu werden drohe,105 gewinnt hierbei neue Aktualität. Mag das extensive Verständnis der Religionsfreiheit aufgrund der früheren weitgehenden religiösen Homogenität der Bevölkerung kein Problem gewesen sein, ist heute vielen fraglich, ob damit die neue Pluralität angemessen bewältigt werden kann.106 Gegenstand der Auseinandersetzung ist die Frage, ob die weite Interpretation des Schutzbereichs von Art. 4 GG und dessen Verständnis als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht aufrechterhalten werden soll.107 Immerhin hat das Bundesverfassungsgericht selbst dieses weite Verständnis erst in einer Reihe von Judikaten entwickelt. Entsprechend fordern manche Autoren eine stärkere Konturierung des Schutzbereichs;108 andere plädieren dafür, Art. 136 Abs. 1 WRV als Schrankenvorbehalt für Art. 4 GG zu verstehen.109 Eine solche Aktivierung der Schrankenregelung macht dann aber auch vor den traditionellen Religions103  Vgl. insoweit auch Jüngel, EssG 39 (2005), S. 53, 72; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 157 m. w. N. 104  Grimm, Das Selbstbestimmungsrecht, S. 10. 105  Dazu auch Lepsius, Leviathan 34 (2006), S. 321, 326 ff. 106  Vgl. Classen, Religionsfreiheit, S. 4; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 101, 103, 110; Kästner, JZ 1998, S. 974, 975 und ebd., S. 976 mit der Aufforderung, ältere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts kritischer auf ihre dogmatischen und faktischen Prämissen und ihre aktuelle Tragweite hin zu befragen, da bei unreflektierter Übernahme „das Vorverständnis und der Problemhoriziont der ausgehenden sechziger Jahre den religionssoziologisch wesentlich komplexeren Verhältnissen der Gegenwart aufgepfropft“ wird. 107 Vgl. zu dieser Diskussion z. B. Sacksofsky, VVDStRL 68 (2008), S. 7, 15 ff. m. w. N.; Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 68 ff. 108  Mit unterschiedlichen Akzentuierungen z. B. Classen, Religionsfreiheit, S. 4; Janz/ Rademacher, NVwZ 1999, S. 706, 708 ff.; Kästner, JZ 1998, S. 974, 980; Schoch, Grundrechtsdogmatik, S. 149, 158 f. Vgl. weiter Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 498 – 502. 109  Zum Beispiel Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 Rn. 4 m. w. N.; Heckel, Religionsfreiheit, S. 647, 755 ff.; Schoch, Grundrechtsdogmatik, S. 149, 163 ff.; Uhle, Integration, S. 299, 310 ff. m. w. N. Nach anderer Ansicht wird diese Gewährleistung durch Art. 136

156

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

gemeinschaften nicht halt.110 Diese Problematik muss hier nicht vertieft werden; auffallend ist allerdings, dass die Grundrechtsgewährleistungen gerade in einer Zeit eingeschränkt werden sollen, in der religiöse Vorstellungen oft nicht mehr plausibel erscheinen. Gerade aber in dieser Situation zeigt sich, was das Grundrecht effektiv wert ist.111 Das Auftauchen neuer Formen der Grundrechtswahrnehmung sollte nicht Anlass zu einer Einschränkung der Reichweite eben dieses Grundrechts sein.112 3.  Die korporative Religionsfreiheit Auf der Ebene der korporativen Religionsfreiheit113 lassen sich zum einen Anpassungsstrategien an die Situation eines „forcierten Pluralismus“ erkennen;114 zum anderen führte dieser zu einer neuen Dynamik und Gewichtsverschiebung der schon länger geführten Diskussion über das Verständnis der Weimarer Religionsartikel. Gelegentlich wird dabei für ein Ende des vorgeblich auf eine „anstaltliche Religionsverwaltung“ zugeschnittenen Staatskirchenrechts geworben, da dieses die Religionslosen nicht hinreichend berücksichtige und auf die mit der religiösen Vielfalt zunehmenden Religionskonflikte nicht angemessen reagieren könne. Daher sollte an die Stelle dieses „korporatistischen Arrangements“ eine laizistische Neuausrichtung treten.115 Ein solches Verständnis widerspricht allerdings dem von der Weimarer Nationalversammlung getroffenen und vom Parlamentarischen Rat übernommenen Kirchenkompromiss und der damit verbundenen Entscheidung der Offenheit für Religion und Religionsgemeinschaften.116 Deren Abs. 1 WRV beschränkt. Siehe für eine Übersicht über die vertretenen Lösungsansätze z. B. Lenz, VR 2003, S. 226 ff. 110  Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 101 ff., hier S. 103, zu Art. 136 GG als Schranke der Religionsfreiheit ebd., S. 110. 111  Vgl. auch Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 248 m. w. N. Zur Verteidigung des weiten Schutzbereichs und Ablehnung eines Gesetzesvorbehalts z. B. Heinig/Morlok, JZ 2003, S. 777, 778 ff.; Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), S. 7, 15 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 502 ff., 513 ff. 112  Überzeugend Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 74 m. w. N. 113  Zur hier verwandten Terminologie siehe B. I. (Fn. 3). 114  Näher Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 239 f. m. w. N.; H. Weber, Recht und Politik 2010, S. 200 ff. 115  Koenig, Pfadabhängigkeit, S. 91 ff. m. w. N.; Renck, BayVBl 1999, S. 70, 73; eine solche Entwicklung tendenziell erwartend H. Weber, EssG 39 (2005), S. 125 f.; zurückhaltender ders., Recht und Politik 2010, S. 200, 208. 116  M. Heckel, ZThK 101 (2004), S. 67, 83 f.; ders., in: FS Rüfner, S. 189 ff.; ders., in: FS BVerfG, S. 349, 388 f.; Heinig, ZEE 43 (1999), S. 294, 296; Walter, EssG 39 (2005), S. 134. Wobei trotz verschiedener Grundentscheidungen in nationalen europäischen Reli-

II.  Körperschaftsstatus und Änderung des religiösen Feldes

157

Verdrängung aus dem öffentlichen Raum verfehlt auch den freiheitlichen Gehalt der Religionsfreiheit. Denn eine staatliche Neutralität, verstanden als Zwang zur Privatisierung von Religion, führt am Ende zu einer Diskriminierung religiöser Lebensformen.117 a)  Grundrechtsorientiertes oder institutionelles Staatskirchenrecht Von dieser grundsätzlichen Kritik abgesehen stehen sich seit Überwindung der Koordinationslehre hauptsächlich zwei Interpretationsansätze gegenüber: Eine Richtung versteht die Art. 136 ff. WRV als institutionelle Regelungen, mit denen Institutionen, der Staat und die Religionsgemeinschaften rechtlich einander zugeordnet werden. Der Körperschaftsstatus dient dazu, die dann vom deutschen Staatskirchenrecht nahegelegte Kooperation zwischen Staat und Religionsgemeinschaften zu ermöglichen.118 Die Normen sollen dem Schutz legitimer Anliegen der Kirchen und dem staatlichen Interesse an Kirche und Religion als sozial stabilisierende, das Gemeinwohl fördernde Faktoren dienen.119 Die Gewährleistungen der Art. 137 ff. WRV sollen dabei auf einer eigengearteten, nicht grundrechtlichen Legitimation beruhen. Nur dieser institutionelle Ansatz kann die Gewährleistungen der Art. 137 ff. bzw. jedenfalls die des Art. 137 Abs. 5 WRV im Ansatz von Art. 4 GG trennen und an die Erfüllung besonderer Anforderungen knüpfen. Dieser Denkrichtung ist es zudem eher möglich, Religionsgemeinschaften weitergehende Rechte als anderen (Kollektiv-)Grundrechtsträgern einzuräumen.120 Daneben findet sich ein stärker pluralistisch-freiheitliches Verständnis der Art. 4 und 140 GG. Einhergehend mit einer Betonung der Religionsgemeinschaften als Teil der Gesellschaft121 wird Art. 4 GG als „lex regia“122 des Normengionsverfassungsrechten konvergierende Tendenzen festzustellen sind, vgl. z. B. Classen, Religionsfreiheit, S. 13 – 15 m. w. N.; Robbers, VVDStRL 59 (2000), S. 231, 257; H. Weber, Recht und Politik 2010, S. 200, 202. 117  Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), S. 7, 33 f. m. w. N. 118  Hillgruber, Körperschaftsstatus, S. 213, 216 f.; Muckel, Der Staat 38 (1999), S. 569, 588 ff. 119  Die institutionelle Sicht betonen auch Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 187 ff.; Hillgruber, Über den Sinn, S. 79, 97 f.; ders., Körperschaftsstatus, S. 213 ff. (zu Art. 137 Abs. 5 WRV); P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage 1994, S. 651, 682 ff. 120  Ähnlich Grzeszick, Verfassungstheoretische Grundlagen, S. 131, 149; anders Huster, Die Bedeutung, S. 107, 128, der „grundrechtliche Verfestigungen“ ablehnt, da er eine Einschränkung gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums befürchtet; insoweit ähnlich P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 172. 121  Heinig, ZEE 43 (1999), S. 294, 296 m. N.; Simon, ZevKR 42 (1997), S. 155, 160 – 162; vgl. hier D. I. 2. c) ff). 122  Heinig, ZEE 43 (1999), S. 294, 296 – in Abgrenzung zur alten Lehre, die Art. 137 Abs. 3 WRV als „lex regia“ „des kirchenpolitischen Systems“ der Weimarer Reichsverfas-

158

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

komplexes verstanden. Damit wird Art. 4 GG Leitschnur für die Auslegung der Weimarer Religionsartikel (sog. religionsverfassungsrechtlicher Ansatz123).124 Die institutionellen Gewährleistungen sind demzufolge jedenfalls grundrechtlich legitimiert.125 Das „Gravitationszentrum“ des Rechtsgebiets sehen, so die zugespitzte Beschreibung P. M. Hubers, „die einen in den ihre Mitglieder mediatisierenden Kirchen und Religionsgesellschaften […], die anderen dagegen in den Mitgliedern selbst. Es geht um einen organisationszentrierten, etwas paternalistischen Blick auf dieses Rechtsgebiet, oder um eine individualistisch ausgerichtete, in einem weiteren Sinne ‚liberale‘ Herangehensweise.“126 b)  Die institutionelle Sicht Charakteristisch für die überkommene Sicht des Staatskirchenrechts war das Bild „eines friedlichen Miteinanders von Staat und vertrauten […] Religionsgemeinschaften“.127 Staat und Religionsgemeinschaften waren danach „einigermaßen kommensurable, in klaren Beziehungen zueinander lebende Mächte“,

sung ansah, so explizit J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 292; ders., FG Kaufmann, S. 83, 85; Hesse, Rechtsschutz, S. 2. 123  Die Verbindung des Terminus Religionsverfassungsrecht mit einer grundrechtsorientierten und des Terminus Staatskirchenrecht mit einer institutionellen Auslegung ist verbreitet; allerdings findet sich zuweilen auch ein pragmatischer Umgang mit diesen Begrifflichkeiten, wenn z. B. angesichts religiöser Pluralisierung und der nachlassenden Bindungswirkung der (Groß-)Kirchen zwar von Religions(verfassungs)recht, aber ohne dezidiert grundrechtliches Verständnis gesprochen wird, vgl. z. B. Heun, Integration, S. 339, 353 m. w. N.; von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, Vorwort. 124  Zum Beispiel Classen, Religionsfreiheit, S. 7 ff.; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 265 ff.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 197 ff., 296 ff.; Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185 ff.; Simon, ZevKR 42 (1997), S. 155, 165 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 546 ff.; H. Weber, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 229, 245; der Sache nach auch V. Neumann, in: GS Jeand’Heur, S. 247, 252 f. Der Gegensatz beider Richtungen setzt sich fort in der Frage der Bezeichnung des Rechtsgebiets (Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht), vgl. Hense, Staatskirchenrecht, S. 9 ff.; Korioth, Vom institutionellen Staatskirchenrecht, S. 727; Magen, Körperschaftsstatus, S. 8 ff.; Walter, Staatskirchenrecht, S. 215 ff. und die Beiträge in Heinig/Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. 125 Prägnante Gegenüberstellung der Interpretationsrichtungen bei Heinig, ZEE 43 (1999), S. 294, 295 f.; Korioth, in: FS Badura, S. 727 – 729; Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185 ff.; Walter, Einleitung, S. 1 ff.; H. Weber, Recht und Politik 2000, S. 200, 201. 126  So P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155. 127  Treffend H. Weber, Recht und Politik 2010, S. 200; z. B. Isensee, EssG 25 (1991), S. 104 ff.

II.  Körperschaftsstatus und Änderung des religiösen Feldes

159

die ihre Beziehungen gut nachbarschaftlich regeln.128 Diese Vorstellung wurde maßgeblich vom Blick auf die traditionellen Großkirchen geprägt und setzte eine begrenzte Zahl relativ homogener Religionsgemeinschaften voraus. In der Gegenwart sind diese Voraussetzungen aber nicht mehr gegeben. Bei unverändertem Normenbestand hat sich der Blick auf die Normen der Religionsartikel dementsprechend verschoben; die Grundannahme einer wechselseitigen, kooperativen Zuwendung, die Idee gleicher Freiheit für und Förderung von Religionsgemeinschaften, als „orientierender Horizont für die Verfassungsauslegung und Verfassungsanwendung“ hat seine frühere Plausibilität eingebüßt.129 Der Verlust staatskirchenrechtlicher Selbstverständlichkeiten erscheint zuweilen als Signum der Gegenwart;130 „die vertrauten Verhältnisse schwinden, Herausforderungen häufen sich und vermitteln weithin das Empfinden, an einen Wendepunkt geraten zu sein“.131 Vertreter einer institutionellen Sichtweise tendieren dazu, das überkommene Verständnis der Normen dadurch wahren zu wollen, dass der Körperschaftsstatus nur unter bestimmten, restriktiven Bedingungen verliehen wird. Damit soll der Kreis der Körperschaften auf solche beschränkt werden, die sich in den Rahmen des traditionell verstandenen Staatskirchenrechts einfügen. Von diesen kann erwartet werden, dass z. B. die Ausübung der Korporationsrechte nicht zu Problemen führt.132 Entsprechend soll Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV als Ausdruck und S. 2 als Begründung eines partnerschaftlichen Kooperationsverhältnisses zwischen Staat und öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften zu verstehen sein, das sich auch in der Möglichkeit korporierter Religionsgemeinschaften niederschlägt, Hoheitsrechte auszuüben.133 128 So zutreffend Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 186 mit Zitat von Smend, ­ZevKR 1 (1951), S. 4, 6; vgl. auch Heinig, KuR 2009, S. 196, 198. 129  Auch deswegen ablehnend de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 87. 130  Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 237 f.; ders., KuR 2009, S. 196, 197; Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 65. 131  M. Heckel, ZThK 101 (2004), S. 67; Heinig, KuR 2009, S. 196, 202. Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 241 spricht von einer Neuvermessung des Staatskirchenrechts unterhalb der Ebene einer formellen Verfassungs­änderung. 132  Hillgruber, Körperschaftsstatus, S. 213, 223 f. sieht die „mit der Verleihung des Körperschaftsstatus übertragenen Hoheitsrechte“ als Ausübung öffentlicher Gewalt i. S. d. Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG, die „insoweit in vollem Umfang den verfassungsrechtlichen, insbesondere grundrechtlichen Bindungen“ unterliegen soll. Dagegen ist der Hoheitscharakter der Körperschaftsbefugnisse jenseits des Besteuerungsrechts aus Art. 137 Abs. VI GG WRV strittig. 133  So insb. Muckel, Der Staat 38 (1999), S. 569, 590; Hillgruber, NVwZ 2001, S. 1347, 1353. Der Ansatz setzt voraus, dass es sich bei mit Art. 137 Abs. 5 WRV verbundenen Körperschaftsbefugnissen um Hoheitsrechte handelt. Dies ist außer für das Recht der Steuer­ erhebung strittig.

160

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Vorausgesetzt wird dabei eine Gemeinwohldienlichkeit von Religionsgemeinschaften. Der von den Religionsgemeinschaften zu erbringende „Kooperationsbeitrag“ wird von Albert Janssen in der säkularitätsachtenden und -wahrenden Funktion dieser Körperschaften gesehen. So habe sich der säkulare Staat auf diesseitige Angelegenheiten zu beschränken und die Sinnfrage als existenzielle Frage seiner Bürger zu respektieren, ohne sie zu beantworten. Religionsgemeinschaften leisten dann ihren aus verfassungsrechtlicher Sicht positiven Beitrag, wenn sie der Sinnfrage der Menschen Raum geben und ihre möglichen Antworten darauf die säkulare Friedensfunktion nicht in Frage stellen.134 Nur Religionsgemeinschaften, die diese Funktion erfüllen, können einen Anspruch auf Verleihung des Körperschaftsstatus haben.135 Islamischen Vereinigungen soll dieser zu verweigern sein, da sie die Trennung von „geistlichen Angelegenheiten der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften und den weltlichen des Staates“ nicht „(positiv) akzeptieren“.136 Den Zeugen Jehovas sollte der Status zu versagen sein, da sie eine Beteiligung an Wahlen ablehnen und damit „Hoheitsrechte“ ohne demokratische Legitimation beanspruchten.137 Rückt Janssen als „Körperschaftszweck“ noch das Kriterium der Säkularitätsförderung oder jedenfalls -akzeptanz in den Vordergrund, akzentuieren andere Autoren den Körperschaftsbegriff mehr materiell. So handelt es sich nach P. Kirchhof bei den Kirchen um parallel zum Staat wirkende Institutionen, denen die Verfassung ein Bündnis anbiete. Dazu räume der Staat den Kirchen Hoheitsrechte ein, schirme ihren geistigen und gemeinnützigen Wirkungsbereich rechtlich ab und leiste Organisations- und Finanzhilfe.138 Rechtsfertigungsgrund hierfür ist ihr die Grundlagen „des Rechtsstaats und der Demokratie“ förderndes Verhalten, mithin ihre Nähe zu der im Grundgesetz angelegten oder vorausgesetzten Rechts- und Gesellschaftsordnung.139 Es handelt sich damit um die partnerschaftliche Ordnung von wesensverschiedenen, aber koordinierten Mächten.140 Die Zuordnung zum öffentlichen Recht soll die Kirchen auf das Staatsvolk ausrichten; „in ihrer Gemeinnützigkeit greifen sie über die bloße Mitgliederdienlichkeit eines privatnützigen Vereins hinaus und fördern selbstlos das Gemeinwohl“. Es zeigt sich nach P. Kirchhof die institutionalisierte Verfassungserwartung, dass die Kirchen zur gesellschaftlichen Einheitsbildung beitragen, indem 134 

Albert Janssen, Staatskirchenrecht, S. 707, 727 ff. Albert Janssen, Staatskirchenrecht, S. 707, 720, 729. 136  Albert Janssen, Staatskirchenrecht, S. 707, 732. 137  Albert Janssen, Staatskirchenrecht, S. 707, 731. 138  P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 655. 139  P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 658; ders., EssG 39 (2005), S. 105, 114 ff. 140  P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 665; vgl. auch ders., EssG 39 (2005), S. 105, 111 ff., 120 f., 128 (Aussprache). 135 

II.  Körperschaftsstatus und Änderung des religiösen Feldes

161

sie eine den ganzen Menschen erfassende Wahrheits-, Wert- und Tugendordnung entwerfen, verbreiten und einfordern.141 Das Grundgesetz unterwerfe die eigenen Aussagen keinem Wettbewerb der Kultursysteme, sondern ruhe vielmehr u. a. in der christlich-abendländischen Rechtskultur und dem Denken der Aufklärung. Das Grundgesetz vergewissert sich demnach mit der Anerkennung der Kirchen als Körperschaften öffentlichen Rechts wesentlicher geistlicher Grundlagen der geltenden Rechtsordnung zur Wahrung seiner Identität „gegenüber allen Angriffen“.142 Ganz ähnlich besteht nach Uhle der Zweck der institutionellen Gewährleistungen nicht in der Gewährleistung von Freiheit, sondern „in der Pflege von Gemeinschaftsinteressen im Bereich des Öffentlichen“, in der Stabilisierung und der Perpetuierung der kulturellen Identität.143 In dieser Sicht steht das geltende Staatskirchenrecht in einem engen Zusammenhang mit den christlichen Wurzeln des Verfassungsstaates. Dem Regelungsbereich liegen damit religionskulturelle Voraussetzungen zugrunde, die nicht mehr selbstverständlich gegeben sind. Wer an der staatskirchenrechtlichen Förderung teilhaben will, muss einen in der Verfassung unbenannt gebliebenen, aber selbstverständlichen Beitrag zu den Geltungs- und Realisierungsbedingungen der freiheitlichen Verfassungsordnung erbringen.144 Die Religionsgemeinschaft muss geeignet und bereit sein, „im Rahmen ihres Wirkens aus freien Stücken die abendländische Kulturidentität wirkmächtig zu unterstützen“.145 Nur wer diesen Beitrag leistet, kann an den spezifischen Garantien teilhaben. Dementsprechend kann und muss zwischen den Religionen und Religionsgemeinschaften entsprechend ihrem unterschiedlichen Beitrag zu einem freien Gemeinwesen differenziert werden.146 Strukturell ähnlich, aber in den inhaltlichen Vorgaben zurückhaltender hat Hillgruber zuletzt den für den Körperschaftsstatus von der Verfassung vorausgesetzten Organisationsgrad damit erklärt, dass so ein Mindestmaß an „Amtlichkeit“ und die erforderliche Fähigkeit zur Kooperation mit dem Staat gewährleistet wird. Die Bedeutung der öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften liege in ihrer Staat und Gesellschaft zugutekommenden Kulturleistung. Der „ge141  P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 667; vgl. auch Loschelder, EssG 25 (1991), S. 151 f. 142  P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 669, 683 f.; ders., EssG 39 (2005), S. 105 ff., 128 ff. (Aussprache); Uhle, Integration, S. 299, 319 ff. m. w. N. 143  Uhle, Verfassungsstaat, S. 25 ff., 41 ff., 143 ff., 353 ff.; ders., Staat – Kirche – Kultur, S. 131 – 147; ähnlich Hillgruber, JZ 1999, S. 538, 540 ff., 547; Isensee, in: FS Listl 1999, S. 67, 85 ff.; P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 667 ff., 682 ff.; vgl. auch Hillgruber, Körperschaftsstatus, S. 213, 223. 144  Uhle, Staat – Kirche – Kultur, S. 131 ff. 145  Uhle, Staat – Kirche – Kultur, S. 142. 146  P. Kirchhof, EssG 39 (2005), S. 105 f., 114 f. und 136 ff.

162

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

meinnützige Charakter“ der Kirchen, „die gemeinwohlorientierte Kooperation mit dem Staat“ ist für ihn die eigentliche Rechtfertigung des Körperschaftsstatus.147 Diese seien im und durch den Korporationsstatus mit dem Staat verbunden „zum gemeinsamen Dienst für das Wohl der Allgemeinheit“. Die korporierten Religionsgemeinschaften leisten ihren eigenen, spezifisch religiösen Beitrag und fördern dadurch das Gemeinwohl. Sie arbeiten mit am „ethischen Fundament“ der Gesellschaft, als „moralische Instanz“.148 Als Kehrseite dieser Kooperation will Hillgruber die Religionsgemeinschaften bei Ausübung verschiedener Körperschaftsbefugnisse – namentlich des Besteuerungsrechts, der Dienstherrenfähigkeit und der Widmungsbefugnis, die er als Hoheitsbefugnisse interpretiert – wie jede „öffentliche Gewalt“ unmittelbar an das Verfassungsrecht und die Grundrechte binden.149 Zusammengefasst erfolgt nach dieser Sichtweise die Förderung der korporativen Religionsfreiheit (vor allem durch die mit Art. 137 Abs. 5 WRV verbundenen Handlungsmöglichkeiten) nicht wegen der Religion selbst, sondern nur weil und soweit diese die jeweils postulierten Beiträge zum Gemeinwohl erbringt. Will eine Religionsgemeinschaft die Vorteile der Körperschaftsrechte erlangen, muss sie einen in der Verfassung unbenannt gebliebenen Beitrag „zu den Geltungs- und Realisierungsbedingungen der freiheitlichen Verfassungsordnung erbringen“.150 Demnach soll, so die pointierte Zusammenfassung H. Webers, die Verfassung unterscheiden „zwischen einer Reihe dem Staat zuarbeitender ‚Verfassungsreligionsgemeinschaften‘ […] einerseits, und Religionsgemeinschaften mit einem minderen Status andererseits, die freilich auch nicht wie jene die ,Bürde der verfassungsrechtlichen Inpflichtnahme‘ tragen“.151

147 

Hillgruber, Körperschaftsstatus, S. 213, 217. Körperschaftsstatus, S. 213, 221 f. mit Bezug auf Isensee, in: FS Listl 1999, S. 67, 77. 149  Hillgruber, Körperschaftsstatus, S. 213, 223 f. 150 So die Beschreibung von Heinig, JZ 2009, S. 1136, 1139 mit deutlicher Kritik S. 1139 f. 151  H. Weber, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 229, 233 mit Zitat von Hillgruber, NVwZ 2001, S. 1347, 1354. 148  Hillgruber,

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 163

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 1.  Keine Unterscheidung zwischen Religionsgemeinschaften von Rechts wegen, keine Kooperationspflichten Zugrunde liegt der institutionellen Sichtweise auch die Vorstellung, dass die Großkirchen den postulierten Anforderungen an öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften von vornherein genügen und der „säkulare Staat in seiner Säkularität per se auf eine christliche Einbettung angewiesen ist“.152 Da die Verfassungsordnung danach auf einer christlich beeinflussten kulturellen Identität beruhe, solle eine „selektive staatliche Voraussetzungspflege“ gerechtfertigt sein.153 Dagegen lässt sich einwenden, dass ein solcher Voraussetzungszusammenhang nicht eindeutig gegeben ist.154 Zudem überzeugt die These deswegen nicht, da schon die katholische Kirche diese staatstragende Funktion u. a. wegen der geforderten strikten Akzeptanz der Grundrechte, insbesondere der Religionsfreiheit155, vor dem Zweiten Vatikanischen Konzil 1964 nicht hätte erfüllen können.156 Selbst wenn ein solcher Voraussetzungszusammenhang bestünde, hätte dieser keine normativen Konsequenzen. Denn zu trennen ist zwischen der Genese und Geltung der Normen, zwischen etwaigen Verfassungserwartungen und den Verfassungsbestimmungen selbst.157 Aus Verfassungserwartungen oder -voraussetzungen, auch wenn sie bestünden, können keine Rechtsfolgen hergeleitet werden. Weder sind sie Bedingung für eine Geltung der Norm, noch verliert diese ihre Geltung bei Wegfall dieser Voraussetzung.158

152  So Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 243 m. N. (zu Isensee, Hillgruber u. a.); vgl. aber auch Link, in: FS Listl 2004, S. 705, 710 f. 153  So die Zusammenfassung der These bei Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 59 f. 154  Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 61 ff.; ders., Staat als Argument, S. 257 ff.; Huster, Die Bedeutung, S. 107, 127 m. w. N. 155  H. Weber, EssG 39 (2005), S. 37 f.; näher ders., ZevKR 45 (2000), S. 109, 115 f. 156  Classen, Religionsfreiheit, S. 9 m. w. N.; vgl. auch Heinig, KuR 53 (2008), S. 235, 253 f.; zur Bedeutung des Zweiten Vatikanums für die Anerkennung der Religionsfreiheit durch die katholische Kirche z. B. Böckenförde, Staat – Gesellschaft – Kirche, S. 117, 133 ff. 157  Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 245; ders., JZ 2009, S. 1136, 1140; M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309, 342 f.; Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 91 f. 158  M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309, 342 f.; Möllers, Staat als Argument, S. 256 ff.; ders., VVDStRL 68 (2009), S. 49, 51 ff.; ebenso Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 91 f.

164

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

a)  Kein Kooperationsverhältnis im eigentlichen Sinn Von den – verfassungsrechtlich gewährleisteten – Körperschaftsbefugnissen bedingt allein die Ausübung des Besteuerungsrechts nach Art. 137 Abs. 6 WRV eine praktische Zusammenarbeit zwischen Religionsgemeinschaften und Staat.159 Ob eine öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaft von diesem Recht Gebrauch macht, steht in ihrem Belieben. Diese Zusammenarbeit beschränkt sich zudem auf die wertneutrale, technische Abwicklung der Kirchensteuererhebung.160 Andere mit dem Körperschaftsstatus verbundene Rechte im öffentlichen Raum beruhen dagegen auf einfachem Gesetzesrecht und können daher für das Verständnis des Körperschaftsstatus nichts beitragen.161 Diese sog. Privilegien stehen zudem regelmäßig nicht allen korporierten Religionsgemeinschaften zu, treffen also jeweils weitere Unterscheidungen. Die von Verfassungs wegen ausdrücklich vorgesehene Zusammenarbeit zwischen Staat und Religionsgemeinschaften in Art. 7 Abs. 3 GG (Religionsunterricht) und Art. 141 WRV (Anstaltsseelsorge) richtet sich dagegen an alle Religionsgemeinschaften; das Grundgesetz bindet damit eine (mögliche) Kooperation nicht an eine bestimmte Rechtsform.162 Eine Kooperation im Sinne eines tatsächlich-konkreten Zusammenwirkens staatlicher und kirchlicher Stellen kann damit nicht Voraussetzung und sachliche Legitimierung des Körperschaftsstatus sein. b)  Keine gemeinsame Gemeinwohlverfolgung Der Körperschaftsstatus ist auch keine Gegenleistung für erbrachte bzw. zu erbringende Gemeinwohldienste einer Religionsgemeinschaft.163 Das Grundgesetz räumt weder Grundrechte noch staatsorganisationsrechtliche Positionen nach dem „Schema von do ut des“ als Gegenleistung im Rahmen gegenseitiger Geschäfte zwischen Staat und Begünstigtem ein.164 Auch besteht kein „Kooperationsverhältnis“ zwischen Staat und korporierten Religionsgemeinschaften im Sinne einer praktischen Zusammenarbeit zwischen staatlichen und religionsgemeinschaftlichen Stellen, um ein – wie auch immer verstandenes – Gemeinwohl zu fördern. Das kooperative Moment erschöpft sich allenfalls im gemeinsamen „Fernziel des Gemeinwohls“, so dass die Rede von einem Kooperationsverhältnis sinnlos ist.165 159 

Siehe hier und zum Folgenden Magen, Körperschaftsstatus, S. 146 ff. Magen, Körperschaftsstatus, S. 149 f., 153. 161  Aufstellung der wichtigsten Privilegierungen bei Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140/137 WRV Rn. 21. 162  BVerfGE 102, 370, 395 f. 163  BVerfGE 102, 370, 396. 164  Magen, Körperschaftsstatus, S. 151, Zitat ebd. 165  Näher Magen, Körperschaftsstatus, S. 152 f. 160 

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 165

c)  Besondere Gemeinwohldienlichkeit keine Verleihungsvoraussetzung für Korporationsstatus aa)  Kein Anhaltspunkt im Wortlaut Soweit man daran festhalten wollte, dass der Zweck des Korporationsstatus in der Förderung gemeinwohldienlicher Zwecke liegt, stellt sich zunächst die Frage, was „Gemeinwohl“ eigentlich heißt und vor allem, wer dies bestimmt. Die Verfassung selbst definiert den Begriff nicht.166 Da Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV bereits öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften den Körperschaftsstatus beließ, wäre verfassungsunmittelbar jedenfalls bestimmt, dass diese altkorporierten Religionsgemeinschaften per se das Gemeinwohl fördern. Nach Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV erhalten andere Religionsgemeinschaften bei Gewähr der Dauer auf Antrag diesen Status und gleiche Rechte. Weitere Voraussetzungen müssen dem Wortlaut nach nicht gegeben sein. Daher liegt es nahe, in Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV gerade eine verfassungsunmittelbare Anerkennung gleicher Gemeinwohldienlichkeit dieser Religionsgemeinschaften zu sehen. Die Behauptung eines – ungeschriebenen – Erfordernisses einer Gemeinwohldienlichkeit bzw. eines öffentlichen Interesses am Wirken dieser Religionsgemeinschaft bedürfte dagegen einer gesonderten Rechtfertigung.167 bb)  Historische Auslegung – Weimarer Nationalversammlung und Parlamentarischer Rat Aus der historischen Auslegung lässt sich eine solche Voraussetzung nicht herleiten. Auch wenn schon aufgrund des Charakters der Religionsartikel als eines doppelten Verfassungskompromisses und aufgrund der nicht gelungenen begrifflichen Klärung des Körperschaftsstatus die Reichweite einer historischen Interpretation168 nicht überschätzt werden darf,169 lassen sich vor allem aus den 166 

Näher Magen, Körperschaftsstatus, S. 155 f. m. w. N. Zu diesen beiden Auslegungsmöglichkeiten siehe Heinig, Religionsgesellschaften, S. 112, 116. Ablehnend z. B. Classen, Religionsrecht, S. 129; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 94 ff., 103 ff.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 11. 168 Zur begrenzten Relevanz der historischen Auslegungsmethode für die Verfassungsauslegung siehe Würtenberger, in: FS Hollerbach, S. 227 m. w. N. Eine Übersicht zum Streit zwischen subjektiver und objektiver Auslegungslehre in Bezug auf einfaches Gesetzesrecht z. B. bei Kaltenborn, in: FS Schnapp, S. 779 ff. 169 Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 7; ähnlich Heinig, Religionsgesellschaften, S. 93 (besondere Problematik der „Duplizierung der historischen Motivlagen und politischen Programme“ aufgrund des doppelten Verfassungskompromisses, der die historisch-genetische Auslegung besonders problematisch erscheinen lasse), S. 112 f. und 115 f.; vgl. aber auch Waldhoff EssG 42 (2008), S. 55, 59. Zum Bruch des BVerfG in ­BVerfGE 24, 236, 245 f. (Lumpensammler) mit der „historischen Dimension“ bezüglich 167 

166

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Verhandlungen in der Weimarer Nationalversammlung Rückschlüsse auf den Willen des historischen Gesetzgebers ziehen. (1) Weimarer Nationalversammlung Kern der Auseinandersetzungen um das Religionsverfassungsrecht in der Weimarer Nationalversammlung war vor allem und schon aus religionssoziologischen Gründen die verfassungsrechtliche Stellung der Großkirchen.170 Die grundsätzlichen Auffassungen lagen dabei zu Beginn der Verhandlungen nahezu diametral auseinander. Während Vertreter der sozialdemokratischen Seite eine strikte Trennung von Staat und Kirche anstrebten und die Religion zur Privatsache erklären wollten, lehnten die konservativen Parteien eine solche Trennung „als Verneinung der übernatürlichen Ordnung“ (Zentrum) bzw. wegen des christlichen Charakters des Staates (DVP und DNVP) ab. Sie wollten den überkommenen Status quo beibehalten und eine besondere Stellung von Christentum bzw. der christlichen Kirchen verfassungsrechtlich absichern.171 Beide „Lager“ hatten aber keine eigene Mehrheit, so dass unter Einbindung der liberalen DDP um Friedrich Naumann am Ende die Kompromisslösung der Art. 136 ff. WRV und insbesondere des Art. 137 Abs. 5 S. 1 und 2 WRV beschlossen wurde.172 Danach blieben der Körperschaftsstatus selbst und bestimmte damit verbundene Befugnisse den bereits öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften erhalten, vor allem um ihnen auf diese Weise die Möglichkeit zu belassen, von ihren Mitgliedern Kirchensteuer zu erheben und damit eine stabile Finanzierung zu gewährleisten. Die öffentlich-rechtliche Korporierung sah man hierfür als notwendige Voraussetzung an.173 Diese Gemeinschaften wurden nicht ins Privatrecht „hinab gezwungen“, so dass ihnen auf symbolischer Ebene die des Schutzbereichs der Religionsfreiheit Hense, Kollektivität, S. 7, 9, 38. Zur Bedeutung des historischen Arguments im Religionsverfassungsrecht ebd., S. 7, 10 ff. Bedenken gegen eine Überbewertung „historischer Gegebenheiten“ im Staatskirchenrecht gegenüber der „rechtssystematischen Betrachtung“ bei H. Weber, Grundprobleme, S. 31. 170  Zur Entstehungsgeschichte der Weimarer Religionsartikel siehe Heinig, Religionsgesellschaften, S. 94 ff.; Korioth, Rechtsformen, S. 109, 122 ff.; ders., Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 54 ff.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 156 ff.; insb. zu Art. 137 WRV siehe Richter, Kirche und Schule, S. 205 ff., 242 ff., 441 ff., 524 ff., 608 ff. 171  Siehe Magen, Körperschaftsstatus, S. 157 m. N., die Zitate ebd.; zur religionspolitischen Programmatik der Parteien ausführlich Richter, Kirche und Schule, S. 69 ff.; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 94 ff. 172  Näher Magen, Körperschaftsstatus, S. 157 – 165; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 94 – 113; zur „machtstrategischen Schlüsselstellung“ der DDP und der Bedeutung Naumanns Heinig, a. a. O., S. 98, 102 f. 173  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 93; Magen, Körperschaftsstatus, S. 162. Nach Demel, Gebrochene Normalität, S. 28 liegt in der Möglichkeit zur Steuererhebung der ausschlaggebende Grund zur Beibehaltung des öffentlichen Korporationsstatus, ein wei-

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 167

„organisationsrechtliche Gleichstellung mit Taubenzüchter- und Kegelvereinen erspart“ blieb.174 Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV fand zwar wegen der (Groß-)Kirchen und der öffentlichen Bedeutsamkeit von deren religiösem Wirken Eingang in die Verfassung, es gab aber von Anfang an andere altkorporierte Religionsgemeinschaften, denen nach dieser Norm die Beibehaltung ihres Status ebenfalls eingeräumt wurde.175 Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV ermöglichte zugleich anderen Religionsgemeinschaften, diesen Status zu erlangen. Die Beibehaltung des Körperschaftsstatus für die Kirchen konnten die konservativen Parteien nur dadurch erreichen, dass alle anderen Religionsgemeinschaften diesen bei Gewähr der Dauer ebenfalls erlangen können. Damit wurde der Privilegiencharakter des Körperschaftsstatus beseitigt und dieser für alle Religionsgemeinschaften geöffnet. Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV war damit eine Existenzbedingung des Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV.176 Voraussetzung für die Erlangung des Körperschaftsstatus war hiernach keine „materielle“ Gleichheit in dem Sinn, dass der Körperschaftsstatus nur solchen Religionsgemeinschaften offenstehen sollte, denen eine vergleichbare historische, kulturelle oder soziale Bedeutung wie den Großkirchen zukam oder die diesen sonst ähnlich waren. Denn die Frage der Zugangsvoraussetzungen wurde ja streitig diskutiert und als Kriterium fand nur die „Gewähr der Dauer“ eine Mehrheit.177 Inhaltliche Anforderungen an die Religionsgemeinschaften lassen sich daraus nicht ableiten.178 Zweck des Art. 137 Abs. 5 WRV ist damit neben dem Bestandsschutz zugleich die Gleichbehandlung auf dem Niveau der vormals den christlichen Kirchen vorbehaltenen Privilegien.179 Eine grundsätzliche Absonderung der (Groß-)Kirchen von anderen Religionsgemeinschaften oder ihre Hervorhebung war demnach nicht Motiv für diese Verfassungsnorm; dem Verfassungstext kann eine solche Annahme nicht entnommen werden.180 Bezeichnenderweise ist im Verfassungstergehender materieller Gehalt, der nur halbwegs rechtlich konkretisierbar wäre, sei nicht erkennbar; ähnlich Heinig, Religionsgesellschaften, S. 105. 174  Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 7. Zum Körperschaftsstatus als (auch) symbolisches Recht Magen, Körperschaftsstatus, S. 286 f. 175  Übersicht bei Koeniger/Giese, Grundzüge, S. 219. 176  Magen, Körperschaftsstatus, S. 170 f.; ähnlich Classen, Religionsrecht, S. 129; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 105. 177  Zur Bedeutung dieses Merkmals in den Beratungen Heinig, Religionsgesellschaften, S. 109 m. w. N. 178  Magen, Körperschaftsstatus, S. 171; zurückhaltender Heinig, Religionsgesellschaften, S. 112. 179 Magen, Körperschaftsstatus, S. 171; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 97 f., 100 f., 109 f. 180  Classen, Religionsfreiheit, S. 8; ebenso M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309, 347 f.

168

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

text von Kirchen – abgesehen von der negativen Formulierung in Art. 137 Abs. 1 WRV – in den Art. 136 ff. WRV nicht die Rede, sondern nur von Religions- und Weltanschauungsgesellschaften. Der Kompromiss der Weimarer Nationalversammlung erkannte damit gerade an, dass alle Religionen und Religionsgemeinschaften von „gleicher Ehre“181 waren. Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV, als „einzige explizite Paritäts-Norm der Weimarer Rechtsverfassung“182, zielt deshalb auf eine formale Gleichbehandlung. Für eine Prüfung der Gemeinwohldienlichkeit von Religionsgemeinschaften, die den Körperschaftsstatus begehren, ist daher kein Platz.183 Zusammengefasst hat sich der Verfassungsgeber damit trotz aller begriff­ lichen Vagheit für die Aufnahme des Korporationsstatus in das neue religionsverfassungsrechtliche Gefüge unter Einschluss einer dezidierten Gleichstellungskomponente entschieden. Eine Klärung des Körperschaftsstatus als eines solchen erfolgte nicht. Dies war dem Weimarer Verfassungsgeber aber bewusst und wurde für die Kompromissfindung in Kauf genommen.184 Den Beratungen in der Nationalversammlung lag damit, wenn auch einer ursprünglichen Patt­ situation entsprungen, „ein ausgesprochen modernes Staats-, Gesellschafts- und Religionsverständnis zugrunde, das in einer in sich konsistenten religionsverfassungsrechtlichen Konzeption zusammengeführt wurde“.185 Erst in jüngerer Zeit wurde wiederentdeckt, „wie konsequent die Weimarer Verfassungsgeber das Staatskirchenrecht bereits auf die Bedingungen religiös-weltanschaulicher Pluralität zugeschnitten haben“.186 Dieser schon von der Weimarer Reichsverfassung gegenüber dem überkommenen Staatskirchenrecht vorgenommene Paradigmenwechsel wurde erst nach und nach bewusst, ist aber heute der in die Zukunft tragende Grundgedanke der Regelungsmaterie.187 181  F. Naumann, in: E. Heilfron (Hrsg.), Die Deutsche Nationalversammlung im Jahre 1919 in ihrer Arbeit für den Aufbau eines neuen Volksstaates, 1919/1920, Bd. 6, S. 4028, zitiert nach Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 252. 182  M. Heckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 589, 605 (Hervorhebung im Original); ebenso Magen, Körper­schafts­status, S. 171. 183  Magen, Körperschaftsstatus, S. 171; ähnlich Heinig, KuR 2009, S. 196, 202 f. 184  Näher Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 7; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 103 ff. 185  Heinig, KuR 2009, S. 196, 200. 186  Heinig, KuR 2009, S. 196, 200; ders., Religionsgesellschaften, S. 94 ff. m. w. N.; Korioth, Rechtsformen, S. 109, 122 ff. m. w. N. Die Bedeutung der Weimarer Verfassung als eigentliche Zäsur betonen zu Recht Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85; M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 22; ders., Staatskirchenrecht und Kultur­ver­fas­sung, S. 1, 7 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 562. Siehe auch Text und Nachweise in C. I. 2. (Fn. 20) und D. III. 2. (Fn. 221). 187  Böckenförde, VVDStRL 59 (2000), S. 315, 316 f.; M. Heckel, VVDStRL 59 (2000), S. 303, 305 ff.

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 169

Danach hält der Staat „vermöge seiner Säkularisierung in religiöser Hinsicht von allen Religionsgemeinschaften gleiche Distanz und unterwirft sie in gleicher Weise seinen säkularen Schrankengesetzen“.188 Wenn sich in dieser Norm „mannigfache historische Erfahrungen eingespeichert“ haben, dann insbesondere, dass die wechselseitige Anerkennung und Berechtigung von Religionsgemeinschaften ein geeignetes Instrument zur Schaffung und Sicherung des religiösen Friedens ist.189 Eine solche Auslegung dürfte auch dem „religionspolitischen Trauma“ der katholischen Kirche, dem Kulturkampf mit der staatlicherseits getroffenen Unterscheidung zwischen guter und schlechter Religion und den Erfahrungen der Religionsgemeinschaften in der Zeit des Nationalsozialismus entsprechen.190 Diese Auslegung steht damit auch in einer Tradition, die sich gegen eine Bevorzugung einzelner Religionsgemeinschaften und/oder ihre Indienstnahme staatlicherseits wendet. Das Verbot der Staatskirche, Art. 137 Abs. 1 WRV, ist damit „doppeldimensional“, nämlich institutionell und ideell zu verstehen. Es wendet sich sowohl gegen eine unzulässige institutionelle Verflechtung von Staat und Religionsgemeinschaften als auch gegen eine Identifizierung des Staates mit einer bestimmten Religion.191 (2) Parlamentarischer Rat Die Beratungen im Parlamentarischen Rat führten zu einer Inkorporation der Weimarer Religionsartikel durch Art. 140 GG.192 Der vorhergehende Vorschlag der konservativen Parteien (DP, Zentrum, CDU/CSU), eine Bestimmung aufzunehmen, wonach – allein – den Kirchen eine besondere Bedeutung „für die Wahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens“ zuerkannt würde, fand keine Mehrheit.193 Vielmehr wurde eine solche 188 

M. Heckel, JZ 1994, S. 425, 429 f. ZevKR 53 (2008), S. 196, 252 f.; vgl. ders., Religionsgesellschaften, S. 74 ff.; M. Heckel, ZevKR 12 (1966/67), S. 1, 13; Hense, Kollektivität, S. 7, 15 ff.; kritisch zur darin nachklingenden These des konfes­sio­nel­len Bürgerkriegs als Geburtsstunde des modernen, nicht religiös begründeten Staates (siehe dazu Böcken­f ör­de, Die Entstehung, 54 ff.) Möllers, Staat als Argument, S. 214 ff.; ders., VVDStRL 68 (2009), S. 47, 53 ff.; da­ge­gen zu Recht Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 253 Fn. 71; differenzierend H. Dreier, JZ 2002, S. 1, 6 ff., 11 f. 190  Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 196, 253. 191  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 176 ff.; ders. JZ 2009, S. 1136, 1140; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 18 ff. 192 Vgl. dazu Heinig, Religionsgesellschaften, S. 113 ff.; Hollerbach, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 215, 218 ff.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 165 f. 193  Parl. Rat Drucks. 321, abgedruckt in: Hollerbach, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 215, 222; Magen, Körper­schafts­status, S. 165 Fn. 144. Zuvor hatte die DP bereits einen Vorschlag im Sinne einer strengen Koordina­tions­lehre eingebracht, der ebenfalls keine Mehrheit gefunden hatte, siehe Hollerbach, a. a. O., S. 215, 220 f. m. N. 189 Heinig,

170

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

verfassungsrechtliche Privilegierung der Kirchen von der Mehrheit abgelehnt und damit die „paritätischen Grundentscheidungen der Weimarer Verfassung“ beibehalten.194 Da sich die Fraktionen auf eine Neuregelung nicht einigen konnten, wurde als Kompromiss die Inkorporation der Weimarer Religionsartikel beschlossen. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung um den Körperschaftsstatus erfolgte nicht mehr; außer einer Diskussion über Art. 138 WRV und über die Fortgeltung des Reichskonkordats fand keine Aussprache und Beratung statt.195 Auch das Verhältnis von Art. 137 Abs. 3 und 5 WRV zum Grundrecht der Religionsfreiheit wurde nicht thematisiert.196 Aus den Beratungen des Parlamentarischen Rates lassen sich damit keine weitergehenden Rückschlüsse auf das historische Verständnis der Normen ziehen, als dass die Weimarer Regelung beibehalten werden sollte. cc)  Neutralitätsgebot und Parität Für die hier vertretene Ansicht spricht weiter, dass staatlichen Stellen eine grundsätzliche Scheidung von Religionsgemeinschaften in dem „Gemeinwohl“ dienende und nicht dienende Gemeinschaften nicht ohne Verstoß gegen das Neutralitätsgebot der Verfassung möglich ist. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat aus einer Gesamtschau grundgesetzlicher Bestimmungen (Art. 3 Abs. 3, Art. 4 Abs. 1, Art. 33 Abs. 3 und Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 und Abs. 4, Art. 137 Abs. 1 WRV) die Pflicht des Staates abgeleitet, sich „in Fragen des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses neutral zu verhalten“.197 Denn in einem Staat, in dem Menschen unterschiedlicher Religion oder Weltanschauung zusammenleben, kann nur so friedliche Koexistenz gelingen.198 Aus dem Neutralitätsgebot folgt zum einen das Prinzip der Nichtidentifikation mit bestimmten Religionsgemeinschaften und Lehren, zum anderen die Inkompetenz des Staates in religiösen Fragen.199 Letzteres bedeutet zunächst, dass der Staat den Glauben und die religiösen Lehren als solche nicht unmittelbar bewerten darf, und zwar auch nicht nach weltlichen Kriterien.200 194 

Heinig, Religionsgesellschaften, S. 115. v. 14. 12. 1965, 1 BvR 413/60 u. a., Rn. 39; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 159. 196  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 115 f. 197  BVerfG v. 26. 6. 2002, 1 BvR 670/91, Rn. 53 m. w. N. (st. Rspr.); z. B. BVerfGE 102, 370, 383 m. w. N.; BVerfGE 93, 1, 16 f. Vgl. hierzu und zum Folgenden jeweils Magen, Körperschaftsstatus, S. 172 ff. 198  BVerfG v. 26. 6. 2002, 1 BvR 670/91, Rn. 54; BVerfGE 93, 1, 16 f. m. w. N. 199  BVerfG v. 26. 6. 2002, 1 BvR 670/91, Rn. 54; BVerfGE 102, 370, 383, 386, 394; 93, 1, 16 f. m. w. N. 200  BVerfGE 102, 370, 386, 394; näher Magen, Körperschaftsstatus, S. 175 f., 177. 195  BVerfG

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 171

Auch der neutrale Staat ist allerdings nicht gehindert, das tatsächliche Verhalten einer religiösen oder weltanschaulichen Gruppierung oder das ihrer Mitglieder nach weltlichen Kriterien zu beurteilen, selbst wenn dieses Verhalten religiös motiviert ist.201 Das Neutralitätsgebot als Identifikationsverbot verbietet dem Staat aber, das Verhalten der Religionsgemeinschaft und ihrer Anhänger zu bewerten, wenn dies einer Parteinahme gleichkommt.202 Darauf läuft aber eine „positive Gemeinwohlprüfung“ durch staatliche Stellen hinaus, „auf eine Parteinahme zugunsten der sozial nützlichen Religionen“203. Der Staat, der Glauben und religiöse Lehren selbst nicht bewerten kann, für eine Bewertung von Religionsgemeinschaften aber auf deren soziale oder sonstige Nützlichkeit abstellt, würde neutralitätswidrig für weltlich engagierte Religionsgemeinschaften Partei ergreifen und anderen Religionsgemeinschaften den Körperschaftsstatus, die damit verbundenen Handlungsmöglichkeiten und das damit verbreitet zugeschriebene Prestige204 verwehren.205 Die Voraussetzung eines weltlichen Engagements verstößt auch gegen den verfassungsrechtlichen Paritätsgrundsatz, der in Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV eine spezielle Ausprägung gefunden hat. Denn die bevorzugte Rechtsstellung altkorporierter Religionsgemeinschaften in Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV lässt sich gleichheitsrechtlich nur dadurch rechtfertigen, dass alle Religionsgemeinschaften nach Maßgabe der in der Verfassung bestimmten Voraussetzungen Zugang zu dieser Rechtsform haben.206 Je mehr der Zugang durch materiale Kriterien eingeschränkt wäre, desto mehr geriete der Körperschaftsstatus zu einem unter Paritätsgesichtspunkten systemwidrigen Fremdkörper im Grundgesetz. Die Beschränkung auf Religionsgemeinschaften, die zu einem weltlichen Engagement bereit sind, würde den Zugang zur Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts aus Gründen einschränken, die weder in der Entstehungsschichte einen Anhaltspunkt finden, noch in irgendeinem erkennbaren Sachzusammenhang zu den Besonderheiten der Rechtsform, insbesondere zu den Körperschaftsbefugnissen stehen.207

201 

BVerfG v. 26. 6. 2002, 1 BvR 670/91, Rn. 53; BVerfGE 102, 370, 394. Näher Magen, Körperschaftsstatus, S. 176 f. m. w. N. 203  Magen, Körperschaftsstatus, S. 181. 204  Demel, Gebrochene Normalität, S. 23 f.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 119, 181. 205  Magen, Körperschaftsstatus, S. 181 f. 206  Magen, Körperschaftsstatus, S. 182; M. Heckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 589, 606; vgl. auch Heinig, KuR 2009, S. 196, 202 f. 207  Magen, Körperschaftsstatus, S. 182. 202 

172

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

dd)  Art. 4 GG Zudem hat die Auslegung des Art. 137 Abs. 5 WRV auch die Religionsfreiheit als Wertentscheidung der Verfassung zu berücksichtigen.208 Ob und wenn ja, in welchem Umfang eine Religionsgemeinschaft sich sozial engagiert, ist zuallererst eine Frage des religiösen Selbstverständnisses selbst. Art. 4 GG schließt es aus, weltabgewandte Religionen von der Bereitstellung staatlicher Rechtsformen auszuschließen. Umgekehrt wird das Grundrecht der Religionsfreiheit verfehlt, wenn Religion und Religionsgemeinschaften von Staats wegen für Leistungen in Anspruch genommen werden, „die jedenfalls ein freiheitlicher Staat von diesen allenfalls als freiwillig erbrachtes Ergebnis religionsgesellschaftlicher Freiheitsentfalten erwarten kann, zu deren Erfüllung er die Religionsgemeinschaften aber weder direkt noch auf dem Umweg des Abhängigmachens bestimmter Vergünstigungen (hier der Gewährung des Korporationsstatus) von der Erbringung solcher Leistungen verpflichten darf.“209 Aufgrund der allen Religionsgemeinschaften zukommenden Freiheit kann es auch keinen Kulturvorbehalt geben 210 – hier zeigt sich die egalisierende Bedeutung des Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV. d)  Anspruch auf Korporationsstatus bei Verfassungstreue Eine Trennung zwischen formaler Freiheit und legitimem Freiheitsgebrauch findet in den Gewährleistungen des Art. 140 GG selbst keine Stütze; solche „ungeschriebene Gesinnungs- und Wertordnungsvorbehalte“ beeinträchtigen das rechtsstaatliche Freiheitsprinzip in seinem Kern. Daher muss „das loyale Befolgen der bestehenden Gesetze“ genügen, um die verfassungsrechtlichen Freiheiten nutzen zu können;211 erforderlich ist allein – als stillschweigende Voraussetzung in Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV – rechtstreues Verhalten. Den Körperschaftsstatus kann eine Religionsgemeinschaft demnach nur erhalten, wenn sie rechtstreu im

208 

BVerfGE 102, 370, 386 f., 390. Weber, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 229, 234 – Hervorhebungen im Original; ähnlich Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 246 m. w. N.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 182. 210  Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 30; Brenner, VVDStRL 59 (2000), S. 264, 280 ff., 285; M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309, 351 – 363 m. w. N.; dabei betont Böckenförde zu Recht, dass dies keinen Anspruch auf Einebnung religiös determinierter Prägung der Kultur und Lebensform impliziere oder einräume. Bei (einfachgesetzlichen) Förderungen von Religionsgemeinschaften können sich aber gleichheitsrechtliche Fragen stellen, vgl. z. B. H. Weber, Recht und Politik, S. 200, 206 f. 211  Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 29 mit Fn. 30, Zitate ebd. Vgl. auch Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 61 ff.; Huster, Die Bedeutung, S. 107, 125. 209  H.

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 173

Sinne einer Verfassungstreue ist.212 Daneben kann weder eine darüber hinausgehende Loyalität zum Staat noch eine Zusammenarbeit der Religionsgemeinschaft mit dem Staat verlangt werden.213 Liegen die Voraussetzungen für eine Verleihung des Körperschaftsstatus vor, besteht ein Anspruch hierauf, der auch gerichtlich durchgesetzt werden kann.214 Dementsprechend handelt es sich bei dem Körperschaftsstatus nach Art. 137 Abs. 5 WRV allein um die Möglichkeit, in bestimmten Rechtsformen tätig zu werden, die sonst üblicherweise vom Staat benutzt werden, also um ein Formangebot des Staates. Dies dient der Förderung und dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften.215 Dem entspricht auch die tatsächliche „religiöse Landschaft“ in der Bundesrepublik, da eine Vielzahl christlicher und nichtchristlicher Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften den Körperschaftsstatus erlangt haben. Darunter sind Gemeinschaften (z. B. verschiedene evangelische Freikirchen), die oftmals aufgrund ihres Selbstverständnisses zu einem engen „Kooperationsverhältnis“ mit dem Staat schon nicht bereit sind.216 Ein „Mitmachzwang“ besteht aber auch für die Kirchen nicht.217 Bei rein lokalen humanistischen Vereinigungen oder freikirchlichen Gemeinden kann schließlich von „Ordnungsmächten“ nicht sinnvoll gesprochen werden; Gleiches galt schließlich auch schon für einzelne bereits vor Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung öffentlich-rechtlich verfasste (sog. altkorporierte) Religionsgemeinschaften.

212  So BVerfGE 102, 370, 389 ff.; Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 30. Der genaue Umfang ggf. hinzunehmender Rechtsverstöße bleibt danach unklar. Eine überzeugende, grundrechtliche Lösung der Problematik bei Heinig, Religionsgesellschaften, S. 327 ff.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 142 ff., 147 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 561 ff. m. w. N. 213  BVerfGE 102, 370, 396; Classen, Religionsrecht, S. 129. 214  BVerfGE 102, 370, 383; vgl. näher Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 29; vgl. auch Heinig, KuR 2009, S. 196, 203. 215  De Wall, VVDStRL 68 (2009), S. 109; Classen, VVDStRL 68 (2009), S. 110; Wissmann, VVDStRL 68 (2009), S. 113 f. 216  Eine Übersicht auf den Internetseiten des Bundesministeriums des Inneren unter http://www.personenstandsrecht.de/PERS/DE/Themen/Informationen/Religionsgemein schaften/religionsgemeinschaften_node.html [Seitenabruf am 17. 9. 2016], die Aufstellung ist nicht abschließend. Genannt sind u. a. die evangelischen (Landes-)Kirchen, die römisch-katholische Kirche, orthodoxe Kirchen, Verbände der alt-katholischen Kirche, verschiedene evangelische Freikirchen, einzelne jüdische Gemeinden oder Landesverbände, „christliche Sondergemeinden“, nichtchristliche Religionsgemeinschaften und freireligiö­se/humanistische Vereinigungen; vgl. ferner BVerfG, Urteil v. 19. 12. 2000, 2 BvR 1500/97, Rn. 7; Lehmann, Religionsgesellschaften, S. 23 ff. 217  Isensee, VVDStRL 59 (2000), S. 323, 326.

174

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

2.  Religionsverfassungsrecht als säkulares Rahmenrecht – keine Koordination von Mächten Das Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes hat M. Heckel wiederholt und zutreffend als ein säkulares Rahmenrecht beschrieben.218 Es schafft einen „einheitlichen, allgemeinen, gleichen, weltlichen Rahmen für die divergierende Vielfalt der Religionen im Staat“ und beschränkt sich auf die äußere weltliche Form des Rechts, ohne den durch sie geschützten religiösen Gehalt selbst zu säkularisieren oder zu nivellieren. 219 Gerade die religiös entleerten, weltlich-neutralen Rahmenformen dienen dem „Schutz der darin verborgenen geistlichen bzw. geistigen Gehalte“. Der Religionsbegriff ebenso wie Begriffe wie „Glaube“, Bekenntnis“, „Amt“ etc. haben ihre alte theologische Bedeutung abgestreift. Die Verallgemeinerung verbürgt die Gleichheit und Freiheit aller Religionen und verbietet deren Privilegierung oder Diskriminierung; der Staat hält in religiöser Hinsicht zu allen die gleiche Distanz, diese sind in gleicher Weise den staatlichen Schrankengesetzen unterworfen.220 Die weltlichen Rahmenformen sind angelegt und angewiesen auf die „inhaltliche Erfüllung und Sinnbestimmung durch das religiöse ‚Selbstverständnis‘ der Grundrechtsträger“.221 Damit liegt ein modernes, pluralistisches Religionsverfassungsrecht vor. Modern ist dieses Religionsverfassungsrecht, da wesentliche Bedingung für das Gelingen einer freiheitlich-demokratischen Verfassungsordnung „unter den Bedingungen religiös-weltanschaulicher Vielfalt“ nicht eine (vermeintliche) kulturelle Homogenität, sondern die gleiche Freiheit ist. Nur die gleiche Berechtigung lässt die Annahme der Verfassungsordnung durch die diversen religiös-weltanschaulich bestimmten Gruppen wahrscheinlich werden. Zur gleichen Freiheit tritt die gleichberechtigte Förderung der effektiven Möglichkeiten zur Freiheitsausübung durch die besonderen Institute des Staatskirchenrechts hinzu.222

218  M. Heckel, Religionsfreiheit, S. 647, 676 ff. m. w. N.; zustimmend H. Weber, ZevKR 45 (2000), S. 109, 122 f. 219 Diese Säkularisierung des Rechts führt zu einer Beschränkung des Staates auf weltliche Rahmenformen, deren religiöse Gehalte nun allein die Religionsgemeinschaften und Bürger bestimmen. Die säkularen Rahmenbegriffe werden ausgefüllt nach dem religiösen Selbstverständnis der Grundrechtsträger, vgl. M. Heckel, ZevKR 44 (1999), S. 340, 360 ff. ders., in: FS Rüfner, S. 189, 193; ders., in: FS Hollerbach, S. 657, 682 ff.; Brenner, VVDStRL 59 (2000), S. 264, 273. 220  M. Heckel, JZ 1994, S. 425, 429 f. 221  M. Heckel, ZThK 101 (2004), S. 67, 80 ff. m. w. N.; ders., ZevKR 49 (2004), S. 19, 28 ff.; ders., JZ 1994, S. 425 ff.; vgl. auch ders., Religionsfreiheit, in: GS IV, S. 647, 710 ff.; ders., in: FS Hollerbach, S. 657, 686 f. Zur grund­legenden Zäsur der Weimarer Reichsverfassung ders., ZThK 101 (2004), S. 81 f.; ders., in: FS Rüfner, S. 189, 194. 222  Vgl. Heinig, JZ 2009, S. 1136, 1140 m. w. N.

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 175

Eine von der überkommenen Lehre den Religionsgemeinschaften zugeschriebene Gemeinwohldienlichkeit i. S. einer Integrationsfunktion kommt dagegen für eine religiös plurale Gesellschaft nicht mehr in Betracht.223 Das „institutionelle Staatskirchenrecht“ ist damit gerade nicht „auf die großen Kirchen ausgerichtet“ mit dem Zweck, „ihre volkskirchliche Struktur und Funktion zu erhalten“.224 Damit erweist sich diese Auslegung zugleich als ein Sonderweg, den die Staatsrechtslehre nach dem Zweiten Weltkrieg beschritten hatte, als sie einerseits zutreffend und im Fortschritt gegenüber der herrschenden Weimarer Lehre und Staatspraxis die Eigenständigkeit der (Groß-)Kirchen betonte, andererseits aber zu Unrecht diese als quasi-souveräne Ordnungsmächte ansah, die neben dem Staat und außerhalb der Gesellschaft die „öffentliche Ordnung“ mitbestimmten und denen – neben dem Staat – die jeweiligen Kirchenmitglieder unterworfen waren. Mit dem nicht primär auf Institutionen bezogenen Religionsverfassungsrecht hat dieser Sonderweg sein Ende gefunden.225 3.  Gesellschaft und grundrechtsorientiertes Verständnis der Art. 136 ff. WRV Die Trennung von Staat und Religion, der Verzicht auf jede Form der Religionshoheit verweist die Religionsgemeinschaften in den Bereich der Gesellschaft. Keine Religion bestimmt „den Geist des Staates, der folglich kein christlicher, muslimischer oder von einer anderen Religion verbindlich geprägter Staat sein kann“.226 Schon dies legt eine grundrechtsorientierte Ausdeutung der Artikel 136 ff. WRV nahe. Die Religionsgemeinschaften entfalten sich in der bürgerlichen Gesellschaft und in ihrer Freiheitsordnung, sie können Einfluss nehmen über das Engagement der Gläubigen als Bürger im Rahmen des politischen Willensbildungsprozesses.227 Das Handeln der Religionsgemeinschaften, z. B. bezüglich des Kultus und der Diakonie, ist aus Sicht der Staatsverfassung Grundrechtsausübung. Damit bleibt zwar die geistliche Dimension dieser Tätigkeit außer Betracht. Aber diese Verkürzung ist legitim, weil allein dies der begrenzten Sichtweise des Verfassungsstaates entspricht. 223 

Zutreffend Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 552. So aber von Campenhausen, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 47, 76. 225  Ebenso Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 407 f., der im institutionellen Verständnis des Selbstbestimmungsrechts eine Fortschreibung der alten Koordinationslehre ausmacht. Richtigerweise ist das Selbstbestimmungsrecht keine Kompetenzregel, die Zuständigkeiten verteilt, sondern sie gewährt einen grundrechtlich garantierten Freiraum für die Entfaltung von Eigenverantwortlichkeit. 226  Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 11, 14. 227  Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 11, 14; nur insoweit schon z. B. Mikat, in: FS Kunst S. 105, 122 f.; ähnlich Hesse, ZevKR 11 (1964/65), S. 337 ff. 224 

176

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Auch wenn sich öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften im Einzelfall staatlich verliehener Hoheitsbefugnisse bedienen können,228 stehen sie dem Staat als Teil der Gesellschaft wie jedermann gegenüber.229 Sie sind daher in vollem Umfang grundrechtsfähig,230 wie auch andere Vereinigungen im gegenständlichen Bereich eines Grundrechts. Mit der Verortung kirchlicher Organisation und kirchlichen Handelns in die gesellschaftliche Sphäre – dorthin, wo die traditionelle Lehre die kleinen Religionsgemeinschaften seit jeher sah – ist zudem keine „Privatisierung“ im Sinne einer laizistischen Ordnung, die Religion tendenziell in den privaten und privat-gesellschaftlichen Bereich verweist, verbunden. Die grundgesetzliche „fördernde Haltung“231 gegenüber den Religionsgemeinschaften räumt diesen einen Entfaltungsraum im öffentlichen Bereich ein und den Gläubigen das Recht, in der Öffentlichkeit gemäß der Religion zu leben.232 Dieser Sicht liegt die Auffassung zugrunde, dass für das Verhältnis von Staat und Kirche bzw. Religionsgemeinschaften das Grundrecht der Religionsfreiheit die tragende Grundnorm ist.233 Die grundrechtsorientierte Auslegung der Weimarer Religionsartikel – und damit auch Art. 137 Abs. 3 WRV234 – erklärt auch den „typisch freiheitsrechtlichen Weg der Bestimmung der Gewährleistung durch das Selbstverständnis des Berechtigten“.235 228  Art. 137 Abs. 6 WRV; im Übrigen strittig hinischtlich der Dienstherrenfähigkeit und der Widmungsbefugnis, bejahend z. B. BVerfGE 102, 370, 388; a. A. Magen, UC, Art. 140 Rn. 99. 229  BVerfGE 102, 370, 387; 70, 138, 160 f.; 53, 366, 387; Korioth, in: GS Jeand’Heur, S. 221, 231; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 272; von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 133 f. 230  BVerfGE 42, 312, 322; 53, 366, 387; 66, 1, 19 f.; 70, 138, 160; 102, 370, 387 f.; Magen, in: UC, Art. 140 Rn. 97. 231  BVerfGE 108, 282, 300; vgl. näher Rn. 397. 232  Böckenförde, Der säkularisierte Staat, S. 11, 15 m. w. N. und S. 20. In Abgrenzung zu einer „distanzierenden Neutralität“, die die religiösen Aspekte als irrelevant und privat abweist, ebd., S. 20; vgl. aber auch Huster, Die Bedeutung, S. 107, 121. 233 Mit unterschiedlicher Gewichtung im Einzelnen Böckenförde, VVDStRL 59 (2000), S. 315; Borowski, Glau­bens- und Gewissensfreiheit, S. 302 ff.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 32; Heinig, Religions­gesell­schaften, S. 145 f.; Korioth, in: GS Jeand’Heur, S. 221, 231; Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 65, 68; Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 439, 445, 447; Magen, Körperschaftsstatus, S. 207 ff., 246 ff.; Oellers-Frahm, Gerichtsbarkeit, S. 471, 494 ff. m. w. N.; Oeter, Diskussionsbeitrag, S. 590; Walter, Staatskirchenrecht, S. 215, 236, vgl. ferner Badura, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 211, 222; M. Heckel, Religionsfreiheit, S. 647, 670, 704 f., 725; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 526; Herzog, in: MD, GG, Art. 4, Rn. 27. 234  BVerfGE 42, 312, 334; 102, 370 ff. 235  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 208 m. w. N. Keinesfalls folgt aus einem grundrechtsorientierten Verständnis des Rechtsgebiets ein Dispositionsrecht der einzelnen Mit-

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 177

Daher sind die Gewährleistungen des Religionsverfassungsrechts nicht von bestimmten Leistungen einer Religionsgemeinschaft für die Gesellschaft abhängig. Denn sonst stünden die Normen nicht mehr im Dienst der Freiheit der Religionsgemeinschaften, sondern führten in der Sache zu einer Indienstnahme und Verzweckung von Religion und Religionsgemeinschaften.236 Das wäre eine gegenüber allen sonstigen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen in einem grundrechtsrelevanten Bereich unbekannte Restriktion. Dies kann auch deswegen nicht überzeugen, weil die Religionsgemeinschaften keine staatlichen Aufgaben wahrnehmen, sondern autonom eigene.237 Innerer Rechtfertigungsgrund des Art. 137 Abs. 5 WRV ist die damit zum Ausdruck kommende „verfassungsrechtliche Anerkennung normativer Selbstzweckhaftigkeit von Religion“238. Die Verfassung rechnet mit der Eigenheit, dem Eigensinn der religiösen Akteure und schützt diesen um seiner selbst willen in Art. 137 Abs. 3 und Art. 137 Abs. 5.239 „Das Paradigma des Religionsverfassungsrechts“, so Heinig, „verbindet die Erwartung, dass die paritätisch gewährte ‚institutionelle Religionsfreiheit‘ sozial produktiv genutzt wird, mit der Maßgabe, dass die Religionen nicht unmittelbar staatlich verzweckt werden, gerade damit sie diese produktiven Kräfte aus ihrem Inneren heraus entfalten können“.240 4.  Grundrechtliche Fundierung des Religionsverfassungsrechts a)  Enger Zusammenhang zwischen Art. 4 GG und Art. 136 ff. WRV Die Übernahme der Weimarer Kirchenartikel durch den Parlamentarischen Rat war – unabhängig von ihrem Kompromisscharakter – eine bewusste Ver-

glieder über die Lehre oder die Ämter der Religionsgemeinschaft, vgl. statt aller M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309, 337 ff. 236  Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 5; M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309, 341 ff.; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 350 ff.; Heun, EssG 39 (2005), S. 133 f.; H. Maier, EssG 39 (2005), S. 123 f. (gegen eine „Staatsloyalität der Religionen“); Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 63 f. m. w. N.; ders., ZevKR 59 (2014), S. 115, 132. 237  Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/137 WRV Rn. 25; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 272. Man kann diese gleichwohl als „öffentliche Aufgaben“ verstehen, siehe Magen, Körperschaftsstatus, S.  153 – 155. 238 Heinig, Religionsgesellschaften, S. 264; zustimmend Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 553; vgl. auch Magen, Körperschaftsstatus, S. 154 f., 170 – 172, 183. 239  Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 196, 253, Zitat ebd.; ähnlich Bahr, Vom Sinn öffentlicher Religion, S. 73, 89. 240  Heinig, EssG 42 (2008), S. 35 f.; siehe auch ders., ZevKR 53 (2008), S. 235, 246 m. w. N.

178

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

fassungsentscheidung241 für die Beibehaltung der Weimarer Grundentscheidungen.242 Ebenso war schon den Beteiligten bewusst, dass die Normen nun im Lichte des Grundgesetzes auszulegen waren. Denn die staatskirchenrechtliche Ordnung ist nicht nur eine Frage einzelner staatskirchenrechtlicher Artikel, sondern auch eine der verfassungsmäßigen Gesamtordnung.243 Das systematische Argument der Einheit der Verfassung bedeutet dann auch, dass die inkorporierten Artikel nicht auf ihre Weimarer Bedeutung festgelegt bleiben, sondern „nach dem Sinn und dem Geist der grundgesetzlichen Werteordnung“244 zu interpretieren sind. Der neue normative Kontext des Grundgesetzes und auch die veränderte Wirklichkeit, welche die Verfassungsnormen regeln sollen, konnten daher einen Bedeutungswandel der übernommenen Bestimmungen bewirken.245 Wesentlich ist die gegenüber der WRV ungleich stärkere Rolle der Grundrechte im Rahmen des Grundgesetzes,246 die zu einer veränderten Auslegung der Normen unter der „grundrechtsdominierten Ordnung des Grundgesetzes“ geführt hat.247 Ein solches Verständnis der Normen ist keineswegs neu; vielmehr wurde der enge Zusammenhang zwischen Art. 4 und Art. 140 GG früh erkannt. Nach weit verbreiteter Ansicht sind Art. 4 und 140 GG so zu lesen, als ob sie auch äußerlich aneinandergefügt wären.248

241  Insbesondere gegen die Koordinationslehre zu Recht betont von Herbert Krüger, DÖV 1961, S. 721, 727; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 194 f.; Röhling, Autonomie, S. 33, 35 f.; Schwegmann, Bedeutungs­wandel, S. 13, 60 f., 67 m. w. N. 242  Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 13, 60 f. 243  Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 530. 244  BVerfGE 19, 226, 236; ähnlich BVerfGE 53, 366, 400; 70, 138, 167; 102, 370, 386; vgl. auch M. Heckel, der immer wieder betont hat, dass diese neuere Auslegung erst die Weimarer Religionsartikel zu ihrer wahren Entfaltung bringe, vgl. z. B. C. I. 2. (Fn. 20) und D. III. 2. (Fn. 221). 245  Siehe schon C. II. 2. a), b) aa); von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 41 m. w. N.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 30; vgl. auch Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 88. 246  Vgl. C. II. 2. b) aa); BVerfGE 19, 206, 220; 33, 23, 30 f.; 102, 370, 387; Classen, Religionsfreiheit, S. 8 f.; M. Heckel, Staatskirchenrecht und Kulturverfassung, S. 1, 7; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 30; insbesondere unter Verweis auf die objektiv-rechtliche Bedeutung der Grundrechte, die zu einer jedenfalls grund­rechtlichen Aufladung auch der Normen des Organisationsreligionsrechts führe. Zu Grundrechtsfunktionen und ihren Wirkungen auf die Rechtsordnung z. B. Häberle, JZ 1989, S. 913 ff.; Ossenbühl, Grundrechts­interpretation, S. 595, 604 ff., 617 ff. 247  Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 190 f. mit Nachweisen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 248 Jedenfalls insoweit auch von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 41; Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 60; ders., HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 215, 216; a. A. Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 63.

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 179

b)  Art. 4 GG und die organisatorische Seite der Religionsfreiheit Auch die organisatorische Seite der Religions- und Weltanschauungsfreiheit wird in ihren verschiedenen Ausprägungen von Art. 4 GG erfasst.249 Die Regelungen des grundgesetzlichen Religionsverfassungsrechts lassen sich als staatliche Gewährleistungen spezifischer grundrechtsdienender und die Ausübung von Grundrechten fördernde Gewährleistungen verstehen.250 Die unterschiedliche Ausgestaltung der Grundrechtsförderung für den Bereich der Religionsfreiheit und für andere Grundrechtsaktivitäten ist primär historisch bedingt durch die Übernahme der Weimarer Religionsartikel infolge des Verfassungskompromisses des Art. 140 GG.251 Für andere Grundrechte wurden vergleichbare Gehalte durch den „aktiven und aktivierenden Staat der Nachkriegszeit“252 entwickelt. Entsprechend wandelte sich die Grundrechtsdogmatik: Waren die Grundrechte zunächst allein als Abwehrrechte gegen den Staat gedacht, werden aus ihnen seit den 70er Jahren in erheblichem Umfang auch organisationsrechtliche Gehalte abgeleitet.253 Damit wird vieles, was Art. 140 GG ausdrücklich garantiert, bei anderen Grundrechten auf interpretatorischem Weg gewonnen. Umgekehrt kommt anderen gesellschaftlichen Organisationen auch ohne eine vergleichbare verfassungsrechtliche Absicherung ein ähnlicher institutioneller Status wie den Religionsgemeinschaften zu. Dies ist Folge eines Verständnisses der Freiheitsgrundrechte als (auch) Einrichtungsgarantien (insbesondere bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten, Parteien und den arbeitsrechtlichen Koalitionen).254 Weiter ist es nicht ungewöhnlich, dass ein 249  Classen, Religionsrecht, S. 99 ff.; Magen; Körperschaftsstatus, S. 198 ff.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 32; Simon, ZevKR 42 (1997), S. 155; a. A. z. B. P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 157, 164. 250  So schon Häberle, DÖV 1976, S. 73, 76 f. Vgl. auch Renck, BayVBl 1999, S. 70, 73 ff., der aber die Möglichkeit einer grundrechtlichen Legitimierung des Religionsverfassungsrechts nicht erkennt und wegen eines vermeintlichen Verfassungswandels das institutionelle Bekenntnisverfassungsrecht als prinzipienwidriges Verfassungsrecht außer Kraft gesetzt sieht. 251  Vgl. Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 247; ähnlich M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309, 326 Fn. 32. 252  Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 247. 253  Classen, Religionsfreiheit, S. 9 m. w. N.; eine „Überfrachtung“ von Art. 4 GG für unnötig hält Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 94, da mit den Regelungen des Art. 140 GG anders als bei anderen Grundrechten ein gesonderter Normenbestand vorliege; ablehnend auch Grzeszick, Verfassungstheoretische Grundlagen, S. 131, 149. Dies kann aber eine grundrechtliche Fundierung der Normen nicht ausschließen, sondern spricht vielmehr in der auch von ihm akzeptierten Parallele dafür. 254  Isensee, EssG 25 (1991), S. 104, 116; vgl. auch Achim Janssen, Aspekte, S. 6 f.; Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), S. 289, 307 ff.

180

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

gesellschaftlicher Bereich durch organisationsrechtliche Bestimmungen in der Verfassung besonders hervorgehoben ist. Gleiches gilt für die Wirtschaft (Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, Art. 9 Abs. 3 GG) und Politik (Parteien, Art. 21 GG).255 Da also die Religionsfreiheit als Grundrecht auch einen institutionellen bzw. objektiven Gewährleistungsgehalt umfasst,256 lassen sich damit die Einzelgarantien der Weimarer Verfassung weitgehend als spezifisch ausformulierte Teilgehalte der Religionsfreiheit verstehen.257 Die Weimarer Kirchenartikel haben daher keine grundsätzlich andere Bedeutung als die Grundrechte, wie sie im Zuge der Entwicklung der Grundrechtsdogmatik heute verstanden werden.258 Entsprechend werden auch auf internationaler Ebene aus dem im Ansatz individualrechtlich ausgestalteten Art. 9 EMRK bzw. dem parallel interpretierten Art. 10 GrCh korporative Elemente herausgelesen.259 Das supranationale Religionsverfassungsrecht auf der Ebene des Unionsrechts wie auch des Rechts der EMRK ist grundrechtszentriert, die kollektiven und organisationsrechtlichen Gewährleistungen sind derivativer Natur. Dies determiniert zwar nicht unmittelbar die Interpretation des nationalen Verfassungsrechts,260 nötigt aber die nationale Rechtsordnung und Rechtsprechung im Einzelfall zu Anpassungen, die sich nur in ein grundrechtsorientiertes Verständnis nahtlos einfügen.261 255  Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 196, 249; vgl. auch Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 191 – 193. 256  Magen, Körperschaftsstatus, S. 245 ff., 256 ff. m. w. N.; zu aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG abzuleitenden Schutzpflichten vgl. auch BVerfG v. 1. 12. 2009, 1 BvR 2857 und 2858/07, Rn. 132 ff. m. w. N. 257  Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 197 (vollständige Deckung); vgl. Tillmanns, in: FS Rüfner, S. 919, 921 m. w. N. (nur Art. 137 Abs. 5 WRV ist vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG nicht umfasst), der selbst eine grundrechtliche „Engführung“ aber ablehnt. 258  Classen, Religionsfreiheit, S. 9. 259  Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 148 f. (zu leistungsrechtlichen Elementen ebd., S. 153 m. w. N.); Walter, Religions- und Gewissensfreiheit, S. 871 ff.; ders., Staatskirchenrecht, S. 215, 247 ff.; H. Weber, EssG 42 (2008), S. 114; ders., Recht und Politik 2000, S. 200, 202 m. w. N.; aus der Rechtsprechung des EGMR die Entscheidungen v. 9. 7. 2013, Nr. 2330/09, Rn. 136 f.; v. 23. 9. 2010, Nr. 1620/03, Rn. 58; allgemein Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 103 ff.; Würtenberger, in: FS Merten, S. 77, 84 ff. 260  So aber Walter, Staatskirchenrecht, S. 215, 237 ff.; Korioth, in: FS Badura, S. 727, 747; Magen, NVwZ 2001, S. 888; zu Verbürgungen der Glaubens- und Religionsfreiheit Im internationalen Menschenrechtsschutz siehe Marauhn, Unterscheidung, S. 283 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 332 ff., 457 ff. 261  So die vom BAG im Anschluss an EGMR v. 23. 9. 2010 – Nr. 1620/03 unter ausdrücklichem Bezug auf die Rechtsprechung des EGMR vorgenommene Abwägung der Grundrechts- bzw. Verfassungspositionen von Arbeitnehmer und kirchlichem Arbeitgeber wegen angenommener (Grund-)Rechtskollision, vgl. BAG v. 8. 9. 2011, 2 AZR 543/10,

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 181

Für eine grundrechtsorientierte Sicht des Rechtsgebiets ist schließlich nicht erforderlich, dass sämtliche Regelungsgehalte der Art. 136 ff. WRV bereits vollständig im Grundrecht der Religionsfreiheit enthalten, also mit diesem deckungsgleich sind.262 Vielmehr dienen die Normen des Religionsverfassungsrechts der Entfaltung der Religionsfreiheit. Ein etwaiger „institutioneller Überhang“ ist aber grundrechtlich legitimierbar und fügt sich damit ein in eine grundrechtliche Konzeption des Rechtsgebietes.263 Das Grundrecht der Religionsfreiheit und Art. 137 ff. WRV stehen nicht als isolierte, beziehungslose Rechtskreise „mit ganz eigenen Binnenlogiken“ nebeneinander; vielmehr besteht eine innere Wechselbeziehung zwischen beiden, die sich auch für Antworten auf dogmatische Fragen fruchtbar machen lässt.264 Die religionsverfassungsrechtlichen Normen sind daher in „allgemeine grundrechtsdogmatische Zusammenhänge“265 einzustellen. Damit wird eine oftmals kritisierte „Absonderung des Staatskirchenrechts vom Staats- und Verfassungsrecht“ ebenso wie die Ausbildung einer Sonderdogmatik vermieden.266 Die festgestellte Neigung der Staatskirchenrechtslehre auch jenseits der Nachkriegsepoche, „methodisch andere Wege einzuschlagen“ als ansonsten in der Rechtsordnung üblich, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass es sich um einen weltanschaulich und auch für persönliche Prägungen besonders sensiblen Bereich handelt.267 Prägnant hat Möllers festgestellt, dass das Staatskirchenrecht eine besondere AnRn. 18; v. 25. 4. 2013, 2 AZR 579/12, Rn. 22 und 27; v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11, Rn. 110, 114; v. 20. 11. 2012, 1 AZR 611/11, Rn. 48, 52. Siehe dazu schon Sperber, EuZA 2011, S. 407, 414 ff.; vgl. grundsätzlich Marauhn, Unterscheidung, S. 283, 295. Siehe noch G. IV. 6. b). 262  Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185 ff. m. w. N.; Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 196, 250 f.; ders., Kritik und Selbstkritik, S. 361. 263  Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 196, 251; Magen, Körperschaftsstatus, S. 198 ff.; einschränkend Huster, Die Bedeutung, S. 107, 128; Korioth, in: FS Badura, S. 727, 742 ff. m. w. N.; ders., Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 64 ff.; vgl. schon Isensee, EssG 25 (1991), S. 105, 112 f. 264  Heinig, Kritik und Selbstkritik, S. 357, 361. Die letztgenannte Sicht dagegen z. B. bei Isensee, EssG 34 (2000), S. 146 – 148; ähnlich P. Kirchhof, EssG 39 (2005), S. 105, 112 ff. 265  Classen, Religionsfreiheit, S. 9; vgl. auch Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 69. 266  Dies mag auch einer allgemeinen wissenschaftstheoretischen Maxime entsprechen, im Zweifel eine einfache Modellierung zu wählen und nicht ad hoc Sonderkonstruktionen zu schaffen, so Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 197. 267  Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 106 f.; Classen, Religionsfreiheit, S. 1 – 3; Magen, Körperschaftsstatus, S. 289; zur methodischen Isolation des Staatskirchenrechts in den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik auch Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 4, der die Entstehung der Koordinationslehre auch einer „weitge­hende[n] weltanschaulich-ideologischen Übereinstimmung“ der Autoren zuschreibt; M. Heckel konstatierte die „Verkarstungen“ einer „Spezialisten-Domäne“, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 18; ferner Oellers-Frahm, Gerichtsbarkeit, S. 471, 499; Sperber, EuZA 2011, S. 407, 410.

182

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

fälligkeit für globale Prinzipien und Schlagworte, „weit entfernt von allgemeinen juristischen Lehren“ habe; „Staatstheorie schlägt nicht selten um in Weltanschauung, wissenschaftliche Erkenntnis in Bekenntnis.“268 Allerdings handelt es sich beim Staatskirchenrecht um staatliches Recht, im Kern um Verfassungsrecht. Es gelten daher im Prinzip keine anderen Maßstäbe als im sonstigen Verfassungsrecht.269 Eine grundrechtsorientierte Sichtweise entspricht dabei der Vorstellung, „dass Dogmatik vor allem dann zur Rationalität des juristischen Diskurses beizutragen vermag, wenn sie kleinteilige Denkansätze überwindet, indem sie großflächige Erklärungsmuster anbietet“.270 Sie erklärt das Religionsverfassungsrecht nicht durch Spezialdogmatiken, sondern von der allgemeinen Lehre her.271 c)  Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Dieses Verständnis entspricht auch der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach das in Art. 137 ff. WRV normierte Religionsverfassungsrecht gerade der Entfaltung der Religionsfreiheit dient.272 In seiner Leitentscheidung zum Körperschaftsantrag der Zeugen Jehovas hat es festgestellt, dass auch der Körperschaftsstatus ein „Mittel zur Entfaltung der Religionsfreiheit“ ist.273 Das Gericht hat konsequent dieses grundrechtliche Deutungsmuster auf das gesamte Staatskirchenrecht bezogen: Die „Gewährleistungen der Weimarer Kirchenartikel“ sind funktional auf die Inanspruchnahme und Verwirklichung des Grundrechts der Religionsfreiheit angelegt;274 die Religionsfreiheit ist damit „leitender Bezugspunkt“ des gesamten Staatskirchenrechts.275 268  Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 49 f. m. w. N.; ebd. Verweis auf die geschlossene Gesellschaft der Staats­k ir­chenrechtslehrer m. w. N. Die besondere Bedeutung der eigenen „Standortgebundenheit“ und welt­an­schau­licher Grundlagen betonen z. B. Hesse, ZevKR 6 (1957/58), S. 177, 178; Obermayer, DÖV 1967, S. 9; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175 m. w. N.; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 216; Stolleis, Geschichte; Scheu­ner, VVDStRL 11 (1954), S. 225; Schwegmann, Bedeutungswandel, S. 4. Zur Bedeutung des staats­theo­ re­ti­schen Vorverständnisses für die Verfassungsauslegung allgemein Möllers, Staat als Argument, S. XIVf. m. w. N. 269  Classen, Religionsfreiheit, S. 1 – 3; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 106 f. 270  Classen, Religionsfreiheit, S. 5. 271  Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 49 f. m. w. N. 272  BVerfG v. 19. 12. 2000, 2 BvR 1500/97, NJW 2001, S. 429, 430; BVerfG v. 1. 12. 2009, 1 BvR 2857 und 2858/07, NVwZ 2010, S. 570, 573. 273  BVerfGE 102, 370, 387 (unter Bezugnahme auf Meyer-Teschendorf, AöR 103 (1978), S. 289, 329 ff. und Morlok/Heinig, NVwZ 1999, S. 697, 700 f.); zustimmend M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 397; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 20, 93; ders., NVwZ 2001, S. 888 f.; H. Weber, Religion – Staat – Gesellschaft 2 (2001), S. 47, 71 ff.; vgl. schon Herzog, in: MD, GG, Art. 4 Rn. 27 (27. Lfg., Nov. 1988); ders., VVDStRL 26 (1969), S. 121 f. 274  BVerfGE 102, 370, 387.

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 183

Die Konzeption des Grundgesetzes geht danach zunächst von der individuellen Religionsfreiheit aus.276 Der Körperschaftsstatus und die mit ihm zusammenhängenden Gewährleistungen sind keine staatskirchenrechtliche Einrichtungen, sondern eine staatliche Grundrechtsförderung zur Verwirklichung der Religionsfreiheit der Bürger.277 275

Damit scheidet ein kooperationsrechtliches Verständnis, das dem Näheverhältnis der Religionskörperschaften zum Staat durch weitere Verleihungsvoraussetzungen – etwa einer Staatsloyalität – Rechnung trägt, aus.278 Vielmehr kann diesen Status grundsätzlich jede Religionsgemeinschaft erlangen. Ein grundrechtsorientiertes Verständnis des Religionsverfassungsrechts ist im Übrigen nicht völlig neu.279 Dieses konnte sich aber in der Staatskirchenrechtslehre, deren Blick ganz auf die Institutionen der beiden Großkirchen zentriert und lange Zeit koordinationsrechtlichen Vorstellungen verhaftet war, nicht durchsetzen. Wohl auch mangels Vorhandenseins anderer Religionsgemeinschaften in signifikanter Größe wurde das institutionelle, volkskirchliche Verständnis ganz überwiegend nicht hinterfragt.280 Dagegen hat das Bundesverfassungsgericht die zentrale Rolle des Individuums schon früh herausgearbeitet.281 Die Beachtung des aus Art. 4 GG abgeleiteten religiösen Selbstverständnisses und die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts der Religionsfreiheit für die Art. 136 ff. WRV

275  BVerfGE 102, 370, 393. Zur grundrechtlichen Legitimation des Körperschaftsstaus siehe insb. Magen, Körperschaftsstatus, S. 197 ff. und passim; zustimmend Möllers, Einleitung XVI; weiter M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 396; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 294 f.; H. Weber, Der öffentlich-rechtliche Körperschafts­status, S. 229, 235. Zur grundrechtlichen Legitimation der Kirchensteuer H. Weber, NVwZ 2002, S. 1443, 1447; M. Heckel, a. a. O., S. 396; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 102; a. A. Tillmanns, in: FS Rüfner, S. 919 ff.. 276  Heun, EssG 39 (2005), S. 133; vgl. auch Walter, EssG 39 (2005), S. 134. 277  M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 396 f.; H. Weber, NVwZ 2002, S. 1443, 1447 jeweils m. w. N. 278  BVerfGE 102, 370, 395. 279  Siehe Hesse, ZevKR 11 (1964/65), S. 337 ff. und die Nachweise bei Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 195 ff.; vgl. ferner Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 86 (fördernde, verfassungsrechtlich aber nicht not­wen­dige Funktion des Körperschaftsstatus; gegen den „horror privati“ der h. L. ebd., S. 87). Zu verbands­pluralistischen Konzeptionen vgl. auch Preuß, in: AK-GG, Art. 140 GG Rn. 13 m. w. N. 280  Diese Neuakzentuierung wie auch die Abkehr von koordinationsrechtlichen Denkfiguren war auch beeinflusst von der wahrgenommenen nachlassenden volkskirchlichen Bindung der Bevölkerung und von Säkularisie­rungs­tendenzen in der bundesrepublikanischen Gesellschaft, so insb. bei Hesse, ZevKR 11(1964/65), S. 337 ff.; Häberle, DVBl 1966, S. 216, 218 und Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 63 ff.; vgl. auch Stolleis, Geschichte, S. 341, 345. 281  M. Heckel, in: FS 50 BVerfG, Bd. 2, S. 379, 385 ff.

184

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

sind seit der Rumpelkammer-Entscheidung (BVerfGE 24, 236, 247 f.) wesentliche Grundlagen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.282 Die grundrechtsakzessorische Deutung des gesamten Staatskirchenrechts und insbesondere des Körperschaftsstatus selbst283 erscheint damit weniger als ein Paradigmenwechsel der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung,284 sondern als konsequente Entfaltung der früh erkannten Bedeutung des Art. 4 GG. Dies musste zu einem Rückzug der institutionellen Deutung des Teilrechtsgebietes führen.285 d)  Auslegungswandel, nicht Verfassungswandel Es ist nicht zu verkennen, dass die grundrechtliche Auslegung des Religionsverfassungsrechts auch eine Reaktion auf einen zunehmend wahrgenommenen „forcierten Strukturwandel der Religion“ 286 darstellt.287 Ob diese grundrechtsorientierte Auslegung einen Verfassungs- bzw. Bedeutungswandel des Art. 140 GG288 darstellt, ist eine Frage der Begrifflichkeiten. Soll damit eine Änderung

282  Siehe M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 402 ff.; vgl. auch ders., in: FS Hollerbach, S. 657, 658 ff., 684. Zur Bedeutung der Entscheidung für den hiesigen Kontext siehe Hense, Kollektivität, S. 7 f. (keine Unterscheidung mehr zwischen Individual- und Verbandsgrundrecht). 283  H. Weber, NVwZ 2002, S. 1443, 1447. 284  So aber H. Weber, NVwZ 2002, S. 1443, 1447; Tillmanns, in: FS Rüfner, S. 919, 920; vgl. auch P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 157. 285  Vgl. Hense, Staatskirchenrecht, S. 9, 33, 40; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 157; Korioth, in: FS Badura, S. 727, 729. 286  Diese Bezeichnung verwendet Heinig, JZ 2009, S. 1136, 1137; allgemein zu Änderungen im gesellschaftlichen Gegenstandsfeld Classen, Religionsfreiheit, S. 1 ff.; Heinig/ Morlok, JZ 2003, 777 f.; Walter, Religions­verfas­sungs­recht, S. 22 ff.; vgl. auch Schoch, Grundrechtsdogmatik, S.  149 – 153. 287 Dass gesellschaftliche Veränderungen zumindest katalytisch Interpretationsänderungen befördern, ist gerade für den Bereich des Religionsverfassungsrechts nicht ungewöhnlich, vgl. z. B. Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 12 – 14; Stolleis, Geschichte, S. 341 – 345; Walter, Einleitung, S. 1; ders., Religionsverfassungsrecht, S. 189 ff.; vgl. auch Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 11. Zur Notwendigkeit des Staatskirchenrechts, auf das aktuelle Staat-Religionsgemeinschaften-Verhältnis und dessen Probleme zu antworten, siehe Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 530 f.; vgl. auch Weber, Grundprobleme, S. 34 f. 288 Hesse, in: FS Scheuner, S. 139 (Grenze, „wo die Möglichkeit eines sinnvollen Verständnisses des Normtextes endet oder ein eindeutiger Widerspruch zum Normtext bestehen würde“); Korioth, in: FS Badura, S. 727, 728 ff.; anders Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 268, wonach der konkrete Inhalt auch verfassungsrechtlicher Normen durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Methoden erfolge.

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 185

des Normprogramms bei gleichbleibendem Wortlaut gemeint sein289, liegt eine solche nicht vor.290 Denn nach hier vertretener Ansicht gelten die Grundentscheidungen unverändert: Die Art. 137 ff. WRV bedeuten das Ende der Staatskirche und gewährleisten eine umfassende Religionsfreiheit und Religionsgleichheit. Sie gewähren eine pluralistische Offenheit ohne Ausschluss des Religiösen aus dem öffentlichen Leben. Von dieser Grundentscheidung war die Koordinationslehre abgewichen, so dass seinerzeit zu Recht die Frage nach einem Bedeutungswandel der Religionsartikel aufgeworfen wurde. Geht es damit nur um das richtige Verständnis der Normen im Rahmen dieser Grundentscheidungen, handelt es sich mit M. Heckel nicht um einen Bedeutungswandel, sondern um eine Frage des Interpretationswandels, „wonach eine unzutreffende Interpretation durch die richtige Erfassung des gleichbleibenden Norminhalts korrigiert wird“.291 5.  Folgen dieses Grundverständnisses Die Interpretation des Staatskirchenrechts vom Grundrecht der Religionsfreiheit her hat Folgen für die jeweiligen Einzelnormen, insbesondere auch für das Verständnis des Körperschaftsstatus und das Verhältnis von korporativer Religionsfreiheit und Selbstbestimmungsrecht des Art. 137 Abs. 3 WRV.292 Vom Grundsatz her ist dabei der eigentliche Anknüpfungspunkt und die Rechtfertigung der religiösen Organisationen die Religionsfreiheit des Einzelnen, die gewährleistet, sich mit anderen zu religiösen Organisationen zusammenzufinden und in dieser die eigene Religion zu pflegen.293 Die subjektiven Rechte aus Art. 140 GG, insbesondere Art. 137 Abs. 3 WRV, sind systematisch und teleologisch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zuzuordnen.294 Zudem führt dies auch zu einer Subjektivierung der zunächst objektiv-rechtlich verstandenen staatskirchenrechtlichen Garantien.295 289  So M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 349, 388 ff. (Auslegung abweichend vom „originären Normsinn“); vgl. schon C. II. 2. a). 290  Anderer Ansicht Tillmanns, in: FS Rüfner, S. 919, 934 ff.; zutreffend allerdings der Hinweis von Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 11, dass allgemein zwischen Rechtsdogmatik und rechtspolitisch inspirierter Umdeutung des Rechts nur schwer zu unterscheiden ist. 291  M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 349, 390 f. mit Verweis auf die Heranziehung des Art. 136 Abs. 1 WRV als Schran­ken­gesetz; Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 55, 59 ff., insb. S. 64 ff. (grund­rechts­orientierte Auslegung als neueste Interpretationsrichtung des grundgesetzlichen Staatskirchenrechts); vgl. auch Isensee, in: FS Listl 1999, S. 67, 69, 71 f.; a. A. Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 199 ff. 292  Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 247; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 156. 293  Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 191 f., Zitat S. 191. 294  Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 7 und D. III. 4. b). 295  P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 163 f.; Korioth, in: FS Badura, S. 727, 728; Möllers, Staat als Argument, Einleitung, XVI.

186

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

a)  Religionsfreiheit und Korporationsstatus Das Religionsverfassungsrecht ist damit die besondere Ausgestaltung des Grundrechts der Religionsfreiheit, was sich historisch erklären lässt, aber auch der großen Bedeutung der gemeinschaftlichen Wahrnehmung der Religionsfreiheit in und durch Organisationen entspricht. Damit werden die korporierten Religionsgemeinschaften, insbesondere die Großkirchen, „im Grundsatz als gesellschaftliche Vereinigungen wie andere“ betrachtet, für die wegen ihrer religionsspezifischen Besonderheiten besondere Regelungen sinnvoll getroffen wurden.296 Weder der Körperschaftsstatus selbst noch die damit einhergehenden Körperschaftsbefugnisse lassen sich vom Grundrecht der Religionsfreiheit isolieren.297 Der staatskirchenrechtliche Körperschaftsstatus ist kein Annex staatsorganisatorischer Gestaltung, sondern Sinn und Legitimationsbasis des Status und der damit verfassungsunmittelbar verbundenen Rechte ist die Entfaltung der Religionsfreiheit in der religiösen Korporation und durch diese selbst. 298 Dem entspricht ein „freiheitliches, grundrechtefundiertes Verständnis der Korporationsqualität“.299 Der Status selbst erfordert weder eine besondere staatliche Nähe oder Loyalität zum Staat, noch bringt er diese zum Ausdruck. Er rückt diese insbesondere nicht in die Nähe einer staatlichen Hoheitsgewalt und beinhaltet auch nicht die staatliche Anerkenntnis einer irgendwie gearteten „kirchlichen Eigengewalt“ für den staatlichen Rechtskreis. Soweit Hoheitsrechte mit diesem 296  De Wall, Rahmenbedingungen, S. 167, 175; vgl. auch Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 591 f. 297  Möllers, Staat als Argument, Einleitung, XVI, der in der Entscheidung zu Art. 139 WRV des BVerfG, Urteil v. 1. 12. 2009, 1 BVR 2857/07 und 1 BvR 2858/07, Rz. 118 ff. eine Versubjektivierung des Körperschaftsbegriffs erkennt. Nach dem BVerfG konkretisiert Art. 139 WRV die Schutzpflicht des Art. 4 Abs. 1, 2 GG (Rz. 136 ff.). Vgl. dazu schon Couzinet/Weiss, ZevKR 54 (2009), S. 35, 47 ff.; a. A. z. B. Korioth, in: FS Badura, S. 727, 731. BVerfG v. 13. 10. 1998, 2 BvR 1275/96, Rn. 76, 80, 107 versteht Art. 138 Abs. 2 WRV als Konkretisierung der Religionsfreiheit (Schutz der Religionsfreiheit in ihrem materiellen Substrat). 298  BVerfGE 102, 370, 387 f., 392; M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 309; Heinig, ZevKR 53 (2008), S. 235, 247 f.; Morlok/Heinig, NVwZ 1999, S. 697 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 562 f.; H. Weber, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 229, 231 f.; a. A. zuletzt auch Sacksofsky, VVDStRL 68 (2009), S. 7, 28. 299  So H. Weber, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus, S. 229, 231; ebenso Classen, Religionsfreiheit, S. 6 ff.; M. Heckel, Religionsfreiheit, S. 647, 701 ff., 734; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 265 ff.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 197 ff., 296 ff.; Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 68; Walter, Religionsverfassungs­recht, S. 546 ff.; vgl. auch Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 65, der aber daneben für den Körperschaftsstatus als prägendes Element „die Zuwendung zum Staat und zur Sphäre des Öffentlichen“ betont; zu Letzterem auch Bahr, Vom Sinn öffentlicher Religion, S. 73, 89; grundsätzlich ablehnend Tillmanns, in: FS Rüfner, S. 918, 925 ff. (insb. zu Art. 137 Abs. 6 WRV) (mit nicht überzeugender historischer Auslegung ebd., S. 925 f.; vgl. z. B. Heinig, Religionsgesellschaften, S. 93 ff., 192 f.).

III.  Das grundrechtsorientierte Religionsverfassungsrecht des Grundgesetzes 187

Status einhergehen, hängen sie von diesem Status ab, gehen ihm aber nicht voraus.300 Dementsprechend verfügen die korporierten wie (lediglich) privatrechtlichen Religionsgemeinschaften „nur“ über einen verfassungsrechtlichen Freiraum gegenüber dem Staat.301 Der Körperschaftsstatus ermöglicht es den Religionsgemeinschaften, eine Organisationsform zu wählen, die ihrem religiösen Selbstverständnis ggf. besonders entgegenkommt. Durch die mit diesem Status verfassungsunmittelbar verbundenen Rechte werden ihre Handlungs- und Gestaltungsmöglichkeiten gegenüber den privatrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften vergrößert.302 b)  Grundrechtsorientiertes Verständnis des Art. 137 Abs. 3 WRV Art. 137 Abs. 3 WRV lässt sich ebenfalls als grundrechtliche Gewährleistung303 bzw. grundrechtlich radiziert verstehen. Dies entspricht der zentralen Bedeutung von Art. 4 GG für das Religionsverfassungsrecht.304 Auch der äußeren Form nach enthält Art. 137 Abs. 3 WRV ein Freiheitsrecht der Religionsgemeinschaften, das die Freiheit der Betätigung zusichert, ein Abwehrrecht gegen die Einmischung des Staates in die eigenen Angelegenheiten darstellt und damit eine freiheitsrechtliche Gewährleistung ist.305 Hierfür spricht auch die Systematik: Textlich und vor allem logisch dem Selbstbestimmungsrecht vorhergehend ist die Gründung einer Religionsgesellschaft (Art. 137 Abs. 2 WRV). Der Zusammenschluss Einzelner zu einer Religionsgemeinschaft ist wesentliches Element der Religionsfreiheit. Sowohl die individualrechtlichen Gleichheits- und Freiheitsgarantien von Art. 136 WRV als auch

300 

Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 591 f. in: Jarass/Pieroth, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 25; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 82. 302  Zu den verfassungsrechtlichen Körperschaftsbefugnissen z. B. BVerfGE 102, 370 Rn. 78; Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, S. 107 f.; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 86; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 291; zu Vorteilen der Organisationsform insb. Magen, Körperschaftsstatus, S. 270 ff. Zudem hat der einfache Gesetzgeber mit dem Körperschaftsstatus eine Vielzahl von Einzelbegünstigungen verbunden (sog. Privilegienbündel), siehe z. B. BVerfGE 102, 370 f.; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 86; ferner Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 578 ff. 303  Classen, Religionsfreiheit, S. 111 ff. m. w. N.; Grimm, Diskussionsbeitrag, S. 21; Möllers, VVDStRL 68 (2009), S. 47, 69; Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185 ff. 304  Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 194 f. m. w. N. 305 Zum Beispiel Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 195; vgl. auch BVerfGE 53, 366, 399 ff.; 57, 200, 244; 72, 278, 289; 99, 100, 119; 125, 39. 301  Jarass,

188

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Art. 139 und 141 WRV haben subjektivrechtliche Elemente.306 Die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts durch eine Religionsgemeinschaft ist der Gebrauch grundrechtlicher Freiheit. Daher ist das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ein Freiheitsrecht.307 Dies gilt erst recht, wenn die korporative Freiheit einer Religionsgemeinschaft als Mittel zur Verwirklichung der individuellen Freiheit ihrer Mitglieder betrachtet wird. Das Selbstbestimmungsrecht ermöglicht danach den grundrechtlichen Freiheitsgebrauch, schafft aber keine Kompetenzgrenze zwischen zwei „Gewalten“ aus je eigenem Recht.308 Ob sich dabei der Schutzbereich des Art. 137 Abs. 3 WRV mit dem der korporativen Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) vollständig deckt309, spielt insoweit keine Rolle. Gleiches gilt für die Frage, ob man Art. 137 Abs. 3 WRV dezidiert grundrechtlich von Art. 4 GG her versteht oder den Weimarer Artikeln einen über die Religionsfreiheit hinausgehenden Gehalt zuschreibt, aber den materiellen grundrechtlichen Charakter der Norm feststellt.310 Es handelt sich jedenfalls nicht um eine Abgrenzungsnorm, nicht um eine Norm, welche die Regelungsbefugnisse von Staat und Religionsgemeinschaften gegeneinander abgrenzt, keine objektivrechtliche Grenze zwischen zwei Gewalten, keine Zuordnung von Rechtsetzungs- und Verwaltungsbefugnissen.

306  Näher Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 195 m. w. N. Für weitere Regelungen der Art. 136 ff. WRV vgl. nur Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 300 ff. m. w. N.; zu Art. 139 WRV vgl. schon Fn. 297 dieser Arbeit. 307  Lücke, EuGRZ 1995, S. 651, 653 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 41; Walter, Religionsverfassungs­recht, S. 538 f. m. w. N. 308  Zutreffend Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 539 mit Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR; ebenso Heinig, Religionsgesellschaften, S. 144 ff.; Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 191 ff., 196; V. Neumann, in: GS Jeand’Heur, S. 247. 309  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 150 f.; Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 363, 402 ff., 405 f. (Art. 137 Abs. 3 WRV als Ausprägung des Grundrechts der Religionsfreiheit – mit Verweis auf Häberle, ZevKR 19 (1974), S. 211 f., der dies für Art. 137 Abs. 2 WRV annimmt); M. Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 202; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 540 f. m. w. N. Hense, Kollektivität, S. 7 f. sieht im Hinblick auf BVerfGE 24, 236, 245 f. (Rumpelkammer) Art. 137 Abs. 3 WRV als deklaratorische Verdeutlichung, der Art. 4 Abs. 1, 2 GG nichts Wesentliches hinzufügen kann; tendenziell auch Müller-Volbehr, ZevKR 44 (1999), S. 385, 400; H. Weber, ZevKR 45 (2000), S. 109, 132 ff.; a. A. Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 21; von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 100, da mit Art. 137 Abs. 3 WRV Garantien verbunden seien, denen ein religiöser Bezug fehle. Vgl. dagegen Heinig, Religionsgesellschaften, S. 151; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 540. 310  Von Campenhausen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 137 WRV Rn. 26 ff.; Grote/Marauhn, Religionsfreiheit, S. 588; Muckel, Religiöse Freiheit, S. 182.

IV.  Schrankenverständnis

189

IV.  Schrankenverständnis Für die tatsächliche Reichweite des Selbstbestimmungsrechts ist die Auslegung der Schrankenbestimmung des „für alle geltenden Gesetzes“ entscheidend. Nicht überraschend führen unterschiedliche Grundannahmen über das Verhältnis von Staat und Großkirchen hier tendenziell zu verschiedenen Ergebnissen. 1.  Herrschende Lehre der Weimarer Zeit in der Weimarer Zeit bezeichnet das „für alle geltende Gesetz“ nach herrschender Ansicht das für jedermann, also für alle Personen geltende Gesetz.311 Das sind alle allgemein geltenden Normen als solche, die einen generellen Charakter aufweisen und dementsprechend keine speziellen Nachteile für die Religionsgemeinschaften beinhalten.312 Nach diesem Verständnis war daher z. B. auch die Anwendung überkommener Gesetze, die Aufsichtsrechte begründeten, zulässig.313 Dies widerspricht dem heutigen Verständnis verfassungsrechtlich garantierter Freiheitsrechte, muss doch das ein Grundrecht einschränkende Gesetz verhältnismäßig i. e. S., also angemessen sein.314 Selbst wenn dies berücksichtigt wird, wäre das Selbstbestimmungsrecht gegenüber staatlichen Eingriffen aber nicht stärker geschützt als die allgemeine Handlungsfreiheit.315 Nach dem Wortlaut und insbesondere dem systematischen Zusammenhang der Norm mit Art. 4 GG überzeugt dies nicht. 2.  Johannes Heckel In der Spätzeit der Weimarer Republik hat Johannes Heckel dagegen eine materiale Deutung der Schrankenklausel versucht. Seiner Ansicht nach kann ein „für alle geltendes Gesetz“ i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV nur ein Gesetz sein, das vom Standpunkt der Gesamtnation aus als sachlich notwendige Schranke der kirchlichen Freiheit anerkannt werden muss; das ist „jedes für die Gesamtnation als politische, Kultur- und Rechtsgemeinschaft unentbehrliche Gesetz,

311 

Vgl. schon C. I. 2. Badura, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 211, 233; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 544. 313 Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 45; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 59; im Ergebnis auch Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 509. 314  Siehe z. B. Classen, Religionsfreiheit, S. 108; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 550. 315 Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 45; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 59; im Ergebnis auch Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 509. 312  Siehe

190

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

aber auch nur ein solches Gesetz“.316 Als „sinnvariierende Formel“ sollte das für alle geltende Gesetz diese Bedeutung allerdings nur gegenüber den (Groß-) Kirchen haben, während es für alle anderen Religionsgemeinschaften bei der überkommenen Auslegung bleiben sollte. Grundlage für diese Unterscheidung war J. Heckels Verständnis von Staat und Kirche als prinzipiell gleichgeordnete Mächte, die mit unterschiedlicher Aufgabenstellung nebeneinanderstanden und sich gegenseitig respektierten.317 Während privatrechtlich verfasste Religionsgemeinschaften nur über eine Autonomie als Unterfall allgemeiner bürgerlicher Freiheit verfügen, geht es für ihn im Verhältnis von Kirche und Staat „um die Grenzziehung zwischen gewaltigen öffentlichen Gemeinwesen, da dem politischen, dort dem religiösen“.318 Die Ansicht Johannes Heckels entsprach der Tendenz der Nachkriegszeit zur Bevorzugung der (Groß-)Kirchen und wurde daher breit rezipiert. Gegen die Prämisse einer primär institutionellen Sicht des Staat-Kirche-Verhältnisses hat noch Hesse zu Recht eingewandt, dass damit der Zusammenhang der staatskirchenrechtlichen Regelungen mit der Gesamtverfassung zertrennt wird. Die Beschränkung der Freiheit der Religionsgemeinschaften sei schon unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Verfassung im Zusammenhang mit den übrigen Freiheitsbegrenzungen des geltenden Verfassungsrechts zu sehen.319 Für eine gespaltene Auslegung der Schrankenformel findet sich zudem im Verfassungstext keinerlei Anhaltspunkt. Sie widerspricht dem Wortlaut und Willen des historischen Verfassungsgebers (auch vor dem Hintergrund der Auseinandersetzungen um Art. 137 Abs. 5 WRV). Sie steht im Widerspruch zur Entscheidung der Weimarer Verfassung und des Grundgesetzes für ein paritätisches Religionsverfassungsrecht.320 Aufgrund ihrer Unbestimmtheit ist die sog. Heckelsche Formel auch nicht praktikabel, denn weder ist ersichtlich noch sind Kriterien dafür ableitbar, welche Gesetze nun für die Gesamtnation unentbehrlich sein sollen.321 Die Formel öffnet damit ein Einfallstor für methodisch schwer kontrollierbare subjektive Wertungen.322 Das Kriterium der Unentbehrlichkeit für die Gesamtnation kann schließlich auch nicht die selbstverständlich akzeptierte Bindung der Kirchen „an 316 

J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 284; siehe schon ausführlich unter C II 3 c). Vgl. Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 45. 318  J. Heckel, VerwArch 37 (1932), S. 280, 282 f., Zitat S. 283. 319  Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 529, 549 f.; zustimmend Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 45; Klimpe-Auerbach, AuR 1995, S. 170, 171. 320  Vgl. dazu D. I. 2. b) und D. III. 1. c) bb). 321 Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 45; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 59; vgl. schon Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 291 f. 322  Treffend Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 45. 317 

IV.  Schrankenverständnis

191

die verschiedenartigsten Normen des staatlichen Ordnungsrechts von baupolizeilichen Vorschriften bis zur örtlichen Verkehrsregelung“ erklären.323 Gleichwohl sind Literatur und teilweise die Rechtsprechung diesem Ansatz – oft in Verbindung mit koordinationsrechtlichen Ansätzen – zeitweise gefolgt.324 3.  Kollisionsansatz Eine weitere Ansicht versteht Art. 137 Abs. 3 WRV als Abgrenzung der Regelungsbereiche der Religionsgemeinschaften und des Staates. Danach sind den Religionsgemeinschaften durch Art. 137 Abs. 3 WRV die eigenen Angelegenheiten ausschließlich zugewiesen. Statt mittels einer Güterabwägung sollen die Regelungsbereiche nach kollisionsrechtlichen Grundsätzen zum Ausgleich gebracht werden.325 Diese Ansicht beruht auf einer Verkennung der Rolle von Religionsgemeinschaften als – aus Sicht des Staates – gesellschaftlichen Gruppierungen326; dagegen spricht zudem der Wortlaut des Art. 137 Abs. 3 WRV, der auch die eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften selbst unter einen staatlichen Regelungsvorbehalt stellt.327 Art. 137 Abs. 3 WRV dient nicht der Abgrenzung zweier Mächte, sondern hat die Aufgabe, unterschiedliche Rechtspositionen – das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und damit konfligierende Rechte und Rechtsgüter – einander zuzuordnen, wobei der Staat die Verantwortung für das Gemeinwohl trägt.328

323 H. Weber, Grundprobleme, S. 42; ebenso Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV Rn. 11; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 294 m. w. N. 324  Siehe schon C. II. 3. und 4; vgl. ausführlich Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 54 ff., 70 ff. Gelegentlich wird diese materielle Schrankenbestimmung als Fortschritt gegenüber der nur formalen Sicht der in der Weimarer Republik herrschenden Sichtweise gewertet, z. B. Morlok, Selbstverständnis, S. 433. 325  Siehe noch E. I. 2. Aus jüngerer Zeit nur im Ansatz Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 202 ff., 208 ff. m. w. N., der darauf hinweist, dass auch hinter einer Kollisionslösung letztlich eine verkappte Abwägung steckt (S. 209); Kazele, VerwArch 96 (2006), S. 557, 564 ff.; aus der arbeitsrechtlichen Literatur auch Thüsing, RdA 2003, S. 210, 211 ff. Dagegen ist BVerfGE 70, 138, 168 nicht kollisionsrechtlich zu verstehen, siehe E. I. 3. 326  Siehe dazu D. I.; vgl. auch Classen, Religionsrecht, S. 109, 121 f. 327  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 181; Classen, Religionsrecht, S. 109. 328  Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 56; vgl. insoweit auch Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 93.

192

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

4.  Bereichsscheidungslehre a)  Grundzüge der Lehre Kennzeichen der vor allem in der älteren Rechtsprechung vertretenen Bereichslehre329 ist eine Unterscheidung der „eigenen Angelegenheiten“ der Religionsgemeinschaften i. S. d. Art. 137 WRV, nach deren Zugehörigkeit zu einem religiösen Innen- oder Außenbereich.330 Bei Ersteren handelt es sich um rein innerkirchliche Vorgänge, während bei Letzteren die Aktivitäten der Religionsgemeinschaften auch nach außen wirken und damit die Sphäre des staatlichen Rechts und der Rechte anderer berühren. Während der innerkirchliche Bereich einer staatlichen Schrankenregelung und Gerichtsbarkeit unzugänglich ist, findet im Außenbereich das für alle geltende Gesetz Anwendung. Entscheidend für eine mögliche Einschränkbarkeit religionsgemeinschaftlichen Handelns ist damit zunächst die Abgrenzung dieser beiden Bereiche. Der innere Bereich sollte nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nur Angelegenheiten umfassen, die im staatlichen Bereich keine unmittelbaren Rechtswirkungen entfalteten; davon zu unterscheiden waren solche Angelegenheiten, die sich auf vom Staat verliehene Befugnisse gründeten oder den staatlichen Bereich berührten.331 Später wertete das Bundesverfassungsgericht eine Angelegenheit auch dann noch als rein innerkirchlich, wenn diese einen Sachbereich umfasst, der zwar keine direkten, aber immerhin mittelbare Auswirkungen auf „den staatlichen Zuständigkeitsbereich“ hat.332 Demnach muss es sich um eine tatbestandliche Dritt- oder Außenwirkung im weltlichen Bereich handeln, damit der Staat eine Regelung treffen kann.333 Zutreffend weist das Gericht darauf hin, dass es „kaum eine Angelegenheit [gibt] […], die nicht mit Auswirkungen ,hinübergreift‘ in einen Bereich des ,Öffentlichen‘, des Gesellschaftlichen, also in den Bereich, innerhalb dessen der

329  Vgl. BVerfGE 18, 385, 388; 42, 312, 334, 338; 46, 73, 95; 66, 1, 20; 72, 178, 189; zur verbreiteten Kombination von Bereichsscheidungs- und Abwägungselementen in der Rechtsprechung des BVerfG vgl. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 148 ff.; vgl. auch BGHZ 22, 383, 390; BVerwGE 66, 240, 242 ff.; 93, 379, 381; BAG v. 7. 2. 1990, 5 AZR 84/989 Rn. 22 f. 330  Aus der Literatur statt aller H. Weber, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 573, 576; ders., ZevKR 42 (1997) S. 282, 285 f. (Kombination aus Bereichsscheidung und Güterabwägung) m. w. N. 331  BVerfGE 18, 385, 386; zu dieser Rechtsprechung z. B. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 139 ff., 188 ff. 332  BVerfGE 42, 312, 334 f. 333  Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 308; a. A. z. B. Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 332.

IV.  Schrankenverständnis

193

Staat ordnen kann“.334 Es hat daraus aber die unzutreffende und als generelle Aussage nicht durchzuhaltende Konsequenz gezogen, dass solche Auswirkungen unbeachtlich sein sollen sind.335 War die Bereichsscheidungslehre ursprünglich auch eine Antwort auf die Überspannungen der Koordinationslehre, die den staatlichen Regelungsanspruch leugnete oder jedenfalls stark zurückdrängte, um jenseits eines (engen) kirchlichen Bereichs den Geltungsanspruch staatlicher Rechtsordnung zu begründen,336 führte ein solches Verständnis in Konsequenz der – zeitweiligen – Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zu einer weiteren Zurückdrängung staatlichen Rechts.337 Für ein staatliches Schrankengesetz sollte nur bei den eigenen Angelegenheiten Platz sein, die den weltlichen Rechtskreis unmittelbar berühren. Dabei soll der „Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck Rechnung getragen werden“ müssen. Dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft soll dabei ein besonderes Gewicht zukommen.338 b)  Ablehnung der Bereichsscheidungslehre Gegen die Bereichsscheidungslehre sprechen mehrere Gründe. Die Unterscheidung in „innere“ und „äußere“ eigene Angelegenheiten von Religionsgemeinschaften findet im Normtext keinen Anhaltspunkt. Vielmehr bezieht sich die Schrankenregelung auf den einheitlichen Begriff der religionsgemeinschaftlichen Angelegenheiten.339 Eine strikte Trennung dieser Bereiche ist auch in der Sache nicht möglich;340 als Beispiel sei nur auf die Frage der Zulässigkeit einer 334  BVerfG v. 21. 9. 1976, 2 BvR 350/75, Rn. 60; vgl. auch Classen, Religionsfreiheit, S. 106. 335  So BVerfG v. 21. 9. 1976, 2 BvR 350/75, Rn. 59 f. 336  Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 185 f.; zu einer „etatistischen Version“ der Bereichsscheidungslehre siehe Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 46 Fn. 6; im Ergebnis auch H. Weber, Körperschaften, S. 38 – 40. 337  Siehe dazu Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 254 f. Germann, in: FS Listl 2004, S. 627, 631 f. unterscheidet zwischen einer an der Subordination und einer an der Koordination der Religionsgemeinschaften gegenüber dem Staat orientierten Variante der Bereichslehre. 338  BVerfGE 53, 366, 401 f.; 66, 1, 22; 70, 138, 167; 72, 278, 289. 339  Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 71; Ehlers, JuS 1989, S. 364, 369 m. w. N.; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 550; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 27; W. Weber, in: FS E. R. Huber, S. 181, 194. Die Bindung an das für alle geltende Gesetz schließt auch die Ämterhoheit der Religionsgemeinschaften ein. Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV ist nur eine Konsequenz des Satzes 1 (zutreffend z. B. Ehlers, a. a. O., S. 369, mit Verweis auf Hesse, Rechtsschutz, S. 145 f.). 340  Classen, Religionsfreiheit, S. 106 f.; ders., Religionsrecht, S. 107 f.; Ehlers, ZevKR 27 (1982), S. 269, 285; ders., Der Bedeutungswandel, S. 85, 110 f.; M. Heckel, in: FS Lerche, S. 213, 220 f.; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 529, 550 f.

194

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

Taufe eines Minderjährigen ohne Zustimmung der Erziehungsberechtigten verwiesen.341 Die Bereichslehre mit ihrem verräumlichenden Blick auf das Rechtsgebiet dürfte dem institutionell denkenden Staatskirchenrecht früherer Zeiten verhaftet sein, da sie das Selbstbestimmungsrecht als eine Frage der Kompetenzverteilung unter Institutionen begreift.342 Da aber das religionsgemeinschaftliche Handeln vielfältige Außenwirkungen haben kann, ist die typische Grundrelation auf dem Gebiet des Staatskirchenrechts „nicht die Bereichstrennung, sondern die Überlagerung der kirchlichen und staatlichen Aktivitäten“.343 Viele Regelungsansprüche, die von den Religionsgemeinschaften erhoben werden, betreffen Probleme, die, wenn auch in der Regel unter einem anderem Blickwinkel, gleichfalls der Gemeinwohlverantwortung und Regelungskompetenz des Staates unterfallen.344 Es lassen sich damit nicht bestimmte Sach- oder Lebensbereiche gegenständlich ausgrenzen, die von staatlicher Regulierung kategorisch ausgenommen werden können. Denn jeder Lebenssachverhalt auch des vermeintlich innerkirchlichen Bereichs kann weltliche Aspekte haben, deren Schutz der den Grundrechten verpflichtete Staat nicht aufgeben kann.345 Dem Staat sind nicht bestimmte Lebensbereiche unzugänglich, sondern bestimmte Aspekte, nämlich alle religiösen Fragen und Maßstäbe, hinsichtlich derer der Staat aufgrund seiner weltanschaulich-religiösen Neutralität nichts regeln und bestimmen kann.346 Die Entfaltungsfreiheit der Religionsgemeinschaften schützt die Verfassung also nicht durch eine äußere Abgrenzung eines „kirchlichen“ und eines „staatlichen“ Bereichs,347 sondern nur in Abwägung der kirchlichen Selbstbestimmung mit den staatlichen Schrankenzwecken.348

341  Ebenso Classen, Religionsfreiheit, S. 106 f.; Kästner, Justizhoheit, S. 207; vgl. auch, zum Teil mit weiteren Beispielen, Ehlers, ZevKR 27 (1982), S. 269, 285; ders., JuS 1989, S. 364, 369; Jurina, Der Rechtsstatus, S. 160; H. Weber, ZevKR 17 (1972), S. 386, 403. 342  Zutreffend Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 76. 343 M. Heckel, in: FS Lerche, S. 213, 221; siehe auch Germann, in: FS Listl 2004, S. 627, 636 f. 344 Classen, Religionsfreiheit, S. 105; ebenso Germann, in: FS Listl 2004, S. 627, 636 f.; M. Heckel, in: FS Lerche, S. 213, 221. 345 Vgl. Classen, Religionsfreiheit, S. 123; M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 413; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 76. 346  Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 76 m. w. N. In rein geistlichen Fragen (z. B. Fragen der richtigen Glaubenslehre), die keine weltliche Wirkung haben, kann auch eine Beschränkung nicht verfassungsmäßig sein, vgl. auch Classen, Religionsfreiheit, S. 107; Ehlers, Bedeutungswandel, S. 85, 111; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 59; ferner Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 550 f. 347  Vgl. zu insoweit ähnlichen verräumlichten Bereichsvorstellungen in der Weimarer Republik siehe B. II.; Anschütz, WRV, Art. 137 Anm. 4; Classen, Religionsfreiheit, S. 105.

IV.  Schrankenverständnis

195

Gleichwohl lässt sich das Wirken einer Religionsgemeinschaft nach seiner größeren oder geringeren Nähe zu deren geistlichem Kern differenzieren.349 Zutreffend ist auch, dass in einem internen Bereich das Selbstbestimmungsrecht in besonderer Weise betroffen ist, daher Interna entsprechend hoch zu gewichten sind und interne Aktivitäten meist nicht oder nur wenig intensiv mit anderen Rechtsgütern in Konflikt geraten.350 Dies sind dann aber entscheidende Aspekte bei der vorzunehmenden Abwägung zwischen Selbstbestimmungsrecht und Schrankenregelung. 348

Die Ablehnung der Abwägungslehre mag mit der Befürchtung verbunden sein, dies könne zu einer unzulässigen Relativierung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts führen.351 Dies wäre aber ein Einwand gegen die Abwägungslehre insgesamt,352 der hier wie grundsätzlich nicht durchgreift. Denn „das Prinzip der praktischen Konkordanz bzw. der Wechselwirkung von Freiheits- und Bindungsnormen sowie das Übermaßverbot“ schließen eine Relativierung des Schutzgutes aus.353 Es gibt hier wie bei den sonstigen Freiheitsrechten354 keine Formel, welche die Lösung der Konflikte vorwegnimmt und eine Abwägungsentscheidung überflüssig macht.355 Die Bereichsscheidungslehre vermeidet zwar eine Abwägungsentscheidung durch die zuvor getroffene Abschichtung eines inneren Bereichs, verlagert aber die Abgrenzungs- und Wertungsfragen dafür in die Bestimmung des innerkirchlichen Bereichs.356 Dieser wird sodann definitorisch festgelegt und damit schon 348  Zum Beispiel Ehlers, ZevKR 27 (1982), S. 284 f.; ders., JuS 1989, S. 364, 369; Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 32.1; M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 31 ff., 40 ff.; ders., in: FS Lerche, S. 213, 223 m. w. N. Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 409, 434 ff. 349  So Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 551; ebenso Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 204, der dies als richtigen Kern der Bereichsscheidung bezeichnet. 350  Zu Recht Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 62; vgl. z. B. auch Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 550 f.; W. Weber, in: FS E. R. Huber, S. 181, 194 f. 351  So Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 168 ff.; Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 206 f. 352  Zu grundsätzlicher Kritik an der Abwägungslehre siehe z. B. Jestaedt, in: FS Isensee, S. 253, 260 ff., insb. S. 265 ff. m. w. N.; vgl. aber Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 204 ff. 353  Ehlers, JuS 1989, S. 364, 369; vgl. auch ders., in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 12. 354  Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 556. 355  Ehlers, JuS 1989, S. 364, 369 m. N.; ders., in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 12. 356  So Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 552; vgl. auch Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 181.

196

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

im Ergebnis eine Entscheidung getroffen, statt diese offen zu begründen und mit in Konflikt stehenden Rechtspositionen im konkreten Einzelfall zum Ausgleich zu bringen.357 5.  Abwägungslösung a)  Praktische Konkordanz als Ziel der Schrankenbestimmung Daher ist der Ausgleich zwischen religionsgemeinschaftlichem Selbstbestimmungsrecht und damit konfligierenden verfassungsrechtlichen Positionen durch eine differenzierte Abwägung vorzunehmen;358 die Schrankenklausel des Art. 137 Abs. 3 WRV ist also nicht grundsätzlich anders zu verstehen als bei anderen Freiheitsbegrenzungen.359 Auch hier geht es darum, rivalisierende Rechte zu einer möglichst weitgehenden Entfaltung kommen zu lassen, also um praktische Konkordanz. Damit kann, statt eine Sonderdogmatik für Religionsgemeinschaften zu entwickeln, auf die allgemeine Schrankendogmatik zurückgegriffen werden.360 Für ein grundrechtliches Verständnis bzw. eine grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts361 ist dies selbstverständlich.362 Art. 137 Abs. 3 WRV ist als grundrechtliches Abwägungsprogramm zu lesen; verbreitet wird dabei eine Parallele zu Art. 5 Abs. 2 GG gezogen.363 Für dieses grundsätzliche Verständnis der Schrankenregelung ist es dabei ohne Belang, ob man eine vollständige Überlagerung des Schutzbereichs des Art. 137 Abs. 3 WRV 357  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 208 m. w. N.; M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 413 Fn. 117; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 62; vgl. auch Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 509. Zur Schrankenkonkretisierung im Wege der Güterabwägung auch Ehlers, ZevKR 27 (1982), S. 269, 286; Kästner, Justizhoheit, S. 173 f., 202 ff. 358  Siehe schon die Nachweise in Fn. 348; ebenso z. B. Germann, in: FS Listl 2004, S. 627, 636 ff.; Steiner, NVwZ 1989, S. 410, 412. 359  Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 206 m. N. 360  Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 206; vgl. auch Schlink, JZ 2013, S. 209, 214; vgl. insoweit jetzt auch BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 81, 112 ff., 124 f. und LS 3; Neureither, NVwZ 2015, S. 493, 496 f. 361 Vgl. z. B. Droege, Tendenzschutz, S. 203, 208; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 158 ff.; Korioth, in: GS Jeand’Heur, S. 221, 231; ders., Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 65, 68 f.; Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 439, 445, 447; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 32, 41; Oellers-Frahm, Gerichtsbarkeit, S. 471, 494 ff. m. w. N.; Oeter, Diskussionsbeitrag, S. 590; Walter, Staatskirchenrecht, S. 215, 236; ders., Religionsverfassungsrecht, S. 449 f., 538 ff.; vgl. ferner Herzog, in: MD, GG, Art. 4 Rn. 27. 362  Pointiert Hufen, VVDStRL 59 (2000), S. 342 ff.; in der Sache ebenso Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 604 ff.; Grimm, Diskussionsbeitrag, S. 21; Hufen, RdJB 2001, S. 345, 349 ff.; Korioth, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 39, 69. 363  Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 449 m. w. N.

IV.  Schrankenverständnis

197

durch Art. 4 GG (ggf. i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) (Schutzbereichsüberdeckung) annimmt364 oder Art. 137 Abs. 3 WRV einen überschießenden Schutzgehalt zuschreibt.365 Auch wenn man Art. 137 Abs. 3 WRV nicht dezidiert grundrechtlich, sondern als ein Freiheitsrecht versteht, für das Art. 4 GG wesentlich ist, liegt eine solche Interpretation nahe.366 Die Schranke des Selbstbestimmungsrechts in Art. 137 Abs. 3 WRV ist damit nicht anders zu verstehen als andere Freiheitsbegrenzungen. Kollisionslagen zwischen religionsgemeinschaftlichem Selbstbestimmungsrecht und kollidierenden Rechtsgütern sind durch die verhältnismäßige Zuordnung der beteiligten Rechtsgüter aufzulösen. Dabei darf kein Recht dem anderen absolut vorgezogen und keines von beiden geopfert werden. Im Wege praktischer Konkordanz367 ist vielmehr ein möglichst schonender Ausgleich zwischen den betroffenen kollidierenden Verfassungsgütern zu treffen; die betroffenen Rechtspositionen sind möglichst optimal zur Entfaltung zu bringen.368 Nach dem Bundesverfassungsgericht, das diese Argumentationsfigur aufgegriffen hat, zielt die Verfassungsauslegung auf den „richtigen Ausgleich der widerstreitenden Schutzgüter“, den 364  Morlok, in: Dreier, GG, Art. 140 Rn. 32; ders., Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 202; Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 225; ders., Religionsgesellschaften, S. 150 f.; Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 363, 402 ff.; ders. Das Grundrecht der Religionsfreiheit, S. 354 ff.; Lücke, EuGRZ 1995, S. 651 ff., jeweils m. w. N.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 540 f. m. w. N.; tendenziell auch Müller-Volbehr, ZevKR 44 (1999), S. 385, 400 (Schutzbereich beider Rechte decke sich weitgehend). 365 Da mit Art. 137 Abs. 3 WRV Garantien verbunden seien, denen ein religiöser Bezug fehle, z. B. Grundstücksverwaltung und Buchführung, so Korioth, in: MD, GG, Art. 140/137 WRV Rn. 21; von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 100; Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 197 m. w. N.; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 172; a. A. Heinig, Religionsgesellschaften, S. 151; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 540. Soweit man annimmt, dass sich der Schutzbereich des Art. 137 Abs. 3 WRV über den des Art. 4 Abs. 1, 2 GG erstreckt, stellt sich nur nicht das Problem einer Schrankenkonkurrenz (Gesetzesvorbehalt in Art. 137 Abs. 3 WRV und lediglich verfassungsunmittelbare Schranke bei Art. 4 GG). 366  So schon Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 409, 412 f.; ebenso M. Heckel, Religionsfreiheit, S. 647, 670, 704 f., 725; ders., VVDStRL 26 (1968), S. 5, 43 ff.; Simon, ZevKR 42 (1997), S. 15; vgl. auch Morlok, Selbstverständnis, S. 431 m. w. N.; im Ergebnis auch Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 166, 213 f., vgl. aber auch S. 217. Ein Unterschied zu einem grundrechtlichen Verständnis, abgesehen von dem je nach Ansicht unterschiedlich weit gezogenen Schutzbereich, ist in der praktischen Anwendung nicht erkennbar. Vgl. auch Muckel, Religiöse Freiheit, S. 182, dem zufolge die Weimarer Artikel über die Religionsfreiheit hinausgehen, der aber zugleich den materiellen grundrechtlichen Charakter der Norm betont. Ähnlich von einem institutionellen Verständnis des Art. 137 Abs. 3 WRV her Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 93 f., der das Selbstbestimmungsrecht als korporatives Freiheitsrecht (S. 94) bezeichnet. 367  Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl. 1995, Rn. 72. 368  Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1951, S. 152 f., zitiert nach Jestaedt, in: FS Isensee, S. 253, 258.

198

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

„verhältnismäßigen Ausgleich der gegenläufigen Interessen mit dem Ziel der Optimierung“.369 Demnach sind das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und die durch den Schrankenvorbehalt geschützten Rechtsgüter im Wege der Abwägung einander zuzuordnen, unter Berücksichtigung der zwischen Freiheits- und Schrankenregelung bestehenden Wechselwirkung und des Übermaßverbotes. Ziel der Abwägung ist, dass alle Belange in möglichst optimaler Weise zur Wirkung kommen.370 Eine Abwägungslösung führt im Staatskirchenrecht wie auch sonst zu einer Rationalisierung des Entscheidungsprozesses und ermöglicht Einzelfallgerechtigkeit.371 b)  Taugliches Schrankengesetz Das Selbstbestimmungsrecht unterliegt – wie jedes andere Recht – zumindest verfassungsimmanenten Schranken.372 Nach vereinzelter Ansicht soll das von Art. 137 Abs. 3 WRV genannte für alle geltende Gesetz allein der Konkretisierung kollidierenden Verfassungsrechts dienen.373 Dies überzeugt jedenfalls nicht, wenn man Art. 136 Abs. 1 WRV als Schrankenvorbehalt auf Art. 4 Abs. 1, 2 GG bezieht374, ebenso wenig, wenn man zwar an der vorbehaltlosen Gewährung des Art. 4 Abs. 1, 2 GG festhalten will, die Ratio der Schrankenregelung in Art. 137 Abs. 3 WRV aber gerade im besonderen Gefährdungspotenzial von Organisationen und deren Handeln sieht.375 Praktisch hätte eine so weitgehende Zurückdrängung zur Folge, dass Religionsgemeinschaften z. B. nicht an die Vorschriften des Bau- und 369 

BVerfGE 81, 278, 292 f. Zum Beispiel Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 188, 277 ff.; von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 112 f.; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 76 f.; Ehlers, in: Sachs, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 12; Klimpe-Auerbach, AuR 1995, S. 170, 171; Korioth, in: MD, GG, Art. 140 Rn. 47 f. m. w. N. 371  Jestaedt, in: FS Isensee, S. 253, 258 f.; Würtenberger, in: FS Hollerbach, S. 223, 234 ff.; a. A. Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 183 f. Die Abwägung im Verfassungsrecht ist nicht beschränkt auf Grundrechtskollisionen, siehe z. B. Ossenbühl, Grundrechtsinterpretation, S. 595, 611 f.; Würtenberger, in: FS Hollerbach, S. 223, 232. 372 Nach überwiegender Ansicht ist eine Einschränkung nur auf Grundlage eines förmlichen Gesetzes möglich, z. B. Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 45; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 58 m. w. N.; a. A. BAG v. 20. 11. 2012, 1 AZR 611/11 Rn. 51 m. w. N.; für Art. 9 Abs. 3 GG ebenso bereits Hesse, HdbStKirchR, 2. Auflage, Bd. 1, S. 521, 558. 373 Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 210; ebenso Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 512. 374  Zu dieser Diskussion siehe D. II. 2. 375  So Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 15, 56. 370 

IV.  Schrankenverständnis

199

Gewerberechts gebunden wären, weil diese Normen kaum als kollidierendes Verfassungsrecht angesehen werden können.376 Unabhängig davon ist eine solche Auslegung aber mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm nicht vereinbar.377 aa)  Jedermann-Rechtsprechung Zur Bestimmung des Schrankengesetzes i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV hat das Bundesverfassungsgericht in einzelnen Entscheidungen unter Verwendung der sog. Jedermann-Formel auf die Wirkung des Gesetzes abgestellt: Trifft das beschränkende Gesetz „die Kirche nicht wie den Jedermann, sondern in ihrer Besonderheit als Kirche härter, ihr Selbstverständnis, insbesondere ihren geistlich-religiösen Auftrag beschränkend, also anders als den normalen Adressaten, dann bildet es insoweit keine Schranke“.378 Es handelt sich dann um kein „für alle geltendes Gesetz“ i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV; das Gesetz selbst bzw. seine Anwendung auf die Kirche sollten verfassungswidrig sein. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist danach das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften selbst, das eine staatliche Regelung von vornherein unzulässig machen kann. Die Bewertung der Belastung richtet sich allein nach der Ansicht der Kirche, also nach (einem) Adressaten des staatlichen Gesetzes. Es kommt bei der in Rede stehenden kirchlichen Regelung „nur darauf an, dass die Kirche diese Regelung als von ihrem Selbstverständnis gefordert für nötig hält“.379 Demnach fungiert das kirchliche Selbstverständnis als „Schranken-Schranke“ des allgemeinen Gesetzes, dessen Geltung letztlich von der betroffenen Religionsgemeinschaft bestimmt werden sollte. Ernst genommen stellt diese Ansicht eine staatliche Regelungsfähigkeit überhaupt in Frage, weil die eigenen Angelegenheiten immer in einem mehr oder weniger engen Zusammenhang mit dem religiösen Auftrag stehen.380 376  Zutreffend Ehlers, in: Sachs, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 11. Ein – nicht überzeugender – praktischer Ausweg wäre die Hochstilisierung einfacher Gesetzeszwecke zu Verfassungsgütern (zu dieser verbreiteten Reaktion auf schrankenlos gewährleistete Grundrechte vgl. nur M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 407). 377  Siehe zusammenfassend Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 11. 378  BVerfGE 42, 312, 334; 66, 1, 20; zustimmend z. B. Frank, RdA 1979, S. 86, 91; Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 165 ff. (von seinem koordinationsrechtlichem Standpunkt aus); später noch Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 731 f.; ders., in: FS Listl 1999, S. 67, 75. Auch für Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 332 liegt BVerfGE 42, 312, 332 der – aus seiner Sicht unzutreffende – Grundgedanke einer gleichberechtigten Partnerschaft von Staat und Kirche zugrunde. 379  BVerfGE 42, 312, 336 f. 380  So Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 74 m. w. N.; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 45; Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 331, 334; ders., DB 1987, S. 1633, 1638; vgl. auch Schwerdtner, AuR 1979, Sonderheft, S. 21, 25.

200

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

In einem solchen Fall nimmt diese Ansicht dem Staat jede Möglichkeit, konfligierende Interessen gegenüber dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften überhaupt in Ansatz zu bringen. Formal betrachtet ist dies mit der staatlichen Souveränität nicht vereinbar, inhaltlich nicht mit der Aufgabe des Rechts, eine Zuordnung entgegenstehender Rechte zu gewährleisten, da sie im Konfliktfall einer Seite die Letztentscheidung zuerkennt.381 Ein differenzierter Ausgleich zwischen Selbstbestimmungsrecht und Gesetzesvorbehalt, zwischen den betroffenen Verfassungsgütern ist nicht möglich.382 Gegen die „Jedermann-Formel“ spricht schließlich, dass sie in der Rechtspraxis nicht durchzuhalten ist: Es gibt spezifische Normen für Religionsgemeinschaften, die diese ggf. härter als andere Vereinigungen treffen müssen, so z. B. Regelungen über das Kirchenaustrittsrecht. Der Tatbestand der Norm betrifft ausschließlich Religionsgemeinschaften. Betrachtet man als Vergleichsmaßstab für die „besondere Betroffenheit“ für den „Jedermann“ verallgemeinernd das Mitgliedschaftsrecht zu einer Vereinigung, so sind bei Religionsgemeinschaften mit Rücksicht auf die negative Glaubensfreiheit der Mitglieder wesentliche kürzere Fristen als im allgemeinen Vereinsrecht vorgesehen.383 Solche Gesetze sind aber dennoch nicht prinzipiell unzulässig, denn sonst handelte es sich um eine unzulässige Privilegierung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gegenüber grundrechtlichen Garantien für die Mitglieder selbst.384 Später hat auch das Bundesverfassungsgericht diese Jedermann-Formel nicht mehr erwähnt; das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft berücksichtigt es nunmehr zutreffend im Rahmen der Abwägung mit den durch das Schrankengesetz geschützten Rechtsgütern.385

381 Morlok, Selbstverständnis, S. 434; ablehnend insoweit schon Ehlers, JuS 1989, S. 364, 369 Fn. 48; Hollerbach, AöR 106 (1981), 218, 239; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 214 f. 382 Vgl. zum Ganzen Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 509; Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 182 f.; M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 413 f. mit Fn. 119; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 555 Rn. 112 m. w. N.; Magen, in: UC, GG, Art. 140 Rn. 74 m. w. N.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 62 m. w. N. 383  Classen, Religionsfreiheit, S. 108; Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 413; siehe auch von Campenhausen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 137 WRV Rn. 59; Scheuner, Symposion Füllkrug, S. 1, 21. 384 Classen, Religionsfreiheit, S. 108; vgl. auch Korioth, in: MD, GG, Art. 140/ Art. 137 WRV Rn. 47 f. 385  BVerfGE 70, 138, 167; 72, 278, 289; vgl. aber Nichtannahmebeschluss des BVerfG v. 17. 10. 2007, 2 BvR1095/05, Rn. 90 ff., der den Begriff wieder erwähnt. Die Formel dient hier zur Herausnahme der rein inneren kirchlichen Angelegenheiten vom Anwendungsbereich staatlicher Gesetze.

IV.  Schrankenverständnis

201

bb)  Allgemeines Gesetz Fraglich ist, ob jedes förmliche Gesetz das Selbstbestimmungsrecht einschränken kann. Schon der Wortlaut spricht dagegen. Erforderlich ist vielmehr ein allgemeines Gesetz, das sich in Parallele zu Art. 5 Abs. 2 GG386 nicht als Sonderrecht gegen das Schutzgut des Art. 137 Abs. 3 WRV als solches richtet. Zur Bestimmung sind in der Lehre Kriterien mit verschiedenen Nuancierungen entwickelt worden.387 Unstrittig, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung hergeleitet ist weiter, dass auch Gesetze zulässig sind, die nur Religionsgemeinschaften adressieren, aber dem Schutz von im Einzelfall höher zu gewichtenden kollidierenden Verfassungsgütern dienen. Der spezifischen Betroffenheit einer Religionsgemeinschaft ist im Rahmen der Güterabwägung, nicht schon durch Verneinung der Schrankeneigenschaft Rechnung zu tragen. Unter den vorangehend angeführten Voraussetzungen kann grundsätzlich jedes staatliche Gesetz das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften begrenzen. Dies gilt z. B. auch für Vorschriften des seinerzeitigen Krankenhausgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen von 1975, das Ausführungsbestimmungen zu einem entsprechenden Bundesgesetz enthielt und dabei gesetzliche Vorgaben für die innere Struktur der Krankenhäuser „im Interesse der Steigerung der Leistungsfähigkeit“ und u. a. für die Einrichtung von Gremien mit einer vorgegebenen Beteiligung von Arbeitnehmern machte.388 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung offengelassen, ob es sich bei den gerügten Vorschriften um ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 137 Abs. 3 WRV handelte, da es diese wegen ihrer Einflussnahme auf die kirchliche Willensbildung und Organisation jedenfalls für unverhältnismäßig hielt.389 Nach obigen Kriterien und hier vertretener Ansicht handelt es sich um ein allgemeines Gesetz. Fraglich ist

386  So z. B. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 279; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 158; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 61 m. w. N.; ders., Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 205. 387  Ehlers, in: Sachs, GG, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 13; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 48; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 61 m. w. N.; ebenso Classen, Religionsfreiheit, S. 109 ff.; ausdifferenzierend Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 279 ff.; ders., Der kirchliche Dienst, S. 531, 538; ihm folgend und weiter fortführend Heinig, Religionsgesellschaften, S. 158 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 450 f.; ders., Religions- und Gewissensfreiheit, S. 817, 886; vgl. auch Grimm, Das Selbstbestimmungsrecht, S. 10, 12; Hufen, RdJB 2001, S. 345, 351. 388  Zum Sachverhalt siehe BVerfG v. 25. 3. 1980, 2 BvR 208/76, Rn. 2 ff. 389 BVerfG v. 25. 3. 1980, 2 BvR 208/76, Rn. 141. Zu koordinationsrechtlichen Anklängen noch in diesem Urteil und in BVerfG 42, 312, auf das sich das Gericht mehrfach bezieht, siehe Muckel, Religiöse Freiheit, S. 276 Fn. 423; M. Heckel, in: FS Lerche, S. 213, 219 Fn. 15; Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 332.

202

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

jeweils allein, ob die Anwendung des staatlichen Rechts das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen übermäßig einschränkt.390 In der genannten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht zugleich und im Grundsatz zutreffend herausgestellt, dass nicht jedes formal allgemeine Gesetz das Selbstbestimmungsrecht einschränken kann. Das Schrankengesetz muss vielmehr dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Verbindung mit der Wechselwirkungskonzeption genügen.391 Die Schrankenbestimmung wird damit als Abwägungsprogramm verstanden. Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Eingriffs ist zwischen dem betroffenen Element des Selbstbestimmungsrechts und dem Rechtsgut, dessen Schutz das einschränkende Gesetz dient, abzuwägen. Bei dieser Zuordnung ist das relative Gewicht des betroffenen Aspekts des Selbstbestimmungsrechts und der kollidierenden Rechtsgüter herauszuarbeiten. Die Auslegung des für alle geltenden Gesetzes hat im Lichte des Selbstbestimmungsrechts zu erfolgen. Das führt damit zu einer Wechselwirkung zwischen geschütztem Selbstbestimmungsrecht und dem hinter einem Einschränkungsgesetz stehenden konkurrierenden Rechtsgut.392 Während die h. L. damit, zum Teil unter ausdrücklichem Verweis auf Art. 5 Abs. 2 GG, ein Verständnis von Art. 137 Abs. 3 WRV vertritt, dem letztlich ein grundrechtliches Abwägungsprogramm zugrunde liegt, hat das Bundesverfassungsgericht eine Gleichsetzung des Vorbehalts in Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV mit dem Vorbehalt in Art. 5 Abs. 2 GG abgelehnt, da sich die Kirche zum Staat kraft ihres geistig-religiösen Auftrags in einem qualitativ anderen Verhältnis als irgendeine gesellschaftliche „Großgruppe“ befinden soll.393 Denn während gesellschaftliche Gruppen partielle Interessen verträten, spreche die Kirche ähnlich wie der Staat den Menschen als Ganzen in allen Feldern seiner Betätigung an. Vor allem aber folge dies aus dem Spezifikum des geistig-religiösen Auftrags der Kirchen. Damit beschreibt das Gericht ein mögliches tatsächliches Charakteristikum von Religion und Religionsgemeinschaften, auch wenn es Religionsgemeinschaften geben 390 

Siehe auch Muckel, Religiöse Freiheit, S. 281 f. dieser Grundaussage zutreffend BVerfGE 53, 366, 401; 72, 278, 289; zuletzt BVerfG v. 17. 10. 2007, 2 BvR 1095/05, Rn. 97 f. m. w. N.; grundlegend zuvor M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 16, 43; ebenso Badura, HdbStKirchR Bs. 1, 2. Auflage, S. 211, 244; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 49. 392  Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 63 m. w. N.; ebenso Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 277 ff., 281 f.; Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 604 ff.; Classen, Religionsfreiheit, S. 110; ders., Religionsrecht, S. 11; Ehlers, ZevKR 27 (1982), S. 269, 284 f.; ders., Art. 137 WRV Rn. 11 f.; Grimm, Das Selbstbestimmungsrecht, S. 10, 12; M. Heckel, VVDStRL 26 (1968), S. 5, 43 ff.; ders., in: FS BVerfG, S. 379, 414; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 157 ff.; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 173 f.; Hufen, RdJB 2001, S. 345, 351; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/137 WRV Rn. 49; 6; Magen, in: UC, GG, Art. 140 GG, Rn. 74; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 543 ff. 393  So noch Nichtannahmebeschluss, BVerfG v. 17. 10. 2007, 2 BvR 1095/05, Rn. 90. 391 In

IV.  Schrankenverständnis

203

kann, die von ihren Mitgliedern weniger fordern. Dem tragen Art. 4 Abs. 1, 2 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV dadurch Rechnung, dass aufgrund der Berücksichtigung des Selbstverständnisses des Rechtsträgers nahezu jede Handlung in deren Schutzbereich fallen kann.394 Auf den rechtlichen Status von Religionsgemeinschaften selbst hat dies aber keinen Einfluss: Es handelt sich um Vereinigungen, die Träger von Verfassungsrechten sind, insoweit wie andere auch.395 BVerfGE 42, 312, 333 leugnet zwar eine Parallelität der Schrankenklauseln, stellt aber auf eine besondere Qualität ab, die erst die Schrankeneigenschaft ausmachen könne. In der Sache zieht es das Bundesverfassungsgericht damit eine Art Sonderrechtstheorie heran, die es ähnlich auch für die Konkretisierung der Schrankenformel der Meinungsfreiheit verwendet.396 cc)  Abwägung und besonderes Gewicht des Selbstverständnisses (1) Besonderes Gewicht des Selbstbestimmungsrechts Außer bei der Bestimmung des Schutzbereichs ist das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft auch im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen.397 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts soll hierbei dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften ein besonderes Gewicht zukommen, soweit dieses im Bereich der durch Art. 4 Abs. 1 GG gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich in der durch Art. 4 Abs. 2 GG geschützten Religionsausübung verwirklicht.398 In einigen Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht weiter ausgeführt, dass Eingriffe in diesem Fall nur dann zulässig sind, wenn sie aus zwingenden Gründen geboten399 oder zur Erfüllung der staatlichen Aufgabe und im Blick auf das Gemeinwohl unumgänglich erscheinen.400 Das kann zunächst dahingehend verstanden werden, dass, soweit bei Ausübung des Selbstbestimmungsrechts der religiöse Auftrag selbst nicht unmittelbar berührt ist, die religionsgemeinschaftliche Maßnahme also nicht Elemente 394 

Zu Schutzbereich und Restriktionstendenzen siehe D. II. 2 und 3. Siehe dazu D. I., insb. c). 396  So zu Recht Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 272, 274 ff.; zu Abwägungsentscheidungen des BVerfG siehe BVerfG v. 4. 6. 1985, 2 BvR 1703/83 und die Kammerentscheidungen BVerfG v. 7. 3. 2002, 1 BvR 1952/01 und BVerfK v. 31. 1. 2001, 1 BvR 619/92; zum Ganzen Sperber, EuZA 2011, S. 407, 408 ff. 397  Morlok, Selbstverständnis, S. 433. 398  BVerfGE 24, 236, 248; 42, 313, 351; 53, 366, 401; 66, 1, 22; 70, 138, 167; 72, 278, 289; zuletzt Kammerentscheidung BVerfG v. 17. 10. 2007, 2 BvR 1095/05, Rn. 98 m. w. N. 399  So BVerfGE 53, 366, 405 f.; 72, 278, 294; BVerfG v. 17. 10. 2007, 2 BvR 1095/05, Rn. 98 m. w. N. 400  BVerfGE 66, 1, 22; BVerfG v. 17. 10. 2007, 2 BvR 1095/05, Rn. 98 m. w. N. 395 

204

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

einer Religionsausübung i. S. d. Art. 4 GG enthält, eine Beschränkung leichter, im umgekehrten Fall entsprechend schwerer möglich ist.401 Dieses systematische Argument setzt zweierlei Annahmen voraus: zum einen, dass sich die Schutzbereiche von Art. 4 Abs. 1, 2 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV nicht vollständig decken, es mithin einen Bereich gibt, in dem allein Art. 137 Abs. 3 WRV in seinem „Selbststand“402 betroffen sein kann; zum anderen, dass die Schrankenregelung des Art. 137 Abs. 3 WRV nicht auf die Religionsfreiheit in Art. 4 Abs. 1, 2 GG übertragen wird.403 Teilt man diese Prämissen, folgt das Erfordernis, Art. 4 GG in seiner Bedeutung und damit auch das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften zu berücksichtigen, bereits aus der verhältnismäßigen Zuordnung der in Rede stehenden Rechtsgüter. Denn Art. 137 Abs. 3 WRV lässt sich vom Grundrecht der Religionsfreiheit nicht isolieren; das Selbstbestimmungsrecht erhält damit in diesem Bereich ein besonderes Gewicht. Dies ist bei der Abwägung des mit dem Schrankengesetz in Art. 137 Abs. 3 WRV verfolgten Zwecks zu berücksichtigen. Im Rahmen von Art. 137 Abs. 3 WRV ist dies insbesondere deswegen von Belang, weil der Gesetzesvorbehalt nicht lediglich der Konkretisierung verfassungsimmanenter Schranken dient, sondern hierfür potenziell jeder mit einem allgemeinen Gesetz verfolgte staatliche Regelungszweck in Frage kommt. Soweit das Schrankengesetz allerdings (auch) dem Schutz der Grundrechte Dritter oder sonstiger Verfassungsgüter dient, kann dem Selbstbestimmungsrecht ein darüber hinausgehendes besonderes Gewicht entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht zukommen,404 da dies sonst zu einer vorgeprägten Abwägung zwischen Selbstbestimmungsrecht und konfligierenden Grundrechten oder Rechtsgütern von Verfassungsrang führte. Eine solche Vorgewichtung widerspricht aber dem Ziel, einen optimalen materiellen und zugleich möglichst schonenden Ausgleich zu schaffen.405 Eine Hierarchie zwischen verschiedenen Verfassungsrechten gibt es nicht;406 insbesondere gilt dies für das Verhältnis von religonsgemeinschaftlichem Selbstbestimmungsrecht und widerstreitenden Grundrechten Dritter. Entsprechend lehnt es das Bundesverfas401 

Ebenso P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 174, 175 f.; Magen, NVwZ 2002, S. 897, 901 f.; ablehnend Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 197. 402  So die Formulierung von P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 175. Zur Frage des Schutzbereichsverhältnisses siehe B. II. 1. 403  Siehe D. II. 2. 404 Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 510; Droege, Tendenzschutz, S. 203, 209 m. w. N.; Grimm, Das Selbstbestimmungsrecht, S. 13; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 555 Fn. 112; im Ergebnis auch Ehlers, JuS 1989, S. 364, 373; ders., ZevKR 32 (1987), S. 158, 169 f.; Simon, ZevKR 42 (1997), S. 155, 167. 405  Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 510; Muckel, Religiöse Freiheit, S. 279. 406  Grimm, Das Selbstbestimmungsrecht, S. 10, 12; ebenso Hufen, RdJB 2001, S. 345, 351.

IV.  Schrankenverständnis

205

sungsgericht im Allgemeinen ab, einem der abzuwägenden Güter den Vorrang einzuräumen.407 Auch eine Privilegierung der Religionsfreiheit oder des Selbstbestimmungsrechts gegenüber verfassungsrechtlich ebenso ausgewiesenen Drittinteressen ist nicht möglich. Vielmehr sind diese gleichberechtigt zu berücksichtigen; der Staat ist beiden Rechtspositionen gleichermaßen verpflichtet.408 Andernfalls würde man den Religionsgemeinschaften über Art. 137 Abs. 3 WRV mehr zusprechen als bei einer direkten Anwendung des vorbehaltlos gewährleisteten Art. 4 GG. Das ist nicht möglich; das Bundesverfassungsgericht selbst geht von einem geringeren Gewicht des Art. 137 Abs. 3 WRV aus, das vielmehr ggf. durch Art. 4 GG verstärkt wird. Schließlich kann den Religionsgemeinschaften als Teil der Gesellschaft bei der Abwägung eigener mit konfligierenden Rechten nicht mehr zugesprochen werden als anderen gesellschaftlichen Gruppen.409 Soweit das Bundesverfassungsgericht dies aus „den besonderen Verhältnissen von Staat und Kirche“ ableiten wollte, ist diese Sichtweise, wie Muckel zu Recht herausstellt, „noch deutlich von heute überholten koordinationsrechtlichen Grundgedanken […] getragen und berücksichtigt nicht hinreichend, dass die Religionsgemeinschaften der staatlichen Rechtshoheit unterstehen wie jeder andere gesellschaftliche Verband“.410 (2) Selbstverständnis und Betroffenheit Das religionsgemeinschaftliche Selbstverständnis ist unabhängig davon für die Erarbeitung des Abwägungsmaterials relevant. Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von (Grund-)Rechtseingriffen sind die Eingriffsintensität und das Gewicht der den Eingriff rechtfertigenden Gründe gegeneinander abzuwägen. Bei der Gewichtung der Betroffenheit des Selbstbestimmungsrechts 407  Belling, AfkKR 173 (2004), S. 497, 510 mit Verweis auf BVerfGE 93, 1 und BVerfGE 41, 29. 408  Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 230; Hufen, RdJB 2001, S. 345, 351; Korioth, in: MD, GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 47 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 62; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 450, 545. Zum praktisch wichtigen Fall von (Grund-) Rechtskollisionen in Arbeitsrechtsstreitigkeiten bei verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigungen siehe näher G. IV. 6. 409  Vgl. auch Muckel, Religiöse Freiheit, S. 282. Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 453 wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob in dieser Rechtsprechung noch das „Vorverständnis einer prinzipiellen Gleichordnung von Staat und Kirche“ nachwirkt (mit Zitierung von M. Heckel, in: FS Lerche, S. 213, 229 f.; siehe auch M. Heckel, ebd., S. 219 Fn. 15). 410  So Muckel, Religiöse Freiheit, S. 276 Fn. 423; ebenso Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 332; vgl. auch M. Heckel, in: FS Lerche, S. 213, 219 Fn. 15, der in BVerfGE 42, 312, 330 ff. in der Ablehnung einer Unterordnung der Großkirchen unter den Staat koordinationsrechtliche Vorstellungen erkennt.

206

D.  Grundrechtsorientierte Auslegung des Selbstbestimmungsrechts

ist unstrittig das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft mit zu berücksichtigen.411 Fraglich ist aber, inwieweit damit diese Entscheidung des staatlichen Gerichts über diese Frage präjudiziert wird. So hat insbesondere Borowski gut begründet herausgestellt, dass die verfassungsrechtliche Abwägung nicht bedeuten kann, dass der Einzelne nach seinem Selbstverständnis die Eingriffsintensität bewertet und der Staat dann das Gewicht der den Eingriff rechtfertigenden Gründe bestimmt und abschließend abwägt. Eine solche unmittelbare Übernahme einer fremden Gewichtung in eine Abwägung sei ausgeschlossen; zudem sei die Bewertung der Abwägungsgegenstände als rechtliche Entscheidung nicht Aufgabe des Betroffenen, sondern der rechtsanwendenden staatlichen Organe. Das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers bzw. der betroffenen Religionsgemeinschaft stellt eine empirische Tatsache dar, während es sich bei der Frage des rechtlichen Gewichts dieses Selbstverständnisses um eine normative Frage handele, die von der rechtsanwendenden staatlichen Stelle entschieden werden müsse. Damit bleibt für die staatliche Gewichtung der durch das Selbstverständnis geschützten Position die subjektiv empfundene Stärke des religiös-weltanschaulichen Gebots nicht außer Betracht, aber der Staat bestimmt von seinem neutralen Standpunkt aus sowohl Eingriffsintensität als auch das Gewicht der den Eingriff rechtfertigenden Gründe.412 Überwiegend wird diese Auffassung aber abgelehnt, da dem religiös-welt­ anschaulich neutralen Staat der Zugriff auf die Selbstgewichtung religionsgemeinschaftlicher Belange verwehrt sein soll.413 Folgt man dem, ist von den Religionsgemeinschaften aber zumindest – wie auf der Ebene der Schutzbereichsbestimmung – zu verlangen, dass sie das behauptete Maß der Betroffenheit begründen und plausibilisieren. So hat zuletzt Waldhoff für die Frage der Definition von Religion und Religionsausübung zu Recht eine „Objektivierung des Selbstverständnisses“ für unabdingbar gehalten, um vorgegebene subjektive Zwecksetzungen als Vorwand zu entlarven.414 Erfolgt diese Begründung und Plausibilisierung – ob diesem Erfordernis Genüge getan ist, entscheidet das angerufene Gericht –, kann das Gericht hieran nicht vorbei. Für die Bewertung des 411  Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 206; ders., Das Selbstverständnis, S. 435 f.; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 160. 412  Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 285 ff., insb. 288 f.; Jaeger, Diskussionsbeitrag, S. 67 f.; vgl. auch Morlok, Selbstverständnis, S. 438; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 451 m. w. N. 413  Vgl. Heinig, Religionsgesellschaften, S. 160; wohl auch Hufen, RdJB 2001, S. 345, 350 f. 414  Waldhoff, EssG 42 (2008), S. 55, 73 m. w. N.; vgl. auch BVerfG v. 5. 2. 1991, 2 BvR 263/86 Rn. 65. Zur möglichen Plausibilitätskontrolle religionsgemeinschaftlichen Vortrags durch staatliche Stellen z. B. von Campenhausen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 137 WRV Rn. 31; Ehlers, in: Sachs, Art. 140GG/Art. 137 WRV Rn. 6; m. w. N.

IV.  Schrankenverständnis

207

betroffenen Selbstbestimmungsrechts ist damit das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft gebührend zu berücksichtigen. Wie aber dieses im Vergleich zu den betroffenen anderen Belangen der Allgemeinheit und anderer Rechtsträger zu gewichten ist, hat der Staat, im Streitfall letztlich das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden. Es ist allein Aufgabe des staatlichen Rechts, das Gewicht der jeweils entgegenstehenden Position und den Schutzgehalt der Grundrechte des Betroffenen in die Abwägung einzubeziehen.415 Die staatliche Instanz hat das Recht und die Pflicht zur Letztentscheidung.416 Soweit hierbei auch wie oft in Kündigungsschutzverfahren nach verhaltensbedingten Kündigungen wegen der Verletzung von Loyalitätsobliegenheiten eine Rolle spielt, ob die Glaubwürdigkeit der Religionsgemeinschaft durch das Verhalten des Arbeitnehmers beeinträchtigt ist, hat dies das staatliche Gericht zu beurteilen.417 Die Frage der Glaubwürdigkeit ist keine Frage des Selbstverständnisses. Anders als für die Bestimmung des Schutzbereichs kommt dem Selbstverständnis damit auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Eingriffs keine dominierende Stellung zu.418

415 

Droege, Tendenzschutz, S. 203, 211; Hufen, RdJB 2001, S. 345, 350 f. Religionsfreiheit, S. 111; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 160 f. m. w. N.; ders., Art. 13 EGV, S. 215, 231; Jaeger, Diskussionsbeitrag, S. 67 f.; Kästner, Justizhoheit, S. 138; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 43 m. w. N.; Muckel, Religiöse Freiheit, S. 123; Sperber, EuZA 2011, S. 407, 408 f. m. w. N.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 451 m. w. N.; weitergehend V. Neumann, in: GS Jeand’Heur, S. 247, 261 ff.; a. A. Richardi, Arbeitsrecht, S. 31, 121. 417  Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 234; Kreß, ZEE 55 (2011), S. 3, 8. 418 Ebenso Heinig, Religionsgesellschaften, S. 202 f.; Morlok, Selbstverständnis, S. 523 ff. 416 Classen,

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts I.  Art. 137 Abs. 3 WRV 1.  Normanerkennungs-, nicht Normsetzungsmonopol des Staates Wie ausgeführt kommt den religionsgemeinschaftlichen Normen und Einzel­ akten keine unabgeleitete (= originäre) Rechtsgeltung im staatlichen Rechtskreis zu. Weder ist Art. 137 Abs. 3 WRV Ausdruck einer freundschaftlichen Koordination von kirchlicher und staatlicher Gewalt, noch handelt es sich bei der Schrankenbestimmung um die Beschränkung einer der staatlichen Verfassung vorausgehenden und vorgegebenen weltlichen Geltung kirchlichen Rechts. Allerdings erfordert die „vom Grundgesetz beanspruchte innere Souveränität“1 nicht, dass eine Normsetzung nur durch staatliche Stellen selbst erfolgen kann. Dem Staat kommt kein Normsetzungsmonopol zu, sondern ein Letztentscheidungsrecht darüber, ob Setzungen Dritter als Normen gelten, denen die Bürger des Staates unterliegen (Normanerkennungsmonopol). Daher können Normen auch von anderen formuliert sein; als Recht können und müssen diese aber von staatlichen Stellen nur respektiert werden, wenn eine staatliche Geltungsanordnung vorliegt.2 Folglich gibt es einen breiten Bereich privater Rechtsetzung.3 Die Rechtsgeltung religionsgemeinschaftlicher Normen und Einzelakte erfordert daher zumindest auch eine Geltungsnorm im staatlichen Recht.4 Das Normanerkennungsmonopol gilt auch auf dem Gebiet des Religionsrechts. Dagegen spricht nicht, dass dem Staat in den eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften die Regelungskompetenz fehlt und daher diese nur von den Religionsgemeinschaften selbst normativ geregelt werden könnten. Denn die Tatsache, 1 

Die Begriffswahl nach Magen, Körperschaftsstatus, S. 48, Zitat ebd. dazu Bachmann, Private Ordnung, S. 62 f.; Classen, Religionsfreiheit, S. 115 f.; Achim Janssen, Aspekte, S. 27; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 112 ff., insb. S. 116 ff., 133 ff. (auch zum Kirchenrecht); Magen, Körperschaftsstatus, S. 47 f.; Rennert, JZ 2009, S. 976, 983 f.; Waltermann, Rechtsetzung, S. 122 ff.; a. A. Kähler, Abschied, S. 69, 70 ff., 82. 3  F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 109 ff. Zur Legitimation des staatlichen Geltungsbefehls siehe Bachmann, Private Ordnung, S. 63 ff. 4  Magen, Körperschaftsstatus, S. 48 (vgl. auch ebd., S. 40 f.); Classen, Religionsfreiheit, S. 115 – 117 m. w. N.; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 154; Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 863; vgl. auch Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 879; ferner Hahn, Mitbestimmung, S. 48 f. 2 Näher

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

209

dass der staatliche Gesetzgeber bestimmte Regelungen nicht selbst treffen kann, ist aufgrund des staatlichen Rechtsanerkennungsmonopols noch kein Kompetenztitel für Dritte, d. h. hier die Religionsgemeinschaften selbst.5 Dies gilt im Rahmen des Art. 4 GG bzw. Art. 137 WRV ebenso wie für andere grundrechtliche Bereiche, die staatlichen Organen verschlossen sind. Da es kein staatliches Rechtsetzungsmonopol gibt, folgt daraus noch nicht, dass der Staat, der etwas nicht regeln darf, Dritten die Befugnis zum eigenständigen Regeln nicht einräumen darf und kann.6 Demnach sind kirchliches Recht und kirchliche Entscheidungen für das staatliche Recht „lediglich rechtsexogene Fakten“; von der Rechtsordnung werden diese „nur nach deren Bedingungen rezipiert und in rechtlichen Verfahren zur Geltung gebracht“.7 2.  Art. 137 Abs. 3 WRV als Anerkennungsnorm für eigenständiges kirchliches Recht? Geltung kann eine Rechtsnorm auf dem Boden des Grundgesetzes demnach entweder erlangen, wenn sie nach den Bedingungen einer staatlichen Kompetenznorm wirksam geschaffen wird oder wenn eine Norm des staatlichen Rechts auf diese verweist. Soweit man an der „Eigenständigkeit“8 kirchlichen Rechts festhalten will, müsste dessen Rechtsgeltung – wie das allen anderen religionsgemeinschaftlichen Rechts – auf einer staatlichen Anerkennungsnorm zumindest mit beruhen. In dieser Form ließe sich dann die Kirchengewalt als originär und eigenständig konzipieren, die allerdings erst durch eine konstitutive staatliche Anerkennung auf dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Geltung erlangt.9 Bereits von Rauch wurde vertreten, dass Art. 137 Abs. 3 WRV als „eine Art“ Kollisionsnorm verstanden werden könnte.10 Nach diesem Verständnis sollte 5 Magen, Körperschaftsstatus, S. 48. Dies verkennend z. B. Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 169; Robbers, Staatliches Recht, S. 474, 477 f. 6  Magen, Körperschaftsstatus, S. 49, 59. 7 So zu Recht Gärditz, JZ 2009, S. 515, 518; vgl. auch Pree, Gutachten, S. 88, 91; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 185 f., 188 f. 8  Enger der Begriff bei R. Dreier, Rechtsbegriff, S. 171, 196, wonach man von „Eigenständigkeit“ des Kirchen­rechts im strengen Sinne nur sprechen kann, wenn es auf ein und demselben Territorium zwei konkur­r ierende, mehr oder weniger souveräne Gewalten gibt (dies für das Kirchenrecht zu Recht verneinend). Zutreffend sei vielmehr der Begriff der Eigenart. 9  Jurina, Der Rechtsstatus, S. 75 – 77; Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 302 f. (siehe auch ebd., S. 311: Kirchenrecht als autonome Rechtsquelle wie das Europarecht). 10  In einer Art „tastenden“ Begründung Rauch, Sonderstellung, S. 28 und 42; ähnlich Friesenhahn, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 545, 565 und ders., EssG 10 (1984), S. 64,

210

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

eine eigenständige Kirchengewalt über diese Kollisionsnorm im weltlichen Recht wirken. Meist wird allerdings ohne Zuhilfenahme einer kollisionsrechtlichen Argumentation vertreten, dass Art. 137 Abs. 3 WRV unmittelbar eine eigenständige Kirchengewalt und deren Normprodukte anerkennt.11 Eine solche Vorstellung liegt letztlich auch der Bereichslehre zugrunde, die staatliche Instanzen zur „Beachtung“ kirchlicher Rechtshandlungen verpflichten will.12 Diese behauptet zwar ausdrücklich nur die Unzugänglichkeit des kirchlichen Innenbereichs für staatliche Handlungen, was für sich noch keine Rechtswirksamkeit innerkirchlicher Normen im staatlichen Bereich zur Folge hat. Für den Staat sollen aber rein innerkirchliche Normen und Rechtsakte – soweit er mit ihnen befasst sein darf – als verbindlich hinzunehmen sein. Diese Beachtlichkeit kann nur auf Art. 137 Abs. 3 WRV beruhen, der hier als Anerkennung einer solchen eigenständigen Gewalt gedeutet wird.13 Es ist fraglich, ob und wenn ja, wie eine solche Eigenständigkeit konstruiert werden kann. Religionsgemeinschaftliche Gewalt kann nur dann eine eigenständige Rechtsquelle sein, wenn diese originärer Geltungsgrund einer eigenen Rechtsordnung ist.14 Kirchliches Recht wäre dann vergleichbar mit dem Recht fremder Staaten, das zu seiner Geltung im Anwendungsbereich des Grundgesetzes eines Geltungsbefehls der Bundesrepublik bedarf. Insofern ist konstruktiv in der Tat ein kollisionsrechtlicher Ansatz naheliegend. Dann wäre das Staatskirchenrecht „in Analogie zum IPR […] als Kollisionsrecht [zu] verstehen“.15 Der Staat erkennt dann das – von ihm unabhängige – kirchliche Recht im Rahmen des Art. 137 Abs. 3 WRV als verbindlich an.16 Art. 137 Abs. 3 WRV hätte also für 65 f. 11  Von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 35; Geiger, ZevKR 1981 (26), S. 156, 157 – 159; Kästner, Justizhoheit, S. 128 f., 141; ders., ZevKR 48 (2003), S. 301, 306; wohl auch Jeand’Heur/Korioth, Staatskirchenrecht Rn. 179; Maurer, in: FS Menger, S. 290; Jurina, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 689, 703. Vgl. dazu Magen, Körperschaftsstatus, S. 49 f.; Classen, Religionsfreiheit, S. 114. 12  Siehe insb. BVerfGE 18, 385, 386; 30, 415, 428; BHGZ 12, 321, 323; 34, 372, 373 f.; BVerwGE 25, 226, 229; 28, 345, 347; vgl. dazu Classen, Religionsfreiheit, S. 114. 13  So zutreffend Magen, Körperschaftsstatus, S. 51 mit Fn. 119; vgl. auch Classen, Religionsfreiheit, S. 114. 14  Dies wird von verschiedenen Autoren jedenfalls für das katholische Kirchenrecht behauptet, vgl. dazu HdbKathKR-Listl, S. 1239, 1247 (zum CIC 1983); vgl. auch Puza, Katholisches Kirchenrecht, S. 4 ff. 15 Albert Janssen, Staatskirchenrecht, S. 707, 713, 717 ff.; Ansätze bei Jurina, Der Rechtsstatus, S. 75 – 77; ähnlich Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 302; zustimmend von Campenhausen, ZevKR 46 (2001), S. 165, 167; vgl. ferner Korioth, in: FS Badura, S. 727, 741 f. 16  Albert Janssen, Staatskirchenrecht, S. 713, 718, 723; nur wegen der sich in der Kollisionslösung verbergenden Abwägung kritisch Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 209.

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

211

das religionsgemeinschaftliche Recht die gleiche Funktion wie Art. 25 GG für die allgemeinen Regeln des Völkerrechts oder wie Zustimmungsgesetze im übrigen Völker- und Europarecht oder eben die Kollisionsnormen im IPR. Durch staatliche Verweisung würde Art. 137 Abs. 3 WRV das Kirchenrecht in die staatliche Rechtsordnung inkorporieren.17 Eine solche Gleichbehandlung kann aber nur überzeugen, wenn das religionsgemeinschaftliche Recht mit dem Recht fremder Staaten (IPR) eine sinnvolle Vergleichsgruppe bildet: Religionsgemeinschaftliches Recht ist – im Hinblick auf eine Behandlung nach kollisionsrechtlichen Kriterien – mit dem Völker- und Europarecht oder dem Recht fremder Staaten vergleichbar, wenn es wie diese „in einem ursprünglichen Kontext auch unabhängig vom deutschen Recht als eigene […] Rechtsordnung“ existiert.18 Im Rahmen des nicht weiter differenzierenden Art. 137 Abs. 3 WRV muss dies dann nicht nur für das Recht der (Groß-)Kirchen gelten, sondern für sämtliche Religionsgemeinschaften, die eigenes Recht bilden und diesen Geltungsanspruch erheben.19 Dem weltanschaulich neutralen und in Fragen der religiösen Lehre nicht kompetenten Staat wäre es schon nicht möglich, in der Frage der Rechtsqualität zwischen verschiedenem religionsgemeinschaftlichem Recht, das für sich jeweils unmittelbare Geltung beansprucht, zu unterscheiden. Unabhängig davon ist er zur Gleichbehandlung der religionsgemeinschaftlichen Ansprüche verpflichtet;20 er darf religiöse Phänomene nur aus „weltlichen Gründen und Zielen“ fördern oder bewerten.21 Die abstrakte Frage nach der Rechtsnatur religionsgemeinschaftlichen Rechts liefert hierfür keine Ansatzpunkte. Die damit notwendige Folgerung, dass es sich bei den Normen jedweder Religionsgemeinschaft, die dies postuliert, um eine eigene Rechtsquelle in diesem Sinne handelt, ist allerdings fernliegend; sie wird regelmäßig auch nicht gezogen.22

17 

Dazu näher Magen, Körperschaftsstatus, S. 51 mit Fn. 118. Magen, Körperschaftsstatus, S. 52; ähnlich Grimm, Diskussionsbeitrag, S. 18 f. 19  Vgl. auch Classen, Religionsfreiheit, S. 116 f. 20  Davon zu trennen ist die Frage, welche Anforderungen eine Religionsgemeinschaft für die Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV erfüllen muss. Für das Vorliegen einer originären „eigenständigen Rechtsgewalt“ ist der Körperschaftsstatus aber unerheblich, da sich diese gerade nicht aus der staatlichen Rechtsordnung selbst ergeben kann. Die staatliche Rechtsordnung kann nur regeln, wie sich der Staat zu einer solchen – wenn sie denn vorläge – verhält. Abweichend, aber mit gleichem Ergebnis Classen, Religionsfreiheit, S. 116. 21  Vgl. zum Ganzen M. Heckel, Religionsfreiheit, S. 647, 739. Zu möglichen Gleichheitsverstößen bei der Ungleichbehandlung der Großkirchen und den kleineren Religionsgemeinschaften in Rechtsschutzfragen siehe M. Heckel, in: FS Lerche, S. 223, 234, der insoweit von einer „anachronistischen Zwei-Gewalten-Lehre‘“ spricht. 22  Magen, Körperschaftsstatus, S. 52. 18 

212

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Unabhängig davon widerspricht eine solche Sicht dem deutschen Verfassungsrecht. Denn danach handelt es sich bei den Religionsgemeinschaften um innerstaatliche Verbände, nicht um Staaten oder andere Völkerrechtssubjekte; mit diesen sind sie auch nicht vergleichbar. Das Gebot der Respektierung fremder Rechtsordnungen beruht aber gerade auf völkerrechtlichen Wurzeln.23 Nicht anders verhält es sich insbesondere für das Kirchenrecht der katholischen Kirche, da nicht das Recht des Vatikanstaates oder des Heiligen Stuhls als solches in Rede steht, sondern das der deutschen Bistümer, die inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts sind.24 Rechtssätze solcher innerstaatlichen Verbände gelten nur aufgrund staatlicher Anerkennung; ohne eine solche können religionsgemeinschaftliche wie alle anderen Normen für den Staat nur soziale Normen sein.25 Ein abweichendes Selbstverständnis einzelner Religionsgemeinschaften über Ursprung und Wesen ihrer selbst und ihres Rechts führt zu keinem anderen Ergebnis, da darüber die staatliche Verfassung weder eine Aussage treffen kann noch will. Denn es geht hier allein um „das weltliche Kleid“ der Religionsgemeinschaften, ihre Organisation in der weltlichen Rechtsordnung. Diese leitet sich aber auch für die (empirisch-soziologisch) vom Staat vorgefundenen Kirchen aus dem staatlichen Recht ab.26 Gleiches gilt für den Rechtsstatus der Religionsgemeinschaften und Kirchen selbst: Auch dieser folgt aus dem staatlichen Recht, nicht aus einer – letztlich nur koordinationsrechtlich zu konstruierenden – sonstigen Ordnung, die dann ähnlich einem völkerrechtlichen Vertrag im Grundgesetz auf die Staatsgewalt abgestimmt würde.27 Hinsichtlich der Frage nach einer originären Rechtsgeltung stimmen demnach religionsgemeinschaftliches und fremdstaatliches Recht in einem entscheidenden Punkt nicht überein: Während das Recht fremder Staaten schon auf deren Hoheitsgebiet gilt, kommt als Geltungsgebiet der Normen der inländischen Religionsgemeinschaften nur das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland selbst in Betracht. Ihnen kann für dieses Gebiet aber keine originäre, d. h. jeder staatli23 Bachmann, Private Ordnung, S. 64; vgl. auch Grimm, Das Selbstbestimmungsrecht, S. 18 f. 24  Grimm, Diskussionsbeitrag, S. 19 und 22; Magen, Körperschaftsstatus, S. 52 mit Fn. 120 (dort auch die Ausführungen zum Vatikan); Keßler, Die Kirchen, S. 280. Damit ist noch nicht gesagt, ob den (Groß-)Kirchen gegenüber anderen Vereinigungen eine etwaige rechtliche Sonderstellung zukommt. An dieser Stelle wird nur danach gefragt, ob deren „Gewalt“ Quelle einer eigenen Rechtsordnung i. S. d. Kollisionsrechts ist. 25 So z. B. Achim Janssen, Aspekte, S. 27 ff., 43 f., 49 f. und öfter; Magen, Körperschaftsstatus, S. 52 m. w. N.; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 184 – 186; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 879 ff. 26  So auch P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 665, 666. 27 Vgl. P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 665, 666 m. w. N.; Achim Janssen, Aspekte, S. 105, 108 jeweils m. w. N.

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

213

chen Anerkennung vorgängige Rechtsqualität zugesprochen werden, da dies mit dem Ausschließlichkeitsanspruch der staatlichen Rechtsordnung nicht vereinbar ist. Art. 137 Abs. 3 WRV kann damit nicht entsprechend kollisionsrechtlicher Vorschriften oder Art. 25 GG als Öffnung der Rechtsordnung für ein originäres religionsgemeinschaftliches Recht verstanden werden. Konstruierbar wäre eine unmittelbare Rechtsgeltung religionsgemeinschaftlichen Rechts nur aufgrund eines koordinationsrechtlichen Verhältnisses von Religionsgemeinschaften und Staat. Dort haben derartige Denkfiguren ihren Platz, wie überhaupt die Nähe der Kollisions- und der Bereichsscheidungslehre28 jedenfalls im hier interessierenden Punkt zur gemäßigten Koordinationslehre offensichtlich ist. Offen ausgesprochen findet sich dies bei Willi Geiger. Demnach sollen u. a. nationales Recht, Völker- und Kirchenrecht als Recht „aus eigener Wurzel“ und in ihrer Geltung unabhängig von einer Anerkennung durch das nationale Recht eine Gesamtrechtsordnung bilden.29 Zu dieser Gesamtrechtsordnung gehöre auch das ungeschriebene überpositive Recht, das dem staatlichen Gesetzgeber Grenzen ziehe. Das Bundesverfassungsgericht sollte an dieses „ganze geltende Recht“ gebunden sein, „gleichgültig, ob das in der Verfassung konkret vorgeschrieben ist oder nicht“.30 Die Rechtskreise des staatlichen und des kirchlichen Rechts stünden mit je eigenem Geltungsanspruch in einer Gleichordnung nebeneinander. Auf diesen Prämissen sollte dann das Staatskirchenrecht der Bundesrepublik beruhen; von hierher gewinne „die Formel vom Koordinationsverhältnis von Kirche und Staat, das an die Stelle des Subordinationsverhältnis getreten ist, ihren Inhalt und ihre Bedeutung“.31

28 Soweit sich Letztere in ihrer extensiven Variante auf Einwirkungen kirchlicher Akte auf „weltliche Angelegenheiten“ erstreckt. Gegen eine „Vervölkerrechtlichung“ des Staatskirchenrechts M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 382; gegen das Verständnis des Verhältnisses von Staat und Kirche i. S. einer Dyarchie oder von zwei Völkerrechtssubjekten bezogen auf Rechtsschutzfragen auch Rüfner, in: FS Schiedermair, S. 165, 168; ders., HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 1081, 1085. 29  Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 157. 30  Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 158 f. 31  Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 159. Komplettiert wird seine koordinationsrechtliche Argumentation mit der These, dass staatliche Gesetze den Kirchen in der Regel nicht auferlegt werden, sondern die Kirchen diese von sich aus als verbindlich anerkennen (ebd., S. 171). Auf diesen Prämissen sollte nach Geiger auch die Rechtsprechung des BVerfG z. B. in BVerfGE 19, 206 ff.; 24, 236 ff.; 30, 415 ff.; 42, 312 ff. beruhen; ebenso und daher ablehnend z. B. Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321. Geiger selbst war bis 1977 Bundes­ verfas­sungsrichter (zu diesem z. B. Kramer, NJ 1994, S. 232 – 237; Rauscher, Willi Geiger, S. 245 ff.).

214

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

3.  Das Recht zur Regelung der eigenen Angelegenheiten nach BVerfGE 70, 138 – 173 Nicht unmittelbar in diesen Zusammenhang gehört – trotz Anklängen in der Formulierung – die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Dienstgeber wegen Verstoß des Dienstnehmers gegen Loyalitätsobliegenheiten. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Leitentscheidung herausgestellt, dass Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV den Religionsgemeinschaften das Recht einräumt, ihre eigenen Angelegenheiten auf Grundlage ihres eigenen Selbstverständnisses zu regeln. Sie können demnach ihren Arbeitnehmern – je nach religiösem Selbstverständnis – bestimmte Verhaltensobliegenheiten arbeitsvertraglich auferlegen.32 An diese Vorgaben sind die Arbeitsgerichte (relevant regelmäßig im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits) dann gebunden, wenn diese Vorgaben nicht den „Grundprinzipien der Rechtsordnung, wie sie im allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) sowie in dem Begriff der ‚guten Sitten‘ (§ 138 Abs. 1 BGB) und des ordre public (Art. 30 EGBGB) ihren Niederschlag gefunden haben“, widersprechen.33 Damit ist also nicht gesagt, dass etwaige kirchliche Vorschriften unmittelbar gelten, und zwar auch dann nicht, wenn und soweit sie sich im Rahmen des ordre public halten. Vielmehr hat das Arbeitsgericht sodann die – übliche – Prüfung vorzunehmen, ob eine Kündigung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Mit anderen Worten: Es geht nicht um die Anerkennung/Anordnung einer unmittelbaren Geltung kirchenrechtlicher Vorschriften im weltlichen Rechtskreis, sondern darum, ob eine kirchenrechtliche Regelung oder Entscheidung aus Sicht des Staates und für das staatliche Recht als relevante Äußerung kirchlicher Selbstbestimmung akzeptiert wird.34 Nur in diesem Fall ist sie durch das Arbeitsgericht zu berücksichtigen. Wenn nicht, konnte die Loyalitätsobliegenheit schon nicht wirksam ar32 

BVerfGE 70, 138 ff.; dazu noch ausführlich G. IV. 5 und 6. BVerfGE 70, 138 ff.; Sperber, EuZA 2011, S. 407, 408 ff. m. w. N.; BAG, AuR 2012, S. 448 ff. mit Anm. Sperber, AuR 2012, S. 451 – 453. 34 Insoweit ebenso de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 279; Neureither, NVwZ 2015, 493, 496; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 1081, 1090 m. w. N.; Germann, ZevKR 54 (2009), S. 214, 220; vgl. auch ders., in: FS Listl 2004, S. 627, 640; Potz/Schinkele, Religionsrecht, S. 41 (zum diesbezüglich vergleichbaren österreichischen Recht). Diese Wirksamkeitsprüfung beschränkt sich auf den Bereich der weltlichen Rechtsordnung, eine Beurteilung der innerkirchlichen Rechtswirkungen ist nicht möglich und damit auch nicht verbunden; vgl. auch Achilles, Rechtsschutz, S. 145, 156 f. Von dieser inzidenten Kontrolle zu trennen ist die verwandte Frage des staatlichen Rechtsschutzes in (inner)kirchlichen Angelegenheiten, vgl. z. B. BVerfGK, Beschluss v. 9. 12. 2008 – 2 BvR 717/08, NJW 2009, S. 1195; die Beschwerde dagegen wies der EGMR v. 17. 1. 2012 (Beschwerde-Nr. 19568/09) als unzulässig zurück; siehe auch Germann, ZevKR 54 (2009), S. 214 ff.; ders., in: FS Listl 2004, S. 627 ff.; Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 169 ff.; H. Weber, NJW 2009, S. 1179 ff. jeweils m. w. N. 33 

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

215

beitsvertraglich vereinbart oder über § 241 Abs. 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden. Im Rahmen des arbeitsrechtlichen Verfahrens ist damit allein die Vorfrage, welche Loyalitätsobliegenheiten Arbeitnehmern überhaupt auferlegt werden können und auferlegt worden sind, entschieden.35 4.  Kirchenrecht als „geistliches Recht“36 oder als „moralische Normen“37 Für sich genommen kommt dem religionsgemeinschaftlichen Recht keine originäre Geltung im weltlichen Rechtskreis zu.38 Ihm fehlt „die Außenwirkung […], die es zum Bestandteil der im Staat geltenden Rechtsordnung macht“.39 Die Rede von der „eigenen Gewalt“ der Religionsgemeinschaften ist dementsprechend unproblematisch, soweit man dies als rein geistliche Gewalt und das von diesen geschaffene Kirchenrecht als eine soziale Ordnung ohne Rechtswirkung im staatlichen Bereich ansieht.40 Aus Sicht des staatlichen Rechts handelt es sich um soziale Normen, um Normen ohne Geltung. Daher ist auch eine „auf geistliche Rechtsakte gerichtete geistliche Hoheitsgewalt […] in den Augen des Staates noch keine Rechtsmacht und ihre geistlich-religiösen Normen und Verfügungen sind für den Staat noch kein Recht“.41 Dem kirchlichen Recht fehlt im weltlichen Raume nicht die theologische Legitimation, aber für sich genommen jede rechtliche Verbindlichkeit.42 Die Gläubigen sind nur kraft ihres Glaubens gebunden bzw. 35 

Abweichend Grzeszick, AöR 129 (2004), S. 168, 208. Magen, Körperschaftsstatus, S. 52. 37  Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 289. 38  Pirson, in: FS Ruppel, S. 277 ff., insb. 297, 297, 305; ders., RdA 1979, S. 65, 67 f.; Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 289; Magen, Körperschaftsstatus, S. 52 Fn. 122; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 185 f. Ebenso Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 101 für Regelungen auf dem Gebiet der DDR, da deren Verfassung den Kirchen kein Recht zur autonomen Rechtsetzung einräume. Zu den staatskirchenrechtlichen Regelungen der Verfassung v. 7. 10. 1949, die in Text und Gehalt noch in der Kontinuität des deutschen Staatskirchenrechts blieben, siehe M. Otto, ZevKR 56 (2011), S. 430, 436 ff.; zur Diskrepanz zwischen geschriebenem und praktiziertem Recht ebd., S. 434 und 439 ff.; zur Neuregelung in der Verfassung vom 9. 4. 1968 ebd., S. 444 ff. 39  So schon Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 860; ders., Kirchliches Recht, S. 277, 309; ders., Zum personellen Geltungsbereich, S. 115, 124 f.; H. Weber, Körperschaften, S. 33. 40  Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 101 für Regelungen auf dem Gebiet der DDR („innerkirchliche Konventionalregeln“, keine Rechtssätze); Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 185 f. („verfassungsfreies Selbstgespräch“). 41  Magen, Körperschaftsstatus, S. 43; ebenso Gärditz, JZ 2009, S. 515, 518; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 133. 42 Magen, Körperschaftsstatus, S. 43, 52 Fn. 122; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 185 f. Darin liegt keine Diskriminierung von Religionsgemeinschaften gegenüber 36 

216

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

mit den Mitteln der Kirchengewalt. Damit stehen das weltliche und das geistliche Recht, ebenso wie „die Hoheitsgewalt des Staates […] und die […] geistig-geistliche Gewalt der Kirche, beide voneinander unabhängig, in ihrer – einmal weltlichen, einmal rechtstheologischen – Begründung von der Wurzel auf verschieden“ – primär unverbunden – nebeneinander.43 Gerade in diesem Sinne, aber auch nur insoweit ist die These, dass das kirchliche Recht eine eigenständige Rechtsordnung mit einem eigenständigen Legitimationsgrund bildet,44 zutreffend.45 Eine so geschaffene Kirchengewalt hat mit staatlichem Recht und staatlicher Gewalt nichts zu tun und ist dementsprechend auch nicht von staatlichem Recht und staatlicher Gewalt abgeleitet.46 Soweit Art. 137 Abs. 3 WRV eine solche – eigenständige – geistliche Kirchengewalt gewährleistet, anerkennt die Norm deshalb nicht religiöse Rechtsmacht, sondern die faktische Bestimmungsmacht der religiösen Gemeinschaft. Insoweit ist Art. 137 Abs. 3 WRV Abwehrrecht gegen eine staatliche Einwirkung in die soziale Normgebung der Religionsgemeinschaften47 und in den Vollzug des Kirchenrechts, d. h. des Lebens entsprechend den kirchengesetzlichen Vorgaben.48 weltlichen Vereinen, deren Vereinssatzungen von Gerichten als Entscheidungsnormen herangezogen werden (vgl. dazu M. Heckel, in: FS Lerche, S. 213, 227 f.). Denn die Berücksichtigung dieses „geistlichen Rechts“ erfolgt, soweit staatliches Recht dies zulässt oder gebietet, insbesondere über die Ausstrahlungswirkung der Art. 4 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV und i. S. d. Wechselwirkung von religiöser Freiheitsgarantie und weltlichem Schran­ken­z weck, vgl. dazu z. B. M. Heckel, in: FS Rüfner, S. 189, 198. Unabhängig davon können die Religions­gemein­schaf­ten selbst entscheiden, ob sie es bei einer rein geistlichen Rechtsetzung belassen möchten oder sich darüber hinaus staatlicher Kompetenzen bedienen wollen. Dies setzt einen entsprechenden Willensakt der Religionsgemeinschaft voraus, siehe nur Magen, Körperschaftsstatus, S. 57. 43 H. Weber, Grundprobleme, S. 19 ff., Zitat S. 20; ähnlich Pirson, in: FS Ruppel, S. 277 ff., insb. S. 293 ff., 304 ff.; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 185, 192. Davon zu trennen ist eine kirchenrechtliche Rezeption staat­lichen Rechts oder ein Anknüpfen des staatlichen Gesetzgebers an kirchenrechtliche Tatbestände/Vorfragen (Pirson, a. a. O., S. 293); vgl. BVerfGE 30, 415 (kirchliches Mitgliedschaftsrecht und Kirchensteuer) einerseits und BVerfGE 70, 138 (Loyalitätspflichten aus kirchlichen Arbeitsverhältnissen) andererseits. 44 Muckel/de Wall, Kirchenrecht, § 1 Rn. 5, S. 4. 45 Ebenso Pirson, ZevKR 27 (1982), S. 115, 119; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften, S. 33 f.; Zippelius, ZevKR 9 (1962/63), S. 42, 45. 46  H. Weber, Grundprobleme, S. 42 f., Zitat S. 43. 47  Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 289 f.; Magen, Körperschaftsstatus, S. 43 f., 108; Pirson, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 787, 818 f.; ders., HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 861; vgl. auch Ehlers, ZevKR 32 (1987), S. 158, 162; H. Weber, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 573, 577. 48  Vgl. Pirson, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 787, 804 f., 818 f.; ders., HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 861.

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

217

5.  Art. 137 Abs. 3 WRV als Geltungsanordnung geistlichen Rechts? a)  Staatliche Geltungsanordnung für soziale Normen oder geistliches Recht möglich Auch wenn es sich demnach bei religionsgemeinschaftlichen Normen um soziale Normen bzw. „geistliches Recht“ handelt, ist ein Verständnis von Art. 137 Abs. 3 WRV als Geltungsanordnung für ein solches Recht möglich. Denn eine Rechtsordnung kann auf Regeln verweisen, die im Heimrecht zwischenzeitlich nicht mehr gelten, ebenso auf Handelsbräuche und andere soziale Normen. Es ist insoweit gleichgültig, ob die inkorporierte Norm in einer anderen Rechtsordnung gilt oder gar keine solche ist.49 Eine solche Anerkennung religionsgemeinschaftlichen Rechts ist dann aber keine „Reaktion auf die rechtlichen Gegebenheiten […], sondern eine kontrafaktische Setzung der staatlichen Rechtsordnung“; diese ist damit kein Nachweis einer originären, eigenen Rechtskompetenz der Religionsgemeinschaft.50 Fraglich ist, ob Art. 137 Abs. 3 WRV selbst eine solche – verfassungsrechtliche – Verweisungsnorm ist, ob damit also das „Ordnen“ eine normative Geltung religionsgemeinschaftlichen Rechts unmittelbar zuerkennt. Dies wird vielfach vertreten. Art. 137 Abs. 3 WRV beinhaltet in dieser Sicht die verfassungsunmittelbare51 Anerkennung kirchlicher Rechtshandlungen und damit einen staatlichen Geltungsbefehl. Die Religionsgemeinschaften können danach „sowohl sachlich als auch formell unabhängig vom Staate [d. i. der einfache Gesetzgeber, C. S.] Recht […] setzen“.52 Sicher impliziert die Norm eine „Wirksamkeit des Ordnens und Verwaltens“53 der Religionsgemeinschaften – ansonsten würde sie sich auf die schlichte Abwehr staatlicher Eingriffe in die soziale Normgebung erschöpfen. Doch dies bedeutet 49 

Siehe dazu Magen, Körperschaftsstatus, S. 52 f. Magen, Körperschaftsstatus, S. 53. 51 Nicht übertragbar sind für diese Frage etwaige verfassungsrechtliche Grenzen eines staatlichen Geltungs­befehls für nichtstaatliche Normen/soziale Normen (vgl. dazu Bachmann, Private Ordnung, S. 66 ff.), da der Geltungsbefehl unmittelbar aus der Verfassung (Art. 137 Abs. 3 WRV) hergeleitet wird. 52 Ohne Unterscheidung, ob die Autoren nun eine eigenständig „weltliche“ oder „geistliche“ Gewalt der Reli­gions­gemeinschaften behaupten, Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 264 f. (für die Dienst­herrenfähigkeit, ohne Beschränkung auf „interne Angelegenheiten“); Ehlers, ZevKR 32 (1987), S. 158, 163; Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156 ff.; Jurina, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 587, 598 f. m. w. N.; ders., Der Rechtsstatus, S. 113 ff., 122 ff., 136 ff., 139 ff.; Kästner, Justizhoheit, S. 128 (für die „interne kirchliche Rechtsordnung“); Munsonius, Die juristische Person, S. 89 f., 92; Wieland, Der Staat, 25 (1986), S. 321, 327, 343, 350. 53  Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 38; ders., ZevKR 51 (2006), S. 589, 592. 50 

218

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

nicht, dass eine normative Geltung religionsgemeinschaftlicher Entscheidungen damit unmittelbar ausgesprochen sein muss. Denn das Selbstbestimmungsrecht einer Religionsgemeinschaft lässt sich auch und gerade durch die Benutzung staatlicher Rechtsformen verwirklichen.54 b)  Ablehnung für Art. 137 Abs. 3 WRV Gegen das Verständnis von Art. 137 Abs. 3 WRV als verfassungsunmittelbare Zuerkennung einer normativen Geltung kirchlicher Rechtsakte sprechen mehrere Gründe. aa)  Konstruktive Probleme Art. 137 Abs. 3 WRV hätte nach diesem Verständnis zum einen die Funktion einer Anerkennungsnorm kirchlichen Rechts und zum anderen zugleich die Funktion einer Schranken- bzw. Ausgleichsnorm. In einem logischen ersten Schritt würde dem kirchlichen Recht zu Rechtsgeltung im weltlichen Bereich verholfen und in einem zweiten Schritt eine eventuell sich ergebende Normenkollision kirchlichen und staatlichen Rechts aufgelöst. Dies könnte auf verschiedene Weise erfolgen: Es ließe sich vertreten, dass im Sinne einer verhältnismäßigen Zuordnung die kirchenrechtliche Norm – für ihre weltliche Rechtsgeltung – auf ihren verfassungsmäßig zulässigen Gehalt zurückgeführt würde. Dann allerdings läge eine kirchenrechtliche Regelung vor, die lediglich in einem durch ein staatliches Gericht zugeschnittenen Inhalt weltliche Rechtsgeltung entfalten würde. Damit stellte sich die Frage, ob darin nicht ein Eingriff in das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht vorliegt. Denn der Religionsgemeinschaft wird eine Norm zugerechnet, die sie in dieser Form nicht selbst erlassen hat und die sie vielleicht in dieser Form auch nicht erlassen wollte. Diese Folge ließe sich wohl nur durch eine Rückfrage bei der jeweiligen Religionsgemeinschaft vermeiden. Soweit man die Trennung der beiden Regelungsgehalte des Art. 137 Abs. 3 WRV (Anerkennung kirchlichen Rechts und Koordinierung mit der staatlichen Rechtsordnung) nicht nachvollziehen will, wäre die Norm dahingehend zu verstehen, dass sie dem kirchlichen Recht nur für den Fall zur Geltung verhilft, dass dieses dem Schrankenvorbehalt des Art. 137 Abs. 3 WRV genügt. Der kirchlichen Regelung wird damit bei Verstoß gegen die Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV jedwede Wirksamkeit im „staatlichen Raum“ versagt.55 Liegen sodann eine staatliche und eine religionsgemeinschaftliche Regelung vor, die – was grundsätzlich denkbar ist – jeweils die verfassungsrechtlichen Vor54 

Vgl. nur BVerfGE 70, 138 ff. Ergebnis Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531, 542 f. (ebd., S. 542: Die für alle geltenden Gesetze wirken „derogierend gegenüber dem gesetzten kirchlichen Recht“). 55  Im

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

219

gaben erfüllen (die staatliche Regelung hat u. a. Art. 4 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV zu berücksichtigen, die kirchliche muss dem Schrankenvorbehalt des Art. 137 Abs. 3 WRV genügen), unterfiele ein Lebenssachverhalt zwei verschiedenen Gesetzen. Führen diese – was nicht der Fall sein muss56 – in der Rechtsanwendung zum gleichen Ergebnis, da sie für einen Sachverhalt die gleiche Rechtsfolge anordnen, läge eine Gesetzeskonkurrenz vor. Beide Normen hätten Geltung. Denn auch wenn eine religionsgemeinschaftliche Regelung eines Beschäftigungsverhältnisses mit Geltungsanspruch im staatlichen Rechtskreis vorhanden wäre, wäre der Tatbestand des staatlichen Gesetzes gleichwohl erfüllt. Die Anwendbarkeit des staatlichen (Arbeits-)Rechts, das den Anforderungen der Art. 4 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV genügt, steht nicht unter dem Vorbehalt einer fehlenden religionsgemeinschaftlichen Regelung.57 Folgt man dieser Einschätzung, wäre die Zuständigkeit staatlicher und religionsgemeinschaftlicher Gerichte denkbar. Denn eine etwaige Streitfrage würde aufgrund der Gesetzeskonkurrenz ggf. sowohl im staatlichen als auch im religionsgemeinschaftlichen Recht gründen. Da Art. 137 Abs. 3 WRV Religionsgemeinschaften die Errichtung eigener Rechtsprechungskörper garantiert, vor die der Streit über deren eigenes Recht gebracht werden kann, wären diese neben staatlichen Gerichten zuständig. Hinsichtlich des staatlichen Gesetzes steht der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten offen. Daran anschließend stellt sich u. a. die Frage, wie sich die Klage vor dem einen Gericht auf eine Klagemöglichkeit vor dem anderen auswirkt (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO passt nicht) und wie eine einheitliche Rechtsprechung zwischen den staatlichen und religionsgemeinschaftlichen Gerichten gewährleistet werden könnte (das RsprEinhG findet natürlich keine Anwendung). Bei alledem handelt es sich ersichtlich um Fragen und Folge56 Dies ist nur dann der Fall, wenn man der – umstrittenen – Prämisse folgt, dass auch bei mehrpoligen Grundrechtskonstellationen des Privatrechts und der sodann vorzunehmenden Abwägung der betroffenen Schutzgüter (z. B. im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits zwischen einem religionsgemeinschaftlichen Arbeitgeber und dem von dieser gekündigten Arbeitnehmer) tatsächlich jeweils nur eine Möglichkeit verfassungsgemäß ist (vgl. zur Problematik z. B. Ruffert, EuGRZ 2007, S. 245, 252 f.). Denn in diesem Fall decken sich entweder das verfassungskonform angewandte staatliche Gesetz und die kirchliche Regelung hält sich im Rahmen des Art. 137 Abs. 3 WRV, so dass eine Gesetzeskonkurrenz vorliegt. Sind aber mehrere verfassungskonforme Lösungen der Interessenkollision möglich, ist nicht auszuschließen, dass eine kirchliche und eine staatliche Regelung vorliegen, die jeweils im staatlichen Rechtskreis gelten. – Teilt man diese Grundannahme nicht, lässt sich die Annahme der Geltung divergierender Regelungen dadurch vermeiden, dass man verfassungsmäßigen staatlichen Gesetzen wegen Art. 137 Abs. 3 WRV den Vorrang einräumt. Eine weitere Lösungsmöglichkeit besteht darin, den Gesetzesvorbehalt auf die „Grundprinzipien“ der Rechtsordnung zurückzuführen. Dann kommt im Ergebnis regelmäßig die religionsgemeinschaftliche Regelung zur Anwendung. 57  Schon aus diesem Grund ist die Rede von der Rechtswahl der Kirche zugunsten des staatlichen (Individual-)Arbeitsrechts falsch, siehe dazu G. I.

220

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

rungen, die sich mit dem Trennungsprinzip des deutschen Religionsverfassungsrechts in Art. 137 Abs. 1 WRV schwerlich vereinbaren lassen.58 Diese Konsequenzen lassen sich nur vermeiden, wenn man der kirchenrechtlichen Regelung, welche die Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV einhält, den Vorrang vor einer etwaigen konkurrierenden staatlichen Gesetzgebung einräumt. In diesem Fall bleibt aber als Problem, dass die Normunterworfenen mit dem Geltungsbefehl zweier sachlich einschlägiger Gesetze konfrontiert werden und im Einzelfall das Ergebnis einer (verfassungsgemäßen) Auslegung prognostizieren müssten. bb)  Vergleich zu anderen Regelungsbereichen Entscheidend gegen Art. 137 Abs. 3 WRV als eine Anerkennungsnorm spricht, dass das Grundgesetz eine solche verfassungsunmittelbare Übertragung rechtlicher Kompetenzen59 auf Grundrechtsträger nicht kennt.60 Sie findet sich bei keiner grundrechtlichen Garantie rechtlicher Befugnisse,61 seien dies Instituts- bzw. Einrichtungsgarantien, Bewirkungsrechte oder Rechte auf Kompetenzen. Dies gilt für die Garantie der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG)62, der elterlichen Gewalt (Art. 6 Abs. 2 GG), der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) und des Eigentums bzw. der Testierfreiheit (Art. 14 GG). Auch für die Koalitionsfreiheit (Tarifautonomie) ist anerkannt, dass die unmittelbare Geltung von Tarifverträgen nicht aus Art. 9 Abs. 3 GG selbst folgt.63 Schließlich richtet sich auch die 58 

Vgl. insoweit ansatzweise auch Briza, Tarifvertrag, S. 80 f. im Anschluss an Magen, Körperschaftsstatus, S. 39 im rechtstheoretischen und nicht engeren öffentlichen Sinn verstanden. Kompetenz meint „die durch eine Rechtsnorm verliehene Fähigkeit, durch intentionale Akte rechtliche Positionen zu begründen, zu ändern oder aufzuheben […]. Kompetenzen vermitteln ihrem Träger also ein rechtliches Können.“ Solche Kompetenzen gibt es im öffentlichen Recht (z. B. Gesetzgebungskompetenzen, Verordnungsermächtigungen, Satzungsautonomie von Selbstverwal­tungsträgern, Kompetenz zum Erlass von Verwaltungsakten) und im privaten Recht (z. B. Vertragsfreiheit, vertraglich vereinbarte Gestaltungsrechte, Testierfreiheit, Satzungsautonomie von Vereinen, Möglichkeit zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen). Auch die Körperschaftsbefugnisse der Religionsgemeinschaften sind Kompetenzen in diesem Sinn, da sie ein bestimmtes rechtliches Können verschaffen (Magen, Körperschaftsstatus, S. 39 f. m. w. N., 55 ff.). 60  Eine Ausnahme hiervon bildet Art. 137 Abs. 5 WRV, wenn man die Körperschaftsbefugnisse als objektive Grundrechtsgewährleistungen ansieht; siehe dazu Magen, Körperschaftsstatus, S. 222 f. 61 Zur Abgrenzung von Instituts- und Einrichtungsgarantien und sonstigen grundrechtlichen Rechten auf Kompetenzen siehe Magen, Körperschaftsstatus, S. 213 – 217 m. w. N. 62  Vielmehr muss der Gesetzgeber der „Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben einen angemessenen Betätigungsraum eröffnen“ (BVerfGE 89, 214, 231); vgl. auch Magen, Körperschaftsstatus, S. 217. 59 Hier

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

221

Gewährleistung der Satzungsautonomie für Gemeinden und Gemeindeverbände (Art. 28 Abs. 2 GG) jeweils an den (einfachrechtlichen) Gesetzgeber und bedarf der Umsetzung durch diesen.64 63

Art. 137 Abs. 3 WRV bildet hier keine Ausnahme. Dies folgt zwingend aus Art. 137 Abs. 4 WRV.65 Nach Art. 137 Abs. 4 WRV erwerben die Religionsgemeinschaften die Rechtsfähigkeit „nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts“. Da es einen darüber hinausgehenden Anspruch auf Erwerb der Rechtsfähigkeit oder eine bestimmte Rechtsform nicht gibt, sind die Religionsgemeinschaften im Grundsatz an das staatliche Vereinsrecht gebunden.66 Das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht ist allerdings – wie auch sonst – bei Anwendung des Vereinsrechts zu berücksichtigen und kann dazu führen, dass dieses bei der Ausgestaltung der inneren Angelegenheiten des Vereins und seines Verhältnisses zur Religionsgemeinschaft weitgehend zurücktritt.67 Soweit Religionsgemeinschaften eigene Vorstellungen/Konzeptionen von Rechtssubjekten entwickeln, werden diese aber nicht einfach durch Art. 137 Abs. 3 WRV und losgelöst vom staatlichen Organisationsrecht anerkannt. Ohne Rechtssubjektivität aber können Vereinigungen nicht Träger von Rechtsbefugnissen sein. Damit unterscheidet sich Art. 137 Abs. 3 WRV nicht von vergleichbaren grundrechtlichen Garantien wie der Vereinigungsfreiheit. Hier wie dort werden rechtliche Handlungsmöglichkeiten garantiert, aber nicht selbst geschaffen.68 Auch die ältere Diskussion im Vereinsrecht, ob den Vereinen eine eigenständige oder eine abgeleitete Rechtsetzungsgewalt zukommt, bestätigt dies. Anerkannt 63  Dagegen ordnen einige Landesverfassungen die verpflichtende Wirkung gegenüber den Tarifgebundenen an, z. B. Art. 169 Abs. 2 bayerische Verfassung, Art. 29 Abs. 2 Hessische Verfassung. Ihnen geht aber das TVG trotz Art. 142 GG vor, da die Landesverfassungen insoweit keine Grundrechte gewährleisten, sondern darüber hinaus den privaten Regeln Rechtsgeltung gewähren, vgl. F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 179. Zu trennen ist davon die Frage, ob aus Art. 9 Abs. 3 GG ein Anspruch der Koalitionen auf Zurverfügung­stellung eines Regelungssystems mit Anerkennung der normativen Geltung ihrer Regelungsprodukte folgt. 64  F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 179; Magen, Körperschaftsstatus, S. 54. 65  Historisch bezweckt Art. 137 Abs. 4 WRV, die bis dahin im Vereinsrecht des BGB enthaltenen Vorschriften zu beseitigen, die religiöse Vereinigungen spezifisch benachteiligten, siehe Anschütz, WRV, Art. 137 Anm. 7. 66  BVerfGE 83, 341, 355; Muckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 827, 835 f. 67  Siehe näher Muckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 827, 836 ff. 68 Dütz, ZMV 2005, S. 221, 222; Magen, Körperschaftsstatus, S. 54; im Ergebnis auch Classen, Religionsfreiheit, S. 116 f.; Hesse, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 521, 536; gegen Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV als „Rechtsetzungsermächtigung“ Pirson, ZevKR 27 (1982), S. 115, 125 f. (unter der – unzutreffenden – Prämisse, dass die Kirchen, wenn sie von einer „überlassenen Rechtsetzungsermächtigung“ Gebrauch machten, umfangreichen gesetzlichen Bindungen unterlägen); offengelassen von Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 303, vgl. aber auch ebd., S. 305.

222

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

ist mittlerweile, dass die Vereinsautonomie eine besondere Form der Privatautonomie darstellt. Privatrechtliche Vereinbarungen können im Bereich des weltlichen Rechts nur Wirkungen erzielen, wenn und soweit sie auf der Grundlage staatlichen Rechts geschlossen werden. Privatautonomie wiederum ist ohne die entsprechende Ausgestaltung im staatlichen Recht nicht möglich, denn Rechtsgeschäfte brauchen vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Gestaltungsmittel. Auch Art. 9 Abs. 1 GG garantiert dementsprechend rechtliche Handlungsmöglichkeiten, schafft diese aber nicht selbst.69 Schließlich wäre ein Verständnis von Art. 137 Abs. 3 WRV als verfassungsunmittelbare Zuerkennung einer normativen Wirkung auch wenig plausibel. Dagegen spricht schon die spezielle Regelung des Art. 137 Abs. 5 WRV, der für die Religionsgemeinschaften die Entfaltungsmöglichkeit grundrechtlicher Freiheit verstärkt.70 Dazu stellt dieser den öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften mit den Körperschaftsbefugnissen besondere Handlungsformen zur Verfügung, die zum Teil eine unmittelbare rechtliche Geltung im staatlichen Rechtskreis herbeiführen können. Zwar unterfallen die Körperschaftsbefugnisse und andere Kompetenzen im Bereich der eigenen Angelegenheiten dem Selbstbestimmungsrecht nach Art. 137 Abs. 3 WRV, diese Befugnisse selbst werden aber eben nicht durch Art. 137 Abs. 3 WRV übertragen.71 Die Regelung des Art. 137 Abs. 5 WRV wäre ansonsten insoweit überflüssig und eines entscheidenden Anwendungsbereichs enthoben. Der freiheitsfördernde „Mehrwert“ des Art. 137 Abs. 5 WRV würde sich dann wohl auf die fehlende Schranke des für alle geltenden Gesetzes beschränken, wobei auch die Kompetenzen aus Art. 137 Abs. 5 WRV verfassungsrechtlichen Beschränkungen unterliegen. cc)  Koordinationsrechtliche Kompensation und Folgenbetrachtung Das Verständnis des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften als eine „Globalbefugnis“ zur Setzung unmittelbar geltenden Rechts ist erkennbar eine „Koordinationslehre in neuem Gewand“. Es rettet deren Konsequenz, nämlich die Möglichkeit der Religionsgemeinschaften zur Setzung normativ wirksamen Rechts im staatlichen Rechtskreis unter Änderung der staatstheoretischen Prämisse. Diese Befugnis soll nicht mehr Folge einer vorkonstitutionellen, der verfassungsrechtlichen Ordnung vorgegebenen Rechtsgemeinschaft mit ori-

69 Classen, Religionsfreiheit, S. 115 f., Magen, Körperschaftsstatus, S. 54, jeweils m. w. N. 70  Vgl. nur BVerfGE 102, 370, 390 m. w. N. 71 Magen, Körperschaftsstatus, S. 53 f.; ablehnend z. B. auch P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 666; Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 860 – 862; ders., RdA 1979, S. 65, 67; dies verkennt Richardi, Arbeitsrecht, S. 303.

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

223

ginärer Rechtsetzungskompetenz sein, sondern durch Art. 137 Abs. 3 WRV vom Verfassungsgeber eingeräumt worden sein. Zu Ende gedacht überzeugen auch die Folgen einer unmittelbaren Anerkennung religionsgemeinschaftlicher Normen durch Art. 137 Abs. 3 WRV nicht. Da die Religionsgemeinschaften im gesamten Bereich der nach ihrem Verständnis zu bestimmenden eigenen Angelegenheiten eigenrechtliche Regelungen treffen können, müssten sie diese auch über Art. 137 Abs. 3 WRV weltlich wirksam werden lassen können. Entsprechend der an der extensiven Interpretation des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG orientierten Auslegung des Selbstbestimmungsrechts72 führte dies zu einer kirchlichen Normierungsmöglichkeit in ungewöhnlicher Breite. Die Möglichkeit einer vollständigen Normierung kirchlicher Dienstverhältnisse (einschließlich der Etablierung einer religionsgemeinschaftlichen Judikative mit unmittelbarer Bindungswirkung im staatlichen Rechtskreis)73 wäre nur ein Ausschnitt hieraus. Nach Maßgabe des jeweiligen religionsgemeinschaftlichen Selbstverständnisses wandelte sich die staatliche Rechtsordnung in ein für die Religionsgemeinschaften optionales Element bzw., soweit sie eigene Regelungen träfen, zu einer bloßen Schrankengesetzgebung. Ein solches Verständnis setzt sich in Widerspruch zum historischen Verständnis des Art. 137 Abs. 3 WRV. Zu Recht hat Rüfner herausgestellt, dass eine „umfassende Kirchengesetzgebung mit Außenwirkung, welche es den Kirchen erlauben würde, eine parallele Vollrechtsordnung aufzubauen“, nie ernsthaft erwogen wurde; sie „findet auch in der Tradition des deutschen Staatskirchenrechts keine Grundlage“.74 Diese Sicht führt darüber hinaus aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Ausweitung des Schutzbereichs des Grundrechts der Religionsfreiheit und damit des Selbstbestimmungsrechts zu rechtspraktischen Konsequenzen, die teilweise über die von Autoren der Koordinationslehre postulierten Folgen noch hinausgehen, wollten diese doch die Fragen weltlicher Wirksamkeit vielfach aus dem Bereich der „eigenen Angelegenheiten“ ausgrenzen.75 Offensichtlich führte diese These damit zu Konsequenzen, die der gegenwärtigen Rechtspraxis nicht entsprechen

72 Dagegen wurde die Religionsausübungsfreiheit der Weimarer Reichsverfassung und zunächst auch noch des Grundgesetzes herkömmlicherweise und selbstverständlich als Kultusfreiheit verstanden, siehe Anschütz, WRV, Art. 135 Fn. 5; von Mangoldt, Grundgesetz, Art. 4 GG, S. 56 f. Insbesondere gehörte die Regelung der Rechtsverhältnisse nicht öffentlich-rechtlich Beschäftigter „herkömmlicherweise nicht zu den Gegenständen des kirchlichen Rechts“ (so Ruppel, Zum personellen Geltungsbereich, S. 115, 124). 73  So z. B. Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 164. 74  Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 878 – 882 m. w. N., Zitat S. 878. 75  Siehe C. II. 4.

224

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

und die auch üblicherweise von den Religionsgemeinschaften nicht (mehr) beansprucht werden.76 c)  Keine Bindung von Rechtsträgern über das kirchliche Recht hinaus Im Übrigen lassen sich, auch wenn man Art. 137 Abs. 3 WRV als staatliche Anerkennungsnorm z. B. des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts verstehen würde, viele kirchliche Rechtsträger und Arbeitnehmer nicht binden. Denn eine Anerkennungsnorm kann nur die normative Geltung des Kirchenrechts anordnen, aber nicht den Geltungsbereich eines Kirchengesetzes erweitern. Ob einzelne Rechtsträger demnach einer kirchenrechtlichen Arbeitsgesetzgebung unterfallen, ist eine Frage der Kirchenverfassung bzw. des Kirchenrechts selbst. Vielfach ist eine Geltungsunterworfenheit nicht gegeben; Gleiches gilt für fremdkonfessionelle oder nichtchristliche Mitarbeiter (dazu ausführlich Teil F). d)  Konsequenzen aa)  Anerkennung kirchlichen Rechts für die staatliche Rechtsordnung Die Anerkennung religionsgemeinschaftlicher Normen wird nicht durch Art. 137 Abs. 3 WRV verfassungsunmittelbar und generell ausgesprochen, sondern nur vermittels der Befugnisnormen des einfachen Rechts, also durch die Satzungsautonomie des Vereinsrechts und die Privatautonomie oder über die Befugnisse, die den Religionsgemeinschaften mit dem Körperschaftsstatus verliehen werden.77 Hierbei handelt es sich um Kompetenzen aus staatlichem Recht. Wie jedem Rechtssubjekt stehen den Religionsgemeinschaften die Möglichkeiten des staatlichen Rechts zur Verfügung; sie können nach Art. 137 Abs. 5 76 Daher wird von der Bereichsscheidungslehre vertreten, diese Anerkennung auf „innere Angelegenheiten“ zu beschränken, auch wenn für eine solche Differenzierung der Wortlaut des Art. 137 Abs. 3 WRV nichts hergibt, siehe z. B. Jurina, Der Rechtsstatus, S. 59 ff., 68 ff., 122 ff., der für Art. 137 Abs. 3 WRV unterscheidet zwischen Angelegenheiten, die unmittelbar ihrem geistlichen Auftrag dienen, und solchen, für die dies nur mittelbar zutrifft. Rechtsnormen bezüglich Ersteren (betreffend insbesondere Glaubenslehre, Gottesdienst, Sakramente, Kirchenverfassung, „geistliche“ Seite der Dienstverhältnisse) stellen eigenständiges, nicht dem staatlichen Rechtskreis zugehöriges Recht dar. Ansonsten (vermögensrechtliche Seite der Dienstverhältnisse der geistlichen Amtsträger, Dienstrecht der Laienbediensteten, Vermögensverwaltung) handeln Religionsgemeinschaften zwar nach Art. 137 Abs. 3 WRV selbstständig, aber als Rechtspersonen des staatliches Rechts, entweder in den Formen des Privatrechts oder nach Art. 137 Abs. 5 WRV (ebd., S. 125 f.); vgl. auch ders., Jurina, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 587, 598 f. 77  Magen, Körperschaftsstatus, S. 56.

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

225

WRV78 oder nach sonst von der Rechtsordnung bereitgestellten Rechtsformen79 handeln. Die Rechtsetzungsbefugnis der korporierten Religionsgemeinschaften nach Art. 137 Abs. 5 WRV ist allerdings gegenständlich auf die normative Ausgestaltung der Körperschaften und auf die aus diesem Status abgeleiteten Rechte beschränkt. Außerhalb der im eigentlichen Sinn verbandsmäßigen Angelegenheiten lässt das staatliche Recht für konkurrierende Rechtsnormen der Religionsgemeinschaften keinen Raum.80 So können Kirchen ihren Vertragspartnern z. B. nicht per „Kostenbescheid“ die Zahlung von Gebühren einer kirchenaufsichtlichen Genehmigung auferlegen.81 Auch insoweit dient der Körperschaftsstatus neben der Zurverfügungstellung einer besonderen Organisationsform dazu, bestimmte Angelegenheiten zur Entfaltung der Religionsfreiheit öffentlich-rechtlich zu ordnen und zu verwalten.82 Eine über Art. 137 Abs. 5 WRV hinausgehende Rechtsetzung bedarf aber einer gesonderten staatlichen Verleihung83 oder staatlichen Anerkennungsnorm – sie findet sich eben nicht in Art. 137 Abs. 3 WRV. Daher nehmen die Religionsgemeinschaften, soweit sie nicht von der ihnen ggf. zustehenden öffentlich-rechtlichen Rechtsetzungsbefugnis Gebrauch machen, „am weltlichen Rechtsverkehr ausschließlich in den staatlich bereitgehaltenen Rechtsformen teil“.84 Dies bedeutet allerdings nicht, dass das „geistliche Recht“ ohne unmittelbare normative Geltung für das staatliche Recht irrelevant wäre. Aufgrund der in der Verfassung verbürgten Religionsfreiheit und des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts kann Kirchenrecht bei der Anwendung staatlichen Rechts zu berücksichtigen sein. In der Folge kann es eine verfassungskonfor78  Auch bei den Körperschaftsbefugnissen handelt es sich um Kompetenzen staatlichen Rechts, siehe Magen, Körperschaftsstatus, S. 55 ff. 79  Ebenso Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 702 f.; P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 666 f., 671; M. Heckel, ZevKR 18 (1973), S. 22, 50; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 94; Pree/Primets­hofer, Das kirchliche Vermögen, S. 130; H. Weber, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 573, 577 f. m. w. N.; ders., ZevKR 22 (1977), S. 346, 359; Richardi, ZevKR 15 (1970), S. 210, 223 ff.; ähnlich Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 857 f. (Dienstherrenfähigkeit der Kirchen beruht aber nicht auf Art. 137 Abs. 5 WRV, sondern auf Gewohnheitsrecht); Weiss, AuR 1979, Sonderheft, S. 28, 29; a. A. Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 360 ff., vgl. auch G. III. 80  Ehlers, ZevKR 32 (1987), S. 158, 162; Magen, Körperschaftsstatus, S. 108. 81 BVerwG, NVwZ 2008, S. 1357, 1357; Achim Janssen, Aspekte, S. 132. In Rede stand ein Bescheid, der die Kosten der kirchenrechtlichen Genehmigung dem Käufer auferlegen wollte; ob die Befugnis hierzu durch ein Staatsgesetz verliehen werden könnte, ist zweifelhaft, vgl. Ehlers, ZevKR 54 (2009), S. 186, 196. 82  Ehlers, ZevKR 54 (2009), S. 186, 191. 83  BVerwG, NVwZ 2008, S. 1357; Ehlers, ZevKR 54 (2009), S. 186, 196. 84  P. Kirchhof, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 651, 671.

226

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

me Auslegung oder eine verfassungskonforme Rechtsfortbildung der staatlichen Norm bedingen.85 bb)  Nebeneinander und Verknüpfung kirchlicher und staatlicher Regelungen Soweit das „geistliche“ Recht der Religionsgemeinschaften unmittelbare „weltlich-rechtliche Wirkung“ entfalten soll, diesem also Rechtsverbindlichkeit für den weltlichen Bereich zuerkannt werden soll, bedarf es eines staatlichen Rechtsatzes. Auch wenn Letzterer an die Regelung der Religionsgemeinschaft anknüpft, handelt es sich wiederum um eine Entscheidung des staatlichen Gesetzgebers (selbst wenn er dazu von Verfassungs wegen ggf. verpflichtet ist).86 Dies soll hier am zentralen Regelungsbereich des Mitgliedschaftsrechts und am insbesondere für die katholische Kirche wichtigen Bereich des Eherechts verdeutlicht werden: Soweit das staatliche Recht Rechtsfolgen an die Mitgliedschaft in einer Religionsgemeinschaft knüpft, verweist die staatliche Norm für diese Frage auf die kirchenrechtlichen Bestimmungen oder wiederholt diese. Der Staat will und kann den Religionsgemeinschaften keine Mitglieder aufzwingen; er darf dies wegen Art. 137 Abs. 3 WRV auch nicht mit Wirkung für das staatliche Recht. Vorausgesetzt wird vom staatlichen Recht allein, dass die Begründung der Mitgliedschaft nach den religionsgemeinschaftlichen Normen auf Freiwilligkeit beruht.87 Die Reichweite der Anknüpfung ergibt sich wiederum aus der staatlichen Norm selbst. Soweit sich aus dieser nichts anderes ergibt, ist es unerheblich, ob das religionsgemeinschaftliche Mitgliedschaftsrecht allein durch „geistliches Kirchenrecht“ oder zugleich in Handlungsformen des staatlichen Rechts (Art. 137 Abs. 5 WRV bzw. bei privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften als Satzungsrecht) geregelt ist. Für den Austritt aus einer Religionsgemeinschaft hat das staatliche Recht Regelungen getroffen, schon weil nicht alle Religionsgemeinschaften einen Austritt kennen, gleichwohl aber die negative Religions- und Vereinigungsfreiheit des jeweiligen Mitglieds betroffen ist. Der Staat erfüllt mit diesen Normen seine 85  Für das Vereinsrecht siehe BVerfG, Beschluss v. 5. 2. 1991, 2 BvR 263/86 (Baha’i); vgl. z. B. auch Classen, Religionsfreiheit, S. 113. 86  Von Campenhausen, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 755, 757. 87  Soweit die Mitgliedschaft in einer christlichen Kirche durch Kindstaufe begründet wird, ist dem Freiwilligkeitskriterium durch Zurechnung des Elternwillens Genüge getan (BVerfG, Beschluss v. 31. 3. 1971, 1 BvR 744/67, Rn. 21 f.). Wird die Mitgliedschaft zu einer Religionsgemeinschaft nach deren Recht bereits durch die Abstammung vermittelt, ist für das staatliche Recht ein zusätzlicher Bekenntnisakt erforderlich (zutreffend BVerwG, Urteil v. 23. 9. 2010, 7 C 22.09 Rn. 15, 20 ff.; zusammenfassend W. Neumann, jurisPR-BVerwG 24/2012 Anm. 4 unter C).

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

227

Schutzpflicht.88 Sind die Religionsgemeinschaften in Form von Vereinen organisiert, ist der Austritt in § 39 BGB und ggf. näher in der jeweiligen Satzung des Vereins geregelt. Für die als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierten Religionsgemeinschaften hat der Staat gesonderte Gesetze erlassen. 89 Liegt danach ein wirksamer Austritt vor, wird die betreffende Person vom Staat und seinen Behörden nicht mehr als Angehöriger dieser Gemeinschaft behandelt.90 Wie sich der Sachverhalt nach religionsgemeinschaftlichem Recht darstellt, ist für den Staat ohne Interesse; er kann dies selbstverständlich auch nicht beurteilen.91 Gleiches gilt für die Beurteilung einer Ehe gemäß staatlichem Recht und (katholischem) Eherecht. Der Bestand der Ehe gemäß kirchlichem Recht hat für sich keine unmittelbaren Rechtswirkungen für den Bereich des staatlichen Rechts.92 Denn für die Ehe als Element des weltlichen Gemeinschaftslebens beansprucht der weltliche Gesetzgeber die alleinige Regelungsbefugnis. Dies würde auch gelten, wenn das deutsche Recht das System einer fakultativen Zivilehe einführte, wonach einer kirchlichen Eheschließung dieselbe rechtliche Wirkung wie einer standesamtlichen beigelegt würde. Die weltlichen Rechtsfolgen würden dann an eine solche kirchliche Trauung anknüpfen, eben weil es der staatliche Gesetzgeber so bestimmt hat.93 Die kirchliche Eheschließung selbst begründet allein Rechte und Pflichten der Eheleute gegenüber einander in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der jeweiligen Kirche und gegenüber der Kirche; die standesamtliche begründet Rechte und Pflichten als Mitglieder der staatlichen Rechtsgemeinschaft und gegenüber dem Staat. Kirchliches und staatliches Recht stehen hier zunächst unvermittelt nebeneinander.94 Die unmittelbare Wirkung in den staatlichen Rechtskreis bedarf hier wie auch sonst einer Anknüpfung im staatlichen Recht.95 88 

BVerwG, Urteil v. 26. 9. 2012, 6 C 7/12 Rn. 18 f. m. w. N. Von Campenhausen, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 777 ff. m. w. N. 90 Von Campenhausen, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 777, 778, 780. Zu den einzelnen Gesetzen vgl. die Nachweise ebd., S. 783. 91  Vgl. auch BVerwG, Urteil v. 26. 9. 2012, 6 C 7/12 Rn. 26, 29, 32, 34; W. Neumann, jurisPR-BVerwG 24/2012 Anm. 4 unter D. 92  Pirson, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 787, 798. 93  Pirson, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 787, 800, 806 f. Nach Pirson unterfällt die bloße Rechtsetzung der Kirche nicht der Schrankenregelung des Art. 137 Abs. 3 WRV, da sie per se keine weltliche Wirkung entfalten könne; erfasst wird nur ein tatsächliches Handeln der Kirche (ebd., S. 818; ders., HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 861). 94  D. Reuter, in: GS Walz, S. 539; Pirson, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 787, 819. Ein Eingriff liegt nicht vor, wenn der staatliche Gesetzgeber eine Regelung der Ehe als seine eigene Angelegenheit in Anspruch nimmt. Art. 4 GG schützt als Freiheitsrecht vor Beeinträchtigung von Handlungsmöglichkeiten auf religiösem Gebiet, wirkt aber nicht als Vorbehalt zugunsten der Kirche für einen bestimmten Regelungskomplex (ebd., S. 821). 95  Siehe für das Stiftungsrecht D. Reuter, in: GS Walz, S. 539 ff. 89 

228

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

cc)  Keine Normenkollision Es hat sich demnach gezeigt, dass es eine Normenkollision zwischen dem kirchlichen und dem staatlichem Recht nicht geben kann. Eine solche wäre gegeben, wenn die Anwendung der Rechtsnormen in mindestens einem Anwendungsfall zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würde – dies setzt aber voraus, dass diese Rechtsnormen überhaupt anwendbar sind; sie müssen normative Geltung besitzen und den zu entscheidenden Sachverhalt regeln. Daher handelt es sich bei voneinander abweichenden bzw. sich widersprechenden Regelungen des kanonischen und staatlichen Eherechts oder im religionsgemeinschaftlichen und staatlichen Mitgliedschaftsrecht für Religionsgemeinschaften nicht um eine Normenkollision.96 Eine solche gibt es zwischen kirchlichem und staatlichem Recht nicht,97 ebenso wenig eine parallele Rechtsgeltung. Daher muss (und kann) auch keine Lösung von Normkonflikten durch angeblich beide Rechtsordnungen übergreifende Grundsätze gefunden werden. e)  Exkurs: Genehmigungserfordernisse Die Frage nach der Geltung bzw. normativen Wirksamkeit des religionsgemeinschaftlichen Rechts stellt sich auch, falls das Letztere Genehmigungserfordernisse für bestimmte Rechtshandlungen religionsgemeinschaftlicher Rechtsträger anordnet. Solche Genehmigungserfordernisse finden sich z. B. im Recht evangelischer Landeskirchen und katholischer Diözesen.98 So verlangt das jeweilige kirchliche Recht für bestimmte Rechtshandlungen, z. B. für den Abschluss und teilweise auch für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen99 oder für die Veräußerung von Grundstücken, die Genehmigung des jeweiligen kirchlichen Aufsichtsorgans. Ob ein solches Erfordernis ,Außenwirkung‘ haben soll, also die Wirksamkeit des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts von einer entsprechenden Zustimmung abhängen soll, ist, soweit nicht ausdrücklich angeordnet, eine Frage der Auslegung. Bezweckt die Regelung z. B. den Schutz des Kirchenver-

96 

Vgl. Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust, S. 142 m. w. N. Für das Eherecht z. B. Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 175, 185 f., 188 f. m. w. N.; ebenso Pirson, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 787, 819; grundsätzlich ders., HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 860; vgl. auch Germann, ZevKR 51 (2006), S. 589, 594. 98  Vgl. Dittrich, ZevKR 12 (1966/67), S. 100, 101; Mayer, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 907, 925 f. m. w. N.; Munsonius, ZevKR 52 (2007), S. 666 ff.; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 297. Eine Übersicht über Vertretungsregeln und Genehmigungserfordernisse bei Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, S. 471 ff.; Seeger, MittBayNot 2003, S. 361 ff.; vgl. dazu Achim Janssen, Aspekte, S. 121 ff. 99  Siehe dazu die Nachweise bei Kapischke, ZevKR 54 (2009), S. 205 ff.; Wüstefeld/ Karb, KuR 2009, S. 123 ff. 97 

I.  Art. 137 Abs. 3 WRV

229

mögens100, wäre die Vorschrift ohne zivilrechtliche Wirkung sinnlos. Die Beachtlichkeit der religionsgemeinschaftlichen Genehmigungserfordernisse folgt dabei für öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften aus Art. 137 Abs. 5 WRV. Denn deren Organisationsgewalt beinhaltet auch die Befugnis zur Rechtsetzung in diesem Bereich. Damit wird es ihnen auch ermöglicht, bestimmte Rechtsgeschäfte von einer kirchenaufsichtlichen Genehmigung abhängig zu machen.101 Wegen Art. 137 Abs. 5 WRV erkennt die staatliche Rechtsordnung diese Regelungen an102; bei Fehlen einer Genehmigung versagt es derartigen Willenserklärungen die Wirksamkeit103, sei es über § 134 BGB,104 die Regelungen der Vertretungsmacht105 oder die Zustimmung eines Dritten nach §§ 182 ff. BGB.106 Privatrechtlich organisierte Religionsgemeinschaften können – wie jeder private Personenzusammenschluss – die Vertretung beliebig regeln; eingetragene Vereine können Einschränkungen der Vertretungsbefugnis in ihren Satzungen und unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 S. 2 BGB auch gegenüber Drit100  W. Busch, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 947, 967; C. Meyer, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 907, 926; vgl. auch Munsonius, ZevKR 52 (2007), S. 666, 668 f. 101  BVerwG, NVwZ 2008, S. 1357; Ehlers, ZevKR 54 (2009), S. 186, 194; W. Busch, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 947, 954; Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 131; wohl auch C. Meyer, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 907, 927 f.; a. A. Knüllig, ZevKR 12 (1966/67), S. 116, 133 ff. (auf koordinationsrechtlicher Basis); Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, S. 471, 472 (wegen Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV „auch im staatlichen Recht zu beachten“); Jurina, in: FS Hollerbach, S. 835, 837. 102 Nach anderer Ansicht folgt deren Anerkennung, da eine Religionsgemeinschaft nur so von der ihr durch Zubilligung der Rechtsfähigkeit eröffneten Möglichkeit, sich am weltlichen Rechtsverkehr zu beteiligen, Gebrauch machen kann, vgl. Achim Janssen, Aspekte, S. 212 ff. 103  Ehlers, ZevKR 54 (2009), S. 186, 194; vgl. auch Seeger, MittBayNot 2003, S. 361. 104 Zum Beispiel W. Busch, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 947, 967; Knüllig, ZevKR 12 (1966/67), S. 116, 126 f.; Meyer, HdbStKirchR B. 1, 2. Auflage, S. 907, 926 f.; Pree/Primetshofer, Das kirchliche Vermögen, S. 131; Zilles/Kämper, NVwZ 1994, S. 109, 113; LAG Düsseldorf, Urteil v. 12. 6. 2003 – 5 Sa 1324/02. Aufgrund des Gesetzeszweckes mit der Rechtsfolge schwebender Unwirksamkeit, vgl. Palandt/Ellenberger, § 134 BGB Rn. 11a; kritisch Kapischke, ZevKR 54 (2009), S. 205, 209; Peglau, NVwZ 1996, S. 767, 768. 105  OLG Thüringen, Urteil v. 6. 3. 2007, 5 U 615/06, Rn. 34; Eckert/Heckel, MittBayNot 2006, S. 471, 472 f.; Peglau, NVwZ 1996, S. 767, 768 m. w. N.; Achim Janssen, Aspekte, S. 129 f. 106  So BAG, Urteil v. 12. 4. 2002 – 2 AZR 148/01 Rn. 37. Nach verbreiteter Ansicht sind die §§ 182 ff. BGB auf be­hörd­liche Zustimmungserklärungen nicht unmittelbar, aber ggf. entsprechend anwendbar, z. B. MüKoBGB/ Bay­reuther, vor § 182 Rn. 17 ff. m. w. N.; vgl. Kapische, ZevKR 54 (2009), S. 205, 209. Gelegentlich werden Unterschriftserfordernisse als Formvorschriften und nicht als Vertretungs- bzw. Zuständigkeitsregelungen mit der Rechtsfolge des § 125 BGB angesehen, z. B. OLG Hamm, Urteil v. 17. 9. 1991 – 7 U 74/91. Dem steht aber Art. 55 EGBGB entgegen, vgl. näher Kapischke, ZevKR 54 (2009), S. 205, 209; Peglau, NVwZ 1996, S. 767 f. m. w. N.

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

230

ten vornehmen.107 Berücksichtigung finden die kirchenrechtlichen Regelungen damit nicht, weil diese etwa per se im staatlichen Rechtskreis normativ wirksam wären, sondern über die Regeln des staatlichen Rechts selbst.108 Für eine Außenwirkung unschädlich, aber entgegen früher vertretener Ansicht nicht erforderlich ist eine Mitwirkung staatlicher Stellen bei Erlass kirchlicher Vorschriften über Genehmigungserfordernisse oder deren konkordäre oder kirchenvertragliche Vereinbarung.109

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts als Anerkennungsnormen 1.  Die behauptete normative Wirkung kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts Als Argument für eine normative Wirkung des kirchlichen Arbeitsrechts wird u. a. auf das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht verwiesen. So soll dessen weltliche Rechtsgeltung anerkannt sein.110 Jedenfalls wurden Kündigungen, die Rechte der jeweiligen Mitarbeitervertretung aus den kirchlichen Mitarbeitervertretungsgesetzen verletzten, von staatlichen Gerichten als unwirksam angesehen.111 Dies soll eine Normwirkung der entsprechenden Bestimmungen voraussetzen. Die gegenwärtigen kirchlichen Mitbestimmungsgesetze bzw. -ordnungen (die Begriffe werden im Folgenden synonym verwendet) treffen inhaltlich oftmals ähnliche Regelungen wie die staatlichen Mitbestimmungsgesetze. Parallelen finden sich z. B. im Regelungsmechanismus bei Betriebsvereinbarungen (die Ordnungen sprechen hier in Anlehnung an die Selbstbezeichnung des kirchlichen Dienstes und übereinstimmend mit dem öffentlichen Dienst von Dienstvereinba107 

Vgl. Peglau, NVwZ 1996, S. 767, 768. Die strittige Frage, ob die Vertretungsmacht an die Zustimmung eines Vereinsfremden geknüpft werden kann, ist im Anwendungsbereich des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts zu bejahen, vgl. BVerfG v. 5. 2. 1991, 2 BvR 263/86. Dies folgt aus der ggf. gebotenen verfassungskonformen Auslegung des einfachen Rechts. 109  Nachweise bei Peglau, NVwZ 1996, S. 767, 768. Zu dem in den Diözesen Nordrhein-Westfalens für die Vertretungsregeln als lex canonizata angewandten „Preußischen Gesetz über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens“ aus dem Jahr 1924 siehe Zilles/Kämper, NVwZ 1994, S. 109, 110 m. w. N.; skeptisch Jurina, in: FS Hollerbach, S. 835, 838; vgl. auch Achim Janssen, Aspekte, S. 127. 110  Vgl. zuletzt Joussen, RdA 2016, S. 320 ff. m. N.; vgl. aber auch die Nachweise bei Dütz, EssG 18 (1984), S. 67, 72 f., 101. 111  Nachweise bei Bleistein/Thiel, MAVO, § 30 Rn. 87 f. Für das staatliche Betriebsverfassungsrecht folgt dies aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. 108 

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

231

rungen) und der Beteiligung des Betriebsrats bzw. der Mitarbeitervertretung vor dem Ausspruch von Kündigungen: Die Ordnungen ermöglichen den Abschluss von Dienstvereinbarungen, für die sie eine unmittelbare Geltung für die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beanspruchen (vgl. § 36 Abs. 3 MVG.EKD, § 38 Abs. 3a Rahmen-MAVO).112 Vor dem Ausspruch einer Kündigung schreiben sie ein bestimmtes Beteiligungsverfahren der Arbeitnehmervertretungen vor, bei deren Verstoß die Ordnungen eine Kündigung ausdrücklich für unwirksam erklären (vgl. §§ 42b, 41 Ab. 3 i. V. m. § 38 Abs. 2 S. 2; §§ 45 Abs. 2 S. 1, 46b, c; §§ 21 Abs. 2 S. 2, 38 Abs. 1 S. 2 MVG.EKD; §§ 30 Abs. 5, 31 Abs. 3 Rahmen-MAVO). Ohne Parallele im staatlichen Rechtskreis ist allerdings die von § 8 MVG Anwendungsgesetz der Ev. Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (MVG-AG-EKBO) postulierte Möglichkeit, im Falle einer definierten wirtschaftlichen Notlage113 durch Dienstvereinbarungen u. a. entgegenstehende Regelungen über Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen in Arbeitsverträgen, in Beschlüssen zuständiger Arbeitsrechtlicher Kommissionen und in einschlägigen Tarifverträgen zu ersetzen.114 Damit soll zu Lasten von Arbeitnehmern auch von Tarifverträgen abgewichen werden können, ohne dass eine tarifliche Öffnungsklausel, die dies erlauben würde, besteht. Hierin wird gelegentlich die „entscheidende rechtspolitische Bedeutung“ dieser kirchengesetzlichen Regelung gesehen,

112  Zur Geschichte des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts z. B. Bauersachs, Die Beteiligung, S. 17 ff. (evangelischer Bereich); Joussen, ZMV Sonderheft 2011, S. 20, 22 f.; Kuper, RdA 1979, 93, 95 ff. (katholischer Bereich). 113  Siehe zu diesem Kriterium Andelewski/Keilich, ZMV 2005, S. 235, 236. Im katholischen Bereich befürwortet Joussen, ZTR 2007, S. 300, 302, 303 eine Kompetenz des Bischofs zum Erlass einer Notlagenverordnung an der zuständigen KODA vorbei. 114  Kirchengesetz über die Geltung des Mitarbeitervertretungsgesetzes der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 6. November 1992 in der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (MVG-Anwendungsgesetz – MVG-AG) v. 23. April 2005 in der Fassung vom 16. Mai 2009, KABl. S. 138; abgelöst durch das insoweit gleichlautende Kirchengesetz über die Anwendung des Mitarbeitervertretungsgesetzes der EKD in der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (MVG-Anwendungsgesetz – MVG-AG) vom 16. 4. 2010, zuletzt geändert durch Kirchengesetz vom 4. 4. 2014, KABl. S. 110. Diese Landeskirche ging aus einer Fusion der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg (EKiBB), die Tarifverträge schloss, und der Evangelischen Kirche der schlesischen Oberlausitz (EKsoL), die den Dritten Weg praktizierte, hervor. Daher nimmt § 8 MVG-AG auf beide Regelungswege Bezug. Für die Beschäftigten der verfassten Kirche gilt mittlerweile der Tarifvertrag der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (TV-EKBO) v. 9. 7. 2008 i. d. F. v. 14. 3. 2015. § 36 Abs. 1 MVG.EKD untersagt dagegen das Schließen von Dienstvereinbarungen über Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die Gegenstand von Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommission von Tarifverträgen u. a. sind, und entspricht daher weitgehend § 77 Abs. 3 BetrVG.

232

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

da hier erstmals ein „Gesetzgebungsorgan“ solches ermöglicht habe.115 Bekanntlich stehen solchen „betrieblichen Bündnissen“ ansonsten die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG, die zwingende Wirkung des Tarifvertrags, § 4 Abs. 1 TVG und zudem das Günstigkeitsprinzip aus § 4 Abs. 3 TVG bzw. (auf individualvertraglicher Ebene) das allgemeine arbeitsrechtliche Günstigkeitsprinzip entgegen.116 Eine solche Konstruktion wie § 8 MVG-AG-EKBO setzt – u. a.117 – eine entsprechende Gesetzgebungskompetenz des kirchlichen Gesetzgebers und eine normative Geltung der Dienstvereinbarungen voraus.118 Bei den Mitarbeitervertretungsgesetzen119 bzw. Mitarbeitervertretungsordnungen handelt es sich um Kirchengesetze, also um Kirchenrecht,120 das von den jeweils zuständigen Synoden bzw. Diözesanbischöfen erlassen wurde. Eine normative Wirksamkeit dieses Kirchenrechts ist daher wiederum fraglich; Gleiches gilt für eine von Dienstgeber und Mitarbeitervertretung geschlossene Dienstvereinbarung. Dass die jeweilige kirchliche Ordnung dieser eine unmittelbare Geltung zusprechen will, beantwortet die Frage nicht; denn die Wirkung einer Dienstvereinbarung kann aus sich heraus nicht über die des zugrunde liegenden 115  So Andelewski/Eckert, NZA 2005, S. 662, 663. Auch die Genehmigung der Arbeitsrechtlichen Kommission soll – anders als bei einer Notlagenregelung gemäß Anlage 17 AVR – nicht nötig sein, vgl. dazu Andelewski/Keilich, ZMV 2005, S. 235 f. 116  Vgl. z. B. Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 760, 765. 117  Zu den hier nicht interessierenden Fragen eines ggf. unzulässigen Eingriffs in die Tarifautonomie und einer möglichen Durchbrechung des Günstigkeitsprinzips Andelewski/Eckert, NZA 2005, S. 662, 664 ff.; Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 770 ff.; Schielke, NZA 2007, S. 717, 719 ff. (jeweils verneinend auf Basis einer hier abgelehnten kirchlichen Rechtsetzungskompetenz); zu Recht a. A. Hammer, ZMV 2005, S. 284, 287 ff.; Schliemann, NZA 2005, S. 976 ff. 118  Eine normative Wirkung bejahend Andelewski/Eckert, NZA 2005, S. 662; Andelewski/Küfner-Schmitt/Schmitt-Andelewski, MVG.EKD, § 36 Rn. 36; Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759; Beyer/Frank/Frey-Thüsing, Freiburger Kommentar zur MAVO, § 38 Rn. 53 f.; Eder, in: FS Hopfner, S. 129, 139; Fey, ZMV 2006, S. 113, 115; Fey/Rehren, MVG. EKD, § 36 Rn. 11a; Groeger, KuR 2014, S. 196 ff.; Joussen, ZTR 2007, S. 300, 303; ders., RdA 2016, 320, 324 ff.; Schielke, NZA 2007, S. 717; zu Recht ablehnend Däubler/Zwanziger, TVG, § 4 Rn. 1034 f., 1041; Hammer, ZMV 2005, S. 284, 287 ff.; Reichold, ZMV Sonderheft 2007, S. 14, 21; ders., ZTR 2016, S. 295, 300 – 302; Schliemann, NZA 2005, S. 976, 977 f.; offengelassen von BAG v. 29. 9. 2011, 2 AZR 523/10 Rn. 20. Ohne normative Geltung bleibt eine Konstruktion über eine weit gefasste arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, vgl. Reichold, ZMV Sonderheft 2007, S. 14, 21; Thüsing, ZTR 1999, S. 298, 301 f. 119 Zur Entstehungsgeschichte und Entwicklung im Bereich der evangelischen Kirchen Bauersachs, Die Beteiligung, S. 50 ff. Mitarbeitervertretungsgesetze wurden in den westdeutschen Landeskirchen überwiegend in den 1960er Jahren erlassen, siehe ebd., S. 58 ff. 120  Nachdrücklich Lüdicke, Kirchliche Arbeitsgerichte, S. 387, 396 (bei der MAVO handele es sich um „Kir­chen­recht [Hervorhebung im Original], reines Kirchenrecht. Das wird nicht immer konsequent beachtet.“).

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

233

Kirchengesetzes hinausreichen.121 Eine kirchliche Geltungsanordnung ist notwendig. Zu fragen ist aber, ob diese auch hinreichend für eine Rechtsgeltung im staatlichen Rechtskreis ist bzw. ob es eine staatliche Anerkennungsnorm gibt. Dagegen stellt sich die Frage nach einer möglichen Kollision mit dem Betriebsverfassungsgesetz (als „Schrankengesetz“ i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV) nicht, da dieses Gesetz nach § 118 Abs. 2 BetrVG „keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform“ findet und damit seinen Geltungsanspruch von vornherein zurücknimmt. Ebenso sind nach § 112 HS. 1 BPersVG Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform vom Regelungsbereich des BPersVG ausgenommen. Zudem bestimmt HS. 2, dass diesen „die selbständige Ordnung eines Personalvertretungsrechtes überlassen“ bleibt.122 2.  Reichweite der Rechtsetzungsgewalt der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 Abs. 5 WRV Den kirchlichen Mitarbeitervertretungsgesetzen käme jedenfalls dann weltliche Geltung zu, wenn ihr Erlass von den Körperschaftsbefugnissen der Kirchen nach Art. 137 Abs. 5 WRV umfasst wäre. Neben der Möglichkeit, öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse zu begründen (Dienstherrenfähigkeit), vermittelt die Norm die Befugnis, Normen mit Wirkung für das staatliche Recht zu setzen.123 Sachlich umfasst die Normsetzungsbefugnis zunächst die einzelnen Korporationsrechte selbst, so dass öffentlich-rechtlich korporierte Religionsgemeinschaften u. a. ein eigenes Dienstrecht entsprechend ihrem jeweiligen religiösen Selbstverständnis mit öffentlich-rechtlicher Wirkung schaffen können.124 Darüber hinaus erstreckt sich die Rechtsetzungsbefugnis auch auf die verbandsmäßigen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaft wie z. B. Fragen 121 

Anderer Ansicht offenbar Joussen, ZTR 2007, S. 300, 303. gilt für die unternehmerische Mitbestimmung gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 SprAuG, § 1 Abs. 4 Satz 2 MitbestG. Die korporierten Religionsgemeinschaften einschließlich ihrer unselbstständigen Einrichtungen und wiederum körperschaftlich verfassten Untergliederungen unterfallen schon wegen ihrer Rechtsform nicht dem BetrVG. § 112 BPersVG (bzw. in der Vorgängerregelung § 96 PersVG) nimmt sie vom Geltungsbereich des BPersVG aus, unter den sie als (sonstige) Körperschaften des öffentlichen Rechts ggf. fallen könnten. An diese Vorschrift sind auch die Länder in ihrer Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des (Landes-)Personalvertretungsrechts gebunden, siehe nur Richardi, Arbeitsrecht, S. 265 m. w. N. 123  Heinig, Religionsgesellschaften, S. 294; Magen, Körperschaftsstatus, S. 105; vgl. Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 94. 124  Zu den Grenzen und Bindungen der Regelungsautonomie siehe A. IV. 3; Magen, Körperschaftsstatus, S. 97 ff. m. w. N. 122  Gleiches

234

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

des Organisationsrechts (Binnenorganisation, der Organe und Verfahren der Willensbildung, Außenvertretung) und des Mitgliedschaftsrechts (Regelungen über Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft, Rechte und Pflichten der Mitglieder). Denn diese Sachverhalte können auch private Vereine, insbesondere Religionsgemeinschaften in Form eines e. V. durch Satzung selbstständig ordnen;125 die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften dürfen diesbezüglich nicht schlechtergestellt werden.126 Aufgrund der wenigen Vorgaben des staatlichen Rechts „sind die korporierten Religionsgemeinschaften bei der Regelung der verbandsmäßigen Angelegenheiten wesentlich freier als etwa private Vereine. Die Normsetzungskompetenz hat deshalb eine erhebliche praktische Bedeutung.“127 Allerdings ist diese Kompetenz auf den Bereich der öffentlich-rechtlich organisierten, verfassten Kirche (und wenige öffentlich-rechtlich verfasste freie Träger) und die Körperschaftsbefugnisse beschränkt; sie erstreckt sich personell nicht auf sonstige der Kirche zugeordnete rechtlich verselbstständigte Rechtsträger und sachlich nicht auf sonstige eigene Angelegenheiten im Sinne von Art. 137 Abs. 3 WRV. Grund für diese Diskrepanz zwischen den Absätzen 3 und 5 ist der heute weit verstandene Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts. Die Regelung eines eigenständigen Dienstrechts, das kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis darstellt, ermöglicht Art. 137 Abs. 5 WRV unstrittig nicht. Daraus folgt: Kirchliche Mitarbeitervertretungsgesetze, die jedenfalls (auch) Organisationsrecht128 sind, können damit unter diese Rechtsetzungsbefugnis fallen. So hat Rolf Bietmann eine Rechtsgeltung kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts im Bereich der verfassten Kirche(n) aus Art. 137 Abs. 5 WRV abgeleitet, da es sich hier um öffentlich-rechtliches Organisationsrecht der Kirche handle.129 Wenn man sich dem anschließen wollte, stellte sich die Frage, ob die Vertretungsordnungen, soweit sie tatbestandlich auch die Beschäftigten treffen, für diese unmittelbar gelten. Dies ist für Beschäftigte, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, zu bejahen. Die Rechtfertigung hierfür findet sich 125 

Magen, Körperschaftsstatus, S. 107. Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 94. 127  Zum Ganzen Magen, Körperschaftsstatus, S. 108, Zitat ebd. 128 Vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 460 (für das Betriebsverfassungsrecht). Auf die Körper­schafts­befugnis der Organisationsgewalt lässt sich der Erlass eines Mitarbeitervertretungsrechts allerdings nicht stützen, da sich diese auf die Bildung, Errichtung etc. öffentlich-rechtlicher Untergliederungen bezieht. 129  Bietmann, Mitbestimmung, S. 73 f. (gegen dessen Argumentation mit einer Hoheitsgewalt Magen, Körper­schafts­status, S. 105 ff.); ebenso Hammer, AuK 2008, S. 26, 27; a. A. Richardi, Arbeitsrecht, S. 303, allerdings deswegen, weil er eine Rechtsgeltung des Mitarbeitervertretungsrechts bereits aus Art. 137 Abs. 3 WRV ableitet und damit den – engeren – Anwendungsbereich des Art. 137 Abs. 5 WRV vermeiden kann. Zur Überlegung, eine normative Geltung der Dienstvertragsordnungen über Art. 137 Abs. 5 WRV zu konstruieren, siehe P. von Tiling, RdA 1979, S. 103, 106. 126 

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

235

in der Dienstherrenfähigkeit der korporierten Religionsgemeinschaften. Darüber hinaus sollte das Mitarbeitervertretungsrecht nach Bietmann nur aufgrund der Satzungsautonomie der jeweiligen religionsgemeinschaftlichen Arbeitgeber Verbindlichkeit erlangen können.130 Gegenüber Arbeitnehmern der verfassten Kirche lässt sich damit aber keine unmittelbare Geltung betrieblicher Mitbestimmungsregeln der Kirchen konstruieren. Eine solche könnte sich hier nur unter dem Aspekt einer Normsetzung in verbandsmäßigen Angelegenheiten ergeben. Dies wird man ablehnen müssen, jedenfalls soweit die individuelle Stellung des Arbeitnehmers betroffen ist.131 Letzteres wird bestätigt durch folgende verbandsrechtliche Vergleichsbetrachtung: Konstruktiv lassen sich gesetzlich nicht vorgesehene betriebliche Vertretungsgremien auch auf gesellschaftsrechtlicher Basis in den Satzungen von Unternehmensträgern schaffen.132 Da die Rechtsetzungsgewalt der korporierten Religionsgemeinschaften hinter privatrechtlichen Organisationsbefugnissen nicht zurückbleiben darf, muss dies auch im Rahmen des Art. 137 Abs. 5 WRV möglich sein.133 In der Praxis finden sich bei Tendenzbetrieben nach § 118 Abs. 1 BetrVG, soweit dort keine Beteiligungsrechte des Betriebsrates gegeben sind, gelegentlich weitere Gremien mit eigenen Beteiligungsrechten. Als Beispiel seien die sog. Redaktionsstatuten genannt, mit denen ein Redaktionsrat zur Beteiligung der Redakteure in tendenzbezogenen Maßnahmen eingerichtet wird. Ein solches Statut regelt z. B. die Wahl und Organisation dieses Gremiums, ggf. auch einen Kündigungsschutz für „Amtsträger“ und Beteiligungsrechte des Gremiums.134 Voraussetzung für die satzungsrechtliche Ausgestaltung eines solches Statutes ist allerdings, dass hierdurch eine gesellschafts- oder vereinsrechtliche Beziehung zwischen den Mitgliedern des Gremiums begründet wird, die ihrer130 

Bietmann, Mitbestimmung, S. 75. Magen, Körperschaftsstatus, S. 107 – 109; a. A. Christoph, ZevKR 32 (1987), S. 47, 57 f. 132  So z. B. Richardi/Forst, BetrVG, § 118 Rn. 242; Schaub/Koch, ArbR-HdB, § 214 Rn. 11. 133  Vgl. Mayer-Maly, EssG 10 (1976), S. 127, 148, der die Möglichkeit für privatrechtlich verfasste Einrichtungen, die nicht in den Geltungsbereich des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts fallen, bejaht, satzungs­rechtlich oder durch Tarifvertrag ein Mitbestimmungsmodell zu schaffen, das die kirchlichen Mitarbeiter­vertre­tungsordnungen an die Erfordernisse der jeweiligen Einrichtung anpasst. 134  Vgl. dazu BAG, NZA 2002, S. 397 ff.; LAG Stuttgart, NZA-RR 2000, S. 479 ff. (Vorinstanz). Solche Gremien verstoßen nicht gegen § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und das sog. Vertretungsmonopol des Betriebsrates, da sie mangels Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates keine – verbotene – Konkurrenz zur gesetzlichen Mitbe­stimmung bilden (näher BAG, a. a. O., S. 397, 400 m. w. N.). Wegen § 118 Abs. 2 BetrVG, der den Bereich kirchlicher Träger vollständig von seiner Geltung ausnimmt, stellt sich dieses Problem von vornherein nicht. 131  Vgl.

236

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

seits Grundlage eines Vertrags zwischen der Gesamtheit der betroffenen Arbeitnehmer einerseits und dem Arbeitgeber andererseits wäre und die eine rechtliche Bindung außerhalb des Arbeitsverhältnis herbeiführte.135 Übertragen auf den kirchlichen Bereich bedeutet dies: Ansatzpunkt für eine unmittelbare Anwendung der Mitarbeitervertretungsordnung einer Kirche gegenüber einem Arbeitnehmer könnte allein dessen Mitgliedschaft in eben dieser Religionsgemeinschaft sein. Davon abgesehen, dass die Kirchen zunehmend Konfessionsfremde beschäftigen, ist die Mitgliedschaft mit einer eigens und privatautonom begründeten gesellschaftsrechtlichen Position nicht vergleichbar. Zudem steht nicht die Stellung des Arbeitnehmers als Verbandsmitglied in Rede, sondern gerade die Stellung als Arbeitnehmer.136 Eine unmittelbare Geltung der Ordnungen kann sich damit gegenüber Arbeitnehmern nicht aus Art. 137 Abs. 5 WRV ableiten, unabhängig davon, ob diese bei den verfassten Kirchen oder bei diesen zugeordneten Einrichtungen beschäftigt sind. 3.  Keine normative Wirksamkeit nach Art. 137 Abs. 3 WRV Allerdings erstreckt sich der wörtliche Anwendungsbereich der religionsgemeinschaftlichen Mitarbeitervertretungsgesetze nicht nur auf Beschäftigte in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen; vielmehr beanspruchen diese Geltung gerade auch für Arbeitnehmer der verfassten Kirche und für Arbeitnehmer bei privatrechtlich organisierten Einrichtungen, die der Kirche im Sinne des Art. 137 Abs. 3 WRV zugeordnet sind. Insoweit konsequent wird deshalb eine unterstellte normative Geltung aus Art. 137 Abs. 3 WRV abgeleitet. Verbreitet wird dabei vertreten, dass bereits Art. 137 Abs. 3 WRV die Schaffung eines Mitarbeitervertretungsrechts mit Geltung im staatlichen Recht ermögliche.137 Gestützt wird diese These auf eine Auslegung von Art. 137 Abs. 3 WRV, wonach der Staat damit die Eigenständigkeit der Kirchen anerkenne und „deshalb“ deren Selbstbestimmungsrecht innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes gewährleistet sei.138 Daraus soll folgen, dass die Kirchen eigene Regelungen treffen können 135 

So BAG, NZA 2002, S. 397, 399 f. im Falle eines sog. Redaktionsstatuts. Vgl. hierzu noch F. V. 137  Von Campenhausen/Unruh, in: MKS, GG, Art. 137 WRV Rn. 97; Christoph, ZevKR 32 (1987), S. 47, 55; Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht, S. 151, 162, 166; Heimerl/Pree, Handbuch, S. 832 f., 836; Hartmut Krüger, PersV 1988, 42, 47 f.; Richardi, Arbeitsrecht, S. 302 f. (BVerfGE 46, 73 und 53, 366, auf die Richardi verweist, stellen aber keine normative Wirkung im weltlichen Rechtskreis fest); BAG, 10. 12. 1992, 2 AZR 271/92 Rn. 54 f. 138  Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 381; deutlich koordinationsrechtlich beeinflusst noch ders., ZevKR 15 (1970), S. 219 f.; Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 768 (mit unzutreffendem Verweis auf BAG AP Nr. 53 zu Art. 140 GG – dort wird die Frage offengelassen); Christoph, ZevKR 32 (1987), S. 47, 53 ff.; Schielke, NZA 2007, S. 717, 718. 136 

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

237

und der Staat diese dann, falls sie sich im Rahmen des allgemeinen Gesetzes halten, als geltendes Recht anerkennen muss.139 Dass diese These, wie man sie auch konstruieren mag, nicht zutrifft, wurde bereits ausgeführt.140 4.  § 118 Abs. 2 BetrVG und § 112 BPersVG als Anerkennungsnormen? Eine unmittelbare Rechtsgeltung käme den kirchenrechtlichen Regelungen aber zu, wenn die staatsgesetzlichen Bereichsausnahmen in den § 118 Abs. 2 BetrVG, § 112 BPersVG (und ggf. den Landespersonalvertretungsgesetzen) zugleich als Anerkennungsnormen zu verstehen wären. Allerdings ließe sich auch damit von vornherein nur eine eingeschränkte Geltung der kirchlichen Mitbestimmungsordnungen konstruieren (vgl. dazu noch Teil F). a)  Geschichtlicher Hintergrund der Bereichsausnahme im Betriebsverfassungsgesetz Während zur Zeit der Weimarer Republik die Kirchen und ihre Einrichtungen unter das Betriebsrätegesetz gefallen sind, nimmt § 118 Abs. 2 BetrVG „Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform“ (bzw. die Vorgängerregelung § 81 Abs. 2 BetrVG vom 11. 10. 1952141) von seinem Anwendungsbereich aus. Für den Bereich der verfassten Kirche ist zudem bereits § 130 BetrVG zu beachten, demzufolge das Gesetz „auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstiger Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts“ keine Anwendung findet. Die h. M. knüpft bei Anwendung dieser Norm allein an die Rechtsform des Rechtsträgers an, so dass vom Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften einschließlich ihrer unselbstständigen Einrichtungen ebenso wie solche, die in öffentlich-rechtlicher Rechtsform verselbstständigt sind, ausgenommen sind.142 Noch der Regierungsentwurf des Betriebsverfassungsgesetzes von 1950 hatte die Einbeziehung der Religionsgemeinschaften in den Anwendungsbereich des Gesetzes als Tendenzbetriebe vorgesehen; auch die ab 1947 in den Ländern erlassenen Betriebsrätegesetze sahen keine Freistellungsklauseln zugunsten der 139 

Richardi, ZevKR 15 (1970), S. 219, 223. Siehe dazu E. I. 5. b). 141  BGBl. I S. 681. Zur extensiven bzw. „verfassungskonformen erweiternden“ Auslegung der Norm, die damit alle den Kirchen i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV zugeordneten Rechtsträger erfasst, z. B. Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 31 f.; kritisch ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 32 f.; a. A. Struck, NZA 1991, S. 249, 254. 142  BAG v. 30. 7. 1987, 6 ABR 78/85, Rn. 12 f.; Richardi/Annuß, BetrVG, § 130 Rn. 3 f. 140 

238

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Kirchen vor und erfassten vom Wortlaut her zum Teil auch die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts.143 Infolge der Intervention der (Groß-)Kirchen, u. a. durch Schreiben des seinerzeitigen Ratsvorsitzenden der EKD Bischof Dibelius und des Vorsitzenden der Fuldaer Bischofskonferenz Kardinal Frings,144 wurden die Kirchen vom Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ausgenommen.145 Beide hatten übereinstimmend die Befürchtung geäußert, dass „von einer Anwendung auch nur von Teilen dieses Gesetzes auf den kirchlichen Dienst eine Einwirkung kirchenfremder Gesichtspunkte in die Sphäre, die der Kirche um ihres besonderen Auftrages willen vorbehalten bleiben muss“,146 ausgehe. Tragende Argumente für die Bereichsausnahme waren insbesondere das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und die Lage der Kirchen in der DDR, hatte sich doch dort bereits eine eigene Regelung ohne staatliche Mitwirkung und Eingriffe etabliert.147 Diese Rechtsposition sollte nicht durch ein Mitbestimmungsgesetz in der Bundesrepublik gefährdet werden, das seinen Geltungsbereich auf die 143  Bauersachs,

Die Beteiligung, S. 27 ff.; Keßler, Die Kirchen, S. 95 m. w. N. Zu Kontrollratsgesetzen, die die betriebliche Mitbestimmung nach 1945 regelten, siehe Bauersachs, Die Beteiligung, S. 17 ff. 144  Vgl. Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 437 f. mit Abdruck eines Schreibens des damaligen Vorsitzenden der Fuldaer Bischofskonferenz Kardinal Frings an Adenauer (S. 479); Bauersachs, Die Beteiligung, S. 31 ff.; Jähnichen, Dass die Kirche, S. 58, 63 ff. (mit Verweis auf ein Schreiben des Ratsvorsitzenden der EKD Bischof Dibelius an Adenauer, S. 65); ferner Schatz, Arbeitswelt, S. 29 f. Zu Mitarbeitervertretungen, die damals bereits auf freiwilliger Grundlage gebildet waren, vgl. schon Rauch, Sonderstellung, S. 58 f. m. w. N. Auf Grundlage der Koordinationslehre war eine eigene Regelung problemlos möglich. Zu ausgesprochen koordinationsrechtlichen Vorstellungen auf kirchlicher Seite siehe Jähnichen, Dass die Kirche, S. 58, 61 ff. 145  Vgl. zum Ganzen Bauersachs, Die Beteiligung, S. 32 – 38; Jähnichen, Dass die Kirche, S. 58, 59 ff.; Keßler, Die Kirchen, S. 94 – 98; Lührs, Arbeit, S. 103 – 106; Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 373 – 377. Dabei war die Haltung der EKD zunächst nicht einheitlich und reichte von der Anerkennung eines Tendenzschutzes bis zu ausgesprochen koordinationsrechtlichen Thesen (Jähnichen, a. a. O., S. 61 f.). 146  Zitat nach Richardi, Arbeitsrecht, S. 264; Jähnichen, Dass die Kirche, S. 58, 65. 147  Bauersachs, Die Beteiligung, S. 35 f., 51 – 53; Bietmann, Mitbestimmung, S. 43; Kreß, ZRP 2012, S. 103, 104; Struck, NZA 1991, S. 249, 254; vgl. auch Scheffer, Die Innere Mission 40 (1950), S. 10, 13 ff., aufbauend auf der Ansicht der ostdeutschen Landeskirchen, dass das „Gesetz der Arbeit zur Förderung und Pflege der Arbeits­k räfte […]“ v. 19. 4. 1950, das eine Vertretung der Arbeitnehmer durch „Betriebs­gewerk­schafts­ leitungen“ vorsah, keine Anwendung auf kirchliche Einrichtungen („Tendenzbetriebe“) finde. Jedenfalls mit der „Bekanntmachung über die Anwendung der arbeitsrechtlichen Gesetze für die in kirchlichen Ein­rich­tungen beschäftigten Arbeiter und Angestellten“ v. 2. 1. 1953 war klargestellt, dass die Arbeitsgesetze auf Per­so­nen im kirchlichen Dienst außer für bestimmte genannte Personenkreise Anwendung finden. Insoweit soll­ten Kirchen und Gewerkschaften Vereinbarungen über das Mitbestimmungsrecht in sinngemäßer Anwen­dung der staatlichen Vorschriften treffen, siehe zum Ganzen Bauersachs, Die Beteiligung, S. 23 ff. (auch zur späteren Entwicklung).

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

239

Kirchen erstreckte.148 Auch § 96 des Personalvertretungsgesetzes vom 5. 8. 1955 nahm die Kirchen von seinem Anwendungsbereich aus.149 b)  Verfassungsrechtliche Beurteilung der Bereichsausnahme Die gelegentlich aufgeworfene Frage, ob ein eigenes kirchliches Mitarbeitervertretungsrecht verfassungsgemäß sei, ist falsch gestellt.150 Den Religionsgemeinschaften ist es selbstverständlich unbenommen, in kirchenrechtlichen Regelungen eine betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer auszugestalten. Fraglich ist dagegen, welche Folgen diese Regelungen für die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten haben und ob die vollständige Ausnahme von Religionsgemeinschaften zugeordneten Einrichtungen aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes verfassungsgemäß oder zumindest verfassungsrechtlich geboten ist. Die verfassungsrechtliche Bewertung dieser Bereichsausnahme ist umstritten. Vielfach wird sie aufgrund des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts als verfassungsrechtlich zwingend angesehen.151 Nach anderer Ansicht soll die Herausnahme zumindest verfassungskonform, eine staatliche Regelung unter Beachtung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts aber möglich sein.152 148 

Siehe Jähnichen, Dass die Kirche, S. 58, 59, 64 m. w. N. I S. 477. Vgl. dazu Bauersachs, Die Beteiligung, S. 39 – 46. In dieser Zeit hatten die evangelischen Kirchen Regelungen zur Beteiligung der Arbeitnehmer erlassen oder in Aussicht gestellt, siehe Granzow, RdA 1971, S. 120, 123. 150  Zuletzt angerissen von Joussen, RdA 2016, S. 320, 323 f. Aus der offensichtlichen Verfassungsmäßigkeit kirchenrechtlicher Mitbestimmungsordnungen lassen sich daher für die Frage nach deren normativer Wirksamkeit im staatlichen Rechtskreis keinerlei Schlüsse ziehen. 151  Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 733; G. Müller, RdA 1979, S. 71; Richardi, Arbeitsrecht, S. 267 ff.; ders., ZevKR 23 (1978), S. 367, 406 ff. (anders aber noch ders., ZevKR 19 (1974), S. 275, 301); Hanau/Thüsing, KuR 2002, S. 9, 12; Jurina, Dienstund Arbeitsrecht, S. 171 ff., Mayer-Maly, EssG 10 (1976), S. 127, 143 ff. m. w. N.; ders., BB 1977, Beil. 3, S. 13; wohl auch Richardi/Forst, BetrVG, § 118 Rn. 185 ff. 152  Bietmann, Mitbestimmung, S. 44 ff. m. w. N.; Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, S. 205; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 2, S. 190 – 195; Hammer, ZMV 2005, S. 284, 288 ff.; ders., Kirchliches Arbeitsrecht, S. 56 f., 92 f.; Hengsbach, Der dritte Weg, S. 17; ders., Sonderarbeitsrecht, S. 61, 66 f.; Kleine, Verfassungswidrigkeiten, S. 159; Naendrup, BlStSozArbR 1979, S. 353, 366; Schwerdtner, AuR 1979, Sonderheft, S. 21, 24 f.; differenzierend Stolleis, ZevKR 18 (1973); S. 376, 392 f.; wohl auch Dütz, Die Zukunft, S. 119, 123; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 213; offengelassen von Hanau, ZevKR 25 (1980), S. 61, 67 m. w. N. und Weiss, AuR 1979, Sonderheft, S. 28 (die die Frage durch BVerfG v. 11. 10. 1977 nicht entschieden sehen); Dütz, AuR 1979, Sonderheft, S. 2, 7. Kritisch zur „Hypertrophie der Verfassungsgerichtsbarkeit“ und der damit verbundenen Einengung des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers Schulze-Filietz, Schatten­seiten, S. 15, 22 f.; Achim Janssen, Aspekte, S. 7; gegen einen gesetzesgleichen Umgang mit Ju149  BGBl.

240

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Von anderen wird die vollständige Ausnahme der Religionsgemeinschaften nach § 118 Abs. 2 BetrVG als „uneingeschränkter Tendenzschutz“ als unverhältnismäßig angesehen, da dies zur Zweckerreichung nicht erforderlich sei, bzw. es wird die Ungleichbehandlung von kirchlichen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern von Tendenzbetrieben als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz angesehen.153 Das Bundesverfassungsgericht hat zu dieser Frage anlässlich einer Verfassungsbeschwerde eines kirchlichen Rechtsträgers allein ausgeführt, dass das Betriebsverfassungsgesetz wegen der Öffnungsklausel kein für alle geltendes Gesetz i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV sei und damit auf das verfassungsrechtlich Gebotene Rücksicht nehme. Es sah deshalb keinen Anlass, der Frage nachzugehen, „ob und in welcher Beziehung ein staatliches Gesetz einer kirchlichen Mitbestimmungsregelung Beschränkungen aufzuerlegen vermöchte“.154 Entsprechend entschieden die Kirchen selbst, „ob und in welcher Weise die Arbeitnehmer und ihre Vertretungsorgane in Angelegenheiten des Betriebs, die ihre Interessen berühren, mitwirken und mitbestimmen“.155 Nach der Rechtsprechung des BAG soll die Bereichsausnahme dem Freiraum Rechnung tragen, den Art. 137 Abs. 3 WRV den Kirchen gewährleistet. Der innere Grund hierfür liege darin, dass das Betriebsverfassungsgesetz ein Spannungsmoment zwischen dem Betriebsrat und der Belegschaft auf der einen und dem Arbeitgeber auf der anderen Seite widerspiegele und dieses streng dualistische System des Betriebsverfassungsgesetzes dem Wesensgehalt der christlichen Religionsgemeinschaften widerspreche.156 Die These, dass eine vollständige Freistellung der Religionsgemeinschaften und aller Organisationen, die nach kirchlichem Selbstverständnis am Auftrag der Kirche in der Welt teilhaben, von Verfassungs wegen erforderlich sei, überzeugt nicht. Als Indiz mag schon dienen, dass der historische Gesetzgeber mit § 118 Abs. 2 BetrVG (nur) Religionsgemeinschaften und ihre „karitativen und erzieherischen Einrichtungen“ nennt, nicht aber sonstige, den Kirchen zugeordnete dikaten des BVerfG und für deren Historisierung und Kontextualisierung z. B. Lepsius, Themen, S. 1, 46 f. 153  So mit zum Teil unterschiedlicher Begründung Classen, Religionsfreiheit, S. 158 f., 166; ders., Religionsrecht, S. 186 f.; Droege, Tendenzschutz, S. 203, 216; P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 175; wohl auch Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 32, 47; aus der älteren Literatur z. B. Herschel, AuR 1978, S. 173 f.; Ruland, NJW 1980, S. 89, 97 f.; Schwerdtner, AuR 1979, Sonderheft, S. 21, 27. 154  BVerfG, Beschluss v. 11. 10. 1977, 2 BVR 209/76, Rn. 44 f. Damit ist zugleich gesagt, dass nach Ansicht des BVerfG die Bereichsausnahme nicht verfassungswidrig ist; ebenso BAG v. 6. 12. 1977, 1 ABR 28/77, Rn. 47. 155  BVerfG, Beschluss v. 11. 10. 1977, 2 BVR 209/76, Rn. 42. 156  BAG v. 6. 12. 1977, 1 ABR 28/77, Rn. 45; zustimmend z. B. Richardi, Arbeitsrecht, S. 268; gegen eine Betonung des Interessengegensatzes unter Verweis auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit und Friedenspflicht z. B. Jakobi, in: FS Hengsbach, S. 175 m. w. N.; anders Hahn, Im Widerspruch, S. 157, 168.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

241

Einrichtungen. Die h. M. muss sich hier mit einer „verfassungskonformen erweiternden Auslegung“ behelfen.157 Bedingung für das Erfordernis einer vollständigen Herausnahme der Religionsgemeinschaften und ihrer Einrichtungen wäre, dass keine staatliche Gesetzgebung denkbar ist, die den Anforderungen von Art. 137 Abs. 3 WRV an ein Schrankengesetz gerecht würde, bzw. genauer gesagt: dass keine einzige verfassungsgemäße betriebsverfassungsrechtliche Einzelregelung denkbar ist. Denn am von Art. 137 Abs. 3 WRV verbürgten Selbstbestimmungsrecht wäre – § 118 Abs. 2 BetrVG hinweggedacht – nicht abstrakt „das Betriebsverfassungsgesetz“ zu messen, sondern jede einzelne Regelung des BetrVG. Das aber ist schwerlich vorstellbar. Die Frage der staatlichen Regelungsmöglichkeit betrieblicher Mitbestimmung bei Religionsgemeinschaften ist keine Frage des Ob, sondern eine solche ihrer konkreten Ausführung, also des Wie. Dies gilt zunächst, wenn man das Erfordernis einer betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer aus der Schutzfunktion der Grundrechte der Arbeitnehmer (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG) und dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) ableitet und daher jedenfalls in ihren Grundzügen für verfassungsrechtlich geboten hält.158 Soweit man mit der Gegenansicht eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Einführung einer betrieblichen Mitbestimmung von Arbeitnehmern verneint,159 ist zu berücksichtigen, dass das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) selbst und die ausdrückliche Nennung des Betriebsverfassungsrechts als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) eine gesetzliche Regelung der betrieblichen Mitbestimmung (und damit verbundene Grundrechtsbeeinträchtigungen der Arbeitgeber) legitimieren.160 Wenn der Gesetzgeber sodann eine solche Regelung zum Schutz der Grundrechte der Arbeitnehmer trifft und damit für erforderlich hält,161 bedarf eine Abweichung (so bei Tendenzunternehmen nach § 118 Abs. 1 BetrVG) bzw. eine Nichtregelung (so § 118 Abs. 2 BetrVG) für bestimmte Arbeitnehmergruppen im Hinblick auf Art. 3 GG einer Rechtfertigung.162 Voraussetzung einer staatsgesetzlichen Regelung ist, dass das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen nicht verletzt wird. Die bloße Existenz eines Arbeitnehmergremiums schränkt das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen allerdings 157 

Classen, Religionsfreiheit, S. 161 f.; siehe auch die Literaturnachweise in Fn. 167. RdA 2009, S. 129, 134 m. w. N.; GK-BetrVG/Wiese, Einl. 49 f. m. w. N. Für das Personalvertretungs­recht offengelassen von BVerfG v. 26. 5. 1970, 2 BvR 311/67 Rn. 23 ff.; vgl. Schaub/Koch, ArbR-HdB, § 262 Rn. 5. 159  Classen, Religionsrecht, S. 186 (mit Berufung auf BVerfGE 50, 290, 350); Thüsing, RdA 2003, S. 210, 213. 160  Richardi, BetrVG, Einl. Rn. 43 f. 161  Siehe dazu BVerfGE 50, S. 290, 350. 162  Zutreffend Classen, Religionsfreiheit, S. 166 f.; ders., Religionsrecht, S. 186. 158  Krause,

242

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

noch nicht ein; entscheidend sind vielmehr die jeweiligen Rechte eines solchen. Wenn der Gesetzgeber auf das Selbstbestimmungsrecht der Kirche mit einer eingeschränkten Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes und ggf. weiterer Modifikationen Rücksicht nimmt,163 bestehen gegen eine staatliche Regelung keine Bedenken.164 Anderes lässt sich nur begründen, wenn schon die bloße Errichtung eines solchen Gremiums als Eingriff in einen religionsgemeinschaftlichen „Innenbereich“ betrachtet wird, der einer staatlichen Regelung überhaupt entzogen sein soll. Dazu genügt aber nicht die Behauptung, dass entgegen dem Tendenzschutz in § 118 Abs. 1 BetrVG „für Kirchen […] ein eigengearteter auftragsbestimmter Freiraum aus der korporativen Religionsfreiheit (Kirchenfreiheit)“ hergeleitet werden müsse, „der gerade nicht auf die arbeitsrechtliche Figur des Tendenzschutzes zurückgreifen muss“.165 Denn auch aus diesem Verständnis folgt nicht, dass sich das so verstandene Selbstbestimmungsrecht vollständig gegen die entgegenstehenden Belange durchsetzt. Diese Sichtweise verkennt zudem die grundrechtliche Fundierung von Art. 137 Abs. 3 WRV; gegen sie spricht insbesondere, dass für eine grundsätzliche strukturelle Ungleichbehandlung von Religionsgemeinschaften und anderen gesellschaftlichen Gruppen (soweit sich diese auf Grundrechte stützen können) kein Rechtfertigungsgrund besteht.166 Die Annahme einer grundsätzlichen Regelungsmöglichkeit des staatlichen Gesetzgebers wird durch einen Vergleich mit der Regelung des § 118 Abs. 1 BetrVG für Tendenzbetriebe bestätigt. Zudem gilt: Weltanschauungsgemeinschaften, die nach Art. 137 Abs. 7 WRV den Religionsgemeinschaften gleichgestellt sind, denen damit auch ein – nach ihrem jeweiligen Selbstverständnis zu beurteilendes 163  Insoweit lassen sich auch religionsgemeinschaftliche Vorgaben zum Wahlmodus der Betriebsvertretung rechtfertigen, vgl. Classen, Religionsfreiheit, S. 165. Die Kirchen sehen in der Funktion eines Mitarbeiter­vertreters (auch) ein kirchliches Amt, siehe von Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 183. Dies kann aber den – ggf. von Verfassungs wegen dazu verpflichteten – staatlichen Gesetzgeber nicht hindern, ein Arbeitnehmergremium zu schaffen, das einem auf staatlichen Gesetzen konstituierten Gremium bestimmte Mit­wirkungsrechte zuweist – wie es z. B. im österreichischem Recht geschehen ist. Der staatliche Gesetz­geber kann und will keine kirchlichen Ämter vergeben. 164  So der OGH v. 5. 9. 2001, 9 Ob A 184/01a, öarr 2002, 488, 495; vgl. auch Eibensteiner, Die Kirche und ihre Einrichtungen, S. 177 f. zum österreichischen Recht. Für Tendenzunternehmen nach deutschem Recht BAG 31. 5. 1983 AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 27 unter II.1.b. m. w. N.; BVerfG, Beschluss v. 6. 11. 1979, 1 BvR 81/76, Rn. 48 – 55, wonach das bloße Informationsrecht des Betriebsrats auf die Mitteilung tendenzbezogener Kündigungsgründe zu keiner Grundrechtsbeeinträchtigung des Tendenzunternehmens führt. 165 Conring, ZevKR 53 (2008), S. 224, 226; Grzeszick, Verfassungstheoretische Grundlagen, S. 131, 147 m. w. N.; vgl. z. B. auch Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 12 ff. 166  Siehe hier D. I. 2. c) insb. ff); vgl. insgesamt Classen, Religionsfreiheit, S. 156 ff., S. 161 f.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

243

– Selbstbestimmungsrecht nach Art. 137 Abs. 3 WRV zukommt, unterfallen nur § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (der insoweit begrifflich verfehlt von konfessionellen Bestimmungen spricht).167 c)  Tendenzschutz und Selbstbestimmungsrecht Von Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes sind nach § 118 Abs. 1 S. 1 BetrVG auch sog. Tendenzbetriebe ausgenommen, soweit die Eigenart des Betriebs oder Unternehmens dies erfordert. S. 2 schränkt zudem die Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten weitgehend ein. Aus der Relativklausel in S. 1 folgt insbesondere eine Beschränkung der Mitbestimmungsrechte bei personellen Maßnahmen, um die Tendenzverwirklichung vor fremdem Einfluss abzuschirmen. Normzweck des § 118 Abs. 1 BetrVG ist die Herstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen den Freiheitsrechten der Tendenzträger und dem Sozialstaatsprinzip. Die Norm soll vor allem dem Unternehmer einen möglichst breiten Raum seiner Grundrechtsausübung gegenüber dem Betriebsrat sichern und schränkt daher dessen Beteiligungsrechte ein.168 Der Tendenzschutz des § 118 Abs. 1 BetrVG wie auch besondere Tendenzpflichten der Arbeitnehmer169 sind gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber auf ein besonderes, verfassungsrechtlich geschütztes „Organisationsinteresse auf Tendenzfreiheit und Tendenzreinheit“ berufen kann. Der Grundrechtsbezug ist explizit genannt in § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BetrVG (Bezug zu Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) und ebenso gegeben bei den „politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen“ Betriebszielen des § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG (Bezug zu Art. 21, 9 Abs. 3, 4 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 3 GG).170 Personenbezogene Maßnahmen sind allerdings nur dann von der Mitbestimmung ausgenommen, wenn sie sog. Tendenzträger betreffen und die fragliche Maßnah-

167 Zutreffend Classen, Religionsfreiheit, S. 161; a. A. (ohne Problematisierung) G. Müller, RdA 1979, S. 71, 74. Zur Diskussion, ob eine „verfassungskonforme“ Auslegung des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG möglich ist, Classen, a. a. O.; Richardi/Forst, § 118 Rn. 210 m. w. N.; für eine Hierarchisierung zwischen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaft gibt es keinen Rechtfertigungsgrund. Auch Letztere führt zu einer Bindung der Gemeinschaft an ihre Weltanschauung. 168  BVerfGE 52, 283, 298 f.; BAG v. 14. 9. 2010, 1 ABR 16/09 Rn. 22 m. w. N.; Classen, Religionsfreiheit, S. 157 m. w. N.; ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 1 ff. m. w. N.; MüArbR/ Matthes, § 272 Rn. 1 f.; Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 13; Richardi/Forst, BetrVG, § 118 Rn. 17 ff. m. w. N. 169  Siehe dazu G. IV. 3. 170  Classen, Religionsfreiheit, S. 157, Zitate ebd.; Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 216; vgl. auch Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 13.

244

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

me einen Tendenzbezug aufweist.171 Bloße Mitwirkungsrechte (Informations-, Anhörungs- oder Beratungsrechte) stehen dabei in der Regel der Eigenart des Tendenzbetriebs nicht entgegen, „weil die tendenzbezogene Entscheidungs- und Handlungsfreiheit des Arbeitgebers erhalten bleibt“.172 Von Autoren, welche die Regelung in § 118 Abs. 2 BetrVG als von Verfassungs wegen geboten ansehen, wird regelmäßig eine scharfe Grenze gegenüber dem (arbeitsrechtlichen) Tendenzschutz gezogen. Denn während Letzterer an einen funktionalen Zusammenhang des Dienstes mit einem bestimmten, sektoralen Handlungsinteresse im Schutzbereich eines Grundrechts (z. B. Art. 5 GG oder 9 GG) gebunden ist, soll die religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmung der korporativen Religionsfreiheit dienen, „deren Interesse die gesamten dienstlichen und außerdienstlichen Bezüge der kirchlichen Mitarbeit umfasst“.173 Der Auftrag der Kirche erstrecke sich auf sämtliche Bereiche des Lebens, während sonstige Grundrechtsgewährleistungen nur auf bestimmte Teilgebiete bezogen seien.174 Diese zutreffende Beschreibung einer Besonderheit kirchlicher Betriebe steht deren Einordnung als Tendenzbetriebe bei genauerer Betrachtung aber nicht entgegen.175 Denn vergleichbar der Rechtfertigung der Tendenzpflichten in § 118 Abs. 1 BetrVG aufgrund der betroffenen Grundrechtspositionen der Arbeitgeber folgt dies für die Religionsgemeinschaften und die ihnen zugeordneten Einrichtungen unmittelbar aus Art. 4 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV.176 Die Reichweite des Tendenzschutzes folgt hier wie dort aus dem sachlichen Betätigungsschutz des jeweils betroffenen Grundrechts – diesem folgen die organisationsbezogene Seite des Freiheitsrechts und die Schranken des jeweiligen Grundrechts.177 Da die Reichweite der Tendenzfreiheit also abhängig vom jeweils betroffenen Grundrecht ist, gibt Art. 4 GG/Art. 137 WRV den Religionsgemeinschaften das Recht, ihre gesamte Organisation und Organisationstätigkeit an der eigenen religiösen Lehre auszurichten. Während sich der Tendenzschutz z. B. bei den Parteien auf die politische 171  Sog. Maßnahmetheorie, z. B. BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 46; BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 51; siehe näher BeckOK ArbR/Werner, BetrVG, § 118 Rn. 16 f., 19; Richardi/Forst, BetrVG, § 118 Rn. 119 f. 172  So BAG AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 27 unter II.1.b. m. w. N.; BVerfG, Beschluss v. 6. 11. 1979, 1 BvR 81/76, Rn. 48 – 55; aus der Literatur z. B. BeckOK ArbR/Werner, BetrVG, § 118 Rn. 18; Richardi/Forst, BetrVG, § 118 Rn. 122 m. w. N. 173  Germann, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 52. 174  Geiger, Das Selbstverständnis, S. 15; Richardi, Arbeitsrecht, S. 89; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 901, 905; vgl. auch Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 13 f. 175  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 210. 176  Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 Art. 140 GG Rn. 28 m. w. N.; vgl. auch Art. 137 WRV Rn. 65; Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 216. 177  Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 226 f.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

245

Betätigung und bei den Koalitionen auf ihre Koalitionstätigkeit in Entsprechung zur sachlichen Reichweite des betroffenen Grundrechts beschränkt,178 bezieht sich die Religion (und damit das Selbstbestimmungsrecht der jeweiligen Religionsgemeinschaft) potenziell auf alle Lebensbereiche, denn „Religion erfasst das gesamte menschliche Leben“.179 Strukturell besteht damit kein Unterschied, ob die den Tendenzschutz ausfüllenden Wertungen ein umfassendes religiös-weltanschauliches Selbstverständnis zu berücksichtigen haben oder „nur“ das Organisationsinteresse des Arbeitgebers auf Tendenzfreiheit und -reinheit bei Parteien (Art. 21 GG), Arbeitgebervereinigungen und Gewerkschaften (Art. 9 Abs. 3 GG) und Medienbetrieben (Art. 5 Abs. 1 GG). Hier wie dort geht es um die Verwirklichung der Rechte des Betriebsinhabers.180 Jeweils soll die Glaubwürdigkeit der Organisation als Bedingung ihrer Betätigung davor geschützt werden, durch das private Agieren der Mitarbeiter Schaden zu nehmen; jeweils ist die Reichweite der Tendenzfreiheit abhängig vom jeweiligen Grundrecht. Nur weil Art. 4 Abs. 1, 2 GG, Art. 137 Abs. 3 WRV den Religionsgemeinschaften das Recht einräumt, ihre gesamte Organisationstätigkeit an der eigenen religiösen Lehre auszurichten, erstreckt sich der Schutz religionsgemeinschaftlicher Arbeitgeber in sachlicher Hinsicht über den Schutz anderer insoweit „isolierter“ Grundrechtsgewährungen hinaus; es handelt sich um ein Plus an Breite, nicht um ein Aliud. In der dogmatischen Konstruktion bestehen damit deutliche Parallelen.181 Unabhängig davon kann es eine Freistellung von staatlichen Gesetzen nur geben, wenn dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Dienen die staatlichen Gesetze dem Schutz der Grundrechte von Dritten und stellt der staatliche Gesetzgeber Religionsgemeinschaften gleichwohl von der Anwendung dieser Gesetze frei, ist dies (nur) bei einem verfassungsrechtlichen Vorrang des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts zulässig.182 Eine solche Freistellung könnte nur Folge einer verfassungsmäßigen Zuordnung der jeweils betroffenen Rechtsgüter sein. Dass die Verfassung aber ein vollständiges Zurücktreten dieser anderen Rechte hinter das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht und unabhängig von der Intensität der jeweiligen Betroffenheit gebieten sollte, ist nicht plausibel.

178 

Siehe dazu näher Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 227. Religionsfreiheit, S. 165; kritisch insoweit, da der Religion hier eine besondere Bedeutung eingeräumt werde, z. B. Möllers, ZevKR 59 (2014), S. 115, 116. 180 Droege, Tendenzschutz, S. 203, 210; Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 227; Söbbeke-Krajewski, Acquis, S. 210; Weiss, AuR 1979, Sonderheft, S. 28 f. 181  Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 227 m. w. N.; ders., Religionsgesellschaften, S. 160. 182  Vgl. z. B. P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 175, der die vollständige Ausnahme des § 118 Abs. 2 BetrVG als Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG ansieht. 179  Classen,

246

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Damit lässt sich die Selbstbestimmung der Religionsgemeinschaften im Arbeitsrecht als Tendenzschutz beschreiben.183 Dies fügt sich ein in das hier vertretene grundrechtsorientierte Verständnis der Gewährleistung des Art. 137 Abs. 3 WRV184 und das Verständnis von Religionsgemeinschaften als aus der Sicht des staatlichen Rechts gesellschaftliche Gruppen neben anderen. Aufgrund des freiheitsrechtlichen Charakters des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts sind „dessen arbeitsrechtliche Konsequenzen und Erscheinungen brechungsfrei als Ausdruck eines religionsverfassungsrechtlichen Tendenzschutzes zu beschreiben“.185 Dies deckt sich auch mit der Regelungsweise des europäischen Sekundärrechts, das primärrechtliche Vorgaben regelmäßig mittels der Figur des Tendenzschutzes umsetzt186 und nicht durch die Schaffung von Bereichsausnahmen.187 Für diese Einschätzung kann man schließlich unterstützend die Rechtslage in Österreich heranziehen. Nach Art. 15 Staatsgrundgesetz (StGG) hat jede staatlich anerkannte Kirche und Religionsgemeinschaft „das Recht der gemeinsamen öffentlichen Religionsausübung, [sie] ordnet und verwaltet ihre inneren Angelegenheiten selbständig […], ist aber, wie jede Gesellschaft, den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen“. Die Regelung entspricht weitgehend Art. 137 Abs. 3 WRV.188 Soweit Richardi unter Zugrundelegung der überkommenen Jedermann-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darauf hingewiesen hat, dass der Schrankenvorbehalt des Art. 137 Abs. 3 WRV enger gefasst sei als der des Art. 15 StGG,189 trifft dies nach Aufgabe der Jedermann-Rechtsprechung nicht mehr zu. 183  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 209; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 472 ff.; Morlok, Selbstverständnis, S. 161 – 164; Söbbeke-Krajewski, Acquis, S. 210, 367; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 427 ff.; ebenso (begrifflich) P. M. Huber, Die korporative Religionsfreiheit, S. 155, 175 f. und Waldhoff, JZ 2003, S. 978, 983. 184  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 209. 185  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 209; ähnlich Weiss, AuR 1979, Sonderheft, S. 28, 29 f. 186  Vgl. Richtlinie zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG), Richtlinie über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats (RL 1994/45/EG), Richtlinie zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft RL 2002/14/EG, dazu näher Söbbeke-Krajewski, Acquis, S. 346 ff. 187  Söbbeke-Krajewski, Acquis, S. 367. Zur Diskussion, ob das Gemeinschaftsrecht das kirchliche Arbeitsrecht in Richtung eines Tendenzschutzes lenkt, siehe Classen, Religionsfreiheit, S. 167 ff.; Schliemann, in: FS Richardi, S. 959, 972 ff., anders noch ders., Europa, S. 19, 29 ff., 43; Sperber, EuZA 2011, S. 407, 416 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 429 ff. m. w. N. 188  Ebenso Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 149. 189  Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 379, 404.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

247

§ 132 Abs. 4 S. 1 des österreichischen Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG) begrenzt die Geltung der gesetzlichen Betriebsverfassung für „Unternehmen und Betriebe, die konfessionellen Zwecken einer gesetzlich anerkannten Kirche oder Religionsgesellschaft dienen“, durch eine auf deren Eigenart abstellende Relativklausel. Nach S. 2 unterliegen „Betriebe und Verwaltungsstellen, die der Ordnung der inneren Angelegenheiten der gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften dienen“, insbesondere nicht den Regelungen über die wirtschaftliche Mitbestimmung im engeren Sinn.190 Bei der Anwendung des Gesetzes ist das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht zu berücksichtigen.191 § 132 Abs. 4 ArbVG regelt damit die Anwendung der staatlichen Mitbestimmung bei staatlich anerkannten Kirchen und Religionsgemeinschaften als Tendenzschutz.192 d)  Pflicht der Religionsgemeinschaften zur Schaffung eigener Regelungen? In der Literatur wird seit jeher diskutiert, ob mit der Freistellung nach § 118 Abs. 2 BetrVG bzw. § 112 BPersVG eine verfassungs- bzw. einfachgesetzliche Pflicht der Religionsgemeinschaften einhergeht, diese Materie selbst zu regeln. In einem – soweit ersichtlich nirgends veröffentlichten – Gutachten für die EKD hat Smend Letzteres bejaht, da die Kirche an das „Prinzip des Sozialstaates“ und an den diesem immanenten „Mitbestimmungsgedanken“ „gebunden [sei], wie irgendeine Gemeinschaft“.193 Hollerbach hat § 112 S. 2 BPersVG dahingehend verstanden, dass dieser eine Regelung durch die Kirchen nicht in deren Belieben stellte, sondern diese – „jedenfalls dem Grund nach – zur Pflicht“ mache.194 190  Zum Regelungsgehalt siehe OGH v. 5. 9. 2001, 9 Ob A 184/01a, öarr 2002, S. 488, 493 f.; Eibensteiner, Die Kirche und ihre Einrichtungen, S. 101 – 181; Runggaldier, Arbeitsrecht, S. 145, 162 – 176. Während Mayer-Maly, ÖAkKR 28 (1977), S. 64, 73 die Verfassungsmäßigkeit der Relativklausel für „höchst zweifelhaft“ hielt, wird diese von Rechtsprechung (z. B. OGH, a. a. O., S. 495) und h. L. bejaht, vgl. dazu Eibensteiner, Die Kirche und ihre Einrichtungen, S. 24 – 26 m. w. N.; Runggaldier, Arbeitsrecht, S. 145, 162 – 176, ebd. auch zu praktischen Problemen der Gesetzesanwendung; ders., öarr 2002, S. 499, 500 – 502. 191  Schinkele, Arbeitsrecht, S. 3, 25. 192  Schrammel, in: FS Strasser, S. 555, 559, 561 ff., 575 ff. 193 Vgl. näher Keßler, Die Kirchen, S. 116 f. mit auszugsweisem Abdruck des unveröffentlichten Gutachtens. Im Ergebnis z. B. auch Fuhrmann, KuR 2005, S. 175, 179; Hammer, AuK 2008, S. 26, 29; ders., ZMV 2005, S. 284, 288; wohl auch Joussen, RdA 2016, S. 320, 325, wonach die Annahme einer staatlichen Erwartung „zu blass [sein] dürfte“; unklar German, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 140 GG Rn. 45 f. Kritisch zu dem Sich-Berufen auf die Autorität Smends ohne vollständige Veröffentlichung des Gutachtens Naendrup, BlStSozArbR 1979, S. 353 – 358. 194  Hollerbach, AöR 106 (1981), S. 244; ebenso Classen, Religionsfreiheit, S. 164; nur aus kirchenpolitischen Gründen, da bei Regelungsversagen der Kirchen eine staatliche Lösung drohe, Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 734.

248

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

aa)  Bindung an einen „Mitbestimmungsgedanken“ Eine solche Pflicht scheint Smend aus der Verfassung selbst ableiten zu wollen. Ähnlich hatte Richardi seinerzeit eine Bindung der Kirchen an das Betriebsverfassungsgesetz zwar abgelehnt, aber eine solche an einen „Mitbestimmungsgedanken“ als elementaren Grundsatz der staatlichen Ordnung angenommen. Diesen Mitbestimmungsgedanken hätten die Religionsgemeinschaften durch eigenes Recht mit Wirkung für den staatlichen Bereich auszuformen.195 Danach sollen in den Mitbestimmungsgesetzen „Grundsätze verwirklicht [sein], die einen Bestandteil des für alle geltenden Gesetzes enthalten“.196 Die Kirchen sind damit bei der Eingehung von Arbeitsverhältnissen an das staatliche kollektive Arbeitsrecht nicht gebunden; Bestandteil der Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV soll aber der „Mitbestimmungsgedanke“ sein, da dieser der Arbeitsverfassung seine Struktur gebe und das Individualarbeitsrecht unter Ausklammerung des kollektiven Arbeitsrechts nur noch ein Torso sei, der die Rechtsstellung des einzelnen Arbeitnehmers nur unvollkommen beschreibe.197 Erkennbar ist diese Sicht einem überkommenen koordinationsrechtlichen Denken verhaftet. Danach wird Art. 137 Abs. 3 WRV als eine Anerkennung der Eigenständigkeit der Kirchen verstanden, der die kirchliche Freiheit „lediglich an die Grundprinzipien der staatlichen Rechtsordnung“ bindet, „damit der Staat seine – von den Kirchen anerkannte – Verantwortung für die Grundordnung in seinem Herrschaftsbereich wahrnehmen kann“.198 Der „Mitbestimmungsgedanke“ gehört danach „zur Basis für eine Konkordanz zwischen staatlicher und kirchlicher Ordnung“. Wie dann eine „vom Wesen und Auftrag der Kirche her geprägte Mitarbeitervertretungsordnung“ zu gestalten ist, liegt allein in deren Regelungsmacht und kann der Staat nicht beurteilen.199 Allerdings kann – hängt man nicht einem koordinationsrechtlichen Verständnis des Verhältnisses von Staat und Religionsgemeinschaften an – eine aus der Verfassung entspringende Bindung nicht von der „Anerkennung“ einer Religionsgemeinschaft abhängen. Wenn man zudem eine Bindung der Religi195  Richardi, ZevKR 19 (1974), S. 275, 299 f.; ders., ZevKR 23 (1978), S. 367, 384; Dietz/Richardi, BetrVG, § 112 Rn. 5 (zur Inkonsistenz einer dort erwogenen subsidiären staatlichen Regelungsbefugnis vgl. schon Schwerdtner, AuR 1979, Sonderheft, S. 21, 27); ähnlich Frank, EssG 10 (1966), S. 9, 24. 196  Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 385 f.; anders aber ders., Arbeitsrecht, S. 297. 197  Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 384 f. 198  Richardi, ZevKR 15 (1970), S. 219, 222 mit zahlreicher Zitierung koordinationsrechtlicher Autoren und Anklängen an diese Lehre (noch auf Basis der Jedermann-Formel); auf eine Anerkennung durch die Religionsgemeinschaften kommt es aber ersichtlich nicht an. 199 Siehe schon Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 398; Dietz/Richardi, BetrVG, § 112 Rn. 5.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

249

onsgemeinschaften an einen „Mitbestimmungsgedanken“ bejaht, bedeutet dies jenseits koordinationsrechtlichen Sphärendenkens, dass sich diese Bindung aus der Verfassung ergibt. Dieser – verbindliche – Gedanke müsste dann aber auch von einem staatlichen Gesetzgeber verfassungskonform formulierbar sein. Eine Kompetenz-Kompetenz der Religionsgemeinschaften zur Bestimmung von Reichweite und Inhalt dieses „Gedankens“ kommt den Religionsgemeinschaften als Adressaten dieser Verpflichtung nicht zu. Daneben ist diese Sicht auch deswegen falsch, weil Gegenstand von Art. 137 Abs. 3 WRV nicht die Abgrenzung zweier Ordnungsmächte ist, die den ihnen zugewiesenen Raum jeweils mit unmittelbarer Wirkung für den weltlichen Rechtskreis gestalten, wobei davon auszugehen ist, „dass kirchliche Gesetze nicht die für den Staat unabdingbare Ordnung kränken“.200 Vielmehr geht es um eine Freiheitsausübung in den Schranken des Art. 137 Abs. 3 WRV; insbesondere setzt Art. 137 Abs. 3 WRV keine Freiheitsausübung in bestimmter Weise voraus.201 Denn jedenfalls im Rahmen seines von Art. 137 Abs. 3 WRV geschützten Betätigungsbereichs ist der religionsgemeinschaftliche Gesetzgeber selbst nicht an die Grundrechte oder an das Sozialstaatsprinzip gebunden.202 Eine Verpflichtung des kirchlichen Gesetzgebers ergibt sich damit nicht unmittelbar aus der Verfassung selbst. Schließlich ist eine solche Sichtweise mit der Regelungsstruktur des Art. 137 Abs. 3 WRV, der zufolge eine Beschränkung einer Äußerung religionsgemeinschaftlicher Selbstbestimmung nur nach Maßgabe eines allgemeinen Gesetzes möglich ist, nicht zu vereinbaren. Schon Schwerdtner hat dazu treffend festgestellt: „Wie ein ,Gedanke‘ Teil des für alle geltenden Gesetzes sein kann, ist schwer auszumachen.“203

200  So aber Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 385 (in Übernahme und Überdehnung eines Zitats aus BVerfGE 42, 312, 340); zurückhaltender noch ders., ZevKR 19 (1974), S.  298 – 301. 201  Siehe schon H. Weber, Körperschaften, S. 123, wonach kein der Bundestreue ähnliches Verhalten von den Kirchen verlangt werde. 202  Zur Frage insbesondere der Grundrechtsbindung statt aller von Campenhausen/ de Wall, Staatskirchenrecht, S. 114 f.; H. Weber, ZevKR 42 (1998), S. 281, 284 ff., insb. S. 289 ff.; gerade zum Sozialstaatsprinzip vgl. Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 704. Bindungen ergeben sich naturgemäß, wenn sich die Religionsgemeinschaft Handlungsformen des staatlichen Rechts bedient, sei es im Privatrechtsverkehr oder im Rahmen der Körperschaftsbefugnisse nach Art. 137 Abs. 5 WRV. 203  Schwerdtner, AuR 1979, Sonderheft, S. 21, 25; ähnlich Bietmann, Mitbestimmung, S. 52.

250

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

bb)  Pflicht aufgrund einfachen Rechts? Eine Verpflichtung der Religionsgemeinschaften zur Schaffung eines eigenen Mitarbeitervertretungsrechts lässt sich auch § 118 Abs. 2 BetrVG oder § 112 BPersVG selbst nicht entnehmen.204 Bereits der Wortlaut gibt hierfür nichts her. Vielmehr ist das Betriebsverfassungsgesetz wegen der Bestimmung in § 118 Abs. 2 BetrVG schon kein für alle geltendes Gesetz i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV. Zudem kann sich eine solche Pflicht schon von Verfassungs wegen nicht aus dem einfachen Recht ergeben. Eine Religionsgemeinschaft kann nicht zur Schaffung von Kirchenrecht verpflichtet werden. Allerdings ist vorstellbar, dass der Gesetzgeber die Nichtanwendung eines Gesetzes (hier des Betriebsverfassungs- bzw. Personalvertretungsrechts), welches das Selbstbestimmungsrecht von Religionsgemeinschaften beschränkt, von der Schaffung einer eigenen Regelung abhängig macht. Diese Möglichkeit setzt aber voraus, dass eine verfassungskonforme staatliche Regelung der Materie – hier des Betriebsverfassungsrechts – überhaupt möglich ist. Lehnt man dies ab, handelt es sich im Ergebnis lediglich um eine deklaratorische Herausnahme der Religionsgemeinschaften aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes, die sich bereits von Verfassungs wegen ergeben würde.205 An Bedingungen ließe sich diese Herausnahme dann nicht knüpfen. § 118 Abs. 2 BetrVG und § 112 BPersVG machen die Nichtanwendung der Gesetze auf Religionsgemeinschaften nicht vom Vorhandensein einer religionsgemeinschaftlichen Regelung abhängig. Der Wortlaut der Normen ist jeweils eindeutig; aus ihrer Entstehungsgeschichte lassen sich dafür ebenfalls keine Anhaltspunkte finden. Damit übereinstimmend wurde in der Vergangenheit auch nicht die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes behauptet, als es noch keine kirchlichen Regelungen zur betrieblichen Mitbestimmung gab. § 112 BPersVG, § 118 Abs. 2 BetrVG nehmen zudem von Anfang an alle Religionsgemeinschaften ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform vom Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes aus, so dass sich eine derartige „Erwartung“ an alle Religionsgemeinschaften zu richten hätte. Gleiches gilt für die vergleichbaren Regelungen zur unternehmerischen Mitbestimmung (§ 1 Abs. 4 S. 2 MitbestG, § 1 Abs. 2 S. 2 DrittelbG) und zum Sprecherausschuss (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 SprAuG). Kirchenarbeitsgesetzliche Regelungen in Entsprechung zum MitbestG gibt es denn auch bislang nicht. 204  So schon Rauch, Sonderstellung, S. 59 ff., 69; Röhling, Autonomie, S. 173; ebenso Christoph, ZevKR 32 (1987), S. 47, 52; Grethlein, ZevKR 24 (1979), S. 270, 282 Rn. 31; Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 15; G. Müller, RdA 1979, S. 71, 74 f. Davon zu trennen ist die Frage, ob für die Religionsgemeinschaften aufgrund eigener Grundsätze eine Regelungspflicht besteht, so z. B. Eder, in: FS Hopfner, S. 129, 137 f. 205  Insoweit Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht, S. 151 ff.; Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 379.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

251

Man mag § 112 S. 2 BPersVG dahingehend lesen, dass damit die Erwartung zum Ausdruck kommt, die Kirchen würden ihrerseits eigene Regelungen der betrieblichen Mitbestimmung erlassen.206 Es handelt sich dann allerdings nicht um eine die Kirchen bzw. genauer gesagt: die Religionsgemeinschaften bindende Pflicht. Diesen wird vielmehr die Freiheit von der Anwendung des BetrVG und BPersVG eingeräumt, die an keine Bedingung einer eigenständigen Regelung geknüpft ist; folgerichtig werden hierzu auch keine Vorgaben gemacht. Soweit damit die Erwartung einer eigenen Regelung verbunden sein sollte, ist diese nicht justiziabel. Hier gilt Entsprechendes wie bei sog. Verfassungserwartungen im Verfassungsrecht: Diese sind nicht Inhalt und nicht Geltungsbedingung der Verfassung bzw. hier einer Freistellung.207 Danach mag es für Religionsgemeinschaften in deren Interesse sinnvoll sein, eigene Regelungen zu treffen, um nicht Anlass für eine weitere staatliche Gesetzgebung zu bieten. Eine Pflicht besteht hierzu nicht.208 5.  Bereichsausnahmen als staatliche Anerkennungsnormen? Nur weil eine unmittelbare Geltung kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts nicht aus Art. 137 Abs. 3 WRV abgeleitet werden kann, bedeutet dies nicht, dass diesem eine „Entfaltung von Rechtswirkungen im weltlichen Raum […] versagt ist“.209 Die Frage ist vielmehr, ob aus Vorschriften des einfachen staatlichen Rechts eine solche hergeleitet werden kann. Dies ist zum einen der Fall, wenn durch eine staatliche Anerkennungsnorm den religionsgemeinschaftlichen Regelungen eine staatliche Rechtsgeltung zukäme, oder zum anderen, wenn die Religionsgemeinschaft durch Nutzung staatlich-rechtlicher Handlungsformen das eigene Mitarbeitervertretungsrecht zur Anwendung bringen kann (dazu im Folgenden unter 6.).

206  Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 408; KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09; vgl. auch Keßler, Die Kirchen, S. 95 m. w. N. Zum Gesetzgebungsprozess siehe Bauersachs, Die Beteiligung, S. 44. 207 Aus solchen Erwartungen lässt sich keine Pflicht des (Grund-)Rechtsträgers zu einem „richtigen“ Gebrauch eines Freiheitsrechts ableiten, vgl. Isensee, EssG 25 (1991), S. 104, 118; M. Heckel, AöR 134 (2009), S. 329, 342 f. m. w. N.; zu fehlenden normativen Folgen von Verfassungserwartungen siehe schon D. III. 1. (Fn. 158). 208  Insoweit ebenso Richardi, Arbeitsrecht, S. 297; im Grundsatz auch G. Müller, RdA 1979, S. 71, 74. Zur Frage, ob eine Pflicht zur Regelung durch den kirchlichen oder staatlichen Gesetzgeber aus europäischem Sekundärrecht folgt, vgl. Classen, Religionsrecht, S. 187 m. N.; Schliemann, Industrielle Beziehungen 7 (2000), S. 281, 288 m. N. Für die hier interessierende Frage einer Rechtsgeltung kirchlichen Mitarbeitervertretungs­rechts ist dies irrelevant. 209  So aber Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 238 m. w. N.

252

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

a)  § 118 Abs. 2 BetrVG als Anerkennungsnorm Verbreitet findet sich die These, der Bundesgesetzgeber habe durch § 118 Abs. 2 BetrVG (und die weiteren Bereichsausnahmen in den staatlichen Mitbestimmungsgesetzen) den Religionsgemeinschaften eine Regelungskompetenz für den Bereich der kirchlichen Betriebsverfassung einschließlich einer eigenen Normsetzungskompetenz mit Wirkung im weltlichen Raum eingeräumt. Soweit es sich bei einer kirchlichen Regelung vom sachlichen Regelungsbereich her gesehen um eine betriebsverfassungsrechtliche Regelung handelt, soll diese weltlich wirksam sein.210 Entsprechend dem Geltungsbereich der betrieblichen Mitbestimmung entfaltet diese dann auch Wirkung nicht nur innerhalb der Organisation, sondern darüber hinaus in den weltlichen Bereich, auch unmittelbar gegenüber Arbeitnehmern, die im kirchlichen Dienst beschäftigt sind.211 §§ 118 Abs. 2 BetrVG und 112 BPersVG sind nach dieser Ansicht nicht lediglich deklaratorisch, als sie eine bereits nach Art. 137 Abs. 3 WRV gegebene, normative Geltung kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts voraussetzen,212 sondern konstitutiv: Sie sollen eine solche Geltung zusprechen. b)  Ablehnung einer normativen Wirksamkeit aufgrund einzelgesetzlicher Anerkennung Gegen diese Ansicht spricht, dass §§ 118 Abs. 2 BetrVG und 112 BPersVG mit den überkommenen Auslegungsmethoden ein solcher Regelungsgehalt nicht zu entnehmen ist (sogleich unter (aa)). Eine Anerkennungswirkung gegenüber dem kirchlichen Recht, dem damit eine normative Wirkung gegenüber Dritten zukäme, ist auch de lege lata schwer zu legitimieren (dazu unter (bb); sie wäre richtigerweise an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen (dazu unter (dd)). Auch

210  Andelewski/Eckert, NZA 2005, S. 662, 663; Eder, AfkKR 175 (2006), S. 452, 468, 469; ähnlich wohl der von Jähnichen, Dass die Kirche, S. 66 berichtete Diskussionsbeitrag von Harlings. Abweichend Hammer, ZMV 2005, S. 284, 290, wonach es sich hier um vom Staat „abgeleitete bzw. beliehene“ Kompetenz zur satzungsmäßigen Regelung handle. Daher seien die Kirchen an die wesentlichen Grundsätze der staatlichen Betriebsverfassung gebunden. 211  Christoph, ZevKR 32 (1987), S. 47, 62. 212  So aber z. B. Christoph, ZevKR 32 (1987), S. 47, 51; Dütz, ZMV 2005, S. 221, 222; Hartmut Krüger, PersV 1988, S. 42, 47; Richardi, ZevKR 23 (1978), S. 367, 387; ders., Arbeitsrecht, S. 302 (aus Art. 137 Abs. 3 WRV); wohl auch Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 768 f. Verbunden ist mit dieser Abgrenzung das Argument, es handele sich um Kirchenrecht, nicht um aufgrund staatlicher Ermächtigung erlassene Normen (z. B. Christoph, a. a. O.; Krüger, a. a. O.; Richardi, a. a. O., S. 386). Diese Frage ist wie gezeigt irrelevant. Entscheidend ist allein, ob § 118 Abs. 2 BetrVG, § 112 BPersVG staatliche Anerkennungsnormen sind.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

253

eine etwaige Arbeitnehmerschutzfunktion des Rechts der betrieblichen Mitbestimmung führt zu keinem anderen Ergebnis (dazu unter (cc)). aa)  Kein Anhaltspunkt in Wortlaut oder Entstehungsgeschichte Der Wortlaut bietet keinen Anhaltspunkt für ein solches Verständnis der Normen. Auch ihrer Entstehungsgeschichte kann man einen derartigen Regelungsgehalt nicht entnehmen. Hier lässt sich nur der Wille des Gesetzgebers erkennen, insbesondere die Kirchen nicht in den Regelungsbereich der staatlichen Mitbestimmungsgesetze einzubeziehen. Für ein anderes Telos der Norm gibt es keinen Anhaltspunkt (zum Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes siehe unter cc). Da es sich bei dem BetrVG und dem BPersVG damit um keine allgemeinen Gesetze i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV handelt,213 kann sich aus diesen somit keine Beeinflussung eigener religionsgemeinschaftlicher Regelungen ergeben. Beide Gesetze lassen nur einen Raum frei. Aus der bloßen Nichtanwendung eines staatlichen Gesetzes folgt aber keine Rechtsgeltung kirchlicher Regelungen.214 Vielmehr ist erforderlich, dass in einem weiteren Schritt den Ordnungen bzw. einzelnen Regelungsbereichen dieser Ordnungen eine ähnliche Wirksamkeit wie staatlichen Gesetzen eingeräumt wird. Ein solcher Geltungsbefehl fehlt aber im deutschen Recht.215 Weder die Gesetze zur betrieblichen noch zur Unternehmensmitbestimmung erteilen eine Kompetenz oder Anerkennung dieser oder ähnlicher Art.216 bb)  Keine dynamische Verweisung auf fremde Regelungswerke Einem solchen Verständnis stünden zudem erhebliche rechtliche Bedenken entgegen. Soll § 118 Abs. 2 BetrVG eine Anerkennungsnorm kirchlichen Rechts sein, wäre es naheliegend gewesen, wenn durch ein staatliches Gesetz zumindest einige wesentliche Grundsätze festgelegt würden, welche die kirchlichen Ordnungen als Voraussetzung ihrer Anerkennung einzuhalten hätten (dazu noch unter dd). Ansonsten würde § 118 Abs. 2 BetrVG jeder Regelung der betrieblichen Mitbestimmung jedweder Religionsgemeinschaft eine unmittelbare Wirkung für das staatliche Recht einräumen. Es spricht nichts dafür, dass solche Konsequenzen gesetzgeberisch gewollt oder rechtspolitisch erstrebenswert wären. Außerdem wäre eine solche Regelung verfassungsrechtlich zweifelhaft: Zwar ist im Bereich nichtstaatlicher Normsetzung anerkannt, dass in einem arbeitstei213  BVerfGE 46, 73, 95; weitere Beispiele bei Korioth, in: MD, [GG, ]Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 49. 214  Siehe dazu auch Runggaldier, Arbeitsrecht, S. 145, 174, 176. 215  Vgl. BAG v. 29. 9. 2011, 2 AZR 523/10, Rn. 20. 216  So schon von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 5 und 6.

254

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

ligen Zusammenwirken von Staat und nichtstaatlichem Regelsetzer der Letztgenannte die Regeln vorformulieren kann, denen dann allein der Staat durch seinen Geltungsbefehl allgemeine Verbindlichkeit verschaffen kann. Die Sanktionierung nichtstaatlicher Regelwerke ist allerdings nicht unbegrenzt möglich; dem Gesetzgeber ist untersagt, nichtstaatliche Regelungen quasi im Sinne einer dynamischen Verweisung pauschal in ihrer jeweiligen Fassung für verbindlich zu erklären. Denn darin liegt eine versteckte Delegation von Normsetzungsbefugnissen, die mit dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip nicht zu vereinbaren ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der mit Normsetzungsmacht ausgestattete Rechtsträger öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich verfasst ist.217 Es bedarf daher eines normierenden Aktes einer staatlichen Stelle. Ein unzulässiger Verzicht des Gesetzgebers auf seine Rechtsetzungsbefugnisse liegt nur dann nicht vor, wenn der Inhalt der in Bezug genommenen Regelung im Wesentlichen feststeht, denn dann hat der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen im Zeitpunkt seiner Inbezugnahme selbst getroffen.218 (1) Grundlegende Differenz zur Regelung im Tarifvertragsgesetz Gegen eine Anwendung dieses Grundsatzes auf eine Anerkennungsnorm für das kirchliche Betriebsverfassungsrecht ließe sich prima facie anführen, dass das Tarifrecht eine ähnliche Regelung zu kennen scheint. So ordnen §§ 1 und 4 Abs. 1 TVG die unmittelbare Geltung der Rechtsnormen eines Tarifvertrags an, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen regeln, wenn beide Seiten tarifgebunden sind und unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen.219 Seine Rechtfertigung findet § 4 Abs. 1 TVG in Art. 9 Abs. 3 GG, der eine Ordnung des Arbeits- und Wirtschaftslebens durch die Koalitionen220 gewährleistet. Der Staat hat hier „seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen“221. Er 217  BVerfG v. 14. 6. 1983, 2 BvR 488/80, Rn. 24 f. m. w. N.; ferner BVerfG v. 9. 5. 1972, 1 BvR 518/62 u. a., Rn. 106; BVerfG v. 24. 5. 1977, 2 BvL 11/74, Rn. 74; BVerfG v. 1. 3. 1978, 1 BvR 786/70 u. a., Rn. 67; BAG v. 12. 12. 2006, 1 AZR 96/06, Rn. 20; BAG v. 29. 7. 2009, 7 ABR 27/08, Rn. 20. Näher zum Ganzen Bachmann, Private Ordnung, S. 62, 66 f., 133 m. w. N.; Linsenmaier, RdA 2008, S. 1, 6 m. w. N.; Veit, Zuständigkeit, S. 201; Waltermann, RdA 1990, S. 138, 143. 218  BVerfG v. 14. 6. 1983, 2 BvR 488/80, Rn. 25; BVerfG v. 15. 7. 1969, 2 BvF 1/64, Rn. 110; BAG v. 29. 7. 2009, 7 ABR 27/08, Rn. 20 (für belastende Regelungen). 219  Vgl. statt aller BeckOK ArbR/Giesen, TVG, § 4 Rn. 1 f. 220  Vgl. statt aller Bauer, in: Dreier, GG, Art. 9 Rn. 66 ff.; nach h. M. handelt es sich um ein Doppelgrundrecht, so dass auch die Vereinigung selbst unmittelbar durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist; ein Rückgriff auf Art. 19 Abs. 3 GG ist unnötig, vgl. zuletzt BVerfG v. 26. 3. 2014, 1 BvR 3185/09, Rn. 24. 221  So z. B. BVerfG v. 24. 5. 1977, 2 BvL 11/74, Rn. 57 m. w. N.; BVerfG v. 14. 6. 1983, 2 BvR 488/80 Rn. 25 m. w. N.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

255

hat es damit den frei gebildeten Koalitionen überlassen, regelungsbedürftige Einzelheiten, insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in eigener Verantwortung zu ordnen.222 Diese Freiheit gründet auf der Erfahrung, „dass auf diese Weise eher Ergebnisse erzielt werden, die den Interessen der widerstreitenden Gruppen und dem Gemeinwohl gerecht werden, als bei einer staatlichen Schlichtung“223. Den Koalitionen wird daher von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet, Tarifverträge abzuschließen und in ihnen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu vereinbaren. Das Tarifvertragsgesetz (und mit ihm § 4 Abs. 1 TVG) ist damit eine einfachgesetzliche Ausgestaltung der Tarifautonomie, die von Art. 9 Abs. 3 GG als Teil der Koalitionsfreiheit (in der Ausprägung der Betätigungsfreiheit) garantiert wird. Tarifverträge selbst sind „das historisch gewachsene und im TVG näher normierte funktionstypische Mittel, um die Regelungsbefugnis (,Wahrung und Förderung‘) der Koalitionen“224 auszuüben. Einen vergleichbar engen Zusammenhang zwischen kirchlichem Selbstbestimmungsrecht und der Regelung einer betrieblichen Mitbestimmungsordnung wird man nicht annehmen können. Vor allem aber vollzieht sich das Zustandekommen der Tarifnormen in dem durch das TVG (vgl. z. B. möglicher Inhalt eines Tarifvertrags und Koalitionsbegriff §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 TVG) bzw. durch die Rechtsprechung (insbesondere zum Arbeitskampfrecht)225 ausgestalteten Rahmen. Die Tarifparteien selbst können dagegen das Rechtsinstitut „Tarifvertrag“ in seiner gesetzlichen Formung in keinem Fall modifizieren: Die formellen Voraussetzungen der Rechtsgeltung kann nur der souveräne Staat regeln.226 Es wird damit gerade keine personenbezogene Rechtsetzungsmacht anerkannt, sondern – allein – eine rechtsformbezogene Regelschaffung via Tarifverträge nach dem TVG.227 Dem Tarifvertragssystem liegt zudem die Annahme zugrunde, dass die beiden Parteien im Wege des Vertragsschlusses einen Kompromiss widerstreitender Interessen schließen und dabei jede Seite aus eigenem Interesse prüft, ob die vereinbarten Rechtsfolgen ihr gegenüber gerecht sind.228 Für die betroffenen Arbeitnehmer handelt es sich außerdem um Mindestarbeitsbedingungen (vgl. das 222 

BVerfG v. 24. 5. 1977, 2 BvL 11/74, Rn. 57 m. w. N. v. 2. 3. 1993, 1 BvFR 1213/85, Rn. 45; Däubler/Däubler, TVG, Einl. Rn. 80 f. 224  So Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9 Rn. 87. 225  Vgl. statt aller ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 94 ff. m. w. N. Zur Bedeutung der staatlichen Rahmensetzungskompetenz für die Tarifverträge siehe auch Collin, JZ 2011, S. 274, 278. 226  F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 192 m. w. N. 227  F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 182 f. 228  Singer, Grundrechte, S. 245, 253 m. w. N.; vgl. näher Bonin, Standortsicherung, S. 62 ff., insb. S. 81 ff. m. w. N. 223 BVerfG

256

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Verschlechterungsverbot in § 4 Abs. 3 TVG). Schließlich ist die Rechtsmacht der Tarifparteien durch die allgemeine Rechtsordnung und ihre (mittelbare) Grundrechtsbindung beschränkt.229 Im Unterschied dazu käme einem staatlichen Geltungsbefehl, der voraussetzungslos jede religionsgemeinschaftliche Mitarbeiterordnung anerkennen würde, keinerlei Steuerungsfunktion zu.230 (2) Belastende Regelungen durch Betriebsvereinbarungen und Fremdbestimmung Die Problematik verschärft sich wegen der Möglichkeit, durch Betriebsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat für Arbeitnehmer belastende, auch in Grundrechte eingreifende Regelungen zu treffen.231 Während § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG die unmittelbare und zwingende Geltung von Betriebsvereinbarungen festlegt,232 folgt die Regelungskompetenz der Betriebsparteien hierfür u. a. aus § 87 BetrVG. Da die Geltung einer Betriebsvereinbarung nicht von der Zustimmung der Arbeitnehmer abhängt (§ 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG) und diese damit gesetzesgleich auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses einwirkt, handelt es sich für die Arbeitnehmer um eine heteronome Rechtsetzung, also um Fremdbestimmung.233 Die betriebliche Normgebung lässt sich – im Gegensatz zur tariflichen Normsetzung 229  Tarifverträge werden daraufhin überprüft, ob sie „gegen die Verfassung, zwingendes Gesetzesrecht, die guten Sitten und tragende Grundsätze des Arbeitsrechts“ verstoßen (vgl. BAG v. 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 Rn. 79); vgl. im Überblick Löwisch/Rieble, TVG, Grundlagen Rn. 143 ff.; MüArbR/Rieble-Klumpp, § 169 Rn. 18 ff. Zur Frage der (un) mittelbaren Grundrechtsbindung der Tarifparteien und der diesbezüglichen BAG-Rechtsprechung siehe z. B. Gornik, NZA 2012, 1399 ff. 230  Vgl. dazu § 8 Abs. 1 und 3 Kirchengesetz über die Geltung des Mitarbeitervertretungsgesetzes der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 6. November 1992 in der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (MVG-Anwendungsgesetz – MVG-AG) v. 23. April 2005 (KABl. S. 70). 231  Siehe Preis/Ulber, RdA 2013, S. 211, 213; eine Übersicht über belastende Regelungen ebd., S. 215 ff.; ebenso Bachmann, Private Ordnung, S. 136; Hänlein, RdA 2003, S. 26, 30; Waltermann, RdA 2007, S. 257, 258 jeweils m. w. N. Für den Arbeitgeber stellen sich entsprechende Fragen nur, wenn seine fehlende Zustimmung zu ihn belastenden Vereinbarungen durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt wird, vgl. Linsenmaier, RdA 2008, S. 1, 5. 232  Ein Teil der Lehre hält schuldrechtliche Abreden zwischen den Betriebspartnern in Form einer Betriebs­verein­barung für möglich. Die unmittelbare und zwingende Wirkung erfasst diese nicht, vgl. näher Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 59 – 62, 133. 233  Bachmann, Private Ordnung, S. 133; Franzen, NZA-Beil. 2006, S. 107, 108; Hänlein, RdA 2003, S. 26, 30; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 213; Linsenmaier, RdA 2008, S. 1, 2; Preis/Ulber, RdA 2013, S. 211, 213 m. w. N.; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 65.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

257

(dazu unter (3)) – nicht als Ausübung kollektiver Privatautonomie deuten, da die Normwirkung einer Betriebsvereinbarung auch Arbeitnehmer erfasst, die mit der Vereinbarung weder einverstanden sind noch dieser zugestimmt haben. Sie werden durch den Betriebsrat (zwangs)mitrepräsentiert, unabhängig davon, ob sie dessen Errichtung wollten oder nicht.234 Auch die Konstruktion des Betriebs als eines Verbandes, dem der Arbeitnehmer mit Arbeitsaufnahme beitritt, kann die private Rechtsetzung nicht mitgliedschaftlich legitimieren. Denn der geltungsunterworfene Arbeitnehmer kann sich der Betriebsvereinbarung nicht durch Austritt aus dem „Betriebsverband“ entziehen, weil ein solcher ohne gleichzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht möglich ist.235 Die dadurch aufgeworfene Frage nach der Legitimation der heteronomen, betrieblichen Rechtsetzung ist nach wie vor Gegenstand grundsätzlicher Diskussionen, auch weil sich daraus ggf. Rückschlüsse auf die Reichweite der Regelungsbefugnisse der Betriebsparteien ziehen lassen.236 Unabhängig davon sind aber wiederum die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Sanktionierung nichtstaatlicher Regelwerke zu beachten. Der Gesetzgeber darf sich seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern.237 Die Reichweite dieser Erkenntnis ist allerdings umstritten. Einigkeit besteht noch dahingehend, dass Eingriffe in Grundrechte der Arbeitnehmer einer besonderen Rechtfertigung bedürfen und jedenfalls nur begrenzt möglich sind,238 weiter auch, dass die jeweilige Regelungsbefugnis für die Betriebsparteien einfachrechtlich konstituiert sein muss.239 Eine solche stellt z. B. § 87 BetrVG dar240. 234  Bachmann, Private Ordnung, S. 131 m. w. N.; Heinrich, Formale Freiheit, S. 531 ff.; Linsenmaier, RdA 2008, S. 1, 5; Lobinger, RdA 2011, S. 76, 84 m. w. N. An dieser Fremdbestimmung ändern auch Betriebsratswahlen nichts, vgl. näher Bachmann, Private Ordnung, S. 133; Linsenmaier, S. 1, 5; Lobinger, RdA 2011, S. 76, 84 m. w. N. 235  Bachmann, Private Ordnung, S. 131 m. w. N.; Heinrich, Formale Freiheit, S. 531 ff.; vgl. auch F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 212 f.; ferner Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 68; Linsenmaier, RdA 2008, S. 1, 4 f. 236  So z. B. Franzen, NZA-Beil. 2006, S. 107, 108; zu den vertretenen Ansichten vgl. z. B. Bachmann, Private Ordnung, S. 131 ff., 214 ff.; Hänlein, RdA 2003, S. 26, 29 ff. 237  Vgl. schon E. II. 5. b) bb) (1); zu Vorgaben für Betriebsvereinbarungen u. a. Bachmann, Private Ordnung, S. 133 m. w. N.; Linsenmaier, RdA 2008, S. 1, 3 f. Diese Frage stellt sich auch dann, wenn man mit einer neueren Lehre eine Vertragsrechtsakzessorietät der Betriebsverfassung annimmt (vgl. Lobinger, RdA 2011, S. 76, 85 m. w. N.), siehe Bachmann, Private Ordnung, S. 134 f. 238  Statt aller Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 71 m. w. N. 239  Preis/Ulber, RdA 2013, S. 211, 215; Waltermann, RdA 2007, 257, 263. Diese Anforderungen folgen auch aus der sog. Facharzt-Entscheidung des BVerfG, siehe Bachmann, Private Ordnung, S. 133 m. w. N.; Waltermann, a. a. O., S. 262 f. Nach MüArbR/Richardi, § 12 Rn. 33 sollen bei der gesetzlichen „Festlegung der Betriebs­verein­barungsautonomie und deren Reichweite“ die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar anzuwenden sein. 240  So jedenfalls Preis/Ulber, RdA 2013, S. 211, 214 f.

258

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Selbst wenn man mit dem BAG aus § 77 Abs. 3 und § 88 BetrVG eine umfassende Regelungskompetenz der Betriebsparteien ableitet241, folgt diese Kompetenz aber aus dem staatlichen Gesetz. Umstritten ist darüber hinaus allerdings, ob für Arbeitnehmer belastende Regelungen jeweils eine explizite gesetzliche Grundlage erforderlich ist, da diese dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen. Zum Teil wird dies bejaht, so dass § 88 BetrVG als „Generalklausel“ eine belastende Regelung dann nicht rechtfertigen kann.242 Nach anderer Ansicht sind die verfassungsrechtlichen Vorgaben erfüllt, da die gesetzlichen Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes eine hinreichende Steuerung betrieblicher Normsetzung gewährleisten. So ist die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien gesetzlich auf formelle und materielle Arbeitsbedingungen sowie auf betriebliche Fragen beschränkt. § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG sperrt – nach der vom BAG vertretenen Vorrangtheorie – außerhalb der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 BetrVG eine Regelung durch Betriebsvereinbarung. Zudem enthält das Betriebsverfassungsgesetz organisatorisch-prozedurale Sicherungen, u. a. bezüglich der Wahl des Betriebsrats und dessen Verpflichtungen nach den §§ 2 Abs. 1, 75 und 80 BetrVG.243 Schließlich ist in allen Fragen, in denen eine Arbeitnehmer belastende Regelung gegen den Willen des Betriebsrats durch Spruch der Einigungsstelle erzwungen werden könnte, die Regelungsbefugnis relativ präzise gesetzlich geregelt.244 Darüber hinaus steht unabhängig davon, welche Grenzen dem Staat bei der Ermächtigung der Betriebsparteien zur Normsetzung gesetzt sind, fest, dass diese nicht zur Disposition der Betriebsparteien stehen: Der staatliche Geltungsbefehl in § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG bezieht sich auf das Rechtsinstitut der Betriebsvereinbarung. Es handelt sich um keinen personenbezogenen Geltungsbefehl, der Betriebsrat und Arbeitgeber Rechtsetzungsmacht verleiht, denn in diesem Fall wäre jede ihrer Vereinbarungen Rechtsnorm, wenn sie es nur wünschten.245 Das Arbeitnehmergremium Betriebsrat muss den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, die Betriebsparteien sind an die materiellen und prozeduralen Vorgaben des Be-

241  Ständige Rspr., z. B. BAG v. 16. 3. 1956, in: GS 1/55, Rn. 12; v. 7. 11. 1989, in: GS 3/85, Rn. 20 ff. 242  So z. B. Veit, Zuständigkeit, S. 199 ff., 203, 291; Waltermann, RdA 2007, S. 257, 263; im Ergebnis auch Herr­mann, NZA-Beil. 2000, S. 14, 20 f. Da das BAG den Betriebs­ parteien eine umfassende Regelungskompetenz zubilligt, muss es rechtswidrige Regelungen in einem zweiten Schritt korrigieren. Dazu misst es Eingriffe in grundrechtliche Schutzpositionen der Arbeitnehmer am Übermaßverbot, siehe näher Preis/Ulber, RdA 2013, S. 211, 213 f. Zur methodischen Kritik hieran Herrmann, NZA-Beil. 2000, S. 14, 18; Preis/Ulber, a. a. O. 243  Zur über § 75 Abs. 1 und 2 BetrVG vermittelten Rechtskontrolle der staatlichen (Arbeits-)Gerichte siehe zuletzt Preis/Ulber, RdA 2013, S. 211, 212 ff. 244  So Linsenmaier, RdA 2008, S. 1, 6 ff.; BAG v. 12. 12. 2006, 1 AZR 96/06, Rn. 20 ff. 245  Näher F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 213.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

259

triebsverfassungsgesetzes gebunden. Entsprechendes gilt für die gesetzlich vorgesehene Einigungsstelle (vgl. § 76 f. BetrVG).246 Kehrt man zur hier aufgeworfenen Frage zurück, bedeutet dies: Das Verständnis von § 118 Abs. 2 BetrVG als „Anerkennungsnorm“ kirchlicher Mitarbeitervertretungsordnungen impliziert nicht nur die Schaffung eines Mitarbeitervertretungsrechts mit gesetzesgleicher Wirkung, sondern auch die Möglichkeit für den kirchlichen Gesetzgeber durch Schaffung von Kompetenznormen für die Betriebsparteien, einen Eingriff in Grundrechte der Arbeitnehmer ermöglichen zu können.247 Aus § 118 Abs. 2 BetrVG lassen sich keinerlei steuernde Vorgaben für eine solche Regelung entnehmen. Eine solch unbegrenzte Normsetzungsmacht kann der staatliche Gesetzgeber Dritten aber nicht einräumen.248 (3) Unterschiedliche Legitimation tariflicher und kirchlich-betrieblicher Rechtsetzung Verstünde man § 118 Abs. 2 BetrVG als Anerkennungsnorm kirchlichen Rechts, wird die Möglichkeit heteronomer Rechtsetzung durch die kirchlichen Betriebsparteien auch nicht durch eine etwaige Mitgliedschaft einzelner Arbeitnehmer legitimiert. (a) Mitgliedschaftliche Legitimation tariflicher Normsetzung Die Frage, worin die tariflichen Normsetzungsbefugnisse der Tarifparteien „neben der grundsätzlich vorauszusetzenden Vertragsparität“249 ihre Rechtferti246 

F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 218 ff. Hinzu kommt, dass der kirchliche Gesetzgeber oft zugleich – lediglich funktional getrennt – Arbeitgeber und damit zugleich Akteur der kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnungen ist. Ob kirchliche Gesetzgeber die Ver­einbarung belastender Dienstvereinbarungen ermöglicht haben, ist für die Frage der Verfassungs­mäßig­keit einer Anerkennungsnorm irrelevant; zu solchen Regelungen siehe z. B. § 40 Buchstaben d, j, k und n­ MVG.EKD. Zur Grundrechtsrelevanz entsprechender Betriebsvereinbarungen nach staatlichem Recht siehe Preis/Ulber, RdA 2013, S. 211, 218 f. 248  Diese Problematik lässt sich nicht aufgrund des Günstigkeitsprinzips vermeiden, das auch im Betriebs­verfas­sungs­recht gilt. Denn dieses kommt nur zur Anwendung, wenn sich konkurrierende Gestaltungen, z. B. im Arbeitsvertrag und einer Betriebsvereinbarung, gegenüberstehen (Waltermann, RdA 2007, 257, 265; Linsen­maier, RdA 2008, S. 1, 9), sie ist der Frage der Rechtmäßigkeit einer Betriebsvereinbarung damit nach­gela­gert. Zudem kommt dem Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht praktisch nur eingeschränkte Bedeutung zu (Preis/Ulber, RdA 2013, S. 211, 223). Soweit ein Vertragsgegenstand in AGB enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat, unterstellt der 1. Senat des BAG den Vertragsparteien zudem die (konkludente) Vereinbarung einer sog. Betriebsvereinbarungsoffenheit (BAG v. 5. 3. 2013, 1 AZR 417/1,2 Rn. 60); zu Recht ablehnend z. B. Preis/Ulber, NZA 2014, S. 6 ff.; Waltermann, RdA 2016, S. 256 ff., insb. 302 ff. 249  BAG v. 7. 6. 2006, 4 AZR 316/05, Rn. 30. 247 

260

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

gung finden, wird nicht einheitlich beantwortet. Die hierzu noch vertretenen Ansichten lassen sich grob zwei Grundpositionen zuordnen.250 Nach der Delegationslehre beruht diese auf einer staatlichen Ermächtigung bzw. auf der Einräumung eigener Rechtsetzungsbefugnisse,251 während mittlerweile ganz überwiegend an die jeweilige Mitgliedschaft in der tarifschließenden Koalition angeknüpft wird (Theorie der mitgliedschaftlichen Legitimation)252. Diese soll wenigstens eine Billigung der Tarifergebnisse beinhalten. Tarifautonomie und Tarifvertrag werden damit als „kollektiv ausgeübte Privatautonomie“ verstanden.253 Für diese Erklärungsweise spricht „das fundamentale Prinzip des Privatrechts“, nämlich die Kompetenz zur Regelung der eigenen Angelegenheiten bei den einzelnen Menschen zu suchen.254 (b) Das Problem der Außenseiter Die gesetzliche Geltungserstreckung „der Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen“ auf Arbeitnehmer, die nicht Mitglieder der vertragsschließenden Gewerkschaft sind (sog. Außenseiter), in § 3 Abs. 2 TVG, lässt sich damit allerdings nicht erklären.255 Die Regelung erscheint daher problematisch für Außenseiter belastende Regelungen,256 250  Überblick z. B. bei Däubler/Reim-Nebe, TVG, § 1 Rn. 51 ff. und bei Wiedemann/ Thüsing, TVG, § 1 Rn. 42 ff.; ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 6; vgl. auch die ausgewogene Darstellung bei Bachmann, Private Ordnung, S. 126 ff. Zur bisweilen politischen Imprägnierung vertretener Ansichten ebd., S. 127. 251  Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 558 m. w. N.; weitere Nachweise bei Bachmann, Private Ordnung, S. 127, dort mit der weiteren Unterscheidung zwischen einer Delegations- und Autonomielehre. 252  Bezeichnung nach ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 6, der sich keiner Richtung anschließt. Die Legitimationsfrage stellt sich bei einem sog. Haustarifvertrag auf Seiten des vertragsschließenden Arbeitgebers nicht, siehe § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 TVG. 253 BVerfG v. 11. 7. 2017, 1 BvR 1571/15 (u. a.), Rn. 147; BAG v. 7. 6. 2006, 4 AZR 316/05, Rn. 30; v. 30. 8. 2000, 4 AZR 563/99, Rn. 43; v. 25. 2. 1998, 7 AZR 641/96, Rn. 17 m. w. N.; Bayreuther, Tarifautonomie, S. 57 f. und passim; Löwisch/Rieble, TVG, Grundlagen Rn. 23 m. w. N.; Schliemann, in: FS Hanau, S. 577, 585 ff.; kritisch Rehberg, RdA 2012, S. 160, 164; ablehnend z. B. F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 184 ff. Siehe einen Überblick über die verschiedenen Ausprägungen dieser Theorie bei Däubler/Schiek, TVG, Einl. Rn. 188 – 197, zu Differenzen in der Rechtsprechung der einzelnen Senate des BAG ebd., Rn. 171 f. 254  So Bachmann, Private Ordnung, S. 129, der der Ansicht dem Grunde nach folgt. 255 Bachmann, Private Ordnung, S. 128; BeckOK ArbR/Giesen, TVG, § 3 Rn. 1; BeckOK ArbR/Waas, TVG, § 1 Rn. 10 m. w. N. Eine weitere Außenseiter-Problematik ergibt sich bei Tariföffnungsklauseln, vgl. Buschmann, in: FS Richardi, S. 93, 102 ff.; Richardi, JZ 2011, S. 282, 288. 256  Grundsätzlich BVerfG v. 24. 5. 1977, 2 BvL 11/74, Rn. 74 zu § 5 TVG, da „der Staat seine Normsetzungsbefugnis nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen über-

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

261

auch wenn sich die Norm tatbestandlich nur auf besondere Fallkonstellationen beschränkt.257 (aa) Restriktive Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG – betriebliche Normen Das BAG will aus diesem Grund den sachlichen Gegenstandsbereich der betrieblichen Normen restriktiv bestimmen und bejaht diesen allein für Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können; eine Regelung in Einzelarbeitsverträgen muss dazu „wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ ausscheiden.258 Zuletzt hat der 7. Senat des BAG dahinstehen lassen, ob den Tarifvertragsparteien nach § 3 Abs. 2 TVG überhaupt die Regelungsmacht zusteht, tarifliche Betriebsnormen zu vereinbaren, die Arbeitnehmer eines Betriebs ungeachtet ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit und damit auch Außenseiter in ihren Rechten beschränken oder ihnen Pflichten auferlegen. Denn eine Regelungsmöglichkeit der Tarifparteien unterstellt, sei in diesem Fall eine gerichtliche Kontrolle wie bei „Regelungen des Gesetzgebers oder anderer fremdbestimmender Normgeber nach Maßgabe des ,Übermaßverbotes‘“ vorzunehmen. Das Gericht billigt den Tarifparteien zwar einen Gestaltungsspielraum und eine Einschätzungsprärogative zu, misst Eingriffe in grundrechtlich geschützte Freiheitsrechte von Außenseitern aber am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Übermaßverbot). Im Fall einer fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation soll es geboten sein, die Regelungen „an dem Prüfungsmaßstab zu messen, der auch für andere fremdbestimmende Normgeber gilt“.259 Mit anderen Worten: Eine Regelung für Außenseiter durch die Tarifvertragsparteien unterfällt zwar der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG), sie unterliegt aber tendenziell einer Grundrechtsbindung wie die staatliche Gesetzgebung. Dieses Umschlagen der Prüfungsintensität bei einer Regelung (auch) für Nichtmitglieder lässt sich allerdings nicht recht erklären. Wenn das Setzen von Tarifnormen – auch solcher, die Dritte betreffen – für die Tarifparteien selbst Freiheitsausübung nach Art. 9 Abs. 3 GG sein soll, dürften diese hierbei wie jeder andere Private keiner unmittelbaren Grundrechtsbindung lassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind“; BAG v. 8. 12. 2010, 7 ABR 98/09, Rn. 44. 257  Buschmann, in: FS Richardi, S. 93, 103. 258  BAG v. 8. 12. 2010, 7 ABR 98/09 Rn. 32, 44; v. 26. 4. 21990, 1 ABR 84/87 Rn. 58 – 63. 259  BAG v. 8. 12. 2010, 7 ABR 98/09, Rn. 45, 47. Zur Einschätzungsprärogative der Tarifparteien ebd., Rn. 47 und z. B. BAG v. 14. 12. 2010, 9 AZR 686/09, Rn. 35; v. 13. 10. 2010, 5 AZR 378/09, Rn. 19. Eine solche Prüfung „relativiert“ – in den Worten des BAG – „die Gefahr unzulässiger, durch die Ausübung kollektiver Privatautonomie nicht legitimierter Eingriffe in die Freiheitsrechte“ (Rn. 47). Es hält sich damit die Möglichkeit offen, grundsätzlich die Regelungsbefugnisse weiter zu fassen und im Anschluss Regelungen für unwirksam zu erklären; kritisch zu Recht Gornik, NZA 2012, S. 1399, 1404.

262

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

unterliegen.260 Für das Verhältnis von tarifvertraglicher Regelung und Grundrechten betroffener Außenseiter hätte dies zur Folge, dass eine Begrenzung der (grundrechtlich gewährleisteten) Tarifmacht nicht aus der Abwehrfunktion der Grundrechte, sondern mittelbar aus der Schutzfunktion der Grundrechte und vermittelt durch das einfache Recht folgt. Damit sind Grundrechtseingriffe durch tarifliche Regelungen grundsätzlich – lediglich – am sog. Untermaßverbot zu messen; der Schutz Dritter darf nur nicht uneffektiv bleiben.261 Wenn man wie die Rechtsprechung diese Folge – zu Recht – vermeiden will, ist es dogmatisch vorzugswürdiger, die Regelungsbefugnis der Tarifparteien in § 3 Abs. 2 TVG von vornherein auf Betriebsnormen zu begrenzen, die nicht in Rechte Dritter eingreifen.262 (bb) Insbesondere betriebsverfassungsrechtliche Normen Bei den von § 3 Abs. 2 TVG genannten betriebsverfassungsrechtlichen Normen handelt es sich nach der Rechtsprechung des BAG um Normen, „die sich mit der Rechtsstellung der Arbeitnehmer im Betrieb und ihren Organen beschäftigen“.263 Diese beziehen sich zum einen auf Einrichtung und Organisation einer Betriebsvertretung, zum anderen auf materielle Beteiligungsrechte des Betriebsrats. Wegen der gesetzlichen Regelung der grundsätzlich zweiseitig 260  Im Grundsatz mittlerweile ganz überwiegende Meinung, vgl. ErfK/Schmidt, GG Ein. Rn. 49 f.; Gornik, NZA 2012, S. 1399, 1402; a. A. grundlegend BAGE 1, 258, 262; ferner BAGE 79, 236, 242 m. w. N.; zur disparaten Rechtsprechung des BAG vgl. z. B. Burkiczak, RdA 2007, S. 17 f.; a. A. zum Teil Vertreter der Delegations- bzw. Autonomielehre, vgl. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 668 – 670. 261  Dieterich, RdA 2005, 177, 178 f. m. w. N.; ErfK/Schmidt, GG Einl. Rn. 38, 50 f.; Gornik, NZA 2012, S. 1399, 1404 m. w. N.; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 100. In der Literatur werden ergänzend verschiedene Modifikationen dieses Grundsatzes vertreten, vgl. Däubler/Schiek, TVG, Einl. Rn. 198 ff.; a. A. BAG v. 14. 12. 2010, 9 AZR 686/09, Rn. 35; v. 13. 10. 2010, 5 AZR 378/09, Rn. 19 und Autoren, die zwar eine unmittelbare Bindung der Tarifparteien an die Grundrechte ablehnen, aber aufgrund der Pflicht des Staates, für effektiven Grundrechtsschutz zu sorgen, keine mindere Prüfungsintensität anlegen, siehe MüArbR/Rieble-Klumpp, § 169 Rn. 36 ff. (da mit der Mitgliedschaft keine „Belastungseinwilligung“ verbunden ist). Dafür, dass Abwehr- und Schutzfunktion der Grundrechte zu einem notwendig unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Prüfungsprogramm führen, siehe aber Burkiczak, RdA 2007, S. 17, 19 f. m. w. N. 262 Dieterich, in: FS Däubler, S. 451, 457 ff.; Gornik, NZA 2012, S. 1399, 1404; BeckOK ArbR/Giesen, TVG, § 3 Rn. 17 (zudem den sachlichen Regelungsbereich weiter einschränkend, Rn. 14); Picker, in: FS Bauer, S. 811, 819 f. (auf Basis eines scharf individualistischen Verständnisses von Tarifvertrag und -autonomie); Schliemann, in: FS Hanau, S. 577, 588 ff. 263  BAG v. 23. 2. 1988, 3 AZR 300/86, Rn. 15. Wegen „Konturenlosigkeit“ des Begriffs für eine Beschränkung auf Tarifnormen, deren Erlass im BetrVG ausdrücklich vorgesehen ist, BeckOK ArbR/Giesen, TVG, § 3 Rn. 17 m. w. N.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

263

zwingenden Organisationsvorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes sind diese nur dort möglich, wo der Gesetzgeber dies ausdrücklich zugelassen hat.264 Für die Frage einer zulässigen Außenseiterbindung ist damit die jeweilige Anknüpfungsnorm im Betriebsverfassungsgesetz entscheidend. Diese muss wiederum die Anforderungen an eine zulässige Delegation von Normsetzungsbefugnissen erfüllen.265 Eine Einschränkung der materiellen Beteiligungsrechte des Betriebsrats ist durch Tarifvertrag nicht möglich. Nach Ansicht der h. M. sind diese durch Tarifvertrag erweiterbar, da es sich bei den Regeln des Betriebsverfassungsgesetzes über die Mitwirkung des Betriebsrats um Arbeitnehmerschutzbestimmungen handele. Diese sind daher (nur) einseitig zwingend.266 Wenn man dem zu Recht folgen will, ist aber zu beachten: Die Einräumung eines Mitbestimmungsrechts kann nicht dazu führen, dass Arbeitgeber und Betriebsrat eine Regelung zu Lasten eines Arbeitnehmers (insbesondere eines Außenseiters) treffen. Es gilt dann die oben genannte Einschränkung.267 Keine legitimatorischen Probleme bereitet schließlich § 5 TVG, der eine Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen ermöglicht und damit gemäß § 5 Abs. 4 TVG auch Außenseiter bindet. Denn Voraussetzung der Geltung der tarifvertraglichen Normen für Nichtmitglieder ist der staatliche Hoheitsakt der Allgemeinverbindlicherklärung. Diese erfolgt durch den zuständigen Bundesminister nach eigenständiger Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG.268 Bindend ist nur der Tarifvertrag in der für allgemeinverbindlich erklär-

264  BAG v. 29. 7. 2014, 7 ABR 27/08, Rn. 15 m. w. N.; GK-Wiese, Einl. Rn. 103 f.; Richardi/Richardi, BetrVG, Einl. 134 ff., 143; MüArbR/von Hoyningen-Huene, § 210 Rn. 22. 265  Problematisiert wird dies an der Regelung des § 3 Abs. 1 BetrVG, siehe BAG v. 29. 7. 2009, 7 ABR 27/08, Rn. 19 f.; vgl. statt aller Richardi/Richardi- BetrVG, § 3 Rn. 8 ff.; BeckOK ArbR/Giesen, TVG, § 3 Rn. 17. Nach Ansicht des BAG genügen (die streitgegenständlichen) § 3 Abs. 1 Nrn. 1 – 3 BetrVG den verfassungsrechtlichen Vorgaben, da diese hinreichend konkrete Vorgaben für die tarifvertragliche Rechtsetzung beinhalten (BAG, a. a. O., Rn. 22). Vgl. auch Richardi, a. a. O., Rn. 12 m. w. N., mit dem Argument, dass die Rechtsstellung der Arbeitnehmer nur mittelbar betroffen sei. 266  BAG v. 10. 2. 1988, 1 ABR 70/86, Rn. 20 ff. m. w. N.; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 11; Däubler/Henschel-Heu­schmid, TVG, § 1 Rn. 900 ff.; a. A. MüArbR/von Hoyningen-Huene, § 239 Rn. 24 m. w. N.; Richardi/Richardi, BetrVG, Einl. Rn. 140. 267  Insoweit auch BeckOK ArbR/Giesen, TVG, § 3 Rn. 17; Richardi/Richardi, ­BetrVG, Einl. Rn. 151 f.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, S. 368; anders wohl BAG v. 10. 2. 1988, 1 ABR 70/86 Rn. 34. 268  BVerfG v. 24. 5. 1977, 2 BvL 11/74, Rn. 67, 75; Gleiches gilt, wenn der staatliche Gesetzgeber die Allgemeinverbindlichkeit durch Rechtsverordnung herbeiführt, siehe BVerfG v. 18. 7. 2000, 1 BvR 948/00, Rn. 6 f.

264

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

ten Fassung;269 der staatliche Geltungsbefehl verweist damit statisch auf diese konkrete Regelung. In persönlicher Hinsicht beschränkt sich die Betätigungsfreiheit der Koalition grundsätzlich auf deren Mitglieder.270 (c) Keine Legitimation kirchlicher betrieblicher Rechtsetzung aufgrund Kirchenmitgliedschaft Das Recht der Religionsgemeinschaften beansprucht regelmäßig zumindest Geltung für ihre Mitglieder.271 Eine der tarifvertraglichen Rechtsetzung vergleichbare Legitimation arbeitsrechtlicher Rechtsetzung lässt sich daraus aber nicht ableiten: Religionsgemeinschaftliche Rechtsetzung lässt sich in aller Regel selbstverständlich nicht als Ausübung kollektiver Privatautonomie deuten. So steht das Kirchenrecht nicht zur Disposition der Mitglieder. Zudem lässt sich der Eintritt in eine Religionsgemeinschaft bzw. das Beibehalten dieser nicht als ein konkreter Unterwerfungsakt unter ein kirchliches Normsetzungssystem272 der betrieblichen Mitarbeitervertretungsordnung mit weltlicher Wirkung verstehen; erst recht gilt dies für die (heteronome) Rechtsetzung der jeweiligen (kirchlichen) Betriebs­ parteien verschiedenster Träger. Der einzelne Arbeitnehmer könnte sich dieser schließlich auch nicht entziehen: Der Austritt aus der Religionsgemeinschaft führt zum – wahrscheinlichen – Verlust des Arbeitsplatzes.273 Die Annahme einer privatautonomen Legitimation wäre bloße Fiktion. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre jedenfalls eine „Erstreckung“ weltlich normativ geltenden Mitarbeitervertretungsrechts auf Nichtmitglieder nicht möglich und griffe darüber hinaus in deren negative Religionsfreiheit ein, würden sie doch dem Recht einer Religionsgemeinschaft unterstellt, dem der Staat normative Wirkung ihnen gegenüber anordnet.274 269 BAG v. 17. 1. 2006, 9 AZR 41/05, Rn. 18 m. w. N.; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 27; BeckOK ArbR/Giesen, TVG, § 5 Rn. 16. 270  ErfK/Franzen, TVG, § 1 Rn. 3 m. w. N. 271  Siehe näher F. IV. 272  Vgl. F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 213. 273  Zu dieser Argumentationsfigur siehe Bachmann, Private Ordnung, S. 131, ferner Krings, Betriebsübergang, S. 46. Nach Art. 5 Abs. 2 Spiegelstrich 1, Abs. 5 S. 1 GrO bzw. § 5 Ziff. 2 und 3 Loyalitätsrichtlinie ist der Kirchenaustritt grundsätzlich ein Kündigungsgrund; zur Bewertung von Loyalitätsverstößen nach staatlichem Recht siehe G. IV. 6.; vgl. zuletzt BAG v. 25. 4. 2013, 2 AZR 579/12. 274  Siehe dazu noch F. V. 1. Vgl. Krings, Betriebsübergang, S. 45 f. m. w. N., die daher eine Bindung an kirchliche Loyalitätsobliegenheiten bei Betriebsübergang von einem nicht-kirchlichen zu einem kirchlichen Rechtsträger ablehnt; ferner Richardi, Arbeitsrecht, S. 72; ders., Arbeitsgemeinschaft, S. 673, 684 f.; ders., in: FS Bauer, S. 859, 861 f., der zu Recht bei Übergang eines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsüber-

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

265

cc)  Arbeitnehmerschutz Zuweilen findet sich die These, dass kirchliche Mitarbeitervertretungsordnungen und Dienstvereinbarungen auf Grundlage dieser Ordnungen „– aus den gleichen Gründen wie die weltlichen Kollektivverträge – der normativen Wirkung“ bedürften, um u. a. ihre Schutzfunktion zu erfüllen.275 Dies ist aus zweierlei Gründen nicht überzeugend. Zum einen kann allein mit dieser Argumentation eine normative Wirkung nicht fingiert werden. Zum anderen überzeugt dieses Argument auch wertungsmäßig nicht: Wenn man zu Recht in der Grundrechtsförderung der Arbeitnehmer einen Legitimationsgrund betrieblicher Mitbestimmung und im Schutz der Arbeitnehmer eine wichtige Aufgabe des Betriebsverfassungsrechts276 (und Tarifvertragsrechts)277 sieht, erscheint es zweifelhaft, ob dieser Grundrechtsschutz gerade durch eine Entfaltung des grundrechtlich fundierten kirchlichen Selbstbestimmungsrechts des kirchlichen Gesetzgebers zu erfolgen hat. Jenseits eines solchen paternalistischen Denkens ist zu berücksichtigen, dass die katholischen Bistümer und evangelischen Landeskirchen, denen der jeweilige kirchliche Gesetzgeber (Diözesanbischof oder Landessynode) zuzurechnen ist, immer auch selbst eine Arbeitgeberstellung einnehmen. Zudem kann eine postulierte normative Wirkung von Dienstvereinbarungen auf Grundlage der kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnungen dazu führen, dass in Fällen des Betriebsübergangs von einem „weltlichen“ auf einen „kirchlichen“ Arbeitgeber für die Arbeitnehmer geltende Betriebsvereinbarungen durch ungünstigere Regelungen abgelöst werden (§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB). Dies ist mit der behaupteten Schutzfunktion einer kirchlichen Dienstvereinbarung, die eine normative Geltung erfordern soll, nicht zu vereinbaren. Erst recht widerspricht dieser These, wenn durch Kirchengesetz angeordnet (vgl. § 8 MVG-AG-EKBO) kirchliche Dienstvereinbarungen über Arbeitsentgelte möglich sein sollen, die für Arbeitnehmer unmittelbar Pflichten begründen und unter Verdrängung des Tarifvorrangs (Art. 4 Abs. 1 TVG) und gangs von einem nichtkirchlichen auf einen kirchlichen Anstellungsträger eine automatische Anwendbarkeit „kirchen­spezi­f ischer Rechtsbindungen“ ablehnt. Dies verbiete das Grundrecht der (negativen) Religionsfreiheit. Eine vertragsrechtliche Legitimation sei erforderlich; ebenso Joussen, NJW 2006, S. 1850, 1853; Menges, ZMV Sonderheft 2011, S. 69, 73; vgl. auch von Hoyningen-Huene, in: FS Richardi, S. 909 – 927; a. A. Hanau/ Thüsing, KuR 2000, S. 165, 168 ff.; zurückhaltender aber Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S.  47 – 49. 275  So z. B. Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 769; ähnlich Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 239. 276  Statt aller Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 2, S. 22 ff. m. w. N. 277 Zur Legitimation tariflicher Rechtsetzung aufgrund Arbeitnehmerschutzes vgl. BVerfG v. 24. 4. 1996 – 1 BvR 712/86; Singer, ZfA 1995, S. 611, 612 f.; Waltermann, ZfA 2000, S. 53, 63 f.

266

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

des arbeitsrechtlichen Günstigkeitsprinzips zu einer unmittelbaren Gehaltssenkung für Arbeitnehmer führen.278 Außerdem spricht dagegen, dass die Nichtanwendung der staatlichen Mitbestimmungsgesetze nicht zur Voraussetzung hat, dass die Religionsgemeinschaften überhaupt ihren Mitarbeitern eine Mitbestimmungsmöglichkeit einräumen; auch bezüglich der Art und Weise bestehen keinerlei Anforderungen. Dies alles steht im Belieben der Religionsgemeinschaften. Der Gesetzgeber hält demnach einen Arbeitnehmerschutz durch eine betriebliche Mitbestimmung und auf deren Basis geschlossener Dienstvereinbarungen nicht für erforderlich. Gemäß der Wertung des (einfachen) Gesetzgebers kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die kirchlichen Mitarbeiter (bzw. eine sie repräsentierende Mitarbeitervertretung) Mitbestimmungsrechte haben; erst recht gilt dies für die Regelungsmöglichkeit einer Dienstvereinbarung. Während im Bereich der evangelischen Kirchen seit den 50er Jahren Bestrebungen zu einem Mitarbeitervertretungsrecht bestanden und dann Vertretungsordnungen entwickelt wurden, hat sich ein solches auf katholischer Seite erst in den 70er Jahren etabliert.279 Hier zeigt sich, dass der staatliche Gesetzgeber in diesem Bereich jedenfalls den Arbeitnehmerschutzgedanken hinter dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften zurückgestellt hat – ob dies verfassungsrechtlichen Vorgaben standhält, ist eine davon zu trennende Frage. Schließlich ist die Regelung einer betrieblichen Mitbestimmung auch auf zivilrechtlicher Basis möglich, so dass hier zugunsten der Mitarbeiter Regelungen getroffen werden können (dazu unter 7.).280 Aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes bedarf es daher keiner normativen Wirksamkeit der kirchenrechtlichen Mitarbeitervertretungsordnungen und der Dienstvereinbarungen. dd)  Regelung de lege ferenda Die vorgenannten Einwände gelten erst recht, wenn man – mit weitergehenden Ansichten – eine vollständige Freistellung der Religionsgemeinschaften vom staatlichen Betriebsverfassungsrecht als verfassungswidrig ansieht: Dann könn278  Belling,

Kirchliche Bündnisse, S. 759, 768 ff.; ablehnend zu Recht Schliemann, NZA 2005, S. 976 ff. 279  Eine normative Regelung durch Dienstvereinbarungen sahen diese Ordnungen zunächst nicht vor, vgl. Duhnenkamp, Mitarbeitervertretungsrecht, S. 545; vgl. noch Scheffer/Leser, Mitarbeitervertretungsrecht, § 33 MVO Rn. 12 f. (zur fehlenden praktischen Relevanz von Dienstvereinbarungen mit Bezug auf die einzelnen Dienstverhältnisse aufgrund des „Besserstellungsverbots“ gegenüber den Regelungen des öffentlichen Dienstes vgl. ebd., Rn. 10). 280 Entgegen Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 239, ist den Religionsgemeinschaften (genauer: den Arbeitgebern) damit auch nicht die Anwendung von Rechtsinstrumentarien versagt, die gerade auf den Schutz kirchlicher Mitarbeiter abzielen.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

267

te sich der staatliche Gesetzgeber nicht durch die Schaffung von Blankett-Anerkennungsnormen von seiner Aufgabe zum Schutz der Grundrechtspositionen und von sozialen Mindeststandards seiner Bürger dispensieren. Die wesentlichen Entscheidungen muss er selbst treffen und kann sie nicht Dritten überlassen.281 Etwaige grundrechtliche bzw. gleichheitsgrundrechtliche Regelungsansprüche der Bürger richten sich gegen den staatlichen Gesetzgeber, der an die Grundrechte gebunden und seinen Bürgern verpflichtet ist. Die Anerkennung religionsgemeinschaftlicher Regelungen kann nicht voraussetzungslos und unbegrenzt sein.282 Wollte man de lege ferenda den kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnungen eine normative Geltung einräumen, wäre eine staatlich-gesetzliche Regelung zu treffen, ähnlich wie sie Runggaldier für das österreichische Recht aus Praktikabilitätsgründen vorgeschlagen hat. Demnach sollte die Regelung des § 132 Abs. 4 ArbVG durch eine staatliche Norm ersetzt werden, die zentrale Grundsätze der Betriebsverfassung festlegt. An diese hätten sich die kirchlichen Ordnungen zu halten; ansonsten würde den Kirchen aber ein breiter Autonomiebereich eingeräumt. Weiter sollte das staatliche Gesetz diesen Ordnungen eine ähnliche Wirksamkeit einräumen wie staatlichen Gesetzen.283 6.  Keine Bindung von Rechtsträgern über das kirchliche Recht hinaus Schließlich ist hier wie zu Art. 137 Abs. 3 WRV zu beachten: Auch wenn § 118 Abs. 2 BetrVG bzw. § 112 BPersVG als staatliche Anerkennungsnorm verstanden wird, könnten viele kirchliche Rechtsträger und Arbeitnehmer nicht gebunden werden (dazu schon Teil E I 5 c und noch ausführlich Teil F).

281 Im Übrigen auch deswegen nicht, da es keine Staat und Kirchen überformende Rechtsordnung gibt, die dafür Gewähr trägt, dass die Kirche die staatliche Rechtsordnung „nicht kränkt“, wie es die Koordinationslehre noch angenommen hat, und weil es keinen Anspruch auf Ausübung der Religionsfreiheit in bestimmter Weise gibt; siehe auch G. IV. 6. d). 282  Classen, Religionsfreiheit, S. 162 f. m. w. N., der dieses Erfordernis – unabhängig von der Annahme einer Geltungsnorm – aus der sog. Wesentlichkeitstheorie ableitet. Vgl. ferner die Diskussion zur Bindung öffentlicher Religionsgemeinschaften im Bereich des Art. 137 Abs. 5 WRV Bock, Das für alle geltende Gesetz, S. 290 – 295 m. w. N.; H. Weber, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 573, 586 f. Zwar handelt der Kirchengesetzgeber bei Erlass der Mitarbeitervertretungsordnungen nicht aufgrund Art. 137 Abs. 5 WRV, er wäre aber dort verschiedenen Restriktionen unterworfen. Dann kann aber auch im Rahmen des Art. 137 Abs. 3 WRV die einfachgesetzliche Zuerkennung einer normativen Geltung kirchlichen Rechts nicht schrankenlos sein. 283  So das von Runggaldier, Arbeitsrecht, S. 145, 176 de lege ferenda für das österreichische Recht favorisierte Regelungsmodell.

268

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

7.  Privatrechtliche Konstruktion des Mitarbeitervertretungsrechts Damit kommt den kirchlichen Mitarbeitervertretungsgesetzen im weltlichen Bereich keine normative Wirkung zu. Die kirchlichen Arbeitgeber sind – soweit sie der Gesetzgebung der jeweiligen innerkirchlichen Autorität unterliegen – allerdings kirchenrechtlich zur Einrichtung dieser Gremien verpflichtet. Entsprechend richten sich die Organisation und die Rechte der Gremien und das Verfahren nach den einschlägigen Kirchengesetzen. Das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht kann aber nur dann für und gegen die im kirchlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer wirken, wenn seine Anwendung individualrechtlich vereinbart wird,284 was insbesondere durch AGB erfolgen kann.285 Es verhält sich hier ebenso wie für andere Arbeitnehmergremien, die ohne staatlich-gesetzliche Grundlage errichtet werden. So erfolgt die Anwendung der bereits erwähnten sog. Redaktionsstatuten regelmäßig auf Grundlage arbeitsvertraglicher Vereinbarung.286 Gleiches wurde für Vertretungen leitender Angestellte angenommen, die vor Inkrafttreten des Sprecherausschussgesetzes 1988 und damit ohne gesetzliche Grundlage gebildet wurden.287 Es handelt sich dann um eine vom Arbeitgeber selbst geschaffene schuldrechtliche Ordnung.288 Entsprechendes gilt zudem für Vereinbarungen zwischen dem jeweiligen Arbeitnehmergremium und dem Arbeitgeber: Auch wenn diese nicht normativ gelten, können sie nach allgemeinen Grundsätzen durch (ggf. auch schlüssige) Vereinbarung Teil des einzelnen Arbeitsverhältnis geworden sein.289 284  Im Ergebnis bereits Bietmann, Mitbestimmung, S. 77 ff.; Dütz, KuR 2010, S. 151, 155; von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 5 f. Die Vereinbarung eines Sonderkündigungsschutzes für Gremiumsmitglieder ist auch im Falle betriebsbedingter Kündigungen und der Beeinflussung der gesetzlich vorgegebenen Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG wirksam. Es liegt keine rechtsmissbräuchliche Abrede vor; zudem folgt dies aus einer Art. 137 Abs. 3 WRV berücksichtigenden verfassungskonformen Auslegung von § 1 Abs. 3 KSchG. Vgl. allgemein zu dieser Problematik Künzel/Fink, NZA 2011, S. 1385 ff., insb. 1386; Lerch/Weinbrenner, NZA 2011, S. 1388 ff., insb. 1390. 285  Zur arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Betriebsvereinbarungen, deren Geltung schuldrechtlich außerhalb der Geltungskraft der kollektiven Regelung erstreckt wird (sog. Geltungserstreckungsfunktion), siehe Rieble/Schul, RdA 2006, S. 339 ff. 286  Vgl. dazu BAG, NZA 2002, S. 397, 400; LAG Stuttgart, NZA-RR 2000, S. 479 (Gesamtzusage). Die Einordnung spielt eine Rolle für eine mögliche Kündigung des Statutes, vgl. BAG, a. a. O., S. 401; Franzen, SAE 2002, S. 281 ff.; Rüthers, RdA 2002, S. 360 – 363. Diese Möglichkeit verkennt Christoph, ZevKR 32 (1987), S. 47, 61 Fn. 70. 287  Richardi, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 10 (unter III.4.). 288  Insoweit zutreffend KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09, Rn. 28. 289 Für Dienstvereinbarungen auf Grundlage von Kirchengesetzen siehe BAG v. 29. 9. 2011, 2 AZR 523/10, Rn. 20; zu nicht normativen Richtlinien nach § 28 Abs. 1 SprAuG vgl. BAG v. 10. 2. 2009, 1 AZR 767/07, Rn. 23; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 2, S. 760 f.; ErfK/Oetker, § 28 SprAuG Rn. 7 f.

II.  Regelungen des staatlichen Mitarbeitervertretungsrechts

269

Bestätigt wird dies schließlich durch einen Vergleich mit der Rechtslage in Österreich. Wie bereits ausgeführt, schränkt die Bestimmung in § 132 Abs. 4 ArbVG allein die Anwendung des staatlichen Betriebsverfassungsrechts auf Unternehmen und Betriebe gesetzlich anerkannter Kirchen und Religionsgesellschaften ein. Gleichwohl finden sich in diesem Bereich und damit außerhalb der Zuständigkeit der staatlich-gesetzlichen Mitarbeitervertretung errichtete kirchliche Mitarbeitervertretungsordnungen.290 Rechte aus diesen (kirchenrechtlichen) Ordnungen können Mitarbeiter geltend machen, wenn und soweit diese in die betroffenen Einzelarbeitsverträge einbezogen werden.291 Ob Abreden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretung auch ohne vertragliche Inbezugnahme der Ordnungen Rechtsfolgen für die Arbeitsverhältnisse begründen können, muss hier nicht entschieden werden. Die Beantwortung der Frage kann sich allerdings wiederum nur aus dem staatlichen Recht ergeben. Geführt wurde diese Diskussion bereits für die oben genannten Vertretungen leitender Angestellte, die ohne gesetzliche Grundlage gebildet worden waren.292 Ein Teil der Lehre leitete solche Wirkungen aus §§ 328 ff. BGB (für die Arbeitnehmer günstige Regelungen als Vereinbarung zugunsten Dritter) oder dem Recht der Stellvertretung her.293 Eine praktizierte Abrede hat unabhängig davon über den arbeitsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz eine mittelbare Wirkung für von Leistungen ausgenommene Arbeitnehmer.294 Auch solche Ordnungen konnten – wie die Redaktionsstatuten – einen besonderen Kündigungsschutz für „Amtsträger“, Mitwirkungsrechte bezüglich Maßnahmen des Arbeitgebers und Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und eingerichtetem Gremium mit Wirkung für die

290 

Vgl. dazu die Nachweise bei Heimerl/Pree, Handbuch, S. 841. Ebenso Runggaldier, öarr 2002, S. 499, 501. 292 Die Vereinbarung über die Einrichtung eines solchen Gremiums und über die Rechte und Pflichten von Sprecherausschuss und Arbeitgeber wird als „Vertrag sui generis“ verstanden, der ein Dauerschuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und der Gruppe der sich daran beteiligenden leitenden Angestellten begründet, siehe Goldschmidt, Privatautonome Vertretungsorgane, S. 71 ff. m. w. N. 293  Vgl. Bitterhoff, S. 67 ff., 82 ff.; eine vertragliche Einbeziehungsabrede war nicht weit verbreitet (ebd., S. 56). BAG AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 10 (unter III.4.) konnte die Frage, auf welche Weise Absprachen zwischen Unternehmer und Sprecherausschuss zugunsten leitender Angestellter in deren Arbeitsverhältnis „transformiert“ würden, offenlassen. Meiner Meinung nach zutreffend verlangt Richardi, Anm. zu AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 10 (unter III.4.) stets einen „individualrechtl. Legitimationsakt jedes einzelnen leitenden Angestellten“. Zu in der Praxis weiter anzutreffenden Vertretungen außerhalb der Betriebsverfassung (sog. Andere Vertretungsorgane) siehe Franzen, NZA 2008, S. 250, 252. 294  Statt aller Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 2, S. 760 f.; ErfK/Oetker, § 28 SprAuG Rn. 7 f. (jeweils für Richtlinien nach § 28 Abs. 1 SprAuG). 291 

270

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Beschäftigten (je nach personeller Reichweite der privatautonomen Regelung) vorsehen.295 Im Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts selbst hat Richardi in einem Fall unterstellter fehlender normativer Geltung der seinerzeitigen Richtlinien des DW.EKD vom 23. 11. 1962 den besonderen Kündigungsschutz für Gremiumsmitglieder aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet. Denn es sei ein venire contra factum proprium, wenn der Arbeitgeber einen Mitarbeiterausschuss gemäß den Richtlinien errichte, die Beschränkung seines Kündigungsrechts aber nicht anerkenne.296

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen Jenseits des Mitarbeitervertretungsrechts wird in der arbeitsrechtlichen Literatur gelegentlich den sog. Kirchenklauseln in einzelnen Arbeitsgesetzen die Funktion zugeschrieben, die Normwirkung einschlägiger kirchlicher Regelungen, die diese Klauseln ausfüllen, staatsgesetzlich anzuerkennen bzw. anzuordnen. Schließlich soll nach Dütz aus einer „Gesamtanalogie“ zu diesen Klauseln eine normative Geltung kollektiven kirchlichen Arbeitsrechts insgesamt folgen. Nach einer kurzen Bestandsaufnahme der bestehenden Tariföffnungs- und Kirchenklauseln (unter 1.) soll dargestellt werden, welche Voraussetzungen eine vorgebliche „Gesamtanalogie“ hat (unter 2.). Anschließend wird untersucht, inwieweit die Tariföffnungsklauseln und das kirchliche Mitarbeitervertretungsrecht überhaupt tauglicher Anknüpfungspunkt für eine „Gesamtanalogie“ sein können und ob die Anerkennung einer normativen Wirksamkeit kirchlichen Rechts gemeinsame ratio legis der verschiedenen Anknüpfungsnormen ist (unter 3.). An dieser Stelle findet auch die Auseinandersetzung mit der Literatur statt, die – hinter Dütz zurückbleibend – den Kirchenklauseln eine auf deren jeweiligen Regelungsbereich begrenzte Anerkennungsfunktion zuerkennen will. Schließlich werden kurz damit zusammenhängende verfassungsrechtliche Fragen angesprochen (unter 4.). 295  Für die freiwilligen Sprecherausschüsse siehe Bitterhoff, S. 59 und Richardi, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 10; für ein Redaktionsstatut LAG Stuttgart, NZA-RR 2000, S. 479; vgl. auch Däubler, in: FS Hellmut Wissmann, S. 275 ff. Anders zu beurteilen ist eine individualvertragliche Vereinbarung bezüglich Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates, da die Arbeitsvertragsparteien rechtlich nicht befugt sind, das Verhältnis der Betriebspartner untereinander zu regeln, vgl. BAG, NZA 2009, S. 915, 916. 296  Richardi, ZevKR 15 (1970), S. 219, 239; vgl. auch Willemsen/Mehrens, in: FS Bepler, S. 619, 621. Für privatrechtlich organisierte Arbeitgeber, die der jeweiligen Religionsgemeinschaft zugeordnet sind, kann sich allerdings die Frage stellen, ob die Nichteinhaltung des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts nicht Teil einer Abkehr von der Kirche selbst ist.

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

271

1.  Tariföffnungs- und Kirchenklauseln des positiven Rechts In zahlreichen an sich zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzgesetzen hat der Gesetzgeber Tariföffnungsklauseln vorgesehen.297 Dadurch wird es den Tarifvertragsparteien ermöglicht, zugunsten wie zuungunsten der Arbeitnehmer von den gesetzlichen Regelungen abzuweichen. Sie erweitern damit die Gestaltungsmacht der Tarifparteien und eröffnen Flexibilisierungsmöglichkeiten. Dies wird regelmäßig mit der Annahme gerechtfertigt, dass die Tarifparteien wegen ihrer größeren Sachnähe und der Gleichgewichtigkeit der Tarifvertragsparteien inhaltlich angemessene, sachadäquate Lösungen vereinbaren und damit für einen sozial angemessenen Interessenausgleich sorgen können sollen.298 Zugleich enthalten diese Tarifklauseln meist auch eine sog. Erstreckungsklausel, wonach eine Norm zwar nur tarifdispositiv ausgestaltet ist, eine Abweichung aber auch durch individualvertragliche Inbezugnahme solcher Tarifverträge zugelassen wird.299 Darüber hinaus ermöglichen einige Gesetze eine Abweichung nicht nur durch Tarifvertrag, sondern bestimmen, dass auch Kirchen und (sonstige) öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften „in ihren Regelungen“ Abweichungen vorsehen können.300 Verkürzt werden diese als Kirchenklauseln bezeichnet. Gegenwärtig sind dies noch § 21a Abs. 3 JArbSchG301, § 7 Abs. 4 ArbZG und

297  Siehe hierzu § 1 Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG, § 17 Abs. 3 BetrAVG; § 622 Abs. 4 BGB; § 13 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BUrlG; § 4 Abs. 4 EFZG; § 14 Abs. 2 S. 3 und 4 TzBfG. 298  BVerfG v. 29. 12. 2004, 1 BvR 2582/03, 2283/09, 2504/03, AuR 2005, 71; BAG v. 28. 3. 2006, 1 ABR 58/04, Rn. 47; v. 15. 8. 2012, 7 AZR 184/11, Rn. 27 („materielle Richtigkeitsgewähr“). Zu rechtlichen Grenzen der Abweichungsbefugnis nun BAG v. 15. 8. 2012, 7 AZR 184/11 Rn. 23 ff. Im Ergebnis zu Recht kritisch, jeweils mit zum Teil grundsätzlicher Kritik der den Klauseln zugrunde liegenden Annahmen Bepler, in: FS Kempen, S. 109, 120 ff. m. w. N.; Buschmann, in: FS Richardi, S. 93, 96 ff.; Schlachter/Klauk, AuR 2010, S. 354, 359; vgl. auch Richardi, JZ 2011, S. 282, 288. 299  So z. B. § 622 Abs. 4 S. 2 BGB; § 13 Abs. 1 S. 2 BUrlG, § 4 Abs. 4 S. 2 EFZG, § 12 Abs. 3 S. 2 und § 13 Abs. 4 S. 2 TzBfG). Dazu näher Schlachter/Klauk, AuR 2010, S. 334, 335, mit zutreffendem Hinweis, dass die sog. Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags in diesem Fall zweifelhaft ist; im Ergebnis auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 202 f. Zweck der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln ist regel­mäßig nicht die Herstellung einer Verhandlungsparität, vgl. z. B. Klimpe-Auerbach, AuR 2010, S. 362, 363. 300  Diese Öffnungsklauseln gelten auch für privatrechtlich verselbstständigte, der Religionsgemeinschaft zugeordnete Rechtsträger, vgl. BAG v. 6. 12. 1990, 6 AZR 159/89 zu § 6 Abs. 3 BeschFG 1985. 301  Eingefügt durch das Änderungsgesetz v. 15. 10. 1984, BGBl. I S. 1277. Man wollte dem kirchlichen Selbst­bestim­mungsrecht „sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BVerfG und des BAG“ Rechnung tragen, vgl. BT-Drucks. 10/2012, S. 14 f. In dieser

272

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

nunmehr § 1 Abs. 1 b S. 8 und § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG.302 Bei dem in diesem Zusammenhang gelegentlich auch genannten § 3 Abs. 1 Nr. 1 ATZG303 handelt es sich nicht im eigentlichen Sinn um eine Tariföffnungs- und Kirchenklausel. § 3 ATZG regelt die Voraussetzungen für eine gesetzliche Förderung der Altersteilzeit und setzt dafür u. a. eine Aufstockung des Regelentgeltes des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber voraus.304 Eine solche kann auf Grundlage eines Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung, Regelung einer öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaft oder Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer getroffen werden. Es werden also nur unterschiedliche Verpflichtungsgründe für die angesprochene Aufstockung des Regelarbeitsentgeltes genannt. § 3 Abs. 1 Nr. 1 ATZG unterfallen zudem keine neuen Sachverhalte mehr. Denn nach § 1 Abs. 2 ATZG hat die Bundesagentur für Arbeit nur noch Altersteilzeitverhältnisse für Arbeitnehmer gefördert, die ihre Arbeitszeit ab Vollendung des 55. Lebensjahres und spätestens ab 31. Dezember 2009 vermindert haben (und damit die Einstellung eines sonst arbeitslosen Arbeitnehmers ermöglicht haben). 2.  Voraussetzungen einer Gesamtanalogie Aus den (wenigen) Kirchenklauseln hat Dütz den Schluss gezogen, der Gesetzgeber habe damit eine Normwirkung der kollektiven kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen anerkannt. Er will dies aus einer „Gesamtanalogie zu den §§ 118 Abs. 2 BetrVG, 112 BPersVG und zu den Kirchenklauseln tarifdispositiver Gesetze“ ableiten.305 Das einer Gesamtanalogie von vornherein entgegenstehende Faktum, dass der Gesetzgeber bei vielen Gesetzen zwar Tariföffnungsklauseln, aber keine KirRechtsprechung wurde kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen keine normative Geltung zugesprochen. 302  Vom 6. 6. 1994, BGBl. I S. 1170; die Begründung folgte der zum § 21a Abs. 3 JArbSchG, vgl. BT-Drucks. 12/5888, S. 27. Bei der Neufassung des AÜG, geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 31. 2. 2017, BGBl. I, S. 256 hält dagegen die Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG für prägend, dass auf beiden Seiten der Arbeitnehmerüberlassung juristische Personen des öffentlichen Rechts stünden, die verfassungsrechtlich in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden seien und denen eine besondere verfassungsrechtliche Stellung zukomme. Die Ausnahme erfasse nur Überlassungen zwischen öffentlich-rechtlich organisierten Arbeitgebern, bei denen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes bzw. Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts und damit Arbeitsbedingungen auf vergleichbarem Niveau gelten. 303  Zum Beispiel Däubler/Däubler, TVG, Einl. Rn. 899d; Dütz, ZMV 2005, S. 221, 222. 304  Eine entsprechende Bestimmung fand sich bereits in § 2 Abs. 1 Vorruhestandsgesetz v. 13. 4. 1984 (BGBl. 1 S. 601). 305  So Dütz FS Schaub, S. 157, 172; ders., ZMV 2005, S. 221, 222.

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

273

chenklauseln normiert hat, will Dütz dadurch entkräften, dass Letztere „bereits kraft der verfassungsrechtlichen Vorgabe ohne einfachgesetzliche Konkretisierung“ vorliegen sollen.306 Ohne dass Dütz dies näher ausführt, bedürfte es hierzu einer erweiternden Auslegung oder ggf. einer verfassungskonformen Rechtsfortbildung der jeweiligen Gesetze, was jeweils an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist. Eine erweiternde Auslegung setzte voraus, dass der Regelungsplan des einfachen Gesetzgebers eine Abweichungsmöglichkeit auch für kirchliche Regelungen vorgesehen, dieser Regelungswille aber im Gesetzestext gleichwohl keinen Niederschlag gefunden hätte. Dem gesetzgeberischen Willen wäre dann durch eine extensive Auslegung der Öffnungsklauseln zum Durchbruch zu verhelfen.307 Gleiches gilt ggf., wenn der Gesetzgeber die vorliegende Frage nicht bedacht hätte – da z. B. zum Zeitpunkt des Gesetzeserlasses kirchliche Regelungsverfahren noch nicht vorgelegen haben –, der Zweck der Tarifdispositivität aber durch kirchliche Regelungen in gleicher Weise erreicht werden könnte.308 Dann könnte das Vorliegen einer nachträglichen Regelungslücke angenommen werden, die durch eine erweiternde Auslegung bzw. Analogie behoben werden könnte.309 Entspricht die Beschränkung des Gesetzestextes auf eine Tarifdispositivität dagegen dem gesetzgeberischen Willen, hält man diesen aber für verfassungswidrig, etwa wegen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da man eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung mit Tarifverträgen annähme, oder wegen Verstoß gegen Art. 137 Abs. 3 WRV, wäre in die jeweilige Norm durch verfassungskonforme Auslegung eine Kirchenklausel hineinzulesen. Lehnt man eine solche Möglichkeit zu Recht ab310, wäre die Norm nichtig. Jedenfalls im letzten Fall scheitert 306 

Dütz, ZMV 2005, S. 221, 222; siehe dazu näher E. III. 3. c) cc). der Erweiterung der Abweichungsmöglichkeiten würde dem Gesetzestext etwas hinzugefügt, so dass demnach eine erweiternde Auslegung (teleologische Extension) vorliegen würde. Ausgehend vom Gesetzesbefehl könnte man auch sagen, dass dieser für den Bereich kirchlicher Regelungen zurückgenommen wird; insofern käme eine einschränkende Auslegung (teleologische Reduktion) in Betracht, vgl. dazu Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 902 – 905. Das schafft aber keine Möglichkeit zur Gestaltung durch normatives Kirchenrecht, da ein Geltungsbefehl fehlt. 308  Pahlke, NJW 1985, S. 350, 355; wohl im Ergebnis auch Eder, ZTR 1997, S. 482, 484. 309  Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 861 f. 310  Dagegen will von Hoyningen-Huene, RdA 2002, S. 65, 68 in § 14 Abs. 2 TzBfG im Wege einer „verfassungs­kon­for­men, gesetzeskorrigierenden Rechtsfortbildung“ eine Kirchenklausel „hineinlesen“. Zwar liege für diese Norm ein die Gleichstellung kirchlicher und tariflicher Regelungen ablehnender Wille des Gesetzgebers vor; über diesen müsse aber hinweggegangen werden, da nur so ein verfassungsmäßiger Zustand erreicht werden könne. Solche Konstruktionen zu Recht ablehnend BVerfGE 35, 263, 280 (st. Rspr.).; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 763 ff. m. w. N.; siehe noch E. III. 3. c) cc). 307 Angesichts

274

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

dann die Konstruktion eines Anerkennungsbefehls via (ungeschriebener) „Kirchenklausel“ schon aus diesem Grund. Darüber hinaus beinhaltet die These von Dütz, dass die geschriebenen und die behaupteten „ungeschriebenen“ Kirchenklauseln den jeweiligen kirchlichen Regelungen unmittelbare weltliche Geltung verleihen. Diese Klauseln werden dann – ebenso wie die staatlichen Nichtanwendungsbestimmungen in den §§ 118 Abs. 2 BetrVG, 112 BPersVG – als staatliche Anerkennungsbefehle verstanden. Einheitlicher Grundgedanke sämtlicher Regelungen ist nach Dütz die Anerkennung einer normativen Geltung kirchlicher Regelungen. Eine solche Anerkennungswirkung könnte zunächst allerdings nur Regelungen ergreifen, die sich im Rahmen der jeweiligen Öffnungsklauseln halten. Denn die normative Wirkung des kirchlichen Arbeitsrechts soll sich auch für Dütz – insoweit zutreffend – gerade nicht aus Art. 137 Abs. 3 WRV selbst ergeben, sondern eines staatlichen Anerkennungsbefehls bedürfen. Durch eine „Gesamtanalogie“ zu den vorgeblichen Geltungsbefehlen soll dann aber eine normative Wirkung über diese eng umgrenzten Materien hinaus erfolgen. Kollektivarbeitsrechtliche Regelungen, die von den Kirchen getroffen werden, hätten demnach normative Wirkung. 3.  Anerkennung normativer Wirksamkeit des entsprechenden kirchlichen Arbeitsrechts als gemeinsame „ratio legis“? a)  „Gesetzesübergreifende Anknüpfung“ an Regelungen der betrieblichen Mitbestimmung und Regelungen, welche die Kirchenklauseln ausfüllen? aa)  Grundsätzliche Möglichkeit Bei einer „Gesamtanalogie“ (oder bedeutungsgleich: Rechtsanalogie) wird mehreren gesetzlichen Bestimmungen, die an verschiedene Tatbestände jeweils die gleiche Rechtsfolge knüpfen, ein allgemeiner Rechtsgrundsatz entnommen. Für dessen Begründung ist die gemeinsame „ratio legis“ aller Einzelbestimmungen entscheidend, die dann durch Verallgemeinerung auf einen – planwidrig – nicht geregelten Tatbestand angewandt wird.311 Soweit man im Rahmen einer „Gesamtanalogie“ sowohl an die Regelungen der betrieblichen Mitbestimmung als auch an die durch Kirchenklauseln ermöglichten Regelungen – das sind in materiell-rechtlicher Hinsicht Regelungen des Tarifrechts – anknüpfen will, stellt sich die Frage, ob hinsichtlich dieser disparaten Materien konstruktiv überhaupt eine übergreifende Gemeinsamkeit i. S. einer 311  Siehe Larenz, Methodenlehre, S. 383 ff.; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 891 f.; Palandt/Sprau, BGB, Einl. 48.

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

275

ratio legis vorliegen kann. So handelt es sich bei der staatlichen Betriebsverfassung um eine Zwangsordnung, weil sie eine Organisationsmöglichkeit erzwingt und Abläufe im Innenbereich eines Betriebs durch die Zuerkennung bestimmter gremienbezogener Kompetenzen beeinflusst, während es bei dem Tarifvertragsrecht und den entsprechenden Tariföffnungsklauseln um die Ausübung kollektiver Privatautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG geht.312 Verneint man die Möglichkeit einer solchen rechtsgebietsübergreifenden Analogiebildung, könnte von vornherein aus den Nichtanwendungsklauseln bei Mitbestimmungsfragen weder auf ein Erfordernis von Kirchenklauseln in anderen Gesetzen noch auf eine Geltungsanordnung tarifvertraglicher bzw. kirchenrechtlicher Regelungen geschlossen werden. Dieser grundsätzliche Einwand ist aber unbegründet: Die Möglichkeit einer übereinstimmenden ratio legis einer bestimmten Vorschrift des Betriebsverfassungs- mit der des Tarifrechts kann nicht von vornherein verneint werden; diese ist jeweils konkret zu ermitteln. So wird z. B. auch die Anwendung des Günstigkeitsprinzips für arbeitsvertragliche Abweichungen von einer Betriebsvereinbarung auf eine Analogie zu § 4 Abs. 3 TVG gestützt, der dies für entsprechende Abweichungen von einer tarifvertraglichen Vereinbarung bestimmt.313 bb)  Völlig unterschiedliche Reichweite Fraglich ist die Annahme einer „Gesamtanalogie“ allerdings deswegen, weil die §§ 118 Abs. 2 BetrVG, 112 BPersVG bestimmen, dass diese Gesetze jeweils zur Gänze nicht im Bereich religionsgemeinschaftlicher Arbeitgeber angewandt werden. Würde man diese als „Anerkennungsbefehle“ religionsgemeinschaftlicher Mitarbeitervertretungsrechte umdeuten, ermöglichten sie die Schaffung eigener Mitarbeitervertretungsregelungen mit unmittelbarer normativer Wirksamkeit im staatlichen Rechtskreis. Die Zuerkennung der normativen Wirkung für eine Vereinbarung zwischen Dienstgeber und Mitarbeitervertretung, die auf Basis der Mitarbeitervertretungsregelung geschlossen wurde, ist nur ein kleiner Ausschnitt hieraus. Dagegen beziehen sich die Tariföffnungs- bzw. Kirchenklauseln nur jeweils auf eine einzelne, punktuelle Thematik. Sie wurden vom Gesetzgeber jeweils bezüglich einer bestimmten Frage erlassen oder nicht. Plausibler wäre die These einer „Gesamtanalogie“, die den Bereich der betrieblichen Mitbestimmung und des Tarifrechts umfasst, wenn diese auch grundsätzlich am Tarifrecht und nicht an einzelnen Tariföffnungs- bzw. Kirchenklauseln anknüpfen 312  Vgl. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 2, S. 150 ff.; Naendrup, AuR 1979, Sonderheft, S. 37, 41. Strikt unterscheidend zwischen beiden Materien daher Mayer-Maly, EssG 10 (1976), S. 127, 139 ff., 143 ff.; vgl. weiter E. II. 5. b) bb) (3). 313  Siehe dazu die Diskussion bei Belling, Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, S. 108 f. m. w. N.

276

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

könnte. Eine solche positivrechtliche Bestimmung gibt es aber für das Tarifrecht gerade nicht. Denn es findet sich für das staatliche Tarifrecht insgesamt keine Norm, aus der sich eine etwaige normative Geltung kirchlichen kollektiven Arbeitsrechts ableiten ließe. Daran ändert nichts, dass das Fehlen einer für das TVG den § 112 BPersVG bzw. § 118 Abs. 2 BetrVG entsprechenden Regelung nur konsequent ist. Denn während das Betriebsverfassungsgesetz für Betriebe (bzw. Unternehmen und Konzerne) unabhängig und damit auch gegen den Willen des jeweiligen Arbeitgebers die Möglichkeit der Errichtung von Arbeitnehmergremien eröffnet und diese mit bestimmten Rechten ausstattet, knüpft das TVG an Tarifverträge, also an vertragliche Regelungen zwischen den Tarifvertragsparteien an. Problematisch aus Sicht des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts kann daher allein die Frage sein, ob solche Vereinbarungen zwischen den Religionsgemeinschaften bzw. religionsgemeinschaftlichen Trägern und Gewerkschaften gegen den Willen der Ersten erzwungen, also erstreikt werden können.314 Eine Nichtanwendungsklausel für den kirchlichen Bereich findet sich daher naheliegenderweise im Tarifvertragsrecht nicht. Eine solche wäre sogar verfassungsrechtlich hoch problematisch, da sie den Religionsgemeinschaften die Regelungsform des Tarifvertrags vorenthielte. Anders sah dies die ältere – kirchennahe – Lehre, die zwar auf Ebene der individuellen Koalitionsfreiheit den bloßen Koalitionsbeitritt eines kirchlichen Arbeitnehmers überwiegend billigte,315 für eine Betätigung der kollektiven Koalitionsfreiheit in Form von Tarifvertragsschlüssen aber keinen Raum sah. Begründet wurde dies mit der behaupteten Unzulässigkeit eines Streiks; eine Unterscheidung zwischen Tarifvertragsschluss und dessen Erstreikbarkeit wurde nicht vorgenommen.316 Zudem sollte bereits im 314  Die Rede davon, dass das TVG „kein für alle geltendes Gesetz“ i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV sei, geht daher am Problem vorbei; so aber z. B. Frank, RdA 1979, S. 86, 92 m. w. N.; Lanzinger, Tarifverträge, S. 125 – 128 m. w. N.; ebenso aus der älteren Literatur die Nachweise in A. I. 2. (Fn. 13 f.); vgl. auch H. Dietz, RdA 1979, S. 79, 83. Zutreffend dagegen Thüsing, ZevKR 41 (1996), S. 52, 55 – 57 und die weiteren Nachweise in E. III. 3. a) bb) (Fn. 313). 315  Verneinend aber Rauch, Sonderstellung, S. 63; wohl auch Geiger, Das Selbstverständnis, S. 21; zweifelnd Rüfner, EssG 7 (1972), S. 17; einschränkend Grethlein, ZevKR 33 (1988), S. 257, 258. 316  Zum Beispiel Grethlein, NZA 1986, Beil. 1, S. 18 f. m. w. N.; Jurina, EssG 10 (1976), S. 57, 89; ähnlich Güldenpfennig, Tarifvertrag, S. 58, 63. Im Ergebnis „lebt“ diese Ansicht in der – unzutreffenden – These fort, bei den im Raum der evangelischen Kirche geschlossenen Tarifverträgen, bei denen von den Tarif­ver­trags­parteien ein zeitlich beschränkter Streikverzicht vereinbart wird, handele es sich um keine Tarifverträge im Sinne des TVG, so z. B. Briza, Tarifvertrag, S. 293 ff.; Grethlein, ZevKR 37 (1992), S. 2, 17 f.; Richardi, Arbeits­recht, S. 209 f. (anders aber ders., ZevKR 15 (1970), S. 219, 225 Fn. 15); gegen eine Arbeitskampfbereitschaft als Voraussetzung wirksamer Tarifverträge BVerfG v. 6. 5. 1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 427;

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

277

bloßen Vertragsschluss zwischen Kirchen und Gewerkschaften ein „Eingriff“ in das kirchliche Selbstbestimmungsrecht liegen.317 Dann wurde das Fehlen einer den §§ 112 BPersVG, 112 Abs. 2 BetrVG entsprechenden Nichtanwendungsklausel vermisst oder im Ergebnis behauptet, beim TVG handele es sich schon um kein „für alle geltendes Gesetz“ im Sinne des Art. 137 Abs. 3 WRV, so dass dieses im kirchlichen Bereich keine Anwendung finden und damit kein Tarifvertrag (gegen den Willen der Arbeitgeber) geschlossen werden konnte.318 Doch auch wenn man dieser überkommenen und unzutreffenden Argumentation folgte, genügte dies nicht für die Konstruktion einer normativen Geltung kirchlicher Regelungen in diesem Bereich. Denn sie führt lediglich zur Nichtanwendung der staatlichen Regelungen, spricht aber keinen Anerkennungsbefehl aus. Eine teleologische Reduktion oder eine verfassungskonforme Auslegung eines Gesetzes, das zu dessen Nichtanwendung führt, ist keine Anerkennungsnorm für kirchliche Regelungen.319 Auf das TVG lässt sich eine „Gesamtanalogie“ demnach nicht stützen. b)  Keine normative Wirksamkeit kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts Eine rechtsgebietsübergreifende Gesamtanalogie scheitert zudem deshalb, weil die §§ 118 Abs. 2 BetrVG, 112 BPersVG keine Anerkennungsnormen für die weltliche Geltung des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts sind.320

ErfK/Franzen, § 2 TVG Rn. 10; MüArbR/Rieble-Klumpp, § 164 Rn. 23 m. w. N.; Wank/ Schmidt, RdA 2008, S. 257, 258; speziell für Tarifverträge des sog. Zweiten Weges BAG, v. 20. 11. 2012, 1 AZR 611/11, Rn. 53 ff.; Joussen, RdA 2010, S. 182 Fn. 1. 317 Eichholz, Diakonie und Tarifrecht, S. 17, 19 ff.; Grethlein, ZevKR 24 (1979), S. 270, 285; ders., BB 1980, S. 213; vgl. auch F. Klein, Die Caritasdienstgemeinschaft, S. 13; ferner Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 665, 733; siehe auch (diese Behauptung selbst nicht teilend) Keßler, Die Kirchen, S. 52 m. w. N.; Lüdicke, Kirchliche Arbeitsgerichte, S. 387, 401 Endnote 7; Wendland, ZEE 1958, S. 112, 114. Gegen diese statt aller Zeuner, ZfA 1985, S. 127, 136, 138. Dass Tarifverträge auch mit dem Selbstverständnis der katholischen Kirche – jedenfalls aus Sicht der Weltkirche – nicht unvereinbar sind, folgt daraus, dass in anderen Ländern Tarifverträge geschlossen werden, siehe dazu z. B. Hengsbach, Der Dritte Weg, S. 35 m. N.; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 148 f.; ders., ZevKR 41 (1996), S. 52, 55 – 57. 318  So auch Müller-Volbehr, NZA 2002, S. 301, 305 f. für Regelungen des TzBfG. 319  Der alten Lehre stellte sich diese Frage nicht. Denn soweit sie das TVG als kein „für alle geltendes Gesetz“ ablehnte, leitete sie eine eigene Regelungskompetenz der Kirchen mit normativer Geltung der kirchlichen Bestimmungen unmittelbar aus Art. 137 Abs. 3 WRV her. 320  Siehe dazu E. II. 5. b).

278

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

c)  Die sog. Kirchenklauseln als Anerkennungsnormen? Eine weitere Voraussetzung einer „Gesamtanalogie“ wäre, dass die Kirchenklauseln einen unmittelbaren Geltungsfehl für die jeweiligen kirchlichen Regelungen aussprächen. aa)  Anforderungen an das kirchliche Regelungsverfahren Je nachdem, ob das staatliche Recht, wenn es seinen Geltungsbefehl zugunsten kirchlicher Regelungen zurücknimmt, an Letztere bestimmte Anforderungen stellt oder nicht, führt eine solche Ansicht zu einem ggf. sehr weiten Gestaltungspielraum für die kirchlichen Regelungsverfahrensgesetzgeber. Für den Bereich des Tarifvertrags und die Tarifparteien stellt sich diese Frage nicht in gleicher Schärfe, da der mögliche Inhalt und das Zustandekommen von Tarifverträgen im TVG normiert sind.321 Vertreter, welche die Möglichkeit einer Analogiebildung bejahen, fordern zuweilen, dass die kirchlichen Regelungen bezüglich der ihnen zukommenden Richtigkeitsgewähr so weit wie möglich mit Tarifverträgen vergleichbar sein müssen. Denn dann scheint das „Hineinlesen“ von Kirchenklauseln in Gesetze, die lediglich Tariföffnungsklauseln beinhalten, plausibler. Danach soll zumindest erforderlich sein, dass diese Regelungen auf dem Dritten Weg mit paritätisch besetzten Arbeitsrechtlichen Kommissionen zustande gekommen sind.322 Die bloße Nennung einer kirchlichen Regelung neben den Tarifverträgen in der staatsgesetzlichen Öffnungsklausel soll dabei dieses „Ähnlichkeitserfordernis“ begründen.323 Nach einer engeren Auffassung sollen sich die Klauseln zudem „nicht auf kirchliche Regelungen in abstracto, sondern auf das zur Zeit des Erlasses der Gesetze konkret vorhandene kirchliche Verfahren des Dritten Weges“ beziehen.324 Unmittelbar lassen sich solche Bedingungen weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte der sog. Kirchenklauseln entnehmen. Dagegen spricht weiter, dass sich die kirchlichen Regelungsverfahren zur Entstehungszeit der je321  Die Vorgaben des TVG lassen sich als prozedurale Vorkehrungen des Gesetzgebers verstehen, die die durch § 4 Abs. 1 TVG geschaffene private Rechtsetzungsbefugnis einbetten, vgl. statt aller Bachmann, Private Ordnung, S. 62 ff., 68. Siehe näher E. II. 5. b) bb). 322 Eder, ZTR 1997, S. 482, 484 (mit der unzutreffenden Annahme, aus Art. 137 Abs. 3 WRV folge eine normative Geltung kirchlichen Arbeitsrechts; die Ableitung eines Normsetzungsbefehl aus den Öffnungsklauseln lehnt auch er ab, ebd., S. 487); von Hoyningen-Huene, RdA 2002, S. 65, 68 m. w. N. 323  So Jurina, NZA 1986, Beil. 1, S. 15, 17; von Hoyningen-Huene, RdA 2002, S. 65, 68. 324  Jurina, in: FS Listl 1999, S. 519, 540.

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

279

weiligen Gesetze insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Parität von Arbeitgebern und Arbeitnehmern deutlich unterschieden; erst recht gilt dies für nicht paritätisch besetzte beschließende Gremien, die eine kirchliche Regelung trafen, und für Gremien, die lediglich einen kirchlichen Gesetzgeber berieten.325 Das BAG verlangt zutreffend für eine die Kirchenklausel ausfüllende Regelung allein, dass diese in einem kirchenrechtlich legitimierten Arbeitsrechtsregelungsverfahren geschaffen wurde.326 Gegen ein „Ähnlichkeitserfordernis“ spricht schließlich, dass bei den Kirchenklauseln im Vordergrund steht, den öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften wegen Art. 137 Abs. 3 WRV einen Freiraum für eine eigene Regelung zu überlassen; dagegen haben tendenziell Forderungen an die Art und Weise des Zustandekommens dieser Regelungen zurückzutreten. Daher ist damit auch eine verfahrensmäßig einseitige Ausfüllung ohne eine zahlenparitätische Beteiligung der Arbeitnehmer gesetzlich abgesichert.327 Für die hier zu entscheidende Frage, ob die Kirchenklauseln Grundlage einer Gesamtanalogiebildung zur Anerkennung der normativen Wirksamkeit kirchlicher Regelungen sein können, kann diese Frage aber offenbleiben; entscheidend ist allein, ob diese eine solche Rechtsfolge anordnen. bb)  Keine Anerkennung normativer Wirkung durch Kirchenklauseln Den wenigen Kirchenklauseln selbst kann die Anordnung einer normativen Wirkung der dort genannten „Regelungen“ nicht entnommen werden (siehe sogleich unter (1)), eine solche Rechtsfolge ergibt sich auch nicht über eine Analogie zu den Tariföffnungsklauseln (siehe unter (2)). (1) Die einzelnen Kirchenklauseln Der Wortlaut der Kirchenklauseln spricht nicht für eine Geltungsanordnung kirchlichen Rechts. Aus der Formulierung selbst lässt sich nicht ableiten, ob den kirchlichen Regelungen eine normative Wirkung zugesprochen bzw. unterstellt wird oder vielmehr deren vertragliche Inbezugnahme erforderlich ist. Sie bestimmen nur, dass Abweichungen wie in Tarifverträgen auch in Regelungen der

325  Eder, ZTR 1997, S. 482, 484 f.; ablehnend daher für den Caritasbereich ebd., S. 485. Gegebenenfalls hatte der Gesetzgeber die seinerzeit üblichen Regelungsverfahren im Sinn, er machte dies aber nicht zur ungeschrie­be­nen Voraussetzung seines Anerkennungsbefehls. Es handelte sich lediglich um eine staatliche Erwartung. 326  BAG v. 16. 3. 2004, 9 AZR 93/03, Rn. 99 (zu § 7 Abs. 4 ArbZG). 327  Ebenso Eder, ZTR 1997, S. 482, 486 f.

280

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Kirchen vorgesehen werden können.328 Wie diese Abweichung im jeweiligen Arbeitsverhältnis wirksam wird, ist nicht bestimmt, so dass hier gerade die arbeitsvertragliche Einbeziehung in Betracht kommt.329 In den Gesetzgebungsmaterialien zu § 6 Abs. 3 Beschäftigungsförderungsgesetz330, zu § 21a Abs. 3 JArbSchG331 und zu § 7 Abs. 4 ArbZG332 finden sich knappe Erwägungen des historischen Gesetzgebers. Mit § 6 Abs. 3 BeschFG sollte nach der Begründung des Regierungsentwurfs „den besonderen kirchlichen Systemen zur Regelung des Arbeitsrechts Rechnung“ getragen werden;333 mit § 21a Abs. 3 JArbSchG wollte er dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht „sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BVerfG und des BAG“ Rechnung tragen.334 Für § 7 Abs. 4 ArbZG folgt die Begründung derjenigen zu § 21a Abs. 3 JArbSchG.335 In der in Bezug genommenen Rechtsprechung von BAG und Bundesverfassungsgericht wird den kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen aber keine normative Geltung zugesprochen. In der 1985 ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu einer Kündigung wegen der Verletzung einer Loyalitätsobliegenheit war diese gerade arbeitsvertraglich vereinbart worden.336 Regelmäßig haben die Kirchen und kirchlichen Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern über eine individualrechtliche Bezugnahmeklausel die Anwendung kirchlicher Arbeitsvertragsrichtlinien vereinbart und damit seinerzeit aus den kirchlichen Regelungen schon selbst keine normative Wirkung ableiten wol-

328  Zu Recht trennt auch BAG, NZA 1988, S. 425, 426 die Frage einer normativen Geltung von der Frage, ob kirchliche und tarifvertragliche Regelungen bei tarifdispositivem Gesetzesrecht gleichzusetzen sind. Dies sei eine „ganz andere Frage“ (siehe unter III.1.a). 329  Zutreffend daher BAG v. 16. 3. 2004, 9 AZR 93/03, Rn. 105, das eine Einbeziehungsabrede voraussetzt. 330  Vom 26. 4. 1985, BGBl. I S. 710. 331  Eingefügt durch das Änderungsgesetz v. 15. 10. 1984, BGBl. I S. 1277. 332  § 7 Abs. 4 ArbZG v. 6. 6. 1994, BGBl. I S. 1170. 333  Vgl. BR-Drucks. 393/84, S. 27. 334  Vgl. BT-Drucks. 10/2012, S. 14 f. 335  Vgl. BT-Drucks. 12/5888, S. 27. 336  Soweit nach Jurina, NZA 1986, Beil. 1, S. 15, 16 die Einführung von Kirchenklauseln „ganz auf Linie“ dieser Entscheidung liegt und diese eine kirchliche Regelungsbefugnis akzeptiere, ist dies insoweit zutreffend, hat aber mit der Anerkennung einer normativen Wirkung kirchlicher Regelungen nichts zu tun. Das BAG stellt noch in einem Urteil vom 16. 3. 2004, 9 AZR 93/03 Rn. 105, ausdrücklich fest, dass kirchliche Regelungen, mit denen gemäß 7 Abs. 4 ArbZG von Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes abgewichen werden soll, einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme bedürfen (ebd. m. N. zur ständigen Rechtsprechung der fehlenden normativen Wirkung von Arbeitsvertragsregelungen).

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

281

len.337 Auch wenn das Selbstverständnis der Kirchen keine Aussage über den Inhalt der staatlichen Normen treffen kann, hatte der Gesetzgeber damit umso weniger Grund, eine solch ungewöhnliche Rechtsfolge in Erwägung zu ziehen. Die Möglichkeit einer vertraglichen Inbezugnahme dieser Regelungen genügt sowohl dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht338 als auch dem Ziel, eine sachnahe Regelung zu schaffen. Unabhängig davon ist es zudem naheliegend, dass, wenn der Gesetzgeber eine normative Wirkung gewollt hätte, er diese angesichts der grundlegenden Bedeutung und der entgegenstehenden ständigen Rechtsprechung des BAG ausdrücklich angesprochen und angeordnet hätte. Dementsprechend kann aus diesen Kirchenklauseln auch kein gesetzlicher Anerkennungsbefehl abgeleitet werden.339 Schließlich und im Unterschied zu tarifrechtlichen Regelungen für Gewerkschaftsmitglieder lässt sich eine solche Normgeltung gegenüber – allen – Arbeitnehmern auch nicht legitimieren. Während sich eine Abweichung durch Tarifvertrag für die Koalitionsmitglieder als Folge der Ausübung kollektiver Privatautonomie deuten und begründen lässt, handelte es sich für Arbeitnehmer bei kirchlichen Arbeitgebern regelmäßig um schlichte Fremdbestimmung.340

337  Siehe dazu Keßler, Die Kirchen, S. 92 m. w. N. Diese Ansicht vertrat auch z. B. die Kirchenkanzlei der EKD, siehe dies., Arbeitsrechtliche Dienstverhältnisse in der Kirche, in: epd-Dok. 13, 1978, S. 29 ff., hier S. 29 f., 34 f. Regelmäßig ordneten die Kirchen selbst keine normative Wirkung ihrer Arbeitsrechtsregelungen an, vgl. nur Richardi, Arbeitsrecht, S. 255. Richardi selbst versucht eine normative Wirkung zivilrechtlich herzuleiten, den Kirchen- und Tariföffnungsklauseln kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu, ebd., S. 254 f. 338  Wie gezeigt erfordert Art. 137 Abs. 3 WRV dies nicht. 339  Ebenso BAG v. 16. 3. 2004, 9 AZR 93/03, Rn. 105, das die auf dem Dritten Weg zustande gekommenen Regelungen als solche nach § 7 Abs. 4 ArbZG ansieht, diesen aber keine normative Wirkung zuerkennt; ebenso Däubler/Däubler, TVG, Einl. Rn. 899d; Hammer, ZTR 2002, S. 302, 311; Schliemann, in: FS Schaub, S. 675, 696 f. (zu § 7 Abs. 4 ArbZG). Eder, ZTR 1997, S. 482, 487 sieht keine Übertragung einer „Befugnis zur Setzung tarifersetzender Normen“ durch einfachgesetzliche Regelungen, leitet diese vielmehr (unzutreffend) aus Art. 137 Abs. 3 WRV ab. Gegen einen Zusammenhang dieser Fragen auch Joussen, RdA 2010, S. 182, 187. 340  Wie im Bereich des BetrVG, siehe dazu näher E. II. 5. b) bb) (2) und (3c). Eine privatrechtliche Legitimation einer Normwirkung ließe sich allenfalls für Arbeitnehmer vertreten, die Mitglieder einer Arbeitnehmer­vereinigung sind, die zugleich an der Vereinbarung von Arbeitsvertragsrichtlinien in den jeweiligen Kommissionen beteiligt sind, vgl. zuletzt Willemsen/Mehrens, in: FS Bepler, S. 619, 620. Zur Problematik der Außenseiter-Wirkung durch eine Umsetzung abweichender tarifvertraglicher Regelungen durch Betriebsvereinbarung siehe Buschmann, in: FS Richardi, S. 93, 104. Selbst wenn man dies zulässt, gilt gleichwohl: Eine normative Bindung der Außenseiter folgt nicht aus dem Tarifvertrag selbst (§ 3 Abs. 1 TVG), sondern nur über die Regelung in der Betriebsvereinbarung.

282

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Die Kirchenklauseln setzen damit weder eine normative Geltung der einschlägigen kirchlichen Regelungen voraus, noch ordnen sie eine solche an. Ihr Regelungsgehalt beschränkt sich darauf, Abweichungen von sonst zwingend geltendem Arbeitnehmerschutzrecht zu ermöglichen.341 (2) Untauglichkeit einer Analogie mit den Tariföffnungsklauseln Für die hier interessierende Frage einer Ableitung normativer Geltung kollektiven kirchlichen Arbeitsrechts („Gesamtanalogie“) müsste den Klauseln zudem selbst die Anordnung einer normativen Geltung desjenigen Kirchenrechts entnommen werden können, das die jeweilige Öffnungsklausel ausfüllt. Es reicht dagegen nicht aus, wenn diese Klauseln lediglich von einer normativen Geltung derartiger Regelungen ausgehen würden. Denn dann würde diese nicht durch die konkreten Klauseln zugesprochen, sondern eine anderweitige Anordnung vorausgesetzt. Da wenige tarifpositive Arbeitsgesetze auch Kirchenklauseln vorsehen und die Regelungsfunktion der Kirchenklauseln denen von Tarifklauseln entspricht, ist es naheliegend, hinsichtlich der Frage der Geltungsanordnung einen Vergleich zu den Tariföffnungsklauseln zu ziehen. Eine normative Wirkung sprechen die Tariföffnungsklauseln den einschlägigen, die Öffnungsklausel ausfüllenden Regelungen aber nicht zu. Eine normative Wirkung der tarifvertraglichen Regelungen folgt vielmehr aus § 4 Abs. 1 TVG, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen. Genauer betrachtet ist allerdings die normative Geltung eines Tarifvertrags nicht einmal Voraussetzung für eine Abweichung vom tarifdispositiven Recht durch Tarifvertrag: Tarifdispositivität und Normativität der Regelung bedingen sich nicht.342 Auch ein lediglich nach § 4 Abs. 3 TVG nachwirkender Tarifvertrag ermöglicht eine Abweichung vom Gesetzesrecht.343 Weder vorausgesetzt noch angeordnet wird schließlich eine solche normative Wirkung bei Vorliegen einer Erstreckungsklausel für den in Bezug genommenen Tarifvertrag. Denn die Abweichung erfolgt dann aufgrund der individualvertraglichen Vereinbarung der Anwendung einer zwischen den Parteien nicht normativ geltenden tarifvertraglichen Regelung. In der Praxis ist dies aufgrund des (zudem abnehmenden) Organisationsgrades von Arbeitgebern und Arbeitnehmern der ganz überwiegende Fall: Die Tarifverträge haben für die meisten Arbeitsverhältnisse keine Tarifgeltung, sondern kommen aufgrund einer Einbeziehungsabrede zur Anwendung.344

341 

Ebenso Willemsen/Mehrens, in: FS Bepler, S. 619, 621. Arbeitsrecht, S. 136 Rn. 17; insoweit zutreffend Dütz, EzA § 13 BUrlG Nr. 13 unter II.3. 343  So z. B. Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 849 f. m. w. N. 344  Richardi, Arbeitsrecht, S. 132 Rn. 9. 342  Richardi,

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

283

Die Tariföffnungsklauseln sind damit kein tauglicher Anknüpfungspunkt einer Analogie oder Gesamtanalogie. Denn durch die analoge Anwendung einer Norm kann in diese keine zusätzliche neue Rechtsfolge hineingelesen werden. Dies gilt entsprechend, wenn man in die Tariföffnungsklauseln durch eine erweiternde Auslegung ungeschriebene Kirchenklauseln hineinlesen will. cc)  Ungeschriebene Kirchenklauseln? Umstritten ist, ob bei fehlenden Kirchenklauseln die jeweiligen Tariföffnungsklauseln erweiternd dahingehend auszulegen sind, dass sie auch eine Abweichung durch „Regelungen“ von Kirchen und öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften zulassen.345 Ein solches „Hineinlesen“ von Kirchenklauseln in Gesetze, die lediglich eine Tariföffnungsklausel vorsehen, setzt voraus, dass der einfache Gesetzgeber zwar eine Abweichung auch durch kirchliche Regelungen zulassen wollte, dieser Regelungswille aber im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat, oder er diesen Aspekt nicht bedachte und ggf. daher eine nachträgliche Regelungslücke vorliegt. (1) Fehlender Anknüpfungspunkt Diese Voraussetzungen liegen nicht vor; insbesondere lässt sich ein solcher Wille nicht aus den wenigen Gesetzen mit Kirchenklauseln entnehmen und auf andere Gesetze übertragen. Nach dem Außerkrafttreten des BeschFG (und damit des § 6 Abs. 3 BeschFG) zum 31. 12. 2000346 verbleiben gegenwärtig nur noch die Regelungen des § 21a Abs. 3 JArbSchG, des § 7 Abs. 4 ArbZG und der §§ 1 Abs. 1b S. 8, 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG. Nach der Systematik des geschriebenen geltenden Rechts stellen damit Kirchenklauseln eine Ausnahme dar; in der Regel haben tarifpositive Gesetze eine solche Klausel nicht. Gegen die prinzipielle Möglichkeit einer Analogiebildung spricht dies allerdings nicht. Denn der Auslegungsgrundsatz, wonach Ausnahmen „eng“ zu interpretieren und damit letztlich nicht analogiefähig sind,347 überzeugt als 345  Eine Abweichung bei bloßen Tariföffnungsklauseln auch durch kirchliche Regelungen postulieren z. B. Müller-Volbehr, NZA 2002, S. 301, 304; Richardi, Arbeitsrecht, S. 133 f.; ders., HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, 927, 947 Fn. 53; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 125 ff.; ders., RdA 1997, S. 163, 168 ff.; ablehnend z. B. Däubler/Däubler, TVG, Einl. Rn. 899d; Däubler/Zwanziger, TVG, § 4 Rn. 1038 f.; H. Dietz, RdA 1979, S. 79, 85; Kempen/Zachert-Schubert, TVG, Grundlagen Rn. 252; Staudacher, ZTR 1997, S. 488, 490. 346  Aufgehoben m. W. v. 1. 1. 2001 durch Gesetz v. 21. 12. 2000 (BGBl. I S. 1966). 347  Den Grundsatz der „singularia non sunt extendenda“ lehnt die h. L. ab, vgl. zum Ganzen (unter Einbeziehung der Rechtsprechung des EuGH) Riesenhuber, Auslegung,

284

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

Pauschalsatz nicht; in den Grenzen ihres Gesetzeszwecks ist auch bei Ausnahmevorschriften eine erweiternde Auslegung oder Analogie statthaft.348 Allerdings verstärkt dieser Ausnahmecharakter den Eindruck, dass von einer unbewussten Regelungslücke nicht die Rede sein kann; insoweit ist kein Grund ersichtlich, den Ausnahmefall einer Kirchenklausel entgegen dem jeweiligen Wortlaut sonstiger Bestimmungen gerade zur Regel zu machen.349 Ein gesetzesübergreifender einheitlicher Regelungsplan des Gesetzgebers, an den ein Analogieschluss anknüpfen könnte, ist zudem nicht erkennbar. Denn dieser lässt Abweichungen vom Gesetzesrecht mal nur durch Tarifvertrag, mal durch Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung (z. B. § 1 Abs. 4 KSchG), mal durch Tarifvertrag und ggf. Betriebsvereinbarung und innerkirchliche Regelungen (z. B. § 7 Abs. 3 bzw. 4 ArbZG) zu. Man mag hierin ein differenzierendes Konzept des Gesetzgebers sehen,350 das einer Analogiebildung entgegensteht. Doch auch wenn es sich um eine Konzeptionslosigkeit des Gesetzgebers handeln sollte,351 fehlt der Regelungswille, im Falle von fehlenden Kirchenklauseln eine Abweichung durch kirchliche Regelungen gleichwohl zuzulassen. (2) Keine planwidrige Unvollständigkeit Eine Analogiebildung scheitert zudem daran, dass die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Gemeinhin erfordert diese eine „planwidrige Unvollständigkeit“ des jeweiligen Gesetzes;352 an dieser fehlt es aber. Trotz der in der Wissenschaft geführten Diskussion um eine normative Wirkung kirchlichen Arbeitsrechts und der dies ablehnenden ständigen Rechtsprechung des BAG im Allgemeinen und der Diskussion um eine Erstreckung der Tariföffnungsklauseln auf kirchliche Regelungen im Besonderen hat der Gesetzgeber keine weiteren Kirchenklauseln geschaffen. Trotz mittlerweile etlicher Änderungen bei einschlägigen Gesetzen, z. B. in § 4 EFZG, § 13 BUrlG und § 17 BetrAVG,353 hat S. 315, 345 ff. Zum Zusammenhang mit der Frage der Analogiefähigkeit siehe D. Schneider, JA 2008, S. 174 ff. 348  Statt aller Palandt/Sprau, BGB, Einl. Rn. 53 m. w. N. 349  Vgl. insoweit Neuner, Die Rechtsfortbildung, S. 373, 389. 350  Däubler/Däubler, TVG, Einl. Rn. 899d; vgl. auch Däubler/Zwanziger, TVG, § 4 Rn. 1038. 351  Wohl zu Recht weist Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1379 auf politische Motive bei Erlass oder Nichterlass von Kirchenklauseln hin. 352  Vgl. z. B. Rüthers, Rechtstheorie, S. 462 ff. 353  Zum Beispiel Änderungen von § 4 Abs. 1 EFZG mit G. v. 19. 12. 1998, I 3843 m. W. v. 1. 1. 1999, von § 4 Abs. 4 mit G. v. 25. 9. 1996, I 1476 m. W. v. 1. 10. 1996; § 13 BUrlG mit G. v. 7. 5. 2002, I 2002, 1529 m. W. v. 1. 1. 2002; § 17 BetrAVG mit G. v. 26. 11. 2001, I, 3138; vgl. auch die letzte Neufassung des § 622 BGB mit Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl I 2001, 3138.

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

285

er – von § 1 AÜG abgesehen – keine weiteren Kirchenklauseln eingefügt und es bei der wörtlichen Beschränkung der Tariföffnungsklauseln belassen. Von einer nachträglichen Gesetzeslücke, die aufgrund tatsächlicher Entwicklungen – hier die Entwicklung der Regelungsverfahren des Dritten Weges – nach Gesetzeserlass entstanden wäre, kann deswegen nicht gesprochen werden. Wie sich aus den geschriebenen Kirchenklauseln ergibt, hat der Gesetzgeber diese Entwicklung zur Kenntnis genommen, sie aber nicht berücksichtigt. Angesichts der geführten wissenschaftlichen Diskussion und der Rechtsprechung des BAG kann dies nur als Ausdruck eines gesetzgeberischen Willens verstanden werden, Tarifverträge und auf dem Dritten Weg zustande gekommene Regelungen insoweit nicht gleich zu behandeln. Schließlich wurde die noch in § 6 Abs. 3 Beschäftigungsförderungsgesetz354 vorgesehene Möglichkeit für Kirchen und (andere) öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften, bei Teilzeitarbeitsverhältnissen durch Regelungen vom Gesetz abzuweichen, im Teilzeit- und Befristungsgesetz nicht wieder aufgenommen, obwohl die EKD im Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagen hatte, in § 22 TzBfG einen entsprechenden Absatz einzufügen. Dieser sollte es Kirchen und öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften ermöglichen, in ihren arbeitsrechtlichen Regelungen eigene Bestimmungen i. S. d. § 8 Abs. 4 Satz 3 und 4, § 12 Abs. 3, § 13 Abs. 4, § 14 Abs. 2 Satz 3 und 4 und § 15 Abs. 3 TzBfG zu treffen. Dagegen ist eine Abweichung durch Tarifvertrag bzw. dessen Inbezugnahme im Rahmen seines Geltungsbereichs in den Fällen des § 12 Abs. 3, 13 Abs. 4 TzBfG möglich. Der Wille des Gesetzgebers richtet sich hier demnach gegen eine Gleichstellung von Tarifverträgen und kirchlichen Regelungen schon im Hinblick auf die Dispositivität des Gesetzes.355 Eine Gleichstellung von innerkirchlichen Regelungen mit Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen hat das BAG zutreffend auch im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 2 und 3 BGB356 und des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB357 verneint.

354  Vom 26. 4. 1985, BGBl. I S. 710. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs sollte damit „den besonderen kirchlichen Systemen zur Regelung des Arbeitsrechts Rechnung“ getragen werden, vgl. BR-Drucks. 393/84, S. 27. 355  BAG v. 25. 3. 2009, 7 AZR 710/07 Rn. 19 mit weiteren Ausführungen zum Gesetzgebungsverfahren; von Hoyningen-Huene, RdA 2002, S. 65, 69; vgl. auch Bepler, KuR 2004, 139 – 152; Däubler/Zwanziger, TVG, § 4 Rn. 1038. 356  BAG, NZA 2002, S. 1402, 1404 (unter III 2 b aa: „Das säkulare Recht ordnet für kirchliche Arbeits­rechts­rege­lungen keine unmittelbare und zwingende Geltung, d. h. normative Wirkung an.“). 357  BAG v. 17. 11. 2005, 6 AZR 160/05, Rn. 16 – 18 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien.

286

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

(3) Kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 137 Abs. 3 WRV Soweit demnach einzelne Gesetze zwar eine Tariföffnungs-, aber keine Kirchenklausel vorsehen, ließe sich eine Abweichungsmöglichkeit für kirchliche Regelungen noch im Wege einer verfassungskonformen Auslegung bzw. Rechtsfortbildung der jeweiligen Normen konstruieren.358 Dies setzt eine Rechtsverletzung der betroffenen Religionsgemeinschaft voraus; Folge davon müsste das Erfordernis einer Öffnungsklausel sein. Für die hier interessierende Frage müsste darüber hinaus eine normative Geltung des einschlägigen religionsgemeinschaftlichen Rechts verfassungsrechtlich notwendig sein. (a) Art. 3 Abs. 1 GG Die wörtliche Auslegung der jeweiligen Norm müsste eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung darstellen359 bzw. das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht verletzen. Bejahte man dies, stellte sich in der Folge die Frage nach der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung. Diese Frage wäre für jede betreffende Norm gesondert zu beantworten und dabei jeweils auf den vom Gesetzgeber verfolgten Gesetzeszweck abzustellen.360 Bei unterstellter Verfassungswidrigkeit scheiterte eine verfassungskonforme Auslegung dann nur, wenn ihr der eindeutige Wortlaut und der auch in den Gesetzesmaterialien klar erkennbare Wille des Gesetzgebers entgegenstünde.361 Das BAG hat für § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG abgelehnt. Der den Tarifparteien dadurch auch zuungunsten der betroffenen Arbeitnehmer eingeräumte Gestaltungsspielraum sei dadurch gerechtfertigt, weil eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten der Arbeitnehmer nur einvernehmlich erfolgen kann. Der Gesetzgeber konnte daher davon ausgehen, dass gegen den Willen der Arbeitnehmerseite von der Tariföffnungsklausel kein Gebrauch gemacht wird und es bei der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 358  Das BAG spricht insoweit von einer wortsinnübersteigenden Auslegung bzw. einer entsprechenden Anwen­dung der Norm auf im Dritten Weg zustande gekommene Regelungen, BAG v. 25. 3. 2009, 7 AZR 710/07, Rn. 22. 359  Für alle Gesetze mit Tariföffnungs- und ohne Kirchenklauseln generell bejahend Müller-Volbehr, NZA 2002, S. 301, 304 m. w. N.; P. von Tiling, RdA 1979, S. 79, 85; Richardi, Arbeitsrecht, S. 133 jeweils m. w. N. 360  Gegen pauschalierende Ausführungen (und für § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG verneinend) zu Recht BAG v. 25. 3. 2009, 7 AZR 710/07, Rn. 44; LAG Köln vom 21. 6. 2007, 10 Sa 225/07; Baumann-Czichon, AuK 2008, S. 10, 12; ebenso (und bejahend) Richert/Stomps, NZA 2012, S. 707, 713 und Joussen, RdA 2010, S. 182, 186 f. 361 Canaris, in: FS Bydlinski, S. 47, 92 m. w. N.; aus der Rspr. z. B. BVerfG v. 14. 12. 1999 – 1 BvR 1327/98, BB 2000, S. 12, 14; BAG, BB 2006, S. 1971, 1974; ferner Sperber, EWS 2009, S. 358, 362.

III.  Kirchenklauseln in Arbeitsgesetzen

287

TzBfG bleibt, wenn nicht eine anderweitige Kompensation für die Arbeitnehmer erfolgt. Dagegen erfolge im religionsgemeinschaftlichen Kommissionsverfahren im Falle der Nichteinigung eine Zwangsschlichtung, so dass eine Regelung gegen den Willen der Arbeitnehmer und ohne Zugeständnisse an anderer Stelle möglich sei.362 Unabhängig davon halte sich die auf Tarifverträge beschränkte Abweichungsmöglichkeit in § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG im Rahmen des dem Gesetzgeber zustehenden Ermessensspielraums; er sei hier nur an das Willkürgebot gebunden.363 Gegen eine pauschale Gleichstellung von kirchlichen mit tarifrechtlichen Regelungen spricht zudem, dass das staatliche Recht – sei es aus Art. 9 Abs. 3 GG oder aus dem TVG abgeleitet – konkrete Vorgaben über die Art und Weise des Zustandekommens von Tarifregelungen trifft und Anforderungen an die Eigenschaft einer Tarifpartei stellt. Wenn der staatliche Gesetzgeber einzelne Gesetzesbestimmungen tarifpositiv ausgestaltet, ist für ihn abschätzbar, wie Ersatzregelungen zustande kommen: nämlich im Rahmen des von ihm ebenfalls normierten Tarifrechts.364 Das ist im Falle von Kirchenklauseln gerade nicht der Fall. Für die hier interessierende Frage einer normativen Geltung kirchlicher Regelungen ist aber unabhängig davon entscheidend: Selbst wenn ein unterstellter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen sollte, könnte dies allenfalls zu einer Erstreckung einer Abweichungsmöglichkeit über tarifvertragliche Regelungen hinaus auch auf kirchliche Regelungen führen. Eine Geltungsanordnung für das kirchliche Recht, das eine solche Klausel ausfüllen würde, wäre damit nicht ver-

362  BAG v. 25. 3. 2009, 7 AZR 710/07, Rn. 45 – 47. Das Argument greift dann nicht, wenn das entsprechende Regelungsverfahren eine solche Zwangsschlichtung nicht kennt. Zugleich war die Annahme des BAG, eine solche Zwangsschlichtung erfolge durch einen neutralen Vorsitzenden, nach hier vertretener Ansicht jedenfalls dann falsch, wenn diese Stellung im katholischen Bereich dem jeweiligen Diözesanbischof einge­räumt wurde, insoweit ebenso Willemsen/Mehrens, in: FS Bepler, S. 619, 631. Nach Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1379 soll diese Begründung „in einer Spannung“ zu einer Entscheidung des 6. Senats stehen. Das BAG hatte aus § 310 Abs. 4 S. 2 BGB abgeleitet, dass der Maßstab der AGB-Kontrolle kirchlicher Arbeitsrechts­regelungen dem für Tarifregelungen entspricht. Allerdings setzt das BAG dort voraus, dass die Entscheidung von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern gebildeten Kommission getroffen wird und kein Letztentscheidungsrecht von Bischof oder Synode besteht. Letztere rechnet das BAG der Arbeitgeberseite zu, BAG v. 22. 7. 2010, 6 AZR 847/07 Rn. 18 und 32. 363 BAG v. 25.  3. 2009, 7 AZR 710/07, Rn. 49; zustimmend Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1379. 364  Mit F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 522 ff. kann man dies als Ausdruck einer staatlichen Schutzpflicht­erfüllung verstehen. Wenn der Staat private Rechtsetzung mit einem Geltungsbefehl ver­sieht, muss er allen betroffenen Grundrechtsträgern gerecht werden. Ob damit ein hinreichendes Schutz­niveau der Arbeit­neh­mer gewährleistet wird, ist im Einzelnen zweifelhaft, vgl. nur Schlachter/Klauk, AuR 2010, S. 354, 357 ff.

288

E.  Normative Wirkung durch Vermittlung staatlichen Rechts

bunden, ebenso wenig wie die Tariföffnungsklauseln selbst eine solche anordnen.365 (b) Art. 137 Abs. 3 WRV Für die Frage, ob das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht eine Abweichungsmöglichkeit vom staatlichen Recht durch kirchliche Regelungen erfordert, ist zu beachten: Prüfungsgegenstand ist nicht die Tariföffnungsklausel (insoweit kann eine Beeinträchtigung allein unter Gleichbehandlungsgründen vorliegen), sondern die jeweilige arbeitsrechtliche Bestimmung. Im Rahmen des Befristungsrechts ist daher § 14 Abs. 2 Satz 1, § 22 Abs. 1 TzBfG zu prüfen, da diese einseitig zwingende Regelung kirchliche Arbeitgeber daran hindert, Befristungen über das von § 14 Abs. 2 TzBfG zugelassene Maß hinaus privatautonom zu vereinbaren.366 Es gilt nichts anderes wie für sonstige beschränkende Gesetze: Soweit man das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht für betroffen hält, wäre § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG ggf. verfassungskonform auszulegen, und soweit dies verfassungsrechtlich geboten wäre, müssten religionsgemeinschaftliche Arbeitgeber ganz oder teilweise vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden. Unabhängig davon kann sich daraus kein Anknüpfungspunkt für eine mögliche Geltungsanordnung kirchlichen Rechts ergeben. Art. 137 Abs. 3 WRV selbst fordert schließlich nicht die Schaffung eines staatlichen Anerkennungsbefehls. 4.  Fazit Ein gesetzgeberischer Wille, der das Hineinlesen ungeschriebener Kirchenklauseln in Gesetze mit Tariföffnungsklauseln legitimiert, ist nicht vorhanden. Ebenso wenig lassen sich die Kirchenklauseln als Anerkennungsnormen kirchlichen Rechts verstehen.367 Auch die Annahme einer normativen Geltung der kirchlichen Regelungen ist zur Füllung einer Öffnungsklausel nicht erforderlich. Ein gesetzgeberischer Wille, aufgrund dessen im Wege einer Gesamtanalogie ein Anerkennungsbefehl zugunsten kirchlicher Regelungen abgeleitet werden könnte, ist nicht erkennbar; eine (Gesamt-)Ana­logie lässt sich folglich nicht konstruieren.

365 

Siehe dazu E. III. 3. c) bb) (2). wird für § 14 Abs. 2 TzBfG von BAG v. 25. 3. 2009, 7 AZR 710/07 Rn. 22 ff. überzeugend abgelehnt; ebenso Reichold, NZA 2009, S. 1377, 1379. 367  Ebenso Willemsen/Mehrens, in: FS Bepler, S. 619, 621. 366  Das

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts Wenn man – zu Unrecht – eine unmittelbare Geltung kirchenrechtlichen Arbeitsrechts im staatlichen Rechtskreis für möglich hält, stellt sich die Frage, welche Arbeitgeber und Arbeitnehmer an dieses Recht gebunden sind. Zwar kann das kirchliche Arbeitsrecht nur auf Anstellungsverhältnisse mit Arbeitgebern Anwendung finden, die einer Religionsgemeinschaft nach Art. 137 Abs. 3 WRV zuzuordnen sind. Damit ist aber noch nicht geklärt, welche Arbeitgeber und Arbeitnehmer einer unmittelbaren Geltung des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts unterfallen. Hierfür ist entscheidend, wieweit überhaupt die kirchenrechtliche Bindung der jeweiligen Regelung reicht. Dieser Zusammenhang ist offensichtlich, wenn man dem Kirchenrecht selbst eine normative Geltung zuschriebe; dies gilt aber auch für den Fall, dass man diese Geltung über eine staatliche Anerkennungsnorm konstruiert, sei es nun Art. 137 Abs. 3 WRV oder – mit entsprechend begrenzter Wirkung – § 118 Abs. 2 BetrVG bzw. § 112 BPersVG. Denn eine staatliche Anerkennungsnorm könnte allein die normative Geltung des Kirchenrechts im staatlichen Rechtskreis anordnen. Sie könnte aber nicht den Geltungsbereich des Kirchengesetzes erweitern. Die kirchenrechtliche Reichweite eines Kirchengesetzes wiederum hängt von dem Recht der Religionsgemeinschaft und von der Rechtsstellung des jeweiligen Anstellungsträgers ab. Bei Letzteren handelt es sich um eine Vielzahl von verschiedenen, auch rechtlich unterschiedlich verfassten Arbeitgebern.1

I.  Rechtsstatus der Einrichtungsträger Hinsichtlich des Rechtsstatus der Einrichtungsträger ist zwischen kirchlichem und staatlichem Recht zu unterscheiden. Diese können auch im kirchlichen Rechtskreis rechtsfähig, mithin Träger von (kirchenrechtlichen) Rechten und Pflichten sein.2 Ihre Rechtsstellung nach staatlichem Recht beurteilt sich unabhängig davon allein nach diesem.3 1 

Vgl. hierzu schon A. III. das kanonische Recht cc. 11, 25 CIC; zum Begriff der juristischen Person vgl. Munsonius, Die juristische Person, S. 17 (ev.); kurz de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 142 ff. (Muckel) und S. 257 (de Wall). 3  De Wall, Rahmenbedingungen, S. 167, 179; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 143 Fn. 396; ders., HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 827 ff.; Hense, Katholische Stiftungen, 2 Für

290

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

1.  Im katholischen Bereich a)  Nach kanonischem Recht Der CIC regelt das Recht der juristischen Person in cc. 113 – 123, das der kanonischen Vereine speziell in cc. 298 – 329 CIC. Gemeinsam ist den juristischen Personen des kanonischen Rechts ihre Ausrichtung auf die Sendung der Kirche. Während verfassungsmäßige Untergliederungen der Kirche eo ipso rechtsfähig sind, da ihre Ausrichtung auf die Sendung der Kirche außer Frage steht, werden öffentliche juristische Personen von der zuständigen kirchlichen Autorität errichtet (c. 313 CIC). Nach der Legaldefinition des c. 116 § 1 CIC sind öffentliche juristische Personen „Gesamtheiten von Personen oder Sachen, die von der zuständigen kirchlichen Autorität errichtet werden, damit sie innerhalb der für sie festgesetzten Grenzen nach Maßgabe der Rechtsvorschriften im Namen der Kirche die ihnen im Hinblick auf das öffentliche Wohl übertragenen eigenen Aufgaben erfüllen; die übrigen juristischen Personen sind private“. Mit Errichtung wird den öffentlichen Vereinigungen die Befugnis eingeräumt, im Namen der Kirche zu handeln (cc. 301 § 3, 116 § 1 CIC, 313 CIC). Als öffentliche juristische Person handelt eine solche Vereinigung – unbeschadet der eigenen Autonomie – wenigstens teilweise „kraft kirchenhoheitlicher Autorität“, da sie Aufgaben der kirchlichen Hierarchie oder des kirchlichen Amtes erfüllt, ohne dadurch aber Teil der hierarchischen Struktur der Kirche zu werden.4 Dagegen erwerben private juristische Personen die kirchliche Rechtsfähigkeit bei Nachweis, dass ihre Zielsetzung der Sendung der Kirche entspricht, (erst) durch die Anerkennung der zuständigen Autorität (c. 322 CIC). Sie handeln aber in eigenem Namen. aa)  Kirchliche Vereinigungen Nach c. 215 CIC ist es den Gläubigen „unbenommen, Vereinigungen für Zwecke der Caritas oder der Frömmigkeit oder zur Förderung der christlichen Berufung in der Welt frei zu gründen und zu leiten und Versammlungen abzuhalten, um diese Zwecke gemeinsam zu verfolgen“. Sie können damit als Zusammenschluss kirchliche Ziele verfolgen und so an der Sendung der Kirche teilhaben. Der CIC unterscheidet dabei verschiedene Vereinigungsformen (freier Zusammenschluss, c. 215, kanonische Vereine, cc. 298 ff., Institute des geweihten Lebens, cc. 573 ff. und Gesellschaften des apostolischen Lebens, cc. 731 ff. CIC),

S. 1, 31; Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 841, 847 (jeweils bezüglich der Erlangung des Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts). 4 Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 86 C II; Hense, Katholische Stiftungen, S. 1, 37; Menges, KuR 2010, S. 56, 61 jeweils m. w. N.

I.  Rechtsstatus der Einrichtungsträger

291

bezüglich der kanonischen Vereine weiter zwischen privaten (mit oder ohne Rechtsfähigkeit) und öffentlichen Vereinen.5 Darüber hinaus können sich die Gläubigen aufgrund der Vereinigungsfreiheit gemäß c. 215 CIC zur Förderung der dort genannten Ziele auch jenseits dieser kanonischen Rechtsformen zusammenschließen und ihre innere Ordnung frei wählen; an das kanonische Vereinsrecht sind sie dann nicht gebunden (sog. freier Zusammenschluss).6 Kirchlich ist diese Vereinigung dann, wenn sie sich einem der in c. 215 CIC genannten Ziele widmet und mit der kirchlichen Autorität in irgendeiner Form rechtlich verbunden ist.7 Katholisch darf sich ein freier Zusammenschluss oder ein kanonischer Verein aber nicht ohne entsprechende Genehmigung der zuständigen kirchlichen Autorität nennen (vgl. cc. 216 HS 2, 300 CIC).8 Im Unterschied zu öffentlichen juristischen Personen werden private Vereine aufgrund privaten Willensentschlusses der Gläubigen gebildet und haben keine kirchliche Rechtsfähigkeit (c. 310 CIC); sie können sich aber nach Zustimmung durch die zuständige kirchliche Autorität katholisch nennen (c. 300 CIC). Private Rechtspersönlichkeit erwerben sie durch förmliches Dekret der zuständigen kirchlichen Autorität (cc. 322 § 1, 116 § 2 HS 2 CIC). Mit Anerkennung als kanonischer Verein (vgl. c 299 § 3 CIC) wird dessen Zugehörigkeit zur Kirche und seine Teilhabe an ihrem Wirken nach außen erkennbar; er ist „Äußerung kirchlichen Lebens und insoweit Kirche“.9 Die genannten Vereinsformen unterscheiden sich – auch – nach dem Umfang ihrer Autonomie gegenüber der kirchlichen Autorität (cc. 215 i. V. m. 298 – 329 CIC). Am geringsten ist diese bei dem öffentlich-kanonischen Verein; sie nimmt dann zu von dem privat-kanonischen Verein mit Rechtsfähigkeit über den ohne Rechtsfähigkeit und ist bei einem freien Zusammenschluss mit kirchlicher Zielsetzung am größten.10 5  Zu den kirchlichen Vereinigungen vgl. z. B. Aymans-Mörsdorf, KanR II, §§ 82 – 84. Unberücksichtigt bleiben hier die kanonischen Stiftungen des privaten und öffentlichen Rechts, vgl. dazu z. B. Hense, Katholische Stiftungen, S. 1 ff.; K. Meyer, Stiftungslandschaft, S. 59, 70 ff. Zur kirchlichen Stiftungsaufsicht bei evangelischen und katholischen Stiftungen siehe Schulte/Meyer, Kirchliche Stiftungen, S. 183, 191 ff. 6  Dazu näher Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 85. 7 Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 82  – 84; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 143 f. m. w. N.; Pree, Gutachten, S. 102, 105; Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 44. 8 Zu dieser besonderen Qualifizierung, die keine Änderung des Rechtscharakters der Vereinigung nach sich zieht, Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 88 III c 2, § 86 IV; zu Vereinigungen, die diese Bezeichnung bereits vor Inkrafttreten des CIC/1983 als sog. wohlerworbenes Recht führten, Pree, Gutachten, S. 105. 9  Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 86 A III a, B. 10  Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 85 E, F, § 87. Zur Aufsicht über einen freien Zusammenschluss nach c. 215 CIC und einen nichtrechtsfähigen privaten kanonischen Verein,

292

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

Beim Deutschen Caritasverband e. V. handelt es sich aufgrund seiner Entstehungsgeschichte und der fehlenden Verleihung der Rechtspersönlichkeit (die er auch nicht beantragt hat) kirchenrechtlich um einen privaten Verein nach kanonischem Recht.11 Entsprechendes stellt § 2 Abs. 2 der Satzung des DCV e. V. fest. In aller Regel handelt es sich auch bei den Diözesancaritasverbänden um private Vereine kanonischen Rechts.12 Für ihren kirchenrechtlichen Status gilt daher das oben Ausgeführte. bb)  Ordensgemeinschaften Das katholische Kirchenrecht fasst unter dem Begriff der „Institute des geweihten Lebens“ (cc. 573 ff. CIC) die Ordens- (cc. 607 – 709 CIC) und die Säkularinstitute (cc. 710 – 730 CIC) zusammen. Beiden gemeinsam ist die Verpflichtung ihrer Mitglieder auf die Befolgung der evangelischen Räte, der Armut, Keuschheit und des Gehorsams (cc. 573, 598 CIC). Während die Mitglieder der Säkularinstitute nicht in Gemeinschaft, sondern „in der Welt“ leben (c. 710 CIC), handelt es sich bei Ordensgemeinschaften um „von der zuständigen kirchlichen Autorität kanonisch errichtete Vereinigungen von Männern oder Frauen, die sich im Dienst der Nachfolge Christi und der Kirche freiwillig in einer auf Dauer angelegten Lebensweise gemäß den jeweiligen Bestimmungen ihrer Gemeinschaft verbunden“ haben.13 Sie sind mit ihrer Errichtung automatisch eine öffentliche juristische Person, c. 116 § 1 CIC.14 b)  Nach staatlichem Recht aa)  Kirchliche Vereinigungen Sowohl der DCV als auch die Diözesancaritasverbände sind in der staatlichen Rechtsform eines eingetragenen Vereins konstituiert.15 Der DCV e. V. ist der Zusammenschluss der Diözesancaritasverbände, der anerkannten zentralen Fachverbände, der anerkannten katholischen karitativen Vereinigungen, jeweils einschließlich ihrer Gliederungen und Mitglieder, sowie der überdiözesan tätidie beide nicht rechtsfähig sind und damit nicht selbst Träger von Rechten und Pflichten sein können, ebd., § 85 E und § 86 III. 11  Siehe dazu auch Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 40 – 42; HdbKathKR-Hierold, S. 1032, 1033. 12  Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 46 f. (der dies für die Diözesancaritasverbände für das Bistum [Dresden-]Meißen und das Erzbistum Köln problematisiert); HdbKathKR-Hierold, S. 1032, 1035 f. (zu Meißen ebd., Fn. 8, zu Köln ebd., S. 1036 mit Fn. 9). 13  Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 841, 842. 14  Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 841, 843 m. w. N. 15  HdbKathKR-Hierold, S. 1032, 1033 f.; der DCV wurde in das Vereinsregister des Amtsgerichts Freiburg am 31. 8. 1903 eingetragen.

I.  Rechtsstatus der Einrichtungsträger

293

gen karitativen Orden (§ 4 Abs. 1 der Satzung). Der Verband gliedert sich in Diözesancaritasverbände und innerhalb dieser in der Regel in Ortscaritasverbände und sonstige regionale Strukturen (S. 2). Die Mitglieder üben dabei ihre satzungsmäßigen Tätigkeiten selbstständig aus (Abs. 5).16 Die rechtsfähigen Einrichtungsträger selbst sind nicht Mitglied im DCV e. V., sondern in den jeweiligen Diözesancaritasverbänden, die selbst in aller Regel nicht Träger karitativer Einrichtungen sind. Die selbstständigen Einrichtungsträger sind nur soweit der Aufsicht des Diözesancaritasverbandes bzw. des Diözesanbischofs unterworfen, wie es ihre eigene privatrechtliche Satzung vorsieht.17 In der Regel wird der Vorsitzende durch den jeweiligen Bischof ernannt; Satzungsänderungen und eine Entscheidung über die Auflösung des Verbandes bedürfen – allein aufgrund satzungsmäßiger Bestimmung – zur Wirksamkeit der Genehmigung des Bischofs.18 Darüber hinaus gibt es keine Eingriffsrechte des Bischofs in die laufende Verbandsgeschäftsführung oder in konkrete Entscheidungen der Verbandsorgane.19 bb)  Ordensgemeinschaften Nach staatlichem Recht sind die Ordensgemeinschaften in der Regel als Körperschaften des öffentlichen Rechts oder als rechtsfähige Vereine organisiert; in Betracht kommen aber auch sonstige zivilrechtliche Organisationsformen.20 2.  Im evangelischen Bereich21 a)  Nach kirchlichem Recht Eine nur annähernd vergleichbare ausdifferenzierte Regelung dieser Materie findet sich im evangelischen Kirchenrecht nicht, auch wenn das evangelische 16  Satzung des Deutschen Caritasverbandes e. V. vom 16. Oktober 2003 in der Fassung vom 18. Oktober 2005 (https://www.caritas.de/glossare/satzung-des-deutschen-caritasver bandes-e [Seitenabruf 17. 9. 2016]). 17 Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 48 mit dem Hinweis, dass die Mustersatzungen des DCV e. V. und kirchliche Empfehlungen nicht immer von den Mitgliedern übernommen werden. 18  Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 46 ff.; vgl. auch HdbKathKR-Hierold, S. 1032, 1036 f. 19  Vgl. auch HdbKathKR-Hierold, S. 1032, 1036. 20  Siehe z. B. Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 841, 849 ff. 21 Auf im evangelischen Bereich bestehende Bruder- bzw. Schwesternschaften und Kommunitäten wird hier nicht eingegangen. Im Vergleich zum katholischen Bereich sind diese zahlenmäßig weniger bedeutend, allgemeine Regelungen über deren kirchenrechtliche Zuordnung fehlen, vgl. z. B. Listl, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 841, 844 f.

294

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

Kirchenrecht einen Begriff der (kirchlichen) juristischen Person (stillschweigend) voraussetzen mag.22 In den Rechtsordnungen der evangelischen Kirchen wird für Rechtsträger im Verfassungsaufbau der Kirchen (Gemeinden, Mittelstufenverbände, Landeskirchen, Zusammenschlüsse)23 entweder ausdrücklich zwischen der Rechtsfähigkeit nach kirchlichem und staatlichen Recht unterschieden oder eine kirchliche Rechtsfähigkeit jedenfalls der Sache nach geregelt.24 Als Rechtsträger im Verfassungsaufbau der Kirche werden sie durch das Kirchenrecht konstituiert.25 Für sonstige Organisationen, die am Auftrag der Kirche teilhaben, treffen die Rechtsordnungen der evangelischen Kirchen unterschiedliche Regelungen. Der Grad der Einbindung in die kirchliche Rechtsordnung reicht von einer Regelung nur von Einzelfragen über verschiedene Formen der Anerkennung bis hin zur Verleihung einer kirchlichen Rechtspersönlichkeit. Für Letztere ist vorausgesetzt, dass der Einrichtungsträger eine „kirchliche Aufgabe in Bindung an Bekenntnis und Ordnung der Kirche“ erfüllt; der Rechtsstatus kommt ihm bei Errichtung durch die Kirche von Anfang an, sonst auf Antrag durch Verleihung der Kirche zu.26 Umstritten ist dabei allerdings, ob darüber hinaus die Mitglieder oder Organwalter einer juristischen Person des kirchlichen Rechts Mitglieder der Kirche sein müssen.27 Als Folge ergibt sich je nach Regelung eine unterschiedliche Bindung an die Kirche. Während man den kirchlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen seit Langem eine doppelte Rechtspersönlichkeit zugesprochen hat, da zur Stellung einer kirchlichen juristischen Person eine solche des staatlichen öffentlichen Rechts hinzutritt, wurde dieser Gedanke mit Novellierung des Werkegesetzes der VELKD auch auf privatrechtlich verfasste Einrichtungen übertragen.28 Danach Soweit sie als Einrichtungsträger Mitglied eines Diakonischen Werkes sind, gilt für sie das Ausgeführte entsprechend. Den aktuellen Stand gibt wieder: Kirchenamt der EKD (Hrsg.), Verbindlich leben; zur rechtlichen Verbindung mit den Landeskirchen bzw. der EKD ebd., S. 23 f. 22  Munsonius, Die juristische Person, S. 59 m. w. N. Zu den Gründen ebd., S. 5 f., zum Zusammenhang zwischen Verständnis der juristischen Person mit dem kirchlichen Selbstverständnis ebd., S. 16, 27 ff., 39; zum Vereinsrecht Muckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 827, 830 f. Dass diese Rechtsfigur im evangelischen Kirchenrecht keine größere Bedeutung erlangt hat, konstatiert von Campenhausen, Zur Geltung, S. 120, 131 f. 23  Siehe de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 257, 300 ff., 330 ff., 347 ff.; Munsonius, Die juristische Person, S. 33. 24  Vgl. die Übersicht bei Munsonius, Die juristische Person, S. 36 – 38 und 39 – 41. 25  Munsonius, Die juristische Person, S. 41. 26  Siehe näher Munsonius, Die juristische Person, S. 43, 71 ff. 27  Dagegen Munsonius, ZevKR 59 (2014), S. 257, 274 ff.; dafür Germann, ZevKR 56 (2011), S. 352, 359; de Wall/Germann, Grundfragen, S. 5, 76. 28  Christoph, Werkegesetz, S. 67, 83 f.; Munsonius, Die juristische Person, S. 44.

I.  Rechtsstatus der Einrichtungsträger

295

kommt in dessen Geltungsbereich die Verleihung einer kirchlichen Rechtspersönlichkeit für Einrichtungen in Betracht, deren Arbeitsbereich das Gebiet einer Gliedkirche der VELKD überschreitet (§ 1). So bestimmt § 1 S. 3, dass mit einer auf Antrag (§ 1 S. 2, § 2 Abs. 1) erfolgten Anerkennung eines Werks als „Werk der Vereinigten Evangelisch Lutherischen Kirche Deutschlands“ unbeschadet der Rechtsstellung nach weltlichem Recht auch die kirchliche Rechtspersönlichkeit verliehen wird.29 b)  Nach staatlichem Recht Das DW.EKD und die meisten landeskirchlichen Diakonischen Werke sind als eingetragene Vereine organisiert.30 Vereinsmitglieder der landeskirchlichen Werke sind die rechtsfähigen Träger diakonischer Einrichtungen (sowohl privatrechtlich verfasste als auch öffentlich-rechtliche Körperschaften, soweit sie selbst Träger sind). Mitglieder des DW.EKD sind die EKD und die im Werk mitarbeitenden Freikirchen, die gliedkirchlichen und freikirchlichen Diakonischen Werke und Fachverbände.31 Die Einrichtungsträger selbst sind „mittelbare“ Mitglieder des DW.EKD, wobei „über den mittelbaren Anschluss“ die Landesverbände, die freikirchlichen Diakonischen Werke und die Fachverbände in eigener Verantwortung entscheiden (§ 4 S. 2 Satzung).

29 Kirchengesetz der Vereinigten Evangelisch-Lutherischen Kirche Deutschlands über die Stellung lutherischer kirchlicher Werke zur Vereinigten Kirche – Werkegesetz vom 31. Oktober 1997 (ABl. VELKD Bd. VII; S. 52). Zur VELKD vgl. z. B. de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 348 ff. 30  Eine öffentlich-rechtliche Struktur hat allein das DW der Pfälzischen Landeskirche (§ 9 Gesetz über die Diakonie in der Evangelischen Kirche der Pfalz (Protestantische Landeskirche) vom 1. Januar 1987 (ABl. 1987 S. 74 und 1988 S. 58) und § 20 Satzung über die Diakonie in der Evangelischen Kirche der Pfalz (Protestantische Landeskirche) vom 14. Oktober 1987 (ABl. 1988 S. 34), zuletzt geändert durch Beschluss vom 20. November 2009 (ABl. 2009 S. 218); vgl. ferner Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 60; P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 825. Die Diakonie für die evangelisch-reformierte Kirche ist ein rechtlich nicht selbstständiges Werk ihrer Kirche. Die diakonischen Träger können sich der evangelischen Kirche der Pfalz zuordnen lassen (§ 25 Abs. 1 der Satzung), sie haben Rechte und Pflichten nach §§ 23, 24 der Satzung, sind nach § 24 Nr. 4 z. B. verpflichtet, das Arbeits- und Mitarbeitervertretungsrecht nach den Grundsätzen kirchlichen Rechts zu gestalten und den kirchlichen Datenschutz zu gewährleisten. Nach § 26 Abs. 4 S. 1 der Satzung können Einrichtungen von den Rechten und Pflichten ausgeschlossen werden, wenn sie nach Satzung und Wirken den Aufgaben und Zielsetzungen des Diakonischen Werkes nicht mehr entsprechen. 31 Vgl. näher § 3 Satzung des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 13. 10. 2004 (ABl. EKD 2005 S. 239); P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 823 ff.

296

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

II.  Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger) 1.  Im katholischen Bereich a)  Private kirchliche Vereine aa)  Keine kirchenrechtliche Bindung Von der diözesanen Arbeitsrechtsregelung sind traditionell alle kirchlichen Anstellungsträger betroffen.32 So gilt die Grundordnung33 gemäß Art. 2 Abs. 1 für Arbeitsverhältnisse kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei Einrichtungen, deren Träger der verfassten Kirche zugehören (Art. 2 Abs. 1 Buchstabe a–c), sowie nach Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d und e für (sonstige) öffentliche juristische Personen des kanonischen Rechts. Die anderen kirchlichen Rechtsträger, einschließlich des Verbandes der Diözesen Deutschlands und des DCV, waren „gehalten“, die Grundordnung und damit letztlich die Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts rechtsverbindlich für ihren Bereich zu übernehmen (Art. 2 Abs. 2 GrO a. F.).34 Entsprechende Bestimmungen trafen auch § 1 der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung und § 1 der Rahmen-Bistums-/Regional-KODA-Ordnung.35 Unter Geltung von Art. 2 Abs. 2 GrO a. F. waren die dort genannten Einrichtungsträger also „gehalten“, die Grundordnung zu übernehmen. Jedenfalls vom (deutschen) Wortlaut her war damit keine unmittelbare Geltung der Grundordnung behauptet, sondern vielmehr ein Umsetzungs- oder Anerkennungsakt der betroffenen Einrichtungsträger angesprochen. Verbreitet wurde diese Regelung aber dahingehend verstanden, dass hier nicht lediglich ein Wunsch des kirchlichen Gesetzgebers zum Ausdruck kam, sondern eine Verpflichtung zur Über-

32  Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 40 mit Verweis auf Eder, Tarifpartnerin, 22 – 24; Heimerl/Pree, Handbuch, S. 848 – 850. 33  Vgl. Dütz, NJW 1994, S. 1369 – 1375. 34  Geregelt sind dort insbesondere das Leitbild der Dienstgemeinschaft (Art. 1), Loyalitätsobliegenheiten (Art. 4, 5), die Festlegung der Arbeitsrechtsregelung auf dem Dritten Weg (Art. 6, 7) und die Mitarbeitervertretung (Art. 8). 35  Vgl. Dütz, OK 49 (2008), S. 47, 50. Zurückhaltender dagegen die Regelung in § 3 BayRKO, vgl. dazu auch ebd., S. 47, 56. Die Grundordnung war von der DBK beraten und beschlossen worden und wurde von jedem einzelnen zuständigen teilkirchlichen Gesetzgeber als Kirchengesetz in Kraft gesetzt, ebenso wie KODA-Ordnung und Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO). Entsprechend handelt es sich bei der Arbeitsrechtlichen Kommission des DCV um ein Vereinsorgan, beruhend nicht auf kirchengesetzlicher, sondern statutarischer Grundlage, vgl. Pree, Gutachten, S. 11.

II.  Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger) 297

nahme statuiert wurde.36 Für die hier interessierende Frage heißt dies zugleich: Ohne eine solche Übernahme können die entsprechenden Kirchengesetze nicht zur Anwendung kommen; diese Übernahme ist damit konstitutiv. Allerdings ist selbst eine Verpflichtung der privaten kirchlichen Vereine, wie sie überwiegend in Art. 2 Abs. 2 a. F. GrO gesehen wurde, nach geltendem kanonischem Recht nicht möglich. Denn auch wenn es nach c. 391 § 1 CIC „Sache des Diözesanbischofs [ist], die ihm anvertraute Teilkirche nach Maßgabe des Rechts mit gesetzgebender, ausführender und richterlicher Gewalt zu leiten“, ihm also auch insbesondere die gesetzgebende Gewalt als eine Funktion der Leitungsgewalt in seiner Diözese zukommt, ist diese begrenzt durch das höherrangige kirchliche Recht. Das CIC räumt den Vereinigungen aber – in unterschiedlichem Umfang – Autonomie ein. Verstößt ein diözesanes Gesetz gegen diese Autonomieregelungen, ist es wegen Verstoß gegen höherrangiges Recht nichtig, vgl. c. 135 § 2 CIC.37 Die privaten kirchlichen Vereine unterliegen zwar der Aufsicht (c. 305 i. V. m. c. 323 § 1 HS. 1 CIC – zur Wahrung der Unversehrtheit von Glaube und Sitte) und der Leitung der zuständigen kirchlichen Autorität (c. 323 § 1 HS. 2 CIC). Letztere soll aber bei privaten Vereinen nur in schwerwiegenden Fällen zum Wohl der Kirche oder zur Vermeidung von Zersplitterung zulässig sein. Nach c. 325 § 1 CIC hat sie ein Kontrollrecht, ob das Vermögen für die Vereinszwecke verwendet wird, schließlich noch eine Missbrauchskontrollbefugnis nach c. 392 § 2 CIC. Aufgrund der den privaten Vereinen eingeräumten Autonomie und Nichteinbindung in die Hierarchie (vgl. cc. 309, 310, 321 ff. CIC) verbleibt als Sanktionsmöglichkeit im Wesentlichen (nur) die Drohung mit der Aberkennung bzw., wenn der Verein daraufhin nicht einlenkt, die tatsächliche Aberkennung des Rechts, sich als Teil der römisch-katholischen Kirche zu bezeichnen.38 Ein unmittelbares jurisdiktionelles Eingriffsrecht hat die zuständige Autorität ebenso wenig wie ein Leitungsrecht. Vielmehr hat der Bischof den (kirchenrechtlich) privatrechtlichen Charakter der Vereinigung zu wahren, „der als wesentliches Element die Leitungsautonomie des Vereins umfasst“ (c. 321 i. V. m. c. 323 §§ 1 36  Der

KAGH ging in seinem Urteil v. 27. 2. 2009, M 13/08 (LS 4), von einer Pflicht zur Übernahme aus; ebenso z. B. Dütz, in: FS Rückl, S. 69, 74. Darüber hinausgehend schrieb aber z. B. Ihli, ZMV 2010, S. 151 f. einer Übernahmeerklärung nur deklaratorische Bedeutung zu; vgl. ebenso den Hinweis bei Lüdicke, Diskussionsbeitrag, EssG 46 (2012), S. 110. Ein Überblick über die vertretenen Auffassungen findet sich bei Thüsing/Thieken, ZTR 2010, S. 450, 451 ff.; ferner Richardi, Arbeitsrecht, S. 62 ff. 37 Siehe näher de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 132 – 134, 145 – 148; Pree, Gutachten, S. 18; zur Vereinsautonomie Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 87. Zur Normenhierarchie des katholischen Kirchenrechts z. B. Pree, Gutachten, S. 3 – 5. 38 Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 39, 42 – 46; HdbKathKR-Hierold, S. 1032, 1034; vgl. ferner de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 144.

298

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

und 2 CIC).39 Kirchenrechtlich kann die zuständige kirchliche Autorität damit nicht in die Willensbildung eines solchen Vereins eingreifen und diesen auf die Übernahme kirchlicher arbeitsrechtlicher Ordnungen verpflichten, geschweige denn eine Geltung unmittelbar anordnen.40 Vor diesem Hintergrund greifen schließlich auch diözesane Regelungen, die Einrichtungen in Trägerschaft von privaten kirchlichen Vereinen zur Anwendung von vorgegebenen Muster(arbeits)verträgen verpflichten wollen, unrechtmäßig in deren Autonomie ein.41 Entsprechend hat die Apostolische Signatur mit Urteil vom 31. 3. 2010 entschieden, dass kirchliche Rechtsträger i. S. v. Art. 2 Abs. 2 der Grundordnung die Möglichkeit haben, die Übernahme nicht zu erklären, diese abzulehnen oder eine früher erfolgte Übernahme zu widerrufen.42 bb)  Zuordnung zur Religionsgemeinschaft und Wahlrecht des Rechtsträgers Als Reaktion auf diese Entscheidung wurde § 2 Abs. 2 GrO bereits mit Novellierung der Grundordnung im Jahr 2011 neu gefasst (ebenso wie § 1 Abs. 2 der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung). Danach sind die kirchlichen Rechtsträger, die nicht der bischöflichen Gesetzgebungsgewalt unterliegen, verpflichtet, bis spätestens 31. 12. 2013 die Grundordnung durch Übernahme in ihr Statut verbindlich zu übernehmen. Wenn sie dieser Verpflichtung nicht nachkommen, haben sie im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen nicht am Selbstbestimmungsrecht der Kirche gemäß Art. 137 Abs. 3 WRV

39 Hallermann, AfkKR 168 (1999), S. 443, 449 m. w. N. Zum kirchenrechtlichen Vorrang der privaten vor den öffentlichen (karitativen) Vereinigungen ebd.; Eder, in: FS Hopfner, S. 129, 131. 40  Eder, in: FS Hopfner, S. 129, 131; HdbKathKR-Hierold, S. 1032, 1034; Rhode, in: FS Listl 2004, S. 313, 337; Thüsing/Thieken, ZTR 210, S. 450, 453; ferner Pree, Gutachten, S. 35 f., 60 ff.; vgl. auch Urteil der Apostolischen Signatur vom 31. 3. 2010, Az. 42676/09 VT, GesR 2010, S. 497, 501. Zu diesem Gericht und zu diesem Verfahren siehe z. B. die Anmerkung von Muckel, ebd., S. 503 ff. 41  Ebenso Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 55 f.; dort Nachweis verschiedener solcher Regelungen. 42  Az. 42676/09 VT, GesR 2010, S. 497, 501. Das Gericht interpretierte dabei Art. 2 Abs. 2 GrO mit Verweis auf die Gesetzesbegründung zur GrO schon dahingehend, dass dieser keine Verpflichtung zur Übernahme der GrO beinhaltete; die Gesetzesbegründung gehe davon aus, dass der Diözesanbischof zum Erlass einer unmittelbar rechtsverbindlichen Regelung hier nicht befugt sei. An der fehlenden Gesetzgebungskompetenz hat sich durch das Motu proprio „Über den Dienst der Liebe“ Benedikts XVI. nichts geändert, siehe nur Rhode, KuR 2013, S. 107, 121 f.; Änderungen erwägt zu Unrecht Eder, ZTR 2013, S. 119, 122 ff.

II.  Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger) 299

teil.43 Mit einer weiteren Novelle 2015 wurde dieses Junktim beibehalten, allerdings die Fristsetzung wieder gestrichen.44 Eine unmittelbare Geltung der kirchenrechtlichen Normen wird nicht behauptet. Die Regelung will nunmehr (lediglich) die arbeitsrechtliche Zuordnung zur katholischen Kirche von der Anwendung der Grundordnung abhängig machen. Damit wird zum einen der fehlenden Gesetzgebungskompetenz hinsichtlich dieser Rechtsträger Rechnung getragen, zum anderen die fehlende Übernahme der Grundordnung sanktioniert. Zugleich soll damit aber möglich bleiben, dass die Träger bei Nichtübernahme weiter der Kirche zugeordnet bleiben und damit an hiermit verbundenen Vergünstigungen teilhaben; sie müssten aber das für sie ggf. auch nachteilige kirchliche Arbeitsrecht nicht mehr anwenden. Ob eine solche „Rosinentheorie“ vor staatlichen Gerichten standhält, wird bezweifelt.45 Hinsichtlich des Arbeitsrechts geht dieser Einwand allerdings ins Leere, da dann zwar keine Mitarbeitervertretung gebildet und die Ergebnisse der zuständigen Arbeitsrechtlichen Kommission nicht übernommen werden müssten, sich im Gegenzug aber ein Betriebsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz konstituieren könnte und Tarifverträge erstreikt werden könnten. Zugleich fänden die weitergehenden Loyalitätsobliegenheiten im Ergebnis auf die Arbeitsverhältnisse keine Anwendung mehr, sondern beschränkten sich auf einen Tendenzschutz.46 43  Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse in der Fassung vom 1. Januar 1994, zuletzt geändert durch Beschluss der Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands (VDD) vom 20. Juni 2011, abgedruckt in Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Kirchliches Arbeitsrecht, Bonn 2011 und Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO), i. d. F. vom 20. 6. 2011. Aufgrund fehlender Gesetzgebungskompetenz der VDD ist die Novellierung durch Diözesanbischöfe für deren jeweiligen Bereich als Kirchengesetz erlassen; vgl. schon den Änderungsvorschlag zu Art. 2 Abs. 2 GrO von Dütz, KuR 2010, S. 151, 157. 44 Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Kirchliches Arbeitsrecht, 2015. 45  Ebenso Muckel, GesR 2010, S. 497, 504; Tillmanns, NZA 2013, S. 178, 182. Ob sie zudem kirchenrechtlich zulässig ist, hängt davon ab, ob man anderen kanonischen Rechtsträgern, insbesondere den Orden, hier eine Autonomie oder gar die Kompetenz zur Schaffung eigenen kirchlichen Arbeitsrechts zuspricht. Denn ergibt sich diese aus dem CIC und damit aus der Kirchenverfassung selbst, kann ihnen diese Autonomie oder Kompetenz von einem nachrangigen Gesetzgeber nicht entzogen und auch nicht die Anwendung eines für sie deshalb nicht verbindlichen Gesetzes zur Bedingung ihrer Kirchlichkeit gemacht werden, vgl. nur Pree, Gutachten, S. 4 f., 113. 46 Da die Loyalitätsobliegenheiten regelmäßig arbeitsvertraglich (als AGB des Arbeitsgebers) vereinbart wurden, stellt sich die Frage nach einer etwaigen „Transformation“ dieser Regelung. Im Ergebnis kann der Arbeitgeber aber wegen seiner Entscheidung gegen die Grundordnung keine Anforderungen mehr stellen, die über einen Tendenzschutz hinausgehen.

300

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

Problematisch an einer solchen Wahlfreiheit des Einrichtungsträgers ist allerdings, dass dadurch mit der Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts zugleich die diesem letztlich zugrunde liegende Idee der Dienstgemeinschaft zur Disposition des Einrichtungsträgers gestellt wird. Als Folge würden z. B. die Arbeitnehmer treffende Loyalitätsobliegenheiten nur aufgrund einer Optionsausübung des Arbeitgebers vor Vertragsschluss mit dem Arbeitnehmer bestehen. Ihre Grundlage haben die Modifikationen des kirchlichen Arbeitsrechts aber im Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, an welche die Träger über Art. 137 Abs. 3 WRV teilhaben, nicht in einem Selbstbestimmungsrecht des Trägers. Die Religionsgemeinschaft gerät aber zumindest in die Nähe widersprüchlichen Verhaltens, wenn in einer von ihr – jenseits des Arbeitsrechts – als kirchlich anerkannten Einrichtung aufgrund einer von ihr gebilligten Option des Einrichtungsträgers eine erneute Eheschließung zwar als Verstoß gegen das Kirchenrecht, arbeitsrechtlich aber gerade nicht als Obliegenheitsverletzung gewertet wird. Problematisch ist weiter, dass damit die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts – fußend auf dem Leitbild der Dienstgemeinschaft – auch seitens der Kirchen zur Disposition gestellt wird. Dies dürfte nicht nur zu einem Plausibilitätsverlust aus Sicht des staatlichen Rechts führen, sondern könnte auch Rückwirkungen auf dieses Leitbild haben.47 cc)  Keine Bindung an das kirchliche Arbeitsrecht aufgrund statutarischer Festsetzung Eine kirchenrechtliche Verpflichtung zur Anwendung des kirchlichen Arbeitsrechts lässt sich auch nicht über das kirchliche Vereinsrecht herbeiführen. Die innere Vereinsordnung eines kanonischen Vereins bedarf zwar der Überprüfung (c. 299 § 3 – zur Anerkennung als kanonischer Verein) oder der Billigung (c. 322 § 2 – für den Erwerb der privaten Rechtspersönlichkeit) bzw. Genehmigung (c. 314 – bei einem öffentlichen Verein) der zuständigen kirchlichen Autorität. Dadurch erhält sie die Qualität eines (kirchlichen) Satzungsrechts und wird nach allgemeinem Kirchenrecht durchsetzbar.48 Mit der Überprüfung wird der Zusammenschluss zum kanonischen Verein; die Rechtsfähigkeit erlangt er aber erst mit gesonderter Verleihung (cc. 322 § 1; 116 § 2 CIC), die mit der Anerkennung der Statuten oder später erfolgen kann. Wegen der Vereinsautonomie kann dabei aber vom kanonischen Verein nicht die Aufnahme von Satzungsklauseln verlangt werden, welche die Anwendung z. B. der Grundordnung zur Bedingung machen. 47  Die Frage wirft auch Eder, ZMV 2010, S. 149, 150 auf; ebenso kritisch Joussen, EssG 46 (2012), S. 53, 81. 48  Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 86 II a, zur Bedeutung von Überprüfung bzw. Billigung ebd., IV.; Pree, Gutachten, S. 60.

II.  Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger) 301

Bei der inneren Ordnung eines freien Zusammenschlusses handelt es sich aus kirchenrechtlicher Sicht lediglich um eine Konventionalordnung, nicht um Statuten gemäß c. 94 CIC, so dass entsprechende Bindungen erst recht nicht bestehen.49 Demnach können auch der DCV e. V. und die Diözesancaritasverbände nicht dazu verpflichtet werden, eine derartige Regelung als Mitgliedschaftsbedingung festzusetzen.50 Bindungen können sich hier nur nach weltlichem Recht ergeben, wenn sich die Vereinigung z. B. als Verein nach staatlichem Recht organisiert. Soweit die Vereinigung die – dauerhafte – Unterstützung der Kirche als solcher wünscht, kann die zuständige kirchliche Autorität dies von der Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts abhängig machen und sich z. B. Aufsichtsrechte einräumen lassen. Diese können dann je nach weltlicher Organisationsform der Vereinigung rechtlich abgesichert werden, z. B. in der Vereinssatzung.51 b)  Ordensgemeinschaften und öffentliche kanonische Vereine In Art. 2 Abs. 1 GrO und weiteren Kirchengesetzen wird eine kirchenrechtliche Bindung der öffentlichen juristischen Personen des kanonischen Rechts an das bischöflich gesetzte kirchliche Arbeitsrecht ausgesprochen, soweit sie dessen Gesetzgebungsgewalt unterliegen. Es ist strittig, ob dies zu einer Bindung führt. Das hängt davon ab, ob diese Vereinigungen der Gesetzgebungsbefugnis des Diözesanbischofs unterfallen, da das kirchliche Recht auch ihnen in unterschiedlichem Umfang eine Autonomie einräumt.52 Verneint man dies, stellt sich die Folgefrage, ob sich die jeweiligen Vereinigungen für den Erlass eigener arbeitsrechtlicher Regelungen auf Art. 137 Abs. 3 WRV berufen können. Betroffen von dieser Frage sind die kanonischen Lebensverbände und die öffentlichen kanonischen Vereine.53 49  Näher Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 85 B, F. Auch wenn der zuständigen kirchlichen Autorität ggf. ein Anspruch auf Vorlage und Überprüfung der Satzung zukommt, hat dies mit einer Statutenüberprüfung für kanonische Vereine nach c. 299 § 3 CIC nichts zu tun (ebd., F). 50  Pree, Gutachten, S. 11; ebenso Thüsing/Thieken, ZTR 2010, S. 450, 455, die dies aber bei Diözesan­caritas­verbänden, die in der Form eines kanonischen Vereins öffentlichen Rechts verfasst sind, bejahen. Die Vereini­g ungen können natürlich in ihren Statuten – in Ausübung ihrer Autonomie – Mitglied­schafts­bedingungen aufstellen, vgl. Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 55. 51  Näher Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 85 B, F. 52 Verneint man dies, scheidet eine „normative Geltung“ kirchenarbeitsrechtlicher Regelungen schon deswegen aus. Denn eine „weltliche Geltung“ kann jedenfalls nicht weiter gehen als die kirchenrechtliche Reichweite. 53  Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 41 f.; Mörsdorf, KanR II, 472 – 490; vgl. auch Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 44.

302

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

aa)  Ordensgemeinschaften Den Orden, wie allen Instituten des geweihten Lebens, garantiert c. 586 § 1 CIC eine gebührende Autonomie ihres Lebens, insbesondere ihrer Leitung, kraft derer sie in der Kirche ihre eigene Ordnung haben und ihr Erbe (vgl. c. 578 CIC) unversehrt bewahren können.54 Die für die Lebensverbände zuständige hierarchische Autorität und ihre Kompetenz hängen davon ab, ob der Verband päpstlichen oder diözesanen Rechts ist und ob er durch Exemtion von der Leitung durch die teilkirchliche Autorität weitgehend ausgenommen ist. Orden päpstlichen Rechts unterstehen hinsichtlich ihrer internen Leitung und Rechtsordnung nach c. 593 CIC unmittelbar und ausschließlich der Gewalt des Apostolischen Stuhls. Ein Institut diözesanen Rechts verbleibt unbeschadet c. 586 CIC unter der besonderen Hirtensorge des Diözesanbischofs. Begrenzt wird die Autonomie durch c. 678 § 1 CIC, wonach die Ordensleute der Gewalt der Bischöfe als Leiter der Teilkirchen unterstehen, „was die Seelsorge, die öffentliche Abhaltung des Gottesdienstes und andere Apostolatswerke betrifft“. Die innere Leitung von Einrichtungen, die von den Lebensverbänden aufgrund eigenen Apostolats geführt werden, kommt aber diesen selbst zu. Auch hier ist damit fraglich, ob der Erlass und die Geltungsanordnung kanonischer Arbeitsrechtsregelungen für diese Verbände in die Zuständigkeit des Diözesanbischofs gehören oder ob dies unrechtmäßig in den Autonomiebereich der kanonischen Lebensverbände eingreift.55 Eine verbreitete Ansicht bejaht eine Befugnis des Diözesanbischofs, der sich hierfür auf c. 678 § 1 CIC berufen können soll, da der unter die Ordensautonomie des c. 586 CIC fallende Innenbereich nicht betroffen sei. Nur für ihre Leitung und ihre kirchliche Lebensordnung (c. 578 CIC) wäre das kirchliche Arbeitsrecht unanwendbar. Da die Orden, wenn sie zur Erfüllung ihres Auftrags erzieherische oder karitative Einrichtungen betreiben und dazu profane Arbeitsverträge begründen, ihren inneren Bereich „mit Außenwirkung“ verließen, habe der Bischof nach dem Prinzip der einheitlichen Leitung der Diözese (c. 394 § 1 CIC) die Befugnis, die Geltung des von ihm gesetzten Kirchenrechts anzuordnen, wenn der Orden in Ausübung seines Apostolats eine „weltliche“ Arbeitsorganisation einrichtet.56 Demgemäß kann der Diözesanbischof dann die Anwendung des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts von Orden bischöflichen Rechts durch Gesetzgebung erreichen und bei Orden päpstlichen Rechts durch

54 

Vgl. Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 42 m. w. N. Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 42 f. m. w. N. 56  So z. B. Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 49 f.; Eder, ZMV 1991, 126, 127 f.; Richardi, Arbeitsrecht, S. 61 f. (zu Art. 2 Abs. 1 GrO), S. 308 (zu § 1 Abs. 1 Nr. 5 MAVO); Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht, S. 162. 55 

II.  Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger) 303

aufsichtliche Weisung erzwingen; jedenfalls bei Letzteren ist die Übernahmeerklärung aber konstitutiv.57 Überzeugend wird dieser Ansicht unter Berufung auf die Gesetzessystematik des CIC entgegengehalten, dass arbeitsvertragliche Beschäftigungsverhältnisse dem kirchlichen Vermögensrecht zugehören, ordnet doch Buch V CIC selbst den Regelungskomplex der „Beschäftigung von Arbeitskräften“ der Vermögensverwaltung zu (siehe generell Buch V und für die Ordensinstitute speziell cc. 634 – 640). Deren Regelung unterfällt daher der Vermögensautonomie der Orden gemäß c. 586 CIC. Auch aus c. 678 § 1 CIC, der die Ordensleute der Gewalt der Bischöfe unterstellt, soweit es eine Angelegenheit der Apostolatswerke betrifft, lässt sich keine Befugnis des Diözesanbischofs herleiten. Denn die Norm grenzt nicht die Gewalt des Bischofs von der Autonomie der Orden ab; dies geschieht vielmehr in den cc. 678 – 683 CIC als leges speciales. Schließlich entscheidet sich die Zugehörigkeit einer Angelegenheit zum Autonomiebereich nicht danach, „ob die ,Einrichtung in den Außenbereich des Ordens ragt‘“, da dies bei den anderen Apostolatswerken i. S. d. c. 678 § 1 CIC (neben der Seelsorge und der öffentlichen Abhaltung von Gottesdiensten) „naturgemäß immer zu[trifft]“.58 Die Kompetenz des Bischofs ist hier primär auf Fragen der äußeren Koordination und Abstimmung mit den Strukturen und Tätigkeiten der Teilkirche (cc. 394 § 1, 680 CIC) begrenzt; Arbeitsrechtsregelungen fallen darunter nicht. Demnach kann der Bischof weder Orden des päpstlichen noch des diözesanen Rechts (einschließlich ausgegliederter Rechtsträger) in Fragen des kirchlichen Arbeitsrechts binden. Allein möglich ist, dass die Ordensinstitute dieses aufgrund eigener Entscheidung anwenden.59 Folgt man dem, steht ein Verständnis von Art. 2 Abs. 1 Buchst. e GrO, wonach damit eine unmittelbare Bindung an die Grundordnung angeordnet wird, „im Widerspruch zur vermögensrechtlichen Autonomie sowohl der Institute diözesanen Rechts als auch jener päpstlichen Rechts und ist daher in dieser Hinsicht als ein 57  Dütz, OK 2008, S. 47, 52 f. m. w. N., 59; ders., in: FS Rückl, S. 69, 71 f. Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 50 plädiert dabei für eine Kommissionsbeteiligung der Orden. Vermittelnd Eder, AfkKR 175 (2006), 452, 471, wonach die Orden – entsprechend dem DCV – eine eigene Ordens-KODA schaffen könnten, aber zur Übernahme des „KODA-Systems“ verpflichtet sind. Zu den Orden päpstlichen Rechts nach der Änderung von Art. 2 Abs. 2 der Grundordnung Meier, OK 53 (2012), S. 341 ff. 58  So Pree, Gutachten, S. 16 f., hier S. 17 m. w. N. 59  Pree, Gutachten, S. 19 f.; ders., neue caritas 2004, 15 f.; ebenso Eder, in: FS Hopfner, S. 129, 131; Rüfner, neue caritas 2004, 19; Rhode, in: FS Listl 2004, S. 313, 321 f.; Rhode, AfkKR 175 (2006), S. 32, 55 f.; grundsätzlich bereits Bietmann, Mitbestimmung, S. 75 f.; von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 5 f.; ferner Kirchliches Arbeitsgericht für die Diözesen Limburg, Mainz, Speyer, Trier, Urteil v. 19. 3. 2012, M 13/11 Lb, ZMV 2012, 220 f. (keine Geltung der MAVO Limburg für einen Orden päpstlichen Rechts).

304

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

dem übergeordneten Recht widersprechendes Gesetz nichtig.“60 Da sich die Autonomie auf die vermögensrechtlichen Aspekte bezieht, dürfte aber eine Verpflichtung auf einheitliche Loyalitätsobliegenheiten möglich sein; diese können auch aufgrund des Selbstverständnisses der Kirche nicht unterschiedlich ausfallen.61 bb)  Öffentliche kanonische Vereine Die kanonischen Vereine (sei es als privater oder öffentlicher kanonischer Verein) sind zunächst einmal – unabhängig von ihrer weltlichen Rechtsform – dem kirchlichen Vereinsrecht verpflichtet;62 allen steht dabei ein autonomer Bereich zu, der der Regelung des Diözesanbischofs nicht zugänglich ist. Auch wenn dies ausdrücklich nur für den privaten kirchlichen Verein in cc. 323 i. V. m. 321 CIC festgesetzt ist, kommt diese Autonomie allen kirchlichen Vereinen in unterschiedlichem Umfang nach ihrem kirchlichen Anspruch zu.63 In diese Autonomie würde ein solches bischöfliches Gesetz eingreifen.64 Allenfalls bei öffentlichen Vereinen ist eine solche Verpflichtung wegen der in c. 319 § 1 erwähnten „Oberleitung“ der zuständigen kirchlichen Autorität über die Vermögensverwaltung des Vereins vorstellbar.65 c)  Keine Änderung der innerkirchlichen Kompetenzverteilung durch Art. 137 Abs. 3 WRV Die kirchenrechtliche Reichweite von Kirchengesetzen ist eine ausschließlich kirchenrechtliche Frage. Gleichwohl wird in der arbeitsrechtlichen Literatur zuweilen eine bischöfliche Gesetzgebungskompetenz auch aus Art. 137 Abs. 3 WRV abgeleitet. So soll Art. 137 Abs. 3 WRV wegen der staatskirchenrechtlichen Erstreckung des Selbstbestimmungsrechts über die verfasste Kirche hinaus auf die ihr in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen „dem Bischof die Gesetzgebungsbefugnis zur kirchenarbeitsrechtlichen Regelung als eigene kirchliche Angelegenheit für den Gesamtbereich“ zusprechen, weil der Inhalt 60  Pree,

Gutachten, S. 19. Auch das Urteil der Apostolischen Signatur spricht nicht gegen diese Sicht. Soweit dort unter IV.2 a und g (Ges 2010, S. 501 f.) ausgeführt wird, dass in Art. 2 Abs. 1 Grundordnung genannte Rechtsträger der Grundordnung unterliegen, wird damit nur die positive Regelung der Norm wiedergegeben; die Frage, ob insbesondere Art. 2 Abs. 1 lit. e GrO mit höherrangigem Recht vereinbar ist, stellte sich nicht. 61  So wohl auch Pree, Gutachten, S. 19 f. 62 Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 41 f. m. w. N. Eine Übersicht über die katholisch-kirchlichen Vereinigungen bei de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 142 ff. 63  Näher Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 87. 64  Anderer Ansicht Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 47 f., der die bischöfliche Gesetzgebungskompetenz auf alle kanonischen Verbände erstreckt. 65  Rhode, in: FS Listl 2004, S. 313, 322.

II.  Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger) 305

des Selbstbestimmungsrechts sich – so ja auch das Bundesverfassungsgericht – nach den „von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben“ 66 richte. Denn „die wesentliche staatskirchenrechtliche Beziehung einschließlich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts“ bestehe mit der Religionsgemeinschaft als solcher und nicht mit deren jeweiliger Einrichtung. Die katholische Kirche wird danach repräsentiert und vertreten gemäß ihrer amtskirchlichen Verfasstheit, also durch den jeweiligen Diözesanbischof.67 Diese staatskirchenrechtliche Rechtslage soll dann auch innerkirchlich relevant sein. Denn nach c. 1290 CIC entspricht es dem kirchlichen Selbstverständnis, das allgemeine Zivilrecht auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden, wenn die Kirche zur Wahrung ihrer Aufgaben Arbeitnehmer einstellt; c. 1286 CIC bestimmt wiederum für die Vermögensverwaltung, dass „bei der Beschäftigung von Arbeitskräften auch das weltliche Arbeits- und Sozialrecht genauestens gemäß den von der Kirche überlieferten Grundsätzen zu beachten“ ist. Zu diesem Rechtsbereich soll wiederum das deutsche Staatskirchenrecht gehören.68 Aus dieser notwendigen widerspruchsfreien Vereinbarung der staatlich-rechtlichen und kirchenrechtlichen Vorgaben folge eine bischöfliche Weisungsbefugnis zur Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts.69 Diese Ableitung ist aber – wie bereits ausgeführt – unzutreffend: Hinsichtlich Art. 137 Abs. 3 WRV ist zu unterscheiden zunächst zwischen der Frage, wem aus Sicht des Verfassungsrechts das kirchliche Selbstbestimmungsrecht zusteht und damit auch wer kirchenarbeitsrechtliche Regelungen selbstständig formulieren kann, und der Frage, wer sich auf eine solche kirchenarbeitsrechtliche Regelung berufen kann. Nur weil eine kirchliche Einrichtung, die kein „eigenes Kirchenarbeitsrecht“ schafft, sich aufgrund ihrer Zuordnung zur Religionsgemeinschaft i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV auf deren Selbstbestimmungsrecht berufen kann, bedingt dies nicht, dass sie innerkirchlich der Gesetzgebung der entsprechenden religionsgemeinschaftlichen Autorität unterliegt. Das Selbstbestimmungsrecht nach Art. 137 Abs. 3 WRV steht nur der Religionsgemeinschaft selbst zu, nicht irgendwelchen ihr zugeordneten Einrichtungen. Die innerkirchlich zuständige Stelle ergibt sich aus den Vorgaben der Religions66 

BVerfGE 70, 138, 166, 168. So Dütz, KuR 2010, S. 151, 152, Zitate ebd.; ders., in: FS Richardi, S. 869, 870; Eder, in: FS Hopfner, S. 129; Richardi, Arbeitsrecht, S. 38, 63; ders., Neue Caritas 105 (2004) S. 25, 26; a. A. Pree, Gutachten, S. 29 f. mit dem beachtlichen Hinweis, dass die Zuordnung einer Einrichtung zu der katholischen Kirche maßgeblich vom kirchlichen Selbstverständnis abhängt. Wer innerkirchlich zur Entscheidung befugt ist, folgt aus den zwingenden kirchenrechtlichen Kompetenzbestimmungen. Fällt die Angelegenheit in den Bereich der Ordensautonomie, ist für die Zuordnung zur Kirche und zur Ausfüllung des kirchlichen Selbstverständ­nisses der zuständige Ordensobere maßgeblich. 68  Dütz, OK 2008, S. 47, 52 f., Zitat ebd.; ders., in: FS Rückl, S. 69, 71 f.; KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09, Rn. 25 – 27. 69  Dütz, in: FS Rückl, S. 69 – 76; KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09, Rn. 27. 67 

306

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

gemeinschaft selbst. Es richtet sich nach den Maßstäben der verfassten Kirche, wer zum Erlass kirchenarbeitsrechtlicher Regelungen zuständig ist. Dem kann nicht entnommen werden, dass das Staatskirchenrecht diese Kompetenz den Bischöfen ohne Rücksicht auf die Kompetenzverteilung des CIC und sich daraus ergebende Bindungen zuspricht. Wenn aus dem CIC und damit aus der Kirchenverfassung der katholischen Kirche eine Kompetenz der Orden (entweder nur solchen päpstlichen oder auch solchen bischöflichen Rechts) zur kirchenrechtlichen Regelung des Arbeitsrechts folgen sollte, würde dies das staatliche Recht als gleichrangig zum Recht der Bischöfe akzeptieren und akzeptieren müssen. Kann schließlich nach den Grundsätzen der verfassten Kirche eine ihr zugeordnete Einrichtung keine eigenständige Regelung schaffen, heißt dies nicht, dass diese Einrichtung damit aufgrund von Art. 137 Abs. 3 WRV, also nach staatlichem Recht, den Regelungen der verfassten Kirche unmittelbar unterliegt. Aus Art. 137 Abs. 3 WRV lässt sich keine Aussage über eine innerkirchliche Kompetenzverteilung entnehmen, weil das säkulare Verfassungsrecht hierzu keine Regelungen treffen kann und will,70 eine bischöfliche Gesetzgebungsbefugnis auch nicht Teil des „weltlichen Arbeits- und Sozialrechts“ ist71 und zudem eine der Kompetenzumverteilung des CIC widersprechende Regelung kaum mit den „von der Kirche überlieferten Grundsätzen“ vereinbar ist. Das staatliche Verfassungsrecht kann keine bzw. jedenfalls keine rechtmäßige und wirksame Aussage über die innerkirchliche Kompetenzverteilung treffen. Rechtfertigungsgründe für einen derart massiven Eingriff in das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht sind nicht ersichtlich. d)  Kompetenz der Orden zur Schaffung eigenen kirchlichen Arbeitsrechts? Verneint man eine kirchengesetzliche Bindung der Orden an das bischöfliche Kirchenarbeitsrecht, stellt sich für die Vertreter, die den Religionsgemeinschaften die Befugnis zusprechen, nach Art. 137 Abs. 3 WRV für den staatlichen Rechtskreis geltendes Recht zu schaffen, die Frage, ob dies auch für die Orden gilt. Interessant für die Fragestellung dieser Arbeit ist, mit welchen Argumenten dies bei grundsätzlicher Bejahung dieser Befugnis gerade für die Orden verweigert wird. Als Ausgangspunkt ist wiederum festzuhalten: Da eine Religionsgemeinschaft selbst bestimmt, wer zur Formulierung des religionsgemeinschaftlichen Rechts befugt ist, richtet sich dies im Falle der katholischen Kirche nach dem kanonischen Recht. Dem Art. 137 Abs. 3 WRV kann dazu keine Aussage entnommen werden.

70  71 

Auch BVerfGE 70, 138, 163 will dies nicht; ebenso Pree, Gutachten, S. 4 f. Siehe dazu noch F. III. 2. d).

II.  Kirchenrechtliche Reichweite der kirchlichen Gesetze (Einrichtungsträger) 307

Eine solche Kompetenz der Orden wird zum Teil ohne Weiteres bejaht. Danach sollen kirchliche Rechtsträger, insbesondere Ordensgemeinschaften und kirchliche Verbände, aufgrund ihrer autonomen Satzungsbefugnis eigene Kommissionen zur Ordnung des Arbeitsrechts bilden können, um ihr Arbeitsvertragsrecht nach dem Dritten Weg zu gestalten. Dies soll aus cc. 586, 593, 635 CIC folgen, wonach sie über den Gebrauch und die Verwaltung ihres Vermögens selbstständig Normen erlassen können.72 Dagegen wird allerdings eingewandt, dass eine kirchengesetzliche Regelung notwendig sei, schon weil sich die Regelungen vorwiegend auf externe Personen beziehen.73 Es gelte das Gleiche wie für mit Autonomie ausgestattete Rechtsträger im weltlichen Bereich, die auch keine Arbeitsverhältnisse ihrer Arbeitnehmer kraft ihres Satzungsrechts ordnen könnten.74 Anderes könne nur für klerikale Ordensinstitute päpstlichen Rechts gelten, da diese gemäß c. 596 § 2 CIC zusätzliche hoheitliche Leitungsgewalt innehätten. Ob ihnen allerdings die Ausübung gesetzgebender Gewalt zukommt, ist strittig.75 Soweit man dies ablehnt, könnten sie nach dieser Ansicht keine verbindlichen Normen statuieren, die das externe Apostolat betreffen und Nichtverbandsmitglieder binden.76 Diese Aussagen sind konsequent, wenn sie sich allein auf die kirchenrechtliche Reichweite der verbandlichen Regelungen beziehen. Verneint man eine Gesetzgebungsbefugnis eines Ordens und kann sich dieser lediglich auf seine Satzungsgewalt stützen, erreichen seine kirchenrechtlichen Regelungen zwar die „Verbandsmitglieder“, nicht aber (katholische oder sonstige) Arbeitnehmer. Dagegen geht das Argument fehl, dass die Kompetenz zur Schaffung kirchlichen Arbeitsrechts in Deutschland nicht auf der Satzungsautonomie der den Religionsgemeinschaften zugeordneten Einrichtungen beruhe, sondern Grundlage Art. 137 Abs. 3 WRV sei, der „den Kirchen und Religionsgemeinschaften eigene Wege zur Gestaltung des kollektiven Arbeitsrechts eröffnet, um die Glaubwürdigkeit ihrer Ordnung bei der Erfüllung ihres religiös geprägten Weges zu sichern“.77 Dies spricht nicht gegen eine Regelungsbefugnis der Orden. 72 

Pree, Gutachten, S. 9; Rhode, in: FS Listl 2004, S. 313. in: FS Hopfner, S. 39, 49 f.; abweichend Eder, AfkKR 175 (2006), S. 452, 471 Fn. 21, wonach Art. 7 GrO die Orden auf den Dritten Weg als solchen verpflichtet, aber diesen den Erlass eigener KODA-Ordnungen ermöglicht; allein die Beschlüsse bedürften wegen Art. 7 GrO einer bischöflichen Inkraftsetzung. 74  Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 48; Dütz, OK 2008, S. 47, 52. 75  Strittig ist, ob neben der ausführenden und richterlichen Gewalt auch die gesetzgebende Gewalt von diesen ausgeübt wird, vgl. Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 48; Pree, Gutachten, S. 4, 25. 76  Amann, in: FS Hopfner, S. 39, 49 (sofern sie nicht selbst als Teilkirche errichtet sind). 77  KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09, Rn. 22; in Rn. 24 aber offenlassend, ob „insbesondere bei den Orden päpst­lichen Rechts“ die Ordensoberen eine solche Ordnung erlassen können. 73  Amann,

308

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

Dahinter steht wiederum die falsche These, dass der kirchliche Gesetzgeber selbstständige juristische Personen des Kirchenrechts und Arbeitnehmer – seien sie Mitglieder der katholischen Kirche oder nicht – durch kirchliches Recht mit Wirkung im staatlichen Rechtskreis unmittelbar binden könne. Noch deutlich wird dies z. B. bei Dütz angesprochen, wenn er Orden und sonstigen Vereinigungen die Kompetenz zur normativen Regelung kollektiven Kirchenarbeitsrechts abspricht, da sie – anders als der Diözesanbischof – GrO, MAVO und KODA-Ordnungen nicht als Kirchengesetz erlassen könnten. Denn diese hätten in ihrem Autonomiebereich nur ein Satzungsrecht, so dass sie keine normativen Regelungen von profanen Arbeitsverhältnissen mit Nichtmitgliedern regeln könnten. Entsprechendes gelte wie bei mit Autonomie ausgestatteten Rechtsträgern nach weltlichem Bereich, die auch keine Arbeitsverhältnisse kraft ihres Satzungsrechts ordnen können.78 Zutreffend hat die Apostolische Signatur in ihrer Leitentscheidung festgestellt, dass das bischöfliche Arbeitsgesetz selbstständige juristische Personen des kanonischen Rechts nicht unmittelbar binden kann. Dies gilt auch für Arbeitnehmer, jedenfalls soweit sie nicht Mitglied der katholischen Kirche sind (c. 11 CIC). Unabhängig davon bindet das kirchliche Recht aber – anders als Dütz und der Kirchliche Arbeitsgerichtshof voraussetzen – Arbeitnehmer nicht nach staatlichem Recht. Dies bedarf einer entsprechenden vertraglichen Abrede.79 2.  Im evangelischen Bereich Ob Einrichtungen, die einer evangelischen Kirche zugeordnet sind, von deren kirchenrechtlichen Regelungen unmittelbar erfasst werden, richtet sich nach ihrer Konstituierung und der Reichweite der Regelung. Soweit die Träger, wie z. B. Kirchengemeinden oder rechtlich unselbstständige Werke und Einrichtungen der Kirchen, unmittelbar in den Aufbau der verfassten Kirche eingebunden sind, ist dies regelmäßig der Fall. Für sonstige Träger ist entscheidend, ob sie eine Rechtsfähigkeit nach kirchlichem Recht haben und ob das diesen Status regelnde Kirchengesetz eine etwaige Geltung kirchlichen Rechts anordnet – Letzteres macht schon das vergleichsweise weitgehende Werkegesetz der VELKD80 nur sehr eingeschränkt: Nach § 3 Abs. 1 ordnen und verwalten die anerkannten kirchlichen Werke ihre Angele78 

Dütz, OK 2008, S. 47, 52. Siehe dazu F. IV. zur Bindung im kirchlichen und F. V. zur Bindung im staatlichen Rechts­k reis. 80 Kirchengesetz der Vereinigten Evangelisch-Lutherischen Kirche Deutschlands über die Stellung lutherischer kirchlicher Werke zur Vereinigten Kirche – Werkegesetz vom 31.Oktober 1997 (ABl.VELKD Bd. VII; S. 52). 79 

III.  Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis

309

genheiten im Rahmen ihrer Ordnung oder Satzung selbstständig, wobei sie nach Abs. 2 aber in ihrer Arbeit „ständig Fühlung“ mit der VELKD zu halten haben; Änderungen ihrer Ordnung oder Satzung bedürfen der Genehmigung durch die Kirchenleitung (Abs. 3); vor der Bestellung leitender Organmitglieder oder leitender hauptamtlicher Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen erfolgt eine Verständigung des Werkes mit der Vereinigten Kirche (Abs. 4). Nach § 4 Abs. 1 findet das in der Vereinigten Kirche jeweils geltende kirchliche Arbeitsrecht und Datenschutzrecht direkt und unmittelbar Anwendung, wobei in Einzelfällen hiervon arbeitsvertraglich abgewichen werden kann. Diese unmittelbare kirchenrechtliche Geltung erstreckt sich aber nicht auf die den Mitgliedswerken „unmittelbar angeschlossenen Dienste, Werke und Einrichtungen“; die Werke sollen daher „in ihren Ordnungen oder Satzungen bestimmen“, dass diese kirchliches Arbeitsrecht und Datenschutzrecht anwenden.81 Letzteres bindet demnach nur die überregionalen Werke, wobei auch diese ggf. hiervon abweichen können. Handelt es sich bei den Werken wiederum um Zusammenschlüsse von Einrichtungsträgern, kann die Träger nur eine Mitgliedschaftspflicht treffen, dieses Kirchenrecht anzuwenden. Die Anerkennung einer Einrichtung als kirchliche Lebensäußerung und die damit verbundene Zuordnung verleiht der jeweiligen zivilrechtlichen Satzung zugleich den Charakter kirchlichen Rechts. Sie führt aber nicht dazu, dass diese Einrichtung zugleich der kirchlichen Rechtsetzung unterworfen ist.82 Soweit kirchenrechtliche Kompetenzabgrenzungen bestehen, sind diese maßgeblich. Ansonsten bleibt dem Verein die privatrechtliche Autonomie auch nach kirchlichem Recht.

III.  Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis Für die Frage der Bindungswirkung kirchlichen Rechts im staatlichen Rechtskreis ist zu unterscheiden, ob eine Religionsgemeinschaft öffentlich-rechtlich verfasst ist und von den ihr nach Art. 137 Abs. 5 WRV eingeräumten Kompetenzen Gebrauch macht oder ob dies nicht der Fall ist. 1.  Art. 137 Abs. 5 WRV Die Kirchen können sich aufgrund ihrer Eigenschaft als Körperschaften des öffentlichen Rechts der daraus abgeleiteten Befugnis bedienen, ihr Kirchen81 Weitere kirchengesetzliche Regelungen bei Munsonius, Die juristische Person, S. 44 ff. Zu sonstigen Rechtsträgern (weder solchen im Verfassungsaufbau noch diakonischen Einrichtungen) ebd., S. 51 ff. 82  Christoph, ZevKR 49 (2004), 465, 485 m. w. N.; vgl. auch Reuter, in: GS Walz, S. 539, 547.

310

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

recht normativ mit öffentlich-rechtlicher Wirkung auszugestalten,83 und ihren Regelungen damit eine normative Geltung beilegen.84 Erfasst werden davon Rechtsträger wie z. B. Kirchengemeinden und sonstige aufgrund der Organisationsgewalt öffentlich-rechtlich korporierter Religionsgemeinschaften nach Art. 137 Abs. 5 WRV geschaffene öffentlich-rechtliche Untergliederungen, die Teil der verfassten Kirche sind. Gleiches gilt für rechtlich unselbstständige Werke und Einrichtungen dieser Träger. Anderes kann gelten, wenn solchen Körperschaften des öffentlichen Rechts ein ihrer kirchlichen Rechtsstellung entsprechender Autonomiebereich zukommen soll. Dies ist z. B. im Bereich der katholischen Kirche für die Orden strittig. Soweit diesen auch für den staatlichen Bereich Rechtspersönlichkeit zukommt, sind sie meist als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert.85 Diese Kirchengesetze, deren Rechtsgeltung Art. 137 Abs. 5 WRV ermöglicht, reichen aber als allgemeines Organisationsrecht für sich genommen über die eigene Organisation der Kirche als Körperschaft des öffentlichen Rechts, ihre juristischen Teilpersonen sowie deren Organe und Mitglieder nicht hinaus.86 Um außerhalb dieses Bereichs stehende, nach privatem Recht organisierte selbstständige Einrichtungen zu binden, „bedarf es eigener Brücken in den Formen des weltlich-staatlichen Rechts“.87 2.  Rechtsformen des staatlichen Zivilrechts a)  Keine Bindung an das Kirchenrecht ohne Nutzung staatlich-gesetzlicher Kompetenzen Weil damit die Handlungsformen des Art. 137 Abs. 5 WRV ausscheiden, kommen nur die des staatlichen Zivilrechts in Frage. Gegen eine Bindung von privatrechtlich selbstständig organisierten Trägern an das Kirchenrecht spricht deshalb nicht zuallererst, dass diesen eine privatrechtliche (Satzungs-)Autonomie 83 Die Schaffung von Kirchenrecht und die Inanspruchnahme normativer Geltung nach weltlichem Recht sind zwei logisch getrennte, wenn auch ggf. tatsächlich zusammenfallende Schritte. 84  Im Ergebnis auch Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354, 355, 358. 85  Ansonsten handelt es sich in der Regel um eingetragene Vereine, vgl. Pree, Gutachten, S. 23 m. N. 86  Bälz, KuR 2008, S. 35, 43; vgl. auch Bietmann, Mitbestimmung, S. 74. 87  Bälz, KuR 2008, S. 35, 36 f. Es reicht daher nicht aus, die Einrichtung an das Kirchenrecht zu binden, indem man ihr neben der Rechtsstellung der juristischen Person des Privatrechts zugleich und zusätzlich für den innerkirchlichen Bereich den Status einer juristischen Person des Kirchenrechts verleiht; so aber unzutreffend Christoph, ZevKR 49 (2004), S. 465, 487; Munsonius, Die juristische Person, S. 90 m. w. N.; wohl auch Dütz, KuR 2010, S. 151, 154.

III.  Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis

311

zukommt,88 sondern dass das kirchenrechtliche (Arbeits-)Recht einer Transformation in das weltliche Recht bedarf. Ohne eine solche Transformation stellt sich die Frage einer säkular-normativen Bindung an das Kirchenrecht nicht. Dies entspricht auch dem Selbstverständnis der privatrechtlich organisierten Wohlfahrtsverbände, für die traditionell der Gedanke der Unabhängigkeit der privatrechtlich organisierten („freien“) christlichen Wohlfahrt von der kirchlichen „Bürokratie“ und damit auch der Gedanke der Unabhängigkeit von den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen der verfassten Kirche prägend ist.89 b)  Vereinsautonomie und Verpflichtung zur Anwendung der Kirchengesetze Privatrechtlich organisierte Vereinigungen haben grundsätzlich das Recht, selbst über ihre Organisation und ihre Zwecke zu entscheiden. Soweit die Einrichtungsträger als Vereine organisiert sind, kommt ihnen die Vereinsautonomie zu, § 25 BGB. Diese meint das Recht, sich in freier Selbstbestimmung eine eigene innere Ordnung zu geben. Sie folgt aus der allgemeinen Vertragsfreiheit und ist als Teil der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlich geschützt.90 Daher bestehen keine zivilgesetzlichen Weisungs- und Aufsichtsbefugnisse des Diözesanbischofs bzw. der evangelischen Kirchenleitung.91 Einfluss können die Religionsgemeinschaften aber dadurch nehmen, dass sie Bedingungen für die kirchliche Anerkennung der Diakonischen Werke bzw. der Caritasverbände bzw. der Einrichtungsträger selbst aufstellen und ihre Vorgaben – je nach weltlicher Organisationsform der Vereinigung und aufgrund deren Entscheidung – nach staatlichem Recht abgesichert werden.92 Solchen Regelungen steht die Vereinsautonomie nicht entgegen. Denn religiöse Vereine dürfen sich – im Gegensatz zu weltlichen, für die das Verbot einer übermäßigen Fremdbestimmung gilt – weitgehend dem Einfluss der jeweiligen Religionsgemeinschaft unterwerfen.93 Dies folgt aus einer verfassungskonformen Auslegung des Vereinsrechts. Denn nicht jede Einflussnahme Dritter führt 88  So aber eine verbreitete (implizite) These, vgl. z. B. Dütz, in: FS Rückl, S. 69, 74; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 338. Die von P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 828 aufgeworfene Frage „nach den Grenzen kirchlicher Rechtsetzungsbefugnis gegenüber juristischen Personen des Privatrechts“ ist damit im Ansatz falsch gestellt. 89  Vgl. Bälz, KuR 2008, S. 35, 37; Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354, 355; Glawatz, Die Zuordnung, S. 18 ff. m. w. N.; Wasse, Werke und Einrichtungen, S. 1 ff.; Winter/Adamek, ZevKR 33 (1988), S. 441. 90  Statt aller Palandt/Ellenberger, § 25 BGB Rn. 7. 91  Dütz, in: FS Rückl, S. 69, 74. 92 Aymans-Mörsdorf, KanR II, § 85 B, F; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 338; Dütz, OK 2008, S. 47, 57. 93  Maßgeblich ist BVerfGE 83, 341, 360 mit der zutreffenden Feststellung, wonach eine gewollte Fremdbestimmung gerade Ausdruck der Selbstbestimmung sein kann.

312

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

zu einer mit der Vereinsautonomie unvereinbaren Fremdbestimmung. Vielmehr kann die Eingehung einer Bindung an Dritte gerade Ausübung der Vereinsautonomie sein.94 Die Grenze der zulässigen Unterwerfung ist erst erreicht, wenn der Verein seine Selbstbestimmung und Selbstverwaltung nicht nur in einzelnen, näher bestimmten Angelegenheiten aufgibt, sondern in weitem Umfang verliert, so dass er letztlich zu einem bloßen Sondervermögen oder einer Verwaltungsstelle der Religionsgemeinschaft absinkt.95 Entsprechend verfahren die konfessionellen Wohlfahrtsverbände: Die evangelischen Kirchen regeln zunächst auf der Ebene der gliedkirchlichen Zusammenschlüsse und der einzelnen Landeskirchen durch Kirchengesetze das Verhältnis zwischen der verfassten Kirche und ihrem jeweiligen Diakonischen Werk. Dort legen sie die Voraussetzungen für die Anerkennung der Werke als Lebensäußerung der evangelischen Kirche fest. Hierbei kann der Kirche z. B. das Recht eingeräumt werden, Vertreter in die Organe der Diakonischen Werke zu entsenden, oder es können Zustimmungsvorbehalte zugunsten der verfassten Kirche für Satzungen und Satzungsänderungen aufgestellt werden. Ebenso können die Kirchen hier die Anwendung bestimmter Kirchengesetze, aus dem Arbeitsrecht z. B. die Regelungen des Dritten Weges und des Mitarbeitervertretungsrechts verlangen. Die Rechte der verfassten Kirche werden dann regelmäßig in der Vereinssatzung der Diakonischen Werke abgesichert.96 Die Diakonischen Werke treffen in ihrer Satzung wiederum Bestimmungen über die Mitgliedschaft und können dort als Mitgliedschaftspflicht die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts festsetzen. Diese Mitgliedschaftspflicht trifft dann den Einrichtungsträger, der dem Diakonischen Werk angehört.97 Als Beispiel sei die Zuordnungsrichtlinie der EKD genannt, die Voraussetzungen für eine Zuordnung zur Kirche aufstellt: Nach § 5 kann das DW.EKD für seine Mitglieder Rahmenbestimmungen u. a. für das Arbeitsrecht und Mitarbeitervertretungsrecht festlegen (Abs. 1 Ziff. 3), wobei alle Mitglieder ihre Arbeit selbstständig gestalten können (Abs. 4 S. 1) und das DW nicht befugt ist, Weisungen zu geben oder in ihre Arbeit einzugreifen (Abs. 4 S. 2). Vielmehr sind die Mitglieder verpflichtet, die beschlossenen Rahmenbestimmungen zu beachten und in ihrem Bereich auf die Beachtung durch die mittelbar angeschlossenen Werke, Verbände und Einrichtungen hinzuwirken (Abs. 4 S. 3). Zudem geht das Recht der Evangelischen Kirche in Deutschland, ihrer Gliedkirchen sowie der im Diakonischen Werk zusammenarbeitenden

94  Muckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 827, 833 mit Verweis auf BVerfGE 83, 341, 359; abweichende Konstruktion bei Bälz, KuR 2008, S. 35, 43 f. 95  Classen, Religionsrecht, S. 124 f.; Muckel, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 827, 835 – 839 m. w. N., insb. S. 839. 96  Vgl. Christoph, ZevKR 49 (2004), S. 465, 477 f. 97  Siehe näher Christoph, ZevKR 49 (2004), S. 465, 482 ff.

III.  Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis

313

Freikirchen den Rahmenbestimmungen des Diakonischen Werkes vor, soweit die angeschlossenen Werke, Verbände oder Einrichtungen es anwenden (Abs. 5). Die gliedkirchlichen Diakonischen Werke haben dabei teils das Arbeitsrechtsregelungsgesetz für das DW.EKD, teils das für die jeweilige Gliedkirche durch Beschluss ihres zuständigen Organs übernommen und die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts meist in ihrer Satzung als Mitgliedspflicht aufgenommen. Oftmals waren in der Vergangenheit aber auch Ausnahmegenehmigungen möglich.98 Die seinerzeitige Zuordnungsrichtlinie verlangte für eine kontinuierliche Verbindung zur Kirche lediglich die erklärte Bereitschaft der einzelnen diakonischen Einrichtung, das kirchliche Recht anzuwenden (§ 4 IIc).99 Nach dem Kirchengesetz zur Zuordnung rechtlich selbstständiger Einrichtungen zur Kirche (Zuordnungsgesetz der EKD – ZuOG-EKD)100 vom 12. 11. 2014 erfolgt nun eine Zuordnungsentscheidung erst nach erklärter Bereitschaft, das „einschlägige kirchliche Recht anzuwenden“ (§ 3 Abs. 3 S. 1 ZuOG-EKD). Die erforderliche kontinuierliche Verbindung zur Kirche erfordert aber die tatsächliche Anwendung des kirchlichen Rechts (§ 6 Abs. 1 S. 1 Ziffer 3 ZuOG-EKD); andernfalls soll die Zuordnung förmlich aufgehoben werden (§ 3 Abs. 4 ZuOG-EKD). Ebenso haben im Bereich der Caritas die Caritasvereine im Rahmen ihrer Satzungsautonomie zu entscheiden, ob sie der Grundordnung folgen wollen oder nicht, was die katholische Kirche wiederum als Voraussetzung für eine Zuordnung verlangen kann. So kann der DCV e. V. als Dachverband seinen Mitgliedern, insbesondere den Diözesancaritasverbänden, die Aufnahme von Satzungsbestimmungen vorschreiben, welche die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts damit (ganz oder teilweise) zur Mitgliedschaftspflicht erheben. Gleiches können diese wiederum gegenüber ihren Vereinsmitgliedern verlangen.101 Eine solche Verpflichtung kann gegenüber dem Bischof oder gegenüber dem Dachverband, dessen Mitglied die Einrichtung ist, eingegangen werden.102

98 Vgl. auch Winter/Adamek, ZevKR 33 (1988), S. 441, 444 f. BAG, Urteil v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11 verlangt für den Ausschluss des Streikrechts u. a. eine verbindliche Ausgestaltung des Dritten Weges, so dass es in der Folge zu Anpassungen gekommen ist und noch kommen wird; siehe dazu auch A. I. 4. c) (Fn. 112). 99  Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 15 Abs. 2 Grundordnung der EKD über die Zuordnung diakonischer Einrichtungen zur Kirche – Zuordnungsrichtlinie – vom 8. Dezember 2007, ABl. EKD 2007, S. 405. Zu Recht kritisch Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354, 356 f.; kritisch zu Ausnahme­rege­lun­gen in Satzungen der Diakonischen Werke und mangelnder vereinsrechtlicher Sanktionierung durch die Diakonischen Werke auch N. Schneider, Vortrag, unter Ziffer V.; ohne Problembewusstsein noch Glawatz-Wellert, ZevKR 51 (2006), S. 352, 371 f. 100  ABl. EKD 2014, S. 340 – 342; vgl. dazu Winter, ZevKR 59 (2014), S. 141, 150 ff. 101  Dazu näher Thüsing/Thieken, ZTR 2010, S. 450, 454 f. m. w. N. 102  Dütz, KuR 2010, S. 151, 155; Menges, KuR 2010, S. 56, 66.

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

314

Da die Verpflichtung zur Anwendung kirchenrechtlichen Arbeitsrechts die Mitglieder der konfessionellen Wohlfahrtsverbände nur als Mitgliedschaftspflicht trifft, muss sie aufgrund der Vereinsautonomie „als Mitgliedsbedingung vor Beginn der Mitgliedschaft bekannt sein bzw. nachträglich von den Mitgliedern ausdrücklich anerkannt werden“.103 Konstruktiv möglich ist zudem, über eine Verpflichtung zur Anwendung bestimmter Kirchengesetze hinaus diese Gesetze durch eine dynamische Verweisung in der Satzung der einzelnen privatrechtlich organisierten Einrichtungen zu inkorporieren. Damit wird das betreffende Kirchengesetz in seiner jeweiligen Fassung anwendbar104 – aber nur, weil der Verein aufgrund eigenen Entschlusses diese Bindung herbeigeführt hat. Zusammengefasst ergibt sich, dass in jedem Fall die Anwendung des kirchenrechtlichen Arbeitsrechts – unabhängig davon, ob sich ein Einrichtungsträger dazu vertraglich gegenüber der verfassten Kirche verpflichtet hat oder ihn dies als Mitgliedschaftspflicht eines konfessionellen Wohlverbands trifft – auf privatrechtlicher, insbesondere vereinsrechtlicher Basis erfolgt. Eine etwaige „Geltung“ kirchlichen Arbeitsrechts beruht damit auf der Satzungsautonomie der Träger.105 3.  Satzungsautonomie und kirchliches Selbstbestimmungsrecht Über diesen Geltungsbereich hinaus geht allerdings, wenn eine verfasste Kirche kirchenrechtliche Rechtsnormen schafft, die auch Verbindlichkeit für privatrechtlich verselbstständigte Einrichtungen beanspruchen. So wollen z. B. ARRG. EKD (§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 ARRG), das DSG.EKD (vgl. § 1 Abs. 2 DSG.EKD) und das MVG.EKD (vgl. § 1 Abs. 1 MVG.EKD) auch solche Diakonischen Werke bzw. Einrichtungen (und deren Arbeitnehmer) binden.106 Offensichtlich wollten und wollen zum Teil noch heute diese Kirchengesetze den Bereich abdecken, 103 

Falterbaum, Caritas und Diakonie, S. 61. Campenhausen, Zur Geltung, S. 120, 132; Christoph, ZevKR 34 (1989), S. 433 f. 105  Bietmann, Mitbestimmung, S. 74 ff.; Christoph, ZevKR 54 (2009), S. 354, 358; Menges, KuR 2010, S. 56, 63; D. Reuter, in: GS Walz, S. 539, 547; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 882; Schliemann, in: FS Linzbach, S. 17, 32; vgl. auch das Urteil der Apostolischen Signatur vom 31. 3. 2010, Az. 42676/09 VT, GesR 2010, S. 497, 502 (IV 2c-g). Dies wird auch von Autoren bejaht, die eine nur kirchenrechtliche normative Geltung auch für den staatlichen Rechtskreis für den Fall ausreichen lassen, dass eine kirchenrechtliche Erstreckung nicht vorliegt, z. B. Dütz, KuR 2010, S. 151, 154. 106  Vgl. schon P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 828. Gemäß § 1 Abs. 2 ARRG-EKD ist neben Dienststellen der verfassten Kirche nur die Hauptgeschäftsstelle des DW.EKD unmittelbar betroffen; daneben werden nur die Einrichtungen und Werke gebunden, soweit sie die arbeitsrechtlichen Bestimmungen der Evangelischen Kirche in Deutschland oder der Hauptgeschäftsstelle ihres Diakonischen Werkes anwenden. 104 Von

III.  Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis

315

der der Reichweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entspricht.107 P. v. Tiling sah hier „die Frage nach den Grenzen kirchlicher Rechtsetzungsbefugnis gegenüber juristischen Personen des Privatrechts“ aufgeworfen.108 Er selbst wollte die vorgenannten Kirchengesetze (und deren weltliche Rechtsgeltung) dann – unter Berufung auf eine vermeintliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – mangels anderer plausibler Konstruktionen als „rechtliche Neubildungen gewohnheitsrechtsähnlichen Charakters“ betrachten.109 Die These eines gewohnheitsrechtsähnlichen Charakters der Regelungen ist bei P. v. Tiling ohne Begründung geblieben, die Voraussetzungen hierfür liegen auch nicht vor.110 Eine unmittelbare Geltung wollte Richardi aus Art. 137 Abs. 3 WRV ableiten. Nach seiner Ansicht wird das „Wesen“ des kirchlichen Arbeitsrechts verkannt, wenn die Anwendung des kirchlichen Arbeitsrechts bei privatrechtlich verselbstständigten Einrichtungen auf deren Satzungsautonomie zurückgeführt wird. Denn dieses beruhe gerade nicht auf der (zivilrechtlichen) Satzungsautonomie des Trägerunternehmens, sondern auf dem (verfassungsrechtlichen) Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften.111 Soll damit eine Aussage über die unmittelbare Geltung des kirchlichen Rechts verbunden sein, setzt dies voraus, dass dem kirchlichen Recht aufgrund des Art. 137 Abs. 3 WRV eine weltliche Rechtsgeltung zukommt. Das ist nicht der Fall.112 Selbst wenn man – zu Unrecht – Art. 137 Abs. 3 WRV als staatliche Anerkennungsnorm verstünde, würde damit nur die normative Geltung des Kirchenrechts angeordnet; der Geltungsbereich des Kirchengesetzes könnte dagegen nicht erweitert werden. Danach wären nur die freien Träger im staatlichen Rechtskreis gebunden, die auch dem kirchlichen Gesetz unmittelbar unterliegen. Dies ist de lege lata regelmäßig nicht gegeben.

107 

P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 828 f. P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 828. 109  P. von Tiling, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 809, 828. 110  Die Voraussetzungen für die Annahme eines Gewohnheitsrechts (lang dauernde tatsächliche Übung; opinio necessitatis, vgl. z. B. Palandt/Sprau, BGB, Einl. 22) liegen nicht vor. Eine normative Geltung kirchlichen Arbeitsrechts ist seit jeher strittig. 111  Richardi, ZMV 2005, S. 5, 6; ders., Arbeitsrecht, S. 38; vgl. z. B. auch KAGH, Urteil v. 27. 2. 2009, M 13/08, LS 5 und Rn. 26 f.; KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09, Rn. 25; vgl. auch BAG v. 10. 12. 1992, 2 AZR 271/92, Rn. 54 f.; Amann, in: FS Hopfner, S. 39 m. w. N.; Richardi/Forst, BetrVG, § 118 Rn. 220; Richter, Berliner Kommentar MVG. EKD, Einleitung, Rn. 42. 112  Siehe dazu E. I. 2. und 5; weiter stellte sich dann die Frage, inwieweit die Vereinsautonomie nach § 25 BGB einem solchen Recht Schranken setzt. 108 

316

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

Sollte darüber hinaus aus Art. 137 Abs. 3 WRV eine Gesetzgebungskompetenz bestimmter kirchlicher Gesetzgeber über freie Träger abgeleitet werden, die diese nach innerkirchlichem Recht nicht haben, könnte es sich bei dem dann gesetzten Recht nicht mehr um ein „eigenständiges Recht“ der Kirchen handeln, dem für den staatlichen Rechtskreis nur ein weiteres Element – die normative Wirksamkeit – hinzugefügt wird. Denn es würde zugleich die personale Reichweite der Regelungen vergrößert. Wollte man daher trotzdem Art. 137 Abs. 3 WRV diese Wirkung zusprechen, könnte man dies wohl nur als Delegation staatlicher Macht deuten. Es liegt nahe, auch insoweit einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaft anzunehmen, wenn hier kirchlichen Stellen durch den Staat Kompetenzen zugeschrieben werden, die sie innerkirchlich nicht haben. Denn auch wenn die betreffende Stelle (= die verfasste Kirche) aufgrund des staatlichen Kompetenztitels (Art. 137 Abs. 3 WRV) selbstverständlich kein wirksames Kirchenrecht schaffen kann, das zudem noch in Widerspruch zu (ggf. höherrangigem) kirchlichem Recht steht, könnte sie durch diese staatliche Regelung einen anderen kirchlichen Rechtsträger – entgegen der religionsgemeinschaftlichen Kompetenzverteilung – faktisch steuern (vgl. z. B. die Bindung eines freien Zusammenschlusses nach c. 215 CIC an ein durch den Diözesanbischof erlassenen im staatlichen Rechtskreis wirksamen Arbeitsgesetzes entgegen den Vorgaben des CIC). Ein Rechtfertigungsgrund für einen solchen Eingriff in das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht ist nicht ersichtlich. 4.  Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaft, nicht des Einrichtungsträgers a)  Selbstbestimmungsrecht und Reichweite kirchenrechtlicher Gesetzgebungsbefugnis Gegen dieses Ergebnis spricht nicht die vorgenannte These Richardis, dass damit das „Wesen“ kirchlichen Arbeitsrechts verkannt werde, das gerade nicht auf der Satzungsautonomie des Trägerunternehmens beruhe, sondern auf dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften.113 Noch vor Kurzem hat der KAGH im Anschluss an Richardi aus dieser Prämisse Folgerungen für die kirchliche Rechtsordnung selbst ziehen wollen. Denn danach sei es „auch kirchenrechtlich völlig unzureichend, die Geltung einer arbeitsrechtlichen Ordnung, die der katholischen Kirche n Deutschland einen eigenen Weg eröffnet, mit der Satzungsautonomie zu begründen“. Dagegen beziehe sich die Satzungsautono113  So aber Richardi, ZMV 2005, S. 5, 6; Richardi/Forst, BetrVG, § 118 Rn. 220; vgl. auch KAGH, Urteil v. 27. 2. 2009, M 13/08 LS 5 und Rn. 26 f.; KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09, Rn. 25; siehe noch BAG v. 10. 12. 1992, 2 AZR 271/92, Rn. 54 f.; vgl schon F. II. 1. d).

III.  Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis

317

mie auf die verbandsinterne Ordnung; sie gebe folglich „keinem Verband die Befugnis zur Regelung seiner rechtlichen Außenbeziehungen, zu denen auch die Rechtsverhältnisse seiner Arbeitnehmer gehören“.114 Daran ist nur richtig, dass das Recht zur Formulierung kirchenrechtlichen Arbeitsrechts allein den Religionsgemeinschaften selbst bzw. den nach deren Verfassung zuständigen Stellen, nicht irgendwelchen ihnen zugeordneten Einrichtungen zukommt.115 Die „Geltung“ dieses Kirchenrechts folgt allerdings außerhalb der verfassten Kirche weder kirchenrechtlich noch „im Verhältnis zum Staat“ unmittelbar aus „dem verfassungsrechtlich verbürgten Selbstbestimmungsrecht der Kirche“.116 Die weltliche Geltung kirchlichen Rechts folgt jenseits der Handlungsformen des Art. 137 Abs. 5 WRV aus den Kompetenzen des einfachen Rechts. Entgegen der Entscheidung des KAGH hat das Delegationsgericht zu Recht bereits aus der Gesetzesbegründung gefolgert, dass für die von „Art. 2 Abs. 2 GrO erfassten Rechtsträger und Einrichtungen Geltungsgrund für Sonderregeln des kirchlichen Arbeitsrechts die Übernahme-Erklärung ist“. Dieser Übernahmeerklärung kommt demnach eine konstitutive Bedeutung zu;117 die „Geltung“ der Grundordnung in den privaten Einrichtungen beruht auf der Satzungsautonomie der Träger.118 Dementsprechend bewirkt die rechtswirksame Erklärung, die Grundordnung nicht länger anzuwenden, „die Nichtgeltung des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts nach der GrO“.119 Ähnliche Einwände muss man auch einer von Thüsing/Thieken vorgeschlagenen Konstruktion entgegenhalten, die in die Autonomie, die einer Vereinigung innerkirchlich zukommt, die Delegation eines staatlich anerkannten Gesetzgebungsrechts durch die Amtskirche hineinlesen will. Danach habe Art. 137 Abs. 3 WRV „der Kirche selbst“ eine Gesetzgebungsautonomie eingeräumt. Die Kirche habe dann durch die Regelungen im CIC „den privaten Vereinen die Satzungsautonomie zugesprochen und somit gleichsam ihr Gesetzgebungsrecht auf die Vereine delegiert“.120 Aus der Satzungsautonomie folge „– abgeleitet vom Recht der Kirchen – auch das Recht der einzelnen Einrichtungen zur Nutzung der kirchlichen Autonomie des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV gegenüber dem Staat 114 

KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09, Rn. 26. Vgl. noch F. II. 1. c) und F. III. 116 So KAGH, Urteil v. 27. 2. 2009, M 13/08 LS 5 und Rn. 26 f.; KAGH, Urteil v. 19. 3. 2010, M 11/09, Rn. 25 (jeweils unter seinem Präsidenten Richardi). 117  Urteil der Apostolischen Signatur vom 31. 3. 2010, Az. 42676/09 VT, GesR 2010, S. 497, 501 (IV 2c). Daran hat das Motu proprio „Über den Dienst der Liebe“ Benedikts XVI. nichts geändert, vgl. auch Fn. 42. 118  Zustimmend Menges, KuR 2010, S. 56, 63. 119  Urteil der Apostolischen Signatur vom 31. 3. 2010, Az. 42676/09 VT, GesR 2010, S. 497, 502 (IV 2d-g). 120  Thüsing/Thieken, ZTR 2010, S. 450, 456. 115 

318

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

zur eigenen Rechtsetzung“. Beide erörtern ihre These am Beispiel der Loyalitätsobliegenheiten. Diese Autonomie soll die einzelnen Einrichtungen berechtigen, eigene Loyalitätspflichten festzulegen. „Dies kann dann in der Übernahme der in der GrO dargelegten Pflichten geschehen, aber wohl nicht durch die Ausarbeitung eigener, etwa geringe Anforderungen stellender Pflichten. Wollte man dies dennoch zulassen – was bei klar erkennbarer Ermächtigung durch das kirchliche Recht richtig wäre –, wäre es jedoch erforderlich, dass sich die Einrichtung an den Loyalitätspflichten des Art. 4 GrO und den Grundwertungen der Kirche orientiert; andernfalls wäre die Regelung nicht mehr von der Delegation erfasst.“121 Diese erkennbar vom gewünschten Ergebnis her konzipierte These ist allerdings nicht plausibel. Kernstück ist die Behauptung, dass die kanonischen Autonomieregelungen des CIC eine „Delegation“ eines staatskirchenrechtlich eingeräumten Gesetzgebungsrechts der verfassten Kirche an die jeweilige Vereinigung beinhalten. Dagegen spricht nicht nur, dass man dem für die lateinische Kirche geltenden CIC insoweit keine Aussagen gerade über Inhalt und Reichweite von Art. 137 Abs. 3 WRV in der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts im innerkirchlichen Bereich entnehmen kann, sondern auch, dass sich die vermeintliche „Gesetzgebungsautonomie“ und die Autonomie der Vereinigung nach dem CIC nicht zur Deckung bringen lassen. So soll sich ausweislich des von den Autoren gebildeten Beispiels die Gesetzgebungsautonomie darauf beschränken, amtskirchlichen Vorgaben entsprechende Regelungen zu erlassen. Mit einer eigenbestimmten Selbstordnung, mag diese auch durch das höherrangige Recht begrenzt sein, hat dies nichts zu tun. Wollte man dagegen den rechtlich verselbstständigten Einrichtungen das Recht einer auch inhaltlich eigenständigen Regelung einräumen, könnten diese materiell je eigene GrO, MVG oder KODA schaffen. Dies steht ihnen aber kirchenrechtlich nicht zu. Sie können Regelungen nicht durch ein Kirchengesetz erlassen (eine Delegation dahingehend behaupten auch Thüsing/ Thieken nicht); zudem ist die Autonomie der Vereinigung sachlich beschränkt auf ihre verbandlichen Angelegenheiten, die Satzungsautonomie dient der näheren Ausgestaltung der inneren Ordnung der Vereinigung. Kirchenrechtlich bleiben die Regelungen eine bloße Konventionalordnung (bei einem freien Zusammenschluss) bzw. ein Vereinsstatut.122 Der Bischof kann seine kirchliche Gesetzgebungskompetenz nicht delegieren, vgl. § 135 § 2 CIC. Jedenfalls solange die kirchlichen Gesetzgeber die Anwendung des von ihnen gesetzten kirchenrechtlichen Arbeitsrechts von den Einrichtungsträgern verlangen, wäre die Zuerkennung einer staatlich-rechtlichen Wirkung dieser Regelungen einzelner 121 

Thüsing/Thieken, ZTR 2010, S. 450, 456. KanR II, § 85 B, § 87 B. Fraglich ist zudem, ob die Frage der Loyalitätsobliegenheiten überhaupt in den Autonomiebereich der Vereinigungen fällt, vgl. hierzu Pree, Gutachten, S. 8 f. Der Einwand greift dann nicht, wenn und soweit man Orden eine über eine Vermögensautonomie hinausgehende Gesetzgebungsbefugnis einräumt. 122  Aymans-Mörsdorf,

III.  Bindung der Einrichtungsträger im staatlichen Rechtskreis

319

kirchlicher Einrichtungen auch ein Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der jeweiligen Religionsgemeinschaft. Das Verständnis von Art. 137 Abs. 3 WRV, wonach das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaft selbst (d. h. der verfassten Kirche und der nach ihrer Ordnung zuständigen Stelle) zukommt, würde verkehrt, wenn man eine Delegation des Selbstbestimmungsrechts auf jedwede ihr nach Art. 137 Abs. 3 WRV zugeordnete Einrichtung – mit allen Unwägbarkeiten der Zuordnung im Einzelfall – annähme. Schließlich unterliegen Rechtsträger, die nach kirchlichem Recht lediglich ein freier Zusammenschluss sind, als solche nicht der kirchlichen Aufsicht; das kanonische Vereinsrecht ist auf sie nicht anwendbar. b)  Reichweite des Art. 137 Abs. 3 WRV Überdies wird damit der Regelungsgehalt des Art. 137 Abs. 3 WRV verkannt; eine solche Folgerung lässt sich auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entnehmen. Die Anerkennung einer Einrichtung als Lebensäußerung der Kirche führt nicht dazu, dass diese Einrichtung zugleich der kirchlichen Rechtsetzung unterworfen ist, weiterhin nicht dazu, dass dies auch für den staatlichen Rechtskreis gilt.123 Vielmehr ist damit der Kreis der Rechtsträger bestimmt, die sich im Rahmen und bei Anwendung des staatlichen Rechts auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen können. Dies trifft unabhängig von der konkreten Rechtsform auf alle zu, die der Religionsgemeinschaft i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV zugeordnet sind. Träger des Selbstbestimmungsrechts aber ist die Religionsgemeinschaft selbst, die deshalb allein das kirchliche Selbstverständnis und entsprechende Regelungen formulieren kann. Die den Religionsgemeinschaften staatskirchenrechtlich zugeordneten rechtlich selbstständigen Einrichtungen der Religionsgemeinschaft sind dieser nicht eingeordnet. Folgerichtig hat der kirchliche Gesetzgeber meist auf eine Regelung verzichtet, unterliegen diese Rechtsträger doch nicht der religionsgemeinschaftlichen Gesetzgebungskompetenz.124 Zusammengefasst: Ein der Religionsgemeinschaft nach Art. 137 Abs. 3 WRV zugeordneter Einrichtungsträger kann kein eigenständiges kirchliches Arbeitsrecht schaffen. Soweit eine Zuordnung zur Religionsgemeinschaft gegeben ist, kann er aber an diesem religionsgemeinschaftlichen Recht teilhaben, da er bei der Eingehung von Arbeitsverhältnissen auch am Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaft selbst teilhat. Dies beruht aber in jedem Fall auf der ei123  Ebenso im Ergebnis Christoph, ZevKR 34 (1989), S. 406, 431; ders., ZevKR 49 (2004), 465, 485 m. w. N.; Stolleis, ZevKR 23 (1978), S. 230, 244 f.; Munsonius, Die juristische Person, S. 89 f.; Ziekow, Datenschutz, S. 48 ff. m. w. N. 124 Von Campenhausen, Zur Geltung, S. 120, 129; Christoph, ZevKR 49 (2004), S. 465, 485.

320

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

genen Entscheidung des Trägers, auch dann, wenn er damit einer Forderung der Religionsgemeinschaft nachkommt, weil diese die Zuordnung z. B. von der Anwendung kirchenarbeitsrechtlicher Regelungen abhängig macht.

IV.  Bindung der Arbeitnehmer an das kirchliche Recht Das kirchliche Recht richtet sich regelmäßig an die Mitglieder der jeweiligen Religionsgemeinschaft. Konstruktiv möglich ist aber ebenso eine Adressierung von Externen, denen damit Rechte oder Pflichten eingeräumt bzw. auferlegt werden können.125 Die Religionsgemeinschaften können ihr Recht nach ihren Vorstellungen gestalten, so z. B. auch die Kirchenmitgliedschaft als kirchenrechtlich unauslöschlich an die Taufe binden.126 Der aufgrund staatlichen Rechts vollzogene Austritt aus einer Religionsgemeinschaft (bei privatrechtlich organisierten Religionsgemeinschaften nach § 39 BGB, bei öffentlich-rechtlich verfassten nach den entsprechenden staatlichen Gesetzen) bewirkt, dass die Person nach weltlichem Recht nicht mehr als Mitglied einer bestimmten Religionsgemeinschaft behandelt wird, ungeachtet der Rechtslage nach innerkirchlichem Recht.127 Entsprechend ist es eine Frage des höherrangigen kirchlichen Rechts und der kirchenarbeitsrechtlichen Regelung selbst, ob sie eine kirchenrechtliche Bindung des Arbeitnehmers herbeiführen will bzw. kann. Da sich das Kirchenrecht allerdings vornehmlich auf das Innere des Menschen richtet und der Gläubige gerade kraft seines Glaubens gebunden ist und für sich genommen das Kirchenrecht nicht ohne Weiteres mit weltlichem Zwang durchsetzbar ist,128 dürfte es eine etwaige verpflichtende Wirkung jedenfalls auf Nichtmitglieder verfehlen. 1.  Im Bereich der verfassten katholischen Kirche Das katholische Kirchenrecht gilt für die natürlichen (vgl. cc. 11 und 96 CIC) und juristischen Personen (vgl. c. 113 § 2 CIC) in der Kirche. Betroffen sind damit zum einen alle kirchlichen Vereinigungen mit kanonischer Rechtsfähigkeit. Bei den natürlichen Personen ist zu unterscheiden: Während das göttliche Recht129 125  So richtete sich das katholische Kirchenrecht auf Basis von c. 87 CIC/1917 an alle christlich Getauften, unabhängig davon, ob sie der römisch-katholischen Kirche angehörten, vgl. näher von Campenhausen, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 755, 760; Konrad, Der Rang, S. 149 – 152; Socha, in: MKCIC, c. 11 Rn. 18; zur Diskussion dieser Thematik für den CIC/1983 siehe näher Hallermann, Die Vereinigungen, S. 323 ff. 126  Von Campenhausen, HdbStKirchR Bd. 1, 2. Auflage, S. 755; Germann, Kirchenmitgliedschaft, S. 119, 122. 127  Siehe dazu näher E. I. 5. c). 128  Siehe schon B. III. 2. 129  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 101 ff.; Socha, in: MKCIC, c. 11 Rn. 20.

IV.  Bindung der Arbeitnehmer an das kirchliche Recht

321

nach kirchlicher Vorstellung alle Menschen bindet, gilt dies für das kirchliche Gesetz nur für Katholiken (auch wenn sie sich von der katholischen Kirche abgewandt haben) (c. 11 CIC).130 Nichtkatholische Christen und Angehörige anderer Religionen werden daher durch kirchliche Gesetze in der Regel nicht verpflichtet. Da das kirchliche Arbeitsrecht in seiner bundesrepublikanischen Ausprägung eher nicht zum göttlichen Recht zählt, unterliegen Nichtkatholiken, die in einem Arbeitsverhältnis zur Kirche stehen, diesen Gesetzen nicht unmittelbar.131 Eine kirchenrechtlich-normative Geltung kirchenarbeitsvertraglicher Gesetze wie der Mitarbeitervertretungsordnungen, der Ordnungen für die Kommissionen zur Ordnung des diözesanen Arbeitsvertragsrechts (KODA-Ordnung) und der Grundordnung (einschließlich der dort genannten Loyalitätsobliegenheiten) gegenüber kirchenfremden Arbeitnehmern scheidet daher aus. Dagegen verneint zwar auch Eder eine Bindung von Nichtkatholiken an kirchliche Gesetze; für das Mitarbeitervertretungsrecht und den Bereich der Arbeitsrechtlichen Kommissionen soll aber c. 11 CIC einer Regelung gegenüber Nichtmitgliedern nicht entgegenstehen. Eine Gesetzgebung i. S. d. Norm liege schon nicht vor, da es sich hier lediglich um „kirchliche Organisationsgesetze“ handele und diese „keine direkte Geltung für die Mitarbeiter“ hätten. Damit soll wohl gemeint sein, dass sich die Frage der Rechtsgeltung gegenüber Arbeitnehmern nicht stellt, da diese nicht unmittelbar in den Regelungsbereich dieser Gesetze fallen. Gleichwohl räumt er ein, dass individuelle Rechtpositionen der Arbeitnehmer im Wahlverfahrensrecht und ggf. bei der individuellen Mandatsausübung tangiert sein können. Die „Gesetzesunterworfenheit“ von Nichtkatholiken soll hier aber „nicht in unmittelbarer Weise gegeben sein“, sondern sich „mittelbar durch ihre Beschäftigung als ,Arbeitnehmer‘ in einer kirchlichen Einrichtung“ ergeben.132 Das ist schon deswegen nicht überzeugend, weil kein Gesetz Rechtsfolgen ohne die Erfüllung seines Tatbestandes anordnet. Entsprechend sind die KODA- und MAVO-Ordnungen für die Rechtsstellung von Katholiken außerhalb des kirchlichen Dienstes ohne Belang. Zudem ist die individuelle Rechtsposition der betroffenen Arbeitnehmer von den Regelungen in weiterem Umfang betroffen: Die KODA-Ordnungen regeln das Zustandekommen der Arbeitsvertragsrichtlinien (wenn auch die Kommissionen selbst keine finale Entscheidungsbefugnis haben) und die Mitwirkung der Mitarbeitervertretung in bestimmten Angelegenheiten. Dienstvereinbarungen sollen zudem „normativ“ wirken.

130  Hallermann, Die Vereinigungen, S. 335; Socha, in: MKCIC, c. 11 Rn. 3 ff., 14; Pree, in: MKCIC, c. 96 Rn. 7. 131 Hahn, Gerechter Lohn, S. 9; Hahn/Hengsbach/Horntrich/Koschel, 10 Jahre Grundordnung, S. 76, 78. 132 Eder, AfkKR 175 (2006), S. 452, 454; wohl auch Thiel/Fuhrmann/Jüngst-Thiel, MAVO-Kommentar,§ 1 Rz. 63.

322

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

2.  Im Bereich der Caritasverbände Bei der Arbeitsrechtlichen Kommission des DCV handelt es sich um eine besondere Art der Delegiertenversammlung des DCV gemäß § 9 Abs. 3 der Satzung, also um eine vereinsrechtliche Ausformung des Dritten Weges.133 Ebenso wenig gelten die Grundordnung und die MAVO-Ordnungen bei der Anwendung durch karitative Träger als kirchliche Gesetze. Es handelt sich vielmehr um die freiwillige bzw. in Erfüllung einer vereinsrechtlichen Mitgliedschaftspflicht erfolgende Anwendung des katholischen kirchenrechtlichen Arbeitsrechts durch den jeweiligen Rechtsträger.134 Eine unmittelbare Bindung der Arbeitnehmer kommt daher von vornherein nicht in Betracht. Eine solche lässt sich auch für die katholischen Arbeitnehmer nicht dadurch konstruieren, dass man annähme, wegen der innerkirchlichen Vereinsautonomie könnten zwar die privatrechtlich selbstständigen Einrichtungen durch die Kirchengesetze nicht gebunden werden, die Arbeitnehmer allerdings schon. Denn folgt man der Rechtsprechung der Apostolischen Signatur, werden Mitarbeitervertretungen und die Arbeitsrechtliche Kommission im Bereich der Caritas allein auf Grundlage der und nach den vereinsrechtlichen Regelungen tätig. 3.  Im evangelischen Bereich Soweit eine kirchenarbeitsrechtliche Regelung lediglich an die Arbeitnehmereigenschaft anknüpft, sind vom Regelungsbereich auch Nichtmitglieder erfasst (vgl. z. B. § 4 Ziff. 4 der Loyalitätsrichtlinie).135 Die Frage einer kirchengesetzlichen Bindung stellt sich aber nur im unmittelbaren Geltungsbereich der Regelung, also im Bereich der verfassten Kirche und bei Körperschaften des evangelischen Kirchenrechts, soweit deren kirchliche Rechtsfähigkeit mit einer unmittelbaren Geltung des Kirchenrechts verbunden ist.136 Eine kirchenrechtliche Bindung an das kirchliche Gesetz besteht allerdings nur für Getaufte oder Kirchenangehörige.137 133 

Siehe dazu Eder, AfkKR 175 (2006), S. 452, 461. Vgl. auch Dütz, KuR 2010, S. 151, 154; Reuter, in: GS Walz, S. 539, 548. 135  Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 9 Buchst. b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD; vgl. z. B. den Übernahmebeschluss für die ELKB, http://www.ark-bayern.de/sites/ark-bayern. de/files/Beschluss_Loyalitaetsrichtlinien_der_EKD.pdf [Seitenabruf am 17. 9. 2016]. Zu Nichtmitgliedern als Rechtssubjekten des evangelischen Kirchenrechts siehe Ennuschat, ZevKR 55 (2010), S. 275, 283 ff. m. w. N. 136  Ebenso Reuter, in: GS Walz, S. 539, 547. 137  Ausführlich und überzeugend z. B. De Wall/Germann, Grundfragen, S. 5, 75 – 80 m. N.; ders., Art. Rechtsfähigkeit, kirchliche, Sp. 117; ders., ZevKR 53 (2008), S. 375, 405; Traulsen, S. 265 und öfter; a. A. Munsonius, ZevKR 59 (2014), S. 257, 261 f., 265 (dagegen scharf De Wall/Germann, a. a. O., S. 76 f.); zur Bedeutung der Taufe siehe auch Germann, Evangelisches Kirchenrecht, S. 35 ff. 134 

V.  Bindung der Arbeitnehmer im staatlichen Rechtskreis

323

Soweit die Arbeitnehmer im Bereich der Diakonie beschäftigt werden, entspricht die Rechtslage im Ergebnis derjenigen bei der Caritas.

V.  Bindung der Arbeitnehmer im staatlichen Rechtskreis Eine Bindung scheitert schon daran, dass keine staatliche Anerkennungsnorm vorhanden ist, die dem Kirchenrecht eine normative Wirkung zuspricht. Macht die verfasste Kirche nicht von den ihr zustehenden Handlungsmöglichkeiten des Art. 137 Abs. 5 WRV Gebrauch, erfordert die Herbeiführung einer zivilrechtlichen Bindung die vertragliche Einbeziehung der entsprechenden Regelungen.138 Auch die konfessionseigenen Arbeitnehmer werden nicht im Rahmen einer etwaigen Mitgliedschaft (in der Vereinigung), sondern auf Grundlage eines Arbeitsvertrags tätig.139 Selbst wenn man in Art. 137 Abs. 3 WRV oder – mit entsprechend eingeschränktem Regelungsbereich – in § 118 Abs. 2 BetrVG bzw. § 112 BPersVG eine solche staatliche Anerkennungsnorm für das kirchliche Recht sehen wollte, wirkte dieses für viele Arbeitnehmer nicht normativ. 1.  Im Bereich der verfassten Kirchen Soweit – zu Unrecht – angenommen wird, die Kirchen könnten auch gegenüber ihren Arbeitnehmern unmittelbar im staatlichen Rechtskreis geltendes Recht setzen, soll diese Befugnis nach vielfach vertretener Ansicht auf die Angehörigen der eigenen Religionsgemeinschaft beschränkt sein;140 die Normgeltung erstreckt 138  Siehe auch Bietmann, Mitbestimmung, S. 78; Eder, AfkKR 175 (2006), S. 452, 470; Johns, AuK 2006, S. 11, 12; Schlink, JZ 2013, S. 208, 212 f.; Zeuner, ZfA 1985, S. 127, 130; vgl. H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 58, 66 f. Der Verweis von Zeuner, a. a. O., auf andere privatrechtliche Vertragsverhältnisse wie Mietverträge ist wenig erhellend, aber insoweit zutreffend, als die Religionsgemeinschaften auch dort keine unmittelbar normativ geltenden Gesetze zur Regelung dieser Materien erlassen können. Zur Begründung „weltlicher“ Ansprüche bedient sich die Kirche jenseits der Handlungsformen des Art. 137 Abs. 5 WRV der allgemeinen Vorschriften des staatlichen Rechts (vgl. German, ZevKR 51 (2006), S. 589, 594; Rüfner, in: FS Schiedermair, S. 165, 168 f.). Dies heißt aber nicht, dass das Selbstverständnis von Religionsgemeinschaften im Arbeitsrecht keine weitaus bedeutsamere Rolle spielen kann; nur insoweit zutreffend die Kritik von Richardi, Arbeitsrecht, S. 22. 139  Zur Unterscheidung zwischen der Stellung als Verbandsmitglied und Arbeitnehmer siehe z. B. Däubler/Däubler, TVG, Einl. Rn. 899e; Dütz, in: FS Schaub, S. 157, 162 ff.; Kluge, Arbeitsrechtliche Probleme, S. 99, 163; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 58, 66 f.; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 1081, 1116. 140  Däubler/Däubler, TVG, Einl. Rn. 899 f.; Dütz, in: FS Schaub, S. 157, 162 ff.; Hollerbach, EssG 18 (1984), S. 139, 141; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 881; a. A. Belling, Kirchliche Bündnisse, S. 759, 768 f.

324

F.  Begrenzte Reichweite kirchlichen Rechts

sich dann nur auf die eigenen Mitglieder.141 Für diese Begrenzung spricht zunächst, dass Religionsgemeinschaften Nichtmitglieder schon wegen Art. 4 GG nicht zu Leistungen heranziehen und mit Pflichten belasten dürfen.142 Ähnlich (und restriktiver) wollte Giesen eine unmittelbare Bindung an das religionsgemeinschaftliche Recht im staatlichen Rechtskreis aus Gründen der „Glaubens-, Vereins-, Koalitions- und Berufsfreiheit des Arbeitnehmers“ nur dann bejahen, wenn der Arbeitnehmer „der Beschäftigung gerade in seiner Eigenschaft als Mitglied der Religionsgemeinschaft nachgeht, bei ihm also die Ausübung des Grundrechts aus Art. 4 GG Vorrang vor der Ausübung des Grundrecht aus Art. 12 GG hat“.143 Vor allem aber und grundsätzlich wäre die Reichweite der Normgeltung deswegen beschränkt, weil diese nicht weiter reichen kann als der Regelungsbereich des Kirchengesetzes selbst. Denn die staatliche Anerkennungsnorm kann die kirchenrechtliche Regelung nur mit einem staatlichen Geltungsbefehl versehen, nicht aber ihren Gehalt ändern. 2.  Im Bereich der konfessionellen Wohlfahrtsverbände Gegen eine Bindung der Arbeitnehmer spricht über das Vorstehende hinaus, dass die Anwendung des kirchlichen Arbeitsrechts hier auf dem eigenen Entschluss der Träger beruht und es sich damit um Verbandsrecht handelt. Die Beschäftigten in ihrer Stellung als Arbeitnehmer können – unabhängig von einer etwaigen Kirchenmitgliedschaft – schon deswegen nicht gebunden werden.144

141  So war selbst für die Vertreter koordinationsrechtlicher Denkfiguren die ursprüngliche, eigenständige „Hoheitsgewalt“ der Kirche auf ihre Mitglieder beschränkt, siehe Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 111, 161, 175; Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 187; Thieme, AöR 80 (1955/56), S. 423, 437 (jeweils die Thematik im Rahmen des Art. 137 Abs. 5 WRV ansprechend). Andernfalls wäre nicht auszuschließen, dass Bürger Normen verschiedener Religionsgemeinschaften mit einem unmittelbaren Geltungsanspruch gegenüberstünden. 142  M. Heckel, in: FS BVerfG, S. 379, 398; ders., AöR 134 (2009), S. 309, 329; ders., Religionsfreiheit, S. 647, 729; de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 237; aus der arbeitsrechtlichen Literatur siehe die Nachweise bei E. II. 5. b) bb) (3c) (Fn. 274). 143  Giesen, Kirchliche Stiftungen, S. 241, 257; vgl. schon Bietmann, Mitbestimmung, S. 77. 144  So schon von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 5; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 214. Zur Unterscheidung zum Verbandsrecht siehe ferner Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 862; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 48 f.; Röhling, Autonomie, S. 24 f.; Zeuner, ZfA 1985, S. 127, 130; a. A. Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht, 162; Thiel/Fuhrmann/JüngstThiel, MAVO-Kommentar,§ 1 Rz. 63; Schilberg, ZevKR 41 (1996), S. 40, 45.

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen? Die allgemeine Frage nach einer normativen Geltung kirchlichen Rechts im staatlichen Rechtskreis ist insbesondere im Arbeitsrecht praktisch bedeutsam, da hier eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen mit (auch) gegenläufigen Interessen der Beteiligten betroffen ist. Dabei wird in der Diskussion allerdings nicht immer klar, wie eine solche behauptete Wirkung konstruiert werden soll. Unabhängig davon wird zu zeigen sein, dass Vertreter, welche die Möglichkeit der Schaffung eines normativ geltenden kirchenrechtlichen Arbeitsrechts bejahen, im Falle eines Konflikts der kirchenrechtlichen Regelung mit der staatlichen Arbeitsgesetzgebung zu willkürlichen Folgerungen für das Verhältnis beider Regelungen gelangen. Dies ist die Folge eines grundsätzlichen Missverständnisses des Verhältnisses von kirchlichem Selbstbestimmungsrecht und Arbeitsrecht. Anhand der kirchenrechtlichen Regelungen zu den Loyalitätsobliegenheiten soll daher abschließend das Verhältnis von Kirchenrecht und staatlichem Arbeitsrecht dargestellt werden.

I.  „Eigener Weg“ – nicht „Arbeitsvertrag“1 Verschiedentlich wird die These vertreten, dass die Kirchen für die Regelung ihrer Beschäftigungsverhältnisse neben der Begründung öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse als Folge der Dienstherrenbefugnis nach Art. 137 Abs. 5 WRV2 und der Begründung privatrechtlicher Dienst- und Arbeitsverhältnisse auch „besondere, kircheneigene Gestaltungsformen“3 entwickeln könnten. Mit 1 Abweichend Röhling, Autonomie, S. 38 ff., demzufolge die Kirchen bei Arbeitsvertragsschluss nicht in eigenen Angelegenheiten tätig werden. Gleichwohl sollten sie eine eigene normative Regelung treffen können, soweit staatliche Bestimmungen fehlen bzw. dispositiv sind. Dies sollte weiter möglich sein, so weit die Regelungsbefugnis von Tarif- oder Betriebsparteien reicht. Denn diese Regelungsmöglichkeiten verstand er – zu Unrecht – als Autonomierecht des Arbeitgebers. Dieses sollte sich inkonsequenterweise auf Art. 137 Abs. 3 WRV stützen und daher einseitig (ohne Beteiligung von Tarif- oder Betriebsparteien) gesetzt werden können. 2  Anderer Ansicht Albert Janssen, Das Streikrecht, S. 27, 33, 40 (weltliche Wirksamkeit aufgrund § 135 S. 2 BRRG); abweichend Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531, 548 f. m. N., der schon aus Art. 137 Abs. 3 WRV eine Freistellung des kirchlichen Dienstrechts vom staatlichen Arbeits- und Sozialrecht und eine umfassende Gestaltungsmöglichkeit der Religionsgemeinschaften hinsichtlich eines eigenen Dienstrechts ableitet. 3  Dütz, NZA 2006, S. 65; ders., in: FS Buchner, S. 189, 190.

326

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

der Wahl des Zivilrechts haben die Kirchen nach dieser Ansicht nur auf das ihnen zustehende Recht verzichtet, für diesen Bereich ein eigenständiges kirchliches Arbeitsrecht zu schaffen4 bzw. eine genuin kirchenrechtliche Regelung der Arbeitsbedingungen zu treffen.5 Noch jüngst haben Dütz und Joussen die These vertreten, dass das staatliche Individualarbeitsrecht auf die Beschäftigungsverhältnisse mit kirchlichen Arbeitgebern nur deswegen Anwendung findet, weil die Kirchen auf die ihnen verfassungsrechtlich gewährte Möglichkeit verzichtet haben, kircheneigene Gestaltungsformen zu entwickeln.6 Die Geltung des staatlichen Arbeitsrechts ist von diesem Standpunkt aus die bloße Folge einer den Religionsgemeinschaften zustehenden Rechtswahl.7 Sollen diese Aussagen sinnvoll sein, implizieren sie, dass die kirchliche Regelung im weltlichen Rechtskreis ohne Weiteres wirksam ist. Ob man ein solches Recht dem Zivil- oder dem öffentlichen Recht zuordnen oder in einer eigenen

4  De Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 280; Eder, DPM 9 (2002), S. 211, 215; ders., in: FS Hopfner, S. 129, 145. Die Wort­wahl ist unpräzise, da nicht klar wird, inwieweit hier noch „Arbeitsverhältnisse“ vorliegen, wenn das eigen­ständige Recht gerade als Gegensatz zu einer „privatautonomen Gestaltung“ gesehen wird. Die Geltung dieses postulierten Sonderrechts knüpft allein an den Vertragsschluss, d. h. den Eintritt des Arbeitnehmers in den Dienst der Kirche an. Der Unterschied zur Begründung eines Kirchenbeamtenverhältnisses, das zwar durch Ernennung begründet wird, aber der „Einwilligung“ des Eintretenden bedarf, ist insoweit lediglich formal. 5  Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531 und 548 („Sonderrechtstheorie“) – die Kirchen sind dabei nicht gezwungen, sich für einen „reinen“ Typus zu entscheiden, sondern können verschiedene Elemente der gegebenen Rechtsmodelle kombinieren oder neu schaffen (ebd., S. 554); ders., Das für alle geltende Gesetz, S. 264 f.; Eder, DPM 9 (2002), S. 211, 236; Georgi, Beteiligungsrechte, S. 29; Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 304 (jeweils unter Berufung auf Art. 137 Abs. 3 WRV); Joussen, RdA 2007, S. 328, 323. 6  Dütz, NZA 2006, S. 65; Joussen, RdA 2007, S. 337, 332; ähnlich Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 304; vgl. auch Gamillscheg, in: FS Zeuner, S. 39, 41 f. BVerfGE 70, 138, 165 gibt eine solche Folgerung nicht her, siehe E. I. 3. 7 Ein Wahlrecht räumt das kanonische Recht bestimmten Rechtsträgern („hoheitlichen Vermögenswaltern“) ein. Diese können entweder ein eigenes kirchliches Arbeitsund Sozialrecht unter Maßgabe des c. 1286 CIC entwickeln oder das staatliche Arbeitsund Sozialrecht benutzen (c. 1290 CIC). Entscheiden sie sich für das Letztere, sind sie auch nach kanonischem Recht an das staatliche Arbeitsrecht gebunden, sofern es nicht gött­lichem Recht oder anderen Bestimmungen des kanonischen Rechts widerspricht, vgl. z. B. Pree, Gut­achten, S. 31 – 33. Allerdings ist damit keine Geltungsbehauptung für das staatliche Recht verbunden. Viel­mehr ist es ein Grundsatz des gesamten kirchlichen Vermögensrechts, „demzufolge bei vermögens­rechtlich relevanten Rechtsakten und Rechtsgeschäften nach Möglichkeit eine Kongruenz mit dem jeweiligen Zivilrecht hergestellt werden soll, um die zivilrechtliche Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit zu gewährleisten“ (Pree, a. a. O., S. 32); a. A. Hahn, Im Widerspruch, S. 157, 168 f., wonach die Schaffung eines vom staatlichen Recht der Bundesrepublik Deutschland abweichenden kirchlichen Arbeitsrechts gegen das universale Kirchenrecht verstößt.

I.  „Eigener Weg“ – nicht „Arbeitsvertrag“

327

Kategorie verorten wollte, wird uneinheitlich beantwortet.8 Für Kalisch handelt es sich bei diesem eigenständigen Dienstrecht wegen des Bekenntnisbezugs jeglicher Tätigkeit im kirchlichen Bereich „weder [um] Arbeitsrecht noch öffentliches Recht, sondern Kirchenrecht“,9 nach Mayer-Maly hingegen um kirchliches Arbeitsrecht, das es ebenso geben sollte, wie es internationales und von Staatengemeinschaften geschaffenes Arbeitsrecht gibt.10 Soweit man eine weltliche Geltung des von Kirchen geschaffenen Rechts aufgrund Art. 137 Abs. 3 WRV annimmt, liegt (je nach Grundkonzeption) eine Klassifikation als autonomes Kirchenrecht oder als unmittelbar geltendes Kirchenrecht nahe.11 Letztlich kann die kategoriale Zuordnung dieses Rechts für die vorliegende Thematik dahinstehen. Sie ist nur für die Frage des Rechtswegs bedeutsam,12 wenn man denn einen solchen zu staatlichen Gerichten überhaupt zulässt. Soweit Autoren in Streitfällen den Rechtsschutz auf kircheneigene Gerichte beschränken wollen, bliebe allerdings die Frage nach einer möglichen Zwangsvollstreckung dort ergangener Urteile. Denn jedenfalls das Gewaltmonopol des Staates wird von keinem Autor in Abrede gestellt. Kirchengerichtlich titulierte Ansprüche können demnach nicht ohne staatliche Anordnung/Anerkennung vollstreckt werden. Um insoweit zu einem – erkennbar gewünschten – geschlossenen kirchlichen Regelungssystem zu gelangen, wird nur vereinzelt postuliert, dass sich von Verfassungs wegen dem kirchengerichtlichen Erkenntnisverfahren ein staatliches Zwangsvollstreckungsverfahren anschließen müsse. Danach soll es widersprüchlich sein, wenn der Staat einen Kläger auf den „kirchengerichtlichen Rechtsweg“ verweise, indem 8  Vgl. dazu Magen, Körperschaftsstatus, S. 124 f.; ders., NVwZ 2002, S. 897; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 GG Rn. 57 m. w. N. in Fn. 229 (ohne Differenzierung zwischen rein geistlichem Recht und dem Recht, das die Religionsgemeinschaft aufgrund staatlicher Kompetenzen setzt). 9 Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 28 ff., 32; vgl. auch Rauch, Sonderstellung, S. 42 ff. (besonderes Gewalt­verhält­nis als Ausgangspunkt); Schopp, BB 1983, S. 1732, 1735 (kirchenspezifisches, einem Arbeitsverhältnis nur ähnliches Verhältnis); insoweit auch Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531, 548 f. Die Autoren verstehen dies jeweils als im staatlichen Bereich geltendes Kirchenrecht. 10  Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 5. 11  Zu dieser Kategorie siehe B. IV. 1.; kritisch Magen, Körperschaftsstatus, S. 105 ff.; Pirson, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 845, 861 f. Dagegen z. B. Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531, 532, da autonomes Kirchenrecht „als aus staatlichem Recht abgeleitetes Recht […] dem staatlichen Rechtskreis zuzuordnen“ sei, es sich aber nicht um staatliches Recht handele. Davon zu unterscheiden sei die Fähigkeit zur Setzung autonomen Rechts aufgrund staatlich übertragener Hoheitsbefugnisse. Gegen die Gleichsetzung von staatlichen Kompetenzen und Hoheitsbefugnissen zutreffend Magen, Körperschaftsstatus, S. 60 f. 12 Aufgrund seiner weltlichen Wirksamkeit ist es von den Gerichten anzuwenden. Lehnt man – wie hier – Art. 137 Abs. 3 WRV als Anerkennungsnorm ab, stellt sich die Klassifizierungsfrage noch für das aufgrund Art. 137 Abs. 5 WRV weltlich wirksame Recht, siehe dazu Magen, Körperschaftsstatus, S. 124 f. m. w. N.

328

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

sich staatliche Gerichte für unzuständig erklärten, der Staat andererseits vor Kirchengerichte erstrittene Leistungstitel für nicht vollstreckbar erkläre. Denn diese seien im Falle einer Nichterfüllung wertlos.13 Die Ansicht, dass den Religionsgemeinschaften eine eigene normative Regelung ihrer Dienstverhältnisse auch jenseits der mit Art. 137 Abs. 5 WRV verbundenen Dienstherrenbefugnis möglich sein soll, steht in einer längeren Tradition, in der den Großkirchen eine Kompetenz zur Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten mit unmittelbarer Wirkung im weltlichen Bereich zugesprochen wird.14 Mit Vertragsschluss oder Ernennung tritt der Dienstnehmer in den kirchlichen Dienst und unterfällt den kirchlichen Regelungen (soweit der jeweilige Tatbestand erfüllt ist). Von diesem Standpunkt aus ist eine normative Geltung der AVR lediglich ein Unterfall der normativen Geltung jedweden auf den kirchlichen Dienst bezogenen Kirchenrechts. Die im Arbeitsrecht geführte Debatte lässt sich daher als Ausschnitt der grundsätzlichen Frage nach der Wirkung religionsgemeinschaftlicher Rechtsetzung in der staatlichen Rechtsordnung verstehen.15 1.  Koordinationslehre Da hiernach die (Groß-)Kirchen ein kircheneigenes, nicht vom Staat übertragenes Rechtsetzungs- oder Rechtsschöpfungsrecht beanspruchen, ist ihnen danach grundsätzlich die Gestaltung eines eigenständigen kirchlichen Dienstrechts möglich.16 Untermauert wurde diese These mit dem Argument, dass der Staat durch seinen – in Kenntnis des kirchlichen Standpunktes – geschlossenen Frieden mit den Kirchen deren Freiheit und Selbstständigkeit und damit auch das eigenständige Rechtsetzungsrecht der Kirchen in ihren Angelegenheiten anerkannt habe.17 Dieses Recht sollte dementsprechend weltlich wirksam sein; denn es gebe kein Rechtsmonopol des Staates.18 13 Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 305 (lediglich bei Verstößen gegen den ordre public scheide eine staatliche Zwangsvollstreckung aus); a. A. – zu Recht – auch hier die h. M., z. B. Ehlers, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 1117, 1121 m. w. N. 14  Vgl. schon insb. C. II. 3 und E. I.; H. Weber, NJW 1983, S. 2541, 2551 bei Fn. 105 notierte dies als aufkommende Mindermeinung, mit der der Kreis zur „bisher so gut wie einhellig abgelehnten These von Kalisch [Hervorhebung im Original] geschlossen ist“. Nachweise zu älteren Vertretern dieser Lehre bei Juffern, Die arbeitsrechtliche Stellung, S. 21 f., 35 ff., der diese als „Sonderordnungstheorie“ bezeichnet. 15  Zutreffend Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 878. 16  Vgl. dazu die Ausgangsthesen von H. Peters, VVDStRL 11 (1954), S. 177, 189; W. Weber, VVDStRL 11 (1954), S. 153, 167 f.; weitere Nachweise bei Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 88 Fn. 19. 17  Nachweise bei Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 89. 18  Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 91 f.; Thieme DVBl 1955, S. 273, 274; ders., AöR 81 (1956), S. 512; siehe zum Ganzen C. II; ebenso zur Bedeutung der Schrankenformel im

I.  „Eigener Weg“ – nicht „Arbeitsvertrag“

329

2.  Aus Art. 137 Abs. 3 WRV Weit verbreitet wird aus Art. 137 Abs. 3 WRV, der das selbstständige Ordnen der eigenen Angelegenheiten gewährleistet, unmittelbar die Kompetenz der Kirchen abgeleitet, in ihren eigenen Angelegenheiten Recht setzen zu können, das unmittelbar im weltlichen Rechtskreis wirkt.19 Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht garantiert demnach die Ordnung kirchlicher Angelegenheiten ohne staatliche Mitwirkung; „es garantiert Gesetzesautonomie, d. h. die auch für die staatliche Rechtsordnung anzuerkennende Erzeugung von Normen zur Regelung von Arbeitsrecht in kirchlichen Einrichtungen.“20 Die These wurde in der vorliegenden Arbeit bereits umfassend behandelt und im Ergebnis abgelehnt.21 Weil sie aber in der arbeitsrechtlichen Diskussion immer noch vielfach vertreten wird, soll hierauf nochmals bezogen auf das arbeitsrechtliche Schrifttum eingegangen werden. Dieses Normierungsrecht der Kirchen sollte für sämtliche Beschäftigungsverhältnisse mit kirchlichen Arbeitgebern gelten. Denn da alle in einer „großen Gemeinschaft des Dienstes“22 stehen, soll der gesamte kirchliche Dienst eine eigene Angelegenheit der Kirche i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV sein. Daher sollte eine vollumfängliche Regelung durch kirchliche Rechtsetzung möglich sein.23 Rahmen der Koordinationslehre. Zur Übertragung der die Koordinationslehre energisch ablehnenden Ansicht von Herbert Krüger, ZevKR 6 (1957/58), S. 72 ff. auf die „Arbeitsrechtsfrage“ siehe wiederum Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 93. 19  So schon von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 35; Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 27; Friesenhahn, EssG 18 (1984), S. 64, 65 f.; Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 3 ff.; ders., BB 1979, Beil. 4, S. 5 f. (mit unzutreffendem Verweis auf BGHZ 34, 372 – 375, BAGE 23, 1 und BSGE 34, 136 – die Urteile beziehen sich jeweils auf Art. 137 Abs. 5 WRV); Schmidt, SF 1956, S. 188, 189; vgl. auch die Nachweise bei Juffern, Die arbeitsrechtliche Stellung, S. 21, 36 ff., ohne weiter danach zu unterscheiden, ob diese kirchliche Kompetenz aus einer koordinationsrechtlichen Stellung oder aus Art. 137 Abs. 3 WRV abgeleitet wird. Auch die neueren Ansichten, die eine eigene Regelungsbefugnis der Kirchen behaupten, stützen sich auf Art. 137 Abs. 3 WRV. 20  Von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 15 f. (zu Unschärfen in dessen Konzeption siehe schon Zeuner, ZfA 1985, S. 127, 131). 21  Siehe C. II. 3., D. III. 4. und 5, E. I. 2 und 5. 22  Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 28 ff., 50 ff., Zitat S. 31. Eine Unterscheidung zwischen Beschäftigten im „inneren“ und „äußeren Kirchendienst“ (in heutigem Sprachgebrauch verkündungsnah/-fern) dagegen bei Schmadtke, S. 63, der eine Rechtsetzungsgewalt der Kirchen nur für Beschäftigte im „inneren Dienst“ annimmt, ebd., S. 67 ff. Soweit aus Sicht der Kirchen im Übrigen die Eigenart der Tätigkeit mit den arbeitsvertraglichen Vorschriften nicht vereinbar sei, bleibe den Kirchen nur die Begründung öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse oder der Appell an den Gesetzgeber, dies zu berücksichtigen, ebd., S. 78. 23  Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 32; Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 3; ders., ÖAfKR 28 (1977), S. 64 ff. (anders noch ders., EssG 10 (1966), S. 127, 132 ff., wonach

330

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

Diese Rechtsetzungskompetenz erstreckt sich damit nicht nur auf die Dienstverhältnisse der Pfarrer und Kirchenbeamten,24 sondern aufgrund der Einheit des kirchlichen Dienstes auch auf alle sonstigen Beschäftigten (Arbeitnehmer).25 „In dieser Einheit des kirchlichen Dienstes manifestiert sich der Gedanke der Dienstgemeinschaft“.26 Da diese Befugnis aus Art. 137 Abs. 3 WRV folgt und dort ihre Grundlage hat, besteht sie unabhängig davon, ob der staatliche Gesetzgeber mit einer Berücksichtigungsklausel wie z. B. § 112 BPersVG, § 118 Abs. 2 BetrVG ausdrücklich auf eine staatliche Normierung verzichtet oder nicht.27 Der Normcharakter zeigt sich nicht nur in der Bindung der kirchlichen Arbeitgeber, sondern genießt auch Anerkennung im weltlichen Rechtskreis. Die Regelungen sind nicht „bloße Vertragsschablonen, die den allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbar von jedem Arbeitgeber genauso verfasst werden könnten“.28 Die Geltung der kirchenrechtlichen Normen für ein konkretes Arbeitsverhältnis kommt durch Arbeitsvertrag zustande; sie werden aber durch den Vertragsschluss nicht einfach Vertragsrecht, sondern behalten ihren Normcharakter.29 Damit entsprechen sie insoweit Regelungen des staatlichen Arbeitsrechts, die aufgrund ihres konkreten Tatbestands eben auf Arbeitsverträge Anwendung finden. Uneinheitlich wird dabei die Frage beurteilt, ob die Normgeltung voraussetzt, dass der Arbeitnehmer Mitglied der jeweiligen Religionsgemeinschaft ist.30 Aufgrund des steigenden Anteils religions- bzw. konfessionsfremder oder konfessionsloser Arbeitnehmer ist diese Frage mittlerweile von erheblicher Virulenz.

jenseits des kirchlichen Amtsträgerrechts und des Organisationsrechts der Kirchen das staatliche Arbeitsrecht gilt); von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 13, 33; Geiger, Das Selbstverständnis, S. 18 f.; ders., ZevKR 26 (1981), S. 156, 163 ff. (Kompetenz als Recht und Pflicht zur Regelung des den Kirchen in Art. 137 Abs. 3 WRV überlassenen Bereichs). 24 Diese wird von der herrschenden Meinung aus Art. 137 Abs. 5 WRV abgeleitet (Dienstherrenfähigkeit). 25  Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 3 f. 26  Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 4. 27  Im ersten Fall liegt unabhängig vom Inhalt der staatlichen Regelung kein für alle geltendes Gesetz i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV vor; im zweiten Fall stellt sich ggf. die Frage nach einer „Konkordanz“ beider Regelungen. 28 Von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 14 gegen Bietmann, Mitbestimmung, S. 39. 29  Von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 14 f., 19 im Anschluss an Jurina, Dienstund Arbeitsrecht, S. 69 f. 30  Bejahend z. B. Hollerbach, EssG 18 (1984), S. 139, 141. Darüber hinaus wäre dann nur eine vertragliche Inbezugnahme möglich.

I.  „Eigener Weg“ – nicht „Arbeitsvertrag“

331

3.  Schrankenregelung Wenn man die Rechtsetzungsbefugnis der Religionsgemeinschaften aus Art. 137 Abs. 3 WRV ableitet, findet diese ihre Begrenzung durch den dortigen Schrankenvorbehalt. Für die Frage, inwieweit eine kirchliche Sonderordnung für das Dienstrecht der Beschäftigten geschaffen werden kann, ist daher dessen Verständnis entscheidend. Wenn man die Prämisse teilt, dass die Kirchen ein eigenständiges Dienstrecht schaffen können, müsste im Ergebnis eine unmittelbare Bindung an das staatliche Arbeitsrecht, also die staatlichen Arbeitsschutzgesetze ausscheiden, da sich sonst eine kirchliche Regelungskompetenz (nur) noch im Bereich fehlender staatlicher Regelung bzw. ggf. noch im Bereich sonst üblicher tariflicher Regelungen entfalten könnte. Einzelne Normen des staatlichen Arbeitsrechts kommen in dieser Sichtweise aber als mögliches Schrankengesetz in den Blick. Nicht überraschend spiegelt sich auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum das unterschiedliche Verständnis der Schrankenformel wider und führt ebenso wie die Unbestimmtheit der Abgrenzungsformeln zu uneinheitlichen Ergebnissen. So wollte Kalisch31 die Schranke im Sinne von Johannes Heckel als Grenzziehung „zwischen gewaltigen öffentlichen Gemeinwesen“ verstehen.32 Demzufolge werde das autonome Kirchenrecht innerhalb der Schranken anerkannt, „die von den das deutsche Volk als Rechtsgemeinschaft konstituierenden staatlichen Gesetzen notwendigerweise gezogen werden“.33 Die damit an sich gegebene starke Zurücknahme der Schrankenregelung wird wieder teilweise relativiert, da zu dem für alle geltenden Gesetz auch die soziale und rechtsstaatliche „Lebensordnung“ gehören sollte, einschließlich der allgemeinen arbeits- und dienstrechtlichen Vorschriften.34 Mit zunehmender Verkündungsnähe des betreffenden Dienstes sollte dabei das allgemeine weltliche Arbeitsrecht zugunsten einer autonomen kirchlichen Regelung zurücktreten und an das Recht der Geistlichen angelehnt werden.35 Bei den Arbeitnehmern sollte daher – weil auch die bestehende Vertragsfreiheit ein die kirchliche Autonomie einschränkendes, „für alle geltendes Gesetz“ sein sollte – eine kirchengesetzliche Regelung nur eingeschränkt möglich sein. Die Kirche sollte nur Normen für die Dienstverhältnisse festsetzen können, soweit der von Wesen und Auftrag der Kirche her zu bestimmende kirchliche Dienst eine besondere rechtliche Gestaltung erfor31  Zutreffende Abgrenzung der Position von Kalisch zur Koordinationslehre bei Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 91. 32  Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 26 f. mit dem Zitat J. Heckels (VA 37 (1932), S. 283) auf S. 27. 33  Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 28. 34  Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 33 (sich stützend auf Art. 20, 28 GG). 35  Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 50.

332

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

derte. Es müsste sich um unabdingbare Forderungen handeln, über welche die Kirche wegen ihres Auftrags nicht verhandeln könne. Dazu gehören für Kalisch „ohne Zweifel nicht die Höhe der Vergütung bzw. des Lohnes, der Bezahlung von Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, der Fortzahlung des Gehalts in Krankheitsfällen, der Ortsklassen, die Bestimmung der Tätigkeitsmerkmale für die verschiedenen Gehalts- und Lohnstufen und die Dauer des Urlaubs“.36 Bei den Arbeitsschutzgesetzen wiederum handelte es sich um Schrankengesetze, wenn die „in Frage stehende Vorschrift ein unaufgebbarer Bestandteil unserer gesamten Sozialordnung ist, der deshalb ohne Ausnahme alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterworfen werden müssen“, sie damit zu den „elementaren Gesetzen unserer Sozialordnung“ gehörten.37 Ausgeweitet wird das kirchliche Selbstbestimmungsrecht u. a. bei Mayer-Maly. Danach tritt das staatliche Arbeitsrecht grundsätzlich zurück. Es gilt nur dann, wenn die Kirche von ihrer Rechtsetzungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht hat, das staatliche Recht sich nicht selbst für unanwendbar erklärt38 und dieses mit der Eigenart des kirchlichen Dienstes vereinbar ist.39 Hat eine Religionsgesellschaft jedoch von ihrem Selbstbestimmungsrecht zur Ordnung der Arbeit in ihrem Dienst Gebrauch gemacht, sind nur diese Normen zu beachten. Das staatliche Arbeitsrecht wird allein bei der „Handhabung des Schrankenvorbehalts herangezogen“, allerdings nicht mit jeder Einzelvorschrift, sondern nur „mit seinen elementaren Prinzipien“.40 Nur seine „elementaren Grundsätze“ können über den Schrankenvorbehalt des Art. 137 Abs. 3 WRV der Rechtsetzungsbefugnis Grenzen ziehen.41 36  Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 56. Weitere Autoren, die sich gegen eine Regelung der Besoldung durch Kirchengesetz wandten, bei Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 51 Fn. 72; ähnlich Schmidt, SF 1956, S. 188, 189. 37  Kalisch, ZevKR 2 (1952/53), S. 24, 62 f. 38  Durch Freistellungsklauseln wie in § 118 Abs. 2 BetrVG. 39  Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 5; ders., BB 1979, Beil. 4, S. 6 f. Extremer noch Scholz, Verfassungs­beschwer­de, S. 117, 130, demzufolge „Voraussetzung für die Anwendung staatlichen Arbeitsrechts […] in jedem Ein­zel­fall der Nachweis [ist], dass ein konkretes Arbeits- oder Dienstverhältnis in seinen rechtlich maß­geb­lichen Grundlagen nicht dem kirchlichen Kompetenzvorbehalt der eigenen Angelegenheit im Sinne des Art. 137 Abs. 3 WRV unterfällt. Ist dies nämlich der Fall, ist eine Anwendung staatlichen Arbeitsrechts von Verfassungs wegen ausgeschlossen.“ Zurückhaltender insoweit dagegen Mayer-Maly, ÖAfKR 28 (1977), S. 64, 67, wonach staatliches Arbeitsrecht subsidiär zur Anwendung kommt, wenn jedwede kirchliche Ordnung fehlt (Kirchengesetz oder bloße Vertragsrichtlinie). Dieses gilt dann als Mindestschutzrecht, ebd., S. 362. 40  Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 6; ebenso ders., ÖAfKR 28 (1977), S. 64, 68 mit unzutreffendem Verweis auf BGHZ 34, 372, 374 und BVerfG v. 21. 9. 1976, NJW 1976, S. 2123 ff., die sich nur auf Kirchenbeamte beziehen. 41  Ebenso D. Neumann, in: FS Müller, S. 353, 363; Geiger, ZevKR 26 (1981), S. 156, 164 f. (die Anwendung staatlichen Arbeitsrechts auf kirchliche Dienstverhältnisse ist nur eine ,Anleihe‘ mangels – möglicher – kirchenrechtlicher Regelungen); ders., Das Selbst-

I.  „Eigener Weg“ – nicht „Arbeitsvertrag“

333

Auch diese Schrankenbestimmung ermöglicht einen erheblichen Interpretationsspielraum. Nach Mayer-Maly sollten die Kirchen ohne Weiteres z. B. ein eigenes Arbeitszeitrecht schaffen können und wären dann „mit Ausnahme für besondere fürsorgerische und seelsorgerische Aufgaben“ allein an den Grundsatz des 8-Stunden-Tages als ein unabdingbares Gesetz des sozialen Rechtsstaates gebunden.42 Nochmals gesteigert postulierte von Campenhausen, dass der Regelungsgehalt der Schrankenbestimmung sich auf die Prüfung beschränkte, ob die in Frage stehende vertragliche und normative kirchenrechtliche Konkretisierung eines Arbeitsverhältnisses willkürlich ist oder gegen den ordre public des Staates verstößt.43 In diesem umfassenden Rahmen sei auch eine einseitige Regelung durch die Kirchen möglich. Dem Arbeitnehmer bliebe dann nur die Alternative, den Vertrag anzunehmen oder abzulehnen. Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht garantierte danach die Ordnung kirchlicher Angelegenheiten ohne staatliche Mitwirkung, „es garantiert Gesetzesautonomie, d. h. die auch für die staatliche Rechtsordnung anzuerkennende Erzeugung von Normen zur Regelung von Arbeitsrecht in kirchlichen Einrichtungen“.44 Abweichend hiervon und auf Basis seiner These, dass die Kirchen sich bei der Regelung der Dienstverhältnisse nicht auf den „reinen“ Typus eines Arbeitsoder öffentlich-recht­li­chen Dienstverhältnisses beschränken müssten, sondern auch Mischformen oder sonstige Regelungen treffen könnten, sollen nach Bock Schrankengesetze „die im bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht wie im staatlichen Beamtenrecht gemeinsam geltenden oder diesen Rechtsgebieten sachlich gemeinsamen Normen sein, die […] nicht gegen die kirchliche Selbstbestimmung gerichtet sind“.45 Soweit sich z. B. wegen sich gegenseitig ausschließender Regelungen im Arbeits- und Beamtenrecht kein „gemeinsamer kleinster normativer Nenner“ finden lasse, seien als „Minima“ die Regelungen desjenigen Rechtsgebietes heranzuziehen, die nach Umfang und Intensität geringere Bindungsanforderungen an die Religionsgemeinschaften stellten.46 verständnis, S. 18 ff.; von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 12 ff., 29 ff.; unentschieden wohl Jurina, in: FS Broermann, S. 797, 811 f. 42  Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 8; nach Frank, RdA 1979, S. 86, 91 ist das Arbeitszeitgesetz dagegen schon kein taugliches Schrankengesetz, da es die Kirchen stärker „als jedermann“ trifft. 43 Von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 15; im Ergebnis ebenso Hollerbach, EssG 18 (1984), S. 139, 142. 44  Von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 9, 15 f. 45  Sonst handelte es sich um Sondergesetze, die schon deshalb kein für alle geltendes Gesetz i. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV sein könnten. 46 Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531, 554; ders., Das für alle geltende Gesetz, S. 289 f., 298 ff., 314 f. Genauere Ausführungen zu den Kriterien des für die Religions-

334

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

Soweit man schließlich die Regelung des Dienstrechts der eigenen Angestellten als ausschließliches Recht der Kirchen ansehen wollte, stellt sich weiter die Frage, was im Falle der (teilweisen) Nichtregelung durch die Kirchen gelten sollte. Das bloße Schweigen des kirchlichen Normengebers wird nicht automatisch als Verweisung auf die Anwendung des staatlichen Rechts47 oder gar als Übernahme dessen in die kirchliche Rechtsordnung angesehen werden können.48 Daher müsste von einer lückenhaften Regelung ausgegangen werden. Ohne Folge bliebe dies, wenn man sodann das staatliche Arbeitsrecht ohne Weiteres zur Anwendung bringen könnte. Dahingehend lässt sich die These verstehen, wonach das staatliche Arbeitsrecht („als Arbeitsschutzrecht“) eine subsidiäre Regelung darstellt. 49 Jedenfalls bei einer quasi gegenständlich abgegrenzten Bereichslehre mit jeweils ausschließlicher Zuständigkeit wäre eine solche Konstruktion allerdings nicht plausibel. Daran anschließend stellte sich weiter die Frage, ob aus Sicht des staatlichen Rechts eine solche Lückenhaftigkeit hingenommen werden könnte. Dies könnte man für den Bereich des kirchlichen Arbeits- und Dienstrechts deshalb anders sehen, da die Beschäftigten mit der (Nicht-)Regelung der Dienstverhältnisse in gemeinschaften vorzunehmenden „Günstigkeits­ver­gleichs“, insbesondere zur Reichweite dieses Vergleichsmaßstabes, finden sich nicht. Wäre dieser z. B. gesetzes- oder regelungsabschnittsweise vorzunehmen? Soweit die jeweiligen Regelungskomplexe unterschiedliche Belastungen oder Vergünstigungen brächten, müsste im Zweifel die betroffene Religions­gemeinschaft selbst entscheiden, welche „Beeinträchtigung“ sie eher bereit wäre hinzunehmen. Es läge – entsprechend der Frage der Gewichtung von Loyalitätsverstößen im Arbeitsverhältnis – nach Ansicht der h. M. nicht in der Kompetenz der staatlichen Gerichte, dies zu entscheiden. Eine Abwägung mit entgegen­stehenden Rechten des Beschäftigten bzw. mit den Regelungszwecken des Gesetzgebers fände dann nicht statt, da lediglich das Minimum der jeweiligen Regelung für die Kirchen verbindlich sein soll. Voraussetzung wäre zudem, dass staatliches Arbeits- und Beamtenrecht überhaupt eine sinnvolle Vergleichsgruppe (zur Schnittmengenbildung oder Feststellung des „Minus“) bilden könnte. Angesichts der aufgrund des verschiedenen Grundstatus unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern und Beamten liegt diese Voraussetzung weithin nicht vor. Diese These steht schließlich in erheblicher Spannung zu dem von Bock selbst vertretenen Verständnis des Art. 137 Abs. 3 WRV als Abwägungsprogramm. Denn warum sollte eine „Günstigkeit“ gerade aus Sicht der Religionsgemeinschaften ermittelt werden? Vielmehr geht es um eine verhältnismäßige Zuordnung zwischen Verfassungsrechten, denen der Staat jeweils verpflichtet ist. 47  So aber Hillgruber, in: FS Rüfner, S. 297, 304: Nur wenn und soweit eine Religionsgemeinschaft nicht ihre Regelungsautonomie durch besondere Gestaltung nutzt, greift subsidiär staatliches Recht bzw. gilt der Regelungsverzicht als Option für das geltende staatliche Recht. 48  Im letzten Fall handelte es sich im Bereich der katholischen Kirche um eine sog. lex canonicata. Gegebenenfalls könnte man in einer unwidersprochenen Anwendung staatlichen Rechts ein kirchliches Gewohnheitsrecht sehen, vgl. hierzu de Wall/Muckel, Kirchenrecht, S. 160 f. 49  Rauch, Sonderstellung, S. 22 Rn. 81; vgl. dazu Jacobi, in: FS Nikisch, S. 83, 91.

II.  Eingehung von Arbeitsverhältnissen keine eigene Angelegenheit

335

ihrer wirtschaftlichen Existenz betroffen sind und es zu ihrem Schutz aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten sein könnte, dass die Kirchen, wenn sie sich schon unter Ablehnung des Arbeits- und öffentlich-rechtlichen Dienstrechts für eine eigenständige kirchenrechtliche Regelung entscheiden, von dieser Regelungsform auch Gebrauch machen müssen. Für diesen Fall bliebe nur übrig, „dass die Gerichte die an den Staat adressierten Schutzpflichten umsetzen und das eigenständige Recht der Religionsgemeinschaften vorsichtig aus dem staatlichen Recht ergänzen“.50

II.  Eingehung von Arbeitsverhältnissen keine eigene Angelegenheiti. S. d. Art. 137 Abs. 3 WRV Als Gegenposition hierzu wird gelegentlich vertreten, dass dem Selbstbestimmungsrecht (allein) mit dem Recht zur Schaffung eigener kirchlicher Dienstverhältnisse nach Art. 137 Abs. 5 WRV Rechnung getragen werde. Mit der Wahl der privatrechtlichen Gestaltungsform, z. B. dem Abschluss von Arbeitsverträgen, begäben sich die Religionsgemeinschaften außerhalb des Bereichs ihres Selbstbestimmungsrechts;51 dies gehöre nicht zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirchen.52 Wieland und andere begründen dies damit, dass es andernfalls den Religionsgemeinschaften möglich wäre, „in Ausübung ihrer Privatautonomie am allgemeinen Rechtsverkehr teilzunehmen, sich zugleich aber als lästig empfundenen Konsequenzen dieser Rechtswahl unter Berufung auf Art. 137 Abs. 3 WRV zu entziehen“. Wieland versteht das Selbstbestimmungsrecht in Art. 137 Abs. 3 WRV selbst als Einräumung von „Rechts- und Ordnungsbefugnisse[n]“53; die Norm begründet und begrenzt die Rechtsetzungsbefugnis der Religionsgemeinschaften.54 Dieses Recht gewähre die Verfassung aber nur für Angelegenheiten, 50  Magen, Körperschaftsstatus, S. 113 f. m. w. N.; ferner Bock, Der kirchliche Dienst, S. 531, 554. 51  Birk, AuR 1979, Sonderheft, S. 9, 11; Herschel, AuR 1978, S. 172, 176; Schwerdtner, AuR 1979, Sonderheft, S. 21, 23 f.; Wieland, DB 1987, 1633, 1635 f.; Zeuner, ZfA 1985, S. 127, 130; vgl. auch Quaritsch, Der Staat 1 (1962), S. 289, 295 f. 52  Röhling, Autonomie, S. 17 f., 22, 36 ff. (unter bestimmten Voraussetzungen gleichwohl eine autonome Regelungsbefugnis bejahend); Herschel, Kirche und Koalitionsrecht, S. 32 f. (ebd., S. 33: „Die Beschäftigung von Arbeitnehmern ist ein Tatbestand, der außerhalb kirchlicher Autonomie angesiedelt ist.“); Kohte, BlStSozArbR 1983, S. 145, 150; wohl auch Birk, AuR 1979, Sonderheft, S. 9, 11; Wahsner, in: FS W. Abendroth, S. 78, 89 ff.; Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 327, 344 ff.; „ernstliche Zweifel“ bei von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 3 f. (da der Vertragsschluss über den Eigenbereich hinausgreife). 53  Wieland, DB 1987, S. 1633, 1636. 54  Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 327.

336

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

die den Rechtskreis der Religionsgesellschaften nicht überschritten. Dies sei aber der Fall, sobald eine Religionsgemeinschaft mittels Gestaltungsformen des staatlichen Rechts in Beziehung zu anderen Rechtssubjekten trete. Das Arbeitsverhältnis, das Rechte von Arbeitnehmer und Arbeitgeber betrifft, regelt daher der Staat durch sein Arbeitsrecht.55 Um die mit den Religionsgemeinschaften Kontrahierenden – hier die Arbeitnehmer – zu schützen, müsse der Staat festlegen, wie weit diese Befugnisse reichen; ansonsten bestehe die Gefahr, dass aus Selbstbestimmung Fremdbestimmung werde. Zu unterscheiden sei hiervon, wenn jemand Mitglied der Religionsgemeinschaft sei und deswegen tätig werde. Dann werde der Eigenbereich nicht überschritten, so dass die Religionsgesellschaft selbstständig „verwalten und ordnen“ könne.56 Das Selbstbestimmungsrecht grenzt Wieland vom Grundrecht der Religionsfreiheit ab. Art. 4 GG gewähre Freiheitsrechte, denen der Staat dadurch Wirksamkeit verschafft, dass er sich mit Eingriffen zurückhält. Diese kommen selbstverständlich auch den Religionsgemeinschaften bei der Eingehung von Arbeitsverhältnissen zu. Bei Anwendung des einfachen Rechts ist daher zu berücksichtigen, wenn Religionsgemeinschaften oder ihnen zugeordnete Einrichtungen in Ausübung ihrer Rechte aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG handeln. Es kommt zur sog. Ausstrahlungswirkung der Grundrechte, wie sie schon zur Begründung von Sonderregelungen des arbeitsrechtlichen Tendenzschutzes herangezogen werden.57 Im Ansatz ähnlich ist die Interpretation von Preuß, der zu den eigenen Angelegenheiten nach Art. 137 Abs. 3 WRV allein das Amtsrecht,58 nicht aber das Arbeits- und Dienstrecht zählt.59 Er versteht eigene Angelegenheiten als Verbandsangelegenheiten der Religionsgemeinschaften, d. h. die Beziehungen der Kirchen zu ihren Mitgliedern und das damit zusammenhängende kirchliche Ämterwesen. „Ordnen“ bedeutet dann die Setzung einer Verbandsordnung als eigene Angelegenheit. Art. 137 Abs. 3 WRV schützt danach nur die Besonderheit der Kirche als Verband, nicht in ihrer Funktion als Arbeitgeber, Eigentümer etc.60 Das Arbeitsrecht unterfällt demnach nicht dem Selbstbestimmungsrecht, 55 Wieland, DB 1987, S. 1633, 1636 mit zutreffendem Hinweis, dass sich auch aus Art. 137 Abs. 3 S. 2 WRV eine solche Normierungsbefugnis nicht ableiten lässt; zustimmend Kleine, Verfassungswidrigkeiten, S. 155 ff. 56  Wieland, DB 1987, S. 1633, 1636. 57  Wieland, DB 1987, S. 1633, 1638. 58 Das sind Ämter der jeweiligen Religionsgemeinschaft im kirchenverfassungsrechtlichen Sinn. Er versteht die Wahrnehmungszuständigkeit des kirchlichen Dienstes als eine Frage der Verbandsverfassung und nicht des Dienstrechts, siehe dazu Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 49 m. w. N. 59  Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 32, 48. 60  Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 45.

II.  Eingehung von Arbeitsverhältnissen keine eigene Angelegenheit

337

„weil auch der Arbeitnehmer, der Mitglied der Kirche ist, ihr nicht als Verbandsmitglied, sondern in seiner Rolle als Bediensteter und Arbeitnehmer gegenübertritt“.61 Demnach soll ein spezifisch kirchlicher Verkündigungsauftrag bei der Gestaltung der Arbeitsverhältnisse nicht berücksichtigt werden können. Art. 137 Abs. 3 WRV ermächtige die Kirchen nicht, die ihren Mitgliedern obliegenden sittlichen Pflichten den Arbeitnehmern aufzuerlegen. Die auch von Preuß nicht geleugnete religiöse Motivierung kirchlicher Sozial- und Erziehungsarbeit soll durch das Institut des Tendenzschutzes geschützt (§ 118 BetrVG) und im Rahmen der gerichtlichen Abwägung bei Anwendung der §§ 1 KSchG, 626 BG berücksichtigt werden.62 Gemeinsam ist diesen Ansichten, dass die Regelung von Arbeitsverhältnissen deshalb nicht dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterfällt, da dieses als das Recht zur Normsetzung mit weltlicher Wirksamkeit in eigenen Angelegenheiten verstanden wird. In diesem Punkt teilen die Autoren die These der Gegenansicht, ziehen daraus aber gerade die entgegengesetzte Konsequenz. Insoweit vergleichbar ist diese Prämisse mit dem früheren Verständnis des Art. 137 Abs. 3 WRV, wonach es einen bestimmten Bereich von entweder kirchlichen oder weltlichen Angelegenheiten gibt. Erstere unterfielen der Regelungszuständigkeit der Religionsgemeinschaften („im Rahmen der für alle geltenden Gesetze“), Letztere unterlagen der vollen staatlichen Regelungskompetenz.63 Davon systematisch zu trennen ist Art. 4 GG als Freiheitsrecht.64 Dessen Bedeutung wird auch für die Arbeitsverhältnisse anerkannt. Dies gilt letztlich auch für Preuß. Zwar will er unter Art. 137 Abs. 3 WRV nur das religionsgemeinschaftliche Verbandsrecht fassen, im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses aber Art. 4 GG zugunsten der Religionsgemeinschaften berücksichtigen. Soweit dort das Selbstverständnis eines religionsgemeinschaft61 Gleiches gilt aufgrund der verbändezentrierten Betrachtungsweise konsequent für sämtliche Angelegen­hei­ten der „religiösen Vereine“. Für die Frage, welche grundsätzlichen rechtsförmlichen Handlungs­ möglich­ kei­ ten einer Religionsgemeinschaft an sich zukommen, ist diese Frage unerheblich. Wegen des jedenfalls grund­rechts­ähnlichen Charakters von Art. 137 Abs. 3 WRV ist auch für die Reichweite der Norm das Selbst­ ver­ständ­nis der Religionsgemeinschaften mit wesentlich, so dass die „religiösen Vereine“ auch Art. 137 Abs. 3 WRV unterfallen. Die Dienstherrenfähigkeit vermittelt dagegen die Möglichkeit zur Begründung öffentlich-rechtlicher Rechtsverhältnisse (Preuß, in: AKGG, Art. 140 Rn. 49). 62  Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 48; insoweit ähnlich Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 340 ff.; Keßler, Die Kirchen, S. 136 ff., 141 f. 63 Vgl. Classen, Religionsfreiheit, S. 105; zeitgenössisch Anschütz, WRV, Art. 137 Anm. 4. An dieser Ansicht wird der entstehungsgeschichtlich enge Zusammenhang von Art. 137 Abs. 3 mit Art. 137 Abs. 1 WRV deutlich; auch Abs. 1 diente der Entflechtung von Staat und Kirche. 64  Wieland, Der Staat 25 (1986), S. 321, 327, 344, 348; ders., DB 1987, S. 1633, 1636.

338

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

lichen Arbeitgebers berücksichtigt werden kann, muss dieses jedenfalls dem Grunde nach auch mit den Arbeitnehmern vereinbart werden können. Für eine von ihm hier gewählte grundrechtliche Betrachtungsweise kann nur fraglich sein, welche Grenzen sich für diese privatautonome Gestaltung ergeben. Dementsprechend bejaht Preuß für Fragen der Mitbestimmung jedenfalls einen Tendenzschutz für Religionsgemeinschaften.65 Es ist daher unzutreffend, wenn beiden hier geschilderten Ansichten vorgeworfen wird, sie ersetzten die Selbstbestimmung der Religionsgemeinschaften durch eine Fremdbestimmung.66

III.  Selbstbestimmungsrecht und Arbeitsrecht Sowohl der unter I. dargestellten Position, die eine normative Rechtsetzungsbefugnis aus Art. 137 Abs. 3 WRV ableiten will, als auch der unter II. dargestellten Position, welche die Regelung von Arbeitsverhältnissen aus dessen Schutzbereich herausnehmen will, liegt eine falsche Alternativbildung zugrunde. Die These, dass, wenn ein kirchliches Dienstrecht dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterfalle, zugleich ein „eigenes Dienst- und Arbeitsrecht möglich sein [muss], das dann staatliches Recht verdrängt“ ,67 ist unzutreffend. Im Rahmen des Art. 137 Abs. 3 WRV – wie auch des Art. 4 GG – kommt es für die Reichweite des verfassungsrechtlichen Schutzes auf das Selbstverständnis des betroffenen Rechtsträgers an. Hiervon scharf zu trennen ist die Frage, auf welche Weise das Selbstbestimmungsrecht realisiert werden kann. Zum selbstbestimmten Ordnen und Verwalten stehen den Religionsgemeinschaften zunächst ihre spezifisch „geistlichen“ Handlungsformen zur Verfügung. Wollen sie eine Bindung nach staatlichem Recht herbeiführen, stehen ihnen – wie allen anderen Grundrechtsträgern auch – die allgemeinen Befugnisnormen des staatlichen Rechts zu, öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften darüber hinaus die mit dem Korporationsstatus nach Art. 137 Abs. 5 WRV einhergehenden besonderen Rechte.68 65  Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 47. Ein Unterschied zwischen einer auf Art. 4 GG und einer auf Art. 137 Abs. 3 WRV gestützten Betrachtungsweise kann sich demnach nur aufgrund der Schrankenauslegung in Art. 137 Abs. 3 WRV und der Frage der Reichweite des Selbstverständnisses ergeben. Auch für Art. 137 Abs. 3 WRV ist jedenfalls nunmehr zu Recht das Verständnis als Abwägungsprogramm herrschend, siehe schon D. IV. 5. 66  So aber Krings, Betriebsübergang, S. 21, die zudem zu Unrecht Zeuner, ZfA 1985, S. 127 ff. diesen Autoren zurechnet; Richardi, Arbeitsrecht, S. 21. Allenfalls könnte dies für die Nichtberücksichtigung der „religiösen Vereine“ bei Preuß gelten. 67  So auch die Argumentation von Hollerbach, EssG 18 (1984), S. 139, 141, der – konsequent – diese Normgeltung nur auf die Mitglieder der jeweiligen Religionsgemeinschaft erstreckt und darüber hinaus eine vertragliche Einbeziehungsabrede verlangt.

III.  Selbstbestimmungsrecht und Arbeitsrecht

339

Wie bereits dargelegt, können Religionsgemeinschaften nicht gestützt auf Art. 137 Abs. 3 WRV unmittelbar im staatlichen Bereich geltendes Recht setzen.69 Soweit öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften nicht auf die mit der Dienstherrenbefugnis verbundenen Möglichkeiten zur Schaffung eines eigenständigen, weltlich wirkenden Dienstrechts zurückgreifen, sind sie, soweit sie die Leistung abhängiger Dienste verbindlich vereinbaren wollen, auf die Handlungsmöglichkeiten des Zivil- bzw. Arbeitsrechts verwiesen. Nur in diesem Sinne können sie eine „Rechtswahl“ treffen.70 68

Eine „Mischung“ aus privatautonomer Begründung eines Arbeitsvertrags und einseitiger Ausgestaltung durch ein normativ wirksames Kirchenrecht scheitert deswegen nicht daran, dass dies mit den „Maximen der Privatautonomie“ unvereinbar und daher abzulehnen sei,71 sondern dass den Religionsgemeinschaften ein solches Handeln jenseits Art. 137 Abs. 5 WRV ohne gesonderte staatliche Anerkennungsnorm rechtlich nicht möglich ist. Beschäftigt eine Religionsgemeinschaft oder ein religionsgemeinschaftlicher Träger Arbeitnehmer, findet hierauf das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Dies folgt schon daraus, dass durch die Beschäftigung von Arbeitnehmern der Tatbestand der staatlichen Arbeitsgesetze erfüllt wird, wenn diese nicht selbst ihren Geltungsanspruch zurücknehmen (wie z. B. § 118 Abs. 2 BetrVG).72 68  Ebenso Briza, Tarifvertrag, S. 77 f.; ähnlich Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 702 m. w. N.; Pirson, in: FS Ruppel, S. 276, 305; ders., RdA 1979, S. 65, 66; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 759, 769 f., 782; Schlink, JZ 2013, S. 209, 212 ff., 217; Zeuner, ZfA 1985, S. 127, 131. Vgl. zum Ganzen bereits D. III. 5, E. I. 5. c) und E. II. 2. 69 Ausdrücklich im arbeitsrechtlichen Kontext z. B. Briza, Tarifvertrag, S. 80 f.; Rüthers, EssG 18 (1984), S. 44 f.; H. Weber, EssG 18 (1984), S. 43; ders., NJW 1983, S. 2541, 2551; ähnlich Juffern, Die arbeitsrechtliche Stellung, S. 53 ff., 73 ff. 70 Bietmann, Mitbestimmung, S. 33 f.; Briza, Tarifvertrag, S. 77; Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 702 f., 722 f.; Reichold, in: FS Richardi, S. 943; Richardi, Arbeitsrecht, S. 22 f.; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 880; Schlink, JZ 2013, S. 209, 212; vgl. auch Kästner, Justizhoheit, S. 122 m. w. N. 71  So Briza, Tarifvertrag, S. 78 f. 72  Aus der älteren Lehre z. B. Pirson, RdA 1979, S. 65, 66 ff.; Juffern, Die arbeitsrechtliche Stellung, S. 73 ff., 87 ff., 98 ff., 123, 152 ff. (der im Grundsatz die Abweichungsmöglichkeiten von staatlichen Gesetzen sehr eng fasst, individualvertraglich aber einen sehr weit gehenden Tendenzschutz bejaht); Rüthers, EssG 18 (1984), S. 44 f. Sehr früh Brunotte, Grundordnung, S. 137 (in seiner Kommentierung zu Art. 3 der Grundordnung v. 13. 7. 1948, Art. 3 Ziff. 1 heißt es: Die Evangelische Kirche in Deutschland ist um ihres Auftrags willen un­ab­hängig in der Aufstellung ihrer Grundsätze, in der Ordnung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten und in der Verleihung und Aberkennung ihrer Ämter), für den die Kirche von „den für alle geltenden Vorschriften des Gesetzes, also z. B. des bürgerlichen, Verwaltungs- und Arbeitsrechts […] naturgemäß nicht ausgenom­men“ war. Nach Löhr, Dienstrecht, S. 212 unterliegt das Arbeitsverhältnis der kirchlichen Arbeitnehmer als privat­rechtliches Rechtsverhältnis den allgemeinen arbeits- und bürgerlich-rechtli-

340

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

Zugleich ist aber das Privat- und Arbeitsrecht ein Gestaltungsmittel zur Verwirklichung religionsgemeinschaftlicher Selbstbestimmung.73 Dies bedeutet, dass, wie das Bundesverfassungsgericht zu Recht festgestellt hat, die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht deren Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche nicht beseitigt, sondern vielmehr das Selbstbestimmungsrecht für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse wesentlich bleibt.74 Der Arbeitsvertrag dient zur Begründung und inhaltlichen Gestaltung des Vertragsverhältnisses. Die Religionsgemeinschaften (und ihnen zugeordnete Arbeitgeber) nehmen bei Vertragsschluss nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit in Anspruch, sondern auch das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht.75 Dementsprechend muss es ihnen möglich sein, spezifische Vorstellungen, die in ihrem Selbstbestimmungsrecht gründen, zum Gegenstand des Arbeitsvertrags zu machen. Sie können daher den Arbeitsverträgen z. B. das besondere Leitbild einer kirchlichen Dienstgemeinschaft zugrunde legen und damit besondere Loyalitätsobliegenheiten begründen. Dies bedeutet entgegen Hammer aber nicht, dass hier ein „Überschneidungsbereich kirchlicher und staatlicher Arbeitsrechtsetzung“ vorliegt, der eine „Ausnahme vom grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Gebot der Trennung von Staat und Kirchen“ darstellt.76 Vielmehr ist der Arbeitsvertrag, also die privatautonome Vereinbarung, das Instrument der Transformation kirchlicher Besonderheiten in den staatlichen Rechtskreis hinein.77 Ebenso können z. B. kirchliche Dienstvertragsordnungen über eine einzelarbeitsvertragliche Verweisungsklausel auf den Arbeitsvertrag einwirken.78 Die in Bezug genommene Regelung wird dann wirksamer Vertragsbestandteil, wenn sie einen zulässigen Inhalt hat und einer ggf. vorzunehmenden AGB-Kontrolle standhält.79 chen Bestimmungen des staat­lichen Rechts; grundsätzlich auch Juffern, Die arbeitsrechtliche Stellung, S. 35; ders., BABl 1958, S. 72, 74. 73  Briza, Tarifvertrag, S. 77 m. w. N.; Zeuner, ZfA 1985, S. 127, 129 ff. 74 BVerfGE 70, 138, 165; ebenso zuletzt Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 944; Richardi, in: FS Arbeitsgemeinschaft, S. 673, 675. 75 Müller-Volbehr, in: FS Wolf, S. 535, 543; Richardi, in: FS Arbeitsgemeinschaft, S. 673, 675 mit Verweis auf BVerfGE 70, 138, 165. 76  So Hammer, AuK 2008, S. 26, 28. 77 Zutreffend Pree, Gutachten, S. 12; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 954 mit m. w. N.; H. Weber, ZevKR 22 (1977), S. 346, 359; Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 702 f. m. w. N.; Richardi, ZevKR 15 (1970), S. 210, 223 ff. Verkürzt daher Richardi, in: FS Arbeitsgemeinschaft, S. 673, 675, wonach dann aus dem „weltlichen Arbeitsrecht“ folge, dass kirchliches Recht anzuwenden sei. 78  Siehe z. B. Briza, Tarifvertrag, S. 81 f. m. w. N.; Schlaich, EssG 18 (1984), S. 56. 79  Siehe dazu die Ausführungen in Fn. 116.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

341

Zur Verwirklichung ihres Selbstbestimmungsrechts sind die Religionsgemeinschaften auf die Zurverfügungstellung von staatlichen Handlungsformen angewiesen.80 Da die Arbeits(schutz)gesetze vielfach die Privatautonomie einschränken, erweisen sich diese auch als beschränkende Gesetze, die – soweit sie nicht ausnahmsweise Religionsgemeinschaften von ihrem Anwendungsbereich ausnehmen – dann den Anforderungen des Art. 137 Abs. 3 WRV gerecht werden müssen. Das Selbstbestimmungsrecht verwirklicht sich somit auf privatrechtskonforme Weise durch die verfassungskonforme Auslegung staatlicher Gesetze und die Ausstrahlungswirkung der Art. 4 GG, Art. 137 Abs. 3 WRV auf Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe.81 Die bisweilen vertretene These, wer Arbeitnehmer beschäftigt, muss das Arbeitsrecht zur Gänze übernehmen,82 trifft daher nur bei oberflächlicher Betrachtung zu. Zutreffend ist an dieser These, dass den Religionsgemeinschaften keine normative Regelungsbefugnis im Arbeitsverhältnis zukommt,83 sie also auf die vertraglichen Gestaltungsbefugnisse beschränkt sind. Ob aber ein Arbeitsgesetz bzw. genauer eine arbeitsgesetzliche Einzelregelung ein „für alle geltendes Gesetz“ darstellt, ist konkret im Wege verfassungsrechtlicher Abwägung und nicht aufgrund davon losgelöster Prämissen zu entscheiden. Das gilt sowohl für das Individual- als auch das Kollektivarbeitsrecht.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten Die Wirkung kirchlichen (Arbeits-)Rechts, das Zusammenspiel von kirchenrechtlichem und staatlichem Arbeitsrecht lässt sich exemplarisch an den Loyalitätsanforderungen zeigen, die kirchliche Arbeitgeber an ihre Arbeitnehmer stellen. Die entsprechenden kirchlichen Regelungen gelten im Arbeitsverhältnis nicht unmittelbar. Einer solchen Geltung bedarf es im Hinblick auf das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht auch nicht, vielmehr verwirklicht sich dieses in privatrechtskonformer Weise.

80 So schon H. Weber, ZevKR 22 (1977), S. 346, 359; Frank, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Auflage, S. 669, 702 f. m. w. N.; Richardi, ZevKR 15 (1970), S. 210, 223 ff. 81 Droege, Tendenzschutz, S. 203, 204; Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 111; insoweit auch Hahn, Mitbestimmung, S. 56; Schlaich, JZ 1980, S. 209, 213. 82 Von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 3 f.; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 48; ähnlich Wieland, DB 1987, S. 1633, 1635; Herschel, Kirche und Koalitionsrecht, S. 32; Schwerdtner, AuR 1979, Sonderheft, S. 21, 23 f. 83  So z. B. von Nell-Breuning, AuR 1979, S. 1, 3 f.; Pirson, RdA 1979, S. 65, 66 ff.

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

342

1.  Verhaltenspflichten und Verhaltensobliegenheiten Arbeitnehmer von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sind wie alle Arbeitnehmer zur Leistung der versprochenen Dienste gemäß § 611a Abs. 1 BGB verpflichtet. Damit gehen auch Nebenleistungspflichten einher, die auf die Erbringung der vereinbarten Dienste bezogen sind. Darüber hinaus treffen sie regelmäßig Loyalitätspflichten bzw. -obliegenheiten, die sich auf ihr inner- und außerdienstliches Verhalten beziehen.84 Hierbei ist zu unterscheiden: Loyalitätspflichten, verstanden als Gebote der Rücksicht und Redlichkeit gegenüber den Zielen des Arbeitgebers, die nicht durch schädliches Begleitverhalten gefährdet werden dürfen, schuldet in gewissem Umfang jeder Arbeitnehmer. Aus § 241 Abs. 2 BGB folgt die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers und zur angemessenen Förderung des Vertragszwecks.85 Diese Pflicht kann ausnahmsweise auch das außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers erfassen, soweit sich dieses negativ auf die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten auswirkt und im betrieblichen Bereich zu Störungen führt.86 Eine vertragliche Vereinbarung außerdienstlicher Verhaltenspflichten ist aber nur zulässig, wenn ein Zusammenhang mit der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht.87 Soweit damit Anforderungen an die außerdienstliche, persönliche Lebensführung des Arbeitnehmers gestellt werden, sprechen manche auch von Lebensführungspflichten88 oder – rechtlich treffender – Loyalitätsobliegen-

84  ErfK/Preis,

§ 611 BGB Rn. 895; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 901, 907; Richardi, Arbeitsrecht, S. 85 f.; Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 9 ff.; zur zutreffenden Anknüpfung an § 241 Abs. 2 BGB auch Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 952. 85  Zum Beispiel BAG 2. 3. 2006, 2 AZR 53/05, Rn. 21 m. w. N.; BAG 26. 9. 2013, 2 AZR 741/12, Rn. 14 m. w. N.; von Notz, Lebensführungspflichten, S. 35; MüArbR/Buchner, § 30 Rn. 331; MüArbR/Giesen, § 336 Rn. 17; MüArbR/Reichold, § 49 Rn. 1 ff. Die sog. Leistungstreuepflicht des Arbeitnehmers wurde früher aus § 242 BGB hergeleitet, heute überwiegend in § 241 Abs. 2 BGB verortet, siehe MüKoBGB/Ernst, § 280 Rn. 94 (allgemein); MüArbR/Reichold, § 47 Rn. 2 f.; a. A. Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht, S. 29, 31 (§ 242 BGB, ohne § 241 Abs. 2 BGB zu erwähnen); Weller, Vertragstreue, S. 303 f., 308 f. (pflichten­begründend § 242 BGB); weitere Literaturhinweise bei Latzel, RdA 2013, S. 73, 75 Fn. 34. 86  Vgl. z. B. BAG 2. 3. 2006, 2 AZR 53/05, Rn. 24, 27; BAG 26. 9. 2013, 2 AZR 741/12, Rn. 15 m. w. N.; ErfK/Preis, § 611 Rn. 730 f. m. w. N.; Mummenhoff, NZA 1990, S. 584; von Notz, Lebensführungspflichten, S. 35, 36, 45 ff. 87  ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 732; MüArbR/Reichold, § 49, Rn. 45 – 48. Etwaige Vereinbarungen sind, soweit es sich – wie regelmäßig – um AGB des Arbeitgebers handelt, an § 307 Abs. 1 BGB, sonst an §§ 138, 242 BGB zu messen. Über die sog. mittelbare Drittwirkung ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. 88 Von Notz, Lebensführungspflichten, S. 35; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 63.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

343

heiten89. Die Erfüllung dieser Vorgaben kann der Arbeitgeber nicht rechtlich durchsetzen; ebenso wenig führen Verstöße zu Schadensersatzpflichten der Arbeitnehmer. Durch etwaige Verstöße hat der Arbeitnehmer vielmehr den Rechtsnachteil, dass eine Abmahnung und/oder Kündigung möglich ist. 2.  Tendenzschutz Weitergehende Anforderungen auch bezogen auf den außerdienstlichen Bereich können allerdings Tendenz-Arbeitgeber stellen. Eine gesetzliche Regelung des Tendenzschutzes findet sich zwar nur im Betriebsverfassungsgesetz; das Kündigungsschutzgesetz kennt die Begriffe des Tendenzträgers und Tendenzbetriebs nicht. Es ist aber allgemein anerkannt, dass der Tendenzschutz mittels Konkretisierung der Kündigungsgründe nach § 1 Abs. 2 KSchG und § 626 Abs. 1 BGB in den Kündigungsschutz einfließen kann. Denn der Tendenzschutz wirkt sich auf die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis aus.90 Danach trifft sog. Tendenzträger, d. h. Personen, die durch ihre Tätigkeit die Tendenz des Unternehmens verwirklichen, eine gesteigerte tendenzspezifische Loyalitätsobliegenheit gegenüber ihrem Arbeitgeber.91 Neben der Pflicht zur Nichtverletzung der Tendenz kann Tendenzträger in leitender oder besonders verantwortlicher Stellung auch eine positive Tendenzförderungspflicht treffen. Beide Pflichten können sich auch auf den außerdienstlichen Bereich beziehen;92 in letzterem Fall handelt es sich demnach wieder um Obliegenheiten des Arbeitnehmers. Dabei richtet sich der Grad der Bindung nach dem jeweiligen Arbeitsvertrag und der dort vereinbarten Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers.93 Bei den Tendenzunternehmen hängt es von der Nähe der vertraglichen Tätigkeit zur Tendenzverwirklichung ab, welche Anforderungen an den Arbeitnehmer gestellt werden können. Daraus ergibt sich eine abgestufte Loyalitätsobliegenheit.

89  So z. B. Classen, Religionsfreiheit, S. 140; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 63; Richardi, Arbeitsrecht, S. 86 f. m. w. N. Ohne Differenzierung aber z. B. ErfK/Schmidt, Art. 5 GG Rn. 77; offengelassen von KR-Fischermeier, § 626 BGB Rn. 129. 90 Siehe z. B. MüArbR/Berkowsky, § 124 Rn. 5; zum Einfluss des Tendenzschutzes auf den betriebsverfassungs­rechtlichen Aspekt des Kündigungsschutzes Berkowsky, a. a. O. m. N.; KR-Etzel/Rinck, § 103 BetrVG Rn. 20 f. 91 Nach der Rechtsprechung des BAG muss ein Tendenzträger in verantwortlicher Stellung tätig sein und unmittelbar einen maßgeblichen Einfluss auf die Tendenzverwirklichung haben, vgl. nur BAG v. 28. 8. 2003, 2 ABR 48/02, Rn. 90 f. m. w. N. 92  ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 733; KR-Fischermeier, § 626 BGB Rn. 129; MüArbR/ Giesen, § 336 Rn. 17 f.; MüArbR/Pallasch, § 335 Rn. 35; von Notz, Lebensführungspflichten, S. 36, 48 ff. 93  BAG, Urteil v. 23. 10. 2008, 2 AZR 483/07, Rn. 58 f. m. w. N.; MüArbR/Giesen, § 336 Rn. 20 m. w. N.

344

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

3.  Kirchlicher Dienst Auch Arbeitnehmer von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften (Art. 137 Abs. 7 WRV) können „je nach Arbeitsaufgabe und Religionszugehörigkeit“ entsprechenden Anforderungen unterliegen, die von einer nur „passiven Unterlassungspflicht bis hin zu einer aktiven Förderungspflicht“94 reichen. Nur weil die evangelischen Kirchen und die katholische Kirche ihre Anforderungen ausführlich geregelt haben und die bislang ergangene staatliche Judikatur schon wegen der großen Anzahl von „kirchlichen“ Arbeitnehmern diese Religionsgemeinschaften betroffen hat,95 stehen die kirchlichen Regeln in der Diskussion im Vordergrund. Die Loyalitätsobliegenheiten stellen dabei Anforderungen an das außerdienstliche persönliche Verhalten. Als die vertragliche Dienstpflicht begleitende Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB96 können sie je nach Arbeitsaufgabe und Religionszugehörigkeit von einer nur passiven Unterlassungspflicht bis hin zu einer aktiven Förderungspflicht reichen. Ein Verstoß kann Anlass für eine Abmahnung oder Kündigung sein.97 a)  Evangelische Kirchen und die EKD Im evangelischen Bereich bestehen verschiedene Regelungen in den Gliedkirchen der EKD und der Diakonischen Werke. In den Arbeitsverträgen wurde früher oft nur generalklauselartig festgelegt, dass die Arbeitnehmer den kirchlichen Dienst so zu verrichten und ihr Leben so zu führen haben, wie es von Arbeitnehmern der Kirche erwartet werden müsse. Abgesehen vom gesondert genannten Kündigungsgrund des Kirchenaustritts wurden daneben nur zentrale Positionen benannt.98 Auf der Ebene der EKD selbst wurde 2005 die Richtlinie „über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evan94  Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 952 in Bezug auf die Kirchen; eine Typologie der Nebenpflichten (und Obliegenheiten) bei ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 870 f. 95  Siehe aber den Sachverhalt bei EGMR v. 23. 9. 2010, 425/03 (vorhergehend BAG v. 24. 4. 1997, 2 AZR 268/96) – Kündigung eines Arbeitnehmers der Mormonenkirche, der sich arbeitsvertraglich zur Befolgung religionsgemeinschaftlich begründeter, auch außerbetrieblicher Verhaltensregeln verpflichtet hatte; ferner Kreß, ZEE 55 (2011), S. 3, 9. 96  Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 952; C. von Tiling, Rechtsfolgen, S. 113 f. 97  Von Notz, Lebensführungspflichten, S. 37; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 952; Richardi, Arbeitsrecht, S. 87; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 901, 914; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 734 (bezogen auf Tendenz­betriebe). 98  Siehe zum Ganzen H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 41 ff.; Schilberg, KuR 2006, S. 150; Seelmann, ZevKR 44 (1999), S. 226 ff., jeweils mit Nachweisen. Eine ähnliche Formulierung findet sich z. B. auch noch in § 3 Abs. 2 b Kirchengesetz über die Regelung der privatrechtlichen Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Evan­ge­lisch-Lutherischen Landeskirche Sachsens v. 26. 3. 1993 (ABl. S. 1991 A 35) i. d. F. v. 11. 4. 2001. Nachweise

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

345

gelischen Kirche in Deutschland und ihres Diakonischen Werkes der EKD“ (Loyalitäts-Richtlinie) verabschiedet.99 Da ihr eine unmittelbare (kirchenrechtliche) Wirkung im Bereich der Gliedkirchen und Diakonischen Werke nicht zukommt, wurde diesen die Umsetzung der Richtlinie empfohlen (vgl. auch § 1 Abs. 1 S. 2 und § 6 der Richtlinie).100 In der Richtlinie kehrt der Topos der Dienstgemeinschaft wieder, ohne explizit genannt zu werden. Nach § 2 ist der kirchliche Dienst durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Alle in Kirche und Diakonie privatrechtlich Beschäftigten tragen in unterschiedlicher Weise zur Auftragserfüllung bei (Abs. 1). Weiter regelt die Richtlinie in § 3 „Berufliche Anforderungen“ bei der Begründung und in § 4 während des Arbeitsverhältnisses. Schon diese Diktion zeigt das Bemühen, die Anforderungen als beruflich bedingt und damit im Sinne der Rahmenrichtlinie 2000/78/EG als gerechtfertigte Anforderung zu definieren (vgl. auch § 9 Abs. 1 AGG).101 Für die berufliche Mitarbeit wird die Zugehörigkeit zu einer Gliedkirche der EKD oder zu einer ihr in Kirchengemeinschaft verbundenen Kirche vorausgesetzt (§ 3 Abs. 1). Hiervon kann aber für Aufgaben, die nicht der Verkündigung, Seelsorge, Unterweisung und Leitung zuzuordnen sind, abgewichen werden, wenn sonst geeignete Mitarbeiter nicht zu gewinnen sind (näher § 3 Abs. 2). Als ungeeignet gilt allerdings, wer aus der evangelischen Kirche ausgetreten ist, ohne in eine andere Mitgliedskirche der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen

zu einer solchen „allgemeinen Wohlverhaltensklausel“ auch bei Kapischke, ZTR 2008, S. 535, 540. 99  Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 9 Buchst. b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD v. 1. 7. 2005, ABl. EKD S. 413; abgedruckt auch bei Thüsing, Kirchliches Arbeits­recht, S. 312 f. Zur Richtlinie siehe z. B. auch Schilberg, KuR 2006, S. 150 ff.; Schoenauer, Kirchen­klausel, S. 203 ff.; Thüsing, a. a. O., S. 102 ff. 100 Übernommen wurde diese z. B. von der Evangelischen Landeskirche Anhalt mit Kirchengesetz v. 20. 11. 2007 (ABl. Anhalt 2008 Bd. 1, S. 31); vgl. auch Verordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruf­lichen Mitarbeit in der Föderation Evangelischer Kirchen in Mitteldeutschland v. 2. 2. 2007 (ABl. 2007, S. 62) und das Kirchengesetz über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit und die Geneh­m igung von Arbeitsverträgen der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz v. 16. 11. 2006 (KABl 2007 S. 41) i. d. F. v. 18. 4. 2008 (KABl. S. 54). Vgl. Schilberg, KuR 2006, S. 150 und weiter Kapischke, ZTR 2008, S. 535, 540. 101  Vgl. auch Schoenauer, Kirchenklausel, S. 204. Nach H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 44 erging die Richtlinie vor dem Hintergrund der Entwicklungen auf europäischer Ebene. Zu den Umsetzungsdefiziten von § 9 AGG gegenüber der Richtlinie siehe statt aller ErfK-Schlachter, AGG, § 9 Rn. 1, 3 m. w. N.

346

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein.102 Alle Arbeitnehmer haben sich loyal gegenüber der evangelischen Kirche zu verhalten. Von evangelischen Arbeitnehmern wird erwartet, dass sie Schrift und Bekenntnis anerkennen; sofern sie in Verkündigung, Seelsorge, Unterweisung und Leitung tätig sind, wird eine inner- und außerdienstliche Lebensführung erwartet, die der übernommenen Verantwortung entspricht (§ 4 Abs. 2). Während von sonstigen christlichen Mitarbeitern erwartet wird, dass sie Schrift und Bekenntnis achten und für die christliche Prägung ihrer Einrichtung eintreten, haben nichtchristliche Arbeitnehmer den kirchlichen Auftrag zu beachten und ihre Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen (§ 4 Abs. 3 und 4). Verstöße können nach § 5 zu personellen Maßnahmen bis hin zur außerordentlichen Kündigung führen. Grund für Letztere kann insbesondere der Austritt aus der evangelischen Kirche oder ein Verhalten sein, das die evangelische Kirche und ihre Ordnungen grob missachtet und damit – so der kirchliche Regelungsgeber – eine Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit des kirchlichen Dienstes darstellt (§ 5 Abs. 2). b)  Katholische Kirche Für den Bereich der katholischen Kirche haben die Bischöfe der deutschen Diözesen in ihrer „Erklärung zum kirchlichen Dienst“ vom 27. 6. 1983 zum ersten Mal das Konzept einer kirchlichen Dienstgemeinschaft explizit dargestellt103 und dabei beansprucht, den Arbeitnehmern die Beachtung jedenfalls der tragenden Grundsätze der kirchlichen Glaubens- und Sittenlehre auferlegen zu können. Danach musste jeder in einer kirchlichen Einrichtung Beschäftigte durch sein „Verhalten und Handeln die Wahrheiten des Evangeliums, welche die Kirche verbürgt und welche die religiöse Grundlage des kirchlichen Dienstes ausmachen, bezeugen“. Denn nur so könne die Kirche „ihren Dienst an den Menschen glaubwürdig erfüllen“ (Art. 8 Abs. 2 Erklärung 1983). Die neu gefasste „Erklärung der Deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst“ vom 22. 9. 1993104 differenziert zwischen verschiedenen Mitarbeitern und dem gestuften Beitrag aller in einer kirchlichen Einrichtung zur Verwirklichung des Auftrags.105 Entsprechend bestimmt 102  Zu dieser aufgrund des evangelischen Kirchenverständnisses theologisch gebotenen Einschränkung H.-R. Reuter, Anfordungen, S. 33. 103  Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Erklärung zum kirchlichen Dienst, 1983. 104 Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Grundordnung, 1993. Bei diesen Erklärungen handelt es sich um lehramtliche Stellungnahmen, die Auslegungsrichtlinien für verbindliche Festlegungen des kirchlichen Selbstverständnisses auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, wie sie in der Grundordnung erfolgt sind, enthalten. 105  Siehe Punkt III der Erklärung; näher Weiß, Die Loyalität der Mitarbeiter, S. 36, 40 m. w. N. Zu den Beweggründen siehe ebd., S. 36 f. Fn. 6.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

347

die Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom gleichen Tag,106 dass bestimmte Tätigkeiten nur katholischen Mitarbeitern übertragen werden können bzw. sollen und dass diese die Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre anzuerkennen und zu beachten haben. Für leitende Mitarbeiter und bestimmte Tätigkeiten ist ein entsprechendes Lebenszeugnis erforderlich. Von nichtkatholischen christlichen Mitarbeitern wird erwartet, dass sie die Wahrheiten und Werte des Evangeliums achten und dazu beitragen, sie in der Einrichtung zur Geltung zu bringen. Nichtchristliche Mitarbeiter müssen schließlich bereit sein, die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen. Alle Mitarbeiter haben zudem kirchenfeindliches Verhalten zu unterlassen; weder dienstliches Verhalten noch private Lebensführung dürfen die Glaubwürdigkeit der Kirche gefährden (Art. 3 und 4 GrO, zu Sanktionen siehe Art. 5 GrO). Obwohl damit die formulierten Loyalitätserwartungen im evangelischen und katholischen Bereich strukturell Ähnlichkeiten aufweisen, betreffen in der Praxis Rechtsstreitigkeiten ganz überwiegend den katholischen Bereich. Dies ist darin begründet, dass die reformatorischen Theologien und das evangelisches Kirchenrecht keine der katholischen Glaubens- und Sittenlehre vergleichbare normative Regulierung christlichen Lebens kennen, die sich in einer kirchlichen Rechtsordnung widerspiegeln würde.107 Inhaltlich bleiben die Anforderungen an die Lebensführung weit hinter denen der katholischen Kirche zurück. Mit Beschluss vom 27. 4. 2015 hat die Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands die Grundordnung überarbeitet und die vormaligen Verhaltensanforderungen bei „Wiederverheiratung“ und Verpartnerung teilweise entschärft.108 Nach § 5 Abs. 2 Ziffer 2 Buchstabe c und d GrO liegt in den dort genannten Fällen ein schwerwiegender Verstoß gegen die Loyalitätsobliegenheiten, der zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen soll, nur noch vor, „wenn diese Handlung nach den konkreten Umständen objektiv geeignet ist, ein erhebliches Ärgernis in der Dienstgemeinschaft oder im beruflichen Wirkungskreis zu erregen und die Glaubwürdigkeit der Kirche zu beeinträchtigen“. Dies wird bei pastoral 106 Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Grundordnung, 1993, S. 15 – 21; vgl. dazu Lüdicke, Loyalität und Arbeitsverhältnis, S. 84 – 101; Weiß, Die Loyalität der Mitarbeiter, S. 36 – 42. Die Grundordnung wurde zwar von der Deutschen Bischofskonferenz als einheitliche Regelung beschlossen, sie stellt aber kein Allgemeindekret im Sinne des can. 455 § 1 CIC dar, sondern musste vom einzelnen Bischof als Diözesangesetz erlassen werden; siehe Weiß, Die Loyalität der Mitarbeiter, S. 36, 37. Eine Mitwirkung kommt den Arbeitsrechtlichen Kommissionen nicht zu, vgl. Eder ZTR 1997, S. 482, 484; ders., KuR 2006, S. 97, 104; ders., in: FS Hopfner, S. 129, 136. 107  Kreß, ZEE 55 (2011), S. 3, 5; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 57 ff., hier S. 58. Zu einer theologischen Kritik an einer Normierung des Privatlebens aus evangelischer Sicht vgl. Haspel, epd-Dok 35/2004, S. 4 – 26. 108  Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Grundordnung, 2015.

348

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

oder katechetisch tätigen Arbeitnehmern oder solchen, die aufgrund einer Missio canonica oder sonstiger schriftlich erteilter bischöflicher Beauftragung tätig sind, unwiderlegbar vermutet. 4.  Vertragliche Einbeziehung? Würde man eine normative Geltung kirchenrechtlicher Regelungen aus Art. 137 Abs. 3 WRV ableiten, wäre eine vertragliche Vereinbarung der vorgenannten Verhaltensvorgaben nicht erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn man staatliche Gesetze als Schrankengesetze versteht, die eine normative Wirkung kirchlichen Rechts auf das zulässige Maß begrenzen oder auch zusprechen.109 Soweit ersichtlich wird gleichwohl eine unmittelbare Geltung der kirchenrechtlichen Vorgaben für die Arbeitnehmer nicht mehr vertreten, sondern eine vertragliche Vereinbarung für erforderlich gehalten. Demnach sind das Leitbild der christlichen Dienstgemeinschaft und die sich daraus ableitenden religionsgemeinschaftlichen Anforderungen an die Arbeitnehmer nur maßgeblich, wenn sie in den Arbeitsvertrag einbezogen werden.110 In der Praxis werden diese besonderen Pflichten und Obliegenheiten regelmäßig arbeitsvertraglich vereinbart, sei es, dass sie im Vertrag explizit aufgeführt werden, sei es, dass entsprechende Regelungen der Religionsgemeinschaften in Bezug genommen werden.111 Vor Ausformulierung dieser Regelungen waren auch Generalklauseln verbreitet, in denen nur die zentralen Positionen der Religionsgemeinschaft bezeichnet waren, welche die Arbeitnehmer zu beachten hatten.112 Auch dies dürfte grundsätzlich ausreichen.113 Denn eine Verpflichtung kann bereits konkludent aus § 241 Abs. 2 BGB folgen.114 Ein Grundbestand dieser Neben109 

Siehe dazu E. I. 5. b) aa). Tendenzschutz, S. 203, 212 f.; RGRK-Gehring, BGB, § 630 Anhang III Rn. 54; Isensee, in: FS Obermayer, S. 203, 206; Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 877, 881; vgl. auch Dütz, AuR 1979, Sonderheft, S. 2, 6. Daher ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich: Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 901, 903. 111  Vgl. die Wiedergabe der vertraglichen Regelung in BAG v. 24. 4. 1997, 2 AZR 268, Rn. 3: „Dem Arbeitnehmer sind die wesentlichen Grundsätze der Kirche bekannt. Er hat Mitteilungen und jegliches Verhalten zu unterlassen, wodurch der Ruf der Kirche geschädigt oder diese Grundsätze in Frage gestellt werden könnten. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich insbesondere zur Einhaltung hoher moralischer Grundsätze.“ 112  So z. B. Zilles, KuR 1999, S. 103 und G. IV. 3. Vgl. Nachweise bei Dütz, NZA 2006, S. 65 f. 113  Vgl. nun auch BVerfG, 22. 10. 2014, Rn. 122. 114 Berchtenbreiter, Kündigungsschutzprobleme, S. 49 f.; MüArbR/Reichold, § 49 Rn. 48; MüArbR/Giesen, § 336 Rn. 16 hält auch eine stillschweigende übereinstimmende Anerkennung einer dem konkreten Arbeitsvertrag zugrunde liegenden Geschäftsgrund110  Droege,

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

349

pflichten folgt wie bei den Tendenzbetrieben letztlich bereits aus der im Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Arbeitgeber vereinbarten Hauptpflicht des Arbeitnehmers.115 Daher genügen insoweit Klauseln, welche die Arbeitnehmer verpflichten, sich nicht in offenen Widerspruch zu elementaren kirchlichen Grundpflichten zu begeben.116 Es liegt allerdings auf der Hand, dass damit im Einzelfall ein Streit darüber entstehen kann, ob für den sanktionierten Arbeitnehmer erkennbar war, ob eine Pflicht „elementar“ ist oder nicht. Denn die gestellten Anforderungen müssen bestimmt und für den Arbeitnehmer erkennbar sein; ansonsten können sie nicht Vertragsbestandteil werden bzw. der Arbeitnehmer hatte schon nicht die Chance, sein Handeln an den Loyalitätsanforderungen des Arbeitgebers auszurichten. Diese Voraussetzung ist jedenfalls dann nicht mehr erfüllt, wenn sich Inhalt und Reichweite der Obliegenheiten „nur mithilfe detaillierter Kenntnisse des Kirchenrechts und der Glaubens- und Sittenlehre feststellen lassen“, die vom jeweiligen Arbeitnehmer im konkreten Fall nicht verlangt werden können.117 Um hier für die kirchlichen Arbeitgeber etwaige Unsicherheiten zu vermeiden und den Standpunkt der Religionsgemeinschaften auch gegenüber den staatlichen Gerichten darzulegen und zu plausibilisieren, wird überwiegend die konkrete Benennung der Pflichten verlangt oder doch zumindest nahegelegt. Unabhängig von der gewählten Konstruktion begründet jeweils das staatliche Recht die arbeitsrechtliche Wirkung kirchenrechtlicher Regelungen. Letztere wirken nicht unmittelbar. Vielmehr bedarf es einer vertraglichen Einbeziehung

lage für möglich. Bei nicht erfolgter Vereinbarung will Briza, Tarifvertrag, S. 82, 292 m. w. N., diese über eine ergänzende Vertragsauslegung zum Pflichteninhalt machen; vgl. auch Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 956. Allein für die Annahme einer aktiven Tendenzförderungspflicht kann ggf. eine Vereinbarung erforderlich sein. 115  So schon Juffern, Die arbeitsrechtliche Stellung, S. 161; Briza, Tarifvertrag, S. 83; Berchtenbreiter, Kündi­g ungs­schutzprobleme, S. 6 f.; Rüthers, Individualrechtliche Aspekte, S. 3, 7; für den Fall des Kirchenaustritts BAG v. 23. 3. 1994, 7 AZR 249/81, Rn. 30; vgl. Geiger, S. 18; MüArbR/Giesen, § 336 Rn. 21; MüArbR/Pallasch, § 335 Rn. 35; strenger Dütz, AuR 1979, Sonderheft, S. 2, 6. 116  Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 11; Rüthers, EssG 18 (1984), S. 54. Solche Regelungen waren insbesondere vor Erlass der Grundordnung bzw. entsprechender Regelungen auf evangelischer Seite verbreitet, siehe z. B. Zilles, KuR 1999, S. 103. Eine etwaige AGB-Kontrolle (soweit diese wegen § 307 Abs. 3 BGB bzw. § 310 Abs. 4 BGB überhaupt durchzuführen sein sollte) ändert hieran nichts (vgl. zur Diskussion um eine mögliche AGB-Kontrolle der auf dem Dritten Wege entstandenen Kommissionsergebnisse z. B. BAG v. 22. 70. 2010, 6 AZR 847/07 Rn. 12 ff. m. w. N.; Deinert, ZTR 2005, S. 461; Richardi, ZMV 2002, S. 161 ff.; Thüsing, ZTR 2005, S. 507 ff.), die wesentlichen Anforderungen an die Arbeitnehmer sind nicht überraschend i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB. 117  Siehe dazu BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 121 ff. m. w. N.

350

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

bzw. einer Vermittlung ihrer Wirkung als Ausfüllung der Regelung des § 241 Abs. 2 BGB.118 5.  Religionsgemeinschaftliche Loyalitätsanforderungen und Tendenzschutz In dem Bemühen, den Religionsgemeinschaften über Art. 4 GG/Art. 137 WRV eine Ausnahmestellung gegenüber allen anderen Arbeitgebern zu sichern, wird verbreitet behauptet, dass sich der kirchliche Dienst kategorisch von der Figur des Tendenzschutzes unterscheidet. Daher soll es sich verbieten, dass kirchliche Einrichtungen „auf die Ebene von Tendenzbetrieben [sinken]“;119 beide „dürfen nicht auf eine Stufe gestellt werden“.120 Nach Richardi soll zu beachten sein, dass – im Anschluss an das Bundesverfassungsgericht – „die Kirchen ein qualitativ anderes Verhältnis [zum Staat] besitzen als irgendeine andere gesellschaftliche Großgruppe (Verband, Institution)“121. Dies folge zum einen daraus, dass gesellschaftliche Verbände nur partielle Interessen verträten, während die Kirchen ähnlich wie der Staat den „Menschen als Ganzes“ ansprächen und Forderungen an ihn stellten, zum anderen aus dem Spezifikum des geistig-religiösen Auftrags der Kirchen.122 Entsprechend beziehe sich der kirchliche Auftrag auf sämtliche Bereiche des Lebens, während sich die sonstigen Grundrechtsgewährleistungen, denen der Tendenzschutz diene, nur auf bestimmte Rollen bezögen, die der Einzelne in Staat und Gesellschaft ausübe. Aus der Verfassung folge das Recht der Kirchen, Begründung und Inhalt ihrer Arbeitsverhältnisse am kirchlichen Auftrag und der daraus folgenden Besonderheit der Dienstgemeinschaft auszurichten. Demnach unterliege dem Selbstbestimmungsrecht, ob und wenn ja, welche Anforderungen an einen Mitarbeiter gestellt werden. Was die Glaubwürdigkeit fordere, entscheide allein die Kirche als eigene Angelegenheit. Demnach dürfe der Staat auch nicht den Personenkreis, für den eine besondere Loyalitätsobliegenheit gilt, nach dem Modell der Unter-

118 

Weitere Fragen stellen sich im Rahmen eines Betriebsübergangs von einem nichtkirchlichen oder konfessionsfremden Träger auf einen (anderen) kirchlichen Träger, siehe z. B. Joussen, NJW 2006, S. 1850, 1853 ff.; Richardi, in: FS Arbeitsgemeinschaft, S. 673, 684 f.; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 953 ff. m. w. N. einer­seits und Hanau/Thüsing, KuR 2000, 165, 168 ff.; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 45 – 49 andererseits. 119  Richardi, Arbeitsrecht, S. 89. 120  Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht, S. 31. 121  BVerfGE 42, 312, 333 – zu dieser Entscheidung siehe bereits D. IV. 5. b) bb) und cc) (1) in Fn. 410. 122  Richardi, Arbeitsrecht, S. 89; vgl. auch Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht, S. 32.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

351

scheidung in Tendenzträger und andere Arbeitnehmer – aufgrund eigener Entscheidung – trennen.123 Während den hier gezogenen arbeitsrechtlichen Schlussfolgerungen weitgehend zugestimmt werden kann, überzeugt die scharfe Abgrenzung zum Tendenzschutz – verbunden mit dessen jedenfalls verbaler Abwertung – nicht. Da es sich beim Tendenzschutz um die Sicherung grundrechtlicher Gewährleistungen auf Unternehmerseite handelt,124 besteht strukturell kein Unterschied zur Situation kirchlicher Arbeitgeber.125 Bei Letzteren haben die den Tendenzschutz ausfüllenden Wertungen ein umfassendes religiös-weltanschauliches Selbstverständnis zu berücksichtigen, bei den „klassischen“ Tendenzunternehmen „nur“ die Ermöglichung der grundrechtlich geschützten jeweiligen Tendenzverwirklichung.126 Für eine Hierarchisierung von Grundrechtsträgern – hier Tendenzunternehmen, die nur „partielle Interessen“ vertreten und sich z. B. „nur“ auf Art. 5 Abs. 1 GG stützen können, dort kirchliche Arbeitgeber, auf deren Seite Art. 4 GG/ Art. 137 Abs. 3 WRV steht – gibt es weder Anlass noch Rechtsgrundlage. Dass Religionsgemeinschaften „wie der Staat“ den ganzen Menschen ansprechen, enthebt sie nicht der gesellschaftlichen Sphäre der Grundrechtsträger und räumt ihnen auch nicht die Rolle eines partnerschaftlichen Regelungsgebers innerhalb der staatlichen Rechtsordnung ein.127 Vielmehr wird auch mit der Figur des Tendenzschutzes ein umfassendes, alle Lebensbereiche erfassendes religiöses Selbstverständnis eines kirchlichen Arbeitgebers zutreffend erfasst.128 Inwieweit sich dieses Selbstverständnis im Falle einer Kollision mit (Grund-) Rechten der Arbeitnehmer gegen diese durchsetzt, ist eine Frage des Verfassungsrechts. Die Lösung des Konflikts findet sich – unabhängig von einem Verständnis des kirchlichen Dienstes als eine Ausprägung des arbeitsrechtlichen Tendenzschutzes – in der wechselseitigen Zuordnung von kirchlichem Selbstbestimmungsrecht (Art. 4 GG/Art. 137 WRV) und von mit diesem konfligierenden anderen Rechten.129

123  Richardi, Arbeitsrecht, S. 90 f. (anders noch ders., ZevKR 15 (1970), S. 219, 234 und ZevKR 19 (1974), S. 275, 292 (Tendenzschutz)); Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 901, 905 f.; Mayer-Maly, BB 1977, Beil. 3, S. 10 (anders noch ders., EssG 10 (1976), S. 127, 136); vgl. auch Weiß, in: FS Listl 2004, S. 511, 515. 124  BVerfGE 52, 283, 298 f.; BVerfGE 20, 162, 175; 85, 1, 12 ff.; Richardi/Forst, BetrVG, § 118 Rn. 16 ff. m. w. N.; MüArbR/Matthes, § 272 Rn. 1 f. 125  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 210; Weiss, AuR 1979, Sonderheft, S. 28 f.; vgl. auch MüArbR/Giesen, § 336 Rn. 14. 126  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 210; Söbbeke-Krajewski, Acquis, S. 210. 127  Dazu schon ausführlich Teil D. 128  Söbbeke-Krajewski, Acquis, S. 368; vgl. auch E. II. 4. c) und G. IV. 2. 129  Ebenso Söbbeke-Krajewski, Acquis, S. 368 f.

352

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

6.  Religionsgemeinschaftliche Loyalitätsanforderungen und Arbeitnehmergrundrechte Aus dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 Abs. 3 WRV, folgt deren Recht, ihre eigenen Angelegenheiten auf Grundlage des religionsgemeinschaftlichen Selbstverständnisses zu regeln. Daher kann den Arbeitnehmern (vertraglich) die Beachtung tragender Grundsätze der kirchlichen Glaubens- und Sittenlehre auch für ihr außerdienstliches Verhalten auferlegt werden. Nach der Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. 6. 1985 bestimmt die jeweilige Kirche130 selbst, was „die Glaubwürdigkeit der Kirche“ erfordert, was „spezifisch kirchliche Aufgaben“ und was die „wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre“ sind. Grundsätzlich bestimmt sie, was als – ggf. schwerer – Verstoß dagegen anzusehen ist; sie kann allein bestimmen, ob und wie Abstufungen bei den Loyalitätsobliegenheiten vorzunehmen sind. An diese Vorgaben der Religionsgemeinschaft sind die staatlichen Arbeitsgerichte gebunden, solange nicht Grundprinzipien der Rechtsordnung entgegenstehen, wie sie im allgemeinen Willkürverbot sowie im Begriff der „guten Sitten“ und des ordre public ihren Niederschlag gefunden haben. Zugleich haben die staatlichen Arbeitsgerichte die Aufgabe sicherzustellen, dass die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen an die Arbeitnehmer stellen.131 a)  Zuordnung der entgegenstehenden Rechtspositionen132 Hat ein Arbeitnehmer eine diese Grenzen beachtende Loyalitätsobliegenheit verletzt, ist eine weitere, davon zu trennende Frage, ob deswegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist. Die Antwort ergibt sich aus den kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, da das Selbstbestimmungsrecht unter dem Vorbehalt des „für alle geltenden Gesetzes“ steht; solche sind auch § 1 KSchG133 130 Die Entscheidung betraf einen Kündigungsrechtsstreit gegen einen kirchlichen Arbeitgeber; die getroffenen Feststellungen gelten ebenso für andere Religionsgemeinschaften. 131 BVerfGE 70, 138, 166; insoweit fortgeführt von BVerfG, 22.  10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 112 ff. In den Ausführungen der Entscheidung aus 1985 sah schon Rüthers, NJW 1986, S. 356, 359 wohl zu Recht „eine verdeckte Spannung“. Denn die (Un-)Annehmbarkeit einer Loyalitätsforderung könne und müsse gerade unter Berücksichtigung der Tätigkeit des Mitarbeiters beurteilt werden. Das Folgende schon bei Sperber, EuZA 2012, S. 407, 408 ff. 132  Vgl. schon D. IV. 5. 133  Soweit das Kündigungsschutzgesetz wegen Beschäftigung in einem Kleinbetrieb nach § 23 Abs. 1 KSchG oder wegen Nichterfüllung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung findet, sind Kündigungen an §§ 138, 242 BGB zu messen (vgl. z. B. KR-Friedrich/Lipke, § 242 BGB, Rn. 7 ff.). Aufgrund des stark zurück­genommenen Be-

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

353

und § 626 BGB. Zwischen dem Schutzgut des Art. 137 Abs. 3 WRV und dem Schrankengesetz besteht dabei eine Wechselwirkung, die durch eine entsprechende Güterabwägung zu berücksichtigen ist. Nach der – hier nicht geteilten – Ansicht des Bundesverfassungsgerichts soll dem Selbstverständnis der Kirchen ein besonderes Gewicht beizumessen sein.134 Die Reichweite dieser verfassungsrechtlichen Erkenntnis ist allerdings allgemein und insbesondere im arbeitsrechtlichen Schrifttum umstritten. So soll nach verbreiteter Ansicht das kirchliche Selbstverständnis und damit die kirchliche Sichtweise nur für die Fragen maßgeblich sein, ob eine – arbeitsrechtlich abgesicherte – Loyalitätsobliegenheit des kirchlichen Arbeitnehmers gegeben ist und wie schwer ein Verstoß dagegen wiegt. Dagegen sei in einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, ob dieser Verstoß eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 626 BGB bzw. § 1 KSchG rechtfertige. Entsprechend kann eine Kündigung auch bei einem schwerwiegenden Loyalitätsverstoß unwirksam sein, wenn ihr noch gewichtigere Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen.135 Dagegen soll nach anderer Ansicht keine „herkömmliche“ Güterabwägung stattfinden. Zwar könne eine Kündigung trotz vorliegenden Loyalitätsverstoßes z. B. wegen Tolerierung des vergleichbaren Verhaltens anderer Arbeitnehmer unwirksam sein, aber kaum wegen entgegenstehender Arbeitnehmergrundrechte.136 Nach verwandter Sichtweise bleiben Arbeitnehmergrundrechte zwar nicht außer Betracht; das kirchliche Selbstbestimmungsrecht tritt nach Thüsing aber nur gegenüber tragenden Rechtsprinzipien zurück, so bei Anforderungen, die nicht nur grundrechtsbegrenzend, sondern grundrechts- und verfassungsfeindlich wirkten. Die Konkretisierung des ordre public stelle zwar der Sache nach eine Güterabwägung dar. Unabhängig vom unklaren Inhalt der Formel sei aber sicher, dass keine Grundrechtsabwägung nach üblichem Muster gemeint sei, so dass im Ergebnis den Kirchen mehr Freiraum eingeräumt werde.137 standsschutzes wird eine Kündigung kaum wegen Verstoß gegen § 242 BGB unwirksam sein; der Verstoß einer Kündigung gegen die guten Sitten scheidet bei Nichteinhaltung der kirchlichen Loyalitätsanforderungen aus. 134  Siehe dazu ausführlich D. IV. 5. b) cc). 135  So z. B. H. Weber, NJW 1986, S. 370, 371; Droege, Tendenzschutz, S. 203, 213 ff.; Däubler, RdA 2003, S. 204, 206 f. 136  Richardi, Arbeitsrecht, S. 105, 118 f.; vgl. auch Isensee, in: FS Obermayer, S. 203, 216; ferner LAG Düsseldorf, Urteil v. 1. 7. 2010, 5 Sa 996/09, Rn. 84. 137  Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 18 ff.; ähnlich ders., EssG 46 (2012), S. 129, 131; vgl. auch Hanau/Thüsing, KuR 2002, S. 9, 11, wonach Art. 137 Abs. 3 WRV weniger Grundrecht als „Kollisionsregel“ für den Konflikt mit dem Kirchenrecht sein soll. Der Staat erkenne damit die Ordnung einer Gesellschaft an, die er bereits bei seiner Gründung vorgefunden habe: die Ordnung einer societas perfecta (ebd., S. 10); scharfe Kritik wegen „vorkonziliarer“ Wortwahl und Vorstellung bei Crüwell, Eine Frage der Parität, S. 185, 189.

354

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

Versteht man das Bundesverfassungsgericht wie die zweitgenannte Ansicht, nähert man sich der in der Literatur vertretenen Kollisionslösung, welche die Zuordnung weltlichen und religionsgemeinschaftlichen Rechts nach den Grundsätzen internationalen Privatrechts regeln will.138 Neben ihrer schweren Handhabbarkeit spricht gegen diese Ansicht die Verkennung der Stellung der Religionsgemeinschaften als – aus Sicht des staatlichen Rechts – Teil der Zivilgesellschaft.139 Anscheinend klingt in ihr die lange überwundene Koordinationslehre der prinzipiellen Gleichordnung von Staat und Kirche nach.140 Diese Ansicht führt jedenfalls zu einer strukturellen Vernachlässigung der Rechte anderer Grundrechtsträger, hier der Arbeitnehmer. Verbunden mit der Erkenntnis, dass das in den Art. 137 ff. WRV normierte Religionsverfassungsrecht gerade der Entfaltung der Religionsfreiheit dient141, und ausgehend von der grundrechtlichen Fundierung auch des Art. 137 Abs. 3 WRV besteht keine Grundlage für eine „Sonderdogmatik“ bezüglich Schutzbereich und Schrankenverständnis von Art. 137 Abs. 3 WRV. Entsprechend ist der überzeugenden erstgenannten Ansicht zu folgen. Auf dieser Linie liegen auch zwei jüngere Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts142 und nun auch die Rechtsprechung des BAG. Dabei ist die Neujustierung der Rechtsprechung des BAG auch auf die jüngere Judikatur des EGMR zurückzuführen.143 Der EGMR hat in der Rechtssache Schüth die vom BAG (und – durch Nichtannahmebeschluss – vom Bundesverfassungsgericht144) gebilligte Kündigung eines Mitarbeiters einer katholischen Kirchengemeinde wegen Ehebruchs als Verstoß gegen dessen Recht auf Achtung seines Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK gewertet. Das BAG hatte noch das in Art. 9 EMRK verankerte religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht nur mit dem Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung seines Arbeitsplatzes abgewogen und war auf dessen tatsächliches „Familienleben“ mit seiner neuen Lebensgefährtin nicht 138  So die Entscheidungsinterpretation bei Grzeszick, AöR 2004, S. 168, 208 Fn. 181 m. N. zu dieser Lehre; siehe dagegen schon D. IV. 3. 139  Siehe dazu Teil D. 140  Siehe auch Sperber, EuZA 2011, S. 407, 409 m. w. N. 141 Vgl. BVerfG v. 19. 12. 2000 – 2 BvR 1500/97, NJW 2001, 429, 430; BVerfG v. 1. 12. 2009 – 1 BvR 2857/70 u. a., NVwZ 2010, S. 570, 573 und D. III. 142  BVerfG v. 7. 3. 2002, 1 BvR 1962/01, NJW 2002, 2771; BVerfG v. 31. 1. 2001 – 1 BvR 619/92, DVBl 2001, 723; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 16 f., 21 sah hier einen Wandel der Rechtsprechung des BVerfG; vgl. aber auch ders., EssG 46 (2012), S. 129, 131. 143 So in Kündigungsrechtsstreiten der 2. Senat, BAG v. 8. 9. 2011, 2 AZR 543/10, Rn. 18; v. 25. 4. 2013, 2 AZR 579/12, Rn. 22 und 27 (jeweils unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR, dazu sogleich) und der 1. Senat zur Kollision von Selbstbestimmungsrecht und Streikrecht einer Gewerkschaft, BAG v. 20. 11. 2012, 1 AZR 179/11, Rn. 110, 114; v. 20. 11. 2012, 1 AZR 611/11, Rn. 48, 52. 144  BVerfG v. 8. 7. 2002, 2 BvR 1160/00.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

355

eingegangen, obwohl dieses in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK fällt.145 Nach der Rechtsprechung des EGMR ist für die Frage, ob die Loyalitätsanforderungen einer Religionsgemeinschaft gegenüber einem Arbeitnehmer verhältnismäßig und damit rechtmäßig sind, die Stellung des Betroffenen und eine ihm ggf. übertragene besondere Aufgabe ein wichtiger Gesichtspunkt.146 Mit diesen Vorgaben überein stimmt eine Entscheidung des BAG vom 8. 9. 2011 zur Kündigung eines Chefarztes einer katholischen Klinik, der nach einer Ehescheidung erneut (und zu Lebzeiten seiner ersten Ehefrau) standesamtlich geheiratet hatte. Nachdem das BAG in einem ersten Schritt das Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung des Arbeitnehmers geprüft und bejaht hatte, hat es die rechtlich geschützten Interessen der beiden Parteien umfassend abgewogen.147 Zwar hatte die konkrete Abwägungsentscheidung vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Bestand, das Gericht hat aber in Konkretisierung seiner Leitentscheidung 4. 6. 1985 (BVerfGE 70, 138) für arbeitsrechtliche Streitigkeiten über Loyalitätsobliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer ein zweistufiges Prüfungsschema für die staatlichen Gerichte vorgegeben. Auf der zweiten Prüfungsstufe müssten das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und die Interessen und die – nun explizit genannten – Grundrechte der betroffenen Arbeitnehmer „in einer offenen Güterabwägung“ gegenübergestellt werden (tatsächlich ist der Abwägungsvorgang durch die Prämissen des Bundesverfassungsgerichts nach wie vor vorgeprägt)148. Der Abwägungsvorgang hat dem Grundsatz der praktischen Konkordanz zu entsprechen.149 Das Bundesverfassungsgericht hat sich in der Entscheidung erkennbar bemüht, darzustellen, dass seine eigene Rechtsprechung im Einklang mit der

145 EMGR, 23. 9. 2010, Nr. 1620/03, EuGRZ 2010, S. 560 ff.; näher dazu Sperber, EuZA 2011, S. 407 f., 410 ff.; zu den Folgerungen für das deutsche Arbeitsrecht ebd., S. 414 ff.; die Bedeutung des Urteils relativierend z. B. Grabenwarter, Die Straßburger Urteile, S. 9, 14 ff.; im Ansatz auch Joussen, Die Folgen, S. 27, 33 ff. 146  EGMR, 12. 6. 2014, Nr. 56030/07, Rn. 131 (Fernández Martinez) mit Verweis auf die Rechtssachen Obst und Schüth; NK-GA/Sagan, Art. 8 EMRK Rn. 10 ff. 147  BAG v. 8. 9. 2011, 2 AZR 543/10, Rn. 38, 45 f.; zustimmend z. B. Sperber, AuR 2012, S. 451 ff.; ablehnend z. B. Stöhr, AuR 2012, S. 451; nur im Ergebnis zustimmend Richardi, SAE 2013, S. 14 ff. In der Regel steht den Mitgliedstaaten bei dem Ausgleich zwischen widerstreitenden, von der EMRK geschützten Rechten ein (weiter) Ermessensspielraum zu; eine Abwägung muss aber stattfinden, vgl. statt aller Nußberger, ZevKR 62 (2017), S. 419, 433, 436; NK-GA/Sagan, Vorbemerkung zu Art. 8 – 11 EMRK Rn. 7 m. w. N.; vgl. aber auch Grabenwarter, Die Straßburger Urteile, S. 9, 24. 148  Vgl. D. IV. 5. b) cc); scharfe Kritik zuletzt von Rixen, JZ 2015, S. 202, 203. 149  BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 112 ff., 120 ff., 124 f.; vgl. auch Rn. 81 und LS 3. Die explizite Übernahme dieses wesentlichen Elements der allgemeinen Grundrechtsdogmatik in einen religionsverfassungsrechtlichen Zusammenhang begrüßt zu Recht Neureither, NVwZ 2015, S. 493, 497.

356

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

EMRK und der Rechtsprechung des EGMR steht150, naheliegende Überlegungen zum Gemeinschaftsrecht hat es aber unterlassen.151 b)  Abgestufte Loyalitätsobliegenheiten In einem ersten Schritt und der Abwägungsfrage vorgeschaltet ist, wie bereits ausgeführt, zu prüfen, ob die Loyalitätsobliegenheit, gegen die verstoßen wurde, überhaupt wirksam vereinbart werden konnte und damit Inhalt des Arbeitsvertrags geworden ist. Gleiches gilt für die Frage, ob ein kirchlicher Arbeitgeber die Mitgliedschaft in der eigenen oder einer bestimmten Religionsgemeinschaft zur Voraussetzung für eine Einstellung bzw. Beibehaltung der Tätigkeit machen kann. Die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung muss nicht erst dann fehlen, wenn die religionsgemeinschaftliche Anforderung gegen den ordre public etc. verstößt. Vielmehr kann der Umfang der Verhaltensobliegenheiten von der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit des Arbeitnehmers abhängen. Dies folgt im Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG aus Art. 3 Abs. 1 lit. c, 16 lit. b RL 2000/78/EG, wonach sich der Regelungsbereich der Richtlinie auch auf die Vertragsbedingungen erstreckt und die Unwirksamkeit richtlinienwidriger Diskriminierungen gefordert wird. Der deutsche Gesetzgeber hat dies mit § 7 Abs. 2 AGG umgesetzt.152 Ob im Geltungsbereich der RL 2000/78/EG (und des Rechtfertigungsgrundes des Art. 4) bzw. des AGG (§ 9 AGG) eine Rechtfertigung religionsgemeinschaftlicher Loyalitätsanforderungen von der konkreten Tätigkeit des Arbeitnehmers abhängig ist und derartige Vorgaben damit einer Kontrolle der staatlichen Arbeitsgerichte unterliegen, ist aber umstritten. Hinsichtlich einer Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung, also z. B. für den Fall, dass die Zugehörigkeit zu einer bestimmten 150  Siehe nur BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 127 ff.; vgl. auch Neureither, NVwZ 2015, S. 493, 496. Unzutreffend aber die Ausführungen in Rn. 143, wonach auch die Rechtsprechung des EGMR nicht fordere, die berufliche Stellung des Arbeitnehmers und dessen Verkündungsnähe durch die staatlichen Gerichte zu prüfen; zu Recht a. A. Classen, JZ 2015, S. 199, 201; NK-Gesamtes Arbeitsrecht-Sagen, Art. 8 EMRK Rn. 13 f. m. w. N.; kritisch auch Edenharter, NZA 2014, S. 1378, 1380. Auf den Dissens zwischen der Rechtsprechung des EGMR und der des BVerfG hatte schon Magen, Loyalitätspflichtverletzungen, S. 41, 43 ff. hingewiesen. 151  Diese Fragen waren Anlass für den auf die Zurückverweisung des BVerfG folgenden Vorlagebeschluss des BAG v. 28. 6. 2016, 2 AZR 746/14 (A); vgl. auch insoweit kritisch zur Entscheidung des BVerfG schon Classen, JZ 2015, S. 199, 201; ders., ZevKR 61 (2016), S. 333, 346. Zu einer etwaigen Vorlagepflicht des BVerfG selbst siehe Calliess/Ruffert-Wegener, AEUV, Art. 267 Rn. 27. 152 Zum Verhältnis von § 7 Abs. 2 AGG und den zugrunde liegenden Richtlinien ErfK/Schlachter, § 7 AGG Rn. 6 m. w. N. Verboten ist auch eine Diskriminierung aufgrund der in § 1 AGG genannten Kriterien im Bewerbungsverfahren, siehe §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 6 Abs. 1 S. 2 AGG.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

357

Religion Voraussetzung für eine Einstellung sein soll, ist diese nach § 9 Abs. 1 AGG gerechtfertigt, wenn eine bestimmte Religion unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Dagegen bestimmt der dem § 9 Abs. 1 AGG zugrunde liegende Art. 4 Abs. 2 S. 1 der Richtlinie ausdrücklich, dass eine Ungleichbehandlung nur dann „keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt“. Die Richtlinie erfordert also einen Bezug der Anforderung zur Tätigkeit; für eine etwaige Rechtfertigung ist damit entscheidend, wie eng die konkrete berufliche Tätigkeit mit dem kirchlichen Auftrag verbunden ist.153 Es liegt nahe, hier insbesondere nach der Verkündungsnähe der jeweiligen Tätigkeit zu differenzieren.154 Dies gilt nur dann nicht, wenn Art. 4 Abs. 2 S. 1 der Richtlinie – in Übereinstimmung mit § 9 Abs. 1 AGG – auch eine Ungleichbehandlung zulässt, die sich („nur“) auf das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften stützen kann. Dies wird von einem Teil des Schrifttums vertreten. Demnach soll die Norm im Lichte von Art. 17 AEUV (bzw. der Erklärung Nr. 11 zur Schlussakte des Vertrags von Amsterdam) primärrechtskonform dahingehend auszulegen sein, dass das kirchliche Selbstbestimmungsrecht des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV in der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts gewahrt werde. Demnach könne die Kirche bzw. in Übernahme dieser Regelungen auch ein der Kirche zugeordneter Arbeitgeber verbindlich selbst bestimmen, ob eine bestimmte Religion eines Bewerbers nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts dieses Ethos darstelle. Zur Begründung wird u. a. angeführt, mit dem Erlass der Richtlinie habe nicht das im deutschen Verfassungsverständnis verankerte Selbstbestimmungsrecht der Kirche verändert werden sollen; vielmehr habe dieses – wie es auch im Erwägungsgrund 24 der RL zum Ausdruck komme – unangetastet bleiben sollen.155 153  ErfK-Schlachter, AGG, § 9 Rn. 1, 3 m. w. N.; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 9 Rn. 2 m. w. N. 154 Ebenso BeckOGK/Bennecke, AGG, § 9 Rn. 32 ff.; ErfK-Schlachter, AGG, § 9 Rn. 1; BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 9 Rn. 2; Staudinger/Serr, AGG, § 9 AGG Rn. 19, jeweils m. w. N., auch zur Gegenansicht. 155 Vgl. z. B. KR-Fischermeier, Kirchliche Arbeitnehmer Rn. 8 m. w. N.; Thüsing, EssG 46 (2012), S. 129, 132 ff., 145 ff. m. w. N. (mit ausführlicher und differenzierterer Argumentation als hier dargestellt); Weis, EuZA 2017, S. 214, 223 f.; W. Weiß, ZevKR 60 (2015), S. 341, 348 ff. und die Nachweise im Vorlagebeschluss des BAG v. 17. 3. 2016, 8 AZR 501/1341, 4 (A), Rn. 50.

358

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

Diese Auffassung scheint auch einen Anhaltspunkt im Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 S. 1 der Richtlinie zu finden, wenn dort Bezug auf die einzelstaatlichen Gepflogenheiten und die zum Zeitpunkt der Annahme der Richtlinie bestehenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten genommen wird.156 Dagegen spricht aber, dass diese Vorschriften als weitere Voraussetzung („und“) bestimmt, dass die Anforderung „nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation“ darstellt. Soweit man daher eine solche Auslegung der Richtlinie nicht für möglich hält und Art. 4 Abs. 2 der RL damit eine weitergehende Prüfungskompetenz staatlicher Gerichte enthalte, sollte dies mit Art. 17 AEUV nicht vereinbar und damit primärrechtswidrig sein.157 Auf einen entsprechenden Vorlagebeschluss des BAG158 hin hat der Europäische Gerichtshof der kirchenfreundlichen Auslegung eines Teils der Lehre eine Absage erteilt. Demnach unterliegt es der Kontrolle staatlicher Gerichte, festzustellen, ob die Religion im konkreten Fall nach Art der betreffenden Tätigkeiten oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos dieser Kirche oder Organisation ist. Diese Anforderung muss notwendig und objektiv geboten sein und mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehen.159 § 9 Abs. 1 AGG ist daher unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass allein das Selbstbestimmungsrecht eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen kann, wenn ein entsprechender Bezug zur beruflichen Anforderung fehlt.160 Nach § 9 Abs. 2 AGG wiederum können Religionsgemeinschaften und diesen zugeordnete Arbeitgeber von ihren Beschäftigten, „[s]ofern die Anforderungen der Richtlinie im Übrigen eingehalten werden […] ein loyales und aufrichtiges 156  Neben den vorgenannten Autoren deckt nach Ansicht z. B. von Heuschmid/Hlava, NZA 2017, S. 1312, 1314 der Wortlaut der Richtlinie sowohl eine enge als auch weite Auslegung. 157  So Schliemann, in: FS Richardi, S. 959, 966 f., 971. 158  BAG v. 17. 3. 2016, 8 AZR 501/14 (A); siehe zu diesem u. a. Husemann, ZESAR 2016, S. 487 ff. 159 EuGH, 17.  4. 2018, C-414/16, Rn. 42 ff., insb. 59, 60 ff., insb. 69 (Egenberger). Im Ergebnis ebenso bereits die Schlussanträge des Generalanwalts Tanchev v. 9. 11. 2017, ECLI:EU:C:2017:851 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf? docid=196511&doclang=DE [Seitenabruf 7. 3. 2018). 160 So z. B. Staudinger/Serr, § 9 AGG Rn. 19 m. w. N.; Husemann, ZESAR 2016, S. 487, 490 m. w. N. Die Frage berührt nicht die nationale Identität, die unions- (Art. 4 Abs. 2 EUV) und verfassungsrechtlich (Art. 23 i. V. mit Art. 79 Abs. 3 GG) die Integration begrenzt, vgl. z. B. Classen, JZ 2015, S. 199, 201 und allgemein Grabitz/Hilf/Nettesheim/ von Bogdandy/Schill, EUV, Art. 4 Rn. 17 ff.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

359

Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen“. Auch in diesen Fällen stellt sich die Frage nach einer etwaigen tätigkeitsbezogenen Differenzierung und der Entscheidungskompetenz staatlicher Gerichte. Der § 9 Abs. 2 AGG zugrunde liegende § 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie räumt den Religionsgemeinschaften, sofern „die Bestimmungen dieser Richtlinie im übrigen eingehalten werden“, das Recht ein, „im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für sie arbeitenden Personen [zu] verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten“. Zutreffend und verbreitet wird aus dieser Bestimmung abgeleitet, dass eine Abwägung zwischen der beruflichen Stellung und dem Grad der Loyalitätsobliegenheit vorzunehmen ist.161 Dem stehen weder Art. 4 Abs. 2 Abs. 2 des Vertrags über die Europäische Union noch Art. 17 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union entgegen, wonach die Union den Status der Religionsgemeinschaften, den diese in den Mitgliedsstaaten nach deren Rechtsvorschriften genießen, nicht beeinträchtigt. Denn selbst wenn man bei der Frage möglicher Loyalitätsobliegenheiten einen Statusbezug annehmen wollte, kommt eine Statusgefährdung nicht in Betracht, soweit Mitarbeiter weder über inhaltliche Entscheidungszuständigkeiten verfügen noch sonst das Erscheinungsbild prägen.162 Folgt man diesem Richtlinienverständnis, ergeben sich im Anwendungsbereich der Richtlinie abgestufte Loyalitätsobliegenheiten, die jedenfalls bei äußerlich neutralen Tätigkeiten zu einer gewissen Einschränkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts führen.163 Man kann darin mit Weiß einen „gewissen Rationalisierungsschub für das kirchliche Arbeitsrecht“ sehen, sofern „der Kern religionsspezifischer Eigenheiten schärfer“ in den Blick genommen wird.164 161  Bejahend mit unterschiedlicher Akzentuierung z. B. Deinert, EuZA 2010, S. 332, 339; Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 951 m. w. N.; Rixen, Was lässt das EU-Recht, S. 119, 122 ff.; ErfK/Schlachter, § 9 Rn. 1 ff. m. w. N. jeweils auch zur Gegenansicht; a. A. Fischermeier, in: FS Richardi, S. 875 ff., 884 ff. Zur Orientierung des EuGH an der Rechtsprechung des EGMR vgl. z. B. Sperber, EuZA 2011, S. 407, 416 f.; ausführlich nun Generalanwalt Tanchev, Rs. C-414/16 (Schlussanträge zum Fall Egenberger vom 9. 11. 2017), Rn. 52 ff. 162  Siehe Sperber, EuZA 2011, S. 407, 416 m. N.; vgl. auch die in der vorhergehenden Fn. genannten Autoren; zum Streitstand hinsichtlich des Status-Begriffs z. B. Classen, ZevKR 61 (2016), S. 333, 335 ff., 345; Grabitz/Hilf/Nettes­heim/Classen, AEUV, Art. 17 Rn. 28 ff. 59 ff. 163  So Weiß, in: FS Listl 2004, S. 511, 540 f., insb. Fn. 99; vgl. auch Kreß, ZEE 55 (2011), S. 3, 8; ausführlich und hinsichtlich Art. 9 Abs. 2 S. 1 der RL nun Generalanwalt Tanchev, Rs. C-414/16 (Schlussanträge zum Fall Egenberger vom 9. 11. 2017), Rn. 52 ff., 101; 102 ff., 110 ff.; a. A. zuletzt Weis, EuZA, 2017, S. 214 ff. 164  Weiß, in: FS Listl 2004, S. 511, 541 f. m. N.; ebenso Rixen, Was lässt das EU-Recht, S. 119, 140 f.

360

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

Im Nachgang zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Kündigung eines Chefarztes wegen Eingehung einer erneuten Zivilehe165 hatte das BAG zu Recht beim EuGH in einem weiteren Vorlagebeschluss u. a. angefragt, ob Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der RL 2000/78/EG dahingehend auszulegen ist, dass eine Religionsgemeinschaft für einen Arbeitnehmer in leitender Stellung (in einer ihr zugeordneten Einrichtung) hinsichtlich der Anforderungen nach loyalem und aufrichtigem Verhalten unterscheiden kann zwischen Arbeitnehmern, die der eigenen Religionsgemeinschaft angehören, und solchen, die keiner oder einer anderen Religionsgemeinschaft zugehören (die im zugrundeliegenden Fall maßgebliche Grundordnung wertet – kirchenrechtlich begründet – nur bei Katholiken das Eingehen einer erneuten Zivilehe als Obliegenheitsverstoß). Weiter wollte das BAG wissen, welche Anforderungen gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der RL für ein an die Arbeitnehmer gerichtetes Verlangen nach einem loyalen und aufrichtigen Verhalten im Sinne des Ethos der Organisation gelten.166 Der EuGH hat dazu festgestellt, dass eine Religionsgemeinschaft oder eine ihr zugeordnete Einrichtung nicht beschließen kann, je nach Konfession oder Konfessionslosigkeit der Arbeitnehmer unterschiedliche Anforderungen an das loyale und aufrichtige Verhalten im Sinne dieses Ethos zu stellen, ohne dass dies Gegenstand einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle sein kann, damit sichergestellt wird, dass die in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie genannten Kriterien erfüllt sind. Zudem steht eine etwaige Ungleichbehandlung bei den Anforderungen an das loyale und aufrichtige Verhalten im Sinne des genannten Ethos nur dann mit der Richtlinie im Einklang, wenn die Religion oder die Weltanschauung im Hinblick auf die Art der betreffenden beruflichen Tätigkeiten oder die Umstände ihrer Ausübung eine berufliche Anforderung ist, die angesichts des Ethos der in Rede stehenden Kirche oder Organisation wesentlich, rechtmäßig und gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Auch dies hat das nationale Gericht zu prüfen. Der Tätigkeitsbezug rechtfertigt sich auch dadurch, dass Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der RL den Unterabsatz 1 nur ergänzt, so dass dessen Vorgaben zusätzlich eingehalten sein müssen.167 An sich ließe sich eine Brücke von dieser Auslegung des Gemeinschaftsrechts zur vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts finden, wenn man an dessen Diktum anknüpft, dass es Aufgabe der staatlichen Arbeitsgerichte ist sicherzustellen, dass die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen an die Loyalität ihrer Arbeitnehmer stellen.168 Einzelne 165  BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12; zur fehlenden Diskussion des Unionsrechts siehe schon Fn. 151. 166  BAG v. 28. 6. 2016, 2 AZR 746/14 (A). 167  EuGH, 11. 9. 2018, C-68/17 Rn. 38 ff., insb. 46 und 61. 168 BVerfG, Beschluss vom 4. 6. 1985, 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83 und 2 BvR 856/84, Rn. 64; vgl. auch Rüthers, NJW 1986, S. 356, 359.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

361

Autoren hatten bereits aus dem Verweis auf den ordre public das Erfordernis der Berücksichtigung der Arbeitnehmergrundrechte169 bzw. aus dem Verweis auf das Willkürverbot ein Gebot sachlicher Differenzierung zwischen verschiedenen Arbeitnehmergruppen abgeleitet.170 In der Entscheidung vom 22. 10. 2014 hat das Gericht selbst ausdrücklich eine praktische Konkordanz als Ziel der Abwägung der betroffenen Rechte und Interessen des kirchlichen Arbeitgebers und des Arbeitnehmers genannt. Da das Gericht aber gleichwohl das Selbstbestimmungsrecht als allein maßgeblich ansieht bei der Bestimmung der einzelnen Loyalitätsobliegenheit und darüber hinaus bei der Gewichtung der Betroffenheit bzw. der Schwere eines Verstoßes, ergeben sich insbesondere bei Durchführung der Abwägung im Einzelfall erhebliche Differenzen zu den jüngsten Entscheidungen des EuGH.171 Nach hier vertretener Ansicht erfordert bereits das deutsche Verfassungsrecht eine Berücksichtigung von Stellung und Tätigkeit des Arbeitnehmers.172 Denn der Staat ist sowohl dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht als auch den betroffenen Grundrechten der Arbeitnehmer verpflichtet und muss daher einen möglichst schonenden Ausgleich herbeiführen. Ein einseitiges Bestimmungs169  Classen, Religionsfreiheit, S. 148 m. w. N. verweist zu Recht darauf, dass im internationalen Privatrecht, das diese Rechtsfigur maßgeblich geprägt hat, die Grundrechte eine herausgehobene Bedeutung haben; ebenso Birk, AuR 1979, Sonderheft, S. 9, 11; Däubler, RdA 2003, S. 204, 206. Art. 6 EGBGB greift auch, wenn die konkrete Anwendung der ausländischen Rechtsnorm gegen deutsche Grundrechte verstößt. Der Rechtsfolge wird aber nur dann die Anerkennung versagt, soweit sie in unerträglichem Widerspruch steht zu den Gerechtigkeitsvorstellungen, die den deutschen Gesetzen zugrunde liegen (vgl. BAG, Urteil 3. 5. 1995, 5 AZR 15/94, Rn. 40 m. N.), das Ergebnis schlechthin untragbar wäre (v. 24. 8. 1989, 2 AZR 3/89, Rn. 54; v. 29. 10. 1992, 2 AZR 267/92, Rn. 90; ferner BAG v. 25. 4. 2013, 2 AZR 579/12, Rn. 27); vgl. insoweit Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 19 f. 170 Dütz, NJW 1990, S. 2025, 2026 f. mit zutreffender Unterscheidung zwischen Grundpflichten und darüber hinausgehenden besonderen Anforderungen. Zu Recht das Verfassungsrechtsdiktum nicht sezierend, sondern als „elastische Formel“ bezeichnend Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2, 2. Auflage, S. 901, 903 f., der daraus ein Abwägungserfordernis zwischen kirchlichem Selbstbestimmungsrecht und drittwirkenden Grundrechten der Arbeitnehmer ableitet. 171  Vgl. nur BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 113 ff.; scharfe Kritik zuletzt bei Rixen, JZ 2015, 202 f. Auf den Widerspruch der Entscheidung des BVerfG zum Gemeinschaftsrecht (und zur EMRK) schon vor den Entscheidungen des EuGH Classen, JZ 2015, S. 199, 201 f. 172  So z. B. Classen, Religionsfreiheit, S. 138 ff.; Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 234 f.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 66; Morlok, Die korporative Religionsfreiheit, S. 185, 207; Kreß, ZEE 55 (2011), S. 3, 8 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 545 f.; Sperber, EuZA 2011, S. 407, 415 (jedenfalls in Verbindung mit Art. 9 EMRK); offengelassen von BAG v. 25. 4. 2013, 2 AZR 579/12, Rn. 30. Im Anschluss an die gefestigte Rechtsprechung des EGMR (siehe nur Urteil v. 12. 6. 2014, Nr. 56030/07 Rn. 131 m. w. N.) nun auch ausdrücklich BVerfG, 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 134.

362

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

recht der Religionsgemeinschaften über den Umfang der Loyalitätsobliegenheiten gewährleistet nicht die Berücksichtigung dieser anderen Grundrechtspositionen.173 Anknüpfungspunkt für die individualvertraglichen Loyalitätspflichten und -obliegenheiten ist die Regelung des § 241 Abs. 2 BGB. Dessen Ausgestaltung wird durch die Wertungen des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und der konkret betroffenen Arbeitnehmergrundrechte inhaltlich gesteuert.174 Die hier erforderliche gegenseitige Zuordnung und Abwägung der Rechtspositionen führt zu einer Differenzierung möglicher Verhaltensobliegenheiten, die Arbeitnehmern vertraglich auferlegt werden können. Damit nähert sich das kirchliche Arbeitsrecht „der allgemeinen Dogmatik des Tendenzschutzes, erlaubt aber gleichwohl eine angemessene Berücksichtigung der kirchlichen Interessen.“175 Nur so ist erreichbar, dass die in der staatlichen Rechtsordnung grundrechtlich geschützten Rechtspositionen der betroffenen Arbeitnehmer in erforderlichem Maße Berücksichtigung finden.176 c)  Loyalitätsobliegenheiten als Elemente staatlichen Arbeitsrechts Das Verhältnis von kirchenrechtlicher Formulierung und Regelung der Loyalitätsobliegenheiten und deren arbeitsrechtlicher und -vertraglicher Relevanz ist demnach wie folgt: Die Religionsgemeinschaften bestimmen allein, welches die zu beachtenden Grundsätze der jeweiligen Glaubens- und Sittenlehre sind, welche Loyalitätsverstöße aus religionsgemeinschaftlichen Gründen sie als schwerwiegend ansehen. Soweit entsprechende Regelungen wie z. B. in der Grundordnung 173  So Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 545. Vgl. ebd. m. w. N. zu katholischen arbeitsrechtlichen Vorgaben als „mittelbare Ehehindernisse“, die umso weniger gerechtfertigt sind, je „weltlicher“ die Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers ist; V. Neumann, in: GS Jeand’Heur, S. 247, 261 ff.; Rixen, JZ 2015, S. 202, 203. 174  Vgl. auch Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 952. In der Terminologie deutscher Grundrechtsdogmatik handelt es sich hier um eine Frage der (mittelbaren) Drittwirkung, vgl. z. B. Rebhahn, AcP 210 (2010), S. 481, 503. Die Grund­rechte lassen sich zugleich aber auch als Schutzpflichten des Staates gegen Grundrechtseingriffe Dritter interpretieren, so für die Konventionsgarantien der EMRK z. B. Grabenwarter, EMRK, S. 232 ff.; vgl. auch Sperber, EuZA 2011, S. 407, 410 f. Eine weitere Frage ist allerdings, ob in mehrpoligen Grund­rechts­konstellationen des Privatrechts tatsächlich nur eine Lösung verfassungsgemäß ist, vgl. z. B. Ruffert, EuGRZ 2007, S. 245, 252 f. 175  Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 546; ebenso Dröge, S. 203, 213 ff.; Heinig, Religionsgesellschaften, S. 169; Morlok, Selbstverständnis, S. 161 ff. Entsprechend bezeichnet ErfK/Preis, § 611 Rn. 33 kirchliche Arbeitgeber als Tendenzbetriebe; ähnlich Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 953 m. w. N. 176  Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 546; vgl. auch Sperber, EuZA 2011, S. 407, 417 f.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

363

oder der Loyalitätsrichtlinie kirchenrechtlich getroffen sind, handelt es sich um den authentischen Ausdruck kirchlicher Selbstbestimmung. Soweit es um ihre Auslegung geht, ist das Verständnis der zur verbindlichen Rechtsanwendung berufenen kirchlichen Stellen entscheidend;177 ggf. ist bei diesen Stellen anzufragen.178 Zum Inhalt des Arbeitsvertrags werden diese religionsgemeinschaftlichen Bestimmungen nur, soweit sie als Äußerung des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts über § 241 Abs. 2 BGB auf das Privatrechtsverhältnis einwirken oder wirksam vereinbart werden. Voraussetzung hierfür ist jedenfalls, dass die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Verfassungsrechts eingehalten werden. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn es sich nach der Wertung des nationalen (Verfassungs-)Rechts um eine Äußerung des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts handelt, die von Verfassungs wegen vom staatlichen Recht und staatlichen Organen nicht berücksichtigt werden darf. Wann dies der Fall ist, ist eine Frage des staatlichen Verfassungsrechts. Gleiches gilt für das Gemeinschaftsrecht im Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG. Folglich ist es eine Frage des deutschen Verfassungsrechts bzw. des Gemeinschaftsrechts, ob im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses eine Abstufung der Loyalitätsobliegenheiten geboten ist, entsprechende Vereinbarungen also einer „Angemessenheitskontrolle“ durch die staatlichen Gerichte unterliegen und damit eine tätigkeitsbezogene Abstufung vorzunehmen ist.179 d)  Konkordanz als staatliche Aufgabe Nach Richardi sollte der Befugnis der Religionsgemeinschaften, von bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmern die Einhaltung der durch sie vorgegebenen, ggf. gestuften Loyalitätsobliegenheiten verlangen zu können, eine damit korrespondierende Pflicht entsprechen, „die notwendigen Grenzziehungen vorzunehmen, um eine Konkordanz zwischen staatlicher und kirchlicher Ordnung herzustellen“.180 Diese These ist unzutreffend. Als Träger des Selbstbestimmungsrechts artikulieren die Religionsgemeinschaften wie andere (Grund-)Rechtsträger ih177 

Germann, in: FS Listl 2004, S. 627, 653 f. m. w. N. M. Heckel, in: FS Lerche, S. 223, 228; vgl. auch BVerfGE 70, 138, 166, 168. 179  Dies bejahend Droege, Tendenzschutz, S. 203, 211 m. w. N. (mit zutreffendem Verweis auf BVerfGE 70, 138, 168 f. u. w. N.); Weiß, in: FS Listl 2004, S. 511, 540 f.; vgl. auch Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 546. Offengelassen von BAG v. 25. 4. 2013, 2 AZR 579/12, Rn. 30. BVerwG v. 27. 2. 2014, 2 C 19/12, Rn. 20 differenziert im Rahmen der Abwägung u. a. zwischen Selbstbestimmungsrecht und Schrankengesetz nach der Nähe des religionsgemeinschaftlichen Aktes „zum Kernbereich des Selbstbestimmungsrechts, insbesondere der Verkündigung ihrer Glaubenslehre“. 180  Richardi, Arbeitsrecht, S. 91. 178 

364

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

ren eigenen Standpunkt und legen diesen fest. Soweit aber z. B. Grundrechte Dritter betroffen sind, müssen die verschiedenen Rechte durch eine staatliche Stelle – hier die Arbeitsgerichte und am Ende das Bundesverfassungsgericht – zu einem Ausgleich gebracht werden. Weder können die Religionsgemeinschaften über fremde Grundrechte disponieren noch diese wertungsmäßig mit den eigenen Rechten mit unmittelbarer Wirkung für das staatliche Recht ins Verhältnis setzen. Ein solches kirchliches Handeln würde den Staat auch nicht von seiner Verpflichtung den Grundrechten Dritter gegenüber entbinden, aus der auch eine Schutzpflicht gegenüber Grundrechtsbeeinträchtigungen Dritter folgt.181 Damit verbleibt dem Staat bzw. den staatlichen Gerichten die „genuin staatliche Aufgabe“ der Abwägung und der Herstellung praktischer Konkordanz.182 Richardi scheint dies im Ansatz auch einzuräumen, wenn er bezüglich Art. 5 Abs. 2 GrO a. F., der auch das Eingehen einer erneuten standesamtlichen Ehe eines Geschiedenen als möglichen Kündigungsgrund erfasst, ein Spannungsverhältnis von Art. 137 Abs. 3 WRV zu Art. 6 Abs. 1 GG konstatiert. Denn Art. 6 Abs. 1 GG schützt im Falle einer Wiederverheiratung nach allgemeiner Meinung auch die neue Ehe.183 Da es – mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts – Aufgabe der staatlichen Arbeitsgerichte ist, sicherzustellen, „dass die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen […] an die Loyalität ihrer Arbeitnehmer stellen“184, folgt nach Richardi, dass nicht jede Wiederverheiratung „ohne Rücksicht auf den vertraglich übernommenen Arbeitsbereich“ eine kündigungsrelevante Loyalitätsverletzung darstellt.185 Demnach sind jedenfalls Fälle vorstellbar, bei denen eine solche Kündigung unwirksam ist. Den dann nur folgerichtigen Schluss, dass in diesem Fall ein staatliches 181  Zur Schutzpflicht des Staates für die Grundrechte der Arbeitnehmer z. B. BVerfG v. 28. 1. 1992, 1 BvR 1025/82 u. a., Rn. 70. Dass der Arbeitnehmer die Einhaltung der Loyalitätsobliegenheiten vertraglich zugesagt hat, spielt keine Rolle. Die bloße Freiwilligkeit des Arbeitsvertragsschlusses reicht nicht, um besondere staatliche Schutzbestimmungen für unanwendbar zu erklären, siehe BVerfG a. a. O.; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 137 WRV Rn. 66; Sperber, EuZA 2011, S. 407, 413; a. A. de Beauregard, NZA-RR 2012, S. 225, 230; tendenziell auch BAG v. 25. 4. 2013, 2 AZR 579/12, Rn. 32 (mit einer daraus folgenden zweifelhaften Seelenschau des gekündigten Arbeitnehmers) und BVerfG v. 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 182. Ebenso wenig geht es per se zu Lasten des dienstherrenfähigen kirchlichen Arbeitgebers, wenn dieser sich statt für die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses für das Eingehen eines Arbeitsverhältnisses entscheidet; a. A. Klostermann, ZevKR 55 (2010), S. 249, 272 f. 182  Droege, Tendenzschutz, S. 203, 211 m. w. N.; ebenso Classen, Religionsfreiheit, S. 149 m. w. N.; Heinig, Art. 13 EGV, S. 215, 234; vgl. auch Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 546. Siehe schon D. IV. 5. 183  Richardi, Arbeitsrecht, S. 119. 184  BVerfGE 70, 138, 168. 185  Richardi, Arbeitsrecht, S. 120; anders dagegen für das Eingehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft, ebd., S. 116 f.

IV.  Loyalitätsobliegenheiten

365

Arbeitsgericht eine Kündigung zu verwerfen habe, zieht er allerdings nicht. Denn hier sieht er wiederum ein „Problem der Abgrenzungskompetenz“, nämlich, ob den Kirchen oder staatlichen Gerichten hierzu die Letztentscheidung zukommt. Diese Kompetenz spricht er den staatlichen Gerichten ab; vielmehr könne „den Brückenschlag zu einem geordneten Kirche-Staat-Verhältnis […] daher auch die Kirche vornehmen“.186 Die katholische Kirche habe mit Art. 5 Abs. 2 – 5 GrO eine entsprechende Regelung getroffen, über die hinwegzusetzen die staatlichen Gerichte nicht befugt seien.187 Durch diese kircheneigenen differenzierenden Regelungen soll eine „praktische Konkordanz mit Art. 6 Abs. 1 GG“ hergestellt worden sein.188 Eine solche Einschätzung ist nur unter Zugrundelegung koordinationsrechtlicher Prämissen zu rechtfertigen; die Anklänge in den Formulierungen („geordnetes Kirche-Staat-Verhältnis“, das insoweit die Kirche regle; Letztentscheidungsrecht der Kirche selbst) sind wohl auch nicht zufällig.189 Eine solche Sichtweise lässt sich aber mit der verfassungsrechtlichen Stellung der Religionsgemeinschaften als gesellschaftliche Gruppe und (Grund-)Rechts­ träger nicht vereinbaren; sie kann sich auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stützen. Für die Frage einer Wirksamkeit einer Kündigung, die sich auf einen Verstoß gegen eine Loyalitätsobliegenheit stützt, ist entscheidend, ob dieser eine Kündigung i. S. d. § 1 KSchG oder § 626 BGB rechtfertigt.190 Ist eine entsprechende Obliegenheit Inhalt des Arbeitsvertrags geworden, ist eine Kündigung arbeitsrechtlich überhaupt erst „dem Grunde nach“ möglich. Ob die Kündigung im Einzelnen wirksam ist, folgt aus der weiteren Anwendung des staatlichen Rechts.191

186  Richardi, Arbeitsrecht, S. 121. Missverständlich ist allerdings, wenn er ebd. den Kirchen „auch“ diese Kompetenz zuschreibt, eine solche staatlicher Gerichte aber ablehnt. Andere mögliche zur Entscheidung hierüber berufene Stellen sind aber nicht erkennbar. 187  Richardi, Arbeitsrecht, S. 120 f. 188  Richardi, Arbeitsrecht, S. 120. 189  Dies gilt auch dann, wenn man wie Richardi aus dem Grundgesetz (Art. 140 GG/ Art. 137 Abs. 3 WRV) die ver­fassungsrechtliche Anerkennung oder Einräumung eines religionsgemeinschaftlichen Letztentscheidungs­rechts in Fragen der staatlichen Rechtsordnung herleiten will. 190 Zur insoweit jedenfalls bestehenden Prüfungskompetenz staatlicher Arbeitsgerichte siehe z. B. Dütz, NJW 1990, S. 2025, 2030 (vgl. aber auch ders., NZA 2006, S. 65, 70); Sperber, EuZA 2011, S. 407, 408 ff. 191 Zu dieser im Rahmen des § 626 BGB verwendeten „Zwei-Stufen-Prüfung“ des wichtigen Grundes siehe statt aller KR-Fischermeier, § 626 BGB Rn. 91 ff. m. w. N. (auch zu deren Kritik); MüArbR-Wank, § 98 Rn. 39 ff. (selbst kritisch, ebd., 49 ff.). Es versteht sich von selbst, dass das religionsgemeinschaftliche Selbst­bestim­mungs­recht bei der verfassungskonformen Anwendung staatlichen Rechts zu berücksichtigen ist.

366

G.  „Eigenständiges Arbeitsrecht“ der Kirchen?

e)  Abgestufte kirchliche Loyalitätsanforderungen und das staatliche Recht Der Dissens über die Frage, ob es allein Sache der jeweiligen Religionsgemeinschaft ist, ggf. die Verhaltensanforderungen an die Arbeitnehmer nach Tätigkeiten oder Verkündigungsnähe zu differenzieren, oder dies aus dem Gemeinschafts- und Verfassungsrecht folgt, entschärft sich für die Praxis zu einem großen Teil, wenn die kirchlichen Regelungen schon selbst differenzieren. So wird z. B. in dem erwähnten Art. 5 Abs. 2 – 5 GrO a. F. und in der Neufassung nun auch für die besonders virulenten Fragen einer kirchenrechtlich unzulässigen Zivilehe oder einer Verpartnerung eine Abstufung der Loyalitätsanforderungen vorgenommen.192 Schon aus BVerfGE 70, 138 wurde die Schlussfolgerung gezogen, dass jedenfalls für bestimmte gesteigerte Loyalitätsanforderungen eine Differenzierung nach der vertraglich vereinbarten Tätigkeit naheliege. Für die katholische Kirche wurde die differenzierende Regelung in der Grundordnung auch als Reaktion auf diese Entscheidung verstanden, gleiches galt noch für die erst 2005 erlassene Loyalitätsrichtlinie der EKD.193 Eine Verpflichtung zur Festlegung der besonderen Loyalitätsobliegenheiten ergab sich hieraus zwar nicht.194 Allerdings schaffen die kirchlichen Regelungen der Loyalitätsobliegenheiten Klarheit unter den Vertragsparteien über den Standpunkt des kirchlichen Arbeitgebers.195 Zudem sichern die Kirchen damit ihr Selbstbestimmungsrecht, da sie dies für die staatlichen Gerichte erkennbar machen.196 Daraus folgt aber nicht, dass eine etwaige durch die Religionsgemeinschaften selbst vorgenommene Differenzierung für staatliche Stellen bindend wäre. Die von staatlichen Gerichten vorzunehmende Zuordnung der im jeweiligen Rechtsstreit betroffenen Rechte ist allein an die Verfassung gebunden. Allerdings verringert sich durch die von den Religionsgemeinschaften bereits selbst vorgenommenen Abstufungen die Möglichkeit von Kollisionen zwischen der religionsgemeinschaftlichen und der staatlichen Wertung. 192 

Vgl. auch Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 951; ähnlich Richardi, NZA 1994, S. 19, 20. So Reichold, in: FS Richardi, S. 943, 951 m. w. N. 194  Missverständlich Kapischke, ZTR 2008, S. 535, 540, der die Loyalitätsrichtlinie der EKD als Erfüllung einer Forderung des BVerfG ansieht. In diesem Fall hätte sich die EKD Jahrzehnte dem BVerfG widersetzt. Unklar Richardi, Arbeitsrecht, S. 91, der die Kirchen in der Pflicht sieht, „die notwendigen Grenzziehungen vorzunehmen, um eine Konkordanz zwischen staatlicher und kirchlicher Ordnung herzustellen“, zugleich aber mit dem BVerfG den staatlichen Gerichten die Aufgabe zuerkennt, sicherzustellen, dass die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen stellen. 195  Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht, S. 28; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 37; vgl. schon Link, EssG 18 (1984), S. 52; von Campenhausen, EssG 18 (1984), S. 53. 196  So Fink-Jamann, Das Antidiskriminierungsrecht, S. 28; H.-R. Reuter, Anforderungen, S. 33, 39 f. mit dem Hinweis, dass damit klar werde, dass es sich um eine „wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte“ Anforderung i. S. d. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/ EG handele. 193 

Zusammenfassung Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht, ob und wenn ja, auf welche Weise kirchenrechtliche Regelungen auf die Beschäftigungsverhältnisse der Kirchen und der ihnen zugeordneten Träger mit den bei ihnen tätigen Arbeitnehmern einwirken. Ausgangspunkt ist dabei, dass es sich bei den Mitarbeitervertretungsgesetzen bzw. -ordnungen, den Vorschriften zu den Loyalitätsobliegenheiten und zu den Arbeitsrechtlichen Kommissionen um Kirchengesetze handelt. 1. Grundlegend für die behauptete Besonderheit dieser Beschäftigungsverhältnisse ist das Leitbild der Dienstgemeinschaft, das ihnen zugrunde gelegt wird. Daraus lassen sich allerdings keine unmittelbaren kirchenrechtlichen oder staatlich-arbeitsrechtlichen Folgerungen ziehen. Als Kürzel beschreibt die Gemeinschaftsidee aber ein Bündel von Besonderheiten gegenüber von „Normalarbeitsverhältnissen“. Rechtlich relevant wird diese Idee aber nur, soweit sie von der dazu innerkirchlich berufenen Stelle formuliert wird. Bei der Anwendung staatlichen Rechts ist dies als Äußerung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaft zu berücksichtigen. 2.  Die Frage nach etwaigen Wirkungen dieses Kirchenrechts stellt sich nur, soweit es in den Anwendungsbereich des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts nach Art. 137 Abs. 3 WRV fällt. Es handelt sich damit – auch – um eine Verfassungsfrage. Das Selbstbestimmungsrecht beschränkt sich nicht auf die verfasste Kirche, sondern bezieht alle ihr in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform ein. Zahlenmäßig überwiegen die Beschäftigungsverhältnisse bei den konfessionellen Wohlfahrtsverbänden die bei den verfassten Kirchen bei Weitem. Trotz der Bedeutung des Selbstverständnisses für das Verständnis der Religionsfreiheit und des Selbstbestimmungsrechts ist die Frage der Zuordnung letztlich eine Frage der Verfassung und damit des staatlichen Rechts. 3. Art. 137 Abs. 3 WRV garantiert den Religionsgemeinschaften das Ordnen und Verwalten ihrer Angelegenheiten. Ordnen meint dabei die Befugnis zur Normsetzung; geschützt ist damit die Freiheit der Rechtsetzung der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Die Frage, ob Kirchen unmittelbar für den staatlichen Rechtskreis normativ wirksames Recht schaffen können, ist, soweit sich eine öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaft der Körperschaftsbefugnisse aus Art. 137 Abs. 5 WRV bedient, allein theoretischer Natur. Denn hier liegt eine Entscheidung des positiven Verfassungsrechts vor. Jenseits dessen ist allerdings fraglich, welche Folgen dieses zunächst innerreligionsgemeinschaftliche Recht

368

Zusammenfassung

im staatlichen Rechtskreis hat. Zugleich stellt sich damit die Frage nach dem Verhältnis von Staat und Religionsgemeinschaften. 4  In Loslösung von Verfassungstext und Willen des historischen Gesetzgebers wurde nach dem Zweiten Weltkrieg die sog. Koordinationslehre entwickelt, die für lange Zeit die Staatskirchenrechtslehre geprägt hat. Charakteristisch für die Lehre insgesamt ist das Postulat einer vorstaatlich begründeten, vom Staat anzuerkennenden öffentlichen Gewalt der Großkirchen. In ihrer strengen Variante postuliert diese Lehre eine völlige Gleichordnung von Großkirche(n) und Staat, welche sich einer Regelung durch die staatliche Verfassung entzieht, während Autoren, die in der vorliegenden Arbeit einer gemäßigten Koordinationslehre zugeordnet werden, den Schrankenvorbehalt des Art. 137 Abs. 3 WRV als einseitige Setzung des Verfassungsgebers anerkennen. Zugleich wird dieser Vorbehalt aber äußerst restriktiv interpretiert. Die Frage nach einer unmittelbaren normativen Wirksamkeit kirchlichen Rechts in der staatlichen Rechtsordnung wird von vielen Autoren nicht gesondert thematisiert. In der Regel werden die Kirchen in der Diskussion der Nachkriegszeit als „öffentliche Gewalten“ unter dem Aspekt des Körperschaftsstatus behandelt. Die Unterscheidung zwischen der „Verbandsgewalt“ der (sonstigen) Religionsgemeinschaften und der eigenen Herrschaftsgewalt der Kirchen bildet sich ab in der Differenzierung zwischen einerseits privatem und andererseits öffentlichem Handeln im Rahmen der Körperschaftsbefugnisse. Die Frage der weltlichen Wirkung eines rechtsförmigen Handelns in eigenen Angelegenheiten jenseits der – nach der Koordinationslehre originären, nach anderer Sicht staatlich zuerkannten – öffentlich-rechtlichen Körperschaftsrechte gerät dann schon nicht in den Blick. 5  Auf Grundlage der Prämissen der Koordinationslehre, ausgehend von einer „staatsanalogen Souveränität“ der Kirchen, ist die Konstruktion einer unmittelbaren normativen Wirkung kirchlichen Rechts allerdings möglich. Entscheidend ist dann allein, ob es sich bei dem fraglichen Regelungsbereich um eine „eigene Angelegenheit“ der Kirchen handelt. Die Schrankenbestimmung in Art. 137 Abs. 3 WRV koordiniert dann das staatliche und das unmittelbar im staatlichen Rechtskreis normativ wirksame kirchliche Recht. Verbreitet wird aber selbst von entschiedenen Vertretern dieser Lehre eine unmittelbare normative Wirksamkeit des Kirchenrechts im staatlichen Rechtskreis abgelehnt und eine Unterscheidung zwischen kirchlicher Regelung und einer weltlich-rechtlichen Wirkung vorgenommen. 6.  Die Koordinationslehre lässt sich nur als Folge der gesellschaftlichen Verhältnisse der Nachkriegszeit verstehen; mit der grundgesetzlichen Ordnung – ebenso wie mit der Regelung der Weimarer Reichsverfassung – ist sie unvereinbar. Die verfassungsstaatliche Souveränität schließt es aus, Kirchen und Religionsgemeinschaften im staatlichen Recht, also im Rechtssinne, als überpositive, na-

Zusammenfassung

369

turrechtliche Größen anzuerkennen, die der Verfassung unverfügbar vorgegeben sind. Im Anwendungsbereich des Grundgesetzes ist hoheitliche Gewalt vielmehr nur nach Maßgabe der Verfassung ausübbar. Es gibt keine öffentliche Gewalt, auf die sich das Demokratieprinzip nicht erstreckt. Demnach kann jedwede politische Herrschaft bzw. öffentliche Gewalt nur durch das Volk legitimiert werden. Dem widerspräche es, den Kirchen eine originäre, d. h. ohne Ableitung aus einer weiteren demokratisch legitimierten Entscheidung folgende Rechtsetzungskompetenz mit Wirkung in der weltlichen Rechtsordnung zuzusprechen. Die Kirchen finden vielmehr aus rechtlicher Sicht ihren Platz nicht jenseits, sondern in und unter der staatlichen Rechtsordnung. Das Verhältnis von Staat und Großkirchen ist eine Frage der Verfassung. 7.  Das Bemühen, die Großkirchen von (anderen) gesellschaftlichen Gruppen und Grundrechtsträgern zu scheiden, und die Diskussion darüber, wie die Großkirchen aus der Sicht des Verfassungsrechts zu verstehen sind, macht sich am Korporationsstatus und an dem mit verschiedenen Vorstellungen verbundenen Begriff des „Öffentlichen“ fest. Denn weil man eine kategoriale Trennung der (Groß-)Kirchen und gesellschaftlicher Gruppen nicht aus Grundannahmen ableiten kann, die dem positiven Verfassungsrecht vorausgehen, bleibt als normativer Ansatzpunkt hierfür nur Art. 137 Abs. 5 S. 1 WRV. Einen etwaigen Bereich des „Öffentlichen“, der die (öffentlich-rechtlich verfassten) Religionsgemeinschaften dem Bereich des Gesellschaftlichen enthebt, gibt es nicht. Soweit Folgerungen aus dieser Norm abgeleitet werden, gelten diese im Wesentlichen für alle öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften. Wenn die Kirchen damit aus staatlicher Sicht als Vereinigung im Rahmen der Gesellschaft angesehen werden, ist dies die Sicht des staatlichen Rechts auf die rechtliche Organisationsform der Religionsgemeinschaften; eine Aussage über deren „Wesen“ kann und will der weltanschaulich neutrale, säkulare Staat nicht treffen. Dass sich die Religionsgemeinschaften (und Weltanschauungsgemeinschaften) schließlich von anderen gesellschaftlichen Vereinigungen unterscheiden, ist Folge des Sachbereichs der Religion (bzw. Weltanschauung) selbst. Verfassungsrechtlich ist dies in Art. 4 GG und Art. 140 GG verankert; das spezifisch Religiöse geht damit nicht verloren. 8.  Die unterschiedlichen Vorstellungen über die Rolle der Kirchen im bzw. für das Gemeinwesen schlagen sich auch im jeweiligen Grundverständnis der Art. 136 ff. WRV nieder. Die traditionelle Lehre interpretiert die Kirchen- oder Religionsartikel als institutionelles Arrangement zwischen Staat und Kirchen, die hier rechtlich einander zugeordnet werden. Die Normen sollen dem Schutz legitimer Anliegen der Kirchen und dem staatlichen Interesse an Kirche und Religion als das Gemeinwohl fördernde Faktoren dienen, der Körperschaftsstatus eine Kooperation zwischen Staat und Religionsgemeinschaften ermöglichen. Die Gewährleistungen der Art. 137 ff. WRV sollen dabei auf einer eigengearteten,

370

Zusammenfassung

nicht grundrechtlichen Legitimation beruhen. Nur dieser institutionelle Ansatz kann die Gewährleistungen der Art. 137 ff. bzw. jedenfalls die des Art. 137 Abs. 5 WRV im Ansatz von Art. 4 GG trennen und an die Erfüllung besonderer Anforderungen knüpfen. Dieser Denkrichtung ist es zudem eher möglich, Religionsgemeinschaften im Vergleich zu anderen (Kollektiv-)Grundrechtsträgern weitergehende Rechte einzuräumen. Das überzeugt aus verschiedenen Gründen nicht. Weder ist der Körperschaftsstatus eine Vergünstigung für als Gegenleistung hierfür erbrachte bzw. zu erbringende Gemeinwohldienste einer Religionsgemeinschaft, noch kann eine über eine Verfassungstreue hinausgehende Loyalität zum Staat verlangt werden. 9.  Vielmehr ist für das Verhältnis von Staat und Kirchen das Grundrecht der Religionsfreiheit die tragende Grundnorm. Auch die organisatorische Seite der Religions- und Weltanschauungsfreiheit wird in ihren verschiedenen Ausprägungen von Art. 4 GG erfasst. Die Regelungen des grundgesetzlichen Religionsverfassungsrechts lassen sich als grundrechtsdienende und die Ausübung von Grundrechten fördernde Gewährleistungen verstehen. Umgekehrt kommt anderen gesellschaftlichen Organisationen auch ohne eine vergleichbare verfassungsrechtliche Absicherung ein ähnlicher institutioneller Status zu. Dies folgt aus dem Verständnis der Freiheitsgrundrechte (auch) als Einrichtungsgarantien. Zudem ist es nicht ungewöhnlich, dass ein gesellschaftlicher Bereich durch organisationsrechtliche Bestimmungen in der Verfassung besonders hervorgehoben ist. Da also die Religionsfreiheit als Grundrecht auch einen institutionellen bzw. objektiven Gewährleistungsgehalt umfasst, lassen sich die Einzelgarantien der Weimarer Verfassung weitgehend als spezifisch ausformulierte Teilgehalte der Religionsfreiheit verstehen. Dieses Verständnis entspricht auch der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach das in Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 ff. WRV normierte Religionsverfassungsrecht gerade der Entfaltung der Religionsfreiheit dient. Die Gewährleistungen der Weimarer Kirchenartikel sind funktional auf die Inanspruchnahme und Verwirklichung des Grundrechts der Religionsfreiheit angelegt; die Religionsfreiheit ist damit leitender Bezugspunkt des gesamten Staatskirchenrechts. Auch Art. 137 Abs. 3 WRV ist demnach eine grundrechtliche Gewährleistung bzw. zumindest grundrechtlich radiziert. Es handelt sich keinesfalls um eine Norm, welche die Regelungsbefugnisse von Staat und Religionsgemeinschaften gegeneinander abgrenzt, keine objektivrechtliche (Kompetenz-)Grenze zwischen zwei Gewalten, keine Zuordnung von Rechtsetzungs- und Verwaltungsbefugnissen jeweils für den staatlichen Rechtskreis. Art. 137 Abs. 3 WRV dient nicht der Abgrenzung zweier Mächte, sondern der Zuordnung unterschiedlicher Rechtspositionen, nämlich des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften und damit in Konflikt stehender Rechte und

Zusammenfassung

371

Rechtsgüter, wobei der Staat die Verantwortung für das Gemeinwohl trägt. Der Ausgleich zwischen religionsgemeinschaftlichem Selbstbestimmungsrecht und damit konfligierenden verfassungsrechtlichen Positionen ist durch eine differenzierte Abwägung vorzunehmen, die Schrankenklausel also nicht grundsätzlich anders zu verstehen als bei anderen Freiheitsbegrenzungen. 10.  Zwar kommt dem Kirchenrecht nicht von sich aus eine normative Wirksamkeit für den staatlichen Rechtskreis zu; eine solche kann sich aber aus einer Setzung des staatlichen (Verfassungs-)Gesetzgebers ergeben. Denn dem Staat kommt kein Normsetzungsmonopol zu, vielmehr ein Letztentscheidungsrecht. Normen, denen die Bürger des Staates unterliegen, können demnach auch von anderen formuliert sein. Als Recht können und müssen diese aber von staatlichen Stellen nur respektiert werden, wenn (auch) eine staatliche Geltungsanordnung vorliegt. Vielfach wird vertreten, dass Art. 137 Abs. 3 WRV eine eigenständige Kirchengewalt und deren Normprodukte vergleichbar dem Recht fremder Staaten (über das Kollisionsrecht) anerkenne. Eine solche Gleichbehandlung kann aber nur überzeugen, wenn das religionsgemeinschaftliche Recht mit dem Recht fremder Staaten überhaupt eine sinnvolle Vergleichsgruppe bildet, es also wie dieses auch unabhängig vom deutschen Recht als eigene Rechtsordnung existieren würde. Bei einer etwaigen Kirchengewalt handelt es sich aber um keine eigenständige Rechtsquelle, da sie nicht originärer Geltungsgrund einer eigenen Rechtsordnung ist. Daher ist das kirchliche Recht nicht mit dem Recht fremder Staaten vergleichbar, das zu seiner Geltung im Anwendungsbereich des Grundgesetzes nur eines Geltungsbefehls der Bundesrepublik bedarf. Unproblematisch ist die Rede von der „eigenen Gewalt“ der Religionsgemeinschaften damit nur, soweit man diese als rein geistliche Gewalt und das von ihr geschaffene Kirchenrecht als eine soziale Ordnung ohne Rechtswirkung im staatlichen Bereich ansieht. Art. 137 Abs. 3 WRV könnte einem solchen Recht eine normative Wirksamkeit im staatlichen Rechtskreis zuerkennen. Die Norm impliziert eine „Wirksamkeit des Ordnens und Verwaltens“ der Religionsgemeinschaften; ansonsten würde sie sich in der schlichten Abwehr staatlicher Eingriffe in die soziale Normgebung erschöpfen. Doch dies bedeutet nicht, dass eine normative Geltung religionsgemeinschaftlicher Entscheidungen damit unmittelbar ausgesprochen sein muss. Denn das Selbstbestimmungsrecht einer Religionsgemeinschaft lässt sich auch und gerade durch die Benutzung staatlicher Rechtsformen verwirklichen. Neben konstruktiven Problemen spricht gegen ein Verständnis von Art. 137 Abs. 3 WRV als Anerkennungsnorm, dass das Grundgesetz eine solche verfassungsunmittelbare Übertragung rechtlicher Kompetenzen auf Grundrechtsträger nicht kennt. Die Garantien richten sich jeweils an den (einfachrechtlichen) Gesetzgeber und bedürfen der Umsetzung durch ihn. Art. 137 Abs. 3 WRV bildet hier keine Ausnahme.

372

Zusammenfassung

Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, verstanden als „Globalbefugnis“ zur Setzung normativ wirksamen Rechts im staatlichen Rechtskreis, ist erkennbar eine „Koordinationslehre in neuem Gewand“. Es rettet deren Konsequenz, nämlich die Möglichkeit der Religionsgemeinschaften zur Setzung normativ wirksamen Rechts unter Änderung der staatstheoretischen Prämisse. Diese Befugnis soll nicht mehr Folge einer vorkonstitutionellen, der verfassungsrechtlichen Ordnung vorgegebenen Rechtsgemeinschaft mit originärer Rechtsetzungskompetenz sein, sondern durch Art. 137 Abs. 3 WRV vom Verfassungsgeber eingeräumt werden. 11. Die Anerkennung einer normativen Geltung religionsgemeinschaftlicher Normen wird nicht durch Art. 137 Abs. 3 WRV verfassungsunmittelbar und generell ausgesprochen. Wirksam wird dieses Kirchenrecht vermittels der Befugnisnormen des einfachen Rechts – also durch die Satzungsautonomie des Vereinsrechts und die Privatautonomie oder über die Befugnisse, die den Religionsgemeinschaften mit dem Körperschaftsstatus verliehen werden. Hierbei handelt es sich um Kompetenzen aus staatlichem Recht. Wie jedem Rechtssubjekt stehen den Religionsgemeinschaften die Möglichkeiten des staatlichen Rechts zur Verfügung; sie können in den durch Art. 137 Abs. 5 WRV oder sonst von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Rechtsformen handeln. 12.  Vertreter, die eine normative Wirksamkeit kirchengesetzlichen Arbeitsrechts behaupten, führen hierfür vor allem das Mitarbeitervertretungsrecht an. Konstruktiv möglich wäre dies – ohne dass man hierfür Art. 137 Abs. 3 WRV bemühen müsste –, wenn in § 118 Abs. 2 BetrVG und Art. 112 BPersVG eine staatliche Anerkennungsnorm kircheneigener Regelungen gesehen werden könnte. Dafür finden sich weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte. Gegen diese These spricht zudem, dass ansonsten eine dynamische Verweisung des staatlichen Gesetzgebers auf ein fremdes Regelungswerk vorläge, die zu einer belastenden Fremdbestimmung der Arbeitnehmer führen kann. Einer solchen heteronomen Rechtsetzung fehlt die Legitimation. Schließlich lässt sich eine Mitarbeitervertretungsordnung auch zivilrechtlich konstruieren und damit den Anliegen der Religionsgemeinschaften Rechnung tragen, ohne dass sich dort die genannten Bedenken stellen. 13. Aus den Tariföffnungs- und Kirchenklauseln lässt sich weder auf eine – nicht vorhandene – vorausgehende staatliche Anerkennung einer normativen Wirksamkeit kirchlichen Rechts schließen, noch handelt es sich bei den staatlichen Kirchenklauseln um Normen, die den einschlägigen kirchlichen Regelungen eine solche Wirkung zuweisen. Auch über den Weg einer „Gesamtanalogie“ lässt sich keine normative Wirksamkeit kirchenrechtlichen Arbeitsrechts ableiten. Eine solche Konstruktion beruht auf vielfach fehlerhaften Prämissen. Für das Regelungsziel der Kirchenklauseln, eine Abweichung von bestimmten staatlich-gesetzlichen Vorgaben auch durch kirchenarbeitsrechtliche Regelungen

Zusammenfassung

373

zu ermöglichen, ist die Frage, ob Letztere im staatlichen Rechtskreis normativ wirksam sind, irrelevant. 14.  Unabhängig davon, auf welche Weise man eine normative Wirksamkeit kirchengesetzlichen Arbeitsrechts im staatlichen Rechtskreis konstruieren wollte, stellt sich die Frage nach der personalen Reichweite dieser Regelungen. Da es sich bei den Regelungen um Kirchenrecht handelt, kommt zunächst dieses in den Blick. Je nach innerkirchlichem Rechtsstatus der Rechtsträger kann diesen ein unterschiedlich großer Autonomiebereich zukommen, so dass diese ggf. der kirchengesetzlichen Regelung nicht unmittelbar unterworfen sind. Wenn die Einrichtungsträger dann gleichwohl das Kirchenrecht anwenden, handelt es sich um deren autonome Entscheidung. Im staatlichen Rechtskreis können die Kirchen sich aufgrund ihrer Eigenschaft als Körperschaften des öffentlichen Rechts der daraus abgeleiteten Befugnis bedienen, ihr Kirchenrecht also normativ mit öffentlich-rechtlicher Wirkung ausgestalten und ihren Regelungen damit eine normative Geltung beilegen (Art. 137 Abs. 5 WRV). Erfasst werden davon Rechtsträger wie z. B. Kirchengemeinden und sonstige aufgrund der Organisationsgewalt öffentlich-rechtlich korporierter Religionsgemeinschaften nach Art. 137 Abs. 5 WRV geschaffene öffentlich-rechtliche Untergliederungen, die Teil der verfassten Kirche sind. Gleiches gilt für rechtlich unselbstständige Werke und Einrichtungen dieser Träger. Jenseits dessen sind die Religionsgemeinschaften auf die Handlungsformen des staatlichen (Zivil-)Rechts angewiesen. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Anwendung des kirchlichen Arbeitsrechts in den Fällen einer fehlenden unmittelbaren Unterworfenheit des Einrichtungsträgers – unabhängig davon, ob er sich dazu vertraglich gegenüber der verfassten Kirche verpflichtet hat oder ihn dies als Mitgliedschaftspflicht eines konfessionellen Wohlverbands trifft – auf privatrechtlicher, insbesondere vereinsrechtlicher Basis erfolgt. Eine etwaige „Geltung“ kirchlichen Arbeitsrechts beruht damit auf der Satzungsautonomie der Träger. Beschäftigte wiederum können an etwaige Regelungen, soweit die verfasste Kirche nicht von ihr nach Art. 137 Abs. 5 WRV zustehenden Handlungsmöglichkeiten Gebrauch macht, nur mit Mitteln des Privatrechts gebunden werden. Soweit demnach kirchenarbeitsrechtliche Regelungen Anwendung finden sollen, ist deren vertragliche Einbeziehung erforderlich. 15.  Die Behauptung, dass damit das „Wesen“ kirchlichen Arbeitsrechts verkannt werde, da dieses gerade nicht auf der Satzungsautonomie des Trägerunternehmens beruhe, sondern auf dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, geht für die in dieser Arbeit aufgeworfene Frage an der Sache vorbei. Das kirchenrechtliche Arbeitsrecht beruht deswegen auf dem religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrecht, weil allein die jeweilige Religions-

374

Zusammenfassung

gemeinschaft durch die dazu berufenen Organe solche Regelungen treffen kann. Davon zu trennen ist die Frage, wer sich auf diese berufen kann. Das sind nach Rechtsprechung und h. L. auch die den Religionsgemeinschaften im Sinne des Art. 137 Abs. 3 WRV zugeordneten Einrichtungen. Von der Frage der Reichweite des Selbstbestimmungsrechts nach Art. 137 Abs. 3 WRV – wie auch des Art. 4 GG – scharf zu trennen ist die Frage, auf welche Weise das Selbstbestimmungsrecht realisiert werden kann. Zum selbstbestimmten Ordnen und Verwalten haben die Religionsgemeinschaften zunächst ihre spezifisch „geistlichen“ Handlungsformen. Wollen sie eine Bindung nach staatlichem Recht herbeiführen, stehen ihnen jedenfalls – wie allen anderen (Grund-)Rechtsträgern auch – die allgemeinen Befugnisnormen des staatlichen Rechts zu. Öffentlich-rechtlich verfasste Religionsgemeinschaften haben darüber hinaus die mit dem Korporationsstatus nach Art. 137 Abs. 5 WRV einhergehenden besonderen Rechte. Art. 137 Abs. 3 WRV setzt für das Ordnen der eigenen Angelegenheiten die Schaffung von Kirchenrecht, das im staatlichen Rechtskreis normativ wirksam ist, nicht voraus und spricht eine solche Wirkung auch nicht zu. 16.  Ein eigenes Dienstrecht, das im staatlichen Rechtskreis unmittelbar normativ wirksam wäre, können die Kirchen jenseits der Befugnisse aus Art. 137 Abs. 5 WRV nicht schaffen. Eine „Rechtswahl“ können sie nur dahingehend treffen, ob sie sich zur Ausgestaltung der Dienstverhältnisse ihrer Dienstherrenbefugnis oder des Arbeitsrechts bedienen. Zugleich ist aber das Privat- und Arbeitsrecht ein Gestaltungsmittel zur Verwirklichung religionsgemeinschaftlicher Selbstbestimmung. Dies bedeutet, dass – wie das Bundesverfassungsgericht zu Recht festgestellt hat – die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht deren Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche nicht beseitigt, sondern vielmehr das Selbstbestimmungsrecht für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse wesentlich bleibt. Dies heißt nichts anderes, als dass das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht bei der Anwendung des staatlichen Rechts zu berücksichtigen ist. Die Religionsgemeinschaften (und ihnen zugeordnete Arbeitgeber) nehmen bei Vertragsschluss nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit in Anspruch, sondern auch das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht. Sie können daher den Arbeitsverträgen z. B. das besondere Leitbild einer kirchlichen Dienstgemeinschaft zugrunde legen und damit besondere Loyalitätsobliegenheiten begründen. Die Wirkung kirchlichen (Arbeits-)Rechts, das Zusammenspiel von kirchenrechtlichem und staatlichem Arbeitsrecht, lässt sich exemplarisch an den Loyalitätsanforderungen, die kirchliche Arbeitgeber an ihre Arbeitnehmer stellen, zeigen. Wird eine Kündigung wegen Verstoß gegen eine – vertraglich bestehende – Obliegenheit ausgesprochen, hat das angerufene staatliche Gericht über

Zusammenfassung

375

die Wirksamkeit der Kündigung zu befinden. Soweit eine Kollision zwischen Selbstbestimmungsrecht und Grundrechten des Arbeitnehmers besteht, ist dieser Konflikt im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden. Dabei erfordert bereits das deutsche Verfassungsrecht eine Berücksichtigung von Stellung und Tätigkeit des Arbeitnehmers. Denn der Staat ist sowohl dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht als auch den betroffenen Grundrechten der Arbeitnehmer verpflichtet und muss daher einen möglichst schonenden Ausgleich herbeiführen. Die hier erforderliche gegenseitige Zuordnung und Abwägung der Rechtspositionen führt aufgrund des staatlichen Rechts zu einer Differenzierung möglicher Verhaltensobliegenheiten, die Arbeitnehmern vertraglich auferlegt werden können.

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis

Achilles, Wilhelm-Albrecht, Die Aufsicht über die kirchlichen Stiftungen der evangelischen Kirchen in der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1986. Achilles, Wilhelm-Albrecht, Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Stiftungsaufsicht und Haftung der aufsichtsführenden Rechtsträger, in: Rainer Walz (Hrsg.), Religiöse Stiftungen in Deutschland. Beiträge und Diskussionen des Workshops in der Bucerius Law School am 9.Juni 2006, Köln 2006, S. 145 – 162. Achilles, Wilhelm-Albrecht, Unternehmerische Betätigung von kirchlichen Stiftungen, KuR 2009, S. 72 – 90. Acken, Jan van, Das katholische caritative Anstaltswesen in der Gegenwart, Freiburg 1930. Amann, Thomas A., Wie autonom sind kirchliche Lebensverbände und Vereine in der Gestaltung ihres Arbeitsrechts wirklich?, in: Ulrich Kaiser/Ronny Raith/Peter Stockmann (Hrsg.), Salus animarum suprema lex. Festschrift für Max Hopfner zum 70. Geburtstag, Frankfurt a. M. 2006, S. 39 – 50. Andelewski, Utz/Eckert, Solveig, Kippt das kirchliche Arbeitsrecht den Tarifvorrang des § 77 III BetrVG?, NZA 2005, S. 662 – 667. Andelewski, Utz/Keilich, Jochen A., Dienstvereinbarung bei wirtschaftlicher Notlage in Berlin-Brandenburg und der schlesischen Oberlausitz, ZMV 2005, S. 235 – 239. Andelewski, Utz/Küfner-Schmitt, Irmgard/Schmitt, Jochem (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland, Stuttgart 2007. Anschütz, Gerhard, Die Verfassung des deutschen Reichs vom 11. August 1919, 14. Aufl., Berlin 1933. Anselm, Reiner, Konflikt und Konsens. Ethische Aspekte zur Auseinandersetzung um den „Dritten Weg“, in: Reiner Anselm/Jan Hermeling (Hrsg.), Der Dritte Weg auf dem Prüfstand. Theologische, rechtliche und ethische Perspektiven des Ideals der Dienstgemeinschaft in der Diakonie, Göttingen 2006, S. 143 – 155. Aymans, Winfried, Die Träger kirchlicher Dienste, in: Listl/Schmitz (Hrsg.), HdbKathKR, 2. Aufl., S. 242 – 252. Aymans, Winfried/Mörsdorf, Klaus, Kanonisches Recht. Lehrbuch aufgrund des Codex iuris canonici. Bd. 1: Einleitende Grundfragen und Allgemeine Normen, 13. Aufl., Paderborn 1991. Aymans, Winfried/Mörsdorf, Klaus, Kanonisches Recht. Lehrbuch aufgrund des Codex iuris canonici. Bd. 2: Verfassungs- und Vereinigungsrecht, 13. Aufl., Paderborn 1997. Bachmann, Gregor, Private Ordnung. Grundlagen ziviler Regelsetzung, Tübingen 2006.

Literaturverzeichnis

377

Badura, Peter, Das Staatskirchenrecht als Gegenstand des Verfassungsrechts. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 211 – 251. Bälz, Ulrich, Die verfassungsrechtliche Zuordnung der Diakonie zur Kirche, KuR 2008, S.  35 – 57. Bahr, Petra, Vom Sinn öffentlicher Religion, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 73 – 89. Bauersachs, Martin, Die Beteiligung der kirchlichen Mitarbeiter an der Gestaltung kirchlicher Ordnung in den deutschen evangelischen Landeskirchen und ihren Zusammenschlüssen unter besonderer Berücksichtigung des Dienst- und Arbeitsrechts, Diss. Köln 1969. Baumann-Czichon, Bernhard, Der „Dritte Weg“ am Rande des Abgrundes, AuK 2005, S.  30 – 36. Baumann-Czichon, Bernhard, Diakonischer Rat des Diakonischen Werkes Berlin-Brandenburg-Schlesische Oberlausitz erteilt Ausnahmegenehmigung zur Anwendung der Arbeitsordnung Verein Oberlinhaus – Der Beginn der Säkularisierung, AuK 2008, S.  10 – 13. Bayreuther, Frank, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Tarifautonomie. Tarifrecht im Spannungsfeld von Arbeits-, Privat- und Wirtschaftsrecht, München 2005. Beauregard, Paul Melot de, Ende eines Sonderwegs? – Zum Stand des kirchlichen Arbeitsrechts, NZA-RR 2012, S. 225 – 232. Becker-Freyseng, Wolfgang, Wohin entwickelt sich der „Dritte Weg“, ZMV 1999, S.  62 – 65. Belling, Detlev, Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, Berlin 1984. Belling, Detlev W., Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, AfkKR 173 (2004), S.  497 – 513. Belling, Detlev W., Kirchliche Bündnisse für Arbeit, in: Jobst-Hubertus Bauer/Paul Werner Beckmann/Stefan Lunk u.a. (Hrsg.), Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein. Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, Bonn 2006, S. 759 – 790. Bepler, Klaus, Integratives System des Dritten Wegs als gleichwertige Alternative zum Tarifvertragsmodell, KuR 2004, S. 139 – 152. Bepler, Klaus, Tarifdispositives Gesetzesrecht, in: Jens M. Schubert (Hrsg.), Anforderungen an ein modernes kollektives Arbeitsrecht. Festschrift für Otto Ernst Kempen, Baden-Baden 2013, S. 109 – 122. Berchtenbreiter, Angelika, Kündigungsschutzprobleme im kirchlichen Arbeitsverhältnis. Zur Festlegung kirchenspezifischer Loyalitätspflichten und ihrer staatsgerichtlichen Kontrolle, Heidelberg 1984. Beyer, Heinrich/Nutzinger, Hans G., Erwerbsarbeit und Dienstgemeinschaft. Arbeitsbeziehungen in kirchlichen Einrichtungen, eine empirische Untersuchung, Bochum 1991.

378

Literaturverzeichnis

Beyer, Norbert/Frank, Willi/Frey, Hans-Günther u.a. (Hrsg.), Freiburger Kommentar zur Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung einschließlich Kirchliche Arbeitsgerichtsordnung (KAGO), Ergänzungslieferung 2/2015, Freiburg 2015. Bietmann, Rolf, Betriebliche Mitbestimmung im kirchlichen Dienst, Königstein/Taunus 1982. Birk, Rolf, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie im Bereich der Kirche und ihrer Einrichtungen, AuR 1979, Sonderheft Kirche und Arbeitsrecht, S. 9 – 21. Bischoff, Bernhard/Hammer, Ulrich, Grundfragen des kirchlichen Arbeitsrechts, AuR 1995, S.  161 – 168. Bitterhoff, Ernst, Die Wirkungen von Vereinbarungen zwischen dem Sprecherausschussgesetz und dem Arbeitgeber hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse der leitenden Angestellten und der Entwurf eines Gesetzes über die Errichtung von Sprecherausschüssen der leitenden Angestellten, Diss. Münster 1987. Bochinger, Christoph (Hrsg.), Religionen, Staat und Gesellschaft. Die Schweiz zwischen Säkularisierung und religiöser Vielfalt, Zürich 2012 Bock, Wolfgang, Das für alle geltende Gesetz und die kirchliche Selbstbestimmung. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung am Beispiel des Amtsrechts der evangelischen Kirchen, Tübingen 1996. Bock, Wolfgang, Der kirchliche Dienst und das staatliche Recht, in: Gerhard Rau/HansRichard Reuter/Klaus Schlaich (Hrsg.), Das Recht der Kirche. Band 3: Zur Praxis des Kirchenrechts, Gütersloh 1994, S. 531 – 573. Böckenförde, Ernst Wolfgang, Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, in: Peter Badura und Rupert Scholz (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche, München 1993, S. 3 – 14. Böckenförde, Ernst Wolfgang, Der deutsche Katholizismus im Jahre 1933. Eine kritische Betrachtung, Hochland 53 (1961), S. 215 – 239. Böckenförde, Ernst Wolfgang, Der deutsche Katholizismus im Jahre 1933. Stellungnahme zu einer Diskussion, Hochland 54 (1962), S. 217 – 245. Böckenförde, Ernst Wolfgang, Der säkularisierte Staat. Seine Charakter, seine Rechtfertigung und seine Probleme im 21. Jahrhundert, in: ders., Der säkularisierte Staat. Seine Charakter, seine Rechtfertigung und seine Probleme im 21. Jahrhundert, München 2007, S.  11 – 41. Böckenförde, Ernst Wolfgang, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, in: ders., Der säkularisierte Staat. Seine Charakter, seine Rechtfertigung und seine Probleme im 21. Jahrhundert, München 2007, S. 43 – 72 (Wiederabdruck des Aufsatzes, zuerst erschienen in: Sergius Buve (Hrsg.), Säkularisation und Utopie. Ebracher Studien. Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag, Stuttgart 1967, S. 75 – 97). Böckenförde, Ernst Wolfgang, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 59 (2000), S. 315 – 319. Böckenförde, Ernst Wolfgang, Einleitung, in: Ders. Der deutsche Katholizismus im Jahre 1933. Kirche und demokratisches Ethos, Freiburg 1988, S. 9 – 19.

Literaturverzeichnis

379

Böckenförde, Ernst Wolfgang, Kirche und Politik. Zu einigen Neuerscheinungen über das Verhältnis der Katholischen Kirche zum „Dritten Reich“, Der Staat 5 (1966), S.  225 – 238. Böckenförde, Ernst Wolfgang, Staat – Gesellschaft – Kirche, in: ders., Religionsfreiheit. Die Kirche in der modernen Welt, Freiburg 1990, S. 113 – 211 (= zuerst unter dem gleichen Titel erschienen, in: Franz Böckle, Franz-Xaver Kaufmann, Karl Rahner, Bernhard Welte in Verbindung mit Robert Scherer (Hrsg.), Christlicher Glaube in moderner Gesellschaft, Teilband 15, Freiburg 1982, S. 5 – 120). Boecken, Winfried/Düwell, Franz Josef/Diller, Martin u.a. (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, Baden-Baden 2016. Bohl, Elke Dorothea, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften, Baden-Baden 2001. Bonin, Birger, Standortsicherung versus Tarifbindung. Möglichkeiten und Grenzen der einvernehmlichen Gestaltung tariflich festgelegter Arbeitsbedingungen in existenzgefährdenden Krisensituationen. Zugleich ein Beitrag zu den Grundlagen der Tarifautonomie, Berlin 2003. Bookhagen, Rainer, Die evangelische Kinderpflege und die Innere Mission in der Zeit des Nationalsozialismus. Band 2: 1937 – 45, Göttingen 2002. Borowski, Martin, Der Grundrechtsschutz des religiösen Selbstverständnisses, in: Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht: mehr als ein Streit um Begriffe?, in: Andreas Haratsch/Norbert Janz/Sonja Rademacher (Hrsg.), Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, Stuttgart 2001, S. 49 – 80. Borowski, Martin, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, Tübingen 2006. Borowski, Martin, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts nach Adolf Julius Merkl, in: Stanley L. Paulson/Michael Stolleis (Hrsg.), Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, Tübingen 2005, S. 122 – 159. Brakelmann, Günter, Nachwort, in: Heinrich Beyer/Hans G. Nutzinger, Erwerbsarbeit und Dienstgemeinschaft. Arbeitsbeziehungen in kirchlichen Einrichtungen, eine empirische Untersuchung, Bochum 1991, S. 327 – 334. Brammsen, Joerg, Der Arbeitnehmerbegriff – Versuch einer einheitlichen Neubestimmung, RdA 2010, S. 267 – 274. Brenner, Michael, Staat und Religion, VVDStRL 59 (2000), 264 – 300 (Aussprache 301 – 365). Briza, Klaus, „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“. Arbeitsrechtsregelungsverfahren der Kirchen. Diss. Regensburg 1987. Brummer, Andreas/Kießig, Manfred/Roßnagel, Martin im Auftrag der Kirchenleitung der VELKD (Hrsg.), Evangelischer Erwachsenenkatechismus, 8. Aufl., Gütersloh 2010. Brunotte, Heinz, Die Grundordnung der Evangelischen Kirche in Deutschland. Ihre Entstehung und ihre Probleme, Berlin 1954.

380

Literaturverzeichnis

Bryde, Brun-Otto, Verfassungsentwicklung. Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden, 1982. Burkiczak, Christian M., Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien oder Relevanz grundrechtlicher Schutzpflichten – Erfurter Einerlei?, RdA 2007, S. 17 – 22. Busch, Günter, Caritative Beschäftigung in unsozialen Verhältnissen? Arbeitsbeziehungen in der Kirche: Zweiter oder Dritter Weg?, Industrielle Beziehungen 7 (2000), S.  301 – 307. Busch, Johannes, Dienstgemeinschaft. Ein Begriff, der zu theologischem Nachdenken anregt, in: Gerd Sauer/Ulrich Bach/Siegbert Eiermann (Hrsg.), Wer in der Liebe bleibt. Grundlagen und Praxis einer Diakonischen Kirche. Christoph Teurer zum 60. Geburtstag, Stuttgart 1986, S. 97 – 106. Busch, Wolfgang, Die Vermögensverwaltung und das Stiftungsrecht der katholischen Kirche, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 947 – 1008. Buschmann, Rudolf, Abbau des gesetzlichen Arbeitnehmerschutzes durch kollektives Arbeitsrecht?, in: Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, hrsg. von Georg Annuß, Eduard Picker und Hellmut Wissmann, München 2007, S. 93 – 116. Callies, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.), EUV/AEUV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl., München 2016. Campenhausen, Axel Freiherr von, Der Austritt aus den Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 777 – 785. Campenhausen, Axel Freiherr von, Der heutige Verfassungsstaat und die Religion, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 47 – 84. Campenhausen, Axel Freiherr von, Die staatskirchenrechtliche Bedeutung des kirchlichen Mitgliedschaftsrechts, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S.  755 – 775. Campenhausen, Axel Freiherr von, Die Verantwortung der Kirche und des Staates für die Regelung von Arbeitsverhältnissen im kirchlichen Bereich, Essener Gespräche 18 (1984), S.  9 – 41. Campenhausen, Axel Freiherr von, Kirchenleitung, ZevKR 29 (1984), S. 11 – 34. Campenhausen, Axel Freiherr von, Körperschaftsstatus der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu den Zeugen Jehovas, ZevKR 46 (2001), S. 165 – 178. Campenhausen, Axel Freiherr von, Neues zum staatlichen Rechtsschutz im kirchlichen Bereich, ZevKR 45 (2000), S. 622 – 625. Campenhausen, Axel Freiherr von, Rudolf Smend 1882 – 1975, JöR n.F. 56 (2008), S.  230 – 234. Campenhausen, Axel Freiherr von, Staat – Kirche – Diakonie. Historische Bezüge und aktuelle Probleme, in: Hans-ders./Jochen Erhardt (Hrsg.), Kirche – Staat – Diakonie. Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im diakonischen Bereich, Hannover 1982, S. 10 – 54.

Literaturverzeichnis

381

Campenhausen, Axel Freiherr von, Zur Zulässigkeit der Erhebung von Einzelfalldaten im Rahmen einer kirchlichen Mitarbeiterstatistik (Gutachten vom 11.März 1992), in: ders./Christoph Thiele (Hrsg.), Göttinger Gutachten II. Kirchenrechtliche Gutachten in den Jahren 1990 – 2000, Tübingen 2002, S. 135 – 141. Campenhausen, Axel Freiherr von, Zur Geltung kirchlichen Datenschutzrechtes in den privatrechtlich organisierten Einrichtungen der Diakonie (Gutachten vom 14. Februar 1996), in: ders./Christoph Thiele (Hrsg.), Göttinger Gutachten II. Kirchenrechtliche Gutachten in den Jahren 1990 – 2000, Tübingen 2002, S. 122 – 135. Campenhausen, Axel Freiherr von/Wall, Heinrich de, Staatskirchenrecht. Eine systematische Darstellung des Religionsverfassungsrechts in Deutschland und Europa, 4. Aufl., München 2006. Campenhausen, Otto Freiherr von, Die Organisationsstruktur der evangelischen Kirche, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 383 – 415. Christoph, Joachim, Das Werkegesetz der Vereinigten Evangelisch-Lutherischen Kirche Deutschlands, in: Michael Germann/Heinrich de Wall (Hrsg.), Bürgerliche Freiheit und christliche Verantwortung. Festschrift für Christoph Link zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen, S. 67 – 87. Christoph, Joachim, Rechtsnatur und Geltungsbereich des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts, ZevKR 32 (1987), S. 47- 67. Christoph, Joachim, Der gemeinsame Rechtsrahmen von Kirche und Diakonie, ZevKR 49 (2004), S. 465 – 495. Christoph, Joachim, Die Zuordnung der Dienste, Einrichtungen und Werke der sog. „verfassten Kirche“, ZevKR 54 (2009), S. 354 – 358. Classen, Claus Dieter, Anmerkung zu BVerfG v. 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, JZ 2015, S.  199 – 202. Classen, Claus Dieter, Die Bedeutung von Art. 17 AEUV – zwanzig Jahre nach der Erklärung von Amsterdam, ZevKR 61 (2016), S. 333 – 355. Classen, Claus Dieter, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 68 (2009), S. 110f. Classen, Claus Dieter, Religionsrecht, Tübingen 2006. Classen, Claus Dieter, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der Grundrechtsordnung. Zur besonderen Bedeutung der religionsverfassungsrechtlichen Garantien im Lichte der allgemeinen Grundrechtsdogmatik, Tübingen 2003. Conring, Hans-Tjabert, Rez. zu Markus Söbbeke-Krajewski, Der religionsrechtliche Acquis Communautaire der Europäischen Union. Ansätze eines systematischen Religionsrechts der EU unter EU-Vertrag und EU-Verfassungsvertrag, Münster 2006, ZevKR 53 (2008), S. 224 – 226. Couzinet, Daniel/Weiss, Andreas, Das Verhältnis von Art. 4 GG zu Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV, ZevKR 54 (2009), S. 35 – 61. Crüwell, Henriette, Eine Frage der Parität, in: dies./Tobias Jakobi/Matthias Möhring-Hesse (Hrsg.), Arbeit, Arbeit der Kirche und Kirche der Arbeit. Beiträge zur christlichen

382

Literaturverzeichnis

Sozialethik der Erwerbsarbeit. Festschrift zum 68. Geburtstag von Friedhelm Hengsbach SJ., Münster 2005, S. 185 – 199. Czermak, Gerhard, Religions- und Weltanschauungsrecht. Eine Einführung (in Kooperation mit Prof. Dr. Dr. Hilgendorf), Berlin 2008. Däubler, Wolfgang, Das kirchliche Arbeitsrecht und die Grundrechte der Arbeitnehmer, RdA 2003, S. 204 – 209. Däubler, Wolfgang, Privatautonome Betriebsverfassung?, in: Wolfhard Kohte/Hans-Jürgen Dörner/Rudolf Anzinger (Hrsg.), Arbeitsrecht im sozialen Dialog, Festschrift für Hellmut Wissmann zum 65. Geburtstag, München 2005, S. 275 – 285. Däubler, Wolfgang (Hrsg.), Tarifvertragsgesetz mit Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 3. Aufl., Baden-Baden 2012. Demel, Michael, Gebrochene Normalität. Die staatskirchenrechtliche Stellung der jüdischen Gemeinden in Deutschland, Tübingen 2011. De Wall, Heinrich, Der „Typenzwang“ im kirchlichen Dienstrecht und die Teildienstverhältnisse bei Pfarrern, ZevKR 49 (2004), S. 369 – 384. De Wall, Heinrich, Die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der kirchlichen Stiftung, in: Ansgar Hense/Martin Schulte (Hrsg.), Kirchliches Stiftungswesen und Stiftungsrecht im Wandel, Berlin 2009, S. 167 – 181. De Wall, Heinrich, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 68 (2009), S 109f. De Wall, Heinrich/Muckel, Stefan, Kirchenrecht, München 2009. De Wall, Heinrich/Germann, Michael, Grundfragen des evangelischen Kirchenrechts, in: Hans Ulrich Anke, Heinrich de Wall und Hans Michael Heinig (Hrsg.), Handbuch des evangelsichen Kirchenrechts, Tübingen 2016, S. 3 – 80. Deinert, Olaf, Arbeitnehmerschutz vor Diskriminierung in kirchlichen Einrichtungen, EuZA 2009, S. 332 – 342. Deinert, Olaf, Neugestaltung der Arbeitsvertragsgrundlagen in Einrichtungen der evangelischen Kirchen über den 3.Weg, ZTR 2005, S. 461 – 479. Deutscher Caritasverband (Hrsg.), Caritas-Zentralstatistik 2009. Stand 31. 12. 2008, Freiburg 2009. Diakonisches Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland (Hrsg.), Einrichtungsstatistik. Stand 01. 01. 2008, Stuttgart 2009. Diakonisches Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland (Hrsg.), Einrichtungsstatistik. Stand 01. 01. 2010, Stuttgart 2011. Dieterich, Thomas, Zur Verfassungsmäßigkeit tariflicher Betriebsnormen, in: Thomas Klebe/Peter Wedde/Martin Wolmerath (Hrsg.), Recht und soziale Arbeitswelt. Festschrift für Wolfgang Däubler zum 60. Geburtstag, Frankfurt a. M. 1999, S. 451 – 464. Dieterich, Thomas, Gleichheitssätze im Tarifvertragsrecht, RdA 2005, S. 177 – 181. Dietz, Hartmut, Das Arbeitsrechtsregelungsgesetz der evangelischen Kirche und die Tarifautonomie, RdA 1979, S. 79 – 86.

Literaturverzeichnis

383

Dietz, Rolf/Richardi, Reinhard, Bundespersonalvertretungsgesetz, 2. Aufl., München 1978. Diringer, Arnd, Das Selbstverständnis als Rechtskriterium? Inhalt und Grenzen eines fehlverstandenen Grundrechtssubjektivismus dargestellt am Beispiel der Religionsund Weltanschauungsfreiheit, in: Mut zur Veränderung. Festschrift für Jost Goller, Stuttgart, 2005, S. 50 – 63. Dittrich, Jochen, Die kirchenaufsichtliche Genehmigung in Vermögens- und Personalangelegenheiten, ZevKR 12 (1966/67), S. 100 – 116. Dreier, Horst, Kanonistik und Konfessionalisierung – Marksteine auf dem Weg zum Staat, JZ 2002, S. 1 – 13. Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. I (Art. 1 – 19) und Bd. III (Art. 83 – 146), 2. Aufl., München 2004 und 2008. Dreier, Ralf, Der Rechtsbegriff des Kirchenrechts in juristisch-rechtstheoretischer Sicht, in: Gerhard Rau/Hans-Richard Reuter/Klaus Schlaich (Hrsg.), Das Recht der Kirche. Band 1: Zur Theorie des Kirchenrechts, Gütersloh 1997, S. 171 – 198. Droege, Michael, Der religionsverfassungsrechtliche Tendenzschutz im Arbeitsrecht, in: Gritt Klinkhammer/Tobias Frick (Hrsg.), Religionen und Recht. Eine interdisziplinäre Diskussion um die Integration von Religionen in demokratischen Gesellschaften, Marburg 2002, S. 203 – 232. Droege, Michael, Gemeinnützigkeit im offenen Steuerstaat, Tübingen 2010. Duhnenkamp, J. (Joachim), Das Mitarbeitervertretungsrecht im Bereich der Evangelischen Kirche, Stuttgart 1986. Dütz, Wilhelm, Aktuelle kollektivrechtliche Fragen des kirchlichen Dienstes, Essener Gespräche 18 (1984), S. 67 – 112. Dütz, Wilhelm, Anmerkung zu ArbG Berlin v. 28. 10. 1983 – 16 Ca 164/83 - EzA § 13 BUrlG Nr. 21, 1985. Dütz, Wilhelm, Betriebsbedingte Kündigungen im kirchlichen Bereich, KuR 2006, S.  34 – 53. Dütz, Wilhelm, Das arbeitsrechtliche Verhältnis der Kirchen zu ihren Beschäftigten, AuR 1979, Sonderheft Kirche und Arbeitsrecht, S. 2 – 8. Dütz, Wilhelm, Die „Tarif“-Wirkung von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen, in: Monika Schlachter/Rainer Ascheid/Hans-Wolf Friedrich (Hrsg.), Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert. Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S.  157 – 172. Dütz, Wilhelm, Die Zukunft des „Dritten Wegs“ von Kirche und Caritas im Arbeitsrecht, in: Norbert Feldhoff/Alfred Dünner (Hrsg.), Die verbandliche Caritas. Praktisch-theologische und kirchenrechtliche Aspekte, Freiburg im Breisgau 1991, S. 119 – 149. Dütz, Wilhelm, Gerichtsschutz und Gerichtsschutzlücken im Kirchenarbeitsrecht, in: Jobst-Hubertus Bauer/Michael Kort/Thomas M.J. Möllers (u.a.), Festschrift für Herbert Buchner zum 70. Geburtstag, München 2009, S. 189 – 196.

384

Literaturverzeichnis

Dütz, Wilhelm, Kirche und Koalitionsrecht, ZevKR 30 (1985), S. 77 – 85. Dütz, Wilhelm, Kirchliche Einrichtungen im gesetzlichen Normengeflecht, KuR 2010, S.  151 – 157. Dütz, Wilhelm, Kirchliche Festlegung arbeitsvertraglicher Kündigungsgründe?, NJW 1990, S.  2025 – 2031. Dütz, Wilhelm, Kirchliches Arbeitsrecht in nichtdiözesanen Einrichtungen, in: Joachim Eder/Martin Floß (Hrsg.), Grundkonsens in der Dienstgemeinschaft. Festschrift für Wolfgang Rückl anlässlich des 25-jährigen Jubiläums der Bayerischen Regional-KODA, Winzer 2006, S. 69 – 76. Dütz, Wilhelm, Mitbestimmung in kirchlichen Wirtschaftsbetrieben, in: Friedhelm Farthmann/Peter Hanau/Udo Isenhardt u.a. (Hrsg.), Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung. Festschrift zum 70. Geburtstag von Eugen Stahlhacke, Neuwied 1995, S.  101 – 114. Dütz, Wilhelm, Neue Grundlagen im Arbeitsrecht der katholischen Kirche – NJW 1994, S.  1369 – 1375. Dütz, Wilhelm, Offene Fragen im kirchlichen Arbeitsrecht, ZMV 2005, S. 221 – 224. Dütz, Wilhelm, Rechtsgutachten zu den Möglichkeiten einer kirchenarbeitsrechtlichen Gestaltung von Arbeitsverhältnissen für und durch die Orden – Ordensgemäße Gestaltung von Kirchenarbeitsrecht – erstattet für die Deutsche Ordensobernkonferenz, OK 2008, S. 47 – 61. Dütz, Wilhelm, Rechtsschutz für kirchliche Bedienstete im individuellen Arbeitsrecht, insbesondere Kündigungsschutzverfahren, NZA 2006, S. 65 – 71. Ebers, Godehard Josef, Staat und Kirche im neuen Deutschland, München 1930. Eckert, Frank/Heckel, Noach, Vertretung und Genehmigungserfordernisse bei Rechtsgeschäften kirchlicher Vermögensträger in Bayern – Teil II: Römisch-Katholische Kirche, MittBayNot 2006, S. 471 – 475. Edenharter, Andrea, Loyalitätsobliegenheiten in kirchlichen Arbeitsverhältnissen – Eingeschränkte gerichtliche Überpfüfbarkeit, NZA 2014, S. 1378 – 1381. Eder, Joachim, Ausschluss von Normenkontrollverfahren vor kirchlichen Arbeitsgerichten, AfkKR 175 (2006), S. 452 – 472. Eder, Joachim, CIC und KAGO. Die Arbeitsgerichtsbarkeit in der Katholischen Kirche, KuR 2006, S. 97 – 111. Eder, Joachim, Die „Rolle“ des Diözesanbischofs im kirchlichen Arbeitsrecht, in: Ulrich Kaiser/Ronny Raith/Peter Stockmann (Hrsg.), Salus animarum suprema lex. Festschrift für Max Hopfner zum 70. Geburtstag, Frankfurt a. M. 2006, S. 129 – 150. Eder, Joachim, Die Zuständigkeit der Bistums-KODAen und Regional-KODAen als Kriterium der „Kirchlichkeit“ kirchlicher Einrichtungen, ZMV 1991, S. 126 – 130. Eder, Joachim, Gerichtlicher Schutz in kirchlichen Arbeitssachen, DPM 9 (2002), S.  211 – 244. Eder, Joachim, Kirchlichkeit oder Nicht-Kirchlichkeit von Einrichtungen, Anm. zu Oberster Gerichtshof der Apostolischen Signatur Rom, Urteil vom 31. 10. 2010, Az.: 42676/09 VT Paderborn, ZMV 2010, S. 149f.

Literaturverzeichnis

385

Eder, Joachim, Kirchlichkeitskriterien für caritative Rechtsträger, ZTR 2013, S. 119 – 124. Eder, Joachim, Tarifdispositive Normen und Kirchenklausel, ZTR 1997, S. 482 – 488. Eder, Joachim, Tarifpartnerin katholische Kirche? Der „Dritte Weg“ der katholischen Kirche in der Bundesrepublik Deutschland aus kanonistischer Sicht, Passau 1991. Ehlers, Dirk, Der Bedeutungswandel im Staatskirchenrecht, in: Bodo Pieroth (Hrsg.), Verfassungsrecht und soziale Wirklichkeit in Wechselwirkung, Berlin 2000, S. 85 – 112. Ehlers, Dirk, Der staatliche Gerichtsschutz in kirchlichen Angelegenheiten – BVerwG, NJW 1983, 2580 und BVerwG, NJW 1983, 2582, JuS 1989, S. 364 – 373. Ehlers, Dirk, Die gemeinsamen Angelegenheiten von Staat und Kirche, ZevKR 32 (1987), S.  158 – 185. Ehlers, Dirk, Grundfragen kirchlicher Gebührenerhebung, ZevKR 54 (2009), S.  186 – 204. Ehlers, Dirk, Rechts- und Amtshilfe, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S. 1117 – 1138. Ehlers, Dirk, Staatlicher Rechtsschutz gegenüber Religionsgemeinschaften in amts- und dienstrechtlichen Angelegenheiten, ZevKR 27 (1982), S. 269 – 295. Eibensteiner, Christoph, Die Kirche und ihre Einrichtungen als Tendenzbetriebe unter besonderer Berücksichtigung der katholischen Kirche, Linz 1994. Eichholz, Wolf, Diakonie und Tarifrecht, in: Horst Göldner/Johannes Schröder (Hrsg.), Das Tarifrecht in der Kirche, o.O. 1957, S. 17 – 24. Eichholz, Wolf, Die Stellung des Mitarbeiters in der Inneren Mission, in: Werk und Weg. Erstrebtes und Erreichtes auf dem Arbeitsfeld der Inneren Mission. Festschrift für D. Otto Ohl, dargebracht von seinen Freunden zum vierzigsten Jahrestag seines Dienstes in rheinischer Liebesarbeit, Essen 1952, S. 95 – 102. Ennuschat, Jörg, Kirchenzugehörigkeit ohne Kirchenmitgliedschaft?, ZevKR 55 (2010), S.  275 – 289. Ensinger, Roland, Betriebliche Mitbestimmung in Kirche und Diakonie. Anspruch und Wirklichkeit im Bereich der Evangelischen Landeskirche in Württemberg, Wiesbaden 2006. Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 2. Auflage, München 2013. Erdö, Péter, Theologische Grundlegung des Kirchenrechts, in: Listl/Schmitz (Hrsg.), HdbKathKR, 2. Aufl., S. 20 – 33. Etzel, Gerhard/Bader, Peter/Fischermeier, Ernst/Friedrich, Hans-Wolf/Gallner, Inken/ Griebeling, Jürgen u.a., KR. Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 11. Aufl., Köln 2016. Evers, Hans-Ulrich, Das Verhältnis der kirchlichen zur staatlichen Gerichtsbarkeit, in: Heinz Brunotte/Konrad Müller/Rudolf Smend (Hrsg.), Festschrift für Erich Ruppel zum 65. Geburtstag am 25.Januar 1968, Hannover 1968, S. 329 – 353. Falterbaum, Johannes, Caritas und Diakonie. Struktur- und Rechtsfragen, Neuwied 2000.

386

Literaturverzeichnis

Fey, Detlev, Notlagenregelungen in der evangelischen Kirche und ihrer Diakonie – Inzwischen ein Massenphänomen, ZMV 2006, S. 113 – 116. Detlev Fey/Rehren, Olaf, Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland – PraxisKommentar, Loseblattsammlung, 46. Ergänzungslieferung, Stuttgart 2016. Fink-Jamann, Daniela, Das Antidiskriminierungsrecht und seine Folgen für die kirchliche Dienstgemeinschaft. Eine Bestandsaufnahme nach Erlass der Richtlinie 2000/78/ EG und ihrer Umsetzung durch das deutsche Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) unter besonderer Berücksichtigung der Loyalitätsobliegenheiten im kirchlichen Dienst, Frankfurt a. M. 2009. Fischermeier, Ernst, Europäisches Diskriminierungsrecht versus kirchliche Loyalitätsanforderungen?, in: Georg Annuß/Eduard Picker/Hellmut Wissmann (Hrsg.), Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München 2007, S. 875 – 889. Frank, Johann, Dienst- und Arbeitsrecht, in: Friesenhahn/Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 1. Aufl., S. 669 – 725. Frank, Johann, Entwicklungen und Probleme des kollektiven Arbeitsrechts der Kirche, RdA 1979, S. 86 – 93. Frank, Johann, Grundsätze des Dienst- und Arbeitsrechts der evangelischen Kirche, EssG 10 (1976), S. 9 – 36. Franzen, Martin, Betriebsvereinbarung: Alternative zu Tarifvertrag und Arbeitsvertrag?, NZA-Beilage 2006, S. 107 – 115. Franzen, Martin, Wirksamkeit und Beendigungsmöglichkeiten eines Redaktionsstatuts, SAE 2002, S. 281 – 287. Franzen, Martin, Zwingende Wirkung der Betriebsverfassung, NZA 2008, S. 250 – 255. Frey, Günther, Kirchlicher Dienst und Mitgliedschaft im DGB, Caritas 1981, S. 87 – 94. Freyermuth, Manfred/Fündeling, Peter/Stempin, Lothar, Was heißt Solidarität in der „Dienstgemeinschaft”?, in: Reiner Anselm/Jan Hermeling (Hrsg.), Der Dritte Weg auf dem Prüfstand. Theologische, rechtliche und ethische Perspektiven des Ideals der Dienstgemeinschaft in der Diakonie, Göttingen 2006, S. 99 – 115. Frie, Ewald, Zwischen Katholizismus und Wohlfahrtsstaat, JCSW 38 (1997), S. 21 – 42. Friesenhan, Ernst, Die Kirchen und Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, in: ders./Scheuner, HdbStKirchR Bd. 1, 1. Aufl., S. 545 – 585. Friesenhahn, Ernst, Diskussionsbeitrag, EssG 18 (1984), S. 64, 65f. Friesenhahn, Ernst/Scheuner, Ulrich (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1 und 2, 1. Auflage, Berlin 1974 und 1975. Frisch, Michael/Jacobs, Uwe Kai, Evangelischer Kirchenvertrag Baden-Württemberg, ZevKR 54 (2009), S. 290 – 327. Fuhrmann, Martin, Diskussionsbeitrag zur „Diskussion im Anschluss an die Darstellung des Ergebnisses der Arbeitsgruppe ‚Leiharbeit und Dritter Weg‘ “, in: Joachim Eder/Stefan Korta (Hrsg.), Der Dritte Weg in den bayerischen Diözesen. Studientag

Literaturverzeichnis

387

der Bayerischen Regional-KODA am 17. Oktober 2007 in Augsburg, Augsburg 2008, S.  35 – 37. Fuhrmann, Martin, Flucht aus dem kirchlichen Dienst? - Kirchenarbeitsrechtliche Aspekte des Outsourcing, in: KuR 2005, S. 175 – 191. Fuhrmann, Martin, Stellungnahme zum Referat von Herrn Dr. Joachim Eder, in: Friedhelm Hengsbach SJ/Ansgar Koschel (Hrsg.), 10 Jahre Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse – eine Bestandsaufnahme, Frankfurt 2004, S. 23 – 30. Furthmayr, Heinz L./Wagner, Christian, Die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst – der heimliche Abschied von der Gesamtversorgung, NZS 2007, S. 299 – 306. Fuss, Ernst-Werner, Kirche und Staat unter dem Grundgesetz, DÖV 1961, S. 734 – 740. Gabriel, Karl, Religionen und ihre Stellung zum Staat – eine soziologische Bestandsaufnahme, EssG 39 (2005), S. 11 – 30 (Aussprache S. 31 – 50). Gärditz, Klaus Ferdinand, Anm. zu BVerfG, Beschluss v. 28. 10. 2008 (1 BvR 462/06), JZ 2009, S.  515 – 518. Gamillscheg, Franz, Kirchliche Selbstverwaltung und Art. 9 III GG, in: Karl August Bettermann/Manfred Löwisch/Hansjörg Otto u.a. (Hrsg.), Festschrift für Albrecht Zeuner zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1994, S. 39 – 51. Gamillscheg, Franz, Kollektives Arbeitsrecht. Band 1 (Grundlagen, Koalitionsfreiheit Tarifvertrag, Arbeitskampf und Schlichtung) und Band 2 (Betriebsverfassung), München 1997 und 2008. Ganslmeier, Florian, Kirchliche Interessenvertretung im pluralistischen Staatswesen – Die „Katholischen Büros“ als Verbindungsstellen zwischen Staat und Kirche, Münster 2010. Gaul, Björn, Konsequenzen eines Betriebsübergangs für Kollektivvereinbarungen kirchlicher Rechtsträger, ZTR 2002, S. 368 – 371. Geiger, Willi, Das Selbstverständnis katholischer Einrichtungen, seine Bedeutung für Träger und Mitarbeiter, Freiburg 1980. Geiger, Willi, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, ZevKR 26 (1981), S. 156 – 174. Georgi, Anja, Die Beteiligungsrechte der Mitarbeitervertretungen im Arbeitsschutz, Baden-Baden 2008. Germann, Michael, Art. Rechtsfähigkeit, kirchliche, in: Hans Dieter Betz/Don S. Browning/Bernd Janowski/Eberhard Jüngel (Hrsg.), Religion in Geschichte und Gegenwart: Handwörterbuch für Theologie und Religionswissenschaft, Bd. 4, 7. Auflage, Tübingen 2004, Sp. 117. Germann, Michael, Bemerkungen zur juristischen Person des Kirchenrechts, ZevKR 56 (2011), S.  352 – 363. Germann, Michael, Der Status der Grundlagendiskussion in der evangelischen Kirchenrechtswissenschaft, ZevKR 53 (2008), S. 375 – 407.

388

Literaturverzeichnis

Germann, Michael, Die Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde gegen die Kirche: kein Grund zum Nachdenken über die Justizgewährung in kirchlichen Angelegenheiten, ZevKR 54 (2009), S. 214 – 220. Germann, Michael, Evangelisches Kirchenrecht: eine Bestimmung des Verhältnisses von Religion und Recht für kirchliches Handeln, in: Benedikt Kranemann/Christoph Mandry/Hans-Friedrich Müller (Hrsg.), Religion und Recht, Münster 2014, S. 35 – 55. Germann, Michael, Kirchenmitgliedschaft, in: Hans Michael Heinig/Hendrik Munsonius (Hrsg.), 100 Begriffe aus dem Staatskirchenrecht, Tübingen 2012, S. 119 – 122. Germann, Michael, Staatliche und kirchliche Gerichtsbarkeit, in: Wilhelm Rees (Hrsg.), Recht in Kirche und Staat. Joseph Listl zum 75. Geburtstag, Berlin 2004, S. 627 – 656. Germann, Michael, Staatliche Verwaltungsgerichte vor der Aufgabe der Justizgewährung in religionsgemeinschaftlichen Angelegenheiten, ZevKR 51 (2006), S. 589 – 595. Germann, Michael/de Wall, Heinrich, Kirchliche Dienstgemeinschaft und Europarecht, in: Rüdiger Krause/Winfried Veelken/Klaus Vieweg (Hrsg.), Recht der Wirtschaft und der Arbeit in Europa. Gedächtnisschrift für Wolfgang Blomeyer, Berlin 2004, S. 549 – 578. Giese, Friedrich, Die Reichsverfassung vom 11. August 1919, 7. Aufl., Berlin 1926. Giesen, Richard, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, Tübingen 2002. Giesen, Richard, Kirchliche Stiftungen und kirchliches Arbeitsrecht, in: Ansgar Hense/ Martin Schulte (Hrsg.), Kirchliches Stiftungswesen und Stiftungsrecht im Wandel, Berlin 2009, S. 241 – 261. Glawatz-Wellert, Anne-Ruth, Die Zuordnung der Diakonie zur Kirche, ZevKR 51 (2006), S.  352 – 373. Glawatz, Anne-Ruth, Die Zuordnung privatrechtlich organisierter Diakonie zur evangelischen Kirche, Frankfurt 2003. Goldschmidt, Ulrich, Privatautonome Vertretungsorgane für leitende Angestellte im Betriebsverfassungsrecht, Diss. Münster 2004. Gornik, Andreas, Grundrechtsbindung in der Rechtsprechung des BAG, NZA 2012, S.  1399 – 1405. Grabenwarter, Christoph, Die Straßburger Urteile Obst und Schüth aus der Perspektive des kirchlichen Arbeitsrechts in Deutschland, in: Burkhard Kämper/Adelheid Puttler (Hrsg.), Straßburg und das kirchliche Arbeitsrecht, Berlin 2013, S. 9 – 25. Grabenwarter, Christoph, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München 2009. Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard/Nettesheim, Martin (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV, München, Stand 62. Ergänzungslieferung Juli 2017. Granzow, Christian, Die Entwicklung des Arbeitsrechts in der evangelischen Kirche, RdA 1971, S.  120 – 124. Greschat, Martin, Kirche und Öffentlichkeit (1945 – 1949), in: Armin Boyens/Martin Greschat/Rudolf von Thadden (Hrsg.), Kirchen in der Nachkriegszeit. Vier zeitgeschichtliche Beiträge, Göttingen 1979, S. 100 – 124.

Literaturverzeichnis

389

Greschat, Martin, Zwischen Aufbruch und Beharrung. Die evangelische Kirche nach dem Zweiten Weltkrieg, in: Victor Comenius/Martin Greschat/Hermann Kocher (Hrsg.), Die Zeit nach 1945 als Thema kirchlicher Zeitgeschichte, Göttingen 1988, S. 99 – 126. Gsell, Beate/Krüger, Wolfgang/Lorenz, Stephan u.a. (Hrsg.), Beck´scher Online Großkommentar, AGG, Stand 1. 11. 2017. Grethlein, Gerhard, Der Rechtsstatus der Koalitionen (Art. 9 III GG) in der Kirche, ZevKR 33 (1988), S. 257 – 270. Grethlein, Gerhard, Die Autonomie der Kirche, ZevKR 24 (1979), S. 270 – 315. Grethlein, Gerhard, Die Beilegung sozialer Konflikte in der Kirche, BB 1980, S.  213 – 214. Grethlein, Gerhard, Entstehungsgesichte des Dritten Weges, ZevKR 37 (1992), S. 1 – 27. Grethlein, Gerhard, Probleme des Dritten Weges der Kirchen, NZA 1986, Beilage 1, S.  18 – 23. Grethlein, Gerhard/Spengler, Erhard, Der Dritte Weg der Kirchen, BB 1980, Beilage 10, S.  1 – 15. Grimm, Dieter, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und seine Schranken, in: Peter Hanau/Jürgen Kühling (Hrsg.), Selbstbestimmung der Kirchen und Bürgerrechte, Berlin 2004, S. 10 – 13. Grimm, Dieter, Diskussionsbeitrag, in: Peter Hanau/Jürgen Kühling (Hrsg.), Selbstbestimmung der Kirchen und Bürgerrechte, Berlin 2004, S. 18f., 21 und 22. Grimm, Dieter, Souveränität. Herkunft und Zukunft eines Schlüsselbegriffs, Berlin 2009. Großbölting, Thomas, Der verlorene Himmel. Glaube in Deutschland seit 1945, Göttingen 2013. Große Kracht, Hermann-Josef, Von der Kirchensoziographie zu einer Sozialtheorie der ‚Public Churches‘? Ein Bilanzierungsversuch zur Soziologie des Katholizismus im 20. Jahrhundert, in: Hermann-Josef Große Kracht/Christian Spieß (Hrsg.), Christentum und Solidarität. Bestandsaufnahmen zu Sozialethik und Religionssoziologie, Paderborn 2008, S. 189 – 229. Grundmann, Siegfried, Das Bundesverfassungsgericht und das Staatskirchenrecht, JZ 1966, S.  81 – 86. Grundmann, Siegried, Das Verhältnis von Staat und Kirche auf der Grundlage des Vertragskirchenrechts, ÖAfKR 13 (1962), S. 281 – 300. Grundmann, Siegfried, Staat und Kirche in Bayern, BayVBl 1962, S. 33 – 39. Grzeszick, Bernd, Staatlicher Rechtsschutz und kirchliches Selbstbestimmungsrecht. Kollidierendes Verfassungsrecht als alleinige Schranke des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts, AöR 129 (2004), S. 168 – 218. Grzeszick, Bernd, Verfassungstheoretische Grundlagen des Verhältnisses von Staat und Religion, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S.  131 – 152.

390

Literaturverzeichnis

Güldenpfennig, Wolfgang, Tarifvertrag und Arbeitsvertragsrichtlinien, Jahrbuch der Inneren Mission und des Hilfswerks der Evangelischen Kirche in Deutschland 1958, S.  58 – 68. Guntau, Burkhard, Die Neuordnung der Rechtspflege in der Ev. Kirche in Deutschland durch das Kirchengesetz über die Errichtung, die Organisation und das Verfahren der Kirchengerichte der Evangelischen Kirche in Deutschland, ZevKR 51 (2006), S.  327 – 351. Häberle, Peter, Anmerkung zu BVerfG, Beschluß vom 4. 10. 1965 – 1 BvR 498/62, DVBl 1966, S.  216 – 219. Häberle, Peter, Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat, JZ 1989, S. 913 – 919. Häberle, Peter, „Staatskirchenrecht“ als Religionsrecht der verfaßten Gesellschaft, DÖV 1976, S.  73 – 80. Häberle, Peter, Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft 3. Aufl., Berlin 1998. Hänlein, Andreas, Die Legitimation betrieblicher Rechtsetzung, RdA 2003, S. 26 – 32. Hahn, Judith, Gerechter Lohn in der Kirche, in: dies. (Hrsg.), Gerechter Lohn n der Kirche. Sozialethische und kirchenrechtliche Gesichtspunkte bei der Übernahme des TVöD durch die Kirchen, Frankfurt 2009, S. 7 – 27. Hahn, Judith, Im Widerspruch zu Rom? Das kollektive Arbeitsrecht in der Kirche zwischen universalkirchlichem Anspruch und staatlichem Recht, in: Henriette Crüwell/ Tobias Jakobi/Matthias Möhring-Hesse (Hrsg.), Arbeit, Arbeit der Kirche und Kirche der Arbeit. Beiträge zur christlichen Sozialethik der Erwerbsarbeit. Festschrift zum 68. Geburtstag von Friedhelm Hengsbach SJ, Münster 2005, S. 157 – 171. Hahn, Judith, Mitbestimmung in kirchlichen Einrichtungen zwischen deutschem Verfassungs- und Europäischem Gemeinschaftsrecht, Münster 2009. Hahn, Judith/Hengsbach, Friedhelm SJ/Horntrich, Georg/Koschel, Ansgar, 10 Jahre Grundordnung – Versuch einer Tagungsbilanz, in: Friedhelm Hengsbach SJ/Ansgar Koschel (Hrsg.), 10 Jahre Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse – eine Bestandsaufnahme, Frankfurt a.M. 2004, S. 76 – 83. Hallermann, Heribert, Die Vereinigungen im Verfassungsgefüge der lateinischen Kirche, Paderborn 1999. Hallermann, Heribert, Strukturen kirchlicher Caritas im geltenden Recht, AfkKR 168 (1999), S.  443 – 457. Hammer, Ulrich, Bewegungsspielräume im kirchlichen Arbeitsrecht, ZTR 1997, S.  97 – 109. Hammer, Ulrich, Die Anwendung kirchlichen Arbeitsrechts durch diakonische Einrichtungen in Rheinland/Westfalen/Lippe. BAT KF oder AVR.DW-EKD? Gutachtliche Stellungnahme, Dortmund 2008. Hammer, Ulrich, Kirchliches Arbeitsrecht. Handbuch, Frankfurt a. M. 2002.

Literaturverzeichnis

391

Hammer, Ulrich, Mitarbeitervertretung, Dritter Weg und Tarifautonomie, ZMV 2005, S.  284 – 290. Hammer, Ulrich, Mitarbeitervertretung und Dienstgemeinschaft, AuK 2008, S. 26 – 32. Hammer, Ulrich, Neuere Entwicklungen der Normqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen, ZTR 2002, S. 302 – 314. Hammer, Ulrich, Neues zur Normqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen, ZTR 2003, S.  281 – 285. Hanau, Peter, Zum Verhältnis von Kirche und Arbeitsrecht, ZevKR 25 (1980), S. 61 – 70. Hanau, Peter/Thüsing, Gregor, Änderungen der Arbeitsbedingungen in Kirche und Diakonie, in: KuR 1999, S. 143 – 159. Hanau, Peter/Thüsing, Gregor, Arbeitsrechtliche Konsequenzen beim Betriebsübergang kirchlicher Einrichtungen, KuR 2000, S. 165 – 180. Hanau, Peter/Thüsing, Gregor, Grenzen und Möglichkeiten des Outsourcings aus dem kirchlichen Dienst, KuR 2002, S. 9 – 31. Haspel, Michael, Die kirchenrechtliche Regelung der Anforderungen an die privatrechtliche berufliche Mitarbeit in der EKD und ihres Diakonischen Werkes aus theologischer Perspektive, epd-Dok 35/2004, S. 4 – 26. Heckel, Johannes, Das staatsrechtliche Schrifttum der Jahre 1930 und 1931, Verwaltungsarchiv 37 (1932), S. 280 – 299. Heckel, Johannes, Kirchengut und Staatsgewalt, in: Rechtsprobleme in Staat und. Kirche. Festschrift für Rudolf Smend zum 70. Geburtstag, dargebracht von Freunden, Schülern und Kollegen, Göttingen 1952, S. 103 – 143. Heckel, Johannes, Melanchthon und das heutige deutsche Staatskirchenrecht, in: Um Recht und Gerechtigkeit. Festgabe für E. Kaufmann, Stuttgart 1950, S. 83 – 102. Heckel, Martin, Das Bekenntnis – ein Vexierbild des Staatskirchenrechts?, in: Joachim Bohnert/Christof Gramm/Urs Kindhäuser u.a. (Hrsg.), Verfassung – Philosophie – Kirche. Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag, Berlin 2001, S.  657 – 689. Heckel, Martin, Das Gleichbehandlungsgebot im Hinblick auf die Religion, in: Listl/ Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 623 – 650. Heckel, Martin, Die Kirchen im Sozialstaat, in: Franz Ruland/Hans-Jürgen Papier/Bernd Baron von Maydell (Hrsg.), Verfassung, Theorie und Praxis des Sozialstaates. Festschrift für Hans F. Zacher zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1998, S. 235 – 257. Heckel, Martin, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, VVDStRL 26 (1968), S. 5 – 56 (Aussprache S.  107 – 156). Heckel, Martin, Die religionsrechtliche Parität, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 589 – 622. Heckel, Martin, Die staatliche Gerichtsbarkeit in Sachen Religionsgesellschaften, in: Peter Badura/Rupert Scholz (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche, München 1993, S. 213 – 237.

392

Literaturverzeichnis

Heckel, Martin, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 59 (2000), S. 303 – 309. Heckel, Martin, Evangelische Freiheit und kirchliche Ordnung – kirchenrechtliche Perspektiven, in: Evangelische Landessynode in Württemberg (Hrsg.), Evangelische Freiheit – Kirchliche Ordnung. Beiträge zum Selbstverständnis der Kirche, Stuttgart 1987, S.  72 – 104. Heckel, Martin, Leitlinien des Staatskirchenrechts: Ausgleich in Freiheit. Zu Axel von Campenhausens repräsentativem Werk, in: ZThK 101 (2004), S. 67 – 84. Heckel, Martin, Kontinuität und Wandlung des deutschen Staatskirchenrechts unter der Herausforderung der Moderne, ZevKR 44 (1999), S. 340 – 384. Heckel, Martin, Religionsfreiheit, in: ders., Gesammelte Schriften. Staat, Kirche, Recht, Geschichte, Band IV, Tübingen 1997, S. 647 – 859. Heckel, Martin, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Peter Badura/Horst Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, Tübingen 2001, S. 379 – 420. Heckel, Martin, Staat und Kirchen in der Bundesrepublik (Staatskirchenrechtliche Aufsätze 1950 – 1967), ZevKR 18 (1973), S. 22 – 61. Heckel, Martin, Staatskirchenrecht und Kulturverfassung des Grundgesetzes 1949 – 1989, in: Knut Wolfgang Nörr (Hrsg.), 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland – 40 Jahre Rechtsentwicklung, Tübingen 1990, S. 1 – 27. Heckel, Martin, Thesen zum Staat-Kirche-Verhältnis im Kulturverfassungsrecht, in: Stefan Muckel (Hrsg.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, S. 189 – 216. Heckel, Martin, Zur Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts von der Reformation bis zur Schwelle der Weimarer Reichsverfassung, ZevKR 12 (1966/67), S. 1 – 39. Heckel, Martin, Zur Ordnungsproblematik im Staatskirchenrecht im säkularen Kulturund Sozialstaat, JZ 1994, S. 425 – 431. Heckel, Martin, Zur Zukunftsfähigkeit des deutschen „Staatskirchenrechts“ oder „Religionsverfassungsrechts“?, AöR 134 (2009), S. 309 – 390. Heckmann, Dirk, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, Tübingen 1997. Heimerl, Hans/Pree, Helmuth, Handbuch des Vermögensrechts der katholischen Kirche. Unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsverhältnisse in Bayern und Österreich, Regensburg 1993. Heinig, Hans Michael, Art. 13 EGV und die korporative Religionsfreiheit nach dem Grundgesetz, in: Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht: mehr als ein Streit um Begriffe?, in: Andreas Haratsch/Norbert Janz/Sonja Rademacher (Hrsg.), Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, Stuttgart 2001, S. 215 – 254. Heinig, Hans Michael, Der Sozialstaat im Dienst der Freiheit. Zur Formel vom „sozialen Staat“ in Art. 20 Abs. 1 GG, Tübingen 2008. Heinig, Hans Michael, Dienstgemeinschaft, in: ders./ Hendrik Munsonius (Hrsg.), 100 Begriff aus dem Staatskirchenrecht, Tübingen 2012, S. 27 – 30.

Literaturverzeichnis

393

Heinig, Hans Michael, Dienstgemeinschaft und Leiharbeit – kirchenrechtliche Probleme eines komplexen Rechtsbegriffs, ZevKR 54 (2009), S. 62 – 75. Heinig, Hans Michael, Diskussionsbeitrag, EssG 42 (2008), S. 35f. Heinig, Hans Michael, Kritik und Selbstkritik. Fünf Beobachtungen als Resümee, in: ders./Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 357 – 362. Heinig, Hans Michael, Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften. Studien zur Rechtstellung der nach Art. 137 Abs. 5 WRV korporierten Religionsgesellschaften in Deutschland und in der Europäischen Union, Berlin 2003. Heinig, Hans Michael, Ordnung der Freiheit – das Staatskirchenrecht vor neuen Herausforderungen, ZevKR 53 (2008), S. 235 – 254. Heinig, Hans Michael, Staatskirchenrecht nach 1945 und 25 Jahre Düsseldorfer Vertrag – Zum Verhältnis von Kirche und Staat nach dem Grundgesetz, KuR 2009, S. 196 – 206. Heinig, Hans Michael, Verschärfung der oder Abschied von der Neutralität? JZ 2009, S.  1136 – 1140. Heinig, Hans Michael, Vom deutschen Staatskirchenrecht zum europäischen Religions(verfassungs)recht, in: Jörg Albertz (Hrsg.), Staat und Kirche im werdenden Europa. Gemeinsamkeiten und Unterschiede im nationalen Vergleich, Berlin 2003, S. 71 – 91. Heinig, (Hans) Michael, Zwischen Tradition und Transformation, ZEE 43 (1999), S.  294 – 312. Heinig, Hans Michael/Morlok, Martin, Parität im Leistungsstaat – Körperschaftsstatus nur bei Staatsloyalität?, NVwZ 1999, S. 697 – 706. Heinig, Hans Michael/Morlok, Martin, Von Schafen und Kopftüchern, JZ 2003, S.  777 – 785. Heinrich, Christian, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, Tübingen 2007. Heinrichsmeier, Clemens, Das kanonische Veräusserungsverbot im Recht der Bundesrepublik Deutschland, Amsterdam 1970. Hempel, Johannes, Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und substantieller Rechtsschutz im Mitarbeitervertretungsrecht der Evangelischen Kirchen in Deutschland (EKD), ZevKR 62 (2017), S. 293 – 312. Hengsbach, Friedhelm SJ, Der Dritte Weg aus dem Abseits heraus? Gesellschaftsethische Anfragen an die „Erklärung der Bischöfe zum kirchlichen Dienst“ und an die „Grundordnung im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“ von 1993, Frankfurt 1994. Hennis, Wilhelm, Integration durch Verfassung? Rudolf Send und die Zugänge zum Verfassungsproblem nach 50 Jahren unter dem Grundgesetz, JZ 1999, S. 485 – 495. Hense, Ansgar, Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht: mehr als ein Streit um Begriffe?, in: Andreas Haratsch/Norbert Janz/Sonja Rademacher (Hrsg.), Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, Stuttgart 2001, S. 9 – 47. Hense, Ansgar, Katholische Stiftungen in Deutschland: Überblick, Grundlegung, Geschichte, in: Rainer Walz (Hrsg.), Religiöse Stiftungen in Deutschland. Beiträge und

394

Literaturverzeichnis

Diskussionen des Workshops in der Bucerius Law School am 9.Juni 2006, Köln 2006, S.  1 – 40. Hense, Ansgar, Zwischen Kollektivität und Individualität, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 7 – 38. Hensolt, Angelika, Rosinen aus dem diakonischen Kuchen, epd sozial v. 27. 6. 2008, 26/2008. Herrmann, Elke, Kollektivautonomie contra Privatautonomie: Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und Mitbestimmung, NZA-Beilage 2000, S. 14 – 23. Herschel, Wilhelm, Kirche und Koalitionsrecht, Stuttgart 1978. Herschel, Wilhelm, Kirchliche Einrichtungen und Betriebsverfassung, AuR 1978, S.  172 – 179. Herzog, Roman, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 26 (1969), S. 121f. Hesse, Konrad, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Friesenhan/Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 1. Aufl., S. 409 – 444. Hesse, Konrad, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 521 – 559. Hesse, Konrad, Entwicklung des Staatskirchenrechts seit 1945, JöR 10 n.F. (1961), S. 1 – 28. Hesse, Konrad, Freie Kirche im demokratischen Gemeinwesen, ZevKR 11 (1964/65), S.  337 – 362. Hesse, Konrad, Grenzen der Verfassungswandlung, in: Horst Ehmke/Joseph H. Kaiser/ Wilhelm A. Kewenig u.a. (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, Berlin 1973, S. 123 – 141. Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995. Hesse, Konrad, Rechtsschutz, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich. Zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen Verhältnisses von Staat und Kirche der. Gegenwart, Göttingen 1956. Hesse, Konrad, Schematische Parität der Religionsgesellschaften nach dem Bonner Grundgesetz?, ZevKR 3 (1953/54), S. 188 – 200. Hesse, Konrad, Staatskirchenrechtliche Voreiligkeiten?, ZevKR 6 (1957/58), S. 177 – 182. Heun, Werner, Diskussionsbeitrag, EssG 39 (2005), 133f. Heun, Werner, Integration des Islam, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 339 – 354. Heun, Werner, Art. Säkularisierung (J), in: ders./Martin Honecker/Martin Morlok u.a. (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, Stuttgart 2006, Sp. 2073 – 2077. Heuschmid, Johannes/Hlava, Daniel, Verfahren vor dem EuGH, NZA 2017, S. 1312 – 1322. Hey, Bernd, Vorwort, in: ders. (Hrsg.), Kontinuität und Neubeginn. Die rheinische und westfälische Kirche in der Nachkriegszeit (1945 – 1949), Köln 1996.

Literaturverzeichnis

395

Hierold, Alfred E., Organisation der Karitas, in: Listl/Schmitz (Hrsg.), HdbKathKR, 2. Aufl., 1999, S. 1032 – 1038. Hilgendorf, Eric, Religion, Recht und Staat. Zur Notwendigkeit der Zähmung der Religionen durch das Recht, in: ders. (Hrsg.), Wissenschaft, Religion und Recht. Hans Albert zum 85. Geburtstag am 8. Februar 2006, Würzburg 2006, S. 358 – 383. Hillgruber, Christian, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und die Jurisdiktionsgewalt des Staates, in: Stefan Muckel (Hrsg.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, S. 297 – 316. Hillgruber, Christian, Der deutsche Kulturstaat und der muslimische Kulturimport, JZ 1999, S.  538 – 547. Hillgruber, Christian, Der Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften, NVwZ 1999, S.  1347 – 1355. Hillgruber, Christian, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus nach Art. 137 Abs. 5 WRV, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S.  213 – 227. Hillgruber, Christian, Über den Sinn und Zweck des staatskirchenrechtlichen Körperschaftsstatus, in: Christoph Grabenwarter/Norbert Lüdecke (Hrsg.), Standpunkte im Kirchen- und Staatskirchenrecht. Ergebnisse eines interdisziplinären Seminars, Würzburg 2002, S. S. 79 – 99. Hirschfeld, Matthias, Die Dienstgemeinschaft im Arbeitsrecht der evangelischen Kirche Zur Legitimitätsproblematik eines Rechtsbegriffs, Frankfurt a. M. 1999. Hofmann, Bernhard, Zur Haftung von Beamten und Tarifkräften des öffentlichen Dienstes im Verhältnis zum Dienstgeber, ZTR 1995, S. 99 – 104. Hohenstatt, Klaus-Stefan/Naber, Sebastian, Sind Fremd-Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne der Massenentlassungsrichtlinie?, NZA 2014, S. 637 – 642. Hollerbach, Alexander, Das Staatskirchenrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 92 (1967), S. 99 – 127. Hollerbach, Alexander, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, VVDStRL 26 (1968), S.  57 – 106 (Aussprache 107 – 156). Hollerbach, Alexander, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: Friesenhahn/Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 1. Aufl., S. 215 – 265. Hollerbach, Alexander, Die vertragsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 253 – 287. Hollerbach, Alexander, Diskussionsbeitrag, EssG 18 (1984), S. 139 – 143. Hollerbach, Alexander, Verträge zwischen Staat und Kirche in der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt a. M. 1965. Holstein, Günther, Die Grundlagen des evangelischen Kirchenrechts, Tübingen 1928. Honecker, Martin, Art. Säkularisierung (Th), in: Werner Heun/Martin Honecker/Martin Morlok u.a. (Hrsg.),Evangelisches Staatslexikon, Stuttgart 2006, Sp. 2077 – 2080.

396

Literaturverzeichnis

Honecker, Martin, Evangelisches Kirchenrecht. Eine Einführung in die theologischen Grundlagen, Göttingen 2009. Hoyningen-Huene, Gerrick von, Inhaltskontrolle von kirchlichen Arbeitsvertragsbedingungen, in: Georg Annuß/Eduard Picker/Hellmut Wissmann (Hrsg.), Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München 2007, S. 909 – 927. Hoyningen-Huene, Gerrick von, Öffnungsklauseln für Kirchen in Arbeitsrechts-Gesetzen?, RdA 2002, S. 65 – 73. Huber, Christian, Der Diözesanbischof und die KODA. Anmerkungen zu einem kirchenrechtlich schwierigen Verhältnis, KuR 1999, S. 211 – 220. Huber, Ernst Rudolf, Bedeutungswandel der Grundrechte, AöR 62 (1933), S. 1 – 98. Huber, Peter M., Das Staatskirchenrecht. Übergangsordnung oder Zukunftskonzept, in: Eberhard Eichenhofer (Hrsg.), 80 Jahre Weimarer Reichsverfassung – was ist geblieben, Tübingen 1999, S. 117 – 153. Huber, Peter M., Die korporative Religionsfreiheit und Selbstbestimmungsrecht nach Art. 137 WRV einschließlich ihrer Schranken, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 155 – 184. Huber, Wolfgang, Kirche und Verfassungsordnung, EssG 42 (2008), S. 7 – 30 (Aussprache S.  31 – 52). Hufen, Friedhelm, Die Rechtsstellung von Lehrern an Schulen und anderen Erziehungseinrichtungen in kirchlicher Trägerschaft, RdJB 2001, S. 345 – 355. Hufen, Friedhelm, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 59 (2000), S. 342 – 344. Husemann, Tim, Anm. zu BAG, 17. 3. 2016, 8 AZR 501/14 (A), ZESAR 2016, S. 487 – 490. Huster, Stefan, Die Bedeutung des Neutralitätsgebotes für die verfassungstheoretische und verfassungsrechtliche Einordnung des Religionsrechts, in: Hans Michael Heinig/ Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 107 – 130. Ihli, Stefan, Ein Irrweg – Kanonistische Anmerkung, Anm. zu Oberster Gerichtshof der Apostolischen Signatur Rom, Urteil vom 31. 10. 2010, Az.: 42676/09 VT Paderborn, ZMV 2010, S. 151f. Isensee, Josef, Die karitative Betätigung der Kirchen und der Verfassungsstaat, in: Listl/ Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S. 665 – 756. Isensee, Josef, Die Zukunftsfähigkeit des deutschen Staatskirchenrechts, in: Josef Isensee/Wilhelm Rees/Wolfgang Rüfner (Hrsg.), Dem Staate, was des Staates ist – der Kirche, was der Kirche ist. Festschrift für Joseph Listl zum 70. Geburtstag, Berlin 1999, S.  67 – 90. Isensee, Josef, Diskussionsbeitrag, EssG 34 (2000), S. 146 – 148. Isensee, Josef, Diskussionsbeitrag, EssG 46 (2012), S. 40 – 42. Isensee, Josef, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 59 (2000), S. 323 – 327.

Literaturverzeichnis

397

Isensee, Josef, Kirchliche Loyalität im Rahmen des staatlichen Arbeitsrechts, in: Richard Bartlsperger/Dirk Ehlers/Werner Hofmann u.a., Rechtsstaat, Kirche, Sinnverantwortung. Festschrift für Klaus Obermayer, München 1986, S. 203 – 216. Isensee, Josef, Verfassungsrechtliche Erwartungen an die Kirche, EssG 25 (1991), S. 104 – 146 (und Diskussionsbeitrag ebd., S. 163 – 166). Jacobs, Uwe Kai, Anerkennung der normativen Wirkung von Arbeitsrechtsregelungen im Staatskirchenvertrag BW, ZMV 2008, S. 195f. Jaeger, Renate, Diskussionsbeitrag, in: Peter Hanau/Jürgen Kühling (Hrsg.), Selbstbestimmung der Kirchen und Bürgerrechte, Berlin 2004, S. 67 – 69. Jähnichen, Traugott, „Dass die Kirche hierbei allen berechtigten sozialen Anforderungen … nachkommt, ist selbstverständlich“, in: Jürgen Klute/Franz Segbers (Hrsg.), Gute Arbeit verlangt ihren Lohn. Tarifverträge für die Kirchen, Hamburg 2006, S.  58 – 68. Jakobi, Tobias, Konfessionelle Unterschiede in der Mitbestimmungspolitik, in: Ders./ Henriette Crüwell/ Matthias Möhring-Hesse (Hrsg.), Arbeit, Arbeit der Kirche und Kirche der Arbeit. Beiträge zur christlichen Sozialethik der Erwerbsarbeit. Festschrift zum 68. Geburtstag von Friedhelm Hengsbach SJ., Münster 2005, S. 172 – 184. Janssen, Achim, Aspekte des Status von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts. Ausgewählte Rechtsfolgen des Körperschaftsstatus in der Rechtspraxis, Diss. Passau 2005. Janssen, Albert, Das Streikrecht der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst und der „Dritte Weg“ der Kirchen. Zugleich ein Beitrag zur exemplarischen Bedeutung des Kirchenrechts. Heidelberg 1982. Janssen, Albert, Staatskirchenrecht als Kollisionsrecht. Überlegungen zur Auslegung der Artikel 140 GG/137 Abs. 5 WRV, in: Joachim Bohnert/Christof Gramm/Urs Kindhäuser u.a. (Hrsg.), Verfassung – Philosophie – Kirche. Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag, Berlin 2001, S. 707 – 736. Janz, Norbert/Rademacher, Sonja, Islam und Religionsfreiheit, NVwZ 1999, S. 706 – 713. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 14. Aufl., München 2016. Jeand‘Heur, Bernd/Korioth, Stefan, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart 2000. Jestaedt, Matthias, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und ihre Schwächen, in: Otto Depenheuer/Markus Heintzen/Matthias Jestaedt u.a. (Hrsg.), Staat im Wort. Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg 2007, S. 253 – 275. Jestaedt, Matthias, Wie das Recht, so die Auslegung, ZÖR 55 (2000), S. 133 – 158. Johns, Robert, Ist die Anwendung eines kirchlich-diakonischen Arbeitsvertragsregelungswerks auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in der Diakonie unverzichtbares Kriterium für eine Zuordnung zur Kirche?, AuK 2006, S. 11 – 15. Joussen, Jacob, Aktuelle Entwicklungen des kirchlichen Arbeitsrechts, ZTR 2010, S.  54 – 61.

398

Literaturverzeichnis

Joussen, Jacob, Befristung – Tariföffnungsklausel – Kirche. Besprechung des Urteils BAG v. 25. 3. 2009 – 7 AZR 710/07, RdA 2010, S. 182 – 187. Joussen, Jacob, Das Arbeitsrecht in der Kirche, in: Hans Ulrich Anke/Heinrich de Wall/ Hans Michael Heinig (Hrsg.), Handbuch des evangelischen Kirchenrechts, Tübingen 2016, S.  276 – 341. Joussen, Jacob, Die Anwendbarkeit von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im kirchlichen Bereich, RdA 2010, S. 65 – 72. Joussen, Jacob, Die Folgen des Mormonen- und Kirchenmusikerfalls für das kirchliche Arbeitsrecht in Deutschland, in: Burkhard Kämper/Adelheid Puttler (Hrsg.), Straßburg und das kirchliche Arbeitsrecht, Berlin 2013, S. 27 – 40. Joussen, Jacob, Die normative Wirkung kirchlicher Dienstvereinbarungen nach § 36 Abs. 3 MVG.EKD und § 38 Abs. 3 a MAVO, RdA 2016, S. 320 – 326. Joussen, Jacob, Diskussionsbeitrag, EssG 46 (2012), S. 125 – 127. Joussen, Jacob, Grundlagen, Entwicklungen und Perspektiven des kollektiven Arbeitsrechts der Kirchen, EssG 46 (2012), S. 53 – 107. Joussen, Jacob, Kirchliche Arbeitsvertragsinhalte beim Betriebsübergang, NJW 2006, S.  1850 – 1854. Joussen, Jacob, Neue kollektivrechtliche Wege im kirchlichen Arbeitsrecht – Modelle für die Zukunft oder Sackgassen der rechtlichen Entwicklung, ZTR 2007, S. 300 – 305. Joussen, Jacob, Outsourcing und Ausgründungen in kirchlichen Einrichtungen, KuR 2009, 1 – 21. Joussen, Jacob, „Ut unum sint“ - Betriebsgemeinschaft und Dienstgemeinschaft im Arbeitsrecht, RdA 2007, 328 – 335. Joussen, Jacob, Vertragsänderungen und die Beteiligung der Mitarbeitervertretung in Stiftungen unter Geltung des kirchlichen Arbeitsrechts, in: Ingo Saenger/Walter Bayer/Elisabeth Koch u.a. (Hrsg.), Gründen und Stiften. Festschrift zum 70. Geburtstag des Jenaer Gründungsdekans und Stiftungsrechtlers Olaf Werner, Baden-Baden 2009, 346 – 364. Joussen, Jacob, Wandel durch Annäherung an das weltliche Vorbild – Von Luxus und Notwendigkeit eines kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts, ZMV Sonderheft 2011, S.  20 – 28. Jüngel, Eberhard, Religion, Zivilreligion und christlicher Glaube. Das Christentum in einer pluralistischen Gesellschaft, EssG 39 (2005), S. 53 – 82 (Aussprache 83 – 100). Juffern, Franz, Die arbeitsrechtliche Stellung der Kirchen, Diss. Köln 1957. Juffern, Franz, Zur arbeitsrechtlichen Stellung der Kirchen, Bundesarbeitsblatt 1958, S.  72 – 74. Jurina, Josef, Das Dienst- und Arbeitsrecht im Bereich der Kirchen in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1979. Jurina, Josef, Das Dienst- und Arbeitsrecht im Bereich der Kirchen in der Bundesrepublik Deutschland, Stimmen der Zeit 1978, S. 628.

Literaturverzeichnis

399

Jurina, Josef, Der Rechtsstatus der Kirchen und Religionsgemeinschaften im Bereich ihrer eigenen Angelegenheiten, Berlin 1972. Jurina, Josef, Die Dienstgemeinschaft der Mitarbeiter des kirchlichen Dienstes, ZevKR 29 (1984), S. 171 – 188. Jurina, Josef, Dienst- und Arbeitsrecht in der katholischen Kirche, EssG 10 (1976), S.  57 – 97. Jurina, Josef, Die Religionsgemeinschaften mit privatrechtlichem Rechtsstatus, in: Friesenhahn/Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 1. Aufl., S. 587 – 605. Jurina, Josef, Die Religionsgemeinschaften mit privatrechtlichem Rechtsstatus, in: Listl/ Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 689 – 713. Jurina, Josef, Die Subsidiarität arbeitsrechtlicher Gesetze gegenüber kircheneigenen Regelungen, NZA 1986, Beilage 1, S. 15 – 18. Jurina, Josef, Diskussionsbeitrag, EssG 18 (1984), S. 44. Jurina, Josef, Kirchenfreiheit und Arbeitsrecht, in: Joseph Listl/Herbert Schambeck (Hrsg.), Demokratie in Anfechtung und Bewährung, Festschrift für Johannes Broermann, Berlin 1982, S. 797 – 826. Jurina, Josef, Staatliche Einflussnahme auf die kirchliche Vermögensverwaltung, in: Joachim Bohnert/Christof Gramm/Urs Kindhäuser u.a. (Hrsg.), Verfassung – Philosophie – Kirche. Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag, Berlin 2001, S.  835 – 849. Jurina, Josef, Zur Entwicklung des „Dritten Weges“ in der Katholischen Kirche, in: Josef Isensee/Wilhelm Rees/ Wolfgang Rüfner (Hrsg.), Dem Staate, was des Staates ist – der Kirche, was der Kirche ist. Festschrift für Joseph Listl zum 70. Geburtstag, Berlin 1999, S.  519 – 542. Kähler, Lorenz, Abschied vom rechtsphilosophischen Etatismus. Besteht ein notwendiger Zusammenhang zwischen Recht und Staat?, in: Gralf-Peter Callies/Matthias Mallmann (Hrsg.), Der Staat der Zukunft, Regensburg 2002, S. 69 – 83. Kahl, Wolfgang, Die rechtliche Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, Jura 2002, S. 721 – 729. Kalb, Herbert, Kirchliches Dienst- und Arbeitsrecht in Deutschland und Österreich, in: Listl/Schmitz (Hrsg.), HdbKathKR, 2. Aufl., S. 253 – 264. Kalisch, Werner, Grund- und Einzelfragen des kirchlichen Dienstrechts, ZevKR 2 (1952/1953), S.  24 – 63. Kaltenborn, Markus, Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Gesetzesinterpretation. Der Streit zwischen subjektiver und objektiver Auslegungslehre aus der Perspektive der Verfassungsrechtsdogmatik, in: Hermann Butzer/Markus Kaltenborn/Wolfgang Meyer (Hrsg.), Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Friedrich E. Schnapp zum 70. Geburtstag, Berlin 2008, S. 779 – 796. Kapischke, Markus, Die neuen Kirchlichen Arbeitsvertragsordnungen in den östlichen Gliedkirchen der EKD, ZTR 2008, S. 535 – 541.

400

Literaturverzeichnis

Kapischke, Markus, Kirchenaufsichtliche Genehmigungsvorbehalte im Arbeitsrecht, ZevKR 54 (2009), S. 205 – 214. Kästner, Karl-Hermann, Entscheidungsmaßstäbe und Prüfungsbefugnis kirchlicher Gerichte in den evangelischen Kirchen, in: Stefan Muckel (Hrsg.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, S.  423 – 441. Kästner, Karl-Hermann, Gesetzliche Beendigung des Dienstverhältnisses evangelischer Pfarrer oder Kirchenbeamter nach rechtskräftiger Verurteilung, in: Joachim Bohnert/ Christof Gramm/Urs Kindhäuser u.a. (Hrsg.), Verfassung – Philosophie – Kirche. Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag, Berlin 2001, S. 855 – 864. Kästner, Karl-Hermann, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit?, JZ 1998, S. 974, 982. Kästner, Karl-Hermann, Staatliche Justizhoheit und religiöse Freiheit. Über die Frage nach der staatlichen Kompetenz zur Rechtsschutzgewährung im Wirkungsbereich der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Tübingen 1991. Kästner, Karl-Hermann, Vergangenheit und Zukunft der Frage nach rechtsstaatlicher Judikatur in Kirchensachen, ZevKR 48 (2003), S. 301 – 311. Karpen, Ulrich, Diskussionsbeitrag, EssG 18 (1984), S. 116 – 118. Kazele, Norbert, Ausgewählte Fragen des Staatskirchenrechts, Verwaltungsarchiv 96 (2005), S.  557 – 569. Kempen, Otto Ernst/Zachert, Ulrich (Hrsg.), TVG. Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl., Frankfurt a. M. 2014. Keßler, Rainer, Die Kirchen und das Arbeitsrecht, Darmstadt 1986. Kirchenamt der EKD (Hrsg.), Verbindlich leben. Kommunitäten und geistliche Gemeinschaften in der Evangelischen Kirche in Deutschland, Berlin/Hannover 2007. Kirchenamt der EKD (Hrsg.), Vorläufige Arbeitsvertragsordnung für den kirchlichen Dienst. Verordnung des Rates der EKD vom 12. 10. 1949, Hannover 1949. Kirchenamt der EKD (Hrsg.), Zahlen und Fakten zum kirchlichen Leben, Hannover 2012. Kirchhof, Ferdinand, Private Rechtsetzung, Berlin 1987. Kirchhof, Paul, Die Freiheit der Religionen und ihr unterschiedlicher Betrag zu einem freien Gemeinwesen, EssG 39 (2005), S. 105 – 122. Kirchhof, Paul, Die Kirchen und Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 651 – 687. Klein, Franz, Die Caritasdienstgemeinschaft, Freiburg 1984. Klein, Franz, Weltanschauung des Arbeitgebers und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, BB 1956, S. 755 – 757. Klein, Eckart, Staat und Zeit, Paderborn 2006. Kleine, Markus, Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten im Verhältnis von Staat und Kirchen unter dem Grundgesetz, Baden-Baden 1993.

Literaturverzeichnis

401

Klimpe-Auerbach, Wolf, Arbeitsvertragliche Verweisungen auf Tarifverträge als Indiz für soziale Mächtigkeit?, AuR 2010, S. 362 – 364. Klimpe-Auerbach, Wolf, Die Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, AuR 1995, S. 170 – 177. Klostermann, Götz, Pfarrdienst und ergänzende pastorale Dienste in privaten Rechtsformen aufgezeigt am Beispiel der Evangelischen Kirche im Rheinland, ZevKR 55 (2010), S.  249 – 274. Kluge, Rainer Herbert, Arbeitsrechtliche Probleme im Bereich der Freien Gemeinnützigen Wohlfahrtspflege. Zugleich ein Beitrag zur Bedeutung und Funktion allgemeiner Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertragsrecht und zu betriebsverfassungsrechtlichen Problemen in Tendenzunternehmen, Bonn 1974. Knüllig, Werner, Kirchliche Genehmigungsvorbehalte und Veräußerungsverbote, ZevKR 12 (1966/67), S. 116 – 136. Koenig, Matthias, Pfadabhängigkeit und institutioneller Wandel im deutschen Religionsrecht, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?, Tübingen 2007, S. 91 – 103. Koeniger, Albert M./Giese, Friedrich, Grundzüge des katholischen Kirchenrechts und des Staatskirchenrechts, 1. Aufl., Bonn 1924 und dies., 3. Aufl., Augsburg 1949. Köttgen, Arnold, Kirche im Spiegel deutscher Staatsverfassung der Nachkriegszeit, DVBl 1952, S.  485 – 488. Koller, Peter, Zur Theorie des rechtlichen Stufenbaus, in: Stanley L. Paulson/Michael Stolleis (Hrsg.), Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, Tübingen 2005, S. 106 – 121. Konrad, Dietmar, Der Rang und die grundlegende Bedeutung des Kirchenrechts im Verständnis der evangelischen und katholischen Kirche, Tübingen 2010. Korioth, Stefan, Die Entwicklung der Rechtsformen der Religionsgemeinschaften in Deutschland im 19. und 20. Jahrhundert, in: Hans G. Kippenberg/Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Die verrechtlichte Religion, Tübingen 2005, S. 109 – 139. Korioth, Stefan, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts in Deutschland seit der Reformation, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S.  39 – 69. Korioth, Stefan, Loyalität im Staatskirchenrecht? Geschriebene und ungeschriebene Voraussetzungen des Körperschaftsstatus nach Art. 140 GG iVm Art. 137 Abs. 5 WRV, in: Wilfried Erbguth/Friedrich Müller/ Volker Neumann (Hrsg.), Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch. Gedächtnisschrift für Bernd Jeand’Heur, Berlin 1999, S.  221 – 246. Korioth, Stefan, Vom institutionellen Staatskirchenrecht zum grundrechtlichen Religionsverfassungsrecht? Chancen und Gefahren eines Bedeutungswandels des Art. 140 GG, in: Michael Brenner/Michael Brenner/Markus Möstl (Hrsg.), Der Staat des

402

Literaturverzeichnis

Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel. Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2004, S. 727 – 747. Kramer, Helmut, Ein vielseitiger Jurist – Willi Geiger (1909 – 1994), KJ 1994, S. 232 – 237. Krause, Gewerkschaften und Betriebsräte zwischen Kooperation und Konfrontation, RdA 2009, S. 129 – 143. Kreß, Hartmut, Aktuelle Probleme des kirchlichen Arbeitsrechts, ZRP 2012, S. 103 – 106. Kreß, Hartmut, Das Arbeitsrecht der Kirchen im Meinungsstreit. Neuralgische Punkte auf evangelischer und katholischer Seite, in: Materialdienst des konfessionskundlichen Instituts Beinsheim 6372012 (H. 10), S. 53 – 55. Kreß, Hartmut, Das kirchliche Arbeitsrecht und der Schutz der individuellen Grundrechte, ZEE 55 (2011), S. 3 – 10. Krings, Hannah Maria, Der Betriebsübergang gem. § 613a BGB im kirchlichen Arbeitsrecht. Eine schwerpunktmäßige Betrachtung des Arbeitsrechts der katholischen Kirche, Frankfurt a. M. 2009. Krüger, Hartmut, Die Eigenständigkeit der Kirchen im Personalvertretungsrecht, PersV 1988, S.  42 – 49. Krüger, Herbert, Ex factis jus oritur?, DÖV 1961, S. 721 – 727. Krüger, Herbert, Rezension über Konrad Hesse: Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich, ZevKR 6 (1957/58), S. 72 – 82. Künzel, Markus/Fink, Martin, Arbeitsvertraglicher Sonderkündigungsschutz und Sozialauswahl, NZA 2011, S. 1385 – 1388. Kuper, Bernd-Otto, Betriebliche und überbetriebliche Mitwirkung im kirchlichen Dienst, RdA 1979, S. 93 – 99. Lanzinger, Wilhelm, Tarifverträge mit der Kirche, Dissertation Berlin 1987. Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin 1991. Latzel, Clemens, Sprachanforderungen an Arbeitnehmer und Leistungsstörungen, RdA 2013, S.  73 – 82. Lehmann, Jürgen, Die kleinen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts im heutigen Staatskirchenrecht, Diss. Frankfurt 1959. Lenz, Sebastian, Schutzbereich und Schranken der Religionsfreiheit, VR 2003, S. 226 – 232. Lepsius, Oliver, Die Religionsfreiheit als Minderheitenrecht in Deutschland, Frankreich und den USA, Leviathan 34 (2006), S. 321 – 349. Lepsius, Oliver, Themen einer Rechtswissenschaftstheorie, in: Matthias Jestaedt/Oliver Lepsius (Hrsg.), Rechtswissenschaftstheorie, Tübingen 2008, S. 1 – 49. Lerch, Sascha/Weinbrenner, Lars, Auswirkungen individualrechtlicher Unkündbarkeitsregelungen auf die Sozialauswahl, NZA 2011, S. 1388 – 1391. Lienemann, Wolfgang, Kirchlicher Dienst zwischen kirchlichem und staatlichem Recht, in: Gerhard Rau/Hans-Richard Reuter/Klaus Schlaich (Hrsg.), Das Recht der Kirche. Band 3: Zur Praxis des Kirchenrechts, Gütersloh 1994, S. 495 – 530.

Literaturverzeichnis

403

Link, Christoph, Aufgaben und Stellung der Kirche im freiheitlichen Verfassungsstaat in der pluralistischen Gesellschaft, in: Wilhelm Rees (Hrsg.), Recht in Kirche und Staat. Joseph Listl zum 75. Geburtstag, Berlin 2004, S. 705 – 714. Link, Christoph, Diskussionsbeitrag, EssG 18 (1984), S. 52. Link, Christoph, Ruhestandsversetzung von Pfarrern wegen „nichtgedeihlichen Zusammenwirkens” mit der Gemeinde und kirchliches Selbstbestimmungsrecht, in: Josef Isensee/Wilhelm Rees/Wolfgang Rüfner (Hrsg.), Dem Staate, was des Staates ist – der Kirche, was der Kirche ist. Festschrift für Joseph Listl zum 70. Geburtstag, Berlin 1999, S.  503 – 518. Link, Christoph, Verfassungsrechtliche Fragen zur Aufhebung der „Staatskirche“, B ­ ayVBl 1966, S.  297 – 304. Linsenmaier, Wolfgang, Normsetzung der Betriebsparteien und Individualrechte der Arbeitnehmer, RdA 2008, S. 1 – 13. Listl, Joseph, Die Lehre der Kirche über das Verhältnis von Kirche und Staat, in: Listl/ Schmitz (Hrsg.), HdbKathKR, 2. Aufl., S. 1239 – 1255. Listl, Joseph, Die Ordensgemeinschaften und ihre Angehörigen in der staatlichen Rechtsordnung, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 841 – 863. Listl, Joseph, Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 439 – 479. Listl, Joseph, Glaubens-, Gewissens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit, in: Friesenhahn/ Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 1. Aufl., S. 363 – 406. Listl, Joseph/Pirson, Dietrich (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1 und 2, 2. Aufl., Berlin 1994 und 1995. Listl, Joseph/Schmitz, Heribert (Hrsg.), Handbuch des katholischen Kirchenrechts, 2. Aufl., Regensburg 1999. Lobinger, Thomas, Systemdenken im Betriebsverfassungsrecht, RdA 2011, S. 76 – 92. Löhr, Walther, Dienstrecht der Pfarrer und Kirchenbeamten, Bielefeld 1951. Löwisch, Manfred, Einrichtungen der Religionsgemeinschaften i.S. des § 118 Abs. 2 BetrVG und des § 112 BPersVG, AuR 1979, Sonderheft Kirche und Arbeitsrecht, S. 33 – 37. Löwisch, Manfred/Rieble, Volker, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl., München 2012. Loschelder, Wolfgang, Diskussionsbeitrag, EssG 25 (1991), S. 151f. Lübbe, Hermann, Religion in kulturellen und politischen Modernisierungsprozessen – zur Aufklärung über die Aufklärung, in: Christina von Braun/Wilhelm Gräb/Johannes Zachhuber (Hrsg.), Säkularisierung. Bilanz und Perspektiven einer umstrittenen These, Berlin 2007, S. 43 – 59. Lücke, Jörg, Zur Dogmatik der kollektiven Glaubensfreiheit, EuGRZ 1995, 651 – 660. Lüdicke, Klaus, Disskusionsbeitrag, EssG 46 (2012), S. 110f. Lüdicke, Klaus, Kirchliche Arbeitsgerichte in Deutschland, in: Dieter A. Binder/Klaus Lüdicke/Hans Paarhammer (Hrsg.), Kirche in einer säkularen Gesellschaft, Innsbruck 2006, S.  387 – 403.

404

Literaturverzeichnis

Lüdicke, Klaus, Loyalität und Arbeitsverhältnis im Kirchendienst, in: Friedhelm Hengsbach SJ/Ansgar Koschel (Hrsg.), 10 Jahre Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse – eine Bestandsaufnahme, Frankfurt 2004, S.  84 – 101. Lüdicke, Klaus (Hrsg.), Münsterischer Kommentar zum Codex Iuris Canonici unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in Deutschland, Österreich und der Schweiz, Buch 1 (cann. 1 – 329), 51. Ergänzungslieferung, Essen 2015. Lührs, Hermann, Arbeit in der Kirche. Analyse einer bundesweiten Befragung von Beschäftigten in den beiden großen Kirchen und ihren Wohlfahrtsverbänden Diakonie und Caritas, Tübingen 2008. Lührs, Hermann, Die Zukunft der Arbeitsrechtlichen Kommissionen. Arbeitsbeziehungen in den Kirchen und ihren Wohlfahrtsverbänden Diakonie und Caritas zwischen Kontinuität, Wandel und Umbruch, Baden-Baden 2010. Lührs, Hermann, Dienstgemeinschaft als Abgrenzungsbegriff, AuK 2006, S. 95 – 106. Lührs, Hermann, Kirchliche Arbeitsbeziehungen – die Entwicklung der Beschäftigungsverhältnisse in den beiden großen Kirchen und ihren Wohlfahrtsverbänden, KuR 2006, S.  124 – 149. Lührs, Hermann, Kirchliche Dienstgemeinschaft. Genese und Gehalt eines umstrittenen Begriffs, KuR 2007, S. 220 – 246. Lührs, Hermann, Rezension zu Tobias Jakobi: Konfessionelle Mitbestimmungspolitik – Arbeitsbeziehungen bei Caritas und Diakonie am Beispiel des Krankenhaussektors, http://www.socialnet.de/rezensionen/6242.php (letzter Zugriff am 27. 3. 2013). Magen, Stefan, Der Rechtsschutz in Kirchensachen nach dem materiell-rechtlichen Ansatz, NVwZ 2002, S. 897 – 903. Magen, Stefan, Körperschaftsstatus und Religionsfreiheit, Tübingen 2004. Magen, Stefan, Loyalitätspflichtverletzungen im kirchlichen Arbeitsrecht zwischen Menschenrechtskonvention und Grundgesetz, in: Burkhard Kämper/Adelheid Puttler (Hrsg.), Straßburg und das kirchliche Arbeitsrecht, Berlin 2013, S. 41 – 56. Maier, Clemens, Kollektives Arbeitsrecht in der katholischen Kirche. Der dritte Weg im Spannungsfeld von Dienstgemeinschaft und Leitungsgewalt, Berlin 2006. Maier, Hans, Diskussionsbeitrag, EssG 39 (2005), S. 122f. Mangoldt, Herrmann von, Das Bonner Grundgesetz, Berlin 1953. Mangoldt, Herman von/Klein, Friedrich/Starck, Christian, Kommentar zum Grundgesetz, hrsg. von Christian Starck, Bd. 3 (Art. 83 – 146), 6. Aufl., München 2010. Marauhn, Thilo, Die Unterscheidung zwischen Staatskirchen- und Religionsverfassungsrecht aus der Perspektive des völkerrechtlichen Menschenrechtsschutzes, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 283 – 295. Marré, Heiner/Schlief, Karl-Eugen, Der öffentlich-rechtliche Gesamtstatus der Kirchen, NJW 1965, S. 1514 – 1517.

Literaturverzeichnis

405

Marré, Heiner, Zur Koordination von Staat und Kirche, DVBl 1966, S. 10 – 15. Marré, Heiner, Zur Koordination von Staat und Kirche, DVBl 1967, S. 443 – 445. Maunz, Theodor/Dürig, Günter (Begründer), Grundgesetz. Kommentar, Bd. I (Art. 1 – 5) und Bd. VII (Art. 107 – 146), Loseblattsammlung, 70. Ergänzungslieferung, München 2013. Maurer, Kirchenrechtliche Streitigkeiten vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten, in: Hans-Uwe Erichsen/Werner Hoppe/Albert von Mutius (Hrsg.), System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Festschrift für Christian-Friedrich Menger, Köln 1985, S.  285 – 304. May, Ulrich, Die Staatsaufsicht über die kirchliche Rechtsbildung, Göttingen 1955. Mayer-Maly, Theo, Arbeitsrecht im kirchlichen Dienst, ÖAfKR 28 (1977), S. 64 – 80. Mayer-Maly, Theo, Das staatliche Arbeitsrecht und die Kirchen, EssG 10 (1976), S.  127 – 152. Mayer-Maly, Theo, Die arbeitsrechtliche Tragweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts, BB 1977, Beilage 3, S. 1 – 15. Mayer-Maly, Theo, Gewerkschaftliche Zutrittsrechte. Allgemeine Probleme und Sonderfragen bei kirchlichen Einrichtungen, BB 1979, Beilage 4, S. 1 – 8. Mayer-Scheu, Hansjosef, Grundgesetz und Parität von Kirchen und Religionsgemeinschaften, Mainz 1970. Mehlhausen, Joachim, Schrift und Bekenntnis, in: Gerhard Rau/Hans-Richard Reuter/ Klaus Schlaich (Hrsg.), Das Recht der Kirche. Bd. 1: Zur Theorie des Kirchenrechts, Gütersloh 1997, S. 417 – 447. Meier, Dominicus M., Kirchliches Arbeitsrecht – Belastungsprobe für das Verhältnis von Bischöfen und päpstlichen Ordnen?, OK 53 (2012), S. 341 – 355. Menger, Christian-Friedrich, Zum staatlichen Rechtsschutz gegenüber kirchlichen Amtshandlungen, MDR 1955, S. 512 – 514. Menges, Evelyne, Individualrechtliche Fragen bei Umstrukturierungen von Einrichtungen, ZMV Sonderheft 2011, S. 69 – 74. Menges, Evelyne, Kirchliche Einrichtungen am Scheideweg zwischen kirchlichem und weltlichem Arbeitsrecht, KuR 2010, S. 56 – 66. Meyer, Christian, Die Vermögensverwaltung und das Stiftungsrecht im Bereich der evangelischen Kirche, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 907 – 946. Meyer, Christian, Kirchenvermögens- und Stiftungsrecht. Staatskirchenrechtliche Bestimmungen zum Kirchenvermögens- und Stiftungsrecht im Bereich der evangelischen Kirche, in: Friesenhahn/Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 1. Aufl., S. 91 – 160. Meyer, Kirstin, Katholische Stiftungslandschaft in Deutschland, in: Ansgar Hense/Martin Schulte (Hrsg.), Kirchliches Stiftungswesen und Stiftungsrecht im Wandel, Berlin 2009, S.  59 – 81. Meyer-Teschendorf, Klaus, Der Körperschaftsstatus der Kirchen. Zur Systemadäquanz des Art. 137 V WRV im pluralistischen Gemeinwesen des Grundgesetzes, AöR 103 (1978), S.  289 – 333.

406

Literaturverzeichnis

Mikat, Paul, Das Verhältnis von Kirche und Staat in der Bundesrepublik, Berlin 1964. Mikat, Paul, Kirche und Staat in nachkonziliarer Sicht, in: Kurt Aland (Hrsg.), Kirche und Staat. Festschrift für Bischof Hermann Kunst, Berlin 1967, S. 105 – 125. Mikat, Paul, Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Karl August Bettermann/Hans Carl Nipperdey/Ulrich Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Bd. 4, Halbbd. 1, Berlin 1960, S. 111 – 243. Mitglieder des Bundesgerichtshofes (Hrsg.) Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Bd. II Teil 3/2, 12. Aufl., Berlin 1997. Möllers, Christoph, Das Grundgesetz, München 2009. Möllers, Christoph, Der vermisste Leviathan. Staatstheorie in der Bundesrepublik, Frankfurt a. M. 2008. Möllers, Christoph, Grenzen der Ausdifferenzierung. Zur Verfassunsgtheorie der Religion in der Demokratie, ZevKR 59 (2014), S. 115 – 140. Möllers, Christoph, Religiöse Freiheit als Gefahr?, VVDStRL 68 (2009), S. 47 – 93 (Aussprache 94 – 121). Möllers, Christoph, Staat als Argument, 2. Aufl., Tübingen 2011. Morlok, Martin, Die korporative Religionsfreiheit und Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG/Art. 137 Abs. 3 WRV einschließlich ihrer Schranken, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 185 – 210. Morlok, Martin, Selbstverständnis als Rechtskriterium, Tübingen 1992. Muckel, Stefan, Der Staatskirchenvertrag als Instrument zur Regelung des Verhältnisses von Staat und Kirche, in: Reiner Tillmanns (Hrsg.), Staatskirchenverträge im Freistaat Sachsen. Die Neuordnung des Verhältnisses von Staat und Kirche nach der Wiedervereinigung durch kodifikatorische Verträge, Leipzig 2001, S. 23 – 44. Muckel, Stefan, Die Lehre der Kirche über das Verhältnis von Kirche und Staat, in: Stephan Haering, Wilhelm Rees und Heribert Schmitz (Hrsg.), Handbuch des katholischen Kirchenrechts, 3. Aufl., Regensburg 2015, S. 1769 – 1790. Muckel, Stefan, Kirchliche Arbeitsverhältnisse außerhalb der Grundordnung möglich – Anmerkung zu Tribunal Delegatum et a supremo Signaturae Apostolicae Tribunali Constitutum, Urteil vom 31. 3. 2010 - 42676/09 VT, GesR 2010, S. 503 – 505. Muckel, Stefan, Kirchliche Vereine in der staatlichen Rechtsordnung, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 827 – 840. Muckel, Stefan, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung. Die verfassungsrechtlichen Garantien religiöser Freiheit unter veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen, Berlin 1997. Muckel, Stefan, Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts. Zur aktuellen Diskussion um die Verleihung der Körperschaftsrechte, Der Staat 38 (1999), S.  569 – 593.

Literaturverzeichnis

407

Muckel, Stefan, Wann ist eine Gemeinschaft Religionsgemeinschaft? Überlegungen zum Begriff der Religionsgemeinschaft im Sinne von Art. 7 Abs. 3 GG unter besonderer Berücksichtigung muslimischer Dachverbände, in: Wilhelm Rees (Hrsg.), Recht in Kirche und Staat. Joseph Listl zum 75. Geburt, Berlin 2004, S. 715 – 742. Müller, Friedrich/Pieroth, Bodo, Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach. Eine Fallstudie zu den Verfassungsfragen seiner Versetzungserheblichkeit, Berlin 1974. Müller, Gerhard, Staatskirchenrecht und normatives Arbeitsrecht – Eine Problemskizze, RdA 1979, S. 71 – 79. Müller, Ludger, Recht und Kirchenrecht, in: Stephan Haering, Wilhelm Rees und Heribert Schmitz (Hrsg.), Handbuch des katholischen Kirchenrechts, 3. Aufl., Regensburg 2015, S.  12 – 31. Müller-Glöge, Ulrich/Preis, Ulrich/ Schmidt, Ingrid (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl., München 2016. Müller-Volbehr, Gerd, Dritter Weg und Tarifvertrag – kollektives Arbeitsrecht im kirchlichen Bereich, in: Recht und Rechtserkenntnis. Festschrift für Ernst Wolf zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Dietrich Bickel, Walther Hadding, Volker Jahnke u.a., Köln 1985, S. 535 – 548. Müller-Volbehr, Gerd, Staatskirchenrecht an der Jahrtausendwende – Bestandsaufnahme und Ausblick, ZevKR 44 (1999), S. 385 – 412. Müller-Volbehr, Gerd, Teilzeitarbeit und kirchliche Arbeitsverhältnisse, NZA 2002, S.  301 – 306. Munsonius, Hendrik, Die juristische Person des evangelischen Kirchenrechts, Tübingen 2009. Munsonius, Hendrik, Kriterien kirchenaufsichtlicher Genehmigungen, ZevKR 52 (2007), S.  666 – 672. Naendrup, Peter-Hubert, Kirchenbezogene Aspekte der Zutritts- und Informationsrechte von Gewerkschaften, AuR 1979, Sonderheft Kirche und Arbeitsrecht, S. 37 – 44. Naendrup, Peter-Hubert, Tarifverträge mit kirchlichen Einrichtungen, BlStSozArbR 1979, S.  353 – 368. Nell-Breuning S.J., Oswald von, Arbeitnehmer im kirchlichen Dienst, AuR 1979, S. 1 – 8. Neumann, Dirk, Zum Schrankenvorbehalt der Kirchenautonomie, in: Theo Mayer-Maly (Hrsg.), Arbeitsleben und Rechtspflege. Festschrift für Gerhard Müller, Berlin 1981, S.  353 – 368. Neumann, Volker, Individuelle Religionsfreiheit und kirchliches Selbstbestimmungsrecht – am Beispiel der karitativen Tätigkeit, in: Wilfried Ergbuth/Friedrich Müller/Volker Neumann (Hrsg.), Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch. Gedächtnisschrift für Bernd Jeand’ Heur, Berlin 1999, S. 247 – 264. Neumann, Werner, Staatsrechtlich kein isolierter Austritt aus der Kirche als Körperschaft des öffentlichen Rechts, jurisPR-BVerwG 24/2012 Anm. 4. Neuner, Jörg, Die Rechtsfortbildung, in: Karl Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre. Handbuch für Ausbildung und Praxis, 2. Aufl., Berlin 2010, S. 373 – 392.

408

Literaturverzeichnis

Neureither, Georg, Loyalitätsobliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer – Neue Variationen eines alten Themas, NVwZ 2015, S. 493 – 497. Notz, Konstantin von, Lebensführungspflichten im evangelischen Kirchenrecht, Frankfurt a. M. 2003. Nußberger, Angelika, Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Lösung von Konflikten in multireligiösen Gesellschaften, ZevKR 62 (2017), S.  419 – 439. Obermayer, Klaus, Staatskirchenrecht im Wandel, DÖV 1967, S. 9 – 17. Obermayer, Klaus, Weltliches Recht und Evangelisches Kirchenrecht, in: Klaus Obermayer/Hans-Rudolf Hagemann (Hrsg.), Festschrift für Hans Liermann zum 70. Geburtstag, Erlangen 1964, S. 144 – 159. Oellers-Frahm, Karin, Staatliche und religionsautonome Gerichtsbarkeit, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Bestimmungen, Berlin 2001, S. 471 – 507. Oeter, Stefan, Diskussionsbeitrag, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Bestimmungen, Berlin 2001, S. 590 – 592. Ossenbühl, Fritz, Der öffentliche Status von Gewerkschaften, NJW 1965, S. 1561 – 1564. Ossenbühl, Fritz, Grundsätze der Grundrechtsinterpretation, in: Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, hrsg. von Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier. Bd. 1, Entwicklungen und Grundlagen, Heidelberg 2004, S. 595 – 630. Otto, Martin, Gefühltes Staatskirchenrecht. Staatskirchenrecht in der DDR zwischen „Kirche im Sozialismus“ und Opposition, ZevKR 56 (2011), S. 430 – 452. Otto, Martin, Staatskirchenrecht in der DDR, in: Thomas Holzner/Hannes Ludyga (Hrsg.), Entwicklungstendenzen des Staatskirchen- und Religionsverfassungsrechts. Ausgewählte begrifflich-systematische, historische, gegenwartsbezogene und biographische Beiträge, Paderborn 2013, S. 269 – 302. Otto, Volker, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates. Ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, Düsseldorf 1971. Overbeck, Franz-Josef, Die Dienstgemeinschaft und das katholische Profil kirchlicher Einrichtungen, EssG 46 (2012), S. 7 – 23. Pahlke, Armin, Der „Dritte Weg“ der Kirchen im Arbeitsrecht, NJW 1986, S. 350 – 356. Pahlke, Armin, Kirche und Koalitionsrecht. Zur Problematik des kirchlichen Arbeitsrechtsregelungsverfahrens, insbesondere des sogenannten 3. Weges der Kirchen, Tübingen 1983. Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 75. Aufl., München 2016. Peglau, Jens, Wirkung kirchlicher Genehmigungsvorbehalte im allgemeinen Rechtsverkehr, NVwZ 1996, S. 767 – 770.

Literaturverzeichnis

409

Peters, Hans, Die Gegenwartslage des Staatskirchenrechts, VVDStRL 11 (1954), S.  177 – 214. Peters, Hans, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 11 (1954), S. 251 – 253. Picker, Eduard, Zur Zukunft des Kollektivarbeitsrechts, in: Ulrich Baeck/Friedrich Hauck/Ulrich Preis u.a. (Hrsg.), Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer zum 65. Geburtstag, München 2010, S. 811 – 826. Pieroth, Bodo, Geschichte des Grundgesetzes, in: ders. (Hrsg.), Verfassungsrecht und soziale Wirklichkeit in Wechselwirkung, Berlin 2000, S. 11 – 27. Pirson, Dietrich, Das kircheneigene Dienstrecht der Geistlichen und Kirchenbeamten, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S. 845 – 875. Pirson, Dietrich, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 26 (1969), S. 132 – 134. Pirson, Dietrich, Kirchliches Arbeitsvertragsrecht, RdA 1979. S. 65 – 71. Pirson, Dietrich, Kirchliches Recht in der weltlichen Rechtsordnung, in: Heinz Brunotte/ Konrad Müller/Rudolf Smend (Hrsg.), Festschrift für Erich Ruppel zum 65. Geburtstag am 25.Januar 1968, Hannover 1968, S. 277 – 311. Pirson, Dietrich, Staatliches und kirchliches Eherecht, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbSt KirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 787 – 825. Pirson, Dietrich, Zum personellen Geltungsbereich kirchlicher Rechtsvorschriften, ZevKR 27 (1982), S. 115 – 133. Poetzsch-Heffter, Fritz, Handkommentar der Reichsverfassung vom 11. August 1919. Ein Handbuch für Verfassungsrecht und Verfassungspolitik, 3. Aufl., Berlin 1928. Pompey, Heinrich, „Dienstgemeinschaft“ unter dem Anspruch des Glaubens und des Sendungsauftrags der Kirche, in: Norbert Feldhoff/Alfred Dünner (Hrsg.), Die verbandliche Caritas. Praktisch-theologische und kirchenrechtliche Aspekte, Freiburg im Breisgau 1991, S. 81 – 118. Potz, Richard/Schinkele, Brigitte, Religionsrecht im Überblick, 2. Aufl., Wien 2007. Pree, Helmuth, Mehr Freiheit bei den Orden, neue caritas 105 (2004), S. 15 – 18. Pree, Helmuth, Kirchenrechtliches Gutachten zu ausgewählten Fragen der Aufsicht über selbständige katholische Einrichtungen und zum Dritten Weg, erstellt im Auftrag des Deutschen Caritasverbandes e.V., Passau 2003. Pree, Helmuth, Zur Frage nach dem Proprium kirchlicher Einrichtungen: Eine kanonistische Perspektive, EssG 34 (2000), S. 47 – 80 (Aussprache 81 – 100). Pree, Helmuth/Primetshofer, Bruno, Das kirchliche Vermögen, seine Verwaltung und Vertretung. Eine Handreichung für die Praxis, 2. Aufl., Wien 2010. Preis, Ulrich/Ulber, Daniel, Die Rechtskontrolle von Betriebsvereinbarungen, RdA 2013, S.  211 – 226. Preis, Ulrich/Ulber, Daniel, Die Wiederbelebung des Ablösungs- und Ordnungsprinzips?, NZA 2014, S. 6 – 10. Primetshofer, Bruno, Die Religiosenverbände, in: Listl/Schmitz (Hrsg.), HdbKathKR, 2. Aufl., S. 604 – 633.

410

Literaturverzeichnis

Puza, Richard, Katholisches Kirchenrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1993. Quaritsch, Helmut, Kirchen und Staat, Der Staat 1 (1962), S. 175 – 197 und S. 289 – 320. Quaritsch, Helmut, Neues und Altes über das Verhältnis von Kirchen und Staat, Der Staat 5 (1966), S. 451 – 474. Quaritsch, Helmut, Zurück zur juristischen Methode im Staatskirchenrecht, NJW 1967, S.  764 – 766. Quaritsch, Helmut/Weber, Hermann, Einleitung, in: dies. (Hrsg.), Staat und Kirchen in der Bundesrepublik. Staatskirchenrechtliche Aufsätze 1950 – 1967, Bad Homburg v.d.H. 1967, S. 9 – 15. Rauch, Oskar, Die arbeitsrechtliche Sonderstellung der Angestellten und Arbeiter im kirchlichen Dienst, Diss. Erlangen 1962. Rauscher, Anton, Die Eigenart des kirchlichen Dienstes. Zur Entscheidung der katholischen Kirche für den „dritten Weg“, Würzburg 1983. Rauscher, Anton, Willi Geiger (1909 – 1994), in: Jürgen Aretz/Rudolf Morsey/Anton Rauscher (Hrsg.), Aus dem deutschen Katholizismus des 19. und 20. Jahrhunderts, Münster 1999, S.  245 – 260. Rebhahn, Robert, Der Arbeitnehmerbegriff in vergleichender Perspektive, RdA 2009, S.  154 – 175. Rebhahn, Robert, Europäisches Arbeitsrecht, in: Karl Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre. Handbuch für Ausbildung und Praxis, 2. Aufl., Berlin 2010, S.  511 – 553. Rebhahn, Robert, Zivilrecht und Europäische Menschenrechtskonvention, AcP 210 (2010), S.  489 – 554. Rehberg, Markus, Vertragsgerechtigkeit im Arbeitsrecht, RdA 2012, S. 160 – 172. Reichold, Hermann, Neues zum Arbeitsrecht der Kirchen: Konsolidierung oder Irritation durch das BAG?, NZA 2009, S. 1377 – 1382. Reichold, Hermann, Rechtsfragen des Systemwechsels zwischen weltlichem und kirchlichem Arbeitsrecht am Beispiel des § 613a BGB, in: Georg Annuß/Eduard Picker/ Hellmut Wissmann (Hrsg.), Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München 2007, S. 943 – 958. Reichold, Hermann, Regelungskompetenz und Normwirkung von Betriebs- und Dienstvereinbarungen (insbesondere in kirchlichen Einrichtungen), ZTR 2016, S. 295 – 302. Renck, Ludwig, Zum Stand des Bekenntnisverfassungsrechts in der Bundesrepublik, BayVBl 1999, S. 70 – 77. Rennert, Klaus, Beleihung zur Rechtssetzung, JZ 2009, S. 976 – 984. Reupke, Dietrich, Die Religionskörperschaften des öffentlichen Rechts in der Wertordnung des Grundgesetzes, KuR 1997, S. 91 – 104. Reuter, Dieter, Die privat gegründete kirchliche BGB-Stiftung im Spannungsfeld von staatlicher Verantwortung, Kirchenautonomie und Autonomie von Stifter und Stif-

Literaturverzeichnis

411

tung, in: Helmut Kohl/Friedrich Kübler/Claus Ott u.a. (Hrsg.), Zwischen Markt und Staat. Gedächtnisschrift für Rainer Walz, Köln 2008, S. 539 – 558. Reuter, Hans-Richard, Kirchenspezifische Anforderungen an die privatrechtliche berufliche Mitarbeit in der evangelischen Kirche und ihrer Diakonie, in: Reiner Anselm/Jan Hermeling (Hrsg.), Der Dritte Weg auf dem Prüfstand. Theologische, rechtliche und ethische Perspektiven des Ideals der Dienstgemeinschaft in der Diakonie, Göttingen 2006, S.  33 – 68. Rhode, Ulrich, Das Motu Proprio Intima Ecclesiae natura über den Dienst der Nächstenliebe, KuR 2013, S. 107 – 122. Rhode, Ulrich, Der Bischof und der Dritte Weg, in: Wilhelm Rees (Hrsg.), Recht in Kirche und Staat. Joseph Listl zum 75. Geburtstag, Berlin 2004, S. 313 – 339. Rhode, Ulrich, Rechtliche Anforderungen an die Kirchlichkeit katholischer Vereinigungen und Einrichtungen, AfkKR 175 (2006), S. 32 – 67. Richardi, Reinhard, Abspaltung von der Kirche durch Ausgründung und Leiharbeit, in: Ulrich Baeck/Friedrich Hauck/Ulrich Preis u.a. (Hrsg.), Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer zum 65. Geburtstag, München 2010, S. 859 – 866. Richardi, Reinhard, AGB-Kontrolle kirchlicher Arbeitsverträge nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZMV 2002, S. 161 – 163. Richardi, Reinhard, Anmerkung zu BAG v. 19. 2. 1975 – 1 ABR 94/73, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 10. Richardi, Reinhard, Anmerkung zu BAG v. 20. 03. 2002 – AP GG Art. 140 Nr. 53. Richardi, Reinhard, Arbeitsrecht in der Kirche. Staatliches Arbeitsrecht und kirchliches Dienstrecht, 5. Aufl., München 2009. Richardi, Reinhard, Arbeitsrecht und kirchliche Ordnung, ZevKR 15 (1970), S. 219 – 241. Richardi, Reinhard, Das kollektive kirchliche Dienst- und Arbeitsrecht, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S. 927 – 958. Richardi, Reinhard, Die arbeitsrechtliche Regelungsautonomie der Kirchen, in: Franz Gamillscheg/Götz Hueck/Herbert Wiedemann (Hrsg.), 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 1979, S. 429 – 453. Richardi, Reinhard, Die Dienstgemeinschaft als Grundprinzip kirchlichen Arbeitsrechts, in: Stefan Muckel (Hrsg.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag, S. 727 – 742. Richardi, Reinhard, Die Grundordnung der katholischen Kirche für den kirchlichen Dienst im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, NZA 1994, S. 19 – 24. Richardi, Reinhard, Geltung des kirchlichen Arbeitsrechts bei Umstrukturierungen, in: Jobst-Hubertus Bauer/Paul Werner Beckmann/Stefan Lunk u.a. (Hrsg.), Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein. Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, Bonn 2006, S. 673 – 686. Richardi, Reinhard, Geltungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts, ZMV 2005, S. 5 – 9. Richardi, Reinhard, Gestaltungsformen der Tarifautonomie, JZ 2011, S. 282 – 291.

412

Literaturverzeichnis

Richardi, Reinhard, Kirchenautonomie und gesetzliche Betriebsverfassung. Zum Fall Goch des Bundesverfassungsgerichts, ZevKR 23 (1978), S. 367 – 413. Richardi, Reinhard, Kirchlicher Dienst und Arbeitsrecht, ZevKR 19 (1974), S. 275 – 308. Richardi, Reinhard, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, München 1968. Richardi, Reinhard, Kündigung eines Chefarztes eines katholischen Krankenhauses wegen Wiederverheiratung, SAE 2013, S. 14 – 17. Richardi, Reinhard (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 15. Aufl., München 2016. Richardi, Reinhard/Wlotzke, Otfried/Wißmann, Hellmut u.a. (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1 (§§ 1 – 151: Individualarbeitsrecht) und Band 2 (§§ 152 – 347: Kollektivarbeitsrecht/Sonderformen), 3. Aufl., München 2009. Richter, Ludwig, Kirche und Schule in den Beratungen der Weimarer Nationalversammlung, Düsseldorf 1996. Ridder, Helmut, Artikel Kirche und Staat IV 2 (Kirche und Staat in Deutschland), in: Görres-Gesellschaft (Hrsg.), Staatslexikon, Bd. 4, 6. Aufl., Freiburg 1959, Sp. 1020 – 1030. Rieble, Volker/Schul, Asusa, Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Betriebsvereinbarungen, RdA 2006, S. 339 – 349. Riesenhuber, Karl, Die Auslegung, in: ders. (Hrsg.), Europäische Methodenlehre. Handbuch für Ausbildung und Praxis, 2. Aufl., Berlin 2010, S. 315 – 348. Rinken, Alfred, Die karitative Betätigung der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Die karitativen Werke und Einrichtungen im Bereich der katholischen Kirche, in: Friesenhahn/Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 1. Aufl., S. 383 – 416. Risch, Ben Michael, Kirchliche Stiftungen in den (novellierten) Landesstiftungsgesetzen, in: Ansgar Hense/Martin Schulte (Hrsg.), Kirchliches Stiftungswesen und Stiftungsrecht im Wandel, Berlin 2009, S. 205 – 239. Rixen, Stephan, Anmerkung zu BVerfG v. 22. 10. 2014, 2 BvR 661/12, JZ 2015, S. 202 – 206. Rixen, Stephan, Was lässt das EU-Recht vom deutschen Staatskirchenrecht übrig? – EU-rechtliche Effekte auf das Religionsverfassungsrecht in Deutschland, in: Thomas Holzner/Hannes Ludyga (Hrsg.), Entwicklungstendenzen des Staatskirchen- und Religionsverfassungsrechts. Ausgewählte begrifflich-systematische, historische, gegenwartsbezogene und biographische Beiträge, Paderborn 2013, S. 119 – 141. Robbers, Gerhard, Grundsatzfragen heutiger Rechtstheologie, ZevKR 37 (1992), S.  230 – 240. Robbers, Gerhard, Staat und Religion, VVDStRL 59 (2000), S. 231 – 263. Robbers, Gerhard, Staatliches Recht und Kirchenrecht, in: Gerhard Rau/Hans-Richard Reuter/Klaus Schlaich (Hrsg.), Das Recht der Kirche. Bd. 1: Zur Theorie des Kirchenrechts, Gütersloh 1997, S. 474 – 496. Robbers, Gerhard, Zur Verbindlichkeit von Beschlüssen kirchenleitender Organe, in: ­ZevKR 34 (1989), S. 1 – 21.

Literaturverzeichnis

413

Röhling, Josef, Die Autonomie der Katholischen Kirche auf dem Gebiet des Arbeitsrechts in Bayern und die besondere Stellung der kirchlichen Arbeitnehmer in den Erzdiözesen München-Freising und Bamberg, Diss. Erlangen 1957. Rolfs, Christian/Kreikebohm, Ralf/Giesen, Richard/Udsching, Peter (Hrsg.), Beck’scher Online Kommentar Arbeitsrecht, 40. Edition, Stand 01. 06. 2016. Rüfner, Wolfgang, Das kirchlich rezipierte und adaptierte Dienst- und Arbeitsrecht der übrigen kirchlichen Bediensteten, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S.  877 – 900. Rüfner, Wolfgang, Die Geltung von Grundrechten im kirchlichen Bereich, EssG 7 (1972), S.  9 – 27. Rüfner, Wolfgang, Individualrechtliche Aspekte des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S. 901 – 925. Rüfner, Wolfgang, Fusion oder Kooperation? – Eine staatskirchenrechtliche Bewertung der Entwicklung in der Caritas, KuR 2005, S. 11 – 23. Rüfner, Wolfgang, Rechtsschutz gegen kirchliche Rechtshandlungen und Nachprüfung kirchlicher Entscheidungen durch staatliche Gerichte, in: Friesenhahn/Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 1. Aufl., S. 759 – 790. Rüfner, Wolfgang, Staatlicher Rechtsschutz gegen Kirchen und kirchliches Selbstbestimmungsrecht, in: Dieter Dörr/Udo Fink/Christian Hillgruber (u.a.) (Hrsg.), Die Macht des Geistes. Festschrift für Hartmut Schiedermair, Heidelberg 2001, S. 165 – 179. Rüfner, Wolfgang, Weltliches Arbeitsrecht gilt auch für die Kirche, neue caritas 2004, 19 – 22. Rüfner, Wolfgang, Zuständigkeit staatlicher Gerichte in kirchlichen Angelegenheiten, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S. 1081 – 1116. Rüthers, Bernd, Diskussionsbeiträge, EssG 18 (1984), S. 44f., 54. Rüthers, Bernd, Individualrechtliche Aspekte des kirchlichen Arbeitsrechts in der Bundesrepublik Deutschland, in: ders./Jean Savier, Nicole Fontaine u.a. (Hrsg.), Die Kirchen und das Arbeitsrecht in der Bundesrepublik Deutschland und in Frankreich, Kehl am Rhein 1984, S. 3 – 22. Rüthers, Bernd, Rechtstheorie, 3. Aufl., München 2007. Rüthers, Bernd, Wie kirchentreu müssen kirchliche Mitarbeiter sein?, NJW 1986, S.  356 – 359. Rüthers, Bernd, Zulässigkeit und Ablösbarkeit von Redaktionsstatuten, RdA 2002, S.  360 – 363. Ruffert, Matthias, Europäische Menschenrechtskonvention und innerstaatliches Recht, EuGRZ 2007, S. 245 – 255. Runggaldier, Ulrich, Das Arbeitsrecht in der Kirche: kollektivrechtliche Aspekte, in: ders./Brigitte Schinkele (Hrsg.), Arbeitsrecht und Kirche. Zur arbeitsrechtlichen und sozialrechtlichen Stellung von Klerikern, Ordensangehörigen und kirchlichen Mitarbeitern in Österreich, Wien 1996, S. 145 – 176.

414

Literaturverzeichnis

Runggaldier, Ulrich, Kommentar zu OGH, Urteil vom 5. 9. 2001, 9 Ob A 184/01a, öarr 2002, S.  499 – 505. Sachs, Michael (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 7. Aufl., München 2014. Sacksofsky, Ute, Religiöse Freiheit als Gefahr?, VVDStRL 68 (2009), S. 7 – 46. Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut (Hrsg.), Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1 und 2, 7. Aufl., München 2015 bzw. 2016. Sander, Karsten, Blankettverweisungen in kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen des Dritten Weges, NZA 1986, Beilage 1, S. 23 – 28. Schatz, Susanne, Arbeitswelt Kirche. Mitbestimmung und Arbeitsbeziehungen kirchlicher Beschäftigter in der Weimarer Republik. Frankfurt a. M. 1999. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, bearbeitet von Ulrich Koch, Rüdiger Linck, Jürgen Treber, Jürgen u.a., 16. Aufl., München 2015. Schaumberg, Torsten, Inhaltskontrolle im kirchlichen Arbeitsrecht, Baden-Baden 2012. Scheffer, Reinhard Theodor, Die Kirchlichen Betriebsvertretungen, Die Innere Mission 40 (1950), S. 10 – 15. Scheffer, Reinhard Theodor/Leser, Peter, Das Mitarbeitervertretungsrecht der evangelischen Kirche und ihrer Diakonie, Stuttgart 1967 (Loseblattsammlung, Stand: 2. Auflage, 7. Ergänzungslieferung, Stuttgart 1990. Scheffler, Gerhard, Zum öffentlichen Status der Gewerkschaften, NJW 1965, S. 849 – 852. Scheffler, Gerhard, Zur Koordination von Staat und Kirche, DVBl 1967, S 442f. Scheuner, Ulrich, Auflösung des Staatskirchenrechts?, ZevKR 2 (1952/1953), S. 382 – 393. Scheuner, Ulrich, Begründung, Gestaltung und Grenzen kirchlicher Autonomie, in: Hans-Gernot Jung/Hans-Hartmann Freiherr von Schlotheim/Walter Weispfennig (Hrsg.), Autonomie in der Kirche. Symposion für Armin Füllkrug, Neuwied 1979, S.  1 – 33. Scheuner, Ulrich, Die staatsrechtliche Tragweite des niedersächsischen Kirchenvertrages von Kloster Loccum, ZevKR 6 (1957/58), S. 1 – 37. Scheuner, Ulrich, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 11 (1954), S. 225 – 229. Scheuner, Ulrich, Erik Wolf, Ordnung der Kirche, ZevKR 10 (1963/1964), S. 46 – 60. Scheuner, Ulrich, Kirche und Staat in der neueren deutschen Entwicklung, ZevKR 7 (1959/60), S.  225 – 273. Schielke, Christian, Gesetzliche Öffnungsklauseln in wirtschaftlichen Notlagen – Entwicklungen im kirchlichen Recht, NZA 2007, 717 – 723. Schilberg, Arno, Die Rechtsnormqualität kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen im Rahmen des Dritten Weges, ZevKR 41 (1996), S. 40 – 51. Schilberg, Arno, Die Richtlinie über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der EKD und ihrer Diakonie, KuR 2006, S. 150 – 163. Schilberg, Arno, Evangelisches Kirchenrecht in Rheinland, Westfalen und Lippe, Stuttgart 2003.

Literaturverzeichnis

415

Schinkele, Brigitte, Das Arbeitsrecht in der Kirche: Der verfassungsrechtliche und staatskirchenrechtliche Rahmen unter besonderer Berücksichtigung der katholischen Kirche, in: Ulrich Runggaldier/Brigitte Schinkele (Hrsg.), Arbeitsrecht und Kirche. Zur arbeitsrechtlichen und sozialrechtlichen Stellung von Klerikern, Ordensangehörigen und kirchlichen Mitarbeitern in Österreich, Wien 1996, S. 3 – 40. Schlachter, Monika/Klauk, Melanie, Tarifdispositivität – eine zeitgemäße Regelung?, AuR 2010, S. 354 – 364. Schlaich, Klaus, Der „Dritte Weg“ – eine kirchliche Alternative zum Tarifvertragssystem?, JZ 1980, S. 209 – 218. Schlaich, Klaus, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen, in: Friesenhahn/Scheuner (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 1. Aufl., S. 231 – 272. Schlaich, Klaus, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S. 131 – 180. Schlaich, Klaus, Diskussionsbeitrag, EssG 18 (1984), S. 56f. Schlief, Karl Eugen, Die Organisationsstruktur der katholischen Kirche, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 347 – 382. Schliemann, Harald, Caritative Betätigung in unsozialen Verhältnissen. Arbeitsbeziehungen in Non-Profit-Unternehmen, Industrielle Beziehungen 7 (2000), S. 281 – 293. Schliemann, Harald, Europa und das deutsche kirchliche Arbeitsrecht, in: Martin Dabrowski/Judith Wolf (Hrsg.), Europa und das deutsche kirchliche Arbeitsrecht, Münster 2003, S.  19 – 44. Schliemann, Harald, Europa und das deutsche kirchliche Arbeitsrecht, NZA 2003, S.  407 – 415. Schliemann, Harald, Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Europäischer Tendenzschutz, in: Georg Annuß/Eduard Picker/Hellmut Wissmann (Hrsg.), Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München 2007, S. 959 – 978. Schliemann, Harald, Mitarbeitervertretung oder Betriebsrat – zur Kirchenzugehörigkeit diakonischer Einrichtungen, in: Uwe Becker/Gabriele Fischmann-Schulz/Katja Wäller (Hrsg.), Diakonie, unbeschadet der Rechtsform. Festschrift für Moritz Linzbach anlässlich seines 65. Geburtstags, Berlin 2013, S. 17 – 37. Schliemann, Harald, Tarifdispositiver Arbeitszeitschutz, in: Monika Schlachter/Rainer Ascheid/Hans-Wolf Friedrich (Hrsg.), Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert. Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 675 – 697. Schliemann, Harald, Tarifvorbehalt des § 77 III BetrVG und kirchliches Arbeitsrecht, NZA 2005, S. 976 – 978. Schliemann, Harald, Zur arbeitsgerichtlichen Kontrolle kollektiver Regelungen, in: Udo Isenhardt/Ulrich Preis (Hrsg.), Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft. Festschrift für Peter Hanau, Köln 1999, S. 577 – 606. Schmidt, Otfried, Die Kirche als Arbeitgeber, SF 1956, S. 188 – 190. Schmitz-Elsen, Josef, Die karitativen Werke und Einrichtungen im Bereich der katholischen Kirche, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S. 789 – 808.

416

Literaturverzeichnis

Schlink, Bernhard, Die Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften, JZ 2013, S.  209 – 218. Schneider, David, Singularia non sunt extendenda, JA 2008, S. 174 – 177. Schneider, Nikolaus, Vortrag „Faire Arbeitsbedingungen durch den Dritten Weg – Aktuelle Anforderungen an das kirchliche Arbeitsrecht“, hrsg. von der Pressestelle der Evangelischen Kirche in Deutschland, Hannover 2012. Schobel, Paul/Schwerdt, Reinhold, Theologische Betrachtungen zu den Rechten der Beschäftigten der Kirche und ihrer Einrichtungen, AuR 1979, Sonderheft Kirche und Arbeitsrecht, S.  44 – 47. Schober, Theodor, Über die Anfänge, in: Diakonische Arbeitsgemeinschaft evangelischer Kirchen (Hrsg.), 1957 – 1997. 40 Jahre Diakonische Arbeitsgemeinschaft evangelischer Kirchen, Stuttgart 1997, S. 11 – 20. Schoch, Friedrich, Die Grundrechtsdogmatik vor den Herausforderungen einer multikonfessionellen Gesellschaft, in: Joachim Bohnert/Christof Gramm/Urs Kindhäuser u.a. (Hrsg.), Verfassung – Philosophie – Kirche. Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag, Berlin 2001, S. 149 – 167. Schoenauer, Andreas, Die Kirchenklausel des § 9 AGG im Kontext des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts, Frankfurt a. M. 2010. Scholz, Rupert, Begründung der Verfassungsbeschwerde, in: Lothar Schöppe (Hrsg.), Informationen zur Verfassungsbeschwerde der Orthopädischen Anstalten Volmarstein, Münster 1979, S. 117 – 170. Schopp, Heinrich, Das Dienstverhältnis der in beiden christlichen Konfessionen im caritativen/diakonischen Bereich tätigen Mitarbeiter, BB 1983, S. 1732 – 1735. Schrammel, Walter, Probleme des Tendenzschutzes in der österreichischen Betriebsverfassung, in: Walter Schwartz/Karl Spielbüchler/Oswin Martinek u.a. (Hrsg.), Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsordnung. FS Rudolf Strasser zum 60. Geburtstag, Wien 1983, S.  555 – 581. Schuller, Franz, Das grundsätzliche Verhältnis von Staat und Kirche nach dem Reichskonkordat vom 20. 7. 1933, AfkKR 128, 1957, S. 13 – 79. Schwab, Dieter, Naturrecht als Norm nach dem Zusammenbruch des „Dritten Reiches“, in: Martin Löhnig (Hrsg.), Zwischenzeit. Rechtsgeschichte der Besatzungsjahre, Regenstauf 2011, S. 227 – 239. Schwegmann, Friedrich Gerhard, Der Bedeutungswandel als juristisches Argument in der staatskirchlichen Literatur nach 1949, Münster 1974. Schwendenwein, Hugo, Die Zugehörigkeit zu einem geistlichen Heimatverband, in: Listl/ Schmitz (Hrsg.), HdbKathKR, 2. Aufl., S. 264 – 274. Schwerdtner, Peter, Kirchenautonomie und Betriebsverfassung, AuR 1979, Sonderheft Kirche und Arbeitsrecht, S. 21 – 28. Seeger, Bernhard, Vertretung und Genehmigungserfordernisse bei Rechtsgeschäften kirchlicher Vermögensträger in Bayern – Teil 1: Evangelisch-Lutherische Kirche –, MittBayNot 2003, S. 361 – 364.

Literaturverzeichnis

417

Seelemann, Ulrich, Kirchenmitgliedschaft als Voraussetzung kirchlicher Anstellungsverhältnisse, ZevKR 44 (1999), S. 226 – 243. Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Arbeitsvertragsrecht in der Kirche. Die Beteiligung der Mitarbeiter an der Schaffung und Fortentwicklung arbeitsvertragsrechtlicher Regelungen (KODA), Bonn 1980. Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Codex Iuris Canonici: Codex des kanonischen Rechtes Lateinisch-deutsche Ausgabe mit Sachverzeichnis, Kevelaer 2009. Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Erklärung zum Kirchlichen Dienst, Bonn 1983. Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, Bonn 1993. Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, Bonn 2015. Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Kirchliches Arbeitsrecht, Bonn 2011 und 2. Aufl. 2015. Sekretariat der deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungs-Ordnung, 1995. Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Zahlen und Fakten 2012/13, Bonn 2013. Simon, Helmut, Freie Kirche im demokratischen Staat, ZevKR 42 (1997), S. 155 – 168. Singer, Reinhard, Grundrechte im deutschen Arbeitsrecht, in: Jörg Neuner (Hrsg.), Grundrechte und Privatrecht aus rechtsvergleichender Sicht, Tübingen 2007, S. 245 – 264. Singer, Reinhard, Tarifvertragliche Normenkontrolle am Maßstab der Grundrechte ?, ZfA 1995, S.  611 – 638. Smend, Rudolf, Deutsches evangelisches Kirchenrecht und Ökumene, in: Ernst Detert/ Kurt Scharf/Robert Stupperich (Hrsg.), Verantwortung und Zuversicht. Eine Festgabe für Bischof D.Dr. Otto Dibelius DD zum 70. Geburtstag am 15. Mai 1950, Gütersloh 1950, S.  179 – 187. Smend, Rudolf, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 11 (1954), S. 239 – 241. Smend, Rudolf, Grundsätzliche Bemerkungen zum Korporationsstatus, der Kirchen, ZevKR 16 (1971), S. 241 – 248. Smend, Rudolf, Staat und Kirche nach dem Bonner Grundgesetz, ZevKR 1 (1951), S. 4 – 14. Smend, Rudolf, Zur Gewährung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an Religionsgemeinschaften gemäß Art. 137 WRV, ZevKR 2 (1952/53), S. 374 – 381. Söbbeke-Krajewski, Markus, Der religionsrechtliche Acquis Communautaire der Europäischen Union. Ansätze eines systematischen Religionsrechts der EU unter EU-Vertrag und EU-Verfassungsvertrag, Münster 2006. Solte, Ernst-Lüder, Die Organisationsstruktur der übrigen als öffentliche Körperschaften verfaßten Religionsgemeinschaften und ihre Stellung im Staatskirchenrecht, in: Listl/ Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 417 – 436.

418

Literaturverzeichnis

Spanhel, Rainer, Das Kirchenrecht in der staatlichen Rechtsordnung, Diss. München 1972. Spengler, Erhard, Das Besserstellungsverbot im Zuwendungsrecht und der Dritte Weg der Kirchen, KuR 1995, S. 1 – 14. Sperber, Christian, Arbeitnehmer von Religionsgemeinschaften und ihr Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, EuZA 2011, S. 407 – 418. Sperber, Christian, Die Grundlage richtlinienkonformer Rechtsfortbildung im Zivilrecht, EWS 2009, S. 358 – 363. Sperber, Christian, Kündigung eines kirchlichen Arbeitnehmers wegen Wiederverheiratung – Loyalitätsverstoß – Interessenabwägung, AuR 2012, S. 451 – 453. Starck, Christian, Diskussionsbeitrag, EssG 39 (2005), S. 124. Staudacher, Heribert, Bischöfliches Gesetz mit Tarifvertragsqualität? Das kann doch nicht sein! ZTR 1997, S. 488 – 490. Staudinger, Julius von, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Neubearbeitung Berlin 2018. Steiner, Udo, Staatliche und kirchliche Gerichtsbarkeit, NVwZ 1989, S. 410 – 415. Stolleis, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Vierter Band: Staats- und Verwaltungsrechtswissenshaft in West und Ost 1945 – 1990, München 2012. Stolleis, Michael, Sozialstaat und karitative Tätigkeit der Kirchen, ZevKR 18 (1973), S.  376 – 404. Stolleis, Michael, Staatliche und kirchliche Zuständigkeiten im Datenschutzrecht, ZevKR 23 (1978), S. 230 – 253. Struck, Gerhard, Entwicklung und Kritik des Arbeitsrechts im kirchlichen Bereich, NZA 1991, S.  249 – 256. Süsterhenn, Adolf, Zur staatskirchenrechtlichen Stellung kirchlicher Hochschulen, DVBl 1961, 181 – 186. Süsterhenn, Adolf/Schäfer, Hans, Kommentar der Verfassung für Rheinland Pfalz, Koblenz 1950. Sydow, Gernot, Kirchliche Beamtenverhältnisse zwischen staatlichem Recht und kirchlicher Ämterautonomie, KuR 2009, S. 229 – 240. Sydow, Gernot, Moderator im Glaubensstreit: Der neutrale Staat in ungewohnter Rolle, JZ 2009, S.  1141 – 1148. Tanchev, Evgeni Generalanwalt, Rs. C-414/16 (Schlussanträge zum Fall Egenberger vom 9. 11. 2017), BeckRS 2017, 134211. Tanner, Klaus, „Wem diene ich, wenn ich diene?“. Zum Verhältnis von Individualismus und Dienstgemeinschaft, in: Reiner Anselm/Jan Hermeling (Hrsg.), Der Dritte Weg auf dem Prüfstand. Theologische, rechtliche und ethische Perspektiven des Ideals der Dienstgemeinschaft in der Diakonie, Göttingen 2006, S. 117 – 128.

Literaturverzeichnis

419

Thiel, Adolf/Fuhrmann, Martin/Jüngst, Manfred (Hrsg.), Kommentar zur Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung – MAVO, 6. Aufl., Köln 2011. Thieme, Werner, Der Vertrag von Kloster Loccum, DVBl 1955, S. 273 – 276. Thieme, Werner, Die Zuständigkeit staatlicher Gerichte zur Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den Kirchen und ihren Mitgliedern, AöR 80 (1955/56), S. 423 – 447. Thüsing, Gregor, Das kirchliche Arbeitsrecht vor neuen Herausforderungen, in: Joachim Eder/Martin Floß (Hrsg.), Grundkonsens in der dienstgemeinschaft. Festschrift für Wolfgang Rückl anlässlich des 25-jährigen Jubiläums der Bayerischen Regional-KODA, Winzer 2006, S. 23 – 36. Thüsing, Gregor, Der Dritte Weg – seine Grundlagen und seine Zukunft, ZTR 1999, S.  298 – 302. Thüsing, Gregor, Die Kirchen als Tarifvertragsparteien, ZevKR 41 (1996), S. 52 – 66. Thüsing, Gregor, Dienstgemeinschaft trotz konfessioneller Verschiedenheit, in: Wilhelm Rees (Hrsg.), Recht in Kirche und Staat. Joseph Listl zum 75. Geburtstag. Berlin 2004, S.  811 – 832. Thüsing, Gregor, Grund und Grenzen der besonderen Loyalitätspflichten des kirchlichen Dienstes – Gedanken zu den verfassungsrechtlichen Garantien und europarechtlichen Herausforderungen, EssG 46 (2012), S. 129 – 166. Thüsing, Gregor, Grundrechtsschutz und kirchliches Arbeitsrecht, RdA 2003, S. 210 – 215. Thüsing, Gregor, Inhaltskontrolle kirchlicher Arbeitsvertragsrichtlinien, ZTR 2005, S.  507 – 515. Thüsing, Gregor, Kirchliches Arbeitsrecht. Rechtsprechung und Diskussionsstand im Schnittpunkt von staatlichem Arbeitsrecht und kirchlichem Dienstrecht, Tübingen 2006. Thüsing, Gregor, Leiharbeitnehmer in Caritas und Diakonie – Rechtliche Grundlage und personelle Grenzen der kirchlichen Dienstgemeinschaft“, in: Festschrift für Reinhard Richardi, München 2007, S. 989 – 1009. Thüsing, Gregor, Mitbestimmung und Tarifrecht im kirchlichen Konzern, ZTR 2002, S.  56 – 65. Thüsing, Gregor, 20 Jahre „Dritter Weg“ - Rechtsnatur und Besonderheiten der Regelung kirchlicher Arbeitsverhältnisse, RdA 1997, S. 163 – 170. Thüsing, Gregor/Thieken, Jan, Die Reichweite kirchlichen Arbeitsrechts, ZTR 2010, S.  450 – 459. Tiling, Christian von, Die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs im Spannungsfeld von Kirchenfreiheit und staatlicher Arbeitsrechtsordnung. Heidelberg 2004. Tiling, Christian von, Die Regelungen des Dritten Weges im System des weltlichen Arbeitsrechts, NZA 2007, S. 78 – 82. Tiling, Peter von, Die karitativen Werke und Einrichtungen im Bereich der evangelischen Kirche in Deutschland, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 2, 2. Aufl., S.  809 – 829.

420

Literaturverzeichnis

Tiling, Peter von, Neues Recht für kirchliche Arbeitsverhältnisse in Niedersachsen, RdA 1979, S.  103 – 109. Tillmanns, Reiner, Die Geltung des kirchlichen Arbeitsrechts für kirchliche Einrichtungen nach der neuen Grundordnung der katholischen Kirche, NZA 2013, S. 178 – 183. Tillmanns, Reiner, Kirchensteuer kein Mittel zur Entfaltung grundrechtlicher Religionsfreiheit, in: Stefan Muckel (Hrsg.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, S. 919 – 943. Traulsen, Christian, Gewaltenteilung in der evangelischen Kirche in Württemberg, Bad Boll 2008 (Online-Texte der Evangelischen Akademie Bad Boll – http://www.ev-akademie-boll.de/fileadmin/res/otg/520308-Traulsen.pdf). Traulsen, Christian, Kirchenrecht, in: Hans Michael Heinig/Hendrik Munsonius (Hrsg.), 100 Begriff aus dem Staatskirchenrecht, Tübingen 2012, S. 122 – 124. Tröger, Gerhard, Neue Gestaltungsformen im Dienstrecht der Pfarrer. Versuch einer kritischen Bewertung, in: Karl-Hermann Kästner/Knut Wolfgang Nörr/Klaus Schlaich (Hrsg.), Festschrift für Martin Heckel zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1999, S.  307 – 338. Uhle, Arnd, Die Integration des Islam in das Staatskirchenrecht der Gegenwart, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 299 – 338. Uhle, Arnd, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, Tübingen 2004. Uhle, Arnd, Staat – Kirche – Kultur, Berlin 2004. Umbach, Dieter C./Clemens, Thomas (Hrsg.), Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Bd. II (Art. 38 – 146), Heidelberg 2002. Veit, Barbara, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, München 1998. Vogel, Viola, Art. Pfarrerdienstrecht/Pfarrerbesoldung, in: Hans Michael Heinig/Hendrik Munsonius (Hrsg.), 100 Begriff aus dem Staatskirchenrecht, Tübingen 2012, S.  180 – 184. Voßkuhle, Andreas, Gibt es und wozu nutzt eine Lehre vom Verfassungswandel?, Der Staat 43 (2004), S. 451 – 459. Waldhoff, Christian, Die Zukunft des Staatskirchenrechts, EssG 42 (2008), S. 55 – 106. Waldhoff, Christian, Kirchliche Selbstbestimmung und Europarecht, JZ 2003, S. 976 – 986. Waldhoff, Christian, Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Einwirkungen des Völker- und Europarechts, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 251 – 282. Waltermann, Raimund, „Ablösung“ arbeitsvertraglicher Zusagen durch Betriebsvereinbarung?, RdA 2016, S. 296 – 304. Waltermann, Raimund, Kollektivvertrag und Grundrechte, RdA 1990, S. 138, 143. Waltermann, Raimund, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, Tübingen 1996.

Literaturverzeichnis

421

Waltermann, Raimund, „Umfassende Regelungskompetenz“ der Betriebsparteien zur Gestaltung durch Betriebsvereinbarung?, RdA 2007, S. 257 – 267. Waltermann, Raimund, Zu den Grundlagen der Tarifautonomie, ZfA 2000, S. 53 – 86. Wasse, Günter, Die Werke und Einrichtungen der evangelischen Kirche. Ein Beitrag zum Organisationsrecht, Göttingen 1954. Walter, Christian, Diskussionsbeitrag, EssG 39 (2005), S. 134f. Walter, Christian, Einleitung, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 1 – 4. Walter, Christian, Hüter oder Wandler der Verfassung, AöR 2000, S. 517 – 550. Walter, Christian, Religions- und Gewissensfreiheit, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG. Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, Tübingen 2006, S. 817 – 894. Walter, Christian, Religionsverfassungsrecht in vergleichender und internationaler Perspektive, Tübingen 2006. Walter, Christian, Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht, in: Rainer Grote/ Thilo Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Bestimmungen, Berlin 2001, S. 215 – 240. Wank, Rolf, Die personellen Grenzen des europäischen Arbeitsrechts: Arbeitsrecht für Nicht-Arbeitnehmer?, EuZA 2008, S. 172 – 195. Wank, Rolf/Maties, Martin, Arbeitnehmer oder Gesellschaftsorgan oder Vereinsmitglied?, NZA 2007, S. 353 – 358. Wank, Rolf/Schmidt, Benedikt, Neues zur sozialen Mächtigkeit und organisatorischen Leistungsfähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung, RdA 2008, S. 257 – 276. Wassermann, Rudolf (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Bd. 2 (Art. 38 – 146), Neuwied 1989. Weber, Hermann, Anm. zu BVerfG, Beschluss v. 4. 6. 1985 – 2 BvR 1703, 1718/83, 2 BvR 856/84, NJW 1986, S. 370f. Weber, Hermann, Bindung der Kirchen an staatliche und innerkirchliche Grundrechte und das Verhältnis der Gewährleistungen zueinander, ZevKR 42 (1998), S. 282 – 318. Weber, Hermann, Der Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften in der Bundesrepublik Deutschland nach dem „Zeugen-Jehovas -Urteil“ des Bundesverfassungsgerichts, Religion-Staat-Gesellschaft 2 (2001), S. 47 – 77. Weber, Hermann, Der öffentlich-rechtliche Körperschaftsstatus der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 Abs. 5 WRV, in: Hans Michael Heinig/Christian Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht. Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit, Tübingen 2007, S. 229 – 247. Weber, Hermann, Der Rechtsschutz im kirchlichen Amtsrecht: Unrühmliches Ende einer unendlichen Geschichte?, NJW 2009, S 1179 – 1183.

422

Literaturverzeichnis

Weber, Hermann, Die Grundrechtsbindung der Kirchen, ZevKR 17 (1972) S. 386 – 419. Weber, Hermann, Die Rechtsstellung des Pfarrers, insbesondere des Gemeindepfarrers, ZevKR 28 (1983) S. 1 – 61. Weber, Hermann, Die Religionsfreiheit im nationalen und internationalen Verständnis, ZevKR 45 (2000), S. 109 – 156. Weber, Hermann, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts im System des Grundgesetzes, Berlin 1966. Weber, Hermann, Diskussionsbeitrag, EssG 18 (1984), S. 43. Weber, Hermann, Diskussionsbeitrag, EssG 34 (2000), S. 149 – 151. Weber, Hermann, Diskussionsbeitrag, EssG 39 (2005), S. 125f. Weber, Hermann, Diskussionsbeitrag, EssG 42 (2008), S. 114. Weber, Hermann, Gelöste und ungelöste Probleme des Staatskirchenrechts, NJW 1983, S.  2541 – 2554. Weber, Hermann, Grundprobleme des Staatskirchenrechts, JuS 1986, S. 433 – 444. Weber, Hermann, Grundrechtsbindung der Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR Bd. 1, 2. Aufl., S. 573 – 587. Weber, Hermann, Kirchenfinanzierung im religionsneutralen Staat, NVwZ 2002, S.  1443 – 1455. Weber, Hermann, Kirchlicher Rechtsschutz und staatliche Gerichtsbarkeit, ZevKR 49 (2004), S.  385 – 404. Weber, Hermann, Rechtsprobleme eines Anschlusses der Pfarrer und Kirchenbeamten an die gesetzliche Rentenversicherung, ZevKR 22 (1977), S. 346 – 404. Weber, Hermann, Religionsverfassungsrecht zwischen religiösem Fundamentalismus und staatlicher Neutralitätspflicht, Recht und Politik 2010, S. 200 – 209. Weber, Werner, „Allgemeines Gesetz“ und „für alle geltendes Gesetz“, in: Ernst Forsthoff/Werner Weber/Franz Wieacker (Hrsg.), Festschrift für Ernst Rudolf Huber zum 70. Geburtstag am 8.Juni 1973, Göttingen 1973, S. 181 – 199. Weber, Werner, Die Gegenwartslage des Staatskirchenrechts, VVDStRL 11 (1954), S.  153 – 176 (Aussprache S.  215 – 260). Weigand, Rudolf, Die Säkularinstitute, in: Listl/Schmitz (Hrsg.), HdbKathKR, 2. Aufl., S.  633 – 642. Weis, Roland, Die Luxenburger Gretchenfrage oder: Ist § 9 AGG europarechtswidrig?, EuZA 2017, S. 214 – 227. Weiss, Manfred, Die Kirchen und ihre Einrichtungen als Tendenzbetriebe, AuR 1979, Sonderheft Kirche und Arbeitsrecht, S. 28 – 33. Weiß, Andreas, Die kirchliche Dienstgemeinschaft. Beobachtungen zu ihrer Entwicklung im Individualarbeitsrecht der katholischen Kirche, DPM 8 (2001), S. 523 – 545. Weiß, Andreas, Die Loyalität der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst, in: Friedhelm Hengsbach SJ/Ansgar Koschel (Hrsg.), 10 Jahre Grundordnung des kirchlichen Dienstes im

Literaturverzeichnis

423

Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse – eine Bestandsaufnahme, Frankfurt 2004, S. 36 – 62 (= Die Loyalität der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst. Zur Festsetzung der Loyalitätsobliegenheiten in der Grundordnung, in: Wilhelm Rees (Hrsg.), Recht in Kirche und Staat. Joseph Listl zum 75. Geburtstag, Berlin 2004, S. 511 – 542). Weiß, Wolfgang, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und Mitarbeitsund Beschäftigungsverhältnisse in Religionsgemeinschaften, ZevKR 60 (2015), S.  341 – 368. Weller, Marc-Phillipe, Die Vertragstreue. Vertragsbindung – Nacherfüllungsgrundsatz – Leistungstreue, Tübingen 2009. Wendland, Heinz-Dietrich, Tarifvertrag für kirchliche Arbeitnehmer?, ZEE 1958, S.  112 – 115. Wiedemann, Herbert (Hrsg.), Tarifvertragsgesetz, 7. Aufl., München 2007. Wieland, Joachim, Die Angelegenheiten der Religionsgesellschaften, Der Staat 25 (1986), S.  321 – 350. Wieland, Joachim, Die verfassungsrechtliche Stellung der Kirchen als Arbeitgeber, DB 1987, S.  1633 – 1638. Wiese, Günther/Kreutz, Peter/Oetker, Hartmut/Raab, Thomas/Weber, Christoph/Franzen, Martin/Gutzeit, Martin/Jacobs, Matthias, Betriebsverfassungsgesetz. Gemeinschaftskommentar, 10. Aufl., Köln 2014. Willemsen, Heinz Josef/Mehrens, Christian, Rechtsqualität und Kontrolle kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen, in: Gregor Thüsing/Malte Creutzfeld/Peter Hanau u.a. (Hrsg.), Festschrift für Klaus Bepler zum 65. Geburtstag, München 2012, S. 619 – 632. Winter, Jörg, Welche Einrichtungen gehören zur Kirche?, ZevKR 59 (2014), S. 141 – 156. Winter, Jörg/Adamek, Birgit, Arbeitsrechtliche Regelungen im Bereich der Diakonie, ­ZevKR 33 (1988), S. 441 – 446. Wissmann, Hinnerk, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 68 (2009), S. 113f. Wolff, Heinrich Amadeus, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, Tübingen 2000. Würtenberger, Thomas, Auslegung von Verfassungsrecht – realistisch betrachtet, in: Joachim Bohnert/Christoph Gramm/Urs Kindhäuser u.a. (Hrsg.), Verfassung – Philosophie – Kirche. Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag, Berlin 2001, S.  223 – 241. Würtenberger, Thomas, Verfassungsänderung und Verfassungswandel: Von der nationalen zu einer globalen Perspektive, in: Ferdinand Kirchhof/Hans-Jürgen Papier/Heinz Schäffer (Hrsg.), Rechtsstaat und Grundrechte. Festschrift für Detlef Merten, Heidelberg 2007, S. 77 – 90. Wüstefeld, Marcus/Karb, Svenja, Arbeitsrechtliche Bezüge der Gesetze über die Verwaltung und Vertretung des Kirchenvermögens, KuR 2009, S. 123 – 128. Zachhuber, Johannes, Die Diskussion über Säkularisierung am Beginn des 21. Jahrhunderts, in: Christina von Braun/Wilhelm Gräb/Johannes Zachhuber (Hrsg.), Säkularisierung. Bilanz und Perspektiven einer umstrittenen These, Berlin 2007, S. 11 – 42.

424

Literaturverzeichnis

Zeuner, Albert, Gedanken zum arbeitsrechtlichen Vertragsprinzip im Bereich des kirchlichen Dienstes, ZfA 16 (1985), S. 127 – 139. Ziekow, Arne, Datenschutz und evangelisches Kirchenrecht, Tübingen 2002. Ziemann, Benjamin, Säkularisierung und Neuformierung des Religiösen, Religion und Gesellschaft in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts, AfS 2011, S. 3 – 36. Zilles, Hans, Loyalität in Stufen – Ein Verzicht auf verfassungsrechtlich zulässige Höchstforderungen, KuR 1999, 103 – 109. Zilles, Hans/Kämper, Burkhard, Kirchengemeinden als Körperschaften im Rechtsverkehr, NVwZ 1994, S. 109 – 115. Zippelius, Reinhold, Kirche und Staat und die Einheit der Staatsgewalt, ZevKR 9 (1962/63), S.  42 – 68. Zöllner, Wolfgang/Loritz, Karl-Georg/Hergenröder, Wolfgang, Arbeitsrecht. Ein Studienbuch, 6. Aufl., München 2008.

Sachwortverzeichnis Sachwortverzeichnis

AGB-Kontrolle  23, 287, 340, 349 Allgemeines Gesetz  58, 93, 97, 122, 123, 131, 199, 201, 202, 204, 237, 249, 253 Arbeitsrechtliche Kommissionen  20, 21, 32, 40, 79, 278, 299, 321, 322, 367 Arbeitsvertragsrichtlinien  23, 280, 281, 321 Auslegungswandel 184 – Bedeutungswandel  100, 101, 102, 103, 104, 106, 178, 184, 185 – Verfassungswandel  100, 101, 103, 115, 179 Bereichsscheidung  126, 195 Bereichsscheidungslehre  87, 192, 193, 194, 195, 210, 213, 224, 334 Betriebliche Mitbestimmung  20, 32, 57, 238, 239, 241, 265, 266 – Betriebsrätegesetz  98, 237 – Betriebsvereinbarungen  24, 220, 230, 256, 257, 258, 259, 265, 268, 272, 275, 281, 284, 285 – Betriebsverfassungsgesetz  59, 233, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 248, 250, 251, 258, 259, 263, 276, 299, 343 – Betriebsverfassungsrecht  58, 230, 234, 241, 250, 254, 259, 265, 266, 269 Betriebsübergang  23, 24, 264, 265, 350 Caritasverband  34, 46, 51, 311, 322 Deutscher Caritasverband  33, 34, 51, 292 Diakonisches Werk  46, 51, 54, 60 Dienstgemeinschaft  19, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 79, 296, 300, 330, 340, 345, 346, 347, 348, 350, 367, 374

Dienstvereinbarung  24, 25, 231, 232, 259, 265, 266, 268, 321 Diözesancaritasverband  47, 292, 293, 301, 313 Dritter Weg  20, 22, 23, 32, 40, 55, 58, 60, 79, 231, 278, 281, 285, 286, 296, 307, 312, 313, 322, 349 EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention  154, 180, 354, 355, 356, 361, 362 Formelkompromiss  108, 124 Freie Träger  44, 234, 315, 316 Fremdbestimmung  256, 257, 281, 311, 312, 336, 338, 372 – Heteronome Rechtsetzung  256, 259, 372 Geistliche  66, 68, 84, 85, 97, 331 Jedermann-Formel  199, 200, 246, 248 Kirchen als Verband  150, 336 Kirchenbeamte  64, 65, 66, 67, 126, 326, 330, 332 Kirchengewalt  86, 87, 88, 91, 100, 125, 135, 136, 209, 210, 216, 371 Kirchenklausel  270, 271, 272, 273, 274, 275, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 372 Kirchenmitglied  38, 128, 153, 175, 264, 320, 324 – Getaufte  31, 37, 320, 322 Kirchenrecht – autonomes  87, 131, 209, 327, 331 – eigenständiges  82, 86, 87, 209, 224, 316, 326, 335

426

Sachwortverzeichnis

– geistliches  82, 215, 216, 217, 225, 226 Kirchenvertrag 27 Kirchlicher Dienst  32, 33, 36, 37, 40, 41, 42, 52, 65, 126, 223, 230, 238, 252, 268, 321, 328, 329, 330, 331, 332, 335, 344, 345, 346, 347, 350, 351

Mitarbeitervertretungsrecht  24, 25, 26, 57, 59, 230, 234, 235, 236, 239, 250, 251, 252, 259, 264, 266, 268, 270, 275, 277, 295, 312, 321, 372 Naturrecht 118

– als staatliche Aufgabe  363

Normative Wirkung  22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 81, 88, 125, 222, 228, 230, 232, 236, 252, 264, 265, 266, 268, 270, 274, 275, 277, 279, 280, 281, 282, 284, 285, 316, 323, 348, 368, 371, 372, 373

– praktische  195, 196, 197, 355, 361, 364, 365

Normgeltung  281, 323, 324, 330, 338

Kollisionsansatz 191 Kompetenz-Kompetenz des Staates  53 Konkordanz  248, 330, 363, 366

Konkordat  123, 132 Koordinationslehre  91, 100, 103, 104, 107, 112, 115, 119, 120, 121, 122, 125, 126, 127, 128, 129, 131, 132, 133, 135, 140, 157, 169, 175, 178, 181, 185, 193, 222, 223, 238, 267, 329, 354, 368, 372 – gemäßigte  119, 120, 122, 129, 134, 135, 213, 368 – strenge  111, 115, 116, 135 Körperschaftsrechte  96, 126, 129, 148, 159, 162, 164, 171, 186, 187, 220, 222, 225, 233, 234, 249, 367, 368, 374 Körperschaftsstatus  86, 89, 93, 94, 95, 99, 112, 113, 125, 128, 137, 138, 143, 145, 147, 149, 151, 152, 157, 159, 160, 161, 162, 164, 165, 166, 167, 168, 170, 171, 172, 173, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 211, 224, 225, 368, 369, 370, 372 Korrelatentheorie  95, 112 Letztentscheidungsrecht  50, 61, 208, 287, 365, 371 Loyalitätsobliegenheiten  19, 29, 37, 60, 79, 207, 214, 215, 264, 296, 299, 300, 304, 318, 321, 325, 340, 341, 343, 344, 347, 352, 355, 356, 359, 362, 363, 364, 366, 367, 374 Mitarbeitervertretungsgesetz  20, 35, 39, 230, 231, 232, 233, 234, 236, 256, 268, 367

Normenkollision  218, 228 Normsetzung  76, 88, 208, 233, 235, 252, 253, 256, 258, 259, 263, 264, 278, 337, 367, 371 Öffentliche Gewalt der Kirchen  116, 119, 120, 125, 126, 142, 368 Öffentlichkeitsanspruch  109, 111, 113, 142 Orden  45, 47, 63, 292, 293, 301, 302, 303, 306, 307, 308, 310 Parität der Religionsgemeinschaften  114, 142, 143, 168, 170, 171 Parlamentarischer Rat  73, 99, 103, 115, 156, 169, 170, 177 Partnerschaft von Kirche und Staat  99, 106, 199 Rahmenrichtlinie Beschäftigung (Richtlinie 2000/78/EG)  246, 345, 356, 360, 363, 366 Rechtsanerkennungsmonopol 209 Rechtsgeltung  91, 125, 129, 135, 136, 208, 209, 212, 213, 218, 221, 228, 230, 233, 234, 237, 251, 253, 255, 310, 315, 321 Rechtswahl  26, 59, 68, 219, 326, 335, 339, 374 Redaktionsstatut  235, 236, 268, 269 Religionsfreiheit  73, 75, 104, 154, 155, 157, 163, 170, 172, 176, 177, 179, 180,

Sachwortverzeichnis

181, 182, 183, 185, 186, 187, 188, 204, 205, 223, 225, 264, 336, 354, 367, 370 – individuelle  73, 183 – kollektive  73 – korporative  73, 156, 162, 185, 188, 242, 244 Religionsgemeinschaften als Teil der Gesellschaft  157, 176, 205 Religionsverfassungsrecht  siehe Staatskirchenrecht Religionsverfassungsrecht als säkulares Rahmenrecht 174 Satzungsautonomie  220, 221, 224, 235, 307, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 372, 373 Satzungsrecht  226, 300, 307, 308 Schutzpflicht  227, 287, 335, 364 Selbstbestimmungsrecht, kirchliches  25, 28, 43, 44, 47, 48, 50, 56, 57, 58, 60, 68, 77, 79, 81, 88, 97, 115, 116, 124, 128, 130, 134, 138, 143, 149, 185, 187, 188, 189, 191, 195, 196, 197, 198, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 207, 218, 221, 222, 225, 238, 239, 241, 243, 245, 246, 247, 250, 255, 265, 266, 276, 277, 280, 281, 286, 288, 298, 300, 304, 305, 306, 315, 316, 317, 319, 325, 329, 332, 333, 335, 337, 338, 340, 341, 351, 352, 353, 354, 357, 358, 359, 361, 362, 363, 366, 367, 370, 371, 372, 373, 374, 375 Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft  30, 35, 41, 48, 53, 77, 83, 85, 114, 126, 150, 173, 193, 199, 200, 203, 206, 207, 294, 305, 319, 346, 353 Societas perfecta  100, 117, 118, 353 Sonderdogmatik  181, 182, 196, 354 Souveränität  91, 96, 117, 120, 121, 122, 129, 131, 132, 133, 134, 135, 200, 208, 368 Staatliche Anerkennungsnorm  136, 208, 209, 217, 224, 225, 233, 251, 252, 267,

427

275, 279, 282, 287, 288, 289, 302, 315, 323, 324, 339, 371, 372 Staatskirchenrecht  91, 94, 102, 104, 106, 108, 110, 115, 117, 123, 124, 131, 132, 133, 147, 148, 150, 156, 157, 158, 159, 161, 168, 174, 181, 182, 183, 184, 185, 194, 198, 210, 213, 223, 305, 306, 368, 370 – grundrechtsorientiertes  157, 158, 182, 185 – institutionelles  157, 158, 159, 175 Synode  85, 232, 287 Tarifautonomie  220, 232, 255, 260, 261 Tarifrecht  254, 265, 274, 275, 276, 287 Tendenzschutz  238, 246, 299, 336, 337, 338, 339, 343, 350, 351, 362 Trennung von Staat und Kirche  92, 93, 95, 99, 139, 145, 166, 175, 340 Vereinsautonomie  222, 300, 311, 312, 314, 315, 322 Verfasste Kirche  26, 44, 45, 46, 47, 55, 56, 60, 61, 69, 70, 71, 72, 231, 234, 235, 236, 237, 296, 304, 305, 306, 308, 310, 311, 312, 314, 316, 317, 318, 319, 322, 323, 367, 373 Verfassungskompromiss  73, 99, 165, 179 Verfassungskonforme Auslegung  226, 273, 277, 286, 311, 341 Verfassungswandel  siehe Auslegungswandel Weimarer Kirchenartikel  74, 99, 100, 102, 103, 132, 141, 152, 156, 158, 159, 165, 166, 169, 170, 176, 177, 178, 179, 180, 182, 185, 369, 370 Weimarer Nationalversammlung  91, 99, 156, 166, 168 Zuordnung zu einer Religionsgemeinschaft  50, 52, 60